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S 2 KA 262/09

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Die Berufung wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Streitig sind sachlich-rechnerische Berichtigungen. 3Der Kläger ist als Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe in B niedergelassen und zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Er ist im Ghospital B belegärztlich tätig. 4Mit Abrechnungsbescheid für das Quartal 1/2009 vom 28.07.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.11.2009 strich die Beklagte die GOP 35100 und 35110 EBM, da gemäß (richtig) § 1 (8) Buchst. b (5) des Honorarverteilungsvertrages (HVV) die Abrechnung der Leistungen nach dem Abschnitt 35.1 im Rahmen der belegärztlichen Tätigkeit ausgeschlossen sei. 5Hiergegen richtet sich die am 11.12.2009 erhobene Klage. 6Der Kläger ist der Ansicht, die Regelung des HVV stehe im Gegensatz zu der Präambel zu Abschnitt 36.2.1 des EBM 2009. Nach dessen höherrangigen Bestimmungen könnten in einem Zeitraum von drei Tagen, beginnend mit dem Operationstag, vom Operateur neben der belegärztlichen Operation auch die Gebührenordnungspositionen des Kapitels 35 jeweils in Verbindung mit der GOP 01414 berechnet werden. Die Ermächtigungsgrundlagen nach § 41 Abs. 2 BMV-Ä bzw. § 33 Abs. 2 EKV-Ä ließen Regelungen nur im Rahmen der Vorgaben des EBM zu. 7Der Kläger beantragt, 8den Honorarbescheid für das Quartal 1/2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.11.2009 insoweit aufzuheben, als dort die Leistungen der Gebührenordnungspositionen 35100 und 35110 EBM - mit Ausnahme der GOP 35110 im Behandlungsfall T1 N, er-bracht am 16.02.2009 - gestrichen worden sind, und die Beklagte zu verurteilen, die insoweit gestrichenen Leistungen nachzuvergüten. 9Die Beklagte beantragt, 10die Klage abzuweisen. 11Sie hält die angefochtenen Bescheide für rechtmäßig. 12Sie sei berechtigt, ärztliche Leistungen im Rahmen einer belegärztlichen Tätigkeit von der Vergütung auszuschließen. Nach § 41 Abs. 2 BMV-Ä bzw. § 33 Abs. 2 EKV-Ä träfen die Partner der Gesamtverträge nähere Bestimmungen über die Abgrenzung, Berechnung, Abrechnung und Vergütung der stationären vertragsärztlichen Tätigkeit. Dies sei vorliegend im Hinblick auf den Ausschluss der Abrechnung u.a. von Leistungen des Kapitels 35.1 des EBM bei belegärztlicher Behandlung der Fall. 13Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen. Dieser ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 14Entscheidungsgründe: 15Die zulässige Klage ist nicht begründet. 16Der Kläger ist durch die angefochtenen Bescheide nicht beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG), da diese rechtmäßig sind. 17Die Beklagte ist aufgrund von § 106a Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V)) gesetzlich berechtigt und verpflichtet, die sachlich-rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen der Vertragsärzte festzustellen und die Abrechnungen nötigenfalls richtigzustellen (BSG, Urteil vom 17.07.2013 - B 6 KA 14/12 R -). Gegenstand des Richtigstellungsverfahrens ist, die Abrechnung des Vertragsarztes auf ihre Übereinstimmung mit den gesetzlichen, vertraglichen oder satzungsrechtlichen Vorschriften des Vertragsarztrechts - mit Ausnahme des Wirtschaftlichkeitsgebotes - zu überprüfen (BSG, Urteil vom 23.06.2010 - B 6 KA 12/09 R -). 18Hiernach durfte die Beklagte in den noch streitbefangenen Fällen die zur Abrechnung gestellten Nrn. 35100 und 35110 EBM durch Streichung berichtigen. 19Nach § 1 Abs. 8 lit. b) (5) HVV in der für das 1. Quartal 2009 geltenden Fassung (Rhein. Ärzteblatt 1/2009, 62) ist im Rahmen belegärztlicher Tätigkeit die Abrechnung der Leistungen u.a. nach Abschnitt 35.1 EBM ausgeschlossen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Leistungen sind in den Behandlungsfällen T1 N, geb. 00.00.1940, und D T2, geb. 00.00.1972, jeweils im Rahmen belegärztlicher Tätigkeit erbracht worden. 20Der Abrechnungsausschluss steht mit höherrangigem Recht in Einklang. 21Belegärzte sind nach § 121 Abs. 2 SGB V niedergelassene Vertragsärzte, die nicht am Krankenhaus angestellt sind und die berechtigt sind, ihre Patienten (Belegpatienten) im Krankenhaus unter Inanspruchnahme der hierfür bereitgestellten Dienste, Einrichtungen und Mittel vollstationär oder teilstationär zu behandeln, ohne hierfür vom Krankenhaus eine Vergütung zu erhalten. Belegärztliche Leistungen werden vielmehr gemäß § 121 Abs. 3 Satz 1 SGB V aus der vertragsärztlichen Gesamtvergütung - und zwar außerhalb der arzt- und praxisbezogenen Regelleistungsvolumina - vergütet, weil die belegärztliche Tätigkeit als Teil der vertragsärztlichen Versorgung angesehen wird (vgl. BSG, Urteil vom 17.03.2010 - B 6 KA 3/09 R - m.w.N.). 22Nach § 121 Abs. 3 Satz 2 SGB V hat die Vergütung die Besonderheiten der belegärztlichen Tätigkeit zu berücksichtigen. Dies kann durch besondere Vereinbarungen der Partner des Gesamtvertrages geschehen (BSG, Urteil vom 01.02.1995 - 6 RKa 27/93 - zu § 35 Abs. 1 BMV-Ä i.d.F. vom 28.09.1990 (entsprechend § 41 Abs. 2 BMV-Ä bzw. § 33 Abs. 2 EKV-Ä i.d.F. bis 30.09.2013); ferner BSG, Urteile vom 12.12.2001 - B 6 KA 5/01 R -; vom 28.01.2009 - B 6 KA 30/07 R - jeweils zu § 41 Abs. 2 BMV-Ä bzw. § 33 Abs. 2 EKV-Ä i.d.F. bis 30.09.2013). Hierzu zählt die Doppelgleisigkeit der Vergütung der Leistungen, die den Versicherten der gesetzlichen Krankenkassen erbracht werden, einerseits durch den an das Krankenhaus zu entrichtenden Pflegesatz, andererseits durch die davon unabhängige Vergütung der belegärztlichen Leistungen. In die Leistungsbewertung des EBM und damit in die Gebührenpositionen fließen nicht nur der Wert der persönlichen Dienstleistung des Arztes, sondern auch der - oftmals darüber hinausgehende - Kostenanteil für die bei der Führung der Praxis und der Erbringung der jeweiligen Leistung anfallenden Kosten (Praxiskosten) mit ein. Zu den in den berechnungsfähigen Leistungen enthaltenen allgemeinen Praxiskosten zählen etwa die Ausgaben für Praxisräume, Praxisbetrieb, Praxispersonal, Praxiseinrichtung, Abschreibungen für Anschaffungen, Steuern und Zinsen. Zu ihnen kommen weitere Kosten wie die, die durch die Anwendung von ärztlichen Instrumenten und Apparaturen entstanden sind, hinzu. Derartige Aufwendungen entstehen dem Belegarzt bei belegärztlicher Tätigkeit nicht, weil er bei diesen Leistungen die personelle und sachliche Ausstattung des Krankenhauses in Anspruch nimmt. Die dem Krankenhaus hierfür erwachsenden Kosten sind wiederum im Pflegesatz enthalten. 23Mit einer uneingeschränkten Vergütung belegärztlicher Leistungen ausschließlich nach den Maßstäben des EBM käme es zum einen zu einer teilweisen Doppelvergütung bestimmter Leistungsanteile sowohl über den Pflegesatz als auch über die Vergütung der belegärztlichen Leistungen. Zum anderen würden die belegärztlichen Leistungen in einer Höhe vergütet, die sachlich nicht gerechtfertigt wären. Beide Auswirkungen stünden im direkten Widerspruch zu dem mit dem Belegarztwesen verbundenen gesetzlichen Anliegen einer kostengünstigeren Versorgung der Versicherten. Aus der Verpflichtung, bei der Vergütung die Besonderheiten der belegärztlichen Tätigkeit zu berücksichtigen, leitet sich nach allem die Befugnis der Partner der Gesamtverträge ab, den sich auf der Grundlage des EBM ergebenden Vergütungsanspruch des Belegarztes zu begrenzen. Dies kann durch prozentuale Abschläge von den Gebührenpositionen des EBM oder durch den Ausschluss der Abrechnungsfähigkeit einzelner Leistungen geschehen, auch wenn bei diesen die ärztliche Tätigkeit im Vordergrund steht (BSG, Urteil vom 01.02.1995 - 6 RKa 27/93 -). 24Dem steht nicht entgegen, dass die Vergütung belegärztlicher Leistungen nunmehr auf EBM-Ebene durch Abschnitt 36 geregelt wird, welcher eine fiktive Kürzung um die in DRG bzw. Pflegesatz enthaltenen Kostenanteile vorsieht (dazu näher z.B. Wezel-Liebold, Kommentar zu EBM und GOÄ, 17. Lfg., Januar 2009, zur Präambel zu Kap. 36.2.1). Denn diese fiktive Kürzung bezieht sich im Wesentlichen nur auf die operativen Leistungen, nicht jedoch auf Leistungen der psychosomatischen Grundversorgung, wie sie hier streitig sind. 25Sofern demnach gemäß der Präambel zu Abschnitt 36.2.1 EBM in einem Zeitraum von drei Tagen, beginnend mit dem Operationstag, vom Operateur neben der belegärztlichen Operation auch die Gebührenordnungspositionen des Kapitels 35 jeweils in Verbindung mit der GOP 01414 berechnet werden können, schließt dies nicht aus, dass die Partner der Gesamtverträge berechtigt sind, auf der Grundlage der § 41 Abs. 2 BMV-Ä und § 33 Abs. 2 EKV-Ä weitergehende Einschränkungen zu vereinbaren. 26Dabei ist allerdings ein völliger Ausschluss der Vergütung für einen gesamten Leistungsbereich mit den gesetzlichen Vorgaben in § 121 Abs. 3 Satz 1 und 2 i.V.m. § 85 Abs. 4 Satz 1 bis 3 SGB V nur dann vereinbar, wenn Besonderheiten der belegärztlichen Tätigkeit dies rechtfertigen, d.h. sofern sachlich rechtfertigende Gründe vorhanden sind. Ein eigenständiger Gestaltungsspielraum zum völligen Ausschluss der Honorierung notwendiger belegärztlicher Leistungen von der Vergütung ohne rechtfertigenden Grund steht weder den Gesamtvertragspartnern noch - solange und soweit gesamtvertragliche Regelungen im Sinne von § 41 Abs. 2 BMV-Ä bzw. § 33 Abs. 2 EKV-Ä nicht existieren - der Kassenärztlichen Vereinigung bei Erlass ihres HVM zur Verfügung (BSG, Urteil vom 28.01.2009 - B 6 KA 30/07 R - ). 27Diese Grenzen sind vorliegend nicht überschritten. Die Partner des Gesamtvertrages haben in § 1 Abs. 8 lit. b) (5) HVV eine Regelung im Sinne von § 41 Abs. 2 BMV-Ä bzw. § 33 Abs. 2 EKV-Ä getroffen. Diese Regelung schließt nicht einen gesamten Bereich notwendiger belegärztlicher Leistungen von der Vergütung völlig aus. Unbeschadet der Frage, inwieweit Leistungen der psychosomatischen Grundversorgung im Rahmen belegärztlicher Tätigkeit notwendig sind und nicht vor oder nach der Operation ambulant erbracht werden können, schließt der HVV nur die Abrechnung der nicht antragspflichtigen Leistungen des Abschnitts 35.1 und der antragspflichtigen Leistungen des Kapitels 35.2 EBM im Rahmen belegärztlicher Tätigkeit aus, nicht jedoch die psychodiagnostischen Testverfahren des Kapitels 35.3 EBM. 28Der Ausschluss der Abrechnungsfähigkeit der Leistungen nach GOP 35100 und 35110 EBM, auch wenn bei diesen die ärztliche Tätigkeit im Vordergrund steht, stellt sich damit als rechtmäßig dar. 29Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 SGG in Verbindung mit §§ 154 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). 30Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer die Berufung zugelassen (§ 144 Abs. 2 Nr. 1 SGG).

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens. die berufung wird zugelassen. 1

2streitig sind sachlich-rechnerische berichtigungen. 3der kläger ist als facharzt für frauenheilkunde und geburtshilfe in b niedergelassen und zur vertragsärztlichen versorgung zugelassen. er ist im ghospital b belegärztlich tätig. 4mit abrechnungsbescheid für das quartal 1/2009 vom 28.07.2009 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 11.11.2009 strich die beklagte die gop 35100 und 35110 ebm, da gemäß (richtig) § 1 (8) buchst. b (5) des honorarverteilungsvertrages (hvv) die abrechnung der leistungen nach dem abschnitt 35.1 im rahmen der belegärztlichen tätigkeit ausgeschlossen sei. 5hiergegen richtet sich die am 11.12.2009 erhobene klage. 6der kläger ist der ansicht, die regelung des hvv stehe im gegensatz zu der präambel zu abschnitt 36.2.1 des ebm 2009. nach dessen höherrangigen bestimmungen könnten in einem zeitraum von drei tagen, beginnend mit dem operationstag, vom operateur neben der belegärztlichen operation auch die gebührenordnungspositionen des kapitels 35 jeweils in verbindung mit der gop 01414 berechnet werden. die ermächtigungsgrundlagen nach § 41 abs. 2 bmv-ä bzw. § 33 abs. 2 ekv-ä ließen regelungen nur im rahmen der vorgaben des ebm zu. 7der kläger beantragt, 8den honorarbescheid für das quartal 1/2009 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 11.11.2009 insoweit aufzuheben, als dort die leistungen der gebührenordnungspositionen 35100 und 35110 ebm - mit ausnahme der gop 35110 im behandlungsfall t1 n, er-bracht am 16.02.2009 - gestrichen worden sind, und die beklagte zu verurteilen, die insoweit gestrichenen leistungen nachzuvergüten. 9die beklagte beantragt, 10die klage abzuweisen. 11sie hält die angefochtenen bescheide für rechtmäßig. 12sie sei berechtigt, ärztliche leistungen im rahmen einer belegärztlichen tätigkeit von der vergütung auszuschließen. nach § 41 abs. 2 bmv-ä bzw. § 33 abs. 2 ekv-ä träfen die partner der gesamtverträge nähere bestimmungen über die abgrenzung, berechnung, abrechnung und vergütung der stationären vertragsärztlichen tätigkeit. dies sei vorliegend im hinblick auf den ausschluss der abrechnung u.a. von leistungen des kapitels 35.1 des ebm bei belegärztlicher behandlung der fall. 13wegen des weiteren sach- und streitstandes wird auf den übrigen inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsakten der beklagten bezug genommen. dieser ist gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 14

15die zulässige klage ist nicht begründet. 16der kläger ist durch die angefochtenen bescheide nicht beschwert im sinne des § 54 abs. 2 des sozialgerichtsgesetzes (sgg), da diese rechtmäßig sind. 17die beklagte ist aufgrund von § 106a abs. 2 satz 1 halbsatz 1 sozialgesetzbuch - gesetzliche krankenversicherung (sgb v)) gesetzlich berechtigt und verpflichtet, die sachlich-rechnerische richtigkeit der abrechnungen der vertragsärzte festzustellen und die abrechnungen nötigenfalls richtigzustellen (bsg, urteil vom 17.07.2013 - b 6 ka 14/12 r -). gegenstand des richtigstellungsverfahrens ist, die abrechnung des vertragsarztes auf ihre übereinstimmung mit den gesetzlichen, vertraglichen oder satzungsrechtlichen vorschriften des vertragsarztrechts - mit ausnahme des wirtschaftlichkeitsgebotes - zu überprüfen (bsg, urteil vom 23.06.2010 - b 6 ka 12/09 r -). 18hiernach durfte die beklagte in den noch streitbefangenen fällen die zur abrechnung gestellten nrn. 35100 und 35110 ebm durch streichung berichtigen. 19nach § 1 abs. 8 lit. b) (5) hvv in der für das 1. quartal 2009 geltenden fassung (rhein. ärzteblatt 1/2009, 62) ist im rahmen belegärztlicher tätigkeit die abrechnung der leistungen u.a. nach abschnitt 35.1 ebm ausgeschlossen. diese voraussetzungen liegen hier vor. die leistungen sind in den behandlungsfällen t1 n, geb. 00.00.1940, und d t2, geb. 00.00.1972, jeweils im rahmen belegärztlicher tätigkeit erbracht worden. 20der abrechnungsausschluss steht mit höherrangigem recht in einklang. 21belegärzte sind nach § 121 abs. 2 sgb v niedergelassene vertragsärzte, die nicht am krankenhaus angestellt sind und die berechtigt sind, ihre patienten (belegpatienten) im krankenhaus unter inanspruchnahme der hierfür bereitgestellten dienste, einrichtungen und mittel vollstationär oder teilstationär zu behandeln, ohne hierfür vom krankenhaus eine vergütung zu erhalten. belegärztliche leistungen werden vielmehr gemäß § 121 abs. 3 satz 1 sgb v aus der vertragsärztlichen gesamtvergütung - und zwar außerhalb der arzt- und praxisbezogenen regelleistungsvolumina - vergütet, weil die belegärztliche tätigkeit als teil der vertragsärztlichen versorgung angesehen wird (vgl. bsg, urteil vom 17.03.2010 - b 6 ka 3/09 r - m.w.n.). 22nach § 121 abs. 3 satz 2 sgb v hat die vergütung die besonderheiten der belegärztlichen tätigkeit zu berücksichtigen. dies kann durch besondere vereinbarungen der partner des gesamtvertrages geschehen (bsg, urteil vom 01.02.1995 - 6 rka 27/93 - zu § 35 abs. 1 bmv-ä i.d.f. vom 28.09.1990 (entsprechend § 41 abs. 2 bmv-ä bzw. § 33 abs. 2 ekv-ä i.d.f. bis 30.09.2013); ferner bsg, urteile vom 12.12.2001 - b 6 ka 5/01 r -; vom 28.01.2009 - b 6 ka 30/07 r - jeweils zu § 41 abs. 2 bmv-ä bzw. § 33 abs. 2 ekv-ä i.d.f. bis 30.09.2013). hierzu zählt die doppelgleisigkeit der vergütung der leistungen, die den versicherten der gesetzlichen krankenkassen erbracht werden, einerseits durch den an das krankenhaus zu entrichtenden pflegesatz, andererseits durch die davon unabhängige vergütung der belegärztlichen leistungen. in die leistungsbewertung des ebm und damit in die gebührenpositionen fließen nicht nur der wert der persönlichen dienstleistung des arztes, sondern auch der - oftmals darüber hinausgehende - kostenanteil für die bei der führung der praxis und der erbringung der jeweiligen leistung anfallenden kosten (praxiskosten) mit ein. zu den in den berechnungsfähigen leistungen enthaltenen allgemeinen praxiskosten zählen etwa die ausgaben für praxisräume, praxisbetrieb, praxispersonal, praxiseinrichtung, abschreibungen für anschaffungen, steuern und zinsen. zu ihnen kommen weitere kosten wie die, die durch die anwendung von ärztlichen instrumenten und apparaturen entstanden sind, hinzu. derartige aufwendungen entstehen dem belegarzt bei belegärztlicher tätigkeit nicht, weil er bei diesen leistungen die personelle und sachliche ausstattung des krankenhauses in anspruch nimmt. die dem krankenhaus hierfür erwachsenden kosten sind wiederum im pflegesatz enthalten. 23mit einer uneingeschränkten vergütung belegärztlicher leistungen ausschließlich nach den maßstäben des ebm käme es zum einen zu einer teilweisen doppelvergütung bestimmter leistungsanteile sowohl über den pflegesatz als auch über die vergütung der belegärztlichen leistungen. zum anderen würden die belegärztlichen leistungen in einer höhe vergütet, die sachlich nicht gerechtfertigt wären. beide auswirkungen stünden im direkten widerspruch zu dem mit dem belegarztwesen verbundenen gesetzlichen anliegen einer kostengünstigeren versorgung der versicherten. aus der verpflichtung, bei der vergütung die besonderheiten der belegärztlichen tätigkeit zu berücksichtigen, leitet sich nach allem die befugnis der partner der gesamtverträge ab, den sich auf der grundlage des ebm ergebenden vergütungsanspruch des belegarztes zu begrenzen. dies kann durch prozentuale abschläge von den gebührenpositionen des ebm oder durch den ausschluss der abrechnungsfähigkeit einzelner leistungen geschehen, auch wenn bei diesen die ärztliche tätigkeit im vordergrund steht (bsg, urteil vom 01.02.1995 - 6 rka 27/93 -). 24dem steht nicht entgegen, dass die vergütung belegärztlicher leistungen nunmehr auf ebm-ebene durch abschnitt 36 geregelt wird, welcher eine fiktive kürzung um die in drg bzw. pflegesatz enthaltenen kostenanteile vorsieht (dazu näher z.b. wezel-liebold, kommentar zu ebm und goä, 17. lfg., januar 2009, zur präambel zu kap. 36.2.1). denn diese fiktive kürzung bezieht sich im wesentlichen nur auf die operativen leistungen, nicht jedoch auf leistungen der psychosomatischen grundversorgung, wie sie hier streitig sind. 25sofern demnach gemäß der präambel zu abschnitt 36.2.1 ebm in einem zeitraum von drei tagen, beginnend mit dem operationstag, vom operateur neben der belegärztlichen operation auch die gebührenordnungspositionen des kapitels 35 jeweils in verbindung mit der gop 01414 berechnet werden können, schließt dies nicht aus, dass die partner der gesamtverträge berechtigt sind, auf der grundlage der § 41 abs. 2 bmv-ä und § 33 abs. 2 ekv-ä weitergehende einschränkungen zu vereinbaren. 26dabei ist allerdings ein völliger ausschluss der vergütung für einen gesamten leistungsbereich mit den gesetzlichen vorgaben in § 121 abs. 3 satz 1 und 2 i.v.m. § 85 abs. 4 satz 1 bis 3 sgb v nur dann vereinbar, wenn besonderheiten der belegärztlichen tätigkeit dies rechtfertigen, d.h. sofern sachlich rechtfertigende gründe vorhanden sind. ein eigenständiger gestaltungsspielraum zum völligen ausschluss der honorierung notwendiger belegärztlicher leistungen von der vergütung ohne rechtfertigenden grund steht weder den gesamtvertragspartnern noch - solange und soweit gesamtvertragliche regelungen im sinne von § 41 abs. 2 bmv-ä bzw. § 33 abs. 2 ekv-ä nicht existieren - der kassenärztlichen vereinigung bei erlass ihres hvm zur verfügung (bsg, urteil vom 28.01.2009 - b 6 ka 30/07 r - ). 27diese grenzen sind vorliegend nicht überschritten. die partner des gesamtvertrages haben in § 1 abs. 8 lit. b) (5) hvv eine regelung im sinne von § 41 abs. 2 bmv-ä bzw. § 33 abs. 2 ekv-ä getroffen. diese regelung schließt nicht einen gesamten bereich notwendiger belegärztlicher leistungen von der vergütung völlig aus. unbeschadet der frage, inwieweit leistungen der psychosomatischen grundversorgung im rahmen belegärztlicher tätigkeit notwendig sind und nicht vor oder nach der operation ambulant erbracht werden können, schließt der hvv nur die abrechnung der nicht antragspflichtigen leistungen des abschnitts 35.1 und der antragspflichtigen leistungen des kapitels 35.2 ebm im rahmen belegärztlicher tätigkeit aus, nicht jedoch die psychodiagnostischen testverfahren des kapitels 35.3 ebm. 28der ausschluss der abrechnungsfähigkeit der leistungen nach gop 35100 und 35110 ebm, auch wenn bei diesen die ärztliche tätigkeit im vordergrund steht, stellt sich damit als rechtmäßig dar. 29die kostenentscheidung folgt aus § 197a abs. 1 sgg in verbindung mit §§ 154 abs. 1 satz 1, 162 abs. 1 der verwaltungsgerichtsordnung (vwgo). 30wegen der grundsätzlichen bedeutung der rechtssache hat die kammer die berufung zugelassen (§ 144 abs. 2 nr. 1 sgg).

1 O 35/09

Urteil

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 24.707,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.12.2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, den Gabelstapler Marke L , gelb-schwarz, Baujahr 1996, Serien-Nr. X Zug um Zug gegen Zahlung von 24.707,86 € herauszugeben. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 48 % und die Beklagte zu 52 %. Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages und für die Beklagte vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 €. 1I. 21 O 35/09 Verkündet am 29. Oktober 2013 Justizbeschäftigteals Urkundsbeamtin/Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Landgericht Düsseldorf IM NAMEN DES VOLKES Urteil 3hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorfim schriftlichen Verfahren mit Schriftsatz bis zum 25.10.2013 4für Recht erkannt: 5Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 24.707,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.12.2008 zu zahlen. 6Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 7Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, den Gabelstapler Marke L , gelb-schwarz, Baujahr 1996, Serien-Nr. X Zug um Zug gegen Zahlung von 24.707,86 € herauszugeben. 8Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen. 9Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 48 % und die Beklagte zu 52 %. 10Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages und für die Beklagte vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 €. Tatbestand: 11Die Klägerin ist Eigentümerin von zu gewerblichen Zwecken vermieteten Hallen I, II und III mit Freiflächen und Lager unter der Anschrift B . Die Beklagte nutzte die Halle I von Januar 2006 bis Anfang 2007 – ob bis Ende Januar oder Februar ist streitig –, hat hierfür jedoch keine Miete geleistet. Die Klägerin vermietete mit schriftlichem Mietvertrag vom 16.08.2007 zum 01.03.2007 an die Beklagte die Gewerbehallen II und III mit Freiflächen und Lager. Die Beklagte betrieb dort unter der Bezeichnung G einen Gewerbebetrieb, der sich mit dem Vertrieb von Tiernahrung beschäftigte. 12Als Mietzins für die Hallen II und III vereinbarten sie zunächst 4.372,47 € pro Monat (inkl. MwSt), zu zahlen zum 3. Werktag eines jeden Monats. Mit Schreiben vom 23.01.2009 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis hinsichtlich der Hallen II und III fristlos. Am 30.03.2009 wurde die Halle II und das Lager geräumt. Die Halle III nutze die Beklagte weiterhin. Mit Schreiben vom 03.04.2009 teilte die Klägerin der Beklagten folgendes mit: 13„(…) Die Miete beläuft sich wie folgt: Halle III 1.744,55 € Freifläche 410,00 € und Nebenkostenvorauszahlung 400,00 € zuzüglich 19% MwSt ergibt eine Gesamtsumme von 3.039,91 €. (…) Mieten sind bis zum Dritten eines Monats auf das Konto zu überweisen oder an Herrn N zu geben. (…).“ 14Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage, Bl. 385 d.A., verwiesen. 15Unter dem 05.04.2009 schrieb die Klägerin die Beklagte wie folgt an: 16„Bei der Berechnung der neuen Miete ist ein Fehler unterlaufen. Ich hatte den Vogelraum mit ca. 30 m² nicht berechnet. Ich haben ihnen eine Anlage beigelegt aus der hervorgeht, dass sich die Miete ab April auf den Betrag von 3.144,50 € beläuft. (…)“ 17Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage, Bl. 386 d.A., verwiesen. 18Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 28.08.2009 den Übergabetermin für die Halle III zum 31.08.2009. Am 31.08.2009 erschien von der Klägerin niemand zur Übergabe. 19Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe von ihr im Zeitraum Januar 2006 bis März 2007 aufgrund mündlicher Vereinbarung die Gewerbehalle I nebst zugehöriger Freifläche gemietet. Hierfür sei ein Mietzins in Höhe von 882,94 € zzgl. Mehrwertsteuer vereinbart worden. Der Mietzins habe daher im Jahr 2006 1.024,21 € pro Monat und von Januar 2007 bis Februar 2007 1.050,70 € pro Monat betragen (Halle I (160,11 m²) für 640,44 € netto nebst Freifläche (72,5 m²) für 72,50 € netto und Nebenkostenpauschale von 170,00 € netto), insgesamt also eine Bruttomiete von 14.391,92 €. Die Miete sei nicht gezahlt worden, die Märzmiete sei erlassen worden. Für die nicht geräumte Halle III sei seit April 2009 noch ein Mietzins in Höhe von 3.144,50 € (inkl. Mehrwertsteuer) angefallen. Die Halle III sei von der Beklagten erst am 30.09.2009 geräumt worden. Der Schlüssel habe sich nicht im Briefkasten befunden. 20Insgesamt seien daher grundsätzlich wie folgt geschuldet gewesen: 21 Netto monatl Netto gesamt MwSt gesamt Brutto Brutto/ Monat Miete Dauer Mo Fläche Hallen 2 und 3 4.372,47 € 7/07-3/09 21 91.821,87 € 4.372,47 € Summe 91.821,87 € Halle 3 5,11 €/m² 4/09-9/09 6 341,40 m2 1.744,55 € 10.467,32 € 1.988,79 € 12.456,12 € Freifläche 1 € /m² 4/09-9/09 6 410 m2 410,00 € 2.460,00 € 467,40 € 2.927,40 € Vogelraum 87,93 € 4/09-9/09 6 29,31 m2 87,93 € 527,58 € 100,24 € 627,82 € NK 400,00 € 4/09-9/09 6 400,00 € 2.400,00 € 456,00 € 2.856,00 € Summe 2.642,48 € 15.854,90 € 3.012,43 € 18.867,34 € 3.144,56 € Halle 1 4 €*160.11 1/06-2/07 14 160,11 m2 640,44 € 8.966,16 € 1.473,01 € 10.439,17 € Freifläche 1 € /m² 1/06-2/07 14 72,50 m2 72,50 € 1.015,00 € 166,75 € 1.181,75 € NK 170,00 € 1/06-2/07 14 170,00 € 2.380,00 € 391,00 € 2.771,00 € Summe 882,94 € 12.361,16 € 2.030,76 € 14.391,92 € Gesamt 125.081,13 € 22Für den Monat März 2009 seien brutto 117,81 € für die Halle II und III nicht zu vereinnahmen gewesen, da das Lager für diesen Zeitraum nicht von der Beklagten genutzt worden sei. Es sei insoweit eine Gutschrift erfolgt, die mit den Mietzinsansprüchen verrechnet worden sei. 23Zahlungen habe die Beklagte nur wie folgt geleistet: 24Monat Mietzins Zahlungen Jul 07 4.372,47 € 4.573,97 € Aug 07 4.372,47 € 4.573,97 € Sep 07 4.372,47 € 4.573,97 € Okt 07 4.372,47 € 2.372,47 € Nov 07 4.372,47 € 0,00 € Dez 07 4.372,47 € 700,00 € Jan 08 4.372,47 € 1.400,00 € Feb 08 4.372,47 € 600,00 € Mrz 08 4.372,47 € 2.112,00 € Apr 08 4.372,47 € 4.060,00 € Mai 08 4.372,47 € 1.370,00 € Jun 08 4.372,47 € 2.125,00 € Jul 08 4.372,47 € 2.710,00 € Aug 08 4.372,47 € 2.400,00 € Sep 08 4.372,47 € 2.990,00 € Okt 08 4.372,47 € 2.798,56 € Nov 08 4.372,47 € 2.899,50 € Dez 08 4.372,47 € 4.850,00 € Jan 2009 4.372,47 € 1.820,00 € Feb 2009 4.372,47 € 6.025,00 € Mrz 09 4.372,47 € 4.330,00 € Apr 09 3.144,55 € 1.250,00 € Mai 09 3.144,55 € 850,00 € Jun 09 3.144,55 € 650,00 € Jul 09 3.144,55 € 1.207,81 € Aug 09 3.144,55 € 600,00 € Sep 09 3.144,55 € 0,00 € Summe Halle II und III 110.689,17 € 63.842,25 € Summe Halle I 14.391,92 € Gesamt 125.081,09 € 63.842,25 € Mietzinsrückstand 61.238,84 € 25Die Klägerin hat nach vorangegangenem Mahnverfahren, indem sie einen Mahnbescheid gegen die Beklagte in Höhe von 44.617,59 € beantragt hatte, ursprünglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 52.609,41 € nebst Zinsen zu zahlen. 26Nach einer Zahlung der Beklagten Anfang April 2009 erklärte die Klägerin die Klage i.H.v. 3.896,55 € (Januar 2009 bis April 2009) teilweise für erledigt und beantragte diesbezüglich festzustellen, dass die Beklagte insoweit die Kosten zu tragen habe. Die Klägerin erweiterte ihre Klage mit Schriftsatz vom 30.11.2009 auf Zahlung von 62.306,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit. 27Die Klägerin beantragt nunmehr zuletzt, 28die Beklagte zu verurteilen, an sie 61.238,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 29Die Beklagte beantragt, 30 die Klage abzuweisen. 31Die Beklagte behauptet, es sei keine Miete für Halle I vereinbart worden, da lediglich ein Hallentausch erfolgt sei aufgrund von Mängeln in Halle III. Bei starkem Regen sei Regenwasser in das Geschäftslokal der Halle II und III gelaufen. Der Vogelraum sei daher verschimmelt und nicht nutzbar gewesen. Für den Vogelraum sei keine separate Miete vereinbart worden. Halle I sei Ende Januar 2007 geräumt worden. 32Sämtliche Mieten seien bar bezahlt worden, hierfür habe sie Quittungen von Herrn L1, dem Sohn der Klägerin, der zur Entgegennahme befugt gewesen sei. Hinsichtlich der nicht geräumten Halle III sei seit April 2009 nur noch ein Mietzins in Höhe von 3.039,91 € zu zahlen gewesen. 33Sie habe wie folgt Zahlungen geleistet: 34Jan 07 627,53 € Quittung vom 04.01.07 über 5.000,00 € Feb 07 627,53 € Quittung vom 05.02.07 über 5.000,00 € Mrz 07 627,53 € Quittung vom 05.03.07 über 5.000,00 € Apr 07 627,53 € Quittung vom 05.04.07 über 5.000,00 € Mai 07 627,53 € Quittung vom 07.05.07 über 5.000,00 € Jun 07 201,50 € Quittung vom 04.06.07 über 4573,97 € Jul 07 4.573,97 € unstreitig Aug 07 4.573,97 € unstreitig Sep 07 4.573,97 € unstreitig Okt 07 2.372,47 € unstreitig Nov 07 4.372,47 € Aufrechnung mit Forderung über ca. 18.000,00 € Dez 07 4.372,47 € Aufrechnung mit Forderung über ca. 18.000,00 € Jan 08 1.400,00 € unstreitig Feb 08 600,00 € unstreitig Mrz 08 2.112,00 € unstreitig Apr 08 4.060,00 € unstreitig Mai 08 03.05. 100,00 € Kalenderblatt Mai 2008 06.05. 100,00 € Kalenderblatt Mai 2008 08.05. 100,00 € Kalenderblatt Mai 2008 09.05. 100,00 € Kalenderblatt Mai 2008 10.05. 100,00 € Kalenderblatt Mai 2008 13.05. 50,00 € Kalenderblatt Mai 2008 14.05. 100,00 € Kalenderblatt Mai 2008 15.05. 200,00 € Kalenderblatt Mai 2008 20.05. 100,00 € Kalenderblatt Mai 2008 24.05. 200,00 € Kalenderblatt Mai 2008 27.05. 3.000,00 € Kalenderblatt Mai 2008 29.05. 120,00 € Kalenderblatt Mai 2008 31.05. 100,00 € Kalenderblatt Mai 2008 4.370,00 € Gesamt: 4.370,00 € Jun 08 02.06. 150,00 € Kalenderblatt Juni 2008 04.06. 500,00 € Kalenderblatt Juni 2008 07.06. 150,00 € Kalenderblatt Juni 2008 09.06. 100,00 € Kalenderblatt Juni 2008 10.06. 50,00 € Kalenderblatt Juni 2008 13.06. 1.000,00 € Kontoauszug: Überweisung 14.06. 300,00 € Kalenderblatt Juni 2008 18.06. 25,00 € Kalenderblatt Juni 2008 19.06. 350,00 € Kalenderblatt Juni 2008 23.06. 50,00 € Kalenderblatt Juni 2008 24.06. 100,00 € Kalenderblatt Juni 2008 25.06. 200,00 € Kalenderblatt Juni 2008 26.06. 50,00 € Kalenderblatt Juni 2008 27.06. 200,00 € Kalenderblatt Juni 2008 3.225,00 € Gesamt: 3.225,00 € Sep 08 01.09. 200,00 € Kalenderblatt September 2008 03.09. 200,00 € Kalenderblatt September 2008 04.09. 310,00 € Kalenderblatt September 2008 05.09. 200,00 € Kalenderblatt September 2008 08.09. 200,00 € Kalenderblatt September 2008 09.09. 60,00 € Kalenderblatt September 2008 10.09. 70,00 € Kalenderblatt September 2008 11.09. 200,00 € Kalenderblatt September 2008 12.09. 200,00 € Kalenderblatt September 2008 13.09. 350,00 € Kalenderblatt September 2008 16.09. 50,00 € Kalenderblatt September 2008 17.09. 150,00 € Kalenderblatt September 2008 18.09. 100,00 € Kalenderblatt September 2008 19.09. 300,00 € Kalenderblatt September 2008 20.09. 100,00 € Kalenderblatt September 2008 23.09. 200,00 € Kalenderblatt September 2008 26.09. 200,00 € Kalenderblatt September 2008 27.09. 100,00 € Kalenderblatt September 2008 29.09. 100,00 € Kalenderblatt September 2008 30.09. 100,00 € Kalenderblatt September 2008 3.390,00 € Gesamt: 3.390,00 € Okt 08 02.10. 200,00 € Kalenderblatt Oktober 2008 04.10. 100,00 € Kalenderblatt Oktober 2008 06.10. 2.798,56 € Quittung vom 06.10.08 06.10. 100,00 € Kalenderblatt Oktober 2008 08.10. 400,00 € Kalenderblatt Oktober 2008 13.10. 200,00 € Kalenderblatt Oktober 2008 14.10. 607,54 € Kalenderblatt Oktober 2008 15.10. 100,00 € Kalenderblatt Oktober 2008 16.10. 150,00 € Kalenderblatt Oktober 2008 17.10. 200,00 € Kalenderblatt Oktober 2008 18.10. 50,00 € Kalenderblatt Oktober 2008 20.10. 50,00 € Kalenderblatt Oktober 2008 22.10. 500,00 € Kalenderblatt Oktober 2008 25.10. 350,00 € Kalenderblatt Oktober 2008 28.10. 100,00 € Kalenderblatt Oktober 2008 5.906,10 € Gesamt: 5.906,10 € Nov 08 01.11. 50,00 € Kalenderblatt November 2008 03.11. 67,90 € Kalenderblatt November 2008 04.11. 215,00 € Kalenderblatt November 2008 06.11. 100,00 € Kalenderblatt November 2008 07.11. 2.899,50 € Quittung vom 07.11.2008 12.11. 246,00 € Kalenderblatt November 2008 13.11. 50,00 € Kalenderblatt November 2008 14.11. 100,00 € Kalenderblatt November 2008 15.11. 140,00 € Kalenderblatt November 2008 17.11. 100,00 € Kalenderblatt November 2008 20.11. 1.000,00 € Quittung vom 20.11.08 21.11. 140,60 € Beleg vom 21.11.08 28.11. 100,00 € Beleg vom 28.11.08 29.11. 270,00 € Beleg vom 29.11.08 5.479,00 € Gesamt: 5.479,00 € Dez 08 02.12. 300,00 € Kalenderblatt Dezember 2008 und Beleg 03.12. 100,00 € Kalenderblatt Dezember 2008 und Beleg 06.12. 4.850,00 € Quittung vom 06.12.08 06.12. 100,00 € Kalenderblatt Dezember 2008 09.12. 100,00 € Kalenderblatt Dezember 2008 10.12. 100,00 € Kalenderblatt Dezember 2008 11.12. 4.000,00 € Quittung vom 11.12.08 16.12. 100,00 € Kalenderblatt Dezember 2008 23.12. 50,00 € Kalenderblatt Dezember 2008 27.12. 100,00 € Kalenderblatt Dezember 2008 29.12. 100,00 € Kalenderblatt Dezember 2008 9.900,00 € Gesamt: 9.900,00 € Jan 2009 05.01. 1.820,00 € Quittung vom 05.01.2009 05.01. 100,00 € Kalenderblatt Januar 2009 07.01. 50,00 € Kalenderblatt Januar 2009 08.01. 500,00 € Quittung vom 08.01.2009 09.01. 100,00 € Kalenderblatt Januar 2009 12.01. 100,00 € Kalenderblatt Januar 2009 14.01. 50,00 € Kalenderblatt Januar 2009 15.01. 20,00 € Kalenderblatt Januar 2009 16.01. 50,00 € Kalenderblatt Januar 2009 17.01. 100,00 € Kalenderblatt Januar 2009 19.01. 100,00 € Quittung vom 19.01.2009 21.01. 300,00 € Quittung vom 21.01.2009 26.01. 50,00 € Kalenderblatt Januar 2009 27.01. 100,00 € Kalenderblatt Januar 2009 30.01. 200,00 € Kalenderblatt Januar 2009 3.640,00 € Gesamt: 3.640,00 € Feb 2009 03.02. 200,00 € Kalenderblatt Februar 2009 03.02. 200,00 € Quittung vom 03.02.2009 04.02. 6.025,00 € Quittung vom 04.02.2009: Miete Januar und Februar 04.02. 100,00 € Kalenderblatt Februar 2009 05.02. 50,00 € Kalenderblatt Februar 2009 06.02. 100,00 € Kalenderblatt Februar 2009 07.02. 150,00 € Kalenderblatt Februar 2009 09.02. 200,00 € Kalenderblatt Februar 2009 09.02. 200,00 € Quittung vom 09.02.2009 10.02. 350,00 € Kalenderblatt Februar 2009 11.02. 1.500,00 € Kalenderblatt Februar 2009 14.02. 50,00 € Kalenderblatt Februar 2009 16.02. 230,00 € Kalenderblatt Februar 2009 16.02. 230,00 € Quittung vom 16.02.2009 17.02. 290,00 € Kalenderblatt Februar 2009 18.02. 2.000,00 € Quittung vom 18.02.09 27.02. 355,00 € Quittung vom 27.02.09 12.230,00 € Gesamt: 12.230,00 € Mrz 09 03.03. 4.330,00 € Quittung vom 03.03.09, 04.03. 100,00 € Beleg vom 4.3. 05.03. 100,00 € Beleg vom 5.3. 12.03. 1.000,00 € Quittung vom 12.03.09 13.03. 1.000,00 € Quittung vom 13.03.09 6.530,00 € Gesamt: 6.530,00 € Apr 09 02.04. 200,00 € Beleg vom 06.04.09 03.04. 2.265,21 € Quittung vom 03.04.09 04.04. 20,00 € Beleg vom 06.04.09 06.04. 10,00 € Beleg vom 06.04.09 09.04. 350,00 € Quittung vom 09.04.09 11.04. 150,00 € Beleg vom 11.04.09 15.04. 200,00 € Beleg vom 15.04.09 17.04. 300,00 € Beleg vom 17.04.09 21.04. 1.403,76 € Beleg vom 21.04.09 4.898,97 € Gesamt: 4.898,97 € Mai 09 Anfang Mai 1.677,10 € Quittung von Anfang Mai 2009 20.05. 350,00 € Quittung vom 20.05.09 25.05. 300,00 € Quittung vom 25.05.09 28.05. 20,00 € Quittung vom 28.05.09 29.05. 200,00 € Quittung vom 29.05.09 2.547,10 € Gesamt: 2.547,10 € Jun 09 03.06. 200,00 € Quittung vom 03.06.09 05.06. 300,00 € Quittung vom 05.06.09 10.06. 150,00 € Quittung vom 10.06.09 15.06. 3.000,00 € Quittung vom 15.06.09 24.06. 150,00 € Quittung vom 24.06.09 3.800,00 € Gesamt: 3.800,00 € Jul 09 01.07. 220,00 € Quittung vom 01.07.09 13.07. 100,00 € Quittung vom 13.07.09 15.07. 150,00 € Quittung vom 15.07.09 18.07. 100,00 € Quittung vom 18.07.09 20.07. 150,00 € Quittung vom 20.07.09 24.07. 50,00 € Quittung vom 24.07.09 27.07. 100,00 € Quittung vom 27.07.09 28.07. 70,00 € Quittung vom 28.07.09 940,00 € Gesamt: 940,00 € Aug 09 01.08. 100,00 € Quittung vom 01.08.09 05.08. 100,00 € Quittung vom 05.08.09 07.08. 50,00 € Quittung vom 07.08.09 08.08. 200,00 € Quittung vom 08.08.09 25.08. 100,00 € Quittung vom 25.08.09 26.08. 50,00 € Quittung vom 26.08.09 600,00 € Gesamt: 600,00 € Gesamt 114.345,64 € 35Hinsichtlich der Mieten für November und Dezember 2007 habe die Beklagte mit Ansprüchen aus einer vorherigen Überzahlung (ca. 18.000,00 €) aufgerechnet (Bl. 90). Die Überzahlung sei deshalb erfolgt, weil in die Halle II im Jahr 1995 eine Zwischendecke eingebaut worden sei, welche von der Beklagten mit einer höheren Miete finanziert werden sollte. Die Decke sei aber schon bis zum 31.05.2005 finanziert worden und die Beklagte habe irrtümlich zwischen dem 01.06.2005 und dem 31.03.2007 die überhöhte Miete weitergezahlt. Halle III sei zum 31.08.2009 geräumt worden. Der Schlüssel sei nach schriftlicher Fristsetzung bis zum 03.09.2009 am 04.09.2009 nach Ankündigung in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen worden. 36Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit einer Forderung aus einem Kautionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 20.665,40 € (Bl. 159) sowie einem Rückerstattungsanspruch aufgrund Überzahlungen in Höhe von 9.912,88 € (Bl. 92). 37Im Jahr 1994 zahlte die Beklagte eine Kaution für die Halle I an den zwischenzeitlich verstorbenen Ehemann der Klägerin, Herrn N, von dem die Beklagte die Halle I angemietet hatte. Diese Kautionszahlung belief sich auf 30.043,80 DM. Die Kaution betrug am 28.01.2003 nebst Zinsen 18.965,40 €. 38Die Beklagte behauptet, dass das Kautionsguthaben noch bestehe. Die bis heute weiter angefallenen Zinsen beliefen sich auf mindestens 1.700,00 €. Eine Vereinbarung über die Verrechnung des Kautionskontos mit Nebenkosten oder Mietschulden sei nicht erfolgt. Sie erhebt hinsichtlich der angeblichen und von ihr bestrittenen Mietzinsrückstände für 2002 und 2003 und hinsichtlich der Nebenkostenabrechnungen 2004, 2005 und 2006 die Einrede der Verjährung. 39Die Klägerin behauptet, dass das Kautionssparbuch i.H.v. 19.232,52 € aufgelöst worden und nach Vereinbarung im Jahr 2007 zwischen den Parteien mit Forderungen i.H.v. 18.902,26 € aus Mietzins- und Nebenkostenrückständen für Januar 2002 bis Dezember 2003 und Nebenkostennachforderungen für 2004 und 2005 in Höhe von 18.902,26 € verrechnet worden sei. Die Klägerin beruft sich im Hinblick auf die noch nicht abgerechneten Nebenkosten 2006, 2007, 2008 und 2009 auf ein Zurückbehaltungsrecht des Überbetrags von 330,26 €. 40Widerklagend begehrt die Beklagte die Herausgabe des Gabelstaplers Marke L , der sich weiterhin auf dem Gelände der Klägerin befindet. 41Die Klägerin verweigerte bei Räumung der Halle III die Mitnahme des Gabelstaplers, den die Beklagte für ihren Geschäftsbetrieb in Halle III nutze. Mit Schreiben vom 05.09.2009 begründete die Klägerin die Inbesitznahme des Gabelstaplers damit, dass sie von ihrem Vermieterpfandrecht Gebrauch mache. 42Die Beklagte behauptet, sie sei seit dem 01.07.2006 Eigentümerin des Gabelstaplers. Es bestünden keine Mietzinsrückstände. 43Widerklagend beantragt die Beklagte, 44die Klägerin zu verurteilen, an sie den Gabelstapler Marke L , gelb-schwarz, Baujahr 1996, Serien-Nr. X herauszugeben (Bl. 166). 45Die Klägerin beantragt, 46 die Widerklage abzuweisen. 47Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte Eigentümerin des Gabelstaplers ist. Sollte sie es sein, berufe sie sich auf ihr Vermieterpfandrecht. 48Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 17.12.2010, 07.01.2011 und 31.05.2012 durch Vernehmung der Zeugen L1, S, B1, K, T und B2. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die in den Akten befindlichen Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 19.05.2011, 23.08.2012 und 30.04.2013 verwiesen. 49Der Mahnbescheid ist der Beklagten am 11.12.2008 zugestellt worden. 50Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die in den Akten befindlichen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe: 51Die zulässige Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet. Die zulässige Widerklage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet. A. Zulässigkeit 52Soweit ursprünglich schriftsätzlich ein Antrag auf Zahlung von 62.306,72 € angekündigt wurde, hat die Klägerin diesbezüglich keinen Antrag mehr gestellt. Mangels Gebührensprung hat dies keine Auswirkungen auf etwaige Kosten und konnte daher unberücksichtigt bleiben. B. Begründetheit, Klage 53Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von Mieten aus Gewerberaummietvertrag gemäß §§ 535 Abs. 1, 578 Abs. 2 BGB zu. Dieser ist teilweise durch Erfüllung mittels Zahlungen oder Aufrechnung mit Überzahlungen erloschen, §§ 362 Abs. 1, 389 BGB: 54Miete Halle II, III 14.496,45 € Miete Halle I 13880,82 € Summe offene Mieten 28.377,27 € Aufrechnungen Überzahlungen -3.339,15 € Kautionsguthaben -330,26 € Summe Aufrechnungen -3.669,41 € Saldo (zu zahlender Betrag) 24.707,86 € 55Im Einzelnen ist auszuführen: I. offene Mietzinsforderungen Halle II und III 1. Gegenüberstellung 56Für Halle II und III ergibt sich für die Monate Juli 2007 bis September 2009 – vor Aufrechnung mit Überzahlungen aus vorangegangenen Zeiträumen – ein Rückstand von 14.496,45 € 57Monat Mietzins Zahlung laut Klägerin Zahlungen laut Beklagte Ergebnis Halle II und III Jul 07 4.372,47 € 4.573,97 € 4.573,97 € 4.573,97 € Aug 07 4.372,47 € 4.573,97 € 4.573,97 € 4.573,97 € Sep 07 4.372,47 € 4.573,97 € 4.573,97 € 4.573,97 € Okt 07 4.372,47 € 2.372,47 € 2.372,47 € 2.372,47 € Nov 07 4.372,47 € 0,00 € 4.372,47 € 0,00 € Dez 07 4.372,47 € 700,00 € 4.372,47 € 700,00 € Jan 08 4.372,47 € 1.400,00 € 1.400,00 € 1.400,00 € Feb 08 4.372,47 € 600,00 € 600,00 € 600,00 € Mrz 08 4.372,47 € 2.112,00 € 2.112,00 € 2.112,00 € Apr 08 4.372,47 € 4.060,00 € 4.060,00 € 4.060,00 € Mai 08 4.372,47 € 1.370,00 € 4.370,00 € 4.370,00 € Jun 08 4.372,47 € 2.125,00 € 3.225,00 € 3.225,00 € Jul 08 4.372,47 € 2.710,00 € 2.710,00 € 2.710,00 € Aug 08 4.372,47 € 2.400,00 € 2.400,00 € 2.400,00 € Sep 08 4.372,47 € 2.990,00 € 3.390,00 € 3.190,00 € Okt 08 4.372,47 € 2.798,56 € 5.906,10 € 5.906,10 € Nov 08 4.372,47 € 2.899,50 € 5.479,00 € 5.479,00 € Dez 08 4.372,47 € 4.850,00 € 9.900,00 € 9.900,00 € Jan 2009 4.372,47 € 1.820,00 € 3.640,00 € 3.640,00 € Feb 2009 4.372,47 € 6.025,00 € 12.230,00 € 7.560,00 € Mrz 09 4.254,66 € 4.330,00 € 6.530,00 € 6.530,00 € Summe 91.704,06 € 59.284,44 € 92.791,42 € 79.876,48 € Rückstand 0,00 € 32.419,62 € -1.087,36 € 11.827,58 € 91.704,06 € 91.704,06 € 91.704,06 € 91.704,06 € Halle III Apr 09 3.144,55 € 1.250,00 € 4.898,97 € 4.898,97 € Mai 09 3.144,55 € 850,00 € 2.547,10 € 2.547,10 € Jun 09 3.144,55 € 650,00 € 3.800,00 € 3.800,00 € Jul 09 3.144,55 € 1.207,81 € 940,00 € 1.207,81 € Aug 09 3.144,55 € 600,00 € 600,00 € 600,00 € Sep 09 0,00 € 0,00 € 0,00 € 0,00 € Summe 15.722,75 € 4.557,81 € 12.786,07 € 13.053,88 € Rückstand 0,00 € 11.164,94 € 2.936,68 € 2.668,87 € Saldo 15.722,75 € 15.722,75 € 15.722,75 € 15.722,75 € Ergebnis 107.426,81 € 63.842,25 € 92.930,36 € Rückstand 0,00 € 43.584,56 € 14.496,45 € Saldo 107.426,81 € 107.426,81 € 107.426,81 € 58Die streitigen Einzelpositionen sind wie folgt zu erläutern: 2. Erläuterungen Juli 2007 –März 2009, Hallen II, III 59Die Forderungen aus dem zwischen den Parteien über die Hallen II und III für den Zeitraum Juli 2007 bis März 2009 zustande gekommenen Mietvertrag sind wirksam entstanden, aber zum Teil durch Zahlungen erfüllt und damit gem. § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Der monatliche Mietzins belief sich für den besagten Zeitraum auf 4.372,47 € brutto, für die 21 Monate also insgesamt 91.821,87 €. Die Klägerin machte diesbezüglich Mietrückstände in Höhe von 32.537,43 € geltend. Im vorläufigen Ergebnis stehen der Klägerin für diesen Zeitraum nur noch Mietzinsrückstände von 11.945,39 € zu, die z.T. durch Aufrechnung erloschen sind (s.u.) 60Die Beweisaufnahme hat zur Überzeugung des Gerichts ergeben, dass auf diese Mietzinsforderungen zum Teil Barzahlungen mit Erfüllungswirkung an den Zeugen N geleistet wurden. Dies folgt zum einen aus der Aussagen der Zeugen N und I und zum anderen aus den von der Beklagten vorgelegten Quittungen, Belegen und Wandkalendereintragungen, die die Paraphe des Zeugen N enthalten. Der mit der Entgegennahme der Mietzahlungen befasste Zeuge N hat glaubhaft bekundet, dass er stets bei Entgegennahme der Zahlungen eine Quittung ausgestellt oder sein Kürzel neben dem entgegengenommenen Betrag auf einem Wandkalender der Beklagten vermerkt habe. Der Betrag sei von ihm selbst oder von der Beklagten oder Herrn I eingetragen worden. Eine Zahlung ohne Quittung oder Kalendereintrag habe es nicht gegeben. Die auf den Quittungen und Kalendereinträgen befindliche Paraphe identifizierte der Zeuge N als seine Paraphe. Die ihm im Rahmen der Beweisaufnahme vorgelegten Unterlagen hat er als diejenigen erkannt, die ihm im Rahmen der erfolgten Zahlungen vorgelegen haben. Diese Vorgehensweise bestätigte auch der Zeuge I . Der Zeuge N war zur Entgegennahme von Zahlungen auch ermächtigt, dies ergibt sich auch aus der später getroffenen Abrede betreffend die Halle III ab April 2009 und wurde im Übrigen auch nicht bestritten. a) Mietzins November und Dezember 2007 61Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung des Mietzinses für November 2007 in Höhe von 4.372,47 € und für Dezember 2007 in Höhe 3.672,47 €. Eine Zahlung ist auf diese Mieten nicht erfolgt, so dass keine Erfüllung eingetreten ist. 62Das Vorbringen der Beklagten, es habe eine Aufrechnung mit einer Überzahlung der Beklagten in Höhe von ca. 18.000,00 € für eine angeblich im Jahr 1995 eingebaute Zwischendecke gegeben, ist zu unbestimmt. Mit einer Ca.-Forderung kann die Beklagte keine Aufrechnung erklären. Zudem ist die Beklagte insoweit beweisfällig geblieben. Die Beweisaufnahme hat nicht zur Überzeugung des Gerichts ergeben, dass es eine Überzahlung der Beklagten gegeben hat mit der eine Verrechnung vorgenommen worden ist. Der von ihr benannte Zeuge I hat zu einer Verrechnungsabrede 2007 mit Überzahlungen keine Angaben gemacht. Er führte hingegen aus, dass das damalige Gespräch sich um die Kautionszahlung gedreht habe. Es ist in seiner Aussage nicht die Rede von etwaigen Überzahlungen. Ebenso der Zeuge N, der sich hinsichtlich des Gesprächs 2007 an eine Vereinbarung über eine Verrechnung der Mietkaution erinnert, aber nicht an eine Verrechnung mit Überzahlungen. b) Mietzins Mai und Juni 2008 63Aus dem Kalenderblatt Mai 2008 ergibt sich, dass die Beklagte vom Zeugen N abgezeichnet insgesamt 4.370,00 € gezahlt hat. Offen ist daher für Mai 2008 lediglich eine Forderung von 2,47 € und nicht wie von der Klägerin behauptet in Höhe von 3.002,47 €. Für Juni 2008 ergeben sich Zahlungen auf den Mietzins in Höhe von insgesamt 2.225,00 € laut Kalenderblatt Juni 2008 sowie eine Überweisung vom 13.06.2008 in Höhe von 1.000,00 € (Bl. 187, 188). Entgegen der klägerischen Behauptung hat die Beklagte daher nicht 2.247,47 € Mietschulden für Juni 2008, sondern lediglich 1.147,47 €. Dies entspricht auch der Zahl, die die Klägerin ursprünglich in Anlage K2 angesetzt hat. c) Mietzins September 2008 und Oktober 2008 64Die Beklagte hat gemäß auf dem Kalenderblatt von September 2008 durch Herrn N abgezeichnet insgesamt 3.190,00 € gezahlt. Der offene Restmietzins beläuft sich daher auf 1.182,47 €. Nicht zuerkannt werden konnten insoweit 200,00 €, vermeintlich gezahlt am 01.09.2008 und 11.09.2008, welche auf dem Kalenderblatt mangels Eintragung nicht nachgewiesen wurden. Im Oktober 2008 leistete die Beklagte laut Kalenderblatt Oktober 2008 und Quittung vom 06.10.2008 5.906,10 €. Die Überzahlung ist mangels anderweitiger Abreden zu verrechnen mit den offenen Mietforderungen aus den Vormonaten, vgl. § 366 BGB. d) Miete November 2008 bis März 2009 aa) Für November 2008 65fordert die Klägerin weitere 1.472,97 €. Diese Forderung ist durch die Zahlungen der Beklagten erloschen, welche durch die abgezeichneten Zahlungen auf dem Kalenderblatt November 2008, der Quittung vom 07.11.2008 sowie der Belege vom 21., 28. und 29.11.2008. bb) Für Dezember 2008 66ergibt sich nach der Klägerin keine Forderung mehr, die Beklagte hat nach ihr sogar eine Überzahlung geleistet. Insgesamt zahlte die Beklagte laut Klägerin 4.850,00 € im Dezember 2008. Dies lässt sich nachvollziehen anhand der Quittung vom 06.12.2008, in der dokumentiert ist, dass die Beklagte auf die Dezembermiete diesen Betrag geleistet hat (Bl. 116 GA). Insgesamt leistete die Beklagte im Dezember 2008 einen Betrag von 9.900,00 € laut der weiteren Quittung vom 11.12.2008 sowie der von Herrn N abgezeichneten Eintragungen im Kalenderblatt Dezember 2008. cc) Für Januar 2009 67fordert die Klägerin noch weitere 2.552,47 €. Es ergibt sich aus den Quittungen und dem Wandkalender der Beklagten, dass die Beklagte insgesamt 3.640,00 € geleistet hat. ee) Für Februar 2009 68ergibt sich eine Gesamtzahlung der Beklagten von 7560,00 €. Dabei wurde die Quittung vom 04.02.2009 nicht in voller Höhe berücksichtigt. Diese Quittung war für die Miete Januar und Februar 2009 ausgestellt. Es ist daher davon auszugehen, dass diesbezüglich, wie vom Zeugen N berichtet, eine Zusammenfassung der bis dato geleisteten Einzelzahlungen erfolgte. Bis zum 04.02.2009 hatte die Beklagte in Januar und Februar 2009 3.840,00 € gezahlt .Die Quittung und der Kalendereintrag vom 03.02.2002 belegen nicht zur Überzeugung des Gerichts, dass es sich dabei um verschiedene Zahlungen gehandelt hat. Zusätzlich gezahlt wurde daher am 04.02.2012 nur ein Betrag von 2.085,00 €. Die weiteren Zahlungen für Februar sind wie belegt anzuerkennen, bis auf die Zahlung vom 16.02.2009, welche in Höhe von 230,00 € an diesem Tage doppelt geleistet worden sollen sei. Diesbezüglich ist das Gericht nicht davon überzeugt, dass zwei Zahlungen des identischen Betrags geleistet wurden, berücksichtigt wurde daher nur eine. ff) Für März 2009 69kann die Beklagte anhand der Quittungen vom 03., 04., 05., 12. und 13.03.2009 nachweisen (Bl. 102 ff.), dass sie Zahlungen von 6.530,00 € geleistet hat. Die Klägerin hat behauptet, dass in diesem Monat lediglich 4372,47€ -117,81 € zu zahlen seien, da keine Miete für den Lagerraum nicht zu berechnen gewesen sei. Hiervon ausgehend ist der oben angegebene Betrag anzusetzen. 3. Zeitraum April 2009- September 2009, Halle III a) April 2009- August 2009 70Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 2.668,87 € aus Mietvertrag für die Monate April 2009 bis August 2009. Ein weitergehender Anspruch in der von der Klägerin begehrten Höhe besteht nicht. In dieser Höhe hat die Beklagte Zahlungen geleistet, die zum Erlöschen der Forderung geführt haben. Ein Mietzinsanspruch für September 2009 besteht nicht. 71Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestand ein Mietvertrag über die Halle III ab April 2009, nachdem die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 26.01.2009 die fristlose Kündigung hinsichtlich des Mietvertrags vom 01.07.1995 ausgesprochen hatte. Die Einzelheiten dieses neuen Vertrages ergaben sich aus den Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 03.04.2009 und 05.04.2009 (Bl. 385, 386, 387 d.A.). Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die vereinbarte Miethöhe 3.144,50 € und nicht 3.039,31 €, wie von der Beklagten behauptet, betrug. Die Klägerin hat durch Vorlage der Schreiben vom 03.04.2009 und 05.04.2009 (Bl. 385, 386, 387 d.A.) nachvollziehbar dargelegt, dass die vereinbarte Miete für die Halle III, die dazugehörige Freifläche und den Vogelraum sich auf den von ihr behaupteten Betrag belief und der von der Beklagten angeführte Betrag den unstreitig gemieteten Vogelraum nicht enthielt. Dieser Fehler war der Klägerin ausweislich des Schreibens vom 05.04.2009 selbst aufgefallen und wurde korrigiert. Die Beklagte hat diesen Vortrag der Klägerin nicht substantiiert bestritten. Sie hat weder vorgetragen, dass der Vogelraum nicht genutzt wurde, noch dass die Vereinbarung der Parteien anders gelautet hätte. 72Die Überzeugungsbildung des Gerichts hinsichtlich der erfolgten Zahlungen beruht wie bei den vorhergehenden Zahlungen auf den von der Beklagten vorgelegten Quittungen, Belegen und Kalenderblättern auf denen die entsprechenden Beträge mit Kürzel von Herrn N abgezeichnet sind. Herr N hat in seiner Zeugenvernehmung glaubhaft bekundet, dass es sich bei den Kürzeln um die von ihm verwendeten Kürzel handelt und er bei Entgegennahme von Geld stets eine Quittung oder einen Beleg unterschrieben oder die Beträge nebst Kürzel in den Wandkalender eingetragen habe. aa) April 2009 73Für den Monat April 2009 handelt es sich im Einzelnen um folgende vom Zeugen N unterzeichnete Quittungen und Belege: 7402.04.2009 über 200,00 €, 7503.04.2009 über 2.215,21 € (Bl. 284 d.A.) und 50,00 € (Bl. 286 d.A.), 7604.04.2009 über 20,00 € (Bl. 286 d.A.), 7706.04.2009 über 10,00 € (Bl. 286 d.A.), 7809.04.2009 über 350,00 € (Bl. 285 d.A.), 7911.04.2009 über 150,00 € (Bl. 284 d.A.), 8015.04.2009 über 200,00 € (Bl. 284 d.A.), 8117.04.2009 über 300,00 € (Bl. 284 d.A.), 8221.04.2009 über 1.403,76 € (Bl. 284 d.A.). bb) Mai 2009 83Für den Monat Mai 2009 handelt es sich im Einzelnen um folgende vom Zeugen N unterzeichnete Quittungen und Belege: von 84„im Mai 2009“ über 1.677,10 € (Bl. 191 d.A.), 85vom 20.05.2009 über 350,00 € (Bl. 192 d.A.), 86vom 25.05.2009 über 300,00 € (Bl. 193 d.A.), 87vom 28.05.2009 über 20,00 € (Bl. 194 d.A.), 88vom 29.05.2009 über 200,00 € (Bl. 195 d.A.). cc) Juni 2009 89Für den Monat Juni 2009 handelt es sich im Einzelnen um folgende vom Zeugen N unterzeichnete Quittungen und Belege: 90vom 03.06.2009 über 200,00 € (Bl. 196 d.A.), 91vom 05.06.2009 über 300,00 € (Bl. 197 d.A.), 92vom 10.06.2009 über 150,00 € (Bl. 198 d.A.), 93vom 15.06.2009 über 3.000,00 € (Bl. 199 d.A.), 94vom 24.06.2009 über 150,00 € (Bl. 200 d.A.). dd) Juli 2009 95Die Klägerin fordert für Juli 2009 lediglich einen Betrag von 1.936,74 €, da die Beklagte nach ihrem Vortrag 1.207,81 € geleistet habe. Dieser Betrag ist unstreitig noch nicht von der Beklagten gezahlt worden. b) September 2009 96Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Mietzins oder Nutzungsentschädigung für die Halle III für den Monat September 2009 in Höhe zu. aa) Anspruch aus § 535 Abs.1 BGB 97Ein Mietvertrag bestand nach übereinstimmendem Vortrag beider Parteien zu diesem Zeitpunkt nicht mehr, ein Anspruch aus § 535 Abs. 1 BGB scheidet daher aus. Die Klägerin und die Beklagte tragen beide vor, dass die Halle III zu Ende August geräumt werden sollte. Dies hätten beide Parteien so vereinbart. Daraus ergibt sich eine konkludente Aufhebung des Mietverhältnisses, vertragliche Mietzinsansprüche sollten nicht mehr bestehen. bb) Anspruch aus § 546a Abs. 1 BGB 98Ein Anspruch auf Zahlung von 3.144,50 € für den Monat September 2009 ergibt sich auch nicht aus § 546a Abs. 1 BGB. Dessen Voraussetzungen liegen nicht vor. Dies steht nach der Beweisaufnahme für das Gericht fest. Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete verlangen. 99Zwischen den Parteien ist streitig, wann eine tatsächliche Räumung und Herausgabe der Halle III erfolgt sei. Es ist der beweisbelasteten Klägerin nicht gelungen zur Überzeugung des Gerichts darzulegen und zu beweisen, dass die Beklagte die Halle erst Ende September 2009 geräumt hat. Vielmehr steht nach der Beweisaufnahme für das Gericht fest, dass die Räumung bereits zum 31.08.2009 erfolgt ist. 100Die Beklagte behauptete, sie habe die Halle bis zum 31.08.2009 geräumt und eine Schlüsselübergabe sei für den 31.08.2009 geplant gewesen, aber gescheitert. Der Schlüssel sei daher, nach Fristsetzung zur Hallenabnahme bis zum 03.09.2009 am 31.09.2009, am 04.09.2009 in den Briefkasten des Herrn N eingeworfen worden. Diese durch die Schreiben vom 28.08.2009, 31.08.2009 und 04.09.2009 (Bl. 155-157 d.A.) untermauerten Behauptung wurde zudem bestätigt durch die Aussage der Zeugen N, I und T welche das Kerngeschehen diesbezüglich bestätigen. So bekundet der Zeuge N, dass er den Schlüssel für die Halle III in seinem Briefkasten am 3., 4. oder 5. September vorgefunden habe. Zu diesem Zeitpunkt musste die Halle daher nach Aussage des Zeugen N bereits geräumt gewesen sein. Der Zeuge I berichtete, dass die Räumung am 31.08.2009 stattgefunden hätte, es eine richtige Übergabe aber nicht gegeben hätte, da niemand von den N erschienen sei. Es sei dann geplant gewesen, dass die Auszubildende T den von der Beklagten in einen Umschlag gelegten Schlüssel in diesem in den Briefkasten der N am Gelände einwerfen sollte (Bl. 307 d.A.). Die Zeugin T erinnerte sich, dass die Räume bei Geschäftsschluss geräumt gewesen wären. Den Zeitpunkt datierte sie auf das letzte Wochenende im August. Sie könne sich so gut daran erinnern, da zu diesem Zeitpunkt die M Kirmes gewesen sei (Bl. 416 d.A.). Frau I sei mit dabei gewesen, als der Schlüssel in den Briefkasten des Herrn N geworfen worden sei. Eingeworfen habe den Schlüssel ihre Schwester. Ob dies der Schlüssel zu den Räumlichkeiten gewesen sei, könne sie zwar nicht sagen. Es sei aber der Schlüssel gewesen, den Frau I ihnen gegeben hätte. Für das Gericht ist im Hinblick auf diese von ihr gezogene Verknüpfung nachvollziehbar und glaubhaft, dass sie sich bezüglich des Zeitpunkts der Räumung trotz der inzwischen vergangenen Zeit deshalb so präzise erinnern kann. Die Zeugen N, I und T sagen übereinstimmend aus, dass zumindest Anfang September der Schlüssel im Briefkasten gewesen sei. Diese Überlappungen der Aussagen der unterschiedlichen Zeugen kann die Aussage der Zeugin B2 (Bl. 418 d.A.) nicht erschüttern. Aufgrund der Unsicherheiten und Ungenauigkeiten, die sie im Rahmen ihrer Erinnerung zu Tage legte, kann darauf geschlossen werden, dass sie hinsichtlich des Zeitpunkts der Räumung einem Irrtum unterlegen ist, zumal sie die Räumung selbst nichts gesehen habe und zugibt, dass ihr Wissen vom Hörensagen herrühre. Die Halle sei ihrer Meinung nach so September 2009 oder Oktober 2009 geräumt worden. Sie habe dies nicht selber gesehen, sondern habe es durch die anderen Mieter und ihren Bruder erfahren. 101Dass die Beklagte den Schlüssel erst Anfang September 2009 bei der Klägerin eingeworfen hat, ist in diesem Falle unschädlich, da die Klägerin zum unstreitig vereinbarten Übergabetermin nicht erschienen ist, so dass insoweit nicht von einem Vorenthalten der Räumlichkeiten durch die Beklagte die Rede sein kann. II. Miete Halle I für den Zeitraum Januar 2006 bis Februar 2007 102Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus Mietvertrag für die Halle I von Januar 2006 bis Januar 2007 in Höhe von 13.880,82 €. Ein weitergehender Anspruch besteht nicht. 1. Zustandekommen eines Mietverrtags 103Die Klägerin hat zur Überzeugung des Gerichts bewiesen, dass zwischen den Parteien ein mündlicher Mietvertrag für die Halle I geschlossen wurde. Das Gericht ist nach der Aussage der Zeugin B2 davon überzeugt. Der Zeuge N sagte aus, dass nach seiner Erinnerung Halle 1 angemietet worden sei. Die Halle 1 sei halt übernommen worden und zwar formlos. Genauere Angaben, insbesondere über die Miethöhe, könne er hingegen nicht machen. Der Zeuge K bekundete, dass für die Nutzung der Halle 1 eine Miete vereinbart worden sei. Dies wisse er daher, da der Zeuge N zu ihm gesagt habe, dass die I die Halle 1 nutzten, dafür aber ein geringerer Mietzins angesetzt worden sei, als beim Vormieter. Der Zeuge B1 wusste nur zu berichten, dass die I Sachen in dieser Halle eingelagert hatte. Einen Mietvertrag habe er nicht gesehen. Wie hoch die Miete gewesen sei, könne er nicht sagen. Die Aussagen können zwar nicht bestätigen, dass ein Mietvertragsschluss zwischen den Parteien vorlag. Die Übernahme einer Halle an sich, lässt keinen Rückschluss darauf zu, ob ein Mietvertrag geschlossen wurde oder nicht. Doch die Aussage der Zeugin B2, die bekundete, dass ein Mietvertrag per Handschlag zwischen Tür und Angel geschlossen worden sei, da die Beklagte mehr Lagerraum gebraucht habe, spricht dafür. Der Mietvertag sei nur deshalb nicht schriftlich geschlossen worden, da die Beklagte die Halle nicht über einen langen Zeitraum benötigt hätte. Die formlose Vermietung einer Halle durch erscheint aufgrund der langjährigen Geschäftsbeziehungen der Beklagten zur Klägerin und deren Ehemann plausibel. Allein aufgrund der Tatsache, dass die Zeugin B2 die Tochter der Klägerin ist, kann nicht darauf geschlossen werden, dass ihre Aussage weniger Überzeugungskraft besitzt. 2. Berechnung der Mietzinsforderung 104Da die beweisbelastete Klägerin im Hinblick auf die von ihr behauptete Mietzinshöhe beweisfällig geblieben ist, ermittelt sich ein etwaiger Mietzins in seiner Höhe nach denselben Grundsätzen wie ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Die von der Klägerin benannten Zeugen konnten keinerlei Angaben zu einer etwaigen Mietzinshöhe machen. Der Zeuge N konnte keine Angaben zur Miethöhe machen. Sind sich die Parteien über eine entgeltliche Überlassung einig, so kann die angemessene oder ortsübliche Miete vereinbart sein, die vom Gericht in ergänzender Vertragsauslegung oder entsprechend §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB zu bestimmen ist (BGH NJW 2003, 1317). Nach Bereicherungsrecht wäre die Herausgabe der gezogenen Nutzungen unmöglich, so dass Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB zu leisten wäre. Zu ersetzen wäre dann der gemeine Wert in Geld, d.h. der objektive Verkehrswert, den das Erlangte nach seiner tatsächlichen Beschaffenheit für jedermann hat bzw. der Betrag, den ein Dritter am Markt dafür zu zahlen bereit wäre (BGH NJW 2006, 2847, 2852) (Sprau, in: Palandt, BGB, 72. Auflage 2013, § 818 Rn. 19). Bei rechtsgrundloser Nutzung von Räumen ohne Mietvertrag ist dafür die ortsübliche Miete anzusetzen (BGH NJW-RR 2000, 382). Die zu zahlende monatliche Nutzungsentschädigung oder Miete hat das Gericht anhand der feststehenden Grundlagen nach § 287 ZPO wie folgt geschätzt: 105Die Mietfläche der Halle I beträgt 160,11 qm nebst einer Freifläche von 72,50 qm. Für die vergleichbaren Hallen II und III wurde Mitte 2007 zwischen den Parteien ein Quadratmeterpreis von 3,80 € für die Hallenfläche vereinbart. Für die Freifläche wurde ein Quadratmeterpreis von 1 € zugrunde gelegt. Deshalb erscheinen diese Beträge für den Zeitraum 2006 bis Anfang 2007 angemessen. 1063,80 € x 160,11 qm = 608,42 € netto 1071 € x 72,50 qm = 72,50 € netto. 108Eine Nebenkostenpauschale wird für die Größe dieser Fläche auf 170,00 € monatlich geschätzt. Es ergibt sich daher ein monatlicher Nettobetrag von 109850,92 € (brutto: für 2006: 987,97 €; für 2007: 1012,59 €). 110Ob die Halle Ende Januar 2007 geräumt worden ist oder nicht, kann dahinstehen, da aufgrund des Mietvertrages mangels Kündigung auch für Februar 2007 ein Mietzins in Höhe von 1.012,59 € geschuldet war. 111Die Nutzungsentschädigung für Halle 1 beläuft sich nach alledem auf 112- 12 x 987,97 € für 2006 (=11.855,64 €), 113- zuzüglich 1012,59 € für Januar 2007, 114- zuzüglich 1012,59 € für Februar 2007, 115also 11613880,82 €. 3. Hallentausch 117Die Behauptung der Klägerin, dass die Halle I nur aufgrund eines Hallentauschs bezogen worden sei, führt zu keiner anderen Bewertung. Ein etwaiges Mietminderungsrecht aufgrund etwaiger Mängel in anderen Hallen bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Nutzung einer weiteren Halle ohne Entgelt erfolgen kann. Es kommt daher nicht darauf an, ob hier tatsächlich Mängel vorgelegen haben. Die behaupteten Mängel sind zudem trotz Hinweises der Gegenseite nicht konkretisiert worden. III. Aufrechenbare Gegenforderungen der Beklagten 118Die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung ist als innerprozessuale Bedingung zulässig. 119Die Forderungen der Klägerin aus Mieten sind durch Aufrechnungserklärung der Beklagten in Höhe von 3.669,41 € erloschen. Nur in dieser Höhe stand der Beklagten noch eine aufrechenbare Gegenforderung zu. 1. Überzahlungen aus den Monaten Januar bis September 2007 120Die Beklagte hat der Klägerin die Aufrechnung hinsichtlich einer Forderung in Höhe von 9.912,88 € erklärt. Diese Forderung begründe sich auf Überzahlungen aus den Monaten Januar bis September 2007, in denen die Beklagte insgesamt 3.943,65 € zu viel geleistet hätte sowie aus Zuvielzahlungen aus dem Jahr 2009 über 5.969,23 €. 121Die Forderung besteht aber nur noch insoweit, als dass es sich um Überzahlungen der Monate Januar bis Juni 2007 handelt. Etwaige Überzahlungen aus den Monaten Juli bis September 2007 sowie aus 2009 sind bereits im Rahmen der Zahlungen auf die Mietzinsen nach § 366 BGB berücksichtigt worden, vgl. obige Tabelle. 122Es ergibt sich mithin 123Überzahlungen Jan 07 0,00 € 627,53 € Feb 07 0,00 € 627,53 € Mrz 07 0,00 € 627,53 € Apr 07 0,00 € 627,53 € Mai 07 0,00 € 627,53 € Jun 07 0,00 € 201,50 € Summe Überzahlungen 3.339,15 € 2. Gegenforderung aus Kautionsguthaben in Höhe von 20.665,40 € 124Ein Erlöschen der bestehenden Forderung ist auch nicht in voller Höhe durch Aufrechnung mit einer angeblichen Gegenforderung aus Kautionsguthaben in Höhe von 20.665,40 € eingetreten. Die beweisbelastete Beklagte ist beweisfällig geblieben hinsichtlich des Bestehens des Kautionsanspruchs. Der von ihr benannte Zeuge I konnte nicht bestätigen, dass ein derartiger Kautionsanspruch bis zur Aufrechnungserklärung im Verlaufe des Verfahrens noch bestand. Dies wird von Klägerseite mit der Begründung bestritten, dass im Jahr 2007 der Kautionsanspruch durch eine Verrechnungsabrede mit Mietschulden der Beklagten aus den Vorjahren erloschen sei. Der Zeuge I berichtete, dass es im Jahr 2007 ein Gespräch gegeben habe und dass es in diesem Gespräch nur darum gegangen sei, die Kaution zur Verwendung durch die N frei zu geben. Er sei sich sicher, dass die Kaution damals nicht zur Verwendung von Mietschulden benutzt werden sollte. Der Zeuge N und die Zeugin B2 haben dagegen übereinstimmend ausgesagt, dass die Vereinbarung im Jahre 2007 vorgesehen habe, das zum 23.10.2006 bestehende Kautionsguthaben von 19.232,52 € für Mietschulden der Beklagten aus den Vorjahren zu verrechnen. Das Gericht vermochte nicht zu entscheiden, welche der beiden sich widersprechenden Aussagen zutrifft. Objektive Kriterien, an denen der Wahrheitsgehalt der Aussagen gemessen werden könnte, bestehen nicht. Alle Zeugen haben aufgrund ihrer Nähe zu den jeweiligen Parteien ein gleich zu bewertendes Eigeninteresse. 125Legt man das bestehende Kautionsguthaben von 19.232,52 € zugrunde und geht von einer Verrechnung durch die Klägerin mit Mietschulden aus, so verbleibt ein Restbetrag von 330,26 €. 126Bezüglich des noch ausstehenden Betrags in Höhe von 330,26 € hat die Hilfsaufrechnung Erfolg. Das von Klägerseite geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht greift nicht. Bislang ist noch keine Abrechnung hinsichtlich der Nebenkosten für die Jahre 2006, 2007, 2008 und 2009 erfolgt. Es fehlt daher an einer fälligen Forderung, aus der sich ein Zurückbehaltungsrecht ergeben könnte. IV. Zinsen 127Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB analog, und beginnt einen Tag nach Rechtshängigkeit, vgl. § 187 Abs. 1 BGB analog, §§ 261, 696 Abs. 3 BGB. C. Begründetheit, Widerklage 128Die zulässige Widerklage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet. 129Der Beklagten als Eigentümerin hat lediglich einen Anspruch aus § 985 BGB auf Herausgabe des Gabelstaplers aus § 985 BGB Zug um Zug gegen Zahlung der noch bestehenden Mietschulden. 130Die Beklagte hat durch Vorlage der Bestätigung der Verkäuferfirma, den Erwerb ihres Eigentums an dem streitgegenständlichen Gabelstapler nachgewiesen. Die Klägerin ist unstreitig im Besitz des Gabelstaplers, ohne dazu berechtigt zu sein. 131Dem Anspruch der Beklagten auf Herausgabe steht aber das von der Klägerin geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht in Form eines Vermieterpfandrechts gem. § 562 Abs. 1 BGB entgegen. Die Beklagte hat aus den Mietverhältnissen zur Klägerin Mietschulden (s.o.). Der Gabelstapler, der im Eigentum der Beklagten steht, wurde durch diese in die Mieträume eingebracht. D. Nebenentscheidungen, Streitwert 132Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO. 133Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt: 134vor April 2009 44.617,59 € April bis Dezember 2009 52.609,41 € Dezember 2009 bis 23.05.2012 62.306,72 € danach 61.238,84 € 135

die beklagte wird verurteilt, an die klägerin 24.707,86 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 12.12.2008 zu zahlen. im übrigen wird die klage abgewiesen. auf die widerklage wird die klägerin verurteilt, den gabelstapler marke l , gelb-schwarz, baujahr 1996, serien-nr. x zug um zug gegen zahlung von 24.707,86 € herauszugeben. im übrigen wird die widerklage abgewiesen. die kosten des rechtsstreits tragen die klägerin zu 48 % und die beklagte zu 52 %. das urteil ist für die klägerin vorläufig vollstreckbar gegen sicherheitsleistung in höhe von 120 prozent des jeweils zu vollstreckenden betrages und für die beklagte vorläufig vollstreckbar gegen sicherheitsleistung in höhe von 10.000,00 €. 1i. 21 o 35/09 verkündet am 29. oktober 2013 justizbeschäftigteals urkundsbeamtin/urkundsbeamter der geschäftsstelle landgericht düsseldorf im namen des volkes urteil 3hat die 1. zivilkammer des landgerichts düsseldorfim schriftlichen verfahren mit schriftsatz bis zum 25.10.2013 4für recht erkannt: 5die beklagte wird verurteilt, an die klägerin 24.707,86 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 12.12.2008 zu zahlen. 6im übrigen wird die klage abgewiesen. 7auf die widerklage wird die klägerin verurteilt, den gabelstapler marke l , gelb-schwarz, baujahr 1996, serien-nr. x zug um zug gegen zahlung von 24.707,86 € herauszugeben. 8im übrigen wird die widerklage abgewiesen. 9die kosten des rechtsstreits tragen die klägerin zu 48 % und die beklagte zu 52 %. 10das urteil ist für die klägerin vorläufig vollstreckbar gegen sicherheitsleistung in höhe von 120 prozent des jeweils zu vollstreckenden betrages und für die beklagte vorläufig vollstreckbar gegen sicherheitsleistung in höhe von 10.000,00 €.

11die klägerin ist eigentümerin von zu gewerblichen zwecken vermieteten hallen i, ii und iii mit freiflächen und lager unter der anschrift b . die beklagte nutzte die halle i von januar 2006 bis anfang 2007 – ob bis ende januar oder februar ist streitig –, hat hierfür jedoch keine miete geleistet. die klägerin vermietete mit schriftlichem mietvertrag vom 16.08.2007 zum 01.03.2007 an die beklagte die gewerbehallen ii und iii mit freiflächen und lager. die beklagte betrieb dort unter der bezeichnung g einen gewerbebetrieb, der sich mit dem vertrieb von tiernahrung beschäftigte. 12als mietzins für die hallen ii und iii vereinbarten sie zunächst 4.372,47 € pro monat (inkl. mwst), zu zahlen zum 3. werktag eines jeden monats. mit schreiben vom 23.01.2009 kündigte die klägerin das mietverhältnis hinsichtlich der hallen ii und iii fristlos. am 30.03.2009 wurde die halle ii und das lager geräumt. die halle iii nutze die beklagte weiterhin. mit schreiben vom 03.04.2009 teilte die klägerin der beklagten folgendes mit: 13„(…) die miete beläuft sich wie folgt: halle iii 1.744,55 € freifläche 410,00 € und nebenkostenvorauszahlung 400,00 € zuzüglich 19% mwst ergibt eine gesamtsumme von 3.039,91 €. (…) mieten sind bis zum dritten eines monats auf das konto zu überweisen oder an herrn n zu geben. (…).“ 14wegen der weiteren einzelheiten wird auf die anlage, bl. 385 d.a., verwiesen. 15unter dem 05.04.2009 schrieb die klägerin die beklagte wie folgt an: 16„bei der berechnung der neuen miete ist ein fehler unterlaufen. ich hatte den vogelraum mit ca. 30 m² nicht berechnet. ich haben ihnen eine anlage beigelegt aus der hervorgeht, dass sich die miete ab april auf den betrag von 3.144,50 € beläuft. (…)“ 17wegen der weiteren einzelheiten wird auf die anlage, bl. 386 d.a., verwiesen. 18die beklagte bestätigte mit schreiben vom 28.08.2009 den übergabetermin für die halle iii zum 31.08.2009. am 31.08.2009 erschien von der klägerin niemand zur übergabe. 19die klägerin behauptet, die beklagte habe von ihr im zeitraum januar 2006 bis märz 2007 aufgrund mündlicher vereinbarung die gewerbehalle i nebst zugehöriger freifläche gemietet. hierfür sei ein mietzins in höhe von 882,94 € zzgl. mehrwertsteuer vereinbart worden. der mietzins habe daher im jahr 2006 1.024,21 € pro monat und von januar 2007 bis februar 2007 1.050,70 € pro monat betragen (halle i (160,11 m²) für 640,44 € netto nebst freifläche (72,5 m²) für 72,50 € netto und nebenkostenpauschale von 170,00 € netto), insgesamt also eine bruttomiete von 14.391,92 €. die miete sei nicht gezahlt worden, die märzmiete sei erlassen worden. für die nicht geräumte halle iii sei seit april 2009 noch ein mietzins in höhe von 3.144,50 € (inkl. mehrwertsteuer) angefallen. die halle iii sei von der beklagten erst am 30.09.2009 geräumt worden. der schlüssel habe sich nicht im briefkasten befunden. 20insgesamt seien daher grundsätzlich wie folgt geschuldet gewesen: 21 netto monatl netto gesamt mwst gesamt brutto brutto/ monat miete dauer mo fläche hallen 2 und 3 4.372,47 € 7/07-3/09 21 91.821,87 € 4.372,47 € summe 91.821,87 € halle 3 5,11 €/m² 4/09-9/09 6 341,40 m2 1.744,55 € 10.467,32 € 1.988,79 € 12.456,12 € freifläche 1 € /m² 4/09-9/09 6 410 m2 410,00 € 2.460,00 € 467,40 € 2.927,40 € vogelraum 87,93 € 4/09-9/09 6 29,31 m2 87,93 € 527,58 € 100,24 € 627,82 € nk 400,00 € 4/09-9/09 6 400,00 € 2.400,00 € 456,00 € 2.856,00 € summe 2.642,48 € 15.854,90 € 3.012,43 € 18.867,34 € 3.144,56 € halle 1 4 €*160.11 1/06-2/07 14 160,11 m2 640,44 € 8.966,16 € 1.473,01 € 10.439,17 € freifläche 1 € /m² 1/06-2/07 14 72,50 m2 72,50 € 1.015,00 € 166,75 € 1.181,75 € nk 170,00 € 1/06-2/07 14 170,00 € 2.380,00 € 391,00 € 2.771,00 € summe 882,94 € 12.361,16 € 2.030,76 € 14.391,92 € gesamt 125.081,13 € 22für den monat märz 2009 seien brutto 117,81 € für die halle ii und iii nicht zu vereinnahmen gewesen, da das lager für diesen zeitraum nicht von der beklagten genutzt worden sei. es sei insoweit eine gutschrift erfolgt, die mit den mietzinsansprüchen verrechnet worden sei. 23zahlungen habe die beklagte nur wie folgt geleistet: 24monat mietzins zahlungen jul 07 4.372,47 € 4.573,97 € aug 07 4.372,47 € 4.573,97 € sep 07 4.372,47 € 4.573,97 € okt 07 4.372,47 € 2.372,47 € nov 07 4.372,47 € 0,00 € dez 07 4.372,47 € 700,00 € jan 08 4.372,47 € 1.400,00 € feb 08 4.372,47 € 600,00 € mrz 08 4.372,47 € 2.112,00 € apr 08 4.372,47 € 4.060,00 € mai 08 4.372,47 € 1.370,00 € jun 08 4.372,47 € 2.125,00 € jul 08 4.372,47 € 2.710,00 € aug 08 4.372,47 € 2.400,00 € sep 08 4.372,47 € 2.990,00 € okt 08 4.372,47 € 2.798,56 € nov 08 4.372,47 € 2.899,50 € dez 08 4.372,47 € 4.850,00 € jan 2009 4.372,47 € 1.820,00 € feb 2009 4.372,47 € 6.025,00 € mrz 09 4.372,47 € 4.330,00 € apr 09 3.144,55 € 1.250,00 € mai 09 3.144,55 € 850,00 € jun 09 3.144,55 € 650,00 € jul 09 3.144,55 € 1.207,81 € aug 09 3.144,55 € 600,00 € sep 09 3.144,55 € 0,00 € summe halle ii und iii 110.689,17 € 63.842,25 € summe halle i 14.391,92 € gesamt 125.081,09 € 63.842,25 € mietzinsrückstand 61.238,84 € 25die klägerin hat nach vorangegangenem mahnverfahren, indem sie einen mahnbescheid gegen die beklagte in höhe von 44.617,59 € beantragt hatte, ursprünglich beantragt, die beklagte zu verurteilen, an sie 52.609,41 € nebst zinsen zu zahlen. 26nach einer zahlung der beklagten anfang april 2009 erklärte die klägerin die klage i.h.v. 3.896,55 € (januar 2009 bis april 2009) teilweise für erledigt und beantragte diesbezüglich festzustellen, dass die beklagte insoweit die kosten zu tragen habe. die klägerin erweiterte ihre klage mit schriftsatz vom 30.11.2009 auf zahlung von 62.306,72 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit rechtshängigkeit. 27die klägerin beantragt nunmehr zuletzt, 28die beklagte zu verurteilen, an sie 61.238,84 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit rechtshängigkeit zu zahlen. 29die beklagte beantragt, 30 die klage abzuweisen. 31die beklagte behauptet, es sei keine miete für halle i vereinbart worden, da lediglich ein hallentausch erfolgt sei aufgrund von mängeln in halle iii. bei starkem regen sei regenwasser in das geschäftslokal der halle ii und iii gelaufen. der vogelraum sei daher verschimmelt und nicht nutzbar gewesen. für den vogelraum sei keine separate miete vereinbart worden. halle i sei ende januar 2007 geräumt worden. 32sämtliche mieten seien bar bezahlt worden, hierfür habe sie quittungen von herrn l1, dem sohn der klägerin, der zur entgegennahme befugt gewesen sei. hinsichtlich der nicht geräumten halle iii sei seit april 2009 nur noch ein mietzins in höhe von 3.039,91 € zu zahlen gewesen. 33sie habe wie folgt zahlungen geleistet: 34jan 07 627,53 € quittung vom 04.01.07 über 5.000,00 € feb 07 627,53 € quittung vom 05.02.07 über 5.000,00 € mrz 07 627,53 € quittung vom 05.03.07 über 5.000,00 € apr 07 627,53 € quittung vom 05.04.07 über 5.000,00 € mai 07 627,53 € quittung vom 07.05.07 über 5.000,00 € jun 07 201,50 € quittung vom 04.06.07 über 4573,97 € jul 07 4.573,97 € unstreitig aug 07 4.573,97 € unstreitig sep 07 4.573,97 € unstreitig okt 07 2.372,47 € unstreitig nov 07 4.372,47 € aufrechnung mit forderung über ca. 18.000,00 € dez 07 4.372,47 € aufrechnung mit forderung über ca. 18.000,00 € jan 08 1.400,00 € unstreitig feb 08 600,00 € unstreitig mrz 08 2.112,00 € unstreitig apr 08 4.060,00 € unstreitig mai 08 03.05. 100,00 € kalenderblatt mai 2008 06.05. 100,00 € kalenderblatt mai 2008 08.05. 100,00 € kalenderblatt mai 2008 09.05. 100,00 € kalenderblatt mai 2008 10.05. 100,00 € kalenderblatt mai 2008 13.05. 50,00 € kalenderblatt mai 2008 14.05. 100,00 € kalenderblatt mai 2008 15.05. 200,00 € kalenderblatt mai 2008 20.05. 100,00 € kalenderblatt mai 2008 24.05. 200,00 € kalenderblatt mai 2008 27.05. 3.000,00 € kalenderblatt mai 2008 29.05. 120,00 € kalenderblatt mai 2008 31.05. 100,00 € kalenderblatt mai 2008 4.370,00 € gesamt: 4.370,00 € jun 08 02.06. 150,00 € kalenderblatt juni 2008 04.06. 500,00 € kalenderblatt juni 2008 07.06. 150,00 € kalenderblatt juni 2008 09.06. 100,00 € kalenderblatt juni 2008 10.06. 50,00 € kalenderblatt juni 2008 13.06. 1.000,00 € kontoauszug: überweisung 14.06. 300,00 € kalenderblatt juni 2008 18.06. 25,00 € kalenderblatt juni 2008 19.06. 350,00 € kalenderblatt juni 2008 23.06. 50,00 € kalenderblatt juni 2008 24.06. 100,00 € kalenderblatt juni 2008 25.06. 200,00 € kalenderblatt juni 2008 26.06. 50,00 € kalenderblatt juni 2008 27.06. 200,00 € kalenderblatt juni 2008 3.225,00 € gesamt: 3.225,00 € sep 08 01.09. 200,00 € kalenderblatt september 2008 03.09. 200,00 € kalenderblatt september 2008 04.09. 310,00 € kalenderblatt september 2008 05.09. 200,00 € kalenderblatt september 2008 08.09. 200,00 € kalenderblatt september 2008 09.09. 60,00 € kalenderblatt september 2008 10.09. 70,00 € kalenderblatt september 2008 11.09. 200,00 € kalenderblatt september 2008 12.09. 200,00 € kalenderblatt september 2008 13.09. 350,00 € kalenderblatt september 2008 16.09. 50,00 € kalenderblatt september 2008 17.09. 150,00 € kalenderblatt september 2008 18.09. 100,00 € kalenderblatt september 2008 19.09. 300,00 € kalenderblatt september 2008 20.09. 100,00 € kalenderblatt september 2008 23.09. 200,00 € kalenderblatt september 2008 26.09. 200,00 € kalenderblatt september 2008 27.09. 100,00 € kalenderblatt september 2008 29.09. 100,00 € kalenderblatt september 2008 30.09. 100,00 € kalenderblatt september 2008 3.390,00 € gesamt: 3.390,00 € okt 08 02.10. 200,00 € kalenderblatt oktober 2008 04.10. 100,00 € kalenderblatt oktober 2008 06.10. 2.798,56 € quittung vom 06.10.08 06.10. 100,00 € kalenderblatt oktober 2008 08.10. 400,00 € kalenderblatt oktober 2008 13.10. 200,00 € kalenderblatt oktober 2008 14.10. 607,54 € kalenderblatt oktober 2008 15.10. 100,00 € kalenderblatt oktober 2008 16.10. 150,00 € kalenderblatt oktober 2008 17.10. 200,00 € kalenderblatt oktober 2008 18.10. 50,00 € kalenderblatt oktober 2008 20.10. 50,00 € kalenderblatt oktober 2008 22.10. 500,00 € kalenderblatt oktober 2008 25.10. 350,00 € kalenderblatt oktober 2008 28.10. 100,00 € kalenderblatt oktober 2008 5.906,10 € gesamt: 5.906,10 € nov 08 01.11. 50,00 € kalenderblatt november 2008 03.11. 67,90 € kalenderblatt november 2008 04.11. 215,00 € kalenderblatt november 2008 06.11. 100,00 € kalenderblatt november 2008 07.11. 2.899,50 € quittung vom 07.11.2008 12.11. 246,00 € kalenderblatt november 2008 13.11. 50,00 € kalenderblatt november 2008 14.11. 100,00 € kalenderblatt november 2008 15.11. 140,00 € kalenderblatt november 2008 17.11. 100,00 € kalenderblatt november 2008 20.11. 1.000,00 € quittung vom 20.11.08 21.11. 140,60 € beleg vom 21.11.08 28.11. 100,00 € beleg vom 28.11.08 29.11. 270,00 € beleg vom 29.11.08 5.479,00 € gesamt: 5.479,00 € dez 08 02.12. 300,00 € kalenderblatt dezember 2008 und beleg 03.12. 100,00 € kalenderblatt dezember 2008 und beleg 06.12. 4.850,00 € quittung vom 06.12.08 06.12. 100,00 € kalenderblatt dezember 2008 09.12. 100,00 € kalenderblatt dezember 2008 10.12. 100,00 € kalenderblatt dezember 2008 11.12. 4.000,00 € quittung vom 11.12.08 16.12. 100,00 € kalenderblatt dezember 2008 23.12. 50,00 € kalenderblatt dezember 2008 27.12. 100,00 € kalenderblatt dezember 2008 29.12. 100,00 € kalenderblatt dezember 2008 9.900,00 € gesamt: 9.900,00 € jan 2009 05.01. 1.820,00 € quittung vom 05.01.2009 05.01. 100,00 € kalenderblatt januar 2009 07.01. 50,00 € kalenderblatt januar 2009 08.01. 500,00 € quittung vom 08.01.2009 09.01. 100,00 € kalenderblatt januar 2009 12.01. 100,00 € kalenderblatt januar 2009 14.01. 50,00 € kalenderblatt januar 2009 15.01. 20,00 € kalenderblatt januar 2009 16.01. 50,00 € kalenderblatt januar 2009 17.01. 100,00 € kalenderblatt januar 2009 19.01. 100,00 € quittung vom 19.01.2009 21.01. 300,00 € quittung vom 21.01.2009 26.01. 50,00 € kalenderblatt januar 2009 27.01. 100,00 € kalenderblatt januar 2009 30.01. 200,00 € kalenderblatt januar 2009 3.640,00 € gesamt: 3.640,00 € feb 2009 03.02. 200,00 € kalenderblatt februar 2009 03.02. 200,00 € quittung vom 03.02.2009 04.02. 6.025,00 € quittung vom 04.02.2009: miete januar und februar 04.02. 100,00 € kalenderblatt februar 2009 05.02. 50,00 € kalenderblatt februar 2009 06.02. 100,00 € kalenderblatt februar 2009 07.02. 150,00 € kalenderblatt februar 2009 09.02. 200,00 € kalenderblatt februar 2009 09.02. 200,00 € quittung vom 09.02.2009 10.02. 350,00 € kalenderblatt februar 2009 11.02. 1.500,00 € kalenderblatt februar 2009 14.02. 50,00 € kalenderblatt februar 2009 16.02. 230,00 € kalenderblatt februar 2009 16.02. 230,00 € quittung vom 16.02.2009 17.02. 290,00 € kalenderblatt februar 2009 18.02. 2.000,00 € quittung vom 18.02.09 27.02. 355,00 € quittung vom 27.02.09 12.230,00 € gesamt: 12.230,00 € mrz 09 03.03. 4.330,00 € quittung vom 03.03.09, 04.03. 100,00 € beleg vom 4.3. 05.03. 100,00 € beleg vom 5.3. 12.03. 1.000,00 € quittung vom 12.03.09 13.03. 1.000,00 € quittung vom 13.03.09 6.530,00 € gesamt: 6.530,00 € apr 09 02.04. 200,00 € beleg vom 06.04.09 03.04. 2.265,21 € quittung vom 03.04.09 04.04. 20,00 € beleg vom 06.04.09 06.04. 10,00 € beleg vom 06.04.09 09.04. 350,00 € quittung vom 09.04.09 11.04. 150,00 € beleg vom 11.04.09 15.04. 200,00 € beleg vom 15.04.09 17.04. 300,00 € beleg vom 17.04.09 21.04. 1.403,76 € beleg vom 21.04.09 4.898,97 € gesamt: 4.898,97 € mai 09 anfang mai 1.677,10 € quittung von anfang mai 2009 20.05. 350,00 € quittung vom 20.05.09 25.05. 300,00 € quittung vom 25.05.09 28.05. 20,00 € quittung vom 28.05.09 29.05. 200,00 € quittung vom 29.05.09 2.547,10 € gesamt: 2.547,10 € jun 09 03.06. 200,00 € quittung vom 03.06.09 05.06. 300,00 € quittung vom 05.06.09 10.06. 150,00 € quittung vom 10.06.09 15.06. 3.000,00 € quittung vom 15.06.09 24.06. 150,00 € quittung vom 24.06.09 3.800,00 € gesamt: 3.800,00 € jul 09 01.07. 220,00 € quittung vom 01.07.09 13.07. 100,00 € quittung vom 13.07.09 15.07. 150,00 € quittung vom 15.07.09 18.07. 100,00 € quittung vom 18.07.09 20.07. 150,00 € quittung vom 20.07.09 24.07. 50,00 € quittung vom 24.07.09 27.07. 100,00 € quittung vom 27.07.09 28.07. 70,00 € quittung vom 28.07.09 940,00 € gesamt: 940,00 € aug 09 01.08. 100,00 € quittung vom 01.08.09 05.08. 100,00 € quittung vom 05.08.09 07.08. 50,00 € quittung vom 07.08.09 08.08. 200,00 € quittung vom 08.08.09 25.08. 100,00 € quittung vom 25.08.09 26.08. 50,00 € quittung vom 26.08.09 600,00 € gesamt: 600,00 € gesamt 114.345,64 € 35hinsichtlich der mieten für november und dezember 2007 habe die beklagte mit ansprüchen aus einer vorherigen überzahlung (ca. 18.000,00 €) aufgerechnet (bl. 90). die überzahlung sei deshalb erfolgt, weil in die halle ii im jahr 1995 eine zwischendecke eingebaut worden sei, welche von der beklagten mit einer höheren miete finanziert werden sollte. die decke sei aber schon bis zum 31.05.2005 finanziert worden und die beklagte habe irrtümlich zwischen dem 01.06.2005 und dem 31.03.2007 die überhöhte miete weitergezahlt. halle iii sei zum 31.08.2009 geräumt worden. der schlüssel sei nach schriftlicher fristsetzung bis zum 03.09.2009 am 04.09.2009 nach ankündigung in den briefkasten der klägerin eingeworfen worden. 36hilfsweise erklärt die beklagte die aufrechnung mit einer forderung aus einem kautionsrückzahlungsanspruch in höhe von 20.665,40 € (bl. 159) sowie einem rückerstattungsanspruch aufgrund überzahlungen in höhe von 9.912,88 € (bl. 92). 37im jahr 1994 zahlte die beklagte eine kaution für die halle i an den zwischenzeitlich verstorbenen ehemann der klägerin, herrn n, von dem die beklagte die halle i angemietet hatte. diese kautionszahlung belief sich auf 30.043,80 dm. die kaution betrug am 28.01.2003 nebst zinsen 18.965,40 €. 38die beklagte behauptet, dass das kautionsguthaben noch bestehe. die bis heute weiter angefallenen zinsen beliefen sich auf mindestens 1.700,00 €. eine vereinbarung über die verrechnung des kautionskontos mit nebenkosten oder mietschulden sei nicht erfolgt. sie erhebt hinsichtlich der angeblichen und von ihr bestrittenen mietzinsrückstände für 2002 und 2003 und hinsichtlich der nebenkostenabrechnungen 2004, 2005 und 2006 die einrede der verjährung. 39die klägerin behauptet, dass das kautionssparbuch i.h.v. 19.232,52 € aufgelöst worden und nach vereinbarung im jahr 2007 zwischen den parteien mit forderungen i.h.v. 18.902,26 € aus mietzins- und nebenkostenrückständen für januar 2002 bis dezember 2003 und nebenkostennachforderungen für 2004 und 2005 in höhe von 18.902,26 € verrechnet worden sei. die klägerin beruft sich im hinblick auf die noch nicht abgerechneten nebenkosten 2006, 2007, 2008 und 2009 auf ein zurückbehaltungsrecht des überbetrags von 330,26 €. 40widerklagend begehrt die beklagte die herausgabe des gabelstaplers marke l , der sich weiterhin auf dem gelände der klägerin befindet. 41die klägerin verweigerte bei räumung der halle iii die mitnahme des gabelstaplers, den die beklagte für ihren geschäftsbetrieb in halle iii nutze. mit schreiben vom 05.09.2009 begründete die klägerin die inbesitznahme des gabelstaplers damit, dass sie von ihrem vermieterpfandrecht gebrauch mache. 42die beklagte behauptet, sie sei seit dem 01.07.2006 eigentümerin des gabelstaplers. es bestünden keine mietzinsrückstände. 43widerklagend beantragt die beklagte, 44die klägerin zu verurteilen, an sie den gabelstapler marke l , gelb-schwarz, baujahr 1996, serien-nr. x herauszugeben (bl. 166). 45die klägerin beantragt, 46 die widerklage abzuweisen. 47die klägerin bestreitet mit nichtwissen, dass die beklagte eigentümerin des gabelstaplers ist. sollte sie es sein, berufe sie sich auf ihr vermieterpfandrecht. 48das gericht hat beweis erhoben gemäß beweisbeschluss vom 17.12.2010, 07.01.2011 und 31.05.2012 durch vernehmung der zeugen l1, s, b1, k, t und b2. bezüglich des ergebnisses der beweisaufnahme wird auf die in den akten befindlichen protokolle der mündlichen verhandlungen vom 19.05.2011, 23.08.2012 und 30.04.2013 verwiesen. 49der mahnbescheid ist der beklagten am 11.12.2008 zugestellt worden. 50wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstands wird auf die in den akten befindlichen schriftsätze nebst anlagen verwiesen.

51die zulässige klage ist nur in dem aus dem tenor ersichtlichen umfange begründet. die zulässige widerklage ist in dem aus dem tenor ersichtlichen umfange begründet. a. zulässigkeit 52soweit ursprünglich schriftsätzlich ein antrag auf zahlung von 62.306,72 € angekündigt wurde, hat die klägerin diesbezüglich keinen antrag mehr gestellt. mangels gebührensprung hat dies keine auswirkungen auf etwaige kosten und konnte daher unberücksichtigt bleiben. b. begründetheit, klage 53der klägerin steht gegen die beklagte ein anspruch auf zahlung von mieten aus gewerberaummietvertrag gemäß §§ 535 abs. 1, 578 abs. 2 bgb zu. dieser ist teilweise durch erfüllung mittels zahlungen oder aufrechnung mit überzahlungen erloschen, §§ 362 abs. 1, 389 bgb: 54miete halle ii, iii 14.496,45 € miete halle i 13880,82 € summe offene mieten 28.377,27 € aufrechnungen überzahlungen -3.339,15 € kautionsguthaben -330,26 € summe aufrechnungen -3.669,41 € saldo (zu zahlender betrag) 24.707,86 € 55im einzelnen ist auszuführen: i. offene mietzinsforderungen halle ii und iii 1. gegenüberstellung 56für halle ii und iii ergibt sich für die monate juli 2007 bis september 2009 – vor aufrechnung mit überzahlungen aus vorangegangenen zeiträumen – ein rückstand von 14.496,45 € 57monat mietzins zahlung laut klägerin zahlungen laut beklagte ergebnis halle ii und iii jul 07 4.372,47 € 4.573,97 € 4.573,97 € 4.573,97 € aug 07 4.372,47 € 4.573,97 € 4.573,97 € 4.573,97 € sep 07 4.372,47 € 4.573,97 € 4.573,97 € 4.573,97 € okt 07 4.372,47 € 2.372,47 € 2.372,47 € 2.372,47 € nov 07 4.372,47 € 0,00 € 4.372,47 € 0,00 € dez 07 4.372,47 € 700,00 € 4.372,47 € 700,00 € jan 08 4.372,47 € 1.400,00 € 1.400,00 € 1.400,00 € feb 08 4.372,47 € 600,00 € 600,00 € 600,00 € mrz 08 4.372,47 € 2.112,00 € 2.112,00 € 2.112,00 € apr 08 4.372,47 € 4.060,00 € 4.060,00 € 4.060,00 € mai 08 4.372,47 € 1.370,00 € 4.370,00 € 4.370,00 € jun 08 4.372,47 € 2.125,00 € 3.225,00 € 3.225,00 € jul 08 4.372,47 € 2.710,00 € 2.710,00 € 2.710,00 € aug 08 4.372,47 € 2.400,00 € 2.400,00 € 2.400,00 € sep 08 4.372,47 € 2.990,00 € 3.390,00 € 3.190,00 € okt 08 4.372,47 € 2.798,56 € 5.906,10 € 5.906,10 € nov 08 4.372,47 € 2.899,50 € 5.479,00 € 5.479,00 € dez 08 4.372,47 € 4.850,00 € 9.900,00 € 9.900,00 € jan 2009 4.372,47 € 1.820,00 € 3.640,00 € 3.640,00 € feb 2009 4.372,47 € 6.025,00 € 12.230,00 € 7.560,00 € mrz 09 4.254,66 € 4.330,00 € 6.530,00 € 6.530,00 € summe 91.704,06 € 59.284,44 € 92.791,42 € 79.876,48 € rückstand 0,00 € 32.419,62 € -1.087,36 € 11.827,58 € 91.704,06 € 91.704,06 € 91.704,06 € 91.704,06 € halle iii apr 09 3.144,55 € 1.250,00 € 4.898,97 € 4.898,97 € mai 09 3.144,55 € 850,00 € 2.547,10 € 2.547,10 € jun 09 3.144,55 € 650,00 € 3.800,00 € 3.800,00 € jul 09 3.144,55 € 1.207,81 € 940,00 € 1.207,81 € aug 09 3.144,55 € 600,00 € 600,00 € 600,00 € sep 09 0,00 € 0,00 € 0,00 € 0,00 € summe 15.722,75 € 4.557,81 € 12.786,07 € 13.053,88 € rückstand 0,00 € 11.164,94 € 2.936,68 € 2.668,87 € saldo 15.722,75 € 15.722,75 € 15.722,75 € 15.722,75 € ergebnis 107.426,81 € 63.842,25 € 92.930,36 € rückstand 0,00 € 43.584,56 € 14.496,45 € saldo 107.426,81 € 107.426,81 € 107.426,81 € 58die streitigen einzelpositionen sind wie folgt zu erläutern: 2. erläuterungen juli 2007 –märz 2009, hallen ii, iii 59die forderungen aus dem zwischen den parteien über die hallen ii und iii für den zeitraum juli 2007 bis märz 2009 zustande gekommenen mietvertrag sind wirksam entstanden, aber zum teil durch zahlungen erfüllt und damit gem. § 362 abs. 1 bgb erloschen. der monatliche mietzins belief sich für den besagten zeitraum auf 4.372,47 € brutto, für die 21 monate also insgesamt 91.821,87 €. die klägerin machte diesbezüglich mietrückstände in höhe von 32.537,43 € geltend. im vorläufigen ergebnis stehen der klägerin für diesen zeitraum nur noch mietzinsrückstände von 11.945,39 € zu, die z.t. durch aufrechnung erloschen sind (s.u.) 60die beweisaufnahme hat zur überzeugung des gerichts ergeben, dass auf diese mietzinsforderungen zum teil barzahlungen mit erfüllungswirkung an den zeugen n geleistet wurden. dies folgt zum einen aus der aussagen der zeugen n und i und zum anderen aus den von der beklagten vorgelegten quittungen, belegen und wandkalendereintragungen, die die paraphe des zeugen n enthalten. der mit der entgegennahme der mietzahlungen befasste zeuge n hat glaubhaft bekundet, dass er stets bei entgegennahme der zahlungen eine quittung ausgestellt oder sein kürzel neben dem entgegengenommenen betrag auf einem wandkalender der beklagten vermerkt habe. der betrag sei von ihm selbst oder von der beklagten oder herrn i eingetragen worden. eine zahlung ohne quittung oder kalendereintrag habe es nicht gegeben. die auf den quittungen und kalendereinträgen befindliche paraphe identifizierte der zeuge n als seine paraphe. die ihm im rahmen der beweisaufnahme vorgelegten unterlagen hat er als diejenigen erkannt, die ihm im rahmen der erfolgten zahlungen vorgelegen haben. diese vorgehensweise bestätigte auch der zeuge i . der zeuge n war zur entgegennahme von zahlungen auch ermächtigt, dies ergibt sich auch aus der später getroffenen abrede betreffend die halle iii ab april 2009 und wurde im übrigen auch nicht bestritten. a) mietzins november und dezember 2007 61die klägerin hat anspruch auf zahlung des mietzinses für november 2007 in höhe von 4.372,47 € und für dezember 2007 in höhe 3.672,47 €. eine zahlung ist auf diese mieten nicht erfolgt, so dass keine erfüllung eingetreten ist. 62das vorbringen der beklagten, es habe eine aufrechnung mit einer überzahlung der beklagten in höhe von ca. 18.000,00 € für eine angeblich im jahr 1995 eingebaute zwischendecke gegeben, ist zu unbestimmt. mit einer ca.-forderung kann die beklagte keine aufrechnung erklären. zudem ist die beklagte insoweit beweisfällig geblieben. die beweisaufnahme hat nicht zur überzeugung des gerichts ergeben, dass es eine überzahlung der beklagten gegeben hat mit der eine verrechnung vorgenommen worden ist. der von ihr benannte zeuge i hat zu einer verrechnungsabrede 2007 mit überzahlungen keine angaben gemacht. er führte hingegen aus, dass das damalige gespräch sich um die kautionszahlung gedreht habe. es ist in seiner aussage nicht die rede von etwaigen überzahlungen. ebenso der zeuge n, der sich hinsichtlich des gesprächs 2007 an eine vereinbarung über eine verrechnung der mietkaution erinnert, aber nicht an eine verrechnung mit überzahlungen. b) mietzins mai und juni 2008 63aus dem kalenderblatt mai 2008 ergibt sich, dass die beklagte vom zeugen n abgezeichnet insgesamt 4.370,00 € gezahlt hat. offen ist daher für mai 2008 lediglich eine forderung von 2,47 € und nicht wie von der klägerin behauptet in höhe von 3.002,47 €. für juni 2008 ergeben sich zahlungen auf den mietzins in höhe von insgesamt 2.225,00 € laut kalenderblatt juni 2008 sowie eine überweisung vom 13.06.2008 in höhe von 1.000,00 € (bl. 187, 188). entgegen der klägerischen behauptung hat die beklagte daher nicht 2.247,47 € mietschulden für juni 2008, sondern lediglich 1.147,47 €. dies entspricht auch der zahl, die die klägerin ursprünglich in anlage k2 angesetzt hat. c) mietzins september 2008 und oktober 2008 64die beklagte hat gemäß auf dem kalenderblatt von september 2008 durch herrn n abgezeichnet insgesamt 3.190,00 € gezahlt. der offene restmietzins beläuft sich daher auf 1.182,47 €. nicht zuerkannt werden konnten insoweit 200,00 €, vermeintlich gezahlt am 01.09.2008 und 11.09.2008, welche auf dem kalenderblatt mangels eintragung nicht nachgewiesen wurden. im oktober 2008 leistete die beklagte laut kalenderblatt oktober 2008 und quittung vom 06.10.2008 5.906,10 €. die überzahlung ist mangels anderweitiger abreden zu verrechnen mit den offenen mietforderungen aus den vormonaten, vgl. § 366 bgb. d) miete november 2008 bis märz 2009 aa) für november 2008 65fordert die klägerin weitere 1.472,97 €. diese forderung ist durch die zahlungen der beklagten erloschen, welche durch die abgezeichneten zahlungen auf dem kalenderblatt november 2008, der quittung vom 07.11.2008 sowie der belege vom 21., 28. und 29.11.2008. bb) für dezember 2008 66ergibt sich nach der klägerin keine forderung mehr, die beklagte hat nach ihr sogar eine überzahlung geleistet. insgesamt zahlte die beklagte laut klägerin 4.850,00 € im dezember 2008. dies lässt sich nachvollziehen anhand der quittung vom 06.12.2008, in der dokumentiert ist, dass die beklagte auf die dezembermiete diesen betrag geleistet hat (bl. 116 ga). insgesamt leistete die beklagte im dezember 2008 einen betrag von 9.900,00 € laut der weiteren quittung vom 11.12.2008 sowie der von herrn n abgezeichneten eintragungen im kalenderblatt dezember 2008. cc) für januar 2009 67fordert die klägerin noch weitere 2.552,47 €. es ergibt sich aus den quittungen und dem wandkalender der beklagten, dass die beklagte insgesamt 3.640,00 € geleistet hat. ee) für februar 2009 68ergibt sich eine gesamtzahlung der beklagten von 7560,00 €. dabei wurde die quittung vom 04.02.2009 nicht in voller höhe berücksichtigt. diese quittung war für die miete januar und februar 2009 ausgestellt. es ist daher davon auszugehen, dass diesbezüglich, wie vom zeugen n berichtet, eine zusammenfassung der bis dato geleisteten einzelzahlungen erfolgte. bis zum 04.02.2009 hatte die beklagte in januar und februar 2009 3.840,00 € gezahlt .die quittung und der kalendereintrag vom 03.02.2002 belegen nicht zur überzeugung des gerichts, dass es sich dabei um verschiedene zahlungen gehandelt hat. zusätzlich gezahlt wurde daher am 04.02.2012 nur ein betrag von 2.085,00 €. die weiteren zahlungen für februar sind wie belegt anzuerkennen, bis auf die zahlung vom 16.02.2009, welche in höhe von 230,00 € an diesem tage doppelt geleistet worden sollen sei. diesbezüglich ist das gericht nicht davon überzeugt, dass zwei zahlungen des identischen betrags geleistet wurden, berücksichtigt wurde daher nur eine. ff) für märz 2009 69kann die beklagte anhand der quittungen vom 03., 04., 05., 12. und 13.03.2009 nachweisen (bl. 102 ff.), dass sie zahlungen von 6.530,00 € geleistet hat. die klägerin hat behauptet, dass in diesem monat lediglich 4372,47€ -117,81 € zu zahlen seien, da keine miete für den lagerraum nicht zu berechnen gewesen sei. hiervon ausgehend ist der oben angegebene betrag anzusetzen. 3. zeitraum april 2009- september 2009, halle iii a) april 2009- august 2009 70die klägerin hat gegen die beklagte einen anspruch auf zahlung von 2.668,87 € aus mietvertrag für die monate april 2009 bis august 2009. ein weitergehender anspruch in der von der klägerin begehrten höhe besteht nicht. in dieser höhe hat die beklagte zahlungen geleistet, die zum erlöschen der forderung geführt haben. ein mietzinsanspruch für september 2009 besteht nicht. 71zwischen der klägerin und der beklagten bestand ein mietvertrag über die halle iii ab april 2009, nachdem die klägerin der beklagten mit schreiben vom 26.01.2009 die fristlose kündigung hinsichtlich des mietvertrags vom 01.07.1995 ausgesprochen hatte. die einzelheiten dieses neuen vertrages ergaben sich aus den schreiben der klägerin an die beklagte vom 03.04.2009 und 05.04.2009 (bl. 385, 386, 387 d.a.). es steht zur überzeugung des gerichts fest, dass die vereinbarte miethöhe 3.144,50 € und nicht 3.039,31 €, wie von der beklagten behauptet, betrug. die klägerin hat durch vorlage der schreiben vom 03.04.2009 und 05.04.2009 (bl. 385, 386, 387 d.a.) nachvollziehbar dargelegt, dass die vereinbarte miete für die halle iii, die dazugehörige freifläche und den vogelraum sich auf den von ihr behaupteten betrag belief und der von der beklagten angeführte betrag den unstreitig gemieteten vogelraum nicht enthielt. dieser fehler war der klägerin ausweislich des schreibens vom 05.04.2009 selbst aufgefallen und wurde korrigiert. die beklagte hat diesen vortrag der klägerin nicht substantiiert bestritten. sie hat weder vorgetragen, dass der vogelraum nicht genutzt wurde, noch dass die vereinbarung der parteien anders gelautet hätte. 72die überzeugungsbildung des gerichts hinsichtlich der erfolgten zahlungen beruht wie bei den vorhergehenden zahlungen auf den von der beklagten vorgelegten quittungen, belegen und kalenderblättern auf denen die entsprechenden beträge mit kürzel von herrn n abgezeichnet sind. herr n hat in seiner zeugenvernehmung glaubhaft bekundet, dass es sich bei den kürzeln um die von ihm verwendeten kürzel handelt und er bei entgegennahme von geld stets eine quittung oder einen beleg unterschrieben oder die beträge nebst kürzel in den wandkalender eingetragen habe. aa) april 2009 73für den monat april 2009 handelt es sich im einzelnen um folgende vom zeugen n unterzeichnete quittungen und belege: 7402.04.2009 über 200,00 €, 7503.04.2009 über 2.215,21 € (bl. 284 d.a.) und 50,00 € (bl. 286 d.a.), 7604.04.2009 über 20,00 € (bl. 286 d.a.), 7706.04.2009 über 10,00 € (bl. 286 d.a.), 7809.04.2009 über 350,00 € (bl. 285 d.a.), 7911.04.2009 über 150,00 € (bl. 284 d.a.), 8015.04.2009 über 200,00 € (bl. 284 d.a.), 8117.04.2009 über 300,00 € (bl. 284 d.a.), 8221.04.2009 über 1.403,76 € (bl. 284 d.a.). bb) mai 2009 83für den monat mai 2009 handelt es sich im einzelnen um folgende vom zeugen n unterzeichnete quittungen und belege: von 84„im mai 2009“ über 1.677,10 € (bl. 191 d.a.), 85vom 20.05.2009 über 350,00 € (bl. 192 d.a.), 86vom 25.05.2009 über 300,00 € (bl. 193 d.a.), 87vom 28.05.2009 über 20,00 € (bl. 194 d.a.), 88vom 29.05.2009 über 200,00 € (bl. 195 d.a.). cc) juni 2009 89für den monat juni 2009 handelt es sich im einzelnen um folgende vom zeugen n unterzeichnete quittungen und belege: 90vom 03.06.2009 über 200,00 € (bl. 196 d.a.), 91vom 05.06.2009 über 300,00 € (bl. 197 d.a.), 92vom 10.06.2009 über 150,00 € (bl. 198 d.a.), 93vom 15.06.2009 über 3.000,00 € (bl. 199 d.a.), 94vom 24.06.2009 über 150,00 € (bl. 200 d.a.). dd) juli 2009 95die klägerin fordert für juli 2009 lediglich einen betrag von 1.936,74 €, da die beklagte nach ihrem vortrag 1.207,81 € geleistet habe. dieser betrag ist unstreitig noch nicht von der beklagten gezahlt worden. b) september 2009 96der klägerin steht gegen die beklagte kein anspruch auf mietzins oder nutzungsentschädigung für die halle iii für den monat september 2009 in höhe zu. aa) anspruch aus § 535 abs.1 bgb 97ein mietvertrag bestand nach übereinstimmendem vortrag beider parteien zu diesem zeitpunkt nicht mehr, ein anspruch aus § 535 abs. 1 bgb scheidet daher aus. die klägerin und die beklagte tragen beide vor, dass die halle iii zu ende august geräumt werden sollte. dies hätten beide parteien so vereinbart. daraus ergibt sich eine konkludente aufhebung des mietverhältnisses, vertragliche mietzinsansprüche sollten nicht mehr bestehen. bb) anspruch aus § 546a abs. 1 bgb 98ein anspruch auf zahlung von 3.144,50 € für den monat september 2009 ergibt sich auch nicht aus § 546a abs. 1 bgb. dessen voraussetzungen liegen nicht vor. dies steht nach der beweisaufnahme für das gericht fest. gibt der mieter die mietsache nach beendigung des mietverhältnisses nicht zurück, so kann der vermieter für die dauer der vorenthaltung als entschädigung die vereinbarte miete verlangen. 99zwischen den parteien ist streitig, wann eine tatsächliche räumung und herausgabe der halle iii erfolgt sei. es ist der beweisbelasteten klägerin nicht gelungen zur überzeugung des gerichts darzulegen und zu beweisen, dass die beklagte die halle erst ende september 2009 geräumt hat. vielmehr steht nach der beweisaufnahme für das gericht fest, dass die räumung bereits zum 31.08.2009 erfolgt ist. 100die beklagte behauptete, sie habe die halle bis zum 31.08.2009 geräumt und eine schlüsselübergabe sei für den 31.08.2009 geplant gewesen, aber gescheitert. der schlüssel sei daher, nach fristsetzung zur hallenabnahme bis zum 03.09.2009 am 31.09.2009, am 04.09.2009 in den briefkasten des herrn n eingeworfen worden. diese durch die schreiben vom 28.08.2009, 31.08.2009 und 04.09.2009 (bl. 155-157 d.a.) untermauerten behauptung wurde zudem bestätigt durch die aussage der zeugen n, i und t welche das kerngeschehen diesbezüglich bestätigen. so bekundet der zeuge n, dass er den schlüssel für die halle iii in seinem briefkasten am 3., 4. oder 5. september vorgefunden habe. zu diesem zeitpunkt musste die halle daher nach aussage des zeugen n bereits geräumt gewesen sein. der zeuge i berichtete, dass die räumung am 31.08.2009 stattgefunden hätte, es eine richtige übergabe aber nicht gegeben hätte, da niemand von den n erschienen sei. es sei dann geplant gewesen, dass die auszubildende t den von der beklagten in einen umschlag gelegten schlüssel in diesem in den briefkasten der n am gelände einwerfen sollte (bl. 307 d.a.). die zeugin t erinnerte sich, dass die räume bei geschäftsschluss geräumt gewesen wären. den zeitpunkt datierte sie auf das letzte wochenende im august. sie könne sich so gut daran erinnern, da zu diesem zeitpunkt die m kirmes gewesen sei (bl. 416 d.a.). frau i sei mit dabei gewesen, als der schlüssel in den briefkasten des herrn n geworfen worden sei. eingeworfen habe den schlüssel ihre schwester. ob dies der schlüssel zu den räumlichkeiten gewesen sei, könne sie zwar nicht sagen. es sei aber der schlüssel gewesen, den frau i ihnen gegeben hätte. für das gericht ist im hinblick auf diese von ihr gezogene verknüpfung nachvollziehbar und glaubhaft, dass sie sich bezüglich des zeitpunkts der räumung trotz der inzwischen vergangenen zeit deshalb so präzise erinnern kann. die zeugen n, i und t sagen übereinstimmend aus, dass zumindest anfang september der schlüssel im briefkasten gewesen sei. diese überlappungen der aussagen der unterschiedlichen zeugen kann die aussage der zeugin b2 (bl. 418 d.a.) nicht erschüttern. aufgrund der unsicherheiten und ungenauigkeiten, die sie im rahmen ihrer erinnerung zu tage legte, kann darauf geschlossen werden, dass sie hinsichtlich des zeitpunkts der räumung einem irrtum unterlegen ist, zumal sie die räumung selbst nichts gesehen habe und zugibt, dass ihr wissen vom hörensagen herrühre. die halle sei ihrer meinung nach so september 2009 oder oktober 2009 geräumt worden. sie habe dies nicht selber gesehen, sondern habe es durch die anderen mieter und ihren bruder erfahren. 101dass die beklagte den schlüssel erst anfang september 2009 bei der klägerin eingeworfen hat, ist in diesem falle unschädlich, da die klägerin zum unstreitig vereinbarten übergabetermin nicht erschienen ist, so dass insoweit nicht von einem vorenthalten der räumlichkeiten durch die beklagte die rede sein kann. ii. miete halle i für den zeitraum januar 2006 bis februar 2007 102die klägerin hat gegen die beklagte einen anspruch aus mietvertrag für die halle i von januar 2006 bis januar 2007 in höhe von 13.880,82 €. ein weitergehender anspruch besteht nicht. 1. zustandekommen eines mietverrtags 103die klägerin hat zur überzeugung des gerichts bewiesen, dass zwischen den parteien ein mündlicher mietvertrag für die halle i geschlossen wurde. das gericht ist nach der aussage der zeugin b2 davon überzeugt. der zeuge n sagte aus, dass nach seiner erinnerung halle 1 angemietet worden sei. die halle 1 sei halt übernommen worden und zwar formlos. genauere angaben, insbesondere über die miethöhe, könne er hingegen nicht machen. der zeuge k bekundete, dass für die nutzung der halle 1 eine miete vereinbart worden sei. dies wisse er daher, da der zeuge n zu ihm gesagt habe, dass die i die halle 1 nutzten, dafür aber ein geringerer mietzins angesetzt worden sei, als beim vormieter. der zeuge b1 wusste nur zu berichten, dass die i sachen in dieser halle eingelagert hatte. einen mietvertrag habe er nicht gesehen. wie hoch die miete gewesen sei, könne er nicht sagen. die aussagen können zwar nicht bestätigen, dass ein mietvertragsschluss zwischen den parteien vorlag. die übernahme einer halle an sich, lässt keinen rückschluss darauf zu, ob ein mietvertrag geschlossen wurde oder nicht. doch die aussage der zeugin b2, die bekundete, dass ein mietvertrag per handschlag zwischen tür und angel geschlossen worden sei, da die beklagte mehr lagerraum gebraucht habe, spricht dafür. der mietvertag sei nur deshalb nicht schriftlich geschlossen worden, da die beklagte die halle nicht über einen langen zeitraum benötigt hätte. die formlose vermietung einer halle durch erscheint aufgrund der langjährigen geschäftsbeziehungen der beklagten zur klägerin und deren ehemann plausibel. allein aufgrund der tatsache, dass die zeugin b2 die tochter der klägerin ist, kann nicht darauf geschlossen werden, dass ihre aussage weniger überzeugungskraft besitzt. 2. berechnung der mietzinsforderung 104da die beweisbelastete klägerin im hinblick auf die von ihr behauptete mietzinshöhe beweisfällig geblieben ist, ermittelt sich ein etwaiger mietzins in seiner höhe nach denselben grundsätzen wie ein anspruch aus ungerechtfertigter bereicherung. die von der klägerin benannten zeugen konnten keinerlei angaben zu einer etwaigen mietzinshöhe machen. der zeuge n konnte keine angaben zur miethöhe machen. sind sich die parteien über eine entgeltliche überlassung einig, so kann die angemessene oder ortsübliche miete vereinbart sein, die vom gericht in ergänzender vertragsauslegung oder entsprechend §§ 612 abs. 2, 632 abs. 2 bgb zu bestimmen ist (bgh njw 2003, 1317). nach bereicherungsrecht wäre die herausgabe der gezogenen nutzungen unmöglich, so dass wertersatz nach § 818 abs. 2 bgb zu leisten wäre. zu ersetzen wäre dann der gemeine wert in geld, d.h. der objektive verkehrswert, den das erlangte nach seiner tatsächlichen beschaffenheit für jedermann hat bzw. der betrag, den ein dritter am markt dafür zu zahlen bereit wäre (bgh njw 2006, 2847, 2852) (sprau, in: palandt, bgb, 72. auflage 2013, § 818 rn. 19). bei rechtsgrundloser nutzung von räumen ohne mietvertrag ist dafür die ortsübliche miete anzusetzen (bgh njw-rr 2000, 382). die zu zahlende monatliche nutzungsentschädigung oder miete hat das gericht anhand der feststehenden grundlagen nach § 287 zpo wie folgt geschätzt: 105die mietfläche der halle i beträgt 160,11 qm nebst einer freifläche von 72,50 qm. für die vergleichbaren hallen ii und iii wurde mitte 2007 zwischen den parteien ein quadratmeterpreis von 3,80 € für die hallenfläche vereinbart. für die freifläche wurde ein quadratmeterpreis von 1 € zugrunde gelegt. deshalb erscheinen diese beträge für den zeitraum 2006 bis anfang 2007 angemessen. 1063,80 € x 160,11 qm = 608,42 € netto 1071 € x 72,50 qm = 72,50 € netto. 108eine nebenkostenpauschale wird für die größe dieser fläche auf 170,00 € monatlich geschätzt. es ergibt sich daher ein monatlicher nettobetrag von 109850,92 € (brutto: für 2006: 987,97 €; für 2007: 1012,59 €). 110ob die halle ende januar 2007 geräumt worden ist oder nicht, kann dahinstehen, da aufgrund des mietvertrages mangels kündigung auch für februar 2007 ein mietzins in höhe von 1.012,59 € geschuldet war. 111die nutzungsentschädigung für halle 1 beläuft sich nach alledem auf 112- 12 x 987,97 € für 2006 (=11.855,64 €), 113- zuzüglich 1012,59 € für januar 2007, 114- zuzüglich 1012,59 € für februar 2007, 115also 11613880,82 €. 3. hallentausch 117die behauptung der klägerin, dass die halle i nur aufgrund eines hallentauschs bezogen worden sei, führt zu keiner anderen bewertung. ein etwaiges mietminderungsrecht aufgrund etwaiger mängel in anderen hallen bedeutet nicht zwangsläufig, dass die nutzung einer weiteren halle ohne entgelt erfolgen kann. es kommt daher nicht darauf an, ob hier tatsächlich mängel vorgelegen haben. die behaupteten mängel sind zudem trotz hinweises der gegenseite nicht konkretisiert worden. iii. aufrechenbare gegenforderungen der beklagten 118die von der beklagten erklärte hilfsaufrechnung ist als innerprozessuale bedingung zulässig. 119die forderungen der klägerin aus mieten sind durch aufrechnungserklärung der beklagten in höhe von 3.669,41 € erloschen. nur in dieser höhe stand der beklagten noch eine aufrechenbare gegenforderung zu. 1. überzahlungen aus den monaten januar bis september 2007 120die beklagte hat der klägerin die aufrechnung hinsichtlich einer forderung in höhe von 9.912,88 € erklärt. diese forderung begründe sich auf überzahlungen aus den monaten januar bis september 2007, in denen die beklagte insgesamt 3.943,65 € zu viel geleistet hätte sowie aus zuvielzahlungen aus dem jahr 2009 über 5.969,23 €. 121die forderung besteht aber nur noch insoweit, als dass es sich um überzahlungen der monate januar bis juni 2007 handelt. etwaige überzahlungen aus den monaten juli bis september 2007 sowie aus 2009 sind bereits im rahmen der zahlungen auf die mietzinsen nach § 366 bgb berücksichtigt worden, vgl. obige tabelle. 122es ergibt sich mithin 123überzahlungen jan 07 0,00 € 627,53 € feb 07 0,00 € 627,53 € mrz 07 0,00 € 627,53 € apr 07 0,00 € 627,53 € mai 07 0,00 € 627,53 € jun 07 0,00 € 201,50 € summe überzahlungen 3.339,15 € 2. gegenforderung aus kautionsguthaben in höhe von 20.665,40 € 124ein erlöschen der bestehenden forderung ist auch nicht in voller höhe durch aufrechnung mit einer angeblichen gegenforderung aus kautionsguthaben in höhe von 20.665,40 € eingetreten. die beweisbelastete beklagte ist beweisfällig geblieben hinsichtlich des bestehens des kautionsanspruchs. der von ihr benannte zeuge i konnte nicht bestätigen, dass ein derartiger kautionsanspruch bis zur aufrechnungserklärung im verlaufe des verfahrens noch bestand. dies wird von klägerseite mit der begründung bestritten, dass im jahr 2007 der kautionsanspruch durch eine verrechnungsabrede mit mietschulden der beklagten aus den vorjahren erloschen sei. der zeuge i berichtete, dass es im jahr 2007 ein gespräch gegeben habe und dass es in diesem gespräch nur darum gegangen sei, die kaution zur verwendung durch die n frei zu geben. er sei sich sicher, dass die kaution damals nicht zur verwendung von mietschulden benutzt werden sollte. der zeuge n und die zeugin b2 haben dagegen übereinstimmend ausgesagt, dass die vereinbarung im jahre 2007 vorgesehen habe, das zum 23.10.2006 bestehende kautionsguthaben von 19.232,52 € für mietschulden der beklagten aus den vorjahren zu verrechnen. das gericht vermochte nicht zu entscheiden, welche der beiden sich widersprechenden aussagen zutrifft. objektive kriterien, an denen der wahrheitsgehalt der aussagen gemessen werden könnte, bestehen nicht. alle zeugen haben aufgrund ihrer nähe zu den jeweiligen parteien ein gleich zu bewertendes eigeninteresse. 125legt man das bestehende kautionsguthaben von 19.232,52 € zugrunde und geht von einer verrechnung durch die klägerin mit mietschulden aus, so verbleibt ein restbetrag von 330,26 €. 126bezüglich des noch ausstehenden betrags in höhe von 330,26 € hat die hilfsaufrechnung erfolg. das von klägerseite geltend gemachte zurückbehaltungsrecht greift nicht. bislang ist noch keine abrechnung hinsichtlich der nebenkosten für die jahre 2006, 2007, 2008 und 2009 erfolgt. es fehlt daher an einer fälligen forderung, aus der sich ein zurückbehaltungsrecht ergeben könnte. iv. zinsen 127der zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 abs. 1 s. 2 bgb analog, und beginnt einen tag nach rechtshängigkeit, vgl. § 187 abs. 1 bgb analog, §§ 261, 696 abs. 3 bgb. c. begründetheit, widerklage 128die zulässige widerklage ist nur in dem aus dem tenor ersichtlichen umfange begründet. 129der beklagten als eigentümerin hat lediglich einen anspruch aus § 985 bgb auf herausgabe des gabelstaplers aus § 985 bgb zug um zug gegen zahlung der noch bestehenden mietschulden. 130die beklagte hat durch vorlage der bestätigung der verkäuferfirma, den erwerb ihres eigentums an dem streitgegenständlichen gabelstapler nachgewiesen. die klägerin ist unstreitig im besitz des gabelstaplers, ohne dazu berechtigt zu sein. 131dem anspruch der beklagten auf herausgabe steht aber das von der klägerin geltend gemachte zurückbehaltungsrecht in form eines vermieterpfandrechts gem. § 562 abs. 1 bgb entgegen. die beklagte hat aus den mietverhältnissen zur klägerin mietschulden (s.o.). der gabelstapler, der im eigentum der beklagten steht, wurde durch diese in die mieträume eingebracht. d. nebenentscheidungen, streitwert 132die prozessualen nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 abs. 1, 709 zpo. 133der streitwert wird wie folgt festgesetzt: 134vor april 2009 44.617,59 € april bis dezember 2009 52.609,41 € dezember 2009 bis 23.05.2012 62.306,72 € danach 61.238,84 € 135

25 O 37/13

Urteil

Tenor Das beklagte Land wird verurteilt, an den Kläger 23.500,00 € zzgl Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu einem Drittel und das beklagte Land zu zwei Dritteln. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des beklagten Landes gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Der Kläger wurde am 09.01.1989 durch das Landgericht P (Az Kls 7 Js #####/#### (## #/##)) zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt. Zugleich wurde seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. 3Nachdem das Strafurteil des Landgerichts P vom 09.01.1989 rechtskräftig geworden war, verbüßte der Kläger zunächst die gegen ihn verhängte Freiheitsstrafe. Danach begann der Vollzug der Sicherungsverwahrung, wobei 10 Jahre der angeordneten Unterbringung in der Sicherungsverwahrung am 05.06.2005 vollzogen waren. 4Durch Beschluss der Strafvollstreckungskammer beim Landgericht B vom 22.04.2009 (Az StVK B ###/##) wurde die Maßregel der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 67d Abs. 3 StGB für erledigt erklärt. Die Entlassung aus der Sicherungsverwahrung erfolgte am 05.05.2009. Der Kläger befand sich demnach ca. 13 Jahre und elf Monate im Vollzug der Sicherungsverwahrung. 5Sowohl zum Zeitpunkt der Begehung der Taten als auch zum Zeitpunkt der Verurteilung war nach der damals geltenden Fassung des § 67d StGB die Unterbringung in einer Sicherungsverwahrung nur für eine Höchstdauer von 10 Jahren zulässig. Diese Vorschrift wurde durch das Gesetz vom 26.01.1998 zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten, in Kraft getreten am 31. Januar 1998, geändert. Auf Grundlage des ab diesem Zeitpunkt geltenden § 67d Abs. 3 StGB war die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach 10 Jahren Vollzug nur dann für erledigt zu erklären, wenn nicht die Gefahr bestand, dass der Untergebrachte infolge seines Hanges erhebliche Straftaten begehen würde, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden. 6Entsprechend war der Kläger drei Jahre und elf Monate (1.430 Tage) länger untergebracht, als die in § 67d Abs. 2 StGB alter Fassung vorgesehene Höchstfrist währte. 7Außergerichtlich forderte der Kläger mit Schreiben vom 21.06.2010 den Bundesminister für Justiz, N-Straße in Berlin zur Zahlung einer Entschädigungssumme in Höhe von 50.000,00 € auf. Darüber hinaus begehrte der Kläger vor dem Landgericht Berlin Prozesskostenhilfe für ein gegen die Bundesrepublik Deutschland beabsichtigtes Klageverfahren. 8Die damaligen Prozessbevollmächtigten machten mit Schreiben vom 29.09.2011 außerdem Entschädigungsansprüche gegen den Justizminister des Landes Nordrhein- Westfalen geltend. Der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm wies die Ansprüche mit Schreiben vom 07.02.2012 mit der Begründung zurück, dass sich aus nach Art. 5 Abs. 5 EMRK bestehenden Ansprüchen keine „Rückabwicklung für die Vergangenheit“ ergibt. 9Der Kläger ist der Ansicht, der Vollzug der Sicherungsverwahrung gegen ihn über einen Zeitraum von 10 Jahren hinaus sei rechts-, verfassungs- und vor allem konventionswidrig gewesen, so dass ihm aus Art. 5 Abs. 5 EMRK ein Schadenersatzanspruch zustehe. In Betracht komme ein entschädigungspflichtiger Zeitraum von 1420 Tagen. Somit sei unter Berücksichtigung des § 7 Abs. 3 StrEG ein Betrag von 25,00 € pro Tag, somit insgesamt 35.750,00 € angemessen. 10Der Kläger beantragt, 11das Land Nordrhein-Westfalen zu verurteilen, an ihn 35.750,00 € zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.02.2012 zu zahlen. 12Ursprünglich hat das beklagte Land beantragt, die beiden Verfahren 15 O ###/## LG Berlin und 25 O ##/## LG Dortmund zu verbinden und sodann einen einheitlichen Gerichtsstand festzulegen. Des Weiteren hat das beklagte Land Klageabweisung beantragt. 13Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat das beklagte Land den in der Klageerwiderung gestellten Verbindungsantrag zurückgenommen und beantragt nunmehr, 14die Klage abzuweisen. 15Das beklagte Land ist der Ansicht, dass dem Kläger der geltend gemachte Schadenersatzanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht. 16Darüber hinaus ist das beklagte Land der Ansicht, dass es bereits an der Passivlegitimation fehle, da nicht das beklagte Land, sondern allenfalls die Bundesrepublik Deutschland anspruchsverpflichtet sei. Als allein entscheidender und zugleich tauglicher Anknüpfungspunkt für eine anspruchsbegründende Verletzung der Freiheitsgarantie des Art. 5 Abs. 1 EMRK könne im vorliegenden Fall nur das vom Kläger beanstandet Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26.01.1998 herangezogen werden. Maßgeblicher Rechtsakt für den nach dem 05.06.2005 andauernden Vollzug der Sicherungsverwahrung sei die Gesetzesänderung durch eben jenes Gesetz gewesen. Es könne auch kein Zweifel darüber bestehen, dass eine Haftung der Bundesrepublik für legislatives Unrecht außerhalb des Anwendungsbereichs von § 839 BGB grundsätzlich denkbar sei. 17Insbesondere macht es geltend, dass ein solcher Anspruch jedenfalls für den Zeitraum vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ausscheide, da bei festgestellten Konventionsverstößen grundsätzlich keine Rückabwicklung für die Vergangenheit stattfinde. 18Ferner bestreitet das in Anspruch genommene Land den Anspruch der Höhe nach. Das beklagte Land ist der Ansicht, die Einschätzung des Klägers, wonach bei der Bemessung des dem Kläger zuzubilligenden Geldentschädigungsanspruch in analoger Anwendung des § 7 StrEG ein kalendertäglicher Geldentschädigungsanspruch von 25,00 € in Ansatz zu bringen und eine Unterschreitung dieses Tagessatzes sei nicht gerechtfertigt, nicht zutreffend ist. Diese Einschätzung stimme nicht mit der Bemessungspraxis des EGMR in vergleichbaren Fällen überein. 19Auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung wird Bezug genommen. 20Entscheidungsgründe: 21Die Klage ist zulässig, jedoch nur im tenorierten Umfang begründet. 22Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von 23.500,- € zu, da in der gegen ihn nachträglich angeordneten Sicherungsverwahrung ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 EMRK zu sehen ist. 23Der hieraus resultierende Anspruch auf Schadensersatz richtet sich auch gegen das beklagte Land. Zweifel an dessen Passivlegitimation sind nicht deshalb begründet, weil die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung in Anwendung bundesrechtlicher Vorschriften erfolgt ist. Zwar haben diese Normen den Freiheitsentzug nach Ablauf der Höchstfrist erst ermöglicht. Der unmittelbare Eingriff in das Freiheitsrecht des Klägers ergibt sich jedoch aus der gerichtlichen Anordnung der Verlängerung sowie dem Vollzug der Sicherungsverwahrung, die durch die Vollstreckungsbehörden des beklagten Landes erfolgten (vgl. BGH, Urt. v. 19.09.2013 – III ZR 405/12). 24Gemäß Art. 5 Abs. 5 EMRK hat jede Person das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den in Art. 5Abs. 1 a Satz 2 a – f EMRK aufgeführten Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. Jede Person, die unter Verletzung von Art. 5 EMRK von Festnahme oder Freiheitsentziehung betroffen ist, hat gemäß Art. 5 Abs. 5 EMRK Anspruch auf Schadensersatz. Dieser Anspruch ist vom Verschulden der handelnden Amtsträger unabhängig. 25Die EMRK gilt innerstaatlich mit Gesetzeskraft und gewährt in Art. 5 Abs. 5 dem Betroffenen einen unmittelbaren Schadensersatzanspruch, wenn seine Freiheit dem Art. 5 Abs. 1 EMRK zuwider beschränkt wurde (vgl. BGHZ 45, 58; BGHZ 122, 268). 26In der Vollziehung der Sicherungsverwahrung des Klägers vom 06.06.2005 bis zum 05.05.2009 liegt ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 EMRK, denn der Kläger wurde in seinem Recht auf Freiheit beschränkt, ohne dass hierfür ein gesetzlich geregelter Rechtfertigungsgrund vorlag. 27Die Sicherungsverwahrung stellt eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 EMRK dar. 28Eine Rechtfertigung dieser Freiheitsentziehung des Klägers im genannten Zeitraum liegt nicht vor. Die Voraussetzungen der Rechtfertigungsgründe der Art. 5 Abs. 1 S. 2 a – f EMRK sind vorliegend nicht erfüllt. In Betracht kommt ohnehin nur eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 a, c und e EMRK: 29Nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 a EMRK ist eine rechtmäßige Freiheitsentziehung nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht möglich. 30Die Anordnung der Fortdauer der Sicherheitsverwahrung durch das Vollstreckungsgericht erfüllt in Fällen wie dem vorliegenden die Voraussetzungen jedoch nicht: 31Durch das am 31.01.1998 in Kraft getretene Gesetz vom 26.01.1998 zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten (BGBL. I 160) wurde § 67 d StGB geändert. Zuvor sah dieser vor, dass die erste Unterbringung der Sicherheitsverwahrung zehn Jahre nicht überschreiten darf (§ 67 d Abs.1 StGB a.F.) und der Untergebrachte zu entlassen ist, wenn die Höchstfrist abgelaufen ist (§ 67 d Abs. 3 StGB a.F.). Nach der Änderung war keine Höchstfrist für die Sicherheitsverwahrung mehr vorgesehen. 32Nach der Änderung war keine Höchstfrist für die Sicherungsverwahrung mehr vorgesehen. § 67d Abs 3 StGB n. F. sah vielmehr vor, dass das Gericht, wenn zehn Jahre der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung vollzogen worden sind, die Maßregel für erledigt erklärt, wenn nicht die Gefahr besteht, dass der Untergebrachte infolge seines Hanges erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Gemäß Art. 1. a Abs. 3 EGStGB sollte § 67d StGB n. F. uneingeschränkt Anwendung finden, gemäß § 2 Abs. 6 StGB ist über Maßregeln der Besserung und Sicherung, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt. 33Bei dem Kläger liegen sowohl der Zeitpunkt der Tatbegehung als auch der Verurteilung, in der die Sicherungsverwahrung angeordnet wurde, im Zeitraum der Geltung von § 67d StGB a. F., so dass bei dessen unveränderter Fortgeltung der Kläger zum 06.06.2005 ohne weitere Prüfung hätte entlassen werden müssen. Wegen der vor Ablauf der Zehnjahresfrist geänderten Neufassung des § 67d StGB und dessen Anwendbarkeit auch auf Altfälle nahmen die Vollstreckungsgerichte nach Ablauf der Zehnjahresfrist ab 31.01.1998 jedoch eine individuelle Prüfung der Voraussetzungen des § 67d Abs. 3 StGB vor. Diese Prüfung führte bei dem Kläger dazu, dass das Vollstreckungsgericht jeweils die Fortdauer der Unterbringung anordnete. 34In dieser Konstellation liegt keine rechtmäßige Freiheitsentziehung nach Verurteilung durch ein zuständiges Gericht i. S. v. Art. 5 Abs. 1 Satz 2. a EMRK. 35Die Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts stellt selbst keine Verurteilung i. S. v. Art. 5 Abs. 1 Satz 2. a EGMR dar, da sie keine - hierfür als erforderlich angesehene - Schuldfeststellung mehr beinhalten (vgl. EGMR, Urt. vom 17.12.2009, 19359/04 - zitiert nach juris, Rn. 96). Zwischen der ursprünglichen Verurteilung und der Fortdauer der Freiheitsentziehung nach Ablauf von zehn Jahren in der Sicherungsverwahrung besteht hingegen kein hinreichender Kausalzusammenhang mehr. Denn nach der im Zeitpunkt der Verurteilung geltenden Rechtslage wäre der Kläger nach zehn Jahren ohne weitere Prüfung entlassen worden. Die anderslautenden Entscheidungen der Vollstreckungsgerichte wurden hingegen allein durch die nachträgliche Gesetzesänderung im Jahr 1998 möglich (vgl. EGMR, a. a. O. - zitiert nach juris, Rn. 100). 36Angesichts dieser Rechtsprechung des EGMR ist in diesen sog. Altfällen, in denen die Betroffenen wegen ihrer Anlasstaten bereits vor Inkrafttreten der jeweils einschlägigen Neuregelungen verurteilt waren, eine Rechtfertigung der Sicherungsverwahrung gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2. a EMRK als generell ausgeschlossen anzusehen (vgl. BVerfG, Urt. vom 04.05.2011, 2 BvR 2333/08 u. a. - zitiert nach juris, Rn. 145, 148). 37Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2. c EMRK ist eine Freiheitsentziehung unter anderem zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde möglich, wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, die betreffende Person an der Begehung einer Straftat zu hindern. 38Dieser Rechtfertigungsgrund ist jedoch nur bei hinreichend konkreten und spezifischen potentiellen Taten gegeben, aufgrund derer der Betroffene dem Richter vorzuführen ist. Potentielle künftige Straftaten, die hinsichtlich ihres Ortes und der Zeit der Begehung nicht hinreichend bestimmt sind, erfüllen diese Voraussetzungen jedoch nicht. 39Darüber hinaus liegt auch ein Rechtfertigungsgrund nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit.e nicht vor. Dieser ermöglicht eine rechtmäßige Freiheitsentziehung bei psychisch Kranken. Allerdings setzt dies voraus, dass es sich um eine zuverlässig nachgewiesene Störung handelt, die eine zwangsweise Unterbringung erfordert und die fortdauert, wobei die Mitgliedstaaten hinsichtlich des Vorliegens dieser Voraussetzungen einen Beurteilungsspielraum besitzen (vgl. BVerfG, Urt. v. 04.05.2011, 2 BvR 2333/08, zitiert nach juris, Rn. 152 m.w.N.). Zudem verlangt Art. 5 Abs. 1 Satz 2. e EMRK, dass die gesetzlichen Regelungen des betreffenden Anordnungs- oder Überprüfungsverfahrens die Feststellung einer psychischen Störung im Sinne einer ausdrücklichen Tatbestandsvoraussetzung vorsehen, und zudem die sonstige Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung (vgl. BVerfG a. a. O. - zitiert nach juris, Rn. 153f.). Letzteres beinhaltet auch die Frage, ob die Freiheitsentziehung „auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise“ erfolgt ist. Dabei verweist die EMRK im Wesentlichen auf das innerstaatliche Recht und erlegt die Verpflichtung auf, dessen materiell- und verfahrensrechtliche Bestimmungen einzuhalten (vgl. EGMR, a. a. O. - zitiert nach juris, Rn. 90; Urt. vom 24.11.2011, Az. 48038/06 - zitiert nach juris, Rn. 81). 40Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch durch Urteil vom 04.05.2011 (2 BvR 2333/08 u. a.) festgestellt, dass § 67d Abs. 3 Satz 1 n. F. i. V. m. § 2 Abs. 6 StGB - auf denen auch im vorliegenden Fall die Anordnung der weiteren Sicherungsverwahrung beruhte - mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbar sind, da der mit diesen Vorschriften verbundene Eingriff in das Vertrauen des betroffenen Personenkreises auf ein Ende der Sicherungsverwahrung nach Ablauf von zehn Jahren angesichts des damit verbundenen Eingriffs in das Freiheitsrechts verfassungsrechtlich nur nach Maßgabe strikter Verhältnismäßigkeitsprüfung und zum Schutz höchster Verfassungsgüter zulässig ist und das Gewicht dieser Vertrauensschutzbelange durch die Wertungen der EMRK noch verstärkt wird (vgl. BVerfG a. a. O. - zitiert nach juris, Rn. 131f.). Daher kann eine rückwirkend angeordnete oder verlängerte Freiheitsentziehung durch Sicherungsverwahrung nur noch als verhältnismäßig angesehen werden, wenn der gebotene Abstand zur Strafe gewahrt wird, eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Untergebrachten abzuleiten ist und die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2. e EMRK in der zugrunde gelegten Auslegung erfüllt sind (vgl. BVerfG, a. a. O. - zitiert nach juris, Rn. 156). 41Nur nach Maßgabe, dass eine solche hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten abzuleiten ist und der Sicherungsverwahrte an einer psychischen Störung i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThUG leidet, ist § 67d Abs. 3 Satz 1 StGB während einer Übergangsfrist noch weiter anwendbar (vgl. BVerfG, Urt. vom 04.05.2011, III. des Urteilstenors; BGHSt 56, 248 - zitiert nach juris (Ls.)). Aufgrund dieser vom Bundesverfassungsgericht geforderten strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung ist gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung bei beiden Elementen der Gefährlichkeit - mithin der Erheblichkeit weiterer Straftaten und der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung - ein strengerer Maßstab anzulegen (vgl. BGH NStZ 2011, 692 - zitiert nach juris, Rn. 18ff., BGH NStZ-RR 2012, 9 - zitiert nach juris Rn. 7). 42Es ist nicht dargelegt, dass diese engen Ausnahmevoraussetzungen bei dem Kläger in dem maßgeblichen Zeitraum seiner Sicherungsverwahrung vorgelegen hätten. Auch vermögen die Entscheidungen, durch die die Fortdauer der Sicherungsverwahrung angeordnet wurden, keine hinreichende Grundlage für die Feststellung einer zuverlässig nachgewiesenen Störung beim Kläger zu bilden, da sie, wie das Bundesverfassungsgericht festgestellt hat, auf der Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes beruhen. 43Der Anspruch auf Schadensersatz erfasst auch den hier begehrten Ersatz eines immateriellen Schadens. 44Soweit der Kläger von dem beklagten Land Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 37.500 € verlangt, hält die Kammer unter Berücksichtigung des Zeitraums der Freiheitsentziehung in Form der Sicherungsverwahrung vom 06.06.2005 bis zum 05.05.2009 eine Entschädigung in Höhe von 23.500,00 € für angemessen. 45Eine höhere Entschädigung kommt nicht in Betracht. Insbesondere hält die Kammer eine Anwendung des § 7 Abs. 3 StrEG, der einen Tagessatz in Höhe von 25,00 € vorsieht, nicht für geboten. Eine direkte Anwendung des § 7 Abs. 3 StrEG scheidet bereits aus, da die Anspruchsvoraussetzungen nach dem StrEG nicht vorliegen. Nach der Auffassung der Kammer kann die Vorschrift hier auch keine analoge Anwendung finden. 46Voraussetzung für eine Analogie ist das Bestehen einer Regelungslücke, die hier jedoch nicht gegeben ist. Denn der Gesetzgeber hat sich nur im Rahmen des StrEG und damit ausnahmsweise für eine Pauschalierung des Betrages der (immateriellen) Entschädigung entschieden; die Ermittlung der Höhe des immateriellen Schadens liegt aber grundsätzlich im Ermessen des Tatrichters (§ 287 Abs. 1 ZPO). Das bedeutet, die Höhe der Entschädigung richtet sich insbesondere nach Art, Schwere und Umfang der Beeinträchtigung und orientiert sich an vergleichbaren Fällen. Damit ist grundsätzlich geregelt, wie eine immaterielle Entschädigung zu bemessen ist. 47Da ein solch geregelter gesetzlicher Ausnahmefall wie im StrEG hier nicht vorliegt, fällt die Bewertung der Entschädigungshöhe nach dem allgemeinen Grundsatz in das tatrichterliche Ermessen unter Berücksichtigung des konkreten Einzelfalls. Gegen eine analoge Anwendung des § 7 Abs. 3 StrEG spricht zudem, dass das Gericht im konkreten Einzelfall an einer Erhöhung der Entschädigung zu Gunsten des Betroffenen gehindert wäre, etwa wenn es über den bloßen Freiheitsentzug hinaus zu Unzulänglichkeiten für den Betroffenen gekommen wäre. Dann wäre das Gericht an die Pauschale gebunden (vgl. Meyer, StrEG, § 7 Rn. 70). 48Die Kammer hält den vorstehend genannten Betrag unter Berücksichtigung der Art, Schwere und des Umfangs der Beeinträchtigung für angemessen. Dabei fallen insbesondere der Freiheitsentzug an sich und die Länge des Freiheitsentzuges ins Gewicht. Der Entschädigungsbetrag in Höhe von 23.500,00 € entspricht einem Betrag von etwa 500,00 € pro Monat und ist damit vergleichbar mit denjenigen Beträgen, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in ähnlichen Fällen zuspricht. 49Der Zinsanspruch ergibt sich §§ 280, 286 Abs. 2, 288 BGB. Das beklagte Land hat mit Schreiben vom 07.03.2013 die Zahlung von Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert, so dass Verzugszinsen gemäß § 187 BGB ab dem 08.03.2013 begründet sind. 50Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO.

das beklagte land wird verurteilt, an den kläger 23.500,00 € zzgl zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 08.02.2012 zu zahlen. im übrigen wird die klage abgewiesen. die kosten des rechtsstreits tragen der kläger zu einem drittel und das beklagte land zu zwei dritteln. das urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den kläger jedoch nur gegen sicherheitsleistung in höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren betrages. dem kläger bleibt nachgelassen, die zwangsvollstreckung des beklagten landes gegen sicherheitsleistung in höhe von 110% des vollstreckbaren betrages abzuwenden, sofern nicht das beklagte land vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2der kläger wurde am 09.01.1989 durch das landgericht p (az kls 7 js #####/#### (## #/##)) zu einer freiheitsstrafe von 3 jahren verurteilt. zugleich wurde seine unterbringung in der sicherungsverwahrung angeordnet. 3nachdem das strafurteil des landgerichts p vom 09.01.1989 rechtskräftig geworden war, verbüßte der kläger zunächst die gegen ihn verhängte freiheitsstrafe. danach begann der vollzug der sicherungsverwahrung, wobei 10 jahre der angeordneten unterbringung in der sicherungsverwahrung am 05.06.2005 vollzogen waren. 4durch beschluss der strafvollstreckungskammer beim landgericht b vom 22.04.2009 (az stvk b ###/##) wurde die maßregel der unterbringung in der sicherungsverwahrung gemäß § 67d abs. 3 stgb für erledigt erklärt. die entlassung aus der sicherungsverwahrung erfolgte am 05.05.2009. der kläger befand sich demnach ca. 13 jahre und elf monate im vollzug der sicherungsverwahrung. 5sowohl zum zeitpunkt der begehung der taten als auch zum zeitpunkt der verurteilung war nach der damals geltenden fassung des § 67d stgb die unterbringung in einer sicherungsverwahrung nur für eine höchstdauer von 10 jahren zulässig. diese vorschrift wurde durch das gesetz vom 26.01.1998 zur bekämpfung von sexualdelikten und anderen gefährlichen straftaten, in kraft getreten am 31. januar 1998, geändert. auf grundlage des ab diesem zeitpunkt geltenden § 67d abs. 3 stgb war die unterbringung in der sicherungsverwahrung nach 10 jahren vollzug nur dann für erledigt zu erklären, wenn nicht die gefahr bestand, dass der untergebrachte infolge seines hanges erhebliche straftaten begehen würde, durch welche die opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden. 6entsprechend war der kläger drei jahre und elf monate (1.430 tage) länger untergebracht, als die in § 67d abs. 2 stgb alter fassung vorgesehene höchstfrist währte. 7außergerichtlich forderte der kläger mit schreiben vom 21.06.2010 den bundesminister für justiz, n-straße in berlin zur zahlung einer entschädigungssumme in höhe von 50.000,00 € auf. darüber hinaus begehrte der kläger vor dem landgericht berlin prozesskostenhilfe für ein gegen die bundesrepublik deutschland beabsichtigtes klageverfahren. 8die damaligen prozessbevollmächtigten machten mit schreiben vom 29.09.2011 außerdem entschädigungsansprüche gegen den justizminister des landes nordrhein- westfalen geltend. der präsident des oberlandesgerichts hamm wies die ansprüche mit schreiben vom 07.02.2012 mit der begründung zurück, dass sich aus nach art. 5 abs. 5 emrk bestehenden ansprüchen keine „rückabwicklung für die vergangenheit“ ergibt. 9der kläger ist der ansicht, der vollzug der sicherungsverwahrung gegen ihn über einen zeitraum von 10 jahren hinaus sei rechts-, verfassungs- und vor allem konventionswidrig gewesen, so dass ihm aus art. 5 abs. 5 emrk ein schadenersatzanspruch zustehe. in betracht komme ein entschädigungspflichtiger zeitraum von 1420 tagen. somit sei unter berücksichtigung des § 7 abs. 3 streg ein betrag von 25,00 € pro tag, somit insgesamt 35.750,00 € angemessen. 10der kläger beantragt, 11das land nordrhein-westfalen zu verurteilen, an ihn 35.750,00 € zzgl. 5 prozentpunkte zinsen über dem basiszinssatz seit dem 07.02.2012 zu zahlen. 12ursprünglich hat das beklagte land beantragt, die beiden verfahren 15 o ###/## lg berlin und 25 o ##/## lg dortmund zu verbinden und sodann einen einheitlichen gerichtsstand festzulegen. des weiteren hat das beklagte land klageabweisung beantragt. 13im termin zur mündlichen verhandlung hat das beklagte land den in der klageerwiderung gestellten verbindungsantrag zurückgenommen und beantragt nunmehr, 14die klage abzuweisen. 15das beklagte land ist der ansicht, dass dem kläger der geltend gemachte schadenersatzanspruch unter keinem rechtlichen gesichtspunkt zusteht. 16darüber hinaus ist das beklagte land der ansicht, dass es bereits an der passivlegitimation fehle, da nicht das beklagte land, sondern allenfalls die bundesrepublik deutschland anspruchsverpflichtet sei. als allein entscheidender und zugleich tauglicher anknüpfungspunkt für eine anspruchsbegründende verletzung der freiheitsgarantie des art. 5 abs. 1 emrk könne im vorliegenden fall nur das vom kläger beanstandet gesetz zur bekämpfung von sexualdelikten und anderen gefährlichen straftaten vom 26.01.1998 herangezogen werden. maßgeblicher rechtsakt für den nach dem 05.06.2005 andauernden vollzug der sicherungsverwahrung sei die gesetzesänderung durch eben jenes gesetz gewesen. es könne auch kein zweifel darüber bestehen, dass eine haftung der bundesrepublik für legislatives unrecht außerhalb des anwendungsbereichs von § 839 bgb grundsätzlich denkbar sei. 17insbesondere macht es geltend, dass ein solcher anspruch jedenfalls für den zeitraum vor der entscheidung des europäischen gerichtshofs für menschenrechte ausscheide, da bei festgestellten konventionsverstößen grundsätzlich keine rückabwicklung für die vergangenheit stattfinde. 18ferner bestreitet das in anspruch genommene land den anspruch der höhe nach. das beklagte land ist der ansicht, die einschätzung des klägers, wonach bei der bemessung des dem kläger zuzubilligenden geldentschädigungsanspruch in analoger anwendung des § 7 streg ein kalendertäglicher geldentschädigungsanspruch von 25,00 € in ansatz zu bringen und eine unterschreitung dieses tagessatzes sei nicht gerechtfertigt, nicht zutreffend ist. diese einschätzung stimme nicht mit der bemessungspraxis des egmr in vergleichbaren fällen überein. 19auf die zwischen den parteien gewechselten schriftsätze nebst anlagen sowie das protokoll der mündlichen verhandlung wird bezug genommen. 20

21die klage ist zulässig, jedoch nur im tenorierten umfang begründet. 22dem kläger steht ein anspruch auf zahlung von 23.500,- € zu, da in der gegen ihn nachträglich angeordneten sicherungsverwahrung ein verstoß gegen art. 5 abs. 1 emrk zu sehen ist. 23der hieraus resultierende anspruch auf schadensersatz richtet sich auch gegen das beklagte land. zweifel an dessen passivlegitimation sind nicht deshalb begründet, weil die anordnung der nachträglichen sicherungsverwahrung in anwendung bundesrechtlicher vorschriften erfolgt ist. zwar haben diese normen den freiheitsentzug nach ablauf der höchstfrist erst ermöglicht. der unmittelbare eingriff in das freiheitsrecht des klägers ergibt sich jedoch aus der gerichtlichen anordnung der verlängerung sowie dem vollzug der sicherungsverwahrung, die durch die vollstreckungsbehörden des beklagten landes erfolgten (vgl. bgh, urt. v. 19.09.2013 – iii zr 405/12). 24gemäß art. 5 abs. 5 emrk hat jede person das recht auf freiheit und sicherheit. die freiheit darf nur in den in art. 5abs. 1 a satz 2 a – f emrk aufgeführten fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene weise entzogen werden. jede person, die unter verletzung von art. 5 emrk von festnahme oder freiheitsentziehung betroffen ist, hat gemäß art. 5 abs. 5 emrk anspruch auf schadensersatz. dieser anspruch ist vom verschulden der handelnden amtsträger unabhängig. 25die emrk gilt innerstaatlich mit gesetzeskraft und gewährt in art. 5 abs. 5 dem betroffenen einen unmittelbaren schadensersatzanspruch, wenn seine freiheit dem art. 5 abs. 1 emrk zuwider beschränkt wurde (vgl. bghz 45, 58; bghz 122, 268). 26in der vollziehung der sicherungsverwahrung des klägers vom 06.06.2005 bis zum 05.05.2009 liegt ein verstoß gegen art. 5 abs. 1 emrk, denn der kläger wurde in seinem recht auf freiheit beschränkt, ohne dass hierfür ein gesetzlich geregelter rechtfertigungsgrund vorlag. 27die sicherungsverwahrung stellt eine freiheitsentziehung im sinne von art. 5 abs. 1 emrk dar. 28eine rechtfertigung dieser freiheitsentziehung des klägers im genannten zeitraum liegt nicht vor. die voraussetzungen der rechtfertigungsgründe der art. 5 abs. 1 s. 2 a – f emrk sind vorliegend nicht erfüllt. in betracht kommt ohnehin nur eine rechtfertigung nach art. 5 abs. 1 s. 2 a, c und e emrk: 29nach art. 5 abs. 1 s. 2 a emrk ist eine rechtmäßige freiheitsentziehung nach verurteilung durch ein zuständiges gericht möglich. 30die anordnung der fortdauer der sicherheitsverwahrung durch das vollstreckungsgericht erfüllt in fällen wie dem vorliegenden die voraussetzungen jedoch nicht: 31durch das am 31.01.1998 in kraft getretene gesetz vom 26.01.1998 zur bekämpfung von sexualdelikten und anderen gefährlichen straftaten (bgbl. i 160) wurde § 67 d stgb geändert. zuvor sah dieser vor, dass die erste unterbringung der sicherheitsverwahrung zehn jahre nicht überschreiten darf (§ 67 d abs.1 stgb a.f.) und der untergebrachte zu entlassen ist, wenn die höchstfrist abgelaufen ist (§ 67 d abs. 3 stgb a.f.). nach der änderung war keine höchstfrist für die sicherheitsverwahrung mehr vorgesehen. 32nach der änderung war keine höchstfrist für die sicherungsverwahrung mehr vorgesehen. § 67d abs 3 stgb n. f. sah vielmehr vor, dass das gericht, wenn zehn jahre der unterbringung in der sicherungsverwahrung vollzogen worden sind, die maßregel für erledigt erklärt, wenn nicht die gefahr besteht, dass der untergebrachte infolge seines hanges erhebliche straftaten begehen wird, durch welche die opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. gemäß art. 1. a abs. 3 egstgb sollte § 67d stgb n. f. uneingeschränkt anwendung finden, gemäß § 2 abs. 6 stgb ist über maßregeln der besserung und sicherung, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem gesetz zu entscheiden, das zur zeit der entscheidung gilt. 33bei dem kläger liegen sowohl der zeitpunkt der tatbegehung als auch der verurteilung, in der die sicherungsverwahrung angeordnet wurde, im zeitraum der geltung von § 67d stgb a. f., so dass bei dessen unveränderter fortgeltung der kläger zum 06.06.2005 ohne weitere prüfung hätte entlassen werden müssen. wegen der vor ablauf der zehnjahresfrist geänderten neufassung des § 67d stgb und dessen anwendbarkeit auch auf altfälle nahmen die vollstreckungsgerichte nach ablauf der zehnjahresfrist ab 31.01.1998 jedoch eine individuelle prüfung der voraussetzungen des § 67d abs. 3 stgb vor. diese prüfung führte bei dem kläger dazu, dass das vollstreckungsgericht jeweils die fortdauer der unterbringung anordnete. 34in dieser konstellation liegt keine rechtmäßige freiheitsentziehung nach verurteilung durch ein zuständiges gericht i. s. v. art. 5 abs. 1 satz 2. a emrk. 35die entscheidungen des vollstreckungsgerichts stellt selbst keine verurteilung i. s. v. art. 5 abs. 1 satz 2. a egmr dar, da sie keine - hierfür als erforderlich angesehene - schuldfeststellung mehr beinhalten (vgl. egmr, urt. vom 17.12.2009, 19359/04 - zitiert nach juris, rn. 96). zwischen der ursprünglichen verurteilung und der fortdauer der freiheitsentziehung nach ablauf von zehn jahren in der sicherungsverwahrung besteht hingegen kein hinreichender kausalzusammenhang mehr. denn nach der im zeitpunkt der verurteilung geltenden rechtslage wäre der kläger nach zehn jahren ohne weitere prüfung entlassen worden. die anderslautenden entscheidungen der vollstreckungsgerichte wurden hingegen allein durch die nachträgliche gesetzesänderung im jahr 1998 möglich (vgl. egmr, a. a. o. - zitiert nach juris, rn. 100). 36angesichts dieser rechtsprechung des egmr ist in diesen sog. altfällen, in denen die betroffenen wegen ihrer anlasstaten bereits vor inkrafttreten der jeweils einschlägigen neuregelungen verurteilt waren, eine rechtfertigung der sicherungsverwahrung gemäß art. 5 abs. 1 satz 2. a emrk als generell ausgeschlossen anzusehen (vgl. bverfg, urt. vom 04.05.2011, 2 bvr 2333/08 u. a. - zitiert nach juris, rn. 145, 148). 37nach art. 5 abs. 1 satz 2. c emrk ist eine freiheitsentziehung unter anderem zur vorführung vor die zuständige gerichtsbehörde möglich, wenn begründeter anlass zu der annahme besteht, dass es notwendig ist, die betreffende person an der begehung einer straftat zu hindern. 38dieser rechtfertigungsgrund ist jedoch nur bei hinreichend konkreten und spezifischen potentiellen taten gegeben, aufgrund derer der betroffene dem richter vorzuführen ist. potentielle künftige straftaten, die hinsichtlich ihres ortes und der zeit der begehung nicht hinreichend bestimmt sind, erfüllen diese voraussetzungen jedoch nicht. 39darüber hinaus liegt auch ein rechtfertigungsgrund nach art. 5 abs. 1 s. 2 lit.e nicht vor. dieser ermöglicht eine rechtmäßige freiheitsentziehung bei psychisch kranken. allerdings setzt dies voraus, dass es sich um eine zuverlässig nachgewiesene störung handelt, die eine zwangsweise unterbringung erfordert und die fortdauert, wobei die mitgliedstaaten hinsichtlich des vorliegens dieser voraussetzungen einen beurteilungsspielraum besitzen (vgl. bverfg, urt. v. 04.05.2011, 2 bvr 2333/08, zitiert nach juris, rn. 152 m.w.n.). zudem verlangt art. 5 abs. 1 satz 2. e emrk, dass die gesetzlichen regelungen des betreffenden anordnungs- oder überprüfungsverfahrens die feststellung einer psychischen störung im sinne einer ausdrücklichen tatbestandsvoraussetzung vorsehen, und zudem die sonstige rechtmäßigkeit der freiheitsentziehung (vgl. bverfg a. a. o. - zitiert nach juris, rn. 153f.). letzteres beinhaltet auch die frage, ob die freiheitsentziehung „auf die gesetzlich vorgeschriebene weise“ erfolgt ist. dabei verweist die emrk im wesentlichen auf das innerstaatliche recht und erlegt die verpflichtung auf, dessen materiell- und verfahrensrechtliche bestimmungen einzuhalten (vgl. egmr, a. a. o. - zitiert nach juris, rn. 90; urt. vom 24.11.2011, az. 48038/06 - zitiert nach juris, rn. 81). 40das bundesverfassungsgericht hat jedoch durch urteil vom 04.05.2011 (2 bvr 2333/08 u. a.) festgestellt, dass § 67d abs. 3 satz 1 n. f. i. v. m. § 2 abs. 6 stgb - auf denen auch im vorliegenden fall die anordnung der weiteren sicherungsverwahrung beruhte - mit art. 2 abs. 2 satz 2 gg i. v. m. art. 20 abs. 3 gg unvereinbar sind, da der mit diesen vorschriften verbundene eingriff in das vertrauen des betroffenen personenkreises auf ein ende der sicherungsverwahrung nach ablauf von zehn jahren angesichts des damit verbundenen eingriffs in das freiheitsrechts verfassungsrechtlich nur nach maßgabe strikter verhältnismäßigkeitsprüfung und zum schutz höchster verfassungsgüter zulässig ist und das gewicht dieser vertrauensschutzbelange durch die wertungen der emrk noch verstärkt wird (vgl. bverfg a. a. o. - zitiert nach juris, rn. 131f.). daher kann eine rückwirkend angeordnete oder verlängerte freiheitsentziehung durch sicherungsverwahrung nur noch als verhältnismäßig angesehen werden, wenn der gebotene abstand zur strafe gewahrt wird, eine hochgradige gefahr schwerster gewalt- oder sexualstraftaten aus konkreten umständen in der person oder dem verhalten des untergebrachten abzuleiten ist und die voraussetzungen des art. 5 abs. 1 satz 2. e emrk in der zugrunde gelegten auslegung erfüllt sind (vgl. bverfg, a. a. o. - zitiert nach juris, rn. 156). 41nur nach maßgabe, dass eine solche hochgradige gefahr schwerster gewalt- oder sexualstraftaten abzuleiten ist und der sicherungsverwahrte an einer psychischen störung i. s. d. § 1 abs. 1 nr. 1 thug leidet, ist § 67d abs. 3 satz 1 stgb während einer übergangsfrist noch weiter anwendbar (vgl. bverfg, urt. vom 04.05.2011, iii. des urteilstenors; bghst 56, 248 - zitiert nach juris (ls.)). aufgrund dieser vom bundesverfassungsgericht geforderten strikten verhältnismäßigkeitsprüfung ist gegenüber der bisherigen rechtsanwendung bei beiden elementen der gefährlichkeit - mithin der erheblichkeit weiterer straftaten und der wahrscheinlichkeit ihrer begehung - ein strengerer maßstab anzulegen (vgl. bgh nstz 2011, 692 - zitiert nach juris, rn. 18ff., bgh nstz-rr 2012, 9 - zitiert nach juris rn. 7). 42es ist nicht dargelegt, dass diese engen ausnahmevoraussetzungen bei dem kläger in dem maßgeblichen zeitraum seiner sicherungsverwahrung vorgelegen hätten. auch vermögen die entscheidungen, durch die die fortdauer der sicherungsverwahrung angeordnet wurden, keine hinreichende grundlage für die feststellung einer zuverlässig nachgewiesenen störung beim kläger zu bilden, da sie, wie das bundesverfassungsgericht festgestellt hat, auf der anwendung eines verfassungswidrigen gesetzes beruhen. 43der anspruch auf schadensersatz erfasst auch den hier begehrten ersatz eines immateriellen schadens. 44soweit der kläger von dem beklagten land schmerzensgeld in höhe von mindestens 37.500 € verlangt, hält die kammer unter berücksichtigung des zeitraums der freiheitsentziehung in form der sicherungsverwahrung vom 06.06.2005 bis zum 05.05.2009 eine entschädigung in höhe von 23.500,00 € für angemessen. 45eine höhere entschädigung kommt nicht in betracht. insbesondere hält die kammer eine anwendung des § 7 abs. 3 streg, der einen tagessatz in höhe von 25,00 € vorsieht, nicht für geboten. eine direkte anwendung des § 7 abs. 3 streg scheidet bereits aus, da die anspruchsvoraussetzungen nach dem streg nicht vorliegen. nach der auffassung der kammer kann die vorschrift hier auch keine analoge anwendung finden. 46voraussetzung für eine analogie ist das bestehen einer regelungslücke, die hier jedoch nicht gegeben ist. denn der gesetzgeber hat sich nur im rahmen des streg und damit ausnahmsweise für eine pauschalierung des betrages der (immateriellen) entschädigung entschieden; die ermittlung der höhe des immateriellen schadens liegt aber grundsätzlich im ermessen des tatrichters (§ 287 abs. 1 zpo). das bedeutet, die höhe der entschädigung richtet sich insbesondere nach art, schwere und umfang der beeinträchtigung und orientiert sich an vergleichbaren fällen. damit ist grundsätzlich geregelt, wie eine immaterielle entschädigung zu bemessen ist. 47da ein solch geregelter gesetzlicher ausnahmefall wie im streg hier nicht vorliegt, fällt die bewertung der entschädigungshöhe nach dem allgemeinen grundsatz in das tatrichterliche ermessen unter berücksichtigung des konkreten einzelfalls. gegen eine analoge anwendung des § 7 abs. 3 streg spricht zudem, dass das gericht im konkreten einzelfall an einer erhöhung der entschädigung zu gunsten des betroffenen gehindert wäre, etwa wenn es über den bloßen freiheitsentzug hinaus zu unzulänglichkeiten für den betroffenen gekommen wäre. dann wäre das gericht an die pauschale gebunden (vgl. meyer, streg, § 7 rn. 70). 48die kammer hält den vorstehend genannten betrag unter berücksichtigung der art, schwere und des umfangs der beeinträchtigung für angemessen. dabei fallen insbesondere der freiheitsentzug an sich und die länge des freiheitsentzuges ins gewicht. der entschädigungsbetrag in höhe von 23.500,00 € entspricht einem betrag von etwa 500,00 € pro monat und ist damit vergleichbar mit denjenigen beträgen, die der europäische gerichtshof für menschenrechte in ähnlichen fällen zuspricht. 49der zinsanspruch ergibt sich §§ 280, 286 abs. 2, 288 bgb. das beklagte land hat mit schreiben vom 07.03.2013 die zahlung von schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert, so dass verzugszinsen gemäß § 187 bgb ab dem 08.03.2013 begründet sind. 50die entscheidung über die kosten beruht auf § 92 abs. 1 zpo, die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit auf §§ 708 nr. 11, 711, 709 zpo.

4 C 97/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheits- leistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuweisen, wenn nicht der Beklagte seinerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand: 2Der Beklagte betreibt in einem Supermarkt in F. einen Kiosk, gleichzeitig besteht die Möglichkeit bei dem Beklagten Kleidungsstücke zur Textilreinigung abzugeben. 3Am 06.10.2012 übergaben die Kläger dem Beklagten ein Abendkleid, einen Herrenanzug sowie eine Krawatte zum Zwecke der Durchführung einer Textilreinigung. Die Kleidungsstücke wurden von Mitarbeitern des Beklagten entgegengenommen und im Weiteren an die Firma Textilpflege XC.r, Inhaber E. X.r in F. durch den Beklagten weitergeleitet. 4Am 16.10.2012 holten die Kläger die zur Reinigung aufgegebenen Kleidungsstücke nach erfolgter Reinigung wieder ab. 5Am 24.10.2012 suchten die Kläger den Kiosk des Beklagten erneut auf und forderten von diesem Ersatz für die von ihnen behaupteten Beschädigungen an den Kleidungsstücken. Mit Schreiben vom 29.10.2012 forderten die Kläger den Beklagten erneut auf den eingetretenen Schaden zu ersetzen. Mit weiterem Schreiben vom 19.11.2012 forderten die Kläger den Beklagten erneut unter Fristsetzung bis zum 30.11.2012 zum Ersatz des eingetretenen Schadens auf. Zuletzt mit anwaltlichem Schreiben vom 18.12.2012 forderten die Kläger den Beklagten zur Regulierung ihres Schadens auf. 6Die Kläger behaupten, dass die zur Reinigung aufgegebenen Kleidungsstücke durch die Reinigung beschädigt worden seien. Im Einzelnen sei beim Abendkleid die Farbe teilweise ausgewaschen, Nähte seien aufgegangen und die Spitze sei beschädigt worden. Bei dem Herrenanzug sei der Anzugstoff an mehreren Stellen „geschrumpft“ und glänze. Ebenso sei das Obermaterial der Krawatte zerstört worden. Die Kläger behaupten im Weiteren, dass das Abendkleid einen Anschaffungspreis von 250,00 Euro gehabt habe und nur einmal getragen worden sei. Zudem seien für die Änderung des Abendkleides weitere 90,00 Euro zu berücksichtigen. Ebenfalls sei der Herrenanzug erst kurz vor der Reinigung am 07.09.2012 für 399,00 Euro angeschafft worden zuzüglich Änderungskosten in Höhe von 9,95 Euro. 7Die Krawatte sei ebenfalls am 04.09.2012 für 49,90 Euro angeschafft worden. Die Kleidungsstücke seien vor der Reinigung erst einmal getragen worden. Die Kläger sind der Ansicht, dass vor diesem Hintergrund der Ersatz zum Neuwert für angemessen zu halten sei. 8Im Weiteren sei für sie zum damaligen Zeitpunkt nicht erkennbar gewesen, dass es sich bei dem Kiosk des Beklagten nur um eine Annahmestelle einer nicht näher bekannten Textilreinigungsfirma gehandelt habe. Insbesondere sei nicht durch den Beklagten darauf aufmerksam gemacht worden, dass Vertragspartner unter Umständen nicht er selbst, sondern ein Dritter werden solle. 9Die Kläger beantragen, 10 den Beklagten zu verurteilen, an sie 789,90 Euro nebst Zinsen hieraus 11 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.11.2012 12 sowie weitere außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 13 92,82 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem 14 Basiszinssatz seit dem 18.12.2012 zu zahlen. 15Der Beklagte beantragt, 16 die Klage abzuweisen. 17Der Beklagte ist der Ansicht, dass, soweit er lediglich eine Reinigungsannahmestelle betreibe, nicht zum Ersatz des eingetretenen und von den Klägern geltend gemachten Schadens verpflichtet sei. Des Weiteren seien die behaupteten Beschädigungen, deren Vorhandensein unterstellt, weder bei der Annahme noch bei der Rückgabe entstanden, sondern müssten entweder bei der Reinigung entstanden sein oder aber Vorschäden darstellen. 18Darüber hinaus müssten sich die Kläger einen temporären Gebrauchsanteil bei der Bemessung des Schadensersatzanspruches anrechnen lassen. 19Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen. 20Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08.10.2013 wurden die streitgegenständlichen Kleidungsstücke (Abendkleid, Herrenanzug, Krawatte) durch das Gericht in Augenschein genommen. 21Der Beklagte hat der Firma Textilpflege X., Inhaber E. X.L. Straße , F. den Streit verkündet. 22Entscheidungsgründe: 23Die Klage ist unbegründet. 24Die Kläger haben gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 798,90 Euro. 25Eine von dem Beklagten zu vertretende Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Beschädigung der zur Reinigung aufgegebenen Kleidungsstücke konnte nicht zur Überzeugung des Gerichtes festgestellt werden. Soweit die Kläger gegenüber dem Beklagten Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung der Textilien im Rahmen des Reinigungsprozesses geltend machen, ist der Beklagte insoweit nicht passivlegitimiert. 26Vertragspartner für die von den Klägern in Auftrag gegebene Reinigung der übergebenen Kleidungsstücke war nicht der Beklagte, sondern die die Reinigung durchführende Firma Textilpflege X.. Soweit nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung der Beklagte im Markt in F. einen Kiosk betreibt und darüber hinaus als Reinigungsannahmestelle fungiert, war für die Kläger zumindest nach allgemeiner Lebenserfahrung erkennbar, dass der Beklagte, wenngleich Inhaber und Betreiber des Kiosk, kein eigenes Reinigungsunternehmen betreibt, sondern vielmehr dort Bekleidungsstücke zum Zwecke der Reinigung abgegeben werden können, die sodann an die die eigentliche Reinigung vornehmende Drittfirma weitergereicht werden. 27Insoweit stellt es eine durchaus übliche Geschäftspraxis dar, dass Textilreinigungsfirmen, insbesondere um ihren Kundenkreis zu vergrößern, über Dritte Annahmestelle unterhalten, wo die zur Reinigung vorgesehenen Bekleidungsstücke abgegeben werden können. 28Bei verständiger Würdigung wurde mithin durch die Entgegennahme der zu reinigenden Kleidungsstücke ein Textilreinigungsvertrag mit der die Reinigung durchführenden Textilfirma über den Beklagten als Annahmestelle abgeschlossen. 29Indes erscheint es andersherum nicht als sachgerecht, dass der lediglich als Annahmestelle fungierende Beklagte auch für die im Rahmen des Reinigungsvorganges auftretenden Pflichtverletzungen der Textilfirma haftbar zu machen ist. 30Soweit danach der (eigentliche) Textilreinigungsvertrag mit der die Reinigung vornehmenden Textilfirma Textilpflege X. abgeschlossen wurde und nicht mit dem Beklagten, ist dieser für etwaige Pflichtverletzungen im Rahmen des Reinigungsvorganges nicht eintrittspflichtig. 31Darüber hinaus konnte auch nicht zur Überzeugung des Gerichtes festgestellt werden, dass der Beklagte im Rahmen des gleichwohl durch die Entgegennahme der Kleidungsstücke begründeten weiteren Schuldverhältnisses, wonach der Beklagte jedenfalls, solange sich die zu reinigenden Kleidungsstücke in seiner Sphäre befanden, Obhut- und Sorgfaltspflichten hatte, eine solche Obhuts- bzw. Sorgfaltspflicht verletzt hat. 32Soweit die streitgegenständlichen Kleidungsstücke im Rahmen der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen wurden, ergab sich danach, dass die geltend gemachten Beschädigungen offensichtlich und erkennbar im Rahmen des eigentlichen Reinigungsvorganges entstanden waren, wonach hinsichtlich des Abendkleides erkennbar wurde, dass dort an einigen Stellen die Farbe ausgewaschen war, die Nähte lose und die Spitzen beschädigt wurden. Gleiches ergab sich bei der Inaugenscheinnahme des Herrenanzuges, wo, wie auch von Klägerseite geltend gemacht, einige „blanke“ Stellen erkennbar waren und die ebenfalls erkennbar auf den Reinigungsvorgang selbst zurückzuführen sind, gleiches gilt für die Beschädigung an der Krawatte. Auch dort wurde erkennbar, dass diese im Rahmen des Reinigungsvorganges selbst in Mitleidenschaft gezogen worden ist. Hingegen konnte nicht festgestellt werden, dass im Rahmen der durch den Beklagten vorgenommenen Verwahrung entsprechende Beschädigungen an den Textilien entstanden waren. 33Soweit der Beklagte hinsichtlich des Textilreinigungsvertrages nicht Vertragspartner wurde und gleichzeitig ihm keine eigene Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, ist die Klage insgesamt abzuweisen. 34Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Ziffer 11, 711 ZPO. 35Streitwert: 798,90 Euro

die klage wird abgewiesen. die kosten des rechtsstreits tragen die kläger. das urteil ist vorläufig vollstreckbar. den klägern bleibt nachgelassen, die vollstreckung durch sicherheits- leistung in höhe von 110 % des aufgrund des urteils zu vollstreckenden betrages abzuweisen, wenn nicht der beklagte seinerseits vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2der beklagte betreibt in einem supermarkt in f. einen kiosk, gleichzeitig besteht die möglichkeit bei dem beklagten kleidungsstücke zur textilreinigung abzugeben. 3am 06.10.2012 übergaben die kläger dem beklagten ein abendkleid, einen herrenanzug sowie eine krawatte zum zwecke der durchführung einer textilreinigung. die kleidungsstücke wurden von mitarbeitern des beklagten entgegengenommen und im weiteren an die firma textilpflege xc.r, inhaber e. x.r in f. durch den beklagten weitergeleitet. 4am 16.10.2012 holten die kläger die zur reinigung aufgegebenen kleidungsstücke nach erfolgter reinigung wieder ab. 5am 24.10.2012 suchten die kläger den kiosk des beklagten erneut auf und forderten von diesem ersatz für die von ihnen behaupteten beschädigungen an den kleidungsstücken. mit schreiben vom 29.10.2012 forderten die kläger den beklagten erneut auf den eingetretenen schaden zu ersetzen. mit weiterem schreiben vom 19.11.2012 forderten die kläger den beklagten erneut unter fristsetzung bis zum 30.11.2012 zum ersatz des eingetretenen schadens auf. zuletzt mit anwaltlichem schreiben vom 18.12.2012 forderten die kläger den beklagten zur regulierung ihres schadens auf. 6die kläger behaupten, dass die zur reinigung aufgegebenen kleidungsstücke durch die reinigung beschädigt worden seien. im einzelnen sei beim abendkleid die farbe teilweise ausgewaschen, nähte seien aufgegangen und die spitze sei beschädigt worden. bei dem herrenanzug sei der anzugstoff an mehreren stellen „geschrumpft“ und glänze. ebenso sei das obermaterial der krawatte zerstört worden. die kläger behaupten im weiteren, dass das abendkleid einen anschaffungspreis von 250,00 euro gehabt habe und nur einmal getragen worden sei. zudem seien für die änderung des abendkleides weitere 90,00 euro zu berücksichtigen. ebenfalls sei der herrenanzug erst kurz vor der reinigung am 07.09.2012 für 399,00 euro angeschafft worden zuzüglich änderungskosten in höhe von 9,95 euro. 7die krawatte sei ebenfalls am 04.09.2012 für 49,90 euro angeschafft worden. die kleidungsstücke seien vor der reinigung erst einmal getragen worden. die kläger sind der ansicht, dass vor diesem hintergrund der ersatz zum neuwert für angemessen zu halten sei. 8im weiteren sei für sie zum damaligen zeitpunkt nicht erkennbar gewesen, dass es sich bei dem kiosk des beklagten nur um eine annahmestelle einer nicht näher bekannten textilreinigungsfirma gehandelt habe. insbesondere sei nicht durch den beklagten darauf aufmerksam gemacht worden, dass vertragspartner unter umständen nicht er selbst, sondern ein dritter werden solle. 9die kläger beantragen, 10 den beklagten zu verurteilen, an sie 789,90 euro nebst zinsen hieraus 11 in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 19.11.2012 12 sowie weitere außergerichtliche rechtsverfolgungskosten in höhe von 13 92,82 euro nebst zinsen hieraus in höhe von 5 prozentpunkten über dem 14 basiszinssatz seit dem 18.12.2012 zu zahlen. 15der beklagte beantragt, 16 die klage abzuweisen. 17der beklagte ist der ansicht, dass, soweit er lediglich eine reinigungsannahmestelle betreibe, nicht zum ersatz des eingetretenen und von den klägern geltend gemachten schadens verpflichtet sei. des weiteren seien die behaupteten beschädigungen, deren vorhandensein unterstellt, weder bei der annahme noch bei der rückgabe entstanden, sondern müssten entweder bei der reinigung entstanden sein oder aber vorschäden darstellen. 18darüber hinaus müssten sich die kläger einen temporären gebrauchsanteil bei der bemessung des schadensersatzanspruches anrechnen lassen. 19wegen der weiteren einzelheiten wird auf die gewechselten schriftsätze nebst deren anlagen verwiesen. 20im termin zur mündlichen verhandlung vom 08.10.2013 wurden die streitgegenständlichen kleidungsstücke (abendkleid, herrenanzug, krawatte) durch das gericht in augenschein genommen. 21der beklagte hat der firma textilpflege x., inhaber e. x.l. straße , f. den streit verkündet. 22

23die klage ist unbegründet. 24die kläger haben gegenüber dem beklagten keinen anspruch auf zahlung von 798,90 euro. 25eine von dem beklagten zu vertretende pflichtverletzung im zusammenhang mit der beschädigung der zur reinigung aufgegebenen kleidungsstücke konnte nicht zur überzeugung des gerichtes festgestellt werden. soweit die kläger gegenüber dem beklagten schadensersatzansprüche wegen beschädigung der textilien im rahmen des reinigungsprozesses geltend machen, ist der beklagte insoweit nicht passivlegitimiert. 26vertragspartner für die von den klägern in auftrag gegebene reinigung der übergebenen kleidungsstücke war nicht der beklagte, sondern die die reinigung durchführende firma textilpflege x.. soweit nach dem ergebnis der mündlichen verhandlung der beklagte im markt in f. einen kiosk betreibt und darüber hinaus als reinigungsannahmestelle fungiert, war für die kläger zumindest nach allgemeiner lebenserfahrung erkennbar, dass der beklagte, wenngleich inhaber und betreiber des kiosk, kein eigenes reinigungsunternehmen betreibt, sondern vielmehr dort bekleidungsstücke zum zwecke der reinigung abgegeben werden können, die sodann an die die eigentliche reinigung vornehmende drittfirma weitergereicht werden. 27insoweit stellt es eine durchaus übliche geschäftspraxis dar, dass textilreinigungsfirmen, insbesondere um ihren kundenkreis zu vergrößern, über dritte annahmestelle unterhalten, wo die zur reinigung vorgesehenen bekleidungsstücke abgegeben werden können. 28bei verständiger würdigung wurde mithin durch die entgegennahme der zu reinigenden kleidungsstücke ein textilreinigungsvertrag mit der die reinigung durchführenden textilfirma über den beklagten als annahmestelle abgeschlossen. 29indes erscheint es andersherum nicht als sachgerecht, dass der lediglich als annahmestelle fungierende beklagte auch für die im rahmen des reinigungsvorganges auftretenden pflichtverletzungen der textilfirma haftbar zu machen ist. 30soweit danach der (eigentliche) textilreinigungsvertrag mit der die reinigung vornehmenden textilfirma textilpflege x. abgeschlossen wurde und nicht mit dem beklagten, ist dieser für etwaige pflichtverletzungen im rahmen des reinigungsvorganges nicht eintrittspflichtig. 31darüber hinaus konnte auch nicht zur überzeugung des gerichtes festgestellt werden, dass der beklagte im rahmen des gleichwohl durch die entgegennahme der kleidungsstücke begründeten weiteren schuldverhältnisses, wonach der beklagte jedenfalls, solange sich die zu reinigenden kleidungsstücke in seiner sphäre befanden, obhut- und sorgfaltspflichten hatte, eine solche obhuts- bzw. sorgfaltspflicht verletzt hat. 32soweit die streitgegenständlichen kleidungsstücke im rahmen der mündlichen verhandlung in augenschein genommen wurden, ergab sich danach, dass die geltend gemachten beschädigungen offensichtlich und erkennbar im rahmen des eigentlichen reinigungsvorganges entstanden waren, wonach hinsichtlich des abendkleides erkennbar wurde, dass dort an einigen stellen die farbe ausgewaschen war, die nähte lose und die spitzen beschädigt wurden. gleiches ergab sich bei der inaugenscheinnahme des herrenanzuges, wo, wie auch von klägerseite geltend gemacht, einige „blanke“ stellen erkennbar waren und die ebenfalls erkennbar auf den reinigungsvorgang selbst zurückzuführen sind, gleiches gilt für die beschädigung an der krawatte. auch dort wurde erkennbar, dass diese im rahmen des reinigungsvorganges selbst in mitleidenschaft gezogen worden ist. hingegen konnte nicht festgestellt werden, dass im rahmen der durch den beklagten vorgenommenen verwahrung entsprechende beschädigungen an den textilien entstanden waren. 33soweit der beklagte hinsichtlich des textilreinigungsvertrages nicht vertragspartner wurde und gleichzeitig ihm keine eigene pflichtverletzung vorzuwerfen ist, ist die klage insgesamt abzuweisen. 34die prozessualen nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 abs. 1, 708 ziffer 11, 711 zpo. 35streitwert: 798,90 euro

12 K 1950/12

Urteil

Tenor Die Versetzungsverfügung des Vorstands der E. Q. B. vom 31. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. März 2012 wird aufgehoben.Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird gemäß § 162 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung für notwendig erklärt 1Tatbestand:2Die Klägerin steht als Q1. im Dienst der Beklagten.3Mit Wirkung vom 1. November 2003 übernahm die E. Q2. C. I. H. die zuvor vollständig von der E. Q. B. gehaltenen Anteile an der J. H. . Ende Februar 2012 übernahm die E. C1. B. die E. Q. B. , indem sie mehr als 90 Prozent ihrer Anteile erwarb. Damit war die gesellschaftsrechtliche Entflechtung der E. Q. B. aus dem Konzern E. Q2. E1. abgeschlossen.4Die Klägerin wurde in der Zeit vom 1. August 2007 bis zum 31. Juli 2013 nach § 13 Sonderurlaubsverordnung (SUrlV) beurlaubt und während dieser Zeit auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages bei der J1. H. beschäftigt. Zuvor war sie gemäß Art. 143b Abs. 3 Satz 2 Grundgesetz als Beamtin bei der E. Q. B. beschäftigt.5Nach Anhörung vom 18. Mai 2011 versetzte der Vorstand der E. Q. B. die Klägerin durch Bescheid vom 31. Januar 2012 zur E. Q2. B. , Niederlassung C2. F. und übertrug ihr das abstrakt-funktionelle Amt einer Q1. bei der E. Q2. B. . Zur Begründung führte der Vorstand der E. Q. B. aus, die J2. H. gehöre zu 100 Prozent der E. Q2. B. . Nach Abschluss der gesellschaftsrechtlichen Entflechtung der E. Q. B. aus dem Konzern E. Q2. E1. seien die Dienstherrnbefugnisse für Beamte, die für eine Tätigkeit bei der J3. H. beurlaubt seien, zukünftig von dem Unternehmen wahrzunehmen, das auf die Beschäftigungsgesellschaft des Beamten einen beherrschenden Einfluss habe. Dies sei die E. Q2. B. als Muttergesellschaft der J4. H. . Diese könne die wirtschaftliche Ausrichtung der J5. H. bestimmen und dadurch zugleich mittelbar Einfluss auf den Einsatz der Arbeitnehmer der J6. H. nehmen. Die E. Q2. B. könne dadurch ihre eigenen Unternehmensinteressen zur Geltung bringen. Dagegen habe die E. Q. B. keinen Einfluss auf die J7. H. .6Den Widerspruch der Klägerin vom 29. Februar 2012 wies der Vorstand der E. Q. B. durch Widerspruchsbescheid vom 12. März 2012 zurück und begründete den Widerspruchsbescheid ergänzend dahin, betriebliche Interessen an einem Einsatz der beurlaubten Beamten seien nach der Veräußerung der J8. H. nur noch bei der E. Q2. B. gegeben. Es sei daher sachgerecht, dass die E. Q2. B. durch die Versetzung der Klägerin für die Ausübung nicht von der Beurlaubung suspendierter Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis zuständig werde.7Die Klägerin hat am 12. April 2012 Klage erhoben und zugleich einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes – 12 L 479/12 – gestellt. Die erkennende Kammer hat durch Beschluss vom 16. Juli 2012 die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) hat die hiergegen von der Beklagten erhobene Beschwerde durch Beschluss vom 14. Januar 2013 – 1 B 921/12 – zurückgewiesen.8Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin vor: Da ihre Beurlaubung von der Versetzung unberührt bleibe, könne kein dienstlicher Grund für die Versetzung vorliegen. Denn ihre Rechtsbeziehung zur J9. H. sei allein arbeitsvertraglich geregelt, so dass beamtenrechtlich unerheblich sei, wer – gesellschaftsrechtlich – Einfluss auf die J. H. nehmen könne. Die Versetzung verstoße gegen § 3 Ziffer 5 der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 16. Oktober 2003, wonach die dienstrechtliche Zuständigkeit der Q. für die zur J10. beurlaubten Beamten nach dem Gesellschafterwechsel unberührt blieben. Durch die Versetzung entgingen ihr auch in der Gesamtbetriebsvereinbarung normierte Vorteile. Weiter sei nicht erkennbar, dass ihr durch die Versetzung ein Amt im abstrakt-funktionellen Sinne übertragen werde. Das abstrakt-funktionelle Amt sei durch einen Aufgabenkreis in einer bestimmten Behörde gekennzeichnet. Dieser sei nicht ersichtlich.9Die Klägerin beantragt,10die Versetzungsverfügung der Beklagten vom 31. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. März 2012 aufzuheben.11Die Beklagte beantragt,12die Klage abzuweisen.13Sie trägt zur Begründung vor: Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der dienstlichen Gründe in § 28 Abs. 2 BBG sei ein eingeschränkter gerichtlicher Überprüfungsumfang zu berücksichtigen. Als unbestimmter Rechtsbegriff sei das Merkmal zwar gerichtlich voll überprüfbar, die vorgelagerte Frage, wie der Dienstherr sein Organisationsrecht ausübe, jedoch nicht. Ein dienstlicher Grund für die Versetzung liege, wie süddeutsche Verwaltungsgerichte in Parallelverfahren zutreffend entschieden hätten, vor. Es seien auch in Bezug auf beurlaubte Beamte dienstrechtliche Entscheidungen zu treffen, etwa Beurteilungen und Beförderungsentscheidungen. Insoweit divergiere z. B. zwischen der E. Q. B. und der E. Q2. B. die Beförderungsentscheidungen vorgelagerte Frage der Bewertung von Arbeitsposten. Ein dienstlicher Grund für die Versetzung sei auch darin zu erblicken, dass die E. Q. B. nach der Veräußerung der J11. H. keinen Einfluss mehr auf Beschäftigungsmöglichkeiten habe. „Faktisch“ seien amtsangemessene Beschäftigungsmöglichkeiten bei der E. Q. B. nicht mehr vorhanden.14Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.15Entscheidungsgründe:16Die zulässige Klage ist begründet.17Der Bescheid des Vorstandes der E. Q. B. vom 31. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. März 2012 ist rechtswidrig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die materiellen Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs. 2 BBG liegen nicht vor.18Jedoch ist die Versetzungsverfügung formell rechtmäßig. Die E. Q. B. hörte die Klägerin vor Erlass des belastenden Verwaltungsaktes durch Schreiben vom 18. Mai 2011 gem. § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz ordnungsgemäß an. Das Mitbestimmungsverfahren wurde rechtsfehlerfrei durchgeführt. Die Versetzung der Klägerin war gem. § 29 Abs. 1 Postpersonalrechtsgesetz – PostPersRG – iVm § 76 Abs. 1 Nr. 4 Bundespersonalvertretungsgesetz mitbestimmungspflichtig. Das zuständige Bundesministerium der Finanzen (vgl. § 29 Abs. 3 Satz 4 PostPersRG) wies die Empfehlung der Einigungsstelle vom 14. September 2011, Personalmaßnahmen hinsichtlich der Klägerin zu unterlassen (vgl. § 29 Abs. 3 Sätze 2 und 3 PostPersRG), durch Entscheidung vom 17. Januar 2012 ordnungsgemäß zurück. Der Betriebsrat der aufnehmenden Aktiengesellschaft E. Q2. B. , NL C2. F. hat der Versetzung am 22. Juni 2011 zugestimmt.19Nach § 28 Abs. 2 BBG, der gem. § 2 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2, Satz 2 PostPersRG auch auf bei Q. beschäftigte Beamte Anwendung findet, ist eine Versetzung auf Antrag der Beamtin oder des Beamten oder aus dienstlichen Gründen ohne ihre oder seine Zustimmung zulässig, wenn das Amt mit mindestens demselben Endgrundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt, und die Tätigkeit aufgrund der Vorbildung oder Berufsausbildung zumutbar ist. Da die Klägerin keine Zustimmung erteilt hat, müssen für die Versetzung nach § 28 Abs. 2 Alt. 2 BBG dienstliche Gründe vorliegen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist nach allgemeinen Grundsätzen – die Versetzung ohne Zustimmung des Beamten ist ein belastender Verwaltungsakt – der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, also der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 12. März 2012. Das bedeutet, dass die Kammer nur die bis zu diesem Zeitpunkt von der Beklagten als tragend genannten Gründe einer Bewertung unterzieht. Hierauf hat sie bereits in ihrem Beschluss vom 16. Juli 2012 im vorläufigen Rechtsschutzverfahren – 12 L 479/12 – (S. 5 unten bis S. 6 oben) hingewiesen.20Vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt: Plog/Wiedow, BBG Kommentar, Loseblatt, Stand: Juni 2012, § 28 BBG Rn. 56.21Zum Tatbestandsmerkmal der dienstlichen Gründe hat das OVG NRW in seinem Beschluss vom 14. Januar 2013 – 1 B 920/12 –, juris Rn. 11 ff., ausgeführt:22„Der Begriff der "dienstlichen Gründe" umfasst - seiner offensichtlichen Zweckrichtung entsprechend - die personellen Erfordernisse, die aus dem öffentlichen Interesse an einer sachgemäßen und reibungslosen Aufgabenerfüllung der Verwaltung folgen.23Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2009 - 2 C 68.08 -, ZBR 2010, 45 = juris, Rn. 16; ferner Schnellenbach, a.a.O., § 4 Rn. 15, und Kugele, BBG, 1. Aufl. 2011, § 28 Rn. 27.24Solche Gründe können bei den privatrechtlich organisierten, im Wettbewerb stehenden Q. nur betriebswirtschaftliche Gründe sein, die sich aus den organisatorischen und personellen Strukturen des Unternehmens und deren beabsichtigter Weiterentwicklung ergeben.25Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2009 - 2 C 68.08 -, a.a.O.; einschränkend Lenders/Wehner/Weber, PostPersRG, 2006, § 4 Rn. 3, die bei der Versetzung eines Beamten von einem Q. zu einem anderem Q. bezogen auf die Feststellung des dienstlichen Bedürfnisses einen strengeren Maßstab als im öffentlichen Dienst für angezeigt halten und eine Versetzung, mit der sich die Aktiengesellschaft lediglich Kostenvorteile verschaffen will, für nicht statthaft erachten.26Der Begriff der - hier im vorgenannten Sinne zu verstehenden - "dienstlichen Gründe" ist ein gerichtlich voll nachprüfbarer unbestimmter Rechtsbegriff. Soweit allerdings der Dienstherr diesen unbestimmten Rechtsbegriff im Rahmen seines Organisationsrechts verwaltungspolitisch prägt, unterliegen die entsprechenden Vorgaben mit Blick auf die insoweit gegebene Beurteilungsprärogative nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle.27Vgl. Kugele, a.a.O., § 28 Rn. 27, m.w.N.28Maßgebender Zeitpunkt für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung der Frage, ob dienstliche Gründe für eine Versetzung bestehen, sind die bei Erlass der Versetzungsverfügung vorliegenden Sachverhalte und Erwägungen, im Falle des - hier eingelegten - Widerspruchs die bis zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung gegebenen Umstände.29Vgl. statt aller: Lemhöfer, a.a.O., BBG § 28 Rn. 56.30In Anwendung dieser Grundsätze spricht hier ganz Überwiegendes dafür, dass im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 12. März 2012 keine (hinreichenden) dienstlichen/betriebswirtschaftlichen Gründe für die streitige Versetzung vorgelegen haben; auch dem (berücksichtigungsfähigen ergänzenden) Vortrag der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren sind solche Gründe nicht zu entnehmen.31In den angefochtenen Verfügungen hat die Antragsgegnerin als dienstlichen Grund (nur) das Erfordernis behauptet, die Dienstherrenbefugnisse - z.B. die Befugnisse in Bezug auf Beurlaubungen, Nebentätigkeiten und disziplinare Sachverhalte - zukünftig von dem Q3. E. Q2. B. wahrnehmen zu lassen, weil (nur) dieses die wirtschaftliche Ausrichtung der J12. H. bestimmen und dadurch zugleich mittelbar Einfluss auf den Einsatz der Arbeitnehmer dieser H. nehmen könne; solche Einflussmöglichkeiten und ein entsprechendes Interesse habe die E. Q. B. nicht mehr. Mit der Beschwerdebegründung hat die Antragsgegnerin das dargelegte personalwirtschaftliche Interesse noch ergänzend dahin erläutert, dass es auch um Beförderungsentscheidungen und Beurteilungen gehe. Ferner hat sie auf Entscheidungen zweier Verwaltungsgerichte32- vgl. VG München. Beschluss vom 23. Februar 2012 - M 21 S 12.424 -, n.v., und VG Stuttgart, Urteile vom 11. Juni 2012 - 8 K 790/12 - und - 8 K 126/12 - (beide - nicht veröffentlichten - Urteile des VG Stuttgart sind nach Mitteilung der Antragsgegnerin rechtskräftig; zu dem Urteil 8 K 126/12 vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. September 2012 - 4 S 1580/12 -, n.v.) -33hingewiesen. Diese haben ein nachvollziehbares dienstliches Interesse der Antragsgegnerin und nicht der E2. Q. B. anerkannt, die derzeit noch sonderbeurlaubten Beamten schon während einer laufenden Beurlaubung zu derjenigen Aktiengesellschaft zu versetzen, in deren Tochterunternehmen diese Beamten gerade beschäftigt seien, weil bei einem Wegfall der Sonderbeurlaubung der Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung mit gewisser Wahrscheinlichkeit nur unter Rückgriff auf das Instrument der Zuweisung nach § 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 PostPersRG erfüllt werden könne; hierfür komme nur die E. Q2. B. in Betracht.34Dies alles überzeugt auch bei Zugrundelegung einer im o.g. Sinne nur eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht. Zunächst ist nicht nachvollziehbar dargelegt oder sonst ersichtlich, weshalb es für die Ausübung der Dienstherrenbefugnisse (bislang durch die E. Q. B. ) erforderlich oder auch nur sinnvoll sein soll, dass die ausübende Aktiengesellschaft einen mittelbaren, nämlich gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluss auf die Gesellschaft hat, für welche ein sonderbeurlaubter Beamter - hier die Antragstellerin - im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung (im Falle der Antragstellerin: 12. März 2012) tätig war. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass eine Beurlaubung vom Dienst nach § 13 SUrlV nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zur Folge hat, dass der Beamte für den betreffenden Zeitraum von der ihn grundsätzlich treffenden Pflicht zur Dienstleistung nebst den darauf jeweils bezogenen Einzelpflichten entbunden ist.35Vgl. BVerwG; Urteil vom 7. Juni 2000 - 1 D 4.99 -, BVerwGE 111, 231 = ZBR 2000, 387 = juris, Rn. 18 f.; Lemhöfer, a.a.O., BBG a.F. § 89 Rn. 48.36Dass es zumindest sinnvoll sein könnte, dem Dienstherrn oder der für ihn handelnden Aktiengesellschaft bezogen auf die Arbeitsleistung des Beamten, welcher zur Ausübung einer Arbeitstätigkeit bei einem privatrechtlichen Unternehmen beurlaubt ist und dort seinem Arbeitsvertrag entsprechend eingesetzt wird, die Möglichkeit einer (nur) mittelbaren Einflussnahme einzuräumen, erschließt sich jedenfalls ohne weitere - hier fehlende - Erläuterung nicht. Nichts anderes gilt insoweit, als die Ausübung solcher Befugnisse des Dienstherrn betroffen ist, welche diesem während der Beurlaubung verbleiben. Insoweit hat die Antragstellerin mit ihrem Schriftsatz vom 29. August 2012 (Seite 7) unwidersprochen darauf hingewiesen, dass die E. Q. B. unproblematisch im Jahr 2007 erstmals Sonderbeurlaubungen ausgesprochen, diese turnusgemäß verlängert sowie die verbleibenden Dienstherrenbefugnisse wahrgenommen hat, obwohl sie schon seit 2003 (genau: seit der mit Wirkung vom 1. November 2003 erfolgten Übernahme der zuvor von der E2. Q. B. vollständig gehaltenen Anteile an der J13. H. durch die E. Q2. C. I. H. ) keinerlei Einfluss mehr auf die J14. H. hat.37Es ist auch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass sich diese Bewertung angesichts der vollzogenen Entflechtung der E2. Q. B. aus dem Konzern E. Q2. E1. durch die bis Ende Februar 2012 erfolgte Übernahme von mehr als 90 Prozent der Anteile der E2. Q. B. durch die E. C1. B. ändern könnte. Denn dieser Wechsel der Mehrheitsgesellschafter lässt den Fortbestand der E2. Q. B. als Q4. und damit die grundgesetzliche Pflicht zur Weiterbeschäftigung ihrer Beamten sowie deren Status unberührt; nichts anderes kann dementsprechend für die erforderliche Ausübung von Dienstherrenbefugnissen gelten.38So schon VG Arnsberg, Beschluss vom 13. Juli 2012 - 13 L 456/12 -, n.v. (BA S. 5).39Ob das unter Hinweis auf die bereits zitierte Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte München und Stuttgart erfolgte Beschwerdevorbringen überzeugt, es sei zweckmäßig, die in Rede stehende Versetzung schon im Vorfeld einer zur Erfüllung des Beschäftigungsanspruchs ggf. tatsächlich erforderlich werdenden Zuweisung vorzunehmen, muss nicht entschieden werden. Denn die Antragsgegnerin hat solche Gründe der Vorsorge bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung nicht ansatzweise ins Feld geführt und ist deshalb gehindert, diese nun im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren noch nachzuschieben. Unabhängig davon erschließt es sich ohne weitere - hier fehlende - Erläuterung auch nicht, weshalb im Falle einer - ggf. auch vorzeitigen - Beendigung der Sonderbeurlaubung und Tätigkeit der Antragstellerin für die J15. H. eine etwa erforderlich werdende Zuweisung der Antragstellerin zu einem geeigneten Beschäftigungsunternehmen nicht auch durch die E. Q. B. (zu einem ihrer Tochterunternehmen) vorgenommen werden könnte, sofern diese nicht schon selbst eine geeignete Beschäftigung anbieten kann. Sofern in der Argumentation der angeführten Verwaltungsgerichte mitschwingen sollte, dass eine Zuweisung gerade zur J16. H. in Rede stehen könnte, dürfte es sich im Übrigen mit Blick auf die bei dieser Argumentation vorausgesetzte Beendigung von Beurlaubung und Arbeitsvertrag gerade in Bezug auf diese H. um eine allenfalls theoretisch denkbare Fallgestaltung handeln. Dies wird hier ohne Weiteres dadurch deutlich, dass nach dem Ende der Beurlaubung keineswegs eine Zuweisung zur J17. H. in Rede gestanden hat.“40Diesen Erwägungen tritt die Kammer bei und macht sie sich zu eigen.41Die hiergegen im vorliegenden Klageverfahren erhobenen Einwände der Beklagten verfangen nicht.42Der Hinweis, es sei sachgerecht, dienstrechtliche Entscheidungen von der E. Q2. B. treffen zu lassen, weil diese zumindest mittelbar Einfluss auf die Beamten habe, lässt die unterschiedlichen Ebenen der Prüfungsdichte bei unbestimmten Rechtsbegriffen unberücksichtigt.43Der Begriff der dienstlichen Gründe in § 28 Abs. 2 BBG ist ein unbestimmter Rechtsbegriff ohne Beurteilungsermächtigung zugunsten der Verwaltung. Die Nachprüfung der tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Versetzung durch die Verwaltungsgerichte ist demgemäß grundsätzlich unbeschränkt. Soweit die dienstlichen Gründe aber auf Gesichtspunkte („Faktoren“) zurückgehen, hinsichtlich derer eine Beurteilungsermächtigung besteht, bleibt diese unberührt.44Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Auflage, § 4 Rn. 43.45Unter diesen Faktoren sind Vorfragen zu verstehen, die ihrerseits das dienstliche Bedürfnis prägen.46BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1967 – VI C 58.65 – BVerwGE 26, 65 ff., 76.47Beispiele für derartige Faktoren sind etwa die organisationsrechtliche Bewertung eines Dienstherrn, ob freie besetzbare Stellen (bei einem Q4. ) vorhanden sind, oder die in seinem Organisationsermessen stehende Entscheidung, (bestimmte) Beamten in Beförderungsverfahren auf Beförderungslisten zu führen und damit um Beförderungsplanstellen konkurrieren zu lassen. Insoweit beschränkt sich die Rechtsprüfung auf eine Willkürkontrolle,48vgl. zum zweiten genannten Beispiel: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 17. Januar 2013 – 12 L 1512/13 –, juris Rn. 38 ff; OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 –, juris Rn. 56 ff.49Vor diesem Hintergrund geht die von der Beklagten für die dienstlichen Gründe herangezogene Begründung – die Dienstherrneigenschaft sei von dem Q4. auszuüben, das gesellschaftsrechtlichen Einfluss auf die J18. H. ausüben könne – jedoch nicht auf Faktoren zurück, für die eine Beurteilungsermächtigung besteht. Das Argument, die Dienstherrnverantwortung müsse von der Gesellschaft wahrgenommen werden, die gesellschaftsrechtlichen Einfluss auf die J19. H. habe, ist keine derartige verwaltungsorganisatorische und mithin im Bereich verwaltungspolitischen Ermessens anzusiedelnde Vorfrage, sondern der die Organisationsmaßnahmen tragende Grund und damit voll gerichtlich überprüfbar. Dass diese Begründung den dienstlichen Grund des § 28 Abs. 2 BBG nicht trägt, haben die Kammer und das OVG NRW im vorläufigen Rechtsschutzverfahren eingehend dargelegt. Gleiches gilt hinsichtlich der von der Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung mehrfach ausgesprochenen Sinnhaftigkeit der Versetzung.50Unerheblich ist das Vorbringen im Klageverfahren, die E. Q. B. könne eine amtsangemessene Beschäftigung der Klägerin nicht sicherstellen, da „faktisch“ keine Stellen vorhanden seien. Denn maßgeblicher Zeitpunkt der Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist – wie dargelegt – der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, hier des Widerspruchsbescheids vom 12. März 2012. Der in dem Beschluss vom 27. September 2012 – 4 S 1580/12 – (S. 4 unten) geäußerten Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg, es liege auf der Hand, dass die Sicherstellung amtsangemessener Beschäftigung durch das die J20. H. beherrschende Unternehmen einen dienstlichen Grund trage, kann, da derartiges hier weder im Ausgangs- noch im Widerspruchsbescheid und mithin nicht bis zu dem für die gerichtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt ausgeführt worden ist, bereits aus diesem Grund nicht näher getreten werden.51Gleiches gilt hinsichtlich der Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 8. März 2013 – 1 K 899/12 –, S. 10 f., nach Auflösung der J21. H. sei der Beschäftigungsanspruch von der E. Q2. B. einzulösen. Die Argumentation stützt sich auf einen Sachverhalt, wie er sich nach Erlass des Widerspruchsbescheides entwickelt hat. Soweit auf Seite 11 des Urteils ausgeführt wird, auch während der Beurlaubung der Beamten bestehe ein „nachvollziehbares personalwirtschaftliches Interesse“ an der Versetzung der Beamten zum beherrschenden Unternehmen, weil diesem zur künftigen Sicherstellung des Beschäftigungsanspruches die Befugnisse des § 4 Abs. 4 PostPersRG zustehen müssten, kann dem nicht gefolgt werden. Während der Sonderbeurlaubung eines Beamten ist dessen Beschäftigungsanspruch suspendiert, so dass die Sicherstellung des Beschäftigungsanspruches keine aktuelle Relevanz besitzt. Nach dem Ende der Beurlaubung, von dem weder im Ausgangs- noch im Widerspruchsbescheid die Rede ist, hat der Dienstherr zwar den Beschäftigungsanspruch zu erfüllen. Warum dieser Anspruch jedoch nicht auch durch die E. Q. B. erfüllt werden kann, erschließt sich der Kammer in Übereinstimmung mit der oben zitierten Auffassung des OVG NRW aber nicht. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte selbst nicht vorträgt, dass bei der Q. B. überhaupt keine Stellen für von der J22. H. zurückkehrende Beamte (rechtlich) zur Verfügung ständen; es wird lediglich offen formuliert, amtsangemessene Beschäftigungsmöglichkeiten seien „faktisch“ nicht mehr vorhanden.52Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2 Zivilprozessordnung. Die Zuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren musste gem. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig erklärt werden, da sie aus der Sicht einer verständigen Partei in der Lage der Klägerin im Hinblick auf die tatsächliche und rechtliche Schwierigkeit der Sache zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich war.

die versetzungsverfügung des vorstands der e. q. b. vom 31. januar 2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 12. märz 2012 wird aufgehoben.die beklagte trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der beklagten wird nachgelassen, die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abzuwenden, wenn nicht die klägerin vor der vollstreckung sicherheit in höhe des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet.die zuziehung eines bevollmächtigten für das vorverfahren wird gemäß § 162 abs. 2 der verwaltungsgerichtsordnung für notwendig erklärt 1

2die klägerin steht als q1. im dienst der beklagten.3mit wirkung vom 1. november 2003 übernahm die e. q2. c. i. h. die zuvor vollständig von der e. q. b. gehaltenen anteile an der j. h. . ende februar 2012 übernahm die e. c1. b. die e. q. b. , indem sie mehr als 90 prozent ihrer anteile erwarb. damit war die gesellschaftsrechtliche entflechtung der e. q. b. aus dem konzern e. q2. e1. abgeschlossen.4die klägerin wurde in der zeit vom 1. august 2007 bis zum 31. juli 2013 nach § 13 sonderurlaubsverordnung (surlv) beurlaubt und während dieser zeit auf der grundlage eines arbeitsvertrages bei der j1. h. beschäftigt. zuvor war sie gemäß art. 143b abs. 3 satz 2 grundgesetz als beamtin bei der e. q. b. beschäftigt.5nach anhörung vom 18. mai 2011 versetzte der vorstand der e. q. b. die klägerin durch bescheid vom 31. januar 2012 zur e. q2. b. , niederlassung c2. f. und übertrug ihr das abstrakt-funktionelle amt einer q1. bei der e. q2. b. . zur begründung führte der vorstand der e. q. b. aus, die j2. h. gehöre zu 100 prozent der e. q2. b. . nach abschluss der gesellschaftsrechtlichen entflechtung der e. q. b. aus dem konzern e. q2. e1. seien die dienstherrnbefugnisse für beamte, die für eine tätigkeit bei der j3. h. beurlaubt seien, zukünftig von dem unternehmen wahrzunehmen, das auf die beschäftigungsgesellschaft des beamten einen beherrschenden einfluss habe. dies sei die e. q2. b. als muttergesellschaft der j4. h. . diese könne die wirtschaftliche ausrichtung der j5. h. bestimmen und dadurch zugleich mittelbar einfluss auf den einsatz der arbeitnehmer der j6. h. nehmen. die e. q2. b. könne dadurch ihre eigenen unternehmensinteressen zur geltung bringen. dagegen habe die e. q. b. keinen einfluss auf die j7. h. .6den widerspruch der klägerin vom 29. februar 2012 wies der vorstand der e. q. b. durch widerspruchsbescheid vom 12. märz 2012 zurück und begründete den widerspruchsbescheid ergänzend dahin, betriebliche interessen an einem einsatz der beurlaubten beamten seien nach der veräußerung der j8. h. nur noch bei der e. q2. b. gegeben. es sei daher sachgerecht, dass die e. q2. b. durch die versetzung der klägerin für die ausübung nicht von der beurlaubung suspendierter rechte und pflichten aus dem beamtenverhältnis zuständig werde.7die klägerin hat am 12. april 2012 klage erhoben und zugleich einen antrag auf gewährung vorläufigen rechtsschutzes – 12 l 479/12 – gestellt. die erkennende kammer hat durch beschluss vom 16. juli 2012 die aufschiebende wirkung der klage angeordnet. das oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen (ovg nrw) hat die hiergegen von der beklagten erhobene beschwerde durch beschluss vom 14. januar 2013 – 1 b 921/12 – zurückgewiesen.8zur begründung der klage trägt die klägerin vor: da ihre beurlaubung von der versetzung unberührt bleibe, könne kein dienstlicher grund für die versetzung vorliegen. denn ihre rechtsbeziehung zur j9. h. sei allein arbeitsvertraglich geregelt, so dass beamtenrechtlich unerheblich sei, wer – gesellschaftsrechtlich – einfluss auf die j. h. nehmen könne. die versetzung verstoße gegen § 3 ziffer 5 der gesamtbetriebsvereinbarung vom 16. oktober 2003, wonach die dienstrechtliche zuständigkeit der q. für die zur j10. beurlaubten beamten nach dem gesellschafterwechsel unberührt blieben. durch die versetzung entgingen ihr auch in der gesamtbetriebsvereinbarung normierte vorteile. weiter sei nicht erkennbar, dass ihr durch die versetzung ein amt im abstrakt-funktionellen sinne übertragen werde. das abstrakt-funktionelle amt sei durch einen aufgabenkreis in einer bestimmten behörde gekennzeichnet. dieser sei nicht ersichtlich.9die klägerin beantragt,10die versetzungsverfügung der beklagten vom 31. januar 2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 12. märz 2012 aufzuheben.11die beklagte beantragt,12die klage abzuweisen.13sie trägt zur begründung vor: bei der auslegung des tatbestandsmerkmals der dienstlichen gründe in § 28 abs. 2 bbg sei ein eingeschränkter gerichtlicher überprüfungsumfang zu berücksichtigen. als unbestimmter rechtsbegriff sei das merkmal zwar gerichtlich voll überprüfbar, die vorgelagerte frage, wie der dienstherr sein organisationsrecht ausübe, jedoch nicht. ein dienstlicher grund für die versetzung liege, wie süddeutsche verwaltungsgerichte in parallelverfahren zutreffend entschieden hätten, vor. es seien auch in bezug auf beurlaubte beamte dienstrechtliche entscheidungen zu treffen, etwa beurteilungen und beförderungsentscheidungen. insoweit divergiere z. b. zwischen der e. q. b. und der e. q2. b. die beförderungsentscheidungen vorgelagerte frage der bewertung von arbeitsposten. ein dienstlicher grund für die versetzung sei auch darin zu erblicken, dass die e. q. b. nach der veräußerung der j11. h. keinen einfluss mehr auf beschäftigungsmöglichkeiten habe. „faktisch“ seien amtsangemessene beschäftigungsmöglichkeiten bei der e. q. b. nicht mehr vorhanden.14wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird ergänzend bezug genommen auf den inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten.15

16die zulässige klage ist begründet.17der bescheid des vorstandes der e. q. b. vom 31. januar 2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 12. märz 2012 ist rechtswidrig (vgl. § 113 abs. 1 satz 1 vwgo). die materiellen tatbestandsvoraussetzungen des § 28 abs. 2 bbg liegen nicht vor.18jedoch ist die versetzungsverfügung formell rechtmäßig. die e. q. b. hörte die klägerin vor erlass des belastenden verwaltungsaktes durch schreiben vom 18. mai 2011 gem. § 28 abs. 1 verwaltungsverfahrensgesetz ordnungsgemäß an. das mitbestimmungsverfahren wurde rechtsfehlerfrei durchgeführt. die versetzung der klägerin war gem. § 29 abs. 1 postpersonalrechtsgesetz – postpersrg – ivm § 76 abs. 1 nr. 4 bundespersonalvertretungsgesetz mitbestimmungspflichtig. das zuständige bundesministerium der finanzen (vgl. § 29 abs. 3 satz 4 postpersrg) wies die empfehlung der einigungsstelle vom 14. september 2011, personalmaßnahmen hinsichtlich der klägerin zu unterlassen (vgl. § 29 abs. 3 sätze 2 und 3 postpersrg), durch entscheidung vom 17. januar 2012 ordnungsgemäß zurück. der betriebsrat der aufnehmenden aktiengesellschaft e. q2. b. , nl c2. f. hat der versetzung am 22. juni 2011 zugestimmt.19nach § 28 abs. 2 bbg, der gem. § 2 abs. 3 satz 1 halbsatz 2, satz 2 postpersrg auch auf bei q. beschäftigte beamte anwendung findet, ist eine versetzung auf antrag der beamtin oder des beamten oder aus dienstlichen gründen ohne ihre oder seine zustimmung zulässig, wenn das amt mit mindestens demselben endgrundgehalt verbunden ist wie das bisherige amt, und die tätigkeit aufgrund der vorbildung oder berufsausbildung zumutbar ist. da die klägerin keine zustimmung erteilt hat, müssen für die versetzung nach § 28 abs. 2 alt. 2 bbg dienstliche gründe vorliegen. maßgeblicher zeitpunkt für die beurteilung ist nach allgemeinen grundsätzen – die versetzung ohne zustimmung des beamten ist ein belastender verwaltungsakt – der zeitpunkt der letzten behördenentscheidung, also der zeitpunkt des erlasses des widerspruchsbescheides vom 12. märz 2012. das bedeutet, dass die kammer nur die bis zu diesem zeitpunkt von der beklagten als tragend genannten gründe einer bewertung unterzieht. hierauf hat sie bereits in ihrem beschluss vom 16. juli 2012 im vorläufigen rechtsschutzverfahren – 12 l 479/12 – (s. 5 unten bis s. 6 oben) hingewiesen.20vgl. zum maßgeblichen zeitpunkt: plog/wiedow, bbg kommentar, loseblatt, stand: juni 2012, § 28 bbg rn. 56.21zum tatbestandsmerkmal der dienstlichen gründe hat das ovg nrw in seinem beschluss vom 14. januar 2013 – 1 b 920/12 –, juris rn. 11 ff., ausgeführt:22„der begriff der "dienstlichen gründe" umfasst - seiner offensichtlichen zweckrichtung entsprechend - die personellen erfordernisse, die aus dem öffentlichen interesse an einer sachgemäßen und reibungslosen aufgabenerfüllung der verwaltung folgen.23vgl. bverwg, urteil vom 25. juni 2009 - 2 c 68.08 -, zbr 2010, 45 = juris, rn. 16; ferner schnellenbach, a.a.o., § 4 rn. 15, und kugele, bbg, 1. aufl. 2011, § 28 rn. 27.24solche gründe können bei den privatrechtlich organisierten, im wettbewerb stehenden q. nur betriebswirtschaftliche gründe sein, die sich aus den organisatorischen und personellen strukturen des unternehmens und deren beabsichtigter weiterentwicklung ergeben.25vgl. bverwg, urteil vom 25. juni 2009 - 2 c 68.08 -, a.a.o.; einschränkend lenders/wehner/weber, postpersrg, 2006, § 4 rn. 3, die bei der versetzung eines beamten von einem q. zu einem anderem q. bezogen auf die feststellung des dienstlichen bedürfnisses einen strengeren maßstab als im öffentlichen dienst für angezeigt halten und eine versetzung, mit der sich die aktiengesellschaft lediglich kostenvorteile verschaffen will, für nicht statthaft erachten.26der begriff der - hier im vorgenannten sinne zu verstehenden - "dienstlichen gründe" ist ein gerichtlich voll nachprüfbarer unbestimmter rechtsbegriff. soweit allerdings der dienstherr diesen unbestimmten rechtsbegriff im rahmen seines organisationsrechts verwaltungspolitisch prägt, unterliegen die entsprechenden vorgaben mit blick auf die insoweit gegebene beurteilungsprärogative nur eingeschränkter gerichtlicher kontrolle.27vgl. kugele, a.a.o., § 28 rn. 27, m.w.n.28maßgebender zeitpunkt für die verwaltungsgerichtliche beurteilung der frage, ob dienstliche gründe für eine versetzung bestehen, sind die bei erlass der versetzungsverfügung vorliegenden sachverhalte und erwägungen, im falle des - hier eingelegten - widerspruchs die bis zum zeitpunkt der widerspruchsentscheidung gegebenen umstände.29vgl. statt aller: lemhöfer, a.a.o., bbg § 28 rn. 56.30in anwendung dieser grundsätze spricht hier ganz überwiegendes dafür, dass im zeitpunkt des erlasses des widerspruchsbescheides vom 12. märz 2012 keine (hinreichenden) dienstlichen/betriebswirtschaftlichen gründe für die streitige versetzung vorgelegen haben; auch dem (berücksichtigungsfähigen ergänzenden) vortrag der antragsgegnerin im beschwerdeverfahren sind solche gründe nicht zu entnehmen.31in den angefochtenen verfügungen hat die antragsgegnerin als dienstlichen grund (nur) das erfordernis behauptet, die dienstherrenbefugnisse - z.b. die befugnisse in bezug auf beurlaubungen, nebentätigkeiten und disziplinare sachverhalte - zukünftig von dem q3. e. q2. b. wahrnehmen zu lassen, weil (nur) dieses die wirtschaftliche ausrichtung der j12. h. bestimmen und dadurch zugleich mittelbar einfluss auf den einsatz der arbeitnehmer dieser h. nehmen könne; solche einflussmöglichkeiten und ein entsprechendes interesse habe die e. q. b. nicht mehr. mit der beschwerdebegründung hat die antragsgegnerin das dargelegte personalwirtschaftliche interesse noch ergänzend dahin erläutert, dass es auch um beförderungsentscheidungen und beurteilungen gehe. ferner hat sie auf entscheidungen zweier verwaltungsgerichte32- vgl. vg münchen. beschluss vom 23. februar 2012 - m 21 s 12.424 -, n.v., und vg stuttgart, urteile vom 11. juni 2012 - 8 k 790/12 - und - 8 k 126/12 - (beide - nicht veröffentlichten - urteile des vg stuttgart sind nach mitteilung der antragsgegnerin rechtskräftig; zu dem urteil 8 k 126/12 vgl. vgh baden-württemberg, beschluss vom 27. september 2012 - 4 s 1580/12 -, n.v.) -33hingewiesen. diese haben ein nachvollziehbares dienstliches interesse der antragsgegnerin und nicht der e2. q. b. anerkannt, die derzeit noch sonderbeurlaubten beamten schon während einer laufenden beurlaubung zu derjenigen aktiengesellschaft zu versetzen, in deren tochterunternehmen diese beamten gerade beschäftigt seien, weil bei einem wegfall der sonderbeurlaubung der anspruch auf amtsangemessene beschäftigung mit gewisser wahrscheinlichkeit nur unter rückgriff auf das instrument der zuweisung nach § 4 abs. 4 satz 2 und 3 postpersrg erfüllt werden könne; hierfür komme nur die e. q2. b. in betracht.34dies alles überzeugt auch bei zugrundelegung einer im o.g. sinne nur eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen kontrolle nicht. zunächst ist nicht nachvollziehbar dargelegt oder sonst ersichtlich, weshalb es für die ausübung der dienstherrenbefugnisse (bislang durch die e. q. b. ) erforderlich oder auch nur sinnvoll sein soll, dass die ausübende aktiengesellschaft einen mittelbaren, nämlich gesellschaftsrechtlich vermittelten einfluss auf die gesellschaft hat, für welche ein sonderbeurlaubter beamter - hier die antragstellerin - im zeitpunkt der widerspruchsentscheidung (im falle der antragstellerin: 12. märz 2012) tätig war. insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass eine beurlaubung vom dienst nach § 13 surlv nach allgemeinen beamtenrechtlichen grundsätzen zur folge hat, dass der beamte für den betreffenden zeitraum von der ihn grundsätzlich treffenden pflicht zur dienstleistung nebst den darauf jeweils bezogenen einzelpflichten entbunden ist.35vgl. bverwg; urteil vom 7. juni 2000 - 1 d 4.99 -, bverwge 111, 231 = zbr 2000, 387 = juris, rn. 18 f.; lemhöfer, a.a.o., bbg a.f. § 89 rn. 48.36dass es zumindest sinnvoll sein könnte, dem dienstherrn oder der für ihn handelnden aktiengesellschaft bezogen auf die arbeitsleistung des beamten, welcher zur ausübung einer arbeitstätigkeit bei einem privatrechtlichen unternehmen beurlaubt ist und dort seinem arbeitsvertrag entsprechend eingesetzt wird, die möglichkeit einer (nur) mittelbaren einflussnahme einzuräumen, erschließt sich jedenfalls ohne weitere - hier fehlende - erläuterung nicht. nichts anderes gilt insoweit, als die ausübung solcher befugnisse des dienstherrn betroffen ist, welche diesem während der beurlaubung verbleiben. insoweit hat die antragstellerin mit ihrem schriftsatz vom 29. august 2012 (seite 7) unwidersprochen darauf hingewiesen, dass die e. q. b. unproblematisch im jahr 2007 erstmals sonderbeurlaubungen ausgesprochen, diese turnusgemäß verlängert sowie die verbleibenden dienstherrenbefugnisse wahrgenommen hat, obwohl sie schon seit 2003 (genau: seit der mit wirkung vom 1. november 2003 erfolgten übernahme der zuvor von der e2. q. b. vollständig gehaltenen anteile an der j13. h. durch die e. q2. c. i. h. ) keinerlei einfluss mehr auf die j14. h. hat.37es ist auch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass sich diese bewertung angesichts der vollzogenen entflechtung der e2. q. b. aus dem konzern e. q2. e1. durch die bis ende februar 2012 erfolgte übernahme von mehr als 90 prozent der anteile der e2. q. b. durch die e. c1. b. ändern könnte. denn dieser wechsel der mehrheitsgesellschafter lässt den fortbestand der e2. q. b. als q4. und damit die grundgesetzliche pflicht zur weiterbeschäftigung ihrer beamten sowie deren status unberührt; nichts anderes kann dementsprechend für die erforderliche ausübung von dienstherrenbefugnissen gelten.38so schon vg arnsberg, beschluss vom 13. juli 2012 - 13 l 456/12 -, n.v. (ba s. 5).39ob das unter hinweis auf die bereits zitierte rechtsprechung der verwaltungsgerichte münchen und stuttgart erfolgte beschwerdevorbringen überzeugt, es sei zweckmäßig, die in rede stehende versetzung schon im vorfeld einer zur erfüllung des beschäftigungsanspruchs ggf. tatsächlich erforderlich werdenden zuweisung vorzunehmen, muss nicht entschieden werden. denn die antragsgegnerin hat solche gründe der vorsorge bis zum maßgeblichen zeitpunkt der widerspruchsentscheidung nicht ansatzweise ins feld geführt und ist deshalb gehindert, diese nun im verwaltungsgerichtlichen eilverfahren noch nachzuschieben. unabhängig davon erschließt es sich ohne weitere - hier fehlende - erläuterung auch nicht, weshalb im falle einer - ggf. auch vorzeitigen - beendigung der sonderbeurlaubung und tätigkeit der antragstellerin für die j15. h. eine etwa erforderlich werdende zuweisung der antragstellerin zu einem geeigneten beschäftigungsunternehmen nicht auch durch die e. q. b. (zu einem ihrer tochterunternehmen) vorgenommen werden könnte, sofern diese nicht schon selbst eine geeignete beschäftigung anbieten kann. sofern in der argumentation der angeführten verwaltungsgerichte mitschwingen sollte, dass eine zuweisung gerade zur j16. h. in rede stehen könnte, dürfte es sich im übrigen mit blick auf die bei dieser argumentation vorausgesetzte beendigung von beurlaubung und arbeitsvertrag gerade in bezug auf diese h. um eine allenfalls theoretisch denkbare fallgestaltung handeln. dies wird hier ohne weiteres dadurch deutlich, dass nach dem ende der beurlaubung keineswegs eine zuweisung zur j17. h. in rede gestanden hat.“40diesen erwägungen tritt die kammer bei und macht sie sich zu eigen.41die hiergegen im vorliegenden klageverfahren erhobenen einwände der beklagten verfangen nicht.42der hinweis, es sei sachgerecht, dienstrechtliche entscheidungen von der e. q2. b. treffen zu lassen, weil diese zumindest mittelbar einfluss auf die beamten habe, lässt die unterschiedlichen ebenen der prüfungsdichte bei unbestimmten rechtsbegriffen unberücksichtigt.43der begriff der dienstlichen gründe in § 28 abs. 2 bbg ist ein unbestimmter rechtsbegriff ohne beurteilungsermächtigung zugunsten der verwaltung. die nachprüfung der tatsächlichen und rechtlichen grundlagen der versetzung durch die verwaltungsgerichte ist demgemäß grundsätzlich unbeschränkt. soweit die dienstlichen gründe aber auf gesichtspunkte („faktoren“) zurückgehen, hinsichtlich derer eine beurteilungsermächtigung besteht, bleibt diese unberührt.44vgl. schnellenbach, beamtenrecht in der praxis, 8. auflage, § 4 rn. 43.45unter diesen faktoren sind vorfragen zu verstehen, die ihrerseits das dienstliche bedürfnis prägen.46bverwg, urteil vom 25. januar 1967 – vi c 58.65 – bverwge 26, 65 ff., 76.47beispiele für derartige faktoren sind etwa die organisationsrechtliche bewertung eines dienstherrn, ob freie besetzbare stellen (bei einem q4. ) vorhanden sind, oder die in seinem organisationsermessen stehende entscheidung, (bestimmte) beamten in beförderungsverfahren auf beförderungslisten zu führen und damit um beförderungsplanstellen konkurrieren zu lassen. insoweit beschränkt sich die rechtsprüfung auf eine willkürkontrolle,48vgl. zum zweiten genannten beispiel: vg gelsenkirchen, beschluss vom 17. januar 2013 – 12 l 1512/13 –, juris rn. 38 ff; ovg nrw, beschluss vom 15. märz 2013 – 1 b 133/13 –, juris rn. 56 ff.49vor diesem hintergrund geht die von der beklagten für die dienstlichen gründe herangezogene begründung – die dienstherrneigenschaft sei von dem q4. auszuüben, das gesellschaftsrechtlichen einfluss auf die j18. h. ausüben könne – jedoch nicht auf faktoren zurück, für die eine beurteilungsermächtigung besteht. das argument, die dienstherrnverantwortung müsse von der gesellschaft wahrgenommen werden, die gesellschaftsrechtlichen einfluss auf die j19. h. habe, ist keine derartige verwaltungsorganisatorische und mithin im bereich verwaltungspolitischen ermessens anzusiedelnde vorfrage, sondern der die organisationsmaßnahmen tragende grund und damit voll gerichtlich überprüfbar. dass diese begründung den dienstlichen grund des § 28 abs. 2 bbg nicht trägt, haben die kammer und das ovg nrw im vorläufigen rechtsschutzverfahren eingehend dargelegt. gleiches gilt hinsichtlich der von der prozessbevollmächtigten der beklagten in der mündlichen verhandlung mehrfach ausgesprochenen sinnhaftigkeit der versetzung.50unerheblich ist das vorbringen im klageverfahren, die e. q. b. könne eine amtsangemessene beschäftigung der klägerin nicht sicherstellen, da „faktisch“ keine stellen vorhanden seien. denn maßgeblicher zeitpunkt der beurteilung der sach- und rechtslage ist – wie dargelegt – der zeitpunkt der letzten behördenentscheidung, hier des widerspruchsbescheids vom 12. märz 2012. der in dem beschluss vom 27. september 2012 – 4 s 1580/12 – (s. 4 unten) geäußerten rechtsauffassung des verwaltungsgerichtshofs baden-württemberg, es liege auf der hand, dass die sicherstellung amtsangemessener beschäftigung durch das die j20. h. beherrschende unternehmen einen dienstlichen grund trage, kann, da derartiges hier weder im ausgangs- noch im widerspruchsbescheid und mithin nicht bis zu dem für die gerichtliche beurteilung maßgeblichen zeitpunkt ausgeführt worden ist, bereits aus diesem grund nicht näher getreten werden.51gleiches gilt hinsichtlich der ausführungen im urteil des verwaltungsgerichts stuttgart vom 8. märz 2013 – 1 k 899/12 –, s. 10 f., nach auflösung der j21. h. sei der beschäftigungsanspruch von der e. q2. b. einzulösen. die argumentation stützt sich auf einen sachverhalt, wie er sich nach erlass des widerspruchsbescheides entwickelt hat. soweit auf seite 11 des urteils ausgeführt wird, auch während der beurlaubung der beamten bestehe ein „nachvollziehbares personalwirtschaftliches interesse“ an der versetzung der beamten zum beherrschenden unternehmen, weil diesem zur künftigen sicherstellung des beschäftigungsanspruches die befugnisse des § 4 abs. 4 postpersrg zustehen müssten, kann dem nicht gefolgt werden. während der sonderbeurlaubung eines beamten ist dessen beschäftigungsanspruch suspendiert, so dass die sicherstellung des beschäftigungsanspruches keine aktuelle relevanz besitzt. nach dem ende der beurlaubung, von dem weder im ausgangs- noch im widerspruchsbescheid die rede ist, hat der dienstherr zwar den beschäftigungsanspruch zu erfüllen. warum dieser anspruch jedoch nicht auch durch die e. q. b. erfüllt werden kann, erschließt sich der kammer in übereinstimmung mit der oben zitierten auffassung des ovg nrw aber nicht. dies gilt umso mehr, als die beklagte selbst nicht vorträgt, dass bei der q. b. überhaupt keine stellen für von der j22. h. zurückkehrende beamte (rechtlich) zur verfügung ständen; es wird lediglich offen formuliert, amtsangemessene beschäftigungsmöglichkeiten seien „faktisch“ nicht mehr vorhanden.52die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo ivm §§ 708 nr. 11, 709 satz 2 zivilprozessordnung. die zuziehung des bevollmächtigten für das vorverfahren musste gem. § 162 abs. 2 satz 2 vwgo für notwendig erklärt werden, da sie aus der sicht einer verständigen partei in der lage der klägerin im hinblick auf die tatsächliche und rechtliche schwierigkeit der sache zur zweckentsprechenden rechtsverfolgung erforderlich war.

S 25 R 2232/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten um den sozialversicherungsrechtlichen Status der Klägerin. 3In der Zeit vom 4.10.2011 bis zum 21.12.2011 verrichtete die Klägerin eine Tätigkeit als Fachkrankenpflegerin für Anästhesie bei der Beigeladenen zu 1) in deren Krankenhaus. Der Tätigkeit lagen zwei als Honorarvertrag bezeichnete Vereinbarungen zu Grunde, die vom 27.9.2011 und vom 27.10.2011 datieren. 4Darin heißt es wie - auszugsweise - folgt: 5"1. Der Auftraggeber sucht für seine Klinik einen Fachpfleger für die Anästhesieabteilung. Der Auftragnehmer verfügt über die fachlich erforderlichen Kenntnisse und wird den Auftraggeber darin unterstützen, Patienten des Auftraggebers in zeitlich begrenztem Umfang zu versorgen. Er ist für die ordnungsgemäße pflegerische Leistungserbringung verantwortlich und erbringt Leistungen selbständig und höchstpersönlich. Der Auftragnehmer ist nicht in die Organisationsstruktur der Klinik eingebunden, soweit dies nicht für die Ausübung seiner pflegerischen Tätigkeit erforderlich ist. Er unterliegt nur insofern der Weisungsbefugnis, als dies für den Ablauf der klinischen Arbeit in der Abteilung erforderlich ist. Der Auftragnehmer orientiert sich bei seiner Planung an den Rahmenbedingungen der Einrichtung. Der Auftraggeber erteilt dem Auftragnehmer die anfallenden Tätigkeiten in der Anästhesieabteilung zu. Der Auftraggeber orientiert sich hierbei an der Leistungsfähigkeit einer mindestens durchschnittlichen Pflegekraft. Der Auftragnehmer steht zum Auftraggeber wieder in einem Angestelltenverhältnis noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. 2. Dem Auftragnehmer steht es frei, sich innerhalb der Vertragslaufzeit in den Dienstplan einzutragen. Die Klinik ist nicht verpflichtet, ihn für bestimmte Dienstzeiten einzuteilen. Die Vertragsparteien legen die Einsatzzeiten nach Bedarf fest. Sie betragen mindestens sechs Stunden pro Arbeitstag. 6. Der Auftragnehmer erhält für seine Tätigkeit ein Honorar i.H.v. 45,00 EUR pro Stunde. Der Auftragnehmer hat als Honorarkraft keinen Anspruch auf Urlaubsgeld, bezahlten Urlaub, Weihnachtsgeld oder sonstige Vergütungen. Der Auftragnehmer versichert sich selbst gegen die Folgen von Krankheiten und Unfällen. Steuern und Versicherungsbeiträge für der Auftragnehmer selbst ab. 7. Falls der Auftragnehmer die Leistung wegen Krankheit nicht erbringen kann, wird den Auftraggeber umgehend informieren. Es besteht kein Anspruch auf Honorarfortzahlung im Krankheitsfall. Einen Auftragnehmer können keine finanziellen Mehraufwands Kosten durch Fremd- oder Neubesetzung durch den Auftraggeber weitergegeben werden. 13. Der Auftraggeber stellt die zur Erbringung der Leistung erforderlichen Hilfsmittel, Werkzeuge, Materialien und Dienstkleidung unentgeltlich. " 6Auf Basis dieser Verträge war die Klägerin im hier streitgegenständlichen Zeitraum regelmäßig von 7.00-15.30 Uhr inklusive einer halbstündigen Pause bei der Beigeladenen zu 1) tätig, überwiegend im so genannten Aufwachraum, also in der Betreuung und Pflege von noch narkotisierten Patienten unmittelbar im Anschluss an eine Operation. Dabei unterschied sich die Tätigkeit der Klägerin nicht von der eines bei der Beigeladenen zu 1) fest angestellten Mitarbeiters. Sie unterlag bezüglich der auszuführenden Tätigkeiten der pflegerischen Leitung der Abteilung und war in die Patientenversorgung der Anästhesieabteilung eingebunden. 7Am 16.12.2011 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Statutes für das oben dargestellte Dienstverhältnis mit dem Ziel der Feststellung einer selbstständigen Tätigkeit. 8Mit Bescheid vom 13.7.2012 stellte die Beklagte fest, dass die Tätigkeit als Fachkrankenpflegerin für Anästhesie bei der Beigeladenen zu 1) für die Zeit vom 4.10.2011 bis zum 21.12.2011 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wurde und in dem Beschäftigungsverhältnis Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand. Daneben stellte die Beklagte fest, dass in der Krankenversicherung keine Versicherungspflicht bestand. Nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwögen die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Insbesondere sei die Beigeladene zu 1) innerhalb der vereinbarten Dienstzeit gegenüber der Klägerin in der gleichen Weise fachlich weisungsberechtigt gewesen, wie sie es gegenüber den vergleichbaren angestellten Mitarbeitern gewesen sei. Die Klägerin habe den nach dem Weisungs- und Direktionsrecht der Beigeladenen zu 1) unterlegen. In der Rentenversicherung nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe Versicherungspflicht, da sich keine Tatbestände ergeben hätten, die die Versicherungspflicht ausschließen oder Versicherungsfreiheit begründen bzw. weil keine Befreiung von der Versicherungspflicht bestünde. Die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung sei ausgeschlossen, da die Klägerin hauptberuflich selbstständig erwerbstätig sei. 9Hiergegen erhob die Klägerin am 3.8.2012 Widerspruch, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 22.11.2012 aus den Gründen des Bescheids vom 13.7.2012 zurückwies. 10Mit ihrer am 21.12.2012 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie ist der Auffassung, für die Beigeladene zu 1) stets als Selbstständige tätig gewesen zu sein; allerdings erhebt die Klägerin gegen die Feststellung, dass Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung bestehe, insoweit keine Einwendungen, als dass sie der Auffassung ist, dass sie gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch – gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI) der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht als Selbstständige unterliegt. 11Die Klägerin beantragt, 12den Bescheid der Beklagten vom 13.7.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.11.2012 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, festzustellen, dass in der Zeit vom 4.10.2011 bis zum 21.12.2011 für die Klägerin in der Tätigkeit als Fachkrankenschwester bei der Beigeladenen zu 1) keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand. 13Die Beklagte beantragt, 14die Klage abzuweisen. 15Sie hält die angefochtenen Bescheide für rechtmäßig. 16Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Verwaltungsakte der Beklagten sowie der Gerichtsakte Bezug genommen. Diese Unterlagen haben vorgelegen und sind ihrem wesentlichen Inhalt nach Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden. 17Entscheidungsgründe: 18Die Klage ist als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben, aber unbegründet. 19Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und beschwerden die Klägerin damit nicht im Sinne des § 54 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung der angefochtenen Bescheide. Die Beklagte hat ihre Versicherungspflicht zur gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung zu Recht festgestellt. 20Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der angefochtenen Bescheide ist § 7 a Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung – (SGB IV). Danach ist die Beklagte auf Antrag verpflichtet, festzustellen, ob eine Beschäftigung vorliegt. Die Beklagte entscheidet nach Abs. 2 auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung vorliegt. Im Rahmen dieses Verfahrens darf sich die Beklagte nicht darauf beschränken, eine abhängige Beschäftigung oder zusätzlich eine daraus folgende Versicherungspflicht "dem Grunde nach" festzustellen. Die Beklagte muss vielmehr, um einen Lebenssachverhalt zum Rechtsbegriff der abhängigen Beschäftigung zuzuordnen, das konkrete Rechtsverhältnis bezeichnen, an das sozialrechtlich angeknüpft werden soll und Aussagen darüber treffen, in welchen Zweigen der Sozialversicherung die festgestellte Beschäftigung im jeweiligen Feststellungszeitraum zur Versicherungspflicht geführt hat (Bundessozialgericht [BSG], Urteile vom 11.3.2009, B 12 R 11/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 14 ff., und 04.6.2009, B 12 R 6/08 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 13 ff). 21Diesen formellen Erfordernissen genügen die angefochtenen Bescheide. 22Aber auch nach materiellem Recht sind die Bescheide der Beklagten im Ergebnis nicht zu beanstanden. 23Versicherungspflichtig in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch – Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) und in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung - (SGB III) sind gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. 24Dabei ist nach § 7 Abs. 1 SGB IV unter Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, zu verstehen. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind die Tätigkeit nach Weisungen und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB VI). Die Beschäftigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer von dem Arbeitgeber persönlich abhängig ist, in den Betrieb eingegliedert ist und einem – ggfs. nach den Erfordernissen des konkreten Tätigkeitsfeldes eingeschränkten – umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Dabei kommt es auf die Gesamtwürdigung aller Umstände an (BSG, SozR 3 – 2400 § 7 Nr. 13). 25Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung nur dann vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, SozR 3-2400 § 7 Nr. 4). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, ZIP 2006, 678-682). 26Unter Berücksichtigung der dargestellten Grundsätze war die Klägerin für ihre Tätigkeit als Fachkrankenpflegerin bei der Beigeladenen zu 1) jedenfalls versicherungspflichtig in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung. Denn die Klägerin war abhängig beschäftigt. 27Hiervon ist die Kammer aufgrund des Gesamtergebnisses des Verfahrens in Gesamtwürdigung aller Umstände, insbesondere aufgrund der sich in der Verwaltungsakte befindenden Vertragsunterlagen sowie der Angaben der Beigeladenen zu 1) hinsichtlich der tatsächlichen Ausgestaltung des Tätigkeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) überzeugt. 28Dabei war für die Kammer entscheidend, dass die Klägerin die Tätigkeit entsprechend der Weisungen der Beigeladenen zu 1) ausgeübt hat und in deren Arbeitsorganisation – ihren Betrieb, also ihr Krankenhaus, namentlich das Patientenmanagement im Aufwachraum - eingegliedert war. 29Dass die Klägerin ihre Tätigkeit entsprechend der Weisungen der Beigeladenen zu 1) bzw. deren weisungsberechtigtem Personal ausgeübt hat, steht zwischen den Beteiligten eigentlich nicht im Streit. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Klägerin sich die zeitliche Lage ihrer Tätigkeit gegebenenfalls selbst ausgesucht hat und auch nicht, dass sich die Klägerin – jedenfalls nach dem Vortrag ihres Beistands in der mündlichen Verhandlung – selbst für eine Tätigkeit im sogenannten Aufwachraum entschieden hat. Denn innerhalb der Versorgung der Patienten, also betreffend der Fragen, wie die Patienten zu behandeln oder zu pflegen sind, etwa durch Gabe von Medikamenten oder ähnlichem, hat die Klägerin den Weisungen der pflegerischen Leitung oder der bei der Beklagten beschäftigten Fachärzte für Anästhesie unterlegen. Dies ergibt sich bereits aus der ärztlichen Weisungsbefugnis, die auf der fachlichen Qualifikation approbierter Ärzte beruht. 30Schon allein die Tatsache, dass die Beklagte als Fachkrankenschwester auf einer Narkoseabteilung in dem seitens der Beigeladenen zu 1) betriebenen Krankenhaus tätig war, reicht der Kammer aus, um davon auszugehen, dass die Klägerin in einen fremden Betrieb organisatorisch eingegliedert war. Denn eine eigene Betriebsstätte hat sie nicht unterhalten. Für die Annahme der Eingliederung in den fremden Betrieb spricht für die Kammer maßgeblich zudem, dass die Beigeladene zu 1) vertraglich verpflichtet war, alle notwendigen Hilfsmittel sowie die Dienstkleidung für die Klägerin unentgeltlich zu stellen. Insbesondere durch das Tragen der – im Krankenhaus einheitlichen – Dienstkleidung wurde die Eingliederung in den fremden Betrieb auch nach außen deutlich. 31Dem steht nicht entgegen, dass sich die Klägerin ihre Dienstzeit im Wesentlichen frei aussuchen konnte; die Kammer übersieht insoweit auch nicht, dass sich das Weisungsrecht der Beigeladenen zu 1) auf die Frage der Dienstzeiten der Klägerin nicht erstreckte. Zwar war die Klägerin frei zu entscheiden, wann sie arbeiten wollte. Aber mit der eigenen Eintragung in den Dienstplan endete die zeitliche Verfügungsfreiheit der Klägerin. Auch die Umstände, dass der Klägerin aufgrund der Honorarvereinbarung keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall sowie kein Urlaubsgeld zustanden, und die beigeladene zu Z. 1) nicht verpflichtet war, die Klägerin gegen verschiedenste Risiken zu versichern, erscheinen der Kammer als bei der hier zu treffenden Gesamtabwägung nachrangige Umstände. 32Letztendlich steht dem hier gefundenen Ergebnis auch nicht § 2 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI entgegen. Zwar sind danach Pflegepersonen, die in der Krankenpflege tätig sind und im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung. Hieraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass gerade die Klägerin als selbstständige Pflegeperson anzusehen ist; vielmehr setzt die Regelung die Selbstständigkeit der Pflegeperson bereits voraus ... Die Vorschrift begründet die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung für Personen, die beispielsweise selbstständig und ohne beschäftigten versicherungspflichtigen Arbeitnehmer einen ambulanten Pflegedienst betreiben. Auf die Übernahme einer Tätigkeit als Fachkrankenpfleger in einem Krankenhaus ist die Vorschrift jedoch nicht zugeschnitten. 33Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG und folgt dem Unterliegen in der Hauptsache.

die klage wird abgewiesen. kosten sind nicht zu erstatten. 1

2die beteiligten streiten um den sozialversicherungsrechtlichen status der klägerin. 3in der zeit vom 4.10.2011 bis zum 21.12.2011 verrichtete die klägerin eine tätigkeit als fachkrankenpflegerin für anästhesie bei der beigeladenen zu 1) in deren krankenhaus. der tätigkeit lagen zwei als honorarvertrag bezeichnete vereinbarungen zu grunde, die vom 27.9.2011 und vom 27.10.2011 datieren. 4darin heißt es wie - auszugsweise - folgt: 5"1. der auftraggeber sucht für seine klinik einen fachpfleger für die anästhesieabteilung. der auftragnehmer verfügt über die fachlich erforderlichen kenntnisse und wird den auftraggeber darin unterstützen, patienten des auftraggebers in zeitlich begrenztem umfang zu versorgen. er ist für die ordnungsgemäße pflegerische leistungserbringung verantwortlich und erbringt leistungen selbständig und höchstpersönlich. der auftragnehmer ist nicht in die organisationsstruktur der klinik eingebunden, soweit dies nicht für die ausübung seiner pflegerischen tätigkeit erforderlich ist. er unterliegt nur insofern der weisungsbefugnis, als dies für den ablauf der klinischen arbeit in der abteilung erforderlich ist. der auftragnehmer orientiert sich bei seiner planung an den rahmenbedingungen der einrichtung. der auftraggeber erteilt dem auftragnehmer die anfallenden tätigkeiten in der anästhesieabteilung zu. der auftraggeber orientiert sich hierbei an der leistungsfähigkeit einer mindestens durchschnittlichen pflegekraft. der auftragnehmer steht zum auftraggeber wieder in einem angestelltenverhältnis noch in einem arbeitnehmerähnlichen verhältnis. 2. dem auftragnehmer steht es frei, sich innerhalb der vertragslaufzeit in den dienstplan einzutragen. die klinik ist nicht verpflichtet, ihn für bestimmte dienstzeiten einzuteilen. die vertragsparteien legen die einsatzzeiten nach bedarf fest. sie betragen mindestens sechs stunden pro arbeitstag. 6. der auftragnehmer erhält für seine tätigkeit ein honorar i.h.v. 45,00 eur pro stunde. der auftragnehmer hat als honorarkraft keinen anspruch auf urlaubsgeld, bezahlten urlaub, weihnachtsgeld oder sonstige vergütungen. der auftragnehmer versichert sich selbst gegen die folgen von krankheiten und unfällen. steuern und versicherungsbeiträge für der auftragnehmer selbst ab. 7. falls der auftragnehmer die leistung wegen krankheit nicht erbringen kann, wird den auftraggeber umgehend informieren. es besteht kein anspruch auf honorarfortzahlung im krankheitsfall. einen auftragnehmer können keine finanziellen mehraufwands kosten durch fremd- oder neubesetzung durch den auftraggeber weitergegeben werden. 13. der auftraggeber stellt die zur erbringung der leistung erforderlichen hilfsmittel, werkzeuge, materialien und dienstkleidung unentgeltlich. " 6auf basis dieser verträge war die klägerin im hier streitgegenständlichen zeitraum regelmäßig von 7.00-15.30 uhr inklusive einer halbstündigen pause bei der beigeladenen zu 1) tätig, überwiegend im so genannten aufwachraum, also in der betreuung und pflege von noch narkotisierten patienten unmittelbar im anschluss an eine operation. dabei unterschied sich die tätigkeit der klägerin nicht von der eines bei der beigeladenen zu 1) fest angestellten mitarbeiters. sie unterlag bezüglich der auszuführenden tätigkeiten der pflegerischen leitung der abteilung und war in die patientenversorgung der anästhesieabteilung eingebunden. 7am 16.12.2011 beantragte die klägerin bei der beklagten die feststellung des sozialversicherungsrechtlichen statutes für das oben dargestellte dienstverhältnis mit dem ziel der feststellung einer selbstständigen tätigkeit. 8mit bescheid vom 13.7.2012 stellte die beklagte fest, dass die tätigkeit als fachkrankenpflegerin für anästhesie bei der beigeladenen zu 1) für die zeit vom 4.10.2011 bis zum 21.12.2011 im rahmen eines abhängigen beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wurde und in dem beschäftigungsverhältnis versicherungspflicht in der gesetzlichen rentenversicherung sowie nach dem recht der arbeitsförderung bestand. daneben stellte die beklagte fest, dass in der krankenversicherung keine versicherungspflicht bestand. nach gesamtwürdigung aller zur beurteilung der tätigkeit relevanten tatsachen überwögen die merkmale für ein abhängiges beschäftigungsverhältnis. insbesondere sei die beigeladene zu 1) innerhalb der vereinbarten dienstzeit gegenüber der klägerin in der gleichen weise fachlich weisungsberechtigt gewesen, wie sie es gegenüber den vergleichbaren angestellten mitarbeitern gewesen sei. die klägerin habe den nach dem weisungs- und direktionsrecht der beigeladenen zu 1) unterlegen. in der rentenversicherung nach dem recht der arbeitsförderung bestehe versicherungspflicht, da sich keine tatbestände ergeben hätten, die die versicherungspflicht ausschließen oder versicherungsfreiheit begründen bzw. weil keine befreiung von der versicherungspflicht bestünde. die versicherungspflicht in der gesetzlichen krankenversicherung sei ausgeschlossen, da die klägerin hauptberuflich selbstständig erwerbstätig sei. 9hiergegen erhob die klägerin am 3.8.2012 widerspruch, den die beklagte mit widerspruchsbescheid vom 22.11.2012 aus den gründen des bescheids vom 13.7.2012 zurückwies. 10mit ihrer am 21.12.2012 bei gericht eingegangenen klage verfolgt die klägerin ihr begehren weiter. sie ist der auffassung, für die beigeladene zu 1) stets als selbstständige tätig gewesen zu sein; allerdings erhebt die klägerin gegen die feststellung, dass versicherungspflicht in der gesetzlichen rentenversicherung bestehe, insoweit keine einwendungen, als dass sie der auffassung ist, dass sie gemäß § 2 abs. 1 nr. 2 sozialgesetzbuch sechstes buch – gesetzliche rentenversicherung – (sgb vi) der gesetzlichen rentenversicherungspflicht als selbstständige unterliegt. 11die klägerin beantragt, 12den bescheid der beklagten vom 13.7.2012 in gestalt des widerspruchsbescheids vom 22.11.2012 aufzuheben und die beklagte zu verurteilen, festzustellen, dass in der zeit vom 4.10.2011 bis zum 21.12.2011 für die klägerin in der tätigkeit als fachkrankenschwester bei der beigeladenen zu 1) keine versicherungspflicht in der gesetzlichen kranken- und pflegeversicherung sowie nach dem recht der arbeitsförderung bestand. 13die beklagte beantragt, 14die klage abzuweisen. 15sie hält die angefochtenen bescheide für rechtmäßig. 16wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstands wird auf den inhalt der verwaltungsakte der beklagten sowie der gerichtsakte bezug genommen. diese unterlagen haben vorgelegen und sind ihrem wesentlichen inhalt nach gegenstand der mündlichen verhandlung geworden. 17

18die klage ist als anfechtungs- und verpflichtungsklage zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben, aber unbegründet. 19die angefochtenen bescheide sind rechtmäßig und beschwerden die klägerin damit nicht im sinne des § 54 abs. 2 sozialgerichtsgesetz (sgg). die klägerin hat keinen anspruch auf aufhebung der angefochtenen bescheide. die beklagte hat ihre versicherungspflicht zur gesetzlichen renten- und arbeitslosenversicherung zu recht festgestellt. 20ermächtigungsgrundlage zum erlass der angefochtenen bescheide ist § 7 a abs. 1 satz 1 sozialgesetzbuch viertes buch – gemeinsame vorschriften für die sozialversicherung – (sgb iv). danach ist die beklagte auf antrag verpflichtet, festzustellen, ob eine beschäftigung vorliegt. die beklagte entscheidet nach abs. 2 auf grund einer gesamtwürdigung aller umstände des einzelfalles, ob eine beschäftigung vorliegt. im rahmen dieses verfahrens darf sich die beklagte nicht darauf beschränken, eine abhängige beschäftigung oder zusätzlich eine daraus folgende versicherungspflicht "dem grunde nach" festzustellen. die beklagte muss vielmehr, um einen lebenssachverhalt zum rechtsbegriff der abhängigen beschäftigung zuzuordnen, das konkrete rechtsverhältnis bezeichnen, an das sozialrechtlich angeknüpft werden soll und aussagen darüber treffen, in welchen zweigen der sozialversicherung die festgestellte beschäftigung im jeweiligen feststellungszeitraum zur versicherungspflicht geführt hat (bundessozialgericht [bsg], urteile vom 11.3.2009, b 12 r 11/07 r, veröffentlicht in juris, rn. 14 ff., und 04.6.2009, b 12 r 6/08 r, veröffentlicht in juris, rn. 13 ff). 21diesen formellen erfordernissen genügen die angefochtenen bescheide. 22aber auch nach materiellem recht sind die bescheide der beklagten im ergebnis nicht zu beanstanden. 23versicherungspflichtig in der rentenversicherung nach § 1 satz 1 nr. 1 sozialgesetzbuch sechstes buch – gesetzliche rentenversicherung - (sgb vi) und in der arbeitslosenversicherung nach § 25 abs. 1 satz 1 sozialgesetzbuch drittes buch - arbeitsförderung - (sgb iii) sind gegen arbeitsentgelt beschäftigte personen. 24dabei ist nach § 7 abs. 1 sgb iv unter beschäftigung die nichtselbständige arbeit, insbesondere in einem arbeitsverhältnis, zu verstehen. anhaltspunkte für eine beschäftigung sind die tätigkeit nach weisungen und die eingliederung in die arbeitsorganisation des weisungsgebers (§ 7 abs. 1 satz 2 sgb vi). die beschäftigung setzt voraus, dass der arbeitnehmer von dem arbeitgeber persönlich abhängig ist, in den betrieb eingegliedert ist und einem – ggfs. nach den erfordernissen des konkreten tätigkeitsfeldes eingeschränkten – umfassenden weisungsrecht des arbeitgebers unterliegt. diese weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei diensten höherer art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden teilhabe am arbeitsprozess" verfeinert sein. demgegenüber ist eine selbstständige tätigkeit vornehmlich durch das eigene unternehmerrisiko, das vorhandensein einer eigenen betriebsstätte, die verfügungsmöglichkeit über die eigene arbeitskraft und die im wesentlichen frei gestaltete tätigkeit und arbeitszeit gekennzeichnet. ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig ist, hängt davon ab, welche merkmale überwiegen. dabei kommt es auf die gesamtwürdigung aller umstände an (bsg, sozr 3 – 2400 § 7 nr. 13). 25das gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen verhältnissen. tatsächliche verhältnisse in diesem sinne sind die rechtlich relevanten umstände, die im einzelfall eine wertende zuordnung zum typus der abhängigen beschäftigung erlauben. ob eine "beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem vertragsverhältnis der beteiligten, so wie es im rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. ausgangspunkt ist zunächst das vertragsverhältnis der beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten beziehung erschließen lässt. eine im widerspruch zu ursprünglich getroffenen vereinbarungen stehende tatsächliche beziehung und die sich hieraus ergebende schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte natur der rechtsbeziehung gehen der nur formellen vereinbarung nur dann vor, soweit eine - formlose - abbedingung rechtlich möglich ist. umgekehrt gilt, dass die nichtausübung eines rechts unbeachtlich ist, solange diese rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. zu den tatsächlichen verhältnissen in diesem sinne gehört daher unabhängig von ihrer ausübung auch die einem beteiligten zustehende rechtsmacht (bsg, sozr 3-2400 § 7 nr. 4). in diesem sinne gilt, dass die tatsächlichen verhältnisse den ausschlag geben, wenn sie von vereinbarungen abweichen. maßgeblich ist die rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (bsg, zip 2006, 678-682). 26unter berücksichtigung der dargestellten grundsätze war die klägerin für ihre tätigkeit als fachkrankenpflegerin bei der beigeladenen zu 1) jedenfalls versicherungspflichtig in der gesetzlichen renten- und arbeitslosenversicherung. denn die klägerin war abhängig beschäftigt. 27hiervon ist die kammer aufgrund des gesamtergebnisses des verfahrens in gesamtwürdigung aller umstände, insbesondere aufgrund der sich in der verwaltungsakte befindenden vertragsunterlagen sowie der angaben der beigeladenen zu 1) hinsichtlich der tatsächlichen ausgestaltung des tätigkeitsverhältnisses zwischen der klägerin und der beigeladenen zu 1) überzeugt. 28dabei war für die kammer entscheidend, dass die klägerin die tätigkeit entsprechend der weisungen der beigeladenen zu 1) ausgeübt hat und in deren arbeitsorganisation – ihren betrieb, also ihr krankenhaus, namentlich das patientenmanagement im aufwachraum - eingegliedert war. 29dass die klägerin ihre tätigkeit entsprechend der weisungen der beigeladenen zu 1) bzw. deren weisungsberechtigtem personal ausgeübt hat, steht zwischen den beteiligten eigentlich nicht im streit. dabei verkennt die kammer nicht, dass die klägerin sich die zeitliche lage ihrer tätigkeit gegebenenfalls selbst ausgesucht hat und auch nicht, dass sich die klägerin – jedenfalls nach dem vortrag ihres beistands in der mündlichen verhandlung – selbst für eine tätigkeit im sogenannten aufwachraum entschieden hat. denn innerhalb der versorgung der patienten, also betreffend der fragen, wie die patienten zu behandeln oder zu pflegen sind, etwa durch gabe von medikamenten oder ähnlichem, hat die klägerin den weisungen der pflegerischen leitung oder der bei der beklagten beschäftigten fachärzte für anästhesie unterlegen. dies ergibt sich bereits aus der ärztlichen weisungsbefugnis, die auf der fachlichen qualifikation approbierter ärzte beruht. 30schon allein die tatsache, dass die beklagte als fachkrankenschwester auf einer narkoseabteilung in dem seitens der beigeladenen zu 1) betriebenen krankenhaus tätig war, reicht der kammer aus, um davon auszugehen, dass die klägerin in einen fremden betrieb organisatorisch eingegliedert war. denn eine eigene betriebsstätte hat sie nicht unterhalten. für die annahme der eingliederung in den fremden betrieb spricht für die kammer maßgeblich zudem, dass die beigeladene zu 1) vertraglich verpflichtet war, alle notwendigen hilfsmittel sowie die dienstkleidung für die klägerin unentgeltlich zu stellen. insbesondere durch das tragen der – im krankenhaus einheitlichen – dienstkleidung wurde die eingliederung in den fremden betrieb auch nach außen deutlich. 31dem steht nicht entgegen, dass sich die klägerin ihre dienstzeit im wesentlichen frei aussuchen konnte; die kammer übersieht insoweit auch nicht, dass sich das weisungsrecht der beigeladenen zu 1) auf die frage der dienstzeiten der klägerin nicht erstreckte. zwar war die klägerin frei zu entscheiden, wann sie arbeiten wollte. aber mit der eigenen eintragung in den dienstplan endete die zeitliche verfügungsfreiheit der klägerin. auch die umstände, dass der klägerin aufgrund der honorarvereinbarung keine lohnfortzahlung im krankheitsfall sowie kein urlaubsgeld zustanden, und die beigeladene zu z. 1) nicht verpflichtet war, die klägerin gegen verschiedenste risiken zu versichern, erscheinen der kammer als bei der hier zu treffenden gesamtabwägung nachrangige umstände. 32letztendlich steht dem hier gefundenen ergebnis auch nicht § 2 abs. 1 nr. 2 sgb vi entgegen. zwar sind danach pflegepersonen, die in der krankenpflege tätig sind und im zusammenhang mit ihrer selbstständigen tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen arbeitnehmer beschäftigen, versicherungspflichtig in der gesetzlichen rentenversicherung. hieraus kann jedoch nicht der schluss gezogen werden, dass gerade die klägerin als selbstständige pflegeperson anzusehen ist; vielmehr setzt die regelung die selbstständigkeit der pflegeperson bereits voraus ... die vorschrift begründet die versicherungspflicht in der gesetzlichen rentenversicherung für personen, die beispielsweise selbstständig und ohne beschäftigten versicherungspflichtigen arbeitnehmer einen ambulanten pflegedienst betreiben. auf die übernahme einer tätigkeit als fachkrankenpfleger in einem krankenhaus ist die vorschrift jedoch nicht zugeschnitten. 33die kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 sgg und folgt dem unterliegen in der hauptsache.

23 K 5523/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. 1Tatbestand:2Der 1955 geborene Kläger, dessen rechter Unterschenkel amputiert und mit einer Prothese versorgt ist, ist seit dem Jahr 2004 nach dem Verlust seiner damaligen Mietwohnung in Obdachlosenunterkünften der Beklagten untergebracht. Seitdem war er bis 2012 und der hier im Streit stehenden Verlegung in eine andere Unterkunft fast ausschließlich in der Unterkunft P. Straße 42 in E. -S. in der Wohneinheit 122 untergebracht. Der ursprünglich erlassene Einweisungs- und Gebührenbescheid vom 14. Juli 2004 wurde nachfolgend bei Änderungen der Gebührenhöhe oder ähnlichem durch entsprechende Bescheide ersetzt. Der ursprüngliche Einweisungsbescheid enthielt die Regelung, dass die beigefügte Hausordnung Bestandteil des Bescheides ist. Weiter enthielt der Bescheid die „Bedingungen“: „Die Ihnen zugewiesenen Räume sind Notunterkünfte. Ihre Unterbringung darin stellt nur eine vorübergehende Maßnahme dar. Eine Verlegung in eine andere Notunterkunft ist jederzeit möglich.“ Wegen der Einzelheiten der Hausordnung wird auf den Verwaltungsvorgang der Beklagten verwiesen.In den jeweiligen später ergangenen Einweisungs- und Gebührenbescheiden war die Regelung enthalten, dass die bereits ausgehändigte Hausordnung ihre Gültigkeit behält. Ebenfalls wurde stets auf die Möglichkeit der Verlegung in eine andere Notunterkunft hingewiesen.3Am 1. August 2012 kam es in der Unterkunft P. Straße 42 zu einem Vorfall, der Anlass der im Streit stehenden Maßnahme der Beklagten war: Die bei der Beklagten beschäftigte und für die Unterkunft des Klägers zuständige Sozialarbeiterin M. suchte die Obdachloseneinrichtung gemeinsam mit der ebenfalls bei der Beklagten beschäftigten Sacharbeiterin L. auf. Die Beschäftigten suchten dort den Kontakt zu verschiedenen Bewohnern, bei denen Gesprächsbedarf bestand. Dieser konnte sich aus Problemen bei der Zahlung der Nutzungsentschädigung bzw. Benutzungsgebühr für die Unterkunft ergeben, wofür Frau L. zuständig war, oder aus anderen die Einrichtung betreffenden Umständen. Bei der Begehung stellten die Beschäftigten M. und L. fest, dass auf dem Flur vor der Wohneinheit des Klägers Sachen von diesem gelagert waren. Wegen in der Vergangenheit liegender schwerwiegender Brandereignisse in der Unterkunft P. Straße 42 bestand eine hohe Sensibilität gegenüber den Belangen des Brandschutzes, weshalb ein solcher Zustand nicht erwünscht war. Die Beschäftigten der Beklagten klopften um etwa 11.00 Uhr an der Tür der Unterkunft des Klägers. Nachdem dieser öffnete, entbrannte schnell eine heftige Auseinandersetzung, wobei insbesondere der Kläger gegenüber den Beschäftigten der Beklagten sehr laut und ausfallend wurde, schimpfte und sie anschrie. Auch das Hinzukommen des stellvertretenden Hausmeisters T. konnte dies nicht beenden. Die Beschäftigten der Beklagten brachen ihrerseits in dieser Situation das Gespräch mit dem Kläger ab und begaben sich über die Treppen wieder ins Erdgeschoss zu den dort befindlichen Büros von Hausmeister und Sozialarbeitern. Der Kläger folgte ihnen jedoch schimpfend und schreiend bis dorthin und begann dort, seine Unterschenkelprothese abzuschnallen. Obwohl die Sozialarbeiterin M. dem Kläger mitteilte, sie wisse, dass er behindert sei und eine Unterschenkelprothese trage, ließ er hiervon nicht ab, sondern schleuderte die Unterschenkelprothese aus kurzer Entfernung auf die Sozialarbeiterin M. . Diese konnte dem Wurf ausweichen, wurde jedoch gleichwohl von der Prothese am Fuß getroffen. Danach zog der Kläger sich ohne die Prothese in seine im 1. Obergeschoss gelegene Wohneinheit zurück. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Vorfalls wird auf die Angaben der Beschäftigten M. in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.4Nachdem die Vorgesetzten der Sozialarbeiterin M. und die für die Verwaltung der Obdachlosenunterkünfte zuständigen Sachbearbeiter der Beklagten von dem Vorfall Kenntnis erlangt hatten, erließ die Beklagte am 2. August 2012 die hier im Streit stehende Ordnungsverfügung gegen den Kläger, mit der im Ergebnis – unter Anordnung sofortiger Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) – seine sofortige Entfernung aus der Unterkunft P. Straße 42 und seine Verlegung in die Wohneinheit 305 in der Notunterkunft Dorotheenstraße 85, Haus 4 durchgeführt wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf die im Verwaltungsvorgang vorhandene Ordnungsverfügung Bezug genommen.5Der Leiter sowie der entsprechende Sachbearbeiter aus dem für die Verwaltung der Obdachlosenunterkünfte zuständigen Sachgebiet der Beklagten versuchten noch am 2. August 2012, diese Ordnungsverfügung dem Kläger in seiner Wohneinheit in der Unterkunft P. Straße 42 persönlich auszuhändigen. Weil sie ihn gegen 15.45 Uhr dort nicht antrafen, hinterließen sie die Ordnungsverfügung in der Wohneinheit 122 gut sichtbar auf der Tastatur seines Computers.6Am Vormittag des darauf folgenden Tages (3. August 2012) suchte der Sachbearbeiter aus dem für die Verwaltung der Obdachlosenunterkünfte zuständigen Sachgebiet gegen 9.00 Uhr die Wohneinheit des Klägers gemeinsam mit weiteren Mitarbeitern der Beklagten erneut auf, um die Umsetzung des Klägers durchzuführen. Der Kläger war wiederum nicht anwesend, hatte jedoch eine Nachricht an der Tür seiner Wohneinheit hinterlassen, dass es einen unzulässigen Eingriff in seine Privatsphäre bedeute, wenn ihm das Zimmer ohne richterlichen Beschluss entzogen würde. Die Mitarbeiter der Beklagten tauschten das Schloss der Tür der Wohneinheit aus, hinterließen eine entsprechende schriftliche Nachricht an der Wohnungstür und wiesen auf die für den Kläger bereitstehende neue Wohneinheit in der Unterkunft E1.--------straße 85 hin, sowie auf die Möglichkeit, in Abstimmung mit dem zuständigen Hausverwalter seine noch in der Wohneinheit befindlichen persönlichen Gegenstände abzuholen. Zudem werde ihm sein sonstiger Hausrat soweit möglich in nächster Zeit durch die Beklagte in die neue Unterkunft gebracht.7Der Kläger bezog – wohl am 4. August 2012 – das ihm nunmehr zugewiesene Zimmer im 3. Obergeschoss der Unterkunft E1.--------straße 85.8Schon am 6. August 2012 hat der Kläger diese Klage gegen die Ordnungsverfügung vom 2. August 2012 erhoben, mit der er sich gegen seine sofortige Verlegung in die Unterkunft E1.--------straße 85 wendet.9Am 7. August 2012 hat der Kläger einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt (23 L 1307/12), mit dem er sinngemäß das Ziel verfolgt hat, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung vom 2. August 2012 bis zur Entscheidung in der Hauptsache wiederherzustellen bzw. anzuordnen.10Mit Klage und Eilantrag macht der Kläger – neben vielem, das sachlich für die Frage der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung ohne Bedeutung ist – im Wesentlichen geltend, er habe mit der Prothese die Sozialarbeiterin M. nicht getroffen, habe dies auch nicht gewollt, da er ihr nur die Prothese vor die Füße habe werfen wollen, um ihr zu zeigen, dass er behindert sei.11Die Beklagte hat Ziffer 2 Satz 3 der Ordnungsverfügung (zum Transport der Habe des Klägers durch eine Umzugsfirma) auf Hinweis des Einzelrichters mit Schriftsatz vom 6. September 2012 aufgehoben.12Der Einzelrichter hat den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz mit Beschluss vom 12. September 2012 abgelehnt. Die Beschwerde des Klägers hiergegen, welche am 2. Oktober 2012 beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) eingegangen war, hat das OVG NRW mit Beschluss vom 23. Oktober 2012– 9 B 1137/12 – als unzulässig verworfen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Klägers hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 31. Januar 2013 verworfen (6 B 7.13).13Der zur mündlichen Verhandlung nicht erschienene Kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß,14die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 2. August 2012 aufzuheben.15Die Beklagte beantragt,16die Klage abzuweisen.17Sie verteidigt die Ordnungsverfügung im verbleibenden Umfang und bezieht sich auf den Beschluss des Einzelrichters im Eilverfahren.18Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz 23 L 1307/12 sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.19Entscheidungsgründe:20Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, nachdem der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 6. Juni 2013 gemäß § 6 VwGO dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist.21Das Gericht konnte entscheiden, obwohl der Kläger zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen ist, da er in der ihm mit Postzustellungsurkunde ordnungsgemäß zugestellten Ladung darauf hingewiesen worden ist, dass beim Ausbleiben eines Beteiligten auch ohne ihn verhandelt und entschieden werden kann, § 102 Abs. 2 VwGO.22Die zulässige Klage ist nicht begründet.23Die Ordnungsverfügung vom 2. August 2012 ist (in dem Umfang, in dem über sie zu entscheiden ist) rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die im Beschluss vom 12. September 2012 im Eilverfahren 23 L 1307/12 angesprochenen geringfügigen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung sind im Hauptsacheverfahren ausgeräumt worden. Der Kläger ist diesem Beschluss nicht mit sachbezogenem Vortrag entgegengetreten. Sein Schreiben vom 10. Februar 2013 ist inhaltlich unergiebig. Zur mündlichen Verhandlung ist er nicht erschienen.24Die Ordnungsverfügung vom 2. August 2012 enthält im Einzelnen die folgenden Bestandteile: Zunächst widerruft die Beklagte den Einweisungs- und Gebührenbescheid vom 24. November 2008 und entzieht damit das Nutzungsrecht des Klägers in Bezug auf die Wohneinheit 122 in der Unterkunft P. Str. 42 in E. mit sofortiger Wirkung (Ziff. 1). Sodann wird dem Kläger mit Ziff. 2 Satz 1 aufgegeben, die bisher zugewiesene Unterkunft sofort zu verlassen und die Schlüssel beim zuständigen Verwalter abzugeben. Damit sollte (unter Berücksichtigung der weiteren Regelungen in Ziff. 2) angeordnet werden, dass der Kläger ohne jegliches Zögern oder entsprechende Vorbereitungen möglichst schnell die Unterkunft zu verlassen hat und nicht etwa noch seine Sachen zusammen- oder verpacken sollte. Für den Fall, dass der Kläger nicht über eine andere Unterkunftsmöglichkeit verfügt, reservierte die Beklagte vorsorglich die Wohneinheit 305 in der Unterkunft E 85 in E. (Ziff. 2 Satz 2), was als Zuweisung einer neuen Unterkunft zu verstehen ist. Satz 3 dieser Ziffer ermöglichte den Transport der Habe des aus der Unterkunft verwiesenen Klägers in die neue Unterkunft durch ein Umzugsunternehmen. Diese zweifelhafte Regelung, bei der schon nicht ganz klar war, was ihr rechtlicher Inhalt sein sollte, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 6. September 2012 aufgehoben. Sie unterliegt nicht mehr der Überprüfung in diesem Klageverfahren.Ziff. 4 enthielt die Anordnung an den Kläger, den Vollzug der Ersatzvornahme durch den von der Beklagten Beauftragten (Umzugsunternehmer) zu dulden. Diese Regelung ist obsolet, nachdem die Beklagte Ziff. 2 Satz 3, in dem der Transport der Habe des Klägers aus der alten in die neue Unterkunft durch einen Umzugsunternehmer angeordnet wurde, aufgehoben hat. Ziff. 5 der Ordnungsverfügung enthielt die Angabe von voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme von ca. 1500,00 Euro und die Aussage, dass diese Kosten ihm auferlegt werden können. Dies stellt lediglich einen Hinweis und noch keine Regelung dar, da keine unmittelbaren Rechtsfolgen bewirkt werden.Mit Ziff. 6 droht die Beklagte dem Kläger schließlich die Anwendung unmittelbaren Zwanges für den Fall an, dass er sich weigert, die bisherige Unterkunft selbst zu verlassen, und weist darauf hin, dass die Anwendung der Zwangsmittel das gewaltsame Eindringen in die bisherige Unterkunft sowie das gewaltsame Fortschaffen der darin befindlichen Gegenstände und seiner Person einschließt.25In formeller Hinsicht bestehen keine Bedenken gegen die Ordnungsverfügung. Die Anhörung des Klägers vor Erlass der Ordnungsverfügung konnte gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes Nordrhein-Westfalen (VwVfG) unterbleiben, da die Beklagte eine sofortige Entscheidung treffen wollte und dies auch notwendig erscheint (oder gemäß § 28 Abs. 3 VwVfG aufgrund zwingenden öffentlichen Interesses wegen des beabsichtigten Schutzes von Personen unterbleiben konnte, vgl. Beiakte 1, Vermerk vom 8. August 2012, S. 2). Es ging der Beklagten darum, den Aufenthalt des Klägers in der Unterkunft P. Str. 42 nach der Auseinandersetzung mit der Sozialarbeiterin M. und dem Werfen seiner Unterschenkelprothese entsprechend Nr. 5 Abs. 1 der Hausordnung für die Unterkünfte („unverzüglicher Widerruf der Einweisung“) und „zur Vermeidung weiterer Eskalationen sowie zum Schutze der in der Unterkunft eingesetzten Dienstkräfte“ (Seite 2 der Verfügung) möglichst umgehend zu beenden. Eine vorausgehende Anhörung stünde dem entgegen.Die in der Ordnungsverfügung enthaltene Androhung des unmittelbaren Zwanges (Nr. 6 Satz 1) ist dem Kläger ordnungsgemäß zugestellt worden, § 63 Abs. 6 Satz 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW (VwVG), § 5 Landeszustellungsgesetz NRW (LZG), § 180 der Zivilprozessordnung (ZPO). Jedenfalls hat er die Ordnungsverfügung aufgrund der Platzierung auf der Tastatur seines Computers und dem Umstand, dass er ein auf die Ordnungsverfügung Bezug nehmendes Schreiben an die verschlossene Tür seiner Wohneinheit hängte, welches am 3. August 2012 von den Beschäftigten der Beklagten vorgefunden wurde, nachweislich erhalten. Dadurch ist ein etwaiger Zustellungsmangel geheilt, § 8 LZG.26Zunächst ist der Widerruf der Einweisung des Klägers in die bisherige Wohneinheit in der P. Str. 42 auch materiell rechtmäßig. Rechtsgrundlage für diesen Widerruf der Einweisung mit dem Einweisungs- und Gebührenbescheid vom 24. November 2008 ist § 49 Abs. 2 Nr. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes NRW (VwVfG) in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Satz 2 der Satzung für Übergangsheime und Obdachlosenunterkünfte der Landeshauptstadt E. vom 14. Januar 2008 (nachfolgend: Obdachlosensatzung). In der letztgenannten Vorschrift ist ausdrücklich niedergelegt, dass die Zuweisung einer Unterkunft jederzeit widerruflich ist. Zudem enthielt der Einweisungs- und Gebührenbescheid der Antragsgegnerin vom 24. November 2008 (oder die Vorgängerbescheide vom 14. Januar 2008, 4. Juli 2006, vom 1. Februar 2005 oder vom 14. Juli 2004) die „Bedingung“ b), dass eine Verlegung in eine andere Notunterkunft jederzeit möglich sei.27Auch wenn der letzte Einweisungs- und Gebührenbescheid der Beklagten für den Kläger, der diesem auch tatsächlich ausgehändigt worden ist, nicht vom 24. November 2008, sondern vom 14. Januar 2008 datiert, ist im Sinne von § 37 VwVfG hinreichend bestimmt, was Gegenstand des Widerrufs sein soll. Es versteht sich von selbst, dass die Ordnungsbehörde bei der Verlegung eines Obdachlosen in eine neue Unterkunft den letzten aktuell gültigen Einweisungsbescheid widerrufen will. Dies ist der Einweisungsbescheid vom 14. Januar 2008, da der im Verwaltungsvorgang enthaltene Bescheid vom 24. November 2008 nur wegen der Umstellung auf ein neues Software-System erstellt und dem Kläger anscheinend nicht bekannt gegeben wurde. Insofern ist der Beklagten bei der Abfassung der Ordnungsverfügung vom 2. August 2012 lediglich ein Versehen unterlaufen, als sie als Datum des zu widerrufenden Einweisungsbescheides den 24. November 2008 in die Ordnungsverfügung aufnahm. Dieses Versehen führt bei verständiger Auslegung nicht dazu, dass der Adressat nicht mehr versteht, was die Behörde regeln will.28Der Widerruf steht im Ermessen der Behörde, das vom Gericht nach § 114 VwGO nur daraufhin überprüft werden kann, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wird. Der Beklagten steht hier ein weiter Ermessensspielraum zu, da der Kläger im Rahmen seiner Unterbringung als Obdachloser ohnehin keinen Anspruch auf eine bestimmte Unterkunft, sondern ausschließlich ein Recht auf Unterbringung in einer der von der Beklagten vorgehaltenen, zur Beseitigung der Obdachlosigkeit geeigneten Unterkünfte hat. Dabei ist die Behörde nicht verpflichtet, eine wohnungsmäßige Versorgung sicherzustellen. Es reicht aus, eine menschenwürdige Unterkunft bereitzustellen, die vorübergehend Schutz vor den Unbilden des Wetters bietet und Raum für die notwendigsten Lebensbedürfnisse lässt.29Ständige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), vgl. z. B. Beschlüsse vom 24. Juni 1992 – 9 B 2279/92 – und vom 8. Februar 1994– 9 B 303/94 –; ständige Rechtsprechung der Kammer.30Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte die Zuweisung in die Wohneinheit 122 in der Unterkunft P. Str. 42 in E. ermessensfehlerfrei widerrufen.31Die Beklagte stützt den Widerruf der Einweisung in die bisherige Unterkunft auf den Vorfall am 1. August 2012. Der Sachverhalt, den die Beklagte der Ordnungsverfügung zugrunde legt, ist im Vermerk des Beschäftigten I. vom 8. August 2012, sowie dem Eintrag der Sozialarbeiterin M. vom 1. August 2012 in der Dokumentation des Sozialdienstes („Verlaufsbogen Doku ZeWo-Sozialdienst“) im Einzelnen wiedergegeben. Die Beschäftigte M. hat diesen Sachverhalt in der mündlichen Verhandlung noch einmal in allen Einzelheiten und detailreich geschildert. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.32Das Vorbringen des Klägers im Eilverfahren, er habe der Sozialarbeiterin die Prothese nur vor die Füße werfen wollen, um sie darauf hinzuweisen, dass er behindert sei, sieht der Einzelrichter auf der Grundlage der glaubhaften und in jeder Hinsicht nachvollziehbaren Schilderung der Beschäftigten M. als Schutzbehauptung an. Der Kläger hat die Möglichkeit, sein Vorbringen zu vertiefen und den Darstellungen der Beschäftigten M. im Einzelnen entgegenzutreten, nicht wahrgenommen, sondern ist der mündlichen Verhandlung fern geblieben.33Damit liegt eine „Gewaltandrohung oder –ausführung gegenüber Mitarbeiterinnen/Mitarbeitern“ der Beklagten im Sinne von Nr. 5 Abs. 1 der „Hausordnung für die Unterkünfte“ der Beklagten vor. Diese Hausordnung ist durch den ersten Einweisungsbescheid gegenüber dem Kläger vom 14. Juli 2004 Bestandteil der Einweisung und damit des öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnisses geworden. Jeder weitere Einweisungs- und Gebührenbescheid enthielt den Passus „Die Ihnen bereits ausgehändigte Hausordnung behält ihre Gültigkeit.“. Die Voraussetzungen einer sofortigen Verlegung des Klägers bzw. einer sofortigen Beendigung seines Aufenthalts in der bisherigen Unterkunft liegen mithin vor.34Die Begründung der Ordnungsverfügung vom 2. August 2012 lässt eine Ermessensausübung erkennen und ist ermessensfehlerfrei. Durch Nr. 5 Abs. 1 der Hausordnung hat die Beklagte sich für ihre Ermessensausübung eine allgemeine Leitlinie vorgegeben, mit der sie für den Regelfall bei Gewaltandrohung oder –ausführung gegenüber ihren Mitarbeitern (oder Mitbewohnern) den Widerruf der Einweisung und die Beendigung des Aufenthalts vorsieht. Unter Berücksichtigung dieser Leitlinie und zur Vermeidung weiterer Eskalationen sowie zum Schutz der Dienstkräfte in der P. Str. 42 widerrief die Beklagte die Einweisung des Klägers in die dortige Wohneinheit 122.Damit wird deutlich, dass die Beklagte einen Ausnahmefall, der eine Abweichung von dem vorgesehenen Regel-Widerruf der Einweisung gebietet, nicht sah. Ein solcher Ausnahmefall ist auch nicht ersichtlich. Es kommt damit überhaupt nicht darauf an, ob der Kläger die Sozialarbeiterin tatsächlich am Fuß traf, ob dies seine Absicht war oder nur aus Versehen geschah. Sein Verhalten stellt jedenfalls eine Gewaltandrohung dar, die aufgrund ihres nicht unerheblichen Charakters die Umsetzung des Klägers rechtfertigt. Letztlich geht der Einzelrichter auch davon aus, dass der Kläger hier Gewalt ausgeübt hat, wie den Angaben der Beschäftigten M. zu entnehmen ist. Hiernach hätte der Kläger sie ohne ihr Ausweichmanöver massiv am Oberkörper oder Kopf getroffen.Die Hausordnung als ermessensbindende Verwaltungsvorschrift, die zum Gegenstand der Einweisungsbescheide gegenüber den Nutzern gemacht wird, findet ihrerseits ihre Rechtfertigung in der Funktionsfähigkeit der Obdachlosenunterkünfte der Beklagten. Die innere Ordnung der Unterkünfte erfordert einen Gewaltverzicht aller Beteiligten. Wer dagegen verstößt, muss mit dem Verlust seines Nutzungsrechts rechnen. Im Interesse der Generalprävention ist insofern auch nicht zwingend eine Abmahnung o.Ä. erforderlich, wenn die Verstöße ein hinreichendes Gewicht aufweisen. Dies ist hier der Fall. Zudem ist der Kläger auch schon am 24. April 2012 mit lautem Schreien bei eskalierender Gesprächssituation mit der Sozialarbeiterin M. aufgefallen, welches ein Gespräch unmöglich machte. Dies verdeutlicht, dass gegenüber dieser für das Objekt P. Str. 42 zuständigen Sozialarbeiterin ein nachhaltig schlechtes Verhältnis besteht, so dass mildere Mittel nicht erfolgversprechend sind. Die Beschäftigte M. hat verdeutlicht, dass es sich aus ihrer sozialarbeiterisch erfahrenen und an Einiges gewöhnten Sicht um ein außerordentliches Ereignis handelte, durch das bei ihr eine Grenze überschritten wurde, die eine sofortige und konsequente Reaktion erforderte; im Nachhinein hielt sie auch eine Strafanzeige für angemessen. Die Beschäftigte L. war sogar ziemlich schockiert und hatte solches noch nicht erlebt.Die Beklagte wendet ihr durch diese Situation eröffnetes Ermessen auch gleichmäßig an, wie sich ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung entnehmen lässt. Sie hat hier eine „rote Linie“ gezogen, bei deren Überschreiten Bewohner keine weitere Milde mehr erwarten können. Nach den Angaben der Beklagten verfährt diese – bei Gewalt gegen Mitbewohner, aber auch gegen ihre Beschäftigten – stets so.35Auch die in Ziff. 2 Satz 2 der Ordnungsverfügung vom 2. August 2012 geregelte vorsorgliche „Reservierung“ (wohl: Zuweisung) der Wohneinheit 305 in der E2. . 85 in E. ist ebenfalls rechtmäßig und insbesondere ermessensfehlerfrei. Sie hat ihre Rechtsgrundlage in § 14 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden (Ordnungsbehördengesetz – OBG). Nach dem Widerruf der Zuweisung der bisherigen Unterkunft in der P. Str. 42 drohte dem Kläger wieder Obdachlosigkeit, also eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Deren Abwehr diente die Zuweisung der neuen Unterkunft in der E2. . 85.36Die zunächst zugewiesene neue Unterkunft (3. Obergeschoss, Wohneinheit 305) erfüllt mit einer Größe von 13,35 qm (ohne sanitäre Einrichtungen und Gemeinschaftsküche) die Größenforderungen für die ordnungsrechtliche Unterbringung eines einzelnen Obdachlosen ohne Weiteres. Dass dort nicht alle seine Habe, die er bisher in seiner Wohneinheit in der P. Str. 42 (unter intensiver Ausnutzung der dortigen Raumkapazität, die aus Sicht der Beklagten schon statische Fragen aufwarf) gelagert hatte, untergebracht werden konnte, stellt keinen Ermessensfehler dar. Die von der Ordnungsbehörde abzuwendende Gefahr im Sinne von § 14 OBG, deren Abwehr die Unterbringung von Obdachlosen dient, ist die Obdachlosigkeit der Person, der Gesundheitsgefahren drohen. Die Gefährdung der Habe des Obdachlosen, also von Sachen, gegen Verlust, Beschädigung, Verderb o.Ä. ist keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, die die Ordnungsbehörde abzuwehren hätte. Die Ordnungsbehörde kann es den Obdachlosen gestatten, in den Unterkünften ihre Habe im Rahmen der räumlichen Kapazitäten unterzubringen. Verpflichtet ist sie dazu nicht.37Die Unterbringung des Klägers in einem Zimmer in der 3. Etage war durch seine Behinderung nicht ausgeschlossen. Er ist zur Überzeugung des Gerichts hinreichend mobil und hat auch nicht substantiiert vorgetragen, dass dies nicht zutrifft. Nach der Schilderung der Sozialarbeiterin M. war der Kläger am 1. August 2012 nach dem Werfen seiner Prothese sogar in der Lage, ohne die Prothese wieder zu seiner Wohneinheit in der 1. Etage zu gelangen. Dies zeigt, dass es – jedenfalls für einen überschaubaren Zeitraum – auch möglich war, dass der Kläger eine Wohneinheit in der 3. Etage nutzt. Die Beklagte war zugleich von Anfang an darum bemüht, dem Kläger in der Unterkunft E2. . 85 eine Wohneinheit im Erdgeschoss oder der 1. Etage zuzuweisen, damit er nicht schlechter gestellt ist als bisher. Dies hat die Beklagte zugunsten des Klägers auch zeitnah ermöglicht, indem sie ihn seit dem 17. September 2012 in der 1. Etage in der E2. . 85 untergebracht hat. Dabei war es im Zeitpunkt der Ordnungsverfügung vom 1. August 2012 nicht so, dass derzeit in der E2. . 85 in den Etagen unterhalb der 3. Etage Wohneinheiten bezugsfertig waren. Nach der im Verwaltungsvorgang der Beklagten befindlichen Übersicht „Kapazität und Auslastung Unterkünfte, Stichtag 08.08.12“ für das Objekt E2. . 85 waren die Räume 001, 003, 005 und 006 im Erdgeschoss zwar frei, aber „n.v. baul. G.“, also „nicht verfügbar aus baulichen Gründen“, wie sich auch dem Vermerk des Herrn I. vom 8. August 2012 (Verwaltungsvorgang der Beklagten, Beiakte 1) entnehmen lässt. Die als frei erkennbare Wohneinheit in der 2. Etage ist erst durch Auszug eines früheren Bewohners zum 31. Juli 2012 frei geworden und bedurfte der „Aufbereitung“, also wohl der Renovierung (vgl. Vermerk vom 8. August 2012).38Die in Ziffer 2 Satz 1 der Ordnungsverfügung geregelte auf die Person des Klägers bezogene sofortige Räumungsaufforderung ist ebenfalls rechtmäßig. Sie hat ihre Grundlage auch in § 14 Abs. 1 OBG. Die Gefahr besteht darin, dass der Kläger nach dem Widerruf der Zuweisung der bisherigen Unterkunft diese ohne ein Recht zur Benutzung innehat. Der Beendigung dieses Zustands dient die Räumungsaufforderung.39Dass dies mit sofortiger Wirkung angeordnet wird, ergibt sich aus der speziellen Situation unter Berücksichtigung von Nr. 5 Abs. 1 der Hausordnung. Eine sofortige Räumung ist hier die regelmäßig vorgesehene Reaktion der Beklagte auf Gewalt-Verhalten seitens der Bewohner. Es ist seitens der Beklagten Ziel der Ordnungsverfügung, dass die Sozialarbeiterin M. – zu deren Schutz – mit dem Kläger überhaupt nicht mehr zusammentrifft. Dies zeigt sich u.a. darin, dass die Sozialarbeiterin ihrer Vorgesetzten Frau M1. mit e-mail vom 6. August 2012 mitteilte, sie müsse die Sprechstunde in der Unterkunft P. Str. 42 ausfallen lassen, weil der Kläger an diesem Tage einen Termin mit dem Verwalter zur Abholung von Sachen aus seiner früheren Wohneinheit vereinbart habe; sie habe dem Leiter der Fachstelle für Wohnungsnotfälle (Herrn L1. ) zugesagt, der Unterkunft fernzubleiben, bis der Kläger weg sei, da die Ordnungsverfügung zu ihrem Schutz erlassen worden sei. Die sofortige Räumungsaufforderung wird dadurch möglich, dass dem Antragsteller, der dadurch ansonsten obdachlos würde, die Wohneinheit in der E2. . 85 „reserviert“, also zugewiesen, wird. Die Beklagte hat sich dafür entschieden, bei derartigen Verhaltensweisen, die den inneren Frieden der Obdachlosenunterkünfte stören, bei Überschreiten der in Nr. 5 der Hausordnung gezogenen Grenze grundsätzlich eine Politik von „Null Toleranz mit sofortiger Verlegung“ anzuwenden. Dies liegt innerhalb des ihr bei der Verwaltung ihrer Obdachlosenunterkünfte eingeräumten Ermessens. Dabei ist zudem davon auszugehen, dass die Sozialarbeiterin M. (und andere Sozialarbeiter und sonstige Beschäftigte) gegenüber dem Kläger schon einiges an Toleranz aufgeboten haben, wie sich der Dokumentation des Sozialdienstes entnehmen lässt. Mildere und damit verhältnismäßige Mittel sind deshalb gegenüber seinen Verhaltensweisen schon vielfältig zur Anwendung gekommen. Es ist davon auszugehen, dass die Beschäftigten der Beklagten in den Obdachlosenunterkünften (und besonders die speziell ausgebildeten Sozialarbeiter) Einiges aushalten (und auszuhalten haben) und nicht bei jedem Schimpfwort oder Kraftausdruck an die Disziplinierung des Bewohners durch Sanktionen denken. Es ist Teil ihres Berufsbildes, in gewissem Rahmen die Besonderheiten von Menschen mit sozialen, wirtschaftlichen, gegebenenfalls psychischen und jedenfalls wohnungsmäßigen Problemen auszuhalten und sich auch manches gefallen zu lassen, was andernorts zwischenmenschlich erheblich problematisch wäre. Diese professionelle Toleranz hat jedoch ihre Grenzen. Diese Grenze scheint der Kläger bei der Sozialarbeiterin M. überschritten zu haben. Die Reaktion der Beklagten auf diesen Vorfall hält sich – auch in Bezug auf die sofortige Räumungsaufforderung, die dem Kläger faktisch noch Zeit bis zum nächsten Tag, dem 3. August 2012 ließ – in den Grenzen ihres Ermessens und ist konsequent.40Die in Ziff. 2 Satz 3 der Ordnungsverfügung enthaltene Regelung (wohl eine Festsetzung einer Ersatzvornahme in Bezug auf das Entfernen seiner Habe, also eine sächliche Räumungsaufforderung, jedoch ohne vorherige Androhung) bedarf keiner Erörterung mehr, weil die Beklagte diese Regelung im Eilverfahren mit Telefax vom 6. September 2012 aufgehoben hat. Ziff. 4 der Ordnungsverfügung (Gebot, die Ersatzvornahme zu dulden) ist damit ebenfalls obsolet. Das Gericht geht davon aus, dass der Kläger eine aufgehobene Regelung nicht mehr zum Gegenstand der Entscheidung macht.41Die in Ziff. 6 der Ordnungsverfügung erfolgte Androhung des unmittelbaren Zwanges ist rechtsfehlerfrei und hat ihre Grundlage in §§ 62, 62 a, 63, 66 ff. VwVG. Insbesondere ist ein milderes Mittel nicht ersichtlich und die Ermessensausübung nicht zu beanstanden.42Die gesamte Verfügung entspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie verfolgt zulässige Zwecke, ist zu deren Erreichung geeignet, es sind keine milderen Mittel ersichtlich und die Ordnungsverfügung steht zu den Zwecken auch in einem angemessenen Verhältnis. Die Abwägung der Interessen des Klägers mit den von der Beklagten wahrgenommenen Allgemeininteressen, insbesondere dem Schutz ihrer Beschäftigten und der Wahrung der inneren Ordnung in ihren Obdachlosenunterkünften, ist nicht zu beanstanden. Die Sofort-Maßnahme wird zugunsten des Klägers dadurch entschärft, dass zunächst überhaupt keine Entfernung/kein Transport seiner Habe aus bzw. von der bisherigen in die neue Unterkunft angeordnet ist. Eine entsprechende Regelung (Ziff. 2 Satz 3) ist aufgehoben worden. Dies ist später nach und nach im Einvernehmen mit dem Kläger nachgeholt worden, v.a. nachdem die Beklagte für den Kläger eine Wohneinheit in der 1. Etage in der E2. . 85 verfügbar hatte.43Andere Fehler der Ordnungsverfügung sind weder vorgetragen noch ersichtlich.44Der gesamte sonstige (umfangreiche) Vortrag des Klägers (in der Klageschrift vom 5. August 2012 sowie dem Antrag im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes 23 L 1307/12 vom 7. August 2012, dem am 16. August 2012 bei Gericht eingegangenen, auf den 17. August 2012 datierten Schreiben des Klägers sowie dem am 28. August 2012 bei Gericht eingegangenen Schreiben des Klägers, erneut mit Datum 17. August, beide im Verfahren 23 L 1307/12) ist für dieses Verfahren ohne rechtliche Bedeutung.45Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.46Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.47Beschluss:48Der Streitwert wird auf 5000,00 Euro festgesetzt.49Gründe:50Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 GKG erfolgt.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist hinsichtlich der kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. der kläger kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe des nach dem urteil zu vollstreckenden betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe des jeweils beizutreibenden betrages leistet. 1

2der 1955 geborene kläger, dessen rechter unterschenkel amputiert und mit einer prothese versorgt ist, ist seit dem jahr 2004 nach dem verlust seiner damaligen mietwohnung in obdachlosenunterkünften der beklagten untergebracht. seitdem war er bis 2012 und der hier im streit stehenden verlegung in eine andere unterkunft fast ausschließlich in der unterkunft p. straße 42 in e. -s. in der wohneinheit 122 untergebracht. der ursprünglich erlassene einweisungs- und gebührenbescheid vom 14. juli 2004 wurde nachfolgend bei änderungen der gebührenhöhe oder ähnlichem durch entsprechende bescheide ersetzt. der ursprüngliche einweisungsbescheid enthielt die regelung, dass die beigefügte hausordnung bestandteil des bescheides ist. weiter enthielt der bescheid die „bedingungen“: „die ihnen zugewiesenen räume sind notunterkünfte. ihre unterbringung darin stellt nur eine vorübergehende maßnahme dar. eine verlegung in eine andere notunterkunft ist jederzeit möglich.“ wegen der einzelheiten der hausordnung wird auf den verwaltungsvorgang der beklagten verwiesen.in den jeweiligen später ergangenen einweisungs- und gebührenbescheiden war die regelung enthalten, dass die bereits ausgehändigte hausordnung ihre gültigkeit behält. ebenfalls wurde stets auf die möglichkeit der verlegung in eine andere notunterkunft hingewiesen.3am 1. august 2012 kam es in der unterkunft p. straße 42 zu einem vorfall, der anlass der im streit stehenden maßnahme der beklagten war: die bei der beklagten beschäftigte und für die unterkunft des klägers zuständige sozialarbeiterin m. suchte die obdachloseneinrichtung gemeinsam mit der ebenfalls bei der beklagten beschäftigten sacharbeiterin l. auf. die beschäftigten suchten dort den kontakt zu verschiedenen bewohnern, bei denen gesprächsbedarf bestand. dieser konnte sich aus problemen bei der zahlung der nutzungsentschädigung bzw. benutzungsgebühr für die unterkunft ergeben, wofür frau l. zuständig war, oder aus anderen die einrichtung betreffenden umständen. bei der begehung stellten die beschäftigten m. und l. fest, dass auf dem flur vor der wohneinheit des klägers sachen von diesem gelagert waren. wegen in der vergangenheit liegender schwerwiegender brandereignisse in der unterkunft p. straße 42 bestand eine hohe sensibilität gegenüber den belangen des brandschutzes, weshalb ein solcher zustand nicht erwünscht war. die beschäftigten der beklagten klopften um etwa 11.00 uhr an der tür der unterkunft des klägers. nachdem dieser öffnete, entbrannte schnell eine heftige auseinandersetzung, wobei insbesondere der kläger gegenüber den beschäftigten der beklagten sehr laut und ausfallend wurde, schimpfte und sie anschrie. auch das hinzukommen des stellvertretenden hausmeisters t. konnte dies nicht beenden. die beschäftigten der beklagten brachen ihrerseits in dieser situation das gespräch mit dem kläger ab und begaben sich über die treppen wieder ins erdgeschoss zu den dort befindlichen büros von hausmeister und sozialarbeitern. der kläger folgte ihnen jedoch schimpfend und schreiend bis dorthin und begann dort, seine unterschenkelprothese abzuschnallen. obwohl die sozialarbeiterin m. dem kläger mitteilte, sie wisse, dass er behindert sei und eine unterschenkelprothese trage, ließ er hiervon nicht ab, sondern schleuderte die unterschenkelprothese aus kurzer entfernung auf die sozialarbeiterin m. . diese konnte dem wurf ausweichen, wurde jedoch gleichwohl von der prothese am fuß getroffen. danach zog der kläger sich ohne die prothese in seine im 1. obergeschoss gelegene wohneinheit zurück. wegen der weiteren einzelheiten dieses vorfalls wird auf die angaben der beschäftigten m. in der mündlichen verhandlung bezug genommen.4nachdem die vorgesetzten der sozialarbeiterin m. und die für die verwaltung der obdachlosenunterkünfte zuständigen sachbearbeiter der beklagten von dem vorfall kenntnis erlangt hatten, erließ die beklagte am 2. august 2012 die hier im streit stehende ordnungsverfügung gegen den kläger, mit der im ergebnis – unter anordnung sofortiger vollziehung gemäß § 80 abs. 2 nr. 4 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo) – seine sofortige entfernung aus der unterkunft p. straße 42 und seine verlegung in die wohneinheit 305 in der notunterkunft dorotheenstraße 85, haus 4 durchgeführt wurde. wegen der einzelheiten wird auf die im verwaltungsvorgang vorhandene ordnungsverfügung bezug genommen.5der leiter sowie der entsprechende sachbearbeiter aus dem für die verwaltung der obdachlosenunterkünfte zuständigen sachgebiet der beklagten versuchten noch am 2. august 2012, diese ordnungsverfügung dem kläger in seiner wohneinheit in der unterkunft p. straße 42 persönlich auszuhändigen. weil sie ihn gegen 15.45 uhr dort nicht antrafen, hinterließen sie die ordnungsverfügung in der wohneinheit 122 gut sichtbar auf der tastatur seines computers.6am vormittag des darauf folgenden tages (3. august 2012) suchte der sachbearbeiter aus dem für die verwaltung der obdachlosenunterkünfte zuständigen sachgebiet gegen 9.00 uhr die wohneinheit des klägers gemeinsam mit weiteren mitarbeitern der beklagten erneut auf, um die umsetzung des klägers durchzuführen. der kläger war wiederum nicht anwesend, hatte jedoch eine nachricht an der tür seiner wohneinheit hinterlassen, dass es einen unzulässigen eingriff in seine privatsphäre bedeute, wenn ihm das zimmer ohne richterlichen beschluss entzogen würde. die mitarbeiter der beklagten tauschten das schloss der tür der wohneinheit aus, hinterließen eine entsprechende schriftliche nachricht an der wohnungstür und wiesen auf die für den kläger bereitstehende neue wohneinheit in der unterkunft e1.--------straße 85 hin, sowie auf die möglichkeit, in abstimmung mit dem zuständigen hausverwalter seine noch in der wohneinheit befindlichen persönlichen gegenstände abzuholen. zudem werde ihm sein sonstiger hausrat soweit möglich in nächster zeit durch die beklagte in die neue unterkunft gebracht.7der kläger bezog – wohl am 4. august 2012 – das ihm nunmehr zugewiesene zimmer im 3. obergeschoss der unterkunft e1.--------straße 85.8schon am 6. august 2012 hat der kläger diese klage gegen die ordnungsverfügung vom 2. august 2012 erhoben, mit der er sich gegen seine sofortige verlegung in die unterkunft e1.--------straße 85 wendet.9am 7. august 2012 hat der kläger einen antrag auf einstweiligen rechtsschutz gestellt (23 l 1307/12), mit dem er sinngemäß das ziel verfolgt hat, die aufschiebende wirkung der klage gegen die ordnungsverfügung vom 2. august 2012 bis zur entscheidung in der hauptsache wiederherzustellen bzw. anzuordnen.10mit klage und eilantrag macht der kläger – neben vielem, das sachlich für die frage der rechtmäßigkeit der ordnungsverfügung ohne bedeutung ist – im wesentlichen geltend, er habe mit der prothese die sozialarbeiterin m. nicht getroffen, habe dies auch nicht gewollt, da er ihr nur die prothese vor die füße habe werfen wollen, um ihr zu zeigen, dass er behindert sei.11die beklagte hat ziffer 2 satz 3 der ordnungsverfügung (zum transport der habe des klägers durch eine umzugsfirma) auf hinweis des einzelrichters mit schriftsatz vom 6. september 2012 aufgehoben.12der einzelrichter hat den antrag auf einstweiligen rechtsschutz mit beschluss vom 12. september 2012 abgelehnt. die beschwerde des klägers hiergegen, welche am 2. oktober 2012 beim oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen (ovg nrw) eingegangen war, hat das ovg nrw mit beschluss vom 23. oktober 2012– 9 b 1137/12 – als unzulässig verworfen. die hiergegen gerichtete beschwerde des klägers hat das bundesverwaltungsgericht mit beschluss vom 31. januar 2013 verworfen (6 b 7.13).13der zur mündlichen verhandlung nicht erschienene kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß,14die ordnungsverfügung der beklagten vom 2. august 2012 aufzuheben.15die beklagte beantragt,16die klage abzuweisen.17sie verteidigt die ordnungsverfügung im verbleibenden umfang und bezieht sich auf den beschluss des einzelrichters im eilverfahren.18im übrigen wird wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes auf die gerichtsakte dieses verfahrens und des verfahren im einstweiligen rechtsschutz 23 l 1307/12 sowie den beigezogenen verwaltungsvorgang der beklagten bezug genommen.19

20der einzelrichter ist für die entscheidung zuständig, nachdem der rechtsstreit durch beschluss der kammer vom 6. juni 2013 gemäß § 6 vwgo dem berichterstatter als einzelrichter zur entscheidung übertragen worden ist.21das gericht konnte entscheiden, obwohl der kläger zur mündlichen verhandlung nicht erschienen ist, da er in der ihm mit postzustellungsurkunde ordnungsgemäß zugestellten ladung darauf hingewiesen worden ist, dass beim ausbleiben eines beteiligten auch ohne ihn verhandelt und entschieden werden kann, § 102 abs. 2 vwgo.22die zulässige klage ist nicht begründet.23die ordnungsverfügung vom 2. august 2012 ist (in dem umfang, in dem über sie zu entscheiden ist) rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 1 satz 1 vwgo). die im beschluss vom 12. september 2012 im eilverfahren 23 l 1307/12 angesprochenen geringfügigen zweifel an der rechtmäßigkeit der ordnungsverfügung sind im hauptsacheverfahren ausgeräumt worden. der kläger ist diesem beschluss nicht mit sachbezogenem vortrag entgegengetreten. sein schreiben vom 10. februar 2013 ist inhaltlich unergiebig. zur mündlichen verhandlung ist er nicht erschienen.24die ordnungsverfügung vom 2. august 2012 enthält im einzelnen die folgenden bestandteile: zunächst widerruft die beklagte den einweisungs- und gebührenbescheid vom 24. november 2008 und entzieht damit das nutzungsrecht des klägers in bezug auf die wohneinheit 122 in der unterkunft p. str. 42 in e. mit sofortiger wirkung (ziff. 1). sodann wird dem kläger mit ziff. 2 satz 1 aufgegeben, die bisher zugewiesene unterkunft sofort zu verlassen und die schlüssel beim zuständigen verwalter abzugeben. damit sollte (unter berücksichtigung der weiteren regelungen in ziff. 2) angeordnet werden, dass der kläger ohne jegliches zögern oder entsprechende vorbereitungen möglichst schnell die unterkunft zu verlassen hat und nicht etwa noch seine sachen zusammen- oder verpacken sollte. für den fall, dass der kläger nicht über eine andere unterkunftsmöglichkeit verfügt, reservierte die beklagte vorsorglich die wohneinheit 305 in der unterkunft e 85 in e. (ziff. 2 satz 2), was als zuweisung einer neuen unterkunft zu verstehen ist. satz 3 dieser ziffer ermöglichte den transport der habe des aus der unterkunft verwiesenen klägers in die neue unterkunft durch ein umzugsunternehmen. diese zweifelhafte regelung, bei der schon nicht ganz klar war, was ihr rechtlicher inhalt sein sollte, hat die beklagte mit schriftsatz vom 6. september 2012 aufgehoben. sie unterliegt nicht mehr der überprüfung in diesem klageverfahren.ziff. 4 enthielt die anordnung an den kläger, den vollzug der ersatzvornahme durch den von der beklagten beauftragten (umzugsunternehmer) zu dulden. diese regelung ist obsolet, nachdem die beklagte ziff. 2 satz 3, in dem der transport der habe des klägers aus der alten in die neue unterkunft durch einen umzugsunternehmer angeordnet wurde, aufgehoben hat. ziff. 5 der ordnungsverfügung enthielt die angabe von voraussichtlichen kosten der ersatzvornahme von ca. 1500,00 euro und die aussage, dass diese kosten ihm auferlegt werden können. dies stellt lediglich einen hinweis und noch keine regelung dar, da keine unmittelbaren rechtsfolgen bewirkt werden.mit ziff. 6 droht die beklagte dem kläger schließlich die anwendung unmittelbaren zwanges für den fall an, dass er sich weigert, die bisherige unterkunft selbst zu verlassen, und weist darauf hin, dass die anwendung der zwangsmittel das gewaltsame eindringen in die bisherige unterkunft sowie das gewaltsame fortschaffen der darin befindlichen gegenstände und seiner person einschließt.25in formeller hinsicht bestehen keine bedenken gegen die ordnungsverfügung. die anhörung des klägers vor erlass der ordnungsverfügung konnte gemäß § 28 abs. 2 nr. 1 des verwaltungsverfahrensgesetzes nordrhein-westfalen (vwvfg) unterbleiben, da die beklagte eine sofortige entscheidung treffen wollte und dies auch notwendig erscheint (oder gemäß § 28 abs. 3 vwvfg aufgrund zwingenden öffentlichen interesses wegen des beabsichtigten schutzes von personen unterbleiben konnte, vgl. beiakte 1, vermerk vom 8. august 2012, s. 2). es ging der beklagten darum, den aufenthalt des klägers in der unterkunft p. str. 42 nach der auseinandersetzung mit der sozialarbeiterin m. und dem werfen seiner unterschenkelprothese entsprechend nr. 5 abs. 1 der hausordnung für die unterkünfte („unverzüglicher widerruf der einweisung“) und „zur vermeidung weiterer eskalationen sowie zum schutze der in der unterkunft eingesetzten dienstkräfte“ (seite 2 der verfügung) möglichst umgehend zu beenden. eine vorausgehende anhörung stünde dem entgegen.die in der ordnungsverfügung enthaltene androhung des unmittelbaren zwanges (nr. 6 satz 1) ist dem kläger ordnungsgemäß zugestellt worden, § 63 abs. 6 satz 1 verwaltungsvollstreckungsgesetz nrw (vwvg), § 5 landeszustellungsgesetz nrw (lzg), § 180 der zivilprozessordnung (zpo). jedenfalls hat er die ordnungsverfügung aufgrund der platzierung auf der tastatur seines computers und dem umstand, dass er ein auf die ordnungsverfügung bezug nehmendes schreiben an die verschlossene tür seiner wohneinheit hängte, welches am 3. august 2012 von den beschäftigten der beklagten vorgefunden wurde, nachweislich erhalten. dadurch ist ein etwaiger zustellungsmangel geheilt, § 8 lzg.26zunächst ist der widerruf der einweisung des klägers in die bisherige wohneinheit in der p. str. 42 auch materiell rechtmäßig. rechtsgrundlage für diesen widerruf der einweisung mit dem einweisungs- und gebührenbescheid vom 24. november 2008 ist § 49 abs. 2 nr. 1 des verwaltungsverfahrensgesetzes nrw (vwvfg) in verbindung mit § 2 abs. 2 satz 2 der satzung für übergangsheime und obdachlosenunterkünfte der landeshauptstadt e. vom 14. januar 2008 (nachfolgend: obdachlosensatzung). in der letztgenannten vorschrift ist ausdrücklich niedergelegt, dass die zuweisung einer unterkunft jederzeit widerruflich ist. zudem enthielt der einweisungs- und gebührenbescheid der antragsgegnerin vom 24. november 2008 (oder die vorgängerbescheide vom 14. januar 2008, 4. juli 2006, vom 1. februar 2005 oder vom 14. juli 2004) die „bedingung“ b), dass eine verlegung in eine andere notunterkunft jederzeit möglich sei.27auch wenn der letzte einweisungs- und gebührenbescheid der beklagten für den kläger, der diesem auch tatsächlich ausgehändigt worden ist, nicht vom 24. november 2008, sondern vom 14. januar 2008 datiert, ist im sinne von § 37 vwvfg hinreichend bestimmt, was gegenstand des widerrufs sein soll. es versteht sich von selbst, dass die ordnungsbehörde bei der verlegung eines obdachlosen in eine neue unterkunft den letzten aktuell gültigen einweisungsbescheid widerrufen will. dies ist der einweisungsbescheid vom 14. januar 2008, da der im verwaltungsvorgang enthaltene bescheid vom 24. november 2008 nur wegen der umstellung auf ein neues software-system erstellt und dem kläger anscheinend nicht bekannt gegeben wurde. insofern ist der beklagten bei der abfassung der ordnungsverfügung vom 2. august 2012 lediglich ein versehen unterlaufen, als sie als datum des zu widerrufenden einweisungsbescheides den 24. november 2008 in die ordnungsverfügung aufnahm. dieses versehen führt bei verständiger auslegung nicht dazu, dass der adressat nicht mehr versteht, was die behörde regeln will.28der widerruf steht im ermessen der behörde, das vom gericht nach § 114 vwgo nur daraufhin überprüft werden kann, ob die gesetzlichen grenzen des ermessens überschritten sind oder von dem ermessen in einer dem zweck der ermächtigung nicht entsprechenden weise gebrauch gemacht wird. der beklagten steht hier ein weiter ermessensspielraum zu, da der kläger im rahmen seiner unterbringung als obdachloser ohnehin keinen anspruch auf eine bestimmte unterkunft, sondern ausschließlich ein recht auf unterbringung in einer der von der beklagten vorgehaltenen, zur beseitigung der obdachlosigkeit geeigneten unterkünfte hat. dabei ist die behörde nicht verpflichtet, eine wohnungsmäßige versorgung sicherzustellen. es reicht aus, eine menschenwürdige unterkunft bereitzustellen, die vorübergehend schutz vor den unbilden des wetters bietet und raum für die notwendigsten lebensbedürfnisse lässt.29ständige rechtsprechung des oberverwaltungsgerichts für das land nordrhein-westfalen (ovg nrw), vgl. z. b. beschlüsse vom 24. juni 1992 – 9 b 2279/92 – und vom 8. februar 1994– 9 b 303/94 –; ständige rechtsprechung der kammer.30nach diesen grundsätzen hat die beklagte die zuweisung in die wohneinheit 122 in der unterkunft p. str. 42 in e. ermessensfehlerfrei widerrufen.31die beklagte stützt den widerruf der einweisung in die bisherige unterkunft auf den vorfall am 1. august 2012. der sachverhalt, den die beklagte der ordnungsverfügung zugrunde legt, ist im vermerk des beschäftigten i. vom 8. august 2012, sowie dem eintrag der sozialarbeiterin m. vom 1. august 2012 in der dokumentation des sozialdienstes („verlaufsbogen doku zewo-sozialdienst“) im einzelnen wiedergegeben. die beschäftigte m. hat diesen sachverhalt in der mündlichen verhandlung noch einmal in allen einzelheiten und detailreich geschildert. wegen der einzelheiten wird auf die sitzungsniederschrift bezug genommen.32das vorbringen des klägers im eilverfahren, er habe der sozialarbeiterin die prothese nur vor die füße werfen wollen, um sie darauf hinzuweisen, dass er behindert sei, sieht der einzelrichter auf der grundlage der glaubhaften und in jeder hinsicht nachvollziehbaren schilderung der beschäftigten m. als schutzbehauptung an. der kläger hat die möglichkeit, sein vorbringen zu vertiefen und den darstellungen der beschäftigten m. im einzelnen entgegenzutreten, nicht wahrgenommen, sondern ist der mündlichen verhandlung fern geblieben.33damit liegt eine „gewaltandrohung oder –ausführung gegenüber mitarbeiterinnen/mitarbeitern“ der beklagten im sinne von nr. 5 abs. 1 der „hausordnung für die unterkünfte“ der beklagten vor. diese hausordnung ist durch den ersten einweisungsbescheid gegenüber dem kläger vom 14. juli 2004 bestandteil der einweisung und damit des öffentlich-rechtlichen benutzungsverhältnisses geworden. jeder weitere einweisungs- und gebührenbescheid enthielt den passus „die ihnen bereits ausgehändigte hausordnung behält ihre gültigkeit.“. die voraussetzungen einer sofortigen verlegung des klägers bzw. einer sofortigen beendigung seines aufenthalts in der bisherigen unterkunft liegen mithin vor.34die begründung der ordnungsverfügung vom 2. august 2012 lässt eine ermessensausübung erkennen und ist ermessensfehlerfrei. durch nr. 5 abs. 1 der hausordnung hat die beklagte sich für ihre ermessensausübung eine allgemeine leitlinie vorgegeben, mit der sie für den regelfall bei gewaltandrohung oder –ausführung gegenüber ihren mitarbeitern (oder mitbewohnern) den widerruf der einweisung und die beendigung des aufenthalts vorsieht. unter berücksichtigung dieser leitlinie und zur vermeidung weiterer eskalationen sowie zum schutz der dienstkräfte in der p. str. 42 widerrief die beklagte die einweisung des klägers in die dortige wohneinheit 122.damit wird deutlich, dass die beklagte einen ausnahmefall, der eine abweichung von dem vorgesehenen regel-widerruf der einweisung gebietet, nicht sah. ein solcher ausnahmefall ist auch nicht ersichtlich. es kommt damit überhaupt nicht darauf an, ob der kläger die sozialarbeiterin tatsächlich am fuß traf, ob dies seine absicht war oder nur aus versehen geschah. sein verhalten stellt jedenfalls eine gewaltandrohung dar, die aufgrund ihres nicht unerheblichen charakters die umsetzung des klägers rechtfertigt. letztlich geht der einzelrichter auch davon aus, dass der kläger hier gewalt ausgeübt hat, wie den angaben der beschäftigten m. zu entnehmen ist. hiernach hätte der kläger sie ohne ihr ausweichmanöver massiv am oberkörper oder kopf getroffen.die hausordnung als ermessensbindende verwaltungsvorschrift, die zum gegenstand der einweisungsbescheide gegenüber den nutzern gemacht wird, findet ihrerseits ihre rechtfertigung in der funktionsfähigkeit der obdachlosenunterkünfte der beklagten. die innere ordnung der unterkünfte erfordert einen gewaltverzicht aller beteiligten. wer dagegen verstößt, muss mit dem verlust seines nutzungsrechts rechnen. im interesse der generalprävention ist insofern auch nicht zwingend eine abmahnung o.ä. erforderlich, wenn die verstöße ein hinreichendes gewicht aufweisen. dies ist hier der fall. zudem ist der kläger auch schon am 24. april 2012 mit lautem schreien bei eskalierender gesprächssituation mit der sozialarbeiterin m. aufgefallen, welches ein gespräch unmöglich machte. dies verdeutlicht, dass gegenüber dieser für das objekt p. str. 42 zuständigen sozialarbeiterin ein nachhaltig schlechtes verhältnis besteht, so dass mildere mittel nicht erfolgversprechend sind. die beschäftigte m. hat verdeutlicht, dass es sich aus ihrer sozialarbeiterisch erfahrenen und an einiges gewöhnten sicht um ein außerordentliches ereignis handelte, durch das bei ihr eine grenze überschritten wurde, die eine sofortige und konsequente reaktion erforderte; im nachhinein hielt sie auch eine strafanzeige für angemessen. die beschäftigte l. war sogar ziemlich schockiert und hatte solches noch nicht erlebt.die beklagte wendet ihr durch diese situation eröffnetes ermessen auch gleichmäßig an, wie sich ihren angaben in der mündlichen verhandlung entnehmen lässt. sie hat hier eine „rote linie“ gezogen, bei deren überschreiten bewohner keine weitere milde mehr erwarten können. nach den angaben der beklagten verfährt diese – bei gewalt gegen mitbewohner, aber auch gegen ihre beschäftigten – stets so.35auch die in ziff. 2 satz 2 der ordnungsverfügung vom 2. august 2012 geregelte vorsorgliche „reservierung“ (wohl: zuweisung) der wohneinheit 305 in der e2. . 85 in e. ist ebenfalls rechtmäßig und insbesondere ermessensfehlerfrei. sie hat ihre rechtsgrundlage in § 14 abs. 1 des gesetzes über aufbau und befugnisse der ordnungsbehörden (ordnungsbehördengesetz – obg). nach dem widerruf der zuweisung der bisherigen unterkunft in der p. str. 42 drohte dem kläger wieder obdachlosigkeit, also eine gefahr für die öffentliche sicherheit. deren abwehr diente die zuweisung der neuen unterkunft in der e2. . 85.36die zunächst zugewiesene neue unterkunft (3. obergeschoss, wohneinheit 305) erfüllt mit einer größe von 13,35 qm (ohne sanitäre einrichtungen und gemeinschaftsküche) die größenforderungen für die ordnungsrechtliche unterbringung eines einzelnen obdachlosen ohne weiteres. dass dort nicht alle seine habe, die er bisher in seiner wohneinheit in der p. str. 42 (unter intensiver ausnutzung der dortigen raumkapazität, die aus sicht der beklagten schon statische fragen aufwarf) gelagert hatte, untergebracht werden konnte, stellt keinen ermessensfehler dar. die von der ordnungsbehörde abzuwendende gefahr im sinne von § 14 obg, deren abwehr die unterbringung von obdachlosen dient, ist die obdachlosigkeit der person, der gesundheitsgefahren drohen. die gefährdung der habe des obdachlosen, also von sachen, gegen verlust, beschädigung, verderb o.ä. ist keine gefahr für die öffentliche sicherheit oder ordnung, die die ordnungsbehörde abzuwehren hätte. die ordnungsbehörde kann es den obdachlosen gestatten, in den unterkünften ihre habe im rahmen der räumlichen kapazitäten unterzubringen. verpflichtet ist sie dazu nicht.37die unterbringung des klägers in einem zimmer in der 3. etage war durch seine behinderung nicht ausgeschlossen. er ist zur überzeugung des gerichts hinreichend mobil und hat auch nicht substantiiert vorgetragen, dass dies nicht zutrifft. nach der schilderung der sozialarbeiterin m. war der kläger am 1. august 2012 nach dem werfen seiner prothese sogar in der lage, ohne die prothese wieder zu seiner wohneinheit in der 1. etage zu gelangen. dies zeigt, dass es – jedenfalls für einen überschaubaren zeitraum – auch möglich war, dass der kläger eine wohneinheit in der 3. etage nutzt. die beklagte war zugleich von anfang an darum bemüht, dem kläger in der unterkunft e2. . 85 eine wohneinheit im erdgeschoss oder der 1. etage zuzuweisen, damit er nicht schlechter gestellt ist als bisher. dies hat die beklagte zugunsten des klägers auch zeitnah ermöglicht, indem sie ihn seit dem 17. september 2012 in der 1. etage in der e2. . 85 untergebracht hat. dabei war es im zeitpunkt der ordnungsverfügung vom 1. august 2012 nicht so, dass derzeit in der e2. . 85 in den etagen unterhalb der 3. etage wohneinheiten bezugsfertig waren. nach der im verwaltungsvorgang der beklagten befindlichen übersicht „kapazität und auslastung unterkünfte, stichtag 08.08.12“ für das objekt e2. . 85 waren die räume 001, 003, 005 und 006 im erdgeschoss zwar frei, aber „n.v. baul. g.“, also „nicht verfügbar aus baulichen gründen“, wie sich auch dem vermerk des herrn i. vom 8. august 2012 (verwaltungsvorgang der beklagten, beiakte 1) entnehmen lässt. die als frei erkennbare wohneinheit in der 2. etage ist erst durch auszug eines früheren bewohners zum 31. juli 2012 frei geworden und bedurfte der „aufbereitung“, also wohl der renovierung (vgl. vermerk vom 8. august 2012).38die in ziffer 2 satz 1 der ordnungsverfügung geregelte auf die person des klägers bezogene sofortige räumungsaufforderung ist ebenfalls rechtmäßig. sie hat ihre grundlage auch in § 14 abs. 1 obg. die gefahr besteht darin, dass der kläger nach dem widerruf der zuweisung der bisherigen unterkunft diese ohne ein recht zur benutzung innehat. der beendigung dieses zustands dient die räumungsaufforderung.39dass dies mit sofortiger wirkung angeordnet wird, ergibt sich aus der speziellen situation unter berücksichtigung von nr. 5 abs. 1 der hausordnung. eine sofortige räumung ist hier die regelmäßig vorgesehene reaktion der beklagte auf gewalt-verhalten seitens der bewohner. es ist seitens der beklagten ziel der ordnungsverfügung, dass die sozialarbeiterin m. – zu deren schutz – mit dem kläger überhaupt nicht mehr zusammentrifft. dies zeigt sich u.a. darin, dass die sozialarbeiterin ihrer vorgesetzten frau m1. mit e-mail vom 6. august 2012 mitteilte, sie müsse die sprechstunde in der unterkunft p. str. 42 ausfallen lassen, weil der kläger an diesem tage einen termin mit dem verwalter zur abholung von sachen aus seiner früheren wohneinheit vereinbart habe; sie habe dem leiter der fachstelle für wohnungsnotfälle (herrn l1. ) zugesagt, der unterkunft fernzubleiben, bis der kläger weg sei, da die ordnungsverfügung zu ihrem schutz erlassen worden sei. die sofortige räumungsaufforderung wird dadurch möglich, dass dem antragsteller, der dadurch ansonsten obdachlos würde, die wohneinheit in der e2. . 85 „reserviert“, also zugewiesen, wird. die beklagte hat sich dafür entschieden, bei derartigen verhaltensweisen, die den inneren frieden der obdachlosenunterkünfte stören, bei überschreiten der in nr. 5 der hausordnung gezogenen grenze grundsätzlich eine politik von „null toleranz mit sofortiger verlegung“ anzuwenden. dies liegt innerhalb des ihr bei der verwaltung ihrer obdachlosenunterkünfte eingeräumten ermessens. dabei ist zudem davon auszugehen, dass die sozialarbeiterin m. (und andere sozialarbeiter und sonstige beschäftigte) gegenüber dem kläger schon einiges an toleranz aufgeboten haben, wie sich der dokumentation des sozialdienstes entnehmen lässt. mildere und damit verhältnismäßige mittel sind deshalb gegenüber seinen verhaltensweisen schon vielfältig zur anwendung gekommen. es ist davon auszugehen, dass die beschäftigten der beklagten in den obdachlosenunterkünften (und besonders die speziell ausgebildeten sozialarbeiter) einiges aushalten (und auszuhalten haben) und nicht bei jedem schimpfwort oder kraftausdruck an die disziplinierung des bewohners durch sanktionen denken. es ist teil ihres berufsbildes, in gewissem rahmen die besonderheiten von menschen mit sozialen, wirtschaftlichen, gegebenenfalls psychischen und jedenfalls wohnungsmäßigen problemen auszuhalten und sich auch manches gefallen zu lassen, was andernorts zwischenmenschlich erheblich problematisch wäre. diese professionelle toleranz hat jedoch ihre grenzen. diese grenze scheint der kläger bei der sozialarbeiterin m. überschritten zu haben. die reaktion der beklagten auf diesen vorfall hält sich – auch in bezug auf die sofortige räumungsaufforderung, die dem kläger faktisch noch zeit bis zum nächsten tag, dem 3. august 2012 ließ – in den grenzen ihres ermessens und ist konsequent.40die in ziff. 2 satz 3 der ordnungsverfügung enthaltene regelung (wohl eine festsetzung einer ersatzvornahme in bezug auf das entfernen seiner habe, also eine sächliche räumungsaufforderung, jedoch ohne vorherige androhung) bedarf keiner erörterung mehr, weil die beklagte diese regelung im eilverfahren mit telefax vom 6. september 2012 aufgehoben hat. ziff. 4 der ordnungsverfügung (gebot, die ersatzvornahme zu dulden) ist damit ebenfalls obsolet. das gericht geht davon aus, dass der kläger eine aufgehobene regelung nicht mehr zum gegenstand der entscheidung macht.41die in ziff. 6 der ordnungsverfügung erfolgte androhung des unmittelbaren zwanges ist rechtsfehlerfrei und hat ihre grundlage in §§ 62, 62 a, 63, 66 ff. vwvg. insbesondere ist ein milderes mittel nicht ersichtlich und die ermessensausübung nicht zu beanstanden.42die gesamte verfügung entspricht dem grundsatz der verhältnismäßigkeit. sie verfolgt zulässige zwecke, ist zu deren erreichung geeignet, es sind keine milderen mittel ersichtlich und die ordnungsverfügung steht zu den zwecken auch in einem angemessenen verhältnis. die abwägung der interessen des klägers mit den von der beklagten wahrgenommenen allgemeininteressen, insbesondere dem schutz ihrer beschäftigten und der wahrung der inneren ordnung in ihren obdachlosenunterkünften, ist nicht zu beanstanden. die sofort-maßnahme wird zugunsten des klägers dadurch entschärft, dass zunächst überhaupt keine entfernung/kein transport seiner habe aus bzw. von der bisherigen in die neue unterkunft angeordnet ist. eine entsprechende regelung (ziff. 2 satz 3) ist aufgehoben worden. dies ist später nach und nach im einvernehmen mit dem kläger nachgeholt worden, v.a. nachdem die beklagte für den kläger eine wohneinheit in der 1. etage in der e2. . 85 verfügbar hatte.43andere fehler der ordnungsverfügung sind weder vorgetragen noch ersichtlich.44der gesamte sonstige (umfangreiche) vortrag des klägers (in der klageschrift vom 5. august 2012 sowie dem antrag im verfahren des einstweiligen rechtsschutzes 23 l 1307/12 vom 7. august 2012, dem am 16. august 2012 bei gericht eingegangenen, auf den 17. august 2012 datierten schreiben des klägers sowie dem am 28. august 2012 bei gericht eingegangenen schreiben des klägers, erneut mit datum 17. august, beide im verfahren 23 l 1307/12) ist für dieses verfahren ohne rechtliche bedeutung.45die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo.46die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit folgt aus § 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 zpo.47beschluss:48der streitwert wird auf 5000,00 euro festgesetzt.49gründe:50die festsetzung des streitwertes ist nach § 52 abs. 2 gkg erfolgt.

23 K 7862/12

Gerichtsbescheid

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Der Gerichtsbescheid ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand:2Der Kläger war bis zum 14. Juli 1985 mit Frau V. M. verheiratet. Diese verstarb am Sonntag, dem 1. April 2012 im B. Hospiz in O. . Frau M. war alleinstehend, ohne Angehörige und vermögenslos.3Auf Bitten der Oberin des Hospizes veranlasste der Kläger am 2. April 2012 die Beisetzung von Frau M. , nachdem es ihm am 1. April 2012 nicht gelungen war, die Beklagte von dem Todesfall und den Umständen zu unterrichten. Hierfür sind ihm Kosten in Höhe von 1.639,50 Euro entstanden, die er verauslagte.4Nachfolgend stellte der Kläger zunächst beim Sozialamt der Beklagten einen Erstattungsantrag, der abgelehnt wurde, da der Kläger aus Rechtsgründen nicht bestattungspflichtig sei.5Unter dem 13. August 2012 wandte sich der Kläger an das Ordnungsamt der Beklagte mit der Bitte um Kostenerstattung im Hinblick darauf, dass das Ordnungsamt mangels öffentlich-rechtlich Bestattungspflichtiger zur Bestattung verpflichtet gewesen sei.6Mit Scheiben vom 22. August 2012 lehnte die Beklagte eine Kostenerstattung. Zur Begründung führte sie aus, es handele sich nicht um eine ordnungsbehördliche Bestattung. Es bestehe ein rund um die Uhr erreichbarer Bereitschaftsdienst des Ordnungsamtes, der eine bestattungsrechtliche Gefahr kurzfrist beseitigen könne. Ein Einschreiten sei aber entbehrlich gewesen, da mit der vom Kläger in Auftrag gegebene Bestattung die Gefahr beseitigt gewesen sei. Ein rechtmittelfähiger Bescheid könne mangels Ermächtigungsgrundlage nicht ergehen.7Mit der am 14. November 2012 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Erstattungsbegehren weiter. Er trägt hierzu im Wesentlichen vor: ein Anspruch ergebe sich aus dem Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag, nachrangig auch aus einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch; bei einem Anruf an einem Sonntag (Todestag) bei der Beklagten ertöne nur die Bandansage, die auf die Notfallnummern von Polizei und Feuerwehr verweise, nicht jedoch auf einen Bereitschaftsdienst des Ordnungsamtes; in Ermangelung eines Bestattungspflichtigen nach § 8 Bestattungsgesetz (BestG NRW) sei die Ordnungsbehörde zur Bestattung verpflichtet gewesen; damit liege ein fremdes Geschäft vor, welches er für die Ordnungsbehörde ohne Auftrag übernommen; die Geschäftsführung habe auch dem Interesse der Beklagten entsprochen, da damit eine unaufschiebbare Gefahr beseitigt worden sei; der Fremdgeschäftsführungswille bestehe, da dieser aufgrund der tatsächlichen Vornahme des Geschäfts bei objektiv fremden Geschäften vermutet werde; letztlich werde er belegt durch den Kostenerstattungsantrag beim Sozialamt, die Geschehnisse am Todestag, dem Ablauf der Bestattungsfrist; auch habe er bereits im Mai 2012 mit der Beklagten (Sozialamt) Kontakt aufgenommen; selbst wenn er zeitnah das Ordnungsamt informiert hätte, wäre es bei einer Kostentragungspflicht der Beklagten geblieben, da diese die Bestattung hätte veranlassen müssen; im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch räume selbst die Beklagte ein, ihre Gefahrenabwehraufgabe habe sich durch die Wahrnehmung seitens des Klägers erledigt, so dass sie um die ersparten Kosten bereichert sei.8Der Kläger beantragt sinngemäß,9die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.639,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.10Die Beklagte beantragt,11die Klage abzuweisen.12Sie führt hierzu unter Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens aus, es sei vom Kläger nach dem 1. April 2012 und bis August 2012 nicht versucht worden, Kontakt mit dem Ordnungsamt aufzunehmen. Eine Freistellung des Ordnungsamtes sei letztlich deshalb nicht eingetreten, da dieses erreichbar gewesen sei und selbst habe eingreifen können, wenn der Bestattungsfall bekannt gewesen wäre. Eine Gefahr habe nicht vorgelegen, da der Kläger die Bestattung innerhalb der Bestattungsfrist übernommen habe.13Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.14Entscheidungsgründe:15Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, nachdem ihm der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 13. März 2013 gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) übertragen worden ist.16Nach Anhörung der Beteiligten kann das Gericht durch Gerichtsbescheid entscheiden, da die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und der Sachverhalt geklärt ist. Das angefragte Einverständnis zur Entscheidung ohne mündlichen Verhandlung mittels Urteil hat der Kläger nicht erteilt; der letzte Schriftsatz seines Bevollmächtigten bezieht sich erneut nur auf dessen Erklärung vom 12. April 2013, nach der das (nicht erforderliche) Einverständnis besteht, durch Gerichtsbescheid zu entscheiden.17Die zulässige Klage ist nicht begründet.18I.19Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung der von ihm verauslagten Kosten für die Bestattung seiner von ihm geschiedenen Frau.20Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus dem Rechtsinstitut der öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag noch aus einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch.211.22Die Voraussetzungen für den Aufwendungsersatz gemäß §§ 683 Sätze 1 und 2, 670, 679 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) sind nicht erfüllt.23Einem Anspruch auf öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag steht entgegen, dass weder ein fremdes Geschäft (ein Geschäft der Beklagten) vorlag noch war der Kläger als Geschäftsführer zur Geschäftsführung (Bestattung) berechtigt.24Die bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) sind analog anwendbar. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass die Regelungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag grundsätzlich auch im öffentlichen Recht Anwendung finden können,25OVG NRW, Urteil vom 14. März 2013 - 6 A 1760/11 -, unter: nrwe.de (Rn. 41); BVerwG, Urteil vom 6. September 1988 - 4 C 5.86 -, in: juris (Rn. 13).26Wer eine Aufgabe erledigt, die, wie er weiß, zum Aufgabenbereich einer Behörde gehört, tätigt ein objektiv fremdes Geschäft und handelt als Geschäftsführer ohne Auftrag. Er kann nach § 683 Satz 1 BGB wie ein Beauftragter und somit entsprechend § 670 BGB Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, wenn die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht,27OVG NRW, Urteil vom 14. März 2013 - 6 A 1760/11 -, unter: nrwe.de (Rn. 49).28Nach §§ 683 Satz 2 i.V.m. 679 BGB steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer auch dann zu, wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht, aber ohne die Geschäftsführung eine Pflicht des Geschäftsherrn, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, nicht rechtzeitig erfüllt werden könnte,29OVG NRW, Urteil vom 14. März 2013 - 6 A 1760/11 -, unter: nrwe.de (Rn. 50).30Danach sind die Voraussetzungen für den Aufwendungsersatzanspruch nicht gegeben. Der Kläger hat mit der Bestattung seiner geschiedenen Ehefrau ein fremdes Geschäft besorgt, es handelt sich jedoch nicht um ein Geschäft der Beklagten.31Der Kläger war weder zivilrechtlich als Erbe oder einer bestehenden Totenfürsorgepflicht noch öffentlich-rechtlich im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 Bestattungsgesetz (BestG NRW) verpflichtet, für die Bestattung zu sorgen oder die Kosten hierfür zu tragen. Insofern war das Geschäft für den Kläger fremd.32Bei der in Auftrag gegebenen Bestattung handelt es sich aber nicht um ein Geschäft der Beklagten. Dies lässt sich insbesondere nicht aus § 8 BestG NRW ableiten.33Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW „hat“ die örtliche Ordnungsbehörde die Bestattung zu veranlassen, sofern die Hinterbliebenen im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW ihrer Verpflichtung zur Bestattung nicht oder nicht rechtzeitig nachkommen.34Bei dieser Vorschrift handelt es sich jedoch nicht um eine gesetzliche Aufgabenzuweisung an die Ordnungsbehörde in jeden Fall, in dem die öffentlich-rechtlich Bestattungspflichtigen (Hinterbliebenen) ihrer Bestattungspflicht nicht nachkommen. Es handelt sich - insbesondere im Hinblick auf die Aufgabenzuweisung an die Ordnungsbehörde - immer um eine Aufgabe der Gefahrenabwehr. § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW begründet somit keine Verpflichtung, sondern eine rechtliche Möglichkeit für ein Einschreiten.35Mag der Wortlaut der Vorschrift zunächst auf eine Pflicht zum Einschreiten hindeuten, ist jedoch von diesem auch eine Auslegung gedeckt, die nur eine Eingriffsbefugnis vorsieht.36Gegen das klägerische Verständnis der Vorschrift, die Ordnungsbehörde habe aufgrund des Fehlens von Hinterbliebenen einschreiten müssen, sprechen maßgeblich systemtische Erwägungen. Zu berücksichtigen ist zum einen, dass über die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW hinaus eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegen muss, und zum anderen die Vorschrift sich in das Gesamtkonzept der Bestattungspflicht einfügen muss.37Die Zuweisung der Aufgabe an die örtliche Ordnungsbehörde spricht maßgeblich dafür, dass neben dem Fehlen eines bestattungspflichtigen oder bestattungswilligen Hinterbliebenen zugleich die Gefahr zu besorgen ist, dass eine Bestattung innerhalb der Frist des § 13 Abs. 3 BestG NRW (acht Tage) nicht stattfindet. Nur für den Fall, dass niemand die Bestattung in Auftrag gibt, liegt die öffentlich-rechtliche Gefahr vor, dass die öffentliche Sicherheit durch ein Überschreiten der Bestattungsfrist verletzt wird.38Die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht besteht vorrangig und allein aus Gründen der Gefahrenabwehr,39BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011 - IV ZR 132/11 -, in: juris (Rn. 12); VG Chemnitz, Urteil vom 28. Januar 2011 - 1 K 900/05 -, in: juris (Rn. 30).40Das Eingreifen des Staates ist erst gerechtfertigt, wenn es darum geht, zu verhüten, dass durch die mangelnde Behandlung des Leichnams die sittlichen Gefühle größerer Kreise der Bevölkerung verletzt und die öffentliche Gesundheit oder Ordnung oder die Pietät gefährdet werden,41Gaedke, Handbuch der Friedhofs- und Bestattungsrechts (10. Auflage), Teil II Kap. 2 (Rn. 3).42Vor diesem Hintergrund bleibt das Bestattungsrecht durch Zuweisung der Aufgaben an die örtliche Ordnungsbehörde Gefahrenabwehrrecht. Folglich muss aufgrund der Aufgabenzuweisung für ein Einschreiten zugleich eine Gefahr zu besorgen sein, also eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheid und Ordnung im Sinne von § 14 Abs. 1 Ordnungsbehördengesetz (OBG NRW). Das setzt neben dem Ausfallen von bestattungspflichtigen Angehörigen im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW weiter voraus, dass eine Bestattung tatsächlich nicht innerhalb der in § 13 Abs. 3 BestG NRW genannten Frist durchgeführt wird. Die öffentliche Sicherheit ist erst dann gefährdet, wenn dieser Gesetzesverstoß zu besorgen ist, ohne dass es darauf ankommt, wer die Bestattung durchführt. Insofern entspricht es nicht der Aufgabe der Ordnungsbehörde, dafür Sorge zu tragen, dass ein Totenfürsorgeberechtigter die Bestattung durchführt. Es geht allein um die öffentlich-rechtliche Pflicht, eine Bestattung zeitnah durchzuführen, was sich aus Pietätsgesichtspunkten mit dem Begriff öffentlichen Ordnung deckt.43Die Ermächtigung an die Ordnungsgehörde besteht so zum einen nur, wenn Hinterbliebene ausfallen, und zum anderen nur, „um“ Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren,44BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011 - IV ZR 132/11 -, in: juris (Rn. 12).45Eine ordnungsbehördliche Pflicht zum Einschreiten besteht folglich erst dann, wenn „niemand“ für die Bestattung sorgt,46BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011 - IV ZR 132/11 -, in: juris (Rn. 12); AG Brandenburg, Urteil vom 5. Juli 2013 - 35 C 16/13 -, in: juris (Rn. 30).47Fehl geht - zum dortigen Landesrecht - die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Schleswig-Holstein,48OVG SH, Urteil vom 18. Januar 2006 - 2 LB 10/05 -, in: juris (Rn. 35); ähnlich: OVG NRW, Beschluss vom 2. Mai 2013 - 19 E 313/12 -, unter: nrwe.de (Rn. 5).49Ausgeführt ist dort, eine erforderliche konkrete Gefahr, die Anlass einer ordnungsbehördlichen Maßnahme sein könnte, liege nach dem Tode einer Person nur dann vor, wenn „kein Angehöriger“ von seinem Recht der Totenfürsorge Gebrauch macht und die erforderlichen Maßnahmen zur Bestattung veranlasst.50Bereits die nachfolgende Argumentation des Gerichts zeigt dabei den gedanklichen Fehler auf. Das Gericht argumentiert, eine entsprechende behördliche Anordnung, die sogleich nach dem Tode einer Person erginge, verletzte das Recht der Angehörigen auf Totenfürsorge und wäre ermessensfehlerhaft. Das ist zutreffend, verwechselt aber die Tatbestandseite der Ermächtigungsgrundlage mit deren möglichen Rechtsfolgen. Eine Gefahr liegt erst vor, wenn sich niemand um die Bestattung kümmert. An wen eine mögliche Ordnungsverfügung ergehen könnte, um der Bestattung nachzukommen, ist davon unabhängig. Dass diese nur an die in § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW genannten Hinterbliebenen ergehen kann, liegt - öffentlich-rechtlich - auf der Hand. Die daraus gezogene Folge, der Tatbestand der Eingriffsnorm sei aber bereits deshalb erfüllt, ergibt sich daraus gerade nicht.51Eine solche Auslegung wäre auch mit dem Recht der Totenfürsorge nicht vereinbar. Obliegt die Totenfürsorge gewohnheitsrechtlich in erster Linie den nächsten Familienangehörigen zu, kann sie gleichwohl einem anderen dann zustehen, wenn der Verstorbene ihn ausdrücklich mit der Wahrnehmung dieser Belange betraut hat, auch wenn es sich nicht um einen Angehörigen handelt,52Gaedke, Handbuch der Friedhofs- und Bestattungsrechts (10. Auflage), Teil II Kap. 2 (Rn. 5).53Das Recht der Totenfürsorge betont auch das OVG NRW im genannten Beschluss vom 2. Mai 2013. Argumentativ wird im Hinblick auf die Bestattungspflicht der Ordnungsbehörde nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW darauf abgestellt, dass der Bestattungspflicht nicht nachgekommen wird und alle zumutbaren Maßnahmen zu Ermittlung und Benachrichtigung Bestattungspflichtiger erfolglos geblieben sind; vorher darf die Ordnungsbehörde die Bestattung weder den Angehörigen aufgeben noch selbst vornehmen, weil dies sowohl gegen die Menschenwürde des Verstorbenen aus Art. 1 Abs. 1 GG als auch gegen das Recht der Angehörigen auf Totenfürsorge aus Art. 2 Abs. 1 GG verstoße,54OVG NRW, Beschluss vom 2. Mai 2013 - 19 E 313/12 -, unter: nrwe.de (Rn. 5).55Dass das OVG NRW dabei argumentativ allein auf die Angehörigen des Verstorbenen abstellt, greift allerdings - wie ausgeführt - zu kurz. Nicht angesprochen wird - weil es der Fall nicht hergab - das Recht auf Totenfürsorge der sonst zivilrechtlich Verpflichteten. So entspricht es von alters her der Pietät und den sittlichen Anschauungen, dass etwa bei der Auswahl der letzten Ruhestätte oder einer Umbettung tunlichst der Wille des Verstorbenen gewahrt wird, gleichviel, ob er formgerecht erklärt oder sonstwie zu ermitteln ist. Das gebietet die Pietät aber auch das Recht, weil das Recht der Persönlichkeit eines Verstorbenen noch in seinem Leichnam als fortwirkend angesehen wird,56RG, Urteil vom 28. Oktober 1920 - VI 261/20 -, in: RGZ 100, 171 (172); BGH, Urteil vom 26. Oktober 1977 - IV ZR 151/76 -, in: juris (Rn. 7); OVG NRW, Urteil vom 12. Dezember 2012 - 19 A 2207/11-, unter: nrwe.de (Rn. 51, 56); OVG NRW, Beschluss vom 2. Mai 2013 - 19 E 313/12 -, unter: nrwe.de (Rn. 5).57Entsprechend fügt sich allein die Auffassung, die Ermächtigung des § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW greife erst, wenn niemand die Bestattung übernimmt, in das Normengeflecht ein. Allein diese Auslegung lässt sich systematisch mit den parallel bestehenden zivilrechtlichen Bestattungspflichten in Einklang bringen.58Die öffentliche-rechtliche Bestattungspflicht nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW besteht unabhängig von zivilrechtlichen Pflichten, der Erbenstellung oder dem Totenfürsorgerecht,59BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011 - IV ZR 132/11 -, in: juris (Rn. 12).60Die gesetzgeberische Wertung, Bestattungspflichten zivilrechtlich und zugleich öffentlich-rechtlich auszugestalten, ist von der Verwaltung zu respektieren.61Geklärt ist, dass die Reihenfolge der totenfürsorgeberechtigten und -verpflichteten Angehörigen nicht unabänderlich feststeht. Es geht nicht um die strikte Anwendung der in § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW bestimmten Reihenfolge. Vielmehr ist für das privatrechtliche Totenfürsorgerecht zunächst der Wille des Erblassers maßgeblich. Dieser kann nicht nur die Art und Weise seiner Beerdigung, sondern auch diejenige Person, die er mit der Wahrnehmung dieser Belange betraut, bestimmen, selbst wenn diese nicht unmittelbar zum Kreis der sonst berufenen Angehörigen zählt,62BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2011 - IV ZR 132/11 -, in: juris (Rn. 15).63Unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Klägers entsteht somit dann ein Wertungswiderspruch, wenn nach dem Willen des Verstorbenen eine Person die Totenfürsorge übernehmen soll (und will), der nicht zum Kreis der in § 8 Abs. 1 Satz 1 BestG NRW genannten Hinterbliebenen gehört. Nach Auffassung des Klägers „hat“ in diesem Fall die Ordnungsbehörde die Bestattung zu übernehmen - und damit auch die Art und Weise der Bestattung zu bestimmen -, ohne dass sie sich dieser Verpflichtung entledigen kann. Der aufgezeigte Widerspruch zwischen einer so verstandenen öffentlich-rechtlichen Bestattungspflicht und dem nach dem maßgeblichen Willen des Verstorbenen auszuübenden Totenfürsorgerecht bliebe unauflöslich. Demgegenüber entsteht bei einer Auslegung, dass die ordnungsbehördliche Bestattungspflicht erst einsetzt, wenn niemand für die Bestattung sorgt, der aufgezeigte Widerspruch erst gar nicht.64Aber selbst bei unterstellter Wahrnehmung eines Geschäfts der Beklagten (Geschäftsherr) war der Kläger als Geschäftsführer gegenüber dieser zur Geschäftsführung (Bestattung) nicht berechtigt.65Eine solche Berechtigung liegt grundsätzlich nur vor, wenn die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht (§ 683 Satz 1 BGB analog). Der entgegenstehende Wille des Geschäftsherrn schließt jedoch analog § 683 Satz 2 BGB einen Aufwendungsersatzanspruch nicht aus, wenn ohne die Geschäftsführung eine Pflicht des Geschäftsherrn, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, nicht rechtzeitig erfüllt werden könnte (§ 679 BGB analog),66OVG NRW, Urteil vom 14. März 2013 - 6 A 1760/11 -, unter: nrwe.de (Rn. 92).67Dabei kann die Frage, ob die Voraussetzungen des § 679 BGB gegeben sind, bei der analogen Anwendung der Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht nur unter Berücksichtigung aller Umstände und in der Regel auch nur unter Abwägung etwa widerstreitender öffentlicher Belange beurteilt werden,68BVerwG, Urteil vom 6. September 1988 - 4 C 5.86 -, in: juris (Rn. 16); OVG NRW, Urteil vom 14. März 2013 - 6 A 1760/11 -, unter: nrwe.de (Rn. 95).69Ein öffentliches Interesse muss danach nicht allein an der Erfüllung der Aufgabe an sich, sondern darüber hinaus daran bestehen, dass diese in der gegebenen Situation von dem privaten Geschäftsführer wahrgenommen wurde. In diesem rechtlichen Zusammenhang sind die einschlägigen Sachgesichtspunkte zu würdigen, die für das öffentliche Interesse bestimmend sein können. Zu eng ist danach eine Sichtweise, die allein auf einen Notstand im Hinblick auf die von der betroffenen Behörde wahrzunehmenden öffentlichen Aufgaben abstellt. Ein öffentliches Interesse an einer auftragslosen Geschäftsführung Privater für eine Behörde kann vielmehr auch durch andere Gesichtspunkte begründet sein, etwa durch den Schutz individueller Rechtsgüter. Dabei sind sowohl die sachliche und zeitliche Dringlichkeit der Aufgabe und die Sachnähe des Betroffenen, seine konkreten Handlungs- und Zugriffsmöglichkeiten als auch - parallel dazu - das Verhalten und die Handlungsmöglichkeiten der zuständigen Behörden zu würdigen. Von Bedeutung ist auch und insbesondere, dass der Behörde zustehende Handlungsspielräume gewahrt und die Prioritäten, die eine Behörde selbst setzen kann, nicht überspielt werden durch private Initiativen, die den öffentlichen Haushalt hernach durch Aufwendungsersatzansprüche belasten. Es geht grundsätzlich nicht an, dass ein Träger öffentlicher Verwaltung durch private Initiative im Hinblick auf das Ob und Wie einer konkreten Maßnahme vor vollendete Tatsachen gestellt wird, wenn ihm in dieser Hinsicht ein Ermessen eingeräumt ist.70Die anzustellende Gesamtabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus; ein öffentliches Interesse an der Geschäftsführung durch ihn bestand nicht.71Die vom Kläger veranlasste Bestattung verkürzte zunächst die der Behörde zustehenden Handlungsspielräume. Über die Art und Weise entscheidet der Bestattungspflichtige unter Berücksichtigung des maßgeblichen Willens des Verstorbenen. Lag - wie hier - ein solcher nicht vor, darf der Bestattungspflichtige, mithin die nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BestG NRW zuständig gewordenen Ordnungsbehörde - unter Berücksichtigung sonstiger öffentlich-rechtlicher Maßstäbe - die Art der Bestattung (Feuer- oder Erdbestattung) bestimmen und den Ort der Bestattung von Sarg oder Urne festlegen. Dabei ist die Bestattungsart nicht nur Ausdruck der Wahlfreiheit, sondern beeinflusst unmittelbar auch die Höhe der entstehenden Kosten. Entsprechend wirkt es sich auch vor dem Hintergrund einer gebotenen sparsamen und wirtschaftlichen öffentlichen Haushaltsführung72- OVG NRW, Urteil vom 14. März 2013 - 6 A 1760/11 -, unter: nrwe.de (Rn. 101) -73als gewichtig aus, dass der Kläger mit seinem Handeln diesen Entscheidungsspielraum der Beklagten verkürzt hat. Insofern dürfen die Prioritäten, die eine Behörde selbst setzen kann, nicht überspielt werden durch private Initiativen, die den öffentlichen Haushalt hernach durch Aufwendungsersatzansprüche belasten,74BVerwG, Urteil vom 6. September 1988 - 4 C 5.86 -, in: juris (Rn. 17).75Zu berücksichtigen ist auch, dass ein Einschreiten des Klägers bereits am 2. April 2012 unter keinem Gesichtspunkt geboten war. Seine geschiedene Frau war erst am Tag zuvor verstorben, so dass die Bestattungsfrist des § 13 Abs. 3 BestG NRW frühestens am 9. April 2012 endete. Bis zum 2. April 2012 wäre der Kläger folglich - wenn überhaupt - berechtigt gewesen, Maßnahmen zur Aufbewahrung des Leichnams zu treffen, sofern dieser nicht vorübergehend im Hospiz hätte verbleiben können. Ein „Notstand“, die Bestattung bereits am 2. April 2012 in Auftrag geben zu müssen, lag so ersichtlich nicht vor; eine wie auch immer geartete sachliche oder zeitliche Dringlichkeit ist nicht zu erkennen.76Ins Gewicht fällt dabei, dass die Ordnungsbehörde seinerzeit eine Bestattung - mangels Kenntnis ‑ gerade nicht abgelehnt hatte. Dem Kläger stand folglich die Möglichkeit zu, die Ordnungsbehörde auch noch am 2. April 2012 über einen Verstorbenen ohne Angehörige zu informieren. Es wäre dann abzuwarten gewesen, wie die Beklage auf diese Mitteilung reagiert und ob sie gleichwohl ihre Bestattungspflicht verneint.77Darüber hinaus war die Gefährdung individueller Rechtsgüter wie Gesundheit oder Eigentum eines Bürgers nicht zu besorgen. Der Zustand (Leiche ohne Angehörige) verursachte weder am 1. noch am 2. April 2012 eine solche Gefährdung. Auch seitens des Hospizes, wo die Person verstarb, war eine solche nicht eingetreten. Gefährdet war allein die Pietät und die laufende Bestattungsfrist. Beide Gesichtspunkte erforderten ein Tätigwerden des Klägers bereits am 2. April 2012 nicht.782.79Ein Anspruch besteht auch nicht aus einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch, der in Tatbestand und Rechtsfolgen grundsätzlich dem zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch entspricht und grundsätzlich voraussetzt, dass zu Lasten des Anspruchsberechtigten eine Vermögensverschiebung eingetreten ist, für die ein Rechtsgrund fehlt oder später weggefallen ist,80BVerwG, Urteil vom 17. August 2011 - 6 C 9.10 -, in: juris (Rn. 41).81Der Kläger hat auch aus diesem Rechtgrund keinen Anspruch auf Erstattung der seitens der Beklagten ersparten Beträge für eine Bestattung. Dem Anspruch steht § 814 BGB (analog) sowie der Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben entgegen.82Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch ist bereits analog § 814 BGB ausgeschlossen.83Nach dem Rechtsgedanken des § 814 BGB, der auch beim öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch Anwendung findet,84BVerwG, Urteil vom 20. März 2003 - 2 C 23.02 -, in: juris (Rn. 27),85kann das zum Zweck der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war.86Der Kläger hatte die im Zeitpunkt der Leistung erforderliche positive Kenntnis von seiner fehlenden Leistungsverpflichtung, von seiner fehlenden Bestattungspflicht. Für die erforderliche positive Kenntnis reichen bloße Zweifel nicht aus. Für die erforderliche positive Kenntnis der Nichtschuld genügt ebenfalls nicht die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt; der Leistende muss vielmehr auch wissen, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet,87Bay.VGH, Urteil vom 16. November 2009 - 4 BV 07.1902 -, in: juris (Rn. 73).88Eine solche positive Kenntnis lag beim Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt der Leistung, also der Beauftragung der Bestattung am 2. April 2012 vor. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger - nach seinem eigenen Vortrag im Schriftsatz vom 12. April 2013 - bereits zuvor versucht, die Ordnungsbehörde telefonisch zur Übernahme der Bestattung zu bewegen. Dies geschah aus dem Grund, dass der Kläger „die Bestattungsaufgabe nicht als seine übernommen hat und übernehmen wollte“. Er ist nach seinem Vortrag der Übernahme gerade entgegengetreten und hat versucht, die von ihm öffentlich-rechtlich zur Bestattung verpflichtete Beklagte zu erreichen. Deutlicher kann nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass der Kläger am 2. April 2012 positiv wusste, dass er rechtlich nicht zur Bestattung verpflichtet ist.89Der geltend gemachte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch des Klägers ist zudem nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, der zu den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts zählt, ausgeschlossen,90Bay.VGH, Urteil vom 16. November 2009 - 4 BV 07.1902 -, in: juris (Rn. 74).91Das Klagebegehren scheitert an dem Grundsatz von Treu und Glauben. Dieser in § 242 BGB niedergelegte Grundsatz, dass Leistungen so zu bewirken sind, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern, prägt die gesamte Rechtsordnung und gilt auch im öffentlichen Recht. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts begrenzt er auch den öffentlich- rechtlichen Erstattungsanspruch,92BVerwG, Urteile vom 18. Januar 2001 - 3 C 7.00 -, in: juris (Rn. 27), und vom 6. September 1988 ‑ 4 C 5.86 -, in: juris (Rn. 25).93Dem entsprechend stellt sich das Rückerstattungsverlangen des Kläger unter Berücksichtigung aller Umstände als rechtsmissbräuchlich dar. Es liegen besondere, im Verhalten des Erstattung begehrenden Klägers liegende Umstände vor, die das Rückforderungsbegehren als treuwidrig erscheinen lassen,94BVerwG, Urteil vom 6. September 1988 - 4 C 5.86 -, in: juris (Rn. 25).95Der Kläger hat sich gegenüber der Beklagten nach dem Tod seiner geschiedenen Frau am 1. April 2012 erkennbar treuwidrig verhalten, da er bereits am 2. April 2012 die Bestattung in Auftrag gegeben hat, ohne dass er an diesem Montag, einem Werktag, versucht hat, mit der dem Ordnungsamt der Beklagten (erneut) Kontakt aufzunehmen.96Ein solches Verhalten war durch nichts geboten, zumal die allein gefährdete Bestattungspflicht nicht vor dem 9. April 2012 ablief. Gerade der Vortrag des Klägers unter dem 12. April 2013, dass er sich bereits am 1. April 2012 der Bestattungspflicht der Ordnungsbehörde bewusst gewesen sei und versucht habe, diese telefonisch („vor Kontaktierung der Bestattungshilfe“) zu unterrichten, diese jedoch nicht erreicht habe, da an diesem Sonntag - wie jeden Sonn- oder Feiertag - nur ein Band gelaufen habe, zeigt, dass es der Kläger für seine (Treue-)Pflicht hielt, die Ordnungsbehörde vorab zu unterrichten, damit diese die gebotenen Maßnahmen einleiten kann. Vor diesem Hintergrund ist es nicht erkennbar, weshalb der Kläger hingegen am darauffolgenden Werktag, dem 2. April 2012, nicht mehr an dieser Pflicht festhielt und stattdessen die Bestattung selbst in Auftrag gab. Verlangt er hierfür nun Ersatz, setzt sich sein treuwidriges Verhalten kostenrechtlich fort.97II.98Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 Zivilprozessordnung.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens.der gerichtsbescheid ist hinsichtlich der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe des jeweils beizutreibenden betrages abwenden, sofern nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2der kläger war bis zum 14. juli 1985 mit frau v. m. verheiratet. diese verstarb am sonntag, dem 1. april 2012 im b. hospiz in o. . frau m. war alleinstehend, ohne angehörige und vermögenslos.3auf bitten der oberin des hospizes veranlasste der kläger am 2. april 2012 die beisetzung von frau m. , nachdem es ihm am 1. april 2012 nicht gelungen war, die beklagte von dem todesfall und den umständen zu unterrichten. hierfür sind ihm kosten in höhe von 1.639,50 euro entstanden, die er verauslagte.4nachfolgend stellte der kläger zunächst beim sozialamt der beklagten einen erstattungsantrag, der abgelehnt wurde, da der kläger aus rechtsgründen nicht bestattungspflichtig sei.5unter dem 13. august 2012 wandte sich der kläger an das ordnungsamt der beklagte mit der bitte um kostenerstattung im hinblick darauf, dass das ordnungsamt mangels öffentlich-rechtlich bestattungspflichtiger zur bestattung verpflichtet gewesen sei.6mit scheiben vom 22. august 2012 lehnte die beklagte eine kostenerstattung. zur begründung führte sie aus, es handele sich nicht um eine ordnungsbehördliche bestattung. es bestehe ein rund um die uhr erreichbarer bereitschaftsdienst des ordnungsamtes, der eine bestattungsrechtliche gefahr kurzfrist beseitigen könne. ein einschreiten sei aber entbehrlich gewesen, da mit der vom kläger in auftrag gegebene bestattung die gefahr beseitigt gewesen sei. ein rechtmittelfähiger bescheid könne mangels ermächtigungsgrundlage nicht ergehen.7mit der am 14. november 2012 erhobenen klage verfolgt der kläger sein erstattungsbegehren weiter. er trägt hierzu im wesentlichen vor: ein anspruch ergebe sich aus dem rechtsinstitut der geschäftsführung ohne auftrag, nachrangig auch aus einem öffentlich-rechtlichen erstattungsanspruch; bei einem anruf an einem sonntag (todestag) bei der beklagten ertöne nur die bandansage, die auf die notfallnummern von polizei und feuerwehr verweise, nicht jedoch auf einen bereitschaftsdienst des ordnungsamtes; in ermangelung eines bestattungspflichtigen nach § 8 bestattungsgesetz (bestg nrw) sei die ordnungsbehörde zur bestattung verpflichtet gewesen; damit liege ein fremdes geschäft vor, welches er für die ordnungsbehörde ohne auftrag übernommen; die geschäftsführung habe auch dem interesse der beklagten entsprochen, da damit eine unaufschiebbare gefahr beseitigt worden sei; der fremdgeschäftsführungswille bestehe, da dieser aufgrund der tatsächlichen vornahme des geschäfts bei objektiv fremden geschäften vermutet werde; letztlich werde er belegt durch den kostenerstattungsantrag beim sozialamt, die geschehnisse am todestag, dem ablauf der bestattungsfrist; auch habe er bereits im mai 2012 mit der beklagten (sozialamt) kontakt aufgenommen; selbst wenn er zeitnah das ordnungsamt informiert hätte, wäre es bei einer kostentragungspflicht der beklagten geblieben, da diese die bestattung hätte veranlassen müssen; im hinblick auf den öffentlich-rechtlichen erstattungsanspruch räume selbst die beklagte ein, ihre gefahrenabwehraufgabe habe sich durch die wahrnehmung seitens des klägers erledigt, so dass sie um die ersparten kosten bereichert sei.8der kläger beantragt sinngemäß,9die beklagte zu verurteilen, an den kläger 1.639,50 euro nebst zinsen in höhe von fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz seit rechtshängigkeit der klage zu zahlen.10die beklagte beantragt,11die klage abzuweisen.12sie führt hierzu unter vertiefung ihres bisherigen vorbringens aus, es sei vom kläger nach dem 1. april 2012 und bis august 2012 nicht versucht worden, kontakt mit dem ordnungsamt aufzunehmen. eine freistellung des ordnungsamtes sei letztlich deshalb nicht eingetreten, da dieses erreichbar gewesen sei und selbst habe eingreifen können, wenn der bestattungsfall bekannt gewesen wäre. eine gefahr habe nicht vorgelegen, da der kläger die bestattung innerhalb der bestattungsfrist übernommen habe.13wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakte und den beigezogenen verwaltungsvorgang des beklagten bezug genommen.14

15der einzelrichter ist für die entscheidung zuständig, nachdem ihm der rechtsstreit durch beschluss der kammer vom 13. märz 2013 gemäß § 6 abs. 1 satz 1 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo) übertragen worden ist.16nach anhörung der beteiligten kann das gericht durch gerichtsbescheid entscheiden, da die sache keine besonderen schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher art aufweist und der sachverhalt geklärt ist. das angefragte einverständnis zur entscheidung ohne mündlichen verhandlung mittels urteil hat der kläger nicht erteilt; der letzte schriftsatz seines bevollmächtigten bezieht sich erneut nur auf dessen erklärung vom 12. april 2013, nach der das (nicht erforderliche) einverständnis besteht, durch gerichtsbescheid zu entscheiden.17die zulässige klage ist nicht begründet.18i.19der kläger hat gegen die beklagte keinen anspruch auf erstattung der von ihm verauslagten kosten für die bestattung seiner von ihm geschiedenen frau.20ein solcher anspruch ergibt sich weder aus dem rechtsinstitut der öffentlich-rechtlichen geschäftsführung ohne auftrag noch aus einem öffentlich-rechtlichen erstattungsanspruch.211.22die voraussetzungen für den aufwendungsersatz gemäß §§ 683 sätze 1 und 2, 670, 679 bürgerliches gesetzbuch (bgb) sind nicht erfüllt.23einem anspruch auf öffentlich-rechtlicher geschäftsführung ohne auftrag steht entgegen, dass weder ein fremdes geschäft (ein geschäft der beklagten) vorlag noch war der kläger als geschäftsführer zur geschäftsführung (bestattung) berechtigt.24die bürgerlich-rechtlichen bestimmungen über die geschäftsführung ohne auftrag (§§ 677 ff. bgb) sind analog anwendbar. in der verwaltungsgerichtlichen rechtsprechung ist geklärt, dass die regelungen über die geschäftsführung ohne auftrag grundsätzlich auch im öffentlichen recht anwendung finden können,25ovg nrw, urteil vom 14. märz 2013 - 6 a 1760/11 -, unter: nrwe.de (rn. 41); bverwg, urteil vom 6. september 1988 - 4 c 5.86 -, in: juris (rn. 13).26wer eine aufgabe erledigt, die, wie er weiß, zum aufgabenbereich einer behörde gehört, tätigt ein objektiv fremdes geschäft und handelt als geschäftsführer ohne auftrag. er kann nach § 683 satz 1 bgb wie ein beauftragter und somit entsprechend § 670 bgb ersatz seiner aufwendungen verlangen, wenn die übernahme der geschäftsführung dem interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen willen des geschäftsherrn entspricht,27ovg nrw, urteil vom 14. märz 2013 - 6 a 1760/11 -, unter: nrwe.de (rn. 49).28nach §§ 683 satz 2 i.v.m. 679 bgb steht dieser anspruch dem geschäftsführer auch dann zu, wenn die übernahme der geschäftsführung mit dem willen des geschäftsherrn in widerspruch steht, aber ohne die geschäftsführung eine pflicht des geschäftsherrn, deren erfüllung im öffentlichen interesse liegt, nicht rechtzeitig erfüllt werden könnte,29ovg nrw, urteil vom 14. märz 2013 - 6 a 1760/11 -, unter: nrwe.de (rn. 50).30danach sind die voraussetzungen für den aufwendungsersatzanspruch nicht gegeben. der kläger hat mit der bestattung seiner geschiedenen ehefrau ein fremdes geschäft besorgt, es handelt sich jedoch nicht um ein geschäft der beklagten.31der kläger war weder zivilrechtlich als erbe oder einer bestehenden totenfürsorgepflicht noch öffentlich-rechtlich im sinne von § 8 abs. 1 satz 1 bestattungsgesetz (bestg nrw) verpflichtet, für die bestattung zu sorgen oder die kosten hierfür zu tragen. insofern war das geschäft für den kläger fremd.32bei der in auftrag gegebenen bestattung handelt es sich aber nicht um ein geschäft der beklagten. dies lässt sich insbesondere nicht aus § 8 bestg nrw ableiten.33nach § 8 abs. 1 satz 2 bestg nrw „hat“ die örtliche ordnungsbehörde die bestattung zu veranlassen, sofern die hinterbliebenen im sinne des § 8 abs. 1 satz 1 bestg nrw ihrer verpflichtung zur bestattung nicht oder nicht rechtzeitig nachkommen.34bei dieser vorschrift handelt es sich jedoch nicht um eine gesetzliche aufgabenzuweisung an die ordnungsbehörde in jeden fall, in dem die öffentlich-rechtlich bestattungspflichtigen (hinterbliebenen) ihrer bestattungspflicht nicht nachkommen. es handelt sich - insbesondere im hinblick auf die aufgabenzuweisung an die ordnungsbehörde - immer um eine aufgabe der gefahrenabwehr. § 8 abs. 1 satz 2 bestg nrw begründet somit keine verpflichtung, sondern eine rechtliche möglichkeit für ein einschreiten.35mag der wortlaut der vorschrift zunächst auf eine pflicht zum einschreiten hindeuten, ist jedoch von diesem auch eine auslegung gedeckt, die nur eine eingriffsbefugnis vorsieht.36gegen das klägerische verständnis der vorschrift, die ordnungsbehörde habe aufgrund des fehlens von hinterbliebenen einschreiten müssen, sprechen maßgeblich systemtische erwägungen. zu berücksichtigen ist zum einen, dass über die voraussetzungen des § 8 abs. 1 satz 2 bestg nrw hinaus eine gefahr für die öffentliche sicherheit und ordnung vorliegen muss, und zum anderen die vorschrift sich in das gesamtkonzept der bestattungspflicht einfügen muss.37die zuweisung der aufgabe an die örtliche ordnungsbehörde spricht maßgeblich dafür, dass neben dem fehlen eines bestattungspflichtigen oder bestattungswilligen hinterbliebenen zugleich die gefahr zu besorgen ist, dass eine bestattung innerhalb der frist des § 13 abs. 3 bestg nrw (acht tage) nicht stattfindet. nur für den fall, dass niemand die bestattung in auftrag gibt, liegt die öffentlich-rechtliche gefahr vor, dass die öffentliche sicherheit durch ein überschreiten der bestattungsfrist verletzt wird.38die öffentlich-rechtliche bestattungspflicht besteht vorrangig und allein aus gründen der gefahrenabwehr,39bgh, beschluss vom 14. dezember 2011 - iv zr 132/11 -, in: juris (rn. 12); vg chemnitz, urteil vom 28. januar 2011 - 1 k 900/05 -, in: juris (rn. 30).40das eingreifen des staates ist erst gerechtfertigt, wenn es darum geht, zu verhüten, dass durch die mangelnde behandlung des leichnams die sittlichen gefühle größerer kreise der bevölkerung verletzt und die öffentliche gesundheit oder ordnung oder die pietät gefährdet werden,41gaedke, handbuch der friedhofs- und bestattungsrechts (10. auflage), teil ii kap. 2 (rn. 3).42vor diesem hintergrund bleibt das bestattungsrecht durch zuweisung der aufgaben an die örtliche ordnungsbehörde gefahrenabwehrrecht. folglich muss aufgrund der aufgabenzuweisung für ein einschreiten zugleich eine gefahr zu besorgen sein, also eine gefährdung der öffentlichen sicherheid und ordnung im sinne von § 14 abs. 1 ordnungsbehördengesetz (obg nrw). das setzt neben dem ausfallen von bestattungspflichtigen angehörigen im sinne des § 8 abs. 1 satz 1 bestg nrw weiter voraus, dass eine bestattung tatsächlich nicht innerhalb der in § 13 abs. 3 bestg nrw genannten frist durchgeführt wird. die öffentliche sicherheit ist erst dann gefährdet, wenn dieser gesetzesverstoß zu besorgen ist, ohne dass es darauf ankommt, wer die bestattung durchführt. insofern entspricht es nicht der aufgabe der ordnungsbehörde, dafür sorge zu tragen, dass ein totenfürsorgeberechtigter die bestattung durchführt. es geht allein um die öffentlich-rechtliche pflicht, eine bestattung zeitnah durchzuführen, was sich aus pietätsgesichtspunkten mit dem begriff öffentlichen ordnung deckt.43die ermächtigung an die ordnungsgehörde besteht so zum einen nur, wenn hinterbliebene ausfallen, und zum anderen nur, „um“ gefahren für die öffentliche sicherheit und ordnung abzuwehren,44bgh, beschluss vom 14. dezember 2011 - iv zr 132/11 -, in: juris (rn. 12).45eine ordnungsbehördliche pflicht zum einschreiten besteht folglich erst dann, wenn „niemand“ für die bestattung sorgt,46bgh, beschluss vom 14. dezember 2011 - iv zr 132/11 -, in: juris (rn. 12); ag brandenburg, urteil vom 5. juli 2013 - 35 c 16/13 -, in: juris (rn. 30).47fehl geht - zum dortigen landesrecht - die auffassung des oberverwaltungsgerichts für das land schleswig-holstein,48ovg sh, urteil vom 18. januar 2006 - 2 lb 10/05 -, in: juris (rn. 35); ähnlich: ovg nrw, beschluss vom 2. mai 2013 - 19 e 313/12 -, unter: nrwe.de (rn. 5).49ausgeführt ist dort, eine erforderliche konkrete gefahr, die anlass einer ordnungsbehördlichen maßnahme sein könnte, liege nach dem tode einer person nur dann vor, wenn „kein angehöriger“ von seinem recht der totenfürsorge gebrauch macht und die erforderlichen maßnahmen zur bestattung veranlasst.50bereits die nachfolgende argumentation des gerichts zeigt dabei den gedanklichen fehler auf. das gericht argumentiert, eine entsprechende behördliche anordnung, die sogleich nach dem tode einer person erginge, verletzte das recht der angehörigen auf totenfürsorge und wäre ermessensfehlerhaft. das ist zutreffend, verwechselt aber die tatbestandseite der ermächtigungsgrundlage mit deren möglichen rechtsfolgen. eine gefahr liegt erst vor, wenn sich niemand um die bestattung kümmert. an wen eine mögliche ordnungsverfügung ergehen könnte, um der bestattung nachzukommen, ist davon unabhängig. dass diese nur an die in § 8 abs. 1 satz 1 bestg nrw genannten hinterbliebenen ergehen kann, liegt - öffentlich-rechtlich - auf der hand. die daraus gezogene folge, der tatbestand der eingriffsnorm sei aber bereits deshalb erfüllt, ergibt sich daraus gerade nicht.51eine solche auslegung wäre auch mit dem recht der totenfürsorge nicht vereinbar. obliegt die totenfürsorge gewohnheitsrechtlich in erster linie den nächsten familienangehörigen zu, kann sie gleichwohl einem anderen dann zustehen, wenn der verstorbene ihn ausdrücklich mit der wahrnehmung dieser belange betraut hat, auch wenn es sich nicht um einen angehörigen handelt,52gaedke, handbuch der friedhofs- und bestattungsrechts (10. auflage), teil ii kap. 2 (rn. 5).53das recht der totenfürsorge betont auch das ovg nrw im genannten beschluss vom 2. mai 2013. argumentativ wird im hinblick auf die bestattungspflicht der ordnungsbehörde nach § 8 abs. 1 satz 2 bestg nrw darauf abgestellt, dass der bestattungspflicht nicht nachgekommen wird und alle zumutbaren maßnahmen zu ermittlung und benachrichtigung bestattungspflichtiger erfolglos geblieben sind; vorher darf die ordnungsbehörde die bestattung weder den angehörigen aufgeben noch selbst vornehmen, weil dies sowohl gegen die menschenwürde des verstorbenen aus art. 1 abs. 1 gg als auch gegen das recht der angehörigen auf totenfürsorge aus art. 2 abs. 1 gg verstoße,54ovg nrw, beschluss vom 2. mai 2013 - 19 e 313/12 -, unter: nrwe.de (rn. 5).55dass das ovg nrw dabei argumentativ allein auf die angehörigen des verstorbenen abstellt, greift allerdings - wie ausgeführt - zu kurz. nicht angesprochen wird - weil es der fall nicht hergab - das recht auf totenfürsorge der sonst zivilrechtlich verpflichteten. so entspricht es von alters her der pietät und den sittlichen anschauungen, dass etwa bei der auswahl der letzten ruhestätte oder einer umbettung tunlichst der wille des verstorbenen gewahrt wird, gleichviel, ob er formgerecht erklärt oder sonstwie zu ermitteln ist. das gebietet die pietät aber auch das recht, weil das recht der persönlichkeit eines verstorbenen noch in seinem leichnam als fortwirkend angesehen wird,56rg, urteil vom 28. oktober 1920 - vi 261/20 -, in: rgz 100, 171 (172); bgh, urteil vom 26. oktober 1977 - iv zr 151/76 -, in: juris (rn. 7); ovg nrw, urteil vom 12. dezember 2012 - 19 a 2207/11-, unter: nrwe.de (rn. 51, 56); ovg nrw, beschluss vom 2. mai 2013 - 19 e 313/12 -, unter: nrwe.de (rn. 5).57entsprechend fügt sich allein die auffassung, die ermächtigung des § 8 abs. 1 satz 2 bestg nrw greife erst, wenn niemand die bestattung übernimmt, in das normengeflecht ein. allein diese auslegung lässt sich systematisch mit den parallel bestehenden zivilrechtlichen bestattungspflichten in einklang bringen.58die öffentliche-rechtliche bestattungspflicht nach § 8 abs. 1 satz 2 bestg nrw besteht unabhängig von zivilrechtlichen pflichten, der erbenstellung oder dem totenfürsorgerecht,59bgh, beschluss vom 14. dezember 2011 - iv zr 132/11 -, in: juris (rn. 12).60die gesetzgeberische wertung, bestattungspflichten zivilrechtlich und zugleich öffentlich-rechtlich auszugestalten, ist von der verwaltung zu respektieren.61geklärt ist, dass die reihenfolge der totenfürsorgeberechtigten und -verpflichteten angehörigen nicht unabänderlich feststeht. es geht nicht um die strikte anwendung der in § 8 abs. 1 satz 1 bestg nrw bestimmten reihenfolge. vielmehr ist für das privatrechtliche totenfürsorgerecht zunächst der wille des erblassers maßgeblich. dieser kann nicht nur die art und weise seiner beerdigung, sondern auch diejenige person, die er mit der wahrnehmung dieser belange betraut, bestimmen, selbst wenn diese nicht unmittelbar zum kreis der sonst berufenen angehörigen zählt,62bgh, beschluss vom 14. dezember 2011 - iv zr 132/11 -, in: juris (rn. 15).63unter zugrundelegung der rechtsauffassung des klägers entsteht somit dann ein wertungswiderspruch, wenn nach dem willen des verstorbenen eine person die totenfürsorge übernehmen soll (und will), der nicht zum kreis der in § 8 abs. 1 satz 1 bestg nrw genannten hinterbliebenen gehört. nach auffassung des klägers „hat“ in diesem fall die ordnungsbehörde die bestattung zu übernehmen - und damit auch die art und weise der bestattung zu bestimmen -, ohne dass sie sich dieser verpflichtung entledigen kann. der aufgezeigte widerspruch zwischen einer so verstandenen öffentlich-rechtlichen bestattungspflicht und dem nach dem maßgeblichen willen des verstorbenen auszuübenden totenfürsorgerecht bliebe unauflöslich. demgegenüber entsteht bei einer auslegung, dass die ordnungsbehördliche bestattungspflicht erst einsetzt, wenn niemand für die bestattung sorgt, der aufgezeigte widerspruch erst gar nicht.64aber selbst bei unterstellter wahrnehmung eines geschäfts der beklagten (geschäftsherr) war der kläger als geschäftsführer gegenüber dieser zur geschäftsführung (bestattung) nicht berechtigt.65eine solche berechtigung liegt grundsätzlich nur vor, wenn die übernahme der geschäftsführung dem interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen willen des geschäftsherrn entspricht (§ 683 satz 1 bgb analog). der entgegenstehende wille des geschäftsherrn schließt jedoch analog § 683 satz 2 bgb einen aufwendungsersatzanspruch nicht aus, wenn ohne die geschäftsführung eine pflicht des geschäftsherrn, deren erfüllung im öffentlichen interesse liegt, nicht rechtzeitig erfüllt werden könnte (§ 679 bgb analog),66ovg nrw, urteil vom 14. märz 2013 - 6 a 1760/11 -, unter: nrwe.de (rn. 92).67dabei kann die frage, ob die voraussetzungen des § 679 bgb gegeben sind, bei der analogen anwendung der bestimmungen über die geschäftsführung ohne auftrag im öffentlichen recht nur unter berücksichtigung aller umstände und in der regel auch nur unter abwägung etwa widerstreitender öffentlicher belange beurteilt werden,68bverwg, urteil vom 6. september 1988 - 4 c 5.86 -, in: juris (rn. 16); ovg nrw, urteil vom 14. märz 2013 - 6 a 1760/11 -, unter: nrwe.de (rn. 95).69ein öffentliches interesse muss danach nicht allein an der erfüllung der aufgabe an sich, sondern darüber hinaus daran bestehen, dass diese in der gegebenen situation von dem privaten geschäftsführer wahrgenommen wurde. in diesem rechtlichen zusammenhang sind die einschlägigen sachgesichtspunkte zu würdigen, die für das öffentliche interesse bestimmend sein können. zu eng ist danach eine sichtweise, die allein auf einen notstand im hinblick auf die von der betroffenen behörde wahrzunehmenden öffentlichen aufgaben abstellt. ein öffentliches interesse an einer auftragslosen geschäftsführung privater für eine behörde kann vielmehr auch durch andere gesichtspunkte begründet sein, etwa durch den schutz individueller rechtsgüter. dabei sind sowohl die sachliche und zeitliche dringlichkeit der aufgabe und die sachnähe des betroffenen, seine konkreten handlungs- und zugriffsmöglichkeiten als auch - parallel dazu - das verhalten und die handlungsmöglichkeiten der zuständigen behörden zu würdigen. von bedeutung ist auch und insbesondere, dass der behörde zustehende handlungsspielräume gewahrt und die prioritäten, die eine behörde selbst setzen kann, nicht überspielt werden durch private initiativen, die den öffentlichen haushalt hernach durch aufwendungsersatzansprüche belasten. es geht grundsätzlich nicht an, dass ein träger öffentlicher verwaltung durch private initiative im hinblick auf das ob und wie einer konkreten maßnahme vor vollendete tatsachen gestellt wird, wenn ihm in dieser hinsicht ein ermessen eingeräumt ist.70die anzustellende gesamtabwägung fällt zu lasten des klägers aus; ein öffentliches interesse an der geschäftsführung durch ihn bestand nicht.71die vom kläger veranlasste bestattung verkürzte zunächst die der behörde zustehenden handlungsspielräume. über die art und weise entscheidet der bestattungspflichtige unter berücksichtigung des maßgeblichen willens des verstorbenen. lag - wie hier - ein solcher nicht vor, darf der bestattungspflichtige, mithin die nach § 8 abs. 1 satz 2 bestg nrw zuständig gewordenen ordnungsbehörde - unter berücksichtigung sonstiger öffentlich-rechtlicher maßstäbe - die art der bestattung (feuer- oder erdbestattung) bestimmen und den ort der bestattung von sarg oder urne festlegen. dabei ist die bestattungsart nicht nur ausdruck der wahlfreiheit, sondern beeinflusst unmittelbar auch die höhe der entstehenden kosten. entsprechend wirkt es sich auch vor dem hintergrund einer gebotenen sparsamen und wirtschaftlichen öffentlichen haushaltsführung72- ovg nrw, urteil vom 14. märz 2013 - 6 a 1760/11 -, unter: nrwe.de (rn. 101) -73als gewichtig aus, dass der kläger mit seinem handeln diesen entscheidungsspielraum der beklagten verkürzt hat. insofern dürfen die prioritäten, die eine behörde selbst setzen kann, nicht überspielt werden durch private initiativen, die den öffentlichen haushalt hernach durch aufwendungsersatzansprüche belasten,74bverwg, urteil vom 6. september 1988 - 4 c 5.86 -, in: juris (rn. 17).75zu berücksichtigen ist auch, dass ein einschreiten des klägers bereits am 2. april 2012 unter keinem gesichtspunkt geboten war. seine geschiedene frau war erst am tag zuvor verstorben, so dass die bestattungsfrist des § 13 abs. 3 bestg nrw frühestens am 9. april 2012 endete. bis zum 2. april 2012 wäre der kläger folglich - wenn überhaupt - berechtigt gewesen, maßnahmen zur aufbewahrung des leichnams zu treffen, sofern dieser nicht vorübergehend im hospiz hätte verbleiben können. ein „notstand“, die bestattung bereits am 2. april 2012 in auftrag geben zu müssen, lag so ersichtlich nicht vor; eine wie auch immer geartete sachliche oder zeitliche dringlichkeit ist nicht zu erkennen.76ins gewicht fällt dabei, dass die ordnungsbehörde seinerzeit eine bestattung - mangels kenntnis ‑ gerade nicht abgelehnt hatte. dem kläger stand folglich die möglichkeit zu, die ordnungsbehörde auch noch am 2. april 2012 über einen verstorbenen ohne angehörige zu informieren. es wäre dann abzuwarten gewesen, wie die beklage auf diese mitteilung reagiert und ob sie gleichwohl ihre bestattungspflicht verneint.77darüber hinaus war die gefährdung individueller rechtsgüter wie gesundheit oder eigentum eines bürgers nicht zu besorgen. der zustand (leiche ohne angehörige) verursachte weder am 1. noch am 2. april 2012 eine solche gefährdung. auch seitens des hospizes, wo die person verstarb, war eine solche nicht eingetreten. gefährdet war allein die pietät und die laufende bestattungsfrist. beide gesichtspunkte erforderten ein tätigwerden des klägers bereits am 2. april 2012 nicht.782.79ein anspruch besteht auch nicht aus einem öffentlich-rechtlichen erstattungsanspruch, der in tatbestand und rechtsfolgen grundsätzlich dem zivilrechtlichen bereicherungsanspruch entspricht und grundsätzlich voraussetzt, dass zu lasten des anspruchsberechtigten eine vermögensverschiebung eingetreten ist, für die ein rechtsgrund fehlt oder später weggefallen ist,80bverwg, urteil vom 17. august 2011 - 6 c 9.10 -, in: juris (rn. 41).81der kläger hat auch aus diesem rechtgrund keinen anspruch auf erstattung der seitens der beklagten ersparten beträge für eine bestattung. dem anspruch steht § 814 bgb (analog) sowie der rechtsgrundsatz von treu und glauben entgegen.82der öffentlich-rechtliche erstattungsanspruch ist bereits analog § 814 bgb ausgeschlossen.83nach dem rechtsgedanken des § 814 bgb, der auch beim öffentlich-rechtlichen erstattungsanspruch anwendung findet,84bverwg, urteil vom 20. märz 2003 - 2 c 23.02 -, in: juris (rn. 27),85kann das zum zweck der erfüllung einer verbindlichkeit geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der leistende gewusst hat, dass er zur leistung nicht verpflichtet war.86der kläger hatte die im zeitpunkt der leistung erforderliche positive kenntnis von seiner fehlenden leistungsverpflichtung, von seiner fehlenden bestattungspflicht. für die erforderliche positive kenntnis reichen bloße zweifel nicht aus. für die erforderliche positive kenntnis der nichtschuld genügt ebenfalls nicht die kenntnis der tatsachen, aus denen sich das fehlen einer rechtlichen verpflichtung ergibt; der leistende muss vielmehr auch wissen, dass er nach der rechtslage nichts schuldet,87bay.vgh, urteil vom 16. november 2009 - 4 bv 07.1902 -, in: juris (rn. 73).88eine solche positive kenntnis lag beim kläger im maßgeblichen zeitpunkt der leistung, also der beauftragung der bestattung am 2. april 2012 vor. zu diesem zeitpunkt hatte der kläger - nach seinem eigenen vortrag im schriftsatz vom 12. april 2013 - bereits zuvor versucht, die ordnungsbehörde telefonisch zur übernahme der bestattung zu bewegen. dies geschah aus dem grund, dass der kläger „die bestattungsaufgabe nicht als seine übernommen hat und übernehmen wollte“. er ist nach seinem vortrag der übernahme gerade entgegengetreten und hat versucht, die von ihm öffentlich-rechtlich zur bestattung verpflichtete beklagte zu erreichen. deutlicher kann nicht zum ausdruck gebracht werden, dass der kläger am 2. april 2012 positiv wusste, dass er rechtlich nicht zur bestattung verpflichtet ist.89der geltend gemachte öffentlich-rechtliche erstattungsanspruch des klägers ist zudem nach dem grundsatz von treu und glauben, der zu den allgemeinen grundsätzen des verwaltungsrechts zählt, ausgeschlossen,90bay.vgh, urteil vom 16. november 2009 - 4 bv 07.1902 -, in: juris (rn. 74).91das klagebegehren scheitert an dem grundsatz von treu und glauben. dieser in § 242 bgb niedergelegte grundsatz, dass leistungen so zu bewirken sind, wie treu und glauben mit rücksicht auf die verkehrssitte es erfordern, prägt die gesamte rechtsordnung und gilt auch im öffentlichen recht. nach der gefestigten rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts begrenzt er auch den öffentlich- rechtlichen erstattungsanspruch,92bverwg, urteile vom 18. januar 2001 - 3 c 7.00 -, in: juris (rn. 27), und vom 6. september 1988 ‑ 4 c 5.86 -, in: juris (rn. 25).93dem entsprechend stellt sich das rückerstattungsverlangen des kläger unter berücksichtigung aller umstände als rechtsmissbräuchlich dar. es liegen besondere, im verhalten des erstattung begehrenden klägers liegende umstände vor, die das rückforderungsbegehren als treuwidrig erscheinen lassen,94bverwg, urteil vom 6. september 1988 - 4 c 5.86 -, in: juris (rn. 25).95der kläger hat sich gegenüber der beklagten nach dem tod seiner geschiedenen frau am 1. april 2012 erkennbar treuwidrig verhalten, da er bereits am 2. april 2012 die bestattung in auftrag gegeben hat, ohne dass er an diesem montag, einem werktag, versucht hat, mit der dem ordnungsamt der beklagten (erneut) kontakt aufzunehmen.96ein solches verhalten war durch nichts geboten, zumal die allein gefährdete bestattungspflicht nicht vor dem 9. april 2012 ablief. gerade der vortrag des klägers unter dem 12. april 2013, dass er sich bereits am 1. april 2012 der bestattungspflicht der ordnungsbehörde bewusst gewesen sei und versucht habe, diese telefonisch („vor kontaktierung der bestattungshilfe“) zu unterrichten, diese jedoch nicht erreicht habe, da an diesem sonntag - wie jeden sonn- oder feiertag - nur ein band gelaufen habe, zeigt, dass es der kläger für seine (treue-)pflicht hielt, die ordnungsbehörde vorab zu unterrichten, damit diese die gebotenen maßnahmen einleiten kann. vor diesem hintergrund ist es nicht erkennbar, weshalb der kläger hingegen am darauffolgenden werktag, dem 2. april 2012, nicht mehr an dieser pflicht festhielt und stattdessen die bestattung selbst in auftrag gab. verlangt er hierfür nun ersatz, setzt sich sein treuwidriges verhalten kostenrechtlich fort.97ii.98die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit beruht auf § 167 abs. 1 satz 1 und abs. 2 vwgo in verbindung mit §§ 708 nr. 11, 711 satz 1 zivilprozessordnung.

L 14 R 1116/12

Urteil

Tenor Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 06.12.2012 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Streitig ist der Beginn einer dem Kläger zustehenden Regelaltersrente nach dem Gesetz zur Zahlbarmachung von Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto (ZRBG). 3Der Kläger wurde am 00.00.1930 in Rumänien geboren. Er ist jüdischen Glaubens und anerkannter Verfolgter im Sinne des Bundesentschädigungsgesetzes (BEG). Seit 1948 lebt er in Israel und ist israelischer Staatsbürger. 4Im Rahmen eines Antragsverfahrens beim Regierungsbezirksamt für Wiedergutmachung und verwaltete Vermögen Koblenz im Jahr 1957 gab er an, im Oktober 1941 in das Ghetto Czernowitz eingewiesen worden zu sein. Ende Oktober 1941 sei er nach Ataki deportiert worden und dann in das Ghetto Moghilew eingewiesen worden. Danach sei er in das Lager Zal Balki interniert worden. Weiter gab er unter anderem an, dass er im Jahr 1947 von Rumänien nach Israel ausgewandert sei. 5Ein weiterer Lebenslauf des Klägers enthält die Angabe, dass er von 1947 bis 1948 in Zypern gelebt habe. Weiter findet sich im Zusammenhang mit dem Entschädigungsverfahren eine Bescheinigung, dass der Kläger ab dem 03.03.1948 eine Mittelschule in Israel besucht habe. 6Mit Feststellungsbescheid vom 07.06.1962 setzte das Bezirksamt für Wiedergutmachung Koblenz für den Schaden an der Freiheit des Klägers eine Wiedergutmachung in Höhe von DM 4650,- fest. Zur Entschädigung von vom Kläger durch Verfolgungsmaßnahmen erlittene körperliche Schäden kam es im Jahr 1970 zu einer vergleichsweisen Einigung dahingehend, dass der Kläger für den Zeitraum ab dem 01.01.1971 eine laufende Rente in Höhe von monatlich DM 187,- erhielt. 7Am 26.12.1989 beantragte der Kläger bei der Beklagten eine Rente und die Anerkennung von Zeiten nach dem Fremdrentengesetz (FRG). Er gab in diesem Zusammenhang an, im Zeitraum von März 1946 bis Oktober 1948 in Rumänien als Schlosser beschäftigt gewesen zu sein. Am 24.04.1991 meldete sich das Büro "K" unter Vorlage einer Vollmacht für den Kläger. In einem Fragebogen zu Ersatzzeiten im Jahr 1992 gab der Kläger an, in den Jahren 1941 bis 1944 NS-Verfolgungsmaßnahmen in Transnistrien erlitten zu haben. 8Mit Bescheid vom 14.01.1994 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Die angegebene Beschäftigungszeit (März 1946 bis Oktober 1948) sei nicht glaubhaft, weil der Kläger im Entschädigungsverfahren angegeben habe, bereits früher nach Israel ausgewandert zu sein und sich im Jahr 1947 auch auf Zypern aufgehalten zu haben. Am 31.01.1994 erhob der Kläger durch "K" Widerspruch gegen diesen Bescheid. Am 14.03.1995 stellte der Kläger beim israelischen Rentenversicherungsträger einen Antrag auf Altersrente. 9Am 20.12.1995 erteilte "K" dem heutigen Klägerbevollmächtigten eine Vollmacht zur Vertretung der Interessen des Klägers. Dieser begründete den Widerspruch damit, dass sich der Kläger bei seinen früheren Angaben möglicherweise geirrt habe. Am 12.09.1996 nahm der Kläger den Widerspruch zurück. 10Mit Bescheid vom 27.09.1996 wies die Beklagte den Antrag des Klägers vom 01.01.1990 auf die Nachentrichtung von Beiträgen und die Entrichtung freiwilliger Beiträge zurück. 11Am 14.05.2010 beantragte der Kläger bei der Beklagten "die Überprüfung" des "Ablehnungsbescheides nach § 44 SGB X und die Anerkennung von Beitragszeiten sowie die Rentenzahlung nach dem ZRBG". Er nahm hierbei Bezug auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts in seinen Urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009. Mit Bescheid vom 16.04.2011 versagte die Beklagte die Gewährung der beantragten Rente unter Hinweis auf nicht eingereichte Unterlagen des Klägers. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 21.04.2011 Widerspruch. Der Kläger konkretisierte die Verfolgungszeiten dahingehend, dass er im Zeitraum von Oktober 1941 bis November 1941 im Ghetto Moghilew (Transnistrien), im November 1941 in Ghetto Zhmerinka und im Zeitraum von November 1941 bis März 1944 im Ghetto Balki (auch jeweils Transnistrien) interniert gewesen sei. 12Mit Bescheid vom 01.09.2011 gewährte die Beklagte dem Kläger eine Regelaltersrente in Höhe von EUR 178,11 monatlich für den Zeitraum ab dem 01.05.2010. Sie erkannte hierbei Beitragszeiten nach dem ZRBG im Zeitraum vom 01.01.1942 bis zum 18.03.1944 und Ersatzzeiten für den Zeitraum vom 22.05.1944 bis zum 31.12.1949 an. Der Kläger erhob am 05.09.2011 Widerspruch gegen diesen Bescheid. Er begründete diesen Widerspruch nicht. 13Mit Widerspruchsbescheid vom 03.07.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. 14Nach § 19 des Vierten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB IV) würden Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung nur auf Antrag erbracht. Der Rentenantrag löse gemäß § 115 Abs.1 SGB VI das Verwaltungsverfahren aus. Er bestimme in Zusammenhang mit § 99 SGB VI den Rentenbeginn. Mit § 3 ZRBG habe der Gesetzgeber keine Spezialregelung zur allgemeinen Regelung des § 99 SGB VI geschaffen. Dieser regele nur, dass ein bis zum 30.06.2003 gestellter Rentenantrag als ein zum 18.06.1997 gestellter Antrag gelte und stelle somit eine Antragsfiktion, aber keine spezielle Beginnsvorschrift dar. Der Kläger habe den Rentenantrag am 14.05.2010 und damit nach dem 30.05.2003 gestellt. Aufgrund der Regelung des § 99 Abs.1 S.2 SGB VI, wonach die Altersrente mit dem Antragsmonat beginne, sei die Rente ab dem 01.05.2010 zu gewähren. 15Der Antrag könne auch keinen Erfolg haben, wenn man ihn als Antrag gemäß § 44 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB X) auslege. Der Bescheid vom 14.01.1994, der aufgrund der Rücknahme des gegen ihn gerichteten Widerspruchs bestandskräftig geworden sei, sei nicht unrichtig gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei das ZRBG nämlich noch gar nicht in Kraft getreten. § 44 SGB X könne auch in Verbindung mit einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht zu einem Erfolg des Widerspruchs führen. Eine rechtswidrige Pflichtverletzung könne bereits deshalb nicht festgestellt werden, weil das Bundessozialgericht erstmals in seinen Urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009 die Tatbestandsmerkmale nach dem ZRBG "gegen Entgelt" und "aus eigenem Willensentschluss" erweiternd ausgelegt habe. 16Es sei auch nicht möglich, den Rentenantrag des Klägers beim israelischen Versicherungsträger vom 14.03.1995 über Art.27 des Sozialversicherungsabkommens zwischen Israel und der Bundesrepublik Deutschland als maßgeblichen Antrag auf Altersrente heranzuziehen. Durch die Rücknahme des Widerspruchs gegen den ablehnenden Bescheid vom 14.01.1994 sei auch das aufgrund des israelischen Rentenantrages eröffnete Verfahren beendet worden. Da der Widerspruch gegen den deutschen Rentenbescheid zum Zeitpunkt der Antragstellung in Israel nämlich noch anhängig gewesen sei und der israelische Antrag sich auf den gleichen Verfahrensgegenstand gerichtet habe, habe der Kläger dokumentiert, dass auch an der Weiterverfolgung des israelischen Antrags kein Interesse mehr bestehe. 17Am 11.07.2012 hat der Kläger vor dem Sozialgericht (SG) Düsseldorf Klage gegen den Bescheid vom 01.09.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 03.07.2012 erhoben. Er hat vorgetragen, dass der Rentenbeginn bereits früher anzusetzen sei. Er sei im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob er den Antrag bereits am 30.06.2003 gestellt hätte. Die Rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive Gesetzesauslegung in der Vergangenheit, die insbesondere Sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte Gebiete von der Einbeziehung in das ZRBG ausgeschlossen habe, die Antragsteller davon abgehalten, den Aufwand eines früheren Antragsverfahrens zu betreiben. Damit hätten sie die sich aus dem Sozialrechtsverhältnis ergebende Verpflichtung zur gebotenen Förderung sozialer Rechte verletzt. Im vorliegenden Fall ergebe sich dies insbesondere daraus, dass er sich in Ghettos in Transnistrien (Rumänien) aufgehalten habe. Bis zum Jahr 2009 habe die Beklagte ausdrücklich ausgeführt, dass das ZRBG auf Ghettos in Rumänien keine Anwendung finde. Auch der Präsident des Sozialgerichts Düsseldorf habe geäußert, dass die meisten Klagen hätten abgewiesen werden müssen. Aufgrund der in vielen Fällen geäußerten Rechtsauffassung seien andere Personen davon abgehalten worden, einen Rentenantrag zu stellen. Auch er habe sich aufgrund der Chancenlosigkeit dazu entschlossen, das psychisch und physisch belastende Rentenverfahren nicht durchzuführen. Im Hinblick auf den von ihm angenommenen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch verweist der Kläger auf die Urteile des Bundessozialgerichts, 13RJ23/95, 13 RJ 5/95 und 12 RK 27/88. 18Die Unrichtigkeit eines Bescheides sei aus heutiger Sicht und nicht aus der Sicht des Zeitpunkts der Bescheiderteilung zu beurteilen. Der Kläger hat einen anonymisierten Bescheid aus einem Parallelverfahren aus dem Jahr 2003 beigefügt, in dem die Beklagte einen Anspruch nach dem ZRBG mit der Begründung der fehlenden Anwendbarkeit des ZRBG auf Ghettos in Transnistrien abgelehnt hat. 19Die Beklagte hat auf ihr Vorbringen im Widerspruchsbescheid verwiesen. Zudem hat sie ausgeführt, dass keine Pflichtverletzung der Beklagten in Gestalt einer fehlerhaften Allgemeininformation vorliege. Das Urteil des BSG - 13 RJ 23/95 - sei weiter nicht anwendbar, weil die Klägerin im dortigen Fall bereits vor der Antragstellung in Beziehung zum deutschen Rentenversicherungsträger gestanden habe. Auch die anderen Entscheidungen des Bundessozialgerichts beträfen Fälle, in denen bereits ein Sozialrechtsverhältnis zwischen den Beteiligten bestanden habe. Auch sei darauf hinzuweisen, dass am 30.06.2003 keine Ausschlussfrist abgelaufen sei. An diesem Tag sei zwar die Möglichkeit einer Fiktivverlegung des Antrags auf den Juni 1997 abgelaufen, es sei jedoch auch nachträglich möglich gewesen, einen Rentenantrag zu stellen. 20Mit Urteil vom 06.12.2012 hat das SG Düsseldorf die Klage ohne mündliche Verhandlung abgewiesen. Der Rentenbeginn sei mit dem 01.05.2010 zutreffend angesetzt, weil der Kläger erst am 14.05.2010 die Rente nach dem ZRBG beantragt habe. 21Etwas anderes lasse sich auch nicht aus dem Rentenantrag des Klägers aus dem Jahr 1989 herleiten. Dieser sei nämlich mit dem Bescheid vom 14.01.1994 bestandskräftig abgelehnt worden. Grundsätzlich sei bei der rechtlichen Beurteilung auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Bekanntgabe abzustellen, es sei denn, dass der Gesetzgeber angeordnet habe, dass die geänderte Rechtslage auch die Vergangenheit erfasse. Das ZRBG sei aber erst mit Wirkung zum 01.07.1997 in Kraft getreten. Das SG hat sich weiter der Rechtsauffassung der Beklagten angeschlossen, dass die Rücknahme des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 14.01.1994 auch den israelischen Rentenantrag erfasse. 22Einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch hat das SG nicht angenommen. Weder im Hinblick auf die Auslegung des Entgeltbegriffs im ZRBG noch auf dessen Anwendung auf Ghettos in Transnistrien habe die Beklagte eine fehlerhafte Allgemeininformation erteilt. Vielmehr habe sie die restriktive Rechtsanwendung nur in Parallelverfahren zur Geltung gebracht. Eine Pflichtverletzung bestehe auch deshalb nicht, weil die Beklagte sich zum damaligen Zeitpunkt in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung befunden habe. Weiter habe vor der Antragstellung durch den Kläger im Jahr 2010 kein Sozialrechtsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten bestanden. Ein Verstoß gegen Art.3 Abs.1 GG bestehe nicht. Eine Ungleichbehandlung zu anderen Antragstellern sei dadurch gerechtfertigt, dass diese ihre Anträge nicht hätten bestandskräftig werden lassen oder zurückgenommen hätten. 23Am 31.12.2012 hat der Kläger Berufung gegen das Urteil eingelegt. Die Beteiligten wiederholen im Wesentlichen ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Insbesondere hält die Beklagte die vom Kläger zitierten Urteile des Bundessozialgerichts nicht für anwendbar, weil in diesen Fällen ein Sozialrechtsverhältnis bestanden habe. Der Kläger bezieht sich auch noch mal ausdrücklich auf die Besonderheit des vorliegenden Verfahrens, nämlich die Tätigkeit in einem Ghetto in Transnistrien. 24Der Kläger beantragt, 25das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 06.12.2012 zu ändern und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 01.09.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 03.07.2012 zu verurteilen, den Bescheid vom 14.01.1994 zurückzunehmen und ihm Regelaltersrente bereits ab 01.07.1997 zu gewähren. 26Die Beklagte beantragt, 27die Berufung zurückzuweisen. 28Zur weiteren Sachverhaltsdarstellung und hinsichtlich des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf die Prozessakte und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Der wesentliche Inhalt dieser Akten ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 29Entscheidungsgründe: 30Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der Bescheid der Beklagten vom 01.09.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 03.07.2012 nicht rechtswidrig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt, § 54 Absatz 2 SGG. Denn die Beklagte hat rechtmäßig entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung der Regelaltersrente vor dem 01.05.2010 und damit auch nicht für die Zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.04.2010 hat. 31Gemäß § 99 SGB VI hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung seiner Regelaltersrente erst für die Zeit ab dem 01.05.2010, weil er dem Antragserfordernis des § 115 Absatz 1 Satz 1 SGB VI unterlag und als zu berücksichtigender Antrag allein sein Rentenantrag vom 14.05.2010 in Frage kommt (dazu I.). Ein früherer Rentenbeginn kann weder aufgrund einer Verlängerung der Rentenantragsfrist entsprechend der Rechtsprechung des BSG zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen (dazu II.) noch aufgrund des Antrags des Klägers nach § 44 SGB X hinsichtlich des Ablehnungsbescheides vom 14.01.1994 (dazu III.) noch aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs (dazu IV.) noch unter Berücksichtigung des sog. Wiedergutmachungsgedankens (dazu V.) angenommen werden. 32I. 33Gemäß § 99 SGB VI hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung seiner Regelaltersrente erst für die Zeit ab dem 01.05.2010. Die Anspruchsvoraussetzungen für eine Regelaltersrente des Klägers nach § 35 SGB VI und nach Maßgabe des ZRBG waren für ihn zwar mit (dem rückwirkenden) Inkrafttreten des ZRBG vom 20.06.2002 (Artikel 1 des Gesetzes vom 20.06.2002, veröffentlicht am 27.06.2002, BGBl I, 2074) zum 01.07.1997 (Artikel 3 Absatz 2 des Gesetzes vom 20.06.2002) erfüllt, weil er bereits im Mai 1995 sein 65. Lebensjahr vollendet hatte, Zeiten nach dem ZRBG vom 01.01.1942 bis zum 18.03.1944 vorliegen und er hierdurch auch die allgemeine Wartezeit erfüllt. 34Weitere Voraussetzung für die Gewährung einer Altersrente an den Kläger war aufgrund der Vorschrift des § 115 Absatz 1 Satz 1 SGB VI aber ein wirksamer Rentenantrag. 35Mit dem Inkrafttreten der §§ 19 Satz 1 SGB IV und 115 Absatz 1 Satz 1 SGB VI am 01.01.1992 ist nämlich das Antragsprinzip eingeführt worden: Danach werden Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung grundsätzlich nur auf Antrag erbracht. Erst der Rentenantrag löst regelmäßig das Verwaltungsverfahren aus. Der Rentenantrag ist dabei auch für den Rentenbeginn nach § 99 SGB VI maßgeblich. Danach wird eine Rente aus eigener Versicherung von dem Kalendermonat an geleistet, zu dessen Beginn die Anspruchsvoraussetzungen für die Rente erfüllt sind, wenn die Rente bis zum Ende des 3. Kalendermonats nach Ablauf des Monats beantragt wird, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (§ 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI). Bei späterer Antragstellung wird eine Rente aus eigener Versicherung von dem Kalendermonat an geleistet, in dem die Rente beantragt wird, § 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI. 36§ 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI gestaltet einen materiell rechtlichen, die fälligen und ab dem 01.01.1992 entstandenen Einzelansprüche aus einem Recht auf Regelaltersrente vernichtenden Einwand aus. Dieser greift dann Platz, wenn der Antrag mehr als drei Kalendermonate nach Ablauf des Monats gestellt wird, in dem das Recht auf Rente entstanden ist (BSG, Urteil vom 02.08.2000, B 4 RA 54/99 R, SozR 3 2600 § 99 Nr. 5 (Rdnr. 17)). Nachdem der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen für eine Regelaltersrente nach § 35 SGB VI und nach Maßgabe des ZRBG mit (dem rückwirkenden) Inkrafttreten des ZRBG zum 01.07.1997 erfüllt hatte, war der dritte Kalendermonat nach Ablauf dieses Monats der Oktober 1997. 37Da aber nach § 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI bei späterer Antragstellung eine Rente aus eigener Versicherung erst vom Antragsmonat an geleistet wird, war Rente ab dem 01.05.2010 zu leisten. In diesem Zusammenhang kommt als maßgeblicher Antrag auch allein der Antrag des Klägers vom 14.05.2010 in Betracht. Der Kläger kann sich weder auf seinen früheren Antrag vom 26.12.1989 noch auf den im Jahr 1995 in Israel gestellten Altersrentenantrag berufen. 38Zunächst kann er sich nicht auf seinen Rentenantrag vom 26.12.1989 berufen. Hinsichtlich dieses Antrags hat die Beklagte nämlich mit Bescheid vom 14.01.1994 eine - nunmehr bestandskräftige - ablehnende Entscheidung getroffen. Den gegen diesen Bescheid am 31.01.1994 erhobenen Widerspruch hat der nunmehrige Klägerbevollmächtigte am 13.09.1996 zurückgenommen. Diese Rücknahme war auch wirksam. Der nunmehrige Klägerbevollmächtigte war mit Vollmacht vom 20.12.1995 von "K" unterbevollmächtigt worden, die wiederum am 18.04.1991 vom Kläger in der Sache mandatiert worden war. 39Als früherer Antrag des Klägers kommt auch nicht sein am 14.03.1995 in Israel gestellter Antrag auf Altersrente in Betracht. Zwar hat das Bundessozialgericht mit Urteil vom 19.04.2011 - B 13 R 20/10R - juris - (die Entscheidung des Senats vom 12.02.2010, L 14 R 3/08 - juris - bestätigend) entschieden, dass ein in Israel gestellter Antrag auf Altersrente gemäß Art.27 Abs.2 S.1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Staat Israel über Soziale Sicherheit (Abk Israel SozSich) auch für die deutsche Altersrente zu berücksichtigen ist. Der israelische Antrag gilt - sowohl formell als auch materiell - zugleich als Antrag auf "entsprechende Leistung" nach deutschem Recht (BSG, Urteil vom 19.04.2011 - B 13 R 20/10 R - juris (Rdnr.19)). 40Die bestandskräftige Entscheidung vom 14.01.1994 erfasst jedoch auch den israelischen Rentenantrag, soweit dieser sich auf die Gewährung einer deutschen Altersrente bezog, weil insoweit ein identischer Streitgegenstand vorliegt. 41Das BSG hat in dem Urteil B 13 R 20/10 R (juris (Rdnr.19) ausgeführt, dass Art. 27 Abs.2 S.2 Abk Israel SozSich eine Antragsfiktion bewirkt, die keine ausdrückliche Geltendmachung deutscher Versicherungszeiten, keine Übermittlung des israelischen Antrags an den Versicherungsträger und keine tatsächliche Kenntnis des deutschen Rentenversicherungsträgers voraussetzt. Der Antragsteller soll damit von der Mühe einer doppelten Antragstellung entbunden werden. Die Antragsgleichstellung bewirkt die "automatische" Erstreckung eines Antrags auf Leistung in einem Vertragsstaat auf die entsprechende Leistung in dem anderen Vertragsstaat (BSG, wie vor, Rdnr.23 (juris)). Aufgrund der automatischen Funktion als deutscher Rentenantrag war der Gegenstand des israelischen Antrags mit dem Gegenstand des Antrags des Klägers vom 26.12.1989 identisch, soweit ersterer sich auf die eine mögliche Altersrente bezog. 42Das BSG hat nunmehr im Urteil B 13 R 40/10 R vom 07.02.2012 auch ausdrücklich festgestellt, dass sich die bestandskräftige Entscheidung über einen deutschen Altersrentenantrag auf einen bereits zuvor gestellten israelischen Antrag auswirkt. Hierzu führt es aus (Rdnr.34 (juris)): 43"Ob die Klägerin vor dem 30.6.2003 weitere Rentenanträge zB bei einem israelischen Versicherungsträger (mit Wirkung für die deutsche gesetzliche Rentenversicherung: s hierzu Senatsurteil vom 19.4.2011 - B 13 R 20/10 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-6480 Art 27 Nr 1 vorgesehen) gestellt hat, kann im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben. Denn solche Anträge hätten sich auch dann mit Erlass des Bescheids der Beklagten vom 19.11.2004 erledigt, wenn sie der Beklagten nicht bekannt waren. Denn dieser Bescheid ist mit Eintritt seiner Bestandskraft nach § 77 SGG "in der Sache" bindend geworden (vgl zur Bindungswirkung bestandskräftiger Verwaltungsakte bereits BSG vom 21.9.1962 - BSGE 18, 22, 26 = SozR Nr 35 zu § 77 SGG). Nach der Rücknahme des Ablehnungsbescheids vom 19.11.2004 nach § 44 SGB X ist daher auch insoweit die rückwirkende Rentenzahlung durch § 44 Abs 4 SGB X beschränkt." 44Dieser Rechtsauffassung schließt der erkennende Senat sich vollumfänglich an. 45Der aus § 99 SGB VI resultierende Rentenbeginn am 01.05.2010 erfährt durch § 3 Absatz 1 Satz 1 ZRBG keine Änderung. Nach dieser Vorschrift gilt (nur) ein bis zum 30.06.2003 gestellter Antrag auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung als am 18.06.1997 gestellt. Wurde der Antrag bis zum 30.06.2003 gestellt, wird durch § 3 Absatz 1 Satz 2 ZRBG das Antragsdatum fiktiv auf den 18.06.1997 festgesetzt. Damit wurden jene Berechtigten, die durch die Verkündung des ZRBG am 27.06.2002 davon Kenntnis erlangten und sich aufgrund dieses Gesetzes binnen gut einen Jahres nach seiner Verkündung zu einem Antrag auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung veranlasst sahen, so behandelt, als hätten sie den Antrag bereits am Tage des BSG-Urteils (vom 18.06.1997, 5 RJ 66/95, BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto gestellt (vgl. BSG, Urteil vom 03.05.2005, B 13 RJ 34/04 R, BSGE 94, 294 (Rdnr. 29)). Dass bereits 65-jährige Berechtigte mit erfüllter Wartezeit aufgrund des rückwirkenden Inkrafttretens des ZRBG vom 20.06.2002 zum 01.07.1997 trotz erst am 27.06.2002 erfolgter Verkündung des ZRBG und damit erstmalig gegebener Möglichkeit zur Kenntnisnahme dieses Gesetzes einen Antrag bis spätestens Oktober 1997 hätten stellen müssen, um die zwingende Folge eines Anspruchsverlusts nach § 99 Absatz 1 Sätze 1 und 2 SGB VI zu vermeiden, wurde durch § 3 Absatz 1 Satz 1 ZRBG modifiziert. Die Vorschrift regelt nämlich nicht selbst unmittelbar den Rentenbeginn, sondern fingiert lediglich den maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung (BSG, Urteil vom 07.02.2012, B 13 R 40/11 R, BSGE 110, 97 (Rdnr. 22 m.w.N.)). Die amtliche Überschrift des § 3 Absatz 1 ZRBG ("Besonderheiten beim Rentenbeginn") verdeutlicht dabei, dass die Regelung nicht selbst den Rentenbeginn für "Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto" festlegt, sondern lediglich Besonderheiten hinsichtlich eines einzelnen für den Rentenbeginn nach § 99 SGB VI bedeutsamen Umstandes - des Zeitpunktes der Antragstellung - normiert. Dies geht auch aus der Regelung des § 1 Absatz 2 ZRBG hervor, wonach dieses Gesetz "die rentenrechtlichen Vorschriften des Gesetzes zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung" (WGSVG) ergänzt. Nach § 7 WGSVG ergänzen jedoch wiederum diese Vorschriften "zugunsten von Verfolgten die allgemein anzuwendenden Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch". 46Dem aus § 99 SGB VI resultierenden Rentenbeginn am 01.05.2010 steht nicht entgegen, dass der Kläger möglicherweise von der Frist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI und vom rückwirkenden Inkrafttreten des am 27.06.2002 veröffentlichten ZRBG zum 01.07.1997 keine Kenntnis hatte. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 27 Absatz 1 Satz 1 SGB X kann ihm nicht zugebilligt werden. Zwar ist eine Wiedereinsetzung grundsätzlich auch bei Versäumung einer Frist des materiellen Sozialrechts zulässig, wenn die betreffende Regelung dies ausdrücklich bestimmt oder ihre Auslegung dies ergibt (BSG, Urteile vom 25.10.1988, 12 RK 22/87, BSGE 64, 153 ff.; vom 21.05.1996, 12 RK 43/95, SozR 3 5070 § 21 Nr. 3; vom 22.10.1996, 13 RJ 23/95, BSGE 79, 168 ff.). Ob danach eine Wiedereinsetzung bei Versäumung der Dreimonatsfrist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI, der eine Wiedereinsetzung nicht ausdrücklich vorsieht, im Wege der Auslegung zulässig wäre, kann indes offenbleiben (so auch BSG, Urteil vom 22.10.1996, a.a.O.). Denn gemäß § 27 Absatz 3 SGB X kann nach Ablauf eines Jahres seit dem Ende der versäumten Frist (hier Oktober 1997) die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden oder die versäumte Handlung - hier Antrag auf Regelaltersrente - nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war. Dafür, dass der Kläger bis zum Ablauf des Oktober 1998 durch höhere Gewalt an der rechtzeitigen Antragstellung gehindert gewesen sein soll, ist nichts ersichtlich. Wegen Nichteinhaltung der Jahresfrist konnte ein allenfalls erstmalig für den 14.05.2010 anzunehmender Antrag auf Wiedereinsetzung nicht zur Wiedereinsetzung führen. Hinzu kommt, dass der Kläger auch bei bestehender Unkenntnis der Fristen-Regelung des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI nicht im Sinne des § 27 Absatz 1 SGB X ohne sein Verschulden gehindert war, diese Frist einzuhalten, weil sich dies aus dem Grundsatz der formellen Publizität bei der Verkündung von Gesetzen ergibt. Danach gelten Gesetze mit ihrer Verkündung im Bundesgesetzblatt allen Normadressaten als bekannt, ohne Rücksicht darauf, ob und wann diese tatsächlich davon Kenntnis erhalten haben (BSG, Urteil vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90 ff.); dieser Grundsatz ist auch für die Beantwortung der Frage bedeutsam, welche Gründe eine etwa zulässige Wiedereinsetzung rechtfertigen können und ob dazu auch die Unkenntnis von dem Recht und der Befristung seiner Ausübung geeignet ist (BSG, Urteil vom 09.02.1993, 12 RK 28/92, BSGE 72, 80 ff.). Eine Unkenntnis solcher Rechte, deren befristete Ausübung im Gesetz selbst ausdrücklich geregelt ist, kann eine Wiedereinsetzung nicht rechtfertigen (BSG, Urteile vom 21.05.1996 und 22.10.1996, a.a.O.). 47Da eine etwaige Rechtsunkenntnis des Klägers über die Frist des § 99 SGB VI eine Wiedereinsetzung nicht begründen kann, scheidet auch eine Nachsichtgewährung aus, falls für sie bei einer grundsätzlichen Anwendung der Wiedereinsetzung auch auf Fristen des materiellen Sozialrechts überhaupt noch Raum sein sollte (vgl. BSG, Urteil vom 27.09.1983, 12 RK 7/82, SozR 5750 Art. 2 § 51a Nr. 55). 48II. 49Ein früherer Rentenbeginn als zum 01.05.2010 kann dem Kläger auch nicht aufgrund einer Verlängerung der Rentenantragsfrist entsprechend der von seinem Bevollmächtigten angeführten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen (Urteile vom 01.12.1978, 12 RAr 56/77, SozR 4100 § 141 e Nr. 4; vom 12.10.1979, 12 RK 15/78, SozR 5070 § 10 a Nr. 2; vom 24.10.1985, 12 RK 48/84, SozR 5070 § 10 a Nr. 13; vom 26.06.1985, 12 RK 23/84 - juris -; vom 03.05.2005, B 13 RJ 34/04 R, BSGE 4 2600 § 306 Nr. 1) eingeräumt werden. 50Etwaige Rechtsprechung zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen ist auf den vorliegenden Fall schon dadurch nicht übertragbar, dass die Antragstellung nach dem ZRBG nicht an eine Frist gebunden ist. Die in § 3 des ZRBG genannte Frist bis zum 30.06.2003 führt lediglich zu einer Fiktivverlegung des Rentenantrags auf den 18.06.1997 (= Tag des BSG-Urteils B 5 RJ 66/95 (BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto). Jedoch war und ist auch nach Juni 2003 jederzeit die Möglichkeit zur Geltendmachung eines Rentenanspruchs auf der Grundlage des ZRBG gegeben. 51Auch im Übrigen sind die diesbezüglich vom Bevollmächtigten des Klägers genannten Entscheidungen auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Entscheidung des 12. Senats des BSG vom 12.10.1979 hatte keine Verlängerung einer Antragsfrist oder einer Nachentrichtungsfrist zum Inhalt. Vielmehr erweiterte der 12. Senat des BSG den unter § 10 a WGSVG fallenden Personenkreis auch auf solche Personen, die nach Kriegsende nicht in den Geltungsbereich des WGSVG zurückgekehrt waren, so dass auch diese die durch § 10 a WGSVG geregelte Möglichkeit zur Beitragsentrichtung längstens für die Zeit bis zum 31.12.1955 nutzen konnten. Ebensowenig befasst sich die Entscheidung des 13. Senats des BSG vom 03.05.2005 mit der Verlängerung einer Antragsfrist oder einer Nachentrichtungsfrist. Vielmehr hat der 13. Senat des BSG dort eine Rechtsfortbildung zur Schließung einer gesetzgeberischen Lücke im ZRBG dahingehend vorgenommen, dass die Vorschrift des § 306 Absatz 1 SGB VI für Bestandsrentner, die bereits vor dem 18.06.1997 (= Tag des BSG-Urteils B 5 RJ 66/95 (BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto) eine Altersrente bezogen haben, und die vor dem 30.06.2003 einen Antrag auf Zahlung der Rente unter Bezugnahme auf das ZRBG gestellt hatten, nicht nachteilig anzuwenden ist, und zwar aus Gründen der Gleichbehandlung. Aus dem Leitsatz des Urteils des 12. Senats vom 24.10.1985 ergibt sich wiederum der Grund, warum hier eine ursprünglich (am 31.12.1975) bereits abgelaufene Ausschlussfrist (zur Nachentrichtung von Beiträgen nach § 10 a Absatz 2 WGSVG) neu zu eröffnen war (was dann unter Bezugnahme auf die Entscheidung vom 24.10.1985 erfolgte mit einer Neueröffnung bis zum 31.12.1986); Grund war nämlich, dass durch eine zuvor erfolgte Rechtsprechung des BSG (vom 17.03.1981 bzw. 24.06.1981) eine Gesetzeslücke in der Form geschlossen wurde, als dass für einen weiteren Personenkreis das Nachentrichtungsrecht erstmals ermöglicht wurde. Der Entscheidung des 12. Senats vom 01.12.1978 lag zugrunde, dass das BSG die Frist des § 141 e Absatz 1 Satz 2 Arbeitsförderungsgesetz für einen Antrag auf Konkursausfallgeld neu eröffnet hat, weil es insoweit eine planwidrige Unvollständigkeit (Lücke) im Einführungsgesetz zum Einkommenssteuergesetz von 1974 erkannt hat. In der Entscheidung vom 26.06.1985 wiederum sah sich der 12. Senat des BSG infolge seiner Rechtsprechung vom 27.03.1980, dass in Ausfüllung einer Gesetzeslücke Artikel 2 § 5 b Angestelltenversicherungs-Neuregelungsgesetzes auf Vorstandsmitglieder von großen Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit analog anzuwenden sei, veranlasst, die in dieser Norm enthaltende Befristung (31.12.1979) auf einen angemessenen Zeitpunkt nach dem Bekanntwerden seines Urteils vom 27.03.1980 zu verschieben. 52Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von den vorgenannten Konstellationen aber dadurch, dass die Rechtsprechung des BSG zum ZRBG vom 02. und 03. Juni 2009 sich lediglich mit der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und damit mit der reinen Auslegung eines Gesetzes befasst hat. Es hat aber nicht Gesetzeslücken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen. 53Darüber hinaus führt der - verspätete - Antrag des Klägers nicht dazu, dass er von einem Rentenanspruch nach dem ZRBG vollständig (und auf Dauer) ausgeschlossen wird. Die Verspätung hat lediglich die Folge einer nur eingeschränkten Rückwirkung. Dass im Übrigen der 13. Senat im Urteil vom 03.05.2005 aus Gründen der Gleichbehandlung gemäß Artikel 3 GG zur Anwendbarkeit des ZRBG auch für Bestandsrentner gelangte (§ 306 SGB VI), vorliegend aber schon kein Verstoß gegen Artikel 3 GG erkennbar ist, obwohl die Klägerin unter Anwendung des § 99 SGB VI erst ab dem Monat ihrer Antragstellung eine Regelaltersrente erhält, hat bereits das Sozialgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt. Die von ihr angenommene Ungleichbehandlung zu anderen Verfolgten mit früherem Rentenbeginn ist durch den Umstand gerechtfertigt, dass letztere auch zu einem früheren Zeitpunkt Rente beantragt haben. Dies hätte der Kläger im Gegensatz zu den Klägern der vom BSG zu § 306 SGB VI entschiedenen Fälle auch in der Hand gehabt. 54III.) 55Auch ein möglicher Antrag des Klägers nach § 44 Abs.1 S.1 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB X) auf Überprüfung des Ablehnungsbescheides vom 14.01.1994 führt weder zu einem höheren Rentenanspruch noch zu einem früheren Rentenbeginn des Klägers. 56Nach dieser Vorschrift ist ein bindend gewordener Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind. 57Im vorliegenden Fall ist bereits problematisch, ob diesbezüglich überhaupt eine Vorbefassung der Beklagten vorliegt. Da die Beklagte sich aber jedenfalls im Widerspruchsbescheid auch zum Antrag nach § 44 SGB X geäußert hat, ist von einer diesbezüglichen Verwaltungsentscheidung auszugehen. 58Es ist aber nicht ersichtlich, dass im Rahmen des Bescheids vom 14.01.1994 das Recht unrichtig angewandt wurde. Insbesondere kann der Kläger sich diesbezüglich nicht auf die Vorschriften des ZRBG berufen. 59Im Rahmen der Prüfung eines Antrags nach § 44 SGB X ist zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltendes Recht nur zu berücksichtigen, soweit es den Zeitpunkt des Bescheiderlasses erfasst (BSG, Urteil vom 20.07.2011 - Az. B 13 R 40/10 R - juris - (Rdnr.15,16). Das ZRBG erfasst aber nicht das Jahr 1994, sondern ist erst rückwirkend zum 01.07.1997 in Kraft getreten. 60Ferner hat die Beklagte zu Recht die angegebene Beschäftigungszeit des Klägers nach dem Fremdrentengesetz (FRG) nicht als im Sinne des § 4 Abs.1 FRG ausreichend glaubhaft gemacht angesehen. Der Kläger hat den Widerspruch zwischen den von ihm angegebenen Beschäftigungszeiten im Rentenverfahren und seinen Angaben im Entschädigungsverfahren zu seinem Aufenthalt in den Jahren 1947 und 1948 nicht aufgelöst. Er thematisiert die Berücksichtigung von Zeiten nach dem FRG im vorliegenden Verfahren auch nicht mehr. 61IV.) 62Der Kläger kann auch nicht verlangen, aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so behandelt zu werden, als hätte er den Antrag auf eine Leistung aus der deutschen Rentenversicherung spätestens bis zum 30.06.2003 gestellt, um wie begehrt entsprechend § 3 ZRBG bereits ab dem 01.07.1997 in den Genuss einer Rente zu gelangen. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch, dessen Rückwirkung zu einem frühesten Rentenbeginn ab dem 01.01.2006 führen könnte (dazu 1.), steht dem Kläger nicht zu. Eine Pflichtverletzung der Beklagten, die diesbezügliche Voraussetzung wäre, ist nämlich nicht festzustellen.Auch die vom Bevollmächtigten der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts führt nicht zu einem anderen Ergebnis (dazu 2.). 631. 64Bei der hier vorliegenden Erstfeststellung einer Rente könnte einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch der Klägerin selbst für den Fall seines Vorliegens in entsprechender Anwendung des § 44 Absatz 4 SGB X Rückwirkung nicht bis zum 01.07.1997, sondern nur bis zum 01.01.2006 zukommen. Maßgeblich ist hier der (erstmalige/ allein zu berücksichtigende) Antrag des Klägers auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung aus dem Monat Oktober 2009. Die in § 44 Absatz 4 SGB X für eine rückwirkende Erbringung von Sozialleistungen festgesetzte zeitliche Grenze von vier Jahren ist nämlich entsprechend anzuwenden, auch wenn die rückwirkende Gewährung vorenthaltener Leistungen auf einer Erstfeststellung im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs beruht (Urteil des erkennenden Senats vom 24.05.2013, L 14 R 432/12 - juris -; dazu anhängig B 13 R 23/13 R). 652. 66Dem Kläger steht ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch mit der Folge eines frühest- möglichen Rentenbeginns ab dem 01.01.2006 nicht zu (dazu a.) Die von seinem Bevollmächtigten angesprochenen Urteile des Bundessozialgerichts erfassen die hier vorliegende Konstellation nicht (dazu b.). 67a.) Der von der Rechtsprechung entwickelte sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist auf die Vornahme einer Amtshandlung zur Herstellung des Zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der Versicherungsträger entweder seine Verpflichtung nach § 13 SGB I zur Aufklärung der Bevölkerung über ihre sozialen Rechte durch unrichtige oder missverständliche Allgemeininformationen (BSG, Urteile vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3 1200 § 14 Nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Art. 2 § 6 Nr. 15) oder die ihm aufgrund eines Gesetzes oder konkreten Sozialrechtsverhältnisses dem Versicherten gegenüber erwachsenden Haupt- oder Nebenpflichten, insbesondere zur Beratung, zur Auskunft und zu Hinweisen nach §§ 14 und 15 sowie 115 Absatz 6 SGB VI, nicht verletzt hätte (ständige Rechtsprechung, vgl. Urteile des BSG vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3-1200 § 14 Nr 12 m.w.N. und vom 25.01.1996, 7 RAr 60/94, SozR 3-3200 § 86a Nr 2). Voraussetzung ist weiter, dass die verletzte Pflicht dem Sozialleistungsträger gerade gegenüber dem Versicherten oblag, diesem also ein entsprechendes subjektives Recht einräumt, dass die objektiv rechtswidrige Pflichtverletzung zumindest gleichwertig (neben anderen Bedingungen) einen Nachteil des Versicherten bewirkt hat und dass die verletzte Pflicht darauf gerichtet war, den Betroffenen gerade vor den eingetretenen Nachteilen zu bewahren (Schutzzweckzusammenhang). Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können, d.h. die Korrektur durch den Herstellungsanspruch darf dem jeweiligen Gesetzeszweck nicht widersprechen. 68Die Beklagte hat weder im Rahmen ihrer Verpflichtung nach § 13 SGB I zur Aufklärung der Bevölkerung über deren sozialen Rechte diese unrichtig oder missverständlich informiert (dazu aa.) noch hat sie ihr aufgrund eines Gesetzes oder konkreten Sozialrechtsverhältnisses gegenüber dem Kläger obliegende und dieser ein entsprechendes subjektives Recht einräumende Haupt- oder Nebenpflichten, insbesondere zur Beratung und Auskunft nach §§ 14 und 15 SGB VI (dazu bb.) bzw. zum Hinweis nach § 115 Absatz 6 SGB VI (dazu cc.), verletzt. 69aa.) 70Der Kläger kann seinen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht auf eine Verletzung der allgemeinen Aufklärungspflicht nach § 13 SGB I stützen. Nach § 13 SGB I sind die Leistungsträger, ihre Verbände und die sonstigen im SGB genannten öffentlich-rechtlichen Vereinigungen verpflichtet, im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Bevölkerung über ihre Rechte und Pflichten nach dem SGB aufzuklären. Unter "Aufklärung" ist dabei die allgemeine und abstrakte Unterrichtung der Bevölkerung, insbesondere aller von den sozialen Rechten und Pflichten möglicherweise Betroffenen, die im Einzelnen in der Regel nicht bekannt sind, zu verstehen (vgl. Hauck/Haines, SGB I, K § 13 Rdn. 5). Diese Aufklärungspflicht begründet nach der Rechtsprechung des BSG regelmäßig kein subjektives Recht des Versicherten gegenüber dem Versicherungsträger; aus ihrer Verletzung erwächst dem Betroffenen daher grundsätzlich kein Herstellungsanspruch (BSG, Urteil vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn ein Versicherungsträger eine unrichtige oder missverständliche Allgemeininformation, zum Beispiel in Merkblättern oder Broschüren, verbreitet hat und ein Versicherter dadurch etwa von der rechtzeitigen Ausübung eines Gestaltungsrechts abgehalten worden ist (BSG, Urteile vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3 1200 § 14 Nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Art. 2 § 6 Nr. 15). Dabei kann auch eine unrichtige Information durch ausländische Stellen dem deutschen Rentenversicherungsträger, zumindest im Sinne einer wesentlichen Mitursache, zuzurechnen sein, wenn dieser die ausländischen Verbindungsstellen seinerseits unzutreffend, etwa über bestehende Antragsfristen, informiert hat (BSG, Urteil vom 23.05.1996, a.a.O.). Dass die Beklagte vorliegend eine solche unrichtige oder missverständliche (Allgemein-) Information der Bevölkerung in Israel im Hinblick auf das ZRBG, auf etwaige Antragsfristen oder zu den Ghettos in Transnistrien erteilt oder den israelischen Versicherungsträger entsprechend unrichtig informiert hätte, wäre allerdings vom Kläger darzulegen und nachzuweisen. 71Im vorliegenden Fall ist aber zunächst nicht erkennbar, dass die Beklagte vor dem Jahr 2009 eine Allgemeininformation im Hinblick auf den Anwendungsbereich des ZRBG herausgegeben hat. Darüber hinaus ist die damalige Rechtsauffassung der Beklagten insbesondere zum Entgeltbegriff des ZRBG auch nicht "unrichtig", weil sie in Übereinstimmung mit der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung stand. 72Das Bundessozialgericht hat noch in seinem Urteil vom 07.10.2004 - B13 RJ 59/03 R - juris - ausgeführt, dass auch ein Anspruch nach § 1 Abs.1 ZRBG nur gegeben sei, wenn die von der Rechtsprechung aufgeführten Kriterien der Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit für eine versicherungspflichtige Beschäftigung in einem Ghetto erfüllt seien (Rdnr.50).Auch bei Arbeiten, die unter den Bedingungen der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft zustandegekommen seien, sei eine Differenzierung zwischen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung einerseits und einer nichtversicherten Beschäftigung andererseits geboten (Rdnr.44). Das BSG hat mit diesem Urteil das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 22.10.2003 - L 8 RJ 90/01 - juris - geändert und im Fall einer Klägerin, die für die Tätigkeit in einer Militärkantine im Ghetto Lodz eine überdurchschnittliche Verpflegung erhalten hatte, die Merkmale der Entgeltlichkeit, der Versicherungspflicht und der Freiwilligkeit abgelehnt. 73Als Entgelt gemäß § 1226 RVO a.F. i.V.m. § 160 RVO a.F. seien zunächst nur die Gegenleistungen anzusehen, die zum Umfang und der Art der geleisteten Arbeit noch in einem angemessenen Verhältnis stünden (Rdnr.38). Obwohl auch freier Unterhalt grundsätzlich dem Begriff des Entgelts unterfallen könne, sei eine Beschäftigung für die nur freiwilliger Unterhalt gewährt worden sei, gemäß § 1227 RVO a.F. nicht versicherungspflichtig gewesen. Als freier Unterhalt sei dasjenige Maß von Wirtschaftsgütern anzusehen, das zur unmittelbaren Befriedigung der notwendigen Lebensbedürfnisse des Arbeitnehmers erforderlich sei, nicht aber das, was darüber hinausgehe (Rdnr.36-38). Zudem hat das BSG aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin die Arbeit vom jüdischen Komitee zugewiesen bekommen habe, keine Freiwilligkeit der von ihr geleisteten Arbeit angenommen. 74Noch mit Beschluss vom 22.03.2007- B 5 R 16/07 B - juris - hat das BSG eine Nichtzulassungsbeschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Anspruch nach § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 ZRBG die Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit der Beschäftigung voraussetze und damit an die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien für eine versicherungspflichtige Beschäftigung in einem Ghetto anknüpfe und diese Rechtsfrage als geklärt anzusehen sei. 75Auch die frühere Auffassung der Beklagten, dass die in einem Ghetto in Transnistrien verrichtete Arbeit keinen Anspruch nach § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 ZRBG begründen könne, war nicht "unrichtig". Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen hat noch in seinen Entscheidungen vom 27.01.2006 und vom 03.02.2006 - L 4 RJ 126/04 - juris - und L 4 RJ 57/05 - juris - die Auffassung vertreten, dass Transnistrien nicht gemäß § 1 Abs. 1 S.1 Nr.2 ZRBG in das Deutsche Reich eingegliedert oder vom Deutschen Reich besetzt gewesen sei. Das Deutsche Reich habe in Transnistrien keine Gebietshoheit ausgeübt und keine Herrschaftsgewalt gegenüber der Bevölkerung in Anspruch genommen. Das BSG hat mit seinem Urteil vom 19.05.2009 - B 5 R 26/06 R - juris - die Sache L 4 R 57/05 zur Entscheidung an das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen zurückverwiesen und den völkerrechtlichen Status Transnistriens in den Jahren 1941 bis 1944 offengelassen. 76Überdies stellen die vorgenannten Bescheidungen in Parallelfällen jedenfalls aufgrund ihrer bloßen Inter - Partes - Wirkung keine Allgemeininformation im Sinne von § 13 SGB I dar. Auch ansonsten sind fehlerhaft erfolgte Allgemeininformationen der israelischen Bevölkerung oder des israelischen Versicherungsträgers durch die Beklagte zum ZRBG, zu etwaigen Antragsfristen und insbesondere zu den Ghettos in Ungarn sowie deren Zugang beim Kläger dem Senat nicht bekannt. Im Übrigen geht der Senat von einem erheblichen Bekanntheitsgrad des ZRBG und bestehender Antragsfristen in der israelischen Bevölkerung auch bereits für die Zeit bis (zu dem für § 3 ZRBG maßgeblichen Zeitpunkt) Juni 2003 beziehungsweise für die Zeit bis (zur "Rechtsprechungswende" des BSG) 2009 aus, weil dies die bereits bis dahin gestellten sehr zahlreichen Anträge nach diesem Gesetz widerspiegeln. 77bb.) 78Durch die vom Bevollmächtigten des Klägers gerügte restriktive Verwaltungspraxis bzw. Auslegung des ZRBG hat die Beklagte dem Kläger gegenüber auch keine Pflichten zur individuellen Beratung nach § 14 SGB I oder zur individuellen Auskunft nach § 15 SGB I verletzt. 79Zunächst liegt keine fehlerhafte Auskunft oder Beratung der Beklagten gegenüber dem Kläger vor. Wie das Sozialgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat (und wie unter aa.) ausgeführt wurde), liegt in der früheren restriktiven Auslegungspraxis des ZRBG durch die Beklagte schon deshalb keine Pflichtverletzung, weil sich die Beklagte hierbei auf die damalige höchstrichterliche Rechtsprechung gestützt hat. Zudem hat die Beklagte hierdurch nicht gegenüber dem Kläger gehandelt, weil sich die Verwaltungspraxis nur auf beschiedene Parallelfälle anderer Antragsteller mit allenfalls ähnlicher Fallgestaltung bezogen hat und daher nur zwischen diesen Inter- Partes - Wirkung entfaltet. Zudem wäre, wie das Sozialgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, auch kein kausaler Nachteil zu einer unterstellten Pflichtverletzung zu erkennen, weil zahlreiche andere Antragsteller, die ebenfalls Beitragszeiten nach dem ZRBG geltend gemacht haben, durch das Erfordernis eines versicherungspflichtigen Entgelts und einer "freiwilligen" Beschäftigungsaufnahme auch in der Zeit bis 2009 nicht davon abgehalten worden sind, ihren Rentenantrag zu stellen und dessen Ablehnung gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 80Der Beklagten ist weiter nicht vorzuwerfen, dass sie eine Beratung oder Auskunft gegenüber dem Kläger pflichtwidrig nicht vorgenommen hat. Eine solche Verpflichtung der Beklagten bestand nämlich nicht. 81Voraussetzung für das Entstehen einer Beratungspflicht nach § 14 SGB I ist ein Beratungsbegehren oder zumindest ein konkreter Anlass zur Beratung (BSG, Urteile vom 21.03.1990, 7 RAr 36/88, BSGE 66, 258, vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, a.a.O. und vom 16.06.1994, 13 RJ 25/93, SozR 3-1200 § 14 Nr. 15); für eine Auskunftspflicht im Sinne des § 15 SGB I ist es ebenfalls erforderlich, dass ein entsprechender Informationsbedarf der Versicherten für den zuständigen Versicherungsträger oder eine andere auskunftspflichtige Stelle offen zu Tage tritt (BSG, Urteil vom 28.09.1976, 3 RK 7/76, BSGE 42, 224). Im Rahmen ihrer Beratungspflicht nach § 14 SGB I bzw. ihrer Auskunftspflicht nach § 15 SGB I §§ 14 und 15 SGB I hat die Beklagte nicht die Pflicht, all diejenigen möglicherweise Anspruchsberechtigten erst noch zu ermitteln, die in absehbarer Zeit Anspruch auf Rente haben könnten, um sie über die Voraussetzungen der Rentengewährung zu informieren. 82Im vorliegenden Fall scheidet nach diesen Maßgaben das Entstehen einer Beratungspflicht aus. Vor dem Neuantrag am 14.05.2010 hat der Kläger eine Arbeitszeit in einem Ghetto nämlich gegenüber der Beklagten nicht einmal geltend gemacht. In dem im Jahr 1989 gestellten Rentenantrag hat der Kläger sich nämlich nur auf die Beschäftigungszeiten in den Jahren 1946 bis 1948 in Rumänien bezogen und lediglich in einem Fragebogen zu Ersatzzeiten aus dem Jahr 1992 eine nationalsozialistische Verfolgung in den Jahren 1941 bis 1944 angegeben. Die Beschäftigung in einem Ghetto hat er hierbei nicht thematisiert. Insofern wäre für die Beklagte gar nicht erkennbar gewesen, in welcher Weise überhaupt ein Informationsbedarf des Klägers entstehen konnte. Zudem bestand nach der Rücknahme des Widerspruchs im Jahr 1996 zwischen den Beteiligten keinerlei Kontakt mehr. Es war für die Beklagte in keiner Weise sichtlich, dass der Kläger noch an der Durchsetzung eines Rentenanspruchs festhalten wollte. Anhaltspunkte für einen der Beklagten zuzurechnenden Beratungsfehler des israelischen Sozialversicherungsträgers bestehen nicht (zu den Voraussetzungen Landessozialgericht Berlin, Urteil vom 15.07.1986, L 2 An 135/85 - juris - und BSG, Urteil vom 22.02.1989, 5 RJ 42/88 SozR 6961 § 7 Nr. 2; anders BSG, Urteile vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90 und vom 23.05.1996, B 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Artikel 2 § 6 Nr. 15, wenn der deutsche Rentenversicherungsträger die ausländische Verbindungsstelle unzutreffend informiert hat und diese dann ihrerseits den Versicherten unrichtig informiert). 83cc.) 84Auf eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 115 Absatz 6 Satz 1 SGB VI kann der Kläger einen Herstellungsanspruch ebenfalls nicht stützen. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch ist zwar nicht auf die Verletzung der Pflichten aus §§ 14, 15 SGB I beschränkt, sondern kommt auch bei andersartiger Fehl- oder Nichtinformation der Versicherten in Betracht (BSG, Urteil vom 08.11.1995, 13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5). Als Pflicht, deren Verletzung grundsätzlich geeignet ist, einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zu begründen, kommt insofern auch die aus § 115 Absatz 6 Satz 1 SGB VI resultierende Hinweispflicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift sollen die Träger der Rentenversicherung die Berechtigten in geeigneten Fällen darauf hinweisen, dass sie eine Leistung erhalten können, wenn sie diese beantragen; die Rentenversicherungsträger können dabei in gemeinsamen Richtlinien bestimmen, unter welchen Voraussetzungen solche Hinweise erfolgen sollen (Satz 2 a.a.O). Sinn und Zweck des § 115 Absatz 6 SGB VI ist es, die nicht ausreichend Informierten vor Nachteilen aus dem Antragsprinzip zu bewahren (Hauck/Haines, SGB VI-Kommentar, § 115, RdNr. 12; Gemeinschaftskommentar-SGB VI / Meyer, § 115, RdNr. 4). Die Vorschrift wurde durch das Rentenreformgesetz 1992 zugleich mit § 99 SGB VI eingeführt, in dem die Auswirkung des Antragszeitpunktes auf den Rentenbeginn bestimmt wird. Da durch § 99 SGB VI gravierendere Folgen an die Antragstellung bzw. deren Zeitpunkt geknüpft werden als nach dem altem Recht der RVO, ist als Korrektiv hierfür die Regelung des § 115 Absatz 6 SGB VI vorgesehen. Die Beklagte war im vorliegenden Fall aber nicht verpflichtet, dem Kläger einen Hinweis auf die Möglichkeit des Bezugs eines Altersrente und auf den bei Überschreitung der Frist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI eintretenden Anspruchsverlust zu erteilen. Die Verpflichtung der Beklagten zur Hinweiserteilung scheidet dabei zwar nicht bereits deshalb aus, weil der Kläger sich nicht rechtzeitig rat- oder auskunftsuchend an die Beklagte gewandt hätte; denn für das Entstehen einer Verpflichtung des Versicherungsträgers zur Erteilung eines Hinweises ist eine Anfrage der Versicherten nicht erforderlich (BSG, Urteil vom 22.10.1996, 13 RJ 23/95, BSGE 79, 168). Die Adressaten derartiger Hinweise (anders als etwa bei § 13 SGB I) müssen für den Versicherungsträger aber konkret bestimmbar sein, weil die Regelung den Schutz der Einzelnen bezweckt; nur so kann davon ausgegangen werden, dass diesen auch ein subjektives Recht auf Erteilung eines Hinweises zustehen soll (Hauck/Haines, SGB VI-Kommentar, § 115, RdNr. 13. 85Unter Berücksichtigung der Ausführungen zu bb.) konnte eine entsprechende Hinweispflicht der Beklagten jedoch bereits deshalb nicht bestehen, weil der Beklagten aufgrund der vor dem Jahr 2010 völlig fehlenden Informationen über die Natur des Aufenthalts der Klägerin im Ghetto überhaupt nicht erkennbar war, worauf der Kläger gegebenenfalls hinzuweisen war. Dies gilt unabhängig davon, dass die Rechtsauffassung der Beklagten aus der ex-post-Perspektive jedenfalls nicht unrichtig war. 86b.) 87Zu einem anderen Ergebnis gelangt man auch nicht unter Berücksichtigung der vom Prozessbevollmächtigten des Klägers angeführten Entscheidungen des BSG (BSG, Urteile vom 15.12.1983, 12 RK 6/83 - juris -; vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90; vom 08.11.1995, 13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5), ohne dass es insoweit auf ein Verschulden der Beklagten ankomme (BSG, Urteile vom 12.10.1979, 12 RK 47/77, BSGE 49, 76; vom 09.05.1979, 9 RV 20/87, SozR 3100, § 44 Nr. 11; vom 15.12.1983, 12 RK 6/83, - juris -; vom 28.02.1984, 12 RK 31/83, SozR 1200 § 14 Nr. 16; vom 24.10.1985, 12 RK 48/84, SozR 5070 § 10 a Nr. 13). 88Diese Entscheidungen haben nicht den ihnen vom Bevollmächtigten zugesprochenen Inhalt. Sie sind insbesondere auf den vorliegenden Fall nicht dahingehend übertragbar, dass das für einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch erforderliche Fehlverhalten eines Versicherungsträgers darin liegen kann, dass dieser bis zum Zeitpunkt geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung in größerer Zahl negative Bescheidungen erlassen hat, die aus der Ex-Post-Sicht der geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung seitdem nicht mehr haltbar erscheinen, und aufgrund derer Berechtigte von einer Antragstellung abgehalten worden sind oder sein könnten. Vielmehr fordern (auch) die vom Bevollmächtigten genannten Entscheidungen des 12. Senats des BSG für einen Herstellungsanspruch, dass das gerügte Verhalten - etwa eine fehlerhafte Gesetzesanwendung - bereits im Zeitpunkt der Ausübung fehlerhaft gewesen sein muss, wozu die spätere Erkenntnis der Fehlerhaftigkeit aus der Rückschau nicht ausreicht. Dass diese Anforderungen an den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zu stellen sind, ist nicht nur den vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidungen des 12. Senats des BSG zu entnehmen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung weiterer Senate des BSG, so zum Beispiel der Rechtsprechung des 7. Senats (Urteil vom 25.01.1996, 7 RAr 60/94, SozR 3 3200 § 86 a Nr. 2), der ausgeführt hat, dass der Leistungsträger, wenn seine - negative - Auskunft über eventuelle Leistungsansprüche im Zeitpunkt ihrer Erteilung der Gesetzeslage und dem Stand des eingeleiteten Gesetzgebungsverfahrens entsprach, bei einer späteren, im Zeitpunkt der Auskunftserteilung nicht erkennbaren Gesetzesänderung zugunsten des Betroffenen nicht verpflichtet ist, den durch eine verspätete Antragstellung bedingten Nachteil im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs auszugleichen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des heute für das Recht der Rentenversicherung zuständigen 13. Senats des BSG (Urteil vom 08.11.1995,13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5), der ausgeführt hat, dass ein Herstellungsanspruch nicht in Betracht kommt, wenn die dem Versicherten günstigen Voraussetzungen erst später bekannt wurden oder nachgewiesen werden konnten. 89Die in größerer Zahl ergangenen negativen Bescheidungen der Beklagten bis zum Jahr 2009 standen aber in Einklang mit der bis zur "Rechtsprechungswende" des BSG zum ZRBG im Jahr 2009 bestehenden damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die die unbestimmten Rechtsbegriffe des "Entgelts" und des Beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem Willensentschluss" restriktiv ausgelegt hatte (vgl. etwas Urteil vom 07.10.2004, B 13 RJ 59/03, BSGE 93, 214, und Beschluss vom 22.03.2007, B 5 R 16/07 B - juris -). 90Dass Erfolgsaussicht für die Durchsetzung seiner Ansprüche für den Kläger erst aufgrund der Urteile des BSG von Juni 2009 bestand und vorher nicht, beruht somit nicht auf einem objektiven Fehlverhalten der Beklagten durch etwaige Falschanwendung von Gesetzen bzw. Rechtsprechung im Zeitpunkt der Anwendung. Aus dem gleichen Grund führen auch die vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidungen des BSG vom 12.10.1979, 09.05.1979, 15.12.1983, 28.02.1984 und 24.10.1985 (alle a.a.O.) nicht weiter, nach denen ein - hier nicht vorliegendes - im Zeitpunkt der Ausübung bereits objektiv fehlerhaftes Verhalten der Verwaltung, das einen Herstellungsanspruch begründet, nicht subjektiv schuldhaft zu sein braucht. Beim Fehlen eines objektiven Fehlverhaltens kommt es auf die Frage der subjektiven Vorwerfbarkeit nicht mehr an. Deutlich wird dies insbesondere aus der vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidung des BSG vom 12.10.1979 (12 RK 47/77), in der das BSG ausgeführt hat, dass der sozialrechtliche Herstellungsanspruch auf Seiten des Versicherungsträgers grundsätzlich kein Verschulden voraussetze, also (auch) bestehe, wenn der Versicherungsträger im Zeitpunkt der Auskunftserteilung eine bereits damals objektiv unrichtige Auskunft erteilt habe, er zu diesem Zeitpunkt aber von der Richtigkeit seiner Rechtsansicht habe ausgehen dürfen. 91Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass zum einen wegen der verspäteten Antragstellung eine der notwendigen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt ist und zum anderen eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht vorliegt, die eine Ersetzung des nicht rechtzeitig gestellten Antrags im Rahmen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ermöglichen könnte. 92V. 93Die vom Kläger erstrebte Rechtsanwendung - Gewährung einer Altersrente auf der Grundlage des ZRBG bereits für die Zeit ab dem 01.07.1997 - trotz Versäumung der Antragsfrist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI - ist schließlich auch unter Berücksichtigung des sogenannten Wiedergutmachungsgedankens nicht möglich. Denn zugunsten des Klägers wirkt sich hier auch nicht der vom Bundesgerichtshof (BGH) zum Entschädigungsrecht entwickelte Grundsatz aus, dass eine Gesetzesauslegung, die möglich ist und dem Ziel entspricht, das zugefügte Unrecht so bald und so weit wie irgend möglich wiedergutzumachen, den Vorzug gegenüber jeder anderen Auslegung verdient, die die Wiedergutmachung erschwert oder zunichte macht (Urteile des BGH vom 26.02.1960, IV ZR 255/59, RzW 1960, 262; vom 22.02.2011, IX ZR 113/00, BGH Report 2001, 372). Zwar ist hiervon bei der Auslegung einschlägiger Vorschriften auch das BSG ausgegangen; der Bevollmächtigte des Klägers hat die einschlägigen Entscheidungen des BSG auch (in anderem Zusammenhang) genannt (Urteile vom 26.10.1976, 12/1 RA 81/75, SozR 5070 § 9 Nr. 1; vom 12.10.1979, 12 RK 15/78, SozR 5070 § 10 a Nr. 2; vom 28.02.1984, 12 RK 50/82, SozR 5070 § 9 Nr. 7). Dennoch führt dies hier nicht zu einem anderen Ergebnis. Der Gesetzgeber hat mit dem ZRBG zur Wiedergutmachung erlittenen Unrechts Rentenzeiten, die mit in einem Ghetto verrichteter Arbeit erworben wurden, unabhängig von weiteren Voraussetzungen (insbesondere nach dem FRG) als Regelaltersrente zahlbar gemacht. Anders als etwa bei der Zuerkennung eines festen Entschädigungsbetrags handelt es sich damit bei den auf der Grundlage des ZRBG gezahlten Leistungen um Renten, die dem Recht der gesetzlichen Rentenversicherung nach dem SGB VI folgen. Die aus dieser Konzeption folgenden Konsequenzen, wie etwa der Verfall von Rentenansprüchen für die Vergangenheit bei Versäumung der Antragsfrist, treten aber bei allen Renten gleichermaßen ein und widersprechen insofern auch nicht dem Wiedergutmachungsgedanken. 94Aus dem gleichen Grund lässt sich auch kein anderes Ergebnis aus § 2 Absatz 2 Halbsatz 2 SGB I ableiten, wonach bei der Auslegung der Vorschriften des SGB sicherzustellen ist, dass die sozialen Rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden. 95Nach alledem hat der Kläger keinen Anspruch auf den Beginn der Regelaltersrente vor dem 01.05.2010 und damit auch nicht auf Zahlung von Regelaltersrente für die Zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.04.2010. Im Übrigen wirkt es sich zugunsten des Klägers aus, dass die Beklagte für den Zugangsfaktor (§ 77 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 b SGB VI) davon ausgegangen ist, dass die Klägerin die Altersrente nach Erreichen der Regelaltersgrenze erst zum 01.05.2010 in Anspruch genommen hat, so dass die Beklage insofern die Rente auch nach einem höheren Zugangsfaktor als bei einem (begehrten) Rentenbeginn zum 01.07.1997 berechnet hat (vgl. § 3 Absatz 2 ZRBG). Angesichts des hohen Lebensalters des Klägers dürfte sich allerdings sein wirtschaftliches Interesse eher auf eine (größere) Nachzahlung als auf eine laufende höhere Rente richten. Zu dem weiteren Vortrag des Bevollmächtigten , dass die Regelungen der §§ 3 ZRBG und 44 SGB X sowie das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs je nachdem, ob es sich um ein Überprüfungsverfahren oder eine Erstbescheidung handele, zu sehr unterschiedlichen Folgen für den Rentenbeginn führen würden (Rentenbeginn ab 1997, ab 2005 oder erst ab Rentenantragstellung) und dies den Betroffenen schwierig zu vermitteln sei, ist auf Folgendes hinzuweisen: Überprüfungsanträgen nach Ablehnungsbescheiden, die seit 2009 - fußend auf der "Rechtsprechungswende" des Bundessozialgerichts vom 02.06.2009 und 03.06.2009 zur Auslegung der Rechtsbegriffe des "Entgelts" und des Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem Willensentschluss" - gestellt wurden, kann nach § 44 Absatz 4 SGB X Rückwirkung maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen (vgl. allerdings die anhängigen zahlreichen Revisionen im 5. und 13 Senat des BSG zu der Frage: " Kann eine Rente bei Berechtigten des Personenkreises des § 1 ZRBG im Falle eines erstmaligen Rentenantrages noch vor Juli 2003 schon ab dem 01.07.1997 beginnen, wenn bereits eine bestandskräftig gewordene Ablehnung des Rentenantrags vorlag und die Rente erst danach aufgrund eines Überprüfungsverfahrens bewilligt wurde unter Anwendung von § 44 SGB X oder § 100 Absatz 4 SGB VI). Auch Erstbescheidungen aufgrund erstmaliger Antragstellung seit der "Rechtsprechungswende" in 2009 könnte selbst bei Vorliegen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs Rückwirkung nur in Anwendung des § 44 Absatz 4 SGB X (Urteil des erkennenden Senats vom 24.05.2013, L 14 R 432/12 - juris -; dazu anhängig B 13 R 23/13 R) und damit ebenfalls maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen. Liegen die Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs allerdings nicht vor, können Rentenleistungen in Einklang mit § 99 SGB VI erst ab dem Antragsmonat gewährt werden. 96Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Absatz 1 SGG. 97Die Revisionszulassung folgt aus § 160 Absatz 2 Nr. 1 SGG, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

die berufung gegen das urteil des sozialgerichts düsseldorf vom 06.12.2012 wird zurückgewiesen. außergerichtliche kosten sind auch im berufungsverfahren nicht zu erstatten. die revision wird zugelassen. 1

2streitig ist der beginn einer dem kläger zustehenden regelaltersrente nach dem gesetz zur zahlbarmachung von renten aus beschäftigungen in einem ghetto (zrbg). 3der kläger wurde am 00.00.1930 in rumänien geboren. er ist jüdischen glaubens und anerkannter verfolgter im sinne des bundesentschädigungsgesetzes (beg). seit 1948 lebt er in israel und ist israelischer staatsbürger. 4im rahmen eines antragsverfahrens beim regierungsbezirksamt für wiedergutmachung und verwaltete vermögen koblenz im jahr 1957 gab er an, im oktober 1941 in das ghetto czernowitz eingewiesen worden zu sein. ende oktober 1941 sei er nach ataki deportiert worden und dann in das ghetto moghilew eingewiesen worden. danach sei er in das lager zal balki interniert worden. weiter gab er unter anderem an, dass er im jahr 1947 von rumänien nach israel ausgewandert sei. 5ein weiterer lebenslauf des klägers enthält die angabe, dass er von 1947 bis 1948 in zypern gelebt habe. weiter findet sich im zusammenhang mit dem entschädigungsverfahren eine bescheinigung, dass der kläger ab dem 03.03.1948 eine mittelschule in israel besucht habe. 6mit feststellungsbescheid vom 07.06.1962 setzte das bezirksamt für wiedergutmachung koblenz für den schaden an der freiheit des klägers eine wiedergutmachung in höhe von dm 4650,- fest. zur entschädigung von vom kläger durch verfolgungsmaßnahmen erlittene körperliche schäden kam es im jahr 1970 zu einer vergleichsweisen einigung dahingehend, dass der kläger für den zeitraum ab dem 01.01.1971 eine laufende rente in höhe von monatlich dm 187,- erhielt. 7am 26.12.1989 beantragte der kläger bei der beklagten eine rente und die anerkennung von zeiten nach dem fremdrentengesetz (frg). er gab in diesem zusammenhang an, im zeitraum von märz 1946 bis oktober 1948 in rumänien als schlosser beschäftigt gewesen zu sein. am 24.04.1991 meldete sich das büro "k" unter vorlage einer vollmacht für den kläger. in einem fragebogen zu ersatzzeiten im jahr 1992 gab der kläger an, in den jahren 1941 bis 1944 ns-verfolgungsmaßnahmen in transnistrien erlitten zu haben. 8mit bescheid vom 14.01.1994 lehnte die beklagte den antrag ab. die angegebene beschäftigungszeit (märz 1946 bis oktober 1948) sei nicht glaubhaft, weil der kläger im entschädigungsverfahren angegeben habe, bereits früher nach israel ausgewandert zu sein und sich im jahr 1947 auch auf zypern aufgehalten zu haben. am 31.01.1994 erhob der kläger durch "k" widerspruch gegen diesen bescheid. am 14.03.1995 stellte der kläger beim israelischen rentenversicherungsträger einen antrag auf altersrente. 9am 20.12.1995 erteilte "k" dem heutigen klägerbevollmächtigten eine vollmacht zur vertretung der interessen des klägers. dieser begründete den widerspruch damit, dass sich der kläger bei seinen früheren angaben möglicherweise geirrt habe. am 12.09.1996 nahm der kläger den widerspruch zurück. 10mit bescheid vom 27.09.1996 wies die beklagte den antrag des klägers vom 01.01.1990 auf die nachentrichtung von beiträgen und die entrichtung freiwilliger beiträge zurück. 11am 14.05.2010 beantragte der kläger bei der beklagten "die überprüfung" des "ablehnungsbescheides nach § 44 sgb x und die anerkennung von beitragszeiten sowie die rentenzahlung nach dem zrbg". er nahm hierbei bezug auf die rechtsprechung des bundessozialgerichts in seinen urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009. mit bescheid vom 16.04.2011 versagte die beklagte die gewährung der beantragten rente unter hinweis auf nicht eingereichte unterlagen des klägers. gegen diesen bescheid erhob der kläger am 21.04.2011 widerspruch. der kläger konkretisierte die verfolgungszeiten dahingehend, dass er im zeitraum von oktober 1941 bis november 1941 im ghetto moghilew (transnistrien), im november 1941 in ghetto zhmerinka und im zeitraum von november 1941 bis märz 1944 im ghetto balki (auch jeweils transnistrien) interniert gewesen sei. 12mit bescheid vom 01.09.2011 gewährte die beklagte dem kläger eine regelaltersrente in höhe von eur 178,11 monatlich für den zeitraum ab dem 01.05.2010. sie erkannte hierbei beitragszeiten nach dem zrbg im zeitraum vom 01.01.1942 bis zum 18.03.1944 und ersatzzeiten für den zeitraum vom 22.05.1944 bis zum 31.12.1949 an. der kläger erhob am 05.09.2011 widerspruch gegen diesen bescheid. er begründete diesen widerspruch nicht. 13mit widerspruchsbescheid vom 03.07.2012 wies die beklagte den widerspruch zurück. 14nach § 19 des vierten buchs sozialgesetzbuch (sgb iv) würden leistungen aus der gesetzlichen rentenversicherung nur auf antrag erbracht. der rentenantrag löse gemäß § 115 abs.1 sgb vi das verwaltungsverfahren aus. er bestimme in zusammenhang mit § 99 sgb vi den rentenbeginn. mit § 3 zrbg habe der gesetzgeber keine spezialregelung zur allgemeinen regelung des § 99 sgb vi geschaffen. dieser regele nur, dass ein bis zum 30.06.2003 gestellter rentenantrag als ein zum 18.06.1997 gestellter antrag gelte und stelle somit eine antragsfiktion, aber keine spezielle beginnsvorschrift dar. der kläger habe den rentenantrag am 14.05.2010 und damit nach dem 30.05.2003 gestellt. aufgrund der regelung des § 99 abs.1 s.2 sgb vi, wonach die altersrente mit dem antragsmonat beginne, sei die rente ab dem 01.05.2010 zu gewähren. 15der antrag könne auch keinen erfolg haben, wenn man ihn als antrag gemäß § 44 des zehnten buchs sozialgesetzbuch (sgb x) auslege. der bescheid vom 14.01.1994, der aufgrund der rücknahme des gegen ihn gerichteten widerspruchs bestandskräftig geworden sei, sei nicht unrichtig gewesen. zu diesem zeitpunkt sei das zrbg nämlich noch gar nicht in kraft getreten. § 44 sgb x könne auch in verbindung mit einem sozialrechtlichen herstellungsanspruch nicht zu einem erfolg des widerspruchs führen. eine rechtswidrige pflichtverletzung könne bereits deshalb nicht festgestellt werden, weil das bundessozialgericht erstmals in seinen urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009 die tatbestandsmerkmale nach dem zrbg "gegen entgelt" und "aus eigenem willensentschluss" erweiternd ausgelegt habe. 16es sei auch nicht möglich, den rentenantrag des klägers beim israelischen versicherungsträger vom 14.03.1995 über art.27 des sozialversicherungsabkommens zwischen israel und der bundesrepublik deutschland als maßgeblichen antrag auf altersrente heranzuziehen. durch die rücknahme des widerspruchs gegen den ablehnenden bescheid vom 14.01.1994 sei auch das aufgrund des israelischen rentenantrages eröffnete verfahren beendet worden. da der widerspruch gegen den deutschen rentenbescheid zum zeitpunkt der antragstellung in israel nämlich noch anhängig gewesen sei und der israelische antrag sich auf den gleichen verfahrensgegenstand gerichtet habe, habe der kläger dokumentiert, dass auch an der weiterverfolgung des israelischen antrags kein interesse mehr bestehe. 17am 11.07.2012 hat der kläger vor dem sozialgericht (sg) düsseldorf klage gegen den bescheid vom 01.09.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheids vom 03.07.2012 erhoben. er hat vorgetragen, dass der rentenbeginn bereits früher anzusetzen sei. er sei im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob er den antrag bereits am 30.06.2003 gestellt hätte. die rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive gesetzesauslegung in der vergangenheit, die insbesondere sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte gebiete von der einbeziehung in das zrbg ausgeschlossen habe, die antragsteller davon abgehalten, den aufwand eines früheren antragsverfahrens zu betreiben. damit hätten sie die sich aus dem sozialrechtsverhältnis ergebende verpflichtung zur gebotenen förderung sozialer rechte verletzt. im vorliegenden fall ergebe sich dies insbesondere daraus, dass er sich in ghettos in transnistrien (rumänien) aufgehalten habe. bis zum jahr 2009 habe die beklagte ausdrücklich ausgeführt, dass das zrbg auf ghettos in rumänien keine anwendung finde. auch der präsident des sozialgerichts düsseldorf habe geäußert, dass die meisten klagen hätten abgewiesen werden müssen. aufgrund der in vielen fällen geäußerten rechtsauffassung seien andere personen davon abgehalten worden, einen rentenantrag zu stellen. auch er habe sich aufgrund der chancenlosigkeit dazu entschlossen, das psychisch und physisch belastende rentenverfahren nicht durchzuführen. im hinblick auf den von ihm angenommenen sozialrechtlichen herstellungsanspruch verweist der kläger auf die urteile des bundessozialgerichts, 13rj23/95, 13 rj 5/95 und 12 rk 27/88. 18die unrichtigkeit eines bescheides sei aus heutiger sicht und nicht aus der sicht des zeitpunkts der bescheiderteilung zu beurteilen. der kläger hat einen anonymisierten bescheid aus einem parallelverfahren aus dem jahr 2003 beigefügt, in dem die beklagte einen anspruch nach dem zrbg mit der begründung der fehlenden anwendbarkeit des zrbg auf ghettos in transnistrien abgelehnt hat. 19die beklagte hat auf ihr vorbringen im widerspruchsbescheid verwiesen. zudem hat sie ausgeführt, dass keine pflichtverletzung der beklagten in gestalt einer fehlerhaften allgemeininformation vorliege. das urteil des bsg - 13 rj 23/95 - sei weiter nicht anwendbar, weil die klägerin im dortigen fall bereits vor der antragstellung in beziehung zum deutschen rentenversicherungsträger gestanden habe. auch die anderen entscheidungen des bundessozialgerichts beträfen fälle, in denen bereits ein sozialrechtsverhältnis zwischen den beteiligten bestanden habe. auch sei darauf hinzuweisen, dass am 30.06.2003 keine ausschlussfrist abgelaufen sei. an diesem tag sei zwar die möglichkeit einer fiktivverlegung des antrags auf den juni 1997 abgelaufen, es sei jedoch auch nachträglich möglich gewesen, einen rentenantrag zu stellen. 20mit urteil vom 06.12.2012 hat das sg düsseldorf die klage ohne mündliche verhandlung abgewiesen. der rentenbeginn sei mit dem 01.05.2010 zutreffend angesetzt, weil der kläger erst am 14.05.2010 die rente nach dem zrbg beantragt habe. 21etwas anderes lasse sich auch nicht aus dem rentenantrag des klägers aus dem jahr 1989 herleiten. dieser sei nämlich mit dem bescheid vom 14.01.1994 bestandskräftig abgelehnt worden. grundsätzlich sei bei der rechtlichen beurteilung auf die rechtslage zum zeitpunkt der bekanntgabe abzustellen, es sei denn, dass der gesetzgeber angeordnet habe, dass die geänderte rechtslage auch die vergangenheit erfasse. das zrbg sei aber erst mit wirkung zum 01.07.1997 in kraft getreten. das sg hat sich weiter der rechtsauffassung der beklagten angeschlossen, dass die rücknahme des widerspruchs gegen den bescheid vom 14.01.1994 auch den israelischen rentenantrag erfasse. 22einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch hat das sg nicht angenommen. weder im hinblick auf die auslegung des entgeltbegriffs im zrbg noch auf dessen anwendung auf ghettos in transnistrien habe die beklagte eine fehlerhafte allgemeininformation erteilt. vielmehr habe sie die restriktive rechtsanwendung nur in parallelverfahren zur geltung gebracht. eine pflichtverletzung bestehe auch deshalb nicht, weil die beklagte sich zum damaligen zeitpunkt in übereinstimmung mit der höchstrichterlichen rechtsprechung befunden habe. weiter habe vor der antragstellung durch den kläger im jahr 2010 kein sozialrechtsverhältnis zwischen ihm und der beklagten bestanden. ein verstoß gegen art.3 abs.1 gg bestehe nicht. eine ungleichbehandlung zu anderen antragstellern sei dadurch gerechtfertigt, dass diese ihre anträge nicht hätten bestandskräftig werden lassen oder zurückgenommen hätten. 23am 31.12.2012 hat der kläger berufung gegen das urteil eingelegt. die beteiligten wiederholen im wesentlichen ihr vorbringen aus dem verwaltungsverfahren. insbesondere hält die beklagte die vom kläger zitierten urteile des bundessozialgerichts nicht für anwendbar, weil in diesen fällen ein sozialrechtsverhältnis bestanden habe. der kläger bezieht sich auch noch mal ausdrücklich auf die besonderheit des vorliegenden verfahrens, nämlich die tätigkeit in einem ghetto in transnistrien. 24der kläger beantragt, 25das urteil des sozialgerichts düsseldorf vom 06.12.2012 zu ändern und die beklagte unter änderung des bescheides vom 01.09.2011 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 03.07.2012 zu verurteilen, den bescheid vom 14.01.1994 zurückzunehmen und ihm regelaltersrente bereits ab 01.07.1997 zu gewähren. 26die beklagte beantragt, 27die berufung zurückzuweisen. 28zur weiteren sachverhaltsdarstellung und hinsichtlich des vorbringens der beteiligten im einzelnen wird auf die prozessakte und die verwaltungsakte der beklagten bezug genommen. der wesentliche inhalt dieser akten ist gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 29

30die zulässige berufung ist nicht begründet. das sozialgericht hat die klage zu recht abgewiesen, weil der bescheid der beklagten vom 01.09.2011 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 03.07.2012 nicht rechtswidrig ist und den kläger nicht in seinen rechten verletzt, § 54 absatz 2 sgg. denn die beklagte hat rechtmäßig entschieden, dass der kläger keinen anspruch auf zahlung der regelaltersrente vor dem 01.05.2010 und damit auch nicht für die zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.04.2010 hat. 31gemäß § 99 sgb vi hat der kläger einen anspruch auf zahlung seiner regelaltersrente erst für die zeit ab dem 01.05.2010, weil er dem antragserfordernis des § 115 absatz 1 satz 1 sgb vi unterlag und als zu berücksichtigender antrag allein sein rentenantrag vom 14.05.2010 in frage kommt (dazu i.). ein früherer rentenbeginn kann weder aufgrund einer verlängerung der rentenantragsfrist entsprechend der rechtsprechung des bsg zur verlängerung von nachentrichtungsfristen (dazu ii.) noch aufgrund des antrags des klägers nach § 44 sgb x hinsichtlich des ablehnungsbescheides vom 14.01.1994 (dazu iii.) noch aufgrund eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs (dazu iv.) noch unter berücksichtigung des sog. wiedergutmachungsgedankens (dazu v.) angenommen werden. 32i. 33gemäß § 99 sgb vi hat der kläger einen anspruch auf zahlung seiner regelaltersrente erst für die zeit ab dem 01.05.2010. die anspruchsvoraussetzungen für eine regelaltersrente des klägers nach § 35 sgb vi und nach maßgabe des zrbg waren für ihn zwar mit (dem rückwirkenden) inkrafttreten des zrbg vom 20.06.2002 (artikel 1 des gesetzes vom 20.06.2002, veröffentlicht am 27.06.2002, bgbl i, 2074) zum 01.07.1997 (artikel 3 absatz 2 des gesetzes vom 20.06.2002) erfüllt, weil er bereits im mai 1995 sein 65. lebensjahr vollendet hatte, zeiten nach dem zrbg vom 01.01.1942 bis zum 18.03.1944 vorliegen und er hierdurch auch die allgemeine wartezeit erfüllt. 34weitere voraussetzung für die gewährung einer altersrente an den kläger war aufgrund der vorschrift des § 115 absatz 1 satz 1 sgb vi aber ein wirksamer rentenantrag. 35mit dem inkrafttreten der §§ 19 satz 1 sgb iv und 115 absatz 1 satz 1 sgb vi am 01.01.1992 ist nämlich das antragsprinzip eingeführt worden: danach werden leistungen aus der gesetzlichen rentenversicherung grundsätzlich nur auf antrag erbracht. erst der rentenantrag löst regelmäßig das verwaltungsverfahren aus. der rentenantrag ist dabei auch für den rentenbeginn nach § 99 sgb vi maßgeblich. danach wird eine rente aus eigener versicherung von dem kalendermonat an geleistet, zu dessen beginn die anspruchsvoraussetzungen für die rente erfüllt sind, wenn die rente bis zum ende des 3. kalendermonats nach ablauf des monats beantragt wird, in dem die anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (§ 99 absatz 1 satz 1 sgb vi). bei späterer antragstellung wird eine rente aus eigener versicherung von dem kalendermonat an geleistet, in dem die rente beantragt wird, § 99 absatz 1 satz 2 sgb vi. 36§ 99 absatz 1 satz 2 sgb vi gestaltet einen materiell rechtlichen, die fälligen und ab dem 01.01.1992 entstandenen einzelansprüche aus einem recht auf regelaltersrente vernichtenden einwand aus. dieser greift dann platz, wenn der antrag mehr als drei kalendermonate nach ablauf des monats gestellt wird, in dem das recht auf rente entstanden ist (bsg, urteil vom 02.08.2000, b 4 ra 54/99 r, sozr 3 2600 § 99 nr. 5 (rdnr. 17)). nachdem der kläger die anspruchsvoraussetzungen für eine regelaltersrente nach § 35 sgb vi und nach maßgabe des zrbg mit (dem rückwirkenden) inkrafttreten des zrbg zum 01.07.1997 erfüllt hatte, war der dritte kalendermonat nach ablauf dieses monats der oktober 1997. 37da aber nach § 99 absatz 1 satz 2 sgb vi bei späterer antragstellung eine rente aus eigener versicherung erst vom antragsmonat an geleistet wird, war rente ab dem 01.05.2010 zu leisten. in diesem zusammenhang kommt als maßgeblicher antrag auch allein der antrag des klägers vom 14.05.2010 in betracht. der kläger kann sich weder auf seinen früheren antrag vom 26.12.1989 noch auf den im jahr 1995 in israel gestellten altersrentenantrag berufen. 38zunächst kann er sich nicht auf seinen rentenantrag vom 26.12.1989 berufen. hinsichtlich dieses antrags hat die beklagte nämlich mit bescheid vom 14.01.1994 eine - nunmehr bestandskräftige - ablehnende entscheidung getroffen. den gegen diesen bescheid am 31.01.1994 erhobenen widerspruch hat der nunmehrige klägerbevollmächtigte am 13.09.1996 zurückgenommen. diese rücknahme war auch wirksam. der nunmehrige klägerbevollmächtigte war mit vollmacht vom 20.12.1995 von "k" unterbevollmächtigt worden, die wiederum am 18.04.1991 vom kläger in der sache mandatiert worden war. 39als früherer antrag des klägers kommt auch nicht sein am 14.03.1995 in israel gestellter antrag auf altersrente in betracht. zwar hat das bundessozialgericht mit urteil vom 19.04.2011 - b 13 r 20/10r - juris - (die entscheidung des senats vom 12.02.2010, l 14 r 3/08 - juris - bestätigend) entschieden, dass ein in israel gestellter antrag auf altersrente gemäß art.27 abs.2 s.1 des abkommens zwischen der bundesrepublik deutschland und dem staat israel über soziale sicherheit (abk israel sozsich) auch für die deutsche altersrente zu berücksichtigen ist. der israelische antrag gilt - sowohl formell als auch materiell - zugleich als antrag auf "entsprechende leistung" nach deutschem recht (bsg, urteil vom 19.04.2011 - b 13 r 20/10 r - juris (rdnr.19)). 40die bestandskräftige entscheidung vom 14.01.1994 erfasst jedoch auch den israelischen rentenantrag, soweit dieser sich auf die gewährung einer deutschen altersrente bezog, weil insoweit ein identischer streitgegenstand vorliegt. 41das bsg hat in dem urteil b 13 r 20/10 r (juris (rdnr.19) ausgeführt, dass art. 27 abs.2 s.2 abk israel sozsich eine antragsfiktion bewirkt, die keine ausdrückliche geltendmachung deutscher versicherungszeiten, keine übermittlung des israelischen antrags an den versicherungsträger und keine tatsächliche kenntnis des deutschen rentenversicherungsträgers voraussetzt. der antragsteller soll damit von der mühe einer doppelten antragstellung entbunden werden. die antragsgleichstellung bewirkt die "automatische" erstreckung eines antrags auf leistung in einem vertragsstaat auf die entsprechende leistung in dem anderen vertragsstaat (bsg, wie vor, rdnr.23 (juris)). aufgrund der automatischen funktion als deutscher rentenantrag war der gegenstand des israelischen antrags mit dem gegenstand des antrags des klägers vom 26.12.1989 identisch, soweit ersterer sich auf die eine mögliche altersrente bezog. 42das bsg hat nunmehr im urteil b 13 r 40/10 r vom 07.02.2012 auch ausdrücklich festgestellt, dass sich die bestandskräftige entscheidung über einen deutschen altersrentenantrag auf einen bereits zuvor gestellten israelischen antrag auswirkt. hierzu führt es aus (rdnr.34 (juris)): 43"ob die klägerin vor dem 30.6.2003 weitere rentenanträge zb bei einem israelischen versicherungsträger (mit wirkung für die deutsche gesetzliche rentenversicherung: s hierzu senatsurteil vom 19.4.2011 - b 13 r 20/10 r - zur veröffentlichung in sozr 4-6480 art 27 nr 1 vorgesehen) gestellt hat, kann im vorliegenden verfahren dahingestellt bleiben. denn solche anträge hätten sich auch dann mit erlass des bescheids der beklagten vom 19.11.2004 erledigt, wenn sie der beklagten nicht bekannt waren. denn dieser bescheid ist mit eintritt seiner bestandskraft nach § 77 sgg "in der sache" bindend geworden (vgl zur bindungswirkung bestandskräftiger verwaltungsakte bereits bsg vom 21.9.1962 - bsge 18, 22, 26 = sozr nr 35 zu § 77 sgg). nach der rücknahme des ablehnungsbescheids vom 19.11.2004 nach § 44 sgb x ist daher auch insoweit die rückwirkende rentenzahlung durch § 44 abs 4 sgb x beschränkt." 44dieser rechtsauffassung schließt der erkennende senat sich vollumfänglich an. 45der aus § 99 sgb vi resultierende rentenbeginn am 01.05.2010 erfährt durch § 3 absatz 1 satz 1 zrbg keine änderung. nach dieser vorschrift gilt (nur) ein bis zum 30.06.2003 gestellter antrag auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung als am 18.06.1997 gestellt. wurde der antrag bis zum 30.06.2003 gestellt, wird durch § 3 absatz 1 satz 2 zrbg das antragsdatum fiktiv auf den 18.06.1997 festgesetzt. damit wurden jene berechtigten, die durch die verkündung des zrbg am 27.06.2002 davon kenntnis erlangten und sich aufgrund dieses gesetzes binnen gut einen jahres nach seiner verkündung zu einem antrag auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung veranlasst sahen, so behandelt, als hätten sie den antrag bereits am tage des bsg-urteils (vom 18.06.1997, 5 rj 66/95, bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto gestellt (vgl. bsg, urteil vom 03.05.2005, b 13 rj 34/04 r, bsge 94, 294 (rdnr. 29)). dass bereits 65-jährige berechtigte mit erfüllter wartezeit aufgrund des rückwirkenden inkrafttretens des zrbg vom 20.06.2002 zum 01.07.1997 trotz erst am 27.06.2002 erfolgter verkündung des zrbg und damit erstmalig gegebener möglichkeit zur kenntnisnahme dieses gesetzes einen antrag bis spätestens oktober 1997 hätten stellen müssen, um die zwingende folge eines anspruchsverlusts nach § 99 absatz 1 sätze 1 und 2 sgb vi zu vermeiden, wurde durch § 3 absatz 1 satz 1 zrbg modifiziert. die vorschrift regelt nämlich nicht selbst unmittelbar den rentenbeginn, sondern fingiert lediglich den maßgeblichen zeitpunkt der antragstellung (bsg, urteil vom 07.02.2012, b 13 r 40/11 r, bsge 110, 97 (rdnr. 22 m.w.n.)). die amtliche überschrift des § 3 absatz 1 zrbg ("besonderheiten beim rentenbeginn") verdeutlicht dabei, dass die regelung nicht selbst den rentenbeginn für "renten aus beschäftigungen in einem ghetto" festlegt, sondern lediglich besonderheiten hinsichtlich eines einzelnen für den rentenbeginn nach § 99 sgb vi bedeutsamen umstandes - des zeitpunktes der antragstellung - normiert. dies geht auch aus der regelung des § 1 absatz 2 zrbg hervor, wonach dieses gesetz "die rentenrechtlichen vorschriften des gesetzes zur regelung der wiedergutmachung nationalsozialistischen unrechts in der sozialversicherung" (wgsvg) ergänzt. nach § 7 wgsvg ergänzen jedoch wiederum diese vorschriften "zugunsten von verfolgten die allgemein anzuwendenden vorschriften des sechsten buches sozialgesetzbuch". 46dem aus § 99 sgb vi resultierenden rentenbeginn am 01.05.2010 steht nicht entgegen, dass der kläger möglicherweise von der frist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi und vom rückwirkenden inkrafttreten des am 27.06.2002 veröffentlichten zrbg zum 01.07.1997 keine kenntnis hatte. eine wiedereinsetzung in den vorigen stand gemäß § 27 absatz 1 satz 1 sgb x kann ihm nicht zugebilligt werden. zwar ist eine wiedereinsetzung grundsätzlich auch bei versäumung einer frist des materiellen sozialrechts zulässig, wenn die betreffende regelung dies ausdrücklich bestimmt oder ihre auslegung dies ergibt (bsg, urteile vom 25.10.1988, 12 rk 22/87, bsge 64, 153 ff.; vom 21.05.1996, 12 rk 43/95, sozr 3 5070 § 21 nr. 3; vom 22.10.1996, 13 rj 23/95, bsge 79, 168 ff.). ob danach eine wiedereinsetzung bei versäumung der dreimonatsfrist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi, der eine wiedereinsetzung nicht ausdrücklich vorsieht, im wege der auslegung zulässig wäre, kann indes offenbleiben (so auch bsg, urteil vom 22.10.1996, a.a.o.). denn gemäß § 27 absatz 3 sgb x kann nach ablauf eines jahres seit dem ende der versäumten frist (hier oktober 1997) die wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden oder die versäumte handlung - hier antrag auf regelaltersrente - nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor ablauf der jahresfrist infolge höherer gewalt unmöglich war. dafür, dass der kläger bis zum ablauf des oktober 1998 durch höhere gewalt an der rechtzeitigen antragstellung gehindert gewesen sein soll, ist nichts ersichtlich. wegen nichteinhaltung der jahresfrist konnte ein allenfalls erstmalig für den 14.05.2010 anzunehmender antrag auf wiedereinsetzung nicht zur wiedereinsetzung führen. hinzu kommt, dass der kläger auch bei bestehender unkenntnis der fristen-regelung des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi nicht im sinne des § 27 absatz 1 sgb x ohne sein verschulden gehindert war, diese frist einzuhalten, weil sich dies aus dem grundsatz der formellen publizität bei der verkündung von gesetzen ergibt. danach gelten gesetze mit ihrer verkündung im bundesgesetzblatt allen normadressaten als bekannt, ohne rücksicht darauf, ob und wann diese tatsächlich davon kenntnis erhalten haben (bsg, urteil vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90 ff.); dieser grundsatz ist auch für die beantwortung der frage bedeutsam, welche gründe eine etwa zulässige wiedereinsetzung rechtfertigen können und ob dazu auch die unkenntnis von dem recht und der befristung seiner ausübung geeignet ist (bsg, urteil vom 09.02.1993, 12 rk 28/92, bsge 72, 80 ff.). eine unkenntnis solcher rechte, deren befristete ausübung im gesetz selbst ausdrücklich geregelt ist, kann eine wiedereinsetzung nicht rechtfertigen (bsg, urteile vom 21.05.1996 und 22.10.1996, a.a.o.). 47da eine etwaige rechtsunkenntnis des klägers über die frist des § 99 sgb vi eine wiedereinsetzung nicht begründen kann, scheidet auch eine nachsichtgewährung aus, falls für sie bei einer grundsätzlichen anwendung der wiedereinsetzung auch auf fristen des materiellen sozialrechts überhaupt noch raum sein sollte (vgl. bsg, urteil vom 27.09.1983, 12 rk 7/82, sozr 5750 art. 2 § 51a nr. 55). 48ii. 49ein früherer rentenbeginn als zum 01.05.2010 kann dem kläger auch nicht aufgrund einer verlängerung der rentenantragsfrist entsprechend der von seinem bevollmächtigten angeführten rechtsprechung des bundessozialgerichts zur verlängerung von nachentrichtungsfristen (urteile vom 01.12.1978, 12 rar 56/77, sozr 4100 § 141 e nr. 4; vom 12.10.1979, 12 rk 15/78, sozr 5070 § 10 a nr. 2; vom 24.10.1985, 12 rk 48/84, sozr 5070 § 10 a nr. 13; vom 26.06.1985, 12 rk 23/84 - juris -; vom 03.05.2005, b 13 rj 34/04 r, bsge 4 2600 § 306 nr. 1) eingeräumt werden. 50etwaige rechtsprechung zur verlängerung von nachentrichtungsfristen ist auf den vorliegenden fall schon dadurch nicht übertragbar, dass die antragstellung nach dem zrbg nicht an eine frist gebunden ist. die in § 3 des zrbg genannte frist bis zum 30.06.2003 führt lediglich zu einer fiktivverlegung des rentenantrags auf den 18.06.1997 (= tag des bsg-urteils b 5 rj 66/95 (bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto). jedoch war und ist auch nach juni 2003 jederzeit die möglichkeit zur geltendmachung eines rentenanspruchs auf der grundlage des zrbg gegeben. 51auch im übrigen sind die diesbezüglich vom bevollmächtigten des klägers genannten entscheidungen auf den vorliegenden fall nicht übertragbar. die entscheidung des 12. senats des bsg vom 12.10.1979 hatte keine verlängerung einer antragsfrist oder einer nachentrichtungsfrist zum inhalt. vielmehr erweiterte der 12. senat des bsg den unter § 10 a wgsvg fallenden personenkreis auch auf solche personen, die nach kriegsende nicht in den geltungsbereich des wgsvg zurückgekehrt waren, so dass auch diese die durch § 10 a wgsvg geregelte möglichkeit zur beitragsentrichtung längstens für die zeit bis zum 31.12.1955 nutzen konnten. ebensowenig befasst sich die entscheidung des 13. senats des bsg vom 03.05.2005 mit der verlängerung einer antragsfrist oder einer nachentrichtungsfrist. vielmehr hat der 13. senat des bsg dort eine rechtsfortbildung zur schließung einer gesetzgeberischen lücke im zrbg dahingehend vorgenommen, dass die vorschrift des § 306 absatz 1 sgb vi für bestandsrentner, die bereits vor dem 18.06.1997 (= tag des bsg-urteils b 5 rj 66/95 (bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto) eine altersrente bezogen haben, und die vor dem 30.06.2003 einen antrag auf zahlung der rente unter bezugnahme auf das zrbg gestellt hatten, nicht nachteilig anzuwenden ist, und zwar aus gründen der gleichbehandlung. aus dem leitsatz des urteils des 12. senats vom 24.10.1985 ergibt sich wiederum der grund, warum hier eine ursprünglich (am 31.12.1975) bereits abgelaufene ausschlussfrist (zur nachentrichtung von beiträgen nach § 10 a absatz 2 wgsvg) neu zu eröffnen war (was dann unter bezugnahme auf die entscheidung vom 24.10.1985 erfolgte mit einer neueröffnung bis zum 31.12.1986); grund war nämlich, dass durch eine zuvor erfolgte rechtsprechung des bsg (vom 17.03.1981 bzw. 24.06.1981) eine gesetzeslücke in der form geschlossen wurde, als dass für einen weiteren personenkreis das nachentrichtungsrecht erstmals ermöglicht wurde. der entscheidung des 12. senats vom 01.12.1978 lag zugrunde, dass das bsg die frist des § 141 e absatz 1 satz 2 arbeitsförderungsgesetz für einen antrag auf konkursausfallgeld neu eröffnet hat, weil es insoweit eine planwidrige unvollständigkeit (lücke) im einführungsgesetz zum einkommenssteuergesetz von 1974 erkannt hat. in der entscheidung vom 26.06.1985 wiederum sah sich der 12. senat des bsg infolge seiner rechtsprechung vom 27.03.1980, dass in ausfüllung einer gesetzeslücke artikel 2 § 5 b angestelltenversicherungs-neuregelungsgesetzes auf vorstandsmitglieder von großen versicherungsvereinen auf gegenseitigkeit analog anzuwenden sei, veranlasst, die in dieser norm enthaltende befristung (31.12.1979) auf einen angemessenen zeitpunkt nach dem bekanntwerden seines urteils vom 27.03.1980 zu verschieben. 52der vorliegende sachverhalt unterscheidet sich von den vorgenannten konstellationen aber dadurch, dass die rechtsprechung des bsg zum zrbg vom 02. und 03. juni 2009 sich lediglich mit der auslegung unbestimmter rechtsbegriffe und damit mit der reinen auslegung eines gesetzes befasst hat. es hat aber nicht gesetzeslücken im wege richterlicher rechtsfortbildung geschlossen. 53darüber hinaus führt der - verspätete - antrag des klägers nicht dazu, dass er von einem rentenanspruch nach dem zrbg vollständig (und auf dauer) ausgeschlossen wird. die verspätung hat lediglich die folge einer nur eingeschränkten rückwirkung. dass im übrigen der 13. senat im urteil vom 03.05.2005 aus gründen der gleichbehandlung gemäß artikel 3 gg zur anwendbarkeit des zrbg auch für bestandsrentner gelangte (§ 306 sgb vi), vorliegend aber schon kein verstoß gegen artikel 3 gg erkennbar ist, obwohl die klägerin unter anwendung des § 99 sgb vi erst ab dem monat ihrer antragstellung eine regelaltersrente erhält, hat bereits das sozialgericht im angefochtenen urteil zutreffend dargelegt. die von ihr angenommene ungleichbehandlung zu anderen verfolgten mit früherem rentenbeginn ist durch den umstand gerechtfertigt, dass letztere auch zu einem früheren zeitpunkt rente beantragt haben. dies hätte der kläger im gegensatz zu den klägern der vom bsg zu § 306 sgb vi entschiedenen fälle auch in der hand gehabt. 54iii.) 55auch ein möglicher antrag des klägers nach § 44 abs.1 s.1 des zehnten buchs sozialgesetzbuch (sgb x) auf überprüfung des ablehnungsbescheides vom 14.01.1994 führt weder zu einem höheren rentenanspruch noch zu einem früheren rentenbeginn des klägers. 56nach dieser vorschrift ist ein bindend gewordener verwaltungsakt mit wirkung für die vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im einzelfall ergibt, dass bei seinem erlass das recht unrichtig angewandt oder von einem sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und deshalb sozialleistungen zu unrecht nicht erbracht worden sind. 57im vorliegenden fall ist bereits problematisch, ob diesbezüglich überhaupt eine vorbefassung der beklagten vorliegt. da die beklagte sich aber jedenfalls im widerspruchsbescheid auch zum antrag nach § 44 sgb x geäußert hat, ist von einer diesbezüglichen verwaltungsentscheidung auszugehen. 58es ist aber nicht ersichtlich, dass im rahmen des bescheids vom 14.01.1994 das recht unrichtig angewandt wurde. insbesondere kann der kläger sich diesbezüglich nicht auf die vorschriften des zrbg berufen. 59im rahmen der prüfung eines antrags nach § 44 sgb x ist zum zeitpunkt der entscheidung des senats geltendes recht nur zu berücksichtigen, soweit es den zeitpunkt des bescheiderlasses erfasst (bsg, urteil vom 20.07.2011 - az. b 13 r 40/10 r - juris - (rdnr.15,16). das zrbg erfasst aber nicht das jahr 1994, sondern ist erst rückwirkend zum 01.07.1997 in kraft getreten. 60ferner hat die beklagte zu recht die angegebene beschäftigungszeit des klägers nach dem fremdrentengesetz (frg) nicht als im sinne des § 4 abs.1 frg ausreichend glaubhaft gemacht angesehen. der kläger hat den widerspruch zwischen den von ihm angegebenen beschäftigungszeiten im rentenverfahren und seinen angaben im entschädigungsverfahren zu seinem aufenthalt in den jahren 1947 und 1948 nicht aufgelöst. er thematisiert die berücksichtigung von zeiten nach dem frg im vorliegenden verfahren auch nicht mehr. 61iv.) 62der kläger kann auch nicht verlangen, aufgrund eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so behandelt zu werden, als hätte er den antrag auf eine leistung aus der deutschen rentenversicherung spätestens bis zum 30.06.2003 gestellt, um wie begehrt entsprechend § 3 zrbg bereits ab dem 01.07.1997 in den genuss einer rente zu gelangen. ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch, dessen rückwirkung zu einem frühesten rentenbeginn ab dem 01.01.2006 führen könnte (dazu 1.), steht dem kläger nicht zu. eine pflichtverletzung der beklagten, die diesbezügliche voraussetzung wäre, ist nämlich nicht festzustellen.auch die vom bevollmächtigten der klägerin zitierte rechtsprechung des bundessozialgerichts führt nicht zu einem anderen ergebnis (dazu 2.). 631. 64bei der hier vorliegenden erstfeststellung einer rente könnte einem sozialrechtlichen herstellungsanspruch der klägerin selbst für den fall seines vorliegens in entsprechender anwendung des § 44 absatz 4 sgb x rückwirkung nicht bis zum 01.07.1997, sondern nur bis zum 01.01.2006 zukommen. maßgeblich ist hier der (erstmalige/ allein zu berücksichtigende) antrag des klägers auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung aus dem monat oktober 2009. die in § 44 absatz 4 sgb x für eine rückwirkende erbringung von sozialleistungen festgesetzte zeitliche grenze von vier jahren ist nämlich entsprechend anzuwenden, auch wenn die rückwirkende gewährung vorenthaltener leistungen auf einer erstfeststellung im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs beruht (urteil des erkennenden senats vom 24.05.2013, l 14 r 432/12 - juris -; dazu anhängig b 13 r 23/13 r). 652. 66dem kläger steht ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch mit der folge eines frühest- möglichen rentenbeginns ab dem 01.01.2006 nicht zu (dazu a.) die von seinem bevollmächtigten angesprochenen urteile des bundessozialgerichts erfassen die hier vorliegende konstellation nicht (dazu b.). 67a.) der von der rechtsprechung entwickelte sozialrechtliche herstellungsanspruch ist auf die vornahme einer amtshandlung zur herstellung des zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der versicherungsträger entweder seine verpflichtung nach § 13 sgb i zur aufklärung der bevölkerung über ihre sozialen rechte durch unrichtige oder missverständliche allgemeininformationen (bsg, urteile vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3 1200 § 14 nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 rj 17/95, sozr 3 5750 art. 2 § 6 nr. 15) oder die ihm aufgrund eines gesetzes oder konkreten sozialrechtsverhältnisses dem versicherten gegenüber erwachsenden haupt- oder nebenpflichten, insbesondere zur beratung, zur auskunft und zu hinweisen nach §§ 14 und 15 sowie 115 absatz 6 sgb vi, nicht verletzt hätte (ständige rechtsprechung, vgl. urteile des bsg vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3-1200 § 14 nr 12 m.w.n. und vom 25.01.1996, 7 rar 60/94, sozr 3-3200 § 86a nr 2). voraussetzung ist weiter, dass die verletzte pflicht dem sozialleistungsträger gerade gegenüber dem versicherten oblag, diesem also ein entsprechendes subjektives recht einräumt, dass die objektiv rechtswidrige pflichtverletzung zumindest gleichwertig (neben anderen bedingungen) einen nachteil des versicherten bewirkt hat und dass die verletzte pflicht darauf gerichtet war, den betroffenen gerade vor den eingetretenen nachteilen zu bewahren (schutzzweckzusammenhang). schließlich muss der durch das pflichtwidrige verwaltungshandeln eingetretene nachteil durch eine zulässige amtshandlung beseitigt werden können, d.h. die korrektur durch den herstellungsanspruch darf dem jeweiligen gesetzeszweck nicht widersprechen. 68die beklagte hat weder im rahmen ihrer verpflichtung nach § 13 sgb i zur aufklärung der bevölkerung über deren sozialen rechte diese unrichtig oder missverständlich informiert (dazu aa.) noch hat sie ihr aufgrund eines gesetzes oder konkreten sozialrechtsverhältnisses gegenüber dem kläger obliegende und dieser ein entsprechendes subjektives recht einräumende haupt- oder nebenpflichten, insbesondere zur beratung und auskunft nach §§ 14 und 15 sgb vi (dazu bb.) bzw. zum hinweis nach § 115 absatz 6 sgb vi (dazu cc.), verletzt. 69aa.) 70der kläger kann seinen sozialrechtlichen herstellungsanspruch nicht auf eine verletzung der allgemeinen aufklärungspflicht nach § 13 sgb i stützen. nach § 13 sgb i sind die leistungsträger, ihre verbände und die sonstigen im sgb genannten öffentlich-rechtlichen vereinigungen verpflichtet, im rahmen ihrer zuständigkeit die bevölkerung über ihre rechte und pflichten nach dem sgb aufzuklären. unter "aufklärung" ist dabei die allgemeine und abstrakte unterrichtung der bevölkerung, insbesondere aller von den sozialen rechten und pflichten möglicherweise betroffenen, die im einzelnen in der regel nicht bekannt sind, zu verstehen (vgl. hauck/haines, sgb i, k § 13 rdn. 5). diese aufklärungspflicht begründet nach der rechtsprechung des bsg regelmäßig kein subjektives recht des versicherten gegenüber dem versicherungsträger; aus ihrer verletzung erwächst dem betroffenen daher grundsätzlich kein herstellungsanspruch (bsg, urteil vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90). etwas anderes gilt allerdings dann, wenn ein versicherungsträger eine unrichtige oder missverständliche allgemeininformation, zum beispiel in merkblättern oder broschüren, verbreitet hat und ein versicherter dadurch etwa von der rechtzeitigen ausübung eines gestaltungsrechts abgehalten worden ist (bsg, urteile vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3 1200 § 14 nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 rj 17/95, sozr 3 5750 art. 2 § 6 nr. 15). dabei kann auch eine unrichtige information durch ausländische stellen dem deutschen rentenversicherungsträger, zumindest im sinne einer wesentlichen mitursache, zuzurechnen sein, wenn dieser die ausländischen verbindungsstellen seinerseits unzutreffend, etwa über bestehende antragsfristen, informiert hat (bsg, urteil vom 23.05.1996, a.a.o.). dass die beklagte vorliegend eine solche unrichtige oder missverständliche (allgemein-) information der bevölkerung in israel im hinblick auf das zrbg, auf etwaige antragsfristen oder zu den ghettos in transnistrien erteilt oder den israelischen versicherungsträger entsprechend unrichtig informiert hätte, wäre allerdings vom kläger darzulegen und nachzuweisen. 71im vorliegenden fall ist aber zunächst nicht erkennbar, dass die beklagte vor dem jahr 2009 eine allgemeininformation im hinblick auf den anwendungsbereich des zrbg herausgegeben hat. darüber hinaus ist die damalige rechtsauffassung der beklagten insbesondere zum entgeltbegriff des zrbg auch nicht "unrichtig", weil sie in übereinstimmung mit der damaligen höchstrichterlichen rechtsprechung stand. 72das bundessozialgericht hat noch in seinem urteil vom 07.10.2004 - b13 rj 59/03 r - juris - ausgeführt, dass auch ein anspruch nach § 1 abs.1 zrbg nur gegeben sei, wenn die von der rechtsprechung aufgeführten kriterien der freiwilligkeit und entgeltlichkeit für eine versicherungspflichtige beschäftigung in einem ghetto erfüllt seien (rdnr.50).auch bei arbeiten, die unter den bedingungen der nationalsozialistischen gewaltherrschaft zustandegekommen seien, sei eine differenzierung zwischen einer sozialversicherungspflichtigen beschäftigung einerseits und einer nichtversicherten beschäftigung andererseits geboten (rdnr.44). das bsg hat mit diesem urteil das urteil des lsg nordrhein-westfalen vom 22.10.2003 - l 8 rj 90/01 - juris - geändert und im fall einer klägerin, die für die tätigkeit in einer militärkantine im ghetto lodz eine überdurchschnittliche verpflegung erhalten hatte, die merkmale der entgeltlichkeit, der versicherungspflicht und der freiwilligkeit abgelehnt. 73als entgelt gemäß § 1226 rvo a.f. i.v.m. § 160 rvo a.f. seien zunächst nur die gegenleistungen anzusehen, die zum umfang und der art der geleisteten arbeit noch in einem angemessenen verhältnis stünden (rdnr.38). obwohl auch freier unterhalt grundsätzlich dem begriff des entgelts unterfallen könne, sei eine beschäftigung für die nur freiwilliger unterhalt gewährt worden sei, gemäß § 1227 rvo a.f. nicht versicherungspflichtig gewesen. als freier unterhalt sei dasjenige maß von wirtschaftsgütern anzusehen, das zur unmittelbaren befriedigung der notwendigen lebensbedürfnisse des arbeitnehmers erforderlich sei, nicht aber das, was darüber hinausgehe (rdnr.36-38). zudem hat das bsg aufgrund des umstandes, dass die klägerin die arbeit vom jüdischen komitee zugewiesen bekommen habe, keine freiwilligkeit der von ihr geleisteten arbeit angenommen. 74noch mit beschluss vom 22.03.2007- b 5 r 16/07 b - juris - hat das bsg eine nichtzulassungsbeschwerde mit der begründung zurückgewiesen, dass ein anspruch nach § 1 abs.1 s.1 nr.1 zrbg die freiwilligkeit und entgeltlichkeit der beschäftigung voraussetze und damit an die von der rechtsprechung aufgestellten kriterien für eine versicherungspflichtige beschäftigung in einem ghetto anknüpfe und diese rechtsfrage als geklärt anzusehen sei. 75auch die frühere auffassung der beklagten, dass die in einem ghetto in transnistrien verrichtete arbeit keinen anspruch nach § 1 abs.1 s.1 nr.1 zrbg begründen könne, war nicht "unrichtig". das landessozialgericht nordrhein-westfalen hat noch in seinen entscheidungen vom 27.01.2006 und vom 03.02.2006 - l 4 rj 126/04 - juris - und l 4 rj 57/05 - juris - die auffassung vertreten, dass transnistrien nicht gemäß § 1 abs. 1 s.1 nr.2 zrbg in das deutsche reich eingegliedert oder vom deutschen reich besetzt gewesen sei. das deutsche reich habe in transnistrien keine gebietshoheit ausgeübt und keine herrschaftsgewalt gegenüber der bevölkerung in anspruch genommen. das bsg hat mit seinem urteil vom 19.05.2009 - b 5 r 26/06 r - juris - die sache l 4 r 57/05 zur entscheidung an das landessozialgericht nordrhein-westfalen zurückverwiesen und den völkerrechtlichen status transnistriens in den jahren 1941 bis 1944 offengelassen. 76überdies stellen die vorgenannten bescheidungen in parallelfällen jedenfalls aufgrund ihrer bloßen inter - partes - wirkung keine allgemeininformation im sinne von § 13 sgb i dar. auch ansonsten sind fehlerhaft erfolgte allgemeininformationen der israelischen bevölkerung oder des israelischen versicherungsträgers durch die beklagte zum zrbg, zu etwaigen antragsfristen und insbesondere zu den ghettos in ungarn sowie deren zugang beim kläger dem senat nicht bekannt. im übrigen geht der senat von einem erheblichen bekanntheitsgrad des zrbg und bestehender antragsfristen in der israelischen bevölkerung auch bereits für die zeit bis (zu dem für § 3 zrbg maßgeblichen zeitpunkt) juni 2003 beziehungsweise für die zeit bis (zur "rechtsprechungswende" des bsg) 2009 aus, weil dies die bereits bis dahin gestellten sehr zahlreichen anträge nach diesem gesetz widerspiegeln. 77bb.) 78durch die vom bevollmächtigten des klägers gerügte restriktive verwaltungspraxis bzw. auslegung des zrbg hat die beklagte dem kläger gegenüber auch keine pflichten zur individuellen beratung nach § 14 sgb i oder zur individuellen auskunft nach § 15 sgb i verletzt. 79zunächst liegt keine fehlerhafte auskunft oder beratung der beklagten gegenüber dem kläger vor. wie das sozialgericht im angefochtenen urteil zutreffend ausgeführt hat (und wie unter aa.) ausgeführt wurde), liegt in der früheren restriktiven auslegungspraxis des zrbg durch die beklagte schon deshalb keine pflichtverletzung, weil sich die beklagte hierbei auf die damalige höchstrichterliche rechtsprechung gestützt hat. zudem hat die beklagte hierdurch nicht gegenüber dem kläger gehandelt, weil sich die verwaltungspraxis nur auf beschiedene parallelfälle anderer antragsteller mit allenfalls ähnlicher fallgestaltung bezogen hat und daher nur zwischen diesen inter- partes - wirkung entfaltet. zudem wäre, wie das sozialgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, auch kein kausaler nachteil zu einer unterstellten pflichtverletzung zu erkennen, weil zahlreiche andere antragsteller, die ebenfalls beitragszeiten nach dem zrbg geltend gemacht haben, durch das erfordernis eines versicherungspflichtigen entgelts und einer "freiwilligen" beschäftigungsaufnahme auch in der zeit bis 2009 nicht davon abgehalten worden sind, ihren rentenantrag zu stellen und dessen ablehnung gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 80der beklagten ist weiter nicht vorzuwerfen, dass sie eine beratung oder auskunft gegenüber dem kläger pflichtwidrig nicht vorgenommen hat. eine solche verpflichtung der beklagten bestand nämlich nicht. 81voraussetzung für das entstehen einer beratungspflicht nach § 14 sgb i ist ein beratungsbegehren oder zumindest ein konkreter anlass zur beratung (bsg, urteile vom 21.03.1990, 7 rar 36/88, bsge 66, 258, vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, a.a.o. und vom 16.06.1994, 13 rj 25/93, sozr 3-1200 § 14 nr. 15); für eine auskunftspflicht im sinne des § 15 sgb i ist es ebenfalls erforderlich, dass ein entsprechender informationsbedarf der versicherten für den zuständigen versicherungsträger oder eine andere auskunftspflichtige stelle offen zu tage tritt (bsg, urteil vom 28.09.1976, 3 rk 7/76, bsge 42, 224). im rahmen ihrer beratungspflicht nach § 14 sgb i bzw. ihrer auskunftspflicht nach § 15 sgb i §§ 14 und 15 sgb i hat die beklagte nicht die pflicht, all diejenigen möglicherweise anspruchsberechtigten erst noch zu ermitteln, die in absehbarer zeit anspruch auf rente haben könnten, um sie über die voraussetzungen der rentengewährung zu informieren. 82im vorliegenden fall scheidet nach diesen maßgaben das entstehen einer beratungspflicht aus. vor dem neuantrag am 14.05.2010 hat der kläger eine arbeitszeit in einem ghetto nämlich gegenüber der beklagten nicht einmal geltend gemacht. in dem im jahr 1989 gestellten rentenantrag hat der kläger sich nämlich nur auf die beschäftigungszeiten in den jahren 1946 bis 1948 in rumänien bezogen und lediglich in einem fragebogen zu ersatzzeiten aus dem jahr 1992 eine nationalsozialistische verfolgung in den jahren 1941 bis 1944 angegeben. die beschäftigung in einem ghetto hat er hierbei nicht thematisiert. insofern wäre für die beklagte gar nicht erkennbar gewesen, in welcher weise überhaupt ein informationsbedarf des klägers entstehen konnte. zudem bestand nach der rücknahme des widerspruchs im jahr 1996 zwischen den beteiligten keinerlei kontakt mehr. es war für die beklagte in keiner weise sichtlich, dass der kläger noch an der durchsetzung eines rentenanspruchs festhalten wollte. anhaltspunkte für einen der beklagten zuzurechnenden beratungsfehler des israelischen sozialversicherungsträgers bestehen nicht (zu den voraussetzungen landessozialgericht berlin, urteil vom 15.07.1986, l 2 an 135/85 - juris - und bsg, urteil vom 22.02.1989, 5 rj 42/88 sozr 6961 § 7 nr. 2; anders bsg, urteile vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90 und vom 23.05.1996, b 13 rj 17/95, sozr 3 5750 artikel 2 § 6 nr. 15, wenn der deutsche rentenversicherungsträger die ausländische verbindungsstelle unzutreffend informiert hat und diese dann ihrerseits den versicherten unrichtig informiert). 83cc.) 84auf eine verletzung der hinweispflicht nach § 115 absatz 6 satz 1 sgb vi kann der kläger einen herstellungsanspruch ebenfalls nicht stützen. ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch ist zwar nicht auf die verletzung der pflichten aus §§ 14, 15 sgb i beschränkt, sondern kommt auch bei andersartiger fehl- oder nichtinformation der versicherten in betracht (bsg, urteil vom 08.11.1995, 13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5). als pflicht, deren verletzung grundsätzlich geeignet ist, einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch zu begründen, kommt insofern auch die aus § 115 absatz 6 satz 1 sgb vi resultierende hinweispflicht in betracht. nach dieser vorschrift sollen die träger der rentenversicherung die berechtigten in geeigneten fällen darauf hinweisen, dass sie eine leistung erhalten können, wenn sie diese beantragen; die rentenversicherungsträger können dabei in gemeinsamen richtlinien bestimmen, unter welchen voraussetzungen solche hinweise erfolgen sollen (satz 2 a.a.o). sinn und zweck des § 115 absatz 6 sgb vi ist es, die nicht ausreichend informierten vor nachteilen aus dem antragsprinzip zu bewahren (hauck/haines, sgb vi-kommentar, § 115, rdnr. 12; gemeinschaftskommentar-sgb vi / meyer, § 115, rdnr. 4). die vorschrift wurde durch das rentenreformgesetz 1992 zugleich mit § 99 sgb vi eingeführt, in dem die auswirkung des antragszeitpunktes auf den rentenbeginn bestimmt wird. da durch § 99 sgb vi gravierendere folgen an die antragstellung bzw. deren zeitpunkt geknüpft werden als nach dem altem recht der rvo, ist als korrektiv hierfür die regelung des § 115 absatz 6 sgb vi vorgesehen. die beklagte war im vorliegenden fall aber nicht verpflichtet, dem kläger einen hinweis auf die möglichkeit des bezugs eines altersrente und auf den bei überschreitung der frist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi eintretenden anspruchsverlust zu erteilen. die verpflichtung der beklagten zur hinweiserteilung scheidet dabei zwar nicht bereits deshalb aus, weil der kläger sich nicht rechtzeitig rat- oder auskunftsuchend an die beklagte gewandt hätte; denn für das entstehen einer verpflichtung des versicherungsträgers zur erteilung eines hinweises ist eine anfrage der versicherten nicht erforderlich (bsg, urteil vom 22.10.1996, 13 rj 23/95, bsge 79, 168). die adressaten derartiger hinweise (anders als etwa bei § 13 sgb i) müssen für den versicherungsträger aber konkret bestimmbar sein, weil die regelung den schutz der einzelnen bezweckt; nur so kann davon ausgegangen werden, dass diesen auch ein subjektives recht auf erteilung eines hinweises zustehen soll (hauck/haines, sgb vi-kommentar, § 115, rdnr. 13. 85unter berücksichtigung der ausführungen zu bb.) konnte eine entsprechende hinweispflicht der beklagten jedoch bereits deshalb nicht bestehen, weil der beklagten aufgrund der vor dem jahr 2010 völlig fehlenden informationen über die natur des aufenthalts der klägerin im ghetto überhaupt nicht erkennbar war, worauf der kläger gegebenenfalls hinzuweisen war. dies gilt unabhängig davon, dass die rechtsauffassung der beklagten aus der ex-post-perspektive jedenfalls nicht unrichtig war. 86b.) 87zu einem anderen ergebnis gelangt man auch nicht unter berücksichtigung der vom prozessbevollmächtigten des klägers angeführten entscheidungen des bsg (bsg, urteile vom 15.12.1983, 12 rk 6/83 - juris -; vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90; vom 08.11.1995, 13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5), ohne dass es insoweit auf ein verschulden der beklagten ankomme (bsg, urteile vom 12.10.1979, 12 rk 47/77, bsge 49, 76; vom 09.05.1979, 9 rv 20/87, sozr 3100, § 44 nr. 11; vom 15.12.1983, 12 rk 6/83, - juris -; vom 28.02.1984, 12 rk 31/83, sozr 1200 § 14 nr. 16; vom 24.10.1985, 12 rk 48/84, sozr 5070 § 10 a nr. 13). 88diese entscheidungen haben nicht den ihnen vom bevollmächtigten zugesprochenen inhalt. sie sind insbesondere auf den vorliegenden fall nicht dahingehend übertragbar, dass das für einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch erforderliche fehlverhalten eines versicherungsträgers darin liegen kann, dass dieser bis zum zeitpunkt geänderter höchstrichterlicher rechtsprechung in größerer zahl negative bescheidungen erlassen hat, die aus der ex-post-sicht der geänderten höchstrichterlichen rechtsprechung seitdem nicht mehr haltbar erscheinen, und aufgrund derer berechtigte von einer antragstellung abgehalten worden sind oder sein könnten. vielmehr fordern (auch) die vom bevollmächtigten genannten entscheidungen des 12. senats des bsg für einen herstellungsanspruch, dass das gerügte verhalten - etwa eine fehlerhafte gesetzesanwendung - bereits im zeitpunkt der ausübung fehlerhaft gewesen sein muss, wozu die spätere erkenntnis der fehlerhaftigkeit aus der rückschau nicht ausreicht. dass diese anforderungen an den sozialrechtlichen herstellungsanspruch zu stellen sind, ist nicht nur den vom bevollmächtigten angeführten entscheidungen des 12. senats des bsg zu entnehmen. dies entspricht auch der rechtsprechung weiterer senate des bsg, so zum beispiel der rechtsprechung des 7. senats (urteil vom 25.01.1996, 7 rar 60/94, sozr 3 3200 § 86 a nr. 2), der ausgeführt hat, dass der leistungsträger, wenn seine - negative - auskunft über eventuelle leistungsansprüche im zeitpunkt ihrer erteilung der gesetzeslage und dem stand des eingeleiteten gesetzgebungsverfahrens entsprach, bei einer späteren, im zeitpunkt der auskunftserteilung nicht erkennbaren gesetzesänderung zugunsten des betroffenen nicht verpflichtet ist, den durch eine verspätete antragstellung bedingten nachteil im wege des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs auszugleichen. dies entspricht auch der rechtsprechung des heute für das recht der rentenversicherung zuständigen 13. senats des bsg (urteil vom 08.11.1995,13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5), der ausgeführt hat, dass ein herstellungsanspruch nicht in betracht kommt, wenn die dem versicherten günstigen voraussetzungen erst später bekannt wurden oder nachgewiesen werden konnten. 89die in größerer zahl ergangenen negativen bescheidungen der beklagten bis zum jahr 2009 standen aber in einklang mit der bis zur "rechtsprechungswende" des bsg zum zrbg im jahr 2009 bestehenden damaligen höchstrichterlichen rechtsprechung, die die unbestimmten rechtsbegriffe des "entgelts" und des beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem willensentschluss" restriktiv ausgelegt hatte (vgl. etwas urteil vom 07.10.2004, b 13 rj 59/03, bsge 93, 214, und beschluss vom 22.03.2007, b 5 r 16/07 b - juris -). 90dass erfolgsaussicht für die durchsetzung seiner ansprüche für den kläger erst aufgrund der urteile des bsg von juni 2009 bestand und vorher nicht, beruht somit nicht auf einem objektiven fehlverhalten der beklagten durch etwaige falschanwendung von gesetzen bzw. rechtsprechung im zeitpunkt der anwendung. aus dem gleichen grund führen auch die vom bevollmächtigten angeführten entscheidungen des bsg vom 12.10.1979, 09.05.1979, 15.12.1983, 28.02.1984 und 24.10.1985 (alle a.a.o.) nicht weiter, nach denen ein - hier nicht vorliegendes - im zeitpunkt der ausübung bereits objektiv fehlerhaftes verhalten der verwaltung, das einen herstellungsanspruch begründet, nicht subjektiv schuldhaft zu sein braucht. beim fehlen eines objektiven fehlverhaltens kommt es auf die frage der subjektiven vorwerfbarkeit nicht mehr an. deutlich wird dies insbesondere aus der vom bevollmächtigten angeführten entscheidung des bsg vom 12.10.1979 (12 rk 47/77), in der das bsg ausgeführt hat, dass der sozialrechtliche herstellungsanspruch auf seiten des versicherungsträgers grundsätzlich kein verschulden voraussetze, also (auch) bestehe, wenn der versicherungsträger im zeitpunkt der auskunftserteilung eine bereits damals objektiv unrichtige auskunft erteilt habe, er zu diesem zeitpunkt aber von der richtigkeit seiner rechtsansicht habe ausgehen dürfen. 91zusammenfassend ist daher festzustellen, dass zum einen wegen der verspäteten antragstellung eine der notwendigen anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt ist und zum anderen eine pflichtverletzung der beklagten nicht vorliegt, die eine ersetzung des nicht rechtzeitig gestellten antrags im rahmen des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs ermöglichen könnte. 92v. 93die vom kläger erstrebte rechtsanwendung - gewährung einer altersrente auf der grundlage des zrbg bereits für die zeit ab dem 01.07.1997 - trotz versäumung der antragsfrist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi - ist schließlich auch unter berücksichtigung des sogenannten wiedergutmachungsgedankens nicht möglich. denn zugunsten des klägers wirkt sich hier auch nicht der vom bundesgerichtshof (bgh) zum entschädigungsrecht entwickelte grundsatz aus, dass eine gesetzesauslegung, die möglich ist und dem ziel entspricht, das zugefügte unrecht so bald und so weit wie irgend möglich wiedergutzumachen, den vorzug gegenüber jeder anderen auslegung verdient, die die wiedergutmachung erschwert oder zunichte macht (urteile des bgh vom 26.02.1960, iv zr 255/59, rzw 1960, 262; vom 22.02.2011, ix zr 113/00, bgh report 2001, 372). zwar ist hiervon bei der auslegung einschlägiger vorschriften auch das bsg ausgegangen; der bevollmächtigte des klägers hat die einschlägigen entscheidungen des bsg auch (in anderem zusammenhang) genannt (urteile vom 26.10.1976, 12/1 ra 81/75, sozr 5070 § 9 nr. 1; vom 12.10.1979, 12 rk 15/78, sozr 5070 § 10 a nr. 2; vom 28.02.1984, 12 rk 50/82, sozr 5070 § 9 nr. 7). dennoch führt dies hier nicht zu einem anderen ergebnis. der gesetzgeber hat mit dem zrbg zur wiedergutmachung erlittenen unrechts rentenzeiten, die mit in einem ghetto verrichteter arbeit erworben wurden, unabhängig von weiteren voraussetzungen (insbesondere nach dem frg) als regelaltersrente zahlbar gemacht. anders als etwa bei der zuerkennung eines festen entschädigungsbetrags handelt es sich damit bei den auf der grundlage des zrbg gezahlten leistungen um renten, die dem recht der gesetzlichen rentenversicherung nach dem sgb vi folgen. die aus dieser konzeption folgenden konsequenzen, wie etwa der verfall von rentenansprüchen für die vergangenheit bei versäumung der antragsfrist, treten aber bei allen renten gleichermaßen ein und widersprechen insofern auch nicht dem wiedergutmachungsgedanken. 94aus dem gleichen grund lässt sich auch kein anderes ergebnis aus § 2 absatz 2 halbsatz 2 sgb i ableiten, wonach bei der auslegung der vorschriften des sgb sicherzustellen ist, dass die sozialen rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden. 95nach alledem hat der kläger keinen anspruch auf den beginn der regelaltersrente vor dem 01.05.2010 und damit auch nicht auf zahlung von regelaltersrente für die zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.04.2010. im übrigen wirkt es sich zugunsten des klägers aus, dass die beklagte für den zugangsfaktor (§ 77 absatz 2 satz 1 nr. 2 b sgb vi) davon ausgegangen ist, dass die klägerin die altersrente nach erreichen der regelaltersgrenze erst zum 01.05.2010 in anspruch genommen hat, so dass die beklage insofern die rente auch nach einem höheren zugangsfaktor als bei einem (begehrten) rentenbeginn zum 01.07.1997 berechnet hat (vgl. § 3 absatz 2 zrbg). angesichts des hohen lebensalters des klägers dürfte sich allerdings sein wirtschaftliches interesse eher auf eine (größere) nachzahlung als auf eine laufende höhere rente richten. zu dem weiteren vortrag des bevollmächtigten , dass die regelungen der §§ 3 zrbg und 44 sgb x sowie das institut des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs je nachdem, ob es sich um ein überprüfungsverfahren oder eine erstbescheidung handele, zu sehr unterschiedlichen folgen für den rentenbeginn führen würden (rentenbeginn ab 1997, ab 2005 oder erst ab rentenantragstellung) und dies den betroffenen schwierig zu vermitteln sei, ist auf folgendes hinzuweisen: überprüfungsanträgen nach ablehnungsbescheiden, die seit 2009 - fußend auf der "rechtsprechungswende" des bundessozialgerichts vom 02.06.2009 und 03.06.2009 zur auslegung der rechtsbegriffe des "entgelts" und des zustandekommen eines beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem willensentschluss" - gestellt wurden, kann nach § 44 absatz 4 sgb x rückwirkung maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen (vgl. allerdings die anhängigen zahlreichen revisionen im 5. und 13 senat des bsg zu der frage: " kann eine rente bei berechtigten des personenkreises des § 1 zrbg im falle eines erstmaligen rentenantrages noch vor juli 2003 schon ab dem 01.07.1997 beginnen, wenn bereits eine bestandskräftig gewordene ablehnung des rentenantrags vorlag und die rente erst danach aufgrund eines überprüfungsverfahrens bewilligt wurde unter anwendung von § 44 sgb x oder § 100 absatz 4 sgb vi). auch erstbescheidungen aufgrund erstmaliger antragstellung seit der "rechtsprechungswende" in 2009 könnte selbst bei vorliegen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs rückwirkung nur in anwendung des § 44 absatz 4 sgb x (urteil des erkennenden senats vom 24.05.2013, l 14 r 432/12 - juris -; dazu anhängig b 13 r 23/13 r) und damit ebenfalls maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen. liegen die voraussetzungen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs allerdings nicht vor, können rentenleistungen in einklang mit § 99 sgb vi erst ab dem antragsmonat gewährt werden. 96die kostenentscheidung beruht auf § 193 absatz 1 sgg. 97die revisionszulassung folgt aus § 160 absatz 2 nr. 1 sgg, weil die rechtssache grundsätzliche bedeutung hat.

L 14 R 188/13

Urteil

Tenor Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 22.02.2013 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Streitig ist der Beginn einer der Klägerin zustehenden Regelaltersrente nach dem Gesetz zur Zahlbarmachung von Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto (ZRBG). 3Die Klägerin wurde am 00.00.1928 in Rumänien geboren. Sie ist jüdischen Glaubens. Sie lebt in Israel und ist israelische Staatsbürgerin. 4Am 17.07.1988 stellte die Klägerin in Israel einen Antrag auf eine Hinterbliebenenrente. 5Am 11.10.2002 beantragte sie durch ihren nunmehrigen Bevollmächtigten bei der Beklagten eine Rente nach dem ZRBG ab dem 01.07.1997. Weitere Informationen vermittelte sie auch auf Nachfrage der Beklagten nicht. Am 03.03.2004 nahm die Klägerin den Antrag (wiederum durch ihren Bevollmächtigten) zurück. 6Am 12.10.2009 beantragte die Klägerin bei der Beklagten "die Überprüfung (des) Ablehnungsbescheides nach § 44 SGB X und die Anerkennung von Beitragszeiten sowie die Rentenzahlung nach dem ZRBG". Sie verwies in diesem Zusammenhang auf die neue Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG). Die Klägerin gab in diesem Zusammenhang an, im Zeitraum von März 1943 bis März 1944 im Ghetto Tropowa in Transnistrien interniert gewesen zu sein. Sie habe Arbeiten in der Landwirtschaft geleistet. Diesbezüglich hatte die Klägerin im Jahr 1964 eine Entschädigung nach dem Entschädigungsgesetz für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (BEG) in Höhe von DM 4650,- und im Jahr 2007 vom Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen eine Anerkennungsleistung in Höhe von EUR 2000,- erhalten. 7Mit Bescheid vom 24.08.2010 gewährte die Beklagte der Klägerin eine Regelaltersrente in Höhe von EUR 212,56 monatlich für den Zeitraum ab dem 01.10.2009. Sie erkannte hierbei die Zeit vom 01.03.1943 bis zum 18.03.1944 als Beitragszeit nach dem ZRBG und die Zeit vom 19.03.1944 bis zum 31.12.1949 als Ersatzzeit an. 8Die Klägerin erhob am 09.09.2010 Widerspruch gegen diesen Bescheid. Der Rentenbeginn sei am 01.07.1997 anzusetzen. Sie sei im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob sie ihren Antrag bereits am 30.06.2003 gestellt hätte. Die Rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive Gesetzesauslegung in der Vergangenheit, die insbesondere Sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte Gebiete von der Einbeziehung in das ZRBG ausgeschlossen habe, die Antragsteller davon abgehalten, den Aufwand eines früheren Antragsverfahrens zu betreiben. Damit hätten sie die sich aus dem Sozialrechtsverhältnis ergebende Verpflichtung zur gebotenen Förderung sozialer Rechte verletzt. 9Zudem liege ein Verstoß gegen Art.3 des Grundgesetzes (GG) vor. Die "Berücksichtigung von offenen Verfahren und der damit einhergehenden Rechtsfolge Rentenbeginn 1997" beruhe auf Zufälligkeiten, die der Personengruppe der Verfolgten nicht zugemutet werden könne. 10Mit Widerspruchsbescheid vom 11.01.2011 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Nach § 19 des Vierten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB IV) würden Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung nur auf Antrag erbracht. Der Rentenantrag löse gemäß § 115 Abs.1 S.1 SGB VI das Verwaltungsverfahren aus. Er bestimme in Zusammenhang mit § 99 SGB VI den Rentenbeginn. Mit § 3 ZRBG habe der Gesetzgeber keine Spezialregelung zur allgemeinen Regelung des § 99 SGB VI geschaffen. Dieser regele nur, dass ein bis zum 30.06.2003 gestellter Rentenantrag als ein zum 18.06.1997 gestellter Antrag gelte und stelle somit eine Antragsfiktion, aber keine spezielle Beginnsvorschrift dar. Die Klägerin habe ihren Antrag am 12.10.2009 und damit nach dem 30.06.2003 gestellt. Aus dem Antrag vom 11.10.2002 könne sie keine Rechte mehr herleiten, weil sie diesen am 03.03.2004 zurückgenommen habe. Diese Rücknahme erfasse auch den israelischen Rentenantrag. 11Ein Überprüfungsantrag gemäß § 44 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB X) könne bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil mit dem Bescheid vom 24.08.2010 auch erstmalig über das Begehren der Klägerin entschieden worden sei. § 44 SGB X könne auch in Verbindung mit einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht zu einem Erfolg des Widerspruchs führen. Eine rechtswidrige Pflichtverletzung könne bereits deshalb nicht festgestellt werden, weil das Bundessozialgericht erstmals in seinen Urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009 die Tatbestandsmerkmale nach dem ZRBG "gegen Entgelt" und "aus eigenem Willensentschluss" erweiternd ausgelegt habe. Die Klägerin habe ihre Anträge in Ansehung dieser Rechtsprechung zurückgenommen. 12Am 19.01.2011 hat die Klägerin vor dem Sozialgericht (SG) Düsseldorf Klage gegen den Bescheid vom 24.08.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11.01.2011 erhoben. Sie hat vorgetragen, dass der im Jahr 1988 bei der Israelischen Nationalversicherung gestellte Antrag als fristgerechter Antrag nach dem ZRBG zu werten sei. Der Senat habe im Verfahren L 14 R 3/08 entschieden, dass der beim israelischen Versicherungsträger gestellte Antrag auch für die deutsche Altersrente zu berücksichtigen sei. Die Beklagte hat vorgetragen, dass der israelische Antrag durch die Antragsrücknahme vom 26.02.2004 "verbraucht" sei. 13Mit Urteil vom 22.02.2013 hat das SG Düsseldorf die Klage ohne mündliche Verhandlung abgewiesen. Der Rentenbeginn sei mit dem 01.10.2009 zutreffend angesetzt, weil die Klägerin erst am 12.10.2009 die Rente nach dem ZRBG beantragt habe. Weder aus dem in Israel gestellten Rentenantrag aus dem Jahr 1988 noch aus dem Antrag der Klägerin vom 09.10.2002 folge etwas anderes. Denn diese Anträge habe die Klägerin zurückgenommen. Gemäß dem Urteil des BSG vom 07.02.2012 - B 13 R 40/11 R - erfasse eine der Antragsrücknahme vergleichbare bestandskräftige Ablehnung eines in Deutschland gestellten Rentenantrags auch den zuvor in Israel gestellten Rentenantrag. Der Klägerin stehe weiter kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch zur Seite. Dieser setze zunächst eine dem Sozialleistungsträger zurechenbare behördliche Pflichtverletzung voraus. Die Beklagte habe ihre Pflicht zur Aufklärung der Bevölkerung gemäß § 13 des Ersten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB I) aber nicht verletzt. Insbesondere habe sie keine fehlerhafte Allgemeininformation zum ZRBG verfasst. Die Beklagte habe lediglich in Parallelfällen das ZRBG gemäß der damaligen Rechtsprechung des BSG restriktiv ausgelegt und insbesondere ein die Versicherungspflicht dem Grunde nach auslösendes Entgelt als Voraussetzung gesehen. Die Annahme einer Pflichtverletzung scheide bereits deshalb aus, weil die Beklagte sich im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung befunden habe. Zudem sei keine Kausalität zwischen einer unterstellten Pflichtverletzung der Beklagten und der Rücknahme des Rentenantrags durch die Klägerin zu erkennen. Andere Antragsteller hätten sich durch die restriktive Bewilligungspraxis der Beklagten nämlich nicht davon abhalten lassen, ihren Rentenantrag weiterzuverfolgen und gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 14Am 28.02.2013 hat die Klägerin Berufung gegen das Urteil eingelegt. 15Sie sei im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob der Antrag bereits am 30.06.2003 gestellt worden sei. Die Rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive Gesetzesauslegung in der Vergangenheit, die insbesondere Sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte Gebiete von der Einbeziehung in das ZRBG ausgeschlossen habe, die Antragsteller davon abgehalten, den Aufwand eines früheren Antragsverfahrens zu betreiben. Damit hätten sie die sich aus dem Sozialrechtsverhältnis ergebende Verpflichtung zur gebotenen Förderung sozialer Rechte verletzt. Im vorliegenden Fall ergebe sich dies insbesondere daraus, dass sie sich in Ghettos in Transnistrien aufgehalten habe. Bis zum Jahr 2009 habe die Beklagte ausdrücklich ausgeführt, dass das ZRBG auf Ghettos in Transnistrien keine Anwendung finde. Aufgrund der in vielen Fällen geäußerten Rechtsauffassung seien andere Personen davon abgehalten worden, einen Rentenantrag zu stellen. Im Hinblick auf den von ihr angenommenen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch verweist die Klägerin auf die Urteile des Bundessozialgerichts, 13RJ23/95, 13 RJ 5/95 und 12 RK 27/88. Die Unrichtigkeit eines Bescheides sei aus heutiger Sicht und nicht aus der Sicht des Zeitpunkts der Bescheiderteilung zu beurteilen. 16Die Klägerin beantragt, 17das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 22.02.2013 zu ändern und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 24.08.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11.01.2011 zu verurteilen, ihr Regelaltersrente bereits ab 01.07.1997 zu gewähren. 18Die Beklagte beantragt, 19die Berufung zurückzuweisen. 20Im vorliegenden Fall sei eine Pflichtverletzung der Beklagten schon deshalb nicht anzunehmen, weil die Klägerin vor ihrer Antragstellung im November 2009 überhaupt keine Angaben gemacht habe, die eine Prüfung ihres Anspruchs ermöglicht hätten. Die von der Klägerin zitierten Urteile des BSG seien nicht auf den vorliegenden Sachverhalt zu übertragen. 21Insbesondere sei das Urteil vom 21.06.1990 - 12 RK 27/88 - deshalb nicht anwendbar, weil die Beklagte im vorliegenden Fall (dort abweichend: Herausgabe eines Merkblatts) keine Allgemeininformation erteilt habe. Das BSG habe auch angemerkt, dass die Versäumung einer Frist nicht mit einer fehlerhaften Beratung oder Auskunft begründet werden könne, wenn sich der Antragsteller erst nach dem Ablauf dieser Frist an die Behörde gewandt habe. 22Zur weiteren Sachverhaltsdarstellung und hinsichtlich des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf die Prozessakte und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Der wesentliche Inhalt dieser Akten ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 23Entscheidungsgründe: 24Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der Bescheid der Beklagten vom 24.08.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 01.01.2011 nicht rechtswidrig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, § 54 Absatz 2 SGG. Denn die Beklagte hat rechtmäßig entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung der Regelaltersrente vor dem 01.10.2009 und damit auch nicht für die Zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.09.2009 hat. 25Gemäß § 99 SGB VI hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung ihrer Regelaltersrente erst für die Zeit ab dem 01.10.2009 (dazu I.). Ein früherer Rentenbeginn kann weder aufgrund aufgrund einer Verlängerung der Rentenantragsfrist entsprechend der Rechtsprechung des BSG zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen (dazu II.) noch aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs (dazu III) noch unter Berücksichtigung des sog. Wiedergutmachungsgedankens (dazu IV) angenommen werden. 26I. 27Gemäß § 99 SGB VI hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung ihrer Regelaltersrente erst für die Zeit ab dem 01.10.2009. Die Anspruchsvoraussetzungen für eine Regelaltersrente der Klägerin nach § 35 SGB VI und nach Maßgabe des ZRBG waren für sie zwar mit (dem rückwirkenden) Inkrafttreten des ZRBG vom 20.06.2002 (Artikel 1 des Gesetzes vom 20.06.2002, veröffentlicht am 27.06.2002, BGBl I, 2074) zum 01.07.1997 (Artikel 3 Absatz 2 des Gesetzes vom 20.06.2002) erfüllt, weil sie bereits im Dezember August 1993 ihr 65. Lebensjahr vollendet hatte, Zeiten nach dem ZRBG vom 01.03.1944 bis zum 18.03.1944 vorliegen und sie hierdurch auch die allgemeine Wartezeit erfüllt. 28Weitere Voraussetzung für die Gewährung einer Altersrente an die Klägerin war aufgrund der Vorschrift des § 115 Absatz 1 Satz 1 SGB VI aber ein wirksamer Rentenantrag. 29Mit dem Inkrafttreten der §§ 19 Satz 1 SGB IV und 115 Absatz 1 Satz 1 SGB VI am 01.01.1992 ist nämlich das Antragsprinzip eingeführt worden: Danach werden Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung grundsätzlich nur auf Antrag erbracht. Erst der Rentenantrag löst regelmäßig das Verwaltungsverfahren aus. Der Rentenantrag ist dabei auch für den Rentenbeginn nach § 99 SGB VI maßgeblich. Danach wird eine Rente aus eigener Versicherung von dem Kalendermonat an geleistet, zu dessen Beginn die Anspruchsvoraussetzungen für die Rente erfüllt sind, wenn die Rente bis zum Ende des 3. Kalendermonats nach Ablauf des Monats beantragt wird, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (§ 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI). Bei späterer Antragstellung wird eine Rente aus eigener Versicherung von dem Kalendermonat an geleistet, in dem die Rente beantragt wird, § 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI. 30§ 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI gestaltet einen materiell-rechtlichen, die fälligen und ab dem 01.01.1992 entstandenen Einzelansprüche aus einem Recht auf Regelaltersrente vernichtenden Einwand aus. Dieser greift dann Platz, wenn der Antrag mehr als drei Kalendermonate nach Ablauf des Monats gestellt wird, in dem das Recht auf Rente entstanden ist (BSG, Urteil vom 02.08.2000, B 4 RA 54/99 R, SozR 3 2600 § 99 Nr. 5 (Rdnr. 17)). Nachdem die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen für eine Regelaltersrente nach § 35 SGB VI und nach Maßgabe des ZRBG mit (dem rückwirkenden) Inkrafttreten des ZRBG zum 01.07.1997 erfüllt hatte, war der dritte Kalendermonat nach Ablauf dieses Monats der Oktober 1997. 31Da aber nach § 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI bei späterer Antragstellung eine Rente aus eigener Versicherung erst vom Antragsmonat an geleistet wird, war Rente ab dem 01.10.2009 zu leisten. In diesem Zusammenhang kommt als maßgeblicher Antrag auch allein der Antrag der Klägerin vom 12.10.2009 in Betracht. Die Klägerin kann sich weder auf ihren früheren Antrag vom 11.10.2002 noch auf den im Jahr 1988 in Israel gestellten Antrag auf Gewährung einer Hinterbliebenenrente berufen. 32Die Klägerin kann sich zunächst nicht auf ihren Antrag vom 11.10.2002 berufen, weil der nunmehrige, auch schon im damaligen Verfahren mandatierte Klägerbevollmächtigte diesen Antrag am 03.03.2004 zurückgenommen hat. 33Ebensowenig kann sie sich auf den im Jahr 1988 in Israel gestellten Antrag auf Hinterbliebenenrente berufen. Zwar hat das Bundessozialgericht mit Urteil vom 19.04.2011 - B 13 R 20/10R - juris - (die Entscheidung des Senats vom 12.02.2010, L 14 R 3/08 - juris- bestätigend) entschieden, dass ein in Israel gestellter Antrag auf Altersrente gemäß Art.27 Abs.2 S.1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Staat Israel über Soziale Sicherheit (Abk Israel SozSich) auch für die deutsche Altersrente zu berücksichtigen ist. Der israelische Antrag gilt jedoch - sowohl formell als auch materiell - zugleich als Antrag auf "entsprechende Leistung". 34Die Hinterbliebenenrenten gemäß § 33 Abs.4 SGB VI leiten sich jedoch anders als die Altersrenten gemäß § 33 Abs.2 SGB VI aufgrund der Vorschrift des § 46 Abs.1 SGB VI nicht aus dem Konto des Hinterbliebenen, sondern aus dem Konto des verstorbenen Versicherten ab, so dass sie nicht als einer Altersrente "entsprechende Leistung" gewertet werden können. 35Der aus § 99 SGB VI resultierende Rentenbeginn am 01.10.2009 erfährt durch § 3 Absatz 1 Satz 1 ZRBG keine Änderung. Nach dieser Vorschrift gilt (nur) ein bis zum 30.06.2003 gestellter Antrag auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung als am 18.06.1997 gestellt. Wurde der Antrag bis zum 30.06.2003 gestellt, wird durch § 3 Absatz 1 Satz 2 ZRBG das Antragsdatum fiktiv auf den 18.06.1997 festgesetzt. Damit wurden jene Berechtigten, die durch die Verkündung des ZRBG am 27.06.2002 davon Kenntnis erlangten und sich aufgrund dieses Gesetzes binnen gut einen Jahres nach seiner Verkündung zu einem Antrag auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung veranlasst sahen, so behandelt, als hätten sie den Antrag bereits am Tage des BSG-Urteils (vom 18.06.1997, 5 RJ 66/95, BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto gestellt (vgl. BSG, Urteil vom 03.05.2005, B 13 RJ 34/04 R, BSGE 94, 294 (Rdnr. 29)). Dass bereits 65-jährige Berechtigte mit erfüllter Wartezeit aufgrund des rückwirkenden Inkrafttretens des ZRBG vom 20.06.2002 zum 01.07.1997 trotz erst am 27.06.2002 erfolgter Verkündung des ZRBG und damit erstmalig gegebener Möglichkeit zur Kenntnisnahme dieses Gesetzes einen Antrag bis spätestens Oktober 1997 hätten stellen müssen, um die zwingende Folge eines Anspruchsverlusts nach § 99 Absatz 1 Sätze 1 und 2 SGB VI zu vermeiden, wurde durch § 3 Absatz 1 Satz 1 ZRBG modifiziert. Die Vorschrift regelt nämlich nicht selbst unmittelbar den Rentenbeginn, sondern fingiert lediglich den maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung (BSG, Urteil vom 07.02.2012, B 13 R 40/11 R, BSGE 110, 97 (Rdnr. 22 m.w.N.)). 36Die amtliche Überschrift des § 3 Absatz 1 ZRBG ("Besonderheiten beim Rentenbeginn") verdeutlicht dabei, dass die Regelung nicht selbst den Rentenbeginn für "Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto" festlegt, sondern lediglich Besonderheiten hinsichtlich eines einzelnen für den Rentenbeginn nach § 99 SGB VI bedeutsamen Umstandes - des Zeitpunktes der Antragstellung - normiert. Dies geht auch aus der Regelung des § 1 Absatz 2 ZRBG hervor, wonach dieses Gesetz "die rentenrechtlichen Vorschriften des Gesetzes zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung" (WGSVG) ergänzt. Nach § 7 WGSVG ergänzen jedoch wiederum diese Vorschriften "zugunsten von Verfolgten die allgemein anzuwendenden Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch". 37Dem aus § 99 SGB VI resultierenden Rentenbeginn am 01.10.2009 steht nicht entgegen, dass die Klägerin möglicherweise von der Frist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI und vom rückwirkenden Inkrafttreten des am 27.06.2002 veröffentlichten ZRBG zum 01.07.1997 keine Kenntnis hatte. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 27 Absatz 1 Satz 1 SGB X kann ihr nicht zugebilligt werden. Zwar ist eine Wiedereinsetzung grundsätzlich auch bei Versäumung einer Frist des materiellen Sozialrechts zulässig, wenn die betreffende Regelung dies ausdrücklich bestimmt oder ihre Auslegung dies ergibt (BSG, Urteile vom 25.10.1988, 12 RK 22/87, BSGE 64, 153 ff.; vom 21.05.1996, 12 RK 43/95, SozR 3 5070 § 21 Nr. 3; vom 22.10.1996, 13 RJ 23/95, BSGE 79, 168 ff.). Ob danach eine Wiedereinsetzung bei Versäumung der Dreimonatsfrist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI, der eine Wiedereinsetzung nicht ausdrücklich vorsieht, im Wege der Auslegung zulässig wäre, kann indes offenbleiben (so auch BSG, Urteil vom 22.10.1996, a.a.O.). Denn gemäß § 27 Absatz 3 SGB X kann nach Ablauf eines Jahres seit dem Ende der versäumten Frist (hier Oktober 1997) die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden oder die versäumte Handlung - hier Antrag auf Regelaltersrente - nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war. Dafür, dass die Klägerin bis zum Ablauf des Oktober 1998 durch höhere Gewalt an der rechtzeitigen Antragstellung gehindert gewesen sein soll, ist nichts ersichtlich. Wegen Nichteinhaltung der Jahresfrist konnte ein allenfalls erstmalig für den 12.10.2009 anzunehmender Antrag auf Wiedereinsetzung nicht zu einer solchen führen. Hinzu kommt, dass die Klägerin auch bei bestehender Unkenntnis der Fristen-Regelung des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI nicht im Sinne des § 27 Absatz 1 SGB X ohne ihr Verschulden gehindert war, diese Frist einzuhalten, weil sich dies aus dem Grundsatz der formellen Publizität bei der Verkündung von Gesetzen ergibt. Danach gelten Gesetze mit ihrer Verkündung im Bundesgesetzblatt allen Normadressaten als bekannt, ohne Rücksicht darauf, ob und wann diese tatsächlich davon Kenntnis erhalten haben (BSG, Urteil vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90 ff.); dieser Grundsatz ist auch für die Beantwortung der Frage bedeutsam, welche Gründe eine etwa zulässige Wiedereinsetzung rechtfertigen können und ob dazu auch die Unkenntnis von dem Recht und der Befristung seiner Ausübung geeignet ist (BSG, Urteil vom 09.02.1993, 12 RK 28/92, BSGE 72, 80 ff.). Eine Unkenntnis solcher Rechte, deren befristete Ausübung im Gesetz selbst ausdrücklich geregelt ist, kann eine Wiedereinsetzung nicht rechtfertigen (BSG, Urteile vom 21.05.1996 und 22.10.1996, a.a.O.). 38Da eine etwaige Rechtsunkenntnis der Klägerin über die Frist des § 99 SGB VI eine Wiedereinsetzung nicht begründen kann, scheidet auch eine Nachsichtgewährung aus, falls für sie bei einer grundsätzlichen Anwendung der Wiedereinsetzung auch auf Fristen des materiellen Sozialrechts überhaupt noch Raum sein sollte (vgl. BSG, Urteil vom 27.09.1983, 12 RK 7/82, SozR 5750 Art. 2 § 51a Nr. 55). 39II. 40Ein früherer Rentenbeginn als zum 01.10.2009 kann der Klägerin auch nicht aufgrund einer Verlängerung der Rentenantragsfrist entsprechend der von ihrem Bevollmächtigten angeführten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen (Urteile vom 01.12.1978, 12 RAr 56/77, SozR 4100 § 141 e Nr. 4; vom 12.10.1979, 12 RK 15/78, SozR 5070 § 10 a Nr. 2; vom 24.10.1985, 12 RK 48/84, SozR 5070 § 10 a Nr. 13; vom 26.06.1985, 12 RK 23/84 - juris -; vom 03.05.2005, B 13 RJ 34/04 R, BSGE 4 2600 § 306 Nr. 1) eingeräumt werden. 41Etwaige Rechtsprechung zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen ist auf den vorliegenden Fall schon dadurch nicht übertragbar, dass die Antragstellung nach dem ZRBG nicht an eine Frist gebunden ist. Die in § 3 des ZRBG genannte Frist bis zum 30.06.2003 führt lediglich zu einer Fiktivverlegung des Rentenantrags auf den 18.06.1997 (= Tag des BSG-Urteils B 5 RJ 66/95 (BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto). Jedoch war und ist auch nach Juni 2003 jederzeit die Möglichkeit zur Geltendmachung eines Rentenanspruchs auf der Grundlage des ZRBG gegeben. 42Auch im Übrigen sind die diesbezüglich vom Bevollmächtigten der Klägerin genannten Entscheidungen auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Entscheidung des 12. Senats des BSG vom 12.10.1979 hatte keine Verlängerung einer Antragsfrist oder einer Nachentrichtungsfrist zum Inhalt. Vielmehr erweiterte der 12. Senat des BSG den unter § 10 a WGSVG fallenden Personenkreis auch auf solche Personen, die nach Kriegsende nicht in den Geltungsbereich des WGSVG zurückgekehrt waren, so dass auch diese die durch § 10 a WGSVG geregelte Möglichkeit zur Beitragsentrichtung längstens für die Zeit bis zum 31.12.1955 nutzen konnten. Ebenso wenig befasst sich die Entscheidung des 13. Senats des BSG vom 03.05.2005 mit der Verlängerung einer Antragsfrist oder einer Nachentrichtungsfrist. Vielmehr hat der 13. Senat des BSG dort eine Rechtsfortbildung zur Schließung einer gesetzgeberischen Lücke im ZRBG dahingehend vorgenommen, dass die Vorschrift des § 306 Absatz 1 SGB VI für Bestandsrentner, die bereits vor dem 18.06.1997 (= Tag des BSG-Urteils B 5 RJ 66/95 (BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto) eine Altersrente bezogen haben, und die vor dem 30.06.2003 einen Antrag auf Zahlung der Rente unter Bezugnahme auf das ZRBG gestellt hatten, nicht nachteilig anzuwenden ist, und zwar aus Gründen der Gleichbehandlung. Aus dem Leitsatz des Urteils des 12. Senats vom 24.10.1985 ergibt sich wiederum der Grund, warum hier eine ursprünglich (am 31.12.1975) bereits abgelaufene Ausschlussfrist (zur Nachentrichtung von Beiträgen nach § 10 a Absatz 2 WGSVG) neu zu eröffnen war (was dann unter Bezugnahme auf die Entscheidung vom 24.10.1985 erfolgte mit einer Neueröffnung bis zum 31.12.1986); Grund war nämlich, dass durch eine zuvor erfolgte Rechtsprechung des BSG (vom 17.03.1981 bzw. 24.06.1981) eine Gesetzeslücke in der Form geschlossen wurde, als dass für einen weiteren Personenkreis das Nachentrichtungsrecht erstmals ermöglicht wurde. Der Entscheidung des 12. Senats vom 01.12.1978 lag zugrunde, dass das BSG die Frist des § 141 e Absatz 1 Satz 2 Arbeitsförderungsgesetz für einen Antrag auf Konkursausfallgeld neu eröffnet hat, weil es insoweit eine planwidrige Unvollständigkeit (Lücke) im Einführungsgesetz zum Einkommenssteuergesetz von 1974 erkannt hat. In der Entscheidung vom 26.06.1985 wiederum sah sich der 12. Senat des BSG infolge seiner Rechtsprechung vom 27.03.1980, dass in Ausfüllung einer Gesetzeslücke Artikel 2 § 5 b Angestelltenversicherungs-Neuregelungsgesetzes auf Vorstandsmitglieder von großen Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit analog anzuwenden sei, veranlasst, die in dieser Norm enthaltende Befristung (31.12.1979) auf einen angemessenen Zeitpunkt nach dem Bekanntwerden seines Urteils vom 27.03.1980 zu verschieben. 43Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von den vorgenannten Konstellationen aber dadurch, dass die Rechtsprechung des BSG zum ZRBG vom 02. und 03. Juni 2009 sich lediglich mit der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und damit mit der reinen Auslegung eines Gesetzes befasst hat. Es hat aber nicht Gesetzeslücken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen. 44Darüber hinaus führt der - verspätete - Antrag der Klägerin nicht dazu, dass sie von einem Rentenanspruch nach dem ZRBG vollständig (und auf Dauer) ausgeschlossen wird. Die Verspätung hat lediglich die Folge einer nur eingeschränkten Rückwirkung. Dass im Übrigen der 13. Senat im Urteil vom 03.05.2005 aus Gründen der Gleichbehandlung gemäß Artikel 3 GG zur Anwendbarkeit des ZRBG auch für Bestandsrentner gelangte (§ 306 SGB VI), vorliegend aber schon kein Verstoß gegen Artikel 3 GG erkennbar ist, obwohl die Klägerin unter Anwendung des § 99 SGB VI erst ab dem Monat ihrer Antragstellung eine Regelaltersrente erhält, hat bereits das Sozialgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt. Die von ihr angenommene Ungleichbehandlung zu anderen Verfolgten mit früherem Rentenbeginn ist durch den Umstand gerechtfertigt, dass letztere auch zu einem früheren Zeitpunkt Rente beantragt haben. Dies hätte die Klägerin im Gegensatz zu den Klägern der vom BSG zu § 306 SGB VI entschiedenen Fälle auch in der Hand gehabt. 45III.) 46Die Klägerin kann auch nicht verlangen, aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so behandelt zu werden, als hätte sie den Antrag auf eine Leistung aus der deutschen Rentenversicherung spätestens bis zum 30.06.2003 gestellt, um wie begehrt entsprechend § 3 ZRBG bereits ab dem 01.07.1997 in den Genuss einer Rente zu gelangen. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch, dessen Rückwirkung zu einem frühesten Rentenbeginn ab dem 01.01.2005 führen könnte (dazu 1.), steht der Klägerin nicht zu. Eine Pflichtverletzung der Beklagten, die diesbezügliche Voraussetzung wäre, ist nämlich nicht festzustellen.Auch die vom Bevollmächtigten der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts führt nicht zu einem anderen Ergebnis (dazu 2.). 471. 48Bei der hier vorliegenden Erstfeststellung einer Rente könnte einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch der Klägerin selbst für den Fall seines Vorliegens in entsprechender Anwendung des § 44 Absatz 4 SGB X Rückwirkung nicht bis zum 01.07.1997, sondern nur bis zum 01.01.2005 zukommen. Maßgeblich ist hier der (erstmaligen/ allein zu berücksichtigende) Antrag der Klägerin auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung aus dem Monat Oktober 2009. Die in § 44 Absatz 4 SGB X für eine rückwirkende Erbringung von Sozialleistungen festgesetzte zeitliche Grenze von vier Jahren ist nämlich entsprechend anzuwenden, auch wenn die rückwirkende Gewährung vorenthaltener Leistungen auf einer Erstfeststellung im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs beruht (Urteil des erkennenden Senats vom 24.05.2013, L 14 R 432/12 - juris -; dazu anhängig B 13 R 23/13 R). 492. 50Der Klägerin steht ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch mit der Folge eines frühest- möglichen Rentenbeginns ab dem 01.01.2005 nicht zu (dazu a.). Die von ihrem Bevollmächtigten angesprochenen Urteile des Bundessozialgerichts erfassen die hier vorliegende Konstellation nicht (dazu b.). 51a.) 52Der von der Rechtsprechung entwickelte sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist auf die Vornahme einer Amtshandlung zur Herstellung des Zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der Versicherungsträger entweder seine Verpflichtung nach § 13 SGB I zur Aufklärung der Bevölkerung über ihre sozialen Rechte durch unrichtige oder missverständliche Allgemeininformationen (BSG, Urteile vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3 1200 § 14 Nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Art. 2 § 6 Nr. 15) oder die ihm aufgrund eines Gesetzes oder konkreten Sozialrechtsverhältnisses dem Versicherten gegenüber erwachsenden Haupt- oder Nebenpflichten, insbesondere zur Beratung, zur Auskunft und zu Hinweisen nach §§ 14 und 15 sowie 115 Absatz 6 SGB VI, nicht verletzt hätte (ständige Rechtsprechung, vgl. Urteile des BSG vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3-1200 § 14 Nr 12 m.w.N. und vom 25.01.1996, 7 RAr 60/94, SozR 3-3200 § 86a Nr 2). Voraussetzung ist weiter, dass die verletzte Pflicht dem Sozialleistungsträger gerade gegenüber dem Versicherten oblag, diesem also ein entsprechendes subjektives Recht einräumt, dass die objektiv rechtswidrige Pflichtverletzung zumindest gleichwertig (neben anderen Bedingungen) einen Nachteil des Versicherten bewirkt hat und dass die verletzte Pflicht darauf gerichtet war, den Betroffenen gerade vor den eingetretenen Nachteilen zu bewahren (Schutzzweckzusammenhang). Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können, das heißt die Korrektur durch den Herstellungsanspruch darf dem jeweiligen Gesetzeszweck nicht widersprechen. 53Die Beklagte hat weder im Rahmen ihrer Verpflichtung nach § 13 SGB I zur Aufklärung der Bevölkerung über deren sozialen Rechte diese unrichtig oder missverständlich informiert (dazu aa.) noch hat sie ihr aufgrund eines Gesetzes oder konkreten Sozialrechtsverhältnisses gegenüber der Klägerin obliegende und dieser ein entsprechendes subjektives Recht einräumende Haupt- oder Nebenpflichten, insbesondere zur Beratung und Auskunft nach §§ 14 und 15 SGB VI (dazu bb.) bzw. zum Hinweis nach § 115 Absatz 6 SGB VI (dazu cc.), verletzt. 54aa.) 55Die Klägerin kann ihren sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht auf eine Verletzung der allgemeinen Aufklärungspflicht nach § 13 SGB I stützen. Nach § 13 SGB I sind die Leistungsträger, ihre Verbände und die sonstigen im SGB genannten öffentlich-rechtlichen Vereinigungen verpflichtet, im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Bevölkerung über ihre Rechte und Pflichten nach dem SGB aufzuklären. Unter "Aufklärung" ist dabei die allgemeine und abstrakte Unterrichtung der Bevölkerung, insbesondere aller von den sozialen Rechten und Pflichten möglicherweise Betroffenen, die im Einzelnen in der Regel nicht bekannt sind, zu verstehen (vgl. Hauck/Haines, SGB I, K § 13 Rdn. 5). Diese Aufklärungspflicht begründet nach der Rechtsprechung des BSG regelmäßig kein subjektives Recht des Versicherten gegenüber dem Versicherungsträger. Aus ihrer Verletzung erwächst dem Betroffenen daher grundsätzlich kein Herstellungsanspruch (BSG, Urteil vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn ein Versicherungsträger eine unrichtige oder missverständliche Allgemeininformation, zum Beispiel in Merkblättern oder Broschüren, verbreitet hat und ein Versicherter dadurch etwa von der rechtzeitigen Ausübung eines Gestaltungsrechts abgehalten worden ist (BSG, Urteile vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3 1200 § 14 Nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Art. 2 § 6 Nr. 15). Dabei kann auch eine unrichtige Information durch ausländische Stellen dem deutschen Rentenversicherungsträger, zumindest im Sinne einer wesentlichen Mitursache, zuzurechnen sein, wenn dieser die ausländischen Verbindungsstellen seinerseits unzutreffend, etwa über bestehende Antragsfristen, informiert hat (BSG, Urteil vom 23.05.1996, a.a.O.). Dass die Beklagte vorliegend eine solche unrichtige oder missverständliche (Allgemein-)Information der Bevölkerung in Israel im Hinblick auf das ZRBG, auf etwaige Antragsfristen oder zu den Ghettos in Transnistrien erteilt oder den israelischen Versicherungsträger entsprechend unrichtig informiert hätte, wäre allerdings von der Klägerin darzulegen und nachzuweisen. 56Im vorliegenden Fall ist aber zunächst nicht erkennbar, dass die Beklagte vor dem Jahr 2009 eine Allgemeininformation im Hinblick auf den Anwendungsbereich des ZRBG herausgegeben hat. Darüber hinaus ist die damalige Rechtsauffassung der Beklagten insbesondere zum Entgeltbegriff des ZRBG auch nicht "unrichtig", weil sie in Übereinstimmung mit der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung stand. 57Das Bundessozialgericht hat noch in seinem Urteil vom 07.10.2004 - B13 RJ 59/03 R - juris - ausgeführt, dass auch ein Anspruch nach § 1 Abs.1 ZRBG nur gegeben sei, wenn die von der Rechtsprechung aufgeführten Kriterien der Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit für eine versicherungspflichtige Beschäftigung in einem Ghetto erfüllt seien (Rdnr.50). Auch bei Arbeiten, die unter den Bedingungen der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft zustandegekommen seien, sei eine Differenzierung zwischen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung einerseits und einer nichtversicherten Beschäftigung andererseits geboten (Rdnr.44). Das BSG hat mit diesem Urteil das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 22.10.2003 - L 8 RJ 90/01 - juris - geändert und im Fall einer Klägerin, die für die Tätigkeit in einer Militärkantine im Ghetto Lodz eine überdurchschnittliche Verpflegung erhalten hatte, die Merkmale der Entgeltlichkeit, der Versicherungspflicht und der Freiwilligkeit abgelehnt. 58Als Entgelt gemäß § 1226 RVO a.F. i.V.m. § 160 RVO a.F. seien zunächst nur die Gegenleistungen anzusehen, die zum Umfang und der Art der geleisteten Arbeit noch in einem angemessenen Verhältnis stünden (Rdnr.38). Obwohl auch freier Unterhalt grundsätzlich dem Begriff des Entgelts unterfallen könne, sei eine Beschäftigung für die nur freiwilliger Unterhalt gewährt worden sei, gemäß § 1227 RVO a.F. nicht versicherungspflichtig gewesen.Als freier Unterhalt sei dasjenige Maß von Wirtschaftsgütern anzusehen, das zur unmittelbaren Befriedigung der notwendigen Lebensbedürfnisse des Arbeitnehmers erforderlich sei, nicht aber das, was darüber hinausgehe (Rdnr.36-38). 59Zudem hat das BSG aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin die Arbeit vom jüdischen Komitee zugewiesen bekommen habe, keine Freiwilligkeit der von ihr geleisteten Arbeit angenommen. 60Noch mit Beschluss vom 22.03.2007 - B 5 R 16/07 B - juris - hat das BSG eine Nichtzulassungsbeschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Anspruch nach § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 ZRBG die Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit der Beschäftigung voraussetze und damit an die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien für eine versicherungspflichtige Beschäftigung in einem Ghetto anknüpfe und diese Rechtsfrage als geklärt anzusehen sei. 61Auch die frühere Auffassung der Beklagten, dass die in einem Ghetto in Transnistrien verrichtete Arbeit keinen Anspruch nach § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 ZRBG begründen könne, war nicht "unrichtig". Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen hat noch in seinen Entscheidungen vom 27.01.2006 und vom 03.02.2006 - L 4 RJ 126/04 - juris - und L 4 RJ 57/05 - juris - die Auffassung vertreten, dass Transnistrien nicht gemäß § 1 Abs. 1 S.1 Nr.2 ZRBG in das Deutsche Reich eingegliedert oder vom Deutschen Reich besetzt gewesen sei. Das Deutsche Reich habe in Transnistrien keine Gebietshoheit ausgeübt und keine Herrschaftsgewalt gegenüber der Bevölkerung in Anspruch genommen. Das BSG hat mit seinem Urteil vom 19.05.2009 - B 5 R 26/06 R - juris - die Sache L 4 R 57/05 zur Entscheidung an das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen zurückverwiesen und den völkerrechtlichen Status Transnistriens in den Jahren 1941 bis 1944 offengelassen. 62Überdies stellen die vorgenannten Bescheidungen in Parallelfällen jedenfalls aufgrund ihrer bloßen Inter - Partes - Wirkung keine Allgemeininformation im Sinne von § 13 SGB I dar. Auch ansonsten sind fehlerhaft erfolgte Allgemeininformationen der israelischen Bevölkerung oder des israelischen Versicherungsträgers durch die Beklagte zum ZRBG, zu etwaigen Antragsfristen und insbesondere zu den Ghettos in Transnistrien sowie deren Zugang bei der Klägerin dem Senat nicht bekannt. Im Übrigen geht der Senat von einem erheblichen Bekanntheitsgrad des ZRBG und bestehender Antragsfristen in der israelischen Bevölkerung auch bereits für die Zeit bis (zu dem für § 3 ZRBG maßgeblichen Zeitpunkt) Juni 2003 beziehungsweise für die Zeit bis (zur "Rechtsprechungswende" des BSG) 2009 aus, weil dies die bereits bis dahin gestellten sehr zahlreichen Anträge nach diesem Gesetz widerspiegeln. 63bb.) 64Durch die vom Bevollmächtigten der Klägerin gerügte restriktive Verwaltungspraxis bzw. Auslegung des ZRBG hat die Beklagte der Klägerin gegenüber auch keine Pflichten zur individuellen Beratung nach § 14 SGB I oder zur individuellen Auskunft nach § 15 SGB I verletzt. 65Zunächst liegt keine fehlerhafte Auskunft oder Beratung der Beklagten gegenüber der Klägerin vor. 66Wie das Sozialgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat (und wie unter aa.) ausgeführt wurde), liegt in der früheren restriktiven Auslegungspraxis des ZRBG durch die Beklagte schon deshalb keine Pflichtverletzung, weil sich die Beklagte hierbei auf die damalige höchstrichterliche Rechtsprechung gestützt hat. Zudem hat die Beklagte hierdurch nicht gegenüber der Klägerin gehandelt, weil sich die Verwaltungspraxis nur auf beschiedene Parallelfälle anderer Antragsteller mit allenfalls ähnlicher Fallgestaltung bezogen hat und daher nur zwischen diesen Inter- Partes - Wirkung entfaltet. Zudem wäre, wie das Sozialgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, auch kein kausaler Nachteil zu einer unterstellten Pflichtverletzung zu erkennen, weil zahlreiche andere Antragsteller, die ebenfalls Beitragszeiten nach dem ZRBG geltend gemacht haben, durch das Erfordernis eines versicherungspflichtigen Entgelts und einer "freiwilligen" Beschäftigungsaufnahme auch in der Zeit bis 2009 nicht davon abgehalten worden sind, ihren Rentenantrag zu stellen und dessen Ablehnung gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 67Der Beklagten ist weiter nicht vorzuwerfen, dass sie eine Beratung oder Auskunft gegenüber der Klägerin pflichtwidrig nicht vorgenommen hat. Eine solche Verpflichtung der Beklagten bestand nicht. 68Voraussetzung für das Entstehen einer Beratungspflicht nach § 14 SGB I ist ein Beratungsbegehren oder zumindest ein konkreter Anlass zur Beratung (BSG, Urteile vom 21.03.1990, 7 RAr 36/88, BSGE 66, 258, vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, a.a.O. und vom 16.06.1994, 13 RJ 25/93, SozR 3-1200 § 14 Nr. 15). Für eine Auskunftspflicht im Sinne des § 15 SGB I ist es ebenfalls erforderlich, dass ein entsprechender Informationsbedarf der Versicherten für den zuständigen Versicherungsträger oder eine andere auskunftspflichtige Stelle offen zu Tage tritt (BSG, Urteil vom 28.09.1976, 3 RK 7/76, BSGE 42, 224). Im Rahmen ihrer Beratungspflicht nach § 14 SGB I bzw. ihrer Auskunftspflicht nach § 15 SGB I §§ 14 und 15 SGB I hat die Beklagte nicht die Pflicht, all diejenigen möglicherweise Anspruchsberechtigten erst noch zu ermitteln, die in absehbarer Zeit Anspruch auf Rente haben könnten, um sie über die Voraussetzungen der Rentengewährung zu informieren. 69Im vorliegenden Fall scheidet nach diesen Maßgaben das Entstehen einer Beratungspflicht aus. Vor dem Neuantrag am 12.10.2009 (und damit auch vor der Rücknahme des Erstantrags am 03.03.2004) war für die Beklagte aufgrund der fehlenden Angaben der Klägerin über ihre Internierung im Ghetto trotz entsprechender Nachfrage der Beklagten im Jahr 2003 (Ort des Ghettos, ausgeführte Arbeit etc.) nämlich nicht einmal erkennbar, in welcher Weise ein Informationsbedarf der Klägerin entstehen konnte. 70Anhaltspunkte für einen der Beklagten zuzurechnenden Beratungsfehler des israelischen Sozialversicherungsträgers bestehen nicht (zu den Voraussetzungen Landessozialgericht Berlin, Urteil vom 15.07.1986, L 2 An 135/85 -juris - und BSG, Urteil vom 22.02.1989, 5 RJ 42/88 SozR 6961 § 7 Nr. 2; anders BSG, Urteile vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90 und vom 23.05.1996, B 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Artikel 2 § 6 Nr. 15, wenn der deutsche Rentenversicherungsträger die ausländische Verbindungsstelle unzutreffend informiert hat und diese dann ihrerseits den Versicherten unrichtig informiert). 71cc.) 72Auf eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 115 Absatz 6 Satz 1 SGB VI kann die Klägerin ihren Herstellungsanspruch ebenfalls nicht stützen. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch ist zwar nicht auf die Verletzung der Pflichten aus §§ 14, 15 SGB I beschränkt, sondern kommt auch bei andersartiger Fehl- oder Nichtinformation der Versicherten in Betracht (BSG, Urteil vom 08.11.1995, 13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5). Als Pflicht, deren Verletzung grundsätzlich geeignet ist, einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zu begründen, kommt insofern auch die aus § 115 Absatz 6 Satz 1 SGB VI resultierende Hinweispflicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift sollen die Träger der Rentenversicherung die Berechtigten in geeigneten Fällen darauf hinweisen, dass sie eine Leistung erhalten können, wenn sie diese beantragen; die Rentenversicherungsträger können dabei in gemeinsamen Richtlinien bestimmen, unter welchen Voraussetzungen solche Hinweise erfolgen sollen (Satz 2 a.a.O). Sinn und Zweck des § 115 Absatz 6 SGB VI ist es, die nicht ausreichend Informierten vor Nachteilen aus dem Antragsprinzip zu bewahren (Hauck/Haines, SGB VI-Kommentar, § 115, RdNr. 12; Gemeinschaftskommentar-SGB VI / Meyer, § 115, RdNr. 4). Die Vorschrift wurde durch das Rentenreformgesetz 1992 zugleich mit § 99 SGB VI eingeführt, in dem die Auswirkung des Antragszeitpunktes auf den Rentenbeginn bestimmt wird. Da durch § 99 SGB VI gravierendere Folgen an die Antragstellung bzw. deren Zeitpunkt geknüpft werden als nach dem altem Recht der RVO, ist als Korrektiv hierfür die Regelung des § 115 Absatz 6 SGB VI vorgesehen. Die Beklagte war im vorliegenden Fall aber nicht verpflichtet, der Klägerin einen Hinweis auf die Möglichkeit des Bezugs einer Altersrente und auf den bei Überschreitung der Frist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI eintretenden Anspruchsverlust zu erteilen. Die Verpflichtung der Beklagten zur Hinweiserteilung scheidet dabei zwar nicht bereits deshalb aus, weil die Klägerin sich nicht rechtzeitig rat- oder auskunftsuchend an die Beklagte gewandt hätte, denn für das Entstehen einer Verpflichtung des Versicherungsträgers zur Erteilung eines Hinweises ist eine Anfrage der Versicherten nicht erforderlich (BSG, Urteil vom 22.10.1996, 13 RJ 23/95, BSGE 79, 168). Die Adressaten derartiger Hinweise (anders als etwa bei § 13 SGB I) müssen für den Versicherungsträger aber konkret bestimmbar sein, weil die Regelung den Schutz der Einzelnen bezweckt; nur so kann davon ausgegangen werden, dass diesen auch ein subjektives Recht auf Erteilung eines Hinweises zustehen soll (Hauck/Haines, SGB VI-Kommentar, § 115, RdNr. 13). 73Unter Berücksichtigung der Ausführungen zu bb.) konnte eine entsprechende Hinweispflicht der Beklagten jedoch bereits deshalb nicht bestehen, weil der Beklagten aufgrund der vor dem Jahr 2009 völlig fehlenden Informationen über die Natur des Aufenthalts der Klägerin im Ghetto überhaupt nicht erkennbar war, worauf die Klägerin gegebenenfalls hinzuweisen war. Dies gilt unabhängig davon, dass die Rechtsauffassung der Beklagten aus der ex-post-Perspektive jedenfalls nicht unrichtig war. 74b.) 75Zu einem anderen Ergebnis gelangt man auch nicht unter Berücksichtigung der vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin angeführten Entscheidungen des BSG (BSG, Urteile vom 15.12.1983, 12 RK 6/83 -juris -; vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90; vom 08.11.1995, 13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5), ohne dass es insoweit auf ein Verschulden der Beklagten ankomme (BSG, Urteile vom 12.10.1979, 12 RK 47/77, BSGE 49, 76; vom 09.05.1979, 9 RV 20/87, SozR 3100, § 44 Nr. 11; vom 15.12.1983, 12 RK 6/83 -juris -; vom 28.02.1984, 12 RK 31/83, SozR 1200 § 14 Nr. 16; vom 24.10.1985, 12 RK 48/84, SozR 5070 § 10 a Nr. 13). 76Diese Entscheidungen haben nicht den ihnen vom Bevollmächtigten zugesprochenen Inhalt. Sie sind insbesondere auf den vorliegenden Fall nicht dahingehend übertragbar -, dass das für einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch erforderliche Fehlverhalten eines Versicherungsträgers darin liegen kann, dass dieser bis zum Zeitpunkt geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung in größerer Zahl negative Bescheidungen erlassen hat, die aus der Ex- Post-Sicht der geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung seitdem nicht mehr haltbar erscheinen, und aufgrund derer Berechtigte von einer Antragstellung abgehalten worden sind oder sein könnten. Vielmehr fordern (auch) die vom Bevollmächtigten genannten Entscheidungen des 12. Senats des BSG für einen Herstellungsanspruch, dass das gerügte Verhalten - etwa eine fehlerhafte Gesetzesanwendung - bereits im Zeitpunkt der Ausübung fehlerhaft gewesen sein muss, wozu die spätere Erkenntnis der Fehlerhaftigkeit aus der Rückschau nicht ausreicht. Dass diese Anforderungen an den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zu stellen sind, ist nicht nur den vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidungen des 12. Senats des BSG zu entnehmen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung weiterer Senate des BSG, so zum Beispiel der Rechtsprechung des 7. Senats (Urteil vom 25.01.1996, 7 RAr 60/94, SozR 3 3200 § 86 a Nr. 2), der ausgeführt hat, dass der Leistungsträger, wenn seine - negative - Auskunft über eventuelle Leistungsansprüche im Zeitpunkt ihrer Erteilung der Gesetzeslage und dem Stand des eingeleiteten Gesetzgebungsverfahrens entsprach, bei einer späteren, im Zeitpunkt der Auskunftserteilung nicht erkennbaren Gesetzesänderung zugunsten des Betroffenen nicht verpflichtet ist, den durch eine verspätete Antragstellung bedingten Nachteil im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs auszugleichen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des heute für das Recht der Rentenversicherung zuständigen 13. Senats des BSG (Urteil vom 08.11.1995,13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5), der ausgeführt hat, dass ein Herstellungsanspruch nicht in Betracht kommt, wenn die dem Versicherten günstigen Voraussetzungen erst später bekannt wurden oder nachgewiesen werden konnten. 77Die in größerer Zahl ergangenen negativen Bescheidungen der Beklagten bis zum Jahr 2009 standen aber in Einklang mit der bis zur "Rechtsprechungswende" des BSG zum ZRBG im Jahr 2009 bestehenden damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die die unbestimmten Rechtsbegriffe des "Entgelts" und des Beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem Willensentschluss" restriktiv ausgelegt hatte (vgl. etwa Urteil vom 07.10.2004, B 13 RJ 59/03, BSGE 93, 214, und Beschluss vom 22.03.2007, B 5 R 16/07 B -juris -). Dass Erfolgsaussicht für die Durchsetzung ihrer Ansprüche für die Klägerin erst aufgrund der Urteile des BSG von Juni 2009 bestand und vorher nicht, beruht somit nicht auf einem objektiven Fehlverhalten der Beklagten durch etwaige Falschanwendung von Gesetzen bzw. Rechtsprechung im Zeitpunkt der Anwendung. Aus dem gleichen Grund führen auch die vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidungen des BSG vom 12.10.1979, 09.05.1979, 15.12.1983, 28.02.1984 und 24.10.1985 (alle a.a.O.) nicht weiter, nach denen ein - hier nicht vorliegendes - im Zeitpunkt der Ausübung bereits objektiv fehlerhaftes Verhalten der Verwaltung, das einen Herstellungsanspruch begründet, nicht subjektiv schuldhaft zu sein braucht. Beim Fehlen eines objektiven Fehlverhaltens kommt es auf die Frage der subjektiven Vorwerfbarkeit nicht mehr an. Deutlich wird dies insbesondere aus der vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidung des BSG vom 12.10.1979 (12 RK 47/77), in der das BSG ausgeführt hat, dass der sozialrechtliche Herstellungsanspruch auf Seiten des Versicherungsträgers grundsätzlich kein Verschulden voraussetze, also (auch) bestehe, wenn der Versicherungsträger im Zeitpunkt der Auskunftserteilung eine bereits damals objektiv unrichtige Auskunft erteilt habe, er zu diesem Zeitpunkt aber von der Richtigkeit seiner Rechtsansicht habe ausgehen dürfen. 78Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass zum einen wegen der verspäteten Antragstellung eine der notwendigen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt ist und zum anderen eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht vorliegt, die eine Ersetzung des nicht rechtzeitig gestellten Antrags im Rahmen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ermöglichen könnte. 79IV. 80Die von der Klägerin erstrebte Rechtsanwendung - Gewährung einer Altersrente auf der Grundlage des ZRBG bereits für die Zeit ab dem 01.07.1997 trotz Versäumung der Antragsfrist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI - ist schließlich auch unter Berücksichtigung des sogenannten Wiedergutmachungsgedankens nicht möglich. Denn zugunsten der Klägerin wirkt sich hier auch nicht der vom Bundesgerichtshof (BGH) zum Entschädigungsrecht entwickelte Grundsatz aus, dass eine Gesetzesauslegung, die möglich ist und dem Ziel entspricht, das zugefügte Unrecht so bald und so weit wie irgend möglich wiedergutzumachen, den Vorzug gegenüber jeder anderen Auslegung verdient, die die Wiedergutmachung erschwert oder zunichte macht (Urteile des BGH vom 26.02.1960, IV ZR 255/59, RzW 1960, 262; vom 22.02.2011, IX ZR 113/00, BGH Report 2001, 372). Zwar ist hiervon bei der Auslegung einschlägiger Vorschriften auch das BSG ausgegangen; der Bevollmächtigte der Klägerin hat die einschlägigen Entscheidungen des BSG auch (in anderem Zusammenhang) genannt (Urteile vom 26.10.1976, 12/1 RA 81/75, SozR 5070 § 9 Nr. 1; vom 12.10.1979, 12 RK 15/78, SozR 5070 § 10 a Nr. 2; vom 28.02.1984, 12 RK 50/82, SozR 5070 § 9 Nr. 7). Dennoch führt dies hier nicht zu einem anderen Ergebnis. Der Gesetzgeber hat mit dem ZRBG zur Wiedergutmachung erlittenen Unrechts Rentenzeiten, die mit in einem Ghetto verrichteter Arbeit erworben wurden, unabhängig von weiteren Voraussetzungen (insbesondere nach dem FRG) als Regelaltersrente zahlbar gemacht. Anders als etwa bei der Zuerkennung eines festen Entschädigungsbetrags handelt es sich damit bei den auf der Grundlage des ZRBG gezahlten Leistungen um Renten, die dem Recht der gesetzlichen Rentenversicherung nach dem SGB VI folgen. Die aus dieser Konzeption folgenden Konsequenzen, wie etwa der Verfall von Rentenansprüchen für die Vergangenheit bei Versäumung der Antragsfrist, treten aber bei allen Renten gleichermaßen ein und widersprechen insofern auch nicht dem Wiedergutmachungsgedanken. 81Aus dem gleichen Grund lässt sich auch kein anderes Ergebnis aus § 2 Absatz 2 Halbsatz 2 SGB I ableiten, wonach bei der Auslegung der Vorschriften des SGB sicherzustellen ist, dass die sozialen Rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden. 82Nach alledem hat die Klägerin keinen Anspruch auf den Beginn der Regelaltersrente vor dem 01.10.2009 und damit auch nicht auf Zahlung von Regelaltersrente für die Zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.09.2009. Im Übrigen wirkt es sich zu Gunsten der Klägerin aus, dass die Beklagte für den Zugangsfaktor (§ 77 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 b SGB VI) davon ausgegangen ist, dass die Klägerin die Altersrente nach Erreichen der Regelaltersgrenze erst zum 01.10.2009 in Anspruch genommen hat, so dass die Beklage insofern die Rente auch nach einem höheren Zugangsfaktor als bei einem (begehrten) Rentenbeginn zum 01.07.1997 berechnet hat (vgl. § 3 Absatz 2 ZRBG). Angesichts des hohen Lebensalters der Klägerin dürfte sich allerdings ihr wirtschaftliches Interesse eher auf eine (größere) Nachzahlung als auf eine laufende höhere Rente richten. Zu dem weiteren Vortrag des Bevollmächtigten , dass die Regelungen der §§ 3 ZRBG und 44 SGB X sowie das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs je nachdem, ob es sich um ein Überprüfungsverfahren oder eine Erstbescheidung handele, zu sehr unterschiedlichen Folgen für den Rentenbeginn führen würden (Rentenbeginn ab 1997, ab 2005 oder erst ab Rentenantragstellung) und dies den Betroffenen schwierig zu vermitteln sei, ist auf Folgendes hinzuweisen: Überprüfungsanträgen nach Ablehnungsbescheiden, die seit 2009 - fußend auf der "Rechtsprechungswende" des Bundessozialgerichts vom 02.06.2009 und 03.06.2009 zur Auslegung der Rechtsbegriffe des "Entgelts" und des Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem Willensentschluss" - gestellt wurden, kann nach § 44 Absatz 4 SGB X Rückwirkung maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen (vgl. allerdings die anhängigen zahlreichen Revisionen im 5. und 13 Senat des BSG zu der Frage: " Kann eine Rente bei Berechtigten des Personenkreises des § 1 ZRBG im Falle eines erstmaligen Rentenantrages noch vor Juli 2003 schon ab dem 01.07.1997 beginnen, wenn bereits eine bestandskräftig gewordene Ablehnung des Rentenantrags vorlag und die Rente erst danach aufgrund eines Überprüfungsverfahrens bewilligt wurde unter Anwendung von § 44 SGB X oder § 100 Absatz 4 SGB VI). Auch Erstbescheidungen aufgrund erstmaliger Antragstellung seit der "Rechtsprechungswende" in 2009 könnte selbst bei Vorliegen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs Rückwirkung nur in Anwendung des § 44 Absatz 4 SGB X (Urteil des erkennenden Senats vom 24.05.2013, L 14 R 432/12 - juris -; dazu anhängig B 13 R 23/13 R) und damit ebenfalls maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen. Liegen die Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs allerdings nicht vor, können Rentenleistungen in Einklang mit § 99 SGB VI erst ab dem Antragsmonat gewährt werden. 83Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Absatz 1 SGG. 84Die Revisionszulassung folgt aus § 160 Absatz 2 Nr. 1 SGG, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

die berufung gegen das urteil des sozialgerichts düsseldorf vom 22.02.2013 wird zurückgewiesen. außergerichtliche kosten sind auch im berufungsverfahren nicht zu erstatten. die revision wird zugelassen. 1

2streitig ist der beginn einer der klägerin zustehenden regelaltersrente nach dem gesetz zur zahlbarmachung von renten aus beschäftigungen in einem ghetto (zrbg). 3die klägerin wurde am 00.00.1928 in rumänien geboren. sie ist jüdischen glaubens. sie lebt in israel und ist israelische staatsbürgerin. 4am 17.07.1988 stellte die klägerin in israel einen antrag auf eine hinterbliebenenrente. 5am 11.10.2002 beantragte sie durch ihren nunmehrigen bevollmächtigten bei der beklagten eine rente nach dem zrbg ab dem 01.07.1997. weitere informationen vermittelte sie auch auf nachfrage der beklagten nicht. am 03.03.2004 nahm die klägerin den antrag (wiederum durch ihren bevollmächtigten) zurück. 6am 12.10.2009 beantragte die klägerin bei der beklagten "die überprüfung (des) ablehnungsbescheides nach § 44 sgb x und die anerkennung von beitragszeiten sowie die rentenzahlung nach dem zrbg". sie verwies in diesem zusammenhang auf die neue rechtsprechung des bundessozialgerichts (bsg). die klägerin gab in diesem zusammenhang an, im zeitraum von märz 1943 bis märz 1944 im ghetto tropowa in transnistrien interniert gewesen zu sein. sie habe arbeiten in der landwirtschaft geleistet. diesbezüglich hatte die klägerin im jahr 1964 eine entschädigung nach dem entschädigungsgesetz für opfer der nationalsozialistischen verfolgung (beg) in höhe von dm 4650,- und im jahr 2007 vom bundesamt für zentrale dienste und offene vermögensfragen eine anerkennungsleistung in höhe von eur 2000,- erhalten. 7mit bescheid vom 24.08.2010 gewährte die beklagte der klägerin eine regelaltersrente in höhe von eur 212,56 monatlich für den zeitraum ab dem 01.10.2009. sie erkannte hierbei die zeit vom 01.03.1943 bis zum 18.03.1944 als beitragszeit nach dem zrbg und die zeit vom 19.03.1944 bis zum 31.12.1949 als ersatzzeit an. 8die klägerin erhob am 09.09.2010 widerspruch gegen diesen bescheid. der rentenbeginn sei am 01.07.1997 anzusetzen. sie sei im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob sie ihren antrag bereits am 30.06.2003 gestellt hätte. die rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive gesetzesauslegung in der vergangenheit, die insbesondere sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte gebiete von der einbeziehung in das zrbg ausgeschlossen habe, die antragsteller davon abgehalten, den aufwand eines früheren antragsverfahrens zu betreiben. damit hätten sie die sich aus dem sozialrechtsverhältnis ergebende verpflichtung zur gebotenen förderung sozialer rechte verletzt. 9zudem liege ein verstoß gegen art.3 des grundgesetzes (gg) vor. die "berücksichtigung von offenen verfahren und der damit einhergehenden rechtsfolge rentenbeginn 1997" beruhe auf zufälligkeiten, die der personengruppe der verfolgten nicht zugemutet werden könne. 10mit widerspruchsbescheid vom 11.01.2011 wies die beklagte den widerspruch zurück. nach § 19 des vierten buchs sozialgesetzbuch (sgb iv) würden leistungen aus der gesetzlichen rentenversicherung nur auf antrag erbracht. der rentenantrag löse gemäß § 115 abs.1 s.1 sgb vi das verwaltungsverfahren aus. er bestimme in zusammenhang mit § 99 sgb vi den rentenbeginn. mit § 3 zrbg habe der gesetzgeber keine spezialregelung zur allgemeinen regelung des § 99 sgb vi geschaffen. dieser regele nur, dass ein bis zum 30.06.2003 gestellter rentenantrag als ein zum 18.06.1997 gestellter antrag gelte und stelle somit eine antragsfiktion, aber keine spezielle beginnsvorschrift dar. die klägerin habe ihren antrag am 12.10.2009 und damit nach dem 30.06.2003 gestellt. aus dem antrag vom 11.10.2002 könne sie keine rechte mehr herleiten, weil sie diesen am 03.03.2004 zurückgenommen habe. diese rücknahme erfasse auch den israelischen rentenantrag. 11ein überprüfungsantrag gemäß § 44 des zehnten buchs sozialgesetzbuch (sgb x) könne bereits deshalb keinen erfolg haben, weil mit dem bescheid vom 24.08.2010 auch erstmalig über das begehren der klägerin entschieden worden sei. § 44 sgb x könne auch in verbindung mit einem sozialrechtlichen herstellungsanspruch nicht zu einem erfolg des widerspruchs führen. eine rechtswidrige pflichtverletzung könne bereits deshalb nicht festgestellt werden, weil das bundessozialgericht erstmals in seinen urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009 die tatbestandsmerkmale nach dem zrbg "gegen entgelt" und "aus eigenem willensentschluss" erweiternd ausgelegt habe. die klägerin habe ihre anträge in ansehung dieser rechtsprechung zurückgenommen. 12am 19.01.2011 hat die klägerin vor dem sozialgericht (sg) düsseldorf klage gegen den bescheid vom 24.08.2010 in der gestalt des widerspruchsbescheids vom 11.01.2011 erhoben. sie hat vorgetragen, dass der im jahr 1988 bei der israelischen nationalversicherung gestellte antrag als fristgerechter antrag nach dem zrbg zu werten sei. der senat habe im verfahren l 14 r 3/08 entschieden, dass der beim israelischen versicherungsträger gestellte antrag auch für die deutsche altersrente zu berücksichtigen sei. die beklagte hat vorgetragen, dass der israelische antrag durch die antragsrücknahme vom 26.02.2004 "verbraucht" sei. 13mit urteil vom 22.02.2013 hat das sg düsseldorf die klage ohne mündliche verhandlung abgewiesen. der rentenbeginn sei mit dem 01.10.2009 zutreffend angesetzt, weil die klägerin erst am 12.10.2009 die rente nach dem zrbg beantragt habe. weder aus dem in israel gestellten rentenantrag aus dem jahr 1988 noch aus dem antrag der klägerin vom 09.10.2002 folge etwas anderes. denn diese anträge habe die klägerin zurückgenommen. gemäß dem urteil des bsg vom 07.02.2012 - b 13 r 40/11 r - erfasse eine der antragsrücknahme vergleichbare bestandskräftige ablehnung eines in deutschland gestellten rentenantrags auch den zuvor in israel gestellten rentenantrag. der klägerin stehe weiter kein sozialrechtlicher herstellungsanspruch zur seite. dieser setze zunächst eine dem sozialleistungsträger zurechenbare behördliche pflichtverletzung voraus. die beklagte habe ihre pflicht zur aufklärung der bevölkerung gemäß § 13 des ersten buchs sozialgesetzbuch (sgb i) aber nicht verletzt. insbesondere habe sie keine fehlerhafte allgemeininformation zum zrbg verfasst. die beklagte habe lediglich in parallelfällen das zrbg gemäß der damaligen rechtsprechung des bsg restriktiv ausgelegt und insbesondere ein die versicherungspflicht dem grunde nach auslösendes entgelt als voraussetzung gesehen. die annahme einer pflichtverletzung scheide bereits deshalb aus, weil die beklagte sich im einklang mit der höchstrichterlichen rechtsprechung befunden habe. zudem sei keine kausalität zwischen einer unterstellten pflichtverletzung der beklagten und der rücknahme des rentenantrags durch die klägerin zu erkennen. andere antragsteller hätten sich durch die restriktive bewilligungspraxis der beklagten nämlich nicht davon abhalten lassen, ihren rentenantrag weiterzuverfolgen und gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 14am 28.02.2013 hat die klägerin berufung gegen das urteil eingelegt. 15sie sei im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob der antrag bereits am 30.06.2003 gestellt worden sei. die rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive gesetzesauslegung in der vergangenheit, die insbesondere sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte gebiete von der einbeziehung in das zrbg ausgeschlossen habe, die antragsteller davon abgehalten, den aufwand eines früheren antragsverfahrens zu betreiben. damit hätten sie die sich aus dem sozialrechtsverhältnis ergebende verpflichtung zur gebotenen förderung sozialer rechte verletzt. im vorliegenden fall ergebe sich dies insbesondere daraus, dass sie sich in ghettos in transnistrien aufgehalten habe. bis zum jahr 2009 habe die beklagte ausdrücklich ausgeführt, dass das zrbg auf ghettos in transnistrien keine anwendung finde. aufgrund der in vielen fällen geäußerten rechtsauffassung seien andere personen davon abgehalten worden, einen rentenantrag zu stellen. im hinblick auf den von ihr angenommenen sozialrechtlichen herstellungsanspruch verweist die klägerin auf die urteile des bundessozialgerichts, 13rj23/95, 13 rj 5/95 und 12 rk 27/88. die unrichtigkeit eines bescheides sei aus heutiger sicht und nicht aus der sicht des zeitpunkts der bescheiderteilung zu beurteilen. 16die klägerin beantragt, 17das urteil des sozialgerichts düsseldorf vom 22.02.2013 zu ändern und die beklagte unter änderung des bescheides vom 24.08.2010 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 11.01.2011 zu verurteilen, ihr regelaltersrente bereits ab 01.07.1997 zu gewähren. 18die beklagte beantragt, 19die berufung zurückzuweisen. 20im vorliegenden fall sei eine pflichtverletzung der beklagten schon deshalb nicht anzunehmen, weil die klägerin vor ihrer antragstellung im november 2009 überhaupt keine angaben gemacht habe, die eine prüfung ihres anspruchs ermöglicht hätten. die von der klägerin zitierten urteile des bsg seien nicht auf den vorliegenden sachverhalt zu übertragen. 21insbesondere sei das urteil vom 21.06.1990 - 12 rk 27/88 - deshalb nicht anwendbar, weil die beklagte im vorliegenden fall (dort abweichend: herausgabe eines merkblatts) keine allgemeininformation erteilt habe. das bsg habe auch angemerkt, dass die versäumung einer frist nicht mit einer fehlerhaften beratung oder auskunft begründet werden könne, wenn sich der antragsteller erst nach dem ablauf dieser frist an die behörde gewandt habe. 22zur weiteren sachverhaltsdarstellung und hinsichtlich des vorbringens der beteiligten im einzelnen wird auf die prozessakte und die verwaltungsakte der beklagten bezug genommen. der wesentliche inhalt dieser akten ist gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 23

24die zulässige berufung ist nicht begründet. das sozialgericht hat die klage zu recht abgewiesen, weil der bescheid der beklagten vom 24.08.2010 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 01.01.2011 nicht rechtswidrig ist und die klägerin nicht in ihren rechten verletzt, § 54 absatz 2 sgg. denn die beklagte hat rechtmäßig entschieden, dass die klägerin keinen anspruch auf zahlung der regelaltersrente vor dem 01.10.2009 und damit auch nicht für die zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.09.2009 hat. 25gemäß § 99 sgb vi hat die klägerin einen anspruch auf zahlung ihrer regelaltersrente erst für die zeit ab dem 01.10.2009 (dazu i.). ein früherer rentenbeginn kann weder aufgrund aufgrund einer verlängerung der rentenantragsfrist entsprechend der rechtsprechung des bsg zur verlängerung von nachentrichtungsfristen (dazu ii.) noch aufgrund eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs (dazu iii) noch unter berücksichtigung des sog. wiedergutmachungsgedankens (dazu iv) angenommen werden. 26i. 27gemäß § 99 sgb vi hat die klägerin einen anspruch auf zahlung ihrer regelaltersrente erst für die zeit ab dem 01.10.2009. die anspruchsvoraussetzungen für eine regelaltersrente der klägerin nach § 35 sgb vi und nach maßgabe des zrbg waren für sie zwar mit (dem rückwirkenden) inkrafttreten des zrbg vom 20.06.2002 (artikel 1 des gesetzes vom 20.06.2002, veröffentlicht am 27.06.2002, bgbl i, 2074) zum 01.07.1997 (artikel 3 absatz 2 des gesetzes vom 20.06.2002) erfüllt, weil sie bereits im dezember august 1993 ihr 65. lebensjahr vollendet hatte, zeiten nach dem zrbg vom 01.03.1944 bis zum 18.03.1944 vorliegen und sie hierdurch auch die allgemeine wartezeit erfüllt. 28weitere voraussetzung für die gewährung einer altersrente an die klägerin war aufgrund der vorschrift des § 115 absatz 1 satz 1 sgb vi aber ein wirksamer rentenantrag. 29mit dem inkrafttreten der §§ 19 satz 1 sgb iv und 115 absatz 1 satz 1 sgb vi am 01.01.1992 ist nämlich das antragsprinzip eingeführt worden: danach werden leistungen aus der gesetzlichen rentenversicherung grundsätzlich nur auf antrag erbracht. erst der rentenantrag löst regelmäßig das verwaltungsverfahren aus. der rentenantrag ist dabei auch für den rentenbeginn nach § 99 sgb vi maßgeblich. danach wird eine rente aus eigener versicherung von dem kalendermonat an geleistet, zu dessen beginn die anspruchsvoraussetzungen für die rente erfüllt sind, wenn die rente bis zum ende des 3. kalendermonats nach ablauf des monats beantragt wird, in dem die anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (§ 99 absatz 1 satz 1 sgb vi). bei späterer antragstellung wird eine rente aus eigener versicherung von dem kalendermonat an geleistet, in dem die rente beantragt wird, § 99 absatz 1 satz 2 sgb vi. 30§ 99 absatz 1 satz 2 sgb vi gestaltet einen materiell-rechtlichen, die fälligen und ab dem 01.01.1992 entstandenen einzelansprüche aus einem recht auf regelaltersrente vernichtenden einwand aus. dieser greift dann platz, wenn der antrag mehr als drei kalendermonate nach ablauf des monats gestellt wird, in dem das recht auf rente entstanden ist (bsg, urteil vom 02.08.2000, b 4 ra 54/99 r, sozr 3 2600 § 99 nr. 5 (rdnr. 17)). nachdem die klägerin die anspruchsvoraussetzungen für eine regelaltersrente nach § 35 sgb vi und nach maßgabe des zrbg mit (dem rückwirkenden) inkrafttreten des zrbg zum 01.07.1997 erfüllt hatte, war der dritte kalendermonat nach ablauf dieses monats der oktober 1997. 31da aber nach § 99 absatz 1 satz 2 sgb vi bei späterer antragstellung eine rente aus eigener versicherung erst vom antragsmonat an geleistet wird, war rente ab dem 01.10.2009 zu leisten. in diesem zusammenhang kommt als maßgeblicher antrag auch allein der antrag der klägerin vom 12.10.2009 in betracht. die klägerin kann sich weder auf ihren früheren antrag vom 11.10.2002 noch auf den im jahr 1988 in israel gestellten antrag auf gewährung einer hinterbliebenenrente berufen. 32die klägerin kann sich zunächst nicht auf ihren antrag vom 11.10.2002 berufen, weil der nunmehrige, auch schon im damaligen verfahren mandatierte klägerbevollmächtigte diesen antrag am 03.03.2004 zurückgenommen hat. 33ebensowenig kann sie sich auf den im jahr 1988 in israel gestellten antrag auf hinterbliebenenrente berufen. zwar hat das bundessozialgericht mit urteil vom 19.04.2011 - b 13 r 20/10r - juris - (die entscheidung des senats vom 12.02.2010, l 14 r 3/08 - juris- bestätigend) entschieden, dass ein in israel gestellter antrag auf altersrente gemäß art.27 abs.2 s.1 des abkommens zwischen der bundesrepublik deutschland und dem staat israel über soziale sicherheit (abk israel sozsich) auch für die deutsche altersrente zu berücksichtigen ist. der israelische antrag gilt jedoch - sowohl formell als auch materiell - zugleich als antrag auf "entsprechende leistung". 34die hinterbliebenenrenten gemäß § 33 abs.4 sgb vi leiten sich jedoch anders als die altersrenten gemäß § 33 abs.2 sgb vi aufgrund der vorschrift des § 46 abs.1 sgb vi nicht aus dem konto des hinterbliebenen, sondern aus dem konto des verstorbenen versicherten ab, so dass sie nicht als einer altersrente "entsprechende leistung" gewertet werden können. 35der aus § 99 sgb vi resultierende rentenbeginn am 01.10.2009 erfährt durch § 3 absatz 1 satz 1 zrbg keine änderung. nach dieser vorschrift gilt (nur) ein bis zum 30.06.2003 gestellter antrag auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung als am 18.06.1997 gestellt. wurde der antrag bis zum 30.06.2003 gestellt, wird durch § 3 absatz 1 satz 2 zrbg das antragsdatum fiktiv auf den 18.06.1997 festgesetzt. damit wurden jene berechtigten, die durch die verkündung des zrbg am 27.06.2002 davon kenntnis erlangten und sich aufgrund dieses gesetzes binnen gut einen jahres nach seiner verkündung zu einem antrag auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung veranlasst sahen, so behandelt, als hätten sie den antrag bereits am tage des bsg-urteils (vom 18.06.1997, 5 rj 66/95, bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto gestellt (vgl. bsg, urteil vom 03.05.2005, b 13 rj 34/04 r, bsge 94, 294 (rdnr. 29)). dass bereits 65-jährige berechtigte mit erfüllter wartezeit aufgrund des rückwirkenden inkrafttretens des zrbg vom 20.06.2002 zum 01.07.1997 trotz erst am 27.06.2002 erfolgter verkündung des zrbg und damit erstmalig gegebener möglichkeit zur kenntnisnahme dieses gesetzes einen antrag bis spätestens oktober 1997 hätten stellen müssen, um die zwingende folge eines anspruchsverlusts nach § 99 absatz 1 sätze 1 und 2 sgb vi zu vermeiden, wurde durch § 3 absatz 1 satz 1 zrbg modifiziert. die vorschrift regelt nämlich nicht selbst unmittelbar den rentenbeginn, sondern fingiert lediglich den maßgeblichen zeitpunkt der antragstellung (bsg, urteil vom 07.02.2012, b 13 r 40/11 r, bsge 110, 97 (rdnr. 22 m.w.n.)). 36die amtliche überschrift des § 3 absatz 1 zrbg ("besonderheiten beim rentenbeginn") verdeutlicht dabei, dass die regelung nicht selbst den rentenbeginn für "renten aus beschäftigungen in einem ghetto" festlegt, sondern lediglich besonderheiten hinsichtlich eines einzelnen für den rentenbeginn nach § 99 sgb vi bedeutsamen umstandes - des zeitpunktes der antragstellung - normiert. dies geht auch aus der regelung des § 1 absatz 2 zrbg hervor, wonach dieses gesetz "die rentenrechtlichen vorschriften des gesetzes zur regelung der wiedergutmachung nationalsozialistischen unrechts in der sozialversicherung" (wgsvg) ergänzt. nach § 7 wgsvg ergänzen jedoch wiederum diese vorschriften "zugunsten von verfolgten die allgemein anzuwendenden vorschriften des sechsten buches sozialgesetzbuch". 37dem aus § 99 sgb vi resultierenden rentenbeginn am 01.10.2009 steht nicht entgegen, dass die klägerin möglicherweise von der frist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi und vom rückwirkenden inkrafttreten des am 27.06.2002 veröffentlichten zrbg zum 01.07.1997 keine kenntnis hatte. eine wiedereinsetzung in den vorigen stand gemäß § 27 absatz 1 satz 1 sgb x kann ihr nicht zugebilligt werden. zwar ist eine wiedereinsetzung grundsätzlich auch bei versäumung einer frist des materiellen sozialrechts zulässig, wenn die betreffende regelung dies ausdrücklich bestimmt oder ihre auslegung dies ergibt (bsg, urteile vom 25.10.1988, 12 rk 22/87, bsge 64, 153 ff.; vom 21.05.1996, 12 rk 43/95, sozr 3 5070 § 21 nr. 3; vom 22.10.1996, 13 rj 23/95, bsge 79, 168 ff.). ob danach eine wiedereinsetzung bei versäumung der dreimonatsfrist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi, der eine wiedereinsetzung nicht ausdrücklich vorsieht, im wege der auslegung zulässig wäre, kann indes offenbleiben (so auch bsg, urteil vom 22.10.1996, a.a.o.). denn gemäß § 27 absatz 3 sgb x kann nach ablauf eines jahres seit dem ende der versäumten frist (hier oktober 1997) die wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden oder die versäumte handlung - hier antrag auf regelaltersrente - nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor ablauf der jahresfrist infolge höherer gewalt unmöglich war. dafür, dass die klägerin bis zum ablauf des oktober 1998 durch höhere gewalt an der rechtzeitigen antragstellung gehindert gewesen sein soll, ist nichts ersichtlich. wegen nichteinhaltung der jahresfrist konnte ein allenfalls erstmalig für den 12.10.2009 anzunehmender antrag auf wiedereinsetzung nicht zu einer solchen führen. hinzu kommt, dass die klägerin auch bei bestehender unkenntnis der fristen-regelung des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi nicht im sinne des § 27 absatz 1 sgb x ohne ihr verschulden gehindert war, diese frist einzuhalten, weil sich dies aus dem grundsatz der formellen publizität bei der verkündung von gesetzen ergibt. danach gelten gesetze mit ihrer verkündung im bundesgesetzblatt allen normadressaten als bekannt, ohne rücksicht darauf, ob und wann diese tatsächlich davon kenntnis erhalten haben (bsg, urteil vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90 ff.); dieser grundsatz ist auch für die beantwortung der frage bedeutsam, welche gründe eine etwa zulässige wiedereinsetzung rechtfertigen können und ob dazu auch die unkenntnis von dem recht und der befristung seiner ausübung geeignet ist (bsg, urteil vom 09.02.1993, 12 rk 28/92, bsge 72, 80 ff.). eine unkenntnis solcher rechte, deren befristete ausübung im gesetz selbst ausdrücklich geregelt ist, kann eine wiedereinsetzung nicht rechtfertigen (bsg, urteile vom 21.05.1996 und 22.10.1996, a.a.o.). 38da eine etwaige rechtsunkenntnis der klägerin über die frist des § 99 sgb vi eine wiedereinsetzung nicht begründen kann, scheidet auch eine nachsichtgewährung aus, falls für sie bei einer grundsätzlichen anwendung der wiedereinsetzung auch auf fristen des materiellen sozialrechts überhaupt noch raum sein sollte (vgl. bsg, urteil vom 27.09.1983, 12 rk 7/82, sozr 5750 art. 2 § 51a nr. 55). 39ii. 40ein früherer rentenbeginn als zum 01.10.2009 kann der klägerin auch nicht aufgrund einer verlängerung der rentenantragsfrist entsprechend der von ihrem bevollmächtigten angeführten rechtsprechung des bundessozialgerichts zur verlängerung von nachentrichtungsfristen (urteile vom 01.12.1978, 12 rar 56/77, sozr 4100 § 141 e nr. 4; vom 12.10.1979, 12 rk 15/78, sozr 5070 § 10 a nr. 2; vom 24.10.1985, 12 rk 48/84, sozr 5070 § 10 a nr. 13; vom 26.06.1985, 12 rk 23/84 - juris -; vom 03.05.2005, b 13 rj 34/04 r, bsge 4 2600 § 306 nr. 1) eingeräumt werden. 41etwaige rechtsprechung zur verlängerung von nachentrichtungsfristen ist auf den vorliegenden fall schon dadurch nicht übertragbar, dass die antragstellung nach dem zrbg nicht an eine frist gebunden ist. die in § 3 des zrbg genannte frist bis zum 30.06.2003 führt lediglich zu einer fiktivverlegung des rentenantrags auf den 18.06.1997 (= tag des bsg-urteils b 5 rj 66/95 (bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto). jedoch war und ist auch nach juni 2003 jederzeit die möglichkeit zur geltendmachung eines rentenanspruchs auf der grundlage des zrbg gegeben. 42auch im übrigen sind die diesbezüglich vom bevollmächtigten der klägerin genannten entscheidungen auf den vorliegenden fall nicht übertragbar. die entscheidung des 12. senats des bsg vom 12.10.1979 hatte keine verlängerung einer antragsfrist oder einer nachentrichtungsfrist zum inhalt. vielmehr erweiterte der 12. senat des bsg den unter § 10 a wgsvg fallenden personenkreis auch auf solche personen, die nach kriegsende nicht in den geltungsbereich des wgsvg zurückgekehrt waren, so dass auch diese die durch § 10 a wgsvg geregelte möglichkeit zur beitragsentrichtung längstens für die zeit bis zum 31.12.1955 nutzen konnten. ebenso wenig befasst sich die entscheidung des 13. senats des bsg vom 03.05.2005 mit der verlängerung einer antragsfrist oder einer nachentrichtungsfrist. vielmehr hat der 13. senat des bsg dort eine rechtsfortbildung zur schließung einer gesetzgeberischen lücke im zrbg dahingehend vorgenommen, dass die vorschrift des § 306 absatz 1 sgb vi für bestandsrentner, die bereits vor dem 18.06.1997 (= tag des bsg-urteils b 5 rj 66/95 (bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto) eine altersrente bezogen haben, und die vor dem 30.06.2003 einen antrag auf zahlung der rente unter bezugnahme auf das zrbg gestellt hatten, nicht nachteilig anzuwenden ist, und zwar aus gründen der gleichbehandlung. aus dem leitsatz des urteils des 12. senats vom 24.10.1985 ergibt sich wiederum der grund, warum hier eine ursprünglich (am 31.12.1975) bereits abgelaufene ausschlussfrist (zur nachentrichtung von beiträgen nach § 10 a absatz 2 wgsvg) neu zu eröffnen war (was dann unter bezugnahme auf die entscheidung vom 24.10.1985 erfolgte mit einer neueröffnung bis zum 31.12.1986); grund war nämlich, dass durch eine zuvor erfolgte rechtsprechung des bsg (vom 17.03.1981 bzw. 24.06.1981) eine gesetzeslücke in der form geschlossen wurde, als dass für einen weiteren personenkreis das nachentrichtungsrecht erstmals ermöglicht wurde. der entscheidung des 12. senats vom 01.12.1978 lag zugrunde, dass das bsg die frist des § 141 e absatz 1 satz 2 arbeitsförderungsgesetz für einen antrag auf konkursausfallgeld neu eröffnet hat, weil es insoweit eine planwidrige unvollständigkeit (lücke) im einführungsgesetz zum einkommenssteuergesetz von 1974 erkannt hat. in der entscheidung vom 26.06.1985 wiederum sah sich der 12. senat des bsg infolge seiner rechtsprechung vom 27.03.1980, dass in ausfüllung einer gesetzeslücke artikel 2 § 5 b angestelltenversicherungs-neuregelungsgesetzes auf vorstandsmitglieder von großen versicherungsvereinen auf gegenseitigkeit analog anzuwenden sei, veranlasst, die in dieser norm enthaltende befristung (31.12.1979) auf einen angemessenen zeitpunkt nach dem bekanntwerden seines urteils vom 27.03.1980 zu verschieben. 43der vorliegende sachverhalt unterscheidet sich von den vorgenannten konstellationen aber dadurch, dass die rechtsprechung des bsg zum zrbg vom 02. und 03. juni 2009 sich lediglich mit der auslegung unbestimmter rechtsbegriffe und damit mit der reinen auslegung eines gesetzes befasst hat. es hat aber nicht gesetzeslücken im wege richterlicher rechtsfortbildung geschlossen. 44darüber hinaus führt der - verspätete - antrag der klägerin nicht dazu, dass sie von einem rentenanspruch nach dem zrbg vollständig (und auf dauer) ausgeschlossen wird. die verspätung hat lediglich die folge einer nur eingeschränkten rückwirkung. dass im übrigen der 13. senat im urteil vom 03.05.2005 aus gründen der gleichbehandlung gemäß artikel 3 gg zur anwendbarkeit des zrbg auch für bestandsrentner gelangte (§ 306 sgb vi), vorliegend aber schon kein verstoß gegen artikel 3 gg erkennbar ist, obwohl die klägerin unter anwendung des § 99 sgb vi erst ab dem monat ihrer antragstellung eine regelaltersrente erhält, hat bereits das sozialgericht im angefochtenen urteil zutreffend dargelegt. die von ihr angenommene ungleichbehandlung zu anderen verfolgten mit früherem rentenbeginn ist durch den umstand gerechtfertigt, dass letztere auch zu einem früheren zeitpunkt rente beantragt haben. dies hätte die klägerin im gegensatz zu den klägern der vom bsg zu § 306 sgb vi entschiedenen fälle auch in der hand gehabt. 45iii.) 46die klägerin kann auch nicht verlangen, aufgrund eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so behandelt zu werden, als hätte sie den antrag auf eine leistung aus der deutschen rentenversicherung spätestens bis zum 30.06.2003 gestellt, um wie begehrt entsprechend § 3 zrbg bereits ab dem 01.07.1997 in den genuss einer rente zu gelangen. ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch, dessen rückwirkung zu einem frühesten rentenbeginn ab dem 01.01.2005 führen könnte (dazu 1.), steht der klägerin nicht zu. eine pflichtverletzung der beklagten, die diesbezügliche voraussetzung wäre, ist nämlich nicht festzustellen.auch die vom bevollmächtigten der klägerin zitierte rechtsprechung des bundessozialgerichts führt nicht zu einem anderen ergebnis (dazu 2.). 471. 48bei der hier vorliegenden erstfeststellung einer rente könnte einem sozialrechtlichen herstellungsanspruch der klägerin selbst für den fall seines vorliegens in entsprechender anwendung des § 44 absatz 4 sgb x rückwirkung nicht bis zum 01.07.1997, sondern nur bis zum 01.01.2005 zukommen. maßgeblich ist hier der (erstmaligen/ allein zu berücksichtigende) antrag der klägerin auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung aus dem monat oktober 2009. die in § 44 absatz 4 sgb x für eine rückwirkende erbringung von sozialleistungen festgesetzte zeitliche grenze von vier jahren ist nämlich entsprechend anzuwenden, auch wenn die rückwirkende gewährung vorenthaltener leistungen auf einer erstfeststellung im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs beruht (urteil des erkennenden senats vom 24.05.2013, l 14 r 432/12 - juris -; dazu anhängig b 13 r 23/13 r). 492. 50der klägerin steht ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch mit der folge eines frühest- möglichen rentenbeginns ab dem 01.01.2005 nicht zu (dazu a.). die von ihrem bevollmächtigten angesprochenen urteile des bundessozialgerichts erfassen die hier vorliegende konstellation nicht (dazu b.). 51a.) 52der von der rechtsprechung entwickelte sozialrechtliche herstellungsanspruch ist auf die vornahme einer amtshandlung zur herstellung des zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der versicherungsträger entweder seine verpflichtung nach § 13 sgb i zur aufklärung der bevölkerung über ihre sozialen rechte durch unrichtige oder missverständliche allgemeininformationen (bsg, urteile vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3 1200 § 14 nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 rj 17/95, sozr 3 5750 art. 2 § 6 nr. 15) oder die ihm aufgrund eines gesetzes oder konkreten sozialrechtsverhältnisses dem versicherten gegenüber erwachsenden haupt- oder nebenpflichten, insbesondere zur beratung, zur auskunft und zu hinweisen nach §§ 14 und 15 sowie 115 absatz 6 sgb vi, nicht verletzt hätte (ständige rechtsprechung, vgl. urteile des bsg vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3-1200 § 14 nr 12 m.w.n. und vom 25.01.1996, 7 rar 60/94, sozr 3-3200 § 86a nr 2). voraussetzung ist weiter, dass die verletzte pflicht dem sozialleistungsträger gerade gegenüber dem versicherten oblag, diesem also ein entsprechendes subjektives recht einräumt, dass die objektiv rechtswidrige pflichtverletzung zumindest gleichwertig (neben anderen bedingungen) einen nachteil des versicherten bewirkt hat und dass die verletzte pflicht darauf gerichtet war, den betroffenen gerade vor den eingetretenen nachteilen zu bewahren (schutzzweckzusammenhang). schließlich muss der durch das pflichtwidrige verwaltungshandeln eingetretene nachteil durch eine zulässige amtshandlung beseitigt werden können, das heißt die korrektur durch den herstellungsanspruch darf dem jeweiligen gesetzeszweck nicht widersprechen. 53die beklagte hat weder im rahmen ihrer verpflichtung nach § 13 sgb i zur aufklärung der bevölkerung über deren sozialen rechte diese unrichtig oder missverständlich informiert (dazu aa.) noch hat sie ihr aufgrund eines gesetzes oder konkreten sozialrechtsverhältnisses gegenüber der klägerin obliegende und dieser ein entsprechendes subjektives recht einräumende haupt- oder nebenpflichten, insbesondere zur beratung und auskunft nach §§ 14 und 15 sgb vi (dazu bb.) bzw. zum hinweis nach § 115 absatz 6 sgb vi (dazu cc.), verletzt. 54aa.) 55die klägerin kann ihren sozialrechtlichen herstellungsanspruch nicht auf eine verletzung der allgemeinen aufklärungspflicht nach § 13 sgb i stützen. nach § 13 sgb i sind die leistungsträger, ihre verbände und die sonstigen im sgb genannten öffentlich-rechtlichen vereinigungen verpflichtet, im rahmen ihrer zuständigkeit die bevölkerung über ihre rechte und pflichten nach dem sgb aufzuklären. unter "aufklärung" ist dabei die allgemeine und abstrakte unterrichtung der bevölkerung, insbesondere aller von den sozialen rechten und pflichten möglicherweise betroffenen, die im einzelnen in der regel nicht bekannt sind, zu verstehen (vgl. hauck/haines, sgb i, k § 13 rdn. 5). diese aufklärungspflicht begründet nach der rechtsprechung des bsg regelmäßig kein subjektives recht des versicherten gegenüber dem versicherungsträger. aus ihrer verletzung erwächst dem betroffenen daher grundsätzlich kein herstellungsanspruch (bsg, urteil vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90). etwas anderes gilt allerdings dann, wenn ein versicherungsträger eine unrichtige oder missverständliche allgemeininformation, zum beispiel in merkblättern oder broschüren, verbreitet hat und ein versicherter dadurch etwa von der rechtzeitigen ausübung eines gestaltungsrechts abgehalten worden ist (bsg, urteile vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3 1200 § 14 nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 rj 17/95, sozr 3 5750 art. 2 § 6 nr. 15). dabei kann auch eine unrichtige information durch ausländische stellen dem deutschen rentenversicherungsträger, zumindest im sinne einer wesentlichen mitursache, zuzurechnen sein, wenn dieser die ausländischen verbindungsstellen seinerseits unzutreffend, etwa über bestehende antragsfristen, informiert hat (bsg, urteil vom 23.05.1996, a.a.o.). dass die beklagte vorliegend eine solche unrichtige oder missverständliche (allgemein-)information der bevölkerung in israel im hinblick auf das zrbg, auf etwaige antragsfristen oder zu den ghettos in transnistrien erteilt oder den israelischen versicherungsträger entsprechend unrichtig informiert hätte, wäre allerdings von der klägerin darzulegen und nachzuweisen. 56im vorliegenden fall ist aber zunächst nicht erkennbar, dass die beklagte vor dem jahr 2009 eine allgemeininformation im hinblick auf den anwendungsbereich des zrbg herausgegeben hat. darüber hinaus ist die damalige rechtsauffassung der beklagten insbesondere zum entgeltbegriff des zrbg auch nicht "unrichtig", weil sie in übereinstimmung mit der damaligen höchstrichterlichen rechtsprechung stand. 57das bundessozialgericht hat noch in seinem urteil vom 07.10.2004 - b13 rj 59/03 r - juris - ausgeführt, dass auch ein anspruch nach § 1 abs.1 zrbg nur gegeben sei, wenn die von der rechtsprechung aufgeführten kriterien der freiwilligkeit und entgeltlichkeit für eine versicherungspflichtige beschäftigung in einem ghetto erfüllt seien (rdnr.50). auch bei arbeiten, die unter den bedingungen der nationalsozialistischen gewaltherrschaft zustandegekommen seien, sei eine differenzierung zwischen einer sozialversicherungspflichtigen beschäftigung einerseits und einer nichtversicherten beschäftigung andererseits geboten (rdnr.44). das bsg hat mit diesem urteil das urteil des lsg nordrhein-westfalen vom 22.10.2003 - l 8 rj 90/01 - juris - geändert und im fall einer klägerin, die für die tätigkeit in einer militärkantine im ghetto lodz eine überdurchschnittliche verpflegung erhalten hatte, die merkmale der entgeltlichkeit, der versicherungspflicht und der freiwilligkeit abgelehnt. 58als entgelt gemäß § 1226 rvo a.f. i.v.m. § 160 rvo a.f. seien zunächst nur die gegenleistungen anzusehen, die zum umfang und der art der geleisteten arbeit noch in einem angemessenen verhältnis stünden (rdnr.38). obwohl auch freier unterhalt grundsätzlich dem begriff des entgelts unterfallen könne, sei eine beschäftigung für die nur freiwilliger unterhalt gewährt worden sei, gemäß § 1227 rvo a.f. nicht versicherungspflichtig gewesen.als freier unterhalt sei dasjenige maß von wirtschaftsgütern anzusehen, das zur unmittelbaren befriedigung der notwendigen lebensbedürfnisse des arbeitnehmers erforderlich sei, nicht aber das, was darüber hinausgehe (rdnr.36-38). 59zudem hat das bsg aufgrund des umstandes, dass die klägerin die arbeit vom jüdischen komitee zugewiesen bekommen habe, keine freiwilligkeit der von ihr geleisteten arbeit angenommen. 60noch mit beschluss vom 22.03.2007 - b 5 r 16/07 b - juris - hat das bsg eine nichtzulassungsbeschwerde mit der begründung zurückgewiesen, dass ein anspruch nach § 1 abs.1 s.1 nr.1 zrbg die freiwilligkeit und entgeltlichkeit der beschäftigung voraussetze und damit an die von der rechtsprechung aufgestellten kriterien für eine versicherungspflichtige beschäftigung in einem ghetto anknüpfe und diese rechtsfrage als geklärt anzusehen sei. 61auch die frühere auffassung der beklagten, dass die in einem ghetto in transnistrien verrichtete arbeit keinen anspruch nach § 1 abs.1 s.1 nr.1 zrbg begründen könne, war nicht "unrichtig". das landessozialgericht nordrhein-westfalen hat noch in seinen entscheidungen vom 27.01.2006 und vom 03.02.2006 - l 4 rj 126/04 - juris - und l 4 rj 57/05 - juris - die auffassung vertreten, dass transnistrien nicht gemäß § 1 abs. 1 s.1 nr.2 zrbg in das deutsche reich eingegliedert oder vom deutschen reich besetzt gewesen sei. das deutsche reich habe in transnistrien keine gebietshoheit ausgeübt und keine herrschaftsgewalt gegenüber der bevölkerung in anspruch genommen. das bsg hat mit seinem urteil vom 19.05.2009 - b 5 r 26/06 r - juris - die sache l 4 r 57/05 zur entscheidung an das landessozialgericht nordrhein-westfalen zurückverwiesen und den völkerrechtlichen status transnistriens in den jahren 1941 bis 1944 offengelassen. 62überdies stellen die vorgenannten bescheidungen in parallelfällen jedenfalls aufgrund ihrer bloßen inter - partes - wirkung keine allgemeininformation im sinne von § 13 sgb i dar. auch ansonsten sind fehlerhaft erfolgte allgemeininformationen der israelischen bevölkerung oder des israelischen versicherungsträgers durch die beklagte zum zrbg, zu etwaigen antragsfristen und insbesondere zu den ghettos in transnistrien sowie deren zugang bei der klägerin dem senat nicht bekannt. im übrigen geht der senat von einem erheblichen bekanntheitsgrad des zrbg und bestehender antragsfristen in der israelischen bevölkerung auch bereits für die zeit bis (zu dem für § 3 zrbg maßgeblichen zeitpunkt) juni 2003 beziehungsweise für die zeit bis (zur "rechtsprechungswende" des bsg) 2009 aus, weil dies die bereits bis dahin gestellten sehr zahlreichen anträge nach diesem gesetz widerspiegeln. 63bb.) 64durch die vom bevollmächtigten der klägerin gerügte restriktive verwaltungspraxis bzw. auslegung des zrbg hat die beklagte der klägerin gegenüber auch keine pflichten zur individuellen beratung nach § 14 sgb i oder zur individuellen auskunft nach § 15 sgb i verletzt. 65zunächst liegt keine fehlerhafte auskunft oder beratung der beklagten gegenüber der klägerin vor. 66wie das sozialgericht im angefochtenen urteil zutreffend ausgeführt hat (und wie unter aa.) ausgeführt wurde), liegt in der früheren restriktiven auslegungspraxis des zrbg durch die beklagte schon deshalb keine pflichtverletzung, weil sich die beklagte hierbei auf die damalige höchstrichterliche rechtsprechung gestützt hat. zudem hat die beklagte hierdurch nicht gegenüber der klägerin gehandelt, weil sich die verwaltungspraxis nur auf beschiedene parallelfälle anderer antragsteller mit allenfalls ähnlicher fallgestaltung bezogen hat und daher nur zwischen diesen inter- partes - wirkung entfaltet. zudem wäre, wie das sozialgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, auch kein kausaler nachteil zu einer unterstellten pflichtverletzung zu erkennen, weil zahlreiche andere antragsteller, die ebenfalls beitragszeiten nach dem zrbg geltend gemacht haben, durch das erfordernis eines versicherungspflichtigen entgelts und einer "freiwilligen" beschäftigungsaufnahme auch in der zeit bis 2009 nicht davon abgehalten worden sind, ihren rentenantrag zu stellen und dessen ablehnung gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 67der beklagten ist weiter nicht vorzuwerfen, dass sie eine beratung oder auskunft gegenüber der klägerin pflichtwidrig nicht vorgenommen hat. eine solche verpflichtung der beklagten bestand nicht. 68voraussetzung für das entstehen einer beratungspflicht nach § 14 sgb i ist ein beratungsbegehren oder zumindest ein konkreter anlass zur beratung (bsg, urteile vom 21.03.1990, 7 rar 36/88, bsge 66, 258, vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, a.a.o. und vom 16.06.1994, 13 rj 25/93, sozr 3-1200 § 14 nr. 15). für eine auskunftspflicht im sinne des § 15 sgb i ist es ebenfalls erforderlich, dass ein entsprechender informationsbedarf der versicherten für den zuständigen versicherungsträger oder eine andere auskunftspflichtige stelle offen zu tage tritt (bsg, urteil vom 28.09.1976, 3 rk 7/76, bsge 42, 224). im rahmen ihrer beratungspflicht nach § 14 sgb i bzw. ihrer auskunftspflicht nach § 15 sgb i §§ 14 und 15 sgb i hat die beklagte nicht die pflicht, all diejenigen möglicherweise anspruchsberechtigten erst noch zu ermitteln, die in absehbarer zeit anspruch auf rente haben könnten, um sie über die voraussetzungen der rentengewährung zu informieren. 69im vorliegenden fall scheidet nach diesen maßgaben das entstehen einer beratungspflicht aus. vor dem neuantrag am 12.10.2009 (und damit auch vor der rücknahme des erstantrags am 03.03.2004) war für die beklagte aufgrund der fehlenden angaben der klägerin über ihre internierung im ghetto trotz entsprechender nachfrage der beklagten im jahr 2003 (ort des ghettos, ausgeführte arbeit etc.) nämlich nicht einmal erkennbar, in welcher weise ein informationsbedarf der klägerin entstehen konnte. 70anhaltspunkte für einen der beklagten zuzurechnenden beratungsfehler des israelischen sozialversicherungsträgers bestehen nicht (zu den voraussetzungen landessozialgericht berlin, urteil vom 15.07.1986, l 2 an 135/85 -juris - und bsg, urteil vom 22.02.1989, 5 rj 42/88 sozr 6961 § 7 nr. 2; anders bsg, urteile vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90 und vom 23.05.1996, b 13 rj 17/95, sozr 3 5750 artikel 2 § 6 nr. 15, wenn der deutsche rentenversicherungsträger die ausländische verbindungsstelle unzutreffend informiert hat und diese dann ihrerseits den versicherten unrichtig informiert). 71cc.) 72auf eine verletzung der hinweispflicht nach § 115 absatz 6 satz 1 sgb vi kann die klägerin ihren herstellungsanspruch ebenfalls nicht stützen. ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch ist zwar nicht auf die verletzung der pflichten aus §§ 14, 15 sgb i beschränkt, sondern kommt auch bei andersartiger fehl- oder nichtinformation der versicherten in betracht (bsg, urteil vom 08.11.1995, 13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5). als pflicht, deren verletzung grundsätzlich geeignet ist, einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch zu begründen, kommt insofern auch die aus § 115 absatz 6 satz 1 sgb vi resultierende hinweispflicht in betracht. nach dieser vorschrift sollen die träger der rentenversicherung die berechtigten in geeigneten fällen darauf hinweisen, dass sie eine leistung erhalten können, wenn sie diese beantragen; die rentenversicherungsträger können dabei in gemeinsamen richtlinien bestimmen, unter welchen voraussetzungen solche hinweise erfolgen sollen (satz 2 a.a.o). sinn und zweck des § 115 absatz 6 sgb vi ist es, die nicht ausreichend informierten vor nachteilen aus dem antragsprinzip zu bewahren (hauck/haines, sgb vi-kommentar, § 115, rdnr. 12; gemeinschaftskommentar-sgb vi / meyer, § 115, rdnr. 4). die vorschrift wurde durch das rentenreformgesetz 1992 zugleich mit § 99 sgb vi eingeführt, in dem die auswirkung des antragszeitpunktes auf den rentenbeginn bestimmt wird. da durch § 99 sgb vi gravierendere folgen an die antragstellung bzw. deren zeitpunkt geknüpft werden als nach dem altem recht der rvo, ist als korrektiv hierfür die regelung des § 115 absatz 6 sgb vi vorgesehen. die beklagte war im vorliegenden fall aber nicht verpflichtet, der klägerin einen hinweis auf die möglichkeit des bezugs einer altersrente und auf den bei überschreitung der frist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi eintretenden anspruchsverlust zu erteilen. die verpflichtung der beklagten zur hinweiserteilung scheidet dabei zwar nicht bereits deshalb aus, weil die klägerin sich nicht rechtzeitig rat- oder auskunftsuchend an die beklagte gewandt hätte, denn für das entstehen einer verpflichtung des versicherungsträgers zur erteilung eines hinweises ist eine anfrage der versicherten nicht erforderlich (bsg, urteil vom 22.10.1996, 13 rj 23/95, bsge 79, 168). die adressaten derartiger hinweise (anders als etwa bei § 13 sgb i) müssen für den versicherungsträger aber konkret bestimmbar sein, weil die regelung den schutz der einzelnen bezweckt; nur so kann davon ausgegangen werden, dass diesen auch ein subjektives recht auf erteilung eines hinweises zustehen soll (hauck/haines, sgb vi-kommentar, § 115, rdnr. 13). 73unter berücksichtigung der ausführungen zu bb.) konnte eine entsprechende hinweispflicht der beklagten jedoch bereits deshalb nicht bestehen, weil der beklagten aufgrund der vor dem jahr 2009 völlig fehlenden informationen über die natur des aufenthalts der klägerin im ghetto überhaupt nicht erkennbar war, worauf die klägerin gegebenenfalls hinzuweisen war. dies gilt unabhängig davon, dass die rechtsauffassung der beklagten aus der ex-post-perspektive jedenfalls nicht unrichtig war. 74b.) 75zu einem anderen ergebnis gelangt man auch nicht unter berücksichtigung der vom prozessbevollmächtigten der klägerin angeführten entscheidungen des bsg (bsg, urteile vom 15.12.1983, 12 rk 6/83 -juris -; vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90; vom 08.11.1995, 13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5), ohne dass es insoweit auf ein verschulden der beklagten ankomme (bsg, urteile vom 12.10.1979, 12 rk 47/77, bsge 49, 76; vom 09.05.1979, 9 rv 20/87, sozr 3100, § 44 nr. 11; vom 15.12.1983, 12 rk 6/83 -juris -; vom 28.02.1984, 12 rk 31/83, sozr 1200 § 14 nr. 16; vom 24.10.1985, 12 rk 48/84, sozr 5070 § 10 a nr. 13). 76diese entscheidungen haben nicht den ihnen vom bevollmächtigten zugesprochenen inhalt. sie sind insbesondere auf den vorliegenden fall nicht dahingehend übertragbar -, dass das für einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch erforderliche fehlverhalten eines versicherungsträgers darin liegen kann, dass dieser bis zum zeitpunkt geänderter höchstrichterlicher rechtsprechung in größerer zahl negative bescheidungen erlassen hat, die aus der ex- post-sicht der geänderten höchstrichterlichen rechtsprechung seitdem nicht mehr haltbar erscheinen, und aufgrund derer berechtigte von einer antragstellung abgehalten worden sind oder sein könnten. vielmehr fordern (auch) die vom bevollmächtigten genannten entscheidungen des 12. senats des bsg für einen herstellungsanspruch, dass das gerügte verhalten - etwa eine fehlerhafte gesetzesanwendung - bereits im zeitpunkt der ausübung fehlerhaft gewesen sein muss, wozu die spätere erkenntnis der fehlerhaftigkeit aus der rückschau nicht ausreicht. dass diese anforderungen an den sozialrechtlichen herstellungsanspruch zu stellen sind, ist nicht nur den vom bevollmächtigten angeführten entscheidungen des 12. senats des bsg zu entnehmen. dies entspricht auch der rechtsprechung weiterer senate des bsg, so zum beispiel der rechtsprechung des 7. senats (urteil vom 25.01.1996, 7 rar 60/94, sozr 3 3200 § 86 a nr. 2), der ausgeführt hat, dass der leistungsträger, wenn seine - negative - auskunft über eventuelle leistungsansprüche im zeitpunkt ihrer erteilung der gesetzeslage und dem stand des eingeleiteten gesetzgebungsverfahrens entsprach, bei einer späteren, im zeitpunkt der auskunftserteilung nicht erkennbaren gesetzesänderung zugunsten des betroffenen nicht verpflichtet ist, den durch eine verspätete antragstellung bedingten nachteil im wege des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs auszugleichen. dies entspricht auch der rechtsprechung des heute für das recht der rentenversicherung zuständigen 13. senats des bsg (urteil vom 08.11.1995,13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5), der ausgeführt hat, dass ein herstellungsanspruch nicht in betracht kommt, wenn die dem versicherten günstigen voraussetzungen erst später bekannt wurden oder nachgewiesen werden konnten. 77die in größerer zahl ergangenen negativen bescheidungen der beklagten bis zum jahr 2009 standen aber in einklang mit der bis zur "rechtsprechungswende" des bsg zum zrbg im jahr 2009 bestehenden damaligen höchstrichterlichen rechtsprechung, die die unbestimmten rechtsbegriffe des "entgelts" und des beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem willensentschluss" restriktiv ausgelegt hatte (vgl. etwa urteil vom 07.10.2004, b 13 rj 59/03, bsge 93, 214, und beschluss vom 22.03.2007, b 5 r 16/07 b -juris -). dass erfolgsaussicht für die durchsetzung ihrer ansprüche für die klägerin erst aufgrund der urteile des bsg von juni 2009 bestand und vorher nicht, beruht somit nicht auf einem objektiven fehlverhalten der beklagten durch etwaige falschanwendung von gesetzen bzw. rechtsprechung im zeitpunkt der anwendung. aus dem gleichen grund führen auch die vom bevollmächtigten angeführten entscheidungen des bsg vom 12.10.1979, 09.05.1979, 15.12.1983, 28.02.1984 und 24.10.1985 (alle a.a.o.) nicht weiter, nach denen ein - hier nicht vorliegendes - im zeitpunkt der ausübung bereits objektiv fehlerhaftes verhalten der verwaltung, das einen herstellungsanspruch begründet, nicht subjektiv schuldhaft zu sein braucht. beim fehlen eines objektiven fehlverhaltens kommt es auf die frage der subjektiven vorwerfbarkeit nicht mehr an. deutlich wird dies insbesondere aus der vom bevollmächtigten angeführten entscheidung des bsg vom 12.10.1979 (12 rk 47/77), in der das bsg ausgeführt hat, dass der sozialrechtliche herstellungsanspruch auf seiten des versicherungsträgers grundsätzlich kein verschulden voraussetze, also (auch) bestehe, wenn der versicherungsträger im zeitpunkt der auskunftserteilung eine bereits damals objektiv unrichtige auskunft erteilt habe, er zu diesem zeitpunkt aber von der richtigkeit seiner rechtsansicht habe ausgehen dürfen. 78zusammenfassend ist daher festzustellen, dass zum einen wegen der verspäteten antragstellung eine der notwendigen anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt ist und zum anderen eine pflichtverletzung der beklagten nicht vorliegt, die eine ersetzung des nicht rechtzeitig gestellten antrags im rahmen des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs ermöglichen könnte. 79iv. 80die von der klägerin erstrebte rechtsanwendung - gewährung einer altersrente auf der grundlage des zrbg bereits für die zeit ab dem 01.07.1997 trotz versäumung der antragsfrist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi - ist schließlich auch unter berücksichtigung des sogenannten wiedergutmachungsgedankens nicht möglich. denn zugunsten der klägerin wirkt sich hier auch nicht der vom bundesgerichtshof (bgh) zum entschädigungsrecht entwickelte grundsatz aus, dass eine gesetzesauslegung, die möglich ist und dem ziel entspricht, das zugefügte unrecht so bald und so weit wie irgend möglich wiedergutzumachen, den vorzug gegenüber jeder anderen auslegung verdient, die die wiedergutmachung erschwert oder zunichte macht (urteile des bgh vom 26.02.1960, iv zr 255/59, rzw 1960, 262; vom 22.02.2011, ix zr 113/00, bgh report 2001, 372). zwar ist hiervon bei der auslegung einschlägiger vorschriften auch das bsg ausgegangen; der bevollmächtigte der klägerin hat die einschlägigen entscheidungen des bsg auch (in anderem zusammenhang) genannt (urteile vom 26.10.1976, 12/1 ra 81/75, sozr 5070 § 9 nr. 1; vom 12.10.1979, 12 rk 15/78, sozr 5070 § 10 a nr. 2; vom 28.02.1984, 12 rk 50/82, sozr 5070 § 9 nr. 7). dennoch führt dies hier nicht zu einem anderen ergebnis. der gesetzgeber hat mit dem zrbg zur wiedergutmachung erlittenen unrechts rentenzeiten, die mit in einem ghetto verrichteter arbeit erworben wurden, unabhängig von weiteren voraussetzungen (insbesondere nach dem frg) als regelaltersrente zahlbar gemacht. anders als etwa bei der zuerkennung eines festen entschädigungsbetrags handelt es sich damit bei den auf der grundlage des zrbg gezahlten leistungen um renten, die dem recht der gesetzlichen rentenversicherung nach dem sgb vi folgen. die aus dieser konzeption folgenden konsequenzen, wie etwa der verfall von rentenansprüchen für die vergangenheit bei versäumung der antragsfrist, treten aber bei allen renten gleichermaßen ein und widersprechen insofern auch nicht dem wiedergutmachungsgedanken. 81aus dem gleichen grund lässt sich auch kein anderes ergebnis aus § 2 absatz 2 halbsatz 2 sgb i ableiten, wonach bei der auslegung der vorschriften des sgb sicherzustellen ist, dass die sozialen rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden. 82nach alledem hat die klägerin keinen anspruch auf den beginn der regelaltersrente vor dem 01.10.2009 und damit auch nicht auf zahlung von regelaltersrente für die zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.09.2009. im übrigen wirkt es sich zu gunsten der klägerin aus, dass die beklagte für den zugangsfaktor (§ 77 absatz 2 satz 1 nr. 2 b sgb vi) davon ausgegangen ist, dass die klägerin die altersrente nach erreichen der regelaltersgrenze erst zum 01.10.2009 in anspruch genommen hat, so dass die beklage insofern die rente auch nach einem höheren zugangsfaktor als bei einem (begehrten) rentenbeginn zum 01.07.1997 berechnet hat (vgl. § 3 absatz 2 zrbg). angesichts des hohen lebensalters der klägerin dürfte sich allerdings ihr wirtschaftliches interesse eher auf eine (größere) nachzahlung als auf eine laufende höhere rente richten. zu dem weiteren vortrag des bevollmächtigten , dass die regelungen der §§ 3 zrbg und 44 sgb x sowie das institut des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs je nachdem, ob es sich um ein überprüfungsverfahren oder eine erstbescheidung handele, zu sehr unterschiedlichen folgen für den rentenbeginn führen würden (rentenbeginn ab 1997, ab 2005 oder erst ab rentenantragstellung) und dies den betroffenen schwierig zu vermitteln sei, ist auf folgendes hinzuweisen: überprüfungsanträgen nach ablehnungsbescheiden, die seit 2009 - fußend auf der "rechtsprechungswende" des bundessozialgerichts vom 02.06.2009 und 03.06.2009 zur auslegung der rechtsbegriffe des "entgelts" und des zustandekommen eines beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem willensentschluss" - gestellt wurden, kann nach § 44 absatz 4 sgb x rückwirkung maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen (vgl. allerdings die anhängigen zahlreichen revisionen im 5. und 13 senat des bsg zu der frage: " kann eine rente bei berechtigten des personenkreises des § 1 zrbg im falle eines erstmaligen rentenantrages noch vor juli 2003 schon ab dem 01.07.1997 beginnen, wenn bereits eine bestandskräftig gewordene ablehnung des rentenantrags vorlag und die rente erst danach aufgrund eines überprüfungsverfahrens bewilligt wurde unter anwendung von § 44 sgb x oder § 100 absatz 4 sgb vi). auch erstbescheidungen aufgrund erstmaliger antragstellung seit der "rechtsprechungswende" in 2009 könnte selbst bei vorliegen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs rückwirkung nur in anwendung des § 44 absatz 4 sgb x (urteil des erkennenden senats vom 24.05.2013, l 14 r 432/12 - juris -; dazu anhängig b 13 r 23/13 r) und damit ebenfalls maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen. liegen die voraussetzungen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs allerdings nicht vor, können rentenleistungen in einklang mit § 99 sgb vi erst ab dem antragsmonat gewährt werden. 83die kostenentscheidung beruht auf § 193 absatz 1 sgg. 84die revisionszulassung folgt aus § 160 absatz 2 nr. 1 sgg, weil die rechtssache grundsätzliche bedeutung hat.

L 14 R 250/13

Urteil

Tenor Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 22.02.2013 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Streitig zwischen den Beteiligten ist der Beginn einer der Klägerin zustehenden Regelaltersrente nach dem Gesetz zur Zahlbarmachung von Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto (ZRBG). 3Die Klägerin wurde am 00.00.1924 in Rumänien geboren. Sie ist jüdischen Glaubens. Sie lebt in Israel und ist israelische Staatsbürgerin. 4Am 01.03.1984 stellte die Klägerin einen Rentenantrag in Israel. Am 04.12.1998 beantragte sie mittels eines Vordrucks mit dem Betreff " Anerkennung von Arbeitszeiten im Ghetto" "nach dem FRG/ WGSVG/SGB VI"die Anerkennung ihrer Arbeitszeiten im Ghetto als Beitragszeiten, die Zulassung zum Nachentrichtungsverfahren und eine Altersrente. Die Beklagte übersandte der Klägerin daraufhin Antragsvordrucke und bat sie, diese auszufüllen. Am 19.04.1999 erinnerte die Beklagte die Klägerin an die Übersendung der Unterlagen. Sofern eine solche nicht erfolge, müsse der Antrag abgelehnt werden. Mit Schreiben vom 03.05.1999 (eingegangen am 31.05.1999) erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten: "Sehr geehrter Herr, ersuche höflichst meine Akte zu schliessen, ich kann keine Deutschprüfung machen, weil ich die Sprache nicht beherrsche." Die Beklagte sah die Erklärung als Rücknahme des Antrags an und schloss das Verfahren ab. 5Mit Bescheid vom 16.02.2009 gewährte das Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen der Klägerin eine Anerkennungsleistung in Höhe von EUR 2000,- für Arbeit in einem Ghetto, die keine Zwangsarbeit war und bisher ohne sozialversicherungsrechtliche Berücksichtigung geblieben ist. 6Am 23.12.2009 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Anerkennung einer Beitragszeit und Rentennachzahlung nach dem ZRBG. Soweit bereits ein Rentenverfahren durchgeführt worden sei beantrage sie die Überprüfung nach § 44 SGB X. Die Klägerin gab hierbei an, sich im Zeitraum von Anfang bis Ende Mai 1944 zwangsweise im Ghetto Oradea aufgehalten zu haben. Sie habe dort Küchenarbeiten durchgeführt und dafür Mittagessen und zusätzliche Lebensmittel erhalten. 7Mit Bescheid vom 24.11.2010 gewährte die Beklagte der Klägerin eine Regelaltersrente in Höhe von EUR 201,07 monatlich für den Zeitraum ab dem 01.12.2009. Sie erkannte hierbei die Zeit vom 01.05.1944 bis zum 31.05.1944 als Beitragszeit nach dem ZRBG und die Zeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 als Ersatzzeit an. Die Klägerin erhob am 29.11.2010 Widerspruch gegen diesen Bescheid. Der Rentenbeginn sei am 01.07.1997 anzusetzen. Sie sei im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob der Antrag bereits am 30.06.2003 gestellt worden sei. Die Rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive Gesetzesauslegung in der Vergangenheit, die insbesondere Sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte Gebiete von der Einbeziehung in das ZRBG ausgeschlossen habe, die Antragsteller davon abgehalten, den Aufwand eines früheren Antragsverfahrens zu betreiben. Damit hätten sie die sich aus dem Sozialrechtsverhältnis ergebende Verpflichtung zur gebotenen Förderung sozialer Rechte verletzt. Zudem liege ein Verstoß gegen Art.3 des Grundgesetzes (GG) vor. Die "Berücksichtigung von offenen Verfahren und der damit einhergehenden Rechtsfolge Rentenbeginn 1997" beruhe auf Zufälligkeiten, die der Personengruppe der Verfolgten nicht zugemutet werden könne. 8Mit Widerspruchsbescheid vom 05.06.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Nach § 19 des Vierten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB IV) würden Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung nur auf Antrag erbracht. Der Rentenantrag löse gemäß § 115 Abs.1 SGB VI das Verwaltungsverfahren aus. Er bestimme in Zusammenhang mit § 99 SGB VI den Rentenbeginn. Mit § 3 ZRBG habe der Gesetzgeber keine Spezialregelung zur allgemeinen Regelung des § 99 SGB VI geschaffen. Dieser regele nur, dass ein bis zum 30.06.2003 gestellter Rentenantrag als ein zum 18.06.1997 gestellter Antrag gelte und stelle somit eine Antragsfiktion, aber keine spezielle Beginnsvorschrift dar. Die Klägerin habe ihren Antrag erstmals am 23.12.2009 und damit nach dem 30.06.2003 gestellt. Aus dem Antrag vom 04.12.1998 könne die Klägerin keine Rechte mehr herleiten, weil sie diesen am 31.05.1999 zurückgenommen habe. 9Diese Rücknahme erfasse auch den israelischen Rentenantrag. Ein Überprüfungsantrag gemäß § 44 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB X) könne bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil mit dem Bescheid vom 24.11.2010 auch erstmalig über das Begehren der Klägerin entschieden worden sei. § 44 SGB X könne auch in Verbindung mit einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht zu einem Erfolg des Widerspruchs führen. Eine rechtswidrige Pflichtverletzung könne bereits deshalb nicht festgestellt werden, weil das Bundessozialgericht erstmals in seinen Urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009 die Tatbestandsmerkmale nach dem ZRBG "gegen Entgelt" und "aus eigenem Willensentschluss" erweiternd ausgelegt habe. Die Klägerin habe ihre Anträge zurückgenommen. 10Am 22.06.2012 hat die Klägerin vor dem SG Düsseldorf Klage gegen den Bescheid vom 24.11.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 05.06.2012 erhoben. Sie hat vorgetragen, dass der Rentenbeginn bereits früher anzusetzen sei. Sie sei im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob der Antrag bereits am 30.06.2003 gestellt worden sei. Die Rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive Gesetzesauslegung in der Vergangenheit, die insbesondere Sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte Gebiete von der Einbeziehung in das ZRBG ausgeschlossen habe, die Antragsteller davon abgehalten, den Aufwand eines früheren Antragsverfahrens zu betreiben. Damit hätten sie die sich aus dem Sozialrechtsverhältnis ergebende Verpflichtung zur gebotenen Förderung sozialer Rechte verletzt. Im vorliegenden Fall ergebe sich dies insbesondere daraus, dass sie sich in Ghettos in Ungarn aufgehalten habe. Bis zum Jahr 2009 habe die Beklagte ausdrücklich ausgeführt, dass das ZRBG auf Ghettos in Ungarn keine Anwendung finde. Auch der Präsident des Sozialgerichts Düsseldorf habe geäußert, dass die meisten Klagen hätten abgewiesen werden müssen. Aufgrund der in vielen Fällen geäußerten Rechtsauffassung seien andere Personen davon abgehalten worden, einen Rentenantrag zu stellen. Auch sie habe sich aufgrund der Chancenlosigkeit dazu entschlossen, das psychisch und physisch belastende Rentenverfahren nicht durchzuführen. Im Hinblick auf den von ihr angenommenen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch verweist die Klägerin auf die Urteile des Bundessozialgerichts, 13 RJ 23/95, 13 RJ 5/95 und 12 RK 27/88. 11Die Unrichtigkeit eines Bescheides sei aus heutiger Sicht und nicht aus der Sicht des Zeitpunkts der Bescheiderteilung zu beurteilen. Die Klägerin hat einen anonymisierten Bescheid aus einem Parallelverfahren aus dem Jahr 2003 beigefügt, in dem die Beklagte einen Anspruch nach dem ZRBG mit der Begründung der fehlenden Anwendbarkeit des ZRBG auf Ghettos in Ungarn abgelehnt hat. 12Mit Urteil vom 22.02.2013 hat das SG Düsseldorf die Klage ohne mündliche Verhandlung abgewiesen. Der Rentenbeginn sei mit dem 01.12.2009 zutreffend angesetzt, weil die Klägerin erst am 14.12.2009 die Rente nach dem ZRBG beantragt habe. Weder aus dem in Israel gestellten Rentenantrag aus dem Jahr 1984 noch aus dem Antrag der Klägerin vom 04.12.1998 folge etwas anderes. Denn diese Anträge habe die Klägerin zurückgenommen. Gemäß dem Urteil des BSG vom 07.02.2012 - B 13 R 40/11 R - erfasse eine der Antragsrücknahme vergleichbare bestandskräftige Ablehnung eines in Deutschland gestellten Rentenantrags auch den zuvor in Israel gestellten Rentenantrag. Für die Auslegung des Schreibens vom 03.05.1999 als Rücknahme spreche auch, dass die Klägerin danach zehn Jahre lang keinen Kontakt zur Beklagten mehr gesucht habe. 13Der Klägerin stehe weiter kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch zur Seite. Dieser setze zunächst eine dem Sozialleistungsträger zurechenbare behördliche Pflichtverletzung voraus. Die Beklagte habe ihre Pflicht zur Aufklärung der Bevölkerung gemäß § 13 des Ersten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB I) aber nicht verletzt. Insbesondere habe sie keine fehlerhafte Allgemeininformation zum ZRBG verfasst. Die Beklagte habe lediglich in Parallelfällen das ZRBG gemäß der damaligen Rechtsprechung des BSG restriktiv ausgelegt und insbesondere ein die Versicherungspflicht dem Grunde nach auslösendes Entgelt als Voraussetzung gesehen. Die Annahme einer Pflichtverletzung scheide bereits deshalb aus, weil die Beklagte sich im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung befunden habe. Zudem sei keine Kausalität zwischen einer unterstellten Pflichtverletzung der Beklagten und der Rücknahme des Rentenantrags durch die Klägerin zu erkennen. Andere Antragsteller hätten sich durch die restriktive Bewilligungspraxis der Beklagten nämlich nicht davon abhalten lassen, ihren Rentenantrag weiterzuverfolgen und gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 14Am 15.03.2013 hat die Klägerin Berufung gegen das Urteil eingelegt. Sie trägt weiter vor, dass ihr aus verschiedenen Quellen bekannt gewesen sei, dass die deutschen Rentenversicherungsträger Tätigkeiten in einem Ghetto ohne entsprechende Bezahlung nicht als anspruchsauslösend ansähen. Sie nimmt weiter Bezug auf das Urteil des BSG vom 24.10.1985 - 12 RK 48/84 und vom 21.06.1990 - 12 RK 27/88. Sie hat sich zunächst ergänzend darauf bezogen, dass ihre Erklärung vom 31.05.1999 nicht als Rücknahme zu werten sei und in diesem Zusammenhang einen Richterbrief des Senats aus dem Verfahren L 14 R 861/12 übersandt. 15Die Beklagte hat in Reaktion auf diesen Vortrag darauf verwiesen, dass im Jahr 1998 das ZRBG noch nicht verkündet gewesen sei. Für die Anerkennung von Zeiten nach § 20 WGSVG oder § 17a FRG sei die Zugehörigkeit zum deutschen Sprach- und Kulturkreis unabdingbare Voraussetzung gewesen, so dass der Verweis der Klägerin auf ihre fehlenden Deutschkenntnisse als Begründung der Rücknahme zu werten sei. Die Rücknahme erfasse auch den israelischen Antrag; es sei davon auszugehen, dass die Klägerin von diesem Kenntnis gehabt habe. Art.27 DISVA sei auch im Jahr 1999 - auch vor der Verkündung des ZRBG - schon existent gewesen. Die Klägerin hat daraufhin an ihren Ausführungen zur Rücknahme des Antrags nicht mehr festgehalten, bezieht sich aber weiterhin darauf, dass ihr ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch zur Seite stehe. 16Die Klägerin stützt sich weiter auf einen Richterbrief des Sozialgerichts Berlin im dortigen Verfahren S 31 R 4726/12. Der dortige Kammervorsitzende hat darauf verwiesen, dass die bis zum 31.12.1991 geltende Reichsversicherungsordnung (RVO) und das Angestelltenversicherungsgesetz (AVG) für Versicherte, die das 65.Lebensjahr vollendet und die Wartezeit erfüllt hatten, kein Antragserfordernis vorgesehen hätten. Ein bereits unter Geltung der RVO entstandener Altersrentenanspruch erlösche nicht durch das zum 01.01.1992 eingeführte Antragserfordernis. Da sie das 65. Lebensjahr bereits im Jahr 1985 vollendet habe, sei diese Rechtsauffassung auch auf sie anwendbar. Es sei der Zeitpunkt der Entstehung des Stammrechts und nicht der Zahlungsbeginn maßgeblich. 17Die Klägerin beantragt, 18das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 22.02.2013 zu ändern und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 24.11.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 05.06.2012 zu verurteilen, der Klägerin Regelaltersrente bereits ab 01.07.1997 zu gewähren. 19Die Beklagte beantragt, 20die Berufung zurückzuweisen. 21Im vorliegenden Fall sei eine Pflichtverletzung der Beklagten schon deshalb nicht anzunehmen, weil die Klägerin vor ihrer Antragstellung im November 2009 überhaupt keine Angaben gemacht habe, die eine Prüfung ihres Anspruchs ermöglicht hätten. Die von der Klägerin zitierten Urteile des BSG seien nicht auf den vorliegenden Sachverhalt zu übertragen. 22Das Urteil vom 24.10.1985 - 12 RK 48/84 - habe sich mit der Frage beschäftigt, ob eine Ausschlussfrist unter bestimmten Voraussetzungen neu eröffnet werden müsse. In dem Urteil werde ausdrücklich aufgeführt, das in einem derartigen Fall der Rückgriff auf das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs nicht zulässig sei. 23Das Urteil vom 21.06.1990 - 12 RK 27/88 - sei bereits deshalb nicht anwendbar, weil die Beklagte im vorliegenden Fall (dort abweichend: Herausgabe eines Merkblatts) keine Allgemeininformation erteilt habe. Das BSG habe auch angemerkt, dass die Versäumung einer Frist nicht mit einer fehlerhaften Beratung oder Auskunft begründet werden könne, wenn sich der Antragsteller erst nach dem Ablauf dieser Frist an die Behörde gewandt habe. Dies müsse auch gelten, wenn der Antragsteller gegenüber der Behörde vor dem Ablauf der Frist keine Angaben gemacht habe, die eine Prüfung des Anspruchs ermöglicht hätten. Da das ZRBG rückwirkend zum 01.07.1997 in Kraft getreten sei, könnten Renten nach diesem Buch auch frühestens am 01.07.1997 beginnen und seien damit am SGB VI zu messen. Ghettobeitragszeiten nach dem ZRBG seien nämlich Zeiten eigener Art gemäß § 55 Abs.1 S.2 SGB VI, für die Pflichtbeiträge nach besonderen Vorschriften als gezahlt gelten. Ein Rentenstammrecht aus Ghettobeitragszeiten könne damit erst mit dessen Inkrafttreten entstanden sein. 24Zur weiteren Sachverhaltsdarstellung und hinsichtlich des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf die Prozessakte und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Der wesentliche Inhalt dieser Akten ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 25Entscheidungsgründe: 26Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der Bescheid der Beklagten vom 24.11.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 05.06.2012 nicht rechtswidrig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt ( § 54 Absatz 2 SGG). Denn die Beklagte hat rechtmäßig entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung der Regelaltersrente vor dem 01.12.2009 und damit auch nicht für die Zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.11.2009 hat. 27Gemäß § 99 SGB VI hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung ihrer Regelaltersrente erst für die Zeit ab dem 01.12.2009, weil sie dem Antragserfordernis des § 115 Absatz 1 Satz 1 SGB VI unterlag und als zu berücksichtigender Antrag allein ihr Rentenantrag vom 23.12.2009 in Frage kommt (dazu I.). Ein früherer Rentenbeginn kann weder aufgrund einer Verlängerung der Rentenantragsfrist entsprechend der Rechtsprechung des BSG zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen (dazu II.) noch aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs (dazu III) noch unter Berücksichtigung des sogenannten Wiedergutmachungsgedankens (dazu IV) angenommen werden. 28I. 29Gemäß § 99 SGB VI hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung ihrer Regelaltersrente erst für die Zeit ab dem 01.12.2009 Die Anspruchsvoraussetzungen für eine Regelaltersrente der Klägerin nach § 35 SGB VI und nach Maßgabe des ZRBG waren für sie zwar mit (dem rückwirkenden) Inkrafttreten des ZRBG vom 20.06.2002 (Artikel 1 des Gesetzes vom 20.06.2002, veröffentlicht am 27.06.2002, BGBl I, 2074) zum 01.07.1997 (Artikel 3 Absatz 2 des Gesetzes vom 20.06.2002) erfüllt, weil sie bereits im März 1989 ihr 65. Lebensjahr vollendet hatte, Zeiten nach dem ZRBG vom 01.05.1944 bis zum 31.10.1944 vorliegen und sie hierdurch auch die allgemeine Wartezeit erfüllt. 30Weitere Voraussetzung für die Gewährung einer Altersrente an die Klägerin war aufgrund der Vorschrift des § 115 Absatz 1 Satz 1 SGB VI aber ein wirksamer Rentenantrag. 31Mit dem Inkrafttreten der §§ 19 Satz 1 SGB IV und 115 Absatz 1 Satz 1 SGB VI am 01.01.1992 ist nämlich das Antragsprinzip eingeführt worden: Danach werden Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung grundsätzlich nur auf Antrag erbracht. Erst der Rentenantrag löst regelmäßig das Verwaltungsverfahren aus. Der Rentenantrag ist dabei auch für den Rentenbeginn nach § 99 SGB VI maßgeblich. Danach wird eine Rente aus eigener Versicherung von dem Kalendermonat an geleistet, zu dessen Beginn die Anspruchsvoraussetzungen für die Rente erfüllt sind, wenn die Rente bis zum Ende des 3. Kalendermonats nach Ablauf des Monats beantragt wird, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI. Bei späterer Antragstellung wird eine Rente aus eigener Versicherung von dem Kalendermonat an geleistet, in dem die Rente beantragt wird ( § 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI). 32§ 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI gestaltet einen materiell-rechtlichen, die fälligen und ab dem 01.01.1992 entstandenen Einzelansprüche aus einem Recht auf Regelaltersrente vernichtenden Einwand aus. Dieser greift dann Platz, wenn der Antrag mehr als drei Kalendermonate nach Ablauf des Monats gestellt wird, in dem das Recht auf Rente entstanden ist (BSG, Urteil vom 02.08.2000, B 4 RA 54/99 R, SozR 3 2600 § 99 Nr. 5 (Rdnr. 17)). Nachdem die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen für eine Regelaltersrente nach § 35 SGB VI und nach Maßgabe des ZRBG mit (dem rückwirkenden) Inkrafttreten des ZRBG zum 01.07.1997 erfüllt hatte, war der dritte Kalendermonat nach Ablauf dieses Monats der Oktober 1997. Da aber nach § 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI bei späterer Antragstellung eine Rente aus eigener Versicherung erst vom Antragsmonat an geleistet wird, war Rente ab dem 01.12.2009 zu leisten. In diesem Zusammenhang kommt als maßgeblicher Antrag auch allein der Antrag der Klägerin vom 23.12.2009 in Betracht. 33Die Klägerin kann sich in diesem Zusammnhang weder auf ihren früheren Antrag vom 04.12.1998 noch auf den im Jahr 1984 in Israel gestellten Antrag auf Gewährung einer Altersrente berufen. 34Sie kann sich zunächst nicht auf ihren früheren Antrag vom 04.12.1998 berufen. 35Ihre Erklärung vom 31.05.1999 "Sehr geehrter Herr, ersuche höflichst meine Akte zu schließen, ich kann keine Deutschprüfung machen, weil ich die Sprache nicht beherrsche" ist im Rahmen einer verständigen Würdigung gemäß §§ 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) nämlich als Rücknahme des Antrags zu verstehen. Bereits ohne die Einbeziehung zusätzlicher Gesichtspunkte kommt im Deutschen der Begrifflichkeit des (Ab)Schließens eines Vorgangs, eines Kapitels etc. (der Begriff des "Schließens der Akte" ist hier eher unüblich) eine endgültige Bedeutung zu. In der englischen Sprache ist die wörtliche Übersetzung "to close a file"- insbesondere in Medienberichten zu rechtlichen Fragestellungen - deutlich gebräuchlicher und wird in Zusammenhang mit dem Abschluss eines Verfahrens gebraucht. 36Auch die Würdigung des Zusammenhangs, in dem die Klägerin ihre Erklärung vom 04.12.1998 abgegeben hat, spricht für deren Wertung als Rücknahme. Die Beklagte hatte die Klägerin nach ihrer Antragstellung von ihr auszufüllende Vordrucke übersandt. Die Anspruchsvoraussetzungen für eine mögliche Altersrente der Klägerin im Jahre 1998 bestimmten sich nach den Vorschriften des Fremdrentengesetzes (FRG) und nach dem Gesetz zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung (WGSVG). Die Vorschriften der §§ 17a FRG und 20 WGSVG knüpften aber ausdrücklich an eine Zugehörigkeit zum deutschen Sprach- und Kulturkreis an. Es ist davon auszugehen, dass auch in den der Klägerin von der Beklagten übersandten Vordrucken Fragen zum kulturellen Hintergrund der Klägerin, ihrem Sprachgebrauch und ihren Sprachkenntnissen gestellt worden sind und dass die Klägerin im Hinblick auf die von ihr angenommenen fehlenden deutschen Sprachkenntnisse von der Erfolgslosigkeit ihres Begehrens ausgegangen ist. Für die Würdigung der Erklärung als Rücknahme und nicht als bloßen Antrag auf Ruhen des Verfahrens spricht auch, dass die Klägerin sich bis zur erneuten Antragstellung im Jahr 2009 nicht mehr bei der Beklagten gemeldet hat. 37Auf einen israelischen Rentenantrag kann die Klägerin sich ebenfalls nicht berufen. Zwar hat das Bundessozialgericht mit Urteil vom 19.04.2011 - B 13 R 20/10R - juris - (die Entscheidung des Senats vom 12.02.2010, L 14 R 3/08 - juris - bestätigend) entschieden, dass ein in Israel gestellter Antrag auf Altersrente gemäß Art.27 Abs.2 S.1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Staat Israel über Soziale Sicherheit ( Israel SozSich) auch für die deutsche Altersrente zu berücksichtigen ist. Der israelische Antrag gilt -sowohl formell als auch materiell- zugleich als Antrag auf "entsprechende Leistung" nach deutschem Recht (BSG, Urteil vom 19.04.2011 - B 13 R 20/10 R - juris - (Rdnr.19)). 38Die Rücknahmeerklärung der Klägerin vom 31.05.1999 erfasst jedoch auch den israelischen Rentenantrag, soweit dieser sich auf die Gewährung einer deutschen Altersrente bezog, weil insoweit ein identischer Streitgegenstand vorliegt. 39Das BSG hat in dem Urteil B 13 R 20/10 R (juris (Rdnr.19)) ausgeführt, dass Art. 27 Abs.2 S.2 Abk Israel SozSich eine Antragsfiktion bewirkt, die keine ausdrückliche Geltendmachung deutscher Versicherungszeiten, keine Übermittlung des israelischen Antrags an den Versicherungsträger und keine tatsächliche Kenntnis des deutschen Rentenversicherungsträgers voraussetzt. Der Antragsteller soll damit von der Mühe einer doppelten Antragstellung entbunden werden. Die Antragsgleichstellung bewirkt die "automatische" Erstreckung eines Antrags auf Leistung in einem Vertragsstaat auf die entsprechende Leistung in dem anderen Vertragsstaat (BSG, wie vor juris - (Rdnr.23)). Aufgrund der automatischen Funktion als deutscher Rentenantrag war der Gegenstand des israelischen Antrags mit dem Gegenstand des Antrags der Klägerin vom 04.12.1998 identisch, soweit ersterer sich auf die eine mögliche Altersrente bezog. Die Aufspaltung dieses Streitgegenstands ist unter Berücksichtigung der Ausführungen im Urteil des BSG - B 13 R 20/10 R - und insbesondere des Urteils vom 07.02.2012- B 13 R 40/11 R - juris-, dessen Betrachtung der Senat sich anschließt - nicht möglich. 40Das BSG hat sich in dem Urteil B 13 R 40/11 R unter anderem mit der Frage befasst, wie sich die bestandskräftige Entscheidung über einen deutschen Altersrentenantrag auf einen bereits zuvor gestellten israelischen Antrag auswirkt. Hierzu führt es aus (juris, Rdnr.34): "Ob die Klägerin vor dem 30.6.2003 weitere Rentenanträge zB bei einem israelischen Versicherungsträger (mit Wirkung für die deutsche gesetzliche Rentenversicherung: s hierzu Senatsurteil vom 19.4.2011 - B 13 R 20/10 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-6480 Art 27 Nr 1 vorgesehen) gestellt hat, kann im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben. Denn solche Anträge hätten sich auch dann mit Erlass des Bescheids der Beklagten vom 19.11.2004 erledigt, wenn sie der Beklagten nicht bekannt waren. Denn dieser Bescheid ist mit Eintritt seiner Bestandskraft nach § 77 SGG "in der Sache" bindend geworden (vgl zur Bindungswirkung bestandskräftiger Verwaltungsakte bereits BSG vom 21.9.1962 - BSGE 18, 22, 26 = SozR Nr 35 zu § 77 SGG). Nach der Rücknahme des Ablehnungsbescheids vom 19.11.2004 nach § 44 SGB X ist daher auch insoweit die rückwirkende Rentenzahlung durch § 44 Abs 4 SGB X beschränkt." 41Dieser Rechtsauffassung schließt der erkennende Senat sich vollumfänglich an. 42Diese Doppelwirkung in der "Sache" muss nach dem Vorstehenden auch hinsichtlich der Wirkung der Rücknahme der Klägerin für den israelischen Rentenantrag gelten. Sofern man die Möglichkeit der Aufspaltung der "einheitlichen" Sache im Rahmen einer sie erfassenden Entscheidung verneint, kann diese Möglichkeit auch bei einer auf "die Sache" bezogenen Rücknahme nämlich nicht angenommen werden. 43Der aus § 99 SGB VI resultierende Rentenbeginn am 01.11.2009 erfährt durch § 3 Absatz 1 Satz 1 ZRBG keine Änderung. Nach dieser Vorschrift gilt (nur) ein bis zum 30.06.2003 gestellter Antrag auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung als am 18.06.1997 gestellt. Wurde der Antrag bis zum 30.06.2003 gestellt, wird durch § 3 Absatz 1 Satz 2 ZRBG das Antragsdatum fiktiv auf den 18.06.1997 festgesetzt. Damit wurden jene Berechtigten, die durch die Verkündung des ZRBG am 27.06.2002 davon Kenntnis erlangten und sich aufgrund dieses Gesetzes binnen gut einen Jahres nach seiner Verkündung zu einem Antrag auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung veranlasst sahen, so behandelt, als hätten sie den Antrag bereits am Tage des BSG-Urteils (vom 18.06.1997, 5 RJ 66/95, BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto gestellt (vgl. BSG, Urteil vom 03.05.2005, B 13 RJ 34/04 R, BSGE 94, 294 (Rdnr. 29)). Dass bereits 65-jährige Berechtigte mit erfüllter Wartezeit aufgrund des rückwirkenden Inkrafttretens des ZRBG vom 20.06.2002 zum 01.07.1997 trotz erst am 27.06.2002 erfolgter Verkündung des ZRBG und damit erstmalig gegebener Möglichkeit zur Kenntnisnahme dieses Gesetzes einen Antrag bis spätestens Oktober 1997 hätten stellen müssen, um die zwingende Folge eines Anspruchsverlusts nach § 99 Absatz 1 Sätze 1 und 2 SGB VI zu vermeiden, wurde durch § 3 Absatz 1 Satz 1 ZRBG modifiziert. Die Vorschrift regelt nämlich nicht selbst unmittelbar den Rentenbeginn, sondern fingiert lediglich den maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung (BSG, Urteil vom 07.02.2012, B 13 R 40/11 R, BSGE 110, 97 (Rdnr. 22 m.w.N.)). 44Die amtliche Überschrift des § 3 Absatz 1 ZRBG ("Besonderheiten beim Rentenbeginn") verdeutlicht dabei, dass die Regelung nicht selbst den Rentenbeginn für "Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto" festlegt, sondern lediglich Besonderheiten hinsichtlich eines einzelnen für den Rentenbeginn nach § 99 SGB VI bedeutsamen Umstandes - des Zeitpunktes der Antragstellung - normiert. Dies geht auch aus der Regelung des § 1 Absatz 2 ZRBG hervor, wonach dieses Gesetz "die rentenrechtlichen Vorschriften des Gesetzes zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung" (WGSVG) ergänzt. Nach § 7 WGSVG ergänzen jedoch wiederum diese Vorschriften "zugunsten von Verfolgten die allgemein anzuwendenden Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch". 45Dem aus § 99 SGB VI resultierenden Rentenbeginn am 01.11.2009 steht nicht entgegen, dass die Klägerin möglicherweise von der Frist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI und vom rückwirkenden Inkrafttreten des am 27.06.2002 veröffentlichten ZRBG zum 01.07.1997 keine Kenntnis hatte. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 27 Absatz 1 Satz 1 SGB X kann ihr nicht zugebilligt werden. Zwar ist eine solche Wiedereinsetzung grundsätzlich auch bei Versäumung einer Frist des materiellen Sozialrechts zulässig, wenn die betreffende Regelung dies ausdrücklich bestimmt oder ihre Auslegung dies ergibt (BSG, Urteile vom 25.10.1988, 12 RK 22/87, BSGE 64, 153 ff.; vom 21.05.1996, 12 RK 43/95, SozR 3 5070 § 21 Nr. 3; vom 22.10.1996, 13 RJ 23/95, BSGE 79, 168 ff.). Ob danach eine Wiedereinsetzung bei Versäumung der Dreimonatsfrist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI, der eine Wiedereinsetzung nicht ausdrücklich vorsieht, im Wege der Auslegung zulässig wäre, kann indes offenbleiben (so auch BSG, Urteil vom 22.10.1996, a.a.O.). Denn gemäß § 27 Absatz 3 SGB X kann nach Ablauf eines Jahres seit dem Ende der versäumten Frist (hier Oktober 1997) die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden oder die versäumte Handlung - hier Antrag auf Regelaltersrente - nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war. Dafür, dass die Klägerin bis zum Ablauf des Oktober 1998 durch höhere Gewalt an der rechtzeitigen Antragstellung gehindert gewesen sein soll, ist nichts ersichtlich. Wegen Nichteinhaltung der Jahresfrist konnte ein allenfalls erstmalig für den 23.12.2009 anzunehmender Antrag auf Wiedereinsetzung nicht zu einer solchen führen. Hinzu kommt, dass die Klägerin auch bei bestehender Unkenntnis der Fristen-Regelung des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI nicht im Sinne des § 27 Absatz 1 SGB X ohne ihr Verschulden gehindert war, diese Frist einzuhalten, weil sich dies aus dem Grundsatz der formellen Publizität bei der Verkündung von Gesetzen ergibt. Danach gelten Gesetze mit ihrer Verkündung im Bundesgesetzblatt allen Normadressaten als bekannt, ohne Rücksicht darauf, ob und wann diese tatsächlich davon Kenntnis erhalten haben (BSG, Urteil vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90 ff.); dieser Grundsatz ist auch für die Beantwortung der Frage bedeutsam, welche Gründe eine etwa zulässige Wiedereinsetzung rechtfertigen können und ob dazu auch die Unkenntnis von dem Recht und der Befristung seiner Ausübung geeignet ist (BSG, Urteil vom 09.02.1993, 12 RK 28/92, BSGE 72, 80 ff.). Eine Unkenntnis solcher Rechte, deren befristete Ausübung im Gesetz selbst ausdrücklich geregelt ist, kann eine Wiedereinsetzung nicht rechtfertigen (BSG, Urteile vom 21.05.1996 und 22.10.1996, a.a.O.). 46Da eine etwaige Rechtsunkenntnis der Klägerin über die Frist des § 99 SGB VI eine Wiedereinsetzung nicht begründen kann, scheidet auch eine Nachsichtgewährung aus, falls für sie bei einer grundsätzlichen Anwendung der Wiedereinsetzung auch auf Fristen des materiellen Sozialrechts überhaupt noch Raum sein sollte (vgl. BSG, Urteil vom 27.09.1983, 12 RK 7/82, SozR 5750 Art. 2 § 51a Nr. 55). 47Ein früherer Rentenbeginn als zum 01.12.2009 ist der Klägerin auch nicht aufgrund einer Entstehung des Stammrechts auf Altersruhegeld bereits vor 1992 einzuräumen. In einem solchen Fall wäre noch eine Geltung der Reichsversicherungsordnung (RVO) beziehungsweise des Angestelltenversicherungsgesetzes (AVG) anzunehmen. Die Klägerin unterläge in einem solchen Fall nicht dem Antragseinwand des § 99 Abs.1 SGB VI. Eine entsprechende Entstehung des Stammrechts ist aber nicht gegeben. 48Zwar ist die Klägerin am 22.03.1924 geboren und hat demnach am 22.03.1989 das 65. Lebensjahr vollendet. Zu diesem Zeitpunkt galten noch die erst ab dem 01.01.1992 durch das SGB VI abgelösten Vorschriften der RVO beziehungsweise des AVG , die eine Antragstellung als Leistungsvoraussetzung für ein Altersruhegeld nur bei einem vorzeitigen Altersruhegeld (§§ 1248 Absätze 1 bis 3 und 1290 Absatz 1 Satz 2 RVO; §§ 25 Absätze 1 bis 3 und 67 Absatz 1 Satz 2 AVG), ansonsten beim Altersruhegeld aber nicht vorsahen (§ 1248 Absatz 5 RVO, § 25 Absatz 5 AVG). Auch erwarben hiernach Versicherte mit Vollendung des 65. Lebensjahres kraft Gesetzes ein eigentumsrechtlich geschütztes Vollrecht auf Regelaltersrente, wobei der Antragseinwand des § 99 SGB VI nicht gilt, wenn das Recht auf Regelaltersrente bereits vor dem 01.01.1992 entstanden ist(BSG, Urteil vom 02.08.2000, B 4 RA 54/99 R, SozR 3 2600 § 99 Nr. 5). Ein bereits unter der Geltung der RVO beziehungsweise des AVG entstandener Anspruch auf Altersruhegeld entfällt schließlich auch nicht nachträglich auf Grund des mit dem SGB VI ab dem 01.01.1992 eingeführten Antragserfordernisses (BSG, Urteil vom 08.1.2005, B 13 RJ 41/04 R, BSGE 95, 300). 49Vorliegend ist aber ein Stammrecht der Klägerin auf - antragsfreies - Altersruhegeld unter Geltung der RVO beziehungsweise des AVG nicht bereits spätestens bis zum 31.12.1991 entstanden, so dass ein solches auch nicht mit dem Inkrafttreten des ZRBG zum 01.07.1997 zahlbar gemacht werden kann; vielmehr richtet sich ihr Anspruch auf Rente wegen Vollendung des 65. Lebensjahres nach den Vorschriften des SGB VI und des ZRBG und unterliegt daher auch dem Antragseinwand des § 99 SGB VI. Zum Zeitpunkt der Vollendung ihres 65. Lebensjahres am 22.03.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 erfüllte die Klägerin nämlich nicht die allgemeine Wartezeit (Versicherungszeit von 60 Kalendermonaten). Dies ist aber Voraussetzung für einen Anspruch auf Altersruhegeld nach §§ 1248 Absatz 5 RVO, 25 Absatz 5 AVG. 50Gemäß § 1249 Satz 1 RVO wurden auf die Wartezeit für das Altersruhegeld die ab dem 01.01.1924 zurückgelegten Versicherungszeiten angerechnet; anrechnungsfähig waren dabei gemäß § 1250 Absatz 1 RVO Zeiten, für die nach Bundesrecht oder früheren Vorschriften der reichsgesetzlichen Invalidenversicherung Beiträge wirksam entrichtet sind oder als entrichtet galten (Beitragszeiten), Zeiten ohne Beitragsleistung nach § 1251 RVO (Ersatzzeiten) und Zeiten der Kindererziehung vor dem 01.01.1986 nach § 1251a RVO, wobei gemäß § 1251 Absatz 2 Satz 1 RVO die in § 1251 Absatz 1 RVO aufgeführten Zeiten als Ersatzzeiten für die Erfüllung der Wartezeiten angerechnet wurden, wenn eine Versicherung vorher bestanden hatte und während der Ersatzzeit Versicherungspflicht nicht bestanden hatte; insofern musste zumindest ein Beitragsmonat vorhanden sein, um mit Ersatzzeiten die allgemeine Wartezeit zu erfüllen. Entsprechende Regelungen sah auch das AVG vor. 51Im Zeitpunkt der Vollendung ihres 65. Lebensjahres am 22.03.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 hatte die Klägerin solche auf die allgemeine Wartezeit anrechnungsfähigen Zeiten zur deutschen Rentenversicherung nicht zurückgelegt. 52Nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen im Rentenbescheid der Beklagten sind der Klägerin Beitragszeiten nach dem ZRBG vom 01.05.1942 bis zum 31.10.1942 sowie Ersatzzeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 anzurechnen. Bei diesen Zeiten handelt es sich nicht um auf die allgemeine Wartezeit nach §§ 1250, 1251, 1251 a RVO bzw. den entsprechenden Regelungen des AVG anrechnungsfähige Zeiten zur deutschen Rentenversicherung. 53Zwar konnten auch Beschäftigungszeiten in einem Ghetto bereits vor dem rückwirkenden Inkrafttreten des ZRBG zum 01.01.1997 Beitragszeiten sein. Dies traf insbesondere für das Ghetto Lodz zu, weil dort ab Inkrafttreten der Ostgebiete-Verordnung vom 22.12.1941 zum 01.01.1942 das Recht der RVO galt. Solche Zeiten hat die Klägerin aufgrund ihres individuellen Verfolgungsschicksals jedoch nicht zurückgelegt. Vielmehr weist sie Beschäftigungszeiten im Ghetto Oradea/ Großwardein im damaligen Ungarn vor. Zwar ist die Berücksichtigung einer ausgeübten Beschäftigung in einem Gebiet, in dem während des zweiten Weltkrieges die RVO nicht galt, als gleichgestellte Beitrags-/Beschäftigungszeit nach §§ 15, 16 FRG möglich, wodurch zugleich eine Anrechnung von Ersatzzeiten möglich würde. Die Berücksichtigung der von der Klägerin im Ghetto Oradea/ Großwardein ausgeübten Beschäftigung nach §§ 15, 16 FRG kommt aber nicht in Betracht. Hierfür wäre nämlich die Zugehörigkeit der Klägerin zum deutschen Sprach- und Kulturkreis erforderlich. Dafür bestehen aber keine Anhaltspunkte. Vielmehr hat die Klägerin im Rahmen ihrer Erklärung vom 31.05.1999 ausgeführt, dass sie die deutsche Sprache nicht beherrscht. 54§ 15 FRG sieht vor, dass Beitragszeiten, die bei einem nichtdeutschen Träger der gesetzlichen Rentenversicherung zurückgelegt sind, den nach Bundesrecht zurückgelegten Beitragszeiten gleichstehen; nach Maßgabe des § 16 FRG gilt Entsprechendes für Beschäftigungszeiten in Vertreibungsgebieten. Da die Klägerin, soweit ersichtlich, nicht zu dem gemäß §§ 1, 17 a FRG begünstigten Personenkreis gehört (insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sie Vertriebene im Sinne von § 1 des Bundesvertriebenengesetzes ist), könnte ihr insoweit noch die Regelung des § 20 WGSVG zugutekommen, nach der bei Anwendung des FRG den anerkannten Vertriebenen im Sinne des Bundesvertriebenengesetzes vertriebene Verfolgte gleichstehen, die lediglich deswegen nicht als Vertriebene anerkannt sind oder anerkannt werden können, weil sie sich nicht ausdrücklich zum deutschen Volkstum bekannt haben. Da § 20 Absatz 1 Satz 2 WGSVG auf § 19 Absatz 2 Buchstabe a Halbsatz 2 WGSVG verweist, genügt es, soweit es auf die deutsche Volkszugehörigkeit ankommt, dass Verfolgte im Zeitraum des Verlassens des Vertreibungsgebietes dem deutschen Sprach- und Kulturkreis angehört haben. Eine solche Zugehörigkeit der Klägerin ist - wie vorab dargestellt - aber nicht erkennbar. 55Die aufgrund der Beitragsfiktion des § 2 Absatz 1 ZRBG anerkannten Beitragszeiten der Klägerin vom 01.05.1944 bis zum 31.05.1944 können nicht für die Erfüllung der für einen Anspruch auf Altersruhegeld nach §§ 1248 Absatz 5 RVO, 25 Absatz 5 AVG erforderlichen allgemeinen Wartezeit herangezogen werden. Diese sind nämlich erst mit Inkrafttreten des ZRBG rückwirkend zum 01.07.1997 entstanden und bestanden damit nicht bereits zum Zeitpunkt der Vollendung des 65. Lebensjahres der Klägerin am 22.03.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991. Nach § 2 Absatz 1 ZRBG gelten für die Zeiten der Beschäftigung von Verfolgten in einem Ghetto Beiträge als gezahlt, und zwar für die Berechnung der Rente als Beiträge nach den Reichsversicherungsgesetzen für eine Beschäftigung außerhalb des Bundesgebietes sowie für die Erbringung von Leistungen ins Ausland als Beiträge für eine Beschäftigung im Bundesgebiet (Ghetto-Beitragszeiten). Dabei ist die rechtliche Wirkung von fiktiven Beiträgen nach dem ZRBG dieselbe wie die der tatsächlich zur deutschen Rentenversicherung entrichteten und damit vergleichbar mit den im Rahmen des FRG gleichgestellten Beiträgen (BSG, Urteil vom 19.05.2009, B 5 R 14/08 R, BSGE 103, 161). Bei den Personen, die wie die Klägerin aufgrund gesetzlicher Fiktion in die Geltung der Reichsversicherungsgesetze einbezogen worden sind, handelt es sich um "tatsächlich" (wenn auch nachträglich) Versicherte im Sinne der Rentenversicherung. Sie sind in Bezug auf die nach dem ZRBG anerkannten Beitragszeiten nicht anders als diejenigen zu behandeln, für deren Beschäftigung die Reichsversicherungsgesetze galten, während sie sich innerhalb von deren territorialem Geltungsbereich aufgehalten haben (BSG, Urteil vom 19.05.2009, a.a.O.). Trotz der durch die Beitragsfiktion nach § 2 Absatz 1 ZRBG entstandenen nachträglichen Versicherteneigenschaft reicht die Fiktion dieser Vorschrift nicht so weit, dass hierdurch die fiktive Beitragszeit bereits mit Vollendung des 65. Lebensjahres im Jahr 1989 als zurückgelegt und damit die allgemeine Wartezeit zusammen mit den Verfolgungsersatzzeiten zu diesem Zeitpunkt als erfüllt gilt. Hiergegen spricht die Systematik der eine Fiktionswirkung entfaltenden Regelungen in §§ 2 und 3 ZRBG, der Wortlaut der Vorschrift des § 3 Absatz 2 ZRBG sowie die Gesetzesbegründung und der darin zum Ausdruck kommende mutmaßliche Wille des Gesetzgebers. Der Senat verweist insoweit auf die Entscheidungsgründe der beiden Urteile des Sozialgerichts Lübeck vom 23.04.2013 (S 6 R 353/11- juris - (Rdnr.26 bis 37)) und vom 24.04.2013 (S 45 R 675/11 - juris - (Rdnr.26 bis 29) dazu anhängig B 13 R 10/13 R), denen er sich vollinhaltlich anschließt. 56Allein durch die von der Beklagten festgestellten Ersatzzeiten der Klägerin vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 konnte die Klägerin auch nicht bereits zum Zeitpunkt der Vollendung ihres 65. Lebensjahres am 22.03.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 die für die Erfüllung der für einen Anspruch auf Altersruhegeld nach §§ 1248 Absatz 5 RVO, 25 Absatz 5 AVG erforderliche allgemeine Wartezeit erfüllen. Zeiten ohne Beitragsleistung nach § 1251 RVO (Ersatzzeiten) konnten gemäß § 1251 Absatz 2 Satz 1 RVO für die Erfüllung der Wartezeiten nur angerechnet werden, wenn eine Versicherung vorher bestanden hatte und während der Ersatzzeit Versicherungspflicht nicht bestanden hatte. Insofern musste zumindest ein Beitragsmonat vorhanden sein, um mit Ersatzzeiten die allgemeine Wartezeit zu erfüllen. Da, wie aufgezeigt, Beitragszeiten der Klägerin zum Zeitpunkt der Vollendung ihres 65. Lebensjahres am 22.03.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 nicht bestanden, können auch die festgestellten Ersatzzeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 gemäß § 1251 Absatz 2 Satz 1 RVO nicht zur Erfüllung der allgemeinen Wartezeit angerechnet werden. 57II. 58Ein früherer Rentenbeginn als zum 01.12.2009 kann der Klägerin auch nicht aufgrund einer Verlängerung der Rentenantragsfrist entsprechend der von ihrem Bevollmächtigten angeführten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen (Urteile vom 01.12.1978, 12 RAr 56/77, SozR 4100 § 141 e Nr. 4; vom 12.10.1979, 12 RK 15/78, SozR 5070 § 10 a Nr. 2; vom 24.10.1985, 12 RK 48/84, SozR 5070 § 10 a Nr. 13; vom 26.06.1985, 12 RK 23/84 - juris -; vom 03.05.2005, B 13 RJ 34/04 R, BSGE 4 2600 § 306 Nr. 1) eingeräumt werden. 59Etwaige Rechtsprechung zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen ist auf den vorliegenden Fall schon dadurch nicht übertragbar, dass die Antragstellung nach dem ZRBG nicht an eine Frist gebunden ist. Die in § 3 des ZRBG genannte Frist bis zum 30.06.2003 führt lediglich zu einer Fiktivverlegung des Rentenantrags auf den 18.06.1997 (Tag des BSG-Urteils B 5 RJ 66/95 (BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto). Jedoch war und ist auch nach Juni 2003 jederzeit die Möglichkeit zur Geltendmachung eines Rentenanspruchs auf der Grundlage des ZRBG gegeben. 60Auch im Übrigen sind die diesbezüglich vom Bevollmächtigten der Klägerin genannten Entscheidungen auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Entscheidung des 12. Senats des BSG vom 12.10.1979 hatte keine Verlängerung einer Antragsfrist oder einer Nachentrichtungsfrist zum Inhalt. Vielmehr erweiterte der 12. Senat des BSG den unter § 10 a WGSVG fallenden Personenkreis auch auf solche Personen, die nach Kriegsende nicht in den Geltungsbereich des WGSVG zurückgekehrt waren, so dass auch diese die durch § 10 a WGSVG geregelte Möglichkeit zur Beitragsentrichtung längstens für die Zeit bis zum 31.12.1955 nutzen konnten. Ebenso wenig befasst sich die Entscheidung des 13. Senats des BSG vom 03.05.2005 mit der Verlängerung einer Antragsfrist oder einer Nachentrichtungsfrist. Vielmehr hat der 13. Senat des BSG dort eine Rechtsfortbildung zur Schließung einer gesetzgeberischen Lücke im ZRBG dahingehend vorgenommen, dass die Vorschrift des § 306 Absatz 1 SGB VI für Bestandsrentner, die bereits vor dem 18.06.1997 (= Tag des BSG-Urteils B 5 RJ 66/95 (BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto) eine Altersrente bezogen haben, und die vor dem 30.06.2003 einen Antrag auf Zahlung der Rente unter Bezugnahme auf das ZRBG gestellt hatten, nicht nachteilig anzuwenden ist, und zwar aus Gründen der Gleichbehandlung. Aus dem Leitsatz des Urteils des 12. Senats vom 24.10.1985 ergibt sich wiederum der Grund, warum hier eine ursprünglich (am 31.12.1975) bereits abgelaufene Ausschlussfrist (zur Nachentrichtung von Beiträgen nach § 10 a Absatz 2 WGSVG) neu zu eröffnen war (was dann unter Bezugnahme auf die Entscheidung vom 24.10.1985 erfolgte mit einer Neueröffnung bis zum 31.12.1986). Grund war nämlich, dass durch eine zuvor erfolgte Rechtsprechung des BSG (vom 17.03.1981 bzw. 24.06.1981) eine Gesetzeslücke in der Form geschlossen wurde, als dass für einen weiteren Personenkreis das Nachentrichtungsrecht erstmals ermöglicht wurde. Der Entscheidung des 12. Senats vom 01.12.1978 lag zugrunde, dass das BSG die Frist des § 141 e Absatz 1 Satz 2 Arbeitsförderungsgesetz für einen Antrag auf Konkursausfallgeld neu eröffnet hat, weil es insoweit eine planwidrige Unvollständigkeit (Lücke) im Einführungsgesetz zum Einkommenssteuergesetz von 1974 erkannt hat. In der Entscheidung vom 26.06.1985 wiederum sah sich der 12. Senat des BSG infolge seiner Rechtsprechung vom 27.03.1980, dass in Ausfüllung einer Gesetzeslücke Artikel 2 § 5 b Angestelltenversicherungs-Neuregelungsgesetzes auf Vorstandsmitglieder von großen Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit analog anzuwenden sei, veranlasst, die in dieser Norm enthaltende Befristung (31.12.1979) auf einen angemessenen Zeitpunkt nach dem Bekanntwerden seines Urteils vom 27.03.1980 zu verschieben. 61Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von den vorgenannten Konstellationen aber dadurch, dass die Rechtsprechung des BSG zum ZRBG vom 02. und 03. Juni 2009 sich lediglich mit der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und damit mit der reinen Auslegung eines Gesetzes befasst hat. Es hat aber nicht Gesetzeslücken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen. 62Darüber hinaus führt der - verspätete - Antrag der Klägerin nicht dazu, dass sie von einem Rentenanspruch nach dem ZRBG vollständig (und auf Dauer) ausgeschlossen wird. Die Verspätung hat lediglich die Folge einer nur eingeschränkten Rückwirkung. Dass im Übrigen der 13. Senat im Urteil vom 03.05.2005 aus Gründen der Gleichbehandlung gemäß Artikel 3 GG zur Anwendbarkeit des ZRBG auch für Bestandsrentner gelangte (§ 306 SGB VI), vorliegend aber schon kein Verstoß gegen Artikel 3 GG erkennbar ist, obwohl die Klägerin unter Anwendung des § 99 SGB VI erst ab dem Monat ihrer Antragstellung eine Regelaltersrente erhält, hat bereits das Sozialgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt. Die von ihr angenommene Ungleichbehandlung zu anderen Verfolgten mit früherem Rentenbeginn ist durch den Umstand gerechtfertigt, dass letztere auch zu einem früheren Zeitpunkt Rente beantragt haben. Dies hätte die Klägerin im Gegensatz zu den Klägern der vom BSG zu § 306 SGB VI entschiedenen Fälle auch in der Hand gehabt. 63III.) 64Die Klägerin kann auch nicht verlangen, aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so behandelt zu werden, als hätte sie den Antrag auf eine Leistung aus der deutschen Rentenversicherung spätestens bis zum 30.06.2003 gestellt, um wie entsprechend § 3 ZRBG bereits ab dem 01.07.1997 in den Genuss einer Rente zu gelangen. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch, dessen Rückwirkung zu einem frühesten Rentenbeginn ab dem 01.01.2005 führen könnte (dazu 1.), steht der Klägerin nicht zu. Eine Pflichtverletzung der Beklagten, die diesbezügliche Voraussetzung wäre, ist nämlich nicht festzustellen. Auch die vom Bevollmächtigten der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts führt nicht zu einem anderen Ergebnis (dazu 2.). 651. 66Bei der hier vorliegenden Erstfeststellung einer Rente könnte einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch der Klägerin selbst für den Fall seines Vorliegens in entsprechender Anwendung des § 44 Absatz 4 SGB X Rückwirkung nicht bis zum 01.07.1997, sondern nur bis zum 01.01.2005 zukommen. Maßgeblich ist hier der (erstmalige/ allein zu berücksichtigende) Antrag der Klägerin auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung aus dem Monat November 2010. Die in § 44 Absatz 4 SGB X für eine rückwirkende Erbringung von Sozialleistungen festgesetzte zeitliche Grenze von vier Jahren ist nämlich entsprechend anzuwenden, auch wenn die rückwirkende Gewährung vorenthaltener Leistungen auf einer Erstfeststellung im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs beruht (Urteil des erkennenden Senats vom 24.05.2013, L 14 R 432/12 -juris -; dazu anhängig B 13 R 23/13 R). 672. 68Der Klägerin steht ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch mit der Folge eines frühest- möglichen Rentenbeginns ab dem 01.01.2005 nicht zu (dazu a.). Die von ihrem Bevollmächtigten angesprochenen Urteile des Bundessozialgerichts erfassen die hier vorliegende Konstellation nicht (dazu b.). 69a.) 70Der von der Rechtsprechung entwickelte sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist auf die Vornahme einer Amtshandlung zur Herstellung des Zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der Versicherungsträger entweder seine Verpflichtung nach § 13 SGB I zur Aufklärung der Bevölkerung über ihre sozialen Rechte durch unrichtige oder missverständliche Allgemeininformationen (BSG, Urteile vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3 1200 § 14 Nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Art. 2 § 6 Nr. 15) oder die ihm aufgrund eines Gesetzes oder konkreten Sozialrechtsverhältnisses dem Versicherten gegenüber erwachsenden Haupt- oder Nebenpflichten, insbesondere zur Beratung, zur Auskunft und zu Hinweisen nach §§ 14 und 15 sowie 115 Absatz 6 SGB VI, nicht verletzt hätte (ständige Rechtsprechung, vgl. Urteile des BSG vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3-1200 § 14 Nr 12 m.w.N. und vom 25.01.1996, 7 RAr 60/94, SozR 3-3200 § 86a Nr 2). Voraussetzung ist weiter, dass die verletzte Pflicht dem Sozialleistungsträger gerade gegenüber dem Versicherten oblag, diesem also ein entsprechendes subjektives Recht einräumt, dass die objektiv rechtswidrige Pflichtverletzung zumindest gleichwertig (neben anderen Bedingungen) einen Nachteil des Versicherten bewirkt hat und dass die verletzte Pflicht darauf gerichtet war, den Betroffenen gerade vor den eingetretenen Nachteilen zu bewahren (Schutzzweckzusammenhang). Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können, das heißt die Korrektur durch den Herstellungsanspruch darf dem jeweiligen Gesetzeszweck nicht widersprechen. 71Die Beklagte hat weder im Rahmen ihrer Verpflichtung nach § 13 SGB I zur Aufklärung der Bevölkerung über deren sozialen Rechte diese unrichtig oder missverständlich informiert (dazu aa.) noch hat sie ihr aufgrund eines Gesetzes oder konkreten Sozialrechtsverhältnisses gegenüber der Klägerin obliegende und dieser ein entsprechendes subjektives Recht einräumende Haupt- oder Nebenpflichten, insbesondere zur Beratung und Auskunft nach §§ 14 und 15 SGB VI (dazu bb.) bzw. zum Hinweis nach § 115 Absatz 6 SGB VI (dazu cc.), verletzt. 72aa.) 73Die Klägerin kann einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht auf eine Verletzung der allgemeinen Aufklärungspflicht nach § 13 SGB I stützen. Nach § 13 SGB I sind die Leistungsträger, ihre Verbände und die sonstigen im SGB genannten öffentlich-rechtlichen Vereinigungen verpflichtet, im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Bevölkerung über ihre Rechte und Pflichten nach dem SGB aufzuklären. Unter "Aufklärung" ist dabei die allgemeine und abstrakte Unterrichtung der Bevölkerung, insbesondere aller von den sozialen Rechten und Pflichten möglicherweise Betroffenen, die im Einzelnen in der Regel nicht bekannt sind, zu verstehen (vgl. Hauck/Haines, SGB I, K § 13 Rdn. 5). Diese Aufklärungspflicht begründet nach der Rechtsprechung des BSG regelmäßig kein subjektives Recht des Versicherten gegenüber dem Versicherungsträger; aus ihrer Verletzung erwächst dem Betroffenen daher grundsätzlich kein Herstellungsanspruch (BSG, Urteil vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn ein Versicherungsträger eine unrichtige oder missverständliche Allgemeininformation, z.B. in Merkblättern oder Broschüren, verbreitet hat und ein Versicherter dadurch etwa von der rechtzeitigen Ausübung eines Gestaltungsrechts abgehalten worden ist (BSG, Urteile vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3 1200 § 14 Nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Art. 2 § 6 Nr. 15). Dabei kann auch eine unrichtige Information durch ausländische Stellen dem deutschen Rentenversicherungsträger, zumindest im Sinne einer wesentlichen Mitursache, zuzurechnen sein, wenn dieser die ausländischen Verbindungsstellen seinerseits unzutreffend, etwa über bestehende Antragsfristen, informiert hat (BSG, Urteil vom 23.05.1996, a.a.O.). 74Dass die Beklagte vorliegend eine solche unrichtige oder missverständliche (Allgemein-) Information der Bevölkerung in Israel im Hinblick auf das ZRBG, auf etwaige Antragsfristen oder zu den Ghettos in Ungarn erteilt oder den israelischen Versicherungsträger entsprechend unrichtig informiert hätte, wäre allerdings von der Klägerin darzulegen und nachzuweisen. 75Im vorliegenden Fall ist aber zunächst nicht erkennbar, dass die Beklagte vor dem Jahr 2009 eine Allgemeininformation im Hinblick auf den Anwendungsbereich des ZRBG herausgegeben hat. Darüber hinaus ist die damalige Rechtsauffassung der Beklagten insbesondere zum Entgeltbegriff des ZRBG und zur anspruchsbegründenden Qualität einer Internierung in einem Ghetto in Ungarn auch nicht "unrichtig", weil sie in Übereinstimmung mit der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung stand. 76Das Bundessozialgericht hat noch in seinem Urteil vom 07.10.2004 - B13 RJ 59/03 R- juris - ausgeführt, dass auch ein Anspruch nach § 1 Abs.1 ZRBG nur gegeben sei, wenn die von der Rechtsprechung aufgeführten Kriterien der Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit für eine versicherungspflichtige Beschäftigung in einem Ghetto erfüllt seien (Rdnr.50). Auch bei Arbeiten, die unter den Bedingungen der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft zustandegekommen seien, sei eine Differenzierung zwischen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung einerseits und einer nichtversicherten Beschäftigung andererseits geboten (Rdnr.44). Das BSG hat mit diesem Urteil das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 22.10.2003 - L 8 RJ 90/01 - juris - geändert und im Fall einer Klägerin, die für die Tätigkeit in einer Militärkantine im Ghetto Lodz eine überdurchschnittliche Verpflegung erhalten hatte, die Merkmale der Entgeltlichkeit, der Versicherungspflicht und der Freiwilligkeit abgelehnt. 77Als Entgelt gemäß § 1226 RVO a.F. i.V.m. § 160 RVO a.F. seien zunächst nur die Gegenleistungen anzusehen, die zum Umfang und der Art der geleisteten Arbeit noch in einem angemessenen Verhältnis stünden (Rdnr.38). Obwohl auch freier Unterhalt grundsätzlich dem Begriff des Entgelts unterfallen könne, sei eine Beschäftigung für die nur freiwilliger Unterhalt gewährt worden sei, gemäß § 1227 RVO a.F. nicht versicherungspflichtig gewesen. Als freier Unterhalt sei dasjenige Maß von Wirtschaftsgütern anzusehen, das zur unmittelbaren Befriedigung der notwendigen Lebensbedürfnisse des Arbeitnehmers erforderlich sei, nicht aber das, was darüber hinausgehe (Rdnr.36-38). Zudem hat das BSG aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin die Arbeit vom jüdischen Komitee zugewiesen bekommen habe, keine Freiwilligkeit der von ihr geleisteten Arbeit angenommen. 78Noch mit Beschluss vom 22.03.2007 - B 5 R 16/07 B - juris - hat das BSG eine Nichtzulassungsbeschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Anspruch nach § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 ZRBG die Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit der Beschäftigung voraussetze und damit an die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien für eine versicherungspflichtige Beschäftigung in einem Ghetto anknüpfe und diese Rechtsfrage als geklärt anzusehen sei. 79Inwiefern die in den Jahren 2003 und 2004 vorherrschende Annahme der Beklagten, dass die in einem ungarischen Ghetto ausgeübte Tätigkeit nicht anspruchsbegründend im Sinne von § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 ZRBG sei, bedarf keiner weiteren Klärung. 80Die Beklagte hat ausweislich der Begründungen der vom Klägerbevollmächtigten zum ebenfalls am 25.10.2013 vor dem Senat verhandelten Verfahren L 14 R 317/13 übersandten anonymisierten Bescheide aus Verfahren mit Parallelproblematik ihre Ablehnung nämlich darauf gestützt, dass sie aufgrund der späten Besetzung Ungarns durch die deutsche Wehrmacht am 19.03.1944, der Einrichtung von Ghettos erst ab dem 16.04.1944 und dem nur kurzen Bestand dieser Ghettos von etwa sechs Wochen Arbeitsverhältnisse, die von den Merkmalen der "Freiwilligkeit" und "Entgeltlichkeit" nach den vorab dargestellten Maßstäben geprägt waren, grundsätzlich nicht als glaubhaft gemacht ansah. Die in den Jahren 2003 und 2004 vorherrschende Betrachtung der Beklagten ist mithin untrennbar mit den zum damaligen Zeitpunkt von der Rechtsprechung vertretenen Anforderungen an die Begriffe von Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit verknüpft. Angaben, die die Beklagte zur Annahme einer freiwilligen und entgeltlichen Tätigkeit der Klägerin nach den im Jahr 2003 angenommenen Maßstäben veranlassen mussten, hat auch die Klägerin des vorliegenden Verfahrens nicht gemacht. 81Überdies stellen die vorgenannten Bescheidungen in Parallelfällen jedenfalls aufgrund ihrer bloßen Inter - Partes - Wirkung keine Allgemeininformation im Sinne von § 13 SGB I dar. Auch ansonsten sind fehlerhaft erfolgte Allgemeininformationen der israelischen Bevölkerung oder des israelischen Versicherungsträgers durch die Beklagte zum ZRBG, zu etwaigen Antragsfristen und insbesondere zu den Ghettos in Ungarn sowie deren Zugang bei der Klägerin dem Senat nicht bekannt. Im Übrigen geht der Senat von einem erheblichen Bekanntheitsgrad des ZRBG und bestehender Antragsfristen in der israelischen Bevölkerung auch bereits für die Zeit bis (zu dem für § 3 ZRBG maßgeblichen Zeitpunkt) Juni 2003 beziehungsweise für die Zeit bis (zur "Rechtsprechungswende" des BSG) 2009 aus, weil dies die bereits bis dahin gestellten sehr zahlreichen Anträge nach diesem Gesetz widerspiegeln. 82bb.) 83Durch die vom Bevollmächtigten der Klägerin gerügte restriktive Verwaltungspraxis beziehungsweise Auslegung des ZRBG hat die Beklagte der Klägerin gegenüber auch keine Pflichten zur individuellen Beratung nach § 14 SGB I oder zur individuellen Auskunft nach § 15 SGB I verletzt. 84Zunächst liegt keine fehlerhafte Auskunft oder Beratung der Beklagten gegenüber der Klägerin vor. Wie das Sozialgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat (und wie unter aa.) ausgeführt wurde), liegt in der früheren restriktiven Auslegungspraxis des ZRBG durch die Beklagte schon deshalb keine Pflichtverletzung, weil sich die Beklagte hierbei auf die damalige höchstrichterliche Rechtsprechung gestützt hat. Zudem hat die Beklagte hierdurch nicht gegenüber der Klägerin gehandelt, weil sich die Verwaltungspraxis nur auf beschiedene Parallelfälle anderer Antragsteller mit allenfalls ähnlicher Fallgestaltung bezogen hat und daher nur zwischen diesen Inter- Partes- Wirkung entfaltet. Zudem wäre, wie das Sozialgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, auch kein kausaler Nachteil zu einer unterstellten Pflichtverletzung zu erkennen, weil zahlreiche andere Antragsteller, die ebenfalls Beitragszeiten nach dem ZRBG geltend gemacht haben, durch das Erfordernis eines versicherungspflichtigen Entgelts und einer "freiwilligen" Beschäftigungsaufnahme auch in der Zeit bis 2009 nicht davon abgehalten worden sind, ihren Rentenantrag zu stellen und dessen Ablehnung gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 85Der Beklagten ist weiter nicht vorzuwerfen, dass sie eine Beratung oder Auskunft gegenüber der Klägerin pflichtwidrig nicht vorgenommen hat. Eine solche Verpflichtung der Beklagten bestand nicht. 86Voraussetzung für das Entstehen einer Beratungspflicht nach § 14 SGB I ist ein Beratungsbegehren oder zumindest ein konkreter Anlass zur Beratung (BSG, Urteile vom 21.03.1990, 7 RAr 36/88, BSGE 66, 258, vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, a.a.O. und vom 16.06.1994, 13 RJ 25/93, SozR 3-1200 § 14 Nr. 15); für eine Auskunftspflicht im Sinne des § 15 SGB I ist es ebenfalls erforderlich, dass ein entsprechender Informationsbedarf der Versicherten für den zuständigen Versicherungsträger oder eine andere auskunftspflichtige Stelle offen zu Tage tritt (BSG, Urteil vom 28.09.1976, 3 RK 7/76, BSGE 42, 224). Im Rahmen ihrer Beratungspflicht nach § 14 SGB I beziehungsweise ihrer Auskunftspflicht nach § 15 SGB I §§ 14 und 15 SGB I hat die Beklagte nicht die Pflicht, all diejenigen möglicherweise Anspruchsberechtigten erst noch zu ermitteln, die in absehbarer Zeit Anspruch auf Rente haben könnten, um sie über die Voraussetzungen der Rentengewährung zu informieren. 87Im vorliegenden Fall scheidet nach diesen Maßgaben das Entstehen einer Beratungspflicht aus. Vor dem Neuantrag am 23.12.2009 (und damit auch vor der Rücknahme des Erstantrags der Klägerin am 31.05.1999) war für die Beklagte aufgrund der fehlenden Angaben der Klägerin über ihre Internierung im Ghetto (Ort des Ghettos, ausgeführte Arbeit etc.) nämlich nicht einmal erkennbar, in welcher Weise ein Informationsbedarf der Klägerin entstehen konnte. Zudem bestand nach der Rücknahme des Antrags der Klägerin am 31.05.1999 zwischen den Beteiligten keinerlei Kontakt mehr. Es war für die Beklagte in keiner Weise ersichtlich, dass die Klägerin noch an der Durchsetzung des von ihr geltend gemachten Anspruchs festhalten wollte. 88Anhaltspunkte für einen der Beklagten zuzurechnenden Beratungsfehler des israelischen Sozialversicherungsträgers bestehen nicht (zu den Voraussetzungen Landessozialgericht Berlin, Urteil vom 15.07.1986, L 2 An 135/85 - juris - und BSG, Urteil vom 22.02.1989, 5 RJ 42/88 SozR 6961 § 7 Nr. 2; anders BSG, Urteile vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90 und vom 23.05.1996, B 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Artikel 2 § 6 Nr. 15, wenn der deutsche Rentenversicherungsträger die ausländische Verbindungsstelle unzutreffend informiert hat und diese dann ihrerseits den Versicherten unrichtig informiert). 89cc.) 90Auf eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 115 Absatz 6 Satz 1 SGB VI kann die Klägerin ihren Herstellungsanspruch ebenfalls nicht stützen. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch ist zwar nicht auf die Verletzung der Pflichten aus §§ 14, 15 SGB I beschränkt, sondern kommt auch bei andersartiger Fehl- oder Nichtinformation der Versicherten in Betracht (BSG, Urteil vom 08.11.1995, 13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5). Als Pflicht, deren Verletzung grundsätzlich geeignet ist, einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zu begründen, kommt insofern auch die aus § 115 Absatz 6 Satz 1 SGB VI resultierende Hinweispflicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift sollen die Träger der Rentenversicherung die Berechtigten in geeigneten Fällen darauf hinweisen, dass sie eine Leistung erhalten können, wenn sie diese beantragen; die Rentenversicherungsträger können dabei in gemeinsamen Richtlinien bestimmen, unter welchen Voraussetzungen solche Hinweise erfolgen sollen (Satz 2 a.a.O). Sinn und Zweck des § 115 Absatz 6 SGB VI ist es, die nicht ausreichend Informierten vor Nachteilen aus dem Antragsprinzip zu bewahren (Hauck/Haines, SGB VI-Kommentar, § 115, RdNr. 12; Gemeinschaftskommentar-SGB VI / Meyer, § 115, RdNr. 4). Die Vorschrift wurde durch das Rentenreformgesetz 1992 zugleich mit § 99 SGB VI eingeführt, in dem die Auswirkung des Antragszeitpunktes auf den Rentenbeginn bestimmt wird. Da durch § 99 SGB VI gravierendere Folgen an die Antragstellung beziehungsweise deren Zeitpunkt geknüpft werden als nach dem altem Recht der RVO, ist als Korrektiv hierfür die Regelung des § 115 Absatz 6 SGB VI vorgesehen. Die Beklagte war im vorliegenden Fall aber nicht verpflichtet, der Klägerin einen Hinweis auf die Möglichkeit des Bezugs eines Altersrente und auf den bei Überschreitung der Frist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI eintretenden Anspruchsverlust zu erteilen. Die Verpflichtung der Beklagten zur Hinweiserteilung scheidet dabei zwar nicht bereits deshalb aus, weil die Klägerin sich nicht rechtzeitig rat- oder auskunftsuchend an die Beklagte gewandt hätte; denn für das Entstehen einer Verpflichtung des Versicherungsträgers zur Erteilung eines Hinweises ist eine Anfrage der Versicherten nicht erforderlich (BSG, Urteil vom 22.10.1996, 13 RJ 23/95, BSGE 79, 168). Die Adressaten derartiger Hinweise (anders als etwa bei § 13 SGB I) müssen für den Versicherungsträger aber konkret bestimmbar sein, weil die Regelung den Schutz der Einzelnen bezweckt; nur so kann davon ausgegangen werden, dass diesen auch ein subjektives Recht auf Erteilung eines Hinweises zustehen soll (Hauck/Haines, SGB VI-Kommentar, § 115, RdNr. 13). 91Unter Berücksichtigung der Ausführungen zu bb.) konnte eine entsprechende Hinweispflicht der Beklagten jedoch bereits deshalb nicht bestehen, weil der Beklagten aufgrund der vor dem Jahr 2009 völlig fehlenden Informationen über die Natur des Aufenthalts der Klägerin im Ghetto überhaupt nicht erkennbar war, worauf die Klägerin gegebenenfalls hinzuweisen war. Dies gilt unabhängig davon, dass die Rechtsauffassung der Beklagten aus der ex-post-Perspektive jedenfalls nicht unrichtig war. 92b.) 93Zu einem anderen Ergebnis gelangt man auch nicht unter Berücksichtigung der vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin angeführten Entscheidungen des BSG (BSG, Urteile vom 15.12.1983, 12 RK 6/83 - juris -; vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90; vom 08.11.1995, 13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5), ohne dass es insoweit auf ein Verschulden der Beklagten ankomme (BSG, Urteile vom 12.10.1979, 12 RK 47/77, BSGE 49, 76; vom 09.05.1979, 9 RV 20/87, SozR 3100, § 44 Nr. 11; vom 15.12.1983, 12 RK 6/83, - juris -; vom 28.02.1984, 12 RK 31/83, SozR 1200 § 14 Nr. 16; vom 24.10.1985, 12 RK 48/84, SozR 5070 § 10 a Nr. 13). 94Diese Entscheidungen haben nicht den ihnen vom Bevollmächtigten zugesprochenen Inhalt. Sie sind insbesondere auf den vorliegenden Fall nicht dahingehend übertragbar -, dass das für einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch erforderliche Fehlverhalten eines Versicherungsträgers darin liegen kann, dass dieser bis zum Zeitpunkt geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung in größerer Zahl negative Bescheidungen erlassen hat, die aus der ex - post - Sicht der geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung seitdem nicht mehr haltbar erscheinen, und aufgrund derer Berechtigte von einer Antragstellung abgehalten worden sind oder sein könnten. Vielmehr fordern (auch) die vom Bevollmächtigten genannten Entscheidungen des 12. Senats des BSG für einen Herstellungsanspruch, dass das gerügte Verhalten - etwa eine fehlerhafte Gesetzesanwendung - bereits im Zeitpunkt der Ausübung fehlerhaft gewesen sein muss, wozu die spätere Erkenntnis der Fehlerhaftigkeit aus der Rückschau nicht ausreicht. Dass diese Anforderungen an den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zu stellen sind, ist nicht nur den vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidungen des 12. Senats des BSG zu entnehmen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung weiterer Senate des BSG, so zum Beispiel der Rechtsprechung des 7. Senats (Urteil vom 25.01.1996, 7 RAr 60/94, SozR 3 3200 § 86 a Nr. 2), der ausgeführt hat, dass der Leistungsträger, wenn seine - negative - Auskunft über eventuelle Leistungsansprüche im Zeitpunkt ihrer Erteilung der Gesetzeslage und dem Stand des eingeleiteten Gesetzgebungsverfahrens entsprach, bei einer späteren, im Zeitpunkt der Auskunftserteilung nicht erkennbaren Gesetzesänderung zugunsten des Betroffenen nicht verpflichtet ist, den durch eine verspätete Antragstellung bedingten Nachteil im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs auszugleichen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des heute für das Recht der Rentenversicherung zuständigen 13. Senats des BSG (Urteil vom 08.11.1995,13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5), der ausgeführt hat, dass ein Herstellungsanspruch nicht in Betracht kommt, wenn die dem Versicherten günstigen Voraussetzungen erst später bekannt wurden oder nachgewiesen werden konnten. 95Die in größerer Zahl ergangenen negativen Bescheidungen der Beklagten bis zum Jahr 2009 standen aber in Einklang mit der bis zur "Rechtsprechungswende" des BSG zum ZRBG im Jahr 2009 bestehenden damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die die unbestimmten Rechtsbegriffe des "Entgelts" und des Beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem Willensentschluss" restriktiv ausgelegt hatte (vgl. etwas Urteil vom 07.10.2004, B 13 RJ 59/03, BSGE 93, 214, und Beschluss vom 22.03.2007, B 5 R 16/07 B - juris -). Dass Erfolgsaussicht für die Durchsetzung ihrer Ansprüche für die Klägerin erst aufgrund der Urteile des BSG von Juni 2009 bestand und vorher nicht, beruht somit nicht auf einem objektiven Fehlverhalten der Beklagten durch etwaige Falschanwendung von Gesetzen bzw. Rechtsprechung im Zeitpunkt der Anwendung. Aus dem gleichen Grund führen auch die vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidungen des BSG vom 12.10.1979, 09.05.1979, 15.12.1983, 28.02.1984 und 24.10.1985 (alle a.a.O.) nicht weiter, nach denen ein - hier nicht vorliegendes - im Zeitpunkt der Ausübung bereits objektiv fehlerhaftes Verhalten der Verwaltung, das einen Herstellungsanspruch begründet, nicht subjektiv schuldhaft zu sein braucht. Beim Fehlen eines objektiven Fehlverhaltens kommt es auf die Frage der subjektiven Vorwerfbarkeit nicht mehr an. Deutlich wird dies insbesondere aus der vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidung des BSG vom 12.10.1979 (12 RK 47/77), in der das BSG ausgeführt hat, dass der sozialrechtliche Herstellungsanspruch auf Seiten des Versicherungsträgers grundsätzlich kein Verschulden voraussetze, also (auch) bestehe, wenn der Versicherungsträger im Zeitpunkt der Auskunftserteilung eine bereits damals objektiv unrichtige Auskunft erteilt habe, er zu diesem Zeitpunkt aber von der Richtigkeit seiner Rechtsansicht habe ausgehen dürfen. 96Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass zum einen wegen der verspäteten Antragstellung eine der notwendigen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt ist und zum anderen eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht vorliegt, die eine Ersetzung des nicht rechtzeitig gestellten Antrags im Rahmen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ermöglichen könnte. 97IV. 98Die von der Klägerin erstrebte Rechtsanwendung - Gewährung einer Altersrente auf der Grundlage des ZRBG bereits für die Zeit ab dem 01.07.1997 trotz Versäumung der Antragsfrist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI - ist schließlich auch unter Berücksichtigung des sogenannten Wiedergutmachungsgedankens nicht möglich. Denn zugunsten der Klägerin wirkt sich hier auch nicht der vom Bundesgerichtshof (BGH) zum Entschädigungsrecht entwickelte Grundsatz aus, dass eine Gesetzesauslegung, die möglich ist und dem Ziel entspricht, das zugefügte Unrecht so bald und so weit wie irgend möglich wiedergutzumachen, den Vorzug gegenüber jeder anderen Auslegung verdient, die die Wiedergutmachung erschwert oder zunichte macht (Urteile des BGH vom 26.02.1960, IV ZR 255/59, RzW 1960, 262; vom 22.02.2011, IX ZR 113/00, BGH Report 2001, 372). Zwar ist hiervon bei der Auslegung einschlägiger Vorschriften auch das BSG ausgegangen; der Bevollmächtigte der Klägerin hat die einschlägigen Entscheidungen des BSG auch (in anderem Zusammenhang) genannt (Urteile vom 26.10.1976, 12/1 RA 81/75, SozR 5070 § 9 Nr. 1; vom 12.10.1979, 12 RK 15/78, SozR 5070 § 10 a Nr. 2; vom 28.02.1984, 12 RK 50/82, SozR 5070 § 9 Nr. 7). Dennoch führt dies hier nicht zu einem anderen Ergebnis. Der Gesetzgeber hat mit dem ZRBG zur Wiedergutmachung erlittenen Unrechts Rentenzeiten, die mit in einem Ghetto verrichteter Arbeit erworben wurden, unabhängig von weiteren Voraussetzungen (insbesondere nach dem FRG) als Regelaltersrente zahlbar gemacht. Anders als etwa bei der Zuerkennung eines festen Entschädigungsbetrags handelt es sich damit bei den auf der Grundlage des ZRBG gezahlten Leistungen um Renten, die dem Recht der gesetzlichen Rentenversicherung nach dem SGB VI folgen. Die aus dieser Konzeption folgenden Konsequenzen, wie etwa der Verfall von Rentenansprüchen für die Vergangenheit bei Versäumung der Antragsfrist, treten aber bei allen Renten gleichermaßen ein und widersprechen insofern auch nicht dem Wiedergutmachungsgedanken. 99Aus dem gleichen Grund lässt sich auch kein anderes Ergebnis aus § 2 Absatz 2 Halbsatz 2 SGB I ableiten, wonach bei der Auslegung der Vorschriften des SGB sicherzustellen ist, dass die sozialen Rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden. 100Nach alledem hat die Klägerin keinen Anspruch auf den Beginn der Regelaltersrente vor dem 01.12.2009 und damit auch nicht auf Zahlung von Regelaltersrente für die Zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.11.2009. Im Übrigen wirkt es sich zu Gunsten der Klägerin aus, dass die Beklagte für den Zugangsfaktor (§ 77 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 b SGB VI) davon ausgegangen ist, dass die Klägerin die Altersrente nach Erreichen der Regelaltersgrenze erst zum 01.12.2009 in Anspruch genommen hat, so dass die Beklage insofern die Rente auch nach einem höheren Zugangsfaktor als bei einem (begehrten) Rentenbeginn zum 01.07.1997 berechnet hat (vgl. § 3 Absatz 2 ZRBG). Angesichts des hohen Lebensalters der Klägerin dürfte sich allerdings ihr wirtschaftliches Interesse eher auf eine (größere) Nachzahlung als auf eine laufende höhere Rente richten. Zu dem weiteren Vortrag des Bevollmächtigten , dass die Regelungen der §§ 3 ZRBG und 44 SGB X sowie das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs je nachdem, ob es sich um ein Überprüfungsverfahren oder eine Erstbescheidung handele, zu sehr unterschiedlichen Folgen für den Rentenbeginn führen würden (Rentenbeginn ab 1997, ab 2005 oder erst ab Rentenantragstellung) und dies den Betroffenen schwierig zu vermitteln sei, ist auf Folgendes hinzuweisen: Überprüfungsanträgen nach Ablehnungsbescheiden, die seit 2009 - fußend auf der "Rechtsprechungswende" des Bundessozialgerichts vom 02.06.2009 und 03.06.2009 zur Auslegung der Rechtsbegriffe des "Entgelts" und des Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem Willensentschluss" - gestellt wurden, kann nach § 44 Absatz 4 SGB X Rückwirkung maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen (vgl. allerdings die anhängigen zahlreichen Revisionen im 5. und 13 Senat des BSG zu der Frage: " Kann eine Rente bei Berechtigten des Personenkreises des § 1 ZRBG im Falle eines erstmaligen Rentenantrages noch vor Juli 2003 schon ab dem 01.07.1997 beginnen, wenn bereits eine bestandskräftig gewordene Ablehnung des Rentenantrags vorlag und die Rente erst danach aufgrund eines Überprüfungsverfahrens bewilligt wurde unter Anwendung von § 44 SGB X oder § 100 Absatz 4 SGB VI). Auch Erstbescheidungen aufgrund erstmaliger Antragstellung seit der "Rechtsprechungswende" in 2009 könnte selbst bei Vorliegen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs Rückwirkung nur in Anwendung des § 44 Absatz 4 SGB X (Urteil des erkennenden Senats vom 24.05.2013, L 14 R 432/12 in juris; dazu anhängig B 13 R 23/13 R) und damit ebenfalls maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen. Liegen die Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs allerdings nicht vor, können Rentenleistungen in Einklang mit § 99 SGB VI erst ab dem Antragsmonat gewährt werden. 101Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Absatz 1 SGG. 102Die Revisionszulassung folgt aus § 160 Absatz 2 Nr. 1 SGG, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

die berufung gegen das urteil des sozialgerichts düsseldorf vom 22.02.2013 wird zurückgewiesen. außergerichtliche kosten sind auch im berufungsverfahren nicht zu erstatten. die revision wird zugelassen. 1

2streitig zwischen den beteiligten ist der beginn einer der klägerin zustehenden regelaltersrente nach dem gesetz zur zahlbarmachung von renten aus beschäftigungen in einem ghetto (zrbg). 3die klägerin wurde am 00.00.1924 in rumänien geboren. sie ist jüdischen glaubens. sie lebt in israel und ist israelische staatsbürgerin. 4am 01.03.1984 stellte die klägerin einen rentenantrag in israel. am 04.12.1998 beantragte sie mittels eines vordrucks mit dem betreff " anerkennung von arbeitszeiten im ghetto" "nach dem frg/ wgsvg/sgb vi"die anerkennung ihrer arbeitszeiten im ghetto als beitragszeiten, die zulassung zum nachentrichtungsverfahren und eine altersrente. die beklagte übersandte der klägerin daraufhin antragsvordrucke und bat sie, diese auszufüllen. am 19.04.1999 erinnerte die beklagte die klägerin an die übersendung der unterlagen. sofern eine solche nicht erfolge, müsse der antrag abgelehnt werden. mit schreiben vom 03.05.1999 (eingegangen am 31.05.1999) erklärte die klägerin gegenüber der beklagten: "sehr geehrter herr, ersuche höflichst meine akte zu schliessen, ich kann keine deutschprüfung machen, weil ich die sprache nicht beherrsche." die beklagte sah die erklärung als rücknahme des antrags an und schloss das verfahren ab. 5mit bescheid vom 16.02.2009 gewährte das bundesamt für zentrale dienste und offene vermögensfragen der klägerin eine anerkennungsleistung in höhe von eur 2000,- für arbeit in einem ghetto, die keine zwangsarbeit war und bisher ohne sozialversicherungsrechtliche berücksichtigung geblieben ist. 6am 23.12.2009 beantragte die klägerin bei der beklagten die anerkennung einer beitragszeit und rentennachzahlung nach dem zrbg. soweit bereits ein rentenverfahren durchgeführt worden sei beantrage sie die überprüfung nach § 44 sgb x. die klägerin gab hierbei an, sich im zeitraum von anfang bis ende mai 1944 zwangsweise im ghetto oradea aufgehalten zu haben. sie habe dort küchenarbeiten durchgeführt und dafür mittagessen und zusätzliche lebensmittel erhalten. 7mit bescheid vom 24.11.2010 gewährte die beklagte der klägerin eine regelaltersrente in höhe von eur 201,07 monatlich für den zeitraum ab dem 01.12.2009. sie erkannte hierbei die zeit vom 01.05.1944 bis zum 31.05.1944 als beitragszeit nach dem zrbg und die zeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 als ersatzzeit an. die klägerin erhob am 29.11.2010 widerspruch gegen diesen bescheid. der rentenbeginn sei am 01.07.1997 anzusetzen. sie sei im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob der antrag bereits am 30.06.2003 gestellt worden sei. die rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive gesetzesauslegung in der vergangenheit, die insbesondere sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte gebiete von der einbeziehung in das zrbg ausgeschlossen habe, die antragsteller davon abgehalten, den aufwand eines früheren antragsverfahrens zu betreiben. damit hätten sie die sich aus dem sozialrechtsverhältnis ergebende verpflichtung zur gebotenen förderung sozialer rechte verletzt. zudem liege ein verstoß gegen art.3 des grundgesetzes (gg) vor. die "berücksichtigung von offenen verfahren und der damit einhergehenden rechtsfolge rentenbeginn 1997" beruhe auf zufälligkeiten, die der personengruppe der verfolgten nicht zugemutet werden könne. 8mit widerspruchsbescheid vom 05.06.2012 wies die beklagte den widerspruch zurück. nach § 19 des vierten buchs sozialgesetzbuch (sgb iv) würden leistungen aus der gesetzlichen rentenversicherung nur auf antrag erbracht. der rentenantrag löse gemäß § 115 abs.1 sgb vi das verwaltungsverfahren aus. er bestimme in zusammenhang mit § 99 sgb vi den rentenbeginn. mit § 3 zrbg habe der gesetzgeber keine spezialregelung zur allgemeinen regelung des § 99 sgb vi geschaffen. dieser regele nur, dass ein bis zum 30.06.2003 gestellter rentenantrag als ein zum 18.06.1997 gestellter antrag gelte und stelle somit eine antragsfiktion, aber keine spezielle beginnsvorschrift dar. die klägerin habe ihren antrag erstmals am 23.12.2009 und damit nach dem 30.06.2003 gestellt. aus dem antrag vom 04.12.1998 könne die klägerin keine rechte mehr herleiten, weil sie diesen am 31.05.1999 zurückgenommen habe. 9diese rücknahme erfasse auch den israelischen rentenantrag. ein überprüfungsantrag gemäß § 44 des zehnten buchs sozialgesetzbuch (sgb x) könne bereits deshalb keinen erfolg haben, weil mit dem bescheid vom 24.11.2010 auch erstmalig über das begehren der klägerin entschieden worden sei. § 44 sgb x könne auch in verbindung mit einem sozialrechtlichen herstellungsanspruch nicht zu einem erfolg des widerspruchs führen. eine rechtswidrige pflichtverletzung könne bereits deshalb nicht festgestellt werden, weil das bundessozialgericht erstmals in seinen urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009 die tatbestandsmerkmale nach dem zrbg "gegen entgelt" und "aus eigenem willensentschluss" erweiternd ausgelegt habe. die klägerin habe ihre anträge zurückgenommen. 10am 22.06.2012 hat die klägerin vor dem sg düsseldorf klage gegen den bescheid vom 24.11.2010 in der gestalt des widerspruchsbescheids vom 05.06.2012 erhoben. sie hat vorgetragen, dass der rentenbeginn bereits früher anzusetzen sei. sie sei im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob der antrag bereits am 30.06.2003 gestellt worden sei. die rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive gesetzesauslegung in der vergangenheit, die insbesondere sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte gebiete von der einbeziehung in das zrbg ausgeschlossen habe, die antragsteller davon abgehalten, den aufwand eines früheren antragsverfahrens zu betreiben. damit hätten sie die sich aus dem sozialrechtsverhältnis ergebende verpflichtung zur gebotenen förderung sozialer rechte verletzt. im vorliegenden fall ergebe sich dies insbesondere daraus, dass sie sich in ghettos in ungarn aufgehalten habe. bis zum jahr 2009 habe die beklagte ausdrücklich ausgeführt, dass das zrbg auf ghettos in ungarn keine anwendung finde. auch der präsident des sozialgerichts düsseldorf habe geäußert, dass die meisten klagen hätten abgewiesen werden müssen. aufgrund der in vielen fällen geäußerten rechtsauffassung seien andere personen davon abgehalten worden, einen rentenantrag zu stellen. auch sie habe sich aufgrund der chancenlosigkeit dazu entschlossen, das psychisch und physisch belastende rentenverfahren nicht durchzuführen. im hinblick auf den von ihr angenommenen sozialrechtlichen herstellungsanspruch verweist die klägerin auf die urteile des bundessozialgerichts, 13 rj 23/95, 13 rj 5/95 und 12 rk 27/88. 11die unrichtigkeit eines bescheides sei aus heutiger sicht und nicht aus der sicht des zeitpunkts der bescheiderteilung zu beurteilen. die klägerin hat einen anonymisierten bescheid aus einem parallelverfahren aus dem jahr 2003 beigefügt, in dem die beklagte einen anspruch nach dem zrbg mit der begründung der fehlenden anwendbarkeit des zrbg auf ghettos in ungarn abgelehnt hat. 12mit urteil vom 22.02.2013 hat das sg düsseldorf die klage ohne mündliche verhandlung abgewiesen. der rentenbeginn sei mit dem 01.12.2009 zutreffend angesetzt, weil die klägerin erst am 14.12.2009 die rente nach dem zrbg beantragt habe. weder aus dem in israel gestellten rentenantrag aus dem jahr 1984 noch aus dem antrag der klägerin vom 04.12.1998 folge etwas anderes. denn diese anträge habe die klägerin zurückgenommen. gemäß dem urteil des bsg vom 07.02.2012 - b 13 r 40/11 r - erfasse eine der antragsrücknahme vergleichbare bestandskräftige ablehnung eines in deutschland gestellten rentenantrags auch den zuvor in israel gestellten rentenantrag. für die auslegung des schreibens vom 03.05.1999 als rücknahme spreche auch, dass die klägerin danach zehn jahre lang keinen kontakt zur beklagten mehr gesucht habe. 13der klägerin stehe weiter kein sozialrechtlicher herstellungsanspruch zur seite. dieser setze zunächst eine dem sozialleistungsträger zurechenbare behördliche pflichtverletzung voraus. die beklagte habe ihre pflicht zur aufklärung der bevölkerung gemäß § 13 des ersten buchs sozialgesetzbuch (sgb i) aber nicht verletzt. insbesondere habe sie keine fehlerhafte allgemeininformation zum zrbg verfasst. die beklagte habe lediglich in parallelfällen das zrbg gemäß der damaligen rechtsprechung des bsg restriktiv ausgelegt und insbesondere ein die versicherungspflicht dem grunde nach auslösendes entgelt als voraussetzung gesehen. die annahme einer pflichtverletzung scheide bereits deshalb aus, weil die beklagte sich im einklang mit der höchstrichterlichen rechtsprechung befunden habe. zudem sei keine kausalität zwischen einer unterstellten pflichtverletzung der beklagten und der rücknahme des rentenantrags durch die klägerin zu erkennen. andere antragsteller hätten sich durch die restriktive bewilligungspraxis der beklagten nämlich nicht davon abhalten lassen, ihren rentenantrag weiterzuverfolgen und gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 14am 15.03.2013 hat die klägerin berufung gegen das urteil eingelegt. sie trägt weiter vor, dass ihr aus verschiedenen quellen bekannt gewesen sei, dass die deutschen rentenversicherungsträger tätigkeiten in einem ghetto ohne entsprechende bezahlung nicht als anspruchsauslösend ansähen. sie nimmt weiter bezug auf das urteil des bsg vom 24.10.1985 - 12 rk 48/84 und vom 21.06.1990 - 12 rk 27/88. sie hat sich zunächst ergänzend darauf bezogen, dass ihre erklärung vom 31.05.1999 nicht als rücknahme zu werten sei und in diesem zusammenhang einen richterbrief des senats aus dem verfahren l 14 r 861/12 übersandt. 15die beklagte hat in reaktion auf diesen vortrag darauf verwiesen, dass im jahr 1998 das zrbg noch nicht verkündet gewesen sei. für die anerkennung von zeiten nach § 20 wgsvg oder § 17a frg sei die zugehörigkeit zum deutschen sprach- und kulturkreis unabdingbare voraussetzung gewesen, so dass der verweis der klägerin auf ihre fehlenden deutschkenntnisse als begründung der rücknahme zu werten sei. die rücknahme erfasse auch den israelischen antrag; es sei davon auszugehen, dass die klägerin von diesem kenntnis gehabt habe. art.27 disva sei auch im jahr 1999 - auch vor der verkündung des zrbg - schon existent gewesen. die klägerin hat daraufhin an ihren ausführungen zur rücknahme des antrags nicht mehr festgehalten, bezieht sich aber weiterhin darauf, dass ihr ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch zur seite stehe. 16die klägerin stützt sich weiter auf einen richterbrief des sozialgerichts berlin im dortigen verfahren s 31 r 4726/12. der dortige kammervorsitzende hat darauf verwiesen, dass die bis zum 31.12.1991 geltende reichsversicherungsordnung (rvo) und das angestelltenversicherungsgesetz (avg) für versicherte, die das 65.lebensjahr vollendet und die wartezeit erfüllt hatten, kein antragserfordernis vorgesehen hätten. ein bereits unter geltung der rvo entstandener altersrentenanspruch erlösche nicht durch das zum 01.01.1992 eingeführte antragserfordernis. da sie das 65. lebensjahr bereits im jahr 1985 vollendet habe, sei diese rechtsauffassung auch auf sie anwendbar. es sei der zeitpunkt der entstehung des stammrechts und nicht der zahlungsbeginn maßgeblich. 17die klägerin beantragt, 18das urteil des sozialgerichts düsseldorf vom 22.02.2013 zu ändern und die beklagte unter änderung des bescheides vom 24.11.2010 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 05.06.2012 zu verurteilen, der klägerin regelaltersrente bereits ab 01.07.1997 zu gewähren. 19die beklagte beantragt, 20die berufung zurückzuweisen. 21im vorliegenden fall sei eine pflichtverletzung der beklagten schon deshalb nicht anzunehmen, weil die klägerin vor ihrer antragstellung im november 2009 überhaupt keine angaben gemacht habe, die eine prüfung ihres anspruchs ermöglicht hätten. die von der klägerin zitierten urteile des bsg seien nicht auf den vorliegenden sachverhalt zu übertragen. 22das urteil vom 24.10.1985 - 12 rk 48/84 - habe sich mit der frage beschäftigt, ob eine ausschlussfrist unter bestimmten voraussetzungen neu eröffnet werden müsse. in dem urteil werde ausdrücklich aufgeführt, das in einem derartigen fall der rückgriff auf das institut des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs nicht zulässig sei. 23das urteil vom 21.06.1990 - 12 rk 27/88 - sei bereits deshalb nicht anwendbar, weil die beklagte im vorliegenden fall (dort abweichend: herausgabe eines merkblatts) keine allgemeininformation erteilt habe. das bsg habe auch angemerkt, dass die versäumung einer frist nicht mit einer fehlerhaften beratung oder auskunft begründet werden könne, wenn sich der antragsteller erst nach dem ablauf dieser frist an die behörde gewandt habe. dies müsse auch gelten, wenn der antragsteller gegenüber der behörde vor dem ablauf der frist keine angaben gemacht habe, die eine prüfung des anspruchs ermöglicht hätten. da das zrbg rückwirkend zum 01.07.1997 in kraft getreten sei, könnten renten nach diesem buch auch frühestens am 01.07.1997 beginnen und seien damit am sgb vi zu messen. ghettobeitragszeiten nach dem zrbg seien nämlich zeiten eigener art gemäß § 55 abs.1 s.2 sgb vi, für die pflichtbeiträge nach besonderen vorschriften als gezahlt gelten. ein rentenstammrecht aus ghettobeitragszeiten könne damit erst mit dessen inkrafttreten entstanden sein. 24zur weiteren sachverhaltsdarstellung und hinsichtlich des vorbringens der beteiligten im einzelnen wird auf die prozessakte und die verwaltungsakte der beklagten bezug genommen. der wesentliche inhalt dieser akten ist gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 25

26die zulässige berufung ist nicht begründet. das sozialgericht hat die klage zu recht abgewiesen, weil der bescheid der beklagten vom 24.11.2010 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 05.06.2012 nicht rechtswidrig ist und die klägerin nicht in ihren rechten verletzt ( § 54 absatz 2 sgg). denn die beklagte hat rechtmäßig entschieden, dass die klägerin keinen anspruch auf zahlung der regelaltersrente vor dem 01.12.2009 und damit auch nicht für die zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.11.2009 hat. 27gemäß § 99 sgb vi hat die klägerin einen anspruch auf zahlung ihrer regelaltersrente erst für die zeit ab dem 01.12.2009, weil sie dem antragserfordernis des § 115 absatz 1 satz 1 sgb vi unterlag und als zu berücksichtigender antrag allein ihr rentenantrag vom 23.12.2009 in frage kommt (dazu i.). ein früherer rentenbeginn kann weder aufgrund einer verlängerung der rentenantragsfrist entsprechend der rechtsprechung des bsg zur verlängerung von nachentrichtungsfristen (dazu ii.) noch aufgrund eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs (dazu iii) noch unter berücksichtigung des sogenannten wiedergutmachungsgedankens (dazu iv) angenommen werden. 28i. 29gemäß § 99 sgb vi hat die klägerin einen anspruch auf zahlung ihrer regelaltersrente erst für die zeit ab dem 01.12.2009 die anspruchsvoraussetzungen für eine regelaltersrente der klägerin nach § 35 sgb vi und nach maßgabe des zrbg waren für sie zwar mit (dem rückwirkenden) inkrafttreten des zrbg vom 20.06.2002 (artikel 1 des gesetzes vom 20.06.2002, veröffentlicht am 27.06.2002, bgbl i, 2074) zum 01.07.1997 (artikel 3 absatz 2 des gesetzes vom 20.06.2002) erfüllt, weil sie bereits im märz 1989 ihr 65. lebensjahr vollendet hatte, zeiten nach dem zrbg vom 01.05.1944 bis zum 31.10.1944 vorliegen und sie hierdurch auch die allgemeine wartezeit erfüllt. 30weitere voraussetzung für die gewährung einer altersrente an die klägerin war aufgrund der vorschrift des § 115 absatz 1 satz 1 sgb vi aber ein wirksamer rentenantrag. 31mit dem inkrafttreten der §§ 19 satz 1 sgb iv und 115 absatz 1 satz 1 sgb vi am 01.01.1992 ist nämlich das antragsprinzip eingeführt worden: danach werden leistungen aus der gesetzlichen rentenversicherung grundsätzlich nur auf antrag erbracht. erst der rentenantrag löst regelmäßig das verwaltungsverfahren aus. der rentenantrag ist dabei auch für den rentenbeginn nach § 99 sgb vi maßgeblich. danach wird eine rente aus eigener versicherung von dem kalendermonat an geleistet, zu dessen beginn die anspruchsvoraussetzungen für die rente erfüllt sind, wenn die rente bis zum ende des 3. kalendermonats nach ablauf des monats beantragt wird, in dem die anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi. bei späterer antragstellung wird eine rente aus eigener versicherung von dem kalendermonat an geleistet, in dem die rente beantragt wird ( § 99 absatz 1 satz 2 sgb vi). 32§ 99 absatz 1 satz 2 sgb vi gestaltet einen materiell-rechtlichen, die fälligen und ab dem 01.01.1992 entstandenen einzelansprüche aus einem recht auf regelaltersrente vernichtenden einwand aus. dieser greift dann platz, wenn der antrag mehr als drei kalendermonate nach ablauf des monats gestellt wird, in dem das recht auf rente entstanden ist (bsg, urteil vom 02.08.2000, b 4 ra 54/99 r, sozr 3 2600 § 99 nr. 5 (rdnr. 17)). nachdem die klägerin die anspruchsvoraussetzungen für eine regelaltersrente nach § 35 sgb vi und nach maßgabe des zrbg mit (dem rückwirkenden) inkrafttreten des zrbg zum 01.07.1997 erfüllt hatte, war der dritte kalendermonat nach ablauf dieses monats der oktober 1997. da aber nach § 99 absatz 1 satz 2 sgb vi bei späterer antragstellung eine rente aus eigener versicherung erst vom antragsmonat an geleistet wird, war rente ab dem 01.12.2009 zu leisten. in diesem zusammenhang kommt als maßgeblicher antrag auch allein der antrag der klägerin vom 23.12.2009 in betracht. 33die klägerin kann sich in diesem zusammnhang weder auf ihren früheren antrag vom 04.12.1998 noch auf den im jahr 1984 in israel gestellten antrag auf gewährung einer altersrente berufen. 34sie kann sich zunächst nicht auf ihren früheren antrag vom 04.12.1998 berufen. 35ihre erklärung vom 31.05.1999 "sehr geehrter herr, ersuche höflichst meine akte zu schließen, ich kann keine deutschprüfung machen, weil ich die sprache nicht beherrsche" ist im rahmen einer verständigen würdigung gemäß §§ 133, 157 des bürgerlichen gesetzbuchs (bgb) nämlich als rücknahme des antrags zu verstehen. bereits ohne die einbeziehung zusätzlicher gesichtspunkte kommt im deutschen der begrifflichkeit des (ab)schließens eines vorgangs, eines kapitels etc. (der begriff des "schließens der akte" ist hier eher unüblich) eine endgültige bedeutung zu. in der englischen sprache ist die wörtliche übersetzung "to close a file"- insbesondere in medienberichten zu rechtlichen fragestellungen - deutlich gebräuchlicher und wird in zusammenhang mit dem abschluss eines verfahrens gebraucht. 36auch die würdigung des zusammenhangs, in dem die klägerin ihre erklärung vom 04.12.1998 abgegeben hat, spricht für deren wertung als rücknahme. die beklagte hatte die klägerin nach ihrer antragstellung von ihr auszufüllende vordrucke übersandt. die anspruchsvoraussetzungen für eine mögliche altersrente der klägerin im jahre 1998 bestimmten sich nach den vorschriften des fremdrentengesetzes (frg) und nach dem gesetz zur regelung der wiedergutmachung nationalsozialistischen unrechts in der sozialversicherung (wgsvg). die vorschriften der §§ 17a frg und 20 wgsvg knüpften aber ausdrücklich an eine zugehörigkeit zum deutschen sprach- und kulturkreis an. es ist davon auszugehen, dass auch in den der klägerin von der beklagten übersandten vordrucken fragen zum kulturellen hintergrund der klägerin, ihrem sprachgebrauch und ihren sprachkenntnissen gestellt worden sind und dass die klägerin im hinblick auf die von ihr angenommenen fehlenden deutschen sprachkenntnisse von der erfolgslosigkeit ihres begehrens ausgegangen ist. für die würdigung der erklärung als rücknahme und nicht als bloßen antrag auf ruhen des verfahrens spricht auch, dass die klägerin sich bis zur erneuten antragstellung im jahr 2009 nicht mehr bei der beklagten gemeldet hat. 37auf einen israelischen rentenantrag kann die klägerin sich ebenfalls nicht berufen. zwar hat das bundessozialgericht mit urteil vom 19.04.2011 - b 13 r 20/10r - juris - (die entscheidung des senats vom 12.02.2010, l 14 r 3/08 - juris - bestätigend) entschieden, dass ein in israel gestellter antrag auf altersrente gemäß art.27 abs.2 s.1 des abkommens zwischen der bundesrepublik deutschland und dem staat israel über soziale sicherheit ( israel sozsich) auch für die deutsche altersrente zu berücksichtigen ist. der israelische antrag gilt -sowohl formell als auch materiell- zugleich als antrag auf "entsprechende leistung" nach deutschem recht (bsg, urteil vom 19.04.2011 - b 13 r 20/10 r - juris - (rdnr.19)). 38die rücknahmeerklärung der klägerin vom 31.05.1999 erfasst jedoch auch den israelischen rentenantrag, soweit dieser sich auf die gewährung einer deutschen altersrente bezog, weil insoweit ein identischer streitgegenstand vorliegt. 39das bsg hat in dem urteil b 13 r 20/10 r (juris (rdnr.19)) ausgeführt, dass art. 27 abs.2 s.2 abk israel sozsich eine antragsfiktion bewirkt, die keine ausdrückliche geltendmachung deutscher versicherungszeiten, keine übermittlung des israelischen antrags an den versicherungsträger und keine tatsächliche kenntnis des deutschen rentenversicherungsträgers voraussetzt. der antragsteller soll damit von der mühe einer doppelten antragstellung entbunden werden. die antragsgleichstellung bewirkt die "automatische" erstreckung eines antrags auf leistung in einem vertragsstaat auf die entsprechende leistung in dem anderen vertragsstaat (bsg, wie vor juris - (rdnr.23)). aufgrund der automatischen funktion als deutscher rentenantrag war der gegenstand des israelischen antrags mit dem gegenstand des antrags der klägerin vom 04.12.1998 identisch, soweit ersterer sich auf die eine mögliche altersrente bezog. die aufspaltung dieses streitgegenstands ist unter berücksichtigung der ausführungen im urteil des bsg - b 13 r 20/10 r - und insbesondere des urteils vom 07.02.2012- b 13 r 40/11 r - juris-, dessen betrachtung der senat sich anschließt - nicht möglich. 40das bsg hat sich in dem urteil b 13 r 40/11 r unter anderem mit der frage befasst, wie sich die bestandskräftige entscheidung über einen deutschen altersrentenantrag auf einen bereits zuvor gestellten israelischen antrag auswirkt. hierzu führt es aus (juris, rdnr.34): "ob die klägerin vor dem 30.6.2003 weitere rentenanträge zb bei einem israelischen versicherungsträger (mit wirkung für die deutsche gesetzliche rentenversicherung: s hierzu senatsurteil vom 19.4.2011 - b 13 r 20/10 r - zur veröffentlichung in sozr 4-6480 art 27 nr 1 vorgesehen) gestellt hat, kann im vorliegenden verfahren dahingestellt bleiben. denn solche anträge hätten sich auch dann mit erlass des bescheids der beklagten vom 19.11.2004 erledigt, wenn sie der beklagten nicht bekannt waren. denn dieser bescheid ist mit eintritt seiner bestandskraft nach § 77 sgg "in der sache" bindend geworden (vgl zur bindungswirkung bestandskräftiger verwaltungsakte bereits bsg vom 21.9.1962 - bsge 18, 22, 26 = sozr nr 35 zu § 77 sgg). nach der rücknahme des ablehnungsbescheids vom 19.11.2004 nach § 44 sgb x ist daher auch insoweit die rückwirkende rentenzahlung durch § 44 abs 4 sgb x beschränkt." 41dieser rechtsauffassung schließt der erkennende senat sich vollumfänglich an. 42diese doppelwirkung in der "sache" muss nach dem vorstehenden auch hinsichtlich der wirkung der rücknahme der klägerin für den israelischen rentenantrag gelten. sofern man die möglichkeit der aufspaltung der "einheitlichen" sache im rahmen einer sie erfassenden entscheidung verneint, kann diese möglichkeit auch bei einer auf "die sache" bezogenen rücknahme nämlich nicht angenommen werden. 43der aus § 99 sgb vi resultierende rentenbeginn am 01.11.2009 erfährt durch § 3 absatz 1 satz 1 zrbg keine änderung. nach dieser vorschrift gilt (nur) ein bis zum 30.06.2003 gestellter antrag auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung als am 18.06.1997 gestellt. wurde der antrag bis zum 30.06.2003 gestellt, wird durch § 3 absatz 1 satz 2 zrbg das antragsdatum fiktiv auf den 18.06.1997 festgesetzt. damit wurden jene berechtigten, die durch die verkündung des zrbg am 27.06.2002 davon kenntnis erlangten und sich aufgrund dieses gesetzes binnen gut einen jahres nach seiner verkündung zu einem antrag auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung veranlasst sahen, so behandelt, als hätten sie den antrag bereits am tage des bsg-urteils (vom 18.06.1997, 5 rj 66/95, bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto gestellt (vgl. bsg, urteil vom 03.05.2005, b 13 rj 34/04 r, bsge 94, 294 (rdnr. 29)). dass bereits 65-jährige berechtigte mit erfüllter wartezeit aufgrund des rückwirkenden inkrafttretens des zrbg vom 20.06.2002 zum 01.07.1997 trotz erst am 27.06.2002 erfolgter verkündung des zrbg und damit erstmalig gegebener möglichkeit zur kenntnisnahme dieses gesetzes einen antrag bis spätestens oktober 1997 hätten stellen müssen, um die zwingende folge eines anspruchsverlusts nach § 99 absatz 1 sätze 1 und 2 sgb vi zu vermeiden, wurde durch § 3 absatz 1 satz 1 zrbg modifiziert. die vorschrift regelt nämlich nicht selbst unmittelbar den rentenbeginn, sondern fingiert lediglich den maßgeblichen zeitpunkt der antragstellung (bsg, urteil vom 07.02.2012, b 13 r 40/11 r, bsge 110, 97 (rdnr. 22 m.w.n.)). 44die amtliche überschrift des § 3 absatz 1 zrbg ("besonderheiten beim rentenbeginn") verdeutlicht dabei, dass die regelung nicht selbst den rentenbeginn für "renten aus beschäftigungen in einem ghetto" festlegt, sondern lediglich besonderheiten hinsichtlich eines einzelnen für den rentenbeginn nach § 99 sgb vi bedeutsamen umstandes - des zeitpunktes der antragstellung - normiert. dies geht auch aus der regelung des § 1 absatz 2 zrbg hervor, wonach dieses gesetz "die rentenrechtlichen vorschriften des gesetzes zur regelung der wiedergutmachung nationalsozialistischen unrechts in der sozialversicherung" (wgsvg) ergänzt. nach § 7 wgsvg ergänzen jedoch wiederum diese vorschriften "zugunsten von verfolgten die allgemein anzuwendenden vorschriften des sechsten buches sozialgesetzbuch". 45dem aus § 99 sgb vi resultierenden rentenbeginn am 01.11.2009 steht nicht entgegen, dass die klägerin möglicherweise von der frist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi und vom rückwirkenden inkrafttreten des am 27.06.2002 veröffentlichten zrbg zum 01.07.1997 keine kenntnis hatte. eine wiedereinsetzung in den vorigen stand gemäß § 27 absatz 1 satz 1 sgb x kann ihr nicht zugebilligt werden. zwar ist eine solche wiedereinsetzung grundsätzlich auch bei versäumung einer frist des materiellen sozialrechts zulässig, wenn die betreffende regelung dies ausdrücklich bestimmt oder ihre auslegung dies ergibt (bsg, urteile vom 25.10.1988, 12 rk 22/87, bsge 64, 153 ff.; vom 21.05.1996, 12 rk 43/95, sozr 3 5070 § 21 nr. 3; vom 22.10.1996, 13 rj 23/95, bsge 79, 168 ff.). ob danach eine wiedereinsetzung bei versäumung der dreimonatsfrist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi, der eine wiedereinsetzung nicht ausdrücklich vorsieht, im wege der auslegung zulässig wäre, kann indes offenbleiben (so auch bsg, urteil vom 22.10.1996, a.a.o.). denn gemäß § 27 absatz 3 sgb x kann nach ablauf eines jahres seit dem ende der versäumten frist (hier oktober 1997) die wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden oder die versäumte handlung - hier antrag auf regelaltersrente - nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor ablauf der jahresfrist infolge höherer gewalt unmöglich war. dafür, dass die klägerin bis zum ablauf des oktober 1998 durch höhere gewalt an der rechtzeitigen antragstellung gehindert gewesen sein soll, ist nichts ersichtlich. wegen nichteinhaltung der jahresfrist konnte ein allenfalls erstmalig für den 23.12.2009 anzunehmender antrag auf wiedereinsetzung nicht zu einer solchen führen. hinzu kommt, dass die klägerin auch bei bestehender unkenntnis der fristen-regelung des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi nicht im sinne des § 27 absatz 1 sgb x ohne ihr verschulden gehindert war, diese frist einzuhalten, weil sich dies aus dem grundsatz der formellen publizität bei der verkündung von gesetzen ergibt. danach gelten gesetze mit ihrer verkündung im bundesgesetzblatt allen normadressaten als bekannt, ohne rücksicht darauf, ob und wann diese tatsächlich davon kenntnis erhalten haben (bsg, urteil vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90 ff.); dieser grundsatz ist auch für die beantwortung der frage bedeutsam, welche gründe eine etwa zulässige wiedereinsetzung rechtfertigen können und ob dazu auch die unkenntnis von dem recht und der befristung seiner ausübung geeignet ist (bsg, urteil vom 09.02.1993, 12 rk 28/92, bsge 72, 80 ff.). eine unkenntnis solcher rechte, deren befristete ausübung im gesetz selbst ausdrücklich geregelt ist, kann eine wiedereinsetzung nicht rechtfertigen (bsg, urteile vom 21.05.1996 und 22.10.1996, a.a.o.). 46da eine etwaige rechtsunkenntnis der klägerin über die frist des § 99 sgb vi eine wiedereinsetzung nicht begründen kann, scheidet auch eine nachsichtgewährung aus, falls für sie bei einer grundsätzlichen anwendung der wiedereinsetzung auch auf fristen des materiellen sozialrechts überhaupt noch raum sein sollte (vgl. bsg, urteil vom 27.09.1983, 12 rk 7/82, sozr 5750 art. 2 § 51a nr. 55). 47ein früherer rentenbeginn als zum 01.12.2009 ist der klägerin auch nicht aufgrund einer entstehung des stammrechts auf altersruhegeld bereits vor 1992 einzuräumen. in einem solchen fall wäre noch eine geltung der reichsversicherungsordnung (rvo) beziehungsweise des angestelltenversicherungsgesetzes (avg) anzunehmen. die klägerin unterläge in einem solchen fall nicht dem antragseinwand des § 99 abs.1 sgb vi. eine entsprechende entstehung des stammrechts ist aber nicht gegeben. 48zwar ist die klägerin am 22.03.1924 geboren und hat demnach am 22.03.1989 das 65. lebensjahr vollendet. zu diesem zeitpunkt galten noch die erst ab dem 01.01.1992 durch das sgb vi abgelösten vorschriften der rvo beziehungsweise des avg , die eine antragstellung als leistungsvoraussetzung für ein altersruhegeld nur bei einem vorzeitigen altersruhegeld (§§ 1248 absätze 1 bis 3 und 1290 absatz 1 satz 2 rvo; §§ 25 absätze 1 bis 3 und 67 absatz 1 satz 2 avg), ansonsten beim altersruhegeld aber nicht vorsahen (§ 1248 absatz 5 rvo, § 25 absatz 5 avg). auch erwarben hiernach versicherte mit vollendung des 65. lebensjahres kraft gesetzes ein eigentumsrechtlich geschütztes vollrecht auf regelaltersrente, wobei der antragseinwand des § 99 sgb vi nicht gilt, wenn das recht auf regelaltersrente bereits vor dem 01.01.1992 entstanden ist(bsg, urteil vom 02.08.2000, b 4 ra 54/99 r, sozr 3 2600 § 99 nr. 5). ein bereits unter der geltung der rvo beziehungsweise des avg entstandener anspruch auf altersruhegeld entfällt schließlich auch nicht nachträglich auf grund des mit dem sgb vi ab dem 01.01.1992 eingeführten antragserfordernisses (bsg, urteil vom 08.1.2005, b 13 rj 41/04 r, bsge 95, 300). 49vorliegend ist aber ein stammrecht der klägerin auf - antragsfreies - altersruhegeld unter geltung der rvo beziehungsweise des avg nicht bereits spätestens bis zum 31.12.1991 entstanden, so dass ein solches auch nicht mit dem inkrafttreten des zrbg zum 01.07.1997 zahlbar gemacht werden kann; vielmehr richtet sich ihr anspruch auf rente wegen vollendung des 65. lebensjahres nach den vorschriften des sgb vi und des zrbg und unterliegt daher auch dem antragseinwand des § 99 sgb vi. zum zeitpunkt der vollendung ihres 65. lebensjahres am 22.03.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 erfüllte die klägerin nämlich nicht die allgemeine wartezeit (versicherungszeit von 60 kalendermonaten). dies ist aber voraussetzung für einen anspruch auf altersruhegeld nach §§ 1248 absatz 5 rvo, 25 absatz 5 avg. 50gemäß § 1249 satz 1 rvo wurden auf die wartezeit für das altersruhegeld die ab dem 01.01.1924 zurückgelegten versicherungszeiten angerechnet; anrechnungsfähig waren dabei gemäß § 1250 absatz 1 rvo zeiten, für die nach bundesrecht oder früheren vorschriften der reichsgesetzlichen invalidenversicherung beiträge wirksam entrichtet sind oder als entrichtet galten (beitragszeiten), zeiten ohne beitragsleistung nach § 1251 rvo (ersatzzeiten) und zeiten der kindererziehung vor dem 01.01.1986 nach § 1251a rvo, wobei gemäß § 1251 absatz 2 satz 1 rvo die in § 1251 absatz 1 rvo aufgeführten zeiten als ersatzzeiten für die erfüllung der wartezeiten angerechnet wurden, wenn eine versicherung vorher bestanden hatte und während der ersatzzeit versicherungspflicht nicht bestanden hatte; insofern musste zumindest ein beitragsmonat vorhanden sein, um mit ersatzzeiten die allgemeine wartezeit zu erfüllen. entsprechende regelungen sah auch das avg vor. 51im zeitpunkt der vollendung ihres 65. lebensjahres am 22.03.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 hatte die klägerin solche auf die allgemeine wartezeit anrechnungsfähigen zeiten zur deutschen rentenversicherung nicht zurückgelegt. 52nach den nicht zu beanstandenden feststellungen im rentenbescheid der beklagten sind der klägerin beitragszeiten nach dem zrbg vom 01.05.1942 bis zum 31.10.1942 sowie ersatzzeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 anzurechnen. bei diesen zeiten handelt es sich nicht um auf die allgemeine wartezeit nach §§ 1250, 1251, 1251 a rvo bzw. den entsprechenden regelungen des avg anrechnungsfähige zeiten zur deutschen rentenversicherung. 53zwar konnten auch beschäftigungszeiten in einem ghetto bereits vor dem rückwirkenden inkrafttreten des zrbg zum 01.01.1997 beitragszeiten sein. dies traf insbesondere für das ghetto lodz zu, weil dort ab inkrafttreten der ostgebiete-verordnung vom 22.12.1941 zum 01.01.1942 das recht der rvo galt. solche zeiten hat die klägerin aufgrund ihres individuellen verfolgungsschicksals jedoch nicht zurückgelegt. vielmehr weist sie beschäftigungszeiten im ghetto oradea/ großwardein im damaligen ungarn vor. zwar ist die berücksichtigung einer ausgeübten beschäftigung in einem gebiet, in dem während des zweiten weltkrieges die rvo nicht galt, als gleichgestellte beitrags-/beschäftigungszeit nach §§ 15, 16 frg möglich, wodurch zugleich eine anrechnung von ersatzzeiten möglich würde. die berücksichtigung der von der klägerin im ghetto oradea/ großwardein ausgeübten beschäftigung nach §§ 15, 16 frg kommt aber nicht in betracht. hierfür wäre nämlich die zugehörigkeit der klägerin zum deutschen sprach- und kulturkreis erforderlich. dafür bestehen aber keine anhaltspunkte. vielmehr hat die klägerin im rahmen ihrer erklärung vom 31.05.1999 ausgeführt, dass sie die deutsche sprache nicht beherrscht. 54§ 15 frg sieht vor, dass beitragszeiten, die bei einem nichtdeutschen träger der gesetzlichen rentenversicherung zurückgelegt sind, den nach bundesrecht zurückgelegten beitragszeiten gleichstehen; nach maßgabe des § 16 frg gilt entsprechendes für beschäftigungszeiten in vertreibungsgebieten. da die klägerin, soweit ersichtlich, nicht zu dem gemäß §§ 1, 17 a frg begünstigten personenkreis gehört (insbesondere liegen keine anhaltspunkte dafür vor, dass sie vertriebene im sinne von § 1 des bundesvertriebenengesetzes ist), könnte ihr insoweit noch die regelung des § 20 wgsvg zugutekommen, nach der bei anwendung des frg den anerkannten vertriebenen im sinne des bundesvertriebenengesetzes vertriebene verfolgte gleichstehen, die lediglich deswegen nicht als vertriebene anerkannt sind oder anerkannt werden können, weil sie sich nicht ausdrücklich zum deutschen volkstum bekannt haben. da § 20 absatz 1 satz 2 wgsvg auf § 19 absatz 2 buchstabe a halbsatz 2 wgsvg verweist, genügt es, soweit es auf die deutsche volkszugehörigkeit ankommt, dass verfolgte im zeitraum des verlassens des vertreibungsgebietes dem deutschen sprach- und kulturkreis angehört haben. eine solche zugehörigkeit der klägerin ist - wie vorab dargestellt - aber nicht erkennbar. 55die aufgrund der beitragsfiktion des § 2 absatz 1 zrbg anerkannten beitragszeiten der klägerin vom 01.05.1944 bis zum 31.05.1944 können nicht für die erfüllung der für einen anspruch auf altersruhegeld nach §§ 1248 absatz 5 rvo, 25 absatz 5 avg erforderlichen allgemeinen wartezeit herangezogen werden. diese sind nämlich erst mit inkrafttreten des zrbg rückwirkend zum 01.07.1997 entstanden und bestanden damit nicht bereits zum zeitpunkt der vollendung des 65. lebensjahres der klägerin am 22.03.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991. nach § 2 absatz 1 zrbg gelten für die zeiten der beschäftigung von verfolgten in einem ghetto beiträge als gezahlt, und zwar für die berechnung der rente als beiträge nach den reichsversicherungsgesetzen für eine beschäftigung außerhalb des bundesgebietes sowie für die erbringung von leistungen ins ausland als beiträge für eine beschäftigung im bundesgebiet (ghetto-beitragszeiten). dabei ist die rechtliche wirkung von fiktiven beiträgen nach dem zrbg dieselbe wie die der tatsächlich zur deutschen rentenversicherung entrichteten und damit vergleichbar mit den im rahmen des frg gleichgestellten beiträgen (bsg, urteil vom 19.05.2009, b 5 r 14/08 r, bsge 103, 161). bei den personen, die wie die klägerin aufgrund gesetzlicher fiktion in die geltung der reichsversicherungsgesetze einbezogen worden sind, handelt es sich um "tatsächlich" (wenn auch nachträglich) versicherte im sinne der rentenversicherung. sie sind in bezug auf die nach dem zrbg anerkannten beitragszeiten nicht anders als diejenigen zu behandeln, für deren beschäftigung die reichsversicherungsgesetze galten, während sie sich innerhalb von deren territorialem geltungsbereich aufgehalten haben (bsg, urteil vom 19.05.2009, a.a.o.). trotz der durch die beitragsfiktion nach § 2 absatz 1 zrbg entstandenen nachträglichen versicherteneigenschaft reicht die fiktion dieser vorschrift nicht so weit, dass hierdurch die fiktive beitragszeit bereits mit vollendung des 65. lebensjahres im jahr 1989 als zurückgelegt und damit die allgemeine wartezeit zusammen mit den verfolgungsersatzzeiten zu diesem zeitpunkt als erfüllt gilt. hiergegen spricht die systematik der eine fiktionswirkung entfaltenden regelungen in §§ 2 und 3 zrbg, der wortlaut der vorschrift des § 3 absatz 2 zrbg sowie die gesetzesbegründung und der darin zum ausdruck kommende mutmaßliche wille des gesetzgebers. der senat verweist insoweit auf die entscheidungsgründe der beiden urteile des sozialgerichts lübeck vom 23.04.2013 (s 6 r 353/11- juris - (rdnr.26 bis 37)) und vom 24.04.2013 (s 45 r 675/11 - juris - (rdnr.26 bis 29) dazu anhängig b 13 r 10/13 r), denen er sich vollinhaltlich anschließt. 56allein durch die von der beklagten festgestellten ersatzzeiten der klägerin vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 konnte die klägerin auch nicht bereits zum zeitpunkt der vollendung ihres 65. lebensjahres am 22.03.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 die für die erfüllung der für einen anspruch auf altersruhegeld nach §§ 1248 absatz 5 rvo, 25 absatz 5 avg erforderliche allgemeine wartezeit erfüllen. zeiten ohne beitragsleistung nach § 1251 rvo (ersatzzeiten) konnten gemäß § 1251 absatz 2 satz 1 rvo für die erfüllung der wartezeiten nur angerechnet werden, wenn eine versicherung vorher bestanden hatte und während der ersatzzeit versicherungspflicht nicht bestanden hatte. insofern musste zumindest ein beitragsmonat vorhanden sein, um mit ersatzzeiten die allgemeine wartezeit zu erfüllen. da, wie aufgezeigt, beitragszeiten der klägerin zum zeitpunkt der vollendung ihres 65. lebensjahres am 22.03.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 nicht bestanden, können auch die festgestellten ersatzzeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 gemäß § 1251 absatz 2 satz 1 rvo nicht zur erfüllung der allgemeinen wartezeit angerechnet werden. 57ii. 58ein früherer rentenbeginn als zum 01.12.2009 kann der klägerin auch nicht aufgrund einer verlängerung der rentenantragsfrist entsprechend der von ihrem bevollmächtigten angeführten rechtsprechung des bundessozialgerichts zur verlängerung von nachentrichtungsfristen (urteile vom 01.12.1978, 12 rar 56/77, sozr 4100 § 141 e nr. 4; vom 12.10.1979, 12 rk 15/78, sozr 5070 § 10 a nr. 2; vom 24.10.1985, 12 rk 48/84, sozr 5070 § 10 a nr. 13; vom 26.06.1985, 12 rk 23/84 - juris -; vom 03.05.2005, b 13 rj 34/04 r, bsge 4 2600 § 306 nr. 1) eingeräumt werden. 59etwaige rechtsprechung zur verlängerung von nachentrichtungsfristen ist auf den vorliegenden fall schon dadurch nicht übertragbar, dass die antragstellung nach dem zrbg nicht an eine frist gebunden ist. die in § 3 des zrbg genannte frist bis zum 30.06.2003 führt lediglich zu einer fiktivverlegung des rentenantrags auf den 18.06.1997 (tag des bsg-urteils b 5 rj 66/95 (bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto). jedoch war und ist auch nach juni 2003 jederzeit die möglichkeit zur geltendmachung eines rentenanspruchs auf der grundlage des zrbg gegeben. 60auch im übrigen sind die diesbezüglich vom bevollmächtigten der klägerin genannten entscheidungen auf den vorliegenden fall nicht übertragbar. die entscheidung des 12. senats des bsg vom 12.10.1979 hatte keine verlängerung einer antragsfrist oder einer nachentrichtungsfrist zum inhalt. vielmehr erweiterte der 12. senat des bsg den unter § 10 a wgsvg fallenden personenkreis auch auf solche personen, die nach kriegsende nicht in den geltungsbereich des wgsvg zurückgekehrt waren, so dass auch diese die durch § 10 a wgsvg geregelte möglichkeit zur beitragsentrichtung längstens für die zeit bis zum 31.12.1955 nutzen konnten. ebenso wenig befasst sich die entscheidung des 13. senats des bsg vom 03.05.2005 mit der verlängerung einer antragsfrist oder einer nachentrichtungsfrist. vielmehr hat der 13. senat des bsg dort eine rechtsfortbildung zur schließung einer gesetzgeberischen lücke im zrbg dahingehend vorgenommen, dass die vorschrift des § 306 absatz 1 sgb vi für bestandsrentner, die bereits vor dem 18.06.1997 (= tag des bsg-urteils b 5 rj 66/95 (bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto) eine altersrente bezogen haben, und die vor dem 30.06.2003 einen antrag auf zahlung der rente unter bezugnahme auf das zrbg gestellt hatten, nicht nachteilig anzuwenden ist, und zwar aus gründen der gleichbehandlung. aus dem leitsatz des urteils des 12. senats vom 24.10.1985 ergibt sich wiederum der grund, warum hier eine ursprünglich (am 31.12.1975) bereits abgelaufene ausschlussfrist (zur nachentrichtung von beiträgen nach § 10 a absatz 2 wgsvg) neu zu eröffnen war (was dann unter bezugnahme auf die entscheidung vom 24.10.1985 erfolgte mit einer neueröffnung bis zum 31.12.1986). grund war nämlich, dass durch eine zuvor erfolgte rechtsprechung des bsg (vom 17.03.1981 bzw. 24.06.1981) eine gesetzeslücke in der form geschlossen wurde, als dass für einen weiteren personenkreis das nachentrichtungsrecht erstmals ermöglicht wurde. der entscheidung des 12. senats vom 01.12.1978 lag zugrunde, dass das bsg die frist des § 141 e absatz 1 satz 2 arbeitsförderungsgesetz für einen antrag auf konkursausfallgeld neu eröffnet hat, weil es insoweit eine planwidrige unvollständigkeit (lücke) im einführungsgesetz zum einkommenssteuergesetz von 1974 erkannt hat. in der entscheidung vom 26.06.1985 wiederum sah sich der 12. senat des bsg infolge seiner rechtsprechung vom 27.03.1980, dass in ausfüllung einer gesetzeslücke artikel 2 § 5 b angestelltenversicherungs-neuregelungsgesetzes auf vorstandsmitglieder von großen versicherungsvereinen auf gegenseitigkeit analog anzuwenden sei, veranlasst, die in dieser norm enthaltende befristung (31.12.1979) auf einen angemessenen zeitpunkt nach dem bekanntwerden seines urteils vom 27.03.1980 zu verschieben. 61der vorliegende sachverhalt unterscheidet sich von den vorgenannten konstellationen aber dadurch, dass die rechtsprechung des bsg zum zrbg vom 02. und 03. juni 2009 sich lediglich mit der auslegung unbestimmter rechtsbegriffe und damit mit der reinen auslegung eines gesetzes befasst hat. es hat aber nicht gesetzeslücken im wege richterlicher rechtsfortbildung geschlossen. 62darüber hinaus führt der - verspätete - antrag der klägerin nicht dazu, dass sie von einem rentenanspruch nach dem zrbg vollständig (und auf dauer) ausgeschlossen wird. die verspätung hat lediglich die folge einer nur eingeschränkten rückwirkung. dass im übrigen der 13. senat im urteil vom 03.05.2005 aus gründen der gleichbehandlung gemäß artikel 3 gg zur anwendbarkeit des zrbg auch für bestandsrentner gelangte (§ 306 sgb vi), vorliegend aber schon kein verstoß gegen artikel 3 gg erkennbar ist, obwohl die klägerin unter anwendung des § 99 sgb vi erst ab dem monat ihrer antragstellung eine regelaltersrente erhält, hat bereits das sozialgericht im angefochtenen urteil zutreffend dargelegt. die von ihr angenommene ungleichbehandlung zu anderen verfolgten mit früherem rentenbeginn ist durch den umstand gerechtfertigt, dass letztere auch zu einem früheren zeitpunkt rente beantragt haben. dies hätte die klägerin im gegensatz zu den klägern der vom bsg zu § 306 sgb vi entschiedenen fälle auch in der hand gehabt. 63iii.) 64die klägerin kann auch nicht verlangen, aufgrund eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so behandelt zu werden, als hätte sie den antrag auf eine leistung aus der deutschen rentenversicherung spätestens bis zum 30.06.2003 gestellt, um wie entsprechend § 3 zrbg bereits ab dem 01.07.1997 in den genuss einer rente zu gelangen. ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch, dessen rückwirkung zu einem frühesten rentenbeginn ab dem 01.01.2005 führen könnte (dazu 1.), steht der klägerin nicht zu. eine pflichtverletzung der beklagten, die diesbezügliche voraussetzung wäre, ist nämlich nicht festzustellen. auch die vom bevollmächtigten der klägerin zitierte rechtsprechung des bundessozialgerichts führt nicht zu einem anderen ergebnis (dazu 2.). 651. 66bei der hier vorliegenden erstfeststellung einer rente könnte einem sozialrechtlichen herstellungsanspruch der klägerin selbst für den fall seines vorliegens in entsprechender anwendung des § 44 absatz 4 sgb x rückwirkung nicht bis zum 01.07.1997, sondern nur bis zum 01.01.2005 zukommen. maßgeblich ist hier der (erstmalige/ allein zu berücksichtigende) antrag der klägerin auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung aus dem monat november 2010. die in § 44 absatz 4 sgb x für eine rückwirkende erbringung von sozialleistungen festgesetzte zeitliche grenze von vier jahren ist nämlich entsprechend anzuwenden, auch wenn die rückwirkende gewährung vorenthaltener leistungen auf einer erstfeststellung im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs beruht (urteil des erkennenden senats vom 24.05.2013, l 14 r 432/12 -juris -; dazu anhängig b 13 r 23/13 r). 672. 68der klägerin steht ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch mit der folge eines frühest- möglichen rentenbeginns ab dem 01.01.2005 nicht zu (dazu a.). die von ihrem bevollmächtigten angesprochenen urteile des bundessozialgerichts erfassen die hier vorliegende konstellation nicht (dazu b.). 69a.) 70der von der rechtsprechung entwickelte sozialrechtliche herstellungsanspruch ist auf die vornahme einer amtshandlung zur herstellung des zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der versicherungsträger entweder seine verpflichtung nach § 13 sgb i zur aufklärung der bevölkerung über ihre sozialen rechte durch unrichtige oder missverständliche allgemeininformationen (bsg, urteile vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3 1200 § 14 nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 rj 17/95, sozr 3 5750 art. 2 § 6 nr. 15) oder die ihm aufgrund eines gesetzes oder konkreten sozialrechtsverhältnisses dem versicherten gegenüber erwachsenden haupt- oder nebenpflichten, insbesondere zur beratung, zur auskunft und zu hinweisen nach §§ 14 und 15 sowie 115 absatz 6 sgb vi, nicht verletzt hätte (ständige rechtsprechung, vgl. urteile des bsg vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3-1200 § 14 nr 12 m.w.n. und vom 25.01.1996, 7 rar 60/94, sozr 3-3200 § 86a nr 2). voraussetzung ist weiter, dass die verletzte pflicht dem sozialleistungsträger gerade gegenüber dem versicherten oblag, diesem also ein entsprechendes subjektives recht einräumt, dass die objektiv rechtswidrige pflichtverletzung zumindest gleichwertig (neben anderen bedingungen) einen nachteil des versicherten bewirkt hat und dass die verletzte pflicht darauf gerichtet war, den betroffenen gerade vor den eingetretenen nachteilen zu bewahren (schutzzweckzusammenhang). schließlich muss der durch das pflichtwidrige verwaltungshandeln eingetretene nachteil durch eine zulässige amtshandlung beseitigt werden können, das heißt die korrektur durch den herstellungsanspruch darf dem jeweiligen gesetzeszweck nicht widersprechen. 71die beklagte hat weder im rahmen ihrer verpflichtung nach § 13 sgb i zur aufklärung der bevölkerung über deren sozialen rechte diese unrichtig oder missverständlich informiert (dazu aa.) noch hat sie ihr aufgrund eines gesetzes oder konkreten sozialrechtsverhältnisses gegenüber der klägerin obliegende und dieser ein entsprechendes subjektives recht einräumende haupt- oder nebenpflichten, insbesondere zur beratung und auskunft nach §§ 14 und 15 sgb vi (dazu bb.) bzw. zum hinweis nach § 115 absatz 6 sgb vi (dazu cc.), verletzt. 72aa.) 73die klägerin kann einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch nicht auf eine verletzung der allgemeinen aufklärungspflicht nach § 13 sgb i stützen. nach § 13 sgb i sind die leistungsträger, ihre verbände und die sonstigen im sgb genannten öffentlich-rechtlichen vereinigungen verpflichtet, im rahmen ihrer zuständigkeit die bevölkerung über ihre rechte und pflichten nach dem sgb aufzuklären. unter "aufklärung" ist dabei die allgemeine und abstrakte unterrichtung der bevölkerung, insbesondere aller von den sozialen rechten und pflichten möglicherweise betroffenen, die im einzelnen in der regel nicht bekannt sind, zu verstehen (vgl. hauck/haines, sgb i, k § 13 rdn. 5). diese aufklärungspflicht begründet nach der rechtsprechung des bsg regelmäßig kein subjektives recht des versicherten gegenüber dem versicherungsträger; aus ihrer verletzung erwächst dem betroffenen daher grundsätzlich kein herstellungsanspruch (bsg, urteil vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90). etwas anderes gilt allerdings dann, wenn ein versicherungsträger eine unrichtige oder missverständliche allgemeininformation, z.b. in merkblättern oder broschüren, verbreitet hat und ein versicherter dadurch etwa von der rechtzeitigen ausübung eines gestaltungsrechts abgehalten worden ist (bsg, urteile vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3 1200 § 14 nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 rj 17/95, sozr 3 5750 art. 2 § 6 nr. 15). dabei kann auch eine unrichtige information durch ausländische stellen dem deutschen rentenversicherungsträger, zumindest im sinne einer wesentlichen mitursache, zuzurechnen sein, wenn dieser die ausländischen verbindungsstellen seinerseits unzutreffend, etwa über bestehende antragsfristen, informiert hat (bsg, urteil vom 23.05.1996, a.a.o.). 74dass die beklagte vorliegend eine solche unrichtige oder missverständliche (allgemein-) information der bevölkerung in israel im hinblick auf das zrbg, auf etwaige antragsfristen oder zu den ghettos in ungarn erteilt oder den israelischen versicherungsträger entsprechend unrichtig informiert hätte, wäre allerdings von der klägerin darzulegen und nachzuweisen. 75im vorliegenden fall ist aber zunächst nicht erkennbar, dass die beklagte vor dem jahr 2009 eine allgemeininformation im hinblick auf den anwendungsbereich des zrbg herausgegeben hat. darüber hinaus ist die damalige rechtsauffassung der beklagten insbesondere zum entgeltbegriff des zrbg und zur anspruchsbegründenden qualität einer internierung in einem ghetto in ungarn auch nicht "unrichtig", weil sie in übereinstimmung mit der damaligen höchstrichterlichen rechtsprechung stand. 76das bundessozialgericht hat noch in seinem urteil vom 07.10.2004 - b13 rj 59/03 r- juris - ausgeführt, dass auch ein anspruch nach § 1 abs.1 zrbg nur gegeben sei, wenn die von der rechtsprechung aufgeführten kriterien der freiwilligkeit und entgeltlichkeit für eine versicherungspflichtige beschäftigung in einem ghetto erfüllt seien (rdnr.50). auch bei arbeiten, die unter den bedingungen der nationalsozialistischen gewaltherrschaft zustandegekommen seien, sei eine differenzierung zwischen einer sozialversicherungspflichtigen beschäftigung einerseits und einer nichtversicherten beschäftigung andererseits geboten (rdnr.44). das bsg hat mit diesem urteil das urteil des lsg nordrhein-westfalen vom 22.10.2003 - l 8 rj 90/01 - juris - geändert und im fall einer klägerin, die für die tätigkeit in einer militärkantine im ghetto lodz eine überdurchschnittliche verpflegung erhalten hatte, die merkmale der entgeltlichkeit, der versicherungspflicht und der freiwilligkeit abgelehnt. 77als entgelt gemäß § 1226 rvo a.f. i.v.m. § 160 rvo a.f. seien zunächst nur die gegenleistungen anzusehen, die zum umfang und der art der geleisteten arbeit noch in einem angemessenen verhältnis stünden (rdnr.38). obwohl auch freier unterhalt grundsätzlich dem begriff des entgelts unterfallen könne, sei eine beschäftigung für die nur freiwilliger unterhalt gewährt worden sei, gemäß § 1227 rvo a.f. nicht versicherungspflichtig gewesen. als freier unterhalt sei dasjenige maß von wirtschaftsgütern anzusehen, das zur unmittelbaren befriedigung der notwendigen lebensbedürfnisse des arbeitnehmers erforderlich sei, nicht aber das, was darüber hinausgehe (rdnr.36-38). zudem hat das bsg aufgrund des umstandes, dass die klägerin die arbeit vom jüdischen komitee zugewiesen bekommen habe, keine freiwilligkeit der von ihr geleisteten arbeit angenommen. 78noch mit beschluss vom 22.03.2007 - b 5 r 16/07 b - juris - hat das bsg eine nichtzulassungsbeschwerde mit der begründung zurückgewiesen, dass ein anspruch nach § 1 abs.1 s.1 nr.1 zrbg die freiwilligkeit und entgeltlichkeit der beschäftigung voraussetze und damit an die von der rechtsprechung aufgestellten kriterien für eine versicherungspflichtige beschäftigung in einem ghetto anknüpfe und diese rechtsfrage als geklärt anzusehen sei. 79inwiefern die in den jahren 2003 und 2004 vorherrschende annahme der beklagten, dass die in einem ungarischen ghetto ausgeübte tätigkeit nicht anspruchsbegründend im sinne von § 1 abs.1 s.1 nr.1 zrbg sei, bedarf keiner weiteren klärung. 80die beklagte hat ausweislich der begründungen der vom klägerbevollmächtigten zum ebenfalls am 25.10.2013 vor dem senat verhandelten verfahren l 14 r 317/13 übersandten anonymisierten bescheide aus verfahren mit parallelproblematik ihre ablehnung nämlich darauf gestützt, dass sie aufgrund der späten besetzung ungarns durch die deutsche wehrmacht am 19.03.1944, der einrichtung von ghettos erst ab dem 16.04.1944 und dem nur kurzen bestand dieser ghettos von etwa sechs wochen arbeitsverhältnisse, die von den merkmalen der "freiwilligkeit" und "entgeltlichkeit" nach den vorab dargestellten maßstäben geprägt waren, grundsätzlich nicht als glaubhaft gemacht ansah. die in den jahren 2003 und 2004 vorherrschende betrachtung der beklagten ist mithin untrennbar mit den zum damaligen zeitpunkt von der rechtsprechung vertretenen anforderungen an die begriffe von freiwilligkeit und entgeltlichkeit verknüpft. angaben, die die beklagte zur annahme einer freiwilligen und entgeltlichen tätigkeit der klägerin nach den im jahr 2003 angenommenen maßstäben veranlassen mussten, hat auch die klägerin des vorliegenden verfahrens nicht gemacht. 81überdies stellen die vorgenannten bescheidungen in parallelfällen jedenfalls aufgrund ihrer bloßen inter - partes - wirkung keine allgemeininformation im sinne von § 13 sgb i dar. auch ansonsten sind fehlerhaft erfolgte allgemeininformationen der israelischen bevölkerung oder des israelischen versicherungsträgers durch die beklagte zum zrbg, zu etwaigen antragsfristen und insbesondere zu den ghettos in ungarn sowie deren zugang bei der klägerin dem senat nicht bekannt. im übrigen geht der senat von einem erheblichen bekanntheitsgrad des zrbg und bestehender antragsfristen in der israelischen bevölkerung auch bereits für die zeit bis (zu dem für § 3 zrbg maßgeblichen zeitpunkt) juni 2003 beziehungsweise für die zeit bis (zur "rechtsprechungswende" des bsg) 2009 aus, weil dies die bereits bis dahin gestellten sehr zahlreichen anträge nach diesem gesetz widerspiegeln. 82bb.) 83durch die vom bevollmächtigten der klägerin gerügte restriktive verwaltungspraxis beziehungsweise auslegung des zrbg hat die beklagte der klägerin gegenüber auch keine pflichten zur individuellen beratung nach § 14 sgb i oder zur individuellen auskunft nach § 15 sgb i verletzt. 84zunächst liegt keine fehlerhafte auskunft oder beratung der beklagten gegenüber der klägerin vor. wie das sozialgericht im angefochtenen urteil zutreffend ausgeführt hat (und wie unter aa.) ausgeführt wurde), liegt in der früheren restriktiven auslegungspraxis des zrbg durch die beklagte schon deshalb keine pflichtverletzung, weil sich die beklagte hierbei auf die damalige höchstrichterliche rechtsprechung gestützt hat. zudem hat die beklagte hierdurch nicht gegenüber der klägerin gehandelt, weil sich die verwaltungspraxis nur auf beschiedene parallelfälle anderer antragsteller mit allenfalls ähnlicher fallgestaltung bezogen hat und daher nur zwischen diesen inter- partes- wirkung entfaltet. zudem wäre, wie das sozialgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, auch kein kausaler nachteil zu einer unterstellten pflichtverletzung zu erkennen, weil zahlreiche andere antragsteller, die ebenfalls beitragszeiten nach dem zrbg geltend gemacht haben, durch das erfordernis eines versicherungspflichtigen entgelts und einer "freiwilligen" beschäftigungsaufnahme auch in der zeit bis 2009 nicht davon abgehalten worden sind, ihren rentenantrag zu stellen und dessen ablehnung gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 85der beklagten ist weiter nicht vorzuwerfen, dass sie eine beratung oder auskunft gegenüber der klägerin pflichtwidrig nicht vorgenommen hat. eine solche verpflichtung der beklagten bestand nicht. 86voraussetzung für das entstehen einer beratungspflicht nach § 14 sgb i ist ein beratungsbegehren oder zumindest ein konkreter anlass zur beratung (bsg, urteile vom 21.03.1990, 7 rar 36/88, bsge 66, 258, vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, a.a.o. und vom 16.06.1994, 13 rj 25/93, sozr 3-1200 § 14 nr. 15); für eine auskunftspflicht im sinne des § 15 sgb i ist es ebenfalls erforderlich, dass ein entsprechender informationsbedarf der versicherten für den zuständigen versicherungsträger oder eine andere auskunftspflichtige stelle offen zu tage tritt (bsg, urteil vom 28.09.1976, 3 rk 7/76, bsge 42, 224). im rahmen ihrer beratungspflicht nach § 14 sgb i beziehungsweise ihrer auskunftspflicht nach § 15 sgb i §§ 14 und 15 sgb i hat die beklagte nicht die pflicht, all diejenigen möglicherweise anspruchsberechtigten erst noch zu ermitteln, die in absehbarer zeit anspruch auf rente haben könnten, um sie über die voraussetzungen der rentengewährung zu informieren. 87im vorliegenden fall scheidet nach diesen maßgaben das entstehen einer beratungspflicht aus. vor dem neuantrag am 23.12.2009 (und damit auch vor der rücknahme des erstantrags der klägerin am 31.05.1999) war für die beklagte aufgrund der fehlenden angaben der klägerin über ihre internierung im ghetto (ort des ghettos, ausgeführte arbeit etc.) nämlich nicht einmal erkennbar, in welcher weise ein informationsbedarf der klägerin entstehen konnte. zudem bestand nach der rücknahme des antrags der klägerin am 31.05.1999 zwischen den beteiligten keinerlei kontakt mehr. es war für die beklagte in keiner weise ersichtlich, dass die klägerin noch an der durchsetzung des von ihr geltend gemachten anspruchs festhalten wollte. 88anhaltspunkte für einen der beklagten zuzurechnenden beratungsfehler des israelischen sozialversicherungsträgers bestehen nicht (zu den voraussetzungen landessozialgericht berlin, urteil vom 15.07.1986, l 2 an 135/85 - juris - und bsg, urteil vom 22.02.1989, 5 rj 42/88 sozr 6961 § 7 nr. 2; anders bsg, urteile vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90 und vom 23.05.1996, b 13 rj 17/95, sozr 3 5750 artikel 2 § 6 nr. 15, wenn der deutsche rentenversicherungsträger die ausländische verbindungsstelle unzutreffend informiert hat und diese dann ihrerseits den versicherten unrichtig informiert). 89cc.) 90auf eine verletzung der hinweispflicht nach § 115 absatz 6 satz 1 sgb vi kann die klägerin ihren herstellungsanspruch ebenfalls nicht stützen. ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch ist zwar nicht auf die verletzung der pflichten aus §§ 14, 15 sgb i beschränkt, sondern kommt auch bei andersartiger fehl- oder nichtinformation der versicherten in betracht (bsg, urteil vom 08.11.1995, 13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5). als pflicht, deren verletzung grundsätzlich geeignet ist, einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch zu begründen, kommt insofern auch die aus § 115 absatz 6 satz 1 sgb vi resultierende hinweispflicht in betracht. nach dieser vorschrift sollen die träger der rentenversicherung die berechtigten in geeigneten fällen darauf hinweisen, dass sie eine leistung erhalten können, wenn sie diese beantragen; die rentenversicherungsträger können dabei in gemeinsamen richtlinien bestimmen, unter welchen voraussetzungen solche hinweise erfolgen sollen (satz 2 a.a.o). sinn und zweck des § 115 absatz 6 sgb vi ist es, die nicht ausreichend informierten vor nachteilen aus dem antragsprinzip zu bewahren (hauck/haines, sgb vi-kommentar, § 115, rdnr. 12; gemeinschaftskommentar-sgb vi / meyer, § 115, rdnr. 4). die vorschrift wurde durch das rentenreformgesetz 1992 zugleich mit § 99 sgb vi eingeführt, in dem die auswirkung des antragszeitpunktes auf den rentenbeginn bestimmt wird. da durch § 99 sgb vi gravierendere folgen an die antragstellung beziehungsweise deren zeitpunkt geknüpft werden als nach dem altem recht der rvo, ist als korrektiv hierfür die regelung des § 115 absatz 6 sgb vi vorgesehen. die beklagte war im vorliegenden fall aber nicht verpflichtet, der klägerin einen hinweis auf die möglichkeit des bezugs eines altersrente und auf den bei überschreitung der frist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi eintretenden anspruchsverlust zu erteilen. die verpflichtung der beklagten zur hinweiserteilung scheidet dabei zwar nicht bereits deshalb aus, weil die klägerin sich nicht rechtzeitig rat- oder auskunftsuchend an die beklagte gewandt hätte; denn für das entstehen einer verpflichtung des versicherungsträgers zur erteilung eines hinweises ist eine anfrage der versicherten nicht erforderlich (bsg, urteil vom 22.10.1996, 13 rj 23/95, bsge 79, 168). die adressaten derartiger hinweise (anders als etwa bei § 13 sgb i) müssen für den versicherungsträger aber konkret bestimmbar sein, weil die regelung den schutz der einzelnen bezweckt; nur so kann davon ausgegangen werden, dass diesen auch ein subjektives recht auf erteilung eines hinweises zustehen soll (hauck/haines, sgb vi-kommentar, § 115, rdnr. 13). 91unter berücksichtigung der ausführungen zu bb.) konnte eine entsprechende hinweispflicht der beklagten jedoch bereits deshalb nicht bestehen, weil der beklagten aufgrund der vor dem jahr 2009 völlig fehlenden informationen über die natur des aufenthalts der klägerin im ghetto überhaupt nicht erkennbar war, worauf die klägerin gegebenenfalls hinzuweisen war. dies gilt unabhängig davon, dass die rechtsauffassung der beklagten aus der ex-post-perspektive jedenfalls nicht unrichtig war. 92b.) 93zu einem anderen ergebnis gelangt man auch nicht unter berücksichtigung der vom prozessbevollmächtigten der klägerin angeführten entscheidungen des bsg (bsg, urteile vom 15.12.1983, 12 rk 6/83 - juris -; vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90; vom 08.11.1995, 13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5), ohne dass es insoweit auf ein verschulden der beklagten ankomme (bsg, urteile vom 12.10.1979, 12 rk 47/77, bsge 49, 76; vom 09.05.1979, 9 rv 20/87, sozr 3100, § 44 nr. 11; vom 15.12.1983, 12 rk 6/83, - juris -; vom 28.02.1984, 12 rk 31/83, sozr 1200 § 14 nr. 16; vom 24.10.1985, 12 rk 48/84, sozr 5070 § 10 a nr. 13). 94diese entscheidungen haben nicht den ihnen vom bevollmächtigten zugesprochenen inhalt. sie sind insbesondere auf den vorliegenden fall nicht dahingehend übertragbar -, dass das für einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch erforderliche fehlverhalten eines versicherungsträgers darin liegen kann, dass dieser bis zum zeitpunkt geänderter höchstrichterlicher rechtsprechung in größerer zahl negative bescheidungen erlassen hat, die aus der ex - post - sicht der geänderten höchstrichterlichen rechtsprechung seitdem nicht mehr haltbar erscheinen, und aufgrund derer berechtigte von einer antragstellung abgehalten worden sind oder sein könnten. vielmehr fordern (auch) die vom bevollmächtigten genannten entscheidungen des 12. senats des bsg für einen herstellungsanspruch, dass das gerügte verhalten - etwa eine fehlerhafte gesetzesanwendung - bereits im zeitpunkt der ausübung fehlerhaft gewesen sein muss, wozu die spätere erkenntnis der fehlerhaftigkeit aus der rückschau nicht ausreicht. dass diese anforderungen an den sozialrechtlichen herstellungsanspruch zu stellen sind, ist nicht nur den vom bevollmächtigten angeführten entscheidungen des 12. senats des bsg zu entnehmen. dies entspricht auch der rechtsprechung weiterer senate des bsg, so zum beispiel der rechtsprechung des 7. senats (urteil vom 25.01.1996, 7 rar 60/94, sozr 3 3200 § 86 a nr. 2), der ausgeführt hat, dass der leistungsträger, wenn seine - negative - auskunft über eventuelle leistungsansprüche im zeitpunkt ihrer erteilung der gesetzeslage und dem stand des eingeleiteten gesetzgebungsverfahrens entsprach, bei einer späteren, im zeitpunkt der auskunftserteilung nicht erkennbaren gesetzesänderung zugunsten des betroffenen nicht verpflichtet ist, den durch eine verspätete antragstellung bedingten nachteil im wege des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs auszugleichen. dies entspricht auch der rechtsprechung des heute für das recht der rentenversicherung zuständigen 13. senats des bsg (urteil vom 08.11.1995,13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5), der ausgeführt hat, dass ein herstellungsanspruch nicht in betracht kommt, wenn die dem versicherten günstigen voraussetzungen erst später bekannt wurden oder nachgewiesen werden konnten. 95die in größerer zahl ergangenen negativen bescheidungen der beklagten bis zum jahr 2009 standen aber in einklang mit der bis zur "rechtsprechungswende" des bsg zum zrbg im jahr 2009 bestehenden damaligen höchstrichterlichen rechtsprechung, die die unbestimmten rechtsbegriffe des "entgelts" und des beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem willensentschluss" restriktiv ausgelegt hatte (vgl. etwas urteil vom 07.10.2004, b 13 rj 59/03, bsge 93, 214, und beschluss vom 22.03.2007, b 5 r 16/07 b - juris -). dass erfolgsaussicht für die durchsetzung ihrer ansprüche für die klägerin erst aufgrund der urteile des bsg von juni 2009 bestand und vorher nicht, beruht somit nicht auf einem objektiven fehlverhalten der beklagten durch etwaige falschanwendung von gesetzen bzw. rechtsprechung im zeitpunkt der anwendung. aus dem gleichen grund führen auch die vom bevollmächtigten angeführten entscheidungen des bsg vom 12.10.1979, 09.05.1979, 15.12.1983, 28.02.1984 und 24.10.1985 (alle a.a.o.) nicht weiter, nach denen ein - hier nicht vorliegendes - im zeitpunkt der ausübung bereits objektiv fehlerhaftes verhalten der verwaltung, das einen herstellungsanspruch begründet, nicht subjektiv schuldhaft zu sein braucht. beim fehlen eines objektiven fehlverhaltens kommt es auf die frage der subjektiven vorwerfbarkeit nicht mehr an. deutlich wird dies insbesondere aus der vom bevollmächtigten angeführten entscheidung des bsg vom 12.10.1979 (12 rk 47/77), in der das bsg ausgeführt hat, dass der sozialrechtliche herstellungsanspruch auf seiten des versicherungsträgers grundsätzlich kein verschulden voraussetze, also (auch) bestehe, wenn der versicherungsträger im zeitpunkt der auskunftserteilung eine bereits damals objektiv unrichtige auskunft erteilt habe, er zu diesem zeitpunkt aber von der richtigkeit seiner rechtsansicht habe ausgehen dürfen. 96zusammenfassend ist daher festzustellen, dass zum einen wegen der verspäteten antragstellung eine der notwendigen anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt ist und zum anderen eine pflichtverletzung der beklagten nicht vorliegt, die eine ersetzung des nicht rechtzeitig gestellten antrags im rahmen des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs ermöglichen könnte. 97iv. 98die von der klägerin erstrebte rechtsanwendung - gewährung einer altersrente auf der grundlage des zrbg bereits für die zeit ab dem 01.07.1997 trotz versäumung der antragsfrist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi - ist schließlich auch unter berücksichtigung des sogenannten wiedergutmachungsgedankens nicht möglich. denn zugunsten der klägerin wirkt sich hier auch nicht der vom bundesgerichtshof (bgh) zum entschädigungsrecht entwickelte grundsatz aus, dass eine gesetzesauslegung, die möglich ist und dem ziel entspricht, das zugefügte unrecht so bald und so weit wie irgend möglich wiedergutzumachen, den vorzug gegenüber jeder anderen auslegung verdient, die die wiedergutmachung erschwert oder zunichte macht (urteile des bgh vom 26.02.1960, iv zr 255/59, rzw 1960, 262; vom 22.02.2011, ix zr 113/00, bgh report 2001, 372). zwar ist hiervon bei der auslegung einschlägiger vorschriften auch das bsg ausgegangen; der bevollmächtigte der klägerin hat die einschlägigen entscheidungen des bsg auch (in anderem zusammenhang) genannt (urteile vom 26.10.1976, 12/1 ra 81/75, sozr 5070 § 9 nr. 1; vom 12.10.1979, 12 rk 15/78, sozr 5070 § 10 a nr. 2; vom 28.02.1984, 12 rk 50/82, sozr 5070 § 9 nr. 7). dennoch führt dies hier nicht zu einem anderen ergebnis. der gesetzgeber hat mit dem zrbg zur wiedergutmachung erlittenen unrechts rentenzeiten, die mit in einem ghetto verrichteter arbeit erworben wurden, unabhängig von weiteren voraussetzungen (insbesondere nach dem frg) als regelaltersrente zahlbar gemacht. anders als etwa bei der zuerkennung eines festen entschädigungsbetrags handelt es sich damit bei den auf der grundlage des zrbg gezahlten leistungen um renten, die dem recht der gesetzlichen rentenversicherung nach dem sgb vi folgen. die aus dieser konzeption folgenden konsequenzen, wie etwa der verfall von rentenansprüchen für die vergangenheit bei versäumung der antragsfrist, treten aber bei allen renten gleichermaßen ein und widersprechen insofern auch nicht dem wiedergutmachungsgedanken. 99aus dem gleichen grund lässt sich auch kein anderes ergebnis aus § 2 absatz 2 halbsatz 2 sgb i ableiten, wonach bei der auslegung der vorschriften des sgb sicherzustellen ist, dass die sozialen rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden. 100nach alledem hat die klägerin keinen anspruch auf den beginn der regelaltersrente vor dem 01.12.2009 und damit auch nicht auf zahlung von regelaltersrente für die zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.11.2009. im übrigen wirkt es sich zu gunsten der klägerin aus, dass die beklagte für den zugangsfaktor (§ 77 absatz 2 satz 1 nr. 2 b sgb vi) davon ausgegangen ist, dass die klägerin die altersrente nach erreichen der regelaltersgrenze erst zum 01.12.2009 in anspruch genommen hat, so dass die beklage insofern die rente auch nach einem höheren zugangsfaktor als bei einem (begehrten) rentenbeginn zum 01.07.1997 berechnet hat (vgl. § 3 absatz 2 zrbg). angesichts des hohen lebensalters der klägerin dürfte sich allerdings ihr wirtschaftliches interesse eher auf eine (größere) nachzahlung als auf eine laufende höhere rente richten. zu dem weiteren vortrag des bevollmächtigten , dass die regelungen der §§ 3 zrbg und 44 sgb x sowie das institut des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs je nachdem, ob es sich um ein überprüfungsverfahren oder eine erstbescheidung handele, zu sehr unterschiedlichen folgen für den rentenbeginn führen würden (rentenbeginn ab 1997, ab 2005 oder erst ab rentenantragstellung) und dies den betroffenen schwierig zu vermitteln sei, ist auf folgendes hinzuweisen: überprüfungsanträgen nach ablehnungsbescheiden, die seit 2009 - fußend auf der "rechtsprechungswende" des bundessozialgerichts vom 02.06.2009 und 03.06.2009 zur auslegung der rechtsbegriffe des "entgelts" und des zustandekommen eines beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem willensentschluss" - gestellt wurden, kann nach § 44 absatz 4 sgb x rückwirkung maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen (vgl. allerdings die anhängigen zahlreichen revisionen im 5. und 13 senat des bsg zu der frage: " kann eine rente bei berechtigten des personenkreises des § 1 zrbg im falle eines erstmaligen rentenantrages noch vor juli 2003 schon ab dem 01.07.1997 beginnen, wenn bereits eine bestandskräftig gewordene ablehnung des rentenantrags vorlag und die rente erst danach aufgrund eines überprüfungsverfahrens bewilligt wurde unter anwendung von § 44 sgb x oder § 100 absatz 4 sgb vi). auch erstbescheidungen aufgrund erstmaliger antragstellung seit der "rechtsprechungswende" in 2009 könnte selbst bei vorliegen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs rückwirkung nur in anwendung des § 44 absatz 4 sgb x (urteil des erkennenden senats vom 24.05.2013, l 14 r 432/12 in juris; dazu anhängig b 13 r 23/13 r) und damit ebenfalls maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen. liegen die voraussetzungen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs allerdings nicht vor, können rentenleistungen in einklang mit § 99 sgb vi erst ab dem antragsmonat gewährt werden. 101die kostenentscheidung beruht auf § 193 absatz 1 sgg. 102die revisionszulassung folgt aus § 160 absatz 2 nr. 1 sgg, weil die rechtssache grundsätzliche bedeutung hat.

L 14 R 295/13

Urteil

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 14.03.2013 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Streitig ist der Beginn einer dem Kläger zustehenden Regelaltersrente nach dem Gesetz zur Zahlbarmachung von Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto (ZRBG). 3Der Kläger wurde am 00.00.1924 in der damaligen Tschechoslowakei geboren. Er ist jüdischen Glaubens. Er lebt in Israel und ist israelischer Staatsbürger. Am 17.05.1989 stellte er in Israel einen Antrag auf Altersrente. Im Jahr 1996 erhielt er von der Claims Conference eine Entschädigung in Höhe von DM 5000,- für in der NS-Zeit erlittene Verfolgungen. 4Am 19.01.2003 beantragte der Kläger bei der Beklagten eine Altersrente aufgrund von Ghettobeitragszeiten. Mit Schreiben vom 20.10.2003 gab er an, dass er im Zeitraum vom 07.04.1944 bis zum 24.05.1944 im Ghetto Munkacs in einer Ziegelfabrik gearbeitet habe. Am 13.12.2003 nahm der Kläger seinen Antrag zurück. Er habe zwischenzeitlich eine ausführliche Beratung über das ZRBG erhalten und habe feststellen müssen, dass das Ghetto Munkacs, in dem er interniert gewesen sei, für die Anerkennung einer Altersrente nicht in Betracht komme. 5Am 30.12.2010 beantragte der Kläger bei der Beklagten "die Überprüfung des Ablehnungsbescheides nach § 44 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB X)" und beantragte die Anerkennung von Beitragszeiten sowie die Rentenzahlung nach dem ZRBG. Er verwies auf die neuere Rechtsprechung aus dem Jahr 2009. Er gab in diesem Zusammenhang an, von April 1944 bis Ende Mai 1944 im Ghetto Munkacs/ Ungarn interniert gewesen zu sein. Mit Bescheid vom 24.05.2011 gewährte die Beklagte dem Kläger eine Regelaltersrente in Höhe von EUR 274,31 monatlich für den Zeitraum ab dem 01.12.2010. Sie erkannte hierbei Beitragszeiten nach dem ZRBG vom 01.04.1944 bis zum 31.05.1944 und Ersatzzeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1946 und vom 01.01.1948 bis zum 31.12.1949 an. Der Kläger erhob am 01.06.2011 Widerspruch gegen diesen Bescheid. Der Rentenbeginn sei vor dem 01.12.2010 anzusetzen. Ihm stehe ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch zur Seite. Er habe Ende 2003 von der israelischen Nationalversicherung erfahren, dass die deutsche Rentenversicherung für "Ungarnfälle" keine Anwendbarkeit des ZRBG sehe. Zudem hätten die Rentenversicherungsträger durch ihre restriktive Gesetzesauslegung in der Vergangenheit, die insbesondere Sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte Gebiete von der Einbeziehung in das ZRBG ausgeschlossen habe, die Antragsteller davon abgehalten, den Aufwand eines früheren Antragsverfahrens zu betreiben. Damit hätten sie die sich aus dem Sozialrechtsverhältnis ergebende Verpflichtung zur gebotenen Förderung sozialer Rechte verletzt. Zudem liege ein Verstoß gegen Art.3 des Grundgesetzes (GG) vor. 6Mit Widerspruchsbescheid vom 15.11.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Nach § 19 des Vierten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB IV) würden Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung nur auf Antrag erbracht. Der Rentenantrag löse gemäß § 115 Abs.1 SGB VI das Verwaltungsverfahren aus. Er bestimme in Zusammenhang mit § 99 SGB VI den Rentenbeginn. Mit § 3 ZRBG habe der Gesetzgeber keine Spezialregelung zur allgemeinen Regelung des § 99 SGB VI geschaffen. Dieser regele nur, dass ein bis zum 30.06.2003 gestellter Rentenantrag als ein zum 18.06.1997 gestellter Antrag gelte und stelle somit eine Antragsfiktion, aber keine spezielle Beginnsvorschrift dar. Der Kläger habe seinen Antrag am 30.12.2010 und damit nach dem 30.06.2003 gestellt. Den im Jahr 2003 gestellten Antrag habe der Kläger zurückgenommen. § 44 SGB X könne auch in Verbindung mit einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht zu einem Erfolg des Widerspruchs führen. Eine rechtswidrige Pflichtverletzung könne bereits deshalb nicht festgestellt werden, weil das Bundessozialgericht erstmals in seinen Urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009 die Tatbestandsmerkmale nach dem ZRBG "gegen Entgelt" und "aus eigenem Willensentschluss" erweiternd ausgelegt habe. Zudem könne es auch nicht als Pflichtverletzung angesehen werden, dass die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt eine Internierung in einem ungarischen Ghetto noch nicht als anspruchsbegründend im Sinne des ZRBG gesehen habe. 7Am 26.11.2012 hat der Kläger vor dem SG Düsseldorf Klage gegen den Bescheid vom 24.05.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.11.2012 erhoben. Er hat vorgetragen, dass der Rentenbeginn bereits früher anzusetzen sei. Er sei im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob er den Antrag bereits am 30.06.2003 gestellt habe. Die Rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive Gesetzesauslegung in der Vergangenheit, die insbesondere Sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte Gebiete von der Einbeziehung in das ZRBG ausgeschlossen habe, die Antragsteller davon abgehalten, den Aufwand eines früheren Antragsverfahrens zu betreiben. Damit hätten sie die sich aus dem Sozialrechtsverhältnis ergebende Verpflichtung zur gebotenen Förderung sozialer Rechte verletzt. Im vorliegenden Fall ergebe sich dies insbesondere daraus, dass er sich in einem Ghetto in Ungarn aufgehalten habe. Bis zum Jahr 2009 habe die Beklagte ausdrücklich ausgeführt, dass das ZRBG auf Ghettos in Ungarn keine Anwendung finde. Auch der Präsident des Sozialgerichts Düsseldorf habe geäußert, dass die meisten Klagen hätten abgewiesen werden müssen. Aufgrund der in vielen Fällen geäußerten Rechtsauffassung seien andere Personen davon abgehalten worden, einen Rentenantrag zu stellen. Auch er habe sich aufgrund der Chancenlosigkeit dazu entschlossen, das psychisch und physisch belastende Rentenverfahren nicht durchzuführen. Im Hinblick auf den von ihm angenommenen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch verweist der Kläger auf die Urteile des Bundessozialgerichts, 13 RJ 23/95, 13 RJ 5/95 und 12 RK 27/88. 8Die Unrichtigkeit eines Bescheides sei aus heutiger Sicht und nicht aus der Sicht des Zeitpunkts der Bescheiderteilung zu beurteilen. Der Kläger hat anonymisierte Bescheide aus Parallelverfahren aus dem Jahr 2003 beigefügt, nach denen die Gewährung einer Rente nach dem ZRBG aufgrund einer Internierung im Ghetto Munkacs nicht in Betracht komme. 9Die Beklagte hat auf ihr Vorbringen im Widerspruchsbescheid verwiesen. Zudem hat sie ausgeführt, dass der Kläger nicht dargelegt habe, dass er den neuen Antrag ursächlich bedingt durch eine Verletzung der Auskunfts- oder Beratungspflicht durch die Beklagte verspätet gestellt habe. Der Verweis auf die damalige Rechtsauffassung der Beklagten könne nicht als fehlerhaft angesehen werden. Zudem könne eine fehlerhafte Beratung der israelischen Nationalversicherung, die lediglich die Funktion einer Verbindungsstelle habe, der Beklagten nicht zugerechnet werden. 10Mit Urteil vom 14.03.2013 hat das SG Düsseldorf die Klage ohne mündliche Verhandlung abgewiesen. Der Rentenbeginn sei mit dem 01.12.2010 zutreffend angesetzt, weil der Kläger erst am 30.12.2010 die Rente nach dem ZRBG beantragt habe. Weder aus dem in Israel gestellten Rentenantrag vom 17.05.1989 noch aus dem Antrag des Klägers vom 10.06.2003 folge etwas anderes, denn der Kläger habe den Antrag zurückgenommen. Gemäß dem Urteil des BSG vom 07.02.2012 - B 13 R 40/11 R - erfasse die bestandskräftige Ablehnung eines in Deutschland gestellten Rentenantrags, dem eine Rücknahme vergleichbar sei, auch den zuvor in Israel gestellten Rentenantrag. 11Dem Kläger stehe weiter kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch zur Seite. Dieser setze zunächst eine dem Sozialleistungsträger zurechenbare behördliche Pflichtverletzung voraus. Die Beklagte habe ihre Pflicht zur Aufklärung der Bevölkerung gemäß § 13 des Ersten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB I) aber nicht verletzt. Insbesondere habe sie keine fehlerhafte Allgemeininformation zum ZRBG verfasst. Die Beklagte habe lediglich in Parallelfällen das ZRBG gemäß der damaligen Rechtsprechung des BSG restriktiv ausgelegt und insbesondere ein die Versicherungspflicht dem Grunde nach auslösendes Entgelt als Voraussetzung gesehen. Die Annahme einer Pflichtverletzung scheide im Hinblick auf den Entgeltbegriff bereits deshalb aus, weil die Beklagte sich im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung befunden habe. Zudem sei keine Kausalität zwischen einer unterstellten Pflichtverletzung der Beklagten und der Rücknahme des Rentenantrags durch den Kläger zu erkennen. Andere Antragsteller hätten sich durch die restriktive Bewilligungspraxis der Beklagten nämlich nicht davon abhalten lassen, ihren Rentenantrag weiterzuverfolgen und gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 12Die Verletzung einer Beratungspflicht könne auch nicht darin gesehen werden, dass die Beklagte die Internierung in einem Ghetto in Ungarn zum damaligen Zeitpunkt nicht als anspruchsauslösend im Sinne des ZRBG angesehen habe. Zunächst habe die damalige Rechtsprechung die Anwendbarkeit des ZRBG für ungarische Ghettos nämlich noch nicht bejaht. Zudem habe der Kläger im Rahmen seiner Antragsrücknahme ausgeführt, dass er im Rahmen einer Beratung davon erfahren habe, dass das ZRBG nicht für den Aufenthalt im Ghetto Munkacs anwendbar sei. Wie oder durch wen diese Beratung erfolgt sei, sei nicht belegt. 13Am 26.03.2013 hat der Kläger Berufung gegen das Urteil eingelegt. Er bezieht sich weiter auf das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruch und in diesem Rahmen insbesondere auf die frühere Auffassung der Beklagten zur Anwendbarkeit des ZRBG auf Fälle mit Bezug zu Internierungen in ungarischen Ghettos. 14Der Kläger stützt sich weiter auf einen Richterbrief des Sozialgerichts Berlin im dortigen Verfahren S 31 R 4726/12. Der dortige Kammervorsitzende hat darauf verwiesen, dass die bis zum 31.12.1991 geltende Reichsversicherungsordnung (RVO) und das Angestelltenversicherungsgesetz (AVG) für Versicherte, die das 65.Lebensjahr vollendet und die Wartezeit erfüllt hatten, kein Antragserfordernis gesehen. Ein bereits unter Geltung der RVO entstandener Altersrentenanspruch erlösche nicht durch das zum 01.01.1992 eingeführte Antragserfordernis. Da sie das 65. Lebensjahr bereits im Jahr 1985 vollendet habe, sei diese Rechtsauffassung auch auf sie anwendbar. Es sei der Zeitpunkt der Entstehung des Stammrechts und nicht der Zahlungsbeginn maßgeblich. 15Der Kläger beantragt, 16das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 14.03.2013 zu ändern und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 24.05.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 15.11.2012 zu verurteilen, ihm Regelaltersrente bereits ab dem 01.07.1997 zu gewähren. 17Die Beklagte beantragt, 18die Berufung zurückzuweisen. 19Im vorliegenden Fall sei kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch anzunehmen. Die vom Kläger zitierten Urteile des BSG seien nicht auf den vorliegenden Sachverhalt zu übertragen. 20Das Urteil vom 24.10.1985 - 12 RK 48/84 - habe sich mit der Frage beschäftigt, ob eine Ausschlussfrist unter bestimmten Voraussetzungen neu eröffnet werden müsse. In dem Urteil werde ausdrücklich aufgeführt, das in einem derartigen Fall der Rückgriff auf das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs nicht zulässig sei. 21Das Urteil des BSG vom 21.06.1990 - 12 RK 27/88 - sei bereits deshalb nicht anwendbar, weil die Beklagte im vorliegenden Fall (dort abweichend: Herausgabe eines Merkblatts) keine Allgemeininformation erteilt habe. Das BSG habe auch angemerkt, dass die Versäumung einer Frist nicht mit einer fehlerhaften Beratung oder Auskunft begründet werden könne, wenn sich der Antragsteller erst nach dem Ablauf dieser Frist an die Behörde gewandt habe. Da das ZRBG rückwirkend zum 01.07.1997 in Kraft getreten sei, könnten Renten nach diesem Buch auch frühestens am 01.07.1997 beginnen und seien damit am SGB VI zu messen. Ghettobeitragszeiten nach dem ZRBG seien nämlich Zeiten eigener Art gemäß § 55 Abs.1 S.2 SGB VI, für die Pflichtbeiträge nach besonderen Vorschriften als gezahlt gelten. Ein Rentenstammrecht aus Ghettobeitragszeiten könne damit erst mit dessen Inkrafttreten entstanden sein. Aus der Entscheidung des BSG vom 19.05.2009 ergebe sich lediglich, dass für die Erfüllung der Voraussetzung "Versicherter" Ghettobeitragszeiten nach dem ZRBG so behandeln zu seien, als ob sie nicht erst mit dem Inkrafttreten des ZRBG, sondern bereits in der Zeit entstanden seien, in der sie zurückgelegt worden seien. Vor dem 01.01.1992 sei aber kein eigentumsrechtlich geschütztes Vollrecht auf Altersruhegeld entstanden, weil die Ghettobeitragszeiten tatsächlich erst mit dem Inkrafttreten des ZRBG am 01.07.1997 entstanden seien. 22Zur weiteren Sachverhaltsdarstellung und hinsichtlich des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf die Prozessakte und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Der wesentliche Inhalt dieser Akten ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 23Entscheidungsgründe: 24Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der Bescheid der Beklagten vom 24.05.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 15.11.2012 nicht rechtswidrig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt, § 54 Absatz 2 SGG. Denn die Beklagte hat rechtmäßig entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung der Regelaltersrente vor dem 01.12.2010 und damit auch nicht für die Zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.11.2010 hat. 25Gemäß § 99 SGB VI hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung seiner Regelaltersrente erst für die Zeit ab dem 01.12.2010, weil er dem Antragserfordernis des § 115 Absatz 1 Satz 1 SGB VI unterlag und als wirksamer Antrag allein sein Antrag vom 30.12.2010 in Betracht kommt (dazu I.). Ein früherer Rentenbeginn kann weder aufgrund einer Verlängerung der Rentenantragsfrist entsprechend der Rechtsprechung des BSG zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen (dazu II.) noch aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs (dazu III.) noch unter Berücksichtigung des sogenannten Wiedergutmachungsgedankens (dazu IV.) angenommen werden. 26I. 27Gemäß § 99 SGB VI hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung seiner Regelaltersrente erst für die Zeit ab dem 01.12.2010. Die Anspruchsvoraussetzungen für eine Regelaltersrente der Klägerin nach § 35 SGB VI und nach Maßgabe des ZRBG waren für ihn zwar mit (dem rückwirkenden) Inkrafttreten des ZRBG vom 20.06.2002 (Artikel 1 des Gesetzes vom 20.06.2002, veröffentlicht am 27.06.2002, BGBl I, 2074) zum 01.07.1997 (Artikel 3 Absatz 2 des Gesetzes vom 20.06.2002) erfüllt, weil er bereits im August 1989 sein 65. Lebensjahr vollendet hatte, Zeiten nach dem ZRBG vom 01.04.1944 bis zum 31.05.1944 vorliegen und er hierdurch auch die allgemeine Wartezeit erfüllt. 28Weitere Voraussetzung für die Gewährung einer Altersrente an den Kläger war aufgrund der Vorschriften des § 115 Absatz 1 Satz 1 SGB VI aber ein wirksamer Rentenantrag. 29Danach werden Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung grundsätzlich nur auf Antrag erbracht. Erst der Rentenantrag löst regelmäßig das Verwaltungsverfahren aus. Der Rentenantrag ist dabei auch für den Rentenbeginn nach § 99 SGB VI maßgeblich. Danach wird eine Rente aus eigener Versicherung von dem Kalendermonat an geleistet, zu dessen Beginn die Anspruchsvoraussetzungen für die Rente erfüllt sind, wenn die Rente bis zum Ende des 3. Kalendermonats nach Ablauf des Monats beantragt wird, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (§ 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI). Bei späterer Antragstellung wird eine Rente aus eigener Versicherung von dem Kalendermonat an geleistet, in dem die Rente beantragt wird, § 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI. 30§ 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI gestaltet einen materiell- rechtlichen, die fälligen und ab dem 01.01.1992 entstandenen Einzelansprüche aus einem Recht auf Regelaltersrente vernichtenden Einwand aus. Dieser greift dann Platz, wenn der Antrag mehr als drei Kalendermonate nach Ablauf des Monats gestellt wird, in dem das Recht auf Rente entstanden ist (BSG, Urteil vom 02.08.2000, B 4 RA 54/99 R, SozR 3 2600 § 99 Nr. 5 (Rdnr. 17)). Nachdem der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen für eine Regelaltersrente nach § 35 SGB VI und nach Maßgabe des ZRBG mit (dem rückwirkenden) Inkrafttreten des ZRBG zum 01.07.1997 erfüllt hatte, war der dritte Kalendermonat nach Ablauf dieses Monats der Oktober 1997. Da aber nach § 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI bei späterer Antragstellung eine Rente aus eigener Versicherung erst vom Antragsmonat an geleistet wird, war Rente ab dem 01.12.2010 zu leisten. In diesem Zusammenhang kommt als maßgeblicher Antrag auch allein der Antrag des Klägers vom 30.12.2010 in Betracht. 31Der Kläger kann sich weder auf seinen Antrag vom 19.01.2003 noch auf den im Jahr 1989 in Israel gestellten Altersrentenantrag berufen. 32Zunächst kann er sich nicht auf seinen Antrag vom 19.01.2003 berufen, weil er diesen am 13.12.2003 zurückgenommen hat. Die Erklärung "Deshalb möchte ich meinen Antrag zurückziehen und bitte Sie, den Vorgang zu schließen" ist eindeutig. 33Auf einen israelischen Rentenantrag kann der Kläger ebenfalls nicht Bezug nehmen. Zwar hat das Bundessozialgericht mit Urteil vom 19.04.2011 - B 13 R 20/10R - juris - (die Entscheidung des Senats vom 12.02.2010, L 14 R 3/08 - juris - bestätigend) entschieden, dass ein in Israel gestellter Antrag auf Altersrente gemäß Art.27 Abs.2 S.1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Staat Israel über Soziale Sicherheit ( Israel SozSich) auch für die deutsche Altersrente zu berücksichtigen ist. Der israelische Antrag gilt -sowohl formell als auch materiell- zugleich als Antrag auf "entsprechende Leistung"nach deutschem Recht (BSG, Urteil vom 19.04.2011 - B 13 R 20/10 R - juris (Rdnr.19)). 34Die Rücknahmeerklärung des Klägers vom 13.12.2003 erfasst jedoch auch den israelischen Rentenantrag, soweit dieser sich auf die Gewährung einer deutschen Altersrente bezog, weil insoweit ein identischer Streitgegenstand vorliegt. 35Das BSG hat in dem Urteil B 13 R 20/10 R - juris - (Rdnr.19) ausgeführt, dass Art. 27 Abs.2 S.2 Abk Israel SozSich eine Antragsfiktion bewirkt, die keine ausdrückliche Geltendmachung deutscher Versicherungszeiten, keine Übermittlung des israelischen Antrags an den Versicherungsträger und keine tatsächliche Kenntnis des deutschen Rentenversicherungsträgers voraussetzt. Der Antragsteller soll damit von der Mühe einer doppelten Antragstellung entbunden werden. Die Antragsgleichstellung bewirkt die "automatische" Erstreckung eines Antrags auf Leistung in einem Vertragsstaat auf die entsprechende Leistung in dem anderen Vertragsstaat (BSG, wie vor - juris - (Rdnr.23)). Aufgrund der automatischen Funktion als deutscher Rentenantrag war der Gegenstand des israelischen Antrags mit dem Gegenstand des Antrags des Klägers vom 19.01.2003 identisch, soweit ersterer sich auf die eine mögliche Altersrente bezog. Die Aufspaltung dieses Streitgegenstands ist unter Berücksichtigung der Ausführungen im Urteil des BSG - B 13 R 20/10 R - und insbesondere des Urteils vom 07.02.2012 - B 13 R 40/11 R - juris - nicht möglich. 36Das BSG hat sich in dem Urteil B 13 R 40/11 R unter anderem mit der Frage befasst, wie sich die bestandskräftige Entscheidung über einen deutschen Altersrentenantrag auf einen bereits zuvor gestellten israelischen Antrag auswirkt. Hierzu führt es aus (Rdnr.34 (juris)): "Ob die Klägerin vor dem 30.6.2003 weitere Rentenanträge zB bei einem israelischen Versicherungsträger (mit Wirkung für die deutsche gesetzliche Rentenversicherung: s hierzu Senatsurteil vom 19.4.2011 - B 13 R 20/10 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-6480 Art 27 Nr 1 vorgesehen) gestellt hat, kann im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben. Denn solche Anträge hätten sich auch dann mit Erlass des Bescheids der Beklagten vom 19.11.2004 erledigt, wenn sie der Beklagten nicht bekannt waren. Denn dieser Bescheid ist mit Eintritt seiner Bestandskraft nach § 77 SGG "in der Sache" bindend geworden (vgl zur Bindungswirkung bestandskräftiger Verwaltungsakte bereits BSG vom 21.9.1962 - BSGE 18, 22, 26 = SozR Nr 35 zu § 77 SGG). Nach der Rücknahme des Ablehnungsbescheids vom 19.11.2004 nach § 44 SGB X ist daher auch insoweit die rückwirkende Rentenzahlung durch § 44 Abs 4 SGB X beschränkt." 37Dieser Rechtsauffassung schließt der erkennende Senat sich vollumfänglich an. 38Diese Doppelwirkung in der "Sache" muss nach dem Vorstehenden auch hinsichtlich der Wirkung der Rücknahme der Klägerin für den israelischen Rentenantrag gelten. Sofern man die Möglichkeit der Aufspaltung der "einheitlichen" Sache im Rahmen einer sie erfassenden Entscheidung verneint, kann diese Möglichkeit auch bei einer auf "die Sache" bezogenen Rücknahme nicht angenommen werden. 39Der aus § 99 SGB VI resultierende Rentenbeginn am 01.12.2010 erfährt durch § 3 Absatz 1 Satz 1 ZRBG keine Änderung. Nach dieser Vorschrift gilt ein bis zum 30.06.2003 gestellter Antrag auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung als am 18.06.1997 gestellt. Wurde der Antrag bis zum 30.06.2003 gestellt, wird durch § 3 Absatz 1 Satz 2 ZRBG das Antragsdatum fiktiv auf den 18.06.1997 festgesetzt. Damit wurden jene Berechtigten, die durch die Verkündung des ZRBG am 27.06.2002 davon Kenntnis erlangten und sich aufgrund dieses Gesetzes binnen gut einen Jahres nach seiner Verkündung zu einem Antrag auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung veranlasst sahen, so behandelt, als hätten sie den Antrag bereits am Tage des BSG-Urteils (vom 18.06.1997, 5 RJ 66/95, BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto gestellt (vgl. BSG, Urteil vom 03.05.2005, B 13 RJ 34/04 R, BSGE 94, 294 (Rdnr. 29)). Dass bereits 65-jährige Berechtigte mit erfüllter Wartezeit aufgrund des rückwirkenden Inkrafttretens des ZRBG vom 20.06.2002 zum 01.07.1997 trotz erst am 27.06.2002 erfolgter Verkündung des ZRBG und damit erstmalig gegebener Möglichkeit zur Kenntnisnahme dieses Gesetzes einen Antrag bis spätestens Oktober 1997 hätten stellen müssen, um die zwingende Folge eines Anspruchsverlusts nach § 99 Absatz 1 Sätze 1 und 2 SGB VI zu vermeiden, wurde durch § 3 Absatz 1 Satz 1 ZRBG modifiziert. Die Vorschrift regelt nämlich nicht selbst unmittelbar den Rentenbeginn, sondern fingiert lediglich den maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung (BSG, Urteil vom 07.02.2012, B 13 R 40/11 R, BSGE 110, 97 (Rdnr. 22 m.w.N.)). 40Die amtliche Überschrift des § 3 Absatz 1 ZRBG ("Besonderheiten beim Rentenbeginn") verdeutlicht dabei, dass die Regelung nicht selbst den Rentenbeginn für "Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto" festlegt, sondern lediglich Besonderheiten hinsichtlich eines einzelnen für den Rentenbeginn nach § 99 SGB VI bedeutsamen Umstandes - des Zeitpunktes der Antragstellung - normiert. Dies geht auch aus der Regelung des § 1 Absatz 2 ZRBG hervor, wonach dieses Gesetz "die rentenrechtlichen Vorschriften des Gesetzes zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung" (WGSVG) ergänzt. Nach § 7 WGSVG ergänzen jedoch wiederum diese Vorschriften "zugunsten von Verfolgten die allgemein anzuwendenden Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch". 41Dem aus § 99 SGB VI resultierenden Rentenbeginn am 01.12.2010 steht nicht entgegen, dass der Kläger möglicherweise von der Frist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI und vom rückwirkenden Inkrafttreten des am 27.06.2002 veröffentlichten ZRBG zum 01.07.1997 keine Kenntnis hatte. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 27 Absatz 1 Satz 1 SGB X kann ihm nicht zugebilligt werden. Zwar ist eine Wiedereinsetzung grundsätzlich auch bei Versäumung einer Frist des materiellen Sozialrechts zulässig, wenn die betreffende Regelung dies ausdrücklich bestimmt oder ihre Auslegung dies ergibt (BSG, Urteile vom 25.10.1988, 12 RK 22/87, BSGE 64, 153 ff.; vom 21.05.1996, 12 RK 43/95, SozR 3 5070 § 21 Nr. 3; vom 22.10.1996, 13 RJ 23/95, BSGE 79, 168 ff.). Ob danach eine Wiedereinsetzung bei Versäumung der Dreimonatsfrist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI, der eine Wiedereinsetzung nicht ausdrücklich vorsieht, im Wege der Auslegung zulässig wäre, kann indes offenbleiben (so auch BSG, Urteil vom 22.10.1996, a.a.O.). Denn gemäß § 27 Absatz 3 SGB X kann nach Ablauf eines Jahres seit dem Ende der versäumten Frist (hier Oktober 1997) die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden oder die versäumte Handlung - hier Antrag auf Regelaltersrente - nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war. Dafür, dass der Kläger bis zum Ablauf des Oktober 1998 durch höhere Gewalt an der rechtzeitigen Antragstellung gehindert gewesen sein soll, ist nichts ersichtlich. Wegen Nichteinhaltung der Jahresfrist konnte ein allenfalls erstmalig für den 01.12.2010 anzunehmender Antrag auf Wiedereinsetzung nicht zu einer solchen führen. Hinzu kommt, dass der Kläger auch bei bestehender Unkenntnis der Fristenregelung des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI nicht im Sinne des § 27 Absatz 1 SGB X ohne ihr Verschulden gehindert war, diese Frist einzuhalten, weil sich dies aus dem Grundsatz der formellen Publizität bei der Verkündung von Gesetzen ergibt. Danach gelten Gesetze mit ihrer Verkündung im Bundesgesetzblatt allen Normadressaten als bekannt, ohne Rücksicht darauf, ob und wann diese tatsächlich davon Kenntnis erhalten haben (BSG, Urteil vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90 ff.); dieser Grundsatz ist auch für die Beantwortung der Frage bedeutsam, welche Gründe eine etwa zulässige Wiedereinsetzung rechtfertigen können und ob dazu auch die Unkenntnis von dem Recht und der Befristung seiner Ausübung geeignet ist (BSG, Urteil vom 09.02.1993, 12 RK 28/92, BSGE 72, 80 ff.). Eine Unkenntnis solcher Rechte, deren befristete Ausübung im Gesetz selbst ausdrücklich geregelt ist, kann eine Wiedereinsetzung nicht rechtfertigen (BSG, Urteile vom 21.05.1996 und 22.10.1996, a.a.O.). 42Da eine etwaige Rechtsunkenntnis des Klägers über die Frist des § 99 SGB VI eine Wiedereinsetzung nicht begründen kann, scheidet auch eine Nachsichtgewährung aus, falls für sie bei einer grundsätzlichen Anwendung der Wiedereinsetzung auch auf Fristen des materiellen Sozialrechts überhaupt noch Raum sein sollte (vgl. BSG, Urteil vom 27.09.1983, 12 RK 7/82, SozR 5750 Art. 2 § 51a Nr. 55). 43Ein früherer Rentenbeginn als zum 01.12.2010 ist dem Kläger auch nicht aufgrund einer Entstehung des Stammrechts auf Altersruhegeld bereits vor 1992 einzuräumen. In einem solchen Fall wäre noch eine Geltung der Reichsversicherungsordnung (RVO) beziehungsweise des Angestelltenversicherungsgesetzes (AVG) anzunehmen. In einem solchen Fall unterläge der Kläger nicht dem Antragseinwand des § 99 Absatz 1 SGB VI. Eine entsprechende Entstehung des Stammrechts ist aber nicht anzunehmen. 44Zwar ist der Kläger am 00.00.1924 geboren und hat demnach am 00.00.1989 das 65. Lebensjahr vollendet. Zu diesem Zeitpunkt galten noch die erst ab dem 01.01.1992 durch das SGB VI abgelösten Vorschriften der RVO beziehungsweise des AVG, die eine Antragstellung als Leistungsvoraussetzung für ein Altersruhegeld nur bei einem vorzeitigen Altersruhegeld (§§ 1248 Absätze 1 bis 3 und 1290 Absatz 1 Satz 2 RVO; §§ 25 Absätze 1 bis 3 und 67 Absatz 1 Satz 2 AVG), ansonsten beim Altersruhegeld aber nicht vorsahen (§ 1248 Absatz 5 RVO, § 25 Absatz 5 AVG). Auch erwarben hiernach Versicherte mit Vollendung des 65. Lebensjahres kraft Gesetzes ein eigentumsrechtlich geschütztes Vollrecht auf Regelaltersrente, wobei der Antragseinwand des § 99 SGB VI nicht gilt, wenn das Recht auf Regelaltersrente bereits vor dem 01.01.1992 entstanden ist (BSG, Urteil vom 02.08.2000, B 4 RA 54/99 R, SozR 3 2600 § 99 Nr. 5). Ein bereits unter der Geltung der RVO beziehungsweise des AVG entstandener Anspruch auf Altersruhegeld entfällt schließlich auch nicht nachträglich auf Grund des mit dem SGB VI ab dem 01.01.1992 eingeführten Antragserfordernisses (BSG, Urteil vom 08.1.2005, B 13 RJ 41/04 R, BSGE 95, 300). 45Vorliegend ist aber ein Stammrecht des Klägers auf - antragsfreies - Altersruhegeld nicht bereits unter Geltung der RVO beziehungsweise des AVG spätestens bis zum 31.12.1991 entstanden, so dass ein solches auch nicht mit dem Inkrafttreten des ZRBG zum 01.07.1997 zahlbar gemacht werden kann; vielmehr richtet sich sein Anspruch auf Rente wegen Vollendung des 65. Lebensjahres nach den Vorschriften des SGB VI und des ZRBG und unterliegt daher auch dem Antragseinwand des § 99 SGB VI. Zum Zeitpunkt der Vollendung seines 65. Lebensjahres am 00.00.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 erfüllte der Kläger nicht die allgemeine Wartezeit (Versicherungszeit von 60 Kalendermonaten). Dies ist aber Voraussetzung für einen Anspruch auf Altersruhegeld nach §§ 1248 Absatz 5 RVO, 25 Absatz 5 AVG ist. 46Gemäß § 1249 Satz 1 RVO wurden auf die Wartezeit für das Altersruhegeld die ab dem 01.01.1924 zurückgelegten Versicherungszeiten angerechnet. Anrechnungsfähig waren dabei gemäß § 1250 Absatz 1 RVO Zeiten, für die nach Bundesrecht oder früheren Vorschriften der reichsgesetzlichen Invalidenversicherung Beiträge wirksam entrichtet ware oder als entrichtet galten (Beitragszeiten), Zeiten ohne Beitragsleistung nach § 1251 RVO (Ersatzzeiten) und Zeiten der Kindererziehung vor dem 01.01.1986 nach § 1251a RVO, wobei gemäß § 1251 Absatz 2 Satz 1 RVO die in § 1251 Absatz 1 RVO aufgeführten Zeiten als Ersatzzeiten für die Erfüllung der Wartezeiten angerechnet wurden, wenn eine Versicherung vorher bestanden hatte und während der Ersatzzeit Versicherungspflicht nicht bestanden hatte; insofern musste zumindest ein Beitragsmonat vorhanden sein, um mit Ersatzzeiten die allgemeine Wartezeit zu erfüllen. Entsprechende Regelungen sah auch das AVG vor. 47Im Zeitpunkt der Vollendung seines 65. Lebensjahres am 00.00.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 hatte der Kläger solche auf die allgemeine Wartezeit anrechnungsfähigen Zeiten zur deutschen Rentenversicherung nicht zurückgelegt. 48Nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen im Rentenbescheid der Beklagten sind dem Kläger Beitragszeiten nach dem ZRBG vom 01.04.1944 bis zum 31.05.1944 sowie Ersatzzeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1946 und vom 01.01.1948 bis zum 31.12.1949 anzurechnen. Bei diesen Zeiten handelt es sich nicht um auf die allgemeine Wartezeit nach §§ 1250, 1251, 1251 a RVO beziehungsweise den entsprechenden Regelungen des AVG anrechnungsfähige Zeiten zur deutschen Rentenversicherung. 49Zwar konnten Beschäftigungszeiten in einem Ghetto bereits vor dem rückwirkenden Inkrafttreten des ZRBG zum 01.01.1997 Beitragszeiten sein. Das traf insbesondere für das Ghetto Lodz zu, weil dort ab Inkrafttreten der Ostgebiete-Verordnung vom 22.12.1941 zum 01.01.1942 das Recht der RVO galt. Solche Zeiten hat der Kläger aufgrund seines individuellen Verfolgungsschicksals jedoch nicht zurückgelegt. Vielmehr weist er Beschäftigungszeiten im Ghetto Munkacs im damaligen Ungarn und damit in einem Gebiet vor, in dem die RVO nicht galt. Zwar ist die Berücksichtigung einer ausgeübten Beschäftigung in einem Gebiet, in dem während des zweiten Weltkrieges die RVO nicht galt, als gleichgestellte Beitrags-/Beschäftigungszeit nach §§ 15, 16 FRG möglich, wodurch zugleich eine Anrechnung von Ersatzzeiten möglich würde. Die Berücksichtigung der vom Kläger im Ghetto Munkacs ausgeübten Beschäftigung nach §§ 15, 16 FRG kommt aber nicht in Betracht. Hierfür wäre nämlich die Zugehörigkeit des Klägers zum deutschen Sprach- und Kulturkreis erforderlich. Hierfür bestehen aber keine Anhaltspunkte. § 15 FRG sieht vor, dass Beitragszeiten, die bei einem nichtdeutschen Träger der gesetzlichen Rentenversicherung zurückgelegt sind, den nach Bundesrecht zurückgelegten Beitragszeiten gleichstehen; nach Maßgabe des § 16 FRG gilt Entsprechendes für Beschäftigungszeiten in Vertreibungsgebieten. Da der Kläger, soweit ersichtlich, nicht zu dem gemäß §§ 1, 17 a FRG begünstigten Personenkreis gehört (insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er Vertriebene im Sinne von § 1 des Bundesvertriebenengesetzes ist), könnte ihm insoweit noch die Regelung des § 20 WGSVG zugutekommen, nach der bei Anwendung des FRG den anerkannten Vertriebenen im Sinne des Bundesvertriebenengesetzes vertriebene Verfolgte gleichstehen, die lediglich deswegen nicht als Vertriebene anerkannt sind oder anerkannt werden können, weil sie sich nicht ausdrücklich zum deutschen Volkstum bekannt haben. Da § 20 Absatz 1 Satz 2 WGSVG auf § 19 Absatz 2 Buchstabe a Halbsatz 2 WGSVG verweist, genügt es, soweit es auf die deutsche Volkszugehörigkeit ankommt, dass Verfolgte im Zeitraum des Verlassens des Vertreibungsgebietes dem deutschen Sprach und Kulturkreis angehört haben. Eine solche Zugehörigkeit des Klägers ist- wie vorab dargestellt- im Fall des Klägers aber nicht erkennbar. 50Die aufgrund der Beitragsfiktion des § 2 Absatz 1 ZRBG anerkannten Beitragszeiten des Klägers vom 01.04.1944 bis zum 31.05.1944 können nicht für die Erfüllung der für einen Anspruch auf Altersruhegeld nach §§ 1248 Absatz 5 RVO, 25 Absatz 5 AVG erforderlichen allgemeinen Wartezeit herangezogen werden. Diese sind nämlich erst mit Inkrafttreten des ZRBG rückwirkend zum 01.07.1997 entstanden und bestanden damit nicht bereits zum Zeitpunkt der Vollendung des 65. Lebensjahres des Klägers am 00.00.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991. Nach § 2 Absatz 1 ZRBG gelten für die Zeiten der Beschäftigung von Verfolgten in einem Ghetto Beiträge als gezahlt, und zwar für die Berechnung der Rente als Beiträge nach den Reichsversicherungsgesetzen für eine Beschäftigung außerhalb des Bundesgebietes sowie für die Erbringung von Leistungen ins Ausland als Beiträge für eine Beschäftigung im Bundesgebiet (Ghetto-Beitragszeiten). Dabei ist die rechtliche Wirkung von fiktiven Beiträgen nach dem ZRBG dieselbe wie die der tatsächlich zur deutschen Rentenversicherung entrichteten und damit vergleichbar mit den im Rahmen des FRG gleichgestellten Beiträgen (BSG, Urteil vom 19.05.2009, B 5 R 14/08 R, BSGE 103, 161). Bei den Personen, die wie der Kläger aufgrund gesetzlicher Fiktion in die Geltung der Reichsversicherungsgesetze einbezogen worden sind, handelt es sich um "tatsächlich" (wenn auch nachträglich) Versicherte im Sinne der Rentenversicherung. Sie sind in Bezug auf die nach dem ZRBG anerkannten Beitragszeiten nicht anders als diejenigen zu behandeln, für deren Beschäftigung die Reichsversicherungsgesetze galten, während sie sich innerhalb von deren territorialem Geltungsbereich aufgehalten haben (BSG, Urteil vom 19.05.2009, a.a.O.). Trotz der durch die Beitragsfiktion nach § 2 Absatz 1 ZRBG entstandenen nachträglichen Versicherteneigenschaft reicht die Fiktion dieser Vorschrift nicht so weit, dass hierdurch die fiktive Beitragszeit bereits mit Vollendung des 65. Lebensjahres im Jahr 1987 als zurückgelegt und damit die allgemeine Wartezeit zusammen mit den Verfolgungsersatzzeiten zu diesem Zeitpunkt als erfüllt gilt. Hiergegen spricht die Systematik der eine Fiktionswirkung entfaltenden Regelungen in §§ 2 und 3 ZRBG, der Wortlaut der Vorschrift des § 3 Absatz 2 ZRBG sowie die Gesetzesbegründung und der darin zum Ausdruck kommende mutmaßliche Wille des Gesetzgebers. Der Senat verweist insoweit auf die Entscheidungsgründe der beiden Urteile des Sozialgerichts Lübeck vom 23.04.2013 (S 6 R 353/11- juris - (Rdnr.26 bis 37)) und vom 24.04.2013 (S 45 R 675/11- juris - (Rdnr.26 bis 29) dazu anhängig B 13 R 10/13 R), denen er sich vollinhaltlich anschließt. 51Allein durch die von der Beklagten festgestellten Ersatzzeiten des Klägers vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1946 und vom 01.01.1948 bis zum 31.12.1949 konnte der Kläger auch nicht bereits zum Zeitpunkt der Vollendung ihres 65. Lebensjahres am 00.00.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 die für die Erfüllung der für einen Anspruch auf Altersruhegeld nach §§ 1248 Absatz 5 RVO, 25 Absatz 5 AVG erforderliche allgemeine Wartezeit erfüllen. Zeiten ohne Beitragsleistung nach § 1251 RVO (Ersatzzeiten) konnten gemäß § 1251 Absatz 2 Satz 1 RVO für die Erfüllung der Wartezeiten nur angerechnet werden, wenn eine Versicherung vorher bestanden hatte und während der Ersatzzeit Versicherungspflicht nicht bestanden hatte. Insofern musste zumindest ein Beitragsmonat vorhanden sein, um mit Ersatzzeiten die allgemeine Wartezeit zu erfüllen. Da, wie aufgezeigt, Beitragszeiten des Klägers zum Zeitpunkt der Vollendung ihres 65. Lebensjahres am 00.00.1989 bzw. spätestens bis zum 31.12.1991 nicht bestanden, können auch die festgestellten Ersatzzeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1946 und vom 01.01.1948 bis zum 31.12.1949 gemäß § 1251 Absatz 2 Satz 1 RVO nicht zur Erfüllung der allgemeinen Wartezeit hinzugerechnet werden. 52II. 53Ein früherer Rentenbeginn als zum 01.12.2010 kann dem Kläger auch nicht aufgrund einer Verlängerung der Rentenantragsfrist entsprechend der von ihrem Bevollmächtigten angeführten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen (Urteile vom 01.12.1978, 12 RAr 56/77, SozR 4100 § 141 e Nr. 4; vom 12.10.1979, 12 RK 15/78, SozR 5070 § 10 a Nr. 2; vom 24.10.1985, 12 RK 48/84, SozR 5070 § 10 a Nr. 13; vom 26.06.1985, 12 RK 23/84 in juris; vom 03.05.2005, B 13 RJ 34/04 R, BSGE 4 2600 § 306 Nr. 1) eingeräumt werden. 54Etwaige Rechtsprechung zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen ist auf den vorliegenden Fall schon dadurch nicht übertragbar, dass die Antragstellung nach dem ZRBG nicht an eine Frist gebunden ist. Die in § 3 des ZRBG genannte Frist bis zum 30.06.2003 führt lediglich zu einer Fiktivverlegung des Rentenantrags auf den 18.06.1997 (= Tag des BSG-Urteils B 5 RJ 66/95 (BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto). Jedoch war und ist auch nach Juni 2003 jederzeit die Möglichkeit zur Geltendmachung eines Rentenanspruchs auf der Grundlage des ZRBG gegeben. 55Auch im Übrigen sind die diesbezüglich vom Bevollmächtigten des Klägers genannten Entscheidungen auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Entscheidung des 12. Senats des BSG vom 12.10.1979 hatte keine Verlängerung einer Antragsfrist oder einer Nachentrichtungsfrist zum Inhalt. Vielmehr erweiterte der 12. Senat des BSG den unter § 10 a WGSVG fallenden Personenkreis auch auf solche Personen, die nach Kriegsende nicht in den Geltungsbereich des WGSVG zurückgekehrt waren, so dass auch diese die durch § 10 a WGSVG geregelte Möglichkeit zur Beitragsentrichtung längstens für die Zeit bis zum 31.12.1955 nutzen konnten. Ebensowenig befasst sich die Entscheidung des 13. Senats des BSG vom 03.05.2005 mit der Verlängerung einer Antragsfrist oder einer Nachentrichtungsfrist Vielmehr hat der 13. Senat des BSG dort eine Rechtsfortbildung zur Schließung einer gesetzgeberischen Lücke im ZRBG dahingehend vorgenommen, dass die Vorschrift des § 306 Absatz 1 SGB VI für Bestandsrentner, die bereits vor dem 18.06.1997 (= Tag des BSG-Urteils B 5 RJ 66/95 (BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto) eine Altersrente bezogen haben, und die vor dem 30.06.2003 einen Antrag auf Zahlung der Rente unter Bezugnahme auf das ZRBG gestellt hatten, nicht nachteilig anzuwenden ist, und zwar aus Gründen der Gleichbehandlung. Aus dem Leitsatz des Urteils des 12. Senats vom 24.10.1985 ergibt sich wiederum der Grund, warum hier eine ursprünglich (am 31.12.1975) bereits abgelaufene Ausschlussfrist (zur Nachentrichtung von Beiträgen nach § 10 a Absatz 2 WGSVG) neu zu eröffnen war (was dann unter Bezugnahme auf die Entscheidung vom 24.10.1985 erfolgte mit einer Neueröffnung bis zum 31.12.1986); Grund war nämlich, dass durch eine zuvor erfolgte Rechtsprechung des BSG (vom 17.03.1981 bzw. 24.06.1981) eine Gesetzeslücke in der Form geschlossen wurde, als dass für einen weiteren Personenkreis das Nachentrichtungsrecht erstmals ermöglicht wurde. Der Entscheidung des 12. Senats vom 01.12.1978 lag zugrunde, dass das BSG die Frist des § 141 e Absatz 1 Satz 2 Arbeitsförderungsgesetz für einen Antrag auf Konkursausfallgeld neu eröffnet hat, weil es insoweit eine planwidrige Unvollständigkeit (Lücke) im Einführungsgesetz zum Einkommenssteuergesetz von 1974 erkannt hat. In der Entscheidung vom 26.06.1985 wiederum sah sich der 12. Senat des BSG infolge seiner Rechtsprechung vom 27.03.1980, dass in Ausfüllung einer Gesetzeslücke Artikel 2 § 5 b Angestelltenversicherungs-Neuregelungsgesetzes auf Vorstandsmitglieder von großen Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit analog anzuwenden sei, veranlasst, die in dieser Norm enthaltende Befristung (31.12.1979) auf einen angemessenen Zeitpunkt nach dem Bekanntwerden seines Urteils vom 27.03.1980 zu verschieben. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von den vorgenannten Konstellationen aber dadurch, dass die Rechtsprechung des BSG zum ZRBG vom 02. und 03. Juni 2009 sich lediglich mit der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und damit mit der reinen Auslegung eines Gesetzes befasst hat. Es hat aber nicht Gesetzeslücken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen. 56Darüber hinaus führt der - verspätete - Antrag des Klägers nicht dazu, dass er von einem Rentenanspruch nach dem ZRBG vollständig (und auf Dauer) ausgeschlossen wird. Die Verspätung hat lediglich die Folge einer nur eingeschränkten Rückwirkung. Dass im Übrigen der 13. Senat im Urteil vom 03.05.2005 aus Gründen der Gleichbehandlung gemäß Artikel 3 GG zur Anwendbarkeit des ZRBG auch für Bestandsrentner gelangte (§ 306 SGB VI), vorliegend aber schon kein Verstoß gegen Artikel 3 GG erkennbar ist, obwohl der Kläger unter Anwendung des § 99 SGB VI erst ab dem Monat ihrer Antragstellung eine Regelaltersrente erhält, hat bereits das Sozialgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt. Die von ihr angenommene Ungleichbehandlung zu anderen Verfolgten mit früherem Rentenbeginn ist durch den Umstand gerechtfertigt, dass letztere auch zu einem früheren Zeitpunkt Rente beantragt haben. Dies hätte der Kläger im Gegensatz zu den Klägern der vom BSG zu § 306 SGB VI entschiedenen Fälle auch selbst in der Hand gehabt. 57III.) 58Der Kläger kann auch nicht verlangen, aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so behandelt zu werden, als hätte er den Antrag auf eine Leistung aus der deutschen Rentenversicherung spätestens bis zum 30.06.2003 gestellt, um wie begehrt entsprechend § 3 ZRBG bereits ab dem 01.07.1997 in den Genuss einer Rente zu gelangen. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch, dessen Rückwirkung zu einem frühesten Rentenbeginn ab dem 01.01.2006 führen könnte (dazu 1.), steht dem Kläger nicht zu. Eine Pflichtverletzung der Beklagten, die diesbezügliche Voraussetzung wäre, ist nämlich nicht festzustellen. Die von seinem Bevollmächtigten angesprochenen Urteile des Bundessozialgerichts erfassen die hier vorliegende Konstellation nicht (dazu 2.). 591. 60Bei der hier vorliegenden Erstfeststellung einer Rente könnte einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch des Klägers selbst für den Fall seines Vorliegens in entsprechender Anwendung des § 44 Absatz 4 SGB X Rückwirkung nicht bis zum 01.07.1997, sondern nur bis zum 01.01.2006 zukommen. Die in § 44 Absatz 4 SGB X für eine rückwirkende Erbringung von Maßgeblich ist hier der (erstmalige/ allein zu berücksichtigende) Antrag der Klägerin auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung aus dem Monat Dezember 2010. festgesetzte zeitliche Grenze von vier Jahren ist nämlich entsprechend anzuwenden, auch wenn die rückwirkende Gewährung vorenthaltener Leistungen auf einer Erstfeststellung im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs beruht (Urteil des erkennenden Senats vom 24.05.2013, L 14 R 432/12 - juris -; dazu anhängig B 13 R 23/13 R). 612. 62Dem Kläger steht ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch mit der Folge eines frühest- möglichen Rentenbeginns ab dem 01.01.2006 nicht zu (dazu a.), auch nicht unter Berücksichtigung des Vortrags seines Bevollmächtigten (dazu b.). 63a.) 64Der von der Rechtsprechung entwickelte sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist auf die Vornahme einer Amtshandlung zur Herstellung des Zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der Versicherungsträger entweder seine Verpflichtung nach § 13 SGB I zur Aufklärung der Bevölkerung über ihre sozialen Rechte durch unrichtige oder missverständliche Allgemeininformationen (BSG, Urteile vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3 1200 § 14 Nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Art. 2 § 6 Nr. 15) oder die ihm aufgrund eines Gesetzes oder konkreten Sozialrechtsverhältnisses dem Versicherten gegenüber erwachsenden Haupt- oder Nebenpflichten, insbesondere zur Beratung, zur Auskunft und zu Hinweisen nach §§ 14 und 15 sowie 115 Absatz 6 SGB VI, nicht verletzt hätte (ständige Rechtsprechung, vgl. Urteile des BSG vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3-1200 § 14 Nr 12 m.w.N. und vom 25.01.1996, 7 RAr 60/94, SozR 3-3200 § 86a Nr 2). Voraussetzung ist weiter, dass die verletzte Pflicht dem Sozialleistungsträger gerade gegenüber dem Versicherten oblag, diesem also ein entsprechendes subjektives Recht einräumt, dass die objektiv rechtswidrige Pflichtverletzung zumindest gleichwertig (neben anderen Bedingungen) einen Nachteil des Versicherten bewirkt hat und dass die verletzte Pflicht darauf gerichtet war, den Betroffenen gerade vor den eingetretenen Nachteilen zu bewahren (Schutzzweckzusammenhang). Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können, d.h. die Korrektur durch den Herstellungsanspruch darf dem jeweiligen Gesetzeszweck nicht widersprechen. 65Die Beklagte hat weder im Rahmen ihrer Verpflichtung nach § 13 SGB I zur Aufklärung der Bevölkerung über deren sozialen Rechte diese unrichtig oder missverständlich informiert (dazu aa.) noch hat sie ihr aufgrund eines Gesetzes oder konkreten Sozialrechtsverhältnisses gegenüber dem Kläger obliegende und dieser ein entsprechendes subjektives Recht einräumende Haupt- oder Nebenpflichten, insbesondere zur Beratung und Auskunft nach §§ 14 und 15 SGB VI (dazu bb.) bzw. zum Hinweis nach § 115 Absatz 6 SGB VI (dazu cc.), verletzt. 66aa.) 67Auf eine Verletzung der allgemeinen Aufklärungspflicht nach § 13 SGB I kann der Kläger seinen Herstellungsanspruch nicht stützen. Nach § 13 SGB I sind die Leistungsträger, ihre Verbände und die sonstigen im SGB genannten öffentlich-rechtlichen Vereinigungen verpflichtet, im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Bevölkerung über ihre Rechte und Pflichten nach dem SGB aufzuklären. Unter "Aufklärung" ist dabei die allgemeine und abstrakte Unterrichtung der Bevölkerung, insbesondere aller von den sozialen Rechten und Pflichten möglicherweise Betroffenen, die im Einzelnen in der Regel nicht bekannt sind, zu verstehen (vgl. Hauck/Haines, SGB I, K § 13 Rdn. 5). Diese Aufklärungspflicht begründet nach der Rechtsprechung des BSG regelmäßig kein subjektives Recht des Versicherten gegenüber dem Versicherungsträger. Aus ihrer Verletzung erwächst dem Betroffenen daher grundsätzlich kein Herstellungsanspruch (BSG, Urteil vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn ein Versicherungsträger eine unrichtige oder missverständliche Allgemeininformation, z.B. in Merkblättern oder Broschüren, verbreitet hat und ein Versicherter dadurch etwa von der rechtzeitigen Ausübung eines Gestaltungsrechts abgehalten worden ist (BSG, Urteile vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3 1200 § 14 Nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Art. 2 § 6 Nr. 15). Dabei kann auch eine unrichtige Information durch ausländische Stellen dem deutschen Rentenversicherungsträger, zumindest im Sinne einer wesentlichen Mitursache, zuzurechnen sein, wenn dieser die ausländischen Verbindungsstellen seinerseits unzutreffend, etwa über bestehende Antragsfristen, informiert hat (BSG, Urteil vom 23.05.1996, a.a.O.). Dass die Beklagte vorliegend eine solche unrichtige oder missverständliche (Allgemein-) Information der Bevölkerung in Israel im Hinblick auf das ZRBG, auf etwaige Antragsfristen oder zu den Ghettos in Ungarn erteilt oder den israelischen Versicherungsträger entsprechend unrichtig informiert hätte, wäre allerdings vom Kläger darzulegen und nachzuweisen. 68Der Kläger hat im Rahmen der Rücknahme des ursprünglichen Antrags lediglich angegeben, dass er "ausführlich beraten" worden sei, dass eine Internierung im Ghetto Munkacs nicht anspruchsbegründend im Sinne des ZRBG sei. Der Vortrag, dass diese Beratung durch die israelische Rentenversicherung erfolgt sei, ist erst im Rahmen des Neuantrags durch den Klägerbevollmächtigten erfolgt. 69Auch wenn man den Vortrag des Klägerbevollmächtigten als zutreffend unterstellt, ist aber jedenfalls nicht erkennbar, dass die Beklagte oder die israelische Rentenversicherung vor dem Jahr 2009 eine Allgemeininformation im Hinblick auf den Anwendungsbereich des ZRBG - insbesondere im Hinblick auf den anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Charakter einer Internierung in bestimmten Ghettos - herausgegeben haben. Darüber hinaus ist die vom Bevollmächtigten des Klägers angeführte Rechtsauffassung der Beklagten im Rahmen der Begründung von Bescheiden mit Parallelproblematiken auch nicht "unrichtig", weil sie in Übereinstimmung mit der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung stand. 70Die spezifische Fragestellung, ob eine im Ghetto Munkacs verrichtete Arbeit unter Berücksichtigung der Verwaltungspraxis und Rechtsprechung im Jahr 2003 dem Grunde nach anspruchsauslösend im Sinne von § 1 Abs.1 ZRBG sein konnte, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen. 71Die Beklagte hat ausweislich der Begründungen der vom Klägerbevollmächtigten übersandten anonymisierten Bescheide ihre Ablehnung nämlich nicht pauschal auf die Internierung der jeweiligen Antragsteller im Ghetto Munkacs gestützt. Vielmehr hat sie in den jeweiligen Fällen ausgeführt, dass sie die von ihr zum damaligen Zeitpunkt angenommenen und auch von der Rechtsprechung formulierten Voraussetzungen an die Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit eines Arbeitsverhältnisses in den dortigen Verfahren aufgrund der von ihr angenommenen Umstände in dem Ghetto nicht als glaubhaft gemacht ansah. Die von der Beklagten gestellten Anforderungen an die Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit der Arbeit in einem Ghetto standen auch in Übereinstimmung mit der damaligen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts. 72Das Bundessozialgericht hat noch in seinem Urteil vom 07.10.2004 - B13 RJ 59/03 R- juris - ausgeführt, dass auch ein Anspruch nach § 1 Abs.1 ZRBG nur gegeben sei, wenn die von der Rechtsprechung vor der Einführung des ZRBG vertretenen Kriterien zur Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit für eine versicherungspflichtige Beschäftigung in einem Ghetto erfüllt seien (Rdnr.50). Auch bei Arbeiten, die unter den Bedingungen der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft zustandegekommen seien, sei eine Differenzierung zwischen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung einerseits und einer nichtversicherten Beschäftigung andererseits geboten (Rdnr.44). Das BSG hat mit diesem Urteil das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 22.10.2003 - L 8 RJ 90/01- juris - geändert und im Fall einer Klägerin, die für die Tätigkeit in einer Militärkantine im Ghetto Lodz eine überdurchschnittliche Verpflegung erhalten hatte, die Merkmale der Entgeltlichkeit, der Versicherungspflicht und der Freiwilligkeit abgelehnt. 73Als Entgelt gemäß § 1226 RVO a.F. i.V.m. § 160 RVO a.F. seien zunächst nur die Gegenleistungen anzusehen, die zum Umfang und der Art der geleisteten Arbeit noch in einem angemessenen Verhältnis stünden (Rdnr.38). Obwohl auch freier Unterhalt grundsätzlich dem Begriff des Entgelts unterfallen könne, sei eine Beschäftigung für die nur freiwilliger Unterhalt gewährt worden sei, gemäß § 1227 RVO a.F. nicht versicherungspflichtig gewesen. Als freier Unterhalt sei dasjenige Maß von Wirtschaftsgütern anzusehen, das zur unmittelbaren Befriedigung der notwendigen Lebensbedürfnisse des Arbeitnehmers erforderlich sei, nicht aber das, was darüber hinausgehe (Rdnr.36-38). 74Zudem hat das BSG aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin die Arbeit vom jüdischen Komitee zugewiesen bekommen habe, keine Freiwilligkeit der von ihr geleisteten Arbeit angenommen. 75Noch mit Beschluss vom 22.03.2007 - B 5 R 16/07 B - juris - hat das BSG eine Nichtzulassungsbeschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Anspruch nach § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 ZRBG die Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit der Beschäftigung voraussetze und damit an die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien für eine versicherungspflichtige Beschäftigung in einem Ghetto anknüpfe und diese Rechtsfrage als geklärt anzusehen sei. 76Nach dem erkennbaren Sachstand hatten die Antragsteller der vom Klägerbevollmächtigten angeführten Parallelverfahren weder den "freien Willensentschluss" zur Aufnahme der Tätigkeit noch die Gewährung eines Entgelts im Fall der von ihnen konkret geleisteten Arbeit glaubhaft gemacht. 77Die Beklagte hat als ergänzendes Element im Rahmen ihrer Begründung darauf hingewiesen, dass das Ghetto Munkacs ebenso wie die anderen ungarischen Ghettos aufgrund seines nur kurzen Bestands ein provisorisches Ghetto gewesen sei, in dem die Ausübung einer Tätigkeit nach den vorgenannten Maßgaben grundsätzlich nicht anzunehmen sei. Die in den Jahren 2003 und 2004 vorherrschende Betrachtung der Beklagten ist mithin untrennbar mit den zum damaligen Zeitpunkt von der Rechtsprechung vertretenen Anforderungen an die Begriffe von Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit verknüpft. Angaben, die die Beklagte zur Annahme einer freiwilligen und entgeltlichen Tätigkeit des Klägers nach den im Jahr 2003 angenommenen Maßstäben veranlassen mussten, hat auch der Kläger des vorliegenden Verfahrens nicht gemacht. 78Überdies stellen die vorgenannten Bescheidungen in Parallelfällen jedenfalls aufgrund ihrer bloßen Inter - Partes - Wirkung keine Allgemeininformation im Sinne von § 13 SGB I dar. Auch ansonsten sind fehlerhaft erfolgte Allgemeininformationen der israelischen Bevölkerung oder des israelischen Versicherungsträgers durch die Beklagte zum ZRBG, zu etwaigen Antragsfristen und insbesondere zu den Ghettos in Ungarn sowie deren Zugang bei der Klägerin dem Senat nicht bekannt. Im Übrigen geht der Senat von einem erheblichen Bekanntheitsgrad des ZRBG und bestehender Antragsfristen in der israelischen Bevölkerung auch bereits für die Zeit bis (zu dem für § 3 ZRBG maßgeblichen Zeitpunkt) Juni 2003 beziehungsweise für die Zeit bis (zur "Rechtsprechungswende" des BSG) 2009 aus, weil dies die bereits bis dahin gestellten sehr zahlreichen Anträge nach diesem Gesetz widerspiegeln. 79bb.) 80Durch die vom Bevollmächtigten des Klägers gerügte restriktive Verwaltungspraxis bzw. Auslegung des ZRBG hat die Beklagte der Klägerin gegenüber auch keine Pflichten zur individuellen Beratung nach § 14 SGB I oder zur individuellen Auskunft nach § 15 SGB I verletzt. Zunächst ist die Beratung gemäß dem Vortrag des Klägers durch den israelischen Rentenversicherungsträger erfolgt. Dass dieser Beratung eine entsprechende Information des israelischen Rentenversicherungsträgers durch die Beklagte vorausgegangen ist, ist nicht ersichtlich oder vorgetragen. 81Jedenfalls wäre aber (wie unter aa.) ausgeführt wurde) eine Wiedergabe der früheren restriktiven Auslegungspraxis der Beklagten zu den Merkmalen von Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit schon deshalb keine Pflichtverletzung, weil sie sich hierbei auf die damalige höchstrichterliche Rechtsprechung gestützt hat. 82Aus diesem Grund musste die Beklagte sich auch nicht zu einer anderweitigen Information oder Beratung des Klägers veranlasst sehen. 83cc.) 84Auf eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 115 Absatz 6 Satz 1 SGB VI kann der Kläger seinen Herstellungsanspruch ebenfalls nicht stützen. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch ist zwar nicht auf die Verletzung der Pflichten aus §§ 14, 15 SGB I beschränkt, sondern kommt auch bei andersartiger Fehl- oder Nichtinformation der Versicherten in Betracht (BSG, Urteil vom 08.11.1995, 13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5). 85Auch hier scheitert eine entsprechende Pflichtverletzung der Beklagten aber jedenfalls daran, dass die Beklagte unter Berücksichtigung der in den Jahren nach 2003 vorherrschenden Rechtsprechung keine Anhaltspunkte für einen Anspruch des Klägers nach dem ZRBG hatte. 86b.) 87Zu einem anderen Ergebnis gelangt man auch nicht unter Berücksichtigung der vom Prozessbevollmächtigten des Klägers angeführten Entscheidungen des BSG (BSG, Urteile vom 15.12.1983, 12 RK 6/83 - juris -; vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90; vom 08.11.1995, 13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5), ohne dass es insoweit auf ein Verschulden der Beklagten ankomme (BSG, Urteile vom 12.10.1979, 12 RK 47/77, BSGE 49, 76; vom 09.05.1979, 9 RV 20/87, SozR 3100, § 44 Nr. 11; vom 15.12.1983, 12 RK 6/83 - juris -; vom 28.02.1984, 12 RK 31/83, SozR 1200 § 14 Nr. 16; vom 24.10.1985, 12 RK 48/84, SozR 5070 § 10 a Nr. 13). 88Diese Entscheidungen haben nicht den ihnen vom Bevollmächtigten zugesprochenen Inhalt. Sie sind insbesondere auf den vorliegenden Fall nicht dahingehend übertragbar, dass das für einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch erforderliche Fehlverhalten eines Versicherungsträgers darin liegen kann, dass dieser bis zum Zeitpunkt geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung in größerer Zahl negative Bescheidungen erlassen hat, die aus der Ex-Post- Sicht der geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung seitdem nicht mehr haltbar erscheinen, und aufgrund derer Berechtigte von einer Antragstellung abgehalten worden sind oder sein könnten. Vielmehr fordern (auch) die vom Bevollmächtigten genannten Entscheidungen des 12. Senats des BSG für einen Herstellungsanspruch, dass das gerügte Verhalten - etwa eine fehlerhafte Gesetzesanwendung - bereits im Zeitpunkt der Ausübung fehlerhaft gewesen sein muss, wozu die spätere Erkenntnis der Fehlerhaftigkeit aus der Rückschau nicht ausreicht. Dass diese Anforderungen an den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zu stellen sind, ist nicht nur den vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidungen des 12. Senats des BSG zu entnehmen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung weiterer Senate des BSG, so zum Beispiel der Rechtsprechung des 7. Senats (Urteil vom 25.01.1996, 7 RAr 60/94, SozR 3 3200 § 86 a Nr. 2), der ausgeführt hat, dass der Leistungsträger, wenn seine - negative - Auskunft über eventuelle Leistungsansprüche im Zeitpunkt ihrer Erteilung der Gesetzeslage und dem Stand des eingeleiteten Gesetzgebungsverfahrens entsprach, bei einer späteren, im Zeitpunkt der Auskunftserteilung nicht erkennbaren Gesetzesänderung zugunsten des Betroffenen nicht verpflichtet ist, den durch eine verspätete Antragstellung bedingten Nachteil im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs auszugleichen. Dies entspricht überdies der Rechtsprechung des heute für das Recht der Rentenversicherung zuständigen 13. Senats des BSG (Urteil vom 08.11.1995,13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5), der ausgeführt hat, dass ein Herstellungsanspruch nicht in Betracht kommt, wenn die dem Versicherten günstigen Voraussetzungen erst später bekannt wurden oder nachgewiesen werden konnten. 89Die in größerer Zahl ergangenen negativen Bescheidungen der Beklagten bis zum Jahr 2009 standen aber in Einklang mit der bis zur "Rechtsprechungswende" des BSG zum ZRBG im Jahr 2009 bestehenden damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die die unbestimmten Rechtsbegriffe des "Entgelts" und des Beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem Willensentschluss" restriktiv ausgelegt hatte (vgl. etwas Urteil vom 07.10.2004, B 13 RJ 59/03, BSGE 93, 214, und Beschluss vom 22.03.2007, B 5 R 16/07 B - juris-). Dass Erfolgsaussicht für die Durchsetzung ihrer Ansprüche für des Klägers erst aufgrund der Urteile des BSG von Juni 2009 bestand und vorher nicht, beruht somit nicht auf einem objektiven Fehlverhalten der Beklagten durch etwaige Falschanwendung von Gesetzen beziehungsweise Rechtsprechung im Zeitpunkt der Anwendung. Aus dem gleichen Grund führen auch die vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidungen des BSG vom 12.10.1979, 09.05.1979, 15.12.1983, 28.02.1984 und 24.10.1985 (alle a.a.O.) nicht weiter, nach denen ein - hier nicht vorliegendes - im Zeitpunkt der Ausübung bereits objektiv fehlerhaftes Verhalten der Verwaltung, das einen Herstellungsanspruch begründet, nicht subjektiv schuldhaft zu sein braucht. Beim Fehlen eines objektiven Fehlverhaltens kommt es auf die Frage der subjektiven Vorwerfbarkeit nicht mehr an. Deutlich wird dies insbesondere aus der vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidung des BSG vom 12.10.1979 (12 RK 47/77), in der das BSG ausgeführt hat, dass der sozialrechtliche Herstellungsanspruch auf Seiten des Versicherungsträgers grundsätzlich kein Verschulden voraussetze, also (auch) bestehe, wenn der Versicherungsträger im Zeitpunkt der Auskunftserteilung eine bereits damals objektiv unrichtige Auskunft erteilt habe, er zu diesem Zeitpunkt aber von der Richtigkeit seiner Rechtsansicht habe ausgehen dürfen. 90Zusammenfassend ist festzustellen, dass zum einen wegen der verspäteten Antragstellung eine der notwendigen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt ist und zum anderen eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht vorliegt, die eine Ersetzung des nicht rechtzeitig gestellten Antrags im Rahmen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ermöglichen könnte. 91IV. 92Die vom Kläger erstrebte Rechtsanwendung - Gewährung einer Altersrente auf der Grundlage des ZRBG bereits für die Zeit ab dem 01.07.1997 trotz Versäumung der Antragsfrist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI - ist schließlich auch unter Berücksichtigung des sog. Wiedergutmachungsgedankens nicht möglich. Denn zugunsten des Klägers wirkt sich hier auch nicht der vom Bundesgerichtshof (BGH) zum Entschädigungsrecht entwickelte Grundsatz aus, dass eine Gesetzesauslegung, die möglich ist und dem Ziel entspricht, das zugefügte Unrecht so bald und so weit wie irgend möglich wiedergutzumachen, den Vorzug gegenüber jeder anderen Auslegung verdient, die die Wiedergutmachung erschwert oder zunichte macht (Urteile des BGH vom 26.02.1960, IV ZR 255/59, RzW 1960, 262; vom 22.02.2011, IX ZR 113/00, BGH Report 2001, 372). Zwar ist hiervon bei der Auslegung einschlägiger Vorschriften auch das BSG ausgegangen; der Bevollmächtigte des Klägers hat die einschlägigen Entscheidungen des BSG auch (in anderem Zusammenhang) genannt (Urteile vom 26.10.1976, 12/1 RA 81/75, SozR 5070 § 9 Nr. 1; vom 12.10.1979, 12 RK 15/78, SozR 5070 § 10 a Nr. 2; vom 28.02.1984, 12 RK 50/82, SozR 5070 § 9 Nr. 7). Dennoch führt dies hier nicht zu einem anderen Ergebnis. Der Gesetzgeber hat mit dem ZRBG zur Wiedergutmachung erlittenen Unrechts Rentenzeiten, die mit in einem Ghetto verrichteter Arbeit erworben wurden, unabhängig von weiteren Voraussetzungen (insbesondere nach dem FRG) als Regelaltersrente zahlbar gemacht. Anders als etwa bei der Zuerkennung eines festen Entschädigungsbetrags handelt es sich damit bei den auf der Grundlage des ZRBG gezahlten Leistungen um Renten, die dem Recht der gesetzlichen Rentenversicherung nach dem SGB VI folgen. Die aus dieser Konzeption folgenden Konsequenzen, wie etwa der Verfall von Rentenansprüchen für die Vergangenheit bei Versäumung der Antragsfrist, treten aber bei allen Renten gleichermaßen ein und widersprechen insofern auch nicht dem Wiedergutmachungsgedanken. 93Aus dem gleichen Grund lässt sich auch kein anderes Ergebnis aus § 2 Absatz 2 Halbsatz 2 SGB I ableiten, wonach bei der Auslegung der Vorschriften des SGB sicherzustellen ist, dass die sozialen Rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden. 94Nach alledem hat der Kläger keinen Anspruch auf den Beginn der Regelaltersrente vor dem 01.12.2010 und damit auch nicht auf Zahlung von Regelaltersrente für die Zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.11.2010. Im Übrigen wirkt es sich zugunsten des Klägers aus, dass die Beklagte für den Zugangsfaktor (§ 77 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 b SGB VI) davon ausgegangen ist, dass der Kläger die Altersrente nach Erreichen der Regelaltersgrenze erst zum 01.12.2010 in Anspruch genommen hat, so dass die Beklage insofern die Rente auch nach einem höheren Zugangsfaktor als bei einem (begehrten) Rentenbeginn zum 01.07.1997 berechnet hat (vgl. § 3 Absatz 2 ZRBG). Angesichts des hohen Lebensalters des Klägers dürfte sich allerdings sein wirtschaftliches Interesse eher auf eine (größere) Nachzahlung als auf eine laufende höhere Rente richten. Zu dem weiteren Vortrag des Bevollmächtigten, dass die Regelungen der §§ 3 ZRBG und 44 SGB X sowie das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs je nachdem, ob es sich um ein Überprüfungsverfahren oder eine Erstbescheidung handele, zu sehr unterschiedlichen Folgen für den Rentenbeginn führen würden (Rentenbeginn ab 1997, ab 2005 oder erst ab Rentenantragstellung) und dies den Betroffenen schwierig zu vermitteln sei, ist auf Folgendes hinzuweisen: Überprüfungsanträgen nach Ablehnungsbescheiden, die seit 2009 - fußend auf der "Rechtsprechungswende" des Bundessozialgerichts vom 02.06.2009 und 03.06.2009 zur Auslegung der Rechtsbegriffe des "Entgelts" und des Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem Willensentschluss" - gestellt wurden, kann nach § 44 Absatz 4 SGB X Rückwirkung maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen (vgl. allerdings die anhängigen zahlreichen Revisionen im 5. und 13 Senat des BSG zu der Frage: " Kann eine Rente bei Berechtigten des Personenkreises des § 1 ZRBG im Falle eines erstmaligen Rentenantrages noch vor Juli 2003 schon ab dem 01.07.1997 beginnen, wenn bereits eine bestandskräftig gewordene Ablehnung des Rentenantrags vorlag und die Rente erst danach aufgrund eines Überprüfungsverfahrens bewilligt wurde unter Anwendung von § 44 SGB X oder § 100 Absatz 4 SGB VI). Auch Erstbescheidungen aufgrund erstmaliger Antragstellung seit der "Rechtsprechungswende" in 2009 könnte selbst bei Vorliegen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs Rückwirkung nur in Anwendung des § 44 Absatz 4 SGB X (Urteil des erkennenden Senats vom 24.05.2013, L 14 R 432/12 - juris -; dazu anhängig B 13 R 23/13 R) und damit ebenfalls maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen. Liegen die Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs allerdings nicht vor, können Rentenleistungen in Einklang mit § 99 SGB VI erst ab dem Antragsmonat gewährt werden. 95Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Absatz 1 SGG. 96Die Revisionszulassung folgt aus § 160 Absatz 2 Nr. 1 SGG, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

die berufung des klägers gegen das urteil des sozialgerichts düsseldorf vom 14.03.2013 wird zurückgewiesen. außergerichtliche kosten sind auch im berufungsverfahren nicht zu erstatten. die revision wird zugelassen. 1

2streitig ist der beginn einer dem kläger zustehenden regelaltersrente nach dem gesetz zur zahlbarmachung von renten aus beschäftigungen in einem ghetto (zrbg). 3der kläger wurde am 00.00.1924 in der damaligen tschechoslowakei geboren. er ist jüdischen glaubens. er lebt in israel und ist israelischer staatsbürger. am 17.05.1989 stellte er in israel einen antrag auf altersrente. im jahr 1996 erhielt er von der claims conference eine entschädigung in höhe von dm 5000,- für in der ns-zeit erlittene verfolgungen. 4am 19.01.2003 beantragte der kläger bei der beklagten eine altersrente aufgrund von ghettobeitragszeiten. mit schreiben vom 20.10.2003 gab er an, dass er im zeitraum vom 07.04.1944 bis zum 24.05.1944 im ghetto munkacs in einer ziegelfabrik gearbeitet habe. am 13.12.2003 nahm der kläger seinen antrag zurück. er habe zwischenzeitlich eine ausführliche beratung über das zrbg erhalten und habe feststellen müssen, dass das ghetto munkacs, in dem er interniert gewesen sei, für die anerkennung einer altersrente nicht in betracht komme. 5am 30.12.2010 beantragte der kläger bei der beklagten "die überprüfung des ablehnungsbescheides nach § 44 des zehnten buchs sozialgesetzbuch (sgb x)" und beantragte die anerkennung von beitragszeiten sowie die rentenzahlung nach dem zrbg. er verwies auf die neuere rechtsprechung aus dem jahr 2009. er gab in diesem zusammenhang an, von april 1944 bis ende mai 1944 im ghetto munkacs/ ungarn interniert gewesen zu sein. mit bescheid vom 24.05.2011 gewährte die beklagte dem kläger eine regelaltersrente in höhe von eur 274,31 monatlich für den zeitraum ab dem 01.12.2010. sie erkannte hierbei beitragszeiten nach dem zrbg vom 01.04.1944 bis zum 31.05.1944 und ersatzzeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1946 und vom 01.01.1948 bis zum 31.12.1949 an. der kläger erhob am 01.06.2011 widerspruch gegen diesen bescheid. der rentenbeginn sei vor dem 01.12.2010 anzusetzen. ihm stehe ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch zur seite. er habe ende 2003 von der israelischen nationalversicherung erfahren, dass die deutsche rentenversicherung für "ungarnfälle" keine anwendbarkeit des zrbg sehe. zudem hätten die rentenversicherungsträger durch ihre restriktive gesetzesauslegung in der vergangenheit, die insbesondere sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte gebiete von der einbeziehung in das zrbg ausgeschlossen habe, die antragsteller davon abgehalten, den aufwand eines früheren antragsverfahrens zu betreiben. damit hätten sie die sich aus dem sozialrechtsverhältnis ergebende verpflichtung zur gebotenen förderung sozialer rechte verletzt. zudem liege ein verstoß gegen art.3 des grundgesetzes (gg) vor. 6mit widerspruchsbescheid vom 15.11.2012 wies die beklagte den widerspruch zurück. nach § 19 des vierten buchs sozialgesetzbuch (sgb iv) würden leistungen aus der gesetzlichen rentenversicherung nur auf antrag erbracht. der rentenantrag löse gemäß § 115 abs.1 sgb vi das verwaltungsverfahren aus. er bestimme in zusammenhang mit § 99 sgb vi den rentenbeginn. mit § 3 zrbg habe der gesetzgeber keine spezialregelung zur allgemeinen regelung des § 99 sgb vi geschaffen. dieser regele nur, dass ein bis zum 30.06.2003 gestellter rentenantrag als ein zum 18.06.1997 gestellter antrag gelte und stelle somit eine antragsfiktion, aber keine spezielle beginnsvorschrift dar. der kläger habe seinen antrag am 30.12.2010 und damit nach dem 30.06.2003 gestellt. den im jahr 2003 gestellten antrag habe der kläger zurückgenommen. § 44 sgb x könne auch in verbindung mit einem sozialrechtlichen herstellungsanspruch nicht zu einem erfolg des widerspruchs führen. eine rechtswidrige pflichtverletzung könne bereits deshalb nicht festgestellt werden, weil das bundessozialgericht erstmals in seinen urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009 die tatbestandsmerkmale nach dem zrbg "gegen entgelt" und "aus eigenem willensentschluss" erweiternd ausgelegt habe. zudem könne es auch nicht als pflichtverletzung angesehen werden, dass die beklagte zum damaligen zeitpunkt eine internierung in einem ungarischen ghetto noch nicht als anspruchsbegründend im sinne des zrbg gesehen habe. 7am 26.11.2012 hat der kläger vor dem sg düsseldorf klage gegen den bescheid vom 24.05.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheids vom 15.11.2012 erhoben. er hat vorgetragen, dass der rentenbeginn bereits früher anzusetzen sei. er sei im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob er den antrag bereits am 30.06.2003 gestellt habe. die rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive gesetzesauslegung in der vergangenheit, die insbesondere sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte gebiete von der einbeziehung in das zrbg ausgeschlossen habe, die antragsteller davon abgehalten, den aufwand eines früheren antragsverfahrens zu betreiben. damit hätten sie die sich aus dem sozialrechtsverhältnis ergebende verpflichtung zur gebotenen förderung sozialer rechte verletzt. im vorliegenden fall ergebe sich dies insbesondere daraus, dass er sich in einem ghetto in ungarn aufgehalten habe. bis zum jahr 2009 habe die beklagte ausdrücklich ausgeführt, dass das zrbg auf ghettos in ungarn keine anwendung finde. auch der präsident des sozialgerichts düsseldorf habe geäußert, dass die meisten klagen hätten abgewiesen werden müssen. aufgrund der in vielen fällen geäußerten rechtsauffassung seien andere personen davon abgehalten worden, einen rentenantrag zu stellen. auch er habe sich aufgrund der chancenlosigkeit dazu entschlossen, das psychisch und physisch belastende rentenverfahren nicht durchzuführen. im hinblick auf den von ihm angenommenen sozialrechtlichen herstellungsanspruch verweist der kläger auf die urteile des bundessozialgerichts, 13 rj 23/95, 13 rj 5/95 und 12 rk 27/88. 8die unrichtigkeit eines bescheides sei aus heutiger sicht und nicht aus der sicht des zeitpunkts der bescheiderteilung zu beurteilen. der kläger hat anonymisierte bescheide aus parallelverfahren aus dem jahr 2003 beigefügt, nach denen die gewährung einer rente nach dem zrbg aufgrund einer internierung im ghetto munkacs nicht in betracht komme. 9die beklagte hat auf ihr vorbringen im widerspruchsbescheid verwiesen. zudem hat sie ausgeführt, dass der kläger nicht dargelegt habe, dass er den neuen antrag ursächlich bedingt durch eine verletzung der auskunfts- oder beratungspflicht durch die beklagte verspätet gestellt habe. der verweis auf die damalige rechtsauffassung der beklagten könne nicht als fehlerhaft angesehen werden. zudem könne eine fehlerhafte beratung der israelischen nationalversicherung, die lediglich die funktion einer verbindungsstelle habe, der beklagten nicht zugerechnet werden. 10mit urteil vom 14.03.2013 hat das sg düsseldorf die klage ohne mündliche verhandlung abgewiesen. der rentenbeginn sei mit dem 01.12.2010 zutreffend angesetzt, weil der kläger erst am 30.12.2010 die rente nach dem zrbg beantragt habe. weder aus dem in israel gestellten rentenantrag vom 17.05.1989 noch aus dem antrag des klägers vom 10.06.2003 folge etwas anderes, denn der kläger habe den antrag zurückgenommen. gemäß dem urteil des bsg vom 07.02.2012 - b 13 r 40/11 r - erfasse die bestandskräftige ablehnung eines in deutschland gestellten rentenantrags, dem eine rücknahme vergleichbar sei, auch den zuvor in israel gestellten rentenantrag. 11dem kläger stehe weiter kein sozialrechtlicher herstellungsanspruch zur seite. dieser setze zunächst eine dem sozialleistungsträger zurechenbare behördliche pflichtverletzung voraus. die beklagte habe ihre pflicht zur aufklärung der bevölkerung gemäß § 13 des ersten buchs sozialgesetzbuch (sgb i) aber nicht verletzt. insbesondere habe sie keine fehlerhafte allgemeininformation zum zrbg verfasst. die beklagte habe lediglich in parallelfällen das zrbg gemäß der damaligen rechtsprechung des bsg restriktiv ausgelegt und insbesondere ein die versicherungspflicht dem grunde nach auslösendes entgelt als voraussetzung gesehen. die annahme einer pflichtverletzung scheide im hinblick auf den entgeltbegriff bereits deshalb aus, weil die beklagte sich im einklang mit der höchstrichterlichen rechtsprechung befunden habe. zudem sei keine kausalität zwischen einer unterstellten pflichtverletzung der beklagten und der rücknahme des rentenantrags durch den kläger zu erkennen. andere antragsteller hätten sich durch die restriktive bewilligungspraxis der beklagten nämlich nicht davon abhalten lassen, ihren rentenantrag weiterzuverfolgen und gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 12die verletzung einer beratungspflicht könne auch nicht darin gesehen werden, dass die beklagte die internierung in einem ghetto in ungarn zum damaligen zeitpunkt nicht als anspruchsauslösend im sinne des zrbg angesehen habe. zunächst habe die damalige rechtsprechung die anwendbarkeit des zrbg für ungarische ghettos nämlich noch nicht bejaht. zudem habe der kläger im rahmen seiner antragsrücknahme ausgeführt, dass er im rahmen einer beratung davon erfahren habe, dass das zrbg nicht für den aufenthalt im ghetto munkacs anwendbar sei. wie oder durch wen diese beratung erfolgt sei, sei nicht belegt. 13am 26.03.2013 hat der kläger berufung gegen das urteil eingelegt. er bezieht sich weiter auf das institut des sozialrechtlichen herstellungsanspruch und in diesem rahmen insbesondere auf die frühere auffassung der beklagten zur anwendbarkeit des zrbg auf fälle mit bezug zu internierungen in ungarischen ghettos. 14der kläger stützt sich weiter auf einen richterbrief des sozialgerichts berlin im dortigen verfahren s 31 r 4726/12. der dortige kammervorsitzende hat darauf verwiesen, dass die bis zum 31.12.1991 geltende reichsversicherungsordnung (rvo) und das angestelltenversicherungsgesetz (avg) für versicherte, die das 65.lebensjahr vollendet und die wartezeit erfüllt hatten, kein antragserfordernis gesehen. ein bereits unter geltung der rvo entstandener altersrentenanspruch erlösche nicht durch das zum 01.01.1992 eingeführte antragserfordernis. da sie das 65. lebensjahr bereits im jahr 1985 vollendet habe, sei diese rechtsauffassung auch auf sie anwendbar. es sei der zeitpunkt der entstehung des stammrechts und nicht der zahlungsbeginn maßgeblich. 15der kläger beantragt, 16das urteil des sozialgerichts düsseldorf vom 14.03.2013 zu ändern und die beklagte unter änderung des bescheides vom 24.05.2011 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 15.11.2012 zu verurteilen, ihm regelaltersrente bereits ab dem 01.07.1997 zu gewähren. 17die beklagte beantragt, 18die berufung zurückzuweisen. 19im vorliegenden fall sei kein sozialrechtlicher herstellungsanspruch anzunehmen. die vom kläger zitierten urteile des bsg seien nicht auf den vorliegenden sachverhalt zu übertragen. 20das urteil vom 24.10.1985 - 12 rk 48/84 - habe sich mit der frage beschäftigt, ob eine ausschlussfrist unter bestimmten voraussetzungen neu eröffnet werden müsse. in dem urteil werde ausdrücklich aufgeführt, das in einem derartigen fall der rückgriff auf das institut des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs nicht zulässig sei. 21das urteil des bsg vom 21.06.1990 - 12 rk 27/88 - sei bereits deshalb nicht anwendbar, weil die beklagte im vorliegenden fall (dort abweichend: herausgabe eines merkblatts) keine allgemeininformation erteilt habe. das bsg habe auch angemerkt, dass die versäumung einer frist nicht mit einer fehlerhaften beratung oder auskunft begründet werden könne, wenn sich der antragsteller erst nach dem ablauf dieser frist an die behörde gewandt habe. da das zrbg rückwirkend zum 01.07.1997 in kraft getreten sei, könnten renten nach diesem buch auch frühestens am 01.07.1997 beginnen und seien damit am sgb vi zu messen. ghettobeitragszeiten nach dem zrbg seien nämlich zeiten eigener art gemäß § 55 abs.1 s.2 sgb vi, für die pflichtbeiträge nach besonderen vorschriften als gezahlt gelten. ein rentenstammrecht aus ghettobeitragszeiten könne damit erst mit dessen inkrafttreten entstanden sein. aus der entscheidung des bsg vom 19.05.2009 ergebe sich lediglich, dass für die erfüllung der voraussetzung "versicherter" ghettobeitragszeiten nach dem zrbg so behandeln zu seien, als ob sie nicht erst mit dem inkrafttreten des zrbg, sondern bereits in der zeit entstanden seien, in der sie zurückgelegt worden seien. vor dem 01.01.1992 sei aber kein eigentumsrechtlich geschütztes vollrecht auf altersruhegeld entstanden, weil die ghettobeitragszeiten tatsächlich erst mit dem inkrafttreten des zrbg am 01.07.1997 entstanden seien. 22zur weiteren sachverhaltsdarstellung und hinsichtlich des vorbringens der beteiligten im einzelnen wird auf die prozessakte und die verwaltungsakte der beklagten bezug genommen. der wesentliche inhalt dieser akten ist gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 23

24die zulässige berufung ist nicht begründet. das sozialgericht hat die klage zu recht abgewiesen, weil der bescheid der beklagten vom 24.05.2011 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 15.11.2012 nicht rechtswidrig ist und den kläger nicht in seinen rechten verletzt, § 54 absatz 2 sgg. denn die beklagte hat rechtmäßig entschieden, dass der kläger keinen anspruch auf zahlung der regelaltersrente vor dem 01.12.2010 und damit auch nicht für die zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.11.2010 hat. 25gemäß § 99 sgb vi hat der kläger einen anspruch auf zahlung seiner regelaltersrente erst für die zeit ab dem 01.12.2010, weil er dem antragserfordernis des § 115 absatz 1 satz 1 sgb vi unterlag und als wirksamer antrag allein sein antrag vom 30.12.2010 in betracht kommt (dazu i.). ein früherer rentenbeginn kann weder aufgrund einer verlängerung der rentenantragsfrist entsprechend der rechtsprechung des bsg zur verlängerung von nachentrichtungsfristen (dazu ii.) noch aufgrund eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs (dazu iii.) noch unter berücksichtigung des sogenannten wiedergutmachungsgedankens (dazu iv.) angenommen werden. 26i. 27gemäß § 99 sgb vi hat der kläger einen anspruch auf zahlung seiner regelaltersrente erst für die zeit ab dem 01.12.2010. die anspruchsvoraussetzungen für eine regelaltersrente der klägerin nach § 35 sgb vi und nach maßgabe des zrbg waren für ihn zwar mit (dem rückwirkenden) inkrafttreten des zrbg vom 20.06.2002 (artikel 1 des gesetzes vom 20.06.2002, veröffentlicht am 27.06.2002, bgbl i, 2074) zum 01.07.1997 (artikel 3 absatz 2 des gesetzes vom 20.06.2002) erfüllt, weil er bereits im august 1989 sein 65. lebensjahr vollendet hatte, zeiten nach dem zrbg vom 01.04.1944 bis zum 31.05.1944 vorliegen und er hierdurch auch die allgemeine wartezeit erfüllt. 28weitere voraussetzung für die gewährung einer altersrente an den kläger war aufgrund der vorschriften des § 115 absatz 1 satz 1 sgb vi aber ein wirksamer rentenantrag. 29danach werden leistungen aus der gesetzlichen rentenversicherung grundsätzlich nur auf antrag erbracht. erst der rentenantrag löst regelmäßig das verwaltungsverfahren aus. der rentenantrag ist dabei auch für den rentenbeginn nach § 99 sgb vi maßgeblich. danach wird eine rente aus eigener versicherung von dem kalendermonat an geleistet, zu dessen beginn die anspruchsvoraussetzungen für die rente erfüllt sind, wenn die rente bis zum ende des 3. kalendermonats nach ablauf des monats beantragt wird, in dem die anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (§ 99 absatz 1 satz 1 sgb vi). bei späterer antragstellung wird eine rente aus eigener versicherung von dem kalendermonat an geleistet, in dem die rente beantragt wird, § 99 absatz 1 satz 2 sgb vi. 30§ 99 absatz 1 satz 2 sgb vi gestaltet einen materiell- rechtlichen, die fälligen und ab dem 01.01.1992 entstandenen einzelansprüche aus einem recht auf regelaltersrente vernichtenden einwand aus. dieser greift dann platz, wenn der antrag mehr als drei kalendermonate nach ablauf des monats gestellt wird, in dem das recht auf rente entstanden ist (bsg, urteil vom 02.08.2000, b 4 ra 54/99 r, sozr 3 2600 § 99 nr. 5 (rdnr. 17)). nachdem der kläger die anspruchsvoraussetzungen für eine regelaltersrente nach § 35 sgb vi und nach maßgabe des zrbg mit (dem rückwirkenden) inkrafttreten des zrbg zum 01.07.1997 erfüllt hatte, war der dritte kalendermonat nach ablauf dieses monats der oktober 1997. da aber nach § 99 absatz 1 satz 2 sgb vi bei späterer antragstellung eine rente aus eigener versicherung erst vom antragsmonat an geleistet wird, war rente ab dem 01.12.2010 zu leisten. in diesem zusammenhang kommt als maßgeblicher antrag auch allein der antrag des klägers vom 30.12.2010 in betracht. 31der kläger kann sich weder auf seinen antrag vom 19.01.2003 noch auf den im jahr 1989 in israel gestellten altersrentenantrag berufen. 32zunächst kann er sich nicht auf seinen antrag vom 19.01.2003 berufen, weil er diesen am 13.12.2003 zurückgenommen hat. die erklärung "deshalb möchte ich meinen antrag zurückziehen und bitte sie, den vorgang zu schließen" ist eindeutig. 33auf einen israelischen rentenantrag kann der kläger ebenfalls nicht bezug nehmen. zwar hat das bundessozialgericht mit urteil vom 19.04.2011 - b 13 r 20/10r - juris - (die entscheidung des senats vom 12.02.2010, l 14 r 3/08 - juris - bestätigend) entschieden, dass ein in israel gestellter antrag auf altersrente gemäß art.27 abs.2 s.1 des abkommens zwischen der bundesrepublik deutschland und dem staat israel über soziale sicherheit ( israel sozsich) auch für die deutsche altersrente zu berücksichtigen ist. der israelische antrag gilt -sowohl formell als auch materiell- zugleich als antrag auf "entsprechende leistung"nach deutschem recht (bsg, urteil vom 19.04.2011 - b 13 r 20/10 r - juris (rdnr.19)). 34die rücknahmeerklärung des klägers vom 13.12.2003 erfasst jedoch auch den israelischen rentenantrag, soweit dieser sich auf die gewährung einer deutschen altersrente bezog, weil insoweit ein identischer streitgegenstand vorliegt. 35das bsg hat in dem urteil b 13 r 20/10 r - juris - (rdnr.19) ausgeführt, dass art. 27 abs.2 s.2 abk israel sozsich eine antragsfiktion bewirkt, die keine ausdrückliche geltendmachung deutscher versicherungszeiten, keine übermittlung des israelischen antrags an den versicherungsträger und keine tatsächliche kenntnis des deutschen rentenversicherungsträgers voraussetzt. der antragsteller soll damit von der mühe einer doppelten antragstellung entbunden werden. die antragsgleichstellung bewirkt die "automatische" erstreckung eines antrags auf leistung in einem vertragsstaat auf die entsprechende leistung in dem anderen vertragsstaat (bsg, wie vor - juris - (rdnr.23)). aufgrund der automatischen funktion als deutscher rentenantrag war der gegenstand des israelischen antrags mit dem gegenstand des antrags des klägers vom 19.01.2003 identisch, soweit ersterer sich auf die eine mögliche altersrente bezog. die aufspaltung dieses streitgegenstands ist unter berücksichtigung der ausführungen im urteil des bsg - b 13 r 20/10 r - und insbesondere des urteils vom 07.02.2012 - b 13 r 40/11 r - juris - nicht möglich. 36das bsg hat sich in dem urteil b 13 r 40/11 r unter anderem mit der frage befasst, wie sich die bestandskräftige entscheidung über einen deutschen altersrentenantrag auf einen bereits zuvor gestellten israelischen antrag auswirkt. hierzu führt es aus (rdnr.34 (juris)): "ob die klägerin vor dem 30.6.2003 weitere rentenanträge zb bei einem israelischen versicherungsträger (mit wirkung für die deutsche gesetzliche rentenversicherung: s hierzu senatsurteil vom 19.4.2011 - b 13 r 20/10 r - zur veröffentlichung in sozr 4-6480 art 27 nr 1 vorgesehen) gestellt hat, kann im vorliegenden verfahren dahingestellt bleiben. denn solche anträge hätten sich auch dann mit erlass des bescheids der beklagten vom 19.11.2004 erledigt, wenn sie der beklagten nicht bekannt waren. denn dieser bescheid ist mit eintritt seiner bestandskraft nach § 77 sgg "in der sache" bindend geworden (vgl zur bindungswirkung bestandskräftiger verwaltungsakte bereits bsg vom 21.9.1962 - bsge 18, 22, 26 = sozr nr 35 zu § 77 sgg). nach der rücknahme des ablehnungsbescheids vom 19.11.2004 nach § 44 sgb x ist daher auch insoweit die rückwirkende rentenzahlung durch § 44 abs 4 sgb x beschränkt." 37dieser rechtsauffassung schließt der erkennende senat sich vollumfänglich an. 38diese doppelwirkung in der "sache" muss nach dem vorstehenden auch hinsichtlich der wirkung der rücknahme der klägerin für den israelischen rentenantrag gelten. sofern man die möglichkeit der aufspaltung der "einheitlichen" sache im rahmen einer sie erfassenden entscheidung verneint, kann diese möglichkeit auch bei einer auf "die sache" bezogenen rücknahme nicht angenommen werden. 39der aus § 99 sgb vi resultierende rentenbeginn am 01.12.2010 erfährt durch § 3 absatz 1 satz 1 zrbg keine änderung. nach dieser vorschrift gilt ein bis zum 30.06.2003 gestellter antrag auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung als am 18.06.1997 gestellt. wurde der antrag bis zum 30.06.2003 gestellt, wird durch § 3 absatz 1 satz 2 zrbg das antragsdatum fiktiv auf den 18.06.1997 festgesetzt. damit wurden jene berechtigten, die durch die verkündung des zrbg am 27.06.2002 davon kenntnis erlangten und sich aufgrund dieses gesetzes binnen gut einen jahres nach seiner verkündung zu einem antrag auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung veranlasst sahen, so behandelt, als hätten sie den antrag bereits am tage des bsg-urteils (vom 18.06.1997, 5 rj 66/95, bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto gestellt (vgl. bsg, urteil vom 03.05.2005, b 13 rj 34/04 r, bsge 94, 294 (rdnr. 29)). dass bereits 65-jährige berechtigte mit erfüllter wartezeit aufgrund des rückwirkenden inkrafttretens des zrbg vom 20.06.2002 zum 01.07.1997 trotz erst am 27.06.2002 erfolgter verkündung des zrbg und damit erstmalig gegebener möglichkeit zur kenntnisnahme dieses gesetzes einen antrag bis spätestens oktober 1997 hätten stellen müssen, um die zwingende folge eines anspruchsverlusts nach § 99 absatz 1 sätze 1 und 2 sgb vi zu vermeiden, wurde durch § 3 absatz 1 satz 1 zrbg modifiziert. die vorschrift regelt nämlich nicht selbst unmittelbar den rentenbeginn, sondern fingiert lediglich den maßgeblichen zeitpunkt der antragstellung (bsg, urteil vom 07.02.2012, b 13 r 40/11 r, bsge 110, 97 (rdnr. 22 m.w.n.)). 40die amtliche überschrift des § 3 absatz 1 zrbg ("besonderheiten beim rentenbeginn") verdeutlicht dabei, dass die regelung nicht selbst den rentenbeginn für "renten aus beschäftigungen in einem ghetto" festlegt, sondern lediglich besonderheiten hinsichtlich eines einzelnen für den rentenbeginn nach § 99 sgb vi bedeutsamen umstandes - des zeitpunktes der antragstellung - normiert. dies geht auch aus der regelung des § 1 absatz 2 zrbg hervor, wonach dieses gesetz "die rentenrechtlichen vorschriften des gesetzes zur regelung der wiedergutmachung nationalsozialistischen unrechts in der sozialversicherung" (wgsvg) ergänzt. nach § 7 wgsvg ergänzen jedoch wiederum diese vorschriften "zugunsten von verfolgten die allgemein anzuwendenden vorschriften des sechsten buches sozialgesetzbuch". 41dem aus § 99 sgb vi resultierenden rentenbeginn am 01.12.2010 steht nicht entgegen, dass der kläger möglicherweise von der frist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi und vom rückwirkenden inkrafttreten des am 27.06.2002 veröffentlichten zrbg zum 01.07.1997 keine kenntnis hatte. eine wiedereinsetzung in den vorigen stand gemäß § 27 absatz 1 satz 1 sgb x kann ihm nicht zugebilligt werden. zwar ist eine wiedereinsetzung grundsätzlich auch bei versäumung einer frist des materiellen sozialrechts zulässig, wenn die betreffende regelung dies ausdrücklich bestimmt oder ihre auslegung dies ergibt (bsg, urteile vom 25.10.1988, 12 rk 22/87, bsge 64, 153 ff.; vom 21.05.1996, 12 rk 43/95, sozr 3 5070 § 21 nr. 3; vom 22.10.1996, 13 rj 23/95, bsge 79, 168 ff.). ob danach eine wiedereinsetzung bei versäumung der dreimonatsfrist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi, der eine wiedereinsetzung nicht ausdrücklich vorsieht, im wege der auslegung zulässig wäre, kann indes offenbleiben (so auch bsg, urteil vom 22.10.1996, a.a.o.). denn gemäß § 27 absatz 3 sgb x kann nach ablauf eines jahres seit dem ende der versäumten frist (hier oktober 1997) die wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden oder die versäumte handlung - hier antrag auf regelaltersrente - nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor ablauf der jahresfrist infolge höherer gewalt unmöglich war. dafür, dass der kläger bis zum ablauf des oktober 1998 durch höhere gewalt an der rechtzeitigen antragstellung gehindert gewesen sein soll, ist nichts ersichtlich. wegen nichteinhaltung der jahresfrist konnte ein allenfalls erstmalig für den 01.12.2010 anzunehmender antrag auf wiedereinsetzung nicht zu einer solchen führen. hinzu kommt, dass der kläger auch bei bestehender unkenntnis der fristenregelung des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi nicht im sinne des § 27 absatz 1 sgb x ohne ihr verschulden gehindert war, diese frist einzuhalten, weil sich dies aus dem grundsatz der formellen publizität bei der verkündung von gesetzen ergibt. danach gelten gesetze mit ihrer verkündung im bundesgesetzblatt allen normadressaten als bekannt, ohne rücksicht darauf, ob und wann diese tatsächlich davon kenntnis erhalten haben (bsg, urteil vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90 ff.); dieser grundsatz ist auch für die beantwortung der frage bedeutsam, welche gründe eine etwa zulässige wiedereinsetzung rechtfertigen können und ob dazu auch die unkenntnis von dem recht und der befristung seiner ausübung geeignet ist (bsg, urteil vom 09.02.1993, 12 rk 28/92, bsge 72, 80 ff.). eine unkenntnis solcher rechte, deren befristete ausübung im gesetz selbst ausdrücklich geregelt ist, kann eine wiedereinsetzung nicht rechtfertigen (bsg, urteile vom 21.05.1996 und 22.10.1996, a.a.o.). 42da eine etwaige rechtsunkenntnis des klägers über die frist des § 99 sgb vi eine wiedereinsetzung nicht begründen kann, scheidet auch eine nachsichtgewährung aus, falls für sie bei einer grundsätzlichen anwendung der wiedereinsetzung auch auf fristen des materiellen sozialrechts überhaupt noch raum sein sollte (vgl. bsg, urteil vom 27.09.1983, 12 rk 7/82, sozr 5750 art. 2 § 51a nr. 55). 43ein früherer rentenbeginn als zum 01.12.2010 ist dem kläger auch nicht aufgrund einer entstehung des stammrechts auf altersruhegeld bereits vor 1992 einzuräumen. in einem solchen fall wäre noch eine geltung der reichsversicherungsordnung (rvo) beziehungsweise des angestelltenversicherungsgesetzes (avg) anzunehmen. in einem solchen fall unterläge der kläger nicht dem antragseinwand des § 99 absatz 1 sgb vi. eine entsprechende entstehung des stammrechts ist aber nicht anzunehmen. 44zwar ist der kläger am 00.00.1924 geboren und hat demnach am 00.00.1989 das 65. lebensjahr vollendet. zu diesem zeitpunkt galten noch die erst ab dem 01.01.1992 durch das sgb vi abgelösten vorschriften der rvo beziehungsweise des avg, die eine antragstellung als leistungsvoraussetzung für ein altersruhegeld nur bei einem vorzeitigen altersruhegeld (§§ 1248 absätze 1 bis 3 und 1290 absatz 1 satz 2 rvo; §§ 25 absätze 1 bis 3 und 67 absatz 1 satz 2 avg), ansonsten beim altersruhegeld aber nicht vorsahen (§ 1248 absatz 5 rvo, § 25 absatz 5 avg). auch erwarben hiernach versicherte mit vollendung des 65. lebensjahres kraft gesetzes ein eigentumsrechtlich geschütztes vollrecht auf regelaltersrente, wobei der antragseinwand des § 99 sgb vi nicht gilt, wenn das recht auf regelaltersrente bereits vor dem 01.01.1992 entstanden ist (bsg, urteil vom 02.08.2000, b 4 ra 54/99 r, sozr 3 2600 § 99 nr. 5). ein bereits unter der geltung der rvo beziehungsweise des avg entstandener anspruch auf altersruhegeld entfällt schließlich auch nicht nachträglich auf grund des mit dem sgb vi ab dem 01.01.1992 eingeführten antragserfordernisses (bsg, urteil vom 08.1.2005, b 13 rj 41/04 r, bsge 95, 300). 45vorliegend ist aber ein stammrecht des klägers auf - antragsfreies - altersruhegeld nicht bereits unter geltung der rvo beziehungsweise des avg spätestens bis zum 31.12.1991 entstanden, so dass ein solches auch nicht mit dem inkrafttreten des zrbg zum 01.07.1997 zahlbar gemacht werden kann; vielmehr richtet sich sein anspruch auf rente wegen vollendung des 65. lebensjahres nach den vorschriften des sgb vi und des zrbg und unterliegt daher auch dem antragseinwand des § 99 sgb vi. zum zeitpunkt der vollendung seines 65. lebensjahres am 00.00.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 erfüllte der kläger nicht die allgemeine wartezeit (versicherungszeit von 60 kalendermonaten). dies ist aber voraussetzung für einen anspruch auf altersruhegeld nach §§ 1248 absatz 5 rvo, 25 absatz 5 avg ist. 46gemäß § 1249 satz 1 rvo wurden auf die wartezeit für das altersruhegeld die ab dem 01.01.1924 zurückgelegten versicherungszeiten angerechnet. anrechnungsfähig waren dabei gemäß § 1250 absatz 1 rvo zeiten, für die nach bundesrecht oder früheren vorschriften der reichsgesetzlichen invalidenversicherung beiträge wirksam entrichtet ware oder als entrichtet galten (beitragszeiten), zeiten ohne beitragsleistung nach § 1251 rvo (ersatzzeiten) und zeiten der kindererziehung vor dem 01.01.1986 nach § 1251a rvo, wobei gemäß § 1251 absatz 2 satz 1 rvo die in § 1251 absatz 1 rvo aufgeführten zeiten als ersatzzeiten für die erfüllung der wartezeiten angerechnet wurden, wenn eine versicherung vorher bestanden hatte und während der ersatzzeit versicherungspflicht nicht bestanden hatte; insofern musste zumindest ein beitragsmonat vorhanden sein, um mit ersatzzeiten die allgemeine wartezeit zu erfüllen. entsprechende regelungen sah auch das avg vor. 47im zeitpunkt der vollendung seines 65. lebensjahres am 00.00.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 hatte der kläger solche auf die allgemeine wartezeit anrechnungsfähigen zeiten zur deutschen rentenversicherung nicht zurückgelegt. 48nach den nicht zu beanstandenden feststellungen im rentenbescheid der beklagten sind dem kläger beitragszeiten nach dem zrbg vom 01.04.1944 bis zum 31.05.1944 sowie ersatzzeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1946 und vom 01.01.1948 bis zum 31.12.1949 anzurechnen. bei diesen zeiten handelt es sich nicht um auf die allgemeine wartezeit nach §§ 1250, 1251, 1251 a rvo beziehungsweise den entsprechenden regelungen des avg anrechnungsfähige zeiten zur deutschen rentenversicherung. 49zwar konnten beschäftigungszeiten in einem ghetto bereits vor dem rückwirkenden inkrafttreten des zrbg zum 01.01.1997 beitragszeiten sein. das traf insbesondere für das ghetto lodz zu, weil dort ab inkrafttreten der ostgebiete-verordnung vom 22.12.1941 zum 01.01.1942 das recht der rvo galt. solche zeiten hat der kläger aufgrund seines individuellen verfolgungsschicksals jedoch nicht zurückgelegt. vielmehr weist er beschäftigungszeiten im ghetto munkacs im damaligen ungarn und damit in einem gebiet vor, in dem die rvo nicht galt. zwar ist die berücksichtigung einer ausgeübten beschäftigung in einem gebiet, in dem während des zweiten weltkrieges die rvo nicht galt, als gleichgestellte beitrags-/beschäftigungszeit nach §§ 15, 16 frg möglich, wodurch zugleich eine anrechnung von ersatzzeiten möglich würde. die berücksichtigung der vom kläger im ghetto munkacs ausgeübten beschäftigung nach §§ 15, 16 frg kommt aber nicht in betracht. hierfür wäre nämlich die zugehörigkeit des klägers zum deutschen sprach- und kulturkreis erforderlich. hierfür bestehen aber keine anhaltspunkte. § 15 frg sieht vor, dass beitragszeiten, die bei einem nichtdeutschen träger der gesetzlichen rentenversicherung zurückgelegt sind, den nach bundesrecht zurückgelegten beitragszeiten gleichstehen; nach maßgabe des § 16 frg gilt entsprechendes für beschäftigungszeiten in vertreibungsgebieten. da der kläger, soweit ersichtlich, nicht zu dem gemäß §§ 1, 17 a frg begünstigten personenkreis gehört (insbesondere liegen keine anhaltspunkte dafür vor, dass er vertriebene im sinne von § 1 des bundesvertriebenengesetzes ist), könnte ihm insoweit noch die regelung des § 20 wgsvg zugutekommen, nach der bei anwendung des frg den anerkannten vertriebenen im sinne des bundesvertriebenengesetzes vertriebene verfolgte gleichstehen, die lediglich deswegen nicht als vertriebene anerkannt sind oder anerkannt werden können, weil sie sich nicht ausdrücklich zum deutschen volkstum bekannt haben. da § 20 absatz 1 satz 2 wgsvg auf § 19 absatz 2 buchstabe a halbsatz 2 wgsvg verweist, genügt es, soweit es auf die deutsche volkszugehörigkeit ankommt, dass verfolgte im zeitraum des verlassens des vertreibungsgebietes dem deutschen sprach und kulturkreis angehört haben. eine solche zugehörigkeit des klägers ist- wie vorab dargestellt- im fall des klägers aber nicht erkennbar. 50die aufgrund der beitragsfiktion des § 2 absatz 1 zrbg anerkannten beitragszeiten des klägers vom 01.04.1944 bis zum 31.05.1944 können nicht für die erfüllung der für einen anspruch auf altersruhegeld nach §§ 1248 absatz 5 rvo, 25 absatz 5 avg erforderlichen allgemeinen wartezeit herangezogen werden. diese sind nämlich erst mit inkrafttreten des zrbg rückwirkend zum 01.07.1997 entstanden und bestanden damit nicht bereits zum zeitpunkt der vollendung des 65. lebensjahres des klägers am 00.00.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991. nach § 2 absatz 1 zrbg gelten für die zeiten der beschäftigung von verfolgten in einem ghetto beiträge als gezahlt, und zwar für die berechnung der rente als beiträge nach den reichsversicherungsgesetzen für eine beschäftigung außerhalb des bundesgebietes sowie für die erbringung von leistungen ins ausland als beiträge für eine beschäftigung im bundesgebiet (ghetto-beitragszeiten). dabei ist die rechtliche wirkung von fiktiven beiträgen nach dem zrbg dieselbe wie die der tatsächlich zur deutschen rentenversicherung entrichteten und damit vergleichbar mit den im rahmen des frg gleichgestellten beiträgen (bsg, urteil vom 19.05.2009, b 5 r 14/08 r, bsge 103, 161). bei den personen, die wie der kläger aufgrund gesetzlicher fiktion in die geltung der reichsversicherungsgesetze einbezogen worden sind, handelt es sich um "tatsächlich" (wenn auch nachträglich) versicherte im sinne der rentenversicherung. sie sind in bezug auf die nach dem zrbg anerkannten beitragszeiten nicht anders als diejenigen zu behandeln, für deren beschäftigung die reichsversicherungsgesetze galten, während sie sich innerhalb von deren territorialem geltungsbereich aufgehalten haben (bsg, urteil vom 19.05.2009, a.a.o.). trotz der durch die beitragsfiktion nach § 2 absatz 1 zrbg entstandenen nachträglichen versicherteneigenschaft reicht die fiktion dieser vorschrift nicht so weit, dass hierdurch die fiktive beitragszeit bereits mit vollendung des 65. lebensjahres im jahr 1987 als zurückgelegt und damit die allgemeine wartezeit zusammen mit den verfolgungsersatzzeiten zu diesem zeitpunkt als erfüllt gilt. hiergegen spricht die systematik der eine fiktionswirkung entfaltenden regelungen in §§ 2 und 3 zrbg, der wortlaut der vorschrift des § 3 absatz 2 zrbg sowie die gesetzesbegründung und der darin zum ausdruck kommende mutmaßliche wille des gesetzgebers. der senat verweist insoweit auf die entscheidungsgründe der beiden urteile des sozialgerichts lübeck vom 23.04.2013 (s 6 r 353/11- juris - (rdnr.26 bis 37)) und vom 24.04.2013 (s 45 r 675/11- juris - (rdnr.26 bis 29) dazu anhängig b 13 r 10/13 r), denen er sich vollinhaltlich anschließt. 51allein durch die von der beklagten festgestellten ersatzzeiten des klägers vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1946 und vom 01.01.1948 bis zum 31.12.1949 konnte der kläger auch nicht bereits zum zeitpunkt der vollendung ihres 65. lebensjahres am 00.00.1989 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 die für die erfüllung der für einen anspruch auf altersruhegeld nach §§ 1248 absatz 5 rvo, 25 absatz 5 avg erforderliche allgemeine wartezeit erfüllen. zeiten ohne beitragsleistung nach § 1251 rvo (ersatzzeiten) konnten gemäß § 1251 absatz 2 satz 1 rvo für die erfüllung der wartezeiten nur angerechnet werden, wenn eine versicherung vorher bestanden hatte und während der ersatzzeit versicherungspflicht nicht bestanden hatte. insofern musste zumindest ein beitragsmonat vorhanden sein, um mit ersatzzeiten die allgemeine wartezeit zu erfüllen. da, wie aufgezeigt, beitragszeiten des klägers zum zeitpunkt der vollendung ihres 65. lebensjahres am 00.00.1989 bzw. spätestens bis zum 31.12.1991 nicht bestanden, können auch die festgestellten ersatzzeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1946 und vom 01.01.1948 bis zum 31.12.1949 gemäß § 1251 absatz 2 satz 1 rvo nicht zur erfüllung der allgemeinen wartezeit hinzugerechnet werden. 52ii. 53ein früherer rentenbeginn als zum 01.12.2010 kann dem kläger auch nicht aufgrund einer verlängerung der rentenantragsfrist entsprechend der von ihrem bevollmächtigten angeführten rechtsprechung des bundessozialgerichts zur verlängerung von nachentrichtungsfristen (urteile vom 01.12.1978, 12 rar 56/77, sozr 4100 § 141 e nr. 4; vom 12.10.1979, 12 rk 15/78, sozr 5070 § 10 a nr. 2; vom 24.10.1985, 12 rk 48/84, sozr 5070 § 10 a nr. 13; vom 26.06.1985, 12 rk 23/84 in juris; vom 03.05.2005, b 13 rj 34/04 r, bsge 4 2600 § 306 nr. 1) eingeräumt werden. 54etwaige rechtsprechung zur verlängerung von nachentrichtungsfristen ist auf den vorliegenden fall schon dadurch nicht übertragbar, dass die antragstellung nach dem zrbg nicht an eine frist gebunden ist. die in § 3 des zrbg genannte frist bis zum 30.06.2003 führt lediglich zu einer fiktivverlegung des rentenantrags auf den 18.06.1997 (= tag des bsg-urteils b 5 rj 66/95 (bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto). jedoch war und ist auch nach juni 2003 jederzeit die möglichkeit zur geltendmachung eines rentenanspruchs auf der grundlage des zrbg gegeben. 55auch im übrigen sind die diesbezüglich vom bevollmächtigten des klägers genannten entscheidungen auf den vorliegenden fall nicht übertragbar. die entscheidung des 12. senats des bsg vom 12.10.1979 hatte keine verlängerung einer antragsfrist oder einer nachentrichtungsfrist zum inhalt. vielmehr erweiterte der 12. senat des bsg den unter § 10 a wgsvg fallenden personenkreis auch auf solche personen, die nach kriegsende nicht in den geltungsbereich des wgsvg zurückgekehrt waren, so dass auch diese die durch § 10 a wgsvg geregelte möglichkeit zur beitragsentrichtung längstens für die zeit bis zum 31.12.1955 nutzen konnten. ebensowenig befasst sich die entscheidung des 13. senats des bsg vom 03.05.2005 mit der verlängerung einer antragsfrist oder einer nachentrichtungsfrist vielmehr hat der 13. senat des bsg dort eine rechtsfortbildung zur schließung einer gesetzgeberischen lücke im zrbg dahingehend vorgenommen, dass die vorschrift des § 306 absatz 1 sgb vi für bestandsrentner, die bereits vor dem 18.06.1997 (= tag des bsg-urteils b 5 rj 66/95 (bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto) eine altersrente bezogen haben, und die vor dem 30.06.2003 einen antrag auf zahlung der rente unter bezugnahme auf das zrbg gestellt hatten, nicht nachteilig anzuwenden ist, und zwar aus gründen der gleichbehandlung. aus dem leitsatz des urteils des 12. senats vom 24.10.1985 ergibt sich wiederum der grund, warum hier eine ursprünglich (am 31.12.1975) bereits abgelaufene ausschlussfrist (zur nachentrichtung von beiträgen nach § 10 a absatz 2 wgsvg) neu zu eröffnen war (was dann unter bezugnahme auf die entscheidung vom 24.10.1985 erfolgte mit einer neueröffnung bis zum 31.12.1986); grund war nämlich, dass durch eine zuvor erfolgte rechtsprechung des bsg (vom 17.03.1981 bzw. 24.06.1981) eine gesetzeslücke in der form geschlossen wurde, als dass für einen weiteren personenkreis das nachentrichtungsrecht erstmals ermöglicht wurde. der entscheidung des 12. senats vom 01.12.1978 lag zugrunde, dass das bsg die frist des § 141 e absatz 1 satz 2 arbeitsförderungsgesetz für einen antrag auf konkursausfallgeld neu eröffnet hat, weil es insoweit eine planwidrige unvollständigkeit (lücke) im einführungsgesetz zum einkommenssteuergesetz von 1974 erkannt hat. in der entscheidung vom 26.06.1985 wiederum sah sich der 12. senat des bsg infolge seiner rechtsprechung vom 27.03.1980, dass in ausfüllung einer gesetzeslücke artikel 2 § 5 b angestelltenversicherungs-neuregelungsgesetzes auf vorstandsmitglieder von großen versicherungsvereinen auf gegenseitigkeit analog anzuwenden sei, veranlasst, die in dieser norm enthaltende befristung (31.12.1979) auf einen angemessenen zeitpunkt nach dem bekanntwerden seines urteils vom 27.03.1980 zu verschieben. der vorliegende sachverhalt unterscheidet sich von den vorgenannten konstellationen aber dadurch, dass die rechtsprechung des bsg zum zrbg vom 02. und 03. juni 2009 sich lediglich mit der auslegung unbestimmter rechtsbegriffe und damit mit der reinen auslegung eines gesetzes befasst hat. es hat aber nicht gesetzeslücken im wege richterlicher rechtsfortbildung geschlossen. 56darüber hinaus führt der - verspätete - antrag des klägers nicht dazu, dass er von einem rentenanspruch nach dem zrbg vollständig (und auf dauer) ausgeschlossen wird. die verspätung hat lediglich die folge einer nur eingeschränkten rückwirkung. dass im übrigen der 13. senat im urteil vom 03.05.2005 aus gründen der gleichbehandlung gemäß artikel 3 gg zur anwendbarkeit des zrbg auch für bestandsrentner gelangte (§ 306 sgb vi), vorliegend aber schon kein verstoß gegen artikel 3 gg erkennbar ist, obwohl der kläger unter anwendung des § 99 sgb vi erst ab dem monat ihrer antragstellung eine regelaltersrente erhält, hat bereits das sozialgericht im angefochtenen urteil zutreffend dargelegt. die von ihr angenommene ungleichbehandlung zu anderen verfolgten mit früherem rentenbeginn ist durch den umstand gerechtfertigt, dass letztere auch zu einem früheren zeitpunkt rente beantragt haben. dies hätte der kläger im gegensatz zu den klägern der vom bsg zu § 306 sgb vi entschiedenen fälle auch selbst in der hand gehabt. 57iii.) 58der kläger kann auch nicht verlangen, aufgrund eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so behandelt zu werden, als hätte er den antrag auf eine leistung aus der deutschen rentenversicherung spätestens bis zum 30.06.2003 gestellt, um wie begehrt entsprechend § 3 zrbg bereits ab dem 01.07.1997 in den genuss einer rente zu gelangen. ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch, dessen rückwirkung zu einem frühesten rentenbeginn ab dem 01.01.2006 führen könnte (dazu 1.), steht dem kläger nicht zu. eine pflichtverletzung der beklagten, die diesbezügliche voraussetzung wäre, ist nämlich nicht festzustellen. die von seinem bevollmächtigten angesprochenen urteile des bundessozialgerichts erfassen die hier vorliegende konstellation nicht (dazu 2.). 591. 60bei der hier vorliegenden erstfeststellung einer rente könnte einem sozialrechtlichen herstellungsanspruch des klägers selbst für den fall seines vorliegens in entsprechender anwendung des § 44 absatz 4 sgb x rückwirkung nicht bis zum 01.07.1997, sondern nur bis zum 01.01.2006 zukommen. die in § 44 absatz 4 sgb x für eine rückwirkende erbringung von maßgeblich ist hier der (erstmalige/ allein zu berücksichtigende) antrag der klägerin auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung aus dem monat dezember 2010. festgesetzte zeitliche grenze von vier jahren ist nämlich entsprechend anzuwenden, auch wenn die rückwirkende gewährung vorenthaltener leistungen auf einer erstfeststellung im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs beruht (urteil des erkennenden senats vom 24.05.2013, l 14 r 432/12 - juris -; dazu anhängig b 13 r 23/13 r). 612. 62dem kläger steht ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch mit der folge eines frühest- möglichen rentenbeginns ab dem 01.01.2006 nicht zu (dazu a.), auch nicht unter berücksichtigung des vortrags seines bevollmächtigten (dazu b.). 63a.) 64der von der rechtsprechung entwickelte sozialrechtliche herstellungsanspruch ist auf die vornahme einer amtshandlung zur herstellung des zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der versicherungsträger entweder seine verpflichtung nach § 13 sgb i zur aufklärung der bevölkerung über ihre sozialen rechte durch unrichtige oder missverständliche allgemeininformationen (bsg, urteile vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3 1200 § 14 nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 rj 17/95, sozr 3 5750 art. 2 § 6 nr. 15) oder die ihm aufgrund eines gesetzes oder konkreten sozialrechtsverhältnisses dem versicherten gegenüber erwachsenden haupt- oder nebenpflichten, insbesondere zur beratung, zur auskunft und zu hinweisen nach §§ 14 und 15 sowie 115 absatz 6 sgb vi, nicht verletzt hätte (ständige rechtsprechung, vgl. urteile des bsg vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3-1200 § 14 nr 12 m.w.n. und vom 25.01.1996, 7 rar 60/94, sozr 3-3200 § 86a nr 2). voraussetzung ist weiter, dass die verletzte pflicht dem sozialleistungsträger gerade gegenüber dem versicherten oblag, diesem also ein entsprechendes subjektives recht einräumt, dass die objektiv rechtswidrige pflichtverletzung zumindest gleichwertig (neben anderen bedingungen) einen nachteil des versicherten bewirkt hat und dass die verletzte pflicht darauf gerichtet war, den betroffenen gerade vor den eingetretenen nachteilen zu bewahren (schutzzweckzusammenhang). schließlich muss der durch das pflichtwidrige verwaltungshandeln eingetretene nachteil durch eine zulässige amtshandlung beseitigt werden können, d.h. die korrektur durch den herstellungsanspruch darf dem jeweiligen gesetzeszweck nicht widersprechen. 65die beklagte hat weder im rahmen ihrer verpflichtung nach § 13 sgb i zur aufklärung der bevölkerung über deren sozialen rechte diese unrichtig oder missverständlich informiert (dazu aa.) noch hat sie ihr aufgrund eines gesetzes oder konkreten sozialrechtsverhältnisses gegenüber dem kläger obliegende und dieser ein entsprechendes subjektives recht einräumende haupt- oder nebenpflichten, insbesondere zur beratung und auskunft nach §§ 14 und 15 sgb vi (dazu bb.) bzw. zum hinweis nach § 115 absatz 6 sgb vi (dazu cc.), verletzt. 66aa.) 67auf eine verletzung der allgemeinen aufklärungspflicht nach § 13 sgb i kann der kläger seinen herstellungsanspruch nicht stützen. nach § 13 sgb i sind die leistungsträger, ihre verbände und die sonstigen im sgb genannten öffentlich-rechtlichen vereinigungen verpflichtet, im rahmen ihrer zuständigkeit die bevölkerung über ihre rechte und pflichten nach dem sgb aufzuklären. unter "aufklärung" ist dabei die allgemeine und abstrakte unterrichtung der bevölkerung, insbesondere aller von den sozialen rechten und pflichten möglicherweise betroffenen, die im einzelnen in der regel nicht bekannt sind, zu verstehen (vgl. hauck/haines, sgb i, k § 13 rdn. 5). diese aufklärungspflicht begründet nach der rechtsprechung des bsg regelmäßig kein subjektives recht des versicherten gegenüber dem versicherungsträger. aus ihrer verletzung erwächst dem betroffenen daher grundsätzlich kein herstellungsanspruch (bsg, urteil vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90). etwas anderes gilt allerdings dann, wenn ein versicherungsträger eine unrichtige oder missverständliche allgemeininformation, z.b. in merkblättern oder broschüren, verbreitet hat und ein versicherter dadurch etwa von der rechtzeitigen ausübung eines gestaltungsrechts abgehalten worden ist (bsg, urteile vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3 1200 § 14 nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 rj 17/95, sozr 3 5750 art. 2 § 6 nr. 15). dabei kann auch eine unrichtige information durch ausländische stellen dem deutschen rentenversicherungsträger, zumindest im sinne einer wesentlichen mitursache, zuzurechnen sein, wenn dieser die ausländischen verbindungsstellen seinerseits unzutreffend, etwa über bestehende antragsfristen, informiert hat (bsg, urteil vom 23.05.1996, a.a.o.). dass die beklagte vorliegend eine solche unrichtige oder missverständliche (allgemein-) information der bevölkerung in israel im hinblick auf das zrbg, auf etwaige antragsfristen oder zu den ghettos in ungarn erteilt oder den israelischen versicherungsträger entsprechend unrichtig informiert hätte, wäre allerdings vom kläger darzulegen und nachzuweisen. 68der kläger hat im rahmen der rücknahme des ursprünglichen antrags lediglich angegeben, dass er "ausführlich beraten" worden sei, dass eine internierung im ghetto munkacs nicht anspruchsbegründend im sinne des zrbg sei. der vortrag, dass diese beratung durch die israelische rentenversicherung erfolgt sei, ist erst im rahmen des neuantrags durch den klägerbevollmächtigten erfolgt. 69auch wenn man den vortrag des klägerbevollmächtigten als zutreffend unterstellt, ist aber jedenfalls nicht erkennbar, dass die beklagte oder die israelische rentenversicherung vor dem jahr 2009 eine allgemeininformation im hinblick auf den anwendungsbereich des zrbg - insbesondere im hinblick auf den anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden charakter einer internierung in bestimmten ghettos - herausgegeben haben. darüber hinaus ist die vom bevollmächtigten des klägers angeführte rechtsauffassung der beklagten im rahmen der begründung von bescheiden mit parallelproblematiken auch nicht "unrichtig", weil sie in übereinstimmung mit der damaligen höchstrichterlichen rechtsprechung stand. 70die spezifische fragestellung, ob eine im ghetto munkacs verrichtete arbeit unter berücksichtigung der verwaltungspraxis und rechtsprechung im jahr 2003 dem grunde nach anspruchsauslösend im sinne von § 1 abs.1 zrbg sein konnte, kann in diesem zusammenhang dahinstehen. 71die beklagte hat ausweislich der begründungen der vom klägerbevollmächtigten übersandten anonymisierten bescheide ihre ablehnung nämlich nicht pauschal auf die internierung der jeweiligen antragsteller im ghetto munkacs gestützt. vielmehr hat sie in den jeweiligen fällen ausgeführt, dass sie die von ihr zum damaligen zeitpunkt angenommenen und auch von der rechtsprechung formulierten voraussetzungen an die freiwilligkeit und entgeltlichkeit eines arbeitsverhältnisses in den dortigen verfahren aufgrund der von ihr angenommenen umstände in dem ghetto nicht als glaubhaft gemacht ansah. die von der beklagten gestellten anforderungen an die freiwilligkeit und entgeltlichkeit der arbeit in einem ghetto standen auch in übereinstimmung mit der damaligen rechtsprechung des bundessozialgerichts. 72das bundessozialgericht hat noch in seinem urteil vom 07.10.2004 - b13 rj 59/03 r- juris - ausgeführt, dass auch ein anspruch nach § 1 abs.1 zrbg nur gegeben sei, wenn die von der rechtsprechung vor der einführung des zrbg vertretenen kriterien zur freiwilligkeit und entgeltlichkeit für eine versicherungspflichtige beschäftigung in einem ghetto erfüllt seien (rdnr.50). auch bei arbeiten, die unter den bedingungen der nationalsozialistischen gewaltherrschaft zustandegekommen seien, sei eine differenzierung zwischen einer sozialversicherungspflichtigen beschäftigung einerseits und einer nichtversicherten beschäftigung andererseits geboten (rdnr.44). das bsg hat mit diesem urteil das urteil des lsg nordrhein-westfalen vom 22.10.2003 - l 8 rj 90/01- juris - geändert und im fall einer klägerin, die für die tätigkeit in einer militärkantine im ghetto lodz eine überdurchschnittliche verpflegung erhalten hatte, die merkmale der entgeltlichkeit, der versicherungspflicht und der freiwilligkeit abgelehnt. 73als entgelt gemäß § 1226 rvo a.f. i.v.m. § 160 rvo a.f. seien zunächst nur die gegenleistungen anzusehen, die zum umfang und der art der geleisteten arbeit noch in einem angemessenen verhältnis stünden (rdnr.38). obwohl auch freier unterhalt grundsätzlich dem begriff des entgelts unterfallen könne, sei eine beschäftigung für die nur freiwilliger unterhalt gewährt worden sei, gemäß § 1227 rvo a.f. nicht versicherungspflichtig gewesen. als freier unterhalt sei dasjenige maß von wirtschaftsgütern anzusehen, das zur unmittelbaren befriedigung der notwendigen lebensbedürfnisse des arbeitnehmers erforderlich sei, nicht aber das, was darüber hinausgehe (rdnr.36-38). 74zudem hat das bsg aufgrund des umstandes, dass die klägerin die arbeit vom jüdischen komitee zugewiesen bekommen habe, keine freiwilligkeit der von ihr geleisteten arbeit angenommen. 75noch mit beschluss vom 22.03.2007 - b 5 r 16/07 b - juris - hat das bsg eine nichtzulassungsbeschwerde mit der begründung zurückgewiesen, dass ein anspruch nach § 1 abs.1 s.1 nr.1 zrbg die freiwilligkeit und entgeltlichkeit der beschäftigung voraussetze und damit an die von der rechtsprechung aufgestellten kriterien für eine versicherungspflichtige beschäftigung in einem ghetto anknüpfe und diese rechtsfrage als geklärt anzusehen sei. 76nach dem erkennbaren sachstand hatten die antragsteller der vom klägerbevollmächtigten angeführten parallelverfahren weder den "freien willensentschluss" zur aufnahme der tätigkeit noch die gewährung eines entgelts im fall der von ihnen konkret geleisteten arbeit glaubhaft gemacht. 77die beklagte hat als ergänzendes element im rahmen ihrer begründung darauf hingewiesen, dass das ghetto munkacs ebenso wie die anderen ungarischen ghettos aufgrund seines nur kurzen bestands ein provisorisches ghetto gewesen sei, in dem die ausübung einer tätigkeit nach den vorgenannten maßgaben grundsätzlich nicht anzunehmen sei. die in den jahren 2003 und 2004 vorherrschende betrachtung der beklagten ist mithin untrennbar mit den zum damaligen zeitpunkt von der rechtsprechung vertretenen anforderungen an die begriffe von freiwilligkeit und entgeltlichkeit verknüpft. angaben, die die beklagte zur annahme einer freiwilligen und entgeltlichen tätigkeit des klägers nach den im jahr 2003 angenommenen maßstäben veranlassen mussten, hat auch der kläger des vorliegenden verfahrens nicht gemacht. 78überdies stellen die vorgenannten bescheidungen in parallelfällen jedenfalls aufgrund ihrer bloßen inter - partes - wirkung keine allgemeininformation im sinne von § 13 sgb i dar. auch ansonsten sind fehlerhaft erfolgte allgemeininformationen der israelischen bevölkerung oder des israelischen versicherungsträgers durch die beklagte zum zrbg, zu etwaigen antragsfristen und insbesondere zu den ghettos in ungarn sowie deren zugang bei der klägerin dem senat nicht bekannt. im übrigen geht der senat von einem erheblichen bekanntheitsgrad des zrbg und bestehender antragsfristen in der israelischen bevölkerung auch bereits für die zeit bis (zu dem für § 3 zrbg maßgeblichen zeitpunkt) juni 2003 beziehungsweise für die zeit bis (zur "rechtsprechungswende" des bsg) 2009 aus, weil dies die bereits bis dahin gestellten sehr zahlreichen anträge nach diesem gesetz widerspiegeln. 79bb.) 80durch die vom bevollmächtigten des klägers gerügte restriktive verwaltungspraxis bzw. auslegung des zrbg hat die beklagte der klägerin gegenüber auch keine pflichten zur individuellen beratung nach § 14 sgb i oder zur individuellen auskunft nach § 15 sgb i verletzt. zunächst ist die beratung gemäß dem vortrag des klägers durch den israelischen rentenversicherungsträger erfolgt. dass dieser beratung eine entsprechende information des israelischen rentenversicherungsträgers durch die beklagte vorausgegangen ist, ist nicht ersichtlich oder vorgetragen. 81jedenfalls wäre aber (wie unter aa.) ausgeführt wurde) eine wiedergabe der früheren restriktiven auslegungspraxis der beklagten zu den merkmalen von freiwilligkeit und entgeltlichkeit schon deshalb keine pflichtverletzung, weil sie sich hierbei auf die damalige höchstrichterliche rechtsprechung gestützt hat. 82aus diesem grund musste die beklagte sich auch nicht zu einer anderweitigen information oder beratung des klägers veranlasst sehen. 83cc.) 84auf eine verletzung der hinweispflicht nach § 115 absatz 6 satz 1 sgb vi kann der kläger seinen herstellungsanspruch ebenfalls nicht stützen. ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch ist zwar nicht auf die verletzung der pflichten aus §§ 14, 15 sgb i beschränkt, sondern kommt auch bei andersartiger fehl- oder nichtinformation der versicherten in betracht (bsg, urteil vom 08.11.1995, 13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5). 85auch hier scheitert eine entsprechende pflichtverletzung der beklagten aber jedenfalls daran, dass die beklagte unter berücksichtigung der in den jahren nach 2003 vorherrschenden rechtsprechung keine anhaltspunkte für einen anspruch des klägers nach dem zrbg hatte. 86b.) 87zu einem anderen ergebnis gelangt man auch nicht unter berücksichtigung der vom prozessbevollmächtigten des klägers angeführten entscheidungen des bsg (bsg, urteile vom 15.12.1983, 12 rk 6/83 - juris -; vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90; vom 08.11.1995, 13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5), ohne dass es insoweit auf ein verschulden der beklagten ankomme (bsg, urteile vom 12.10.1979, 12 rk 47/77, bsge 49, 76; vom 09.05.1979, 9 rv 20/87, sozr 3100, § 44 nr. 11; vom 15.12.1983, 12 rk 6/83 - juris -; vom 28.02.1984, 12 rk 31/83, sozr 1200 § 14 nr. 16; vom 24.10.1985, 12 rk 48/84, sozr 5070 § 10 a nr. 13). 88diese entscheidungen haben nicht den ihnen vom bevollmächtigten zugesprochenen inhalt. sie sind insbesondere auf den vorliegenden fall nicht dahingehend übertragbar, dass das für einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch erforderliche fehlverhalten eines versicherungsträgers darin liegen kann, dass dieser bis zum zeitpunkt geänderter höchstrichterlicher rechtsprechung in größerer zahl negative bescheidungen erlassen hat, die aus der ex-post- sicht der geänderten höchstrichterlichen rechtsprechung seitdem nicht mehr haltbar erscheinen, und aufgrund derer berechtigte von einer antragstellung abgehalten worden sind oder sein könnten. vielmehr fordern (auch) die vom bevollmächtigten genannten entscheidungen des 12. senats des bsg für einen herstellungsanspruch, dass das gerügte verhalten - etwa eine fehlerhafte gesetzesanwendung - bereits im zeitpunkt der ausübung fehlerhaft gewesen sein muss, wozu die spätere erkenntnis der fehlerhaftigkeit aus der rückschau nicht ausreicht. dass diese anforderungen an den sozialrechtlichen herstellungsanspruch zu stellen sind, ist nicht nur den vom bevollmächtigten angeführten entscheidungen des 12. senats des bsg zu entnehmen. dies entspricht auch der rechtsprechung weiterer senate des bsg, so zum beispiel der rechtsprechung des 7. senats (urteil vom 25.01.1996, 7 rar 60/94, sozr 3 3200 § 86 a nr. 2), der ausgeführt hat, dass der leistungsträger, wenn seine - negative - auskunft über eventuelle leistungsansprüche im zeitpunkt ihrer erteilung der gesetzeslage und dem stand des eingeleiteten gesetzgebungsverfahrens entsprach, bei einer späteren, im zeitpunkt der auskunftserteilung nicht erkennbaren gesetzesänderung zugunsten des betroffenen nicht verpflichtet ist, den durch eine verspätete antragstellung bedingten nachteil im wege des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs auszugleichen. dies entspricht überdies der rechtsprechung des heute für das recht der rentenversicherung zuständigen 13. senats des bsg (urteil vom 08.11.1995,13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5), der ausgeführt hat, dass ein herstellungsanspruch nicht in betracht kommt, wenn die dem versicherten günstigen voraussetzungen erst später bekannt wurden oder nachgewiesen werden konnten. 89die in größerer zahl ergangenen negativen bescheidungen der beklagten bis zum jahr 2009 standen aber in einklang mit der bis zur "rechtsprechungswende" des bsg zum zrbg im jahr 2009 bestehenden damaligen höchstrichterlichen rechtsprechung, die die unbestimmten rechtsbegriffe des "entgelts" und des beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem willensentschluss" restriktiv ausgelegt hatte (vgl. etwas urteil vom 07.10.2004, b 13 rj 59/03, bsge 93, 214, und beschluss vom 22.03.2007, b 5 r 16/07 b - juris-). dass erfolgsaussicht für die durchsetzung ihrer ansprüche für des klägers erst aufgrund der urteile des bsg von juni 2009 bestand und vorher nicht, beruht somit nicht auf einem objektiven fehlverhalten der beklagten durch etwaige falschanwendung von gesetzen beziehungsweise rechtsprechung im zeitpunkt der anwendung. aus dem gleichen grund führen auch die vom bevollmächtigten angeführten entscheidungen des bsg vom 12.10.1979, 09.05.1979, 15.12.1983, 28.02.1984 und 24.10.1985 (alle a.a.o.) nicht weiter, nach denen ein - hier nicht vorliegendes - im zeitpunkt der ausübung bereits objektiv fehlerhaftes verhalten der verwaltung, das einen herstellungsanspruch begründet, nicht subjektiv schuldhaft zu sein braucht. beim fehlen eines objektiven fehlverhaltens kommt es auf die frage der subjektiven vorwerfbarkeit nicht mehr an. deutlich wird dies insbesondere aus der vom bevollmächtigten angeführten entscheidung des bsg vom 12.10.1979 (12 rk 47/77), in der das bsg ausgeführt hat, dass der sozialrechtliche herstellungsanspruch auf seiten des versicherungsträgers grundsätzlich kein verschulden voraussetze, also (auch) bestehe, wenn der versicherungsträger im zeitpunkt der auskunftserteilung eine bereits damals objektiv unrichtige auskunft erteilt habe, er zu diesem zeitpunkt aber von der richtigkeit seiner rechtsansicht habe ausgehen dürfen. 90zusammenfassend ist festzustellen, dass zum einen wegen der verspäteten antragstellung eine der notwendigen anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt ist und zum anderen eine pflichtverletzung der beklagten nicht vorliegt, die eine ersetzung des nicht rechtzeitig gestellten antrags im rahmen des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs ermöglichen könnte. 91iv. 92die vom kläger erstrebte rechtsanwendung - gewährung einer altersrente auf der grundlage des zrbg bereits für die zeit ab dem 01.07.1997 trotz versäumung der antragsfrist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi - ist schließlich auch unter berücksichtigung des sog. wiedergutmachungsgedankens nicht möglich. denn zugunsten des klägers wirkt sich hier auch nicht der vom bundesgerichtshof (bgh) zum entschädigungsrecht entwickelte grundsatz aus, dass eine gesetzesauslegung, die möglich ist und dem ziel entspricht, das zugefügte unrecht so bald und so weit wie irgend möglich wiedergutzumachen, den vorzug gegenüber jeder anderen auslegung verdient, die die wiedergutmachung erschwert oder zunichte macht (urteile des bgh vom 26.02.1960, iv zr 255/59, rzw 1960, 262; vom 22.02.2011, ix zr 113/00, bgh report 2001, 372). zwar ist hiervon bei der auslegung einschlägiger vorschriften auch das bsg ausgegangen; der bevollmächtigte des klägers hat die einschlägigen entscheidungen des bsg auch (in anderem zusammenhang) genannt (urteile vom 26.10.1976, 12/1 ra 81/75, sozr 5070 § 9 nr. 1; vom 12.10.1979, 12 rk 15/78, sozr 5070 § 10 a nr. 2; vom 28.02.1984, 12 rk 50/82, sozr 5070 § 9 nr. 7). dennoch führt dies hier nicht zu einem anderen ergebnis. der gesetzgeber hat mit dem zrbg zur wiedergutmachung erlittenen unrechts rentenzeiten, die mit in einem ghetto verrichteter arbeit erworben wurden, unabhängig von weiteren voraussetzungen (insbesondere nach dem frg) als regelaltersrente zahlbar gemacht. anders als etwa bei der zuerkennung eines festen entschädigungsbetrags handelt es sich damit bei den auf der grundlage des zrbg gezahlten leistungen um renten, die dem recht der gesetzlichen rentenversicherung nach dem sgb vi folgen. die aus dieser konzeption folgenden konsequenzen, wie etwa der verfall von rentenansprüchen für die vergangenheit bei versäumung der antragsfrist, treten aber bei allen renten gleichermaßen ein und widersprechen insofern auch nicht dem wiedergutmachungsgedanken. 93aus dem gleichen grund lässt sich auch kein anderes ergebnis aus § 2 absatz 2 halbsatz 2 sgb i ableiten, wonach bei der auslegung der vorschriften des sgb sicherzustellen ist, dass die sozialen rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden. 94nach alledem hat der kläger keinen anspruch auf den beginn der regelaltersrente vor dem 01.12.2010 und damit auch nicht auf zahlung von regelaltersrente für die zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.11.2010. im übrigen wirkt es sich zugunsten des klägers aus, dass die beklagte für den zugangsfaktor (§ 77 absatz 2 satz 1 nr. 2 b sgb vi) davon ausgegangen ist, dass der kläger die altersrente nach erreichen der regelaltersgrenze erst zum 01.12.2010 in anspruch genommen hat, so dass die beklage insofern die rente auch nach einem höheren zugangsfaktor als bei einem (begehrten) rentenbeginn zum 01.07.1997 berechnet hat (vgl. § 3 absatz 2 zrbg). angesichts des hohen lebensalters des klägers dürfte sich allerdings sein wirtschaftliches interesse eher auf eine (größere) nachzahlung als auf eine laufende höhere rente richten. zu dem weiteren vortrag des bevollmächtigten, dass die regelungen der §§ 3 zrbg und 44 sgb x sowie das institut des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs je nachdem, ob es sich um ein überprüfungsverfahren oder eine erstbescheidung handele, zu sehr unterschiedlichen folgen für den rentenbeginn führen würden (rentenbeginn ab 1997, ab 2005 oder erst ab rentenantragstellung) und dies den betroffenen schwierig zu vermitteln sei, ist auf folgendes hinzuweisen: überprüfungsanträgen nach ablehnungsbescheiden, die seit 2009 - fußend auf der "rechtsprechungswende" des bundessozialgerichts vom 02.06.2009 und 03.06.2009 zur auslegung der rechtsbegriffe des "entgelts" und des zustandekommen eines beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem willensentschluss" - gestellt wurden, kann nach § 44 absatz 4 sgb x rückwirkung maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen (vgl. allerdings die anhängigen zahlreichen revisionen im 5. und 13 senat des bsg zu der frage: " kann eine rente bei berechtigten des personenkreises des § 1 zrbg im falle eines erstmaligen rentenantrages noch vor juli 2003 schon ab dem 01.07.1997 beginnen, wenn bereits eine bestandskräftig gewordene ablehnung des rentenantrags vorlag und die rente erst danach aufgrund eines überprüfungsverfahrens bewilligt wurde unter anwendung von § 44 sgb x oder § 100 absatz 4 sgb vi). auch erstbescheidungen aufgrund erstmaliger antragstellung seit der "rechtsprechungswende" in 2009 könnte selbst bei vorliegen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs rückwirkung nur in anwendung des § 44 absatz 4 sgb x (urteil des erkennenden senats vom 24.05.2013, l 14 r 432/12 - juris -; dazu anhängig b 13 r 23/13 r) und damit ebenfalls maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen. liegen die voraussetzungen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs allerdings nicht vor, können rentenleistungen in einklang mit § 99 sgb vi erst ab dem antragsmonat gewährt werden. 95die kostenentscheidung beruht auf § 193 absatz 1 sgg. 96die revisionszulassung folgt aus § 160 absatz 2 nr. 1 sgg, weil die rechtssache grundsätzliche bedeutung hat.

L 14 R 314/13

Urteil

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 22.03.2013 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Streitig ist der Beginn einer der Klägerin zustehenden Regelaltersrente nach dem Gesetz zur Zahlbarmachung von Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto (ZRBG). 3Die Klägerin wurde am 00.00.1926 in Rumänien geboren. Sie ist jüdischen Glaubens. Sie lebt in Israel und ist israelische Staatsbürgerin. Einen Antrag auf Altersrente in Israel hat sie nach dem Stand der Akte nicht gestellt. 4Am 29.10.2010 beantragte die Klägerin bei der Beklagten sinngemäß die Gewährung einer Altersrente. Sie gab in diesem Zusammenhang an, von Mai bis Juli 1944 im Ghetto Simleu interniert gewesen und dort Küchenarbeiten verrichtet zu haben. Mit Bescheid vom 26.10.2011 gewährte die Beklagte der Klägerin eine Regelaltersrente in Höhe von EUR 313,69 monatlich für den Zeitraum ab dem 01.10.2010. Sie erkannte hierbei den Zeitraum vom 01.05.1944 bis zum 13.07.1944 als Beitragszeit nach dem FRG und die Zeit vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 als Ersatzzeit an. Die Klägerin erhob am 03.11.2011 Widerspruch gegen diesen Bescheid. Sie begründete diesen nicht näher. Mit Widerspruchsbescheid vom 03.07.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. 5Am 06.07.2012 hat die Klägerin vor dem SG Düsseldorf Klage gegen den Bescheid vom 26.10.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 03.07.2012 erhoben. Sie hat vorgetragen, dass der Rentenbeginn bereits früher - nämlich am 01.07.1997, hilfsweise am 01.01.2006 - anzusetzen sei. 6Sie sei im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob der Antrag bereits am 30.06.2003 gestellt worden sei. Die Rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive Gesetzesauslegung in der Vergangenheit, die insbesondere Sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte Gebiete von der Einbeziehung in das ZRBG ausgeschlossen habe, die Antragsteller davon abgehalten, den Aufwand eines früheren Antragsverfahrens zu betreiben. Damit hätten sie die sich aus dem Sozialrechtsverhältnis ergebende Verpflichtung zur gebotenen Förderung sozialer Rechte verletzt. Auch der Präsident des Sozialgerichts Düsseldorf habe geäußert, dass die meisten Klagen hätten abgewiesen werden müssen. Aufgrund der in vielen Fällen geäußerten Rechtsauffassung seien andere Personen davon abgehalten worden, einen Rentenantrag zu stellen. Auch sie habe sich aufgrund der Chancenlosigkeit dazu entschlossen, das psychisch und physisch belastende Rentenverfahren nicht durchzuführen. Im Hinblick auf den von ihr angenommenen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch verweist die Klägerin auf die Urteile des Bundessozialgerichts, 13RJ 23/95, 13 RJ 5/95 und 12 RK 27/88. 7Die Unrichtigkeit eines Bescheides sei aus heutiger Sicht und nicht aus der Sicht des Zeitpunkts der Bescheiderteilung zu beurteilen. Die Klägerin nimmt maßgeblich Bezug darauf, dass sie durch die frühere Haltung der Beklagten zur Einordnung von Internierungen in ungarischen Ghettos von einer Antragstellung abgehalten worden sei. 8Die Beklagte hat ausgeführt, dass eine Pflichtverletzung auf ihrer Seite bereits deshalb nicht angenommen werden könne, weil sie vor der Antragstellung der Klägerin im Oktober 2010 überhaupt keine Kenntnis von deren möglichem Anspruch haben konnte. Sämtliche von der Klägerin genannten Entscheidungen des BSG beträfen Fälle, in denen zwischen Antragsteller und Behörde bereits ein Sozialrechtsverhältnis bestanden habe. 9Mit Urteil vom 22.03.2013 hat das SG Düsseldorf die Klage ohne mündliche Verhandlung abgewiesen. Der Rentenbeginn sei mit dem 01.10.2010 zutreffend angesetzt, weil die Klägerin erst am 29.10.2010 die Rente nach dem ZRBG beantragt habe. 10Der Klägerin stehe kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch zur Seite. Dieser setze zunächst eine dem Sozialleistungsträger zurechenbare behördliche Pflichtverletzung voraus. Die Beklagte habe ihre Pflicht zur Aufklärung der Bevölkerung gemäß § 13 des Ersten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB I) aber nicht verletzt. Insbesondere habe sie keine fehlerhafte Allgemeininformation zum ZRBG verfasst. Die Beklagte habe lediglich in Parallelfällen das ZRBG gemäß der damaligen Rechtsprechung des BSG restriktiv ausgelegt und insbesondere ein die Versicherungspflicht dem Grunde nach auslösendes Entgelt als Voraussetzung gesehen. Die Annahme einer Pflichtverletzung scheide im Hinblick auf den Entgeltbegriff bereits deshalb aus, weil die Beklagte sich im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung befunden habe. Zudem sei keine Kausalität zwischen einer unterstellten Pflichtverletzung der Beklagten und der Rücknahme des Rentenantrags durch den Kläger zu erkennen. Andere Antragsteller hätten sich durch die restriktive Bewilligungspraxis der Beklagten nämlich nicht davon abhalten lassen, ihren Rentenantrag weiterzuverfolgen und gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. Ein Kontakt zwischen der Klägerin und der Beklagten habe vor dem Jahr 2010 nicht bestanden, so dass eine konkrete fehlerhafte Beratung der Klägerin durch die Beklagte ausgeschlossen sei. 11Am 02.04.2013 hat die Klägerin Berufung gegen das Urteil eingelegt. Sie bezieht sich weiter auf das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs und in diesem Rahmen insbesondere auf die frühere Auffassung der Beklagten zur Anwendbarkeit des ZRBG auf Fälle mit Bezug zu Internierungen in ungarischen Ghettos. 12Die Klägerin stützt sich weiter auf einen Richterbrief des Sozialgerichts Berlin im dortigen Verfahren S 31 R 4726/12. Der dortige Kammervorsitzende hat darauf verwiesen, dass die bis zum 31.12.1991 geltende Reichsversicherungsordnung (RVO) und das Angestelltenversicherungsgesetz (AVG) für Versicherte, die das 65.Lebensjahr vollendet und die Wartezeit erfüllt hatten, kein Antragserfordernis gesehen. Ein bereits unter Geltung der RVO entstandener Altersrentenanspruch erlösche nicht durch das zum 01.01.1992 eingeführte Antragserfordernis. Da sie das 65. Lebensjahr bereits im Jahr 1991 vollendet habe, sei diese Rechtsauffassung auch auf sie anwendbar. Es sei der Zeitpunkt der Entstehung des Stammrechts und nicht der Zahlungsbeginn maßgeblich. 13Die Klägerin beantragt, 14das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 22.03.2013 zu ändern und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 26.10.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 03.07.2012 zu verurteilen, ihr Regelaltersrente bereits ab 01.07.1997 zu gewähren. 15Die Beklagte beantragt, 16die Berufung zurückzuweisen. 17Im vorliegenden Fall sei kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch anzunehmen. Die von der Klägerin zitierten Urteile des BSG seien nicht auf den vorliegenden Sachverhalt zu übertragen. 18Das Urteil vom 24.10.1985 - 12 RK 48/84 - habe sich mit der Frage beschäftigt, ob eine Ausschlussfrist unter bestimmten Voraussetzungen neu eröffnet werden müsse. In dem Urteil werde ausdrücklich aufgeführt, das in einem derartigen Fall der Rückgriff auf das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs nicht zulässig sei. 19Das Urteil vom 21.06.1990 - 12 RK 27/88 - sei bereits deshalb nicht anwendbar, weil die Beklagte im vorliegenden Fall (dort abweichend: Herausgabe eines Merkblatts) keine Allgemeininformation erteilt habe. Das BSG habe auch angemerkt, dass die Versäumung einer Frist nicht mit einer fehlerhaften Beratung oder Auskunft begründet werden könne, wenn sich der Antragsteller erst nach dem Ablauf dieser Frist an die Behörde gewandt habe. Da das ZRBG rückwirkend zum 01.07.1997 in Kraft getreten sei, könnten Renten nach diesem Buch auch frühestens am 01.07.1997 beginnen und seien damit am SGB VI zu messen. Ghettobeitragszeiten nach dem ZRBG seien nämlich Zeiten eigener Art gemäß § 55 Abs.1 S.2 SGB VI, für die Pflichtbeiträge nach besonderen Vorschriften als gezahlt gelten. Ein Rentenstammrecht aus Ghettobeitragszeiten könne damit erst mit dessen Inkrafttreten entstanden sein. Aus der Entscheidung des BSG vom 19.05.2009 ergebe sich lediglich, dass für die Erfüllung der Voraussetzung "Versicherter" Ghettobeitragszeiten nach dem ZRBG so behandeln zu seien, als ob sie nicht erst mit dem Inkrafttreten des ZRBG, sondern bereits in der Zeit entstanden seien, in der sie zurückgelegt worden seien. Vor dem 01.01.1992 sei aber kein eigentumsrechtlich geschütztes Vollrecht auf Altersruhegeld entstanden, weil die Ghettobeitragszeiten tatsächlich erst mit dem Inkrafttreten des ZRBG am 01.07.1997 entstanden seien. 20Zur weiteren Sachverhaltsdarstellung und hinsichtlich des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf die Prozessakte und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Der wesentliche Inhalt dieser Akten ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 21Entscheidungsgründe: 22Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der Bescheid der Beklagten vom 26.10.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 03.07.2012 nicht rechtswidrig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, § 54 Absatz 2 SGG. Denn die Beklagte hat rechtmäßig entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung der Regelaltersrente vor dem 01.10.2010 und damit auch nicht für die Zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.09.2010 hat. 23Gemäß § 99 SGB VI hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung ihrer Regelaltersrente erst für die Zeit ab dem 01.10.2010, weil sie dem Antragserfordernis des § 115 Absatz 1 Satz 1 SGB VI unterlag und als wirksamer Antrag allein ihr Antrag vom 29.10.2010 in Frage kommt (dazu I.). Ein früherer Rentenbeginn kann weder aufgrund einer Verlängerung der Rentenantragsfrist entsprechend der Rechtsprechung des BSG zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen (dazu II.) noch aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs (dazu III.) noch unter Berücksichtigung des sogenannten Wiedergutmachungsgedankens (dazu IV.) angenommen werden. 24I. 25Gemäß § 99 SGB VI hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung ihrer Regelaltersrente erst für die Zeit ab dem 01.10.2010. Die Anspruchsvoraussetzungen für eine Regelaltersrente der Klägerin nach § 35 SGB VI und nach Maßgabe des ZRBG waren für sie zwar mit (dem rückwirkenden) Inkrafttreten des ZRBG vom 20.06.2002 (Artikel 1 des Gesetzes vom 20.06.2002, veröffentlicht am 27.06.2002, BGBl I, 2074) zum 01.07.1997 (Artikel 3 Absatz 2 des Gesetzes vom 20.06.2002) erfüllt, weil sie bereits im August 1991 ihr 65. Lebensjahr vollendet hatte, Zeiten nach dem ZRBG vom 01.05.1944 bis zum 31.07.1944 vorliegen und sie hierdurch auch die allgemeine Wartezeit erfüllt. Für einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Regelaltersrente reicht dies aber nicht aus. 26Weitere Voraussetzung für die Gewährung einer Altersrente an die Klägerin war aufgrund der Vorschrift des § 115 Absatz 1 Satz 1 SGB VI aber ein wirksamer Rentenantrag. 27Mit dem Inkrafttreten der §§ 19 Satz 1 SGB IV und 115 Absatz 1 Satz 1 SGB VI am 01.01.1992 ist nämlich das Antragsprinzip eingeführt worden: Danach werden Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung grundsätzlich nur auf Antrag erbracht. Erst der Rentenantrag löst regelmäßig das Verwaltungsverfahren aus. Der Rentenantrag ist dabei auch für den Rentenbeginn nach § 99 SGB VI maßgeblich. Danach wird eine Rente aus eigener Versicherung von dem Kalendermonat an geleistet, zu dessen Beginn die Anspruchsvoraussetzungen für die Rente erfüllt sind, wenn die Rente bis zum Ende des 3. Kalendermonats nach Ablauf des Monats beantragt wird, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (§ 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI). Bei späterer Antragstellung wird eine Rente aus eigener Versicherung von dem Kalendermonat an geleistet, in dem die Rente beantragt wird, § 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI. 28§ 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI gestaltet einen materiell rechtlichen, die fälligen und ab dem 01.01.1992 entstandenen Einzelansprüche aus einem Recht auf Regelaltersrente vernichtenden Einwand aus. Dieser greift dann Platz, wenn der Antrag mehr als drei Kalendermonate nach Ablauf des Monats gestellt wird, in dem das Recht auf Rente entstanden ist (BSG, Urteil vom 02.08.2000, B 4 RA 54/99 R, SozR 3 2600 § 99 Nr. 5 (Rdnr. 17)). Nachdem die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen für eine Regelaltersrente nach § 35 SGB VI und nach Maßgabe des ZRBG mit (dem rückwirkenden) Inkrafttreten des ZRBG zum 01.07.1997 erfüllt hatte, war der dritte Kalendermonat nach Ablauf dieses Monats der Oktober 1997. Da aber nach § 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI bei späterer Antragstellung eine Rente aus eigener Versicherung erst vom Antragsmonat an geleistet wird, war Rente ab dem 01.10.2010 zu leisten. In diesem Zusammenhang kommt als maßgeblicher Antrag auch allein der Antrag der Klägerin vom 29.10.2010 in Betracht. Ein früherer Antrag der Klägerin gegenüber der Beklagten ist aus der Akte ebensowenig ersichtlich wie ein früherer Altersrentenantrag in Israel. Der israelische Rentenversicherungsträger hat vielmehr gegenüber der Beklagten erklärt, die Klägerin habe dort eine Witwenrente, aber keine Altersrente aus ihrer eigenen Versicherung beantragt. 29Der aus § 99 SGB VI resultierende Rentenbeginn am 01.10.2010 erfährt durch § 3 Absatz 1 Satz 1 ZRBG keine Änderung. Nach dieser Vorschrift gilt (nur) ein bis zum 30.06.2003 gestellter Antrag auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung als am 18.06.1997 gestellt. Wurde der Antrag bis zum 30.06.2003 gestellt, wird durch § 3 Absatz 1 Satz 2 ZRBG das Antragsdatum fiktiv auf den 18.06.1997 festgesetzt. Damit wurden jene Berechtigten, die durch die Verkündung des ZRBG am 27.06.2002 davon Kenntnis erlangten und sich aufgrund dieses Gesetzes binnen gut einen Jahres nach seiner Verkündung zu einem Antrag auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung veranlasst sahen, so behandelt, als hätten sie den Antrag bereits am Tage des BSG-Urteils (vom 18.06.1997, 5 RJ 66/95, BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto gestellt (vgl. BSG, Urteil vom 03.05.2005, B 13 RJ 34/04 R, BSGE 94, 294 (Rdnr. 29)). Dass bereits 65-jährige Berechtigte mit erfüllter Wartezeit aufgrund des rückwirkenden Inkrafttretens des ZRBG vom 20.06.2002 zum 01.07.1997 trotz erst am 27.06.2002 erfolgter Verkündung des ZRBG und damit erstmalig gegebener Möglichkeit zur Kenntnisnahme dieses Gesetzes einen Antrag bis spätestens Oktober 1997 hätten stellen müssen, um die zwingende Folge eines Anspruchsverlusts nach § 99 Absatz 1 Sätze 1 und 2 SGB VI zu vermeiden, wurde durch § 3 Absatz 1 Satz 1 ZRBG modifiziert. Die Vorschrift regelt nämlich nicht selbst unmittelbar den Rentenbeginn, sondern fingiert lediglich den maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung (BSG, Urteil vom 07.02.2012, B 13 R 40/11 R, BSGE 110, 97 (Rdnr. 22 m.w.N.)). 30Die amtliche Überschrift des § 3 Absatz 1 ZRBG ("Besonderheiten beim Rentenbeginn") verdeutlicht dabei, dass die Regelung nicht selbst den Rentenbeginn für "Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto" festlegt, sondern lediglich Besonderheiten hinsichtlich eines einzelnen für den Rentenbeginn nach § 99 SGB VI bedeutsamen Umstandes - des Zeitpunktes der Antragstellung - normiert. Dies geht auch aus der Regelung des § 1 Absatz 2 ZRBG hervor, wonach dieses Gesetz "die rentenrechtlichen Vorschriften des Gesetzes zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung" (WGSVG) ergänzt. Nach § 7 WGSVG ergänzen jedoch wiederum diese Vorschriften "zugunsten von Verfolgten die allgemein anzuwendenden Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch". 31Dem aus § 99 SGB VI resultierenden Rentenbeginn am 01.10.2010 steht nicht entgegen, dass die Klägerin möglicherweise von der Frist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI und vom rückwirkenden Inkrafttreten des am 27.06.2002 veröffentlichten ZRBG zum 01.07.1997 keine Kenntnis hatte. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 27 Absatz 1 Satz 1 SGB X kann ihr nicht zugebilligt werden. Zwar ist eine Wiedereinsetzung grundsätzlich auch bei Versäumung einer Frist des materiellen Sozialrechts zulässig, wenn die betreffende Regelung dies ausdrücklich bestimmt oder ihre Auslegung dies ergibt (BSG, Urteile vom 25.10.1988, 12 RK 22/87, BSGE 64, 153 ff.; vom 21.05.1996, 12 RK 43/95, SozR 3 5070 § 21 Nr. 3; vom 22.10.1996, 13 RJ 23/95, BSGE 79, 168 ff.). Ob danach eine Wiedereinsetzung bei Versäumung der Dreimonatsfrist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI, der eine Wiedereinsetzung nicht ausdrücklich vorsieht, im Wege der Auslegung zulässig wäre, kann indes offenbleiben (so auch BSG, Urteil vom 22.10.1996, a.a.O.). Denn gemäß § 27 Absatz 3 SGB X kann nach Ablauf eines Jahres seit dem Ende der versäumten Frist (hier Oktober 1997) die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden oder die versäumte Handlung - hier Antrag auf Regelaltersrente - nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war. Dafür, dass die Klägerin bis zum Ablauf des Oktober 1998 durch höhere Gewalt an der rechtzeitigen Antragstellung gehindert gewesen sein soll, ist nichts ersichtlich. Wegen Nichteinhaltung der Jahresfrist konnte ein allenfalls erstmalig für den 29.10.2010 anzunehmender Antrag auf Wiedereinsetzung nicht zu einer solchen führen. Hinzu kommt, dass die Klägerin auch bei bestehender Unkenntnis der Fristenregelung des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI nicht im Sinne des § 27 Absatz 1 SGB X ohne ihr Verschulden gehindert war, diese Frist einzuhalten, weil sich dies aus dem Grundsatz der formellen Publizität bei der Verkündung von Gesetzen ergibt. Danach gelten Gesetze mit ihrer Verkündung im Bundesgesetzblatt allen Normadressaten als bekannt, ohne Rücksicht darauf, ob und wann diese tatsächlich davon Kenntnis erhalten haben (BSG, Urteil vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90 ff.); dieser Grundsatz ist auch für die Beantwortung der Frage bedeutsam, welche Gründe eine etwa zulässige Wiedereinsetzung rechtfertigen können und ob dazu auch die Unkenntnis von dem Recht und der Befristung seiner Ausübung geeignet ist (BSG, Urteil vom 09.02.1993, 12 RK 28/92, BSGE 72, 80 ff.). Eine Unkenntnis solcher Rechte, deren befristete Ausübung im Gesetz selbst ausdrücklich geregelt ist, kann eine Wiedereinsetzung nicht rechtfertigen (BSG, Urteile vom 21.05.1996 und 22.10.1996, a.a.O.). 32Da eine etwaige Rechtsunkenntnis der Klägerin über die Frist des § 99 SGB VI eine Wiedereinsetzung nicht begründen kann, scheidet auch eine Nachsichtgewährung aus, falls für sie bei einer grundsätzlichen Anwendung der Wiedereinsetzung auch auf Fristen des materiellen Sozialrechts überhaupt noch Raum sein sollte (vgl. BSG, Urteil vom 27.09.1983, 12 RK 7/82, SozR 5750 Art. 2 § 51a Nr. 55). 33Ein früherer Rentenbeginn als zum 01.10.2010 ist der Klägerin auch nicht aufgrund einer Entstehung des Stammrechts auf Altersruhegeld bereits vor 1992 einzuräumen. In einem solchen Fall wäre noch eine Geltung der Reichsversicherungsordnung (RVO) bzw. des Angestelltenversicherungsgesetzes (AVG) anzunehmen. Die Klägerin unterläge in einem solchen Fall nicht dem Antragseinwand des § 99 Abs.1 S.1 SGB VI. Eine entsprechende Entstehung des Stammrechts ist aber nicht anzunehmen. 34Zwar ist die Klägerin am 23.08.1926 geboren und hat demnach am 23.08.1991 das 65. Lebensjahr vollendet. Zu diesem Zeitpunkt galten noch die erst ab dem 01.01.1992 durch das SGB VI abgelösten Vorschriften der RVO beziehungsweise des AVG die eine Antragstellung als Leistungsvoraussetzung für ein Altersruhegeld nur bei einem vorzeitigen Altersruhegeld (§§ 1248 Absätze 1 bis 3 und 1290 Absatz 1 Satz 2 RVO; §§ 25 Absätze 1 bis 3 und 67 Absatz 1 Satz 2 AVG), ansonsten beim Altersruhegeld aber nicht vorsahen (§ 1248 Absatz 5 RVO, § 25 Absatz 5 AVG). Auch erwarben hiernach Versicherte mit Vollendung des 65. Lebensjahres kraft Gesetzes ein eigentumsrechtlich geschütztes Vollrecht auf Regelaltersrente, wobei der Antragseinwand des § 99 SGB VI nicht gilt, wenn das Recht auf Regelaltersrente bereits vor dem 01.01.1992 entstanden ist (BSG, Urteil vom 02.08.2000, B 4 RA 54/99 R, SozR 3 2600 § 99 Nr. 5). Ein bereits unter der Geltung der RVO beziehungsweise des AVG entstandener Anspruch auf Altersruhegeld entfällt schließlich auch nicht nachträglich auf Grund des mit dem SGB VI ab dem 01.01.1992 eingeführten Antragserfordernisses (BSG, Urteil vom 08.1.2005, B 13 RJ 41/04 R, BSGE 95, 300). 35Vorliegend ist aber ein Stammrecht der Klägerin auf - antragsfreies - Altersruhegeld nicht bereits unter Geltung der RVO beziehungsweise des AVG spätestens bis zum 31.12.1991 entstanden, so dass ein solches auch nicht mit dem Inkrafttreten des ZRBG zum 01.07.1997 zahlbar gemacht werden kann. Vielmehr richtet sich ihr Anspruch auf Rente wegen Vollendung des 65. Lebensjahres nach den Vorschriften des SGB VI und des ZRBG und unterliegt daher auch dem Antragseinwand des § 99 SGB VI. Zum Zeitpunkt der Vollendung ihres 65. Lebensjahres am 27.08.1987 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 erfüllte die Klägerin nicht die allgemeine Wartezeit (Versicherungszeit von 60 Kalendermonaten). Dies ist aber Voraussetzung für einen Anspruch auf Altersruhegeld nach §§ 1248 Absatz 5 RVO, 25 Absatz 5 AVG. 36Gemäß § 1249 Satz 1 RVO wurden auf die Wartezeit für das Altersruhegeld die ab dem 01.01.1924 zurückgelegten Versicherungszeiten angerechnet; anrechnungsfähig waren dabei gemäß § 1250 Absatz 1 RVO Zeiten, für die nach Bundesrecht oder früheren Vorschriften der reichsgesetzlichen Invalidenversicherung Beiträge wirksam entrichtet waren oder als entrichtet galten (Beitragszeiten), Zeiten ohne Beitragsleistung nach § 1251 RVO (Ersatzzeiten) und Zeiten der Kindererziehung vor dem 01.01.1986 nach § 1251a RVO, wobei gemäß § 1251 Absatz 2 Satz 1 RVO die in § 1251 Absatz 1 RVO aufgeführten Zeiten als Ersatzzeiten für die Erfüllung der Wartezeiten angerechnet wurden, wenn eine Versicherung vorher bestanden hatte und während der Ersatzzeit Versicherungspflicht nicht bestanden hatte. Insofern musste zumindest ein Beitragsmonat vorhanden sein, um mit Ersatzzeiten die allgemeine Wartezeit zu erfüllen. Entsprechende Regelungen sah auch das AVG vor. 37Im Zeitpunkt der Vollendung ihres 65. Lebensjahres am 23.08.1991 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 hatte die Klägerin solche auf die allgemeine Wartezeit anrechnungsfähigen Zeiten zur deutschen Rentenversicherung nicht zurückgelegt. 38Nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen im Rentenbescheid der Beklagten sind der Klägerin Beitragszeiten nach dem ZRBG vom 01.05.1944 bis zum 13.07.1944 sowie Ersatzzeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 anzurechnen. Bei diesen Zeiten handelt es sich nicht um auf die allgemeine Wartezeit nach §§ 1250, 1251, 1251 a RVO beziehungsweise den entsprechenden Regelungen des AVG anrechnungsfähige Zeiten zur deutschen Rentenversicherung. 39Zwar konnten auch Beschäftigungszeiten in einem Ghetto bereits vor dem rückwirkenden Inkrafttreten des ZRBG zum 01.07.1997 Beitragszeiten sein. Dies traf insbesondere für das Ghetto Lodz zu, weil dort ab Inkrafttreten der Ostgebiete-Verordnung vom 22.12.1941 zum 01.01.1942 das Recht der RVO galt. Solche Zeiten hat die Klägerin aufgrund ihres individuellen Verfolgungsschicksals jedoch nicht zurückgelegt. Vielmehr weist sie Beschäftigungszeiten im Ghetto Simleu im damaligen Ungarn und damit in einem Gebiet vor, in dem die RVO nicht galt. Zwar ist die Berücksichtigung einer ausgeübten Beschäftigung in einem Gebiet, in dem während des zweiten Weltkrieges die RVO nicht galt, als gleichgestellte Beitrags-/ Beschäftigungszeit nach §§ 15, 16 FRG möglich, wodurch zugleich eine Anrechnung von Ersatzzeiten möglich würde. Die Berücksichtigung der von der Klägerin im Ghetto Simleu ausgeübten Beschäftigung nach §§ 15, 16 FRG kommt aber nicht in Betracht. Hierfür wäre nämlich die Zugehörigkeit der Klägerin zum deutschen Sprach- und Kulturkreis erforderlich. Hierfür bestehen aber keine Anhaltspunkte. § 15 FRG sieht vor, dass Beitragszeiten, die bei einem nichtdeutschen Träger der gesetzlichen Rentenversicherung zurückgelegt sind, den nach Bundesrecht zurückgelegten Beitragszeiten gleichstehen; nach Maßgabe des § 16 FRG gilt Entsprechendes für Beschäftigungszeiten in Vertreibungsgebieten. Da die Klägerin, soweit ersichtlich, nicht zu dem gemäß §§ 1, 17 a FRG begünstigten Personenkreis gehört (insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sie Vertriebene im Sinne von § 1 des Bundesvertriebenengesetzes ist), könnte ihr insoweit noch die Regelung des § 20 WGSVG zugutekommen, nach der bei Anwendung des FRG den anerkannten Vertriebenen im Sinne des Bundesvertriebenengesetzes vertriebene Verfolgte gleichstehen, die lediglich deswegen nicht als Vertriebene anerkannt sind oder anerkannt werden können, weil sie sich nicht ausdrücklich zum deutschen Volkstum bekannt haben. Da § 20 Absatz 1 Satz 2 WGSVG auf § 19 Absatz 2 Buchstabe a Halbsatz 2 WGSVG verweist, genügt es, soweit es auf die deutsche Volkszugehörigkeit ankommt, dass Verfolgte im Zeitraum des Verlassens des Vertreibungsgebietes dem deutschen Sprach- und Kulturkreis angehört haben. Eine solche Zugehörigkeit der Klägerin ist - wie vorab dargestellt - aber nicht erkennbar. 40Die aufgrund der Beitragsfiktion des § 2 Absatz 1 ZRBG anerkannten Beitragszeiten der Klägerin vom 01.05.1944 bis zum 13.07.1944 können nicht für die Erfüllung der für einen Anspruch auf Altersruhegeld nach §§ 1248 Absatz 5 RVO, 25 Absatz 5 AVG erforderlichen allgemeinen Wartezeit herangezogen werden. Diese sind nämlich erst mit Inkrafttreten des ZRBG rückwirkend zum 01.07.1997 entstanden und bestanden damit nicht bereits zum Zeitpunkt der Vollendung des 65. Lebensjahres der Klägerin am 23.08.1991 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991. Nach § 2 Absatz 1 ZRBG gelten für die Zeiten der Beschäftigung von Verfolgten in einem Ghetto Beiträge als gezahlt, und zwar für die Berechnung der Rente als Beiträge nach den Reichsversicherungsgesetzen für eine Beschäftigung außerhalb des Bundesgebietes sowie für die Erbringung von Leistungen ins Ausland als Beiträge für eine Beschäftigung im Bundesgebiet (Ghetto-Beitragszeiten). Dabei ist die rechtliche Wirkung von fiktiven Beiträgen nach dem ZRBG dieselbe wie die der tatsächlich zur deutschen Rentenversicherung entrichteten und damit vergleichbar mit den im Rahmen des FRG gleichgestellten Beiträgen (BSG, Urteil vom 19.05.2009, B 5 R 14/08 R, BSGE 103, 161). Bei den Personen, die wie die Klägerin aufgrund gesetzlicher Fiktion in die Geltung der Reichsversicherungsgesetze einbezogen worden sind, handelt es sich um "tatsächlich" (wenn auch nachträglich) Versicherte im Sinne der Rentenversicherung. Sie sind in Bezug auf die nach dem ZRBG anerkannten Beitragszeiten nicht anders als diejenigen zu behandeln, für deren Beschäftigung die Reichsversicherungsgesetze galten, während sie sich innerhalb von deren territorialem Geltungsbereich aufgehalten haben (BSG, Urteil vom 19.05.2009, a.a.O.). Trotz der durch die Beitragsfiktion nach § 2 Absatz 1 ZRBG entstandenen nachträglichen Versicherteneigenschaft reicht die Fiktion dieser Vorschrift nicht so weit, dass hierdurch die fiktive Beitragszeit bereits mit Vollendung des 65. Lebensjahres im Jahr 1991als zurückgelegt und damit die allgemeine Wartezeit zusammen mit den Verfolgungsersatzzeiten zu diesem Zeitpunkt als erfüllt gilt. Hiergegen spricht die Systematik der eine Fiktionswirkung entfaltenden Regelungen in §§ 2 und 3 ZRBG, der Wortlaut der Vorschrift des § 3 Absatz 2 ZRBG sowie die Gesetzesbegründung und der darin zum Ausdruck kommende mutmaßliche Wille des Gesetzgebers. Insofern ist auf die Entscheidungsgründe der beiden Urteile des Sozialgerichts Lübeck vom 23.04.2013 (S 6 R 353/11 - juris - (Rdnrn. 26 bis 37)) und vom 24.04.2013 (S 45 R 675/11 - juris - (Rdnr. 26 bis 29); dazu anhängig B 13 R 10/13 R) zu verweisen. 41Allein durch die von der Beklagten festgestellten Ersatzzeiten der Klägerin vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 konnte die Klägerin auch nicht bereits zum Zeitpunkt der Vollendung ihres 65. Lebensjahres am 27.08.1997 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 die für die Erfüllung der für einen Anspruch auf Altersruhegeld nach §§ 1248 Absatz 5 RVO, 25 Absatz 5 AVG erforderliche allgemeine Wartezeit erfüllen. Zeiten ohne Beitragsleistung nach § 1251 RVO (Ersatzzeiten) konnten gemäß § 1251 Absatz 2 Satz 1 RVO für die Erfüllung der Wartezeiten nur angerechnet werden, wenn eine Versicherung vorher bestanden hatte und während der Ersatzzeit Versicherungspflicht nicht bestanden hatte. Insofern musste zumindest ein Beitragsmonat vorhanden sein, um mit Ersatzzeiten die allgemeine Wartezeit zu erfüllen. Da, wie aufgezeigt, Beitragszeiten der Klägerin zum Zeitpunkt der Vollendung ihres 65. Lebensjahres am 23.08.1991 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 nicht bestanden, können auch die festgestellten Ersatzzeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 gemäß § 1251 Absatz 2 Satz 1 RVO nicht zur Erfüllung der allgemeinen Wartezeit hinzugerechnet werden. 42II. 43Ein früherer Rentenbeginn als zum 01.10.2010 kann der Klägerin auch nicht aufgrund einer Verlängerung der Rentenantragsfrist entsprechend der von ihrem Bevollmächtigten angeführten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen (Urteile vom 01.12.1978, 12 RAr 56/77, SozR 4100 § 141 e Nr. 4; vom 12.10.1979, 12 RK 15/78, SozR 5070 § 10 a Nr. 2; vom 24.10.1985, 12 RK 48/84, SozR 5070 § 10 a Nr. 13; vom 26.06.1985, 12 RK 23/84 in juris; vom 03.05.2005, B 13 RJ 34/04 R, BSGE 4 2600 § 306 Nr. 1) eingeräumt werden. 44Etwaige Rechtsprechung zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen ist auf den vorliegenden Fall schon dadurch nicht übertragbar, dass die Antragstellung nach dem ZRBG nicht an eine Frist gebunden ist. Die in § 3 des ZRBG genannte Frist bis zum 30.06.2003 führt lediglich zu einer Fiktivverlegung des Rentenantrags auf den 18.06.1997 ( Tag des BSG-Urteils B 5 RJ 66/95 (BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto). Jedoch war und ist auch nach Juni 2003 jederzeit die Möglichkeit zur Geltendmachung eines Rentenanspruchs auf der Grundlage des ZRBG gegeben. 45Auch im Übrigen sind die diesbezüglich vom Bevollmächtigten der Klägerin genannten Entscheidungen auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Entscheidung des 12. Senats des BSG vom 12.10.1979 hatte keine Verlängerung einer Antragsfrist oder einer Nachentrichtungsfrist zum Inhalt. Vielmehr erweiterte der 12. Senat des BSG den unter § 10 a WGSVG fallenden Personenkreis auch auf solche Personen, die nach Kriegsende nicht in den Geltungsbereich des WGSVG zurückgekehrt waren, so dass auch diese die durch § 10 a WGSVG geregelte Möglichkeit zur Beitragsentrichtung längstens für die Zeit bis zum 31.12.1955 nutzen konnten. Ebenso wenig befasst sich die Entscheidung des 13. Senats des BSG vom 03.05.2005 mit der Verlängerung einer Antragsfrist oder einer Nachentrichtungsfrist. Vielmehr hat der 13. Senat des BSG dort eine Rechtsfortbildung zur Schließung einer gesetzgeberischen Lücke im ZRBG dahingehend vorgenommen, dass die Vorschrift des § 306 Absatz 1 SGB VI für Bestandsrentner, die bereits vor dem 18.06.1997 (=Tag des BSG-Urteils B 5 RJ 66/95 (BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto) eine Altersrente bezogen haben, und die vor dem 30.06.2003 einen Antrag auf Zahlung der Rente unter Bezugnahme auf das ZRBG gestellt hatten, nicht nachteilig anzuwenden ist, und zwar aus Gründen der Gleichbehandlung. Aus dem Leitsatz des Urteils des 12. Senats vom 24.10.1985 ergibt sich wiederum der Grund, warum hier eine ursprünglich (am 31.12.1975) bereits abgelaufene Ausschlussfrist (zur Nachentrichtung von Beiträgen nach § 10 a Absatz 2 WGSVG) neu zu eröffnen war (was dann unter Bezugnahme auf die Entscheidung vom 24.10.1985 erfolgte mit einer Neueröffnung bis zum 31.12.1986); Grund war nämlich, dass durch eine zuvor erfolgte Rechtsprechung des BSG (vom 17.03.1981 bzw. 24.06.1981) eine Gesetzeslücke in der Form geschlossen wurde, als dass für einen weiteren Personenkreis das Nachentrichtungsrecht erstmals ermöglicht wurde. Der Entscheidung des 12. Senats vom 01.12.1978 lag zugrunde, dass das BSG die Frist des § 141 e Absatz 1 Satz 2 Arbeitsförderungsgesetz für einen Antrag auf Konkursausfallgeld neu eröffnet hat, weil es insoweit eine planwidrige Unvollständigkeit (Lücke) im Einführungsgesetz zum Einkommenssteuergesetz von 1974 erkannt hat. In der Entscheidung vom 26.06.1985 wiederum sah sich der 12. Senat des BSG infolge seiner Rechtsprechung vom 27.03.1980, dass in Ausfüllung einer Gesetzeslücke Artikel 2 § 5 b Angestelltenversicherungs-Neuregelungsgesetzes auf Vorstandsmitglieder von großen Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit analog anzuwenden sei, veranlasst, die in dieser Norm enthaltende Befristung (31.12.1979) auf einen angemessenen Zeitpunkt nach dem Bekanntwerden seines Urteils vom 27.03.1980 zu verschieben. 46Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von den vorgenannten Konstellationen aber dadurch, dass die Rechtsprechung des BSG zum ZRBG vom 02. und 03. Juni 2009 sich lediglich mit der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und damit mit der reinen Auslegung eines Gesetzes befasst hat. Es hat aber nicht Gesetzeslücken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen. 47Darüber hinaus führt der - verspätete - Antrag der Klägerin nicht dazu, dass sie von einem Rentenanspruch nach dem ZRBG vollständig (und auf Dauer) ausgeschlossen wird. Die Verspätung hat lediglich die Folge einer nur eingeschränkten Rückwirkung. Dass im Übrigen der 13. Senat im Urteil vom 03.05.2005 aus Gründen der Gleichbehandlung gemäß Artikel 3 GG zur Anwendbarkeit des ZRBG auch für Bestandsrentner gelangte (§ 306 SGB VI), vorliegend aber schon kein Verstoß gegen Artikel 3 GG erkennbar ist, obwohl die Klägerin unter Anwendung des § 99 SGB VI erst ab dem Monat ihrer Antragstellung eine Regelaltersrente erhält, hat bereits das Sozialgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt. Die von ihr angenommene Ungleichbehandlung zu anderen Verfolgten mit früherem Rentenbeginn ist durch den Umstand gerechtfertigt, dass letztere auch zu einem früheren Zeitpunkt Rente beantragt haben. Dies hätte die Klägerin im Gegensatz zu den Klägern der vom BSG zu § 306 SGB VI entschiedenen Fälle auch selbst in der Hand gehabt. 48III.) 49Die Klägerin kann auch nicht verlangen, aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so behandelt zu werden, als hätte sie den Antrag auf eine Leistung aus der deutschen Rentenversicherung spätestens bis zum 30.06.2003 gestellt, um wie begehrt entsprechend § 3 ZRBG bereits ab dem 01.07.1997 in den Genuss einer Rente zu gelangen. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch, dessen Rückwirkung zu einem frühesten Rentenbeginn ab dem 01.01.2006 führen könnte (dazu 1.), steht der Klägerin nicht zu. Eine Pflichtverletzung der Beklagten, die diesbezügliche Voraussetzung wäre, ist nämlich nicht festzustellen.Auch die vom Bevollmächtigten der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts führt nicht zu einem anderen Ergebnis (dazu 2.). 501. 51Bei der hier vorliegenden Erstfeststellung einer Rente könnte einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch der Klägerin selbst für den Fall seines Vorliegens in entsprechender Anwendung des § 44 Absatz 4 SGB X Rückwirkung nicht bis zum 01.07.1997, sondern nur bis zum 01.01.2006 zukommen. Maßgeblich ist hier der (erstmalige/ allein zu berücksichtigende) Antrag der Klägerin auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung aus dem Monat Oktober 2010. Die in § 44 Absatz 4 SGB X für eine rückwirkende Erbringung von Sozialleistungen festgesetzte zeitliche Grenze von vier Jahren ist nämlich entsprechend anzuwenden, auch wenn die rückwirkende Gewährung vorenthaltener Leistungen auf einer Erstfeststellung im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs beruht (Urteil des erkennenden Senats vom 24.05.2013, L 14 R 432/12 - juris -; dazu anhängig B 13 R 23/13 R). 522. 53Der Klägerin steht ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch mit der Folge eines frühest- möglichen Rentenbeginns ab dem 01.01.2006 nicht zu (dazu a.). Die von ihrem Bevollmächtigten angesprochenen Urteile des Bundessozialgerichts erfassen die hier vorliegende Konstellation nicht (dazu b.). 54a.) 55Der von der Rechtsprechung entwickelte sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist auf die Vornahme einer Amtshandlung zur Herstellung des Zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der Versicherungsträger entweder seine Verpflichtung nach § 13 SGB I zur Aufklärung der Bevölkerung über ihre sozialen Rechte durch unrichtige oder missverständliche Allgemeininformationen (BSG, Urteile vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3 1200 § 14 Nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Art. 2 § 6 Nr. 15) oder die ihm aufgrund eines Gesetzes oder konkreten Sozialrechtsverhältnisses dem Versicherten gegenüber erwachsenden Haupt- oder Nebenpflichten, insbesondere zur Beratung, zur Auskunft und zu Hinweisen nach §§ 14 und 15 sowie 115 Absatz 6 SGB VI, nicht verletzt hätte (ständige Rechtsprechung, vgl. Urteile des BSG vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3-1200 § 14 Nr 12 m.w.N. und vom 25.01.1996, 7 RAr 60/94, SozR 3-3200 § 86a Nr 2). Voraussetzung ist weiter, dass die verletzte Pflicht dem Sozialleistungsträger gerade gegenüber dem Versicherten oblag, diesem also ein entsprechendes subjektives Recht einräumt, dass die objektiv rechtswidrige Pflichtverletzung zumindest gleichwertig (neben anderen Bedingungen) einen Nachteil des Versicherten bewirkt hat und dass die verletzte Pflicht darauf gerichtet war, den Betroffenen gerade vor den eingetretenen Nachteilen zu bewahren (Schutzzweckzusammenhang). Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können, das heißt die Korrektur durch den Herstellungsanspruch darf dem jeweiligen Gesetzeszweck nicht widersprechen. 56Die Beklagte hat weder im Rahmen ihrer Verpflichtung nach § 13 SGB I zur Aufklärung der Bevölkerung über deren sozialen Rechte diese unrichtig oder missverständlich informiert (dazu aa.) noch hat sie ihr aufgrund eines Gesetzes oder konkreten Sozialrechtsverhältnisses gegenüber der Klägerin obliegende und dieser ein entsprechendes subjektives Recht einräumende Haupt- oder Nebenpflichten, insbesondere zur Beratung und Auskunft nach §§ 14 und 15 SGB VI (dazu bb.) bzw. zum Hinweis nach § 115 Absatz 6 SGB VI (dazu cc.), verletzt. 57aa.) 58Die Klägerin kann einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht auf eine Verletzung der allgemeinen Aufklärungspflicht nach § 13 SGB I stützen. Nach § 13 SGB I sind die Leistungsträger, ihre Verbände und die sonstigen im SGB genannten öffentlich-rechtlichen Vereinigungen verpflichtet, im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Bevölkerung über ihre Rechte und Pflichten nach dem SGB aufzuklären. Unter "Aufklärung" ist dabei die allgemeine und abstrakte Unterrichtung der Bevölkerung, insbesondere aller von den sozialen Rechten und Pflichten möglicherweise Betroffenen, die im Einzelnen in der Regel nicht bekannt sind, zu verstehen (vgl. Hauck/Haines, SGB I, K § 13 Rdn. 5). Diese Aufklärungspflicht begründet nach der Rechtsprechung des BSG regelmäßig kein subjektives Recht des Versicherten gegenüber dem Versicherungsträger. Aus ihrer Verletzung erwächst dem Betroffenen daher grundsätzlich kein Herstellungsanspruch (BSG, Urteil vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn ein Versicherungsträger eine unrichtige oder missverständliche Allgemeininformation, zum Beispiel in Merkblättern oder Broschüren, verbreitet hat und ein Versicherter dadurch etwa von der rechtzeitigen Ausübung eines Gestaltungsrechts abgehalten worden ist (BSG, Urteile vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3 1200 § 14 Nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Art. 2 § 6 Nr. 15). Dabei kann auch eine unrichtige Information durch ausländische Stellen dem deutschen Rentenversicherungsträger, zumindest im Sinne einer wesentlichen Mitursache, zuzurechnen sein, wenn dieser die ausländischen Verbindungsstellen seinerseits unzutreffend, etwa über bestehende Antragsfristen, informiert hat (BSG, Urteil vom 23.05.1996, a.a.O.). Dass die Beklagte vorliegend eine solche unrichtige oder missverständliche (Allgemein-)Information der Bevölkerung in Israel im Hinblick auf das ZRBG, auf etwaige Antragsfristen oder zu den Ghettos in Ungarn erteilt oder den israelischen Versicherungsträger entsprechend unrichtig informiert hätte, wäre allerdings von der Klägerin darzulegen und nachzuweisen. 59Im vorliegenden Fall ist aber zunächst nicht erkennbar, dass die Beklagte vor dem Jahr 2009 eine Allgemeininformation im Hinblick auf den Anwendungsbereich des ZRBG herausgegeben hat. Darüberhinaus ist die damalige Rechtsauffassung der Beklagten insbesondere zum Entgeltbegriff des ZRBG und zur anspruchsbegründenden Qualität einer Internierung in einem Ghetto in Ungarn auch nicht "unrichtig", weil sie in Übereinstimmung mit der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung stand. 60Das Bundessozialgericht hat noch in seinem Urteil vom 07.10.2004 - B13 RJ 59/03 R - juris - ausgeführt, dass auch ein Anspruch nach § 1 Abs.1 ZRBG nur gegeben sei, wenn die von der Rechtsprechung aufgeführten Kriterien der Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit für eine versicherungspflichtige Beschäftigung in einem Ghetto erfüllt seien (Rdnr.50). Auch bei Arbeiten, die unter den Bedingungen der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft zustandegekommen seien, sei eine Differenzierung zwischen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung einerseits und einer nichtversicherten Beschäftigung andererseits geboten (Rdnr.44). Das BSG hat mit diesem Urteil das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 22.10.2003 - L 8 RJ 90/01 - juris - geändert und im Fall einer Klägerin, die für die Tätigkeit in einer Militärkantine im Ghetto Lodz eine überdurchschnittliche Verpflegung erhalten hatte, die Merkmale der Entgeltlichkeit, der Versicherungspflicht und der Freiwilligkeit abgelehnt. 61Als Entgelt gemäß § 1226 RVO a.F. i.V.m. § 160 RVO a.F. seien zunächst nur die Gegenleistungen anzusehen, die zum Umfang und der Art der geleisteten Arbeit noch in einem angemessenen Verhältnis stünden (Rdnr.38). Obwohl auch freier Unterhalt grundsätzlich dem Begriff des Entgelts unterfallen könne, sei eine Beschäftigung für die nur freiwilliger Unterhalt gewährt worden sei, gemäß § 1227 RVO a.F. nicht versicherungspflichtig gewesen. Als freier Unterhalt sei dasjenige Maß von Wirtschaftsgütern anzusehen, das zur unmittelbaren Befriedigung der notwendigen Lebensbedürfnisse des Arbeitnehmers erforderlich sei, nicht aber das, was darüber hinausgehe (Rdnr.36-38). 62Zudem hat das BSG aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin die Arbeit vom jüdischen Komitee zugewiesen bekommen habe, keine Freiwilligkeit der von ihr geleisteten Arbeit angenommen. 63Noch mit Beschluss vom 22.03.2007 - B 5 R 16/07 B - juris - hat das BSG eine Nichtzulassungsbeschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Anspruch nach § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 ZRBG die Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit der Beschäftigung voraussetze und damit an die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien für eine versicherungspflichtige Beschäftigung in einem Ghetto anknüpfe und diese Rechtsfrage als geklärt anzusehen sei. 64Inwiefern die in den Jahren 2003 und 2004 vorherrschende Annahme der Beklagten zutraf, dass die in einem ungarischen Ghetto ausgeübte Tätigkeit nicht anspruchsbegründend im Sinne von § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 ZRBG sei, bedarf keiner weiteren Klärung. 65Die Beklagte hat ausweislich der Begründungen der vom Klägerbevollmächtigten zum ebenfalls am 25.10.2013 vor dem Senat verhandelten Verfahren L 14 R 317/13 übersandten anonymisierten Bescheide aus Verfahren mit Parallelproblematik ihre Ablehnung nämlich darauf gestützt, dass sie aufgrund der späten Besetzung Ungarns durch die deutsche Wehrmacht am 19.03.1944, der Einrichtung von Ghettos erst ab dem 16.04.1944 und des nur kurzen Bestandes dieser Ghettos von etwa sechs Wochen Arbeitsverhältnisse, die von den Merkmalen der "Freiwilligkeit" und "Entgeltlichkeit" nach den vorab dargestellten Maßstäben geprägt waren, grundsätzlich nicht als glaubhaft gemacht ansah. Die in den Jahren 2003 und 2004 vorherrschende Betrachtung der Beklagten ist mithin untrennbar mit den zum damaligen Zeitpunkt von der Rechtsprechung vertretenen Anforderungen an die Begriffe von Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit verknüpft. Angaben, die die Beklagte zur Annahme einer freiwilligen und entgeltlichen Tätigkeit der Klägerin nach den im Jahr 2003 angenommenen Maßstäben veranlassen mussten, hat auch die Klägerin des vorliegenden Verfahrens nicht gemacht. 66Überdies stellen die vorgenannten Bescheidung in Parallelfällen jedenfalls aufgrund ihrer bloßen Inter - Partes - Wirkung keine Allgemeininformation im Sinne von § 13 SGB I dar. Auch ansonsten sind fehlerhaft erfolgte Allgemeininformationen der israelischen Bevölkerung oder des israelischen Versicherungsträgers durch die Beklagte zum ZRBG, zu etwaigen Antragsfristen und insbesondere zu den Ghettos in Ungarn sowie deren Zugang bei der Klägerin dem Senat nicht bekannt. Im Übrigen geht der Senat von einem erheblichen Bekanntheitsgrad des ZRBG und bestehender Antragsfristen in der israelischen Bevölkerung auch bereits für die Zeit bis (zu dem für § 3 ZRBG maßgeblichen Zeitpunkt) Juni 2003 beziehungsweise für die Zeit bis (zur "Rechtsprechungswende" des BSG) 2009 aus, weil dies die bereits bis dahin gestellten sehr zahlreichen Anträge nach diesem Gesetz widerspiegeln. 67bb.) 68Durch die vom Bevollmächtigten der Klägerin gerügte restriktive Verwaltungspraxis bzw. Auslegung des ZRBG hat die Beklagte der Klägerin gegenüber auch keine Pflichten zur individuellen Beratung nach § 14 SGB I oder zur individuellen Auskunft nach § 15 SGB I verletzt. 69Zunächst liegt keine fehlerhafte Auskunft oder Beratung der Beklagten gegenüber der Klägerin vor. Wie das Sozialgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat (und wie unter aa.) ausgeführt wurde), liegt in der früheren restriktiven Auslegungspraxis des ZRBG durch die Beklagte schon deshalb keine Pflichtverletzung, weil sich die Beklagte hierbei auf die damalige höchstrichterliche Rechtsprechung gestützt hat. Zudem hat die Beklagte hierdurch nicht gegenüber der Klägerin gehandelt, weil sich die Verwaltungspraxis nur auf beschiedene Parallelfälle anderer Antragsteller mit allenfalls ähnlicher Fallgestaltung bezogen hat und daher nur zwischen diesen Inter- Partes - Wirkung entfaltet. Darüber hinaus wäre, wie das Sozialgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, auch kein kausaler Nachteil zu einer unterstellten Pflichtverletzung zu erkennen, weil zahlreiche andere Antragsteller, die ebenfalls Beitragszeiten nach dem ZRBG geltend gemacht haben, durch das Erfordernis eines versicherungspflichtigen Entgelts und einer "freiwilligen" Beschäftigungsaufnahme auch in der Zeit bis 2009 nicht davon abgehalten worden sind, ihren Rentenantrag zu stellen und dessen Ablehnung gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 70Der Beklagten ist weiter nicht vorzuwerfen, dass sie eine Beratung oder Auskunft gegenüber der Klägerin pflichtwidrig nicht vorgenommen hat. Eine solche Verpflichtung der Beklagten bestand nicht. 71Voraussetzung für das Entstehen einer Beratungspflicht nach § 14 SGB I ist ein Beratungsbegehren oder zumindest ein konkreter Anlass zur Beratung (BSG, Urteile vom 21.03.1990, 7 RAr 36/88, BSGE 66, 258, vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, a.a.O. und vom 16.06.1994, 13 RJ 25/93, SozR 3-1200 § 14 Nr. 15); für eine Auskunftspflicht im Sinne des § 15 SGB I ist es ebenfalls erforderlich, dass ein entsprechender Informationsbedarf der Versicherten für den zuständigen Versicherungsträger oder eine andere auskunftspflichtige Stelle offen zu Tage tritt (BSG, Urteil vom 28.09.1976, 3 RK 7/76, BSGE 42, 224). Im Rahmen ihrer Beratungspflicht nach § 14 SGB I beziehungsweise ihrer Auskunftspflicht nach § 15 SGB I §§ 14 und 15 SGB I hat die Beklagte nicht die Pflicht, all diejenigen möglicherweise Anspruchsberechtigten erst noch zu ermitteln, die in absehbarer Zeit Anspruch auf Rente haben könnten, um sie über die Voraussetzungen der Rentengewährung zu informieren. 72Im vorliegenden Fall scheidet nach diesen Maßgaben das Entstehen einer Beratungspflicht bereits deshalb aus, weil die Klägerin vor ihrem Antrag im Oktober 2010 in keinerlei Kontakt zur Beklagten stand. Ein Sozialrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten konnte damit überhaupt nicht entstehen. 73Die Klägerin könnte sich schließlich auch nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch aufgrund eines etwaigen der Beklagten zuzurechnenden Beratungsfehlers des israelischen Sozialversicherungsträgers berufen, selbst wenn sie Entsprechendes vorgetragen hätte. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Verschulden eines ausländischen Versicherungsträgers die Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruches erfüllen würde (verneinend Landessozialgericht Berlin, Urteil vom 15.07.1986, L 2 An 135/85 - juris - und BSG, Urteil vom 22.02.1989, 5 RJ 42/88 SozR 6961 § 7 Nr. 2; anders BSG, Urteile vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90 und vom 23.05.1996, B 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Artikel 2 § 6 Nr. 15, wenn der deutsche Rentenversicherungsträger die ausländische Verbindungsstelle unzutreffend informiert hat und diese dann ihrerseits den Versicherten unrichtig informiert). Ein etwaiger Beratungsfehler des israelischen Sozialversicherungsträgers scheidet hier jedenfalls dadurch aus, dass die Klägerin dort gar keinen Altersrentenantrag gestellt hat. 74cc.) 75Auf eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 115 Absatz 6 Satz 1 SGB VI kann die Klägerin ihren Herstellungsanspruch ebenfalls nicht stützen. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch ist zwar nicht auf die Verletzung der Pflichten aus §§ 14, 15 SGB I beschränkt, sondern kommt auch bei andersartiger Fehl- oder Nichtinformation der Versicherten in Betracht (BSG, Urteil vom 08.11.1995, 13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5). Als Pflicht, deren Verletzung grundsätzlich geeignet ist, einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zu begründen, kommt insofern auch die aus § 115 Absatz 6 Satz 1 SGB VI resultierende Hinweispflicht in Frage. Nach dieser Vorschrift sollen die Träger der Rentenversicherung die Berechtigten in geeigneten Fällen darauf hinweisen, dass sie eine Leistung erhalten können, wenn sie diese beantragen; die Rentenversicherungsträger können dabei in gemeinsamen Richtlinien bestimmen, unter welchen Voraussetzungen solche Hinweise erfolgen sollen (Satz 2 a.a.O). Sinn und Zweck des § 115 Absatz 6 SGB VI ist es, die nicht ausreichend Informierten vor Nachteilen aus dem Antragsprinzip zu bewahren (Hauck/Haines, SGB VI-Kommentar, § 115, RdNr. 12; Gemeinschaftskommentar-SGB VI / Meyer, § 115, RdNr. 4). Die Vorschrift wurde durch das Rentenreformgesetz 1992 zugleich mit § 99 SGB VI eingeführt, in dem die Auswirkung des Antragszeitpunktes auf den Rentenbeginn bestimmt wird. Da durch § 99 SGB VI gravierendere Folgen an die Antragstellung beziehungsweise deren Zeitpunkt geknüpft werden als nach dem altem Recht der RVO, ist als Korrektiv hierfür die Regelung des § 115 Absatz 6 SGB VI vorgesehen. Die Beklagte war im vorliegenden Fall aber nicht verpflichtet, der Klägerin einen Hinweis auf die Möglichkeit des Bezugs eines Altersrente und auf den bei Überschreitung der Frist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI eintretenden Anspruchsverlust zu erteilen. Die Adressaten derartiger Hinweise (anders als etwa bei § 13 SGB I) müssen für den Versicherungsträger nämlich konkret bestimmbar sein, weil die Regelung den Schutz der Einzelnen bezweckt. Nur so kann davon ausgegangen werden, dass diesen auch ein subjektives Recht auf Erteilung eines Hinweises zustehen soll (Hauck/Haines, SGB VI-Kommentar, § 115, RdNr. 13). Dem Versicherungsträger muss daher konkret erkennbar sein, dass es sich um einen geeigneten Fall handelt; dafür muss für ihn aus dem Versicherungsverlauf erkennbar sein, dass die allgemeine Wartezeit erfüllt und das 65. Lebensjahr vollendet ist. Die Hinweispflicht des § 115 Absatz 6 SGB VI als Sonderfall der so genannten Spontanberatung setzt insofern notwendig voraus, dass der Versicherte im Datenbestand des Rentenversicherungsträgers gespeichert ist (BSG, Urteil vom 14.11.2002, B 13 RJ 39/01 R, SozR 3 2600 § 115 Nr. 9). Die Klägerin ist jedoch erstmals infolge ihrer Antragstellung im Oktober 2010 im Datenbestand der Beklagten gespeichert worden. Für einen nach Vollendung des 65. Lebensjahres der Klägerin und vor der Rentenantragstellung im November 2010 erfolgten Kontakt zwischen der Beklagten und der Klägerin, aus dem eine Speicherung der Daten der Klägerin resultiert haben könnte beziehungsweise sollte, gibt es weder Anhaltspunkte noch ist derartiges vorgetragen worden. Mangels Datenbestandes und mangels Versicherungskontos vor der Antragsstellung der Klägerin im Oktober 2010 bestand daher kein Anlass im Sinne des § 115 Absatz 6 SGB VI, der Klägerin einen Hinweis zu erteilen, so dass auch keine Hinweispflicht der Beklagten aus gegebenen Anlass im Sinne des § 115 Absatz 6 SGB VI bestand. 76b.) 77Zu einem anderen Ergebnis gelangt man auch nicht unter Berücksichtigung der vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin angeführten Entscheidungen des BSG (BSG, Urteile vom 15.12.1983, 12 RK 6/83 - juris -; vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90; vom 08.11.1995, 13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5), ohne dass es insoweit auf ein Verschulden der Beklagten ankomme (BSG, Urteile vom 12.10.1979, 12 RK 47/77, BSGE 49, 76; vom 09.05.1979, 9 RV 20/87, SozR 3100, § 44 Nr. 11; vom 15.12.1983, 12 RK 6/83 -juris -; vom 28.02.1984, 12 RK 31/83, SozR 1200 § 14 Nr. 16; vom 24.10.1985, 12 RK 48/84, SozR 5070 § 10 a Nr. 13). 78Diese Entscheidungen haben nicht den ihnen vom Bevollmächtigten zugesprochenen Inhalt. Sie sind insbesondere auf den vorliegenden Fall nicht dahingehend übertragbar -, dass das für einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch erforderliche Fehlverhalten eines Versicherungsträgers darin liegen kann, dass dieser bis zum Zeitpunkt geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung in größerer Zahl negative Bescheidungen erlassen hat, die aus der ex - post - Sicht der geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung seitdem nicht mehr haltbar erscheinen, und aufgrund derer Berechtigte von einer Antragstellung abgehalten worden sind oder sein könnten. Vielmehr fordern (auch) die vom Bevollmächtigten genannten Entscheidungen des 12. Senats des BSG für einen Herstellungsanspruch, dass das gerügte Verhalten - etwa eine fehlerhafte Gesetzesanwendung - bereits im Zeitpunkt der Ausübung fehlerhaft gewesen sein muss, wozu die spätere Erkenntnis der Fehlerhaftigkeit aus der Rückschau nicht ausreicht. Dass diese Anforderungen an den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zu stellen sind, ist nicht nur den vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidungen des 12. Senats des BSG zu entnehmen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung weiterer Senate des BSG, so zum Beispiel der Rechtsprechung des 7. Senats (Urteil vom 25.01.1996, 7 RAr 60/94, SozR 3 3200 § 86 a Nr. 2), der ausgeführt hat, dass der Leistungsträger, wenn seine - negative - Auskunft über eventuelle Leistungsansprüche im Zeitpunkt ihrer Erteilung der Gesetzeslage und dem Stand des eingeleiteten Gesetzgebungsverfahrens entsprach, bei einer späteren, im Zeitpunkt der Auskunftserteilung nicht erkennbaren Gesetzesänderung zugunsten des Betroffenen nicht verpflichtet ist, den durch eine verspätete Antragstellung bedingten Nachteil im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs auszugleichen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des heute für das Recht der Rentenversicherung zuständigen 13. Senats des BSG (Urteil vom 08.11.1995, 13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5), der ausgeführt hat, dass ein Herstellungsanspruch nicht in Betracht kommt, wenn die dem Versicherten günstigen Voraussetzungen erst später bekannt wurden oder nachgewiesen werden konnten. 79Die in größerer Zahl ergangenen negativen Bescheidungen der Beklagten bis zum Jahr 2009 standen aber in Einklang mit der bis zur "Rechtsprechungswende" des BSG zum ZRBG im Jahr 2009 bestehenden damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die die unbestimmten Rechtsbegriffe des "Entgelts" und des Beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem Willensentschluss" restriktiv ausgelegt hatte (vgl. etwa Urteil vom 07.10.2004, B 13 RJ 59/03, BSGE 93, 214, und Beschluss vom 22.03.2007, B 5 R 16/07 B - juris -). Dass Erfolgsaussicht für die Durchsetzung ihrer Ansprüche für die Klägerin erst aufgrund der Urteile des BSG von Juni 2009 bestand und vorher nicht, beruht somit nicht auf einem objektiven Fehlverhalten der Beklagten durch etwaige Falschanwendung von Gesetzen beziehungsweise Rechtsprechung im Zeitpunkt der Anwendung. Aus dem gleichen Grund führen auch die vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidungen des BSG vom 12.10.1979, 09.05.1979, 15.12.1983, 28.02.1984 und 24.10.1985 (alle a.a.O.) nicht weiter, nach denen ein - hier nicht vorliegendes - im Zeitpunkt der Ausübung bereits objektiv fehlerhaftes Verhalten der Verwaltung, das einen Herstellungsanspruch begründet, nicht subjektiv schuldhaft zu sein braucht. Beim Fehlen eines objektiven Fehlverhaltens kommt es auf die Frage der subjektiven Vorwerfbarkeit nicht mehr an. Deutlich wird dies insbesondere aus der vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidung des BSG vom 12.10.1979 (12 RK 47/77), in der das BSG ausgeführt hat, dass der sozialrechtliche Herstellungsanspruch auf Seiten des Versicherungsträgers grundsätzlich kein Verschulden voraussetze, also (auch) bestehe, wenn der Versicherungsträger im Zeitpunkt der Auskunftserteilung eine bereits damals objektiv unrichtige Auskunft erteilt habe, er zu diesem Zeitpunkt aber von der Richtigkeit seiner Rechtsansicht habe ausgehen dürfen. 80Zusammenfassend ist festzustellen, dass zum einen wegen der verspäteten Antragstellung eine der notwendigen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt ist und zum anderen eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht vorliegt, die eine Ersetzung des nicht rechtzeitig gestellten Antrags im Rahmen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ermöglichen könnte. 81IV. 82Die von der Klägerin erstrebte Rechtsanwendung - Gewährung einer Altersrente auf der Grundlage des ZRBG bereits für die Zeit ab dem 01.07.1997 trotz Versäumung der Antragsfrist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI - ist schließlich auch unter Berücksichtigung des sogenannten Wiedergutmachungsgedankens nicht möglich. Denn zugunsten der Klägerin wirkt sich hier auch nicht der vom Bundesgerichtshof (BGH) zum Entschädigungsrecht entwickelte Grundsatz aus, dass eine Gesetzesauslegung, die möglich ist und dem Ziel entspricht, das zugefügte Unrecht so bald und so weit wie irgend möglich wiedergutzumachen, den Vorzug gegenüber jeder anderen Auslegung verdient, die die Wiedergutmachung erschwert oder zunichte macht (Urteile des BGH vom 26.02.1960, IV ZR 255/59, RzW 1960, 262; vom 22.02.2011, IX ZR 113/00, BGH Report 2001, 372). Zwar ist hiervon bei der Auslegung einschlägiger Vorschriften auch das BSG ausgegangen; der Bevollmächtigte der Klägerin hat die einschlägigen Entscheidungen des BSG auch (in anderem Zusammenhang) genannt (Urteile vom 26.10.1976, 12/1 RA 81/75, SozR 5070 § 9 Nr. 1; vom 12.10.1979, 12 RK 15/78, SozR 5070 § 10 a Nr. 2; vom 28.02.1984, 12 RK 50/82, SozR 5070 § 9 Nr. 7). Dennoch führt dies hier nicht zu einem anderen Ergebnis. Der Gesetzgeber hat mit dem ZRBG zur Wiedergutmachung erlittenen Unrechts Rentenzeiten, die mit in einem Ghetto verrichteter Arbeit erworben wurden, unabhängig von weiteren Voraussetzungen (insbesondere nach dem FRG) als Regelaltersrente zahlbar gemacht. Anders als etwa bei der Zuerkennung eines festen Entschädigungsbetrags handelt es sich damit bei den auf der Grundlage des ZRBG gezahlten Leistungen um Renten, die dem Recht der gesetzlichen Rentenversicherung nach dem SGB VI folgen. Die aus dieser Konzeption folgenden Konsequenzen, wie etwa der Verfall von Rentenansprüchen für die Vergangenheit bei Versäumung der Antragsfrist, treten aber bei allen Renten gleichermaßen ein und widersprechen insofern auch nicht dem Wiedergutmachungsgedanken. 83Aus dem gleichen Grund lässt sich auch kein anderes Ergebnis aus § 2 Absatz 2 Halbsatz 2 SGB I ableiten, wonach bei der Auslegung der Vorschriften des SGB sicherzustellen ist, dass die sozialen Rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden. 84Nach alledem hat die Klägerin keinen Anspruch auf den Beginn der Regelaltersrente vor dem 01.10.2010 und damit auch nicht auf Zahlung von Regelaltersrente für die Zeit vom 01.06.1997 bis zum 30.09.2010. Im Übrigen wirkt es sich zu Gunsten der Klägerin aus, dass die Beklagte für den Zugangsfaktor (§ 77 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 b SGB VI) davon ausgegangen ist, dass die Klägerin die Altersrente nach Erreichen der Regelaltersgrenze erst zum 01.10.2010 in Anspruch genommen hat, so dass die Beklage insofern die Rente auch nach einem höheren Zugangsfaktor als bei einem (begehrten) Rentenbeginn zum 01.07.1997 berechnet hat (vgl. § 3 Absatz 2 ZRBG). Angesichts des hohen Lebensalters der Klägerin dürfte sich allerdings ihr wirtschaftliches Interesse eher auf eine (größere) Nachzahlung als auf eine laufende höhere Rente richten. Zu dem weiteren Vortrag des Bevollmächtigten , dass die Regelungen der §§ 3 ZRBG und 44 SGB X sowie das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs je nachdem, ob es sich um ein Überprüfungsverfahren oder eine Erstbescheidung handele, zu sehr unterschiedlichen Folgen für den Rentenbeginn führen würden (Rentenbeginn ab 1997, ab 2005 oder erst ab Rentenantragstellung) und dies den Betroffenen schwierig zu vermitteln sei, ist auf Folgendes hinzuweisen: Überprüfungsanträgen nach Ablehnungsbescheiden, die seit 2009 - fußend auf der "Rechtsprechungswende" des Bundessozialgerichts vom 02.06.2009 und 03.06.2009 zur Auslegung der Rechtsbegriffe des "Entgelts" und des Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem Willensentschluss" - gestellt wurden, kann nach § 44 Absatz 4 SGB X Rückwirkung maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen (vgl. allerdings die anhängigen zahlreichen Revisionen im 5. und 13 Senat des BSG zu der Frage: " Kann eine Rente bei Berechtigten des Personenkreises des § 1 ZRBG im Falle eines erstmaligen Rentenantrages noch vor Juli 2003 schon ab dem 01.07.1997 beginnen, wenn bereits eine bestandskräftig gewordene Ablehnung des Rentenantrags vorlag und die Rente erst danach aufgrund eines Überprüfungsverfahrens bewilligt wurde unter Anwendung von § 44 SGB X oder § 100 Absatz 4 SGB VI). Auch Erstbescheidungen aufgrund erstmaliger Antragstellung seit der "Rechtsprechungswende" in 2009 könnte selbst bei Vorliegen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs Rückwirkung nur in Anwendung des § 44 Absatz 4 SGB X (Urteil des erkennenden Senats vom 24.05.2013, L 14 R 432/12 - juris-; dazu anhängig B 13 R 23/13 R) und damit ebenfalls maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen. Liegen die Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs allerdings nicht vor, können Rentenleistungen in Einklang mit § 99 SGB VI erst ab dem Antragsmonat gewährt werden. 85Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Absatz 1 SGG. 86Die Revisionszulassung folgt aus § 160 Absatz 2 Nr. 1 SGG, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

die berufung der klägerin gegen das urteil des sozialgerichts düsseldorf vom 22.03.2013 wird zurückgewiesen. außergerichtliche kosten sind auch im berufungsverfahren nicht zu erstatten. die revision wird zugelassen. 1

2streitig ist der beginn einer der klägerin zustehenden regelaltersrente nach dem gesetz zur zahlbarmachung von renten aus beschäftigungen in einem ghetto (zrbg). 3die klägerin wurde am 00.00.1926 in rumänien geboren. sie ist jüdischen glaubens. sie lebt in israel und ist israelische staatsbürgerin. einen antrag auf altersrente in israel hat sie nach dem stand der akte nicht gestellt. 4am 29.10.2010 beantragte die klägerin bei der beklagten sinngemäß die gewährung einer altersrente. sie gab in diesem zusammenhang an, von mai bis juli 1944 im ghetto simleu interniert gewesen und dort küchenarbeiten verrichtet zu haben. mit bescheid vom 26.10.2011 gewährte die beklagte der klägerin eine regelaltersrente in höhe von eur 313,69 monatlich für den zeitraum ab dem 01.10.2010. sie erkannte hierbei den zeitraum vom 01.05.1944 bis zum 13.07.1944 als beitragszeit nach dem frg und die zeit vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 als ersatzzeit an. die klägerin erhob am 03.11.2011 widerspruch gegen diesen bescheid. sie begründete diesen nicht näher. mit widerspruchsbescheid vom 03.07.2012 wies die beklagte den widerspruch zurück. 5am 06.07.2012 hat die klägerin vor dem sg düsseldorf klage gegen den bescheid vom 26.10.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheids vom 03.07.2012 erhoben. sie hat vorgetragen, dass der rentenbeginn bereits früher - nämlich am 01.07.1997, hilfsweise am 01.01.2006 - anzusetzen sei. 6sie sei im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob der antrag bereits am 30.06.2003 gestellt worden sei. die rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive gesetzesauslegung in der vergangenheit, die insbesondere sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte gebiete von der einbeziehung in das zrbg ausgeschlossen habe, die antragsteller davon abgehalten, den aufwand eines früheren antragsverfahrens zu betreiben. damit hätten sie die sich aus dem sozialrechtsverhältnis ergebende verpflichtung zur gebotenen förderung sozialer rechte verletzt. auch der präsident des sozialgerichts düsseldorf habe geäußert, dass die meisten klagen hätten abgewiesen werden müssen. aufgrund der in vielen fällen geäußerten rechtsauffassung seien andere personen davon abgehalten worden, einen rentenantrag zu stellen. auch sie habe sich aufgrund der chancenlosigkeit dazu entschlossen, das psychisch und physisch belastende rentenverfahren nicht durchzuführen. im hinblick auf den von ihr angenommenen sozialrechtlichen herstellungsanspruch verweist die klägerin auf die urteile des bundessozialgerichts, 13rj 23/95, 13 rj 5/95 und 12 rk 27/88. 7die unrichtigkeit eines bescheides sei aus heutiger sicht und nicht aus der sicht des zeitpunkts der bescheiderteilung zu beurteilen. die klägerin nimmt maßgeblich bezug darauf, dass sie durch die frühere haltung der beklagten zur einordnung von internierungen in ungarischen ghettos von einer antragstellung abgehalten worden sei. 8die beklagte hat ausgeführt, dass eine pflichtverletzung auf ihrer seite bereits deshalb nicht angenommen werden könne, weil sie vor der antragstellung der klägerin im oktober 2010 überhaupt keine kenntnis von deren möglichem anspruch haben konnte. sämtliche von der klägerin genannten entscheidungen des bsg beträfen fälle, in denen zwischen antragsteller und behörde bereits ein sozialrechtsverhältnis bestanden habe. 9mit urteil vom 22.03.2013 hat das sg düsseldorf die klage ohne mündliche verhandlung abgewiesen. der rentenbeginn sei mit dem 01.10.2010 zutreffend angesetzt, weil die klägerin erst am 29.10.2010 die rente nach dem zrbg beantragt habe. 10der klägerin stehe kein sozialrechtlicher herstellungsanspruch zur seite. dieser setze zunächst eine dem sozialleistungsträger zurechenbare behördliche pflichtverletzung voraus. die beklagte habe ihre pflicht zur aufklärung der bevölkerung gemäß § 13 des ersten buchs sozialgesetzbuch (sgb i) aber nicht verletzt. insbesondere habe sie keine fehlerhafte allgemeininformation zum zrbg verfasst. die beklagte habe lediglich in parallelfällen das zrbg gemäß der damaligen rechtsprechung des bsg restriktiv ausgelegt und insbesondere ein die versicherungspflicht dem grunde nach auslösendes entgelt als voraussetzung gesehen. die annahme einer pflichtverletzung scheide im hinblick auf den entgeltbegriff bereits deshalb aus, weil die beklagte sich im einklang mit der höchstrichterlichen rechtsprechung befunden habe. zudem sei keine kausalität zwischen einer unterstellten pflichtverletzung der beklagten und der rücknahme des rentenantrags durch den kläger zu erkennen. andere antragsteller hätten sich durch die restriktive bewilligungspraxis der beklagten nämlich nicht davon abhalten lassen, ihren rentenantrag weiterzuverfolgen und gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. ein kontakt zwischen der klägerin und der beklagten habe vor dem jahr 2010 nicht bestanden, so dass eine konkrete fehlerhafte beratung der klägerin durch die beklagte ausgeschlossen sei. 11am 02.04.2013 hat die klägerin berufung gegen das urteil eingelegt. sie bezieht sich weiter auf das institut des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs und in diesem rahmen insbesondere auf die frühere auffassung der beklagten zur anwendbarkeit des zrbg auf fälle mit bezug zu internierungen in ungarischen ghettos. 12die klägerin stützt sich weiter auf einen richterbrief des sozialgerichts berlin im dortigen verfahren s 31 r 4726/12. der dortige kammervorsitzende hat darauf verwiesen, dass die bis zum 31.12.1991 geltende reichsversicherungsordnung (rvo) und das angestelltenversicherungsgesetz (avg) für versicherte, die das 65.lebensjahr vollendet und die wartezeit erfüllt hatten, kein antragserfordernis gesehen. ein bereits unter geltung der rvo entstandener altersrentenanspruch erlösche nicht durch das zum 01.01.1992 eingeführte antragserfordernis. da sie das 65. lebensjahr bereits im jahr 1991 vollendet habe, sei diese rechtsauffassung auch auf sie anwendbar. es sei der zeitpunkt der entstehung des stammrechts und nicht der zahlungsbeginn maßgeblich. 13die klägerin beantragt, 14das urteil des sozialgerichts düsseldorf vom 22.03.2013 zu ändern und die beklagte unter änderung des bescheides vom 26.10.2011 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 03.07.2012 zu verurteilen, ihr regelaltersrente bereits ab 01.07.1997 zu gewähren. 15die beklagte beantragt, 16die berufung zurückzuweisen. 17im vorliegenden fall sei kein sozialrechtlicher herstellungsanspruch anzunehmen. die von der klägerin zitierten urteile des bsg seien nicht auf den vorliegenden sachverhalt zu übertragen. 18das urteil vom 24.10.1985 - 12 rk 48/84 - habe sich mit der frage beschäftigt, ob eine ausschlussfrist unter bestimmten voraussetzungen neu eröffnet werden müsse. in dem urteil werde ausdrücklich aufgeführt, das in einem derartigen fall der rückgriff auf das institut des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs nicht zulässig sei. 19das urteil vom 21.06.1990 - 12 rk 27/88 - sei bereits deshalb nicht anwendbar, weil die beklagte im vorliegenden fall (dort abweichend: herausgabe eines merkblatts) keine allgemeininformation erteilt habe. das bsg habe auch angemerkt, dass die versäumung einer frist nicht mit einer fehlerhaften beratung oder auskunft begründet werden könne, wenn sich der antragsteller erst nach dem ablauf dieser frist an die behörde gewandt habe. da das zrbg rückwirkend zum 01.07.1997 in kraft getreten sei, könnten renten nach diesem buch auch frühestens am 01.07.1997 beginnen und seien damit am sgb vi zu messen. ghettobeitragszeiten nach dem zrbg seien nämlich zeiten eigener art gemäß § 55 abs.1 s.2 sgb vi, für die pflichtbeiträge nach besonderen vorschriften als gezahlt gelten. ein rentenstammrecht aus ghettobeitragszeiten könne damit erst mit dessen inkrafttreten entstanden sein. aus der entscheidung des bsg vom 19.05.2009 ergebe sich lediglich, dass für die erfüllung der voraussetzung "versicherter" ghettobeitragszeiten nach dem zrbg so behandeln zu seien, als ob sie nicht erst mit dem inkrafttreten des zrbg, sondern bereits in der zeit entstanden seien, in der sie zurückgelegt worden seien. vor dem 01.01.1992 sei aber kein eigentumsrechtlich geschütztes vollrecht auf altersruhegeld entstanden, weil die ghettobeitragszeiten tatsächlich erst mit dem inkrafttreten des zrbg am 01.07.1997 entstanden seien. 20zur weiteren sachverhaltsdarstellung und hinsichtlich des vorbringens der beteiligten im einzelnen wird auf die prozessakte und die verwaltungsakte der beklagten bezug genommen. der wesentliche inhalt dieser akten ist gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 21

22die zulässige berufung ist nicht begründet. das sozialgericht hat die klage zu recht abgewiesen, weil der bescheid der beklagten vom 26.10.2011 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 03.07.2012 nicht rechtswidrig ist und die klägerin nicht in ihren rechten verletzt, § 54 absatz 2 sgg. denn die beklagte hat rechtmäßig entschieden, dass die klägerin keinen anspruch auf zahlung der regelaltersrente vor dem 01.10.2010 und damit auch nicht für die zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.09.2010 hat. 23gemäß § 99 sgb vi hat die klägerin einen anspruch auf zahlung ihrer regelaltersrente erst für die zeit ab dem 01.10.2010, weil sie dem antragserfordernis des § 115 absatz 1 satz 1 sgb vi unterlag und als wirksamer antrag allein ihr antrag vom 29.10.2010 in frage kommt (dazu i.). ein früherer rentenbeginn kann weder aufgrund einer verlängerung der rentenantragsfrist entsprechend der rechtsprechung des bsg zur verlängerung von nachentrichtungsfristen (dazu ii.) noch aufgrund eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs (dazu iii.) noch unter berücksichtigung des sogenannten wiedergutmachungsgedankens (dazu iv.) angenommen werden. 24i. 25gemäß § 99 sgb vi hat die klägerin einen anspruch auf zahlung ihrer regelaltersrente erst für die zeit ab dem 01.10.2010. die anspruchsvoraussetzungen für eine regelaltersrente der klägerin nach § 35 sgb vi und nach maßgabe des zrbg waren für sie zwar mit (dem rückwirkenden) inkrafttreten des zrbg vom 20.06.2002 (artikel 1 des gesetzes vom 20.06.2002, veröffentlicht am 27.06.2002, bgbl i, 2074) zum 01.07.1997 (artikel 3 absatz 2 des gesetzes vom 20.06.2002) erfüllt, weil sie bereits im august 1991 ihr 65. lebensjahr vollendet hatte, zeiten nach dem zrbg vom 01.05.1944 bis zum 31.07.1944 vorliegen und sie hierdurch auch die allgemeine wartezeit erfüllt. für einen anspruch der klägerin auf zahlung von regelaltersrente reicht dies aber nicht aus. 26weitere voraussetzung für die gewährung einer altersrente an die klägerin war aufgrund der vorschrift des § 115 absatz 1 satz 1 sgb vi aber ein wirksamer rentenantrag. 27mit dem inkrafttreten der §§ 19 satz 1 sgb iv und 115 absatz 1 satz 1 sgb vi am 01.01.1992 ist nämlich das antragsprinzip eingeführt worden: danach werden leistungen aus der gesetzlichen rentenversicherung grundsätzlich nur auf antrag erbracht. erst der rentenantrag löst regelmäßig das verwaltungsverfahren aus. der rentenantrag ist dabei auch für den rentenbeginn nach § 99 sgb vi maßgeblich. danach wird eine rente aus eigener versicherung von dem kalendermonat an geleistet, zu dessen beginn die anspruchsvoraussetzungen für die rente erfüllt sind, wenn die rente bis zum ende des 3. kalendermonats nach ablauf des monats beantragt wird, in dem die anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (§ 99 absatz 1 satz 1 sgb vi). bei späterer antragstellung wird eine rente aus eigener versicherung von dem kalendermonat an geleistet, in dem die rente beantragt wird, § 99 absatz 1 satz 2 sgb vi. 28§ 99 absatz 1 satz 2 sgb vi gestaltet einen materiell rechtlichen, die fälligen und ab dem 01.01.1992 entstandenen einzelansprüche aus einem recht auf regelaltersrente vernichtenden einwand aus. dieser greift dann platz, wenn der antrag mehr als drei kalendermonate nach ablauf des monats gestellt wird, in dem das recht auf rente entstanden ist (bsg, urteil vom 02.08.2000, b 4 ra 54/99 r, sozr 3 2600 § 99 nr. 5 (rdnr. 17)). nachdem die klägerin die anspruchsvoraussetzungen für eine regelaltersrente nach § 35 sgb vi und nach maßgabe des zrbg mit (dem rückwirkenden) inkrafttreten des zrbg zum 01.07.1997 erfüllt hatte, war der dritte kalendermonat nach ablauf dieses monats der oktober 1997. da aber nach § 99 absatz 1 satz 2 sgb vi bei späterer antragstellung eine rente aus eigener versicherung erst vom antragsmonat an geleistet wird, war rente ab dem 01.10.2010 zu leisten. in diesem zusammenhang kommt als maßgeblicher antrag auch allein der antrag der klägerin vom 29.10.2010 in betracht. ein früherer antrag der klägerin gegenüber der beklagten ist aus der akte ebensowenig ersichtlich wie ein früherer altersrentenantrag in israel. der israelische rentenversicherungsträger hat vielmehr gegenüber der beklagten erklärt, die klägerin habe dort eine witwenrente, aber keine altersrente aus ihrer eigenen versicherung beantragt. 29der aus § 99 sgb vi resultierende rentenbeginn am 01.10.2010 erfährt durch § 3 absatz 1 satz 1 zrbg keine änderung. nach dieser vorschrift gilt (nur) ein bis zum 30.06.2003 gestellter antrag auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung als am 18.06.1997 gestellt. wurde der antrag bis zum 30.06.2003 gestellt, wird durch § 3 absatz 1 satz 2 zrbg das antragsdatum fiktiv auf den 18.06.1997 festgesetzt. damit wurden jene berechtigten, die durch die verkündung des zrbg am 27.06.2002 davon kenntnis erlangten und sich aufgrund dieses gesetzes binnen gut einen jahres nach seiner verkündung zu einem antrag auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung veranlasst sahen, so behandelt, als hätten sie den antrag bereits am tage des bsg-urteils (vom 18.06.1997, 5 rj 66/95, bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto gestellt (vgl. bsg, urteil vom 03.05.2005, b 13 rj 34/04 r, bsge 94, 294 (rdnr. 29)). dass bereits 65-jährige berechtigte mit erfüllter wartezeit aufgrund des rückwirkenden inkrafttretens des zrbg vom 20.06.2002 zum 01.07.1997 trotz erst am 27.06.2002 erfolgter verkündung des zrbg und damit erstmalig gegebener möglichkeit zur kenntnisnahme dieses gesetzes einen antrag bis spätestens oktober 1997 hätten stellen müssen, um die zwingende folge eines anspruchsverlusts nach § 99 absatz 1 sätze 1 und 2 sgb vi zu vermeiden, wurde durch § 3 absatz 1 satz 1 zrbg modifiziert. die vorschrift regelt nämlich nicht selbst unmittelbar den rentenbeginn, sondern fingiert lediglich den maßgeblichen zeitpunkt der antragstellung (bsg, urteil vom 07.02.2012, b 13 r 40/11 r, bsge 110, 97 (rdnr. 22 m.w.n.)). 30die amtliche überschrift des § 3 absatz 1 zrbg ("besonderheiten beim rentenbeginn") verdeutlicht dabei, dass die regelung nicht selbst den rentenbeginn für "renten aus beschäftigungen in einem ghetto" festlegt, sondern lediglich besonderheiten hinsichtlich eines einzelnen für den rentenbeginn nach § 99 sgb vi bedeutsamen umstandes - des zeitpunktes der antragstellung - normiert. dies geht auch aus der regelung des § 1 absatz 2 zrbg hervor, wonach dieses gesetz "die rentenrechtlichen vorschriften des gesetzes zur regelung der wiedergutmachung nationalsozialistischen unrechts in der sozialversicherung" (wgsvg) ergänzt. nach § 7 wgsvg ergänzen jedoch wiederum diese vorschriften "zugunsten von verfolgten die allgemein anzuwendenden vorschriften des sechsten buches sozialgesetzbuch". 31dem aus § 99 sgb vi resultierenden rentenbeginn am 01.10.2010 steht nicht entgegen, dass die klägerin möglicherweise von der frist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi und vom rückwirkenden inkrafttreten des am 27.06.2002 veröffentlichten zrbg zum 01.07.1997 keine kenntnis hatte. eine wiedereinsetzung in den vorigen stand gemäß § 27 absatz 1 satz 1 sgb x kann ihr nicht zugebilligt werden. zwar ist eine wiedereinsetzung grundsätzlich auch bei versäumung einer frist des materiellen sozialrechts zulässig, wenn die betreffende regelung dies ausdrücklich bestimmt oder ihre auslegung dies ergibt (bsg, urteile vom 25.10.1988, 12 rk 22/87, bsge 64, 153 ff.; vom 21.05.1996, 12 rk 43/95, sozr 3 5070 § 21 nr. 3; vom 22.10.1996, 13 rj 23/95, bsge 79, 168 ff.). ob danach eine wiedereinsetzung bei versäumung der dreimonatsfrist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi, der eine wiedereinsetzung nicht ausdrücklich vorsieht, im wege der auslegung zulässig wäre, kann indes offenbleiben (so auch bsg, urteil vom 22.10.1996, a.a.o.). denn gemäß § 27 absatz 3 sgb x kann nach ablauf eines jahres seit dem ende der versäumten frist (hier oktober 1997) die wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden oder die versäumte handlung - hier antrag auf regelaltersrente - nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor ablauf der jahresfrist infolge höherer gewalt unmöglich war. dafür, dass die klägerin bis zum ablauf des oktober 1998 durch höhere gewalt an der rechtzeitigen antragstellung gehindert gewesen sein soll, ist nichts ersichtlich. wegen nichteinhaltung der jahresfrist konnte ein allenfalls erstmalig für den 29.10.2010 anzunehmender antrag auf wiedereinsetzung nicht zu einer solchen führen. hinzu kommt, dass die klägerin auch bei bestehender unkenntnis der fristenregelung des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi nicht im sinne des § 27 absatz 1 sgb x ohne ihr verschulden gehindert war, diese frist einzuhalten, weil sich dies aus dem grundsatz der formellen publizität bei der verkündung von gesetzen ergibt. danach gelten gesetze mit ihrer verkündung im bundesgesetzblatt allen normadressaten als bekannt, ohne rücksicht darauf, ob und wann diese tatsächlich davon kenntnis erhalten haben (bsg, urteil vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90 ff.); dieser grundsatz ist auch für die beantwortung der frage bedeutsam, welche gründe eine etwa zulässige wiedereinsetzung rechtfertigen können und ob dazu auch die unkenntnis von dem recht und der befristung seiner ausübung geeignet ist (bsg, urteil vom 09.02.1993, 12 rk 28/92, bsge 72, 80 ff.). eine unkenntnis solcher rechte, deren befristete ausübung im gesetz selbst ausdrücklich geregelt ist, kann eine wiedereinsetzung nicht rechtfertigen (bsg, urteile vom 21.05.1996 und 22.10.1996, a.a.o.). 32da eine etwaige rechtsunkenntnis der klägerin über die frist des § 99 sgb vi eine wiedereinsetzung nicht begründen kann, scheidet auch eine nachsichtgewährung aus, falls für sie bei einer grundsätzlichen anwendung der wiedereinsetzung auch auf fristen des materiellen sozialrechts überhaupt noch raum sein sollte (vgl. bsg, urteil vom 27.09.1983, 12 rk 7/82, sozr 5750 art. 2 § 51a nr. 55). 33ein früherer rentenbeginn als zum 01.10.2010 ist der klägerin auch nicht aufgrund einer entstehung des stammrechts auf altersruhegeld bereits vor 1992 einzuräumen. in einem solchen fall wäre noch eine geltung der reichsversicherungsordnung (rvo) bzw. des angestelltenversicherungsgesetzes (avg) anzunehmen. die klägerin unterläge in einem solchen fall nicht dem antragseinwand des § 99 abs.1 s.1 sgb vi. eine entsprechende entstehung des stammrechts ist aber nicht anzunehmen. 34zwar ist die klägerin am 23.08.1926 geboren und hat demnach am 23.08.1991 das 65. lebensjahr vollendet. zu diesem zeitpunkt galten noch die erst ab dem 01.01.1992 durch das sgb vi abgelösten vorschriften der rvo beziehungsweise des avg die eine antragstellung als leistungsvoraussetzung für ein altersruhegeld nur bei einem vorzeitigen altersruhegeld (§§ 1248 absätze 1 bis 3 und 1290 absatz 1 satz 2 rvo; §§ 25 absätze 1 bis 3 und 67 absatz 1 satz 2 avg), ansonsten beim altersruhegeld aber nicht vorsahen (§ 1248 absatz 5 rvo, § 25 absatz 5 avg). auch erwarben hiernach versicherte mit vollendung des 65. lebensjahres kraft gesetzes ein eigentumsrechtlich geschütztes vollrecht auf regelaltersrente, wobei der antragseinwand des § 99 sgb vi nicht gilt, wenn das recht auf regelaltersrente bereits vor dem 01.01.1992 entstanden ist (bsg, urteil vom 02.08.2000, b 4 ra 54/99 r, sozr 3 2600 § 99 nr. 5). ein bereits unter der geltung der rvo beziehungsweise des avg entstandener anspruch auf altersruhegeld entfällt schließlich auch nicht nachträglich auf grund des mit dem sgb vi ab dem 01.01.1992 eingeführten antragserfordernisses (bsg, urteil vom 08.1.2005, b 13 rj 41/04 r, bsge 95, 300). 35vorliegend ist aber ein stammrecht der klägerin auf - antragsfreies - altersruhegeld nicht bereits unter geltung der rvo beziehungsweise des avg spätestens bis zum 31.12.1991 entstanden, so dass ein solches auch nicht mit dem inkrafttreten des zrbg zum 01.07.1997 zahlbar gemacht werden kann. vielmehr richtet sich ihr anspruch auf rente wegen vollendung des 65. lebensjahres nach den vorschriften des sgb vi und des zrbg und unterliegt daher auch dem antragseinwand des § 99 sgb vi. zum zeitpunkt der vollendung ihres 65. lebensjahres am 27.08.1987 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 erfüllte die klägerin nicht die allgemeine wartezeit (versicherungszeit von 60 kalendermonaten). dies ist aber voraussetzung für einen anspruch auf altersruhegeld nach §§ 1248 absatz 5 rvo, 25 absatz 5 avg. 36gemäß § 1249 satz 1 rvo wurden auf die wartezeit für das altersruhegeld die ab dem 01.01.1924 zurückgelegten versicherungszeiten angerechnet; anrechnungsfähig waren dabei gemäß § 1250 absatz 1 rvo zeiten, für die nach bundesrecht oder früheren vorschriften der reichsgesetzlichen invalidenversicherung beiträge wirksam entrichtet waren oder als entrichtet galten (beitragszeiten), zeiten ohne beitragsleistung nach § 1251 rvo (ersatzzeiten) und zeiten der kindererziehung vor dem 01.01.1986 nach § 1251a rvo, wobei gemäß § 1251 absatz 2 satz 1 rvo die in § 1251 absatz 1 rvo aufgeführten zeiten als ersatzzeiten für die erfüllung der wartezeiten angerechnet wurden, wenn eine versicherung vorher bestanden hatte und während der ersatzzeit versicherungspflicht nicht bestanden hatte. insofern musste zumindest ein beitragsmonat vorhanden sein, um mit ersatzzeiten die allgemeine wartezeit zu erfüllen. entsprechende regelungen sah auch das avg vor. 37im zeitpunkt der vollendung ihres 65. lebensjahres am 23.08.1991 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 hatte die klägerin solche auf die allgemeine wartezeit anrechnungsfähigen zeiten zur deutschen rentenversicherung nicht zurückgelegt. 38nach den nicht zu beanstandenden feststellungen im rentenbescheid der beklagten sind der klägerin beitragszeiten nach dem zrbg vom 01.05.1944 bis zum 13.07.1944 sowie ersatzzeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 anzurechnen. bei diesen zeiten handelt es sich nicht um auf die allgemeine wartezeit nach §§ 1250, 1251, 1251 a rvo beziehungsweise den entsprechenden regelungen des avg anrechnungsfähige zeiten zur deutschen rentenversicherung. 39zwar konnten auch beschäftigungszeiten in einem ghetto bereits vor dem rückwirkenden inkrafttreten des zrbg zum 01.07.1997 beitragszeiten sein. dies traf insbesondere für das ghetto lodz zu, weil dort ab inkrafttreten der ostgebiete-verordnung vom 22.12.1941 zum 01.01.1942 das recht der rvo galt. solche zeiten hat die klägerin aufgrund ihres individuellen verfolgungsschicksals jedoch nicht zurückgelegt. vielmehr weist sie beschäftigungszeiten im ghetto simleu im damaligen ungarn und damit in einem gebiet vor, in dem die rvo nicht galt. zwar ist die berücksichtigung einer ausgeübten beschäftigung in einem gebiet, in dem während des zweiten weltkrieges die rvo nicht galt, als gleichgestellte beitrags-/ beschäftigungszeit nach §§ 15, 16 frg möglich, wodurch zugleich eine anrechnung von ersatzzeiten möglich würde. die berücksichtigung der von der klägerin im ghetto simleu ausgeübten beschäftigung nach §§ 15, 16 frg kommt aber nicht in betracht. hierfür wäre nämlich die zugehörigkeit der klägerin zum deutschen sprach- und kulturkreis erforderlich. hierfür bestehen aber keine anhaltspunkte. § 15 frg sieht vor, dass beitragszeiten, die bei einem nichtdeutschen träger der gesetzlichen rentenversicherung zurückgelegt sind, den nach bundesrecht zurückgelegten beitragszeiten gleichstehen; nach maßgabe des § 16 frg gilt entsprechendes für beschäftigungszeiten in vertreibungsgebieten. da die klägerin, soweit ersichtlich, nicht zu dem gemäß §§ 1, 17 a frg begünstigten personenkreis gehört (insbesondere liegen keine anhaltspunkte dafür vor, dass sie vertriebene im sinne von § 1 des bundesvertriebenengesetzes ist), könnte ihr insoweit noch die regelung des § 20 wgsvg zugutekommen, nach der bei anwendung des frg den anerkannten vertriebenen im sinne des bundesvertriebenengesetzes vertriebene verfolgte gleichstehen, die lediglich deswegen nicht als vertriebene anerkannt sind oder anerkannt werden können, weil sie sich nicht ausdrücklich zum deutschen volkstum bekannt haben. da § 20 absatz 1 satz 2 wgsvg auf § 19 absatz 2 buchstabe a halbsatz 2 wgsvg verweist, genügt es, soweit es auf die deutsche volkszugehörigkeit ankommt, dass verfolgte im zeitraum des verlassens des vertreibungsgebietes dem deutschen sprach- und kulturkreis angehört haben. eine solche zugehörigkeit der klägerin ist - wie vorab dargestellt - aber nicht erkennbar. 40die aufgrund der beitragsfiktion des § 2 absatz 1 zrbg anerkannten beitragszeiten der klägerin vom 01.05.1944 bis zum 13.07.1944 können nicht für die erfüllung der für einen anspruch auf altersruhegeld nach §§ 1248 absatz 5 rvo, 25 absatz 5 avg erforderlichen allgemeinen wartezeit herangezogen werden. diese sind nämlich erst mit inkrafttreten des zrbg rückwirkend zum 01.07.1997 entstanden und bestanden damit nicht bereits zum zeitpunkt der vollendung des 65. lebensjahres der klägerin am 23.08.1991 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991. nach § 2 absatz 1 zrbg gelten für die zeiten der beschäftigung von verfolgten in einem ghetto beiträge als gezahlt, und zwar für die berechnung der rente als beiträge nach den reichsversicherungsgesetzen für eine beschäftigung außerhalb des bundesgebietes sowie für die erbringung von leistungen ins ausland als beiträge für eine beschäftigung im bundesgebiet (ghetto-beitragszeiten). dabei ist die rechtliche wirkung von fiktiven beiträgen nach dem zrbg dieselbe wie die der tatsächlich zur deutschen rentenversicherung entrichteten und damit vergleichbar mit den im rahmen des frg gleichgestellten beiträgen (bsg, urteil vom 19.05.2009, b 5 r 14/08 r, bsge 103, 161). bei den personen, die wie die klägerin aufgrund gesetzlicher fiktion in die geltung der reichsversicherungsgesetze einbezogen worden sind, handelt es sich um "tatsächlich" (wenn auch nachträglich) versicherte im sinne der rentenversicherung. sie sind in bezug auf die nach dem zrbg anerkannten beitragszeiten nicht anders als diejenigen zu behandeln, für deren beschäftigung die reichsversicherungsgesetze galten, während sie sich innerhalb von deren territorialem geltungsbereich aufgehalten haben (bsg, urteil vom 19.05.2009, a.a.o.). trotz der durch die beitragsfiktion nach § 2 absatz 1 zrbg entstandenen nachträglichen versicherteneigenschaft reicht die fiktion dieser vorschrift nicht so weit, dass hierdurch die fiktive beitragszeit bereits mit vollendung des 65. lebensjahres im jahr 1991als zurückgelegt und damit die allgemeine wartezeit zusammen mit den verfolgungsersatzzeiten zu diesem zeitpunkt als erfüllt gilt. hiergegen spricht die systematik der eine fiktionswirkung entfaltenden regelungen in §§ 2 und 3 zrbg, der wortlaut der vorschrift des § 3 absatz 2 zrbg sowie die gesetzesbegründung und der darin zum ausdruck kommende mutmaßliche wille des gesetzgebers. insofern ist auf die entscheidungsgründe der beiden urteile des sozialgerichts lübeck vom 23.04.2013 (s 6 r 353/11 - juris - (rdnrn. 26 bis 37)) und vom 24.04.2013 (s 45 r 675/11 - juris - (rdnr. 26 bis 29); dazu anhängig b 13 r 10/13 r) zu verweisen. 41allein durch die von der beklagten festgestellten ersatzzeiten der klägerin vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 konnte die klägerin auch nicht bereits zum zeitpunkt der vollendung ihres 65. lebensjahres am 27.08.1997 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 die für die erfüllung der für einen anspruch auf altersruhegeld nach §§ 1248 absatz 5 rvo, 25 absatz 5 avg erforderliche allgemeine wartezeit erfüllen. zeiten ohne beitragsleistung nach § 1251 rvo (ersatzzeiten) konnten gemäß § 1251 absatz 2 satz 1 rvo für die erfüllung der wartezeiten nur angerechnet werden, wenn eine versicherung vorher bestanden hatte und während der ersatzzeit versicherungspflicht nicht bestanden hatte. insofern musste zumindest ein beitragsmonat vorhanden sein, um mit ersatzzeiten die allgemeine wartezeit zu erfüllen. da, wie aufgezeigt, beitragszeiten der klägerin zum zeitpunkt der vollendung ihres 65. lebensjahres am 23.08.1991 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 nicht bestanden, können auch die festgestellten ersatzzeiten vom 31.03.1944 bis zum 31.12.1949 gemäß § 1251 absatz 2 satz 1 rvo nicht zur erfüllung der allgemeinen wartezeit hinzugerechnet werden. 42ii. 43ein früherer rentenbeginn als zum 01.10.2010 kann der klägerin auch nicht aufgrund einer verlängerung der rentenantragsfrist entsprechend der von ihrem bevollmächtigten angeführten rechtsprechung des bundessozialgerichts zur verlängerung von nachentrichtungsfristen (urteile vom 01.12.1978, 12 rar 56/77, sozr 4100 § 141 e nr. 4; vom 12.10.1979, 12 rk 15/78, sozr 5070 § 10 a nr. 2; vom 24.10.1985, 12 rk 48/84, sozr 5070 § 10 a nr. 13; vom 26.06.1985, 12 rk 23/84 in juris; vom 03.05.2005, b 13 rj 34/04 r, bsge 4 2600 § 306 nr. 1) eingeräumt werden. 44etwaige rechtsprechung zur verlängerung von nachentrichtungsfristen ist auf den vorliegenden fall schon dadurch nicht übertragbar, dass die antragstellung nach dem zrbg nicht an eine frist gebunden ist. die in § 3 des zrbg genannte frist bis zum 30.06.2003 führt lediglich zu einer fiktivverlegung des rentenantrags auf den 18.06.1997 ( tag des bsg-urteils b 5 rj 66/95 (bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto). jedoch war und ist auch nach juni 2003 jederzeit die möglichkeit zur geltendmachung eines rentenanspruchs auf der grundlage des zrbg gegeben. 45auch im übrigen sind die diesbezüglich vom bevollmächtigten der klägerin genannten entscheidungen auf den vorliegenden fall nicht übertragbar. die entscheidung des 12. senats des bsg vom 12.10.1979 hatte keine verlängerung einer antragsfrist oder einer nachentrichtungsfrist zum inhalt. vielmehr erweiterte der 12. senat des bsg den unter § 10 a wgsvg fallenden personenkreis auch auf solche personen, die nach kriegsende nicht in den geltungsbereich des wgsvg zurückgekehrt waren, so dass auch diese die durch § 10 a wgsvg geregelte möglichkeit zur beitragsentrichtung längstens für die zeit bis zum 31.12.1955 nutzen konnten. ebenso wenig befasst sich die entscheidung des 13. senats des bsg vom 03.05.2005 mit der verlängerung einer antragsfrist oder einer nachentrichtungsfrist. vielmehr hat der 13. senat des bsg dort eine rechtsfortbildung zur schließung einer gesetzgeberischen lücke im zrbg dahingehend vorgenommen, dass die vorschrift des § 306 absatz 1 sgb vi für bestandsrentner, die bereits vor dem 18.06.1997 (=tag des bsg-urteils b 5 rj 66/95 (bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto) eine altersrente bezogen haben, und die vor dem 30.06.2003 einen antrag auf zahlung der rente unter bezugnahme auf das zrbg gestellt hatten, nicht nachteilig anzuwenden ist, und zwar aus gründen der gleichbehandlung. aus dem leitsatz des urteils des 12. senats vom 24.10.1985 ergibt sich wiederum der grund, warum hier eine ursprünglich (am 31.12.1975) bereits abgelaufene ausschlussfrist (zur nachentrichtung von beiträgen nach § 10 a absatz 2 wgsvg) neu zu eröffnen war (was dann unter bezugnahme auf die entscheidung vom 24.10.1985 erfolgte mit einer neueröffnung bis zum 31.12.1986); grund war nämlich, dass durch eine zuvor erfolgte rechtsprechung des bsg (vom 17.03.1981 bzw. 24.06.1981) eine gesetzeslücke in der form geschlossen wurde, als dass für einen weiteren personenkreis das nachentrichtungsrecht erstmals ermöglicht wurde. der entscheidung des 12. senats vom 01.12.1978 lag zugrunde, dass das bsg die frist des § 141 e absatz 1 satz 2 arbeitsförderungsgesetz für einen antrag auf konkursausfallgeld neu eröffnet hat, weil es insoweit eine planwidrige unvollständigkeit (lücke) im einführungsgesetz zum einkommenssteuergesetz von 1974 erkannt hat. in der entscheidung vom 26.06.1985 wiederum sah sich der 12. senat des bsg infolge seiner rechtsprechung vom 27.03.1980, dass in ausfüllung einer gesetzeslücke artikel 2 § 5 b angestelltenversicherungs-neuregelungsgesetzes auf vorstandsmitglieder von großen versicherungsvereinen auf gegenseitigkeit analog anzuwenden sei, veranlasst, die in dieser norm enthaltende befristung (31.12.1979) auf einen angemessenen zeitpunkt nach dem bekanntwerden seines urteils vom 27.03.1980 zu verschieben. 46der vorliegende sachverhalt unterscheidet sich von den vorgenannten konstellationen aber dadurch, dass die rechtsprechung des bsg zum zrbg vom 02. und 03. juni 2009 sich lediglich mit der auslegung unbestimmter rechtsbegriffe und damit mit der reinen auslegung eines gesetzes befasst hat. es hat aber nicht gesetzeslücken im wege richterlicher rechtsfortbildung geschlossen. 47darüber hinaus führt der - verspätete - antrag der klägerin nicht dazu, dass sie von einem rentenanspruch nach dem zrbg vollständig (und auf dauer) ausgeschlossen wird. die verspätung hat lediglich die folge einer nur eingeschränkten rückwirkung. dass im übrigen der 13. senat im urteil vom 03.05.2005 aus gründen der gleichbehandlung gemäß artikel 3 gg zur anwendbarkeit des zrbg auch für bestandsrentner gelangte (§ 306 sgb vi), vorliegend aber schon kein verstoß gegen artikel 3 gg erkennbar ist, obwohl die klägerin unter anwendung des § 99 sgb vi erst ab dem monat ihrer antragstellung eine regelaltersrente erhält, hat bereits das sozialgericht im angefochtenen urteil zutreffend dargelegt. die von ihr angenommene ungleichbehandlung zu anderen verfolgten mit früherem rentenbeginn ist durch den umstand gerechtfertigt, dass letztere auch zu einem früheren zeitpunkt rente beantragt haben. dies hätte die klägerin im gegensatz zu den klägern der vom bsg zu § 306 sgb vi entschiedenen fälle auch selbst in der hand gehabt. 48iii.) 49die klägerin kann auch nicht verlangen, aufgrund eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so behandelt zu werden, als hätte sie den antrag auf eine leistung aus der deutschen rentenversicherung spätestens bis zum 30.06.2003 gestellt, um wie begehrt entsprechend § 3 zrbg bereits ab dem 01.07.1997 in den genuss einer rente zu gelangen. ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch, dessen rückwirkung zu einem frühesten rentenbeginn ab dem 01.01.2006 führen könnte (dazu 1.), steht der klägerin nicht zu. eine pflichtverletzung der beklagten, die diesbezügliche voraussetzung wäre, ist nämlich nicht festzustellen.auch die vom bevollmächtigten der klägerin zitierte rechtsprechung des bundessozialgerichts führt nicht zu einem anderen ergebnis (dazu 2.). 501. 51bei der hier vorliegenden erstfeststellung einer rente könnte einem sozialrechtlichen herstellungsanspruch der klägerin selbst für den fall seines vorliegens in entsprechender anwendung des § 44 absatz 4 sgb x rückwirkung nicht bis zum 01.07.1997, sondern nur bis zum 01.01.2006 zukommen. maßgeblich ist hier der (erstmalige/ allein zu berücksichtigende) antrag der klägerin auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung aus dem monat oktober 2010. die in § 44 absatz 4 sgb x für eine rückwirkende erbringung von sozialleistungen festgesetzte zeitliche grenze von vier jahren ist nämlich entsprechend anzuwenden, auch wenn die rückwirkende gewährung vorenthaltener leistungen auf einer erstfeststellung im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs beruht (urteil des erkennenden senats vom 24.05.2013, l 14 r 432/12 - juris -; dazu anhängig b 13 r 23/13 r). 522. 53der klägerin steht ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch mit der folge eines frühest- möglichen rentenbeginns ab dem 01.01.2006 nicht zu (dazu a.). die von ihrem bevollmächtigten angesprochenen urteile des bundessozialgerichts erfassen die hier vorliegende konstellation nicht (dazu b.). 54a.) 55der von der rechtsprechung entwickelte sozialrechtliche herstellungsanspruch ist auf die vornahme einer amtshandlung zur herstellung des zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der versicherungsträger entweder seine verpflichtung nach § 13 sgb i zur aufklärung der bevölkerung über ihre sozialen rechte durch unrichtige oder missverständliche allgemeininformationen (bsg, urteile vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3 1200 § 14 nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 rj 17/95, sozr 3 5750 art. 2 § 6 nr. 15) oder die ihm aufgrund eines gesetzes oder konkreten sozialrechtsverhältnisses dem versicherten gegenüber erwachsenden haupt- oder nebenpflichten, insbesondere zur beratung, zur auskunft und zu hinweisen nach §§ 14 und 15 sowie 115 absatz 6 sgb vi, nicht verletzt hätte (ständige rechtsprechung, vgl. urteile des bsg vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3-1200 § 14 nr 12 m.w.n. und vom 25.01.1996, 7 rar 60/94, sozr 3-3200 § 86a nr 2). voraussetzung ist weiter, dass die verletzte pflicht dem sozialleistungsträger gerade gegenüber dem versicherten oblag, diesem also ein entsprechendes subjektives recht einräumt, dass die objektiv rechtswidrige pflichtverletzung zumindest gleichwertig (neben anderen bedingungen) einen nachteil des versicherten bewirkt hat und dass die verletzte pflicht darauf gerichtet war, den betroffenen gerade vor den eingetretenen nachteilen zu bewahren (schutzzweckzusammenhang). schließlich muss der durch das pflichtwidrige verwaltungshandeln eingetretene nachteil durch eine zulässige amtshandlung beseitigt werden können, das heißt die korrektur durch den herstellungsanspruch darf dem jeweiligen gesetzeszweck nicht widersprechen. 56die beklagte hat weder im rahmen ihrer verpflichtung nach § 13 sgb i zur aufklärung der bevölkerung über deren sozialen rechte diese unrichtig oder missverständlich informiert (dazu aa.) noch hat sie ihr aufgrund eines gesetzes oder konkreten sozialrechtsverhältnisses gegenüber der klägerin obliegende und dieser ein entsprechendes subjektives recht einräumende haupt- oder nebenpflichten, insbesondere zur beratung und auskunft nach §§ 14 und 15 sgb vi (dazu bb.) bzw. zum hinweis nach § 115 absatz 6 sgb vi (dazu cc.), verletzt. 57aa.) 58die klägerin kann einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch nicht auf eine verletzung der allgemeinen aufklärungspflicht nach § 13 sgb i stützen. nach § 13 sgb i sind die leistungsträger, ihre verbände und die sonstigen im sgb genannten öffentlich-rechtlichen vereinigungen verpflichtet, im rahmen ihrer zuständigkeit die bevölkerung über ihre rechte und pflichten nach dem sgb aufzuklären. unter "aufklärung" ist dabei die allgemeine und abstrakte unterrichtung der bevölkerung, insbesondere aller von den sozialen rechten und pflichten möglicherweise betroffenen, die im einzelnen in der regel nicht bekannt sind, zu verstehen (vgl. hauck/haines, sgb i, k § 13 rdn. 5). diese aufklärungspflicht begründet nach der rechtsprechung des bsg regelmäßig kein subjektives recht des versicherten gegenüber dem versicherungsträger. aus ihrer verletzung erwächst dem betroffenen daher grundsätzlich kein herstellungsanspruch (bsg, urteil vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90). etwas anderes gilt allerdings dann, wenn ein versicherungsträger eine unrichtige oder missverständliche allgemeininformation, zum beispiel in merkblättern oder broschüren, verbreitet hat und ein versicherter dadurch etwa von der rechtzeitigen ausübung eines gestaltungsrechts abgehalten worden ist (bsg, urteile vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3 1200 § 14 nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 rj 17/95, sozr 3 5750 art. 2 § 6 nr. 15). dabei kann auch eine unrichtige information durch ausländische stellen dem deutschen rentenversicherungsträger, zumindest im sinne einer wesentlichen mitursache, zuzurechnen sein, wenn dieser die ausländischen verbindungsstellen seinerseits unzutreffend, etwa über bestehende antragsfristen, informiert hat (bsg, urteil vom 23.05.1996, a.a.o.). dass die beklagte vorliegend eine solche unrichtige oder missverständliche (allgemein-)information der bevölkerung in israel im hinblick auf das zrbg, auf etwaige antragsfristen oder zu den ghettos in ungarn erteilt oder den israelischen versicherungsträger entsprechend unrichtig informiert hätte, wäre allerdings von der klägerin darzulegen und nachzuweisen. 59im vorliegenden fall ist aber zunächst nicht erkennbar, dass die beklagte vor dem jahr 2009 eine allgemeininformation im hinblick auf den anwendungsbereich des zrbg herausgegeben hat. darüberhinaus ist die damalige rechtsauffassung der beklagten insbesondere zum entgeltbegriff des zrbg und zur anspruchsbegründenden qualität einer internierung in einem ghetto in ungarn auch nicht "unrichtig", weil sie in übereinstimmung mit der damaligen höchstrichterlichen rechtsprechung stand. 60das bundessozialgericht hat noch in seinem urteil vom 07.10.2004 - b13 rj 59/03 r - juris - ausgeführt, dass auch ein anspruch nach § 1 abs.1 zrbg nur gegeben sei, wenn die von der rechtsprechung aufgeführten kriterien der freiwilligkeit und entgeltlichkeit für eine versicherungspflichtige beschäftigung in einem ghetto erfüllt seien (rdnr.50). auch bei arbeiten, die unter den bedingungen der nationalsozialistischen gewaltherrschaft zustandegekommen seien, sei eine differenzierung zwischen einer sozialversicherungspflichtigen beschäftigung einerseits und einer nichtversicherten beschäftigung andererseits geboten (rdnr.44). das bsg hat mit diesem urteil das urteil des lsg nordrhein-westfalen vom 22.10.2003 - l 8 rj 90/01 - juris - geändert und im fall einer klägerin, die für die tätigkeit in einer militärkantine im ghetto lodz eine überdurchschnittliche verpflegung erhalten hatte, die merkmale der entgeltlichkeit, der versicherungspflicht und der freiwilligkeit abgelehnt. 61als entgelt gemäß § 1226 rvo a.f. i.v.m. § 160 rvo a.f. seien zunächst nur die gegenleistungen anzusehen, die zum umfang und der art der geleisteten arbeit noch in einem angemessenen verhältnis stünden (rdnr.38). obwohl auch freier unterhalt grundsätzlich dem begriff des entgelts unterfallen könne, sei eine beschäftigung für die nur freiwilliger unterhalt gewährt worden sei, gemäß § 1227 rvo a.f. nicht versicherungspflichtig gewesen. als freier unterhalt sei dasjenige maß von wirtschaftsgütern anzusehen, das zur unmittelbaren befriedigung der notwendigen lebensbedürfnisse des arbeitnehmers erforderlich sei, nicht aber das, was darüber hinausgehe (rdnr.36-38). 62zudem hat das bsg aufgrund des umstandes, dass die klägerin die arbeit vom jüdischen komitee zugewiesen bekommen habe, keine freiwilligkeit der von ihr geleisteten arbeit angenommen. 63noch mit beschluss vom 22.03.2007 - b 5 r 16/07 b - juris - hat das bsg eine nichtzulassungsbeschwerde mit der begründung zurückgewiesen, dass ein anspruch nach § 1 abs.1 s.1 nr.1 zrbg die freiwilligkeit und entgeltlichkeit der beschäftigung voraussetze und damit an die von der rechtsprechung aufgestellten kriterien für eine versicherungspflichtige beschäftigung in einem ghetto anknüpfe und diese rechtsfrage als geklärt anzusehen sei. 64inwiefern die in den jahren 2003 und 2004 vorherrschende annahme der beklagten zutraf, dass die in einem ungarischen ghetto ausgeübte tätigkeit nicht anspruchsbegründend im sinne von § 1 abs.1 s.1 nr.1 zrbg sei, bedarf keiner weiteren klärung. 65die beklagte hat ausweislich der begründungen der vom klägerbevollmächtigten zum ebenfalls am 25.10.2013 vor dem senat verhandelten verfahren l 14 r 317/13 übersandten anonymisierten bescheide aus verfahren mit parallelproblematik ihre ablehnung nämlich darauf gestützt, dass sie aufgrund der späten besetzung ungarns durch die deutsche wehrmacht am 19.03.1944, der einrichtung von ghettos erst ab dem 16.04.1944 und des nur kurzen bestandes dieser ghettos von etwa sechs wochen arbeitsverhältnisse, die von den merkmalen der "freiwilligkeit" und "entgeltlichkeit" nach den vorab dargestellten maßstäben geprägt waren, grundsätzlich nicht als glaubhaft gemacht ansah. die in den jahren 2003 und 2004 vorherrschende betrachtung der beklagten ist mithin untrennbar mit den zum damaligen zeitpunkt von der rechtsprechung vertretenen anforderungen an die begriffe von freiwilligkeit und entgeltlichkeit verknüpft. angaben, die die beklagte zur annahme einer freiwilligen und entgeltlichen tätigkeit der klägerin nach den im jahr 2003 angenommenen maßstäben veranlassen mussten, hat auch die klägerin des vorliegenden verfahrens nicht gemacht. 66überdies stellen die vorgenannten bescheidung in parallelfällen jedenfalls aufgrund ihrer bloßen inter - partes - wirkung keine allgemeininformation im sinne von § 13 sgb i dar. auch ansonsten sind fehlerhaft erfolgte allgemeininformationen der israelischen bevölkerung oder des israelischen versicherungsträgers durch die beklagte zum zrbg, zu etwaigen antragsfristen und insbesondere zu den ghettos in ungarn sowie deren zugang bei der klägerin dem senat nicht bekannt. im übrigen geht der senat von einem erheblichen bekanntheitsgrad des zrbg und bestehender antragsfristen in der israelischen bevölkerung auch bereits für die zeit bis (zu dem für § 3 zrbg maßgeblichen zeitpunkt) juni 2003 beziehungsweise für die zeit bis (zur "rechtsprechungswende" des bsg) 2009 aus, weil dies die bereits bis dahin gestellten sehr zahlreichen anträge nach diesem gesetz widerspiegeln. 67bb.) 68durch die vom bevollmächtigten der klägerin gerügte restriktive verwaltungspraxis bzw. auslegung des zrbg hat die beklagte der klägerin gegenüber auch keine pflichten zur individuellen beratung nach § 14 sgb i oder zur individuellen auskunft nach § 15 sgb i verletzt. 69zunächst liegt keine fehlerhafte auskunft oder beratung der beklagten gegenüber der klägerin vor. wie das sozialgericht im angefochtenen urteil zutreffend ausgeführt hat (und wie unter aa.) ausgeführt wurde), liegt in der früheren restriktiven auslegungspraxis des zrbg durch die beklagte schon deshalb keine pflichtverletzung, weil sich die beklagte hierbei auf die damalige höchstrichterliche rechtsprechung gestützt hat. zudem hat die beklagte hierdurch nicht gegenüber der klägerin gehandelt, weil sich die verwaltungspraxis nur auf beschiedene parallelfälle anderer antragsteller mit allenfalls ähnlicher fallgestaltung bezogen hat und daher nur zwischen diesen inter- partes - wirkung entfaltet. darüber hinaus wäre, wie das sozialgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, auch kein kausaler nachteil zu einer unterstellten pflichtverletzung zu erkennen, weil zahlreiche andere antragsteller, die ebenfalls beitragszeiten nach dem zrbg geltend gemacht haben, durch das erfordernis eines versicherungspflichtigen entgelts und einer "freiwilligen" beschäftigungsaufnahme auch in der zeit bis 2009 nicht davon abgehalten worden sind, ihren rentenantrag zu stellen und dessen ablehnung gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 70der beklagten ist weiter nicht vorzuwerfen, dass sie eine beratung oder auskunft gegenüber der klägerin pflichtwidrig nicht vorgenommen hat. eine solche verpflichtung der beklagten bestand nicht. 71voraussetzung für das entstehen einer beratungspflicht nach § 14 sgb i ist ein beratungsbegehren oder zumindest ein konkreter anlass zur beratung (bsg, urteile vom 21.03.1990, 7 rar 36/88, bsge 66, 258, vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, a.a.o. und vom 16.06.1994, 13 rj 25/93, sozr 3-1200 § 14 nr. 15); für eine auskunftspflicht im sinne des § 15 sgb i ist es ebenfalls erforderlich, dass ein entsprechender informationsbedarf der versicherten für den zuständigen versicherungsträger oder eine andere auskunftspflichtige stelle offen zu tage tritt (bsg, urteil vom 28.09.1976, 3 rk 7/76, bsge 42, 224). im rahmen ihrer beratungspflicht nach § 14 sgb i beziehungsweise ihrer auskunftspflicht nach § 15 sgb i §§ 14 und 15 sgb i hat die beklagte nicht die pflicht, all diejenigen möglicherweise anspruchsberechtigten erst noch zu ermitteln, die in absehbarer zeit anspruch auf rente haben könnten, um sie über die voraussetzungen der rentengewährung zu informieren. 72im vorliegenden fall scheidet nach diesen maßgaben das entstehen einer beratungspflicht bereits deshalb aus, weil die klägerin vor ihrem antrag im oktober 2010 in keinerlei kontakt zur beklagten stand. ein sozialrechtsverhältnis zwischen der klägerin und der beklagten konnte damit überhaupt nicht entstehen. 73die klägerin könnte sich schließlich auch nicht auf einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch aufgrund eines etwaigen der beklagten zuzurechnenden beratungsfehlers des israelischen sozialversicherungsträgers berufen, selbst wenn sie entsprechendes vorgetragen hätte. es kann dahingestellt bleiben, ob das verschulden eines ausländischen versicherungsträgers die voraussetzungen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruches erfüllen würde (verneinend landessozialgericht berlin, urteil vom 15.07.1986, l 2 an 135/85 - juris - und bsg, urteil vom 22.02.1989, 5 rj 42/88 sozr 6961 § 7 nr. 2; anders bsg, urteile vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90 und vom 23.05.1996, b 13 rj 17/95, sozr 3 5750 artikel 2 § 6 nr. 15, wenn der deutsche rentenversicherungsträger die ausländische verbindungsstelle unzutreffend informiert hat und diese dann ihrerseits den versicherten unrichtig informiert). ein etwaiger beratungsfehler des israelischen sozialversicherungsträgers scheidet hier jedenfalls dadurch aus, dass die klägerin dort gar keinen altersrentenantrag gestellt hat. 74cc.) 75auf eine verletzung der hinweispflicht nach § 115 absatz 6 satz 1 sgb vi kann die klägerin ihren herstellungsanspruch ebenfalls nicht stützen. ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch ist zwar nicht auf die verletzung der pflichten aus §§ 14, 15 sgb i beschränkt, sondern kommt auch bei andersartiger fehl- oder nichtinformation der versicherten in betracht (bsg, urteil vom 08.11.1995, 13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5). als pflicht, deren verletzung grundsätzlich geeignet ist, einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch zu begründen, kommt insofern auch die aus § 115 absatz 6 satz 1 sgb vi resultierende hinweispflicht in frage. nach dieser vorschrift sollen die träger der rentenversicherung die berechtigten in geeigneten fällen darauf hinweisen, dass sie eine leistung erhalten können, wenn sie diese beantragen; die rentenversicherungsträger können dabei in gemeinsamen richtlinien bestimmen, unter welchen voraussetzungen solche hinweise erfolgen sollen (satz 2 a.a.o). sinn und zweck des § 115 absatz 6 sgb vi ist es, die nicht ausreichend informierten vor nachteilen aus dem antragsprinzip zu bewahren (hauck/haines, sgb vi-kommentar, § 115, rdnr. 12; gemeinschaftskommentar-sgb vi / meyer, § 115, rdnr. 4). die vorschrift wurde durch das rentenreformgesetz 1992 zugleich mit § 99 sgb vi eingeführt, in dem die auswirkung des antragszeitpunktes auf den rentenbeginn bestimmt wird. da durch § 99 sgb vi gravierendere folgen an die antragstellung beziehungsweise deren zeitpunkt geknüpft werden als nach dem altem recht der rvo, ist als korrektiv hierfür die regelung des § 115 absatz 6 sgb vi vorgesehen. die beklagte war im vorliegenden fall aber nicht verpflichtet, der klägerin einen hinweis auf die möglichkeit des bezugs eines altersrente und auf den bei überschreitung der frist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi eintretenden anspruchsverlust zu erteilen. die adressaten derartiger hinweise (anders als etwa bei § 13 sgb i) müssen für den versicherungsträger nämlich konkret bestimmbar sein, weil die regelung den schutz der einzelnen bezweckt. nur so kann davon ausgegangen werden, dass diesen auch ein subjektives recht auf erteilung eines hinweises zustehen soll (hauck/haines, sgb vi-kommentar, § 115, rdnr. 13). dem versicherungsträger muss daher konkret erkennbar sein, dass es sich um einen geeigneten fall handelt; dafür muss für ihn aus dem versicherungsverlauf erkennbar sein, dass die allgemeine wartezeit erfüllt und das 65. lebensjahr vollendet ist. die hinweispflicht des § 115 absatz 6 sgb vi als sonderfall der so genannten spontanberatung setzt insofern notwendig voraus, dass der versicherte im datenbestand des rentenversicherungsträgers gespeichert ist (bsg, urteil vom 14.11.2002, b 13 rj 39/01 r, sozr 3 2600 § 115 nr. 9). die klägerin ist jedoch erstmals infolge ihrer antragstellung im oktober 2010 im datenbestand der beklagten gespeichert worden. für einen nach vollendung des 65. lebensjahres der klägerin und vor der rentenantragstellung im november 2010 erfolgten kontakt zwischen der beklagten und der klägerin, aus dem eine speicherung der daten der klägerin resultiert haben könnte beziehungsweise sollte, gibt es weder anhaltspunkte noch ist derartiges vorgetragen worden. mangels datenbestandes und mangels versicherungskontos vor der antragsstellung der klägerin im oktober 2010 bestand daher kein anlass im sinne des § 115 absatz 6 sgb vi, der klägerin einen hinweis zu erteilen, so dass auch keine hinweispflicht der beklagten aus gegebenen anlass im sinne des § 115 absatz 6 sgb vi bestand. 76b.) 77zu einem anderen ergebnis gelangt man auch nicht unter berücksichtigung der vom prozessbevollmächtigten der klägerin angeführten entscheidungen des bsg (bsg, urteile vom 15.12.1983, 12 rk 6/83 - juris -; vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90; vom 08.11.1995, 13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5), ohne dass es insoweit auf ein verschulden der beklagten ankomme (bsg, urteile vom 12.10.1979, 12 rk 47/77, bsge 49, 76; vom 09.05.1979, 9 rv 20/87, sozr 3100, § 44 nr. 11; vom 15.12.1983, 12 rk 6/83 -juris -; vom 28.02.1984, 12 rk 31/83, sozr 1200 § 14 nr. 16; vom 24.10.1985, 12 rk 48/84, sozr 5070 § 10 a nr. 13). 78diese entscheidungen haben nicht den ihnen vom bevollmächtigten zugesprochenen inhalt. sie sind insbesondere auf den vorliegenden fall nicht dahingehend übertragbar -, dass das für einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch erforderliche fehlverhalten eines versicherungsträgers darin liegen kann, dass dieser bis zum zeitpunkt geänderter höchstrichterlicher rechtsprechung in größerer zahl negative bescheidungen erlassen hat, die aus der ex - post - sicht der geänderten höchstrichterlichen rechtsprechung seitdem nicht mehr haltbar erscheinen, und aufgrund derer berechtigte von einer antragstellung abgehalten worden sind oder sein könnten. vielmehr fordern (auch) die vom bevollmächtigten genannten entscheidungen des 12. senats des bsg für einen herstellungsanspruch, dass das gerügte verhalten - etwa eine fehlerhafte gesetzesanwendung - bereits im zeitpunkt der ausübung fehlerhaft gewesen sein muss, wozu die spätere erkenntnis der fehlerhaftigkeit aus der rückschau nicht ausreicht. dass diese anforderungen an den sozialrechtlichen herstellungsanspruch zu stellen sind, ist nicht nur den vom bevollmächtigten angeführten entscheidungen des 12. senats des bsg zu entnehmen. dies entspricht auch der rechtsprechung weiterer senate des bsg, so zum beispiel der rechtsprechung des 7. senats (urteil vom 25.01.1996, 7 rar 60/94, sozr 3 3200 § 86 a nr. 2), der ausgeführt hat, dass der leistungsträger, wenn seine - negative - auskunft über eventuelle leistungsansprüche im zeitpunkt ihrer erteilung der gesetzeslage und dem stand des eingeleiteten gesetzgebungsverfahrens entsprach, bei einer späteren, im zeitpunkt der auskunftserteilung nicht erkennbaren gesetzesänderung zugunsten des betroffenen nicht verpflichtet ist, den durch eine verspätete antragstellung bedingten nachteil im wege des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs auszugleichen. dies entspricht auch der rechtsprechung des heute für das recht der rentenversicherung zuständigen 13. senats des bsg (urteil vom 08.11.1995, 13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5), der ausgeführt hat, dass ein herstellungsanspruch nicht in betracht kommt, wenn die dem versicherten günstigen voraussetzungen erst später bekannt wurden oder nachgewiesen werden konnten. 79die in größerer zahl ergangenen negativen bescheidungen der beklagten bis zum jahr 2009 standen aber in einklang mit der bis zur "rechtsprechungswende" des bsg zum zrbg im jahr 2009 bestehenden damaligen höchstrichterlichen rechtsprechung, die die unbestimmten rechtsbegriffe des "entgelts" und des beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem willensentschluss" restriktiv ausgelegt hatte (vgl. etwa urteil vom 07.10.2004, b 13 rj 59/03, bsge 93, 214, und beschluss vom 22.03.2007, b 5 r 16/07 b - juris -). dass erfolgsaussicht für die durchsetzung ihrer ansprüche für die klägerin erst aufgrund der urteile des bsg von juni 2009 bestand und vorher nicht, beruht somit nicht auf einem objektiven fehlverhalten der beklagten durch etwaige falschanwendung von gesetzen beziehungsweise rechtsprechung im zeitpunkt der anwendung. aus dem gleichen grund führen auch die vom bevollmächtigten angeführten entscheidungen des bsg vom 12.10.1979, 09.05.1979, 15.12.1983, 28.02.1984 und 24.10.1985 (alle a.a.o.) nicht weiter, nach denen ein - hier nicht vorliegendes - im zeitpunkt der ausübung bereits objektiv fehlerhaftes verhalten der verwaltung, das einen herstellungsanspruch begründet, nicht subjektiv schuldhaft zu sein braucht. beim fehlen eines objektiven fehlverhaltens kommt es auf die frage der subjektiven vorwerfbarkeit nicht mehr an. deutlich wird dies insbesondere aus der vom bevollmächtigten angeführten entscheidung des bsg vom 12.10.1979 (12 rk 47/77), in der das bsg ausgeführt hat, dass der sozialrechtliche herstellungsanspruch auf seiten des versicherungsträgers grundsätzlich kein verschulden voraussetze, also (auch) bestehe, wenn der versicherungsträger im zeitpunkt der auskunftserteilung eine bereits damals objektiv unrichtige auskunft erteilt habe, er zu diesem zeitpunkt aber von der richtigkeit seiner rechtsansicht habe ausgehen dürfen. 80zusammenfassend ist festzustellen, dass zum einen wegen der verspäteten antragstellung eine der notwendigen anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt ist und zum anderen eine pflichtverletzung der beklagten nicht vorliegt, die eine ersetzung des nicht rechtzeitig gestellten antrags im rahmen des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs ermöglichen könnte. 81iv. 82die von der klägerin erstrebte rechtsanwendung - gewährung einer altersrente auf der grundlage des zrbg bereits für die zeit ab dem 01.07.1997 trotz versäumung der antragsfrist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi - ist schließlich auch unter berücksichtigung des sogenannten wiedergutmachungsgedankens nicht möglich. denn zugunsten der klägerin wirkt sich hier auch nicht der vom bundesgerichtshof (bgh) zum entschädigungsrecht entwickelte grundsatz aus, dass eine gesetzesauslegung, die möglich ist und dem ziel entspricht, das zugefügte unrecht so bald und so weit wie irgend möglich wiedergutzumachen, den vorzug gegenüber jeder anderen auslegung verdient, die die wiedergutmachung erschwert oder zunichte macht (urteile des bgh vom 26.02.1960, iv zr 255/59, rzw 1960, 262; vom 22.02.2011, ix zr 113/00, bgh report 2001, 372). zwar ist hiervon bei der auslegung einschlägiger vorschriften auch das bsg ausgegangen; der bevollmächtigte der klägerin hat die einschlägigen entscheidungen des bsg auch (in anderem zusammenhang) genannt (urteile vom 26.10.1976, 12/1 ra 81/75, sozr 5070 § 9 nr. 1; vom 12.10.1979, 12 rk 15/78, sozr 5070 § 10 a nr. 2; vom 28.02.1984, 12 rk 50/82, sozr 5070 § 9 nr. 7). dennoch führt dies hier nicht zu einem anderen ergebnis. der gesetzgeber hat mit dem zrbg zur wiedergutmachung erlittenen unrechts rentenzeiten, die mit in einem ghetto verrichteter arbeit erworben wurden, unabhängig von weiteren voraussetzungen (insbesondere nach dem frg) als regelaltersrente zahlbar gemacht. anders als etwa bei der zuerkennung eines festen entschädigungsbetrags handelt es sich damit bei den auf der grundlage des zrbg gezahlten leistungen um renten, die dem recht der gesetzlichen rentenversicherung nach dem sgb vi folgen. die aus dieser konzeption folgenden konsequenzen, wie etwa der verfall von rentenansprüchen für die vergangenheit bei versäumung der antragsfrist, treten aber bei allen renten gleichermaßen ein und widersprechen insofern auch nicht dem wiedergutmachungsgedanken. 83aus dem gleichen grund lässt sich auch kein anderes ergebnis aus § 2 absatz 2 halbsatz 2 sgb i ableiten, wonach bei der auslegung der vorschriften des sgb sicherzustellen ist, dass die sozialen rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden. 84nach alledem hat die klägerin keinen anspruch auf den beginn der regelaltersrente vor dem 01.10.2010 und damit auch nicht auf zahlung von regelaltersrente für die zeit vom 01.06.1997 bis zum 30.09.2010. im übrigen wirkt es sich zu gunsten der klägerin aus, dass die beklagte für den zugangsfaktor (§ 77 absatz 2 satz 1 nr. 2 b sgb vi) davon ausgegangen ist, dass die klägerin die altersrente nach erreichen der regelaltersgrenze erst zum 01.10.2010 in anspruch genommen hat, so dass die beklage insofern die rente auch nach einem höheren zugangsfaktor als bei einem (begehrten) rentenbeginn zum 01.07.1997 berechnet hat (vgl. § 3 absatz 2 zrbg). angesichts des hohen lebensalters der klägerin dürfte sich allerdings ihr wirtschaftliches interesse eher auf eine (größere) nachzahlung als auf eine laufende höhere rente richten. zu dem weiteren vortrag des bevollmächtigten , dass die regelungen der §§ 3 zrbg und 44 sgb x sowie das institut des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs je nachdem, ob es sich um ein überprüfungsverfahren oder eine erstbescheidung handele, zu sehr unterschiedlichen folgen für den rentenbeginn führen würden (rentenbeginn ab 1997, ab 2005 oder erst ab rentenantragstellung) und dies den betroffenen schwierig zu vermitteln sei, ist auf folgendes hinzuweisen: überprüfungsanträgen nach ablehnungsbescheiden, die seit 2009 - fußend auf der "rechtsprechungswende" des bundessozialgerichts vom 02.06.2009 und 03.06.2009 zur auslegung der rechtsbegriffe des "entgelts" und des zustandekommen eines beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem willensentschluss" - gestellt wurden, kann nach § 44 absatz 4 sgb x rückwirkung maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen (vgl. allerdings die anhängigen zahlreichen revisionen im 5. und 13 senat des bsg zu der frage: " kann eine rente bei berechtigten des personenkreises des § 1 zrbg im falle eines erstmaligen rentenantrages noch vor juli 2003 schon ab dem 01.07.1997 beginnen, wenn bereits eine bestandskräftig gewordene ablehnung des rentenantrags vorlag und die rente erst danach aufgrund eines überprüfungsverfahrens bewilligt wurde unter anwendung von § 44 sgb x oder § 100 absatz 4 sgb vi). auch erstbescheidungen aufgrund erstmaliger antragstellung seit der "rechtsprechungswende" in 2009 könnte selbst bei vorliegen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs rückwirkung nur in anwendung des § 44 absatz 4 sgb x (urteil des erkennenden senats vom 24.05.2013, l 14 r 432/12 - juris-; dazu anhängig b 13 r 23/13 r) und damit ebenfalls maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen. liegen die voraussetzungen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs allerdings nicht vor, können rentenleistungen in einklang mit § 99 sgb vi erst ab dem antragsmonat gewährt werden. 85die kostenentscheidung beruht auf § 193 absatz 1 sgg. 86die revisionszulassung folgt aus § 160 absatz 2 nr. 1 sgg, weil die rechtssache grundsätzliche bedeutung hat.

L 14 R 317/13

Urteil

Tenor Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 22.03.2013 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Streitig ist der Beginn einer dem Kläger zustehenden Regelaltersrente nach dem Gesetz zur Zahlbarmachung von Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto (ZRBG). 3Der Kläger wurde am 00.00.1925 in Rumänien geboren. Er ist jüdischen Glaubens. Von 1961 bis 1981 lebte er in Chile, seitdem lebt er in Israel und ist israelischer Staatsbürger. Am 20.09.1961 beantragte der Kläger beim Regierungspräsidenten L. erstmals eine Entschädigung aufgrund des Entschädigungsgesetzes für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (BEG). Im Rahmen eines weiteren Entschädigungsverfahrens im Jahr 1983 ging der Regierungspräsident L. nach einer Sprachprüfung davon aus, dass der Kläger nicht dem deutschen Sprach- und Kulturkreis angehörte. In einem Vermerk vom 12.04.1988 wird darauf hingewiesen, dass die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 150 Abs.3 BEG von der Ehefrau des Klägers abzuleiten seien. 4Am 08.02.1990 stellte der Kläger in Israel einen Antrag auf Altersrente. Am 20.12.1990 beantragte er bei der Beklagten die Nachentrichtung nach § 21 WGSVG zum frühestmöglichen Zeitpunkt, § 22 WGSVG ab dem 01.02.1971 und hilfsweise nach § 10 AVG ab 01.01.1990. Gleichzeitig beantragte er die Zahlung einer Rente. Er gehöre zum Personenkreis des § 20 WGSVG und habe Beitragszeiten im Vertreibungsgebiet, die nach dem FRG anrechenbar seien, zurückgelegt. Dem Antrag war eine Vollmacht zugunsten des israelischen Rechtsanwalts I. L1. und zugunsten des jetzigen Klägerbevollmächtigten beigefügt. In diesem Zusammenhang gab der Kläger unter anderem an, zwischen 1942 und 1945 Zwangsarbeit in einem Ghetto und in Konzentrationslagern geleistet zu haben. Einer erneuten Sprachprüfung unterzog sich der Kläger trotz entsprechender Aufforderung der Beklagten nicht. Auch machte er keine weiteren Angaben zu seiner Zugehörigkeit zum deutschen Sprach- und Kulturkreis. 5Mit Bescheid vom 27.08.1993 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers vom 20.12.1990 ab, weil dieser die erforderliche Wartezeit nicht nachgewiesen habe. Am 03.09.1993 erhob der Kläger durch seinen - auch nunmehrigen - Bevollmächtigten Widerspruch gegen diesen Bescheid. Mit Schreiben vom 30.11.1993 legte der Bevollmächtigte des Klägers das Mandat nieder, weil dieser sich nicht mehr bei ihm melde. Am 03.01.1994 schrieb die Beklagte den Kläger persönlich an und wies ihn daraufhin, dass sein Bevollmächtigter das Mandat niedergelegt habe. Sofern der Widerspruch nicht innerhalb eines Monats begründet werde, solle nach Aktenlage entschieden werden. Mit Widerspruchsbescheid vom 28.02.1995, zugestellt an den Kläger persönlich, wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Mit Bescheid vom 09.06.1995 lehnte die Beklagte die Anträge des Klägers vom 20.12.1990 auf die Nachentrichtung von Beiträgen und die Abführung freiwilliger Beiträge ab. Die Bescheide wurden nicht mit der Klage angegriffen. 6Am 18.01.2011 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Überprüfung der Ablehnungsbescheide nach § 44 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB X), die Anerkennung einer Beitragszeit und Rentennachzahlung nach dem ZRBG. Er gab in diesem Zusammenhang an, im Zeitraum von April bis Juni 1944 im Ghetto T. in Ungarn Arbeiten in einer Ziegelei durchgeführt zu haben. Mit Bescheid vom 29.04.2011 gewährte die Beklagte dem Kläger eine Regelaltersrente in Höhe von EUR 330,94 monatlich für den Zeitraum ab dem 01.01.2011. Sie erkannte hierbei die Zeit vom 16.04.1944 bis zum 31.05.1944 als Beitragszeit nach dem ZRBG und den Zeitraum vom 01.06.1942 bis zum 31.12.1949 als Ersatzzeit an. Der Kläger erhob am 03.05.2011 Widerspruch gegen diesen Bescheid. Der Rentenbeginn sei am 01.07.1997 anzusetzen. Er sei im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob er den Antrag bereits am 30.06.2003 gestellt hätte. Die Rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive Gesetzesauslegung in der Vergangenheit, die insbesondere Sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte Gebiete von der Einbeziehung in das ZRBG ausgeschlossen habe, die Antragsteller davon abgehalten, den Aufwand eines früheren Antragsverfahrens zu betreiben. Damit hätten sie die sich aus dem Sozialrechtsverhältnis ergebende Verpflichtung zur gebotenen Förderung sozialer Rechte verletzt. Zudem liege ein Verstoß gegen Art.3 des Grundgesetzes (GG) vor. 7Mit Widerspruchsbescheid vom 03.07.2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Nach § 19 des Vierten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB IV) würden Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung nur auf Antrag erbracht. Der Rentenantrag löse gemäß § 115 Abs.1 SGB VI das Verwaltungsverfahren aus. Er bestimme in Zusammenhang mit § 99 SGB VI den Rentenbeginn. Mit § 3 ZRBG habe der Gesetzgeber keine Spezialregelung zur allgemeinen Regelung des § 99 SGB VI geschaffen. Dieser regele nur, dass ein bis zum 30.06.2003 gestellter Rentenantrag als ein zum 18.06.1997 gestellter Antrag gelte und stelle somit eine Antragsfiktion, aber keine spezielle Beginnsvorschrift dar. Der Kläger habe seinen Antrag am 24.01.2011 und damit nach dem 30.06.2003 gestellt. Über den Antrag vom 20.12.1990 sei ablehnend und bestandskräftig entschieden worden. Ein Antrag nach § 44 Abs.1 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB X) könne keinen Erfolg haben, weil der ablehnende Bescheid vom 27.08.1993 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.02.1995 nicht unrichtig gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei das ZRBG nämlich noch nicht in Kraft getreten. § 44 SGB X könne auch in Verbindung mit einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht zu einem Erfolg des Widerspruchs führen. Eine rechtswidrige Pflichtverletzung könne bereits deshalb nicht festgestellt werden, weil das Bundessozialgericht erstmals in seinen Urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009 die Tatbestandsmerkmale nach dem ZRBG "gegen Entgelt" und "aus eigenem Willensentschluss" erweiternd ausgelegt habe. Rechte könne der Kläger auch nicht aus seinem israelischen Rentenantrag vom 08.02.1990 herleiten. Die bestandskräftige Ablehnung des Rentenantrags vom 20.12.1990 erfasse auch diesen Antrag. 8Am 10.07.2012 hat der Kläger vor dem SG Düsseldorf Klage gegen den Bescheid vom 29.04.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 03.07.2012 erhoben. Er hat vorgetragen, dass der Rentenbeginn bereits früher anzusetzen sei. Er sei im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob der Antrag bereits am 30.06.2003 gestellt worden sei. Die Rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive Gesetzesauslegung in der Vergangenheit, die insbesondere Sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte Gebiete von der Einbeziehung in das ZRBG ausgeschlossen habe, die Antragsteller davon abgehalten, den Aufwand eines früheren Antragsverfahrens zu betreiben. Damit hätten sie die sich aus dem Sozialrechtsverhältnis ergebende Verpflichtung zur gebotenen Förderung sozialer Rechte verletzt. Im vorliegenden Fall ergebe sich dies insbesondere daraus, dass er sich in einem Ghetto in Ungarn aufgehalten habe. Bis zum Jahr 2009 habe die Beklagte ausdrücklich ausgeführt, dass das ZRBG auf Ghettos in Ungarn keine Anwendung finde. Auch der Präsident des Sozialgerichts Düsseldorf habe geäußert, dass die meisten Klagen hätten abgewiesen werden müssen. Aufgrund der in vielen Fällen geäußerten Rechtsauffassung seien andere Personen davon abgehalten worden, einen Rentenantrag zu stellen. Auch er habe sich aufgrund der Chancenlosigkeit dazu entschlossen, das psychisch und physisch belastende Rentenverfahren nicht durchzuführen. Im Hinblick auf den von ihm angenommenen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch verweist der Kläger auf die Urteile des Bundessozialgerichts, 13RJ23/95, 13 RJ 5/95 und 12 RK 27/88. 9Die Unrichtigkeit eines Bescheides sei aus heutiger Sicht und nicht aus der Sicht des Zeitpunkts der Bescheiderteilung zu beurteilen. 10Die Beklagte hat auf ihr Vorbringen im Widerspruchsbescheid verwiesen. Zudem hat sie ausgeführt, dass keine Pflichtverletzung der Beklagten in Gestalt einer fehlerhaften Allgemeininformation vorliege. Das Urteil des BSG - 13 RJ 23/95 - sei überdies nicht anwendbar, weil die Klägerin im dortigen Fall bereits vor der Antragstellung in Beziehung zum deutschen Rentenversicherungsträger gestanden habe. Auch die anderen Entscheidungen des Bundessozialgerichts beträfen Fälle, in denen bereits ein Sozialrechtsverhältnis zwischen den Beteiligten bestanden habe. Auch sei darauf hinzuweisen, dass am 30.06.2003 keine Ausschlussfrist abgelaufen sei. An diesem Tag sei zwar die Möglichkeit einer Fiktivverlegung des Antrags auf den Juni 1997 abgelaufen, es sei jedoch auch nachträglich möglich gewesen, einen Rentenantrag zu stellen. 11Mit Urteil vom 22.03.2013 hat das SG Düsseldorf die Klage ohne mündliche Verhandlung abgewiesen. Der Rentenbeginn sei mit dem 01.01.2011 zutreffend angesetzt, weil der Kläger erst am 18.01.2011 die Rente nach dem ZRBG beantragt habe. Weder aus dem in Israel gestellten Rentenantrag vom 08.02.1990 noch aus dem Antrag der Klägerin vom 20.12.1990 folge etwas anderes, denn über diese Anträge sei bestandskräftig entschieden worden. Gemäß dem Urteil des BSG vom 07.02.2012 - B 13 R 40/11 R - erfasse die bestandskräftige Ablehnung eines in Deutschland gestellten Rentenantrags auch den zuvor in Israel gestellten Rentenantrag. 12Dem Kläger stehe weiter kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch zur Seite. Dieser setze zunächst eine dem Sozialleistungsträger zurechenbare behördliche Pflichtverletzung voraus. Die Beklagte habe ihre Pflicht zur Aufklärung der Bevölkerung gemäß § 13 des Ersten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB I) aber nicht verletzt. Insbesondere habe sie keine fehlerhafte Allgemeininformation zum ZRBG verfasst. Die Beklagte habe lediglich in Parallelfällen das ZRBG gemäß der damaligen Rechtsprechung des BSG restriktiv ausgelegt und insbesondere ein die Versicherungspflicht dem Grunde nach auslösendes Entgelt als Voraussetzung gesehen. Die Annahme einer Pflichtverletzung scheide bereits deshalb aus, weil die Beklagte sich im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung befunden habe. Zudem sei keine Kausalität zwischen einer unterstellten Pflichtverletzung der Beklagten und der Rücknahme des Rentenantrags durch den Kläger zu erkennen. Andere Antragsteller hätten sich durch die restriktive Bewilligungspraxis der Beklagten nämlich nicht davon abhalten lassen, ihren Rentenantrag weiterzuverfolgen und gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 13Am 02.04.2013 hat der Kläger Berufung gegen das Urteil eingelegt. Er beantragt nunmehr hilfsweise, ihm ab dem 01.01.2007 Regelaltersrente zu zahlen. Er begründet dies mit dem Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs. Er nimmt weiter Bezug auf die Urteile des BSG vom 24.10.1985 - 12 RK 48/84 - und vom 21.06.1990 - 12 RK 27/88. 14Der Kläger stützt sich weiter auf einen Richterbrief des Sozialgerichts Berlin im dortigen Verfahren S 31 R 4726/12. Der dortige Kammervorsitzende hat darauf verwiesen, dass die bis zum 31.12.1991 geltende Reichsversicherungsordnung (RVO) und das Angestelltenversicherungsgesetz (AVG) für Versicherte, die das 65.Lebensjahr vollendet und die Wartezeit erfüllt hatten, kein Antragserfordernis gesehen. Ein bereits unter Geltung der RVO entstandener Altersrentenanspruch erlösche nicht durch das zum 01.01.1992 eingeführte Antragserfordernis. Da er das 65. Lebensjahr bereits im Jahr 1990 vollendet habe, sei diese Rechtsauffassung auch auf ihn anwendbar. Es sei der Zeitpunkt der Entstehung des Stammrechts und nicht der Zahlungsbeginn maßgeblich. 15Der Kläger beantragt, 16das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 22.03.2013 zu ändern und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 29.04.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 03.07.2012 zu verurteilen, den Bescheid vom 27.08.1993 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 22.08.1995 zurückzunehmen und ihm Regelaltersrente bereits ab 01.07.1997 zu gewähren. 17Die Beklagte beantragt, 18die Berufung zurückzuweisen. 19Im vorliegenden Fall sei kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch anzunehmen. Die vom Kläger zitierten Urteile des BSG seien nicht auf den vorliegenden Sachverhalt zu übertragen. 20Das Urteil vom 24.10.1985 - 12 RK 48/84 - habe sich mit der Frage beschäftigt, ob eine Ausschlussfrist unter bestimmten Voraussetzungen neu eröffnet werden müsse. In dem Urteil werde ausdrücklich aufgeführt, das in einem derartigen Fall der Rückgriff auf das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs nicht zulässig sei. 21Das Urteil vom 21.06.1990 - 12 RK 27/88 - sei bereits deshalb nicht anwendbar, weil die Beklagte im vorliegenden Fall (dort abweichend: Herausgabe eines Merkblatts) keine Allgemeininformation erteilt habe. Das BSG habe auch angemerkt, dass die Versäumung einer Frist nicht mit einer fehlerhaften Beratung oder Auskunft begründet werden könne, wenn sich der Antragsteller erst nach dem Ablauf dieser Frist an die Behörde gewandt habe. Da das ZRBG rückwirkend zum 01.07.1997 in Kraft getreten sei, könnten Renten nach diesem Buch auch frühestens am 01.07.1997 beginnen und seien damit am SGB VI zu messen. Ghettobeitragszeiten nach dem ZRBG seien nämlich Zeiten eigener Art gemäß § 55 Abs.1 S.2 SGB VI, für die Pflichtbeiträge nach besonderen Vorschriften als gezahlt gelten. Ein Rentenstammrecht aus Ghettobeitragszeiten könne damit erst mit dessen Inkrafttreten entstanden sein. Aus der Entscheidung des BSG vom 19.05.2009 ergebe sich lediglich, dass für die Erfüllung der Voraussetzung "Versicherter" Ghettobeitragszeiten nach dem ZRBG so behandeln zu seien, als ob sie nicht erst mit dem Inkrafttreten des ZRBG, sondern bereits in der Zeit entstanden seien, in der sie zurückgelegt worden seien. Vor dem 01.01.1992 sei aber kein eigentumsrechtlich geschütztes Vollrecht auf Altersruhegeld entstanden, weil die Ghettobeitragszeiten tatsächlich erst mit dem Inkrafttreten des ZRBG am 01.07.1997 entstanden seien. 22Zur weiteren Sachverhaltsdarstellung und hinsichtlich des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf die Prozessakte und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Der wesentliche Inhalt dieser Akten ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 23Entscheidungsgründe: 24Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der Bescheid der Beklagten vom 29.04.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 03.07.2012 nicht rechtswidrig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt, § 54 Absatz 2 SGG. Denn die Beklagte hat rechtmäßig entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung der Regelaltersrente vor dem 01.01.2011 und damit auch nicht für die Zeit vom 01.07.1997 bis zum 31.12.2010 hat. Gemäß § 99 SGB VI hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung seiner Regelaltersrente erst für die Zeit ab dem 01.01.2011, weil er dem Antragserfordernis des § 115 Absatz 1 Satz 1 SGB VI unterlag und als zu berücksichtigender Antrag allein sein Rentenantrag vom 18.01.2011 in Frage kommt (dazu I.). Ein früherer Rentenbeginn kann weder aufgrund einer Verlängerung der Rentenantragsfrist entsprechend der Rechtsprechung des BSG zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen (dazu II.) noch aufgrund des Antrags des Klägers nach § 44 SGB X hinsichtlich des Ablehnungsbescheides vom 27.08.1993 (dazu III.) noch aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs (dazu IV.) noch unter Berücksichtigung des sogenannten Wiedergutmachungsgedankens (dazu V.) angenommen werden. 25I. 26Gemäß § 99 SGB VI hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung seiner Regelaltersrente erst für die Zeit ab dem 01.01.2011. Die Anspruchsvoraussetzungen für eine Regelaltersrente der Klägerin nach § 35 SGB VI und nach Maßgabe des ZRBG waren für ihn zwar mit (dem rückwirkenden) Inkrafttreten des ZRBG vom 20.06.2002 (Artikel 1 des Gesetzes vom 20.06.2002, veröffentlicht am 27.06.2002, BGBl I, 2074) zum 01.07.1997 (Artikel 3 Absatz 2 des Gesetzes vom 20.06.2002) erfüllt, weil er bereits im April 1990 sein 65.Lebensjahr vollendet hatte, Zeiten nach dem ZRBG vom 16.04.1944 bis zum 31.05.1944 vorliegen und er hierdurch auch die allgemeine Wartezeit erfüllt. 27Weitere Voraussetzung für die Gewährung einer Altersrente an die Klägerin war aufgrund der Vorschrift des § 115 Abs.1 S.1 SGB VI aber ein wirksamer Rentenantrag. 28Danach werden Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung grundsätzlich nur auf Antrag erbracht. Erst der Rentenantrag löst regelmäßig das Verwaltungsverfahren aus. Der Rentenantrag ist dabei auch für den Rentenbeginn nach § 99 SGB VI maßgeblich. Danach wird eine Rente aus eigener Versicherung von dem Kalendermonat an geleistet, zu dessen Beginn die Anspruchsvoraussetzungen für die Rente erfüllt sind, wenn die Rente bis zum Ende des 3. Kalendermonats nach Ablauf des Monats beantragt wird, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (§ 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI). Bei späterer Antragstellung wird eine Rente aus eigener Versicherung von dem Kalendermonat an geleistet, in dem die Rente beantragt wird, § 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI. 29§ 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI gestaltet einen materiell-rechtlichen, die fälligen und ab dem 01.01.1992 entstandenen Einzelansprüche aus einem Recht auf Regelaltersrente vernichtenden Einwand aus. Dieser greift dann Platz, wenn der Antrag mehr als drei Kalendermonate nach Ablauf des Monats gestellt wird, in dem das Recht auf Rente entstanden ist (BSG, Urteil vom 02.08.2000, B 4 RA 54/99 R, SozR 3 2600 § 99 Nr. 5 (Rdnr. 17)). Nachdem die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen für eine Regelaltersrente nach § 35 SGB VI und nach Maßgabe des ZRBG mit (dem rückwirkenden) Inkrafttreten des ZRBG zum 01.07.1997 erfüllt hatte, war der dritte Kalendermonat nach Ablauf dieses Monats der Oktober 1997. 30Da aber nach § 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI bei späterer Antragstellung eine Rente aus eigener Versicherung erst vom Antragsmonat an geleistet wird, war Rente ab dem 01.01.2011 zu leisten. In diesem Zusammenhang kommt als maßgeblicher Antrag auch allein der Antrag des Klägers vom 18.01.2011 in Betracht. Der Kläger kann sich weder auf seinen früheren Antrag vom 20.12.1990 noch auf den im Jahr 1990 in Israel gestellten Antrag auf Gewährung einer Altersrente berufen. 31Zunächst kann er sich nicht auf seinen Rentenantrag vom 20.12.1990 berufen. Diesbezüglich liegt nämlich eine bestandskräftige Entscheidung in der Gestalt des Ablehnungsbescheides vom 27.08.1993 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.02.1995 vor. 32Der Widerspruchsbescheid ist dem Kläger auch nach der Mandatsniederlegung des nunmehrigen Bevollmächtigten gemäß § 37 Abs.1 S.1 SGB X wirksam bekanntgegeben worden. Die Zustellung erfolgte durch Einschreiben mit Rückschein. Die Vorschrift des § 37 Abs.1 S.2 SGB X, wonach die Bekanntgabe auch gegenüber einem Bevollmächtigten erfolgen kann (hier war auch noch der israelische Anwalt I. L1. mandatiert), hindert nicht die Wirksamkeit einer Bekanntgabe an den Betroffenen selbst. 33Als früherer Antrag des Klägers kommt auch nicht sein am 08.02.1990 in Israel gestellter Antrag auf Altersrente in Betracht. Zwar hat das Bundessozialgericht mit Urteil vom 19.04.2011 - B 13 R 20/10R - juris - (die Entscheidung des Senats vom 12.02.2010, L 14 R 3/08 - juris - bestätigend) entschieden, dass ein in Israel gestellter Antrag auf Altersrente gemäß Art.27 Abs.2 S.1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Staat Israel über Soziale Sicherheit (Israel SozSich) auch für die deutsche Altersrente zu berücksichtigen ist. Der israelische Antrag gilt - sowohl formell als auch materiell - zugleich als Antrag auf "entsprechende Leistung" nach deutschem Recht (BSG, Urteil vom 19.04.2011 - B 13 R 20/10 R - juris - (Rdnr.19)). Die bestandskräftige Entscheidung vom 14.01.1994 erfasst jedoch auch den israelischen Rentenantrag, soweit dieser sich auf die Gewährung einer deutschen Altersrente bezog, weil insoweit ein identischer Streitgegenstand vorliegt. 34Das BSG hat in dem Urteil B 13 R 20/10 R - juris - (Rdnr.19)) ausgeführt, dass Art. 27 Abs.2 S.2 Abk Israel SozSich eine Antragsfiktion bewirkt, die keine ausdrückliche Geltendmachung deutscher Versicherungszeiten, keine Übermittlung des israelischen Antrags an den Versicherungsträger und keine tatsächliche Kenntnis des deutschen Rentenversicherungsträgers voraussetzt. Der Antragsteller soll damit von der Mühe einer doppelten Antragstellung entbunden werden. Die Antragsgleichstellung bewirkt die "automatische" Erstreckung eines Antrags auf Leistung in einem Vertragsstaat auf die entsprechende Leistung in dem anderen Vertragsstaat (BSG, wie vor - juris - (Rdnr.23)). Aufgrund der automatischen Funktion als deutscher Rentenantrag war der Gegenstand des israelischen Antrags mit dem Gegenstand des Antrags des Klägers vom 26.12.1989 identisch, soweit ersterer sich auf die eine mögliche Altersrente bezog. 35Das BSG hat nunmehr im Urteil B 13 R 40/10 R vom 07.02.2012 auch ausdrücklich festgestellt, dass sich die bestandskräftige Entscheidung über einen deutschen Altersrentenantrag auf einen bereits zuvor gestellten israelischen Antrag auswirkt. Hierzu führt es aus (- juris - (Rdnr.34)): "Ob die Klägerin vor dem 30.6.2003 weitere Rentenanträge zB bei einem israelischen Versicherungsträger (mit Wirkung für die deutsche gesetzliche Rentenversicherung: s hierzu Senatsurteil vom 19.4.2011 - B 13 R 20/10 R - zur Veröffentlichung in SozR 4-6480 Art 27 Nr 1 vorgesehen) gestellt hat, kann im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben. Denn solche Anträge hätten sich auch dann mit Erlass des Bescheids der Beklagten vom 19.11.2004 erledigt, wenn sie der Beklagten nicht bekannt waren. Denn dieser Bescheid ist mit Eintritt seiner Bestandskraft nach § 77 SGG "in der Sache" bindend geworden (vgl zur Bindungswirkung bestandskräftiger Verwaltungsakte bereits BSG vom 21.9.1962 - BSGE 18, 22, 26 = SozR Nr 35 zu § 77 SGG). Nach der Rücknahme des Ablehnungsbescheids vom 19.11.2004 nach § 44 SGB X ist daher auch insoweit die rückwirkende Rentenzahlung durch § 44 Abs 4 SGB X beschränkt." 36Dieser Rechtsauffassung schließt der erkennende Senat sich vollumfänglich an. 37Der aus § 99 SGB VI resultierende Rentenbeginn am 01.01.2011 erfährt durch § 3 Absatz 1 Satz 1 ZRBG keine Änderung. Nach dieser Vorschrift gilt ein bis zum 30.06.2003 gestellter Antrag auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung als am 18.06.1997 gestellt. Wurde der Antrag bis zum 30.06.2003 gestellt, wird durch § 3 Absatz 1 Satz 2 ZRBG das Antragsdatum fiktiv auf den 18.06.1997 festgesetzt. Damit wurden jene Berechtigten, die durch die Verkündung des ZRBG am 27.06.2002 davon Kenntnis erlangten und sich aufgrund dieses Gesetzes binnen gut einen Jahres nach seiner Verkündung zu einem Antrag auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung veranlasst sahen, so behandelt, als hätten sie den Antrag bereits am Tage des BSG-Urteils (vom 18.06.1997, 5 RJ 66/95, BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto gestellt (vgl. BSG, Urteil vom 03.05.2005, B 13 RJ 34/04 R, BSGE 94, 294 (Rdnr. 29)). Dass bereits 65-jährige Berechtigte mit erfüllter Wartezeit aufgrund des rückwirkenden Inkrafttretens des ZRBG vom 20.06.2002 zum 01.07.1997 trotz erst am 27.06.2002 erfolgter Verkündung des ZRBG und damit erstmalig gegebener Möglichkeit zur Kenntnisnahme dieses Gesetzes einen Antrag bis spätestens Oktober 1997 hätten stellen müssen, um die zwingende Folge eines Anspruchsverlusts nach § 99 Absatz 1 Sätze 1 und 2 SGB VI zu vermeiden, wurde durch § 3 Absatz 1 Satz 1 ZRBG modifiziert. Die Vorschrift regelt nämlich nicht selbst unmittelbar den Rentenbeginn, sondern fingiert lediglich den maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung (BSG, Urteil vom 07.02.2012, B 13 R 40/11 R, BSGE 110, 97 (Rdnr. 22 m.w.N.)). 38Die amtliche Überschrift des § 3 Absatz 1 ZRBG ("Besonderheiten beim Rentenbeginn") verdeutlicht dabei, dass die Regelung nicht selbst den Rentenbeginn für "Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto" festlegt, sondern lediglich Besonderheiten hinsichtlich eines einzelnen für den Rentenbeginn nach § 99 SGB VI bedeutsamen Umstandes - des Zeitpunktes der Antragstellung - normiert. Dies geht auch aus der Regelung des § 1 Absatz 2 ZRBG hervor, wonach dieses Gesetz "die rentenrechtlichen Vorschriften des Gesetzes zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung" (WGSVG) ergänzt. Nach § 7 WGSVG ergänzen jedoch wiederum diese Vorschriften "zugunsten von Verfolgten die allgemein anzuwendenden Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch". 39Dem aus § 99 SGB VI resultierenden Rentenbeginn am 01.01.2011 steht nicht entgegen, dass der Kläger möglicherweise von der Frist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI und vom rückwirkenden Inkrafttreten des am 27.06.2002 veröffentlichten ZRBG zum 01.07.1997 keine Kenntnis hatte. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 27 Absatz 1 Satz 1 SGB X kann ihm nicht zugebilligt werden. Zwar ist eine Wiedereinsetzung grundsätzlich auch bei Versäumung einer Frist des materiellen Sozialrechts zulässig, wenn die betreffende Regelung dies ausdrücklich bestimmt oder ihre Auslegung dies ergibt (BSG, Urteile vom 25.10.1988, 12 RK 22/87, BSGE 64, 153 ff.; vom 21.05.1996, 12 RK 43/95, SozR 3 5070 § 21 Nr. 3; vom 22.10.1996, 13 RJ 23/95, BSGE 79, 168 ff.). Ob danach eine Wiedereinsetzung bei Versäumung der Dreimonatsfrist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI, der eine Wiedereinsetzung nicht ausdrücklich vorsieht, im Wege der Auslegung zulässig wäre, kann indes offenbleiben (so auch BSG, Urteil vom 22.10.1996, a.a.O.). Denn gemäß § 27 Absatz 3 SGB X kann nach Ablauf eines Jahres seit dem Ende der versäumten Frist (hier Oktober 1997) die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden oder die versäumte Handlung - hier Antrag auf Regelaltersrente - nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war. Dafür, dass der Kläger bis zum Ablauf des Oktober 1998 durch höhere Gewalt an der rechtzeitigen Antragstellung gehindert gewesen sein soll, ist nichts ersichtlich. Wegen Nichteinhaltung der Jahresfrist konnte ein allenfalls erstmalig für den 24.01.2011 anzunehmender Antrag auf Wiedereinsetzung nicht zu einer solchen führen. Hinzu kommt, dass der Kläger auch bei bestehender Unkenntnis der Fristen-Regelung des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI nicht im Sinne des § 27 Absatz 1 SGB X ohne ihr Verschulden gehindert war, diese Frist einzuhalten, weil sich dies aus dem Grundsatz der formellen Publizität bei der Verkündung von Gesetzen ergibt. Danach gelten Gesetze mit ihrer Verkündung im Bundesgesetzblatt allen Normadressaten als bekannt, ohne Rücksicht darauf, ob und wann diese tatsächlich davon Kenntnis erhalten haben (BSG, Urteil vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90 ff.); dieser Grundsatz ist auch für die Beantwortung der Frage bedeutsam, welche Gründe eine etwa zulässige Wiedereinsetzung rechtfertigen können und ob dazu auch die Unkenntnis von dem Recht und der Befristung seiner Ausübung geeignet ist (BSG, Urteil vom 09.02.1993, 12 RK 28/92, BSGE 72, 80 ff.). Eine Unkenntnis solcher Rechte, deren befristete Ausübung im Gesetz selbst ausdrücklich geregelt ist, kann eine Wiedereinsetzung nicht rechtfertigen (BSG, Urteile vom 21.05.1996 und 22.10.1996, a.a.O.). 40Da eine etwaige Rechtsunkenntnis des Klägers über die Frist des § 99 SGB VI eine Wiedereinsetzung nicht begründen kann, scheidet auch eine Nachsichtgewährung aus, falls für sie bei einer grundsätzlichen Anwendung der Wiedereinsetzung auch auf Fristen des materiellen Sozialrechts überhaupt noch Raum sein sollte (vgl. BSG, Urteil vom 27.09.1983, 12 RK 7/82, SozR 5750 Art. 2 § 51a Nr. 55). 41Ein früherer Rentenbeginn als zum 01.01.2011 ist dem Kläger auch nicht aufgrund einer Entstehung des Stammrechts auf Altersruhegeld bereits vor 1992 einzuräumen. In einem solchen Fall wäre noch eine Geltung der Reichsversicherungsordnung (RVO) bzw. des Angestelltenversicherungsgesetzes (AVG) anzunehmen. Der Kläger unterläge in einem solchen Fall nicht dem Antragseinwand des § 99 Abs.1 SGB VI. Eine entsprechende Entstehung des Stammrechts ist aber gegeben. 42Zwar ist der Kläger am 00.00.1925 geboren und hat demnach am 00.00.1990 das 65. Lebensjahr vollendet. Zu diesem Zeitpunkt galten noch die erst ab dem 01.01.1992 durch das SGB VI abgelösten Vorschriften der RVO beziehungsweise des AVG, die eine Antragstellung als Leistungsvoraussetzung für ein Altersruhegeld nur bei einem vorzeitigen Altersruhegeld (§§ 1248 Absätze 1 bis 3 und 1290 Absatz 1 Satz 2 RVO; §§ 25 Absätze 1 bis 3 und 67 Absatz 1 Satz 2 AVG), ansonsten beim Altersruhegeld aber nicht vorsahen (§ 1248 Absatz 5 RVO, § 25 Absatz 5 AVG). Auch erwarben hierdurch Versicherte mit Vollendung des 65. Lebensjahres kraft Gesetzes ein eigentumsrechtlich geschütztes Vollrecht auf Regelaltersrente, wobei der Antragseinwand des § 99 SGB VI nicht gilt, wenn das Recht auf Regelaltersrente bereits vor dem 01.01.1992 entstanden ist (BSG, Urteil vom 02.08.2000, B 4 RA 54/99 R, SozR 3 2600 § 99 Nr. 5). Ein bereits unter der Geltung der RVO bzw. des AVG entstandener Anspruch auf Altersruhegeld entfällt schließlich auch nicht nachträglich auf Grund des mit dem SGB VI ab dem 01.01.1992 eingeführten Antragserfordernisses (BSG, Urteil vom 08.01.2005, B 13 RJ 41/04 R, BSGE 95, 300). 43Vorliegend ist aber ein Stammrecht des Klägers auf - antragsfreies - Altersruhegeld unter Geltung der RVO beziehungsweise des AVG nicht bereits spätestens bis zum 31.12.1991 entstanden, so dass ein solches auch nicht mit dem Inkrafttreten des ZRBG zum 01.07.1997 zahlbar gemacht werden kann; vielmehr richtet sich sein Anspruch auf Rente wegen Vollendung des 65. Lebensjahres nach den Vorschriften des SGB VI und des ZRBG und unterliegt daher auch dem Antragseinwand des § 99 SGB VI. Zum Zeitpunkt der Vollendung seines 65. Lebensjahres am 25.04.1990 bzw. spätestens bis zum 31.12.1991 erfüllte der Kläger nämlich nicht die allgemeine Wartezeit (Versicherungszeit von 60 Kalendermonaten). Dies ist aber Voraussetzung für einen Anspruch auf Altersruhegeld nach §§ 1248 Absatz 5 RVO, 25 Absatz 5 AVG. 44Gemäß § 1249 Satz 1 RVO wurden auf die Wartezeit für das Altersruhegeld die ab dem 01.01.1924 zurückgelegten Versicherungszeiten angerechnet. Anrechnungsfähig waren dabei gemäß § 1250 Absatz 1 RVO Zeiten, für die nach Bundesrecht oder früheren Vorschriften der reichsgesetzlichen Invalidenversicherung Beiträge wirksam entrichtet sind oder als entrichtet gelten (Beitragszeiten), Zeiten ohne Beitragsleistung nach § 1251 RVO (Ersatzzeiten) und Zeiten der Kindererziehung vor dem 01.01.1986 nach § 1251a RVO, wobei gemäß § 1251 Absatz 2 Satz 1 RVO die in § 1251 Absatz 1 RVO aufgeführten Zeiten als Ersatzzeiten für die Erfüllung der Wartezeiten angerechnet wurden, wenn eine Versicherung vorher bestanden hatte und während der Ersatzzeit Versicherungspflicht nicht bestanden hatte; insofern musste zumindest ein Beitragsmonat vorhanden sein, um mit Ersatzzeiten die allgemeine Wartezeit zu erfüllen. Entsprechende Regelungen sah das AVG auch vor. 45Im Zeitpunkt der Vollendung seines 65. Lebensjahres am 00.00.1990 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 hatte der Kläger solche auf die allgemeine Wartezeit anrechnungsfähigen Zeiten zur deutschen Rentenversicherung nicht zurückgelegt. 46Nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen im Rentenbescheid der Beklagten sind dem Beitragszeiten nach dem ZRBG vom 16.04.1944 bis zum 31.05.1944 sowie Ersatzzeiten vom 01.06.1942 bis zum 31.12.1949 anzurechnen. Bei diesen Zeiten handelt es sich nicht um auf die allgemeine Wartezeit nach §§ 1250, 1251, 1251 a RVO beziehungsweise den entsprechenden Regelungen des AVG anrechnungsfähige Zeiten zur deutschen Rentenversicherung. 47Zwar konnten auch Beschäftigungszeiten in einem Ghetto bereits vor dem rückwirkenden Inkrafttreten des ZRBG zum 01.01.1997 Beitragszeiten sein. Dies traf insbesondere auf das Ghetto M. zu, weil dort ab Inkrafttreten der Ostgebiete-Verordnung vom 22.12.1941 zum 01.01.1942 das Recht der RVO galt. Solche Zeiten hat der Kläger aufgrund seines individuellen Verfolgungsschicksals jedoch nicht zurückgelegt. Vielmehr hat er Beschäftigungszeiten im Ghetto T. im damaligen Ungarn und damit in einem Gebiet zurückgelegt, in dem die RVO nicht galt. Zwar ist die Berücksichtigung einer ausgeübten Beschäftigung in einem Gebiet, in dem während des zweiten Weltkrieges die RVO nicht galt, als gleichgestellte Beitrags-/Beschäftigungszeit nach §§ 15, 16 FRG möglich, wodurch zugleich eine Anrechnung von Ersatzzeiten möglich würde. Die Berücksichtigung der vom Kläger im Ghetto T. ausgeübten Beschäftigung nach §§ 15, 16 FRG kommt aber nicht in Betracht. Hierfür wäre nämlich die Zugehörigkeit des Klägers zum deutschen Sprach- und Kulturkreis erforderlich. Hierfür bestehen aber keine Anhaltspunkte. Vielmehr gehen die Feststellungen im Entschädigungsverfahren nach dem BEG dahin, dass der Kläger nicht dem deutschen Sprach- und Kulturkreis angehört. Einer erneuten Sprachprüfung im Rentenantragsverfahren hat der Kläger sich nicht unterzogen. Dem Kläger kam im Entschädigungsverfahren lediglich die Regelung des § 150 Abs.3 BEG zugute, wonach auch der Ehegatte des dem deutschen Sprach-und Kulturkreis angehörenden politisch Verfolgten einen Anspruch nach§ 150 Abs.1 BEG hat. Die entsprechenden Eigenschaften waren für die Ehefrau des Klägers angenommen worden. Eine vergleichbare Regelung trifft das FRG jedoch nicht. 48Da der Kläger, soweit ersichtlich, nicht zu dem gemäß §§ 1, 17 a FRG begünstigten Personenkreis gehört (insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er Vertriebener im Sinne von § 1 des Bundesvertriebenengesetzes ist), könnte ihm insoweit noch die Regelung des § 20 WGSVG zugutekommen, nach der bei Anwendung des FRG den anerkannten Vertriebenen im Sinne des Bundesvertriebenengesetzes vertriebene Verfolgte gleichstehen, die lediglich deswegen nicht als Vertriebene anerkannt sind oder anerkannt werden können, weil sie sich nicht ausdrücklich zum deutschen Volkstum bekannt haben. Da § 20 Absatz 1 Satz 2 WGSVG auf § 19 Absatz 2 Buchstabe a Halbsatz 2 WGSVG verweist, genügt es, soweit es auf die deutsche Volkszugehörigkeit ankommt, dass Verfolgte im Zeitraum des Verlassens des Vertreibungsgebietes dem deutschen Sprach und Kulturkreis angehört haben. Von einer solchen Zugehörigkeit ist - wie vorab dargestellt - aber nicht auszugehen; insbesondere enthält auch das WGSVG nicht eine dem § 150 Abs.3 BEG vergleichbare Regelung. 49Die aufgrund der Beitragsfiktion des § 2 Absatz 1 ZRBG anerkannten Beitragszeiten der Klägerin vom 16.04.1944 bis zum 31.05.1944 können nicht für die Erfüllung der für einen Anspruch auf Altersruhegeld nach §§ 1248 Absatz 5 RVO, 25 Absatz 5 AVG erforderlichen allgemeinen Wartezeit herangezogen werden. Diese sind nämlich erst mit Inkrafttreten des ZRBG rückwirkend zum 01.07.1997 entstanden und bestanden damit nicht bereits zum Zeitpunkt der Vollendung des 65. Lebensjahres des Klägers am 00.00.1990 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991. Nach § 2 Absatz 1 ZRBG gelten für die Zeiten der Beschäftigung von Verfolgten in einem Ghetto Beiträge als gezahlt, und zwar für die Berechnung der Rente als Beiträge nach den Reichsversicherungsgesetzen für eine Beschäftigung außerhalb des Bundesgebietes sowie für die Erbringung von Leistungen ins Ausland als Beiträge für eine Beschäftigung im Bundesgebiet (Ghetto-Beitragszeiten). Dabei ist die rechtliche Wirkung von fiktiven Beiträgen nach dem ZRBG dieselbe wie die der tatsächlich zur deutschen Rentenversicherung entrichteten und damit vergleichbar mit den im Rahmen des FRG gleichgestellten Beiträgen (BSG, Urteil vom 19.05.2009, B 5 R 14/08 R, BSGE 103, 161). Bei den Personen, die wie der Kläger aufgrund gesetzlicher Fiktion in die Geltung der Reichsversicherungsgesetze einbezogen worden sind, handelt es sich um "tatsächlich" (wenn auch nachträglich) Versicherte im Sinne der Rentenversicherung. Sie sind in Bezug auf die nach dem ZRBG anerkannten Beitragszeiten nicht anders als diejenigen zu behandeln, für deren Beschäftigung die Reichsversicherungsgesetze galten, während sie sich innerhalb von deren territorialem Geltungsbereich aufgehalten haben (BSG, Urteil vom 19.05.2009, a.a.O.). Trotz der durch die Beitragsfiktion nach § 2 Absatz 1 ZRBG entstandenen nachträglichen Versicherteneigenschaft reicht die Fiktion dieser Vorschrift nicht so weit, dass hierdurch die fiktive Beitragszeit bereits mit Vollendung des 65. Lebensjahres im Jahr 1987 als zurückgelegt und damit die allgemeine Wartezeit zusammen mit den Verfolgungsersatzzeiten zu diesem Zeitpunkt als erfüllt gilt. Hiergegen spricht die Systematik der eine Fiktionswirkung entfaltenden Regelungen in §§ 2 und 3 ZRBG, der Wortlaut der Vorschrift des § 3 Absatz 2 ZRBG sowie die Gesetzesbegründung und der darin zum Ausdruck kommende mutmaßliche Wille des Gesetzgebers. Der Senat verweist insoweit auf die Entscheidungsgründe der beiden Urteile des Sozialgerichts Lübeck vom 23.04.2013 (S 6 R 353/11- juris - (Rdnr.26 bis 37)) und vom 24.04.2013 (S 45 R 675/11- juris - (Rdnr.26 bis 29) dazu anhängig B 13 R 10/13 R), denen er sich vollinhaltlich anschließt. 50Allein durch die von der Beklagten festgestellten Ersatzzeiten des Klägers vom 01.06.1942 bis zum 31.12.1949 konnte der Kläger auch nicht bereits zum Zeitpunkt der Vollendung seines 65. Lebensjahres am 00.00.1990 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 die für die Erfüllung der für einen Anspruch auf Altersruhegeld nach §§ 1248 Absatz 5 RVO, 25 Absatz 5 AVG erforderliche allgemeine Wartezeit erfüllen. Zeiten ohne Beitragsleistung nach § 1251 RVO (Ersatzzeiten) konnten gemäß § 1251 Absatz 2 Satz 1 RVO für die Erfüllung der Wartezeiten nur angerechnet werden, wenn eine Versicherung vorher bestanden hat und während der Ersatzzeit Versicherungspflicht nicht bestanden hat. Insofern musste zumindest ein Beitragsmonat vorhanden sein, um mit Ersatzzeiten die allgemeine Wartezeit zu erfüllen. Da, wie aufgezeigt, Beitragszeiten des Klägers zum Zeitpunkt der Vollendung seines 65. Lebensjahres am 00.00.1990 bzw. spätestens bis zum 31.12.1991 nicht bestanden, können auch die festgestellten Ersatzzeiten vom 01.06.1942 bis zum 31.12.1949 gemäß § 1251 Absatz 2 Satz 1 RVO nicht zur Erfüllung der allgemeinen Wartezeit hinzugerechnet werden. 51II. 52Ein früherer Rentenbeginn als zum 01.01.2011 kann dem Kläger auch nicht aufgrund einer Verlängerung der Rentenantragsfrist entsprechend der von seinem Bevollmächtigten angeführten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen (Urteile vom 01.12.1978, 12 RAr 56/77, SozR 4100 § 141 e Nr. 4; vom 12.10.1979, 12 RK 15/78, SozR 5070 § 10 a Nr. 2; vom 24.10.1985, 12 RK 48/84, SozR 5070 § 10 a Nr. 13; vom 26.06.1985, 12 RK 23/84 - juris -; vom 03.05.2005, B 13 RJ 34/04 R, BSGE 4 2600 § 306 Nr. 1) eingeräumt werden. 53Etwaige Rechtsprechung zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen ist auf den vorliegenden Fall schon dadurch nicht übertragbar, dass die Antragstellung nach dem ZRBG nicht an eine Frist gebunden ist. Die in § 3 des ZRBG genannte Frist bis zum 30.06.2003 führt lediglich zu einer Fiktivverlegung des Rentenantrags auf den 18.06.1997 (= Tag des BSG-Urteils B 5 RJ 66/95 (BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto). Jedoch war und ist auch nach Juni 2003 jederzeit die Möglichkeit zur Geltendmachung eines Rentenanspruchs auf der Grundlage des ZRBG gegeben. 54Auch im Übrigen sind die diesbezüglich vom Bevollmächtigten des Klägers genannten Entscheidungen auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Entscheidung des 12. Senats des BSG vom 12.10.1979 hatte keine Verlängerung einer Antragsfrist oder einer Nachentrichtungsfrist zum Inhalt. Vielmehr erweiterte der 12. Senat des BSG den unter § 10 a WGSVG fallenden Personenkreis auch auf solche Personen, die nach Kriegsende nicht in den Geltungsbereich des WGSVG zurückgekehrt waren, so dass auch diese die durch § 10 a WGSVG geregelte Möglichkeit zur Beitragsentrichtung längstens für die Zeit bis zum 31.12.1955 nutzen konnten. Ebenso wenig befasst sich die Entscheidung des 13. Senats des BSG vom 03.05.2005 mit der Verlängerung einer Antragsfrist oder einer Nachentrichtungsfrist. Vielmehr hat der 13. Senat des BSG dort eine Rechtsfortbildung zur Schließung einer gesetzgeberischen Lücke im ZRBG dahingehend vorgenommen, dass die Vorschrift des § 306 Absatz 1 SGB VI für Bestandsrentner, die bereits vor dem 18.06.1997 (= Tag des BSG-Urteils B 5 RJ 66/95 (BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto) eine Altersrente bezogen haben, und die vor dem 30.06.2003 einen Antrag auf Zahlung der Rente unter Bezugnahme auf das ZRBG gestellt hatten, nicht nachteilig anzuwenden ist, und zwar aus Gründen der Gleichbehandlung. Aus dem Leitsatz des Urteils des 12. Senats vom 24.10.1985 ergibt sich wiederum der Grund, warum hier eine ursprünglich (am 31.12.1975) bereits abgelaufene Ausschlussfrist (zur Nachentrichtung von Beiträgen nach § 10 a Absatz 2 WGSVG) neu zu eröffnen war (was dann unter Bezugnahme auf die Entscheidung vom 24.10.1985 erfolgte mit einer Neueröffnung bis zum 31.12.1986); Grund war nämlich, dass durch eine zuvor erfolgte Rechtsprechung des BSG (vom 17.03.1981 bzw. 24.06.1981) eine Gesetzeslücke in der Form geschlossen wurde, als dass für einen weiteren Personenkreis das Nachentrichtungsrecht erstmals ermöglicht wurde. Der Entscheidung des 12. Senats vom 01.12.1978 lag zugrunde, dass das BSG die Frist des § 141 e Absatz 1 Satz 2 Arbeitsförderungsgesetz für einen Antrag auf Konkursausfallgeld neu eröffnet hat, weil es insoweit eine planwidrige Unvollständigkeit (Lücke) im Einführungsgesetz zum Einkommenssteuergesetz von 1974 erkannt hat. In der Entscheidung vom 26.06.1985 wiederum sah sich der 12. Senat des BSG infolge seiner Rechtsprechung vom 27.03.1980, dass in Ausfüllung einer Gesetzeslücke Artikel 2 § 5 b Angestelltenversicherungs-Neuregelungsgesetzes auf Vorstandsmitglieder von großen Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit analog anzuwenden sei, veranlasst, die in dieser Norm enthaltende Befristung (31.12.1979) auf einen angemessenen Zeitpunkt nach dem Bekanntwerden seines Urteils vom 27.03.1980 zu verschieben. 55Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von den vorgenannten Konstellationen aber dadurch, dass die Rechtsprechung des BSG zum ZRBG vom 02. und 03. Juni 2009 sich lediglich mit der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und damit mit der reinen Auslegung eines Gesetzes befasst hat. Es hat aber nicht Gesetzeslücken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen. 56Darüber hinaus führt der - verspätete - Antrag des Klägers nicht dazu, dass er von einem Rentenanspruch nach dem ZRBG vollständig (und auf Dauer) ausgeschlossen wird. Die Verspätung hat lediglich die Folge einer nur eingeschränkten Rückwirkung. Dass im Übrigen der 13. Senat im Urteil vom 03.05.2005 aus Gründen der Gleichbehandlung gemäß Artikel 3 GG zur Anwendbarkeit des ZRBG auch für Bestandsrentner gelangte (§ 306 SGB VI), vorliegend aber schon kein Verstoß gegen Artikel 3 GG erkennbar ist, obwohl der Kläger unter Anwendung des § 99 SGB VI erst ab dem Monat seiner Antragstellung eine Regelaltersrente erhält, hat bereits das Sozialgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt. Die von ihm angenommene Ungleichbehandlung zu anderen Verfolgten mit früherem Rentenbeginn ist durch den Umstand gerechtfertigt, dass letztere auch zu einem früheren Zeitpunkt Rente beantragt haben. Dies hätte der Kläger im Gegensatz zu den Klägern der vom BSG zu § 306 SGB VI entschiedenen Fälle auch selbst in der Hand gehabt. 57III.) 58Auch der Antrag des Klägers nach § 44 Abs.1 S.1 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB X) auf Überprüfung des Ablehnungsbescheides vom 27.08.1993 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.02.1995 führt weder zu einem höheren Rentenanspruch noch zu einem früheren Rentenbeginn. 59Nach dieser Vorschrift ist ein bindend gewordener Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht worden sind. 60Im vorliegenden Fall ist bereits problematisch, inwiefern diesbezüglich überhaupt eine Vorbefassung der Beklagten vorliegt. Da die Beklagte sich aber jedenfalls im Widerspruchsbescheid auch zum Antrag nach § 44 SGB X geäußert hat, ist von einer diesbezüglichen Verwaltungsentscheidung auszugehen. 61Es ist aber nicht ersichtlich, dass im Rahmen des Ablehnungsbescheides vom 27.08.1993 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.02.1995 das Recht unrichtig angewandt wurde. Insbesondere kann der Kläger sich diesbezüglich nicht auf die Vorschriften des ZRBG berufen. 62Im Rahmen der Prüfung eines Antrags nach § 44 SGB X ist zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats geltendes Recht nur zu berücksichtigen, soweit es den Zeitpunkt des Bescheiderlasses erfasst (BSG, Urteil vom 20.07.2011 - Az. B 13 R 40/10 R - juris (Rdnr.15,16)). Das ZRBG erfasst aber nicht das Jahr 1994, sondern ist erst rückwirkend zum 01.07.1997 in Kraft getreten. 63Ferner ist die Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass Beitragszeiten des Klägers nach dem FRG oder WGSVG nicht zu berücksichtigen sind, weil deren Voraussetzungen - insbesondere eine Zugehörigkeit zum deutschen Sprach- und Kulturkreis - nicht vorliegen. Der Kläger nimmt im Klageverfahren hierauf auch nicht mehr Bezug. 64IV.) 65Der Kläger kann auch nicht verlangen, aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so behandelt zu werden, als hätte er den Antrag auf eine Leistung aus der deutschen Rentenversicherung spätestens bis zum 30.06.2003 gestellt, um entsprechend § 3 ZRBG bereits ab dem 01.07.1997 in den Genuss einer Rente zu gelangen. 66Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch, dessen Rückwirkung zu einem frühesten Rentenbeginn ab dem 01.01.2007 führen könnte (dazu 1.), steht dem Kläger nicht zu. Eine Pflichtverletzung der Beklagten, die diesbezügliche Voraussetzung wäre, ist nämlich nicht festzustellen. Auch die vom Bevollmächtigten des Klägers zitierte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts führt nicht zu einem anderen Ergebnis (dazu 2.). 671. 68Bei der hier vorliegenden Erstfeststellung einer Rente könnte einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch des Klägers selbst für den Fall seines Vorliegens in entsprechender Anwendung des § 44 Absatz 4 SGB X Rückwirkung nicht bis zum 01.07.1997, sondern nur bis zum 01.01.2007 zukommen. Maßgeblich ist hier der (erstmalige/ allein zu berücksichtigende) Antrag der Klägerin auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung aus dem Monat Oktober 2009. Die in § 44 Absatz 4 SGB X für eine rückwirkende Erbringung von Sozialleistungen festgesetzte zeitliche Grenze von vier Jahren ist nämlich entsprechend anzuwenden, auch wenn die rückwirkende Gewährung vorenthaltener Leistungen auf einer Erstfeststellung im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs beruht (Urteil des erkennenden Senats vom 24.05.2013, L 14 R 432/12 - juris -; dazu anhängig B 13 R 23/13 R). 2. 69Dem Kläger steht ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch mit der Folge eines frühest- möglichen Rentenbeginns ab dem 01.01.2007 nicht zu (dazu a.). Die von ihrem Bevollmächtigten angesprochenen Urteile des Bundessozialgerichts erfassen die hier vorliegende Konstellation nicht (dazu b.). 70a.) 71Der von der Rechtsprechung entwickelte sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist auf die Vornahme einer Amtshandlung zur Herstellung des Zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der Versicherungsträger entweder seine Verpflichtung nach § 13 SGB I zur Aufklärung der Bevölkerung über ihre sozialen Rechte durch unrichtige oder missverständliche Allgemeininformationen (BSG, Urteile vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3 1200 § 14 Nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Art. 2 § 6 Nr. 15) oder die ihm aufgrund eines Gesetzes oder konkreten Sozialrechtsverhältnisses dem Versicherten gegenüber erwachsenden Haupt- oder Nebenpflichten, insbesondere zur Beratung, zur Auskunft und zu Hinweisen nach §§ 14 und 15 sowie 115 Absatz 6 SGB VI, nicht verletzt hätte (ständige Rechtsprechung, vgl. Urteile des BSG vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3-1200 § 14 Nr 12 m.w.N. und vom 25.01.1996, 7 RAr 60/94, SozR 3-3200 § 86a Nr 2). Voraussetzung ist weiter, dass die verletzte Pflicht dem Sozialleistungsträger gerade gegenüber dem Versicherten oblag, diesem also ein entsprechendes subjektives Recht einräumt, dass die objektiv rechtswidrige Pflichtverletzung zumindest gleichwertig (neben anderen Bedingungen) einen Nachteil des Versicherten bewirkt hat und dass die verletzte Pflicht darauf gerichtet war, den Betroffenen gerade vor den eingetretenen Nachteilen zu bewahren (Schutzzweckzusammenhang). Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können, d.h. die Korrektur durch den Herstellungsanspruch darf dem jeweiligen Gesetzeszweck nicht widersprechen. 72Die Beklagte hat weder im Rahmen ihrer Verpflichtung nach § 13 SGB I zur Aufklärung der Bevölkerung über deren sozialen Rechte diese unrichtig oder missverständlich informiert (dazu aa.) noch hat sie ihr aufgrund eines Gesetzes oder konkreten Sozialrechtsverhältnisses gegenüber dem Kläger obliegende und dieser ein entsprechendes subjektives Recht einräumende Haupt- oder Nebenpflichten, insbesondere zur Beratung und Auskunft nach §§ 14 und 15 SGB VI (dazu bb.) bzw. zum Hinweis nach § 115 Absatz 6 SGB VI (dazu cc.), verletzt. 73aa.) 74Der Kläger kann einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht auf eine Verletzung der allgemeinen Aufklärungspflicht nach § 13 SGB I stützen. Nach § 13 SGB I sind die Leistungsträger, ihre Verbände und die sonstigen im SGB genannten öffentlich-rechtlichen Vereinigungen verpflichtet, im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Bevölkerung über ihre Rechte und Pflichten nach dem SGB aufzuklären. Unter "Aufklärung" ist dabei die allgemeine und abstrakte Unterrichtung der Bevölkerung, insbesondere aller von den sozialen Rechten und Pflichten möglicherweise Betroffenen, die im Einzelnen in der Regel nicht bekannt sind, zu verstehen (vgl. Hauck/Haines, SGB I, K § 13 Rdn. 5). Diese Aufklärungspflicht begründet nach der Rechtsprechung des BSG regelmäßig kein subjektives Recht des Versicherten gegenüber dem Versicherungsträger. Aus ihrer Verletzung erwächst dem Betroffenen daher grundsätzlich kein Herstellungsanspruch (BSG, Urteil vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn ein Versicherungsträger eine unrichtige oder missverständliche Allgemeininformation, zum Beispiel in Merkblättern oder Broschüren, verbreitet hat und ein Versicherter dadurch etwa von der rechtzeitigen Ausübung eines Gestaltungsrechts abgehalten worden ist (BSG, Urteile vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3 1200 § 14 Nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Art. 2 § 6 Nr. 15). Dabei kann auch eine unrichtige Information durch ausländische Stellen dem deutschen Rentenversicherungsträger, zumindest im Sinne einer wesentlichen Mitursache, zuzurechnen sein, wenn dieser die ausländischen Verbindungsstellen seinerseits unzutreffend, etwa über bestehende Antragsfristen, informiert hat (BSG, Urteil vom 23.05.1996, a.a.O.). Dass die Beklagte vorliegend eine solche unrichtige oder missverständliche (Allgemein-)Information der Bevölkerung in Israel im Hinblick auf das ZRBG, auf etwaige Antragsfristen oder zu den Ghettos in Ungarn erteilt oder den israelischen Versicherungsträger entsprechend unrichtig informiert hätte, wäre allerdings vom Kläger darzulegen und nachzuweisen. 75Im vorliegenden Fall ist aber zunächst nicht erkennbar, dass die Beklagte vor dem Jahr 2009 eine Allgemeininformation im Hinblick auf den Anwendungsbereich des ZRBG herausgegeben hat. Darüber hinaus ist die damalige Rechtsauffassung der Beklagten insbesondere zum Entgeltbegriff des ZRBG und zur anspruchsbegründenden Qualität einer Internierung in einem Ghetto in Ungarn auch nicht "unrichtig", weil sie in Übereinstimmung mit der damaligen Rechtsprechung stand. 76Das Bundessozialgericht hat noch in seinem Urteil vom 07.10.2004 - B 13 RJ 59/03 R - juris - ausgeführt, dass auch ein Anspruch nach § 1 Abs.1 ZRBG nur gegeben sei, wenn die von der Rechtsprechung aufgeführten Kriterien der Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit für eine versicherungspflichtige Beschäftigung in einem Ghetto erfüllt seien (Rdnr.50). Auch bei Arbeiten, die unter den Bedingungen der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft zustandegekommen seien, sei eine Differenzierung zwischen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung einerseits und einer nichtversicherten Beschäftigung andererseits geboten (Rdnr.44). Das BSG hat mit diesem Urteil das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 22.10.2003 - L 8 RJ 90/01- juris - geändert und im Fall einer Klägerin, die für die Tätigkeit in einer Militärkantine im Ghetto Lodz eine überdurchschnittliche Verpflegung erhalten hatte, die Merkmale der Entgeltlichkeit, der Versicherungspflicht und der Freiwilligkeit abgelehnt. 77Als Entgelt gemäß § 1226 RVO a.F. i.V.m. § 160 RVO a.F. seien zunächst nur die Gegenleistungen anzusehen, die zum Umfang und der Art der geleisteten Arbeit noch in einem angemessenen Verhältnis stünden (Rdnr.38). Obwohl auch freier Unterhalt grundsätzlich dem Begriff des Entgelts unterfallen könne, sei eine Beschäftigung für die nur freiwilliger Unterhalt gewährt worden sei, gemäß § 1227 RVO a.F. nicht versicherungspflichtig gewesen. Als freier Unterhalt sei dasjenige Maß von Wirtschaftsgütern anzusehen, das zur unmittelbaren Befriedigung der notwendigen Lebensbedürfnisse des Arbeitnehmers erforderlich sei, nicht aber das, was darüber hinausgehe (Rdnr.36-38). 78Zudem hat das BSG aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin die Arbeit vom jüdischen Komitee zugewiesen bekommen habe, keine Freiwilligkeit der von ihr geleisteten Arbeit angenommen. 79Noch mit Beschluss vom 22.03.2007 - B 5 R 16/07 B - juris - hat das BSG eine Nichtzulassungsbeschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Anspruch nach § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 ZRBG die Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit der Beschäftigung voraussetze und damit an die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien für eine versicherungspflichtige Beschäftigung in einem Ghetto anknüpfe und diese Rechtsfrage als geklärt anzusehen sei. 80Inwiefern die in den Jahren 2003 und 2004 vorherrschende Annahme der Beklagten, dass die in einem ungarischen Ghetto ausgeübte Tätigkeit nicht anspruchsbegründend im Sinne von § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 ZRBG sei, bedarf keiner weiteren Klärung. 81Die Beklagte hat ausweislich der Begründungen der vom Klägerbevollmächtigten übersandten anonymisierten Bescheide zu Fällen mit Parallelproblematik ihre Ablehnung nämlich darauf gestützt, dass sie aufgrund der späten Besetzung Ungarns durch die deutsche Wehrmacht am 19.03.1944, der Einrichtung von Ghettos erst ab dem 16.04.1944 und dem nur kurzen Bestand der Ghettos von etwa sechs Wochen Arbeitsverhältnisse, die von den Merkmalen der "Freiwilligkeit" und "Entgeltlichkeit" nach den vorab dargestellten Maßstäben geprägt waren, grundsätzlich nicht als glaubhaft gemacht ansah. Die in den Jahren 2003 und 2004 vorherrschende Betrachtung der Beklagten ist mithin untrennbar mit den zum damaligen Zeitpunkt von der Rechtsprechung vertretenen Anforderungen an die Begriffe von Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit verknüpft. Angaben, die die Beklagte zur Annahme einer freiwilligen und entgeltlichen Tätigkeit des Klägers nach den im Jahr 2003 angenommenen Maßstäben veranlassen mussten, hat auch der Kläger des vorliegenden Verfahrens nicht gemacht. 82Überdies stellen die vorgenannten Bescheidung in Parallelfällen jedenfalls aufgrund ihrer bloßen Inter - Partes - Wirkung keine Allgemeininformation im Sinne von § 13 SGB I dar. Auch ansonsten sind fehlerhaft erfolgte Allgemeininformationen der israelischen Bevölkerung oder des israelischen Versicherungsträgers durch die Beklagte zum ZRBG, zu etwaigen Antragsfristen und insbesondere zu den Ghettos in Ungarn sowie deren Zugang bei der Klägerin dem Senat nicht bekannt. Im Übrigen geht der Senat von einem erheblichen Bekanntheitsgrad des ZRBG und bestehender Antragsfristen in der israelischen Bevölkerung auch bereits für die Zeit bis (zu dem für § 3 ZRBG maßgeblichen Zeitpunkt) Juni 2003 beziehungsweise für die Zeit bis (zur "Rechtsprechungswende" des BSG) 2009 aus, weil dies die bereits bis dahin gestellten sehr zahlreichen Anträge nach diesem Gesetz widerspiegeln. 83bb.) 84Durch die vom Bevollmächtigten des Klägers gerügte restriktive Verwaltungspraxis bzw. Auslegung des ZRBG hat die Beklagte der Klägerin gegenüber auch keine Pflichten zur individuellen Beratung nach § 14 SGB I oder zur individuellen Auskunft nach § 15 SGB I verletzt. 85Zunächst liegt keine fehlerhafte Auskunft oder Beratung der Beklagten gegenüber der Klägerin vor. Wie das Sozialgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat (und wie unter aa.) ausgeführt wurde), liegt in der früheren restriktiven Auslegungspraxis des ZRBG durch die Beklagte schon deshalb keine Pflichtverletzung, weil sich die Beklagte hierbei auf die damalige höchstrichterliche Rechtsprechung gestützt hat. Zudem hat die Beklagte hierdurch nicht gegenüber dem Kläger gehandelt, weil sich die Verwaltungspraxis nur auf beschiedene Parallelfälle anderer Antragsteller mit allenfalls ähnlicher Fallgestaltung bezogen hat und daher nur zwischen diesen - Inter- Partes - Wirkung entfaltet. Zudem wäre, wie das Sozialgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, auch kein kausaler Nachteil zu einer unterstellten Pflichtverletzung zu erkennen, weil zahlreiche andere Antragsteller, die ebenfalls Beitragszeiten nach dem ZRBG geltend gemacht haben, durch das Erfordernis eines versicherungspflichtigen Entgelts und einer "freiwilligen" Beschäftigungsaufnahme auch in der Zeit bis 2009 nicht davon abgehalten worden sind, ihren Rentenantrag zu stellen und dessen Ablehnung gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 86Der Beklagten ist weiter nicht vorzuwerfen, dass sie eine Beratung oder Auskunft gegenüber der Klägerin pflichtwidrig nicht vorgenommen hat. Eine solche Verpflichtung der Beklagten bestand nicht. 87Voraussetzung für das Entstehen einer Beratungspflicht nach § 14 SGB I ist ein Beratungsbegehren oder zumindest ein konkreter Anlass zur Beratung (BSG, Urteile vom 21.03.1990, 7 RAr 36/88, BSGE 66, 258, vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, a.a.O. und vom 16.06.1994, 13 RJ 25/93, SozR 3-1200 § 14 Nr. 15). Für eine Auskunftspflicht im Sinne des § 15 SGB I ist es ebenfalls erforderlich, dass ein entsprechender Informationsbedarf der Versicherten für den zuständigen Versicherungsträger oder eine andere auskunftspflichtige Stelle offen zu Tage tritt (BSG, Urteil vom 28.09.1976, 3 RK 7/76, BSGE 42, 224). Im Rahmen ihrer Beratungspflicht nach § 14 SGB I bzw. ihrer Auskunftspflicht nach § 15 SGB I §§ 14 und 15 SGB I hat die Beklagte nicht die Pflicht, all diejenigen möglicherweise Anspruchsberechtigten erst noch zu ermitteln, die in absehbarer Zeit Anspruch auf Rente haben könnten, um sie über die Voraussetzungen der Rentengewährung zu informieren. 88Im vorliegenden Fall scheidet nach diesen Maßgaben das Entstehen einer Beratungspflicht aus. Vor dem Neuantrag am 18.01.2011 war für die Beklagte aufgrund der fehlenden Angaben des Klägers über seine Internierung im Ghetto nämlich nicht einmal erkennbar, in welcher Weise ein Informationsbedarf des Klägers entstehen konnte. Zwar hat der Kläger im Jahr 1992 angegeben, dass er zwischen 1942 und 1945 Zwangsarbeit in einem Ghetto und in Konzentrationslagern geleistet habe. Hieraus wird jedoch weder der genaue Zeitraum der Internierung im Ghetto noch dessen Ort noch die Art der ausgeführten Tätigkeit erkennbar. Nach dem Erlass des bestandskräftigen Widerspruchsbescheides im Jahr 1995 war für die Beklagte zudem nicht ersichtlich, dass der Kläger ein Rentenverfahren fortzusetzen gedachte. Bereits nach dem Erlass des ablehnenden Ausgangsbescheides im Jahr 1993 hatte der Kläger in dem Verfahren keine Mitwirkung mehr gezeigt. 89Anhaltspunkte für einen der Beklagten zuzurechnenden Beratungsfehler des israelischen Sozialversicherungsträgers bestehen nicht ( zu den Voraussetzungen Landessozialgericht Berlin, Urteil vom 15.07.1986, L 2 An 135/85 - juris - und BSG, Urteil vom 22.02.1089, 5 RJ 42/88 SozR 6961 § 7 Nr. 2; anders BSG, Urteile vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90 und vom 23.05.1996, B 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Artikel 2 § 6 Nr. 15, wenn der deutsche Rentenversicherungsträger die ausländische Verbindungsstelle unzutreffend informiert hat und diese dann ihrerseits den Versicherten unrichtig informiert). 90cc.) 91Auf eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 115 Absatz 6 Satz 1 SGB VI kann der Kläger einen Herstellungsanspruch ebenfalls nicht stützen. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch ist zwar nicht auf die Verletzung der Pflichten aus §§ 14, 15 SGB I beschränkt, sondern kommt auch bei andersartiger Fehl- oder Nichtinformation der Versicherten in Betracht (BSG, Urteil vom 08.11.1995, 13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5). Als Pflicht, deren Verletzung grundsätzlich geeignet ist, einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zu begründen, kommt insofern auch die aus § 115 Absatz 6 Satz 1 SGB VI resultierende Hinweispflicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift sollen die Träger der Rentenversicherung die Berechtigten in geeigneten Fällen darauf hinweisen, dass sie eine Leistung erhalten können, wenn sie diese beantragen; die Rentenversicherungsträger können dabei in gemeinsamen Richtlinien bestimmen, unter welchen Voraussetzungen solche Hinweise erfolgen sollen (Satz 2 a.a.O). Sinn und Zweck des § 115 Absatz 6 SGB VI ist es, die nicht ausreichend Informierten vor Nachteilen aus dem Antragsprinzip zu bewahren (Hauck/Haines, SGB VI-Kommentar, § 115, RdNr. 12; Gemeinschaftskommentar-SGB VI / Meyer, § 115, RdNr. 4). Die Vorschrift wurde durch das Rentenreformgesetz 1992 zugleich mit § 99 SGB VI eingeführt, in dem die Auswirkung des Antragszeitpunktes auf den Rentenbeginn bestimmt wird. Da durch § 99 SGB VI gravierendere Folgen an die Antragstellung bzw. deren Zeitpunkt geknüpft werden als nach dem altem Recht der RVO, ist als Korrektiv hierfür die Regelung des § 115 Absatz 6 SGB VI vorgesehen. Die Beklagte war im vorliegenden Fall aber nicht verpflichtet, der Klägerin einen Hinweis auf die Möglichkeit des Bezugs eines Altersrente und auf den bei Überschreitung der Frist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI eintretenden Anspruchsverlust zu erteilen. Die Verpflichtung der Beklagten zur Hinweiserteilung scheidet dabei zwar nicht bereits deshalb aus, weil die Klägerin sich nicht rechtzeitig rat- oder auskunftsuchend an die Beklagte gewandt hätte; denn für das Entstehen einer Verpflichtung des Versicherungsträgers zur Erteilung eines Hinweises ist eine Anfrage der Versicherten nicht erforderlich (BSG, Urteil vom 22.10.1996, 13 RJ 23/95, BSGE 79, 168). Die Adressaten derartiger Hinweise (anders als etwa bei § 13 SGB I) müssen für den Versicherungsträger aber konkret bestimmbar sein, weil die Regelung den Schutz der Einzelnen bezweckt; nur so kann davon ausgegangen werden, dass diesen auch ein subjektives Recht auf Erteilung eines Hinweises zustehen soll (Hauck/Haines, SGB VI-Kommentar, § 115, RdNr. 13). 92Unter Berücksichtigung der Ausführungen zu bb.) konnte eine entsprechende Hinweispflicht der Beklagten jedoch bereits deshalb nicht bestehen, weil der Beklagten aufgrund der vor dem Jahr 2011 völlig fehlenden Informationen über die Natur des Aufenthalts der Klägerin im Ghetto überhaupt nicht erkennbar war, worauf der Kläger gegebenenfalls hinzuweisen war. Dies gilt unabhängig davon, dass die Rechtsauffassung der Beklagten aus der ex-post-Perspektive jedenfalls nicht unrichtig war. 93b.) 94Zu einem anderen Ergebnis gelangt man auch nicht unter Berücksichtigung der vom Prozessbevollmächtigten des Klägers angeführten Entscheidungen des BSG (BSG, Urteile vom 15.12.1983, 12 RK 6/83 - juris -; vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90; vom 08.11.1995, 13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5), ohne dass es insoweit auf ein Verschulden der Beklagten ankomme (BSG, Urteile vom 12.10.1979, 12 RK 47/77, BSGE 49, 76; vom 09.05.1979, 9 RV 20/87, SozR 3100, § 44 Nr. 11; vom 15.12.1983, 12 RK 6/83, - juris -; vom 28.02.1984, 12 RK 31/83, SozR 1200 § 14 Nr. 16; vom 24.10.1985, 12 RK 48/84, SozR 5070 § 10 a Nr. 13). 95Diese Entscheidungen haben nicht den ihnen vom Bevollmächtigten zugesprochenen Inhalt. Sie sind insbesondere auf den vorliegenden Fall nicht dahingehend übertragbar -, dass das für einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch erforderliche Fehlverhalten eines Versicherungsträgers darin liegen kann, dass dieser bis zum Zeitpunkt geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung in größerer Zahl negative Bescheidungen erlassen hat, die aus der ex post Sicht der geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung seitdem nicht mehr haltbar erscheinen, und aufgrund derer Berechtigte von einer Antragstellung abgehalten worden sind oder sein könnten. Vielmehr fordern (auch) die vom Bevollmächtigten genannten Entscheidungen des 12. Senats des BSG für einen Herstellungsanspruch, dass das gerügte Verhalten - etwa eine fehlerhafte Gesetzesanwendung - bereits im Zeitpunkt der Ausübung fehlerhaft gewesen sein muss, wozu die spätere Erkenntnis der Fehlerhaftigkeit aus der Rückschau nicht ausreicht. Dass diese Anforderungen an den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zu stellen sind, ist nicht nur den vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidungen des 12. Senats des BSG zu entnehmen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung weiterer Senate des BSG, so zum Beispiel der Rechtsprechung des 7. Senats (Urteil vom 25.01.1996, 7 RAr 60/94, SozR 3 3200 § 86 a Nr. 2), der ausgeführt hat, dass der Leistungsträger, wenn seine - negative - Auskunft über eventuelle Leistungsansprüche im Zeitpunkt ihrer Erteilung der Gesetzeslage und dem Stand des eingeleiteten Gesetzgebungsverfahrens entsprach, bei einer späteren, im Zeitpunkt der Auskunftserteilung nicht erkennbaren Gesetzesänderung zugunsten des Betroffenen nicht verpflichtet ist, den durch eine verspätete Antragstellung bedingten Nachteil im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs auszugleichen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des heute für das Recht der Rentenversicherung zuständigen 13. Senats des BSG (Urteil vom 08.11.1995,13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5), der ausgeführt hat, dass ein Herstellungsanspruch nicht in Betracht kommt, wenn die dem Versicherten günstigen Voraussetzungen erst später bekannt wurden oder nachgewiesen werden konnten. 96Die in größerer Zahl ergangenen negativen Bescheidungen der Beklagten bis zum Jahr 2009 standen aber in Einklang mit der bis zur "Rechtsprechungswende" des BSG zum ZRBG im Jahr 2009 bestehenden damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die die unbestimmten Rechtsbegriffe des "Entgelts" und des Beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem Willensentschluss" restriktiv ausgelegt hatte (vgl. etwas Urteil vom 07.10.2004, B 13 RJ 59/03, BSGE 93, 214, und Beschluss vom 22.03.2007, B 5 R 16/07 B - juris -). Dass Erfolgsaussicht für die Durchsetzung ihrer Ansprüche für den Kläger erst aufgrund der Urteile des BSG von Juni 2009 bestand und vorher nicht, beruht somit nicht auf einem objektiven Fehlverhalten der Beklagten durch etwaige Falschanwendung von Gesetzen bzw. Rechtsprechung im Zeitpunkt der Anwendung. Aus dem gleichen Grund führen auch die vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidungen des BSG vom 12.10.1979, 09.05.1979, 15.12.1983, 28.02.1984 und 24.10.1985 (alle a.a.O.) nicht weiter, nach denen ein - hier nicht vorliegendes - im Zeitpunkt der Ausübung bereits objektiv fehlerhaftes Verhalten der Verwaltung, das einen Herstellungsanspruch begründet, nicht subjektiv schuldhaft zu sein braucht. Beim Fehlen eines objektiven Fehlverhaltens kommt es auf die Frage der subjektiven Vorwerfbarkeit nicht mehr an. Deutlich wird dies insbesondere aus der vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidung des BSG vom 12.10.1979 (12 RK 47/77), in der das BSG ausgeführt hat, dass der sozialrechtliche Herstellungsanspruch auf Seiten des Versicherungsträgers grundsätzlich kein Verschulden voraussetze, also (auch) bestehe, wenn der Versicherungsträger im Zeitpunkt der Auskunftserteilung eine bereits damals objektiv unrichtige Auskunft erteilt habe, er zu diesem Zeitpunkt aber von der Richtigkeit seiner Rechtsansicht habe ausgehen dürfen. 97Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass zum einen wegen der verspäteten Antragstellung eine der notwendigen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt ist und zum anderen eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht vorliegt, die eine Ersetzung des nicht rechtzeitig gestellten Antrags im Rahmen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ermöglichen könnte. 98IV. 99Die vom Kläger erstrebte Rechtsanwendung - Gewährung einer Altersrente auf der Grundlage des ZRBG bereits für die Zeit ab dem 01.07.1997 - trotz Versäumung der Antragsfrist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI - ist schließlich auch unter Berücksichtigung des sog. Wiedergutmachungsgedankens nicht möglich. Denn zugunsten des Klägers wirkt sich hier auch nicht der vom Bundesgerichtshof (BGH) zum Entschädigungsrecht entwickelte Grundsatz aus, dass eine Gesetzesauslegung, die möglich ist und dem Ziel entspricht, das zugefügte Unrecht so bald und so weit wie irgend möglich wiedergutzumachen, den Vorzug gegenüber jeder anderen Auslegung verdient, die die Wiedergutmachung erschwert oder zunichte macht (Urteile des BGH vom 26.02.1960, IV ZR 255/59, RzW 1960, 262; vom 22.02.2011, IX ZR 113/00, BGH Report 2001, 372). Zwar ist hiervon bei der Auslegung einschlägiger Vorschriften auch das BSG ausgegangen; der Bevollmächtigte der Klägerin hat die einschlägigen Entscheidungen des BSG auch (in anderem Zusammenhang) genannt (Urteile vom 26.10.1976, 12/1 RA 81/75, SozR 5070 § 9 Nr. 1; vom 12.10.1979, 12 RK 15/78, SozR 5070 § 10 a Nr. 2; vom 28.02.1984, 12 RK 50/82, SozR 5070 § 9 Nr. 7). Dennoch führt dies hier nicht zu einem anderen Ergebnis. Der Gesetzgeber hat mit dem ZRBG zur Wiedergutmachung erlittenen Unrechts Rentenzeiten, die mit in einem Ghetto verrichteter Arbeit erworben wurden, unabhängig von weiteren Voraussetzungen (insbesondere nach dem FRG) als Regelaltersrente zahlbar gemacht. Anders als etwa bei der Zuerkennung eines festen Entschädigungsbetrags handelt es sich damit bei den auf der Grundlage des ZRBG gezahlten Leistungen um Renten, die dem Recht der gesetzlichen Rentenversicherung nach dem SGB VI folgen. Die aus dieser Konzeption folgenden Konsequenzen, wie etwa der Verfall von Rentenansprüchen für die Vergangenheit bei Versäumung der Antragsfrist, treten aber bei allen Renten gleichermaßen ein und widersprechen insofern auch nicht dem Wiedergutmachungsgedanken. 100Aus dem gleichen Grund lässt sich auch kein anderes Ergebnis aus § 2 Absatz 2 Halbsatz 2 SGB I ableiten, wonach bei der Auslegung der Vorschriften des SGB sicherzustellen ist, dass die sozialen Rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden. 101Nach alledem hat der Kläger keinen Anspruch auf den Beginn der Regelaltersrente vor dem 01.01.2011 und damit auch nicht auf Zahlung von Regelaltersrente für die Zeit vom 01.07.1997 bis zum 31.12.2010. Im Übrigen wirkt es sich zugunsten des Klägers aus, dass die Beklagte für den Zugangsfaktor (§ 77 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 b SGB VI) davon ausgegangen ist, dass der Kläger die Altersrente nach Erreichen der Regelaltersgrenze erst zum 01.01.2011 in Anspruch genommen hat, so dass die Beklage insofern die Rente auch nach einem höheren Zugangsfaktor als bei einem (begehrten) Rentenbeginn zum 01.07.1997 berechnet hat (vgl. § 3 Absatz 2 ZRBG). Angesichts des hohen Lebensalters des Klägers dürfte sich allerdings sein wirtschaftliches Interesse eher auf eine (größere) Nachzahlung als auf eine laufende höhere Rente richten. Zu dem weiteren Vortrag des Bevollmächtigten , dass die Regelungen der §§ 3 ZRBG und 44 SGB X sowie das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs je nachdem, ob es sich um ein Überprüfungsverfahren oder eine Erstbescheidung handele, zu sehr unterschiedlichen Folgen für den Rentenbeginn führen würden (Rentenbeginn ab 1997, ab 2005 oder erst ab Rentenantragstellung) und dies den Betroffenen schwierig zu vermitteln sei, ist auf Folgendes hinzuweisen: Überprüfungsanträgen nach Ablehnungsbescheiden, die seit 2009 - fußend auf der "Rechtsprechungswende" des Bundessozialgerichts vom 02.06.2009 und 03.06.2009 zur Auslegung der Rechtsbegriffe des "Entgelts" und des Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem Willensentschluss" - gestellt wurden, kann nach § 44 Absatz 4 SGB X Rückwirkung maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen (vgl. allerdings die anhängigen zahlreichen Revisionen im 5. und 13 Senat des BSG zu der Frage: " Kann eine Rente bei Berechtigten des Personenkreises des § 1 ZRBG im Falle eines erstmaligen Rentenantrages noch vor Juli 2003 schon ab dem 01.07.1997 beginnen, wenn bereits eine bestandskräftig gewordene Ablehnung des Rentenantrags vorlag und die Rente erst danach aufgrund eines Überprüfungsverfahrens bewilligt wurde unter Anwendung von § 44 SGB X oder § 100 Absatz 4 SGB VI). Auch Erstbescheidungen aufgrund erstmaliger Antragstellung seit der "Rechtsprechungswende" in 2009 könnte selbst bei Vorliegen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs Rückwirkung nur in Anwendung des § 44 Absatz 4 SGB X (Urteil des erkennenden Senats vom 24.05.2013, L 14 R 432/12 - juris -; dazu anhängig B 13 R 23/13 R) und damit ebenfalls maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen. Liegen die Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs allerdings nicht vor, können Rentenleistungen in Einklang mit § 99 SGB VI erst ab dem Antragsmonat gewährt werden. 102Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Absatz 1 SGG. 103Die Revisionszulassung folgt aus § 160 Absatz 2 Nr. 1 SGG, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

die berufung gegen das urteil des sozialgerichts düsseldorf vom 22.03.2013 wird zurückgewiesen. außergerichtliche kosten sind auch im berufungsverfahren nicht zu erstatten. die revision wird zugelassen. 1

2streitig ist der beginn einer dem kläger zustehenden regelaltersrente nach dem gesetz zur zahlbarmachung von renten aus beschäftigungen in einem ghetto (zrbg). 3der kläger wurde am 00.00.1925 in rumänien geboren. er ist jüdischen glaubens. von 1961 bis 1981 lebte er in chile, seitdem lebt er in israel und ist israelischer staatsbürger. am 20.09.1961 beantragte der kläger beim regierungspräsidenten l. erstmals eine entschädigung aufgrund des entschädigungsgesetzes für opfer der nationalsozialistischen verfolgung (beg). im rahmen eines weiteren entschädigungsverfahrens im jahr 1983 ging der regierungspräsident l. nach einer sprachprüfung davon aus, dass der kläger nicht dem deutschen sprach- und kulturkreis angehörte. in einem vermerk vom 12.04.1988 wird darauf hingewiesen, dass die anspruchsvoraussetzungen gemäß § 150 abs.3 beg von der ehefrau des klägers abzuleiten seien. 4am 08.02.1990 stellte der kläger in israel einen antrag auf altersrente. am 20.12.1990 beantragte er bei der beklagten die nachentrichtung nach § 21 wgsvg zum frühestmöglichen zeitpunkt, § 22 wgsvg ab dem 01.02.1971 und hilfsweise nach § 10 avg ab 01.01.1990. gleichzeitig beantragte er die zahlung einer rente. er gehöre zum personenkreis des § 20 wgsvg und habe beitragszeiten im vertreibungsgebiet, die nach dem frg anrechenbar seien, zurückgelegt. dem antrag war eine vollmacht zugunsten des israelischen rechtsanwalts i. l1. und zugunsten des jetzigen klägerbevollmächtigten beigefügt. in diesem zusammenhang gab der kläger unter anderem an, zwischen 1942 und 1945 zwangsarbeit in einem ghetto und in konzentrationslagern geleistet zu haben. einer erneuten sprachprüfung unterzog sich der kläger trotz entsprechender aufforderung der beklagten nicht. auch machte er keine weiteren angaben zu seiner zugehörigkeit zum deutschen sprach- und kulturkreis. 5mit bescheid vom 27.08.1993 lehnte die beklagte den antrag des klägers vom 20.12.1990 ab, weil dieser die erforderliche wartezeit nicht nachgewiesen habe. am 03.09.1993 erhob der kläger durch seinen - auch nunmehrigen - bevollmächtigten widerspruch gegen diesen bescheid. mit schreiben vom 30.11.1993 legte der bevollmächtigte des klägers das mandat nieder, weil dieser sich nicht mehr bei ihm melde. am 03.01.1994 schrieb die beklagte den kläger persönlich an und wies ihn daraufhin, dass sein bevollmächtigter das mandat niedergelegt habe. sofern der widerspruch nicht innerhalb eines monats begründet werde, solle nach aktenlage entschieden werden. mit widerspruchsbescheid vom 28.02.1995, zugestellt an den kläger persönlich, wies die beklagte den widerspruch zurück. mit bescheid vom 09.06.1995 lehnte die beklagte die anträge des klägers vom 20.12.1990 auf die nachentrichtung von beiträgen und die abführung freiwilliger beiträge ab. die bescheide wurden nicht mit der klage angegriffen. 6am 18.01.2011 beantragte der kläger bei der beklagten die überprüfung der ablehnungsbescheide nach § 44 des zehnten buchs sozialgesetzbuch (sgb x), die anerkennung einer beitragszeit und rentennachzahlung nach dem zrbg. er gab in diesem zusammenhang an, im zeitraum von april bis juni 1944 im ghetto t. in ungarn arbeiten in einer ziegelei durchgeführt zu haben. mit bescheid vom 29.04.2011 gewährte die beklagte dem kläger eine regelaltersrente in höhe von eur 330,94 monatlich für den zeitraum ab dem 01.01.2011. sie erkannte hierbei die zeit vom 16.04.1944 bis zum 31.05.1944 als beitragszeit nach dem zrbg und den zeitraum vom 01.06.1942 bis zum 31.12.1949 als ersatzzeit an. der kläger erhob am 03.05.2011 widerspruch gegen diesen bescheid. der rentenbeginn sei am 01.07.1997 anzusetzen. er sei im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob er den antrag bereits am 30.06.2003 gestellt hätte. die rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive gesetzesauslegung in der vergangenheit, die insbesondere sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte gebiete von der einbeziehung in das zrbg ausgeschlossen habe, die antragsteller davon abgehalten, den aufwand eines früheren antragsverfahrens zu betreiben. damit hätten sie die sich aus dem sozialrechtsverhältnis ergebende verpflichtung zur gebotenen förderung sozialer rechte verletzt. zudem liege ein verstoß gegen art.3 des grundgesetzes (gg) vor. 7mit widerspruchsbescheid vom 03.07.2012 wies die beklagte den widerspruch zurück. nach § 19 des vierten buchs sozialgesetzbuch (sgb iv) würden leistungen aus der gesetzlichen rentenversicherung nur auf antrag erbracht. der rentenantrag löse gemäß § 115 abs.1 sgb vi das verwaltungsverfahren aus. er bestimme in zusammenhang mit § 99 sgb vi den rentenbeginn. mit § 3 zrbg habe der gesetzgeber keine spezialregelung zur allgemeinen regelung des § 99 sgb vi geschaffen. dieser regele nur, dass ein bis zum 30.06.2003 gestellter rentenantrag als ein zum 18.06.1997 gestellter antrag gelte und stelle somit eine antragsfiktion, aber keine spezielle beginnsvorschrift dar. der kläger habe seinen antrag am 24.01.2011 und damit nach dem 30.06.2003 gestellt. über den antrag vom 20.12.1990 sei ablehnend und bestandskräftig entschieden worden. ein antrag nach § 44 abs.1 des zehnten buchs sozialgesetzbuch (sgb x) könne keinen erfolg haben, weil der ablehnende bescheid vom 27.08.1993 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 28.02.1995 nicht unrichtig gewesen sei. zu diesem zeitpunkt sei das zrbg nämlich noch nicht in kraft getreten. § 44 sgb x könne auch in verbindung mit einem sozialrechtlichen herstellungsanspruch nicht zu einem erfolg des widerspruchs führen. eine rechtswidrige pflichtverletzung könne bereits deshalb nicht festgestellt werden, weil das bundessozialgericht erstmals in seinen urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009 die tatbestandsmerkmale nach dem zrbg "gegen entgelt" und "aus eigenem willensentschluss" erweiternd ausgelegt habe. rechte könne der kläger auch nicht aus seinem israelischen rentenantrag vom 08.02.1990 herleiten. die bestandskräftige ablehnung des rentenantrags vom 20.12.1990 erfasse auch diesen antrag. 8am 10.07.2012 hat der kläger vor dem sg düsseldorf klage gegen den bescheid vom 29.04.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheids vom 03.07.2012 erhoben. er hat vorgetragen, dass der rentenbeginn bereits früher anzusetzen sei. er sei im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob der antrag bereits am 30.06.2003 gestellt worden sei. die rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive gesetzesauslegung in der vergangenheit, die insbesondere sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte gebiete von der einbeziehung in das zrbg ausgeschlossen habe, die antragsteller davon abgehalten, den aufwand eines früheren antragsverfahrens zu betreiben. damit hätten sie die sich aus dem sozialrechtsverhältnis ergebende verpflichtung zur gebotenen förderung sozialer rechte verletzt. im vorliegenden fall ergebe sich dies insbesondere daraus, dass er sich in einem ghetto in ungarn aufgehalten habe. bis zum jahr 2009 habe die beklagte ausdrücklich ausgeführt, dass das zrbg auf ghettos in ungarn keine anwendung finde. auch der präsident des sozialgerichts düsseldorf habe geäußert, dass die meisten klagen hätten abgewiesen werden müssen. aufgrund der in vielen fällen geäußerten rechtsauffassung seien andere personen davon abgehalten worden, einen rentenantrag zu stellen. auch er habe sich aufgrund der chancenlosigkeit dazu entschlossen, das psychisch und physisch belastende rentenverfahren nicht durchzuführen. im hinblick auf den von ihm angenommenen sozialrechtlichen herstellungsanspruch verweist der kläger auf die urteile des bundessozialgerichts, 13rj23/95, 13 rj 5/95 und 12 rk 27/88. 9die unrichtigkeit eines bescheides sei aus heutiger sicht und nicht aus der sicht des zeitpunkts der bescheiderteilung zu beurteilen. 10die beklagte hat auf ihr vorbringen im widerspruchsbescheid verwiesen. zudem hat sie ausgeführt, dass keine pflichtverletzung der beklagten in gestalt einer fehlerhaften allgemeininformation vorliege. das urteil des bsg - 13 rj 23/95 - sei überdies nicht anwendbar, weil die klägerin im dortigen fall bereits vor der antragstellung in beziehung zum deutschen rentenversicherungsträger gestanden habe. auch die anderen entscheidungen des bundessozialgerichts beträfen fälle, in denen bereits ein sozialrechtsverhältnis zwischen den beteiligten bestanden habe. auch sei darauf hinzuweisen, dass am 30.06.2003 keine ausschlussfrist abgelaufen sei. an diesem tag sei zwar die möglichkeit einer fiktivverlegung des antrags auf den juni 1997 abgelaufen, es sei jedoch auch nachträglich möglich gewesen, einen rentenantrag zu stellen. 11mit urteil vom 22.03.2013 hat das sg düsseldorf die klage ohne mündliche verhandlung abgewiesen. der rentenbeginn sei mit dem 01.01.2011 zutreffend angesetzt, weil der kläger erst am 18.01.2011 die rente nach dem zrbg beantragt habe. weder aus dem in israel gestellten rentenantrag vom 08.02.1990 noch aus dem antrag der klägerin vom 20.12.1990 folge etwas anderes, denn über diese anträge sei bestandskräftig entschieden worden. gemäß dem urteil des bsg vom 07.02.2012 - b 13 r 40/11 r - erfasse die bestandskräftige ablehnung eines in deutschland gestellten rentenantrags auch den zuvor in israel gestellten rentenantrag. 12dem kläger stehe weiter kein sozialrechtlicher herstellungsanspruch zur seite. dieser setze zunächst eine dem sozialleistungsträger zurechenbare behördliche pflichtverletzung voraus. die beklagte habe ihre pflicht zur aufklärung der bevölkerung gemäß § 13 des ersten buchs sozialgesetzbuch (sgb i) aber nicht verletzt. insbesondere habe sie keine fehlerhafte allgemeininformation zum zrbg verfasst. die beklagte habe lediglich in parallelfällen das zrbg gemäß der damaligen rechtsprechung des bsg restriktiv ausgelegt und insbesondere ein die versicherungspflicht dem grunde nach auslösendes entgelt als voraussetzung gesehen. die annahme einer pflichtverletzung scheide bereits deshalb aus, weil die beklagte sich im einklang mit der höchstrichterlichen rechtsprechung befunden habe. zudem sei keine kausalität zwischen einer unterstellten pflichtverletzung der beklagten und der rücknahme des rentenantrags durch den kläger zu erkennen. andere antragsteller hätten sich durch die restriktive bewilligungspraxis der beklagten nämlich nicht davon abhalten lassen, ihren rentenantrag weiterzuverfolgen und gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 13am 02.04.2013 hat der kläger berufung gegen das urteil eingelegt. er beantragt nunmehr hilfsweise, ihm ab dem 01.01.2007 regelaltersrente zu zahlen. er begründet dies mit dem institut des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs. er nimmt weiter bezug auf die urteile des bsg vom 24.10.1985 - 12 rk 48/84 - und vom 21.06.1990 - 12 rk 27/88. 14der kläger stützt sich weiter auf einen richterbrief des sozialgerichts berlin im dortigen verfahren s 31 r 4726/12. der dortige kammervorsitzende hat darauf verwiesen, dass die bis zum 31.12.1991 geltende reichsversicherungsordnung (rvo) und das angestelltenversicherungsgesetz (avg) für versicherte, die das 65.lebensjahr vollendet und die wartezeit erfüllt hatten, kein antragserfordernis gesehen. ein bereits unter geltung der rvo entstandener altersrentenanspruch erlösche nicht durch das zum 01.01.1992 eingeführte antragserfordernis. da er das 65. lebensjahr bereits im jahr 1990 vollendet habe, sei diese rechtsauffassung auch auf ihn anwendbar. es sei der zeitpunkt der entstehung des stammrechts und nicht der zahlungsbeginn maßgeblich. 15der kläger beantragt, 16das urteil des sozialgerichts düsseldorf vom 22.03.2013 zu ändern und die beklagte unter änderung des bescheides vom 29.04.2011 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 03.07.2012 zu verurteilen, den bescheid vom 27.08.1993 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 22.08.1995 zurückzunehmen und ihm regelaltersrente bereits ab 01.07.1997 zu gewähren. 17die beklagte beantragt, 18die berufung zurückzuweisen. 19im vorliegenden fall sei kein sozialrechtlicher herstellungsanspruch anzunehmen. die vom kläger zitierten urteile des bsg seien nicht auf den vorliegenden sachverhalt zu übertragen. 20das urteil vom 24.10.1985 - 12 rk 48/84 - habe sich mit der frage beschäftigt, ob eine ausschlussfrist unter bestimmten voraussetzungen neu eröffnet werden müsse. in dem urteil werde ausdrücklich aufgeführt, das in einem derartigen fall der rückgriff auf das institut des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs nicht zulässig sei. 21das urteil vom 21.06.1990 - 12 rk 27/88 - sei bereits deshalb nicht anwendbar, weil die beklagte im vorliegenden fall (dort abweichend: herausgabe eines merkblatts) keine allgemeininformation erteilt habe. das bsg habe auch angemerkt, dass die versäumung einer frist nicht mit einer fehlerhaften beratung oder auskunft begründet werden könne, wenn sich der antragsteller erst nach dem ablauf dieser frist an die behörde gewandt habe. da das zrbg rückwirkend zum 01.07.1997 in kraft getreten sei, könnten renten nach diesem buch auch frühestens am 01.07.1997 beginnen und seien damit am sgb vi zu messen. ghettobeitragszeiten nach dem zrbg seien nämlich zeiten eigener art gemäß § 55 abs.1 s.2 sgb vi, für die pflichtbeiträge nach besonderen vorschriften als gezahlt gelten. ein rentenstammrecht aus ghettobeitragszeiten könne damit erst mit dessen inkrafttreten entstanden sein. aus der entscheidung des bsg vom 19.05.2009 ergebe sich lediglich, dass für die erfüllung der voraussetzung "versicherter" ghettobeitragszeiten nach dem zrbg so behandeln zu seien, als ob sie nicht erst mit dem inkrafttreten des zrbg, sondern bereits in der zeit entstanden seien, in der sie zurückgelegt worden seien. vor dem 01.01.1992 sei aber kein eigentumsrechtlich geschütztes vollrecht auf altersruhegeld entstanden, weil die ghettobeitragszeiten tatsächlich erst mit dem inkrafttreten des zrbg am 01.07.1997 entstanden seien. 22zur weiteren sachverhaltsdarstellung und hinsichtlich des vorbringens der beteiligten im einzelnen wird auf die prozessakte und die verwaltungsakte der beklagten bezug genommen. der wesentliche inhalt dieser akten ist gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 23

24die zulässige berufung ist nicht begründet. das sozialgericht hat die klage zu recht abgewiesen, weil der bescheid der beklagten vom 29.04.2011 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 03.07.2012 nicht rechtswidrig ist und den kläger nicht in seinen rechten verletzt, § 54 absatz 2 sgg. denn die beklagte hat rechtmäßig entschieden, dass der kläger keinen anspruch auf zahlung der regelaltersrente vor dem 01.01.2011 und damit auch nicht für die zeit vom 01.07.1997 bis zum 31.12.2010 hat. gemäß § 99 sgb vi hat der kläger einen anspruch auf zahlung seiner regelaltersrente erst für die zeit ab dem 01.01.2011, weil er dem antragserfordernis des § 115 absatz 1 satz 1 sgb vi unterlag und als zu berücksichtigender antrag allein sein rentenantrag vom 18.01.2011 in frage kommt (dazu i.). ein früherer rentenbeginn kann weder aufgrund einer verlängerung der rentenantragsfrist entsprechend der rechtsprechung des bsg zur verlängerung von nachentrichtungsfristen (dazu ii.) noch aufgrund des antrags des klägers nach § 44 sgb x hinsichtlich des ablehnungsbescheides vom 27.08.1993 (dazu iii.) noch aufgrund eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs (dazu iv.) noch unter berücksichtigung des sogenannten wiedergutmachungsgedankens (dazu v.) angenommen werden. 25i. 26gemäß § 99 sgb vi hat der kläger einen anspruch auf zahlung seiner regelaltersrente erst für die zeit ab dem 01.01.2011. die anspruchsvoraussetzungen für eine regelaltersrente der klägerin nach § 35 sgb vi und nach maßgabe des zrbg waren für ihn zwar mit (dem rückwirkenden) inkrafttreten des zrbg vom 20.06.2002 (artikel 1 des gesetzes vom 20.06.2002, veröffentlicht am 27.06.2002, bgbl i, 2074) zum 01.07.1997 (artikel 3 absatz 2 des gesetzes vom 20.06.2002) erfüllt, weil er bereits im april 1990 sein 65.lebensjahr vollendet hatte, zeiten nach dem zrbg vom 16.04.1944 bis zum 31.05.1944 vorliegen und er hierdurch auch die allgemeine wartezeit erfüllt. 27weitere voraussetzung für die gewährung einer altersrente an die klägerin war aufgrund der vorschrift des § 115 abs.1 s.1 sgb vi aber ein wirksamer rentenantrag. 28danach werden leistungen aus der gesetzlichen rentenversicherung grundsätzlich nur auf antrag erbracht. erst der rentenantrag löst regelmäßig das verwaltungsverfahren aus. der rentenantrag ist dabei auch für den rentenbeginn nach § 99 sgb vi maßgeblich. danach wird eine rente aus eigener versicherung von dem kalendermonat an geleistet, zu dessen beginn die anspruchsvoraussetzungen für die rente erfüllt sind, wenn die rente bis zum ende des 3. kalendermonats nach ablauf des monats beantragt wird, in dem die anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (§ 99 absatz 1 satz 1 sgb vi). bei späterer antragstellung wird eine rente aus eigener versicherung von dem kalendermonat an geleistet, in dem die rente beantragt wird, § 99 absatz 1 satz 2 sgb vi. 29§ 99 absatz 1 satz 2 sgb vi gestaltet einen materiell-rechtlichen, die fälligen und ab dem 01.01.1992 entstandenen einzelansprüche aus einem recht auf regelaltersrente vernichtenden einwand aus. dieser greift dann platz, wenn der antrag mehr als drei kalendermonate nach ablauf des monats gestellt wird, in dem das recht auf rente entstanden ist (bsg, urteil vom 02.08.2000, b 4 ra 54/99 r, sozr 3 2600 § 99 nr. 5 (rdnr. 17)). nachdem die klägerin die anspruchsvoraussetzungen für eine regelaltersrente nach § 35 sgb vi und nach maßgabe des zrbg mit (dem rückwirkenden) inkrafttreten des zrbg zum 01.07.1997 erfüllt hatte, war der dritte kalendermonat nach ablauf dieses monats der oktober 1997. 30da aber nach § 99 absatz 1 satz 2 sgb vi bei späterer antragstellung eine rente aus eigener versicherung erst vom antragsmonat an geleistet wird, war rente ab dem 01.01.2011 zu leisten. in diesem zusammenhang kommt als maßgeblicher antrag auch allein der antrag des klägers vom 18.01.2011 in betracht. der kläger kann sich weder auf seinen früheren antrag vom 20.12.1990 noch auf den im jahr 1990 in israel gestellten antrag auf gewährung einer altersrente berufen. 31zunächst kann er sich nicht auf seinen rentenantrag vom 20.12.1990 berufen. diesbezüglich liegt nämlich eine bestandskräftige entscheidung in der gestalt des ablehnungsbescheides vom 27.08.1993 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 28.02.1995 vor. 32der widerspruchsbescheid ist dem kläger auch nach der mandatsniederlegung des nunmehrigen bevollmächtigten gemäß § 37 abs.1 s.1 sgb x wirksam bekanntgegeben worden. die zustellung erfolgte durch einschreiben mit rückschein. die vorschrift des § 37 abs.1 s.2 sgb x, wonach die bekanntgabe auch gegenüber einem bevollmächtigten erfolgen kann (hier war auch noch der israelische anwalt i. l1. mandatiert), hindert nicht die wirksamkeit einer bekanntgabe an den betroffenen selbst. 33als früherer antrag des klägers kommt auch nicht sein am 08.02.1990 in israel gestellter antrag auf altersrente in betracht. zwar hat das bundessozialgericht mit urteil vom 19.04.2011 - b 13 r 20/10r - juris - (die entscheidung des senats vom 12.02.2010, l 14 r 3/08 - juris - bestätigend) entschieden, dass ein in israel gestellter antrag auf altersrente gemäß art.27 abs.2 s.1 des abkommens zwischen der bundesrepublik deutschland und dem staat israel über soziale sicherheit (israel sozsich) auch für die deutsche altersrente zu berücksichtigen ist. der israelische antrag gilt - sowohl formell als auch materiell - zugleich als antrag auf "entsprechende leistung" nach deutschem recht (bsg, urteil vom 19.04.2011 - b 13 r 20/10 r - juris - (rdnr.19)). die bestandskräftige entscheidung vom 14.01.1994 erfasst jedoch auch den israelischen rentenantrag, soweit dieser sich auf die gewährung einer deutschen altersrente bezog, weil insoweit ein identischer streitgegenstand vorliegt. 34das bsg hat in dem urteil b 13 r 20/10 r - juris - (rdnr.19)) ausgeführt, dass art. 27 abs.2 s.2 abk israel sozsich eine antragsfiktion bewirkt, die keine ausdrückliche geltendmachung deutscher versicherungszeiten, keine übermittlung des israelischen antrags an den versicherungsträger und keine tatsächliche kenntnis des deutschen rentenversicherungsträgers voraussetzt. der antragsteller soll damit von der mühe einer doppelten antragstellung entbunden werden. die antragsgleichstellung bewirkt die "automatische" erstreckung eines antrags auf leistung in einem vertragsstaat auf die entsprechende leistung in dem anderen vertragsstaat (bsg, wie vor - juris - (rdnr.23)). aufgrund der automatischen funktion als deutscher rentenantrag war der gegenstand des israelischen antrags mit dem gegenstand des antrags des klägers vom 26.12.1989 identisch, soweit ersterer sich auf die eine mögliche altersrente bezog. 35das bsg hat nunmehr im urteil b 13 r 40/10 r vom 07.02.2012 auch ausdrücklich festgestellt, dass sich die bestandskräftige entscheidung über einen deutschen altersrentenantrag auf einen bereits zuvor gestellten israelischen antrag auswirkt. hierzu führt es aus (- juris - (rdnr.34)): "ob die klägerin vor dem 30.6.2003 weitere rentenanträge zb bei einem israelischen versicherungsträger (mit wirkung für die deutsche gesetzliche rentenversicherung: s hierzu senatsurteil vom 19.4.2011 - b 13 r 20/10 r - zur veröffentlichung in sozr 4-6480 art 27 nr 1 vorgesehen) gestellt hat, kann im vorliegenden verfahren dahingestellt bleiben. denn solche anträge hätten sich auch dann mit erlass des bescheids der beklagten vom 19.11.2004 erledigt, wenn sie der beklagten nicht bekannt waren. denn dieser bescheid ist mit eintritt seiner bestandskraft nach § 77 sgg "in der sache" bindend geworden (vgl zur bindungswirkung bestandskräftiger verwaltungsakte bereits bsg vom 21.9.1962 - bsge 18, 22, 26 = sozr nr 35 zu § 77 sgg). nach der rücknahme des ablehnungsbescheids vom 19.11.2004 nach § 44 sgb x ist daher auch insoweit die rückwirkende rentenzahlung durch § 44 abs 4 sgb x beschränkt." 36dieser rechtsauffassung schließt der erkennende senat sich vollumfänglich an. 37der aus § 99 sgb vi resultierende rentenbeginn am 01.01.2011 erfährt durch § 3 absatz 1 satz 1 zrbg keine änderung. nach dieser vorschrift gilt ein bis zum 30.06.2003 gestellter antrag auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung als am 18.06.1997 gestellt. wurde der antrag bis zum 30.06.2003 gestellt, wird durch § 3 absatz 1 satz 2 zrbg das antragsdatum fiktiv auf den 18.06.1997 festgesetzt. damit wurden jene berechtigten, die durch die verkündung des zrbg am 27.06.2002 davon kenntnis erlangten und sich aufgrund dieses gesetzes binnen gut einen jahres nach seiner verkündung zu einem antrag auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung veranlasst sahen, so behandelt, als hätten sie den antrag bereits am tage des bsg-urteils (vom 18.06.1997, 5 rj 66/95, bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto gestellt (vgl. bsg, urteil vom 03.05.2005, b 13 rj 34/04 r, bsge 94, 294 (rdnr. 29)). dass bereits 65-jährige berechtigte mit erfüllter wartezeit aufgrund des rückwirkenden inkrafttretens des zrbg vom 20.06.2002 zum 01.07.1997 trotz erst am 27.06.2002 erfolgter verkündung des zrbg und damit erstmalig gegebener möglichkeit zur kenntnisnahme dieses gesetzes einen antrag bis spätestens oktober 1997 hätten stellen müssen, um die zwingende folge eines anspruchsverlusts nach § 99 absatz 1 sätze 1 und 2 sgb vi zu vermeiden, wurde durch § 3 absatz 1 satz 1 zrbg modifiziert. die vorschrift regelt nämlich nicht selbst unmittelbar den rentenbeginn, sondern fingiert lediglich den maßgeblichen zeitpunkt der antragstellung (bsg, urteil vom 07.02.2012, b 13 r 40/11 r, bsge 110, 97 (rdnr. 22 m.w.n.)). 38die amtliche überschrift des § 3 absatz 1 zrbg ("besonderheiten beim rentenbeginn") verdeutlicht dabei, dass die regelung nicht selbst den rentenbeginn für "renten aus beschäftigungen in einem ghetto" festlegt, sondern lediglich besonderheiten hinsichtlich eines einzelnen für den rentenbeginn nach § 99 sgb vi bedeutsamen umstandes - des zeitpunktes der antragstellung - normiert. dies geht auch aus der regelung des § 1 absatz 2 zrbg hervor, wonach dieses gesetz "die rentenrechtlichen vorschriften des gesetzes zur regelung der wiedergutmachung nationalsozialistischen unrechts in der sozialversicherung" (wgsvg) ergänzt. nach § 7 wgsvg ergänzen jedoch wiederum diese vorschriften "zugunsten von verfolgten die allgemein anzuwendenden vorschriften des sechsten buches sozialgesetzbuch". 39dem aus § 99 sgb vi resultierenden rentenbeginn am 01.01.2011 steht nicht entgegen, dass der kläger möglicherweise von der frist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi und vom rückwirkenden inkrafttreten des am 27.06.2002 veröffentlichten zrbg zum 01.07.1997 keine kenntnis hatte. eine wiedereinsetzung in den vorigen stand gemäß § 27 absatz 1 satz 1 sgb x kann ihm nicht zugebilligt werden. zwar ist eine wiedereinsetzung grundsätzlich auch bei versäumung einer frist des materiellen sozialrechts zulässig, wenn die betreffende regelung dies ausdrücklich bestimmt oder ihre auslegung dies ergibt (bsg, urteile vom 25.10.1988, 12 rk 22/87, bsge 64, 153 ff.; vom 21.05.1996, 12 rk 43/95, sozr 3 5070 § 21 nr. 3; vom 22.10.1996, 13 rj 23/95, bsge 79, 168 ff.). ob danach eine wiedereinsetzung bei versäumung der dreimonatsfrist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi, der eine wiedereinsetzung nicht ausdrücklich vorsieht, im wege der auslegung zulässig wäre, kann indes offenbleiben (so auch bsg, urteil vom 22.10.1996, a.a.o.). denn gemäß § 27 absatz 3 sgb x kann nach ablauf eines jahres seit dem ende der versäumten frist (hier oktober 1997) die wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden oder die versäumte handlung - hier antrag auf regelaltersrente - nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor ablauf der jahresfrist infolge höherer gewalt unmöglich war. dafür, dass der kläger bis zum ablauf des oktober 1998 durch höhere gewalt an der rechtzeitigen antragstellung gehindert gewesen sein soll, ist nichts ersichtlich. wegen nichteinhaltung der jahresfrist konnte ein allenfalls erstmalig für den 24.01.2011 anzunehmender antrag auf wiedereinsetzung nicht zu einer solchen führen. hinzu kommt, dass der kläger auch bei bestehender unkenntnis der fristen-regelung des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi nicht im sinne des § 27 absatz 1 sgb x ohne ihr verschulden gehindert war, diese frist einzuhalten, weil sich dies aus dem grundsatz der formellen publizität bei der verkündung von gesetzen ergibt. danach gelten gesetze mit ihrer verkündung im bundesgesetzblatt allen normadressaten als bekannt, ohne rücksicht darauf, ob und wann diese tatsächlich davon kenntnis erhalten haben (bsg, urteil vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90 ff.); dieser grundsatz ist auch für die beantwortung der frage bedeutsam, welche gründe eine etwa zulässige wiedereinsetzung rechtfertigen können und ob dazu auch die unkenntnis von dem recht und der befristung seiner ausübung geeignet ist (bsg, urteil vom 09.02.1993, 12 rk 28/92, bsge 72, 80 ff.). eine unkenntnis solcher rechte, deren befristete ausübung im gesetz selbst ausdrücklich geregelt ist, kann eine wiedereinsetzung nicht rechtfertigen (bsg, urteile vom 21.05.1996 und 22.10.1996, a.a.o.). 40da eine etwaige rechtsunkenntnis des klägers über die frist des § 99 sgb vi eine wiedereinsetzung nicht begründen kann, scheidet auch eine nachsichtgewährung aus, falls für sie bei einer grundsätzlichen anwendung der wiedereinsetzung auch auf fristen des materiellen sozialrechts überhaupt noch raum sein sollte (vgl. bsg, urteil vom 27.09.1983, 12 rk 7/82, sozr 5750 art. 2 § 51a nr. 55). 41ein früherer rentenbeginn als zum 01.01.2011 ist dem kläger auch nicht aufgrund einer entstehung des stammrechts auf altersruhegeld bereits vor 1992 einzuräumen. in einem solchen fall wäre noch eine geltung der reichsversicherungsordnung (rvo) bzw. des angestelltenversicherungsgesetzes (avg) anzunehmen. der kläger unterläge in einem solchen fall nicht dem antragseinwand des § 99 abs.1 sgb vi. eine entsprechende entstehung des stammrechts ist aber gegeben. 42zwar ist der kläger am 00.00.1925 geboren und hat demnach am 00.00.1990 das 65. lebensjahr vollendet. zu diesem zeitpunkt galten noch die erst ab dem 01.01.1992 durch das sgb vi abgelösten vorschriften der rvo beziehungsweise des avg, die eine antragstellung als leistungsvoraussetzung für ein altersruhegeld nur bei einem vorzeitigen altersruhegeld (§§ 1248 absätze 1 bis 3 und 1290 absatz 1 satz 2 rvo; §§ 25 absätze 1 bis 3 und 67 absatz 1 satz 2 avg), ansonsten beim altersruhegeld aber nicht vorsahen (§ 1248 absatz 5 rvo, § 25 absatz 5 avg). auch erwarben hierdurch versicherte mit vollendung des 65. lebensjahres kraft gesetzes ein eigentumsrechtlich geschütztes vollrecht auf regelaltersrente, wobei der antragseinwand des § 99 sgb vi nicht gilt, wenn das recht auf regelaltersrente bereits vor dem 01.01.1992 entstanden ist (bsg, urteil vom 02.08.2000, b 4 ra 54/99 r, sozr 3 2600 § 99 nr. 5). ein bereits unter der geltung der rvo bzw. des avg entstandener anspruch auf altersruhegeld entfällt schließlich auch nicht nachträglich auf grund des mit dem sgb vi ab dem 01.01.1992 eingeführten antragserfordernisses (bsg, urteil vom 08.01.2005, b 13 rj 41/04 r, bsge 95, 300). 43vorliegend ist aber ein stammrecht des klägers auf - antragsfreies - altersruhegeld unter geltung der rvo beziehungsweise des avg nicht bereits spätestens bis zum 31.12.1991 entstanden, so dass ein solches auch nicht mit dem inkrafttreten des zrbg zum 01.07.1997 zahlbar gemacht werden kann; vielmehr richtet sich sein anspruch auf rente wegen vollendung des 65. lebensjahres nach den vorschriften des sgb vi und des zrbg und unterliegt daher auch dem antragseinwand des § 99 sgb vi. zum zeitpunkt der vollendung seines 65. lebensjahres am 25.04.1990 bzw. spätestens bis zum 31.12.1991 erfüllte der kläger nämlich nicht die allgemeine wartezeit (versicherungszeit von 60 kalendermonaten). dies ist aber voraussetzung für einen anspruch auf altersruhegeld nach §§ 1248 absatz 5 rvo, 25 absatz 5 avg. 44gemäß § 1249 satz 1 rvo wurden auf die wartezeit für das altersruhegeld die ab dem 01.01.1924 zurückgelegten versicherungszeiten angerechnet. anrechnungsfähig waren dabei gemäß § 1250 absatz 1 rvo zeiten, für die nach bundesrecht oder früheren vorschriften der reichsgesetzlichen invalidenversicherung beiträge wirksam entrichtet sind oder als entrichtet gelten (beitragszeiten), zeiten ohne beitragsleistung nach § 1251 rvo (ersatzzeiten) und zeiten der kindererziehung vor dem 01.01.1986 nach § 1251a rvo, wobei gemäß § 1251 absatz 2 satz 1 rvo die in § 1251 absatz 1 rvo aufgeführten zeiten als ersatzzeiten für die erfüllung der wartezeiten angerechnet wurden, wenn eine versicherung vorher bestanden hatte und während der ersatzzeit versicherungspflicht nicht bestanden hatte; insofern musste zumindest ein beitragsmonat vorhanden sein, um mit ersatzzeiten die allgemeine wartezeit zu erfüllen. entsprechende regelungen sah das avg auch vor. 45im zeitpunkt der vollendung seines 65. lebensjahres am 00.00.1990 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 hatte der kläger solche auf die allgemeine wartezeit anrechnungsfähigen zeiten zur deutschen rentenversicherung nicht zurückgelegt. 46nach den nicht zu beanstandenden feststellungen im rentenbescheid der beklagten sind dem beitragszeiten nach dem zrbg vom 16.04.1944 bis zum 31.05.1944 sowie ersatzzeiten vom 01.06.1942 bis zum 31.12.1949 anzurechnen. bei diesen zeiten handelt es sich nicht um auf die allgemeine wartezeit nach §§ 1250, 1251, 1251 a rvo beziehungsweise den entsprechenden regelungen des avg anrechnungsfähige zeiten zur deutschen rentenversicherung. 47zwar konnten auch beschäftigungszeiten in einem ghetto bereits vor dem rückwirkenden inkrafttreten des zrbg zum 01.01.1997 beitragszeiten sein. dies traf insbesondere auf das ghetto m. zu, weil dort ab inkrafttreten der ostgebiete-verordnung vom 22.12.1941 zum 01.01.1942 das recht der rvo galt. solche zeiten hat der kläger aufgrund seines individuellen verfolgungsschicksals jedoch nicht zurückgelegt. vielmehr hat er beschäftigungszeiten im ghetto t. im damaligen ungarn und damit in einem gebiet zurückgelegt, in dem die rvo nicht galt. zwar ist die berücksichtigung einer ausgeübten beschäftigung in einem gebiet, in dem während des zweiten weltkrieges die rvo nicht galt, als gleichgestellte beitrags-/beschäftigungszeit nach §§ 15, 16 frg möglich, wodurch zugleich eine anrechnung von ersatzzeiten möglich würde. die berücksichtigung der vom kläger im ghetto t. ausgeübten beschäftigung nach §§ 15, 16 frg kommt aber nicht in betracht. hierfür wäre nämlich die zugehörigkeit des klägers zum deutschen sprach- und kulturkreis erforderlich. hierfür bestehen aber keine anhaltspunkte. vielmehr gehen die feststellungen im entschädigungsverfahren nach dem beg dahin, dass der kläger nicht dem deutschen sprach- und kulturkreis angehört. einer erneuten sprachprüfung im rentenantragsverfahren hat der kläger sich nicht unterzogen. dem kläger kam im entschädigungsverfahren lediglich die regelung des § 150 abs.3 beg zugute, wonach auch der ehegatte des dem deutschen sprach-und kulturkreis angehörenden politisch verfolgten einen anspruch nach§ 150 abs.1 beg hat. die entsprechenden eigenschaften waren für die ehefrau des klägers angenommen worden. eine vergleichbare regelung trifft das frg jedoch nicht. 48da der kläger, soweit ersichtlich, nicht zu dem gemäß §§ 1, 17 a frg begünstigten personenkreis gehört (insbesondere liegen keine anhaltspunkte dafür vor, dass er vertriebener im sinne von § 1 des bundesvertriebenengesetzes ist), könnte ihm insoweit noch die regelung des § 20 wgsvg zugutekommen, nach der bei anwendung des frg den anerkannten vertriebenen im sinne des bundesvertriebenengesetzes vertriebene verfolgte gleichstehen, die lediglich deswegen nicht als vertriebene anerkannt sind oder anerkannt werden können, weil sie sich nicht ausdrücklich zum deutschen volkstum bekannt haben. da § 20 absatz 1 satz 2 wgsvg auf § 19 absatz 2 buchstabe a halbsatz 2 wgsvg verweist, genügt es, soweit es auf die deutsche volkszugehörigkeit ankommt, dass verfolgte im zeitraum des verlassens des vertreibungsgebietes dem deutschen sprach und kulturkreis angehört haben. von einer solchen zugehörigkeit ist - wie vorab dargestellt - aber nicht auszugehen; insbesondere enthält auch das wgsvg nicht eine dem § 150 abs.3 beg vergleichbare regelung. 49die aufgrund der beitragsfiktion des § 2 absatz 1 zrbg anerkannten beitragszeiten der klägerin vom 16.04.1944 bis zum 31.05.1944 können nicht für die erfüllung der für einen anspruch auf altersruhegeld nach §§ 1248 absatz 5 rvo, 25 absatz 5 avg erforderlichen allgemeinen wartezeit herangezogen werden. diese sind nämlich erst mit inkrafttreten des zrbg rückwirkend zum 01.07.1997 entstanden und bestanden damit nicht bereits zum zeitpunkt der vollendung des 65. lebensjahres des klägers am 00.00.1990 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991. nach § 2 absatz 1 zrbg gelten für die zeiten der beschäftigung von verfolgten in einem ghetto beiträge als gezahlt, und zwar für die berechnung der rente als beiträge nach den reichsversicherungsgesetzen für eine beschäftigung außerhalb des bundesgebietes sowie für die erbringung von leistungen ins ausland als beiträge für eine beschäftigung im bundesgebiet (ghetto-beitragszeiten). dabei ist die rechtliche wirkung von fiktiven beiträgen nach dem zrbg dieselbe wie die der tatsächlich zur deutschen rentenversicherung entrichteten und damit vergleichbar mit den im rahmen des frg gleichgestellten beiträgen (bsg, urteil vom 19.05.2009, b 5 r 14/08 r, bsge 103, 161). bei den personen, die wie der kläger aufgrund gesetzlicher fiktion in die geltung der reichsversicherungsgesetze einbezogen worden sind, handelt es sich um "tatsächlich" (wenn auch nachträglich) versicherte im sinne der rentenversicherung. sie sind in bezug auf die nach dem zrbg anerkannten beitragszeiten nicht anders als diejenigen zu behandeln, für deren beschäftigung die reichsversicherungsgesetze galten, während sie sich innerhalb von deren territorialem geltungsbereich aufgehalten haben (bsg, urteil vom 19.05.2009, a.a.o.). trotz der durch die beitragsfiktion nach § 2 absatz 1 zrbg entstandenen nachträglichen versicherteneigenschaft reicht die fiktion dieser vorschrift nicht so weit, dass hierdurch die fiktive beitragszeit bereits mit vollendung des 65. lebensjahres im jahr 1987 als zurückgelegt und damit die allgemeine wartezeit zusammen mit den verfolgungsersatzzeiten zu diesem zeitpunkt als erfüllt gilt. hiergegen spricht die systematik der eine fiktionswirkung entfaltenden regelungen in §§ 2 und 3 zrbg, der wortlaut der vorschrift des § 3 absatz 2 zrbg sowie die gesetzesbegründung und der darin zum ausdruck kommende mutmaßliche wille des gesetzgebers. der senat verweist insoweit auf die entscheidungsgründe der beiden urteile des sozialgerichts lübeck vom 23.04.2013 (s 6 r 353/11- juris - (rdnr.26 bis 37)) und vom 24.04.2013 (s 45 r 675/11- juris - (rdnr.26 bis 29) dazu anhängig b 13 r 10/13 r), denen er sich vollinhaltlich anschließt. 50allein durch die von der beklagten festgestellten ersatzzeiten des klägers vom 01.06.1942 bis zum 31.12.1949 konnte der kläger auch nicht bereits zum zeitpunkt der vollendung seines 65. lebensjahres am 00.00.1990 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 die für die erfüllung der für einen anspruch auf altersruhegeld nach §§ 1248 absatz 5 rvo, 25 absatz 5 avg erforderliche allgemeine wartezeit erfüllen. zeiten ohne beitragsleistung nach § 1251 rvo (ersatzzeiten) konnten gemäß § 1251 absatz 2 satz 1 rvo für die erfüllung der wartezeiten nur angerechnet werden, wenn eine versicherung vorher bestanden hat und während der ersatzzeit versicherungspflicht nicht bestanden hat. insofern musste zumindest ein beitragsmonat vorhanden sein, um mit ersatzzeiten die allgemeine wartezeit zu erfüllen. da, wie aufgezeigt, beitragszeiten des klägers zum zeitpunkt der vollendung seines 65. lebensjahres am 00.00.1990 bzw. spätestens bis zum 31.12.1991 nicht bestanden, können auch die festgestellten ersatzzeiten vom 01.06.1942 bis zum 31.12.1949 gemäß § 1251 absatz 2 satz 1 rvo nicht zur erfüllung der allgemeinen wartezeit hinzugerechnet werden. 51ii. 52ein früherer rentenbeginn als zum 01.01.2011 kann dem kläger auch nicht aufgrund einer verlängerung der rentenantragsfrist entsprechend der von seinem bevollmächtigten angeführten rechtsprechung des bundessozialgerichts zur verlängerung von nachentrichtungsfristen (urteile vom 01.12.1978, 12 rar 56/77, sozr 4100 § 141 e nr. 4; vom 12.10.1979, 12 rk 15/78, sozr 5070 § 10 a nr. 2; vom 24.10.1985, 12 rk 48/84, sozr 5070 § 10 a nr. 13; vom 26.06.1985, 12 rk 23/84 - juris -; vom 03.05.2005, b 13 rj 34/04 r, bsge 4 2600 § 306 nr. 1) eingeräumt werden. 53etwaige rechtsprechung zur verlängerung von nachentrichtungsfristen ist auf den vorliegenden fall schon dadurch nicht übertragbar, dass die antragstellung nach dem zrbg nicht an eine frist gebunden ist. die in § 3 des zrbg genannte frist bis zum 30.06.2003 führt lediglich zu einer fiktivverlegung des rentenantrags auf den 18.06.1997 (= tag des bsg-urteils b 5 rj 66/95 (bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto). jedoch war und ist auch nach juni 2003 jederzeit die möglichkeit zur geltendmachung eines rentenanspruchs auf der grundlage des zrbg gegeben. 54auch im übrigen sind die diesbezüglich vom bevollmächtigten des klägers genannten entscheidungen auf den vorliegenden fall nicht übertragbar. die entscheidung des 12. senats des bsg vom 12.10.1979 hatte keine verlängerung einer antragsfrist oder einer nachentrichtungsfrist zum inhalt. vielmehr erweiterte der 12. senat des bsg den unter § 10 a wgsvg fallenden personenkreis auch auf solche personen, die nach kriegsende nicht in den geltungsbereich des wgsvg zurückgekehrt waren, so dass auch diese die durch § 10 a wgsvg geregelte möglichkeit zur beitragsentrichtung längstens für die zeit bis zum 31.12.1955 nutzen konnten. ebenso wenig befasst sich die entscheidung des 13. senats des bsg vom 03.05.2005 mit der verlängerung einer antragsfrist oder einer nachentrichtungsfrist. vielmehr hat der 13. senat des bsg dort eine rechtsfortbildung zur schließung einer gesetzgeberischen lücke im zrbg dahingehend vorgenommen, dass die vorschrift des § 306 absatz 1 sgb vi für bestandsrentner, die bereits vor dem 18.06.1997 (= tag des bsg-urteils b 5 rj 66/95 (bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto) eine altersrente bezogen haben, und die vor dem 30.06.2003 einen antrag auf zahlung der rente unter bezugnahme auf das zrbg gestellt hatten, nicht nachteilig anzuwenden ist, und zwar aus gründen der gleichbehandlung. aus dem leitsatz des urteils des 12. senats vom 24.10.1985 ergibt sich wiederum der grund, warum hier eine ursprünglich (am 31.12.1975) bereits abgelaufene ausschlussfrist (zur nachentrichtung von beiträgen nach § 10 a absatz 2 wgsvg) neu zu eröffnen war (was dann unter bezugnahme auf die entscheidung vom 24.10.1985 erfolgte mit einer neueröffnung bis zum 31.12.1986); grund war nämlich, dass durch eine zuvor erfolgte rechtsprechung des bsg (vom 17.03.1981 bzw. 24.06.1981) eine gesetzeslücke in der form geschlossen wurde, als dass für einen weiteren personenkreis das nachentrichtungsrecht erstmals ermöglicht wurde. der entscheidung des 12. senats vom 01.12.1978 lag zugrunde, dass das bsg die frist des § 141 e absatz 1 satz 2 arbeitsförderungsgesetz für einen antrag auf konkursausfallgeld neu eröffnet hat, weil es insoweit eine planwidrige unvollständigkeit (lücke) im einführungsgesetz zum einkommenssteuergesetz von 1974 erkannt hat. in der entscheidung vom 26.06.1985 wiederum sah sich der 12. senat des bsg infolge seiner rechtsprechung vom 27.03.1980, dass in ausfüllung einer gesetzeslücke artikel 2 § 5 b angestelltenversicherungs-neuregelungsgesetzes auf vorstandsmitglieder von großen versicherungsvereinen auf gegenseitigkeit analog anzuwenden sei, veranlasst, die in dieser norm enthaltende befristung (31.12.1979) auf einen angemessenen zeitpunkt nach dem bekanntwerden seines urteils vom 27.03.1980 zu verschieben. 55der vorliegende sachverhalt unterscheidet sich von den vorgenannten konstellationen aber dadurch, dass die rechtsprechung des bsg zum zrbg vom 02. und 03. juni 2009 sich lediglich mit der auslegung unbestimmter rechtsbegriffe und damit mit der reinen auslegung eines gesetzes befasst hat. es hat aber nicht gesetzeslücken im wege richterlicher rechtsfortbildung geschlossen. 56darüber hinaus führt der - verspätete - antrag des klägers nicht dazu, dass er von einem rentenanspruch nach dem zrbg vollständig (und auf dauer) ausgeschlossen wird. die verspätung hat lediglich die folge einer nur eingeschränkten rückwirkung. dass im übrigen der 13. senat im urteil vom 03.05.2005 aus gründen der gleichbehandlung gemäß artikel 3 gg zur anwendbarkeit des zrbg auch für bestandsrentner gelangte (§ 306 sgb vi), vorliegend aber schon kein verstoß gegen artikel 3 gg erkennbar ist, obwohl der kläger unter anwendung des § 99 sgb vi erst ab dem monat seiner antragstellung eine regelaltersrente erhält, hat bereits das sozialgericht im angefochtenen urteil zutreffend dargelegt. die von ihm angenommene ungleichbehandlung zu anderen verfolgten mit früherem rentenbeginn ist durch den umstand gerechtfertigt, dass letztere auch zu einem früheren zeitpunkt rente beantragt haben. dies hätte der kläger im gegensatz zu den klägern der vom bsg zu § 306 sgb vi entschiedenen fälle auch selbst in der hand gehabt. 57iii.) 58auch der antrag des klägers nach § 44 abs.1 s.1 des zehnten buchs sozialgesetzbuch (sgb x) auf überprüfung des ablehnungsbescheides vom 27.08.1993 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 28.02.1995 führt weder zu einem höheren rentenanspruch noch zu einem früheren rentenbeginn. 59nach dieser vorschrift ist ein bindend gewordener verwaltungsakt mit wirkung für die vergangenheit zurückzunehmen, soweit sich im einzelfall ergibt, dass bei seinem erlass das recht unrichtig angewandt oder von einem sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und deshalb sozialleistungen zu unrecht nicht erbracht worden sind. 60im vorliegenden fall ist bereits problematisch, inwiefern diesbezüglich überhaupt eine vorbefassung der beklagten vorliegt. da die beklagte sich aber jedenfalls im widerspruchsbescheid auch zum antrag nach § 44 sgb x geäußert hat, ist von einer diesbezüglichen verwaltungsentscheidung auszugehen. 61es ist aber nicht ersichtlich, dass im rahmen des ablehnungsbescheides vom 27.08.1993 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 28.02.1995 das recht unrichtig angewandt wurde. insbesondere kann der kläger sich diesbezüglich nicht auf die vorschriften des zrbg berufen. 62im rahmen der prüfung eines antrags nach § 44 sgb x ist zum zeitpunkt der entscheidung des senats geltendes recht nur zu berücksichtigen, soweit es den zeitpunkt des bescheiderlasses erfasst (bsg, urteil vom 20.07.2011 - az. b 13 r 40/10 r - juris (rdnr.15,16)). das zrbg erfasst aber nicht das jahr 1994, sondern ist erst rückwirkend zum 01.07.1997 in kraft getreten. 63ferner ist die beklagte zu recht davon ausgegangen, dass beitragszeiten des klägers nach dem frg oder wgsvg nicht zu berücksichtigen sind, weil deren voraussetzungen - insbesondere eine zugehörigkeit zum deutschen sprach- und kulturkreis - nicht vorliegen. der kläger nimmt im klageverfahren hierauf auch nicht mehr bezug. 64iv.) 65der kläger kann auch nicht verlangen, aufgrund eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so behandelt zu werden, als hätte er den antrag auf eine leistung aus der deutschen rentenversicherung spätestens bis zum 30.06.2003 gestellt, um entsprechend § 3 zrbg bereits ab dem 01.07.1997 in den genuss einer rente zu gelangen. 66ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch, dessen rückwirkung zu einem frühesten rentenbeginn ab dem 01.01.2007 führen könnte (dazu 1.), steht dem kläger nicht zu. eine pflichtverletzung der beklagten, die diesbezügliche voraussetzung wäre, ist nämlich nicht festzustellen. auch die vom bevollmächtigten des klägers zitierte rechtsprechung des bundessozialgerichts führt nicht zu einem anderen ergebnis (dazu 2.). 671. 68bei der hier vorliegenden erstfeststellung einer rente könnte einem sozialrechtlichen herstellungsanspruch des klägers selbst für den fall seines vorliegens in entsprechender anwendung des § 44 absatz 4 sgb x rückwirkung nicht bis zum 01.07.1997, sondern nur bis zum 01.01.2007 zukommen. maßgeblich ist hier der (erstmalige/ allein zu berücksichtigende) antrag der klägerin auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung aus dem monat oktober 2009. die in § 44 absatz 4 sgb x für eine rückwirkende erbringung von sozialleistungen festgesetzte zeitliche grenze von vier jahren ist nämlich entsprechend anzuwenden, auch wenn die rückwirkende gewährung vorenthaltener leistungen auf einer erstfeststellung im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs beruht (urteil des erkennenden senats vom 24.05.2013, l 14 r 432/12 - juris -; dazu anhängig b 13 r 23/13 r). 2. 69dem kläger steht ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch mit der folge eines frühest- möglichen rentenbeginns ab dem 01.01.2007 nicht zu (dazu a.). die von ihrem bevollmächtigten angesprochenen urteile des bundessozialgerichts erfassen die hier vorliegende konstellation nicht (dazu b.). 70a.) 71der von der rechtsprechung entwickelte sozialrechtliche herstellungsanspruch ist auf die vornahme einer amtshandlung zur herstellung des zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der versicherungsträger entweder seine verpflichtung nach § 13 sgb i zur aufklärung der bevölkerung über ihre sozialen rechte durch unrichtige oder missverständliche allgemeininformationen (bsg, urteile vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3 1200 § 14 nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 rj 17/95, sozr 3 5750 art. 2 § 6 nr. 15) oder die ihm aufgrund eines gesetzes oder konkreten sozialrechtsverhältnisses dem versicherten gegenüber erwachsenden haupt- oder nebenpflichten, insbesondere zur beratung, zur auskunft und zu hinweisen nach §§ 14 und 15 sowie 115 absatz 6 sgb vi, nicht verletzt hätte (ständige rechtsprechung, vgl. urteile des bsg vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3-1200 § 14 nr 12 m.w.n. und vom 25.01.1996, 7 rar 60/94, sozr 3-3200 § 86a nr 2). voraussetzung ist weiter, dass die verletzte pflicht dem sozialleistungsträger gerade gegenüber dem versicherten oblag, diesem also ein entsprechendes subjektives recht einräumt, dass die objektiv rechtswidrige pflichtverletzung zumindest gleichwertig (neben anderen bedingungen) einen nachteil des versicherten bewirkt hat und dass die verletzte pflicht darauf gerichtet war, den betroffenen gerade vor den eingetretenen nachteilen zu bewahren (schutzzweckzusammenhang). schließlich muss der durch das pflichtwidrige verwaltungshandeln eingetretene nachteil durch eine zulässige amtshandlung beseitigt werden können, d.h. die korrektur durch den herstellungsanspruch darf dem jeweiligen gesetzeszweck nicht widersprechen. 72die beklagte hat weder im rahmen ihrer verpflichtung nach § 13 sgb i zur aufklärung der bevölkerung über deren sozialen rechte diese unrichtig oder missverständlich informiert (dazu aa.) noch hat sie ihr aufgrund eines gesetzes oder konkreten sozialrechtsverhältnisses gegenüber dem kläger obliegende und dieser ein entsprechendes subjektives recht einräumende haupt- oder nebenpflichten, insbesondere zur beratung und auskunft nach §§ 14 und 15 sgb vi (dazu bb.) bzw. zum hinweis nach § 115 absatz 6 sgb vi (dazu cc.), verletzt. 73aa.) 74der kläger kann einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch nicht auf eine verletzung der allgemeinen aufklärungspflicht nach § 13 sgb i stützen. nach § 13 sgb i sind die leistungsträger, ihre verbände und die sonstigen im sgb genannten öffentlich-rechtlichen vereinigungen verpflichtet, im rahmen ihrer zuständigkeit die bevölkerung über ihre rechte und pflichten nach dem sgb aufzuklären. unter "aufklärung" ist dabei die allgemeine und abstrakte unterrichtung der bevölkerung, insbesondere aller von den sozialen rechten und pflichten möglicherweise betroffenen, die im einzelnen in der regel nicht bekannt sind, zu verstehen (vgl. hauck/haines, sgb i, k § 13 rdn. 5). diese aufklärungspflicht begründet nach der rechtsprechung des bsg regelmäßig kein subjektives recht des versicherten gegenüber dem versicherungsträger. aus ihrer verletzung erwächst dem betroffenen daher grundsätzlich kein herstellungsanspruch (bsg, urteil vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90). etwas anderes gilt allerdings dann, wenn ein versicherungsträger eine unrichtige oder missverständliche allgemeininformation, zum beispiel in merkblättern oder broschüren, verbreitet hat und ein versicherter dadurch etwa von der rechtzeitigen ausübung eines gestaltungsrechts abgehalten worden ist (bsg, urteile vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3 1200 § 14 nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 rj 17/95, sozr 3 5750 art. 2 § 6 nr. 15). dabei kann auch eine unrichtige information durch ausländische stellen dem deutschen rentenversicherungsträger, zumindest im sinne einer wesentlichen mitursache, zuzurechnen sein, wenn dieser die ausländischen verbindungsstellen seinerseits unzutreffend, etwa über bestehende antragsfristen, informiert hat (bsg, urteil vom 23.05.1996, a.a.o.). dass die beklagte vorliegend eine solche unrichtige oder missverständliche (allgemein-)information der bevölkerung in israel im hinblick auf das zrbg, auf etwaige antragsfristen oder zu den ghettos in ungarn erteilt oder den israelischen versicherungsträger entsprechend unrichtig informiert hätte, wäre allerdings vom kläger darzulegen und nachzuweisen. 75im vorliegenden fall ist aber zunächst nicht erkennbar, dass die beklagte vor dem jahr 2009 eine allgemeininformation im hinblick auf den anwendungsbereich des zrbg herausgegeben hat. darüber hinaus ist die damalige rechtsauffassung der beklagten insbesondere zum entgeltbegriff des zrbg und zur anspruchsbegründenden qualität einer internierung in einem ghetto in ungarn auch nicht "unrichtig", weil sie in übereinstimmung mit der damaligen rechtsprechung stand. 76das bundessozialgericht hat noch in seinem urteil vom 07.10.2004 - b 13 rj 59/03 r - juris - ausgeführt, dass auch ein anspruch nach § 1 abs.1 zrbg nur gegeben sei, wenn die von der rechtsprechung aufgeführten kriterien der freiwilligkeit und entgeltlichkeit für eine versicherungspflichtige beschäftigung in einem ghetto erfüllt seien (rdnr.50). auch bei arbeiten, die unter den bedingungen der nationalsozialistischen gewaltherrschaft zustandegekommen seien, sei eine differenzierung zwischen einer sozialversicherungspflichtigen beschäftigung einerseits und einer nichtversicherten beschäftigung andererseits geboten (rdnr.44). das bsg hat mit diesem urteil das urteil des lsg nordrhein-westfalen vom 22.10.2003 - l 8 rj 90/01- juris - geändert und im fall einer klägerin, die für die tätigkeit in einer militärkantine im ghetto lodz eine überdurchschnittliche verpflegung erhalten hatte, die merkmale der entgeltlichkeit, der versicherungspflicht und der freiwilligkeit abgelehnt. 77als entgelt gemäß § 1226 rvo a.f. i.v.m. § 160 rvo a.f. seien zunächst nur die gegenleistungen anzusehen, die zum umfang und der art der geleisteten arbeit noch in einem angemessenen verhältnis stünden (rdnr.38). obwohl auch freier unterhalt grundsätzlich dem begriff des entgelts unterfallen könne, sei eine beschäftigung für die nur freiwilliger unterhalt gewährt worden sei, gemäß § 1227 rvo a.f. nicht versicherungspflichtig gewesen. als freier unterhalt sei dasjenige maß von wirtschaftsgütern anzusehen, das zur unmittelbaren befriedigung der notwendigen lebensbedürfnisse des arbeitnehmers erforderlich sei, nicht aber das, was darüber hinausgehe (rdnr.36-38). 78zudem hat das bsg aufgrund des umstandes, dass die klägerin die arbeit vom jüdischen komitee zugewiesen bekommen habe, keine freiwilligkeit der von ihr geleisteten arbeit angenommen. 79noch mit beschluss vom 22.03.2007 - b 5 r 16/07 b - juris - hat das bsg eine nichtzulassungsbeschwerde mit der begründung zurückgewiesen, dass ein anspruch nach § 1 abs.1 s.1 nr.1 zrbg die freiwilligkeit und entgeltlichkeit der beschäftigung voraussetze und damit an die von der rechtsprechung aufgestellten kriterien für eine versicherungspflichtige beschäftigung in einem ghetto anknüpfe und diese rechtsfrage als geklärt anzusehen sei. 80inwiefern die in den jahren 2003 und 2004 vorherrschende annahme der beklagten, dass die in einem ungarischen ghetto ausgeübte tätigkeit nicht anspruchsbegründend im sinne von § 1 abs.1 s.1 nr.1 zrbg sei, bedarf keiner weiteren klärung. 81die beklagte hat ausweislich der begründungen der vom klägerbevollmächtigten übersandten anonymisierten bescheide zu fällen mit parallelproblematik ihre ablehnung nämlich darauf gestützt, dass sie aufgrund der späten besetzung ungarns durch die deutsche wehrmacht am 19.03.1944, der einrichtung von ghettos erst ab dem 16.04.1944 und dem nur kurzen bestand der ghettos von etwa sechs wochen arbeitsverhältnisse, die von den merkmalen der "freiwilligkeit" und "entgeltlichkeit" nach den vorab dargestellten maßstäben geprägt waren, grundsätzlich nicht als glaubhaft gemacht ansah. die in den jahren 2003 und 2004 vorherrschende betrachtung der beklagten ist mithin untrennbar mit den zum damaligen zeitpunkt von der rechtsprechung vertretenen anforderungen an die begriffe von freiwilligkeit und entgeltlichkeit verknüpft. angaben, die die beklagte zur annahme einer freiwilligen und entgeltlichen tätigkeit des klägers nach den im jahr 2003 angenommenen maßstäben veranlassen mussten, hat auch der kläger des vorliegenden verfahrens nicht gemacht. 82überdies stellen die vorgenannten bescheidung in parallelfällen jedenfalls aufgrund ihrer bloßen inter - partes - wirkung keine allgemeininformation im sinne von § 13 sgb i dar. auch ansonsten sind fehlerhaft erfolgte allgemeininformationen der israelischen bevölkerung oder des israelischen versicherungsträgers durch die beklagte zum zrbg, zu etwaigen antragsfristen und insbesondere zu den ghettos in ungarn sowie deren zugang bei der klägerin dem senat nicht bekannt. im übrigen geht der senat von einem erheblichen bekanntheitsgrad des zrbg und bestehender antragsfristen in der israelischen bevölkerung auch bereits für die zeit bis (zu dem für § 3 zrbg maßgeblichen zeitpunkt) juni 2003 beziehungsweise für die zeit bis (zur "rechtsprechungswende" des bsg) 2009 aus, weil dies die bereits bis dahin gestellten sehr zahlreichen anträge nach diesem gesetz widerspiegeln. 83bb.) 84durch die vom bevollmächtigten des klägers gerügte restriktive verwaltungspraxis bzw. auslegung des zrbg hat die beklagte der klägerin gegenüber auch keine pflichten zur individuellen beratung nach § 14 sgb i oder zur individuellen auskunft nach § 15 sgb i verletzt. 85zunächst liegt keine fehlerhafte auskunft oder beratung der beklagten gegenüber der klägerin vor. wie das sozialgericht im angefochtenen urteil zutreffend ausgeführt hat (und wie unter aa.) ausgeführt wurde), liegt in der früheren restriktiven auslegungspraxis des zrbg durch die beklagte schon deshalb keine pflichtverletzung, weil sich die beklagte hierbei auf die damalige höchstrichterliche rechtsprechung gestützt hat. zudem hat die beklagte hierdurch nicht gegenüber dem kläger gehandelt, weil sich die verwaltungspraxis nur auf beschiedene parallelfälle anderer antragsteller mit allenfalls ähnlicher fallgestaltung bezogen hat und daher nur zwischen diesen - inter- partes - wirkung entfaltet. zudem wäre, wie das sozialgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, auch kein kausaler nachteil zu einer unterstellten pflichtverletzung zu erkennen, weil zahlreiche andere antragsteller, die ebenfalls beitragszeiten nach dem zrbg geltend gemacht haben, durch das erfordernis eines versicherungspflichtigen entgelts und einer "freiwilligen" beschäftigungsaufnahme auch in der zeit bis 2009 nicht davon abgehalten worden sind, ihren rentenantrag zu stellen und dessen ablehnung gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 86der beklagten ist weiter nicht vorzuwerfen, dass sie eine beratung oder auskunft gegenüber der klägerin pflichtwidrig nicht vorgenommen hat. eine solche verpflichtung der beklagten bestand nicht. 87voraussetzung für das entstehen einer beratungspflicht nach § 14 sgb i ist ein beratungsbegehren oder zumindest ein konkreter anlass zur beratung (bsg, urteile vom 21.03.1990, 7 rar 36/88, bsge 66, 258, vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, a.a.o. und vom 16.06.1994, 13 rj 25/93, sozr 3-1200 § 14 nr. 15). für eine auskunftspflicht im sinne des § 15 sgb i ist es ebenfalls erforderlich, dass ein entsprechender informationsbedarf der versicherten für den zuständigen versicherungsträger oder eine andere auskunftspflichtige stelle offen zu tage tritt (bsg, urteil vom 28.09.1976, 3 rk 7/76, bsge 42, 224). im rahmen ihrer beratungspflicht nach § 14 sgb i bzw. ihrer auskunftspflicht nach § 15 sgb i §§ 14 und 15 sgb i hat die beklagte nicht die pflicht, all diejenigen möglicherweise anspruchsberechtigten erst noch zu ermitteln, die in absehbarer zeit anspruch auf rente haben könnten, um sie über die voraussetzungen der rentengewährung zu informieren. 88im vorliegenden fall scheidet nach diesen maßgaben das entstehen einer beratungspflicht aus. vor dem neuantrag am 18.01.2011 war für die beklagte aufgrund der fehlenden angaben des klägers über seine internierung im ghetto nämlich nicht einmal erkennbar, in welcher weise ein informationsbedarf des klägers entstehen konnte. zwar hat der kläger im jahr 1992 angegeben, dass er zwischen 1942 und 1945 zwangsarbeit in einem ghetto und in konzentrationslagern geleistet habe. hieraus wird jedoch weder der genaue zeitraum der internierung im ghetto noch dessen ort noch die art der ausgeführten tätigkeit erkennbar. nach dem erlass des bestandskräftigen widerspruchsbescheides im jahr 1995 war für die beklagte zudem nicht ersichtlich, dass der kläger ein rentenverfahren fortzusetzen gedachte. bereits nach dem erlass des ablehnenden ausgangsbescheides im jahr 1993 hatte der kläger in dem verfahren keine mitwirkung mehr gezeigt. 89anhaltspunkte für einen der beklagten zuzurechnenden beratungsfehler des israelischen sozialversicherungsträgers bestehen nicht ( zu den voraussetzungen landessozialgericht berlin, urteil vom 15.07.1986, l 2 an 135/85 - juris - und bsg, urteil vom 22.02.1089, 5 rj 42/88 sozr 6961 § 7 nr. 2; anders bsg, urteile vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90 und vom 23.05.1996, b 13 rj 17/95, sozr 3 5750 artikel 2 § 6 nr. 15, wenn der deutsche rentenversicherungsträger die ausländische verbindungsstelle unzutreffend informiert hat und diese dann ihrerseits den versicherten unrichtig informiert). 90cc.) 91auf eine verletzung der hinweispflicht nach § 115 absatz 6 satz 1 sgb vi kann der kläger einen herstellungsanspruch ebenfalls nicht stützen. ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch ist zwar nicht auf die verletzung der pflichten aus §§ 14, 15 sgb i beschränkt, sondern kommt auch bei andersartiger fehl- oder nichtinformation der versicherten in betracht (bsg, urteil vom 08.11.1995, 13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5). als pflicht, deren verletzung grundsätzlich geeignet ist, einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch zu begründen, kommt insofern auch die aus § 115 absatz 6 satz 1 sgb vi resultierende hinweispflicht in betracht. nach dieser vorschrift sollen die träger der rentenversicherung die berechtigten in geeigneten fällen darauf hinweisen, dass sie eine leistung erhalten können, wenn sie diese beantragen; die rentenversicherungsträger können dabei in gemeinsamen richtlinien bestimmen, unter welchen voraussetzungen solche hinweise erfolgen sollen (satz 2 a.a.o). sinn und zweck des § 115 absatz 6 sgb vi ist es, die nicht ausreichend informierten vor nachteilen aus dem antragsprinzip zu bewahren (hauck/haines, sgb vi-kommentar, § 115, rdnr. 12; gemeinschaftskommentar-sgb vi / meyer, § 115, rdnr. 4). die vorschrift wurde durch das rentenreformgesetz 1992 zugleich mit § 99 sgb vi eingeführt, in dem die auswirkung des antragszeitpunktes auf den rentenbeginn bestimmt wird. da durch § 99 sgb vi gravierendere folgen an die antragstellung bzw. deren zeitpunkt geknüpft werden als nach dem altem recht der rvo, ist als korrektiv hierfür die regelung des § 115 absatz 6 sgb vi vorgesehen. die beklagte war im vorliegenden fall aber nicht verpflichtet, der klägerin einen hinweis auf die möglichkeit des bezugs eines altersrente und auf den bei überschreitung der frist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi eintretenden anspruchsverlust zu erteilen. die verpflichtung der beklagten zur hinweiserteilung scheidet dabei zwar nicht bereits deshalb aus, weil die klägerin sich nicht rechtzeitig rat- oder auskunftsuchend an die beklagte gewandt hätte; denn für das entstehen einer verpflichtung des versicherungsträgers zur erteilung eines hinweises ist eine anfrage der versicherten nicht erforderlich (bsg, urteil vom 22.10.1996, 13 rj 23/95, bsge 79, 168). die adressaten derartiger hinweise (anders als etwa bei § 13 sgb i) müssen für den versicherungsträger aber konkret bestimmbar sein, weil die regelung den schutz der einzelnen bezweckt; nur so kann davon ausgegangen werden, dass diesen auch ein subjektives recht auf erteilung eines hinweises zustehen soll (hauck/haines, sgb vi-kommentar, § 115, rdnr. 13). 92unter berücksichtigung der ausführungen zu bb.) konnte eine entsprechende hinweispflicht der beklagten jedoch bereits deshalb nicht bestehen, weil der beklagten aufgrund der vor dem jahr 2011 völlig fehlenden informationen über die natur des aufenthalts der klägerin im ghetto überhaupt nicht erkennbar war, worauf der kläger gegebenenfalls hinzuweisen war. dies gilt unabhängig davon, dass die rechtsauffassung der beklagten aus der ex-post-perspektive jedenfalls nicht unrichtig war. 93b.) 94zu einem anderen ergebnis gelangt man auch nicht unter berücksichtigung der vom prozessbevollmächtigten des klägers angeführten entscheidungen des bsg (bsg, urteile vom 15.12.1983, 12 rk 6/83 - juris -; vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90; vom 08.11.1995, 13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5), ohne dass es insoweit auf ein verschulden der beklagten ankomme (bsg, urteile vom 12.10.1979, 12 rk 47/77, bsge 49, 76; vom 09.05.1979, 9 rv 20/87, sozr 3100, § 44 nr. 11; vom 15.12.1983, 12 rk 6/83, - juris -; vom 28.02.1984, 12 rk 31/83, sozr 1200 § 14 nr. 16; vom 24.10.1985, 12 rk 48/84, sozr 5070 § 10 a nr. 13). 95diese entscheidungen haben nicht den ihnen vom bevollmächtigten zugesprochenen inhalt. sie sind insbesondere auf den vorliegenden fall nicht dahingehend übertragbar -, dass das für einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch erforderliche fehlverhalten eines versicherungsträgers darin liegen kann, dass dieser bis zum zeitpunkt geänderter höchstrichterlicher rechtsprechung in größerer zahl negative bescheidungen erlassen hat, die aus der ex post sicht der geänderten höchstrichterlichen rechtsprechung seitdem nicht mehr haltbar erscheinen, und aufgrund derer berechtigte von einer antragstellung abgehalten worden sind oder sein könnten. vielmehr fordern (auch) die vom bevollmächtigten genannten entscheidungen des 12. senats des bsg für einen herstellungsanspruch, dass das gerügte verhalten - etwa eine fehlerhafte gesetzesanwendung - bereits im zeitpunkt der ausübung fehlerhaft gewesen sein muss, wozu die spätere erkenntnis der fehlerhaftigkeit aus der rückschau nicht ausreicht. dass diese anforderungen an den sozialrechtlichen herstellungsanspruch zu stellen sind, ist nicht nur den vom bevollmächtigten angeführten entscheidungen des 12. senats des bsg zu entnehmen. dies entspricht auch der rechtsprechung weiterer senate des bsg, so zum beispiel der rechtsprechung des 7. senats (urteil vom 25.01.1996, 7 rar 60/94, sozr 3 3200 § 86 a nr. 2), der ausgeführt hat, dass der leistungsträger, wenn seine - negative - auskunft über eventuelle leistungsansprüche im zeitpunkt ihrer erteilung der gesetzeslage und dem stand des eingeleiteten gesetzgebungsverfahrens entsprach, bei einer späteren, im zeitpunkt der auskunftserteilung nicht erkennbaren gesetzesänderung zugunsten des betroffenen nicht verpflichtet ist, den durch eine verspätete antragstellung bedingten nachteil im wege des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs auszugleichen. dies entspricht auch der rechtsprechung des heute für das recht der rentenversicherung zuständigen 13. senats des bsg (urteil vom 08.11.1995,13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5), der ausgeführt hat, dass ein herstellungsanspruch nicht in betracht kommt, wenn die dem versicherten günstigen voraussetzungen erst später bekannt wurden oder nachgewiesen werden konnten. 96die in größerer zahl ergangenen negativen bescheidungen der beklagten bis zum jahr 2009 standen aber in einklang mit der bis zur "rechtsprechungswende" des bsg zum zrbg im jahr 2009 bestehenden damaligen höchstrichterlichen rechtsprechung, die die unbestimmten rechtsbegriffe des "entgelts" und des beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem willensentschluss" restriktiv ausgelegt hatte (vgl. etwas urteil vom 07.10.2004, b 13 rj 59/03, bsge 93, 214, und beschluss vom 22.03.2007, b 5 r 16/07 b - juris -). dass erfolgsaussicht für die durchsetzung ihrer ansprüche für den kläger erst aufgrund der urteile des bsg von juni 2009 bestand und vorher nicht, beruht somit nicht auf einem objektiven fehlverhalten der beklagten durch etwaige falschanwendung von gesetzen bzw. rechtsprechung im zeitpunkt der anwendung. aus dem gleichen grund führen auch die vom bevollmächtigten angeführten entscheidungen des bsg vom 12.10.1979, 09.05.1979, 15.12.1983, 28.02.1984 und 24.10.1985 (alle a.a.o.) nicht weiter, nach denen ein - hier nicht vorliegendes - im zeitpunkt der ausübung bereits objektiv fehlerhaftes verhalten der verwaltung, das einen herstellungsanspruch begründet, nicht subjektiv schuldhaft zu sein braucht. beim fehlen eines objektiven fehlverhaltens kommt es auf die frage der subjektiven vorwerfbarkeit nicht mehr an. deutlich wird dies insbesondere aus der vom bevollmächtigten angeführten entscheidung des bsg vom 12.10.1979 (12 rk 47/77), in der das bsg ausgeführt hat, dass der sozialrechtliche herstellungsanspruch auf seiten des versicherungsträgers grundsätzlich kein verschulden voraussetze, also (auch) bestehe, wenn der versicherungsträger im zeitpunkt der auskunftserteilung eine bereits damals objektiv unrichtige auskunft erteilt habe, er zu diesem zeitpunkt aber von der richtigkeit seiner rechtsansicht habe ausgehen dürfen. 97zusammenfassend ist daher festzustellen, dass zum einen wegen der verspäteten antragstellung eine der notwendigen anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt ist und zum anderen eine pflichtverletzung der beklagten nicht vorliegt, die eine ersetzung des nicht rechtzeitig gestellten antrags im rahmen des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs ermöglichen könnte. 98iv. 99die vom kläger erstrebte rechtsanwendung - gewährung einer altersrente auf der grundlage des zrbg bereits für die zeit ab dem 01.07.1997 - trotz versäumung der antragsfrist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi - ist schließlich auch unter berücksichtigung des sog. wiedergutmachungsgedankens nicht möglich. denn zugunsten des klägers wirkt sich hier auch nicht der vom bundesgerichtshof (bgh) zum entschädigungsrecht entwickelte grundsatz aus, dass eine gesetzesauslegung, die möglich ist und dem ziel entspricht, das zugefügte unrecht so bald und so weit wie irgend möglich wiedergutzumachen, den vorzug gegenüber jeder anderen auslegung verdient, die die wiedergutmachung erschwert oder zunichte macht (urteile des bgh vom 26.02.1960, iv zr 255/59, rzw 1960, 262; vom 22.02.2011, ix zr 113/00, bgh report 2001, 372). zwar ist hiervon bei der auslegung einschlägiger vorschriften auch das bsg ausgegangen; der bevollmächtigte der klägerin hat die einschlägigen entscheidungen des bsg auch (in anderem zusammenhang) genannt (urteile vom 26.10.1976, 12/1 ra 81/75, sozr 5070 § 9 nr. 1; vom 12.10.1979, 12 rk 15/78, sozr 5070 § 10 a nr. 2; vom 28.02.1984, 12 rk 50/82, sozr 5070 § 9 nr. 7). dennoch führt dies hier nicht zu einem anderen ergebnis. der gesetzgeber hat mit dem zrbg zur wiedergutmachung erlittenen unrechts rentenzeiten, die mit in einem ghetto verrichteter arbeit erworben wurden, unabhängig von weiteren voraussetzungen (insbesondere nach dem frg) als regelaltersrente zahlbar gemacht. anders als etwa bei der zuerkennung eines festen entschädigungsbetrags handelt es sich damit bei den auf der grundlage des zrbg gezahlten leistungen um renten, die dem recht der gesetzlichen rentenversicherung nach dem sgb vi folgen. die aus dieser konzeption folgenden konsequenzen, wie etwa der verfall von rentenansprüchen für die vergangenheit bei versäumung der antragsfrist, treten aber bei allen renten gleichermaßen ein und widersprechen insofern auch nicht dem wiedergutmachungsgedanken. 100aus dem gleichen grund lässt sich auch kein anderes ergebnis aus § 2 absatz 2 halbsatz 2 sgb i ableiten, wonach bei der auslegung der vorschriften des sgb sicherzustellen ist, dass die sozialen rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden. 101nach alledem hat der kläger keinen anspruch auf den beginn der regelaltersrente vor dem 01.01.2011 und damit auch nicht auf zahlung von regelaltersrente für die zeit vom 01.07.1997 bis zum 31.12.2010. im übrigen wirkt es sich zugunsten des klägers aus, dass die beklagte für den zugangsfaktor (§ 77 absatz 2 satz 1 nr. 2 b sgb vi) davon ausgegangen ist, dass der kläger die altersrente nach erreichen der regelaltersgrenze erst zum 01.01.2011 in anspruch genommen hat, so dass die beklage insofern die rente auch nach einem höheren zugangsfaktor als bei einem (begehrten) rentenbeginn zum 01.07.1997 berechnet hat (vgl. § 3 absatz 2 zrbg). angesichts des hohen lebensalters des klägers dürfte sich allerdings sein wirtschaftliches interesse eher auf eine (größere) nachzahlung als auf eine laufende höhere rente richten. zu dem weiteren vortrag des bevollmächtigten , dass die regelungen der §§ 3 zrbg und 44 sgb x sowie das institut des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs je nachdem, ob es sich um ein überprüfungsverfahren oder eine erstbescheidung handele, zu sehr unterschiedlichen folgen für den rentenbeginn führen würden (rentenbeginn ab 1997, ab 2005 oder erst ab rentenantragstellung) und dies den betroffenen schwierig zu vermitteln sei, ist auf folgendes hinzuweisen: überprüfungsanträgen nach ablehnungsbescheiden, die seit 2009 - fußend auf der "rechtsprechungswende" des bundessozialgerichts vom 02.06.2009 und 03.06.2009 zur auslegung der rechtsbegriffe des "entgelts" und des zustandekommen eines beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem willensentschluss" - gestellt wurden, kann nach § 44 absatz 4 sgb x rückwirkung maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen (vgl. allerdings die anhängigen zahlreichen revisionen im 5. und 13 senat des bsg zu der frage: " kann eine rente bei berechtigten des personenkreises des § 1 zrbg im falle eines erstmaligen rentenantrages noch vor juli 2003 schon ab dem 01.07.1997 beginnen, wenn bereits eine bestandskräftig gewordene ablehnung des rentenantrags vorlag und die rente erst danach aufgrund eines überprüfungsverfahrens bewilligt wurde unter anwendung von § 44 sgb x oder § 100 absatz 4 sgb vi). auch erstbescheidungen aufgrund erstmaliger antragstellung seit der "rechtsprechungswende" in 2009 könnte selbst bei vorliegen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs rückwirkung nur in anwendung des § 44 absatz 4 sgb x (urteil des erkennenden senats vom 24.05.2013, l 14 r 432/12 - juris -; dazu anhängig b 13 r 23/13 r) und damit ebenfalls maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen. liegen die voraussetzungen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs allerdings nicht vor, können rentenleistungen in einklang mit § 99 sgb vi erst ab dem antragsmonat gewährt werden. 102die kostenentscheidung beruht auf § 193 absatz 1 sgg. 103die revisionszulassung folgt aus § 160 absatz 2 nr. 1 sgg, weil die rechtssache grundsätzliche bedeutung hat.

L 14 R 999/12

Urteil

Tenor Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 08.11.2012 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Streitig ist der Beginn einer der Klägerin zustehenden Regelaltersrente nach dem Gesetz zur Zahlbarmachung von Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto (ZRBG). 3Die Klägerin wurde am 00.00.1920 geboren. Sie ist jüdischen Glaubens und anerkannte Verfolgte im Sinne des Bundesentschädigungsgesetzes (BEG). 4Seit 1957 lebt sie in Israel und ist israelische Staatsbürgerin. In ihrem Antrag auf Leistungen nach dem Entschädigungsgesetz für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung (BEG) gab sie an, im Zeitraum von November 1941 bis Februar 1943 im Ghetto Kowel (Polen) Zwangsarbeiten verrichtet zu haben. Im Februar 1943 sei sie aus dem Ghetto geflohen und habe in der Folge in der Illegalität gelebt. Der Regierungspräsident von Köln stellte mit Bescheid vom 01.08.1974 eine Gesamtentschädigungssumme von DM 5940,- fest. In einer eidesstattlichen Erklärung vom 15.03.1996 gab die Klägerin nunmehr an, dass sie sich nur im Zeitraum bis Oktober 1942 im Ghetto Kowel befunden habe. Eine weitere Entschädigung (wohl jedenfalls in Höhe von DM 5000,-) erfolgte im Jahr 1996 durch die Claims Conference. 5Am 27.06.2003 beantragte die K Ltd., Tel Aviv, für die Klägerin bei der Beklagten eine Rente nach dem ZRBG ab dem 01.07.1997. Dem Antrag war eine Vollmacht der Klägerin an Frau H und an den jetzigen Klägerbevollmächtigten beigefügt, ihre Interessen in Deutschland zu vertreten. Mit Schreiben vom 16.10.2003 erinnerte die K Ltd. die Beklagte an die Bearbeitung des Vorgangs. 6Die Beklagte bat die Klägerin mit an den nunmehrigen Klägerbevollmächtigten gerichteten Schreiben vom 06.11.2003 um Angaben zu ihrer Ghettotätigkeit, insbesondere dazu, ob eine Entschädigung nach dem Bundesentschädigungsgesetz geltend gemacht worden sei. Entsprechende Angaben erfolgten nicht. Mit Schreiben vom 04.03.2004 bat die K Ltd. die Beklagte, " die Akte zu schließen gemäß beigefügter Kopie". 7Dieses Schreiben war nicht handschriftlich unterzeichnet. Ihm war die Kopie eines früheren Schreibens der Beklagten an den Klägerbevollmächtigten beigefügt. Dieses war mit einem Stempel der K Ltd. versehen, in dem folgende Varianten angekreuzt waren: "Keine Zusammenarbeit Mandant/in", "Die Akte schließen", "Nicht passend". Unter dem Stempel befand sich eine Paraphe, die Kürzeln unter anderen Schreiben der K Ltd. entsprach. 8Mit Verfügung vom 17.03.2004 schloss die Beklagte das Rentenverfahren ab. 9Am 01.11.2009 beantragte die Klägerin bei der Beklagten "die Überprüfung" des "Ablehnungsbescheides nach § 44 SGB X und die Anerkennung von Beitragszeiten sowie die Rentenzahlung nach dem ZRBG". Sie nahm hierbei Bezug auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts in seinen Urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009. Im Fragebogen der Beklagten zur Anerkennung von Ghettobeitragszeiten gab die Klägerin an, zunächst im Zeitraum von Juli 1941 bis Mai 1942 Zwangsarbeit geleistet zu haben. Im Zeitraum von Mai 1942 bis Oktober 1942 habe sie in einer vom Judenrat des Ghettos vermittelten Tätigkeit als Schneiderin und Weberin gearbeitet. Daneben habe sie im Zeitraum von Mai 1942 bis Oktober 1942 außerhalb des Ghettos Feldarbeiten verrichtet. 10Mit Bescheid vom 03.08.2010 gewährte die Beklagte der Klägerin eine Regelaltersrente in Höhe von EUR 301,23 monatlich für den Zeitraum ab dem 01.11.2009. Sie erkannte hierbei die Zeit vom 01.05.1942 bis zum 31.10.1942 als Beitragszeit nach dem ZRBG und die Zeiten vom 01.09.1941 bis zum 31.12.1949 als Ersatzzeit an. 11Die Klägerin erhob am 05.08.2010 Widerspruch gegen diesen Bescheid. Der Rentenbeginn sei am 01.07.1997 anzusetzen. Sie sei im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob der Antrag bereits am 30.06.2003 gestellt worden sei. Die Rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive Gesetzesauslegung in der Vergangenheit, die insbesondere Sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte Gebiete von der Einbeziehung in das ZRBG ausgeschlossen habe, die Antragsteller davon abgehalten, den Aufwand eines früheren Antragsverfahrens zu betreiben. Damit hätten sie die sich aus dem Sozialrechtsverhältnis ergebende Verpflichtung zur gebotenen Förderung sozialer Rechte verletzt. Zudem liege ein Verstoß gegen Art.3 des Grundgesetzes (GG) vor. Die "Berücksichtigung von offenen Verfahren und der damit einhergehenden Rechtsfolge Rentenbeginn 1997" beruhe auf Zufälligkeiten, die der Personengruppe der Verfolgten nicht zugemutet werden könne. Mit Widerspruchsbescheid vom 01.03.2011 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Nach § 19 des Vierten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB IV) würden Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung nur auf Antrag erbracht. Der Rentenantrag löse gemäß § 115 Abs.1 SGB VI das Verwaltungsverfahren aus. Er bestimme in Zusammenhang mit § 99 SGB VI den Rentenbeginn. Mit § 3 ZRBG habe der Gesetzgeber keine Spezialregelung zur allgemeinen Regelung des § 99 SGB VI geschaffen. Dieser regele nur, dass ein bis zum 30.06.2003 gestellter Rentenantrag als ein zum 18.06.1997 gestellter Antrag gelte und stelle somit eine Antragsfiktion, aber keine spezielle Beginnsvorschrift dar. Die Klägerin habe ihren Antrag erstmals am 01.11.2009 und damit nach dem 30.06.2003 gestellt. Aus dem Antrag vom 27.06.2003 könne die Klägerin keine Rechte mehr herleiten, weil sie diesen am 04.03.2004 zurückgenommen habe. 12Ein Überprüfungsantrag gemäß § 44 des Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB X) könne bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil mit dem Bescheid vom 03.08.2010 auch erstmalig über das Begehren der Klägerin entschieden worden sei. § 44 SGB X könne auch in Verbindung mit einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht zu einem Erfolg des Widerspruchs führen. Eine rechtswidrige Pflichtverletzung könne bereits deshalb nicht festgestellt werden, weil das Bundessozialgericht erstmals in seinen Urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009 die Tatbestandsmerkmale nach dem ZRBG "gegen Entgelt" und "aus eigenem Willensentschluss" erweiternd ausgelegt habe. Die Klägerin habe aber ihre Anträge im Hinblick auf die frühere Rechtsprechung zurückgenommen. 13Am 08.03.2011 hat die Klägerin vor dem SG Düsseldorf Klage gegen den Bescheid vom 03.08.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 01.03.2011 erhoben. Sie hat weiter vorgetragen, dass ihr bei der Israelischen Nationalversicherung gestellter Antrag als fristgerechter Rentenantrag nach dem ZRBG anzusehen sei. Dies habe der erkennende Senat im Verfahren L 14 R 3/08 entschieden. Dies ergebe sich auch aus dem Deutsch-Israelischen Versicherungsabkommen (DISVA). In der Folge hat das SG Düsseldorf mit Beschluss vom 07.06.2011 zunächst das Ruhen des Verfahrens bis zur Entscheidung des Bundessozialgerichts in der Sache B 13 R 20/10 R angeordnet. 14Nach Wiederaufnahme des Verfahrens hat die Beklagte unter dem 21.06.2012 eine Ankunft der Israelischen Nationalversicherungsanstalt übersandt, wonach die Klägerin keinen Anspruch auf eine eigene Altersrente habe. Sie beziehe eine Hinterbliebenenrente, die sie am 23.05.1993 beantragt habe. 15Mit Urteil vom 08.11.2012 hat das SG Düsseldorf die Klage ohne mündliche Verhandlung abgewiesen. Der Rentenbeginn sei mit dem 01.11.2009 zutreffend angesetzt, weil die Klägerin erst zu diesem Zeitpunkt die Rente nach dem ZRBG beantragt habe. Weder aus dem in Israel gestellten Antrag auf Hinterbliebenenrente vom 23.05.1993 noch aus dem Antrag der Klägerin vom 27.06.2003 folge etwas anderes. Denn diese Anträge habe die Klägerin zurückgenommen. Gemäß dem Urteil des BSG vom 07.02.2012 - B 13 R 40/11 R - erfasse eine der Antragsrücknahme vergleichbare bestandskräftige Ablehnung eines in Deutschland gestellten Rentenantrags auch den zuvor in Israel gestellten Rentenantrag. 16Der Klägerin stehe weiter kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch zur Seite. Dieser setze zunächst eine dem Sozialleistungsträger zurechenbare behördliche Pflichtverletzung voraus. Die Beklagte habe ihre Pflicht zur Aufklärung der Bevölkerung gemäß § 13 des Ersten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB I) aber nicht verletzt. Insbesondere habe sie keine fehlerhafte Allgemeininformation zum ZRBG verfasst. Die Beklagte habe lediglich in Parallelfällen das ZRBG gemäß der damaligen Rechtsprechung des BSG restriktiv ausgelegt und insbesondere ein die Versicherungspflicht dem Grunde nach auslösendes Entgelt als Voraussetzung gesehen. Die Annahme einer Pflichtverletzung scheide bereits deshalb aus, weil die Beklagte sich im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung befunden habe. Zudem sei keine Kausalität zwischen einer unterstellten Pflichtverletzung der Beklagten und der Rücknahme des Rentenantrags durch die Klägerin zu erkennen. Andere Antragsteller hätten sich durch die restriktive Bewilligungspraxis der Beklagten nämlich nicht davon abhalten lassen, ihren Rentenantrag weiterzuverfolgen und gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 17Am 26.11.2012 hat die Klägerin Berufung gegen das Urteil eingelegt. Sie trägt vor, dass ihr aus verschiedenen Quellen bekannt gewesen sei, dass die deutschen Rentenversicherungsträger Tätigkeiten in einem Ghetto ohne entsprechende Bezahlung nicht als anspruchsauslösend ansähen. Sie habe das für sie physisch und psychisch belastende Antragsverfahren im Jahr 2003 als sinnlos angesehen und erst wieder aufgenommen, nachdem sie von der Änderung der Rechtsauffassung durch die Beklagte erfahren habe. Sie nimmt weiter Bezug auf das Urteil des BSG vom 24.10.1985 - 12 RK 48/84 - und vom 21.06.1990 - 12 RK 27/88. 18Sie fügt ihrer Berufungsbegründung das Protokoll über die Deutsch - israelische Verbindungsstellenbesprechung vom 01.07.2003 bis zum 03.07.2003 in München bei. Aus dieser geht hervor, dass die deutsche Seite das Merkmal einer Entgeltlichkeit nicht angenommen hat, wenn die Entlohnung für eine Tätigkeit nur in der Zuteilung von zum Überleben benötigten Lebensmittelrationen bestand. 19Die Klägerin stützt sich weiter auf einen Richterbrief des Sozialgerichts Berlin im dortigen Verfahren S 31 R 4726/12. Der dortige Kammervorsitzende hat darauf verwiesen, dass die bis zum 31.12.1991 geltende Reichsversicherungsordnung (RVO) und das Angestelltenversicherungsgesetz (AVG) für Versicherte, die das 65.Lebensjahr vollendet und die Wartezeit erfüllt hatten, kein Antragserfordernis gesehen hätten. Ein bereits unter Geltung der RVO entstandener Altersrentenanspruch erlösche nicht durch das zum 01.01.1992 eingeführte Antragserfordernis. Da sie das 65. Lebensjahr bereits im Jahr 1985 vollendet habe, sei diese Rechtsauffassung auch auf sie anwendbar. Es sei der Zeitpunkt der Entstehung des Stammrechts und nicht der Zahlungsbeginn maßgeblich. Sie bezweifelt weiter, dass in der Aufforderung von K, "die Akte zu schließen", eine wirksame Rücknahme des israelischen Rentenantrags liege. 20Die Klägerin beantragt, 21das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 08.11.2012 zu ändern und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 03.08.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 01.03.2011 zu verurteilen, ihr bereits ab 01.07.1997 Regelaltersrente zu gewähren. 22Die Beklagte beantragt, 23die Berufung zurückzuweisen. 24Im vorliegenden Fall sei eine Pflichtverletzung der Beklagten schon deshalb nicht anzunehmen, weil die Klägerin vor ihrer Antragstellung im November 2009 überhaupt keine Angaben gemacht habe, die eine Prüfung ihres Anspruchs ermöglicht hätten. Die von der Klägerin zitierten Urteile des BSG seien nicht auf den vorliegenden Sachverhalt zu übertragen. 25Das Urteil vom 24.10.1985 - 12 RK 48/84 - habe sich mit der Frage beschäftigt, ob eine Ausschlussfrist unter bestimmten Voraussetzungen neu eröffnet werden müsse. In dem Urteil werde ausdrücklich aufgeführt, das in einem derartigen Fall der Rückgriff auf das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs nicht zulässig sei. 26Das Urteil vom 21.06.1990 - 12 RK 27/88 - sei bereits deshalb nicht anwendbar, weil die Beklagte im vorliegenden Fall (dort abweichend: Herausgabe eines Merkblatts) keine Allgemeininformation erteilt habe. Das BSG habe auch angemerkt, dass die Versäumung einer Frist nicht mit einer fehlerhaften Beratung oder Auskunft begründet werden könne, wenn sich der Antragsteller erst nach dem Ablauf dieser Frist an die Behörde gewandt habe. Dies müsse auch gelten, wenn der Antragsteller gegenüber der Behörde vor dem Ablauf der Frist keine Angaben gemacht habe, die eine Prüfung des Anspruchs ermöglicht hätten. Da das ZRBG rückwirkend zum 01.07.1997 in Kraft getreten sei, könnten Renten nach diesem Buch auch frühestens am 01.07.1997 beginnen und seien damit am SGB VI zu messen. Ghettobeitragszeiten nach dem ZRBG seien nämlich Zeiten eigener Art gemäß § 55 Abs.1 S.2 SGB VI, für die Pflichtbeiträge nach besonderen Vorschriften als gezahlt gelten. Ein Rentenstammrecht aus Ghettobeitragszeiten könne damit erst mit dessen Inkrafttreten entstanden sein. 27Die Ausführungen der Klägerin zur Wirksamkeit der Rücknahme des Antrags am 05.03.2004 teile sie nicht. Da auf dem Stempel der K die Möglichkeiten "Keine Zusammenarbeit mit Mandant/in " und "nicht passend" angekreuzt gewesen seien, sei die Erklärung als endgültige Rücknahme des Antrags auszulegen gewesen. 28Zur weiteren Sachverhaltsdarstellung und hinsichtlich des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf die Prozessakte und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Der wesentliche Inhalt dieser Akten ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 29Entscheidungsgründe: 30Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der Bescheid der Beklagten vom 03.08.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 01.03.2011 nicht rechtswidrig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt ( § 54 Absatz 2 SGG). Die Beklagte hat rechtmäßig entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung der Regelaltersrente vor dem 01.10.2009 und damit auch nicht für die Zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.09.2009 hat. 31Gemäß § 99 SGB VI hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung ihrer Regelaltersrente erst für die Zeit ab dem 01.10.2009, weil sie dem Antragserfordernis des § 115 Abs.1 S.1 SGB VI unterlag und als zu berücksichtigender Antrag allein ihr Rentenantrag vom 01.11.2009 in Frage kommt (dazu I.). Ein früherer Rentenbeginn kann weder aufgrund einer Verlängerung der Rentenantragsfrist entsprechend der Rechtsprechung des BSG zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen (dazu II.) noch aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs (dazu III.) noch unter Berücksichtigung des sog. Wiedergutmachungsgedankens (dazu IV.) angenommen werden. 32I. 33Gemäß § 99 SGB VI hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung ihrer Regelaltersrente erst für die Zeit ab dem 01.11.2009. Die Anspruchsvoraussetzungen für eine Regelaltersrente der Klägerin nach § 35 SGB VI und nach Maßgabe des ZRBG waren für sie zwar mit (dem rückwirkenden) Inkrafttreten des ZRBG vom 20.06.2002 (Artikel 1 des Gesetzes vom 20.06.2002, veröffentlicht am 27.06.2002, BGBl I, 2074) zum 01.07.1997 (Artikel 3 Absatz 2 des Gesetzes vom 20.06.2002) erfüllt, weil sie bereits im Dezember 1985 ihr 65. Lebensjahr vollendet hat, Zeiten nach dem ZRBG vom 01.05.1942 bis zum 31.10.1942 vorliegen und sie hierdurch auch die allgemeine Wartezeit erfüllt. Weitere Voraussetzung für die Gewährung einer Altersrente an die Klägerin war aufgrund der Vorschriften des § 115 Abs.1 S.1 SGB VI aber ein wirksamer Rentenantrag. Danach werden Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung grundsätzlich nur auf Antrag erbracht. Erst der Rentenantrag löst regelmäßig das Verwaltungsverfahren aus. Der Rentenantrag ist in diesem Zusammenhang auch für den Rentenbeginn nach § 99 SGB VI maßgeblich. Danach wird eine Rente aus eigener Versicherung von dem Kalendermonat an geleistet, zu dessen Beginn die Anspruchsvoraussetzungen für die Rente erfüllt sind, wenn die Rente bis zum Ende des 3. Kalendermonats nach Ablauf des Monats beantragt wird, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (§ 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI). Bei späterer Antragstellung wird eine Rente aus eigener Versicherung von dem Kalendermonat an geleistet, in dem die Rente beantragt wird, § 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI. 34§ 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI gestaltet einen materiell- rechtlichen, die fälligen und ab dem 01.01.1992 entstandenen Einzelansprüche aus einem Recht auf Regelaltersrente vernichtenden Einwand aus. Dieser greift dann Platz, wenn der Antrag mehr als drei Kalendermonate nach Ablauf des Monats gestellt wird, in dem das Recht auf Rente entstanden ist (BSG, Urteil vom 02.08.2000, B 4 RA 54/99 R, SozR 3 2600 § 99 Nr. 5 (Rdnr. 17)). Nachdem die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen für eine Regelaltersrente nach § 35 SGB VI und nach Maßgabe des ZRBG mit (dem rückwirkenden) Inkrafttreten des ZRBG zum 01.07.1997 erfüllt hatte, war der dritte Kalendermonat nach Ablauf dieses Monats der Oktober 1997. Da aber nach § 99 Absatz 1 Satz 2 SGB VI bei späterer Antragstellung eine Rente aus eigener Versicherung erst vom Antragsmonat an geleistet wird, war Rente ab dem 01.11.2009 zu leisten. 35In diesem Zusammenhang kommt als maßgeblicher Antrag auch allein der Antrag der Klägerin vom 01.11.2009 in Betracht. 36Die Klägerin kann sich zunächst nicht auf ihren früheren Antrag vom 27.06.2003 berufen. Die Erklärung der K Ltd. vom 05.03.2004 "Wir bitten die Akten zu schließen gemäß beigefügter Kopie" ist im Zusammenhang mit dem mitübersandten, mit einem Stempel mit der angekreuzten Option "Die Akte schließen" versehenen Schreiben der Beklagten im Rahmen einer verständigen Würdigung gemäß §§ 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) als Rücknahme dieses Antrags zu verstehen. Bereits ohne die Einbeziehung zusätzlicher Gesichtspunkte kommt im Deutschen der Begrifflichkeit des (Ab)Schließens eines Vorgangs, eines Kapitels etc. (der Begriff des "Schließens der Akte" ist hier eher unüblich) eine endgültige Bedeutung zu. In der englischen Sprache ist die wörtliche Übersetzung "to close a file"- insbesondere in Medienberichten zu rechtlichen Fragestellungen - deutlich gebräuchlicher und wird in Zusammenhang mit dem Abschluss eines Verfahrens gebraucht. 37Die angekreuzten Varianten auf der "beigefügten Kopie" "Keine Zusammenarbeit mit Mandant/in", "nicht passend" sind als Begründung der Rücknahme des Antrags zu werten. 38Auch die Würdigung des Zusammenhangs, in dem die Erklärung vom 04.03.2004 abgegeben wurde, spricht für eine solche Wertung als Rücknahme. Die Beklagte hatte die Klägerin (über den deutschen Unterbevollmächtigten) am 06.11.2003 zur Abgabe von Erklärungen über ihre Ghettotätigkeit aufgefordert. Aufgrund der Erklärung vom 04.03.2004 und des Zusatzes "Keine Zusammenarbeit mit Mandant/in" ist davon auszugehen, dass die Klägerin diese - erforderlichen Angaben - gegenüber ihren Bevollmächtigten nicht gemacht hat. 39Für die Würdigung der Erklärung als Rücknahme und nicht als bloßen Antrag auf Ruhen des Verfahrens spricht auch, dass sich die Klägerin oder ihre Bevollmächtigten bis zur erneuten Antragstellung im Jahr 2009 nicht mehr bei der Beklagten gemeldet haben. 40Der Senat erachtet es überdies als ausreichend, dass lediglich der Stempel mit der unter anderem angekreuzten Option "Die Akte schließen" und nicht auch das Schreiben vom 04.03.2004 handschriftlich unterzeichnet ist. Da das Schreiben vom 04.03.2004 auf die "beigefügte Kopie" verweist, sind beide Erklärungen nämlich als Einheit zu werten. Überdies käme nach den vorstehenden Ausführungen bereits der Formulierung "Die Akte schließen" in dem Stempel der eigenständige Erklärungswert einer Rücknahme zu. 41Auf einen israelischen Rentenantrag kann die Klägerin sich ebenfalls nicht beziehen. Zwar hat das Bundessozialgericht mit Urteil vom 19.04.2011 - B 13 R 20/10R - juris- (die Entscheidung des Senats vom 12.02.2010, L 14 R 3/08 - juris - bestätigend) entschieden, dass ein Israel gestellter Antrag auf Altersrente gemäß Art.27 Abs.2 S.1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Staat Israel über Soziale Sicherheit (Abk Israel SozSich) auch für die deutsche Altersrente zu berücksichtigen ist. Der israelische Antrag gilt jedoch -sowohl formell als auch materiell - zugleich als Antrag auf "entsprechende Leistung"nach deutschem Recht (BSG, Urteil vom 19.04.2011 - B 13 R 20/10 R- juris (Rdnr.19)). 42Im vorliegenden Fall hat die Klägerin jedoch in Israel keinen Altersrentenantrag, sondern einen Antrag auf Hinterbliebenenrente gestellt. Die Hinterbliebenenrenten gemäß § 33 Abs.4 SGB VI leiten sich jedoch anders als die Altersrenten gemäß § 33 Abs.2 SGB VI aufgrund der Vorschrift des § 46 Abs.1 SGB VI nicht aus dem Konto des Hinterbliebenen, sondern aus dem Konto des verstorbenen Versicherten ab, so dass sie nicht als einer Altersrente "entsprechende Leistung" gewertet werden können. 43Der aus § 99 SGB VI resultierende Rentenbeginn am 01.11.2009 erfährt durch § 3 Absatz 1 Satz 1 ZRBG keine Änderung. Nach dieser Vorschrift gilt ein bis zum 30.06.2003 gestellter Antrag auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung als am 18.06.1997 gestellt. Wurde der Antrag bis zum 30.06.2003 gestellt, wird durch § 3 Absatz 1 Satz 2 ZRBG das Antragsdatum fiktiv auf den 18.06.1997 festgesetzt. Damit wurden jene Berechtigten, die durch die Verkündung des ZRBG am 27.06.2002 davon Kenntnis erlangten und sich aufgrund dieses Gesetzes binnen gut einen Jahres nach seiner Verkündung zu einem Antrag auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung veranlasst sahen, so behandelt, als hätten sie den Antrag bereits am Tage des BSG-Urteils (vom 18.06.1997, 5 RJ 66/95, BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto gestellt (vgl. BSG, Urteil vom 03.05.2005, B 13 RJ 34/04 R, BSGE 94, 294 (Rdnr. 29)). Dass bereits 65-jährige Berechtigte mit erfüllter Wartezeit aufgrund des rückwirkenden Inkrafttretens des ZRBG vom 20.06.2002 zum 01.07.1997 trotz erst am 27.06.2002 erfolgter Verkündung des ZRBG und damit erstmalig gegebener Möglichkeit zur Kenntnisnahme dieses Gesetzes einen Antrag bis spätestens Oktober 1997 hätten stellen müssen, um die zwingende Folge eines Anspruchsverlusts nach § 99 Absatz 1 Sätze 1 und 2 SGB VI zu vermeiden, wurde durch § 3 Absatz 1 Satz 1 ZRBG modifiziert. Die Vorschrift regelt nämlich nicht selbst unmittelbar den Rentenbeginn, sondern fingiert lediglich den maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung (BSG, Urteil vom 07.02.2012, B 13 R 40/11 R, BSGE 110, 97 (Rdnr. 22 m.w.N.)). 44Die amtliche Überschrift des § 3 Absatz 1 ZRBG ("Besonderheiten beim Rentenbeginn") verdeutlicht dabei, dass die Regelung nicht selbst den Rentenbeginn für "Renten aus Beschäftigungen in einem Ghetto" festlegt, sondern lediglich Besonderheiten hinsichtlich eines einzelnen für den Rentenbeginn nach § 99 SGB VI bedeutsamen Umstandes - des Zeitpunktes der Antragstellung - normiert. Dies geht auch aus der Regelung des § 1 Absatz 2 ZRBG hervor, wonach dieses Gesetz "die rentenrechtlichen Vorschriften des Gesetzes zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung" (WGSVG) ergänzt. Nach § 7 WGSVG ergänzen jedoch wiederum diese Vorschriften "zugunsten von Verfolgten die allgemein anzuwendenden Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch". 45Dem aus § 99 SGB VI resultierenden Rentenbeginn am 01.11.2009 steht nicht entgegen, dass die Klägerin möglicherweise von der Frist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI und vom rückwirkenden Inkrafttreten des am 27.06.2002 veröffentlichten ZRBG zum 01.07.1997 keine Kenntnis hatte. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 27 Absatz 1 Satz 1 SGB X kann ihr nicht zugebilligt werden. Zwar ist eine Wiedereinsetzung grundsätzlich auch bei Versäumung einer Frist des materiellen Sozialrechts zulässig, wenn die betreffende Regelung dies ausdrücklich bestimmt oder ihre Auslegung dies ergibt (BSG, Urteile vom 25.10.1988, 12 RK 22/87, BSGE 64, 153 ff.; vom 21.05.1996, 12 RK 43/95, SozR 3 5070 § 21 Nr. 3; vom 22.10.1996, 13 RJ 23/95, BSGE 79, 168 ff.). Ob danach eine Wiedereinsetzung bei Versäumung der Dreimonatsfrist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI, der eine Wiedereinsetzung nicht ausdrücklich vorsieht, im Wege der Auslegung zulässig wäre, kann indes offenbleiben (so auch BSG, Urteil vom 22.10.1996, a.a.O.), denn gemäß § 27 Absatz 3 SGB X kann nach Ablauf eines Jahres seit dem Ende der versäumten Frist (hier Oktober 1997) die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden oder die versäumte Handlung - hier der Antrag auf Regelaltersrente - nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war. Dafür, dass die Klägerin bis zum Ablauf des Oktober 1998 durch höhere Gewalt an der rechtzeitigen Antragstellung gehindert gewesen sein soll, ist nichts ersichtlich. 46Wegen Nichteinhaltung der Jahresfrist konnte ein allenfalls erstmalig für den 01.11.2009 anzunehmender Antrag auf Wiedereinsetzung auch nicht zu einer solchen führen. Hinzu kommt, dass die Klägerin auch bei bestehender Unkenntnis der Fristenregelung des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI nicht im Sinne des § 27 Absatz 1 SGB X ohne ihr Verschulden gehindert war, diese Frist einzuhalten, weil sich dies aus dem Grundsatz der formellen Publizität bei der Verkündung von Gesetzen ergibt. Danach gelten Gesetze mit ihrer Verkündung im Bundesgesetzblatt allen Normadressaten als bekannt, ohne Rücksicht darauf, ob und wann diese tatsächlich davon Kenntnis erhalten haben (BSG, Urteil vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90 ff.). Dieser Grundsatz ist auch für die Beantwortung der Frage bedeutsam, welche Gründe eine etwa zulässige Wiedereinsetzung rechtfertigen können und ob dazu auch die Unkenntnis von dem Recht und der Befristung seiner Ausübung geeignet ist (BSG, Urteil vom 09.02.1993, 12 RK 28/92, BSGE 72, 80 ff.). Eine Unkenntnis solcher Rechte, deren befristete Ausübung im Gesetz selbst ausdrücklich geregelt ist, kann eine Wiedereinsetzung nicht rechtfertigen (BSG, Urteile vom 21.05.1996 und 22.10.1996, a.a.O.). 47Da eine etwaige Rechtsunkenntnis der Klägerin über die Frist des § 99 SGB VI eine Wiedereinsetzung nicht begründen kann, scheidet auch eine Nachsichtgewährung aus, falls für sie bei einer grundsätzlichen Anwendung der Wiedereinsetzung auch auf Fristen des materiellen Sozialrechts überhaupt noch Raum sein sollte (vgl. BSG, Urteil vom 27.09.1983, 12 RK 7/82, SozR 5750 Art. 2 § 51a Nr. 55). 48Ein früherer Rentenbeginn als zum 01.12.2009 ist der Klägerin auch nicht aufgrund einer Entstehung des Stammrechts auf Altersruhegeld bereits vor 1992 einzuräumen. In einem solchen Fall wäre noch eine Geltung der Reichsversicherungsordnung (RVO) beziehungsweise des Angestelltenversicherungsgesetzes (AVG) anzunehmen. Die Klägerin unterläge in einem solchen Fall nicht dem Antragseinwand des § 99 Absatz 1 SGB VI. Eine entsprechende Entstehung des Stammrechts ist aber nicht gegeben. 49Zwar ist die Klägerin am 18.12.1920 geboren und hat demnach am 18.12.1985 das 65. Lebensjahr vollendet. Zu diesem Zeitpunkt galten noch die erst ab dem 01.01.1992 durch das SGB VI abgelösten Vorschriften der RVO beziehungsweise des AVG die eine Antragstellung als Leistungsvoraussetzung für ein Altersruhegeld nur bei einem vorzeitigen Altersruhegeld (§§ 1248 Absätze 1 bis 3 und 1290 Absatz 1 Satz 2 RVO; §§ 25 Absätze 1 bis 3 und 67 Absatz 1 Satz 2 AVG), ansonsten beim Altersruhegeld aber nicht vorsahen (§ 1248 Absatz 5 RVO, § 25 Absatz 5 AVG). Auch erwerben hiernach Versicherte mit Vollendung des 65. Lebensjahres kraft Gesetzes ein eigentumsrechtlich geschütztes Vollrecht auf Regelaltersrente, wobei der Antragseinwand des § 99 SGB VI nicht gilt, wenn das Recht auf Regelaltersrente bereits vor dem 01.01.1992 entstanden ist (BSG, Urteil vom 02.08.2000, B 4 RA 54/99 R, SozR 3 2600 § 99 Nr. 5). Ein bereits unter der Geltung der RVO bzw. des AVG entstandener Anspruch auf Altersruhegeld entfällt schließlich auch nicht nachträglich auf Grund des mit dem SGB VI ab dem 01.01.1992 eingeführten Antragserfordernisses (BSG, Urteil vom 08.1.2005, B 13 RJ 41/04 R, BSGE 95, 300). 50Vorliegend ist aber ein Stammrecht der Klägerin auf - antragsfreies - Altersruhegeld unter Geltung der RVO beziehungsweise des AVG nicht bereits spätestens bis zum 31.12.1991 entstanden, so dass ein solches auch nicht mit dem Inkrafttreten des ZRBG zum 01.07.1997 zahlbar gemacht werden kann. Vielmehr richtet sich ihr Anspruch auf Rente wegen Vollendung des 65. Lebensjahres nach den Vorschriften des SGB VI und des ZRBG und unterliegt daher auch dem Antragseinwand des § 99 SGB VI. Zum Zeitpunkt der Vollendung ihres 65. Lebensjahres am 18.12.1985 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 erfüllte die Klägerin nämlich nicht die allgemeine Wartezeit (Versicherungszeit von 60 Kalendermonaten). Dies ist aber Voraussetzung für einen Anspruch auf Altersruhegeld nach §§ 1248 Absatz 5 RVO, 25 Absatz 5 AVG ist. 51Gemäß § 1249 Satz 1 RVO wurden auf die Wartezeit für das Altersruhegeld die ab dem 01.01.1924 zurückgelegten Versicherungszeiten angerechnet. Anrechnungsfähig waren dabei gemäß § 1250 Absatz 1 RVO Zeiten, für die nach Bundesrecht oder früheren Vorschriften der reichsgesetzlichen Invalidenversicherung Beiträge wirksam entrichtet waren oder als entrichtet galten (Beitragszeiten), Zeiten ohne Beitragsleistung nach § 1251 RVO (Ersatzzeiten) und Zeiten der Kindererziehung vor dem 01.01.1986 nach § 1251a RVO, wobei gemäß § 1251 Absatz 2 Satz 1 RVO die in § 1251 Absatz 1 RVO aufgeführten Zeiten als Ersatzzeiten für die Erfüllung der Wartezeiten angerechnet wurden, wenn eine Versicherung vorher bestanden hatte und während der Ersatzzeit Versicherungspflicht nicht bestanden hatte. Insofern musste zumindest ein Beitragsmonat vorhanden sein, um mit Ersatzzeiten die allgemeine Wartezeit zu erfüllen. Entsprechende Regelungen sah auch das AVG vor. 52Im Zeitpunkt der Vollendung ihres 65. Lebensjahres am 18.12.1985 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 hatte die Klägerin solche auf die allgemeine Wartezeit anrechnungsfähigen Zeiten zur deutschen Rentenversicherung nicht zurückgelegt. 53Nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen im Rentenbescheid der Beklagten sind der Klägerin Beitragszeiten nach dem ZRBG vom 01.05.1942 bis zum 31.10.1942 sowie Ersatzzeiten vom 01.12.1949 bis zum 31.12.1949 anzurechnen. Bei diesen Zeiten handelt es sich nicht um auf die allgemeine Wartezeit nach §§ 1250, 1251, 1251 a RVO beziehungsweise den entsprechenden Regelungen des AVG anrechnungsfähige Zeiten zur deutschen Rentenversicherung. 54Zwar konnten auch Beschäftigungszeiten in einem Ghetto bereits vor dem rückwirkenden Inkrafttreten des ZRBG zum 01.01.1997 Beitragszeiten sein. Dies traf insbesondere für das Ghetto Lodz zu, weil dort ab Inkrafttreten der Ostgebiete-Verordnung vom 22.12.1941 zum 01.01.1942 das Recht der RVO galt. Solche Zeiten hat die Klägerin aufgrund ihres individuellen Verfolgungsschicksals jedoch nicht zurückgelegt. Vielmehr weist sie Beschäftigungszeiten im Ghetto Kowel (vor 1939 Ostpolen, nach dem Zweiten Weltkrieg Sowjetunion/ Ukraine) vor. Zwar ist die Berücksichtigung einer ausgeübten Beschäftigung in einem Gebiet, in dem während des Zweiten Weltkrieges die RVO nicht galt, als gleichgestellte Beitrags-/Beschäftigungszeit nach §§ 15, 16 FRG möglich, wodurch zugleich eine Anrechnung von Ersatzzeiten möglich würde. Die Berücksichtigung der von der Klägerin im Ghetto Kowel ausgeübten Beschäftigung nach §§ 15, 16 FRG kommt aber nicht in Betracht. Hierfür wäre nämlich die Zugehörigkeit der Klägerin zum deutschen Sprach- und Kulturkreis erforderlich. Hierfür bestehen aber keine Anhaltspunkte. 55§ 15 FRG sieht vor, dass Beitragszeiten, die bei einem nichtdeutschen Träger der gesetzlichen Rentenversicherung zurückgelegt sind, den nach Bundesrecht zurückgelegten Beitragszeiten gleichstehen. Nach Maßgabe des § 16 FRG gilt Entsprechendes für Beschäftigungszeiten in Vertreibungsgebieten. Da die Klägerin, soweit ersichtlich, nicht zu dem gemäß §§ 1, 17 a FRG begünstigten Personenkreis gehört (insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sie Vertriebene im Sinne von § 1 des Bundesvertriebenengesetzes ist), könnte ihr insoweit noch die Regelung des § 20 WGSVG zugutekommen, nach der bei Anwendung des FRG den anerkannten Vertriebenen im Sinne des Bundesvertriebenengesetzes vertriebene Verfolgte gleichstehen, die lediglich deswegen nicht als Vertriebene anerkannt sind oder anerkannt werden können, weil sie sich nicht ausdrücklich zum deutschen Volkstum bekannt haben. Da § 20 Absatz 1 Satz 2 WGSVG auf § 19 Absatz 2 Buchstabe a Halbsatz 2 WGSVG verweist, genügt es, soweit es auf die deutsche Volkszugehörigkeit ankommt, dass Verfolgte im Zeitraum des Verlassens des Vertreibungsgebietes dem deutschen Sprach und Kulturkreis angehört haben. Eine solche Zugehörigkeit der Klägerin ist - wie vorab dargestellt - aber nicht erkennbar. 56Die aufgrund der Beitragsfiktion des § 2 Absatz 1 ZRBG anerkannten Beitragszeiten der Klägerin vom 01.05.1942 bis zum 31.10.1942 können nicht für die Erfüllung der für einen Anspruch auf Altersruhegeld nach §§ 1248 Absatz 5 RVO, 25 Absatz 5 AVG erforderlichen allgemeinen Wartezeit herangezogen werden. Diese sind nämlich erst mit Inkrafttreten des ZRBG rückwirkend zum 01.07.1997 entstanden und bestanden damit nicht bereits zum Zeitpunkt der Vollendung des 65. Lebensjahres der Klägerin am 18.12.1985 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991. Nach § 2 Absatz 1 ZRBG gelten für die Zeiten der Beschäftigung von Verfolgten in einem Ghetto Beiträge als gezahlt, und zwar für die Berechnung der Rente als Beiträge nach den Reichsversicherungsgesetzen für eine Beschäftigung außerhalb des Bundesgebietes sowie für die Erbringung von Leistungen ins Ausland als Beiträge für eine Beschäftigung im Bundesgebiet (Ghetto-Beitragszeiten). Dabei ist die rechtliche Wirkung von fiktiven Beiträgen nach dem ZRBG dieselbe wie die der tatsächlich zur deutschen Rentenversicherung entrichteten und damit vergleichbar mit den im Rahmen des FRG gleichgestellten Beiträgen (BSG, Urteil vom 19.05.2009, B 5 R 14/08 R, BSGE 103, 161). Bei den Personen, die wie die Klägerin aufgrund gesetzlicher Fiktion in die Geltung der Reichsversicherungsgesetze einbezogen worden sind, handelt es sich um "tatsächlich" (wenn auch nachträglich) Versicherte im Sinne der Rentenversicherung. Sie sind in Bezug auf die nach dem ZRBG anerkannten Beitragszeiten nicht anders als diejenigen zu behandeln, für deren Beschäftigung die Reichsversicherungsgesetze galten, während sie sich innerhalb von deren territorialem Geltungsbereich aufgehalten haben (BSG, Urteil vom 19.05.2009, a.a.O.). Trotz der durch die Beitragsfiktion nach § 2 Absatz 1 ZRBG entstandenen nachträglichen Versicherteneigenschaft reicht die Fiktion dieser Vorschrift nicht so weit, dass hierdurch die fiktive Beitragszeit bereits mit Vollendung des 65. Lebensjahres im Jahr 1985 als zurückgelegt und damit die allgemeine Wartezeit zusammen mit den Verfolgungsersatzzeiten zu diesem Zeitpunkt als erfüllt gilt. Hiergegen spricht die Systematik der eine Fiktionswirkung entfaltenden Regelungen in §§ 2 und 3 ZRBG, der Wortlaut der Vorschrift des § 3 Absatz 2 ZRBG sowie die Gesetzesbegründung und der darin zum Ausdruck kommende mutmaßliche Wille des Gesetzgebers. Insoweit ist auf die Entscheidungsgründe der beiden Urteile des Sozialgerichts Lübeck vom 23.04.2013 (S 6 R 353/11 - juris - (Rdnr.26 bis 37) ) und vom 24.04.2013 (S 45 R 675/11- juris - (Rdnr. 26 bis 29), dazu anhängig B 13 R 10/13 R) zu verweisen. 57Allein durch die von der Beklagten festgestellten Ersatzzeiten der Klägerin vom 01.09.1941 bis zum 30.04.1942 und vom 01.11.1942 bis zum 31.12.1949 konnte die Klägerin auch nicht bereits zum Zeitpunkt der Vollendung ihres 65. Lebensjahres am 18.12.1985 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 die für die Erfüllung der für einen Anspruch auf Altersruhegeld nach §§ 1248 Absatz 5 RVO, 25 Absatz 5 AVG erforderliche allgemeine Wartezeit erfüllen. Zeiten ohne Beitragsleistung nach § 1251 RVO (Ersatzzeiten) konnten gemäß § 1251 Absatz 2 Satz 1 RVO für die Erfüllung der Wartezeiten nur angerechnet werden, wenn eine Versicherung vorher bestanden hatte und während der Ersatzzeit Versicherungspflicht nicht bestanden hatte. Insofern musste zumindest ein Beitragsmonat vorhanden sein, um mit Ersatzzeiten die allgemeine Wartezeit zu erfüllen. Da, wie aufgezeigt, Beitragszeiten der Klägerin zum Zeitpunkt der Vollendung ihres 65. Lebensjahres am 18.12.1985 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 nicht bestanden, können auch die festgestellten Ersatzzeiten vom 01.09.1941 bis zum 31.12.1949 gemäß § 1251 Absatz 2 Satz 1 RVO nicht zur Erfüllung der allgemeinen Wartezeit hinzugerechnet werden. 58II. 59Ein früherer Rentenbeginn als zum 01.10.2009 kann der Klägerin auch nicht aufgrund einer Verlängerung der Rentenantragsfrist entsprechend der von ihrem Bevollmächtigten angeführten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen (Urteile vom 01.12.1978, 12 RAr 56/77, SozR 4100 § 141 e Nr. 4; vom 12.10.1979, 12 RK 15/78, SozR 5070 § 10 a Nr. 2; vom 24.10.1985, 12 RK 48/84, SozR 5070 § 10 a Nr. 13; vom 26.06.1985, 12 RK 23/84 - juris -; vom 03.05.2005, B 13 RJ 34/04 R, BSGE 4 2600 § 306 Nr. 1) eingeräumt werden. 60Etwaige Rechtsprechung zur Verlängerung von Nachentrichtungsfristen ist auf den vorliegenden Fall schon dadurch nicht übertragbar, dass die Antragstellung nach dem ZRBG nicht an eine Frist gebunden ist. Die in § 3 des ZRBG genannte Frist bis zum 30.06.2003 führt lediglich zu einer Fiktivverlegung des Rentenantrags auf den 18.06.1997 (= Tag des BSG-Urteils B 5 RJ 66/95 (BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto). Jedoch war und ist auch nach Juni 2003 jederzeit die Möglichkeit zur Geltendmachung eines Rentenanspruchs auf der Grundlage des ZRBG gegeben. 61Auch im Übrigen sind die diesbezüglich vom Bevollmächtigten des Klägers genannten Entscheidungen auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Entscheidung des 12. Senats des BSG vom 12.10.1979 hatte keine Verlängerung einer Antragsfrist oder einer Nachentrichtungsfrist zum Inhalt. Vielmehr erweiterte der 12. Senat des BSG den unter § 10 a WGSVG fallenden Personenkreis auch auf solche Personen, die nach Kriegsende nicht in den Geltungsbereich des WGSVG zurückgekehrt waren, so dass auch diese die durch § 10 a WGSVG geregelte Möglichkeit zur Beitragsentrichtung längstens für die Zeit bis zum 31.12.1955 nutzen konnten. Ebensowenig befasst sich die Entscheidung des 13. Senats des BSG vom 03.05.2005 mit der Verlängerung einer Antragsfrist oder einer Nachentrichtungsfrist. Vielmehr hat der 13. Senat des BSG dort eine Rechtsfortbildung zur Schließung einer gesetzgeberischen Lücke im ZRBG dahingehend vorgenommen, dass die Vorschrift des § 306 Absatz 1 SGB VI für Bestandsrentner, die bereits vor dem 18.06.1997 (= Tag des BSG-Urteils B 5 RJ 66/95 (BSGE 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche Behandlung von Beschäftigungen in einem Ghetto) eine Altersrente bezogen haben, und die vor dem 30.06.2003 einen Antrag auf Zahlung der Rente unter Bezugnahme auf das ZRBG gestellt hatten, nicht nachteilig anzuwenden ist, und zwar aus Gründen der Gleichbehandlung. Aus dem Leitsatz des Urteils des 12. Senats vom 24.10.1985 ergibt sich wiederum der Grund, warum hier eine ursprünglich (am 31.12.1975) bereits abgelaufene Ausschlussfrist (zur Nachentrichtung von Beiträgen nach § 10 a Absatz 2 WGSVG) neu zu eröffnen war (was dann unter Bezugnahme auf die Entscheidung vom 24.10.1985 mit einer Neueröffnung der Frist bis zum 31.12.1986 erfolgte). Grund war nämlich, dass durch eine zuvor erfolgte Rechtsprechung des BSG (vom 17.03.1981 bzw. 24.06.1981) eine Gesetzeslücke in der Form geschlossen wurde, dass für einen weiteren Personenkreis das Nachentrichtungsrecht erstmals ermöglicht wurde. Der Entscheidung des 12. Senats vom 01.12.1978 lag zugrunde, dass das BSG die Frist des § 141 e Absatz 1 Satz 2 Arbeitsförderungsgesetz für einen Antrag auf Konkursausfallgeld neu eröffnet hat, weil es insoweit eine planwidrige Unvollständigkeit (Lücke) im Einführungsgesetz zum Einkommenssteuergesetz von 1974 erkannt hat. In der Entscheidung vom 26.06.1985 wiederum sah sich der 12. Senat des BSG infolge seiner Rechtsprechung vom 27.03.1980, dass in Ausfüllung einer Gesetzeslücke Artikel 2 § 5 b Angestelltenversicherungs-Neuregelungsgesetzes auf Vorstandsmitglieder von großen Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit analog anzuwenden sei, veranlasst, die in dieser Norm enthaltende Befristung (31.12.1979) auf einen angemessenen Zeitpunkt nach dem Bekanntwerden seines Urteils vom 27.03.1980 zu verschieben. 62Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von den vorgenannten Konstellationen aber dadurch, dass die Rechtsprechung des BSG zum ZRBG vom 02. und 03. Juni 2009 sich lediglich mit der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und damit mit der reinen Auslegung eines Gesetzes befasst hat. Es hat aber nicht Gesetzeslücken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen. 63Darüber hinaus führt der - verspätete - Antrag der Klägerin nicht dazu, dass sie von einem Rentenanspruch nach dem ZRBG vollständig (und auf Dauer) ausgeschlossen wird. Die Verspätung hat lediglich die Folge einer nur eingeschränkten Rückwirkung. Dass im Übrigen der 13. Senat im Urteil vom 03.05.2005 aus Gründen der Gleichbehandlung gemäß Artikel 3 GG zur Anwendbarkeit des ZRBG auch für Bestandsrentner gelangte (§ 306 SGB VI), vorliegend aber schon kein Verstoß gegen Artikel 3 GG erkennbar ist, obwohl die Klägerin unter Anwendung des § 99 SGB VI erst ab dem Monat ihrer Antragstellung eine Regelaltersrente erhält, hat bereits das Sozialgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt. Die von ihr angenommene Ungleichbehandlung zu anderen Verfolgten mit früherem Rentenbeginn ist durch den Umstand gerechtfertigt, dass letztere auch zu einem früheren Zeitpunkt Rente beantragt haben. Dies hätte die Klägerin im Gegensatz zu den Klägern der vom BSG zu § 306 SGB VI entschiedenen Fälle auch in der Hand gehabt. 64III.) 65Die Klägerin kann auch nicht verlangen, aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so behandelt zu werden, als hätte sie den Antrag auf eine Leistung aus der deutschen Rentenversicherung spätestens bis zum 30.06.2003 gestellt, um bereits ab dem 01.07.1997 in den Genuss einer Rente zu gelangen. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch, dessen Rückwirkung zu einem frühesten Rentenbeginn ab dem 01.01.2005 führen könnte (dazu 1.), steht der Klägerin nicht zu. Eine Pflichtverletzung der Beklagten, die diesbezügliche Voraussetzung wäre, ist nämlich nicht festzustellen. Auch die vom Bevollmächtigten der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts führt nicht zu einem anderen Ergebnis (dazu 2.). 661. 67Bei der hier vorliegenden Erstfeststellung einer Rente könnte einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch der Klägerin selbst für den Fall seines Vorliegens in entsprechender Anwendung des § 44 Absatz 4 SGB X Rückwirkung nicht bis zum 01.07.1997, sondern nur bis zum 01.01.2005 zukommen. Maßgeblich ist hier der (erstmalige/ allein zu berücksichtigende) Antrag der Klägerin auf Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung aus dem Monat Oktober 2009. Die in § 44 Absatz 4 SGB X für eine rückwirkende Erbringung von Sozialleistungen festgesetzte zeitliche Grenze von vier Jahren ist nämlich entsprechend anzuwenden, auch wenn die rückwirkende Gewährung vorenthaltener Leistungen auf einer Erstfeststellung im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs beruht (Urteil des erkennenden Senats vom 24.05.2013, L 14 R 432/12 - juris -; dazu anhängig B 13 R 23/13 R). 682. 69Der Klägerin steht ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch mit der Folge eines frühest- möglichen Rentenbeginns ab dem 01.01.2005 nicht zu (dazu a.). Die von ihrem Bevollmächtigten angesprochenen Urteile des Bundessozialgerichts erfassen die hier vorliegende Konstellation nicht (dazu b.). 70a.) 71Der von der Rechtsprechung entwickelte sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist auf die Vornahme einer Amtshandlung zur Herstellung des Zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der Versicherungsträger entweder seine Verpflichtung nach § 13 SGB I zur Aufklärung der Bevölkerung über ihre sozialen Rechte durch unrichtige oder missverständliche Allgemeininformationen (BSG, Urteile vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3 1200 § 14 Nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Art. 2 § 6 Nr. 15) oder die ihm aufgrund eines Gesetzes oder konkreten Sozialrechtsverhältnisses dem Versicherten gegenüber erwachsenden Haupt- oder Nebenpflichten, insbesondere zur Beratung, zur Auskunft und zu Hinweisen nach §§ 14 und 15 sowie 115 Absatz 6 SGB VI, nicht verletzt hätte (ständige Rechtsprechung, vgl. Urteile des BSG vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3-1200 § 14 Nr 12 m.w.N. und vom 25.01.1996, 7 RAr 60/94, SozR 3-3200 § 86a Nr 2). Voraussetzung ist weiter, dass die verletzte Pflicht dem Sozialleistungsträger gerade gegenüber dem Versicherten oblag, diesem also ein entsprechendes subjektives Recht einräumt, dass die objektiv rechtswidrige Pflichtverletzung zumindest gleichwertig (neben anderen Bedingungen) einen Nachteil des Versicherten bewirkt hat und dass die verletzte Pflicht darauf gerichtet war, den Betroffenen gerade vor den eingetretenen Nachteilen zu bewahren (Schutzzweckzusammenhang). Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können, das heißt die Korrektur durch den Herstellungsanspruch darf dem jeweiligen Gesetzeszweck nicht widersprechen. 72Die Beklagte hat weder im Rahmen ihrer Verpflichtung nach § 13 SGB I zur Aufklärung der Bevölkerung über deren sozialen Rechte diese unrichtig oder missverständlich informiert (dazu aa.) noch hat sie ihr aufgrund eines Gesetzes oder konkreten Sozialrechtsverhältnisses gegenüber der Klägerin obliegende und dieser ein entsprechendes subjektives Recht einräumende Haupt- oder Nebenpflichten, insbesondere zur Beratung und Auskunft nach §§ 14 und 15 SGB VI (dazu bb.) bzw. zum Hinweis nach § 115 Absatz 6 SGB VI (dazu cc.), verletzt. 73aa.) 74Die Klägerin kann einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht auf eine Verletzung der allgemeinen Aufklärungspflicht nach § 13 SGB I stützen. Nach § 13 SGB I sind die Leistungsträger, ihre Verbände und die sonstigen im SGB genannten öffentlich-rechtlichen Vereinigungen zwar verpflichtet, im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Bevölkerung über ihre Rechte und Pflichten nach dem SGB aufzuklären. Unter "Aufklärung" ist dabei die allgemeine und abstrakte Unterrichtung der Bevölkerung, insbesondere aller von den sozialen Rechten und Pflichten möglicherweise Betroffenen, die im Einzelnen in der Regel nicht bekannt sind, zu verstehen (vgl. Hauck/Haines, SGB I, K § 13 Rdn. 5). Diese Aufklärungspflicht begründet nach der Rechtsprechung des BSG regelmäßig kein subjektives Recht des Versicherten gegenüber dem Versicherungsträger. Aus ihrer Verletzung erwächst dem Betroffenen daher grundsätzlich kein Herstellungsanspruch (BSG, Urteil vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn ein Versicherungsträger eine unrichtige oder missverständliche Allgemeininformation, zum Beispiel in Merkblättern oder Broschüren, verbreitet hat und ein Versicherter dadurch etwa von der rechtzeitigen Ausübung eines Gestaltungsrechts abgehalten worden ist (BSG, Urteile vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, SozR 3 1200 § 14 Nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Art. 2 § 6 Nr. 15). Dabei kann auch eine unrichtige Information durch ausländische Stellen dem deutschen Rentenversicherungsträger, zumindest im Sinne einer wesentlichen Mitursache, zuzurechnen sein, wenn dieser die ausländischen Verbindungsstellen seinerseits unzutreffend, etwa über bestehende Antragsfristen, informiert hat (BSG, Urteil vom 23.05.1996, a.a.O.). 75Dass die Beklagte vorliegend eine solche unrichtige oder missverständliche (Allgemein-) Information der Bevölkerung in Israel im Hinblick auf das ZRBG oder auf etwaige Antragsfristen oder erteilt oder den israelischen Versicherungsträger entsprechend unrichtig informiert hätte, wäre allerdings von der Klägerin darzulegen und nachzuweisen. Im vorliegenden Fall ist aber zunächst nicht erkennbar, dass die Beklagte vor dem Jahr 2009 eine Allgemeininformation im Hinblick auf den Anwendungsbereich des ZRBG herausgegeben hat. Darüber hinaus ist die damalige Rechtsauffassung der Beklagten insbesondere zum Entgeltbegriff des ZRBG auch nicht "unrichtig", weil sie in Übereinstimmung mit der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung stand. 76Das Bundessozialgericht hat noch in seinem Urteil vom 07.10.2004 - B13 RJ 59/03 R - juris -ausgeführt, dass auch ein Anspruch nach § 1 Abs.1 ZRBG nur gegeben sei, wenn die von der Rechtsprechung aufgeführten Kriterien der Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit für eine versicherungspflichtige Beschäftigung in einem Ghetto erfüllt seien (Rdnr.50). 77Auch bei Arbeiten, die unter den Bedingungen der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft zustandegekommen seien, sei eine Differenzierung zwischen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung einerseits und einer nichtversicherten Beschäftigung andererseits geboten (Rdnr.44). Das BSG hat mit diesem Urteil das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 22.10.2003 - L 8 RJ 90/01- juris - geändert und im Fall einer Klägerin, die für die Tätigkeit in einer Militärkantine im Ghetto Lodz eine überdurchschnittliche Verpflegung erhalten hatte, die Merkmale der Entgeltlichkeit, der Versicherungspflicht und der Freiwilligkeit abgelehnt. 78Als Entgelt gemäß § 1226 RVO a.F. i.V.m. § 160 RVO a.F. seien zunächst nur die Gegenleistungen anzusehen, die zum Umfang und der Art der geleisteten Arbeit noch in einem angemessenen Verhältnis stünden (Rdnr.38). Obwohl auch freier Unterhalt grundsätzlich dem Begriff des Entgelts unterfallen könne, sei eine Beschäftigung für die nur freiwilliger Unterhalt gewährt worden sei, gemäß § 1227 RVO a.F. nicht versicherungspflichtig gewesen. Als freier Unterhalt sei dasjenige Maß von Wirtschaftsgütern anzusehen, das zur unmittelbaren Befriedigung der notwendigen Lebensbedürfnisse des Arbeitnehmers erforderlich sei, nicht aber das, was darüber hinausgehe (Rdnr.36-38). Zudem hat das BSG aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin die Arbeit vom jüdischen Komitee zugewiesen bekommen habe, keine Freiwilligkeit der von ihr geleisteten Arbeit angenommen. 79Noch mit Beschluss vom 22.03.2007- B 5 R 16/07 B - juris - hat das BSG eine Nichtzulassungsbeschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Anspruch nach § 1 Abs.1 S.1 Nr.1 ZRBG die Freiwilligkeit und Entgeltlichkeit der Beschäftigung voraussetze und damit an die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien für eine versicherungspflichtige Beschäftigung in einem Ghetto anknüpfe und diese Rechtsfrage als geklärt anzusehen sei. 80Überdies stellen die vorgenannten Bescheidung in Parallelfällen jedenfalls aufgrund ihrer bloßen Inter - Partes - Wirkung keine Allgemeininformation im Sinne von § 13 SGB I dar. Auch ansonsten sind fehlerhaft erfolgte Allgemeininformationen der israelischen Bevölkerung oder des israelischen Versicherungsträgers durch die Beklagte zum ZRBG, insbesondere zu etwaigen Antragsfristen sowie deren Zugang bei der Klägerin dem Senat nicht bekannt. Im Übrigen geht der Senat von einem erheblichen Bekanntheitsgrad des ZRBG und bestehender Antragsfristen in der israelischen Bevölkerung auch bereits für die Zeit bis (zu dem für § 3 ZRBG maßgeblichen Zeitpunkt) Juni 2003 beziehungsweise für die Zeit bis (zur "Rechtsprechungswende" des BSG) 2009 aus, weil dies die bereits bis dahin gestellten sehr zahlreichen Anträge nach diesem Gesetz widerspiegeln. 81bb.) 82Durch die vom Bevollmächtigten der Klägerin gerügte restriktive Verwaltungspraxis beziehungsweise Auslegung des ZRBG hat die Beklagte der Klägerin gegenüber auch keine Pflichten zur individuellen Beratung nach § 14 SGB I oder zur individuellen Auskunft nach § 15 SGB I verletzt. Zunächst liegt keine fehlerhafte Auskunft oder Beratung der Beklagten gegenüber der Klägerin vor. 83Wie das Sozialgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat (und wie unter aa.) ausgeführt wurde), liegt in der früheren restriktiven Auslegungspraxis des ZRBG durch die Beklagte schon deshalb keine fehlerhafte Auskunft oder Beratung, weil sich die Beklagte hierbei auf die damalige - höchstrichterliche Rechtsprechung gestützt hat. Zudem hat die Beklagte hierdurch nicht gegenüber der Klägerin gehandelt, weil sich die Verwaltungspraxis nur auf beschiedene Parallelfälle anderer Antragsteller mit allenfalls ähnlicher Fallgestaltung bezogen hat und daher nur zwischen diesen Inter - Partes - Wirkung entfaltet. Zudem wäre, wie das Sozialgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, auch kein kausaler Nachteil zu einer unterstellten Pflichtverletzung zu erkennen, weil zahlreiche andere Antragsteller, die ebenfalls Beitragszeiten nach dem ZRBG geltend gemacht haben, durch das Erfordernis eines versicherungspflichtigen Entgelts und einer "freiwilligen" Beschäftigungsaufnahme auch in der Zeit bis 2009 nicht davon abgehalten worden sind, ihren Rentenantrag zu stellen und dessen Ablehnung gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 84Der Beklagten ist weiter nicht vorzuwerfen, dass sie eine Beratung oder Auskunft gegenüber der Klägerin pflichtwidrig nicht vorgenommen hat. Eine solche Verpflichtung der Beklagten bestand nicht. 85Voraussetzung für das Entstehen einer Beratungspflicht nach § 14 SGB I ist ein Beratungsbegehren oder zumindest ein konkreter Anlass zur Beratung (BSG, Urteile vom 21.03.1990, 7 RAr 36/88, BSGE 66, 258, vom 16.12.1993, 13 RJ 19/92, a.a.O. und vom 16.06.1994, 13 RJ 25/93, SozR 3-1200 § 14 Nr. 15). Für eine Auskunftspflicht im Sinne des § 15 SGB I ist es ebenfalls erforderlich, dass ein entsprechender Informationsbedarf der Versicherten für den zuständigen Versicherungsträger oder eine andere auskunftspflichtige Stelle offen zu Tage tritt (BSG, Urteil vom 28.09.1976, 3 RK 7/76, BSGE 42, 224). Im Rahmen ihrer Beratungspflicht nach § 14 SGB I beziehungsweise ihrer Auskunftspflicht nach den §§ 14 und 15 SGB I hat die Beklagte nicht die Pflicht, all diejenigen möglicherweise Anspruchsberechtigten erst noch zu ermitteln, die in absehbarer Zeit Anspruch auf Rente haben könnten, um sie über die Voraussetzungen der Rentengewährung zu informieren. 86Im vorliegenden Fall scheidet nach diesen Maßgaben das Entstehen einer Beratungspflicht aus. Vor dem Neuantrag am 11.10.2009 (und damit auch vor der Rücknahme des Erstantrags am 05.03.2004) war für die Beklagte aufgrund der fehlenden Angaben der Klägerin über ihre Internierung im Ghetto (Ort des Ghettos, ausgeführte Arbeit etc.) trotz entsprechender Aufforderung der Beklagten nämlich nicht einmal erkennbar, in welcher Weise ein diesbezüglicher Informationsbedarf der Klägerin entstehen konnte. 87Anhaltspunkte für einen der Beklagten zuzurechnenden Beratungsfehler des israelischen Sozialversicherungsträgers bestehen nicht (zu den entsprechenden Voraussetzungen Landessozialgericht Berlin, Urteil vom 15.07.1986, L 2 An 135/85 in juris und BSG, Urteil vom 22.02.1989, 5 RJ 42/88 SozR 6961 § 7 Nr. 2; anders BSG, Urteile vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90 und vom 23.05.1996, B 13 RJ 17/95, SozR 3 5750 Artikel 2 § 6 Nr. 15, wenn der deutsche Rentenversicherungsträger die ausländische Verbindungsstelle unzutreffend informiert hat und diese dann ihrerseits den Versicherten unrichtig informiert). 88cc.) 89Auf eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 115 Absatz 6 Satz 1 SGB VI kann die Klägerin ihren Herstellungsanspruch ebenfalls nicht stützen. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch ist zwar nicht auf die Verletzung der Pflichten aus §§ 14, 15 SGB I beschränkt, sondern kommt auch bei andersartiger Fehl- oder Nichtinformation der Versicherten in Betracht (BSG, Urteil vom 08.11.1995, 13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5). Als Pflicht, deren Verletzung grundsätzlich geeignet ist, einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zu begründen, kommt insofern auch die aus § 115 Absatz 6 Satz 1 SGB VI resultierende Hinweispflicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift sollen die Träger der Rentenversicherung die Berechtigten in geeigneten Fällen darauf hinweisen, dass sie eine Leistung erhalten können, wenn sie diese beantragen. Die Rentenversicherungsträger können dabei in gemeinsamen Richtlinien bestimmen, unter welchen Voraussetzungen solche Hinweise erfolgen sollen (Satz 2 a.a.O). Sinn und Zweck des § 115 Absatz 6 SGB VI ist es, die nicht ausreichend Informierten vor Nachteilen aus dem Antragsprinzip zu bewahren (Hauck/Haines, SGB VI-Kommentar, § 115, RdNr. 12; Gemeinschaftskommentar-SGB VI / Meyer, § 115, RdNr. 4). Die Vorschrift wurde durch das Rentenreformgesetz 1992 zugleich mit § 99 SGB VI eingeführt, in dem die Auswirkung des Antragszeitpunktes auf den Rentenbeginn bestimmt wird. Da durch § 99 SGB VI gravierendere Folgen an die Antragstellung beziehungsweise deren Zeitpunkt geknüpft werden als nach dem altem Recht der RVO, ist als Korrektiv hierfür die Regelung des § 115 Absatz 6 SGB VI vorgesehen. 90Die Beklagte war im vorliegenden Fall aber nicht verpflichtet, der Klägerin einen Hinweis auf die Möglichkeit des Bezugs einer Altersrente und auf den bei Überschreitung der Frist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI eintretenden Anspruchsverlust zu erteilen. Die Verpflichtung der Beklagten zur Hinweiserteilung scheidet dabei zwar nicht bereits deshalb aus, weil die Klägerin sich nicht rechtzeitig rat- oder auskunftsuchend an die Beklagte gewandt hätte, denn für das Entstehen einer Verpflichtung des Versicherungsträgers zur Erteilung eines Hinweises ist eine Anfrage der Versicherten nicht erforderlich (BSG, Urteil vom 22.10.1996, 13 RJ 23/95, BSGE 79, 168). Die Adressaten derartiger Hinweise (anders als etwa bei § 13 SGB I) müssen für den Versicherungsträger aber konkret bestimmbar sein, weil die Regelung den Schutz der Einzelnen bezweckt; nur so kann davon ausgegangen werden, dass diesen auch ein subjektives Recht auf Erteilung eines Hinweises zustehen soll (Hauck/Haines, SGB VI-Kommentar, § 115, RdNr. 13). 91Unter Berücksichtigung der Ausführungen zu bb.) konnte eine entsprechende Hinweispflicht der Beklagten jedoch bereits deshalb nicht bestehen, weil der Beklagten aufgrund der vor dem Jahr 2009 völlig fehlenden Informationen über die Natur des Aufenthalts der Klägerin im Ghetto überhaupt nicht erkennbar war, worauf die Klägerin gegebenenfalls hinzuweisen war. Dies gilt unabhängig davon, dass die Rechtsauffassung der Beklagten aus der Ex-Post-Perspektive jedenfalls nicht unrichtig war. 92b.) 93Zu einem anderen Ergebnis gelangt man auch nicht unter Berücksichtigung der vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin angeführten Entscheidungen des BSG (BSG, Urteile vom 15.12.1983, 12 RK 6/83 - juris- ; vom 21.06.1990, 12 RK 27/88, BSGE 67, 90; vom 08.11.1995, 13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5), ohne dass es insoweit auf ein Verschulden der Beklagten ankomme (BSG, Urteile vom 12.10.1979, 12 RK 47/77, BSGE 49, 76; vom 09.05.1979, 9 RV 20/87, SozR 3100, § 44 Nr. 11; vom 15.12.1983, 12 RK 6/83- juris- ; vom 28.02.1984, 12 RK 31/83, SozR 1200 § 14 Nr. 16; vom 24.10.1985, 12 RK 48/84, SozR 5070 § 10 a Nr. 13). 94Diese Entscheidungen haben nicht den ihnen vom Bevollmächtigten zugesprochenen Inhalt. Sie sind insbesondere auf den vorliegenden Fall nicht dahingehend übertragbar -, dass das für einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch erforderliche Fehlverhalten eines Versicherungsträgers darin liegen kann, dass dieser bis zum Zeitpunkt geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung in größerer Zahl negative Bescheidungen erlassen hat, die aus der Ex- Post- Sicht der geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung seitdem nicht mehr haltbar erscheinen, und aufgrund derer Berechtigte von einer Antragstellung abgehalten worden sind oder sein könnten. Vielmehr fordern (auch) die vom Bevollmächtigten genannten Entscheidungen des 12. Senats des BSG für einen Herstellungsanspruch, dass das gerügte Verhalten - etwa eine fehlerhafte Gesetzesanwendung - bereits im Zeitpunkt der Ausübung fehlerhaft gewesen sein muss, wozu die spätere Erkenntnis der Fehlerhaftigkeit aus der Rückschau nicht ausreicht. Dass diese Anforderungen an den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zu stellen sind, ist nicht nur den vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidungen des 12. Senats des BSG zu entnehmen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung weiterer Senate des BSG, so zum Beispiel der Rechtsprechung des 7. Senats (Urteil vom 25.01.1996, 7 RAr 60/94, SozR 3 3200 § 86 a Nr. 2), der ausgeführt hat, dass der Leistungsträger, wenn seine - negative - Auskunft über eventuelle Leistungsansprüche im Zeitpunkt ihrer Erteilung der Gesetzeslage und dem Stand des eingeleiteten Gesetzgebungsverfahrens entsprach, bei einer späteren, im Zeitpunkt der Auskunftserteilung nicht erkennbaren Gesetzesänderung zugunsten des Betroffenen nicht verpflichtet ist, den durch eine verspätete Antragstellung bedingten Nachteil im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs auszugleichen. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des heute für das Recht der Rentenversicherung zuständigen 13. Senats des BSG (Urteil vom 08.11.1995,13 RJ 5/95, SozR 3 2600 § 300 Nr. 5), der ausgeführt hat, dass ein Herstellungsanspruch nicht in Betracht kommt, wenn die dem Versicherten günstigen Voraussetzungen erst später bekannt wurden oder nachgewiesen werden konnten. 95Die in größerer Zahl ergangenen negativen Bescheidungen der Beklagten bis zum Jahr 2009 standen aber in Einklang mit der bis zur "Rechtsprechungswende" des BSG zum ZRBG im Jahr 2009 bestehenden damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die die unbestimmten Rechtsbegriffe des "Entgelts" und des Beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem Willensentschluss" restriktiv ausgelegt hatte (vgl. etwa Urteil vom 07.10.2004, B 13 RJ 59/03, BSGE 93, 214, und Beschluss vom 22.03.2007, B 5 R 16/07 B - juris - ). Dass Erfolgsaussicht für die Durchsetzung ihrer Ansprüche für die Klägerin erst aufgrund der Urteile des BSG von Juni 2009 bestand und vorher nicht, beruht somit nicht auf einem objektiven Fehlverhalten der Beklagten durch etwaige Falschanwendung von Gesetzen beziehungsweise Rechtsprechung im Zeitpunkt der Anwendung. Aus dem gleichen Grund führen auch die vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidungen des BSG vom 12.10.1979, 09.05.1979, 15.12.1983, 28.02.1984 und 24.10.1985 (alle a.a.O.) nicht weiter, nach denen ein - hier nicht vorliegendes - im Zeitpunkt der Ausübung bereits objektiv fehlerhaftes Verhalten der Verwaltung, das einen Herstellungsanspruch begründet, nicht subjektiv schuldhaft zu sein braucht. Beim Fehlen eines objektiven Fehlverhaltens kommt es auf die Frage der subjektiven Vorwerfbarkeit nicht mehr an. Deutlich wird dies insbesondere aus der vom Bevollmächtigten angeführten Entscheidung des BSG vom 12.10.1979 (12 RK 47/77), in der das BSG ausgeführt hat, dass der sozialrechtliche Herstellungsanspruch auf Seiten des Versicherungsträgers grundsätzlich kein Verschulden voraussetze, also (auch) bestehe, wenn der Versicherungsträger im Zeitpunkt der Auskunftserteilung eine bereits damals objektiv unrichtige Auskunft erteilt habe, er zu diesem Zeitpunkt aber von der Richtigkeit seiner Rechtsansicht habe ausgehen dürfen. 96Zusammenfassend ist festzustellen, dass zum einen wegen der verspäteten Antragstellung eine der notwendigen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt ist und zum anderen eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht vorliegt, die eine Ersetzung des nicht rechtzeitig gestellten Antrags im Rahmen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ermöglichen könnte. 97IV. 98Die von der Klägerin erstrebte Rechtsanwendung - Gewährung einer Altersrente auf der Grundlage des ZRBG bereits für die Zeit ab dem 01.07.1997 trotz Versäumung der Antragsfrist des § 99 Absatz 1 Satz 1 SGB VI - ist schließlich auch unter Berücksichtigung des sogenannten Wiedergutmachungsgedankens nicht möglich. Denn zugunsten der Klägerin wirkt sich hier auch nicht der vom Bundesgerichtshof (BGH) zum Entschädigungsrecht entwickelte Grundsatz aus, dass eine Gesetzesauslegung, die möglich ist und dem Ziel entspricht, das zugefügte Unrecht so bald und so weit wie irgend möglich wiedergutzumachen, den Vorzug gegenüber jeder anderen Auslegung verdient, die die Wiedergutmachung erschwert oder zunichte macht (Urteile des BGH vom 26.02.1960, IV ZR 255/59, RzW 1960, 262; vom 22.02.2011, IX ZR 113/00, BGH Report 2001, 372). Zwar ist hiervon bei der Auslegung einschlägiger Vorschriften auch das BSG ausgegangen; der Bevollmächtigte der Klägerin hat die einschlägigen Entscheidungen des BSG auch (in anderem Zusammenhang) genannt (Urteile vom 26.10.1976, 12/1 RA 81/75, SozR 5070 § 9 Nr. 1; vom 12.10.1979, 12 RK 15/78, SozR 5070 § 10 a Nr. 2; vom 28.02.1984, 12 RK 50/82, SozR 5070 § 9 Nr. 7). Dennoch führt dies hier nicht zu einem anderen Ergebnis. Der Gesetzgeber hat mit dem ZRBG zur Wiedergutmachung erlittenen Unrechts Rentenzeiten, die mit in einem Ghetto verrichteter Arbeit erworben wurden, unabhängig von weiteren Voraussetzungen (insbesondere nach dem FRG) als Regelaltersrente zahlbar gemacht. Anders als etwa bei der Zuerkennung eines festen Entschädigungsbetrags handelt es sich damit bei den auf der Grundlage des ZRBG gezahlten Leistungen um Renten, die dem Recht der gesetzlichen Rentenversicherung nach dem SGB VI folgen. Die aus dieser Konzeption folgenden Konsequenzen, wie etwa der Verfall von Rentenansprüchen für die Vergangenheit bei Versäumung der Antragsfrist, treten aber bei allen Renten gleichermaßen ein und widersprechen insofern auch nicht dem Wiedergutmachungsgedanken. 99Aus dem gleichen Grund lässt sich auch kein anderes Ergebnis aus § 2 Absatz 2 Halbsatz 2 SGB I ableiten, wonach bei der Auslegung der Vorschriften des SGB sicherzustellen ist, dass die sozialen Rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden. 100Nach alledem hat die Klägerin keinen Anspruch auf den Beginn der Regelaltersrente vor dem 01.11.2009 und damit auch nicht auf eine Zahlung von Regelaltersrente für die Zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.09.2009. Im Übrigen wirkt es sich zugunsten der Klägerin aus, dass die Beklagte für den Zugangsfaktor (§ 77 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 b SGB VI) davon ausgegangen ist, dass die Klägerin die Altersrente nach Erreichen der Regelaltersgrenze erst zum 01.10.2009 in Anspruch genommen hat, so dass die Beklage insofern die Rente auch nach einem höheren Zugangsfaktor als bei einem (begehrten) Rentenbeginn zum 01.07.1997 berechnet hat (vgl. § 3 Absatz 2 ZRBG). Angesichts des hohen Lebensalters der Klägerin dürfte sich allerdings ihr wirtschaftliches Interesse eher auf eine (größere) Nachzahlung als auf eine laufende höhere Rente richten. Zu dem weiteren Vortrag des Bevollmächtigten , dass die Regelungen der §§ 3 ZRBG und 44 SGB X sowie das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs je nachdem, ob es sich um ein Überprüfungsverfahren oder eine Erstbescheidung handele, zu sehr unterschiedlichen Folgen für den Rentenbeginn führen würden (Rentenbeginn ab 1997, ab 2005 oder erst ab Rentenantragstellung) und dies den Betroffenen schwierig zu vermitteln sei, ist auf Folgendes hinzuweisen: Überprüfungsanträgen nach Ablehnungsbescheiden, die seit 2009 - fußend auf der "Rechtsprechungswende" des Bundessozialgerichts vom 02.06.2009 und 03.06.2009 zur Auslegung der Rechtsbegriffe des "Entgelts" und des Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem Willensentschluss" - gestellt wurden, kann nach § 44 Absatz 4 SGB X Rückwirkung maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen (vgl. allerdings die anhängigen zahlreichen Revisionen im 5. und 13 Senat des BSG zu der Frage: " Kann eine Rente bei Berechtigten des Personenkreises des § 1 ZRBG im Falle eines erstmaligen Rentenantrages noch vor Juli 2003 schon ab dem 01.07.1997 beginnen, wenn bereits eine bestandskräftig gewordene Ablehnung des Rentenantrags vorlag und die Rente erst danach aufgrund eines Überprüfungsverfahrens bewilligt wurde unter Anwendung von § 44 SGB X oder § 100 Absatz 4 SGB VI). Auch Erstbescheidungen aufgrund erstmaliger Antragstellung seit der "Rechtsprechungswende" in 2009 könnte selbst bei Vorliegen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs Rückwirkung nur in Anwendung des § 44 Absatz 4 SGB X (Urteil des erkennenden Senats vom 24.05.2013, L 14 R 432/12 - juris -; dazu anhängig B 13 R 23/13 R) und damit ebenfalls maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen. Liegen die Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs allerdings nicht vor, können Rentenleistungen in Einklang mit § 99 SGB VI erst ab dem Antragsmonat gewährt werden. 101Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Absatz 1 SGG. 102Die Revisionszulassung folgt aus § 160 Absatz 2 Nr. 1 SGG, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

die berufung gegen das urteil des sozialgerichts düsseldorf vom 08.11.2012 wird zurückgewiesen. außergerichtliche kosten sind auch im berufungsverfahren nicht zu erstatten. die revision wird zugelassen. 1

2streitig ist der beginn einer der klägerin zustehenden regelaltersrente nach dem gesetz zur zahlbarmachung von renten aus beschäftigungen in einem ghetto (zrbg). 3die klägerin wurde am 00.00.1920 geboren. sie ist jüdischen glaubens und anerkannte verfolgte im sinne des bundesentschädigungsgesetzes (beg). 4seit 1957 lebt sie in israel und ist israelische staatsbürgerin. in ihrem antrag auf leistungen nach dem entschädigungsgesetz für opfer der nationalsozialistischen verfolgung (beg) gab sie an, im zeitraum von november 1941 bis februar 1943 im ghetto kowel (polen) zwangsarbeiten verrichtet zu haben. im februar 1943 sei sie aus dem ghetto geflohen und habe in der folge in der illegalität gelebt. der regierungspräsident von köln stellte mit bescheid vom 01.08.1974 eine gesamtentschädigungssumme von dm 5940,- fest. in einer eidesstattlichen erklärung vom 15.03.1996 gab die klägerin nunmehr an, dass sie sich nur im zeitraum bis oktober 1942 im ghetto kowel befunden habe. eine weitere entschädigung (wohl jedenfalls in höhe von dm 5000,-) erfolgte im jahr 1996 durch die claims conference. 5am 27.06.2003 beantragte die k ltd., tel aviv, für die klägerin bei der beklagten eine rente nach dem zrbg ab dem 01.07.1997. dem antrag war eine vollmacht der klägerin an frau h und an den jetzigen klägerbevollmächtigten beigefügt, ihre interessen in deutschland zu vertreten. mit schreiben vom 16.10.2003 erinnerte die k ltd. die beklagte an die bearbeitung des vorgangs. 6die beklagte bat die klägerin mit an den nunmehrigen klägerbevollmächtigten gerichteten schreiben vom 06.11.2003 um angaben zu ihrer ghettotätigkeit, insbesondere dazu, ob eine entschädigung nach dem bundesentschädigungsgesetz geltend gemacht worden sei. entsprechende angaben erfolgten nicht. mit schreiben vom 04.03.2004 bat die k ltd. die beklagte, " die akte zu schließen gemäß beigefügter kopie". 7dieses schreiben war nicht handschriftlich unterzeichnet. ihm war die kopie eines früheren schreibens der beklagten an den klägerbevollmächtigten beigefügt. dieses war mit einem stempel der k ltd. versehen, in dem folgende varianten angekreuzt waren: "keine zusammenarbeit mandant/in", "die akte schließen", "nicht passend". unter dem stempel befand sich eine paraphe, die kürzeln unter anderen schreiben der k ltd. entsprach. 8mit verfügung vom 17.03.2004 schloss die beklagte das rentenverfahren ab. 9am 01.11.2009 beantragte die klägerin bei der beklagten "die überprüfung" des "ablehnungsbescheides nach § 44 sgb x und die anerkennung von beitragszeiten sowie die rentenzahlung nach dem zrbg". sie nahm hierbei bezug auf die rechtsprechung des bundessozialgerichts in seinen urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009. im fragebogen der beklagten zur anerkennung von ghettobeitragszeiten gab die klägerin an, zunächst im zeitraum von juli 1941 bis mai 1942 zwangsarbeit geleistet zu haben. im zeitraum von mai 1942 bis oktober 1942 habe sie in einer vom judenrat des ghettos vermittelten tätigkeit als schneiderin und weberin gearbeitet. daneben habe sie im zeitraum von mai 1942 bis oktober 1942 außerhalb des ghettos feldarbeiten verrichtet. 10mit bescheid vom 03.08.2010 gewährte die beklagte der klägerin eine regelaltersrente in höhe von eur 301,23 monatlich für den zeitraum ab dem 01.11.2009. sie erkannte hierbei die zeit vom 01.05.1942 bis zum 31.10.1942 als beitragszeit nach dem zrbg und die zeiten vom 01.09.1941 bis zum 31.12.1949 als ersatzzeit an. 11die klägerin erhob am 05.08.2010 widerspruch gegen diesen bescheid. der rentenbeginn sei am 01.07.1997 anzusetzen. sie sei im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so zu stellen, als ob der antrag bereits am 30.06.2003 gestellt worden sei. die rentenversicherungsträger hätten durch ihre restriktive gesetzesauslegung in der vergangenheit, die insbesondere sachbezüge nicht für ausreichend gehalten habe und bestimmte gebiete von der einbeziehung in das zrbg ausgeschlossen habe, die antragsteller davon abgehalten, den aufwand eines früheren antragsverfahrens zu betreiben. damit hätten sie die sich aus dem sozialrechtsverhältnis ergebende verpflichtung zur gebotenen förderung sozialer rechte verletzt. zudem liege ein verstoß gegen art.3 des grundgesetzes (gg) vor. die "berücksichtigung von offenen verfahren und der damit einhergehenden rechtsfolge rentenbeginn 1997" beruhe auf zufälligkeiten, die der personengruppe der verfolgten nicht zugemutet werden könne. mit widerspruchsbescheid vom 01.03.2011 wies die beklagte den widerspruch zurück. nach § 19 des vierten buchs sozialgesetzbuch (sgb iv) würden leistungen aus der gesetzlichen rentenversicherung nur auf antrag erbracht. der rentenantrag löse gemäß § 115 abs.1 sgb vi das verwaltungsverfahren aus. er bestimme in zusammenhang mit § 99 sgb vi den rentenbeginn. mit § 3 zrbg habe der gesetzgeber keine spezialregelung zur allgemeinen regelung des § 99 sgb vi geschaffen. dieser regele nur, dass ein bis zum 30.06.2003 gestellter rentenantrag als ein zum 18.06.1997 gestellter antrag gelte und stelle somit eine antragsfiktion, aber keine spezielle beginnsvorschrift dar. die klägerin habe ihren antrag erstmals am 01.11.2009 und damit nach dem 30.06.2003 gestellt. aus dem antrag vom 27.06.2003 könne die klägerin keine rechte mehr herleiten, weil sie diesen am 04.03.2004 zurückgenommen habe. 12ein überprüfungsantrag gemäß § 44 des zehnten buchs sozialgesetzbuch (sgb x) könne bereits deshalb keinen erfolg haben, weil mit dem bescheid vom 03.08.2010 auch erstmalig über das begehren der klägerin entschieden worden sei. § 44 sgb x könne auch in verbindung mit einem sozialrechtlichen herstellungsanspruch nicht zu einem erfolg des widerspruchs führen. eine rechtswidrige pflichtverletzung könne bereits deshalb nicht festgestellt werden, weil das bundessozialgericht erstmals in seinen urteilen vom 02.06.2009 und 03.06.2009 die tatbestandsmerkmale nach dem zrbg "gegen entgelt" und "aus eigenem willensentschluss" erweiternd ausgelegt habe. die klägerin habe aber ihre anträge im hinblick auf die frühere rechtsprechung zurückgenommen. 13am 08.03.2011 hat die klägerin vor dem sg düsseldorf klage gegen den bescheid vom 03.08.2010 in der gestalt des widerspruchsbescheids vom 01.03.2011 erhoben. sie hat weiter vorgetragen, dass ihr bei der israelischen nationalversicherung gestellter antrag als fristgerechter rentenantrag nach dem zrbg anzusehen sei. dies habe der erkennende senat im verfahren l 14 r 3/08 entschieden. dies ergebe sich auch aus dem deutsch-israelischen versicherungsabkommen (disva). in der folge hat das sg düsseldorf mit beschluss vom 07.06.2011 zunächst das ruhen des verfahrens bis zur entscheidung des bundessozialgerichts in der sache b 13 r 20/10 r angeordnet. 14nach wiederaufnahme des verfahrens hat die beklagte unter dem 21.06.2012 eine ankunft der israelischen nationalversicherungsanstalt übersandt, wonach die klägerin keinen anspruch auf eine eigene altersrente habe. sie beziehe eine hinterbliebenenrente, die sie am 23.05.1993 beantragt habe. 15mit urteil vom 08.11.2012 hat das sg düsseldorf die klage ohne mündliche verhandlung abgewiesen. der rentenbeginn sei mit dem 01.11.2009 zutreffend angesetzt, weil die klägerin erst zu diesem zeitpunkt die rente nach dem zrbg beantragt habe. weder aus dem in israel gestellten antrag auf hinterbliebenenrente vom 23.05.1993 noch aus dem antrag der klägerin vom 27.06.2003 folge etwas anderes. denn diese anträge habe die klägerin zurückgenommen. gemäß dem urteil des bsg vom 07.02.2012 - b 13 r 40/11 r - erfasse eine der antragsrücknahme vergleichbare bestandskräftige ablehnung eines in deutschland gestellten rentenantrags auch den zuvor in israel gestellten rentenantrag. 16der klägerin stehe weiter kein sozialrechtlicher herstellungsanspruch zur seite. dieser setze zunächst eine dem sozialleistungsträger zurechenbare behördliche pflichtverletzung voraus. die beklagte habe ihre pflicht zur aufklärung der bevölkerung gemäß § 13 des ersten buchs sozialgesetzbuch (sgb i) aber nicht verletzt. insbesondere habe sie keine fehlerhafte allgemeininformation zum zrbg verfasst. die beklagte habe lediglich in parallelfällen das zrbg gemäß der damaligen rechtsprechung des bsg restriktiv ausgelegt und insbesondere ein die versicherungspflicht dem grunde nach auslösendes entgelt als voraussetzung gesehen. die annahme einer pflichtverletzung scheide bereits deshalb aus, weil die beklagte sich im einklang mit der höchstrichterlichen rechtsprechung befunden habe. zudem sei keine kausalität zwischen einer unterstellten pflichtverletzung der beklagten und der rücknahme des rentenantrags durch die klägerin zu erkennen. andere antragsteller hätten sich durch die restriktive bewilligungspraxis der beklagten nämlich nicht davon abhalten lassen, ihren rentenantrag weiterzuverfolgen und gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 17am 26.11.2012 hat die klägerin berufung gegen das urteil eingelegt. sie trägt vor, dass ihr aus verschiedenen quellen bekannt gewesen sei, dass die deutschen rentenversicherungsträger tätigkeiten in einem ghetto ohne entsprechende bezahlung nicht als anspruchsauslösend ansähen. sie habe das für sie physisch und psychisch belastende antragsverfahren im jahr 2003 als sinnlos angesehen und erst wieder aufgenommen, nachdem sie von der änderung der rechtsauffassung durch die beklagte erfahren habe. sie nimmt weiter bezug auf das urteil des bsg vom 24.10.1985 - 12 rk 48/84 - und vom 21.06.1990 - 12 rk 27/88. 18sie fügt ihrer berufungsbegründung das protokoll über die deutsch - israelische verbindungsstellenbesprechung vom 01.07.2003 bis zum 03.07.2003 in münchen bei. aus dieser geht hervor, dass die deutsche seite das merkmal einer entgeltlichkeit nicht angenommen hat, wenn die entlohnung für eine tätigkeit nur in der zuteilung von zum überleben benötigten lebensmittelrationen bestand. 19die klägerin stützt sich weiter auf einen richterbrief des sozialgerichts berlin im dortigen verfahren s 31 r 4726/12. der dortige kammervorsitzende hat darauf verwiesen, dass die bis zum 31.12.1991 geltende reichsversicherungsordnung (rvo) und das angestelltenversicherungsgesetz (avg) für versicherte, die das 65.lebensjahr vollendet und die wartezeit erfüllt hatten, kein antragserfordernis gesehen hätten. ein bereits unter geltung der rvo entstandener altersrentenanspruch erlösche nicht durch das zum 01.01.1992 eingeführte antragserfordernis. da sie das 65. lebensjahr bereits im jahr 1985 vollendet habe, sei diese rechtsauffassung auch auf sie anwendbar. es sei der zeitpunkt der entstehung des stammrechts und nicht der zahlungsbeginn maßgeblich. sie bezweifelt weiter, dass in der aufforderung von k, "die akte zu schließen", eine wirksame rücknahme des israelischen rentenantrags liege. 20die klägerin beantragt, 21das urteil des sozialgerichts düsseldorf vom 08.11.2012 zu ändern und die beklagte unter änderung des bescheides vom 03.08.2010 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 01.03.2011 zu verurteilen, ihr bereits ab 01.07.1997 regelaltersrente zu gewähren. 22die beklagte beantragt, 23die berufung zurückzuweisen. 24im vorliegenden fall sei eine pflichtverletzung der beklagten schon deshalb nicht anzunehmen, weil die klägerin vor ihrer antragstellung im november 2009 überhaupt keine angaben gemacht habe, die eine prüfung ihres anspruchs ermöglicht hätten. die von der klägerin zitierten urteile des bsg seien nicht auf den vorliegenden sachverhalt zu übertragen. 25das urteil vom 24.10.1985 - 12 rk 48/84 - habe sich mit der frage beschäftigt, ob eine ausschlussfrist unter bestimmten voraussetzungen neu eröffnet werden müsse. in dem urteil werde ausdrücklich aufgeführt, das in einem derartigen fall der rückgriff auf das institut des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs nicht zulässig sei. 26das urteil vom 21.06.1990 - 12 rk 27/88 - sei bereits deshalb nicht anwendbar, weil die beklagte im vorliegenden fall (dort abweichend: herausgabe eines merkblatts) keine allgemeininformation erteilt habe. das bsg habe auch angemerkt, dass die versäumung einer frist nicht mit einer fehlerhaften beratung oder auskunft begründet werden könne, wenn sich der antragsteller erst nach dem ablauf dieser frist an die behörde gewandt habe. dies müsse auch gelten, wenn der antragsteller gegenüber der behörde vor dem ablauf der frist keine angaben gemacht habe, die eine prüfung des anspruchs ermöglicht hätten. da das zrbg rückwirkend zum 01.07.1997 in kraft getreten sei, könnten renten nach diesem buch auch frühestens am 01.07.1997 beginnen und seien damit am sgb vi zu messen. ghettobeitragszeiten nach dem zrbg seien nämlich zeiten eigener art gemäß § 55 abs.1 s.2 sgb vi, für die pflichtbeiträge nach besonderen vorschriften als gezahlt gelten. ein rentenstammrecht aus ghettobeitragszeiten könne damit erst mit dessen inkrafttreten entstanden sein. 27die ausführungen der klägerin zur wirksamkeit der rücknahme des antrags am 05.03.2004 teile sie nicht. da auf dem stempel der k die möglichkeiten "keine zusammenarbeit mit mandant/in " und "nicht passend" angekreuzt gewesen seien, sei die erklärung als endgültige rücknahme des antrags auszulegen gewesen. 28zur weiteren sachverhaltsdarstellung und hinsichtlich des vorbringens der beteiligten im einzelnen wird auf die prozessakte und die verwaltungsakte der beklagten bezug genommen. der wesentliche inhalt dieser akten ist gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 29

30die zulässige berufung ist nicht begründet. das sozialgericht hat die klage zu recht abgewiesen, weil der bescheid der beklagten vom 03.08.2010 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 01.03.2011 nicht rechtswidrig ist und die klägerin nicht in ihren rechten verletzt ( § 54 absatz 2 sgg). die beklagte hat rechtmäßig entschieden, dass die klägerin keinen anspruch auf zahlung der regelaltersrente vor dem 01.10.2009 und damit auch nicht für die zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.09.2009 hat. 31gemäß § 99 sgb vi hat die klägerin einen anspruch auf zahlung ihrer regelaltersrente erst für die zeit ab dem 01.10.2009, weil sie dem antragserfordernis des § 115 abs.1 s.1 sgb vi unterlag und als zu berücksichtigender antrag allein ihr rentenantrag vom 01.11.2009 in frage kommt (dazu i.). ein früherer rentenbeginn kann weder aufgrund einer verlängerung der rentenantragsfrist entsprechend der rechtsprechung des bsg zur verlängerung von nachentrichtungsfristen (dazu ii.) noch aufgrund eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs (dazu iii.) noch unter berücksichtigung des sog. wiedergutmachungsgedankens (dazu iv.) angenommen werden. 32i. 33gemäß § 99 sgb vi hat die klägerin einen anspruch auf zahlung ihrer regelaltersrente erst für die zeit ab dem 01.11.2009. die anspruchsvoraussetzungen für eine regelaltersrente der klägerin nach § 35 sgb vi und nach maßgabe des zrbg waren für sie zwar mit (dem rückwirkenden) inkrafttreten des zrbg vom 20.06.2002 (artikel 1 des gesetzes vom 20.06.2002, veröffentlicht am 27.06.2002, bgbl i, 2074) zum 01.07.1997 (artikel 3 absatz 2 des gesetzes vom 20.06.2002) erfüllt, weil sie bereits im dezember 1985 ihr 65. lebensjahr vollendet hat, zeiten nach dem zrbg vom 01.05.1942 bis zum 31.10.1942 vorliegen und sie hierdurch auch die allgemeine wartezeit erfüllt. weitere voraussetzung für die gewährung einer altersrente an die klägerin war aufgrund der vorschriften des § 115 abs.1 s.1 sgb vi aber ein wirksamer rentenantrag. danach werden leistungen aus der gesetzlichen rentenversicherung grundsätzlich nur auf antrag erbracht. erst der rentenantrag löst regelmäßig das verwaltungsverfahren aus. der rentenantrag ist in diesem zusammenhang auch für den rentenbeginn nach § 99 sgb vi maßgeblich. danach wird eine rente aus eigener versicherung von dem kalendermonat an geleistet, zu dessen beginn die anspruchsvoraussetzungen für die rente erfüllt sind, wenn die rente bis zum ende des 3. kalendermonats nach ablauf des monats beantragt wird, in dem die anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (§ 99 absatz 1 satz 1 sgb vi). bei späterer antragstellung wird eine rente aus eigener versicherung von dem kalendermonat an geleistet, in dem die rente beantragt wird, § 99 absatz 1 satz 2 sgb vi. 34§ 99 absatz 1 satz 2 sgb vi gestaltet einen materiell- rechtlichen, die fälligen und ab dem 01.01.1992 entstandenen einzelansprüche aus einem recht auf regelaltersrente vernichtenden einwand aus. dieser greift dann platz, wenn der antrag mehr als drei kalendermonate nach ablauf des monats gestellt wird, in dem das recht auf rente entstanden ist (bsg, urteil vom 02.08.2000, b 4 ra 54/99 r, sozr 3 2600 § 99 nr. 5 (rdnr. 17)). nachdem die klägerin die anspruchsvoraussetzungen für eine regelaltersrente nach § 35 sgb vi und nach maßgabe des zrbg mit (dem rückwirkenden) inkrafttreten des zrbg zum 01.07.1997 erfüllt hatte, war der dritte kalendermonat nach ablauf dieses monats der oktober 1997. da aber nach § 99 absatz 1 satz 2 sgb vi bei späterer antragstellung eine rente aus eigener versicherung erst vom antragsmonat an geleistet wird, war rente ab dem 01.11.2009 zu leisten. 35in diesem zusammenhang kommt als maßgeblicher antrag auch allein der antrag der klägerin vom 01.11.2009 in betracht. 36die klägerin kann sich zunächst nicht auf ihren früheren antrag vom 27.06.2003 berufen. die erklärung der k ltd. vom 05.03.2004 "wir bitten die akten zu schließen gemäß beigefügter kopie" ist im zusammenhang mit dem mitübersandten, mit einem stempel mit der angekreuzten option "die akte schließen" versehenen schreiben der beklagten im rahmen einer verständigen würdigung gemäß §§ 133, 157 des bürgerlichen gesetzbuchs (bgb) als rücknahme dieses antrags zu verstehen. bereits ohne die einbeziehung zusätzlicher gesichtspunkte kommt im deutschen der begrifflichkeit des (ab)schließens eines vorgangs, eines kapitels etc. (der begriff des "schließens der akte" ist hier eher unüblich) eine endgültige bedeutung zu. in der englischen sprache ist die wörtliche übersetzung "to close a file"- insbesondere in medienberichten zu rechtlichen fragestellungen - deutlich gebräuchlicher und wird in zusammenhang mit dem abschluss eines verfahrens gebraucht. 37die angekreuzten varianten auf der "beigefügten kopie" "keine zusammenarbeit mit mandant/in", "nicht passend" sind als begründung der rücknahme des antrags zu werten. 38auch die würdigung des zusammenhangs, in dem die erklärung vom 04.03.2004 abgegeben wurde, spricht für eine solche wertung als rücknahme. die beklagte hatte die klägerin (über den deutschen unterbevollmächtigten) am 06.11.2003 zur abgabe von erklärungen über ihre ghettotätigkeit aufgefordert. aufgrund der erklärung vom 04.03.2004 und des zusatzes "keine zusammenarbeit mit mandant/in" ist davon auszugehen, dass die klägerin diese - erforderlichen angaben - gegenüber ihren bevollmächtigten nicht gemacht hat. 39für die würdigung der erklärung als rücknahme und nicht als bloßen antrag auf ruhen des verfahrens spricht auch, dass sich die klägerin oder ihre bevollmächtigten bis zur erneuten antragstellung im jahr 2009 nicht mehr bei der beklagten gemeldet haben. 40der senat erachtet es überdies als ausreichend, dass lediglich der stempel mit der unter anderem angekreuzten option "die akte schließen" und nicht auch das schreiben vom 04.03.2004 handschriftlich unterzeichnet ist. da das schreiben vom 04.03.2004 auf die "beigefügte kopie" verweist, sind beide erklärungen nämlich als einheit zu werten. überdies käme nach den vorstehenden ausführungen bereits der formulierung "die akte schließen" in dem stempel der eigenständige erklärungswert einer rücknahme zu. 41auf einen israelischen rentenantrag kann die klägerin sich ebenfalls nicht beziehen. zwar hat das bundessozialgericht mit urteil vom 19.04.2011 - b 13 r 20/10r - juris- (die entscheidung des senats vom 12.02.2010, l 14 r 3/08 - juris - bestätigend) entschieden, dass ein israel gestellter antrag auf altersrente gemäß art.27 abs.2 s.1 des abkommens zwischen der bundesrepublik deutschland und dem staat israel über soziale sicherheit (abk israel sozsich) auch für die deutsche altersrente zu berücksichtigen ist. der israelische antrag gilt jedoch -sowohl formell als auch materiell - zugleich als antrag auf "entsprechende leistung"nach deutschem recht (bsg, urteil vom 19.04.2011 - b 13 r 20/10 r- juris (rdnr.19)). 42im vorliegenden fall hat die klägerin jedoch in israel keinen altersrentenantrag, sondern einen antrag auf hinterbliebenenrente gestellt. die hinterbliebenenrenten gemäß § 33 abs.4 sgb vi leiten sich jedoch anders als die altersrenten gemäß § 33 abs.2 sgb vi aufgrund der vorschrift des § 46 abs.1 sgb vi nicht aus dem konto des hinterbliebenen, sondern aus dem konto des verstorbenen versicherten ab, so dass sie nicht als einer altersrente "entsprechende leistung" gewertet werden können. 43der aus § 99 sgb vi resultierende rentenbeginn am 01.11.2009 erfährt durch § 3 absatz 1 satz 1 zrbg keine änderung. nach dieser vorschrift gilt ein bis zum 30.06.2003 gestellter antrag auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung als am 18.06.1997 gestellt. wurde der antrag bis zum 30.06.2003 gestellt, wird durch § 3 absatz 1 satz 2 zrbg das antragsdatum fiktiv auf den 18.06.1997 festgesetzt. damit wurden jene berechtigten, die durch die verkündung des zrbg am 27.06.2002 davon kenntnis erlangten und sich aufgrund dieses gesetzes binnen gut einen jahres nach seiner verkündung zu einem antrag auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung veranlasst sahen, so behandelt, als hätten sie den antrag bereits am tage des bsg-urteils (vom 18.06.1997, 5 rj 66/95, bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto gestellt (vgl. bsg, urteil vom 03.05.2005, b 13 rj 34/04 r, bsge 94, 294 (rdnr. 29)). dass bereits 65-jährige berechtigte mit erfüllter wartezeit aufgrund des rückwirkenden inkrafttretens des zrbg vom 20.06.2002 zum 01.07.1997 trotz erst am 27.06.2002 erfolgter verkündung des zrbg und damit erstmalig gegebener möglichkeit zur kenntnisnahme dieses gesetzes einen antrag bis spätestens oktober 1997 hätten stellen müssen, um die zwingende folge eines anspruchsverlusts nach § 99 absatz 1 sätze 1 und 2 sgb vi zu vermeiden, wurde durch § 3 absatz 1 satz 1 zrbg modifiziert. die vorschrift regelt nämlich nicht selbst unmittelbar den rentenbeginn, sondern fingiert lediglich den maßgeblichen zeitpunkt der antragstellung (bsg, urteil vom 07.02.2012, b 13 r 40/11 r, bsge 110, 97 (rdnr. 22 m.w.n.)). 44die amtliche überschrift des § 3 absatz 1 zrbg ("besonderheiten beim rentenbeginn") verdeutlicht dabei, dass die regelung nicht selbst den rentenbeginn für "renten aus beschäftigungen in einem ghetto" festlegt, sondern lediglich besonderheiten hinsichtlich eines einzelnen für den rentenbeginn nach § 99 sgb vi bedeutsamen umstandes - des zeitpunktes der antragstellung - normiert. dies geht auch aus der regelung des § 1 absatz 2 zrbg hervor, wonach dieses gesetz "die rentenrechtlichen vorschriften des gesetzes zur regelung der wiedergutmachung nationalsozialistischen unrechts in der sozialversicherung" (wgsvg) ergänzt. nach § 7 wgsvg ergänzen jedoch wiederum diese vorschriften "zugunsten von verfolgten die allgemein anzuwendenden vorschriften des sechsten buches sozialgesetzbuch". 45dem aus § 99 sgb vi resultierenden rentenbeginn am 01.11.2009 steht nicht entgegen, dass die klägerin möglicherweise von der frist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi und vom rückwirkenden inkrafttreten des am 27.06.2002 veröffentlichten zrbg zum 01.07.1997 keine kenntnis hatte. eine wiedereinsetzung in den vorigen stand gemäß § 27 absatz 1 satz 1 sgb x kann ihr nicht zugebilligt werden. zwar ist eine wiedereinsetzung grundsätzlich auch bei versäumung einer frist des materiellen sozialrechts zulässig, wenn die betreffende regelung dies ausdrücklich bestimmt oder ihre auslegung dies ergibt (bsg, urteile vom 25.10.1988, 12 rk 22/87, bsge 64, 153 ff.; vom 21.05.1996, 12 rk 43/95, sozr 3 5070 § 21 nr. 3; vom 22.10.1996, 13 rj 23/95, bsge 79, 168 ff.). ob danach eine wiedereinsetzung bei versäumung der dreimonatsfrist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi, der eine wiedereinsetzung nicht ausdrücklich vorsieht, im wege der auslegung zulässig wäre, kann indes offenbleiben (so auch bsg, urteil vom 22.10.1996, a.a.o.), denn gemäß § 27 absatz 3 sgb x kann nach ablauf eines jahres seit dem ende der versäumten frist (hier oktober 1997) die wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden oder die versäumte handlung - hier der antrag auf regelaltersrente - nicht mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor ablauf der jahresfrist infolge höherer gewalt unmöglich war. dafür, dass die klägerin bis zum ablauf des oktober 1998 durch höhere gewalt an der rechtzeitigen antragstellung gehindert gewesen sein soll, ist nichts ersichtlich. 46wegen nichteinhaltung der jahresfrist konnte ein allenfalls erstmalig für den 01.11.2009 anzunehmender antrag auf wiedereinsetzung auch nicht zu einer solchen führen. hinzu kommt, dass die klägerin auch bei bestehender unkenntnis der fristenregelung des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi nicht im sinne des § 27 absatz 1 sgb x ohne ihr verschulden gehindert war, diese frist einzuhalten, weil sich dies aus dem grundsatz der formellen publizität bei der verkündung von gesetzen ergibt. danach gelten gesetze mit ihrer verkündung im bundesgesetzblatt allen normadressaten als bekannt, ohne rücksicht darauf, ob und wann diese tatsächlich davon kenntnis erhalten haben (bsg, urteil vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90 ff.). dieser grundsatz ist auch für die beantwortung der frage bedeutsam, welche gründe eine etwa zulässige wiedereinsetzung rechtfertigen können und ob dazu auch die unkenntnis von dem recht und der befristung seiner ausübung geeignet ist (bsg, urteil vom 09.02.1993, 12 rk 28/92, bsge 72, 80 ff.). eine unkenntnis solcher rechte, deren befristete ausübung im gesetz selbst ausdrücklich geregelt ist, kann eine wiedereinsetzung nicht rechtfertigen (bsg, urteile vom 21.05.1996 und 22.10.1996, a.a.o.). 47da eine etwaige rechtsunkenntnis der klägerin über die frist des § 99 sgb vi eine wiedereinsetzung nicht begründen kann, scheidet auch eine nachsichtgewährung aus, falls für sie bei einer grundsätzlichen anwendung der wiedereinsetzung auch auf fristen des materiellen sozialrechts überhaupt noch raum sein sollte (vgl. bsg, urteil vom 27.09.1983, 12 rk 7/82, sozr 5750 art. 2 § 51a nr. 55). 48ein früherer rentenbeginn als zum 01.12.2009 ist der klägerin auch nicht aufgrund einer entstehung des stammrechts auf altersruhegeld bereits vor 1992 einzuräumen. in einem solchen fall wäre noch eine geltung der reichsversicherungsordnung (rvo) beziehungsweise des angestelltenversicherungsgesetzes (avg) anzunehmen. die klägerin unterläge in einem solchen fall nicht dem antragseinwand des § 99 absatz 1 sgb vi. eine entsprechende entstehung des stammrechts ist aber nicht gegeben. 49zwar ist die klägerin am 18.12.1920 geboren und hat demnach am 18.12.1985 das 65. lebensjahr vollendet. zu diesem zeitpunkt galten noch die erst ab dem 01.01.1992 durch das sgb vi abgelösten vorschriften der rvo beziehungsweise des avg die eine antragstellung als leistungsvoraussetzung für ein altersruhegeld nur bei einem vorzeitigen altersruhegeld (§§ 1248 absätze 1 bis 3 und 1290 absatz 1 satz 2 rvo; §§ 25 absätze 1 bis 3 und 67 absatz 1 satz 2 avg), ansonsten beim altersruhegeld aber nicht vorsahen (§ 1248 absatz 5 rvo, § 25 absatz 5 avg). auch erwerben hiernach versicherte mit vollendung des 65. lebensjahres kraft gesetzes ein eigentumsrechtlich geschütztes vollrecht auf regelaltersrente, wobei der antragseinwand des § 99 sgb vi nicht gilt, wenn das recht auf regelaltersrente bereits vor dem 01.01.1992 entstanden ist (bsg, urteil vom 02.08.2000, b 4 ra 54/99 r, sozr 3 2600 § 99 nr. 5). ein bereits unter der geltung der rvo bzw. des avg entstandener anspruch auf altersruhegeld entfällt schließlich auch nicht nachträglich auf grund des mit dem sgb vi ab dem 01.01.1992 eingeführten antragserfordernisses (bsg, urteil vom 08.1.2005, b 13 rj 41/04 r, bsge 95, 300). 50vorliegend ist aber ein stammrecht der klägerin auf - antragsfreies - altersruhegeld unter geltung der rvo beziehungsweise des avg nicht bereits spätestens bis zum 31.12.1991 entstanden, so dass ein solches auch nicht mit dem inkrafttreten des zrbg zum 01.07.1997 zahlbar gemacht werden kann. vielmehr richtet sich ihr anspruch auf rente wegen vollendung des 65. lebensjahres nach den vorschriften des sgb vi und des zrbg und unterliegt daher auch dem antragseinwand des § 99 sgb vi. zum zeitpunkt der vollendung ihres 65. lebensjahres am 18.12.1985 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 erfüllte die klägerin nämlich nicht die allgemeine wartezeit (versicherungszeit von 60 kalendermonaten). dies ist aber voraussetzung für einen anspruch auf altersruhegeld nach §§ 1248 absatz 5 rvo, 25 absatz 5 avg ist. 51gemäß § 1249 satz 1 rvo wurden auf die wartezeit für das altersruhegeld die ab dem 01.01.1924 zurückgelegten versicherungszeiten angerechnet. anrechnungsfähig waren dabei gemäß § 1250 absatz 1 rvo zeiten, für die nach bundesrecht oder früheren vorschriften der reichsgesetzlichen invalidenversicherung beiträge wirksam entrichtet waren oder als entrichtet galten (beitragszeiten), zeiten ohne beitragsleistung nach § 1251 rvo (ersatzzeiten) und zeiten der kindererziehung vor dem 01.01.1986 nach § 1251a rvo, wobei gemäß § 1251 absatz 2 satz 1 rvo die in § 1251 absatz 1 rvo aufgeführten zeiten als ersatzzeiten für die erfüllung der wartezeiten angerechnet wurden, wenn eine versicherung vorher bestanden hatte und während der ersatzzeit versicherungspflicht nicht bestanden hatte. insofern musste zumindest ein beitragsmonat vorhanden sein, um mit ersatzzeiten die allgemeine wartezeit zu erfüllen. entsprechende regelungen sah auch das avg vor. 52im zeitpunkt der vollendung ihres 65. lebensjahres am 18.12.1985 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 hatte die klägerin solche auf die allgemeine wartezeit anrechnungsfähigen zeiten zur deutschen rentenversicherung nicht zurückgelegt. 53nach den nicht zu beanstandenden feststellungen im rentenbescheid der beklagten sind der klägerin beitragszeiten nach dem zrbg vom 01.05.1942 bis zum 31.10.1942 sowie ersatzzeiten vom 01.12.1949 bis zum 31.12.1949 anzurechnen. bei diesen zeiten handelt es sich nicht um auf die allgemeine wartezeit nach §§ 1250, 1251, 1251 a rvo beziehungsweise den entsprechenden regelungen des avg anrechnungsfähige zeiten zur deutschen rentenversicherung. 54zwar konnten auch beschäftigungszeiten in einem ghetto bereits vor dem rückwirkenden inkrafttreten des zrbg zum 01.01.1997 beitragszeiten sein. dies traf insbesondere für das ghetto lodz zu, weil dort ab inkrafttreten der ostgebiete-verordnung vom 22.12.1941 zum 01.01.1942 das recht der rvo galt. solche zeiten hat die klägerin aufgrund ihres individuellen verfolgungsschicksals jedoch nicht zurückgelegt. vielmehr weist sie beschäftigungszeiten im ghetto kowel (vor 1939 ostpolen, nach dem zweiten weltkrieg sowjetunion/ ukraine) vor. zwar ist die berücksichtigung einer ausgeübten beschäftigung in einem gebiet, in dem während des zweiten weltkrieges die rvo nicht galt, als gleichgestellte beitrags-/beschäftigungszeit nach §§ 15, 16 frg möglich, wodurch zugleich eine anrechnung von ersatzzeiten möglich würde. die berücksichtigung der von der klägerin im ghetto kowel ausgeübten beschäftigung nach §§ 15, 16 frg kommt aber nicht in betracht. hierfür wäre nämlich die zugehörigkeit der klägerin zum deutschen sprach- und kulturkreis erforderlich. hierfür bestehen aber keine anhaltspunkte. 55§ 15 frg sieht vor, dass beitragszeiten, die bei einem nichtdeutschen träger der gesetzlichen rentenversicherung zurückgelegt sind, den nach bundesrecht zurückgelegten beitragszeiten gleichstehen. nach maßgabe des § 16 frg gilt entsprechendes für beschäftigungszeiten in vertreibungsgebieten. da die klägerin, soweit ersichtlich, nicht zu dem gemäß §§ 1, 17 a frg begünstigten personenkreis gehört (insbesondere liegen keine anhaltspunkte dafür vor, dass sie vertriebene im sinne von § 1 des bundesvertriebenengesetzes ist), könnte ihr insoweit noch die regelung des § 20 wgsvg zugutekommen, nach der bei anwendung des frg den anerkannten vertriebenen im sinne des bundesvertriebenengesetzes vertriebene verfolgte gleichstehen, die lediglich deswegen nicht als vertriebene anerkannt sind oder anerkannt werden können, weil sie sich nicht ausdrücklich zum deutschen volkstum bekannt haben. da § 20 absatz 1 satz 2 wgsvg auf § 19 absatz 2 buchstabe a halbsatz 2 wgsvg verweist, genügt es, soweit es auf die deutsche volkszugehörigkeit ankommt, dass verfolgte im zeitraum des verlassens des vertreibungsgebietes dem deutschen sprach und kulturkreis angehört haben. eine solche zugehörigkeit der klägerin ist - wie vorab dargestellt - aber nicht erkennbar. 56die aufgrund der beitragsfiktion des § 2 absatz 1 zrbg anerkannten beitragszeiten der klägerin vom 01.05.1942 bis zum 31.10.1942 können nicht für die erfüllung der für einen anspruch auf altersruhegeld nach §§ 1248 absatz 5 rvo, 25 absatz 5 avg erforderlichen allgemeinen wartezeit herangezogen werden. diese sind nämlich erst mit inkrafttreten des zrbg rückwirkend zum 01.07.1997 entstanden und bestanden damit nicht bereits zum zeitpunkt der vollendung des 65. lebensjahres der klägerin am 18.12.1985 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991. nach § 2 absatz 1 zrbg gelten für die zeiten der beschäftigung von verfolgten in einem ghetto beiträge als gezahlt, und zwar für die berechnung der rente als beiträge nach den reichsversicherungsgesetzen für eine beschäftigung außerhalb des bundesgebietes sowie für die erbringung von leistungen ins ausland als beiträge für eine beschäftigung im bundesgebiet (ghetto-beitragszeiten). dabei ist die rechtliche wirkung von fiktiven beiträgen nach dem zrbg dieselbe wie die der tatsächlich zur deutschen rentenversicherung entrichteten und damit vergleichbar mit den im rahmen des frg gleichgestellten beiträgen (bsg, urteil vom 19.05.2009, b 5 r 14/08 r, bsge 103, 161). bei den personen, die wie die klägerin aufgrund gesetzlicher fiktion in die geltung der reichsversicherungsgesetze einbezogen worden sind, handelt es sich um "tatsächlich" (wenn auch nachträglich) versicherte im sinne der rentenversicherung. sie sind in bezug auf die nach dem zrbg anerkannten beitragszeiten nicht anders als diejenigen zu behandeln, für deren beschäftigung die reichsversicherungsgesetze galten, während sie sich innerhalb von deren territorialem geltungsbereich aufgehalten haben (bsg, urteil vom 19.05.2009, a.a.o.). trotz der durch die beitragsfiktion nach § 2 absatz 1 zrbg entstandenen nachträglichen versicherteneigenschaft reicht die fiktion dieser vorschrift nicht so weit, dass hierdurch die fiktive beitragszeit bereits mit vollendung des 65. lebensjahres im jahr 1985 als zurückgelegt und damit die allgemeine wartezeit zusammen mit den verfolgungsersatzzeiten zu diesem zeitpunkt als erfüllt gilt. hiergegen spricht die systematik der eine fiktionswirkung entfaltenden regelungen in §§ 2 und 3 zrbg, der wortlaut der vorschrift des § 3 absatz 2 zrbg sowie die gesetzesbegründung und der darin zum ausdruck kommende mutmaßliche wille des gesetzgebers. insoweit ist auf die entscheidungsgründe der beiden urteile des sozialgerichts lübeck vom 23.04.2013 (s 6 r 353/11 - juris - (rdnr.26 bis 37) ) und vom 24.04.2013 (s 45 r 675/11- juris - (rdnr. 26 bis 29), dazu anhängig b 13 r 10/13 r) zu verweisen. 57allein durch die von der beklagten festgestellten ersatzzeiten der klägerin vom 01.09.1941 bis zum 30.04.1942 und vom 01.11.1942 bis zum 31.12.1949 konnte die klägerin auch nicht bereits zum zeitpunkt der vollendung ihres 65. lebensjahres am 18.12.1985 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 die für die erfüllung der für einen anspruch auf altersruhegeld nach §§ 1248 absatz 5 rvo, 25 absatz 5 avg erforderliche allgemeine wartezeit erfüllen. zeiten ohne beitragsleistung nach § 1251 rvo (ersatzzeiten) konnten gemäß § 1251 absatz 2 satz 1 rvo für die erfüllung der wartezeiten nur angerechnet werden, wenn eine versicherung vorher bestanden hatte und während der ersatzzeit versicherungspflicht nicht bestanden hatte. insofern musste zumindest ein beitragsmonat vorhanden sein, um mit ersatzzeiten die allgemeine wartezeit zu erfüllen. da, wie aufgezeigt, beitragszeiten der klägerin zum zeitpunkt der vollendung ihres 65. lebensjahres am 18.12.1985 beziehungsweise spätestens bis zum 31.12.1991 nicht bestanden, können auch die festgestellten ersatzzeiten vom 01.09.1941 bis zum 31.12.1949 gemäß § 1251 absatz 2 satz 1 rvo nicht zur erfüllung der allgemeinen wartezeit hinzugerechnet werden. 58ii. 59ein früherer rentenbeginn als zum 01.10.2009 kann der klägerin auch nicht aufgrund einer verlängerung der rentenantragsfrist entsprechend der von ihrem bevollmächtigten angeführten rechtsprechung des bundessozialgerichts zur verlängerung von nachentrichtungsfristen (urteile vom 01.12.1978, 12 rar 56/77, sozr 4100 § 141 e nr. 4; vom 12.10.1979, 12 rk 15/78, sozr 5070 § 10 a nr. 2; vom 24.10.1985, 12 rk 48/84, sozr 5070 § 10 a nr. 13; vom 26.06.1985, 12 rk 23/84 - juris -; vom 03.05.2005, b 13 rj 34/04 r, bsge 4 2600 § 306 nr. 1) eingeräumt werden. 60etwaige rechtsprechung zur verlängerung von nachentrichtungsfristen ist auf den vorliegenden fall schon dadurch nicht übertragbar, dass die antragstellung nach dem zrbg nicht an eine frist gebunden ist. die in § 3 des zrbg genannte frist bis zum 30.06.2003 führt lediglich zu einer fiktivverlegung des rentenantrags auf den 18.06.1997 (= tag des bsg-urteils b 5 rj 66/95 (bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto). jedoch war und ist auch nach juni 2003 jederzeit die möglichkeit zur geltendmachung eines rentenanspruchs auf der grundlage des zrbg gegeben. 61auch im übrigen sind die diesbezüglich vom bevollmächtigten des klägers genannten entscheidungen auf den vorliegenden fall nicht übertragbar. die entscheidung des 12. senats des bsg vom 12.10.1979 hatte keine verlängerung einer antragsfrist oder einer nachentrichtungsfrist zum inhalt. vielmehr erweiterte der 12. senat des bsg den unter § 10 a wgsvg fallenden personenkreis auch auf solche personen, die nach kriegsende nicht in den geltungsbereich des wgsvg zurückgekehrt waren, so dass auch diese die durch § 10 a wgsvg geregelte möglichkeit zur beitragsentrichtung längstens für die zeit bis zum 31.12.1955 nutzen konnten. ebensowenig befasst sich die entscheidung des 13. senats des bsg vom 03.05.2005 mit der verlängerung einer antragsfrist oder einer nachentrichtungsfrist. vielmehr hat der 13. senat des bsg dort eine rechtsfortbildung zur schließung einer gesetzgeberischen lücke im zrbg dahingehend vorgenommen, dass die vorschrift des § 306 absatz 1 sgb vi für bestandsrentner, die bereits vor dem 18.06.1997 (= tag des bsg-urteils b 5 rj 66/95 (bsge 80, 250) über die rentenversicherungsrechtliche behandlung von beschäftigungen in einem ghetto) eine altersrente bezogen haben, und die vor dem 30.06.2003 einen antrag auf zahlung der rente unter bezugnahme auf das zrbg gestellt hatten, nicht nachteilig anzuwenden ist, und zwar aus gründen der gleichbehandlung. aus dem leitsatz des urteils des 12. senats vom 24.10.1985 ergibt sich wiederum der grund, warum hier eine ursprünglich (am 31.12.1975) bereits abgelaufene ausschlussfrist (zur nachentrichtung von beiträgen nach § 10 a absatz 2 wgsvg) neu zu eröffnen war (was dann unter bezugnahme auf die entscheidung vom 24.10.1985 mit einer neueröffnung der frist bis zum 31.12.1986 erfolgte). grund war nämlich, dass durch eine zuvor erfolgte rechtsprechung des bsg (vom 17.03.1981 bzw. 24.06.1981) eine gesetzeslücke in der form geschlossen wurde, dass für einen weiteren personenkreis das nachentrichtungsrecht erstmals ermöglicht wurde. der entscheidung des 12. senats vom 01.12.1978 lag zugrunde, dass das bsg die frist des § 141 e absatz 1 satz 2 arbeitsförderungsgesetz für einen antrag auf konkursausfallgeld neu eröffnet hat, weil es insoweit eine planwidrige unvollständigkeit (lücke) im einführungsgesetz zum einkommenssteuergesetz von 1974 erkannt hat. in der entscheidung vom 26.06.1985 wiederum sah sich der 12. senat des bsg infolge seiner rechtsprechung vom 27.03.1980, dass in ausfüllung einer gesetzeslücke artikel 2 § 5 b angestelltenversicherungs-neuregelungsgesetzes auf vorstandsmitglieder von großen versicherungsvereinen auf gegenseitigkeit analog anzuwenden sei, veranlasst, die in dieser norm enthaltende befristung (31.12.1979) auf einen angemessenen zeitpunkt nach dem bekanntwerden seines urteils vom 27.03.1980 zu verschieben. 62der vorliegende sachverhalt unterscheidet sich von den vorgenannten konstellationen aber dadurch, dass die rechtsprechung des bsg zum zrbg vom 02. und 03. juni 2009 sich lediglich mit der auslegung unbestimmter rechtsbegriffe und damit mit der reinen auslegung eines gesetzes befasst hat. es hat aber nicht gesetzeslücken im wege richterlicher rechtsfortbildung geschlossen. 63darüber hinaus führt der - verspätete - antrag der klägerin nicht dazu, dass sie von einem rentenanspruch nach dem zrbg vollständig (und auf dauer) ausgeschlossen wird. die verspätung hat lediglich die folge einer nur eingeschränkten rückwirkung. dass im übrigen der 13. senat im urteil vom 03.05.2005 aus gründen der gleichbehandlung gemäß artikel 3 gg zur anwendbarkeit des zrbg auch für bestandsrentner gelangte (§ 306 sgb vi), vorliegend aber schon kein verstoß gegen artikel 3 gg erkennbar ist, obwohl die klägerin unter anwendung des § 99 sgb vi erst ab dem monat ihrer antragstellung eine regelaltersrente erhält, hat bereits das sozialgericht im angefochtenen urteil zutreffend dargelegt. die von ihr angenommene ungleichbehandlung zu anderen verfolgten mit früherem rentenbeginn ist durch den umstand gerechtfertigt, dass letztere auch zu einem früheren zeitpunkt rente beantragt haben. dies hätte die klägerin im gegensatz zu den klägern der vom bsg zu § 306 sgb vi entschiedenen fälle auch in der hand gehabt. 64iii.) 65die klägerin kann auch nicht verlangen, aufgrund eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs so behandelt zu werden, als hätte sie den antrag auf eine leistung aus der deutschen rentenversicherung spätestens bis zum 30.06.2003 gestellt, um bereits ab dem 01.07.1997 in den genuss einer rente zu gelangen. ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch, dessen rückwirkung zu einem frühesten rentenbeginn ab dem 01.01.2005 führen könnte (dazu 1.), steht der klägerin nicht zu. eine pflichtverletzung der beklagten, die diesbezügliche voraussetzung wäre, ist nämlich nicht festzustellen. auch die vom bevollmächtigten der klägerin zitierte rechtsprechung des bundessozialgerichts führt nicht zu einem anderen ergebnis (dazu 2.). 661. 67bei der hier vorliegenden erstfeststellung einer rente könnte einem sozialrechtlichen herstellungsanspruch der klägerin selbst für den fall seines vorliegens in entsprechender anwendung des § 44 absatz 4 sgb x rückwirkung nicht bis zum 01.07.1997, sondern nur bis zum 01.01.2005 zukommen. maßgeblich ist hier der (erstmalige/ allein zu berücksichtigende) antrag der klägerin auf rente aus der gesetzlichen rentenversicherung aus dem monat oktober 2009. die in § 44 absatz 4 sgb x für eine rückwirkende erbringung von sozialleistungen festgesetzte zeitliche grenze von vier jahren ist nämlich entsprechend anzuwenden, auch wenn die rückwirkende gewährung vorenthaltener leistungen auf einer erstfeststellung im rahmen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs beruht (urteil des erkennenden senats vom 24.05.2013, l 14 r 432/12 - juris -; dazu anhängig b 13 r 23/13 r). 682. 69der klägerin steht ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch mit der folge eines frühest- möglichen rentenbeginns ab dem 01.01.2005 nicht zu (dazu a.). die von ihrem bevollmächtigten angesprochenen urteile des bundessozialgerichts erfassen die hier vorliegende konstellation nicht (dazu b.). 70a.) 71der von der rechtsprechung entwickelte sozialrechtliche herstellungsanspruch ist auf die vornahme einer amtshandlung zur herstellung des zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der versicherungsträger entweder seine verpflichtung nach § 13 sgb i zur aufklärung der bevölkerung über ihre sozialen rechte durch unrichtige oder missverständliche allgemeininformationen (bsg, urteile vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3 1200 § 14 nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 rj 17/95, sozr 3 5750 art. 2 § 6 nr. 15) oder die ihm aufgrund eines gesetzes oder konkreten sozialrechtsverhältnisses dem versicherten gegenüber erwachsenden haupt- oder nebenpflichten, insbesondere zur beratung, zur auskunft und zu hinweisen nach §§ 14 und 15 sowie 115 absatz 6 sgb vi, nicht verletzt hätte (ständige rechtsprechung, vgl. urteile des bsg vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3-1200 § 14 nr 12 m.w.n. und vom 25.01.1996, 7 rar 60/94, sozr 3-3200 § 86a nr 2). voraussetzung ist weiter, dass die verletzte pflicht dem sozialleistungsträger gerade gegenüber dem versicherten oblag, diesem also ein entsprechendes subjektives recht einräumt, dass die objektiv rechtswidrige pflichtverletzung zumindest gleichwertig (neben anderen bedingungen) einen nachteil des versicherten bewirkt hat und dass die verletzte pflicht darauf gerichtet war, den betroffenen gerade vor den eingetretenen nachteilen zu bewahren (schutzzweckzusammenhang). schließlich muss der durch das pflichtwidrige verwaltungshandeln eingetretene nachteil durch eine zulässige amtshandlung beseitigt werden können, das heißt die korrektur durch den herstellungsanspruch darf dem jeweiligen gesetzeszweck nicht widersprechen. 72die beklagte hat weder im rahmen ihrer verpflichtung nach § 13 sgb i zur aufklärung der bevölkerung über deren sozialen rechte diese unrichtig oder missverständlich informiert (dazu aa.) noch hat sie ihr aufgrund eines gesetzes oder konkreten sozialrechtsverhältnisses gegenüber der klägerin obliegende und dieser ein entsprechendes subjektives recht einräumende haupt- oder nebenpflichten, insbesondere zur beratung und auskunft nach §§ 14 und 15 sgb vi (dazu bb.) bzw. zum hinweis nach § 115 absatz 6 sgb vi (dazu cc.), verletzt. 73aa.) 74die klägerin kann einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch nicht auf eine verletzung der allgemeinen aufklärungspflicht nach § 13 sgb i stützen. nach § 13 sgb i sind die leistungsträger, ihre verbände und die sonstigen im sgb genannten öffentlich-rechtlichen vereinigungen zwar verpflichtet, im rahmen ihrer zuständigkeit die bevölkerung über ihre rechte und pflichten nach dem sgb aufzuklären. unter "aufklärung" ist dabei die allgemeine und abstrakte unterrichtung der bevölkerung, insbesondere aller von den sozialen rechten und pflichten möglicherweise betroffenen, die im einzelnen in der regel nicht bekannt sind, zu verstehen (vgl. hauck/haines, sgb i, k § 13 rdn. 5). diese aufklärungspflicht begründet nach der rechtsprechung des bsg regelmäßig kein subjektives recht des versicherten gegenüber dem versicherungsträger. aus ihrer verletzung erwächst dem betroffenen daher grundsätzlich kein herstellungsanspruch (bsg, urteil vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90). etwas anderes gilt allerdings dann, wenn ein versicherungsträger eine unrichtige oder missverständliche allgemeininformation, zum beispiel in merkblättern oder broschüren, verbreitet hat und ein versicherter dadurch etwa von der rechtzeitigen ausübung eines gestaltungsrechts abgehalten worden ist (bsg, urteile vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, sozr 3 1200 § 14 nr. 12 und vom 23.05.1996, 13 rj 17/95, sozr 3 5750 art. 2 § 6 nr. 15). dabei kann auch eine unrichtige information durch ausländische stellen dem deutschen rentenversicherungsträger, zumindest im sinne einer wesentlichen mitursache, zuzurechnen sein, wenn dieser die ausländischen verbindungsstellen seinerseits unzutreffend, etwa über bestehende antragsfristen, informiert hat (bsg, urteil vom 23.05.1996, a.a.o.). 75dass die beklagte vorliegend eine solche unrichtige oder missverständliche (allgemein-) information der bevölkerung in israel im hinblick auf das zrbg oder auf etwaige antragsfristen oder erteilt oder den israelischen versicherungsträger entsprechend unrichtig informiert hätte, wäre allerdings von der klägerin darzulegen und nachzuweisen. im vorliegenden fall ist aber zunächst nicht erkennbar, dass die beklagte vor dem jahr 2009 eine allgemeininformation im hinblick auf den anwendungsbereich des zrbg herausgegeben hat. darüber hinaus ist die damalige rechtsauffassung der beklagten insbesondere zum entgeltbegriff des zrbg auch nicht "unrichtig", weil sie in übereinstimmung mit der damaligen höchstrichterlichen rechtsprechung stand. 76das bundessozialgericht hat noch in seinem urteil vom 07.10.2004 - b13 rj 59/03 r - juris -ausgeführt, dass auch ein anspruch nach § 1 abs.1 zrbg nur gegeben sei, wenn die von der rechtsprechung aufgeführten kriterien der freiwilligkeit und entgeltlichkeit für eine versicherungspflichtige beschäftigung in einem ghetto erfüllt seien (rdnr.50). 77auch bei arbeiten, die unter den bedingungen der nationalsozialistischen gewaltherrschaft zustandegekommen seien, sei eine differenzierung zwischen einer sozialversicherungspflichtigen beschäftigung einerseits und einer nichtversicherten beschäftigung andererseits geboten (rdnr.44). das bsg hat mit diesem urteil das urteil des lsg nordrhein-westfalen vom 22.10.2003 - l 8 rj 90/01- juris - geändert und im fall einer klägerin, die für die tätigkeit in einer militärkantine im ghetto lodz eine überdurchschnittliche verpflegung erhalten hatte, die merkmale der entgeltlichkeit, der versicherungspflicht und der freiwilligkeit abgelehnt. 78als entgelt gemäß § 1226 rvo a.f. i.v.m. § 160 rvo a.f. seien zunächst nur die gegenleistungen anzusehen, die zum umfang und der art der geleisteten arbeit noch in einem angemessenen verhältnis stünden (rdnr.38). obwohl auch freier unterhalt grundsätzlich dem begriff des entgelts unterfallen könne, sei eine beschäftigung für die nur freiwilliger unterhalt gewährt worden sei, gemäß § 1227 rvo a.f. nicht versicherungspflichtig gewesen. als freier unterhalt sei dasjenige maß von wirtschaftsgütern anzusehen, das zur unmittelbaren befriedigung der notwendigen lebensbedürfnisse des arbeitnehmers erforderlich sei, nicht aber das, was darüber hinausgehe (rdnr.36-38). zudem hat das bsg aufgrund des umstandes, dass die klägerin die arbeit vom jüdischen komitee zugewiesen bekommen habe, keine freiwilligkeit der von ihr geleisteten arbeit angenommen. 79noch mit beschluss vom 22.03.2007- b 5 r 16/07 b - juris - hat das bsg eine nichtzulassungsbeschwerde mit der begründung zurückgewiesen, dass ein anspruch nach § 1 abs.1 s.1 nr.1 zrbg die freiwilligkeit und entgeltlichkeit der beschäftigung voraussetze und damit an die von der rechtsprechung aufgestellten kriterien für eine versicherungspflichtige beschäftigung in einem ghetto anknüpfe und diese rechtsfrage als geklärt anzusehen sei. 80überdies stellen die vorgenannten bescheidung in parallelfällen jedenfalls aufgrund ihrer bloßen inter - partes - wirkung keine allgemeininformation im sinne von § 13 sgb i dar. auch ansonsten sind fehlerhaft erfolgte allgemeininformationen der israelischen bevölkerung oder des israelischen versicherungsträgers durch die beklagte zum zrbg, insbesondere zu etwaigen antragsfristen sowie deren zugang bei der klägerin dem senat nicht bekannt. im übrigen geht der senat von einem erheblichen bekanntheitsgrad des zrbg und bestehender antragsfristen in der israelischen bevölkerung auch bereits für die zeit bis (zu dem für § 3 zrbg maßgeblichen zeitpunkt) juni 2003 beziehungsweise für die zeit bis (zur "rechtsprechungswende" des bsg) 2009 aus, weil dies die bereits bis dahin gestellten sehr zahlreichen anträge nach diesem gesetz widerspiegeln. 81bb.) 82durch die vom bevollmächtigten der klägerin gerügte restriktive verwaltungspraxis beziehungsweise auslegung des zrbg hat die beklagte der klägerin gegenüber auch keine pflichten zur individuellen beratung nach § 14 sgb i oder zur individuellen auskunft nach § 15 sgb i verletzt. zunächst liegt keine fehlerhafte auskunft oder beratung der beklagten gegenüber der klägerin vor. 83wie das sozialgericht im angefochtenen urteil zutreffend ausgeführt hat (und wie unter aa.) ausgeführt wurde), liegt in der früheren restriktiven auslegungspraxis des zrbg durch die beklagte schon deshalb keine fehlerhafte auskunft oder beratung, weil sich die beklagte hierbei auf die damalige - höchstrichterliche rechtsprechung gestützt hat. zudem hat die beklagte hierdurch nicht gegenüber der klägerin gehandelt, weil sich die verwaltungspraxis nur auf beschiedene parallelfälle anderer antragsteller mit allenfalls ähnlicher fallgestaltung bezogen hat und daher nur zwischen diesen inter - partes - wirkung entfaltet. zudem wäre, wie das sozialgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, auch kein kausaler nachteil zu einer unterstellten pflichtverletzung zu erkennen, weil zahlreiche andere antragsteller, die ebenfalls beitragszeiten nach dem zrbg geltend gemacht haben, durch das erfordernis eines versicherungspflichtigen entgelts und einer "freiwilligen" beschäftigungsaufnahme auch in der zeit bis 2009 nicht davon abgehalten worden sind, ihren rentenantrag zu stellen und dessen ablehnung gegebenenfalls gerichtlich überprüfen zu lassen. 84der beklagten ist weiter nicht vorzuwerfen, dass sie eine beratung oder auskunft gegenüber der klägerin pflichtwidrig nicht vorgenommen hat. eine solche verpflichtung der beklagten bestand nicht. 85voraussetzung für das entstehen einer beratungspflicht nach § 14 sgb i ist ein beratungsbegehren oder zumindest ein konkreter anlass zur beratung (bsg, urteile vom 21.03.1990, 7 rar 36/88, bsge 66, 258, vom 16.12.1993, 13 rj 19/92, a.a.o. und vom 16.06.1994, 13 rj 25/93, sozr 3-1200 § 14 nr. 15). für eine auskunftspflicht im sinne des § 15 sgb i ist es ebenfalls erforderlich, dass ein entsprechender informationsbedarf der versicherten für den zuständigen versicherungsträger oder eine andere auskunftspflichtige stelle offen zu tage tritt (bsg, urteil vom 28.09.1976, 3 rk 7/76, bsge 42, 224). im rahmen ihrer beratungspflicht nach § 14 sgb i beziehungsweise ihrer auskunftspflicht nach den §§ 14 und 15 sgb i hat die beklagte nicht die pflicht, all diejenigen möglicherweise anspruchsberechtigten erst noch zu ermitteln, die in absehbarer zeit anspruch auf rente haben könnten, um sie über die voraussetzungen der rentengewährung zu informieren. 86im vorliegenden fall scheidet nach diesen maßgaben das entstehen einer beratungspflicht aus. vor dem neuantrag am 11.10.2009 (und damit auch vor der rücknahme des erstantrags am 05.03.2004) war für die beklagte aufgrund der fehlenden angaben der klägerin über ihre internierung im ghetto (ort des ghettos, ausgeführte arbeit etc.) trotz entsprechender aufforderung der beklagten nämlich nicht einmal erkennbar, in welcher weise ein diesbezüglicher informationsbedarf der klägerin entstehen konnte. 87anhaltspunkte für einen der beklagten zuzurechnenden beratungsfehler des israelischen sozialversicherungsträgers bestehen nicht (zu den entsprechenden voraussetzungen landessozialgericht berlin, urteil vom 15.07.1986, l 2 an 135/85 in juris und bsg, urteil vom 22.02.1989, 5 rj 42/88 sozr 6961 § 7 nr. 2; anders bsg, urteile vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90 und vom 23.05.1996, b 13 rj 17/95, sozr 3 5750 artikel 2 § 6 nr. 15, wenn der deutsche rentenversicherungsträger die ausländische verbindungsstelle unzutreffend informiert hat und diese dann ihrerseits den versicherten unrichtig informiert). 88cc.) 89auf eine verletzung der hinweispflicht nach § 115 absatz 6 satz 1 sgb vi kann die klägerin ihren herstellungsanspruch ebenfalls nicht stützen. ein sozialrechtlicher herstellungsanspruch ist zwar nicht auf die verletzung der pflichten aus §§ 14, 15 sgb i beschränkt, sondern kommt auch bei andersartiger fehl- oder nichtinformation der versicherten in betracht (bsg, urteil vom 08.11.1995, 13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5). als pflicht, deren verletzung grundsätzlich geeignet ist, einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch zu begründen, kommt insofern auch die aus § 115 absatz 6 satz 1 sgb vi resultierende hinweispflicht in betracht. nach dieser vorschrift sollen die träger der rentenversicherung die berechtigten in geeigneten fällen darauf hinweisen, dass sie eine leistung erhalten können, wenn sie diese beantragen. die rentenversicherungsträger können dabei in gemeinsamen richtlinien bestimmen, unter welchen voraussetzungen solche hinweise erfolgen sollen (satz 2 a.a.o). sinn und zweck des § 115 absatz 6 sgb vi ist es, die nicht ausreichend informierten vor nachteilen aus dem antragsprinzip zu bewahren (hauck/haines, sgb vi-kommentar, § 115, rdnr. 12; gemeinschaftskommentar-sgb vi / meyer, § 115, rdnr. 4). die vorschrift wurde durch das rentenreformgesetz 1992 zugleich mit § 99 sgb vi eingeführt, in dem die auswirkung des antragszeitpunktes auf den rentenbeginn bestimmt wird. da durch § 99 sgb vi gravierendere folgen an die antragstellung beziehungsweise deren zeitpunkt geknüpft werden als nach dem altem recht der rvo, ist als korrektiv hierfür die regelung des § 115 absatz 6 sgb vi vorgesehen. 90die beklagte war im vorliegenden fall aber nicht verpflichtet, der klägerin einen hinweis auf die möglichkeit des bezugs einer altersrente und auf den bei überschreitung der frist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi eintretenden anspruchsverlust zu erteilen. die verpflichtung der beklagten zur hinweiserteilung scheidet dabei zwar nicht bereits deshalb aus, weil die klägerin sich nicht rechtzeitig rat- oder auskunftsuchend an die beklagte gewandt hätte, denn für das entstehen einer verpflichtung des versicherungsträgers zur erteilung eines hinweises ist eine anfrage der versicherten nicht erforderlich (bsg, urteil vom 22.10.1996, 13 rj 23/95, bsge 79, 168). die adressaten derartiger hinweise (anders als etwa bei § 13 sgb i) müssen für den versicherungsträger aber konkret bestimmbar sein, weil die regelung den schutz der einzelnen bezweckt; nur so kann davon ausgegangen werden, dass diesen auch ein subjektives recht auf erteilung eines hinweises zustehen soll (hauck/haines, sgb vi-kommentar, § 115, rdnr. 13). 91unter berücksichtigung der ausführungen zu bb.) konnte eine entsprechende hinweispflicht der beklagten jedoch bereits deshalb nicht bestehen, weil der beklagten aufgrund der vor dem jahr 2009 völlig fehlenden informationen über die natur des aufenthalts der klägerin im ghetto überhaupt nicht erkennbar war, worauf die klägerin gegebenenfalls hinzuweisen war. dies gilt unabhängig davon, dass die rechtsauffassung der beklagten aus der ex-post-perspektive jedenfalls nicht unrichtig war. 92b.) 93zu einem anderen ergebnis gelangt man auch nicht unter berücksichtigung der vom prozessbevollmächtigten der klägerin angeführten entscheidungen des bsg (bsg, urteile vom 15.12.1983, 12 rk 6/83 - juris- ; vom 21.06.1990, 12 rk 27/88, bsge 67, 90; vom 08.11.1995, 13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5), ohne dass es insoweit auf ein verschulden der beklagten ankomme (bsg, urteile vom 12.10.1979, 12 rk 47/77, bsge 49, 76; vom 09.05.1979, 9 rv 20/87, sozr 3100, § 44 nr. 11; vom 15.12.1983, 12 rk 6/83- juris- ; vom 28.02.1984, 12 rk 31/83, sozr 1200 § 14 nr. 16; vom 24.10.1985, 12 rk 48/84, sozr 5070 § 10 a nr. 13). 94diese entscheidungen haben nicht den ihnen vom bevollmächtigten zugesprochenen inhalt. sie sind insbesondere auf den vorliegenden fall nicht dahingehend übertragbar -, dass das für einen sozialrechtlichen herstellungsanspruch erforderliche fehlverhalten eines versicherungsträgers darin liegen kann, dass dieser bis zum zeitpunkt geänderter höchstrichterlicher rechtsprechung in größerer zahl negative bescheidungen erlassen hat, die aus der ex- post- sicht der geänderten höchstrichterlichen rechtsprechung seitdem nicht mehr haltbar erscheinen, und aufgrund derer berechtigte von einer antragstellung abgehalten worden sind oder sein könnten. vielmehr fordern (auch) die vom bevollmächtigten genannten entscheidungen des 12. senats des bsg für einen herstellungsanspruch, dass das gerügte verhalten - etwa eine fehlerhafte gesetzesanwendung - bereits im zeitpunkt der ausübung fehlerhaft gewesen sein muss, wozu die spätere erkenntnis der fehlerhaftigkeit aus der rückschau nicht ausreicht. dass diese anforderungen an den sozialrechtlichen herstellungsanspruch zu stellen sind, ist nicht nur den vom bevollmächtigten angeführten entscheidungen des 12. senats des bsg zu entnehmen. dies entspricht auch der rechtsprechung weiterer senate des bsg, so zum beispiel der rechtsprechung des 7. senats (urteil vom 25.01.1996, 7 rar 60/94, sozr 3 3200 § 86 a nr. 2), der ausgeführt hat, dass der leistungsträger, wenn seine - negative - auskunft über eventuelle leistungsansprüche im zeitpunkt ihrer erteilung der gesetzeslage und dem stand des eingeleiteten gesetzgebungsverfahrens entsprach, bei einer späteren, im zeitpunkt der auskunftserteilung nicht erkennbaren gesetzesänderung zugunsten des betroffenen nicht verpflichtet ist, den durch eine verspätete antragstellung bedingten nachteil im wege des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs auszugleichen. dies entspricht auch der rechtsprechung des heute für das recht der rentenversicherung zuständigen 13. senats des bsg (urteil vom 08.11.1995,13 rj 5/95, sozr 3 2600 § 300 nr. 5), der ausgeführt hat, dass ein herstellungsanspruch nicht in betracht kommt, wenn die dem versicherten günstigen voraussetzungen erst später bekannt wurden oder nachgewiesen werden konnten. 95die in größerer zahl ergangenen negativen bescheidungen der beklagten bis zum jahr 2009 standen aber in einklang mit der bis zur "rechtsprechungswende" des bsg zum zrbg im jahr 2009 bestehenden damaligen höchstrichterlichen rechtsprechung, die die unbestimmten rechtsbegriffe des "entgelts" und des beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem willensentschluss" restriktiv ausgelegt hatte (vgl. etwa urteil vom 07.10.2004, b 13 rj 59/03, bsge 93, 214, und beschluss vom 22.03.2007, b 5 r 16/07 b - juris - ). dass erfolgsaussicht für die durchsetzung ihrer ansprüche für die klägerin erst aufgrund der urteile des bsg von juni 2009 bestand und vorher nicht, beruht somit nicht auf einem objektiven fehlverhalten der beklagten durch etwaige falschanwendung von gesetzen beziehungsweise rechtsprechung im zeitpunkt der anwendung. aus dem gleichen grund führen auch die vom bevollmächtigten angeführten entscheidungen des bsg vom 12.10.1979, 09.05.1979, 15.12.1983, 28.02.1984 und 24.10.1985 (alle a.a.o.) nicht weiter, nach denen ein - hier nicht vorliegendes - im zeitpunkt der ausübung bereits objektiv fehlerhaftes verhalten der verwaltung, das einen herstellungsanspruch begründet, nicht subjektiv schuldhaft zu sein braucht. beim fehlen eines objektiven fehlverhaltens kommt es auf die frage der subjektiven vorwerfbarkeit nicht mehr an. deutlich wird dies insbesondere aus der vom bevollmächtigten angeführten entscheidung des bsg vom 12.10.1979 (12 rk 47/77), in der das bsg ausgeführt hat, dass der sozialrechtliche herstellungsanspruch auf seiten des versicherungsträgers grundsätzlich kein verschulden voraussetze, also (auch) bestehe, wenn der versicherungsträger im zeitpunkt der auskunftserteilung eine bereits damals objektiv unrichtige auskunft erteilt habe, er zu diesem zeitpunkt aber von der richtigkeit seiner rechtsansicht habe ausgehen dürfen. 96zusammenfassend ist festzustellen, dass zum einen wegen der verspäteten antragstellung eine der notwendigen anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt ist und zum anderen eine pflichtverletzung der beklagten nicht vorliegt, die eine ersetzung des nicht rechtzeitig gestellten antrags im rahmen des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs ermöglichen könnte. 97iv. 98die von der klägerin erstrebte rechtsanwendung - gewährung einer altersrente auf der grundlage des zrbg bereits für die zeit ab dem 01.07.1997 trotz versäumung der antragsfrist des § 99 absatz 1 satz 1 sgb vi - ist schließlich auch unter berücksichtigung des sogenannten wiedergutmachungsgedankens nicht möglich. denn zugunsten der klägerin wirkt sich hier auch nicht der vom bundesgerichtshof (bgh) zum entschädigungsrecht entwickelte grundsatz aus, dass eine gesetzesauslegung, die möglich ist und dem ziel entspricht, das zugefügte unrecht so bald und so weit wie irgend möglich wiedergutzumachen, den vorzug gegenüber jeder anderen auslegung verdient, die die wiedergutmachung erschwert oder zunichte macht (urteile des bgh vom 26.02.1960, iv zr 255/59, rzw 1960, 262; vom 22.02.2011, ix zr 113/00, bgh report 2001, 372). zwar ist hiervon bei der auslegung einschlägiger vorschriften auch das bsg ausgegangen; der bevollmächtigte der klägerin hat die einschlägigen entscheidungen des bsg auch (in anderem zusammenhang) genannt (urteile vom 26.10.1976, 12/1 ra 81/75, sozr 5070 § 9 nr. 1; vom 12.10.1979, 12 rk 15/78, sozr 5070 § 10 a nr. 2; vom 28.02.1984, 12 rk 50/82, sozr 5070 § 9 nr. 7). dennoch führt dies hier nicht zu einem anderen ergebnis. der gesetzgeber hat mit dem zrbg zur wiedergutmachung erlittenen unrechts rentenzeiten, die mit in einem ghetto verrichteter arbeit erworben wurden, unabhängig von weiteren voraussetzungen (insbesondere nach dem frg) als regelaltersrente zahlbar gemacht. anders als etwa bei der zuerkennung eines festen entschädigungsbetrags handelt es sich damit bei den auf der grundlage des zrbg gezahlten leistungen um renten, die dem recht der gesetzlichen rentenversicherung nach dem sgb vi folgen. die aus dieser konzeption folgenden konsequenzen, wie etwa der verfall von rentenansprüchen für die vergangenheit bei versäumung der antragsfrist, treten aber bei allen renten gleichermaßen ein und widersprechen insofern auch nicht dem wiedergutmachungsgedanken. 99aus dem gleichen grund lässt sich auch kein anderes ergebnis aus § 2 absatz 2 halbsatz 2 sgb i ableiten, wonach bei der auslegung der vorschriften des sgb sicherzustellen ist, dass die sozialen rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden. 100nach alledem hat die klägerin keinen anspruch auf den beginn der regelaltersrente vor dem 01.11.2009 und damit auch nicht auf eine zahlung von regelaltersrente für die zeit vom 01.07.1997 bis zum 30.09.2009. im übrigen wirkt es sich zugunsten der klägerin aus, dass die beklagte für den zugangsfaktor (§ 77 absatz 2 satz 1 nr. 2 b sgb vi) davon ausgegangen ist, dass die klägerin die altersrente nach erreichen der regelaltersgrenze erst zum 01.10.2009 in anspruch genommen hat, so dass die beklage insofern die rente auch nach einem höheren zugangsfaktor als bei einem (begehrten) rentenbeginn zum 01.07.1997 berechnet hat (vgl. § 3 absatz 2 zrbg). angesichts des hohen lebensalters der klägerin dürfte sich allerdings ihr wirtschaftliches interesse eher auf eine (größere) nachzahlung als auf eine laufende höhere rente richten. zu dem weiteren vortrag des bevollmächtigten , dass die regelungen der §§ 3 zrbg und 44 sgb x sowie das institut des sozialrechtlichen herstellungsanspruchs je nachdem, ob es sich um ein überprüfungsverfahren oder eine erstbescheidung handele, zu sehr unterschiedlichen folgen für den rentenbeginn führen würden (rentenbeginn ab 1997, ab 2005 oder erst ab rentenantragstellung) und dies den betroffenen schwierig zu vermitteln sei, ist auf folgendes hinzuweisen: überprüfungsanträgen nach ablehnungsbescheiden, die seit 2009 - fußend auf der "rechtsprechungswende" des bundessozialgerichts vom 02.06.2009 und 03.06.2009 zur auslegung der rechtsbegriffe des "entgelts" und des zustandekommen eines beschäftigungsverhältnisses "aus eigenem willensentschluss" - gestellt wurden, kann nach § 44 absatz 4 sgb x rückwirkung maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen (vgl. allerdings die anhängigen zahlreichen revisionen im 5. und 13 senat des bsg zu der frage: " kann eine rente bei berechtigten des personenkreises des § 1 zrbg im falle eines erstmaligen rentenantrages noch vor juli 2003 schon ab dem 01.07.1997 beginnen, wenn bereits eine bestandskräftig gewordene ablehnung des rentenantrags vorlag und die rente erst danach aufgrund eines überprüfungsverfahrens bewilligt wurde unter anwendung von § 44 sgb x oder § 100 absatz 4 sgb vi). auch erstbescheidungen aufgrund erstmaliger antragstellung seit der "rechtsprechungswende" in 2009 könnte selbst bei vorliegen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs rückwirkung nur in anwendung des § 44 absatz 4 sgb x (urteil des erkennenden senats vom 24.05.2013, l 14 r 432/12 - juris -; dazu anhängig b 13 r 23/13 r) und damit ebenfalls maximal bis 2005 und nicht bis 1997 zukommen. liegen die voraussetzungen eines sozialrechtlichen herstellungsanspruchs allerdings nicht vor, können rentenleistungen in einklang mit § 99 sgb vi erst ab dem antragsmonat gewährt werden. 101die kostenentscheidung beruht auf § 193 absatz 1 sgg. 102die revisionszulassung folgt aus § 160 absatz 2 nr. 1 sgg, weil die rechtssache grundsätzliche bedeutung hat.

5 K 34/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand: 2Die Klägerin wendet sich gegen einen Straßenbaubeitrag, den die Beklagte für den Ausbau des Gehwegs in der Brunnenstraße im Bereich von E1. Straße bis N.---straße in I. - C. N1. erhoben hat. 3Die C1.------straße zweigt in nördlicher Richtung von der E1. Straße ( ) ab und führt von dort aus in einer langgezogenen Rechtskurve nach Nordosten. Nach ungefähr 215 m trifft von Norden die N.---straße auf die C1.------straße . Im Bereich zwischen E1. Straße und Einmündung der N.---straße verläuft in der C1.------straße fast auf der gesamten Strecke unterhalb des Gehwegs an der östlichen Straßenseite – in einer unterirdischen Verrohrung geführt – ein Gewässer (T. ). Die Verrohrung des Bachs, der ursprünglich offen verlief, erfolgte in den 1950er Jahren im Rahmen der Erschließung der dortigen Grundstücke. Sie besteht aus Beton und hat einen rechteckigen Querschnitt. 4In der Zeit vom 15.6.2009 bis zum 12.8.2009 ließ die Beklagte den östlichen Gehweg in der C1.------straße zwischen E1. Straße und Einmündung N.---straße auf der Grundlage von zwei Beschlüssen des Ausschusses für Bauen und Sanierung (Beschlüsse vom 00.00.00 und vom 00.00.0000) ausbauen. Dabei wurde zunächst die Gehwegdecke beseitigt und sodann der Betondeckel der darunter liegenden Gewässerverrohrung von den Seitenwänden der Verrohrung getrennt. Anschließend wurde eine neue Abdeckung aus Beton auf die Seitenwände der Verrohrung aufgebracht und eine neue Gehwegdecke hergestellt. Am westlichen Gehweg ließ die Beklagte keine Baumaßnahmen durchführen. Die Abnahme erfolgte am 17.9.2009. Die Kosten des Ausbaus betrugen 173.896,72 Euro. 5Die Klägerin ist Eigentümerin des in der Flur 4 der Gemarkung C. N1. gelegenen Flurstücks 565. Das 8.461 m² große Grundstück mit der Lagebezeichnung N.---straße 5 grenzt mit seiner südlichen Seite an die C1.------straße und mit seiner östlichen Seite an die N.---straße . Es wird vom Bebauungsplan M 18 „J. L. “ erfasst, der für den maßgeblichen Bereich ein allgemeines Wohngebiet festsetzt und eine zweigeschossige Bebauung zulässt. 6Wegen der weiteren Einzelheiten des örtlichen Straßen- und Wegesystems sowie der dortigen baulichen Gegebenheiten wird auf die von der Beklagten übersandten Pläne und Karten (Beiakte I, Bl. 112 und 123, sowie Beiakten IV und V) verwiesen. 7Mit Bescheid vom 00.00.0000 zog die Beklagte die Klägerin zu einem Ausbaubeitrag in Höhe von 14.465,12 Euro heran. Dabei legte sie – unter Anwendung der satzungsrechtlichen Tiefenbegrenzungsregelung für Grundstücke in unbeplanten Gebieten – eine Grundstücksfläche von 4.622 m² und einen Maßfaktor von 125 % für eine zweigeschossige Bebaubarkeit bei einem Beitragssatz von 2,5037 je m² Grundstücksfläche zugrunde. 8Hiergegen hat die Klägerin am 6.1.2012 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, die von der Beklagten vorgenommene Anlagenabgrenzung sei rechtswidrig. Die Begrenzung der Anlage auf die C1.------straße zwischen E1. Straße und Einmündung N.---straße führe dazu, dass die extrem hohen Ausbaukosten auf nur wenige Anlieger verteilt würden. Die vorgenommenen Bauarbeiten stellten außerdem keine beitragsfähige Ausbaumaßnahme dar. Es sei nicht der Gehweg erneuert, sondern vielmehr die Gewässerabdeckung saniert worden. Dass die Abdeckung auch als Gehweg genutzt werde, sei unerheblich. Erneuerungsbedürftig sei die Gewässerabdeckung und der darüber liegende Gehweg nur vor dem Grundstück C1.------straße 12 gewesen, auf dem sich ein Edeka-Markt befinde, der auch von schweren LKW angefahren werde. Die übrigen Bereiche des Gehwegs hätten sich in einem guten Zustand befunden. Selbst wenn man jedoch von einer beitragsfähigen Straßenbaumaßnahme ausginge, sei nicht der gesamte von der Beklagten berücksichtigte Aufwand beitragsfähig. Die im Rahmen der Sanierung des Gewässerkanals entstandenen Kosten seien dem Gewässerausbau zuzuordnen und gehörten nicht zum beitragsfähigen Aufwand. Die Maßnahme vermittele ihr – der Klägerin – auch keinen Vorteil. Ihr Grundstück verfüge über keinen Zugang zur C1.------straße . An der südlichen Grundstücksgrenze befinde sich eine Mauer. Das Grundstück werde allein über die N.---straße erschlossen. Schließlich sei es unbillig, dass sie fast 20% des umlagefähigen Aufwandes tragen müsse. Dies entspreche in keiner Weise einem etwaigen Erschließungsvorteil. 9Die Klägerin beantragt, 10den Bescheid der Beklagten vom 00.00.0000 aufzuheben. 11Die Beklagte beantragt, 12die Klage abzuweisen. 13Sie ist der Ansicht, die Abgrenzung der Anlage sei nicht zu beanstanden. Da nach ihrer Beitragssatzung der weite Anlagenbegriff gelte, richte sich die Abgrenzung nach dem Bauprogramm. Dort sei der Ausbau des Gehwegs in der C1.------straße auf den Bereich zwischen den Einmündungen E1. Straße und N.---straße beschränkt worden. Durch die einmündenden Straßen sei die Anlage nach örtlich erkennbaren Merkmalen abgegrenzt. Entgegen der Ansicht der Klägerin handele es sich bei der Erneuerung der Gewässerabdeckung um eine Straßenbaumaßnahme. Die Abdeckung habe einzig die Funktion, Zufahrten bzw. Zugänge zu den Grundstücken und Fußgängerverkehr zu ermöglichen. Ohne die Verrohrung des Bachs in den 1950er Jahren wäre eine Erschließung der angrenzenden Grundstücke nicht möglich gewesen. Der über 50 Jahre alte Gehweg sei auf gesamter Länge erneuerungsbedürftig gewesen. Das Grundstück der Klägerin werde auch von der Anlage erschlossen. Es handele sich um ein Eckgrundstück. Die tatsächliche Zufahrt erfolge zwar von der N.---straße . Es bestehe aber die Möglichkeit, auch einen Zugang von der C1.------straße zu schaffen. Die derzeit vorhandene Mauer stelle kein Hindernis dar. Eine Eckgrundstücksermäßigung werde nach der Beitragssatzung nicht gewährt. 14Auf Anfrage des Gerichts hat die Beklagte mitgeteilt, dass in der C1.------straße im Bereich zwischen E1. Straße und N.---straße ein Regenwasserkanal verlegt sei. Ob das auf der Straßenoberfläche anfallende Niederschlagswasser ausschließlich in diesen Kanal oder auch (teilweise) in den verrohrten Bach eingeleitet werde, könne sie nicht sagen. 15Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. 16Entscheidungsgründe: 17Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Der Beitragsbescheid der Beklagten vom 00.00.0000 ist nicht zum Nachteil der Klägerin rechtswidrig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –). 18Rechtsgrundlage für diesen Bescheid ist § 8 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) i.V.m. der Satzung über die Erhebung von Beiträgen nach § 8 des Kommunalabgabengesetzes (KAG) für straßenbauliche Maßnahmen der Stadt I. - C. N1. vom 16. März 1984 (im Folgenden: Beitragssatzung). Die Satzung ist formell und – jedenfalls für die Abrechnung der streitgegenständlichen Ausbaumaßnahme – auch materiell gültiges Ortsrecht. 19Die Heranziehung der Klägerin zu einem Ausbaubeitrag für den Ausbau des Gehwegs ist dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Auch die Höhe des mit Bescheid vom 00.00.0000 festgesetzten Beitrags ist nicht zum Nachteil der Klägerin fehlerhaft. 20Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 KAG NRW sollen die Gemeinden bei den dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Straßen, Wegen und Plätzen Beiträge erheben, soweit nicht das Baugesetzbuch anzuwenden ist. Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW sind Beiträge Geldleistungen, die dem Ersatz des Aufwandes für die Herstellung, Anschaffung und Erweiterung öffentlicher Einrichtungen und Anlagen im Sinne des § 4 Abs. 2, bei Straßen, Wegen und Plätzen auch für deren Verbesserung, jedoch ohne die laufende Unterhaltung und Instandsetzung, dienen. Nach § 1 der Beitragssatzung werden zum Ersatz des Aufwandes für die Herstellung, Anschaffung, Erweiterung und Verbesserung von Anlagen im Bereich der öffentlichen Straßen, Wege und Plätze und als Gegenleistung für die dadurch den Eigentümern und Erbbauberechtigten der erschlossenen Grundstücke erwachsenden wirtschaftlichen Vorteile Beiträge nach Maßgabe dieser Satzung erhoben. 211. Die Beklagte hat die abgerechnete Anlage in nicht zu beanstandender Weise begrenzt. Da die Beitragssatzung in § 1 „Anlagen im Bereich der öffentlichen Straßen, Wege und Plätze“ als Gegenstand der Straßenbaumaßnahme bezeichnet, legt sie den weiten Anlagenbegriff zugrunde. Die konkrete Begrenzung der Anlage richtet sich damit grundsätzlich nach dem von der Gemeinde nach ihrem Ermessen aufgestellten Bauprogramm, das die räumliche Ausdehnung der Anlage festlegt und bestimmt, wo, was und wie ausgebaut werden soll. 22Vgl. OVG NRW, etwa Beschlüsse vom 20.7.2007 – 15 A 785/05 –, vom 25.1.2005 – 15 A 548/03 –, und vom 6.11.1996 – 15 C2. 369/96 –, jeweils veröffentlicht in juris; Dietzel/Kallerhoff, Das Straßenbaubeitragsrecht nach § 8 des Kommunalabgabengesetzes NRW, 7. Auflage 2010, Rn. 37 m.w.N. 23Dem auszubauenden Straßenteil muss dabei erkennbar eine Erschließungsfunktion für eine bestimmte Gruppe von Grundstücken zukommen, was eine Abgrenzung nach örtlich erkennbaren Merkmalen oder nach rechtlichen Gesichtspunkten voraussetzt. 24Vgl. OVG NRW, a.a.O.; Dietzel/Kallerhoff, a.a.O., Rn. 38 ff. 25Nach diesen Maßstäben ist die Teilstrecke der C1.------straße zwischen den Einmündungen der E1. Straße und der N.---straße die maßgebliche abzurechnende Anlage. 26In dieser räumlichen Ausdehnung legt das Bauprogramm der Gemeinde (vgl. die Beschlüsse des Ausschusses für Bauen und Sanierung vom 27.2.2008 und vom 19.11.2008 mit den jeweiligen Beschlussvorlagen vom 18.2.2008 und vom 7.11.2008) die Ausbaumaßnahme fest. Die Anlage wird auch durch örtlich erkennbare Merkmale, nämlich die jeweiligen Straßeneinmündungen, abgegrenzt. 27Gegenstand der Ausbaumaßnahme an der so abgegrenzten Anlage ist nach dem Bauprogramm die Teileinrichtung Gehweg. Dabei bestimmt das Bauprogramm, dass der – beidseitig vorhandene – Gehweg nur auf der östlichen Straßenseite ausgebaut werden soll. 282. Die abgerechnete Maßnahme ist eine beitragsfähige Ausbaumaßnahme in Form der nachmaligen Herstellung des Gehwegs nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW i.V.m. § 1 der Beitragssatzung. 29a. Bei der durchgeführten Baumaßnahme handelt es sich um eine nach § 8 KAG NRW beitragsfähige Straßenbaumaßnahme. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass im Rahmen des Ausbaus (auch) Arbeiten an der Verrohrung des Steinbachs vorgenommen wurden. Denn diese Baumaßnahmen an dem Deckel der Bachverrohrung sind (hier) Teil des Straßenbaus. 30aa. Die Baumaßnahmen an der Verrohrung stellen keine Maßnahme der Gewässerunterhaltung dar, für die nach § 40 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz – WHG) i.V.m. §§ 91 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG NRW) die Beklagte bzw. ein Wasserverband unterhaltungspflichtig wäre. 31Zwar ist der T. – trotz der verrohrten Wasserführung im Bereich zwischen E1. Straße und N.---straße – „oberirdisches Gewässer“ im Sinne des § 3 Nr. 1 WHG. Denn es ist anerkannt, dass nicht jegliche Unterbrechung im oberirdischen Wasserlauf durch unterirdische Teilstrecken – etwa in Felsdurchlässen, Rohren oder Tunneln – zu einem (teilweisen) Verlust der Gewässereigenschaft führt. Ausgehend vom Regelungszweck des Wasserrechts ist eine unterirdische Wasserführung nur dann aus dem wasserrechtlichen Regelungsregime zu entlassen, wenn mit dem Wegfall des Gewässerbettes eine Absonderung vom natürlichen Wasserkreislauf einhergeht. 32Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.1.2011 – 7 C 3.10 –, juris, m.w.N. 33Hiervon ist indes im vorliegenden Fall nicht auszugehen, da der T. nur über eine im Vergleich zu seiner Länge insgesamt kurze Strecke verrohrt ist und nach dem verrohrten Teilstück wieder in ein offen fließendes Gewässer (Werre) einmündet. Er nimmt deshalb trotz der teilweisen Verrohrung weiterhin am natürlichen Wasserkreislauf teil. 34Die Baumaßnahmen an der Bachverrohrung stellen aber deshalb keine Maßnahmen der Gewässerunterhaltung dar, weil sich die Gewässerunterhaltung nach § 90 Satz 1 LWG NRW (nur) auf das Gewässerbett einschließlich der Ufer erstreckt und die Verrohrung kein Gewässerbett ist. Denn ausgehend vom allgemeinen Sprachgebrauch meint der Begriff des Gewässerbettes eine äußerlich erkennbare natürliche oder künstliche Begrenzung des Wassers in einer Eintiefung an der Erdoberfläche. 35Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.1.2011 – 7 C 3.10 –, a.a.O. 36Eine unterirdische Verrohrung ist jedoch keine Eintiefung an der Erdoberfläche. 37bb. Die Bachverrohrung stellt allerdings eine Anlage in bzw. an einem fließenden Gewässer im Sinne des § 36 Satz 1 WHG dar, für die deren Eigentümer unterhaltungspflichtig ist, vgl. § 36 Satz 3 WHG i.V.m. § 94 LWG NRW. 38Anlagen in bzw. an fließenden Gewässern sind solche, die in besonderer Gestaltung an das Gewässer herangetragen werden und mit denen von ihrer Funktion her keine wasserwirtschaftlichen Ziele verfolgt werden. 39Vgl. OVG NRW, Urteile vom 13.5.1993 – 20 A 3083/91 –, ZfW 1994, 373 ff., und vom 22.8.1991 – 20 A 1272/90 –, juris. 40Das ist hier der Fall. Die in den 1950er Jahren erfolgte Verrohrung des T1. diente und dient keinem wasserwirtschaftlichen Zweck. Sie wurde im Rahmen der Erschließung der Grundstücke östlich des T1. hergestellt und diente damit allein der besseren (baulichen und/oder gewerblichen) Nutzbarkeit dieser Grundstücke. Das damals offen fließende Gewässer stellte ein Hindernis für die straßenmäßige Erschließung der Grundstücke dar, das durch die Verrohrung des Bachs überwunden wurde. Die Verrohrung erfolgte daher allein aus straßenverkehrlichen Gründen. Ein wasserwirtschaftlicher Zweck für die Verrohrung ist demgegenüber nicht ersichtlich. 41Eigentümer der Bachverrohrung – und damit unterhaltungspflichtig gem. § 94 LWG NRW – ist die Beklagte, soweit die Verrohrung in den in ihrem Eigentum befindlichen Straßenparzellen liegt (vgl. §§ 946, 94 des Bürgerlichen Gesetzbuchs – BGB –). 42cc. Möglicherweise ist die erstmalige Herstellung der Verrohrung – auch – ein Gewässerausbau im Sinne des § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG, der unterhaltungsrechtlich aber als Anlage in, an, über oder unter einem Gewässer zu behandeln ist. 43Dazu, dass eine Maßnahme sowohl Maßnahme in oder am Gewässer als auch Gewässerausbau sein kann, vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 23.4.2013 – 17 K 2593/12 –, juris. Zum Verhältnis von wasserrechtlichem Anlagenrecht und Gewässerausbau Czychowski/Reinhardt, WHG Kommentar, 10. Auflage 2010, § 36 Rn. 25 und 29. 44dd. Eine etwaige wasserrechtliche Unterhaltungspflicht der Beklagten für die Bachverrohrung führt jedoch nicht dazu, dass die Beklagte die ihr bei einer Erneuerung der Verrohrung entstehenden Kosten nicht nach Maßgabe des § 8 KAG NRW i.V.m. der Beitragssatzung beitragsrechtlich umlegen könnte, wenn und soweit die Maßnahme – wie hier – ausschließlich dem Straßenbau dient. 45Die Verrohrung des T1. erfolgte – wie bereits ausgeführt – zum Zweck der verkehrlichen Erschließung der Grundstücke östlich der heutigen C1.------straße . Ein Straßenbau, hier: Gehwegbau, wäre aufgrund der örtlichen Gegebenheiten ohne die Verrohrung des Bachs nicht möglich gewesen. Für die (erstmalige) Herstellung des Gehwegs in dem betreffenden Bereich der C1.------straße war es notwendig, den T. in einem Teilbereich zu verrohren. Die Verrohrung ist damit allein durch den Straßenbau verursacht. Auch spätere Baumaßnahmen an der Verrohrung – jedenfalls an dem Deckel der Verrohrung, der als unmittelbarer Straßenunterbau dient, – sind deshalb dem Straßenbau zuzurechnen. Offen bleiben kann, ob dies auch für Baumaßnahmen an den sonstigen Seiten der Verrohrung (U-Profil) gilt. Denn Kosten, die hierfür entstanden sind (nach Angaben der Beklagten handelt es sich um Kosten für Reparaturmaßnahmen an der Gewässersohle zur Abdichtung des Wand-Sohlanschlusses, an dem es durch die natürliche Einwirkung des Wassers zu Auswaschungen des Betongefüges gekommen war), hat die Beklagte nicht in die Abrechnung mit eingestellt; sie sind nicht Gegenstand der streitigen Abrechnung. 46b. Die durchgeführten Ausbaumaßnahmen betreffen ausschließlich die Gehweganlage, nicht auch die Straßenoberflächenentwässerung. Denn der verrohrte Bach ist nicht Bestandteil der Straßenoberflächenentwässerungsanlage. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte das auf der Straße anfallende Niederschlagswasser allein in den in der C1.------straße vorhandenen Regenwasserkanal oder in Teilen auch in den verrohrten T. einleitet. 47Wenn die Straßenoberflächenentwässerung ausschließlich in den Regenwasserkanal, nicht aber in die Bachverrohrung erfolgt, dient letztere ohnehin nicht der Oberflächenentwässerung der Straße und scheidet eine Einordnung als Teil der Entwässerungseinrichtung der Straße von vornherein aus. 48Wird dagegen das auf der Straße anfallende Niederschlagswasser – neben der teilweisen Einleitung in den öffentlichen Kanal – teilweise über Rinne, Sinkkästen und Zuleitungsrohre in den verrohrten T. eingeleitet, wird der verrohrte Bach dadurch dennoch nicht zum Bestandteil der Straßenoberflächenentwässerungseinrichtung. 49Das folgt zwar nicht bereits daraus, dass es sich bei dem T. um ein Gewässer im wasserrechtlichen Sinne handelt (vgl. § 1 WHG, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LWG NRW). Denn ein Gewässer kann zugleich Bestandteil einer gemeindlichen Entwässerungsanlage sein (sog. Zweinaturentheorie). 50Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6.7.2012 – 9 A 980/11 –, juris, und Urteil vom 12.12.2006 – 15 A 2173/04 –, juris; BVerwG, Beschluss vom 28.4.2008 – 7 C2. 16.08 –, juris. 51Der verrohrte T. ist jedoch deshalb nicht Teil der Straßenentwässerungseinrichtung, weil er technisch nicht in die gemeindliche Entwässerungsanlage integriert ist. Er führt – sollte die Straßenentwässerung (auch) in die Verrohrung erfolgen – das ihm zugeführte Niederschlagswasser lediglich weiter in die Werre. Wird das von einem Gewässer aufgenommene Abwasser aber nur – ohne irgendeine abwassertechnische Behandlung durch die Gemeinde unterhalb der Einleitungsstelle – dem natürlichen Wasserkreislauf zugeführt, kann das Gewässer nicht Bestandteil der Entwässerungseinrichtung sein. 52Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12.12.2006 – 15 A 2173/04 –, a.a.O., und vom 23.8.1989 – 2 A 149/85 –, ZfW 1990, 419 ff. 53Die Einrichtung der Straßenentwässerung endet damit dort, wo das Niederschlagswasser dem natürlichen Wasserkreislauf zugeführt wird, hier also mit der Einleitung des Niederschlagswassers in den T. . Zur Teileinrichtung der Oberflächenentwässerung der Straße gehören daher Rinne, Sinkkästen, Zuleitungsrohre und der Regenwasserkanal. Der T. selbst (einschließlich seiner Verrohrung) ist jedoch nicht mehr Teil der Straßenoberflächenentwässerungsanlage. 54c. Die Ausbaumaßnahme stellt eine beitragsfähige nachmalige Herstellung in Form der Erneuerung dar. Eine Erneuerung liegt vor, wenn eine Straße, die in Folge bestimmungsgemäßer Nutzung nach Ablauf der üblichen Nutzungszeit trotz ordnungsgemäßer Unterhaltung und Instandsetzung verschlissen ist, erneuert wird. 55Vgl. OVG NRW, etwa Beschlüsse vom 26.3.2009 – 15 A 939/06 –, juris, und vom 22.1.2009 – 15 A 3137/06 –, juris. 56Die übliche Nutzungsdauer der C1.------straße , die im Bereich zwischen E1. Straße und N.---straße um 1958 erstmals hergestellt wurde, war – ausgehend von einer Lebensdauer von 25-27 Jahren für eine gewöhnliche Straße –, 57vgl. Dietzel/Kallerhoff, a.a.O., Rn. 57 m.w.N., 58im Zeitpunkt der streitigen Ausbaumaßnahme angesichts einer Liegezeit von etwa 50 Jahren längst abgelaufen. 59Anders als die Klägerin meint, war der Gehweg zudem – insgesamt – verschlissen (erneuerungsbedürftig). Dabei ist zu berücksichtigten, dass, wenn die Nutzungszeit einer Straße längst abgelaufen ist, es für den Nachweis der Verschlissenheit keiner ins Einzelne gehenden Dokumentation mehr bedarf. Denn dann indiziert bereits das Alter der Straße deren Abgenutztheit. 60Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26.3.2009 – 15 A 939/06 –, a.a.O., und vom 15.6.2007 – 15 A 1471/07 –, juris. 61Diese hier angesichts des Alters des Gehwegs bestehende Indizwirkung in Bezug auf dessen Verschlissenheit wird darüber hinaus durch die von der Beklagten vorgelegten Lichtbilder dokumentiert. Auf den Bildern sind an dem östlichen Gehweg Einbrüche im Bereich der Bordanlage, Absackungen und Risse zu sehen. Zwar beschränkt sich die Dokumentation der Schäden vorliegend auf zwei Fotos. Unter Berücksichtigung der obergerichtlichen Rechtsprechung, nach der der Nachweis der Verschlissenheit umso weniger detailliert sein muss, je länger die übliche Nutzungsdauer abgelaufen ist, 62vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.1.2002 – 15 A 2144/00 –, und Beschluss vom 6.4.2000 – 15 A 1418/00 –, jeweils bei juris, 63ist dies jedoch bei einem Alter der Straße von etwa 50 Jahren (noch) als ausreichend anzusehen. 64Die Ursachen der Verschlissenheit des Gehwegs – nach Auffassung der Klägerin insbesondere das (hier wohl bestimmungsgemäße) Überfahren des Gehwegs durch LKW, jedenfalls aber die mangelnde Tragfähigkeit des Unterbaus im Verfüllungsbereich neben der Bachverrohrung – sind unerheblich, da die Nutzungsdauer der Anlage abgelaufen war und die Erneuerungsbedürftigkeit feststand. In einem solchen Fall ist es ermessensgerecht, die Erneuerung vorzunehmen. 65Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15.7.2011 – 15 A 398/11 –, und vom 2.5.2011 – 15 A 782/11 –, jeweils bei juris. 66Der Annahme der Erneuerungsbedürftigkeit der Gehweganlage steht nicht entgegen, dass sich der westlich der Fahrbahn gelegene Gehweg offenbar trotz des Ablaufs der Nutzungsdauer – anders als der ausgebaute östliche Gehweg – in einem ordnungsgemäßen Zustand befunden hat bzw. noch befindet. Eine Erneuerungsmaßnahme muss sich nicht auf die gesamte (Teil-)Anlage beziehen, sie kann sich auch auf einen Teil einer Teilanlage beschränken. 67Vgl. OVG NRW, Urteil vom 8.12.1995 – 15 A 2402/93 –, juris; Dietzel/Kallerhoff, a.a.O., Rn. 67. 68Der Ausbau nur des östlichen Gehwegs stellt danach nicht schon für sich genommen die Erneuerung der gesamten (beidseitigen) Anlage in Frage. Allerdings muss der nur teilweise Ausbau immer noch als – beitragsfähige – Erneuerung und nicht als bloße – beitragsfreie – Unterhaltung oder Instandsetzung zu qualifizieren sein. 69Die Abgrenzung zwischen (laufender) Unterhaltung, Instandsetzung und Erneuerung hat nach dem Umfang der Maßnahmen zu erfolgen. Dabei sind sowohl qualitative Aspekte (etwa Ablauf der üblichen Nutzungsdauer, Art der Baumaßnahmen) als auch quantitative Aspekte (Ausmaß der Arbeiten an der Anlage) zu berücksichtigen. Unterhaltung, Instandsetzung und Erneuerung stehen daher in einem ansteigenden Stufenverhältnis des Umfangs und der Intensität der Maßnahme. Von einer Erneuerung kann nur gesprochen werden, wenn die Ausbaumaßnahme wesentliche Teile der Anlage erfasst und diese ersetzt oder einer grundlegenden Überarbeitung unterzieht. 70Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Auflage 2012, § 32 Rn. 4 f. und 11; Dietzel/Kallerhoff, a.a.O., Rn. 68 ff. m.w.N. 71Nach diesen Maßstäben stellt der hier erfolgte einseitige Gehwegausbau eine Erneuerung (der gesamten Teilanlage) dar. Auch wenn die Baumaßnahmen nur eine Teilfläche (östlicher Gehweg) betreffen, so gehen sie jedenfalls über die Behebung kleinerer oder begrenzter Schäden (wie etwa das bloße Ausbessern von Schlaglöchern in der Deckschicht) hinaus. Denn sie erfassen den (östlichen) Gehweg in seinem gesamten vertikalen Aufbau einschließlich des Deckels der Bachverrohrung. 723. Der Klägerin werden durch die Ausbaumaßnahme die nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KAG NRW i.V.m. § 1 der Beitragssatzung geforderten wirtschaftlichen Vorteile geboten. Diese sind gegeben, wenn sich die Erschließungssituation der durch die Straße erschlossenen Grundstücke infolge der Erneuerung vorteilhaft verändert, so dass der Gebrauchswert der Grundstücke maßnahmebedingt steigt. 73Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5.9.1986 – 2 A 963/84 –, juris. 74a. Entgegen der Auffassung der Klägerin wird ihr Grundstück durch die Anlage erschlossen. 75Ob ein Grundstück von der ausgebauten Anlage erschlossen wird, richtet sich grundsätzlich nach den zum Erschließungsbeitragsrecht entwickelten Kriterien. Maßgebend ist danach, ob es grundsätzlich rechtlich und tatsächlich möglich ist, mit Privat- und Versorgungsfahrzeugen an die Grundstücksgrenze heranzufahren und von da ab das Grundstück unbeschadet eines dazwischen liegenden Gehweges, Radweges oder Seitenstreifens betreten zu können. 76Vgl. Dietzel/Kallerhoff, a.a.O., Rn. 171 m.w.N. 77Diese Möglichkeit des Heranfahrens an das Grundstück besteht hier. Dass die tatsächliche Zufahrt zu dem Grundstück allein von der N.---straße , nicht aber von der C1.------straße erfolgt, ist für die Frage, ob das Grundstück (auch) von der C1.------straße erschlossen ist, unerheblich, weil es insoweit allein auf die Anfahrmöglichkeit und die bloße Möglichkeit der Inanspruchnahme der ausgebauten Straße ankommt (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 2 KAG NRW). 78Unerheblich ist auch, dass sich an der südlichen Grundstücksgrenze, mit der das Grundstück an die C1.------straße angrenzt, auf dem klägerischen Grundstück eine Mauer befindet. Ein solches tatsächliches Hindernis – wie hier – auf dem (Anlieger-)Grundstück – anders dagegen bei einem Hindernis auf dem Straßengrundstück – ist grundsätzlich ohne Einfluss auf das Erschlossensein. Denn die Beseitigung eines solchen Hindernisses ist allein Sache des Grundstückseigentümers und schließt, sofern die Beseitigung mit zumutbaren finanziellen Mitteln möglich ist, die vorteilsrelevante Inanspruchnahmemöglichkeit der Anlage nicht aus. 79Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.7.2007 – 15 A 785/05 –, juris; Dietzel/Kallerhoff, a.a.O., Rn. 177; Driehaus, a.a.O., § 35 Rn. 25. 80b. Der Ausbau des Gehwegs an der östlichen Straßenseite verbessert die Erschließungssituation des Grundstücks der Klägerin und vermittelt ihr einen Erneuerungsvorteil. 81Dem steht nicht entgegen, dass das klägerische Grundstück an der westlichen Straßenseite gelegen ist, der westliche Gehweg aber nicht ausgebaut wurde. 82Anerkannt ist jedenfalls, dass bei einer erstmaligen Anlegung bzw. einer nachmaligen Herstellung eines einseitigen Gehwegs in der Regel den Anliegern beider Straßenseiten wirtschaftliche Vorteile geboten werden. Denn die Fußgänger, die Grundstücke aufsuchen, sind auf den einseitigen Gehweg angewiesen, unabhängig davon, auf welcher Seite das aufzusuchende Grundstück liegt. 83Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15.8.1985 – 2 A 3046/83 –, nicht veröffentlicht; Dietzel/Kallerhoff, a.a.O., Rn. 487 m.w.N. 84Ein solcher Fall eines einseitigen Gehwegs liegt hier indes nicht vor. Vielmehr befindet sich in der C1.------straße ein beidseitiger Gehweg, der allerdings nur einseitig ausgebaut wurde. Aber auch in diesem Fall werden den Anliegern beider Straßenseiten regelmäßig – und so auch hier – annähernd gleiche Vorteile im Sinne von § 8 Abs. 6 Satz 2 KAG NRW geboten. 85Die Erneuerung des östlichen Gehwegs führt zu Gebrauchsvorteilen, weil die Fußgänger die Möglichkeit haben, die von ihnen aufzusuchenden Grundstücke sowohl auf dem Gehweg westlich der Fahrbahn als auch auf dem Gehweg östlich der Fahrbahn zu erreichen. Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass sich der Fußgängerverkehr von und zu einem Grundstück auf die Seite beschränkt, auf der das Grundstück liegt. Die Benutzung eines bestimmten Gehwegs hängt vielmehr von unterschiedlichen Faktoren ab, etwa von Art und Maß der auf den Grundstücken befindlichen Bebauung, insbesondere die Lage von Geschäften, von Ausgangspunkt und Ziel der Fußgänger sowie von individuellen Angewohnheiten. 86Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13.12.1990 – 2 A 751/87 –, KStZ 1991, 193; a.A. (noch) OVG NRW, Urteil vom 22.1.1980 – 2 A 159/79 –, juris, nach dem es an einem wirtschaftlichen Vorteil für die Anlieger des nicht ausgebauten Gehwegs fehlt, wenn ihnen auf dieser Straßenseite ein Gehweg zur Verfügung steht, der in etwa so breit ist wie der ausgebaute Gehweg auf der anderen Straßenseite und eine annähernd gleiche Befestigung aufweist. Driehaus, in: Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, § 35 Rn. 48 ff., will die Frage der Verteilung des umlagefähigen Aufwands im Fall eines einseitigen Ausbaus eines beidseitigen Gehwegs dagegen vom im konkreten Fall jeweils maßgeblichen Anlagenbegriff abhängig machen. 87Dieser Gebrauchsvorteil, nämlich die Grundstücke auf dem einen oder dem anderen Gehweg erreichen zu können, wirkt sich für die Anlieger beider Straßenseiten aus. Durch die bessere Erreichbarkeit der Grundstücke wird deren Erschließungssituation verbessert. 88Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13.12.1990 – 2 A 751/87 –, a.a.O. 89Anhaltspunkte dafür, dass im vorliegenden Fall die Annahme einer Vorteilswirkung für die Anlieger beider Straßenseiten nicht gerechtfertigt ist, sind nicht ersichtlich. Vielmehr spricht für sie, dass der Gehweg an der westlichen Straßenseite wohl zumindest teilweise, nämlich vor dem Grundstück der Klägerin, nicht so breit ausgebaut ist wie an der östlichen Seite. 904. Die Beklagte hat den beitragsfähigen Aufwand zutreffend ermittelt. Insbesondere hat sie zu Recht die Kosten für die Erneuerung des Deckels der Bachverrohrung einbezogen. Nicht zu beanstanden ist auch, dass in den beitragsfähigen Aufwand (für die Gehwegerneuerung) Kosten für Arbeiten an Fahrbahn(rand) und Rinne eingeflossen sind. 91Nach § 8 Abs. 4 Satz 2 KAG NRW i.V.m. § 2 Abs. 3 der Beitragssatzung wird der Aufwand nach den tatsächlichen Aufwendungen ermittelt. Welche – tatsächlich angefallenen – Kosten beitragsfähig sind, ergibt sich aus der Bestimmung des § 8 Abs. 2 Satz 1 KAG NRW, wonach Straßenbaubeiträge dem Ersatz des Aufwandes für die Herstellung, Anschaffung, Erweiterung und Verbesserung öffentlicher Anlagen dienen. Daraus folgt, dass der Aufwand beitragsfähig ist, der durch eine dieser Maßnahmen verursacht ist. Ursächlichkeit ist dann anzunehmen, wenn der Aufwand feststellbar durch die konkreten, der Erfüllung des Bauprogramms dienenden Maßnahmen entstanden ist. Begrenzt wird der beitragsfähige Aufwand dabei durch den Grundsatz der Erforderlichkeit. 92Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.2.2008 – 15 A 2568/05 –, juris, und Beschluss vom 22.11.2005 – 15 A 873/04 –, juris; Dietzel/Kallerhoff, a.a.O., Rn. 297 ff. 93Danach gehören die Kosten für die Erneuerung des Deckels der Bachverrohrung, anders als die Klägerin meint, zum beitragsfähigen Aufwand. Denn sie sind durch die Ausbaumaßnahme, hier durch den Gehwegausbau, in Erfüllung des Bauprogramms verursacht worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Anlieger durch die Erneuerung des Deckels der Bachverrohrung mit unnötig hohen Ausbaukosten belastet werden, der Aufwand mithin nicht erforderlich war, bestehen nicht. Unter Berücksichtigung des weiten Ermessensspielraums, der der Gemeinde hinsichtlich der Beurteilung der Erforderlichkeit einer Ausbaumaßnahme zusteht und der gerichtlich nur auf die Einhaltung der Grenzen des sachlich Vertretbaren überprüft werden kann, 94vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.11.2005 – 15 A 873/04 –, juris, 95ist der Rahmen des Erforderlichen nicht überschritten. Das gilt umso mehr, als die Beklagte alternative Ausbaumöglichkeiten geprüft hat, diese aber – soweit sie mit Blick auf „die hydraulische Leistungsfähigkeit des Kanals“ überhaupt geeignet waren – noch teurer als die gewählte Ausbauart gewesen wären. 96Auch die Kosten für die Arbeiten an Rinne und Fahrbahn neben dem Gehweg stellen beitragsfähigen Aufwand dar. Bei diesen Kosten handelt es sich um Aufwendungen, die als Folgekosten des Gehwegausbaus beitragsfähig sind. Denn für den Gehwegausbau war es, wie die Beklagte nachvollziehbar dargelegt hat, erforderlich, die Fahrbahn auf ca. 1 m Breite sowie die Rinne aufzunehmen und nach Abschluss der Bauarbeiten den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen. 975. Die Beklagte hat den umlagefähigen Aufwand in Höhe von 50% des beitragsfähigen Aufwands (vgl. § 3 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. d der Beitragssatzung) nicht zum Nachteil der Klägerin fehlerhaft auf die durch die Anlage erschlossenen Grundstücke verteilt. 98a. Die Beklagte ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass der Aufwand für die Erneuerung des östlichen Gehwegs auf die Grundstücke beider Straßenseiten zu verteilen ist. Denn – wie oben ausgeführt – werden durch den einseitigen Gehwegausbau hier den Anliegern beider Straßenseiten annähernd gleiche wirtschaftliche Vorteile geboten. 99b. Zu Recht hat die Beklagte auch das in ihrem Eigentum stehende Flurstück 559 nicht in das Verteilungsgebiet einbezogen. Zwar sind gemeindeeigene Grundstücke grundsätzlich in der Verteilung zu berücksichtigen, vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3 der Beitragssatzung. Bei dem Flurstück 559 handelt es sich aber um ein Außenbereichsgrundstück und sieht die hier maßgebliche Beitragssatzung vom 16. März 1984 eine Einbeziehung von unbebauten bzw. nicht bebaubaren Außenbereichsgrundstücken – wie hier – in das Verteilungsgebiet nicht vor (vgl. § 4 Abs. 6 der Beitragssatzung). 100Zur Zulässigkeit einer Nichteinbeziehung von Außenbereichsgrundstücken in den Regelungsbereich einer Straßenbaubeitragssatzung vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.7.2012 – 15 A 579/12 –, juris; a.A. Driehaus, Kommunalabgabenrecht Kommentar, Stand: Juli 2013, § 8 Rn. 405. 101Unabhängig davon ist das Flurstück 559 aber auch deshalb bei der Verteilung unberücksichtigt zu lassen, weil es sich bei dem Flurstück ausweislich der Darstellung im Flächennutzungsplan („öffentliche Park- und Grünanlage“) und der tatsächlichen Nutzung („Kurpark“) um eine öffentliche Grünfläche handelt. Entscheidend ist nicht, dass diese in einem Bebauungsplan als solche ausgewiesen ist, sondern nur, dass es sich nach zumindest konkludenter Widmung um eine solche Erschließungsanlage handelt. 102Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25.7.2006 – 15 A 2831/04 –, juris. 103Grundflächen von Erschließungsanlagen sind aber nicht in die Beitragsverteilung einzubeziehen. 104Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.12.2003 – 15 C2. 2352/03 –, juris, und Urteil vom 14.6.1994 – 15 A 1011/92 –, juris. 105Eine atypische Erschließungssituation, die eine Sondersatzung mit entsprechend angepasster Verteilungsregelung notwendig machen würde, liegt wegen des auf einer Länge von 41 m an die Anlage angrenzenden, nicht der Beitragspflicht unterworfenen Flurstücks 559 nicht vor. Die Nichtanbaubarkeit auf weniger als 10% der Frontlänge der Anlage macht die C1.------straße im hier maßgeblichen Bereich nicht zu einer nur einseitig anbaubaren Straße; sie ist lediglich nicht durchgängig beidseitig anbaubar (Anbaubarkeitslücke an der östlichen Seite). 106Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 14.10.2005 – 15 A 240/04 –, juris; Dietzel/Kallerhoff, a.a.O., Rn. 396. 107c. Dass das – 8.461 m² große – klägerische Grundstück mit einer Fläche von (nur) 4.622 m² in die Verteilung einbezogen wurde, ist nicht zum Nachteil der Klägerin rechtswidrig. Das Grundstück hätte vielmehr mit seiner gesamten Fläche berücksichtigt werden müssen. 108J. Straßenbaubeitragsrecht gilt der wirtschaftliche Grundstücksbegriff. Danach ist ein der Ausbaubeitragspflicht unterliegendes Grundstück im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 2 KAG NRW die wirtschaftliche Einheit, also jeder demselben Eigentümer gehörende Teil der Grundfläche, der selbständig baulich oder gewerblich genutzt werden kann. Ausgangspunkt ist aber das Buchgrundstück, denn in der Mehrzahl der Fälle sind Grundstücke im Sinne des bürgerlichen Rechts zugleich auch wirtschaftliche Einheiten. Davon ausgehend ist festzustellen, ob das Buchgrundstück zur Bildung einer wirtschaftlichen Einheit um Flächen vergrößert oder verkleinert werden muss. Die Beantwortung der Frage, ob es sich bei einem Flurstück um eine wirtschaftliche Einheit oder mehrere handelt, beurteilt sich nicht nach der tatsächlichen, sondern der zulässigen Nutzung des Grundstücks. Sie hängt von den tatsächlichen Umständen wie Lage, Zuschnitt und Größe des Grundstücks und von rechtlichen Gesichtspunkten, nämlich der Zuordnung des Grundstücks zu einem bestimmten Baugebiet und den hierfür festgesetzten Bezugsgrößen für Maß und Art der baulichen Nutzung ab. Dabei ist in beplanten Gebieten von dem auszugehen, was der Bebauungsplan selbst als Einheit vorsieht. 109Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 19.2.2013 – 15 A 2042/12 –, und Urteil vom 10.1.2006 – 15 A 3256/03 –, jeweils bei juris. 110Danach ist das gesamte Flurstück 565 das beitragsrechtlich relevante Grundstück. Zwar legt die Größe des (Buch-)Grundstücks von 8.461 m² auf den ersten Blick eine Aufteilung in mehrere wirtschaftliche Einheiten nahe. Indes ergeben sich aus den Festsetzungen des Bebauungsplans M 18 „J. L. “ keine Anhaltspunkte für die Bildung kleinerer wirtschaftlicher Einheiten. Vielmehr lassen sowohl die einheitliche Festsetzung von Art und Maß der baulichen Nutzung für das Flurstück als auch die Festsetzung nur einer durch Baugrenzen ausgewiesenen überbaubaren Fläche erkennen, dass der Bebauungsplan das Flurstück 565 als (nur) eine wirtschaftliche Einheit behandelt. 111Ist somit vorliegend das Buchgrundstück die wirtschaftliche Einheit, so ist es mit seiner gesamten Fläche in der Verteilung zu berücksichtigen. Denn als Grundstücksfläche gilt nach § 4 A Abs. 2 Nr. 1 der Beitragssatzung bei Grundstücken im Bereich eines Bebauungsplans die Fläche, die der Ermittlung der zulässigen Nutzung zugrunde zu legen ist, also gemäß § 19 Abs. 3 der Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke (Baunutzungsverordnung – BauNVO) die Fläche des Baugrundstücks, die im Bauland und hinter der im Bebauungsplan festgesetzten Straßenbegrenzungsline bzw. der tatsächlichen Straßengrenze liegt. 112Da sich bei Zugrundelegung der gesamten Grundstücksfläche allerdings zu Ungunsten der Klägerin ein noch höherer Beitrag errechnet, führt die mit Bescheid vom 5.12.2011 erfolgte Beitragsfestsetzung in Höhe von 14.465,12 Euro nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheides und nicht zu einer Rechtsverletzung der Klägerin (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 113Vgl. dazu, dass die gerichtliche Aufhebung eines Beitragsbescheides nicht allein unter Hinweis auf eine vermeintlich mangelhafte Begründung des Bescheides, zu der u.a. die für die Berechnung des Beitrags erheblichen Daten wie insbesondere die Grundstückfläche zählen, begehrt werden kann, Dietzel/Kallerhoff, a.a.O., Rn. 513 ff. m.w.N. 114d. Das Grundstück der Klägerin ist schließlich nicht deshalb mit einer geringeren Fläche zu veranlagen, weil es sich bei ihm um ein Eckgrundstück handelt, das von zwei Anlagen erschlossen wird. Eine solche Eckgrundstücksermäßigung sieht die Beitragssatzung der Beklagten nicht vor. Die damit von der Beklagten im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens, 115vgl. hierzu Dietzel/Kallerhoff, a.a.O., Rn. 479, 116getroffene Entscheidung, mehrfach erschlossene und einfach erschlossene Grundstücke gleich zu behandeln, ist nicht zu beanstanden. Denn die Vorteile, die Eckgrundstücken und sonstigen Grundstücken gewährt werden, sind wenigstens „annähernd“ gleich groß (vgl. § 8 Abs. 6 Satz 2 KAG NRW). Dabei ist davon auszugehen, dass eine Eckgrundstückslage die Annahme erlaubt, dass durch den Ausbau beider Anlagen den Grundstückseigentümern zwei Mal ein wirtschaftlicher Vorteil zugewandt wird, weil der Gebrauchswert des Grundstücks durch die umfassendere verkehrliche Erschließung von zwei Seiten entsprechend stärker gesteigert wird. 117Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24.6.2008 – 15 A 285/06 –, juris; Dietzel/Kallerhoff, a.a.O., Rn. 475 ff. 1186. Schließlich ist der Beitragsbescheid vom 5.12.2011 nicht deshalb rechtswidrig, weil die Erhebung des Beitrags möglicherweise – wie die Klägerin jedenfalls meint – unbillig wäre. Selbst wenn der Klägerin gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a KAG NRW i.V.m. § 227 der Abgabenordnung (AO) ein Anspruch auf Billigkeitserlass zustünde, würde dies nicht zur Rechtswidrigkeit des Beitragsbescheides führen. Vielmehr ist der Erlassanspruch in einem gesonderten Verfahren, dessen Durchführung der Klägerin unbenommen ist, geltend zu machen und gegebenenfalls in Form einer Verpflichtungsklage gerichtlich durchzusetzen. 119Vgl. OVG NRW, Urteile vom 24.6.2008 – 15 A 4329/05 –, juris, und vom 19.2.2008 – 15 A 2568/05 –, juris; Dietzel/Kallerhoff, a.a.O., Rn. 582 und 590. 120J. Rahmen der hier vorliegenden Anfechtungsklage ist ein etwaiger Erlassanspruch jedoch nicht Gegenstand des Verfahrens. 121Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Anordnungen zu ihrer vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

die klage wird abgewiesen. die klägerin trägt die kosten des verfahrens. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die klägerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110% des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2die klägerin wendet sich gegen einen straßenbaubeitrag, den die beklagte für den ausbau des gehwegs in der brunnenstraße im bereich von e1. straße bis n.---straße in i. - c. n1. erhoben hat. 3die c1.------straße zweigt in nördlicher richtung von der e1. straße ( ) ab und führt von dort aus in einer langgezogenen rechtskurve nach nordosten. nach ungefähr 215 m trifft von norden die n.---straße auf die c1.------straße . im bereich zwischen e1. straße und einmündung der n.---straße verläuft in der c1.------straße fast auf der gesamten strecke unterhalb des gehwegs an der östlichen straßenseite – in einer unterirdischen verrohrung geführt – ein gewässer (t. ). die verrohrung des bachs, der ursprünglich offen verlief, erfolgte in den 1950er jahren im rahmen der erschließung der dortigen grundstücke. sie besteht aus beton und hat einen rechteckigen querschnitt. 4in der zeit vom 15.6.2009 bis zum 12.8.2009 ließ die beklagte den östlichen gehweg in der c1.------straße zwischen e1. straße und einmündung n.---straße auf der grundlage von zwei beschlüssen des ausschusses für bauen und sanierung (beschlüsse vom 00.00.00 und vom 00.00.0000) ausbauen. dabei wurde zunächst die gehwegdecke beseitigt und sodann der betondeckel der darunter liegenden gewässerverrohrung von den seitenwänden der verrohrung getrennt. anschließend wurde eine neue abdeckung aus beton auf die seitenwände der verrohrung aufgebracht und eine neue gehwegdecke hergestellt. am westlichen gehweg ließ die beklagte keine baumaßnahmen durchführen. die abnahme erfolgte am 17.9.2009. die kosten des ausbaus betrugen 173.896,72 euro. 5die klägerin ist eigentümerin des in der flur 4 der gemarkung c. n1. gelegenen flurstücks 565. das 8.461 m² große grundstück mit der lagebezeichnung n.---straße 5 grenzt mit seiner südlichen seite an die c1.------straße und mit seiner östlichen seite an die n.---straße . es wird vom bebauungsplan m 18 „j. l. “ erfasst, der für den maßgeblichen bereich ein allgemeines wohngebiet festsetzt und eine zweigeschossige bebauung zulässt. 6wegen der weiteren einzelheiten des örtlichen straßen- und wegesystems sowie der dortigen baulichen gegebenheiten wird auf die von der beklagten übersandten pläne und karten (beiakte i, bl. 112 und 123, sowie beiakten iv und v) verwiesen. 7mit bescheid vom 00.00.0000 zog die beklagte die klägerin zu einem ausbaubeitrag in höhe von 14.465,12 euro heran. dabei legte sie – unter anwendung der satzungsrechtlichen tiefenbegrenzungsregelung für grundstücke in unbeplanten gebieten – eine grundstücksfläche von 4.622 m² und einen maßfaktor von 125 % für eine zweigeschossige bebaubarkeit bei einem beitragssatz von 2,5037 je m² grundstücksfläche zugrunde. 8hiergegen hat die klägerin am 6.1.2012 klage erhoben. zur begründung trägt sie vor, die von der beklagten vorgenommene anlagenabgrenzung sei rechtswidrig. die begrenzung der anlage auf die c1.------straße zwischen e1. straße und einmündung n.---straße führe dazu, dass die extrem hohen ausbaukosten auf nur wenige anlieger verteilt würden. die vorgenommenen bauarbeiten stellten außerdem keine beitragsfähige ausbaumaßnahme dar. es sei nicht der gehweg erneuert, sondern vielmehr die gewässerabdeckung saniert worden. dass die abdeckung auch als gehweg genutzt werde, sei unerheblich. erneuerungsbedürftig sei die gewässerabdeckung und der darüber liegende gehweg nur vor dem grundstück c1.------straße 12 gewesen, auf dem sich ein edeka-markt befinde, der auch von schweren lkw angefahren werde. die übrigen bereiche des gehwegs hätten sich in einem guten zustand befunden. selbst wenn man jedoch von einer beitragsfähigen straßenbaumaßnahme ausginge, sei nicht der gesamte von der beklagten berücksichtigte aufwand beitragsfähig. die im rahmen der sanierung des gewässerkanals entstandenen kosten seien dem gewässerausbau zuzuordnen und gehörten nicht zum beitragsfähigen aufwand. die maßnahme vermittele ihr – der klägerin – auch keinen vorteil. ihr grundstück verfüge über keinen zugang zur c1.------straße . an der südlichen grundstücksgrenze befinde sich eine mauer. das grundstück werde allein über die n.---straße erschlossen. schließlich sei es unbillig, dass sie fast 20% des umlagefähigen aufwandes tragen müsse. dies entspreche in keiner weise einem etwaigen erschließungsvorteil. 9die klägerin beantragt, 10den bescheid der beklagten vom 00.00.0000 aufzuheben. 11die beklagte beantragt, 12die klage abzuweisen. 13sie ist der ansicht, die abgrenzung der anlage sei nicht zu beanstanden. da nach ihrer beitragssatzung der weite anlagenbegriff gelte, richte sich die abgrenzung nach dem bauprogramm. dort sei der ausbau des gehwegs in der c1.------straße auf den bereich zwischen den einmündungen e1. straße und n.---straße beschränkt worden. durch die einmündenden straßen sei die anlage nach örtlich erkennbaren merkmalen abgegrenzt. entgegen der ansicht der klägerin handele es sich bei der erneuerung der gewässerabdeckung um eine straßenbaumaßnahme. die abdeckung habe einzig die funktion, zufahrten bzw. zugänge zu den grundstücken und fußgängerverkehr zu ermöglichen. ohne die verrohrung des bachs in den 1950er jahren wäre eine erschließung der angrenzenden grundstücke nicht möglich gewesen. der über 50 jahre alte gehweg sei auf gesamter länge erneuerungsbedürftig gewesen. das grundstück der klägerin werde auch von der anlage erschlossen. es handele sich um ein eckgrundstück. die tatsächliche zufahrt erfolge zwar von der n.---straße . es bestehe aber die möglichkeit, auch einen zugang von der c1.------straße zu schaffen. die derzeit vorhandene mauer stelle kein hindernis dar. eine eckgrundstücksermäßigung werde nach der beitragssatzung nicht gewährt. 14auf anfrage des gerichts hat die beklagte mitgeteilt, dass in der c1.------straße im bereich zwischen e1. straße und n.---straße ein regenwasserkanal verlegt sei. ob das auf der straßenoberfläche anfallende niederschlagswasser ausschließlich in diesen kanal oder auch (teilweise) in den verrohrten bach eingeleitet werde, könne sie nicht sagen. 15wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten bezug genommen. 16

17die zulässige anfechtungsklage ist unbegründet. der beitragsbescheid der beklagten vom 00.00.0000 ist nicht zum nachteil der klägerin rechtswidrig (vgl. § 113 abs. 1 satz 1 der verwaltungsgerichtsordnung – vwgo –). 18rechtsgrundlage für diesen bescheid ist § 8 des kommunalabgabengesetzes für das land nordrhein-westfalen (kag nrw) i.v.m. der satzung über die erhebung von beiträgen nach § 8 des kommunalabgabengesetzes (kag) für straßenbauliche maßnahmen der stadt i. - c. n1. vom 16. märz 1984 (im folgenden: beitragssatzung). die satzung ist formell und – jedenfalls für die abrechnung der streitgegenständlichen ausbaumaßnahme – auch materiell gültiges ortsrecht. 19die heranziehung der klägerin zu einem ausbaubeitrag für den ausbau des gehwegs ist dem grunde nach nicht zu beanstanden. auch die höhe des mit bescheid vom 00.00.0000 festgesetzten beitrags ist nicht zum nachteil der klägerin fehlerhaft. 20nach § 8 abs. 1 satz 2 kag nrw sollen die gemeinden bei den dem öffentlichen verkehr gewidmeten straßen, wegen und plätzen beiträge erheben, soweit nicht das baugesetzbuch anzuwenden ist. gemäß § 8 abs. 2 satz 1 kag nrw sind beiträge geldleistungen, die dem ersatz des aufwandes für die herstellung, anschaffung und erweiterung öffentlicher einrichtungen und anlagen im sinne des § 4 abs. 2, bei straßen, wegen und plätzen auch für deren verbesserung, jedoch ohne die laufende unterhaltung und instandsetzung, dienen. nach § 1 der beitragssatzung werden zum ersatz des aufwandes für die herstellung, anschaffung, erweiterung und verbesserung von anlagen im bereich der öffentlichen straßen, wege und plätze und als gegenleistung für die dadurch den eigentümern und erbbauberechtigten der erschlossenen grundstücke erwachsenden wirtschaftlichen vorteile beiträge nach maßgabe dieser satzung erhoben. 211. die beklagte hat die abgerechnete anlage in nicht zu beanstandender weise begrenzt. da die beitragssatzung in § 1 „anlagen im bereich der öffentlichen straßen, wege und plätze“ als gegenstand der straßenbaumaßnahme bezeichnet, legt sie den weiten anlagenbegriff zugrunde. die konkrete begrenzung der anlage richtet sich damit grundsätzlich nach dem von der gemeinde nach ihrem ermessen aufgestellten bauprogramm, das die räumliche ausdehnung der anlage festlegt und bestimmt, wo, was und wie ausgebaut werden soll. 22vgl. ovg nrw, etwa beschlüsse vom 20.7.2007 – 15 a 785/05 –, vom 25.1.2005 – 15 a 548/03 –, und vom 6.11.1996 – 15 c2. 369/96 –, jeweils veröffentlicht in juris; dietzel/kallerhoff, das straßenbaubeitragsrecht nach § 8 des kommunalabgabengesetzes nrw, 7. auflage 2010, rn. 37 m.w.n. 23dem auszubauenden straßenteil muss dabei erkennbar eine erschließungsfunktion für eine bestimmte gruppe von grundstücken zukommen, was eine abgrenzung nach örtlich erkennbaren merkmalen oder nach rechtlichen gesichtspunkten voraussetzt. 24vgl. ovg nrw, a.a.o.; dietzel/kallerhoff, a.a.o., rn. 38 ff. 25nach diesen maßstäben ist die teilstrecke der c1.------straße zwischen den einmündungen der e1. straße und der n.---straße die maßgebliche abzurechnende anlage. 26in dieser räumlichen ausdehnung legt das bauprogramm der gemeinde (vgl. die beschlüsse des ausschusses für bauen und sanierung vom 27.2.2008 und vom 19.11.2008 mit den jeweiligen beschlussvorlagen vom 18.2.2008 und vom 7.11.2008) die ausbaumaßnahme fest. die anlage wird auch durch örtlich erkennbare merkmale, nämlich die jeweiligen straßeneinmündungen, abgegrenzt. 27gegenstand der ausbaumaßnahme an der so abgegrenzten anlage ist nach dem bauprogramm die teileinrichtung gehweg. dabei bestimmt das bauprogramm, dass der – beidseitig vorhandene – gehweg nur auf der östlichen straßenseite ausgebaut werden soll. 282. die abgerechnete maßnahme ist eine beitragsfähige ausbaumaßnahme in form der nachmaligen herstellung des gehwegs nach § 8 abs. 2 satz 1 kag nrw i.v.m. § 1 der beitragssatzung. 29a. bei der durchgeführten baumaßnahme handelt es sich um eine nach § 8 kag nrw beitragsfähige straßenbaumaßnahme. dieser annahme steht nicht entgegen, dass im rahmen des ausbaus (auch) arbeiten an der verrohrung des steinbachs vorgenommen wurden. denn diese baumaßnahmen an dem deckel der bachverrohrung sind (hier) teil des straßenbaus. 30aa. die baumaßnahmen an der verrohrung stellen keine maßnahme der gewässerunterhaltung dar, für die nach § 40 abs. 1 satz 1 des gesetzes zur ordnung des wasserhaushalts (wasserhaushaltsgesetz – whg) i.v.m. §§ 91 abs. 1 satz 1 nr. 2, abs. 3 des wassergesetzes für das land nordrhein-westfalen (lwg nrw) die beklagte bzw. ein wasserverband unterhaltungspflichtig wäre. 31zwar ist der t. – trotz der verrohrten wasserführung im bereich zwischen e1. straße und n.---straße – „oberirdisches gewässer“ im sinne des § 3 nr. 1 whg. denn es ist anerkannt, dass nicht jegliche unterbrechung im oberirdischen wasserlauf durch unterirdische teilstrecken – etwa in felsdurchlässen, rohren oder tunneln – zu einem (teilweisen) verlust der gewässereigenschaft führt. ausgehend vom regelungszweck des wasserrechts ist eine unterirdische wasserführung nur dann aus dem wasserrechtlichen regelungsregime zu entlassen, wenn mit dem wegfall des gewässerbettes eine absonderung vom natürlichen wasserkreislauf einhergeht. 32vgl. bverwg, urteil vom 27.1.2011 – 7 c 3.10 –, juris, m.w.n. 33hiervon ist indes im vorliegenden fall nicht auszugehen, da der t. nur über eine im vergleich zu seiner länge insgesamt kurze strecke verrohrt ist und nach dem verrohrten teilstück wieder in ein offen fließendes gewässer (werre) einmündet. er nimmt deshalb trotz der teilweisen verrohrung weiterhin am natürlichen wasserkreislauf teil. 34die baumaßnahmen an der bachverrohrung stellen aber deshalb keine maßnahmen der gewässerunterhaltung dar, weil sich die gewässerunterhaltung nach § 90 satz 1 lwg nrw (nur) auf das gewässerbett einschließlich der ufer erstreckt und die verrohrung kein gewässerbett ist. denn ausgehend vom allgemeinen sprachgebrauch meint der begriff des gewässerbettes eine äußerlich erkennbare natürliche oder künstliche begrenzung des wassers in einer eintiefung an der erdoberfläche. 35vgl. bverwg, urteil vom 27.1.2011 – 7 c 3.10 –, a.a.o. 36eine unterirdische verrohrung ist jedoch keine eintiefung an der erdoberfläche. 37bb. die bachverrohrung stellt allerdings eine anlage in bzw. an einem fließenden gewässer im sinne des § 36 satz 1 whg dar, für die deren eigentümer unterhaltungspflichtig ist, vgl. § 36 satz 3 whg i.v.m. § 94 lwg nrw. 38anlagen in bzw. an fließenden gewässern sind solche, die in besonderer gestaltung an das gewässer herangetragen werden und mit denen von ihrer funktion her keine wasserwirtschaftlichen ziele verfolgt werden. 39vgl. ovg nrw, urteile vom 13.5.1993 – 20 a 3083/91 –, zfw 1994, 373 ff., und vom 22.8.1991 – 20 a 1272/90 –, juris. 40das ist hier der fall. die in den 1950er jahren erfolgte verrohrung des t1. diente und dient keinem wasserwirtschaftlichen zweck. sie wurde im rahmen der erschließung der grundstücke östlich des t1. hergestellt und diente damit allein der besseren (baulichen und/oder gewerblichen) nutzbarkeit dieser grundstücke. das damals offen fließende gewässer stellte ein hindernis für die straßenmäßige erschließung der grundstücke dar, das durch die verrohrung des bachs überwunden wurde. die verrohrung erfolgte daher allein aus straßenverkehrlichen gründen. ein wasserwirtschaftlicher zweck für die verrohrung ist demgegenüber nicht ersichtlich. 41eigentümer der bachverrohrung – und damit unterhaltungspflichtig gem. § 94 lwg nrw – ist die beklagte, soweit die verrohrung in den in ihrem eigentum befindlichen straßenparzellen liegt (vgl. §§ 946, 94 des bürgerlichen gesetzbuchs – bgb –). 42cc. möglicherweise ist die erstmalige herstellung der verrohrung – auch – ein gewässerausbau im sinne des § 67 abs. 2 satz 1 whg, der unterhaltungsrechtlich aber als anlage in, an, über oder unter einem gewässer zu behandeln ist. 43dazu, dass eine maßnahme sowohl maßnahme in oder am gewässer als auch gewässerausbau sein kann, vgl. vg düsseldorf, urteil vom 23.4.2013 – 17 k 2593/12 –, juris. zum verhältnis von wasserrechtlichem anlagenrecht und gewässerausbau czychowski/reinhardt, whg kommentar, 10. auflage 2010, § 36 rn. 25 und 29. 44dd. eine etwaige wasserrechtliche unterhaltungspflicht der beklagten für die bachverrohrung führt jedoch nicht dazu, dass die beklagte die ihr bei einer erneuerung der verrohrung entstehenden kosten nicht nach maßgabe des § 8 kag nrw i.v.m. der beitragssatzung beitragsrechtlich umlegen könnte, wenn und soweit die maßnahme – wie hier – ausschließlich dem straßenbau dient. 45die verrohrung des t1. erfolgte – wie bereits ausgeführt – zum zweck der verkehrlichen erschließung der grundstücke östlich der heutigen c1.------straße . ein straßenbau, hier: gehwegbau, wäre aufgrund der örtlichen gegebenheiten ohne die verrohrung des bachs nicht möglich gewesen. für die (erstmalige) herstellung des gehwegs in dem betreffenden bereich der c1.------straße war es notwendig, den t. in einem teilbereich zu verrohren. die verrohrung ist damit allein durch den straßenbau verursacht. auch spätere baumaßnahmen an der verrohrung – jedenfalls an dem deckel der verrohrung, der als unmittelbarer straßenunterbau dient, – sind deshalb dem straßenbau zuzurechnen. offen bleiben kann, ob dies auch für baumaßnahmen an den sonstigen seiten der verrohrung (u-profil) gilt. denn kosten, die hierfür entstanden sind (nach angaben der beklagten handelt es sich um kosten für reparaturmaßnahmen an der gewässersohle zur abdichtung des wand-sohlanschlusses, an dem es durch die natürliche einwirkung des wassers zu auswaschungen des betongefüges gekommen war), hat die beklagte nicht in die abrechnung mit eingestellt; sie sind nicht gegenstand der streitigen abrechnung. 46b. die durchgeführten ausbaumaßnahmen betreffen ausschließlich die gehweganlage, nicht auch die straßenoberflächenentwässerung. denn der verrohrte bach ist nicht bestandteil der straßenoberflächenentwässerungsanlage. dabei kann dahinstehen, ob die beklagte das auf der straße anfallende niederschlagswasser allein in den in der c1.------straße vorhandenen regenwasserkanal oder in teilen auch in den verrohrten t. einleitet. 47wenn die straßenoberflächenentwässerung ausschließlich in den regenwasserkanal, nicht aber in die bachverrohrung erfolgt, dient letztere ohnehin nicht der oberflächenentwässerung der straße und scheidet eine einordnung als teil der entwässerungseinrichtung der straße von vornherein aus. 48wird dagegen das auf der straße anfallende niederschlagswasser – neben der teilweisen einleitung in den öffentlichen kanal – teilweise über rinne, sinkkästen und zuleitungsrohre in den verrohrten t. eingeleitet, wird der verrohrte bach dadurch dennoch nicht zum bestandteil der straßenoberflächenentwässerungseinrichtung. 49das folgt zwar nicht bereits daraus, dass es sich bei dem t. um ein gewässer im wasserrechtlichen sinne handelt (vgl. § 1 whg, § 3 abs. 1 satz 1 nr. 3 lwg nrw). denn ein gewässer kann zugleich bestandteil einer gemeindlichen entwässerungsanlage sein (sog. zweinaturentheorie). 50vgl. ovg nrw, beschluss vom 6.7.2012 – 9 a 980/11 –, juris, und urteil vom 12.12.2006 – 15 a 2173/04 –, juris; bverwg, beschluss vom 28.4.2008 – 7 c2. 16.08 –, juris. 51der verrohrte t. ist jedoch deshalb nicht teil der straßenentwässerungseinrichtung, weil er technisch nicht in die gemeindliche entwässerungsanlage integriert ist. er führt – sollte die straßenentwässerung (auch) in die verrohrung erfolgen – das ihm zugeführte niederschlagswasser lediglich weiter in die werre. wird das von einem gewässer aufgenommene abwasser aber nur – ohne irgendeine abwassertechnische behandlung durch die gemeinde unterhalb der einleitungsstelle – dem natürlichen wasserkreislauf zugeführt, kann das gewässer nicht bestandteil der entwässerungseinrichtung sein. 52vgl. ovg nrw, urteil vom 12.12.2006 – 15 a 2173/04 –, a.a.o., und vom 23.8.1989 – 2 a 149/85 –, zfw 1990, 419 ff. 53die einrichtung der straßenentwässerung endet damit dort, wo das niederschlagswasser dem natürlichen wasserkreislauf zugeführt wird, hier also mit der einleitung des niederschlagswassers in den t. . zur teileinrichtung der oberflächenentwässerung der straße gehören daher rinne, sinkkästen, zuleitungsrohre und der regenwasserkanal. der t. selbst (einschließlich seiner verrohrung) ist jedoch nicht mehr teil der straßenoberflächenentwässerungsanlage. 54c. die ausbaumaßnahme stellt eine beitragsfähige nachmalige herstellung in form der erneuerung dar. eine erneuerung liegt vor, wenn eine straße, die in folge bestimmungsgemäßer nutzung nach ablauf der üblichen nutzungszeit trotz ordnungsgemäßer unterhaltung und instandsetzung verschlissen ist, erneuert wird. 55vgl. ovg nrw, etwa beschlüsse vom 26.3.2009 – 15 a 939/06 –, juris, und vom 22.1.2009 – 15 a 3137/06 –, juris. 56die übliche nutzungsdauer der c1.------straße , die im bereich zwischen e1. straße und n.---straße um 1958 erstmals hergestellt wurde, war – ausgehend von einer lebensdauer von 25-27 jahren für eine gewöhnliche straße –, 57vgl. dietzel/kallerhoff, a.a.o., rn. 57 m.w.n., 58im zeitpunkt der streitigen ausbaumaßnahme angesichts einer liegezeit von etwa 50 jahren längst abgelaufen. 59anders als die klägerin meint, war der gehweg zudem – insgesamt – verschlissen (erneuerungsbedürftig). dabei ist zu berücksichtigten, dass, wenn die nutzungszeit einer straße längst abgelaufen ist, es für den nachweis der verschlissenheit keiner ins einzelne gehenden dokumentation mehr bedarf. denn dann indiziert bereits das alter der straße deren abgenutztheit. 60vgl. ovg nrw, beschlüsse vom 26.3.2009 – 15 a 939/06 –, a.a.o., und vom 15.6.2007 – 15 a 1471/07 –, juris. 61diese hier angesichts des alters des gehwegs bestehende indizwirkung in bezug auf dessen verschlissenheit wird darüber hinaus durch die von der beklagten vorgelegten lichtbilder dokumentiert. auf den bildern sind an dem östlichen gehweg einbrüche im bereich der bordanlage, absackungen und risse zu sehen. zwar beschränkt sich die dokumentation der schäden vorliegend auf zwei fotos. unter berücksichtigung der obergerichtlichen rechtsprechung, nach der der nachweis der verschlissenheit umso weniger detailliert sein muss, je länger die übliche nutzungsdauer abgelaufen ist, 62vgl. ovg nrw, urteil vom 29.1.2002 – 15 a 2144/00 –, und beschluss vom 6.4.2000 – 15 a 1418/00 –, jeweils bei juris, 63ist dies jedoch bei einem alter der straße von etwa 50 jahren (noch) als ausreichend anzusehen. 64die ursachen der verschlissenheit des gehwegs – nach auffassung der klägerin insbesondere das (hier wohl bestimmungsgemäße) überfahren des gehwegs durch lkw, jedenfalls aber die mangelnde tragfähigkeit des unterbaus im verfüllungsbereich neben der bachverrohrung – sind unerheblich, da die nutzungsdauer der anlage abgelaufen war und die erneuerungsbedürftigkeit feststand. in einem solchen fall ist es ermessensgerecht, die erneuerung vorzunehmen. 65vgl. ovg nrw, beschlüsse vom 15.7.2011 – 15 a 398/11 –, und vom 2.5.2011 – 15 a 782/11 –, jeweils bei juris. 66der annahme der erneuerungsbedürftigkeit der gehweganlage steht nicht entgegen, dass sich der westlich der fahrbahn gelegene gehweg offenbar trotz des ablaufs der nutzungsdauer – anders als der ausgebaute östliche gehweg – in einem ordnungsgemäßen zustand befunden hat bzw. noch befindet. eine erneuerungsmaßnahme muss sich nicht auf die gesamte (teil-)anlage beziehen, sie kann sich auch auf einen teil einer teilanlage beschränken. 67vgl. ovg nrw, urteil vom 8.12.1995 – 15 a 2402/93 –, juris; dietzel/kallerhoff, a.a.o., rn. 67. 68der ausbau nur des östlichen gehwegs stellt danach nicht schon für sich genommen die erneuerung der gesamten (beidseitigen) anlage in frage. allerdings muss der nur teilweise ausbau immer noch als – beitragsfähige – erneuerung und nicht als bloße – beitragsfreie – unterhaltung oder instandsetzung zu qualifizieren sein. 69die abgrenzung zwischen (laufender) unterhaltung, instandsetzung und erneuerung hat nach dem umfang der maßnahmen zu erfolgen. dabei sind sowohl qualitative aspekte (etwa ablauf der üblichen nutzungsdauer, art der baumaßnahmen) als auch quantitative aspekte (ausmaß der arbeiten an der anlage) zu berücksichtigen. unterhaltung, instandsetzung und erneuerung stehen daher in einem ansteigenden stufenverhältnis des umfangs und der intensität der maßnahme. von einer erneuerung kann nur gesprochen werden, wenn die ausbaumaßnahme wesentliche teile der anlage erfasst und diese ersetzt oder einer grundlegenden überarbeitung unterzieht. 70vgl. driehaus, erschließungs- und ausbaubeiträge, 9. auflage 2012, § 32 rn. 4 f. und 11; dietzel/kallerhoff, a.a.o., rn. 68 ff. m.w.n. 71nach diesen maßstäben stellt der hier erfolgte einseitige gehwegausbau eine erneuerung (der gesamten teilanlage) dar. auch wenn die baumaßnahmen nur eine teilfläche (östlicher gehweg) betreffen, so gehen sie jedenfalls über die behebung kleinerer oder begrenzter schäden (wie etwa das bloße ausbessern von schlaglöchern in der deckschicht) hinaus. denn sie erfassen den (östlichen) gehweg in seinem gesamten vertikalen aufbau einschließlich des deckels der bachverrohrung. 723. der klägerin werden durch die ausbaumaßnahme die nach § 8 abs. 2 satz 2 kag nrw i.v.m. § 1 der beitragssatzung geforderten wirtschaftlichen vorteile geboten. diese sind gegeben, wenn sich die erschließungssituation der durch die straße erschlossenen grundstücke infolge der erneuerung vorteilhaft verändert, so dass der gebrauchswert der grundstücke maßnahmebedingt steigt. 73vgl. ovg nrw, urteil vom 5.9.1986 – 2 a 963/84 –, juris. 74a. entgegen der auffassung der klägerin wird ihr grundstück durch die anlage erschlossen. 75ob ein grundstück von der ausgebauten anlage erschlossen wird, richtet sich grundsätzlich nach den zum erschließungsbeitragsrecht entwickelten kriterien. maßgebend ist danach, ob es grundsätzlich rechtlich und tatsächlich möglich ist, mit privat- und versorgungsfahrzeugen an die grundstücksgrenze heranzufahren und von da ab das grundstück unbeschadet eines dazwischen liegenden gehweges, radweges oder seitenstreifens betreten zu können. 76vgl. dietzel/kallerhoff, a.a.o., rn. 171 m.w.n. 77diese möglichkeit des heranfahrens an das grundstück besteht hier. dass die tatsächliche zufahrt zu dem grundstück allein von der n.---straße , nicht aber von der c1.------straße erfolgt, ist für die frage, ob das grundstück (auch) von der c1.------straße erschlossen ist, unerheblich, weil es insoweit allein auf die anfahrmöglichkeit und die bloße möglichkeit der inanspruchnahme der ausgebauten straße ankommt (vgl. § 8 abs. 2 satz 2 kag nrw). 78unerheblich ist auch, dass sich an der südlichen grundstücksgrenze, mit der das grundstück an die c1.------straße angrenzt, auf dem klägerischen grundstück eine mauer befindet. ein solches tatsächliches hindernis – wie hier – auf dem (anlieger-)grundstück – anders dagegen bei einem hindernis auf dem straßengrundstück – ist grundsätzlich ohne einfluss auf das erschlossensein. denn die beseitigung eines solchen hindernisses ist allein sache des grundstückseigentümers und schließt, sofern die beseitigung mit zumutbaren finanziellen mitteln möglich ist, die vorteilsrelevante inanspruchnahmemöglichkeit der anlage nicht aus. 79vgl. ovg nrw, beschluss vom 20.7.2007 – 15 a 785/05 –, juris; dietzel/kallerhoff, a.a.o., rn. 177; driehaus, a.a.o., § 35 rn. 25. 80b. der ausbau des gehwegs an der östlichen straßenseite verbessert die erschließungssituation des grundstücks der klägerin und vermittelt ihr einen erneuerungsvorteil. 81dem steht nicht entgegen, dass das klägerische grundstück an der westlichen straßenseite gelegen ist, der westliche gehweg aber nicht ausgebaut wurde. 82anerkannt ist jedenfalls, dass bei einer erstmaligen anlegung bzw. einer nachmaligen herstellung eines einseitigen gehwegs in der regel den anliegern beider straßenseiten wirtschaftliche vorteile geboten werden. denn die fußgänger, die grundstücke aufsuchen, sind auf den einseitigen gehweg angewiesen, unabhängig davon, auf welcher seite das aufzusuchende grundstück liegt. 83vgl. ovg nrw, urteil vom 15.8.1985 – 2 a 3046/83 –, nicht veröffentlicht; dietzel/kallerhoff, a.a.o., rn. 487 m.w.n. 84ein solcher fall eines einseitigen gehwegs liegt hier indes nicht vor. vielmehr befindet sich in der c1.------straße ein beidseitiger gehweg, der allerdings nur einseitig ausgebaut wurde. aber auch in diesem fall werden den anliegern beider straßenseiten regelmäßig – und so auch hier – annähernd gleiche vorteile im sinne von § 8 abs. 6 satz 2 kag nrw geboten. 85die erneuerung des östlichen gehwegs führt zu gebrauchsvorteilen, weil die fußgänger die möglichkeit haben, die von ihnen aufzusuchenden grundstücke sowohl auf dem gehweg westlich der fahrbahn als auch auf dem gehweg östlich der fahrbahn zu erreichen. es gibt keinen erfahrungssatz, dass sich der fußgängerverkehr von und zu einem grundstück auf die seite beschränkt, auf der das grundstück liegt. die benutzung eines bestimmten gehwegs hängt vielmehr von unterschiedlichen faktoren ab, etwa von art und maß der auf den grundstücken befindlichen bebauung, insbesondere die lage von geschäften, von ausgangspunkt und ziel der fußgänger sowie von individuellen angewohnheiten. 86vgl. ovg nrw, urteil vom 13.12.1990 – 2 a 751/87 –, kstz 1991, 193; a.a. (noch) ovg nrw, urteil vom 22.1.1980 – 2 a 159/79 –, juris, nach dem es an einem wirtschaftlichen vorteil für die anlieger des nicht ausgebauten gehwegs fehlt, wenn ihnen auf dieser straßenseite ein gehweg zur verfügung steht, der in etwa so breit ist wie der ausgebaute gehweg auf der anderen straßenseite und eine annähernd gleiche befestigung aufweist. driehaus, in: driehaus, erschließungs- und ausbaubeiträge, § 35 rn. 48 ff., will die frage der verteilung des umlagefähigen aufwands im fall eines einseitigen ausbaus eines beidseitigen gehwegs dagegen vom im konkreten fall jeweils maßgeblichen anlagenbegriff abhängig machen. 87dieser gebrauchsvorteil, nämlich die grundstücke auf dem einen oder dem anderen gehweg erreichen zu können, wirkt sich für die anlieger beider straßenseiten aus. durch die bessere erreichbarkeit der grundstücke wird deren erschließungssituation verbessert. 88vgl. ovg nrw, urteil vom 13.12.1990 – 2 a 751/87 –, a.a.o. 89anhaltspunkte dafür, dass im vorliegenden fall die annahme einer vorteilswirkung für die anlieger beider straßenseiten nicht gerechtfertigt ist, sind nicht ersichtlich. vielmehr spricht für sie, dass der gehweg an der westlichen straßenseite wohl zumindest teilweise, nämlich vor dem grundstück der klägerin, nicht so breit ausgebaut ist wie an der östlichen seite. 904. die beklagte hat den beitragsfähigen aufwand zutreffend ermittelt. insbesondere hat sie zu recht die kosten für die erneuerung des deckels der bachverrohrung einbezogen. nicht zu beanstanden ist auch, dass in den beitragsfähigen aufwand (für die gehwegerneuerung) kosten für arbeiten an fahrbahn(rand) und rinne eingeflossen sind. 91nach § 8 abs. 4 satz 2 kag nrw i.v.m. § 2 abs. 3 der beitragssatzung wird der aufwand nach den tatsächlichen aufwendungen ermittelt. welche – tatsächlich angefallenen – kosten beitragsfähig sind, ergibt sich aus der bestimmung des § 8 abs. 2 satz 1 kag nrw, wonach straßenbaubeiträge dem ersatz des aufwandes für die herstellung, anschaffung, erweiterung und verbesserung öffentlicher anlagen dienen. daraus folgt, dass der aufwand beitragsfähig ist, der durch eine dieser maßnahmen verursacht ist. ursächlichkeit ist dann anzunehmen, wenn der aufwand feststellbar durch die konkreten, der erfüllung des bauprogramms dienenden maßnahmen entstanden ist. begrenzt wird der beitragsfähige aufwand dabei durch den grundsatz der erforderlichkeit. 92vgl. ovg nrw, urteil vom 19.2.2008 – 15 a 2568/05 –, juris, und beschluss vom 22.11.2005 – 15 a 873/04 –, juris; dietzel/kallerhoff, a.a.o., rn. 297 ff. 93danach gehören die kosten für die erneuerung des deckels der bachverrohrung, anders als die klägerin meint, zum beitragsfähigen aufwand. denn sie sind durch die ausbaumaßnahme, hier durch den gehwegausbau, in erfüllung des bauprogramms verursacht worden. anhaltspunkte dafür, dass die anlieger durch die erneuerung des deckels der bachverrohrung mit unnötig hohen ausbaukosten belastet werden, der aufwand mithin nicht erforderlich war, bestehen nicht. unter berücksichtigung des weiten ermessensspielraums, der der gemeinde hinsichtlich der beurteilung der erforderlichkeit einer ausbaumaßnahme zusteht und der gerichtlich nur auf die einhaltung der grenzen des sachlich vertretbaren überprüft werden kann, 94vgl. ovg nrw, beschluss vom 22.11.2005 – 15 a 873/04 –, juris, 95ist der rahmen des erforderlichen nicht überschritten. das gilt umso mehr, als die beklagte alternative ausbaumöglichkeiten geprüft hat, diese aber – soweit sie mit blick auf „die hydraulische leistungsfähigkeit des kanals“ überhaupt geeignet waren – noch teurer als die gewählte ausbauart gewesen wären. 96auch die kosten für die arbeiten an rinne und fahrbahn neben dem gehweg stellen beitragsfähigen aufwand dar. bei diesen kosten handelt es sich um aufwendungen, die als folgekosten des gehwegausbaus beitragsfähig sind. denn für den gehwegausbau war es, wie die beklagte nachvollziehbar dargelegt hat, erforderlich, die fahrbahn auf ca. 1 m breite sowie die rinne aufzunehmen und nach abschluss der bauarbeiten den ursprünglichen zustand wieder herzustellen. 975. die beklagte hat den umlagefähigen aufwand in höhe von 50% des beitragsfähigen aufwands (vgl. § 3 abs. 3 nr. 2 buchst. d der beitragssatzung) nicht zum nachteil der klägerin fehlerhaft auf die durch die anlage erschlossenen grundstücke verteilt. 98a. die beklagte ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass der aufwand für die erneuerung des östlichen gehwegs auf die grundstücke beider straßenseiten zu verteilen ist. denn – wie oben ausgeführt – werden durch den einseitigen gehwegausbau hier den anliegern beider straßenseiten annähernd gleiche wirtschaftliche vorteile geboten. 99b. zu recht hat die beklagte auch das in ihrem eigentum stehende flurstück 559 nicht in das verteilungsgebiet einbezogen. zwar sind gemeindeeigene grundstücke grundsätzlich in der verteilung zu berücksichtigen, vgl. § 3 abs. 1 satz 3 der beitragssatzung. bei dem flurstück 559 handelt es sich aber um ein außenbereichsgrundstück und sieht die hier maßgebliche beitragssatzung vom 16. märz 1984 eine einbeziehung von unbebauten bzw. nicht bebaubaren außenbereichsgrundstücken – wie hier – in das verteilungsgebiet nicht vor (vgl. § 4 abs. 6 der beitragssatzung). 100zur zulässigkeit einer nichteinbeziehung von außenbereichsgrundstücken in den regelungsbereich einer straßenbaubeitragssatzung vgl. ovg nrw, beschluss vom 12.7.2012 – 15 a 579/12 –, juris; a.a. driehaus, kommunalabgabenrecht kommentar, stand: juli 2013, § 8 rn. 405. 101unabhängig davon ist das flurstück 559 aber auch deshalb bei der verteilung unberücksichtigt zu lassen, weil es sich bei dem flurstück ausweislich der darstellung im flächennutzungsplan („öffentliche park- und grünanlage“) und der tatsächlichen nutzung („kurpark“) um eine öffentliche grünfläche handelt. entscheidend ist nicht, dass diese in einem bebauungsplan als solche ausgewiesen ist, sondern nur, dass es sich nach zumindest konkludenter widmung um eine solche erschließungsanlage handelt. 102vgl. ovg nrw, urteil vom 25.7.2006 – 15 a 2831/04 –, juris. 103grundflächen von erschließungsanlagen sind aber nicht in die beitragsverteilung einzubeziehen. 104vgl. ovg nrw, beschluss vom 22.12.2003 – 15 c2. 2352/03 –, juris, und urteil vom 14.6.1994 – 15 a 1011/92 –, juris. 105eine atypische erschließungssituation, die eine sondersatzung mit entsprechend angepasster verteilungsregelung notwendig machen würde, liegt wegen des auf einer länge von 41 m an die anlage angrenzenden, nicht der beitragspflicht unterworfenen flurstücks 559 nicht vor. die nichtanbaubarkeit auf weniger als 10% der frontlänge der anlage macht die c1.------straße im hier maßgeblichen bereich nicht zu einer nur einseitig anbaubaren straße; sie ist lediglich nicht durchgängig beidseitig anbaubar (anbaubarkeitslücke an der östlichen seite). 106vgl. hierzu ovg nrw, beschluss vom 14.10.2005 – 15 a 240/04 –, juris; dietzel/kallerhoff, a.a.o., rn. 396. 107c. dass das – 8.461 m² große – klägerische grundstück mit einer fläche von (nur) 4.622 m² in die verteilung einbezogen wurde, ist nicht zum nachteil der klägerin rechtswidrig. das grundstück hätte vielmehr mit seiner gesamten fläche berücksichtigt werden müssen. 108j. straßenbaubeitragsrecht gilt der wirtschaftliche grundstücksbegriff. danach ist ein der ausbaubeitragspflicht unterliegendes grundstück im sinne des § 8 abs. 2 satz 2 kag nrw die wirtschaftliche einheit, also jeder demselben eigentümer gehörende teil der grundfläche, der selbständig baulich oder gewerblich genutzt werden kann. ausgangspunkt ist aber das buchgrundstück, denn in der mehrzahl der fälle sind grundstücke im sinne des bürgerlichen rechts zugleich auch wirtschaftliche einheiten. davon ausgehend ist festzustellen, ob das buchgrundstück zur bildung einer wirtschaftlichen einheit um flächen vergrößert oder verkleinert werden muss. die beantwortung der frage, ob es sich bei einem flurstück um eine wirtschaftliche einheit oder mehrere handelt, beurteilt sich nicht nach der tatsächlichen, sondern der zulässigen nutzung des grundstücks. sie hängt von den tatsächlichen umständen wie lage, zuschnitt und größe des grundstücks und von rechtlichen gesichtspunkten, nämlich der zuordnung des grundstücks zu einem bestimmten baugebiet und den hierfür festgesetzten bezugsgrößen für maß und art der baulichen nutzung ab. dabei ist in beplanten gebieten von dem auszugehen, was der bebauungsplan selbst als einheit vorsieht. 109vgl. etwa ovg nrw, beschluss vom 19.2.2013 – 15 a 2042/12 –, und urteil vom 10.1.2006 – 15 a 3256/03 –, jeweils bei juris. 110danach ist das gesamte flurstück 565 das beitragsrechtlich relevante grundstück. zwar legt die größe des (buch-)grundstücks von 8.461 m² auf den ersten blick eine aufteilung in mehrere wirtschaftliche einheiten nahe. indes ergeben sich aus den festsetzungen des bebauungsplans m 18 „j. l. “ keine anhaltspunkte für die bildung kleinerer wirtschaftlicher einheiten. vielmehr lassen sowohl die einheitliche festsetzung von art und maß der baulichen nutzung für das flurstück als auch die festsetzung nur einer durch baugrenzen ausgewiesenen überbaubaren fläche erkennen, dass der bebauungsplan das flurstück 565 als (nur) eine wirtschaftliche einheit behandelt. 111ist somit vorliegend das buchgrundstück die wirtschaftliche einheit, so ist es mit seiner gesamten fläche in der verteilung zu berücksichtigen. denn als grundstücksfläche gilt nach § 4 a abs. 2 nr. 1 der beitragssatzung bei grundstücken im bereich eines bebauungsplans die fläche, die der ermittlung der zulässigen nutzung zugrunde zu legen ist, also gemäß § 19 abs. 3 der verordnung über die bauliche nutzung der grundstücke (baunutzungsverordnung – baunvo) die fläche des baugrundstücks, die im bauland und hinter der im bebauungsplan festgesetzten straßenbegrenzungsline bzw. der tatsächlichen straßengrenze liegt. 112da sich bei zugrundelegung der gesamten grundstücksfläche allerdings zu ungunsten der klägerin ein noch höherer beitrag errechnet, führt die mit bescheid vom 5.12.2011 erfolgte beitragsfestsetzung in höhe von 14.465,12 euro nicht zur rechtswidrigkeit des bescheides und nicht zu einer rechtsverletzung der klägerin (vgl. § 113 abs. 1 satz 1 vwgo). 113vgl. dazu, dass die gerichtliche aufhebung eines beitragsbescheides nicht allein unter hinweis auf eine vermeintlich mangelhafte begründung des bescheides, zu der u.a. die für die berechnung des beitrags erheblichen daten wie insbesondere die grundstückfläche zählen, begehrt werden kann, dietzel/kallerhoff, a.a.o., rn. 513 ff. m.w.n. 114d. das grundstück der klägerin ist schließlich nicht deshalb mit einer geringeren fläche zu veranlagen, weil es sich bei ihm um ein eckgrundstück handelt, das von zwei anlagen erschlossen wird. eine solche eckgrundstücksermäßigung sieht die beitragssatzung der beklagten nicht vor. die damit von der beklagten im rahmen des ihr zustehenden ermessens, 115vgl. hierzu dietzel/kallerhoff, a.a.o., rn. 479, 116getroffene entscheidung, mehrfach erschlossene und einfach erschlossene grundstücke gleich zu behandeln, ist nicht zu beanstanden. denn die vorteile, die eckgrundstücken und sonstigen grundstücken gewährt werden, sind wenigstens „annähernd“ gleich groß (vgl. § 8 abs. 6 satz 2 kag nrw). dabei ist davon auszugehen, dass eine eckgrundstückslage die annahme erlaubt, dass durch den ausbau beider anlagen den grundstückseigentümern zwei mal ein wirtschaftlicher vorteil zugewandt wird, weil der gebrauchswert des grundstücks durch die umfassendere verkehrliche erschließung von zwei seiten entsprechend stärker gesteigert wird. 117vgl. ovg nrw, urteil vom 24.6.2008 – 15 a 285/06 –, juris; dietzel/kallerhoff, a.a.o., rn. 475 ff. 1186. schließlich ist der beitragsbescheid vom 5.12.2011 nicht deshalb rechtswidrig, weil die erhebung des beitrags möglicherweise – wie die klägerin jedenfalls meint – unbillig wäre. selbst wenn der klägerin gemäß § 12 abs. 1 nr. 5 buchst. a kag nrw i.v.m. § 227 der abgabenordnung (ao) ein anspruch auf billigkeitserlass zustünde, würde dies nicht zur rechtswidrigkeit des beitragsbescheides führen. vielmehr ist der erlassanspruch in einem gesonderten verfahren, dessen durchführung der klägerin unbenommen ist, geltend zu machen und gegebenenfalls in form einer verpflichtungsklage gerichtlich durchzusetzen. 119vgl. ovg nrw, urteile vom 24.6.2008 – 15 a 4329/05 –, juris, und vom 19.2.2008 – 15 a 2568/05 –, juris; dietzel/kallerhoff, a.a.o., rn. 582 und 590. 120j. rahmen der hier vorliegenden anfechtungsklage ist ein etwaiger erlassanspruch jedoch nicht gegenstand des verfahrens. 121die kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 abs. 1 vwgo, die anordnungen zu ihrer vorläufigen vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 abs. 1 vwgo i.v.m. den §§ 708 nr. 11, 711 satz 1 zpo.

2 O 278/13

Urteil

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr ohne Einverständnis per E-Mail Werbung an die Klägerin zu versenden – wie geschehen mit der E-Mail Werbung vom 16.01.2013, insbesondere bezüglich der Newsletterversendung per E-Mail Werbung über Karrierechancen und allgemeine Wirtschaftsinformationen.Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 265,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 08.07.2013 zu zahlen.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500,- € vorläufig vollstreckbar. 1 Tatbestand:2Die Klägerin betreibt eine Büroausstattungsfirma in Iserlohn und unterhält einen Internetzugang. Die Beklagte betreibt einen Verlag und versendet per Newsletter Werbe-E-Mails über Karrierechancen und allgemeine Wirtschaftsinformationen. Am 16.01.2013 ging bei der Klägerin unter ihrer E-Mail-Adresse ####@##.## eine E-Mail der Beklagten ein, und zwar stammend von „..... (mail to:...., der domain der Beklagten, gerichtet an ..., die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin, mit Zusatz cc:...... Wegen des Inhalts der Werbe-E-Mail wird auf Blatt 10 ff., 93 der Akte Bezug genommen. Vorher bestanden keinerlei Geschäftsbeziehungen oder Kontakte der Parteien zueinander. Die Klägerin erhält wöchentlich eine Vielzahl von E-Mails, die ausschließlich Werbung von Fremdfirmen beinhalten. Sie hat kein Interesse, ihren PC anderen Firmen als Werbeplattform zur Verfügung zu stellen.3Mit Anwaltsschreiben vom 17.01.2013 forderte die Klägerin die Beklagte zur Abgabe einer Unterlassungserklärung und zur Begleichung einer Kostenrechnung über 265,70 EUR bis zum 14.02.2013 auf. Mit Schreiben vom 05.02.2013 und erneut vom 15.02.2013 erklärte die Beklagte, sich gegenüber der Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zu verpflichten, es zukünftig zu unterlassen, E-Mails an E-Mail-Adressen, die aus der Second- und Topleveldomain „....“ und „......“ gebildet werden, zu senden, es sei denn, der Inhaber der entsprechenden E-Mail-Adresse habe zuvor ausdrücklich sein Einverständnis erklärt oder die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zusendung ohne eine Einwilligung (insbesondere § 7 Abs. 3 UWG) lägen vor.4Desweiteren verpflichtete sie sich für den Fall einer zukünftigen schuldhaften Zuwiderhandlung zur Zahlung einer Vertragsstrafe. Weiter heißt es, in dem Schreiben vom 05.02.2013 (und sinngemäß ähnlich in dem Schreiben vom 15.02.2013): „Falls ihre Mandantin noch über weitere E-Mail-Adressen verfügen sollte, können diese nach einer Mitteilung durch Sie in die Unterlassungserklärung aufgenommen werden.“ Der Klägerin genügt diese Unterlassungserklärung wegen der darin enthaltenen Beschränkung auf bestimmte E-Mail-Adressen nicht. Sie ist der Auffassung, Anspruch auf Abgabe einer uneingeschränkten Unterlassungserklärung zu haben. Die beschränkte Unterlassungserklärung sei nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen.5Die Klägerin beantragt,671 die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, unaufgefordert im geschäftlichen Verkehr ohne Einverständnis der E-Mail Werbung an die Klägerin zu versenden – wie geschehen mit der E-Mail-Werbung vom 16.01.2013 (Anlage K1), insbesondere bezüglich der Newsletter-Versendung per E-Mail-Werbung über die Karrierechancen und allgemeine Wirtschaftsinformationen -, und zwar bei Meidung eines gemäß § 890 Abs. 1 Satz 2 ZPO vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zu einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten;892 die Beklagte zu verurteilen, an sie 265,70 EUR zzgl. 8 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 15.02.2013 zu zahlen.10Die Beklagte beantragt,11 die Klage abzuweisen.12Die Beklagte rügt die sachliche Unzuständigkeit des Landgerichts.13Die Beklagte bestreitet, dass es ich bei dem von der Klägerin vorgelegten Ausdruck um einen Ausdruck der streitgegenständlichen E-Mail handele, wie sie die Klägerin erhalten habe. Sie, die Beklagte, versende ihre Newsletter ausschließlich an Adressaten im Adressfeld „an“, ohne das im cc-Adressfeld weitere E-Mail-Adressen enthalten seien. Die Klägerin habe daher nicht dargelegt, dass die streitgegenständliche E-Mail unmittelbar durch die Beklagte an die von der Klägerin genannte E-Mail-Adresse, und zwar ohne Zwischenschritte im Verantwortungsbereich der Klägerin oder sonstiger Dritter, gelangt sei. Es sei daher nicht auszuschließen, dass die E-Mail innerhalb des Unternehmens intern weitergeleitet worden sei. Die Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin die verfügungsberechtigte Inhaberin der E-Mail-Adresse ####@##.## sei. Die Beklagte bestreitet auch die von der Klägerin geschilderten Auswirkungen der E-Mail-Werbung. Die Beklagte ist der Auffassung, dass Rechtsschutzbedürfnis für eine Unterlassungsklage sei nicht gegeben, weil die Klägerin ihr geschütztes Interesse voll umfänglich erreicht habe. Durch das von der Beklagten abgegebene Versprechen einer angemessenen Vertragsstrafe habe sie den Anspruch der Klägerin erfüllt. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die Unterlassung der Versendung von Werbe-E-Mails ohne Beschränkung auf konkrete E-Mail-Adressen oder domains. Da die Beklagte die geschuldete Erklärung abgegeben habe, sei auch die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr nicht gegeben.14Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.15 Entscheidungsgründe:16Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.17Das Landgericht Hagen ist zur Entscheidung des Rechtsstreits gemäß §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG; 32 ZPO sachlich und örtlich zuständig.18Der Streitwert ist in Anlehnung an neuere Rechtsprechung auf 6.000,00 EUR festgesetzt worden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 11.03.2005 – 1 Sbd 13/05; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.09.2004 – 15 U 41/04).19Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich daraus, dass es sich bei der unerwünschten Zusendung von E- Mails um eine unerlaubte Handlung handelt, die am Sitz der Klägerin in Iserlohn als Erfolgsort begangen worden ist.20Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der Zusendung von Werbe-E-Mails ohne deren Einverständnis aus §§ 823 Abs.1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Die Zusendung unerwünschter Werbe-E-Mails im Geschäftsverkehr stellt einen unmittelbaren Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Empfängers dar, so dass die ohne vorherige Einwilligung des Empfängers erfolgte Zusendung von Werbe-E-Mails einen Unterlassungsanspruch begründet (BGH NJW 2009, 2958; OLG Düsseldorf – 15 U 41/04; Kammergericht, NJW-RR 2005, 51; Amtsgericht Arnsberg, Urteil vom 11.03.2009 – 3 C 610/08).21Unverlangt zugesandte E-Mail-Werbung beeinträchtigt regelmäßig den Betriebsablauf des Unternehmens des Empfängers. Mit dem Sichten und Aussortieren unerbetener E-Mails ist ein zusätzlicher Arbeitsaufwand verbunden. Zudem können, soweit kein festes Entgelt vereinbart ist, zusätzliche Kosten für die Herstellung der Onlineverbindung und die Übermittlung der E-Mails durch den Provider anfallen. Wegen dieser durch die Zusendung unerwünschter Werbe-E-Mails verursachten Beeinträchtigungen stellt diese Zusendung einen unmittelbar betriebsbezogenen Eingriff dar (BGH NJW 2009, 2958).22Dass die Beklagte die von der Klägerin vorgetragenen Auswirkungen der E-Mail-Werbung mit Nichtwissen bestreitet, ändert an dieser Beurteilung nichts. Die angeführten zusätzlichen Aufwendungen und Kosten, die in einem Betrieb durch Empfang unerwünschter E-Mails entstehen, beruhen auf allgemeinen Erfahrungen und können daher losgelöst vom Einzelfall als gegeben zugrunde gelegt werden.23Der BGH hat ausdrücklich festgestellt, dass unverlangt zugesandte E-Mail-Werbung den Betriebsablauf des Unternehmens regelmäßig beeinträchtigt (BGH a.a.O.). Zudem kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die einzige von ihr stammende E-Mail könne doch den Betriebsablauf der Klägerin nicht wesentlich beeinträchtigt haben; für den Empfang weiterer Werbe-E-Mails von anderen Unternehmen sei sie, die Beklagte, doch nicht verantwortlich. Hierbei verkennt die Beklagte, dass die einzelne E-Mail nicht isoliert betrachtet werden kann. Träfe ihre Argumentation zu, dann könnte ein Empfänger sich fast nie gegen die Zusendung unverlangter E-Mails zur Wehr setzen, da dann jeder Absender sich darauf berufen könnte, gerade die von ihm stammende E-Mail könnte allein die Betriebsabläufe des Empfängers nicht wesentlich beeinträchtigen. Der Arbeitsablauf für das Aussortieren einer E-Mail kann sich zwar in Grenzen halten, insbesondere wenn sich bereits aus dem Betreff entnehmen lässt, dass es sich um Werbung handelt. Anders sieht die Beurteilung aber aus, wenn es sich um eine größere Zahl unerbetener E-Mails handelt. Mit der häufigen Übermittlung von Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender wäre aber immer dann zu rechnen, wenn die Übermittlung einzelner E-Mails zulässig wäre. Im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versendungsmöglichkeit ist ohne Einschränkung der E-Mail-Werbung mit einem immer weiteren Um sich greifen dieser Werbeart zu rechnen. Ohne Einschränkung der E-Mail-Werbung ist aufgrund ihrer Vorteilhaftigkeit für den Werbenden mit einem Nachahmungseffekt bei denjenigen Mitbewerbern zu rechnen, die bislang nicht mittels E-Mail geworben haben, sich aus Wettbewerbsgründen jedoch hierzu gezwungen sehen. Die Werbeart ist daher auch dann als unlauter anzusehen, wenn sie den Keim zu einem immer weiteren Um sich greifen in sich trägt und zu einer daraus folgenden unzumutbaren Belästigung führt. Es ist daher bereits die unverlangte Zusendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige Einwilligung als unzulässig anzusehen (BGH, Urteil vom 11.03.2004 – I ZR 81/01 – GRUR 2004, 517; BGH NJW 2009, 2958; OLG Düsseldorf – 15 U 41/04).24Diese in der Rechtsprechung vorgenommene Bewertung findet ihre Bestätigung jetzt auch in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Diese Vorschrift brandmarkt ausdrücklich Werbung mit elektronischer Post als unzumutbare Belästigung, soweit eine Einwilligung des Adressaten nicht vorliegt. Die genannte Bestimmung des UWG lässt schon die einmalige Werbung dieser Art genügen, um eine unzumutbare Belästigung anzunehmen. Mag auch eine einzelne unerwünschte Werbe-E-Mail den Grad bloßer Belästigung nicht überschreiten, so ist doch zu berücksichtigen, dass der Anteil von Werbe-E-Mails nach einer Studie weltweit bei 62 % des gesamten E-Mail-Verkehrs lag. Die einzelne Werbe-E-Mail darf daher nicht isoliert betrachtet werden, sondern ist als Teil des nach allgemeiner Auffassung zu bekämpfenden Spamming aufzufassen (OLG Düsseldorf – 15 U 41/04).25Die für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderliche Wiederholungsgefahr ist im vorliegenden Fall gegeben. Bereits eine das geschützte Rechtsgut beeinträchtigende Verletzungshandlung begründet die tatsächliche Vermutung künftiger weiterer Verletzungshandlungen und damit die Wiederholungsgefahr (Palandt-Bassenge, 72. Aufl., § 1004 BGB, Rnd.-Nr. 32).26Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin eine ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb beeinträchtigende, die Vermutung der Wiederholungsgefahr begründende Verletzungshandlung begangen, indem sie ihr am 16.01.2003 die mit dem Betreff „Zeigen Sie 2013 ihre Kompetenz“ versehene Werbe-E-Mail-zugesandt hat. Die Beklagte hat im Ergebnis nicht hinreichend bestritten, dass sie der Klägerin diese E-Mail zugesandt hat. Zwar hat sie bestritten, dass es sich bei dem von der Klägerin aus Anlage K1 zur Klageschrift vorgelegten Ausdruck um einen Ausdruck der streitgegenständlichen E-Mail handele, die die Klägerin erhalten haben will. Sie hat beanstandet, die Klägerin habe nicht dargelegt, dass die streitgegenständliche E-Mail unmittelbar durch die Beklagte an die von der Klägerin genannte E-Mail-Adresse, und zwar ohne Zwischenschritte im Verantwortungsbereich der Klägerin oder sonstiger Dritter, gelangt sei, so dass die Klägerin nicht ihrer Darlegungs- und Beweislast für den Zugang der streitgegenständlichen E-Mail an die von ihr behauptete E-Mail-Adresse infolge eines direkten Versandes durch die Beklagte genügt habe. Diese unklaren, aus sich heraus nicht recht verständlichen Ausführungen haben zu einer Nachfrage in der mündlichen Verhandlung am 25.10.2013 geführt, ob die Beklagte den Zugang der streitgegenständlichen E-Mail bei der Klägerin nun bestreite oder nicht. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat daraufhin mündlich ausgeführt, aufgrund der vorhandenen Zusätze, insbesondere der Angaben im cc-Adressfeld, könne nicht ausgeschlossen werden, dass die E-Mail innerhalb des Unternehmens der Klägerin weitergeleitet worden sei. Somit sei es für die Beklagte schwierig nachzuvollziehen, an welche E-Mail-Adresse ihre E-Mail letztlich gelangt sei. Hieraus leitet die Beklagte offenbar aber nur her, dass es ihr im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten kann nachzuvollziehen, ob die von ihr versandten Werbe-E-Mails bei solchen Empfängern ankommen, die nicht vorher ihr Einverständnis mit der Zusendung von E-Mails erklärt haben. Ein konkretes Bestreiten, dass die streitgegenständliche E-Mail von der Beklagten versandt und bei der Klägerin angekommen ist, lässt sich den Ausführungen der Beklagten somit nicht entnehmen.27Dies gilt umso mehr, als der Geschäftsführer der Klägerin auf Nachfrage des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass die im Adressfeld der E-Mail „An“ genannte ..., die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin, die E-Mail nicht etwa privat empfangen habe, privater E-Mail-Verkehr im Unternehmen der Klägerin nicht stattfinde und auch eine Weiterleitung auf einen privaten Computer vom Betrieb der Klägerin ausgeschlossen sei.28Diesen Ausführungen hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagte nicht widersprochen.29Soweit die Beklagte bestritten hat, dass die Klägerin die verfügungsberechtigte Inhaberin der E-Mail-Adresse ####@##.## sei, an welche nach Angabe der Klägerin die streitgegenständliche E-Mail gesendet worden sein solle, verhilft auch dies der Rechtsverteidigung der Beklagten nicht zum Erfolg.30Die Klägerin hat mit einem mit Schriftsatz vom 15.10.2013 übersandten Ausdruck einer Denic-Auskunft über ein Domain-Abfrageergebnis urkundlich bewiesen, dass Domain-Inhaber der Domain „...“ der Geschäftsführer der Klägerin ... ist, und zwar für die Organisation .... GmbH, also die Klägerin. Die Richtigkeit dieser Auskunft hat die Beklagte nicht bestritten. Hinzu kommt, dass die Beklagte ihr Bestreiten bezüglich der Inhaberschaft der Domain mit Schriftsatz vom 24.10.2013 auch fallen gelassen hat. In diesem Schriftsatz führt sie nämlich selbst aus, dass die Klägerin die Internetseite „....“ betreibe, auf der sie selbst E-Mail-Werbung einsetze.31Die somit durch die Verletzungshandlung der Beklagten begründete Wiederholungsgefahr ist durch ihre mit Schreiben vom 05.02.2013 und 15.02.2013 abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärungen nicht beseitigt worden. Zwar kann die durch eine vorangegangene rechtswidrige Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts begründete tatsächliche Vermutung einer Wiederholungsgefahr dadurch ausgeräumt werden, dass der Störer verbindlich verspricht, die störende Handlung künftig nicht zu wiederholen, und dieses Versprechen mit einer für den Fall der Zuwiderhandlung geltenden Vertragsstrafeerklärung verbindet (Palandt a.a.O. § 1004 BGB, Rnd.-Nr. 32).32Eine solche strafbewehrte Unterlassungserklärung muss allerdings vorbehaltlos und uneingeschränkt abgegeben werden und die gesamte verbotene Handlung umfassen. Dies ist bei den von der Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärungen vom 05.02. und 15.02.2013 nicht der Fall. Die Beklagte hat ihre Verpflichtungserklärungen auf zwei E-Mail-Adressen der Klägerin beschränkt. Dies ist unzureichend und nicht geeignet, die Widerholungsgefahr auszuräumen. In der Rechtsprechung ist allerdings umstritten, ob eine auf konkrete E-Mail-Adressen bzw. Domains des Empfängers beschränkte Untersagung bzw. Unterlassungserklärung ausreichend ist.33Dies wird teilweise mit der Begründung bejaht, andernfalls könne der Verpflichtete nicht überblicken, was ihm verboten sei (Kammergericht NJW-RR 2005, 51; OLG Frankfurt, Urteil vom 30.09.2013 – 1 U 314/12). Diese Auffassung teilt die Kammer nicht. Für eine Beschränkung des Verbots der Zusendung von E-Mails auf bestimmte E-Mail-Adressen des Empfängers fehlt jegliche Rechtsgrundlage. Die Unzulässigkeit von Eingriffen in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb erstreckt sich auf den Betrieb als solchen, ist also betriebsbezogen (BGH NJW 2009, 2958). Die Klägerin hat daher ein berechtigtes Interesse daran, von jeglicher unerwünschter Zusendung von E-Mails durch die Beklagte, gleichgültig unter welcher Domain oder E-Mail-Adresse diese erfolgt, verschont zu bleiben. Der Beklagten ist zuzugestehen, dass die uneingeschränkte Untersagung bzw. Unterlassungserklärung für den Werbenden einen größeren Aufwand mit sich bringt, um sicher zu stellen, dass seine Werbe-E-Mails tatsächlich nur an solche Adressaten gelangen, die sich mit deren Zusendung zuvor einverstanden erklärt haben. Desweiteren ist nicht zu verkennen, dass mit einer uneingeschränkten Unterlassungserklärung für den Werbenden das Risiko verbunden ist, unbeabsichtigt Werbe-E-Mails an Empfänger zu versenden, die mit der Zusendung nicht einverstanden sind, wenn sie zwischenzeitlich neue E-Mail-Adressen eröffnet haben, die dem Versender bis dahin bekannt gewesen sind und deren Inhaber er möglicherweise auch nicht über allgemein zugängliche Verzeichnisse ermitteln konnte. Diese widerstreitenden Interessen von Versendern und Empfängern von Werbe-E-Mails sind im Rahmen einer vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen. Diese Interessenabwägung fällt nach Auffassung der Kammer zugunsten derjenigen Empfänger aus, die eine Zusendung von Werbe-E-Mails nicht wünschen. Dieses Ergebnis folgt aus der Notwendigkeit, gemäß § 823 Abs. 1 BGB absolut geschützte Rechtsgüter umfassend und effizient vor Eingriffen und Beeinträchtigungen zu schützen. Derjenige, der sich moderner Werbemittel wie der E-Mail-Werbung bedient, die das Risiko in sich tragen, geschützte Rechtsgüter Dritter zu beeinträchtigen, muss auch die damit verbundenen Risiken der Inanspruchnahme auf Unterlassung und evtl. Schadensersatz tragen, da er andererseits auch die wirtschaftlichen Vorteile dieser Werbeart genießt. Der Einwand der Gegenauffassung, der Versender habe keinerlei Möglichkeit zu prüfen, wer der tatsächlich materiell berechtigte Inhaber einer E-Mail-Adresse sei, greift nicht durch. Es ist Aufgabe des Versenders, durch geeignete Maßnahmen sicher zu stellen, dass ein E-Mail-Versand nicht an eine unberechtigte E-Mail-Adresse erfolgt. Eine gesetzeskonforme E-Mail-Werbung ist nur möglich, wenn der Werbende seine Adresslisten von vornherein auf die Empfänger beschränkt, deren Einverständnis ihm vorliegt. In einer dementsprechend geführten Adressliste sind E-Mail-Adressen von unbekannten Empfängern und von Empfängern, deren Einverständnis möglicherweise nicht vorliegt, nicht enthalten (BGH GRUR 2004, 517; LG Hagen, Urteil vom 10.05.2013 – 1 S 38/13; AG Arnsberg; Urteil vom 11.03.2009 – 3 C 610/08).34Der Gesetzgeber hat mit der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auch zum Ausdruck gebracht, dass es Sache des Werbenden ist, jegliche Maßnahmen zu ergreifen, um unzumutbare Belästigungen durch Werbung unter Verwendung elektronischer Post zu unterbinden. Diese Wertung des Gesetzgebers ist bei der Beurteilung der Generalklauseln des BGB ebenfalls heranzuziehen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden (BGH NJW 2009, 2958).35Das von der Beklagten in ihren Unterlassungserklärungen vom 05.02. und 15.02.2013 enthaltene Angebot, sie könne künftig auch weitere E-Mail-Adressen der Klägerin in die Unterlassungserklärung aufnehmen, wenn die Klägerin diese der Beklagten mitteile, führt zu keiner anderen Beurteilung. Eine solchermaßen ausgestattete Unterlassungserklärung führt dazu, dass die Klägerin als Berechtigte zunächst selbst aktiv werden müsste, um durch entsprechende Mitteilung an die Beklagte den ihr zustehenden umfassenden Schutz zu erreichen. Eine solche Verpflichtung des Berechtigten zu aktivem Handeln gegenüber dem Verpflichteten sieht das Gesetz nicht vor. Es ist nicht Sache der Klägerin, das verbleibende Risiko der unerwünschten Zusendung von E-Mail-Werbung selbst zu beseitigen, indem sie die Beklagte immer aktuell über ihre jeweiligen E-Mail-Adressen informiert. Eine solche Verfahrensweise liefe, wie es die erste Zivilkammer des Landgerichts Hagen treffend formuliert hat, praktisch auf eine mit der Rechtslage nicht zu vereinbarende Widerspruchslösung hinaus, bei der der Adressat die Versendung an bestimmte Adressen verbieten müsste (LG Hagen, Urteil vom 10.05.2013 – 1 S 38/13).36Die von der Beklagten abgegebenen, auf bestimmte E-Mail-Adressen beschränkten Unterlassungserklärungen lassen daher die Wiederholungsgefahr nicht entfallen.37Die Beklagte ist nicht gemäß § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung der Beeinträchtigung durch E-Mail-Werbung der Klägerin verpflichtet, da sie, was unstreitig ist, in die Zusendung der E-Mail-Werbung nicht eingewilligt hat.38Die Klage ist daher im wesentlichen begründet. Allerdings ist das im Klageantrag enthaltene Wort „unaufgefordert“ zu streichen, weil es eine zusätzliche Anforderung an die Zulässigkeit einer E-Mail-Werbung beinhaltet, die das Gesetz nicht vorsieht. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, dessen Wertung wie ausgeführt bei der Auslegung des § 1004 BGB heranzuziehen ist, ist eine vorherige Aufforderung des Empfängers, ihm Werbung per E-Mail zukommen zu lassen, nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit dieser Werbung.39Sie ist vielmehr schon dann zulässig, weil durch den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung gedeckt, wenn der Empfänger vorher sein Einverständnis mit der Werbung erklärt hat. Einer darüber hinaus gehenden Aufforderung bedarf es hierfür nicht.40Eine weitergehende Einschränkung der Unterlassungsverpflichtung gemäß § 7 Abs. 3 UWG war entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vorzunehmen. Die dort geregelten Ausnahmetatbestände, bei deren Vorliegen eine unzumutbare Belästigung im Sinne des Wettbewerbsrechts entfällt, sind im vorliegenden Fall nicht einschlägig, da die Parteien nicht miteinander im Wettbewerbsverhältnis stehen und der Anspruch der Klägerin daher nicht auf den Bestimmungen des UWG beruht, sondern auf denjenigen über unerlaubte Handlungen. Die Androhung der Ordnungsmittel beruht auf § 890 ZPO.41Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten darüber hinaus ein Anspruch auf Erstattung der durch die vorgerichtliche Aufforderung der Beklagten entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 265,70 EUR aus § 823 Abs. 1 BGB zu. Die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zur vorgerichtlichen Abmahnung des Störers dient zweckentsprechender Rechtsverfolgung. Gegen die Höhe des geltend gemachten Anspruchs ist nichts einzuwenden. Die Klägerin hat die Anwaltskosten, insoweit zugunsten der Beklagten, sogar nur nach einem geringeren Streitwert von 3.000,00 EUR berechnet. Zinsen aus diesem Betrag waren der Klägerin aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB allerdings nur in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 08.07.2013 zuzusprechen. Da es sich bei einer Schadensersatzforderung nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB handelt, ist ein Zinssatz von 8 % über dem Basiszinssatz nicht gerechtfertigt, sondern nur ein Zinssatz von 5 % über dem Basiszinssatz aus § 288 Abs. 1 BGB. Der Zinsanspruch besteht nicht bereits ab dem 15.02.2013, da das an die Beklagte gerichtete Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 17.01.2013, mit dem die Erstattung der Anwaltskosten geltend gemacht wurde, keine verzugsbegründende Mahnung im Sinne von § 286 Abs. 1 BGB beinhaltet, sondern nur die erstmalige Geltendmachung des Anspruchs. Zinsen waren daher erst ab Rechtshängigkeit zuzusprechen.42Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.43Soweit aus dem Klageantrag lediglich das Merkmal „unaufgefordert“ zu streichen und die Klage bezüglich der Nebenforderungen teilweise abzuweisen war, handelt es sich um eine verhältnismäßig geringfügige Zuviel-Forderung der Klägerin, die eine Kostenteilung nicht rechtfertigt.44Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.45Den Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache stellt die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten dar, deren Wert sich nach dem Interesse der Klägerin an ihr richtet. Dieser liegt, wie eingangs ausgeführt, mit 6.000,00 EUR über 1.250,00 EUR, so dass nicht § 708 Nr. 11, sondern § 709 ZPO Anwendung findet.46S

die beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen verkehr ohne einverständnis per e-mail werbung an die klägerin zu versenden – wie geschehen mit der e-mail werbung vom 16.01.2013, insbesondere bezüglich der newsletterversendung per e-mail werbung über karrierechancen und allgemeine wirtschaftsinformationen.der beklagten wird für jeden fall der zuwiderhandlung gegen diese verpflichtung die verhängung eines ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € und für den fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer ordnungshaft bis zu sechs monaten angedroht.die beklagte wird ferner verurteilt, an die klägerin 265,70 € nebst zinsen in höhe von 5 % über dem basiszinssatz seit dem 08.07.2013 zu zahlen.im übrigen wird die klage abgewiesen.die beklagte trägt die kosten des rechtsstreits.das urteil ist gegen sicherheitsleistung in höhe von 7.500,- € vorläufig vollstreckbar. 1

2die klägerin betreibt eine büroausstattungsfirma in iserlohn und unterhält einen internetzugang. die beklagte betreibt einen verlag und versendet per newsletter werbe-e-mails über karrierechancen und allgemeine wirtschaftsinformationen. am 16.01.2013 ging bei der klägerin unter ihrer e-mail-adresse ####@##.## eine e-mail der beklagten ein, und zwar stammend von „..... (mail to:...., der domain der beklagten, gerichtet an ..., die ehefrau des geschäftsführers der klägerin, mit zusatz cc:...... wegen des inhalts der werbe-e-mail wird auf blatt 10 ff., 93 der akte bezug genommen. vorher bestanden keinerlei geschäftsbeziehungen oder kontakte der parteien zueinander. die klägerin erhält wöchentlich eine vielzahl von e-mails, die ausschließlich werbung von fremdfirmen beinhalten. sie hat kein interesse, ihren pc anderen firmen als werbeplattform zur verfügung zu stellen.3mit anwaltsschreiben vom 17.01.2013 forderte die klägerin die beklagte zur abgabe einer unterlassungserklärung und zur begleichung einer kostenrechnung über 265,70 eur bis zum 14.02.2013 auf. mit schreiben vom 05.02.2013 und erneut vom 15.02.2013 erklärte die beklagte, sich gegenüber der klägerin ohne anerkennung einer rechtspflicht zu verpflichten, es zukünftig zu unterlassen, e-mails an e-mail-adressen, die aus der second- und topleveldomain „....“ und „......“ gebildet werden, zu senden, es sei denn, der inhaber der entsprechenden e-mail-adresse habe zuvor ausdrücklich sein einverständnis erklärt oder die gesetzlichen voraussetzungen für eine zusendung ohne eine einwilligung (insbesondere § 7 abs. 3 uwg) lägen vor.4desweiteren verpflichtete sie sich für den fall einer zukünftigen schuldhaften zuwiderhandlung zur zahlung einer vertragsstrafe. weiter heißt es, in dem schreiben vom 05.02.2013 (und sinngemäß ähnlich in dem schreiben vom 15.02.2013): „falls ihre mandantin noch über weitere e-mail-adressen verfügen sollte, können diese nach einer mitteilung durch sie in die unterlassungserklärung aufgenommen werden.“ der klägerin genügt diese unterlassungserklärung wegen der darin enthaltenen beschränkung auf bestimmte e-mail-adressen nicht. sie ist der auffassung, anspruch auf abgabe einer uneingeschränkten unterlassungserklärung zu haben. die beschränkte unterlassungserklärung sei nicht geeignet, die wiederholungsgefahr zu beseitigen.5die klägerin beantragt,671 die beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, unaufgefordert im geschäftlichen verkehr ohne einverständnis der e-mail werbung an die klägerin zu versenden – wie geschehen mit der e-mail-werbung vom 16.01.2013 (anlage k1), insbesondere bezüglich der newsletter-versendung per e-mail-werbung über die karrierechancen und allgemeine wirtschaftsinformationen -, und zwar bei meidung eines gemäß § 890 abs. 1 satz 2 zpo vom gericht festzusetzenden ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 eur und für den fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zu einer ordnungshaft bis zu 6 monaten;892 die beklagte zu verurteilen, an sie 265,70 eur zzgl. 8 % zinsen über dem basiszins seit dem 15.02.2013 zu zahlen.10die beklagte beantragt,11 die klage abzuweisen.12die beklagte rügt die sachliche unzuständigkeit des landgerichts.13die beklagte bestreitet, dass es ich bei dem von der klägerin vorgelegten ausdruck um einen ausdruck der streitgegenständlichen e-mail handele, wie sie die klägerin erhalten habe. sie, die beklagte, versende ihre newsletter ausschließlich an adressaten im adressfeld „an“, ohne das im cc-adressfeld weitere e-mail-adressen enthalten seien. die klägerin habe daher nicht dargelegt, dass die streitgegenständliche e-mail unmittelbar durch die beklagte an die von der klägerin genannte e-mail-adresse, und zwar ohne zwischenschritte im verantwortungsbereich der klägerin oder sonstiger dritter, gelangt sei. es sei daher nicht auszuschließen, dass die e-mail innerhalb des unternehmens intern weitergeleitet worden sei. die beklagte hat mit nichtwissen bestritten, dass die klägerin die verfügungsberechtigte inhaberin der e-mail-adresse ####@##.## sei. die beklagte bestreitet auch die von der klägerin geschilderten auswirkungen der e-mail-werbung. die beklagte ist der auffassung, dass rechtsschutzbedürfnis für eine unterlassungsklage sei nicht gegeben, weil die klägerin ihr geschütztes interesse voll umfänglich erreicht habe. durch das von der beklagten abgegebene versprechen einer angemessenen vertragsstrafe habe sie den anspruch der klägerin erfüllt. die klägerin habe keinen anspruch auf die unterlassung der versendung von werbe-e-mails ohne beschränkung auf konkrete e-mail-adressen oder domains. da die beklagte die geschuldete erklärung abgegeben habe, sei auch die für einen unterlassungsanspruch erforderliche wiederholungsgefahr nicht gegeben.14wegen des weiteren vorbringens der parteien wird auf den inhalt der gewechselten schriftsätze nebst anlagen bezug genommen.15

16die klage ist zulässig und überwiegend begründet.17das landgericht hagen ist zur entscheidung des rechtsstreits gemäß §§ 23 nr. 1, 71 abs. 1 gvg; 32 zpo sachlich und örtlich zuständig.18der streitwert ist in anlehnung an neuere rechtsprechung auf 6.000,00 eur festgesetzt worden (vgl. olg hamm, beschluss vom 11.03.2005 – 1 sbd 13/05; olg düsseldorf, urteil vom 22.09.2004 – 15 u 41/04).19die örtliche zuständigkeit ergibt sich daraus, dass es sich bei der unerwünschten zusendung von e- mails um eine unerlaubte handlung handelt, die am sitz der klägerin in iserlohn als erfolgsort begangen worden ist.20der klägerin steht gegen die beklagte ein anspruch auf unterlassung der zusendung von werbe-e-mails ohne deren einverständnis aus §§ 823 abs.1, 1004 abs. 1 satz 2 bgb zu. die zusendung unerwünschter werbe-e-mails im geschäftsverkehr stellt einen unmittelbaren eingriff in den eingerichteten und ausgeübten gewerbebetrieb des empfängers dar, so dass die ohne vorherige einwilligung des empfängers erfolgte zusendung von werbe-e-mails einen unterlassungsanspruch begründet (bgh njw 2009, 2958; olg düsseldorf – 15 u 41/04; kammergericht, njw-rr 2005, 51; amtsgericht arnsberg, urteil vom 11.03.2009 – 3 c 610/08).21unverlangt zugesandte e-mail-werbung beeinträchtigt regelmäßig den betriebsablauf des unternehmens des empfängers. mit dem sichten und aussortieren unerbetener e-mails ist ein zusätzlicher arbeitsaufwand verbunden. zudem können, soweit kein festes entgelt vereinbart ist, zusätzliche kosten für die herstellung der onlineverbindung und die übermittlung der e-mails durch den provider anfallen. wegen dieser durch die zusendung unerwünschter werbe-e-mails verursachten beeinträchtigungen stellt diese zusendung einen unmittelbar betriebsbezogenen eingriff dar (bgh njw 2009, 2958).22dass die beklagte die von der klägerin vorgetragenen auswirkungen der e-mail-werbung mit nichtwissen bestreitet, ändert an dieser beurteilung nichts. die angeführten zusätzlichen aufwendungen und kosten, die in einem betrieb durch empfang unerwünschter e-mails entstehen, beruhen auf allgemeinen erfahrungen und können daher losgelöst vom einzelfall als gegeben zugrunde gelegt werden.23der bgh hat ausdrücklich festgestellt, dass unverlangt zugesandte e-mail-werbung den betriebsablauf des unternehmens regelmäßig beeinträchtigt (bgh a.a.o.). zudem kann die beklagte auch nicht mit erfolg entgegenhalten, die einzige von ihr stammende e-mail könne doch den betriebsablauf der klägerin nicht wesentlich beeinträchtigt haben; für den empfang weiterer werbe-e-mails von anderen unternehmen sei sie, die beklagte, doch nicht verantwortlich. hierbei verkennt die beklagte, dass die einzelne e-mail nicht isoliert betrachtet werden kann. träfe ihre argumentation zu, dann könnte ein empfänger sich fast nie gegen die zusendung unverlangter e-mails zur wehr setzen, da dann jeder absender sich darauf berufen könnte, gerade die von ihm stammende e-mail könnte allein die betriebsabläufe des empfängers nicht wesentlich beeinträchtigen. der arbeitsablauf für das aussortieren einer e-mail kann sich zwar in grenzen halten, insbesondere wenn sich bereits aus dem betreff entnehmen lässt, dass es sich um werbung handelt. anders sieht die beurteilung aber aus, wenn es sich um eine größere zahl unerbetener e-mails handelt. mit der häufigen übermittlung von werbe-e-mails ohne vorherige einwilligung des empfängers durch verschiedene absender wäre aber immer dann zu rechnen, wenn die übermittlung einzelner e-mails zulässig wäre. im hinblick auf die billige, schnelle und durch automatisierung arbeitssparende versendungsmöglichkeit ist ohne einschränkung der e-mail-werbung mit einem immer weiteren um sich greifen dieser werbeart zu rechnen. ohne einschränkung der e-mail-werbung ist aufgrund ihrer vorteilhaftigkeit für den werbenden mit einem nachahmungseffekt bei denjenigen mitbewerbern zu rechnen, die bislang nicht mittels e-mail geworben haben, sich aus wettbewerbsgründen jedoch hierzu gezwungen sehen. die werbeart ist daher auch dann als unlauter anzusehen, wenn sie den keim zu einem immer weiteren um sich greifen in sich trägt und zu einer daraus folgenden unzumutbaren belästigung führt. es ist daher bereits die unverlangte zusendung einer werbe-e-mail ohne vorherige einwilligung als unzulässig anzusehen (bgh, urteil vom 11.03.2004 – i zr 81/01 – grur 2004, 517; bgh njw 2009, 2958; olg düsseldorf – 15 u 41/04).24diese in der rechtsprechung vorgenommene bewertung findet ihre bestätigung jetzt auch in § 7 abs. 2 nr. 3 uwg. diese vorschrift brandmarkt ausdrücklich werbung mit elektronischer post als unzumutbare belästigung, soweit eine einwilligung des adressaten nicht vorliegt. die genannte bestimmung des uwg lässt schon die einmalige werbung dieser art genügen, um eine unzumutbare belästigung anzunehmen. mag auch eine einzelne unerwünschte werbe-e-mail den grad bloßer belästigung nicht überschreiten, so ist doch zu berücksichtigen, dass der anteil von werbe-e-mails nach einer studie weltweit bei 62 % des gesamten e-mail-verkehrs lag. die einzelne werbe-e-mail darf daher nicht isoliert betrachtet werden, sondern ist als teil des nach allgemeiner auffassung zu bekämpfenden spamming aufzufassen (olg düsseldorf – 15 u 41/04).25die für einen unterlassungsanspruch gemäß § 1004 abs. 1 satz 2 bgb erforderliche wiederholungsgefahr ist im vorliegenden fall gegeben. bereits eine das geschützte rechtsgut beeinträchtigende verletzungshandlung begründet die tatsächliche vermutung künftiger weiterer verletzungshandlungen und damit die wiederholungsgefahr (palandt-bassenge, 72. aufl., § 1004 bgb, rnd.-nr. 32).26die beklagte hat gegenüber der klägerin eine ihren eingerichteten und ausgeübten gewerbebetrieb beeinträchtigende, die vermutung der wiederholungsgefahr begründende verletzungshandlung begangen, indem sie ihr am 16.01.2003 die mit dem betreff „zeigen sie 2013 ihre kompetenz“ versehene werbe-e-mail-zugesandt hat. die beklagte hat im ergebnis nicht hinreichend bestritten, dass sie der klägerin diese e-mail zugesandt hat. zwar hat sie bestritten, dass es sich bei dem von der klägerin aus anlage k1 zur klageschrift vorgelegten ausdruck um einen ausdruck der streitgegenständlichen e-mail handele, die die klägerin erhalten haben will. sie hat beanstandet, die klägerin habe nicht dargelegt, dass die streitgegenständliche e-mail unmittelbar durch die beklagte an die von der klägerin genannte e-mail-adresse, und zwar ohne zwischenschritte im verantwortungsbereich der klägerin oder sonstiger dritter, gelangt sei, so dass die klägerin nicht ihrer darlegungs- und beweislast für den zugang der streitgegenständlichen e-mail an die von ihr behauptete e-mail-adresse infolge eines direkten versandes durch die beklagte genügt habe. diese unklaren, aus sich heraus nicht recht verständlichen ausführungen haben zu einer nachfrage in der mündlichen verhandlung am 25.10.2013 geführt, ob die beklagte den zugang der streitgegenständlichen e-mail bei der klägerin nun bestreite oder nicht. der prozessbevollmächtigte der beklagten hat daraufhin mündlich ausgeführt, aufgrund der vorhandenen zusätze, insbesondere der angaben im cc-adressfeld, könne nicht ausgeschlossen werden, dass die e-mail innerhalb des unternehmens der klägerin weitergeleitet worden sei. somit sei es für die beklagte schwierig nachzuvollziehen, an welche e-mail-adresse ihre e-mail letztlich gelangt sei. hieraus leitet die beklagte offenbar aber nur her, dass es ihr im einzelfall schwierigkeiten bereiten kann nachzuvollziehen, ob die von ihr versandten werbe-e-mails bei solchen empfängern ankommen, die nicht vorher ihr einverständnis mit der zusendung von e-mails erklärt haben. ein konkretes bestreiten, dass die streitgegenständliche e-mail von der beklagten versandt und bei der klägerin angekommen ist, lässt sich den ausführungen der beklagten somit nicht entnehmen.27dies gilt umso mehr, als der geschäftsführer der klägerin auf nachfrage des prozessbevollmächtigten der beklagten in der mündlichen verhandlung erklärt hat, dass die im adressfeld der e-mail „an“ genannte ..., die ehefrau des geschäftsführers der klägerin, die e-mail nicht etwa privat empfangen habe, privater e-mail-verkehr im unternehmen der klägerin nicht stattfinde und auch eine weiterleitung auf einen privaten computer vom betrieb der klägerin ausgeschlossen sei.28diesen ausführungen hat der prozessbevollmächtigte der beklagte nicht widersprochen.29soweit die beklagte bestritten hat, dass die klägerin die verfügungsberechtigte inhaberin der e-mail-adresse ####@##.## sei, an welche nach angabe der klägerin die streitgegenständliche e-mail gesendet worden sein solle, verhilft auch dies der rechtsverteidigung der beklagten nicht zum erfolg.30die klägerin hat mit einem mit schriftsatz vom 15.10.2013 übersandten ausdruck einer denic-auskunft über ein domain-abfrageergebnis urkundlich bewiesen, dass domain-inhaber der domain „...“ der geschäftsführer der klägerin ... ist, und zwar für die organisation .... gmbh, also die klägerin. die richtigkeit dieser auskunft hat die beklagte nicht bestritten. hinzu kommt, dass die beklagte ihr bestreiten bezüglich der inhaberschaft der domain mit schriftsatz vom 24.10.2013 auch fallen gelassen hat. in diesem schriftsatz führt sie nämlich selbst aus, dass die klägerin die internetseite „....“ betreibe, auf der sie selbst e-mail-werbung einsetze.31die somit durch die verletzungshandlung der beklagten begründete wiederholungsgefahr ist durch ihre mit schreiben vom 05.02.2013 und 15.02.2013 abgegebenen strafbewehrten unterlassungserklärungen nicht beseitigt worden. zwar kann die durch eine vorangegangene rechtswidrige beeinträchtigung des geschützten rechtsguts begründete tatsächliche vermutung einer wiederholungsgefahr dadurch ausgeräumt werden, dass der störer verbindlich verspricht, die störende handlung künftig nicht zu wiederholen, und dieses versprechen mit einer für den fall der zuwiderhandlung geltenden vertragsstrafeerklärung verbindet (palandt a.a.o. § 1004 bgb, rnd.-nr. 32).32eine solche strafbewehrte unterlassungserklärung muss allerdings vorbehaltlos und uneingeschränkt abgegeben werden und die gesamte verbotene handlung umfassen. dies ist bei den von der beklagten abgegebenen unterlassungserklärungen vom 05.02. und 15.02.2013 nicht der fall. die beklagte hat ihre verpflichtungserklärungen auf zwei e-mail-adressen der klägerin beschränkt. dies ist unzureichend und nicht geeignet, die widerholungsgefahr auszuräumen. in der rechtsprechung ist allerdings umstritten, ob eine auf konkrete e-mail-adressen bzw. domains des empfängers beschränkte untersagung bzw. unterlassungserklärung ausreichend ist.33dies wird teilweise mit der begründung bejaht, andernfalls könne der verpflichtete nicht überblicken, was ihm verboten sei (kammergericht njw-rr 2005, 51; olg frankfurt, urteil vom 30.09.2013 – 1 u 314/12). diese auffassung teilt die kammer nicht. für eine beschränkung des verbots der zusendung von e-mails auf bestimmte e-mail-adressen des empfängers fehlt jegliche rechtsgrundlage. die unzulässigkeit von eingriffen in den eingerichteten und ausgeübten gewerbebetrieb erstreckt sich auf den betrieb als solchen, ist also betriebsbezogen (bgh njw 2009, 2958). die klägerin hat daher ein berechtigtes interesse daran, von jeglicher unerwünschter zusendung von e-mails durch die beklagte, gleichgültig unter welcher domain oder e-mail-adresse diese erfolgt, verschont zu bleiben. der beklagten ist zuzugestehen, dass die uneingeschränkte untersagung bzw. unterlassungserklärung für den werbenden einen größeren aufwand mit sich bringt, um sicher zu stellen, dass seine werbe-e-mails tatsächlich nur an solche adressaten gelangen, die sich mit deren zusendung zuvor einverstanden erklärt haben. desweiteren ist nicht zu verkennen, dass mit einer uneingeschränkten unterlassungserklärung für den werbenden das risiko verbunden ist, unbeabsichtigt werbe-e-mails an empfänger zu versenden, die mit der zusendung nicht einverstanden sind, wenn sie zwischenzeitlich neue e-mail-adressen eröffnet haben, die dem versender bis dahin bekannt gewesen sind und deren inhaber er möglicherweise auch nicht über allgemein zugängliche verzeichnisse ermitteln konnte. diese widerstreitenden interessen von versendern und empfängern von werbe-e-mails sind im rahmen einer vorzunehmenden interessenabwägung zu berücksichtigen. diese interessenabwägung fällt nach auffassung der kammer zugunsten derjenigen empfänger aus, die eine zusendung von werbe-e-mails nicht wünschen. dieses ergebnis folgt aus der notwendigkeit, gemäß § 823 abs. 1 bgb absolut geschützte rechtsgüter umfassend und effizient vor eingriffen und beeinträchtigungen zu schützen. derjenige, der sich moderner werbemittel wie der e-mail-werbung bedient, die das risiko in sich tragen, geschützte rechtsgüter dritter zu beeinträchtigen, muss auch die damit verbundenen risiken der inanspruchnahme auf unterlassung und evtl. schadensersatz tragen, da er andererseits auch die wirtschaftlichen vorteile dieser werbeart genießt. der einwand der gegenauffassung, der versender habe keinerlei möglichkeit zu prüfen, wer der tatsächlich materiell berechtigte inhaber einer e-mail-adresse sei, greift nicht durch. es ist aufgabe des versenders, durch geeignete maßnahmen sicher zu stellen, dass ein e-mail-versand nicht an eine unberechtigte e-mail-adresse erfolgt. eine gesetzeskonforme e-mail-werbung ist nur möglich, wenn der werbende seine adresslisten von vornherein auf die empfänger beschränkt, deren einverständnis ihm vorliegt. in einer dementsprechend geführten adressliste sind e-mail-adressen von unbekannten empfängern und von empfängern, deren einverständnis möglicherweise nicht vorliegt, nicht enthalten (bgh grur 2004, 517; lg hagen, urteil vom 10.05.2013 – 1 s 38/13; ag arnsberg; urteil vom 11.03.2009 – 3 c 610/08).34der gesetzgeber hat mit der vorschrift des § 7 abs. 2 nr. 3 uwg auch zum ausdruck gebracht, dass es sache des werbenden ist, jegliche maßnahmen zu ergreifen, um unzumutbare belästigungen durch werbung unter verwendung elektronischer post zu unterbinden. diese wertung des gesetzgebers ist bei der beurteilung der generalklauseln des bgb ebenfalls heranzuziehen, um wertungswidersprüche zu vermeiden (bgh njw 2009, 2958).35das von der beklagten in ihren unterlassungserklärungen vom 05.02. und 15.02.2013 enthaltene angebot, sie könne künftig auch weitere e-mail-adressen der klägerin in die unterlassungserklärung aufnehmen, wenn die klägerin diese der beklagten mitteile, führt zu keiner anderen beurteilung. eine solchermaßen ausgestattete unterlassungserklärung führt dazu, dass die klägerin als berechtigte zunächst selbst aktiv werden müsste, um durch entsprechende mitteilung an die beklagte den ihr zustehenden umfassenden schutz zu erreichen. eine solche verpflichtung des berechtigten zu aktivem handeln gegenüber dem verpflichteten sieht das gesetz nicht vor. es ist nicht sache der klägerin, das verbleibende risiko der unerwünschten zusendung von e-mail-werbung selbst zu beseitigen, indem sie die beklagte immer aktuell über ihre jeweiligen e-mail-adressen informiert. eine solche verfahrensweise liefe, wie es die erste zivilkammer des landgerichts hagen treffend formuliert hat, praktisch auf eine mit der rechtslage nicht zu vereinbarende widerspruchslösung hinaus, bei der der adressat die versendung an bestimmte adressen verbieten müsste (lg hagen, urteil vom 10.05.2013 – 1 s 38/13).36die von der beklagten abgegebenen, auf bestimmte e-mail-adressen beschränkten unterlassungserklärungen lassen daher die wiederholungsgefahr nicht entfallen.37die beklagte ist nicht gemäß § 1004 abs. 2 bgb zur duldung der beeinträchtigung durch e-mail-werbung der klägerin verpflichtet, da sie, was unstreitig ist, in die zusendung der e-mail-werbung nicht eingewilligt hat.38die klage ist daher im wesentlichen begründet. allerdings ist das im klageantrag enthaltene wort „unaufgefordert“ zu streichen, weil es eine zusätzliche anforderung an die zulässigkeit einer e-mail-werbung beinhaltet, die das gesetz nicht vorsieht. nach § 7 abs. 2 nr. 3 uwg, dessen wertung wie ausgeführt bei der auslegung des § 1004 bgb heranzuziehen ist, ist eine vorherige aufforderung des empfängers, ihm werbung per e-mail zukommen zu lassen, nicht voraussetzung für die zulässigkeit dieser werbung.39sie ist vielmehr schon dann zulässig, weil durch den rechtfertigungsgrund der einwilligung gedeckt, wenn der empfänger vorher sein einverständnis mit der werbung erklärt hat. einer darüber hinaus gehenden aufforderung bedarf es hierfür nicht.40eine weitergehende einschränkung der unterlassungsverpflichtung gemäß § 7 abs. 3 uwg war entgegen der auffassung der beklagten nicht vorzunehmen. die dort geregelten ausnahmetatbestände, bei deren vorliegen eine unzumutbare belästigung im sinne des wettbewerbsrechts entfällt, sind im vorliegenden fall nicht einschlägig, da die parteien nicht miteinander im wettbewerbsverhältnis stehen und der anspruch der klägerin daher nicht auf den bestimmungen des uwg beruht, sondern auf denjenigen über unerlaubte handlungen. die androhung der ordnungsmittel beruht auf § 890 zpo.41der klägerin steht gegenüber der beklagten darüber hinaus ein anspruch auf erstattung der durch die vorgerichtliche aufforderung der beklagten entstandenen rechtsanwaltskosten in höhe von 265,70 eur aus § 823 abs. 1 bgb zu. die inanspruchnahme eines rechtsanwalts zur vorgerichtlichen abmahnung des störers dient zweckentsprechender rechtsverfolgung. gegen die höhe des geltend gemachten anspruchs ist nichts einzuwenden. die klägerin hat die anwaltskosten, insoweit zugunsten der beklagten, sogar nur nach einem geringeren streitwert von 3.000,00 eur berechnet. zinsen aus diesem betrag waren der klägerin aus §§ 286 abs. 1, 288 abs. 1, 291 bgb allerdings nur in höhe von 5 % über dem basiszinssatz seit dem 08.07.2013 zuzusprechen. da es sich bei einer schadensersatzforderung nicht um eine entgeltforderung im sinne von § 288 abs. 2 bgb handelt, ist ein zinssatz von 8 % über dem basiszinssatz nicht gerechtfertigt, sondern nur ein zinssatz von 5 % über dem basiszinssatz aus § 288 abs. 1 bgb. der zinsanspruch besteht nicht bereits ab dem 15.02.2013, da das an die beklagte gerichtete schreiben des prozessbevollmächtigten der klägerin vom 17.01.2013, mit dem die erstattung der anwaltskosten geltend gemacht wurde, keine verzugsbegründende mahnung im sinne von § 286 abs. 1 bgb beinhaltet, sondern nur die erstmalige geltendmachung des anspruchs. zinsen waren daher erst ab rechtshängigkeit zuzusprechen.42die kostenentscheidung beruht auf §§ 91 abs. 1, 92 abs. 2 zpo.43soweit aus dem klageantrag lediglich das merkmal „unaufgefordert“ zu streichen und die klage bezüglich der nebenforderungen teilweise abzuweisen war, handelt es sich um eine verhältnismäßig geringfügige zuviel-forderung der klägerin, die eine kostenteilung nicht rechtfertigt.44die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit folgt aus § 709 zpo.45den gegenstand der verurteilung in der hauptsache stellt die unterlassungsverpflichtung der beklagten dar, deren wert sich nach dem interesse der klägerin an ihr richtet. dieser liegt, wie eingangs ausgeführt, mit 6.000,00 eur über 1.250,00 eur, so dass nicht § 708 nr. 11, sondern § 709 zpo anwendung findet.46s

14 A 316/13

Urteil

Tenor Die Berufung wird zurückgewiesen.Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand:2Die Klägerin betreibt das Hotel E. und das Hotel D. im Stadtgebiet der Beklagten.3In seiner Sitzung am 8. Juli 2010 beschloss der Rat der Beklagten die am 1. November 2010 in Kraft getretene Satzung über die Erhebung einer Abgabe auf entgeltliche Beherbergungen im Gebiet der Stadt Dortmund (Beherbergungsabgabesatzung ‑ BAS ‑).4Die Satzung trifft u.a. folgende Regelungen:5"§ 16Abgabengläubiger7Die Stadt Dortmund erhebt nach dieser Satzung eine Beherbergungsabgabe als örtliche Aufwandsteuer.8§ 29Gegenstand der Abgabe10Gegenstand der Beherbergungsabgabe ist der Aufwand des Beherbergungsgastes für die Möglichkeit einer entgeltlichen privaten Übernachtung in einem Beherbergungsbetrieb (Hotel, Gasthof, Pension, Privatzimmer, Jugendherberge, Ferienwohnung, Motel, Campingplatz, Schiff und ähnliche Einrichtung), der gegen Entgelt eine Beherbergungsmöglichkeit zur Verfügung stellt; dies gilt unabhängig davon, ob die Beherbergungsleistung tatsächlich in Anspruch genommen wird.11Der Übernachtung steht die Nutzung der Beherbergungsmöglichkeit, ohne dass eine Übernachtung erfolgt (z. B. Tageszimmer), gleich, sofern hierfür ein gesonderter Aufwand betrieben wird.12Eine private Übernachtung liegt nicht vor, wenn der Beherbergungsgast dies eindeutig durch eine Bescheinigung des Arbeitgebers nachweist. Die Bescheinigung ist der Stadt Dortmund mit der Abgabenerklärung (§ 7 der Satzung) einzureichen. Der Nachweis kann auch innerhalb von drei Monaten nach Ablauf der Frist zur Einreichung der Abgabenerklärung nachgereicht werden. Eine durch den Beherbergungsbetrieb entrichtete Abgabe wird nach Prüfung des Nachweises an den Arbeitgeber des Beherbergungsgastes, bei einem selbständigen Beherbergungsgast an diesen, erstattet.13§ 314Bemessungsgrundlage15Bemessungsgrundlage ist der vom Gast für die Beherbergung aufgewendete Betrag (einschließlich Mehrwertsteuer).16§ 417Abgabensatz18Die Übernachtungsabgabe beträgt 5 vom Hundert der Bemessungsgrundlage.(...)19§ 520Abgabenschuldner21Abgabenschuldner ist der Betreiber des Beherbergungsbetriebes.22§ 623Entstehung des Abgabenanspruches24Der Abgabenanspruch entsteht mit Beginn der entgeltpflichtigen Beherbergungsleistung."25Die Beklagte stellte nach dem Inkrafttreten der Beherbergungsabgabesatzung einen "Handlungsrahmen Beherbergungsabgabe" auf, der hinsichtlich des Nachweises einer nicht privaten Beherbergung Vorgaben enthält.26Die Klägerin meldete unter dem 6. Januar 2011 für die Monate November und Dezember 2010 Beherbergungsentgelte einschließlich Mehrwertsteuer von 68.636,20 Euro sowie unter dem 5. April 2011 für die Monate Januar bis März 2011 von 95.490,47 Euro an.27Mit Bescheid vom 29. April 2011 setzte die Beklagte unter Vorbehalt der Nachprüfung die Beherbergungsabgabe für die Monate November 2010 bis März 2011 auf 8.206,33 Euro fest.28Die Klägerin hat am 24. Mai 2011 Klage gegen den streitgegenständlichen Bescheid erhoben.29Sie hat im Wesentlichen vorgetragen, die Beherbergungsabgabesatzung verstoße gegen höherrangiges Recht. Die Regelung der Bemessungsgrundlage sei nicht mit § 7 Abs. 5 der Preisangabenverordnung - PAngV ‑ vereinbar. Der als Bemessungsgrundlage nach § 3 BAS vorgesehene Bruttobetrag habe zwingend bereits die Beherbergungsabgabe zu beinhalten, eine gesonderte Ausweisung sei nicht zulässig. Die Beherbergungsabgabe würde daher de facto auf sich selbst erhoben. § 11 Abs. 5 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen ‑ KAG ‑ stehe der Erhebung einer Beherbergungsabgabe entgegen, da mit dieser Regelung abschließend bestimmt sei, unter welchen Voraussetzungen Gemeinden Fremdenverkehrsabgaben erheben dürften. Die Beherbergungsabgabe habe nicht den Charakter einer örtlichen Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2a des Grundgesetzes ‑ GG ‑. Die Beherbergungsabgabe sei überdies der Umsatzsteuer gleichartig und verstoße auch aus diesem Grunde gegen die aus der genannten Vorschrift folgende Kompetenzverteilung. § 2 Abs. 3 Satz 1 BAS lasse beruflich bedingte Übernachtungen von Beamten und Selbständigen ohne sachliche Rechtfertigung außer Betracht, indem sie lediglich Arbeitgeberbescheinigungen als Nachweis zulasse. Überdies sei insoweit die Gefahr von Gefälligkeitsbescheinigungen evident.30Wie das Bundesverwaltungsgericht klargestellt habe, müssten Satzungen zur Regelung einer Beherbergungsabgabe dezidierte und konkrete Kriterien zur Unterscheidung von privat und beruflich veranlassten Übernachtungen enthalten. Derartige Differenzierungskriterien enthalte die vorliegende Satzung nicht. Aus der Regelung des § 2 Abs. 3 BAS folge, dass der abgabenpflichtige Beherbergungsbetrieb verpflichtet sei, bezüglich sämtlicher entgeltlicher Übernachtungen die Beherbergungsabgabe einzupreisen und einzuziehen. Damit werde gleichsam vermutet, dass eine entgeltliche Übernachtung privat veranlasst sei. Die damit verbundene Beweislastverteilung sei vor dem Hintergrund nicht gerechtfertigt, dass eine Heranziehung zur Beherbergungsabgabe bei beruflicher Veranlassung der Übernachtung schon dem Grunde nach ausscheide. Aus den gleichen Gründen sei auch die Erstattungsregelung in § 2 Abs. 3 Satz 4 BAS zu beanstanden. Sie bewirke für den Pflichtigen eine nicht hinnehmbare Situation der Ungewissheit. Weise der Gast eine berufliche Veranlassung der Übernachtung gegenüber dem Beherbergungsbetreiber nicht nach, sei es diesem selbst nicht möglich, beruflich erforderliche Übernachtungen von privaten Übernachtungen zu unterscheiden. Diese Ungewissheit dürfe nicht zu Lasten des Pflichtigen bzw. des Hotelgastes gehen, vielmehr dürfe eine Steuer insoweit mangels Erfüllung des Steuertatbestands von vornherein nicht erhoben werden.31Des Weiteren werde dem Beherbergungsbetrieb mit der Einreichung von Arbeitgeberbescheinigungen eine im Kommunalabgabengesetz NRW nicht normierte Meldepflicht abverlangt. Die Erhebung der Beherbergungsabgabe verstoße gegen den Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung, da sie die Entscheidung des Bundesgesetzgebers, den Mehrwertsteuersatz für Hotels zu reduzieren, konterkariere. Ferner verletze sie die Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 GG, da der in der Erhebung liegende Eingriff nicht gerechtfertigt werden könne. Die Datenerhebungspraxis der Beklagten zur Differenzierung zwischen beruflicher und privater Veranlassung einer entgeltlichen Übernachtung begegne durchgreifenden datenschutzrechtlichen Bedenken.32Die Klägerin hat beantragt,33den Abgabenbescheid der Beklagten vom 29. April 2011 aufzuheben.34Die Beklagte beantragt,35die Klage abzuweisen.36Sie hat vorgetragen, ein Verstoß gegen § 7 Abs. 5 PAngV liege nicht vor. Mit dem in § 3 BAS genannten Betrag sei nicht der nach § 7 Abs. 5 PAngV anzugebende Endpreis gemeint. Bemessungsgrundlage solle vielmehr der Netto-Übernachtungspreis zuzüglich der darauf entfallenden Mehrwertsteuer sein. Ferner verstoße die Erhebung der Abgabe auch nicht gegen § 11 Abs. 5 KAG. Im Gegensatz zu dem dort geregelten Fremdenverkehrsbeitrag knüpfe die Beherbergungsabgabe nicht an die Herstellung, Anschaffung, Erweiterung und Unterhaltung von Einrichtungen und Anlagen, sondern an den wirtschaftlichen Aufwand an, den ein Hotelgast für seine Übernachtung betreibe. Ferner handele es sich um eine örtliche Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2a GG. Eine Übernachtung in einem Beherbergungsbetrieb stelle typischerweise einen Aufwand dar, der über die Befriedigung des Grundbedürfnisses nach Wohnraum hinausgehe. Die Beherbergungsabgabe sei auch nicht der Umsatzsteuer gleichartig. Des Weiteren sei die Regelung zu beruflich bedingten Übernachtungen auch hinreichend inhaltlich bestimmt. Die Beschränkung der Abgabe auf private Übernachtungen in § 2 Abs. 1 BAS bedeute zugleich, dass beruflich veranlasste Übernachtungen ausnahmslos nicht der Beherbergungsabgabe unterliegen sollten.37Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es sich auf den Standpunkt gestellt, die Beherbergungsabgabesatzung sei nichtig. Die aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Forderung nach Vorhersehbarkeit der Abgabenlast für den Steuerpflichtigen werde nicht beachtet. § 2 Abs. 3 BAS verletze den rechtsstaatlichen Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung, weil dem steuerpflichtigen Beherbergungsbetrieb die Feststellungslast auferlegt werde, dass eine Übernachtung nicht privat sei. Aufgrund eines strukturellen Vollzugsdefizites verstoße die Beherbergungsabgabesatzung gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Hinsichtlich der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.38Die Beklagte hat fristgerecht Berufung eingelegt und führt zur Begründung aus: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Abgabelast vorhersehbar. Dem Bestimmtheitsgrundsatz sei regelmäßig genügt, wenn der Steuergegenstand, die Bemessungsgrundlage, der Steuersatz sowie die Erhebung und Fälligkeit der Steuer geregelt seien. Diesen Anforderungen genüge die Beherbergungsabgabesatzung. Die Möglichkeit einer exakten Vorausberechnung sei gerade nicht erforderlich. Dem Verwaltungsgericht sei ebenfalls nicht zu folgen, soweit es von der Verletzung des Grundsatzes der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung ausgegangen sei. Sie, die Beklagte, habe sich von vornherein entschlossen, nur privat veranlasste Übernachtungen zu besteuern, nicht aber sämtliche Übernachtungen unterschiedslos der Besteuerung zu unterwerfen und sodann eine Steuerbefreiung bei beruflich bedingten Übernachtungen vorzunehmen. Eine Vermutung, dass der Steuertatbestand des § 2 Abs. 1 BAS vorliege, beinhalte die Beherbergungsabgabesatzung nicht. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könne auch nicht von einem Vollzugsdefizit ausgegangen werden. Bereits ein Großteil der beruflich bedingten Übernachtungen sei auf eine Buchung durch den Arbeitgeber zurückzuführen. Insoweit erscheine eine wie auch immer geartete Manipulation weitgehend ausgeschlossen. Eine lediglich abstrakt bestehende Möglichkeit einer gefälschten Arbeitgeberbescheinigung oder falscher Eigenerklärungen sei für die Annahme eines strukturellen Vollzugsdefizites nicht ausreichend. Das Bestehen einer ausreichenden Überprüfungsmöglichkeit resultiere zudem aus dem Umstand, dass das kommunale Steuerrecht angesichts der bestehenden Auskunftspflicht unabhängig von den satzungsrechtlichen Regelungen kraft Gesetzes eine Verifikation steuerlich erheblicher Tatbestände ermögliche.39Die Beklagte beantragt,40das angegriffene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.41Die Klägerin beantragt,42die Berufung zurückzuweisen.43Zur Begründung führt sie aus: Die im Hinblick auf die Rechtsprechung zwischen beruflich bedingten und privaten Übernachtungen differenzierende Beherbergungsabgabesatzung biete keine hinreichende Grundlage für eine zulässige Abgabenerhebung. Dass von einem unverhältnismäßigen Mitwirkungsbeitrag des steuerpflichtigen Beherbergungsbetriebes auszugehen sei, folge bereits daraus, dass bei einem Großteil der Gäste ein hohes Aufklärungs- und Nachfragebedürfnis bestehe. Entgegen der Auffassung der Beklagten belege die in § 2 Abs. 3 BAS normierte Nachweispflicht für eine beruflich bedingte Übernachtung, dass grundsätzlich undifferenziert jede Übernachtung besteuert werden solle. Die Beherbergungsabgabesatzung berge eine "Vermutung" der Steuerbarkeit sämtlicher Übernachtungen in sich, die nur durch einen entsprechenden Nachweis entkräftet werden könne. Die Nichtigkeit der Beherbergungsabgabesatzung folge daraus, dass es sich bei dem Beherbergungsgast als möglichem Erstattungsberechtigten (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 4 BAS) um einen am Steuerschuldverhältnis unbeteiligten Dritten handele, nicht aber um den eigentlichen Steuerschuldner. Unabhängig davon sei die Erstattungsregelung auch schon deshalb nichtig, weil die Beklagte in der Praxis nicht feststellen könne, ob die Abgabe auch voll umfänglich auf den Beherbergungsgast "überwälzt" worden sei und nicht etwa nur kalkulatorisch in das Beherbergungsentgelt eingeflossen sei. Die vorzunehmende Datenerhebung zur Differenzierung zwischen beruflich und privat veranlassten Übernachtungen begegne durchgreifenden datenschutzrechtlichen Bedenken. Die von der Beklagten praktizierte Besteuerung ausschließlich privat veranlasster Übernachtungen sei wegen eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz verfassungswidrig. Zwar sei im Steuerrecht eine Typisierung zulässig. Die Beherbergungsabgabesatzung lasse jedoch nur in Ausnahmefällen überhaupt eine Besteuerung zu. Zudem stelle sich die Frage nach der Überwälzbarkeit der Abgaben.44Die Gleichheit der Besteuerung werde durch die rechtliche Gestaltung des Erhebungsverfahrens schon prinzipiell verfehlt. Der Beklagten stünde keine effektive Instrumentation zur Verfügung, die geforderten Erklärungen zum Aufenthaltszweck systematisch und umfassend auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen.45Die eine lediglich privat veranlasste Übernachtung besteuernde Satzungsregelung sei unwirksam, solange der Steuerschuldner seinerseits keine Möglichkeit habe, den die Abgabe begründeten Tatbestand selbst verbindlich festzustellen. Daher sei entscheidend allein das "Wie" der Besteuerung mit der Folge, dass es darum gehe, ob dem Beherbergungsbetrieb ein Auskunftsrecht gegenüber dem Gast zustehe und ob ihm dessen Verhalten zuzurechnen sei. Die Erhebung der Beherbergungsabgabe als indirekte Steuer führe zu nicht überwindbaren Problemen bei der Umsetzung in der täglichen Besteuerungspraxis. Auch ein Vergleich mit der Problematik der Umsatzsteuererhebung beim Verkauf von Speisen und Getränken betreffend die Höhe des Steuersatzes helfe nicht weiter. Dabei gehe es nicht um die hier entscheidende Frage des "Ob" der Besteuerung. Zudem sei auch insoweit der unverhältnismäßige Mitwirkungsbeitrag des Steuerschuldners zu beachten, der auf Seiten des Beherbergungsbetriebes erhebliche Aufklärungsbemühungen sowohl in zeitlicher als auch in personeller Hinsicht erfordere. Dies gelte unabhängig davon, ob ein direkter fernmündlicher oder schriftlicher Kontakt bei der Buchung bestehe oder die Buchung via Internet erfolge. Insbesondere in den Reservierungsportalen könne nur ein Preis je Zimmerkategorie angeboten werden. Nichts anderes gelte im Ergebnis im Hinblick auf Vergleiche mit Vergnügungs-, Hunde- oder Zweitwohnungssteuern. Bei der Nutzung von Spielgeräten stelle sich die Frage nach der Veranlassung des Aufwandes nicht. Bei Hunde- und Zweitwohnungssteuern handele es sich bereits um direkte Steuern.46Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Parteivorbringens im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.47Entscheidungsgründe:48Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den angefochtenen Bescheid zu Recht aufgehoben, weil er rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑). Die Beherbergungsabgabesatzung ist nämlich nichtig und damit keine wirksame Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid.49Unbedenklich ist allerdings, dass durch die Satzung eine Steuer als örtliche Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2a GG auf entgeltliche private Übernachtungen erhoben wird.50Zur Steuerbarkeit dieses Steuergegenstands vgl. BVerwG, Urteil vom 11.7.2012 ‑ 9 CN 1/11 ‑, BVerwGE 143, 301 Rn. 12 ff.; Urteil des Senats vom 23.1.2013 ‑ 14 A 1860/11 ‑, NRWE Rn. 57 ff.; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 7.2.2013 ‑ 4 KN 1/12 ‑, NVwZ-RR 2013, 816 Rn. 85 ff.51Die dagegen gerichteten Einwände der Klägerin greifen nicht durch, insbesondere lässt sich aus den Regelungen des Datenschutzgesetzes Nordrhein Westfalen ‑ DSG NRW ‑ nichts zugunsten der Klägerin herleiten. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 DSG NRW gilt dieses Gesetz für öffentliche Stellen, namentlich für die Behörden, Einrichtungen und sonstigen öffentlichen Stellen des Landes, die Gemeinden und Gemeindeverbände sowie für die sonstigen der Aufsicht des Landes unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts und deren Vereinigungen. Dazu zählt die Klägerin nicht.52Vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 7.2.2013 ‑ 4 KN 1/12 ‑, NVwZ-RR 2013, 816 Rn. 106 ff.; Beschluss vom 15.2.2012 ‑ 4 MR 1/12 -, NVwZ 2012, 771 (774).53Auch die Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes ‑ DSG ‑ stehen der Einholung und Weitergabe solcher Erklärungen nicht entgegen.54Vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 15.2.2012 ‑ 4 MR 1/12 -, NVwZ 2012, 771 (774).55Als nicht öffentliche Stellen sind für die Klägerin gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG die Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes maßgeblich. Nach § 4 Abs. 1 BDSG dürfen auch nicht öffentliche Stellen Daten nur erheben, verarbeiten und nutzen, soweit das Bundesdatenschutzgesetz oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Andere Rechtsvorschriften sind u. a. das Landesrecht wie auch kommunales Recht. Nach § 2 Abs. 3 Satz 2 BAS ist der Beherbergungsunternehmer verpflichtet, die Bescheinigung mit der Abgabenerklärung (§ 7 BAS) einzureichen. Die Zulässigkeit der Weitergabe ergibt sich schließlich auch aus § 15 Abs. 1 BDSG.56Die besonderen Regelungen über die Erhebung eines Fremdenverkehrsbeitrags in § 11 Abs. 5 und 6 KAG stehen der Beherbergungsabgabe nicht entgegen. Dies würde unter dem Auslegungsgesichtspunkt des Vorrangs der speziellen Norm vor der allgemeinen Norm voraussetzen, dass die Beherbergungsabgabe den Regelungsgehalt eines Fremdenverkehrsbeitrags hätte. Das ist nicht der Fall. Die Beherbergungsabgabe wird als Steuer gegenleistungslos zur Einnahmebeschaffung erhoben, während der Fremdenverkehrsbeitrag als Vorzugslast der Deckung der in § 11 Abs. 5 Satz 1 KAG genannten vorteilhaften gemeindlichen Fremdenverkehrsaufwendungen dient. Diese Unterschiede in Ziel und Rechtfertigung der Abgaben schließen es aus, der Regelung des Fremdenverkehrsbeitrags eine die Erhebung einer Beherbergungsabgabe ausschließende Wirkung zuzumessen.57Die Erhebung der Beherbergungsabgabe ist nicht deshalb unzulässig, weil sie der Umsatzsteuer (hier in Form der Mehrwertsteuer) gleichartig wäre. Nach Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung über die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig sind. Der genaue Inhalt dieses Gleichartigkeitsverbots, das im Rahmen des Finanzreformgesetzes 1969 auf Druck des Bundesrates in das Grundgesetz aufgenommen wurde,58vgl. Entwurf eines Finanzreformgesetzes, BT-Drs. V/2861, S. 7, Stellungnahme des Bundesrates dazu S. 86 f. und Gegenäußerung der Bundesregierung S. 94 f.; Beschluss des Vermittlungsausschusses, BT-Drs. V/3896, S. 4, und Beschluss des Vermittlungsausschusses BT-Drs. V/4105, S. 4,59ist vom Bundesverfassungsgericht noch nicht präzisiert worden. Jedenfalls besteht die Funktion der Vorschrift darin, im Rahmen der Zuweisung der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz für örtliche Aufwand- und Verbrauchsteuern an die Länder zu verhindern, dass auf diesem Gesetzgebungsweg eine bundesrechtliche Aufwand- oder Verbrauchsteuer auf örtlicher Ebene erhoben wird.60Vgl. im Einzelnen BVerwG, Urteil vom 11.7.2012 ‑ 9 CN 1.11 ‑, BVerwGE 143, 301 Rn. 22 ff.; s. dazu, dass dem Gesetzgeber die Einführung einer Gemeindeumsatzsteuer als verschlossener Bereich vorschwebte, Berichterstatter Reischl im Bundestag, BT-PlenProt. der 222. Sitzung vom 20.3.1969, S. 12058 B, C, und Berichterstatter Dr. Heinsen im Bundesrat, BR-PlenProt. der 338. Sitzung vom 9.5.1969, S. 109 B, C.61Es darf also nicht eine bereits existierende Bundessteuer im Gewand einer örtlichen Aufwand- oder Verbrauchsteuer erhoben werden. Deshalb bedarf es eines wertenden Gesamtvergleichs der zu vergleichenden Steuern.62BVerwG, Urteil vom 11.7.2012 ‑ 9 CN 1.11 ‑, BVerwGE 143, 301 Rn. 25; Vogel/Walter, in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Loseblattsammlung (Stand: Juli 2013), Art. 105 Rn. 124b.63In diesem Rahmen kann festgestellt werden, dass die hier in Rede stehende Abgabe in vielen Punkten der Umsatzsteuer nahesteht (Anknüpfung an einen entgeltlichen Leistungsaustausch, wegen intendierter Abwälzung wirtschaftlich tendenziell Preisanhebungswirkung, Orientierung proportional zum Entgelt, keine zeitliche oder zahlenmäßige Begrenzung der Besteuerungsfälle, Loslösung des Kreises der Steuerträger von persönlichen Eigenschaften mit Ausnahme des mit der Übernachtung verfolgten Zwecks, Annäherung in der Höhe zur hier siebenprozentigen Umsatzsteuer). Dennoch ist die Beherbergungsabgabe keine in das Gewand einer örtlichen Aufwandsteuer gekleidete Umsatzsteuer, weil ihr deren entscheidendes Kriterium fehlt. Diese ist nämlich prinzipiell auf die Besteuerung jedweden Leistungsaustauschs gerichtet. Erst die Losgelöstheit der Umsatzsteuer von der Art der Lieferung oder sonstigen Leistung macht ihr Wesen als allgemeine Verbrauchsteuer gegenüber den speziellen Aufwand- und Verbrauchsteuern aus.64Zur Umsatzsteuer als allgemeiner indirekter Verbrauchsteuer s. Englisch in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 21. Aufl., § 17 Rn. 10 ff.65Im Gegensatz zur Umsatzsteuer erfasst die Beherbergungsabgabe ausschließlich die Möglichkeit einer entgeltlichen privaten Übernachtung.66Bei einer solchen Auslegung wird das Verbot in Art. 105 Abs. 2a GG, bundesrechtlich geregelten Steuern gleichartige örtliche Aufwand- und Verbrauchsteuern zu schaffen, zwar für die Umsatzsteuer praktisch funktionslos, da die Schaffung einer jedweden örtlichen Aufwand- und Verbrauch erfassenden Gemeindeumsatzsteuer eher theoretischer Natur ist. Ihre volle Wirkung entfaltet das Gleichartigkeitsverbot aber für alle speziellen bundesrechtlich geregelten Aufwand- und Verbrauchsteuern. So kann etwa das Halten eines Kraftfahrzeugs im Gemeindegebiet wegen des Kraftfahrzeugsteuergesetzes nicht erneut besteuert werden. Gleiches gilt für die Besteuerung des Verbrauchs bestimmter Güter im Gemeindegebiet, die bereits bundesrechtlich speziell besteuert werden (Tabakwaren nach dem Tabaksteuergesetz, Strom nach dem Stromsteuergesetz, Energie nach dem Energiesteuergesetz, Schaumwein nach dem Schaumwein- und Zwischenerzeugnissteuergesetz, Branntwein nach dem Gesetz über das Branntweinmonopol, Bier nach dem Biersteuergesetz).67Die Beherbergungsabgabe verstößt auch nicht gegen das europarechtliche Gleichartigkeitsverbot. Nach Art. 401 der Mehrwertsteuersystemrichtlinie (Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem) hindert diese Richtlinie einen Mitgliedstaat nicht daran, Abgaben auf Versicherungsverträge, Spiele und Wetten, Verbrauchsteuern, Grunderwerbsteuern sowie ganz allgemein alle Steuern, Abgaben und Gebühren, die nicht den Charakter von Umsatzsteuern haben, beizubehalten oder einzuführen, sofern die Erhebung dieser Steuern, Abgaben und Gebühren im Verkehr zwischen den Mitgliedstaaten nicht mit Formalitäten beim Grenzübertritt verbunden ist. Die Beherbergungsabgabe hat in diesem Sinne nicht den Charakter einer Umsatzsteuer.68Nach der Rechtsprechung des Gerichtshof der Europäischen Union soll mit der Vorschrift verhindert werden, dass das Funktionieren des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems durch steuerliche Maßnahmen eines Mitgliedstaats beeinträchtigt wird, die den Waren- und Dienstleistungsverkehr in einer mit der Mehrwertsteuer vergleichbaren Weise belastet. Als solche Maßnahmen sind Steuern, Abgaben und Gebühren anzusehen, die die wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer aufweisen, selbst wenn sie ihr nicht in allen Einzelheiten gleichen. Dabei handelt es sich um folgende Merkmale: Die Mehrwertsteuer gilt ganz allgemein für alle sich auf Gegenstände und Dienstleistungen beziehenden Geschäfte, sie ist, unabhängig von der Anzahl der getätigten Geschäfte, proportional zum Preis dieser Gegenstände und Dienstleistungen, sie wird auf jeder Stufe der Erzeugung und des Vertriebes erhoben, und sie bezieht sich schließlich auf den Mehrwert der Gegenstände und Dienstleistungen, d. h., die bei einem Geschäft fällige Steuer wird unter Abzug der Steuer berechnet, die bei dem vorhergehenden Geschäft schon entrichtet worden ist.69Vgl. etwa EuGH, Urteil vom 29.4.2004 C-308/01 ‑, Slg. 2004, I-4802, Rn. 33; Urteil vom 9.3.2000 C-437/97 -, Slg. 2000, I-1189, Rn. 22.70Ebenso wie beim verfassungsrechtlichen Gleichartigkeitsverbot des Art. 105 Abs. 2a GG ist also auch europarechtlich die Allgemeinheit ein Wesensmerkmal der Umsatzsteuer. Das gilt selbst dann, wenn man in Übereinstimmung mit Kritik aus Rechtsprechung und Literatur,71vgl. Nds. FG, Urteil vom 26.8.2011 ‑ 7 K 192/09 u. a. ‑, juris Rn. 60 ff. m. w. N.,72nicht alle der in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union genannten Merkmale als konstituierend für die Umsatzsteuer ansieht. Das Merkmal allgemeiner, sich grundsätzlich auf alle Gegenstände und Dienstleistungen gleich welcher Art erstreckender Geltung ist jedenfalls ein konstituierendes und damit erforderliches Merkmal, um einer Steuer den Charakter einer Umsatzsteuer zu verleihen.73Vgl. Schlussantrag der Generalanwältin vom 5.9.2013 in der Rechtssache C-385/12, Rn. 112, http://curia.europa.eu/.74Bedenken gegen die Wirksamkeit der Satzung bestehen auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit der Abgabenlast für den Steuerpflichtigen. Richtig ist allerdings, wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, dass für alle Abgaben der abgabenbegründende Tatbestand so bestimmt sein muss, dass der Abgabepflichtige die auf ihn entfallenden Abgaben ‑ in gewissem Umfang ‑ vorausberechnen kann.75Vgl. BVerfG, Urteil vom 17.7.2003 ‑ 2 BvL 1/99 ‑, NVwZ 2003, 1241 (1247); BVerwG, Urteil vom 27.6.2012 ‑ 9 C 7/11 ‑, NVwZ 2012, 1413 (1415).76Bei der Forderung der Vorhersehbarkeit der Abgabenlast geht es somit um die hinreichenden Bestimmtheit einer Abgabennorm, um ein Mindestmaß an Orientierungssicherheit, nicht aber um arithmetische Berechenbarkeit.77Vgl. Hey in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 21. Aufl., § 3, Rn. 246,78Unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit einer Norm,79zu dem dazu anzulegenden Maßstab vgl. BVerfG, Beschluss vom 8.11.2006 ‑ 2 BvR 578, 796/02 ‑, BVerfGE 117, 71 (111),80gibt es gegen den Tatbestand des § 2 Abs. 1 erster Halbsatz BAS, wonach Gegenstand der Beherbergungsabgabe der Aufwand des Beherbergungsgastes für die Möglichkeit einer entgeltlichen privaten Übernachtung in einem Beherbergungsbetrieb ist, nichts zu erinnern. Insbesondere ist das Tatbestandsmerkmal "privat" bestimmt genug, um nicht steuerbare beruflich bedingte Übernachtungen aus dem Steuergegenstand auszuscheiden. Es handelt sich um ein steuerrechtlich gängiges Unterscheidungsmerkmal zwischen Einkommensverwendung bei der privaten Lebensführung und Einkommensverwendung zur Einkommenserzielung nach dem Kriterium der Veranlassung,81vgl. BFH, Beschluss vom 28.11.1977 ‑ GrS 2 und 3/77 ‑, BFHE 124, 43 (50); zum Problem gemischter Veranlassung s. Beschluss vom 21.9.2009 ‑ GrS 1/06 ‑, BStBl. 2010, 672,82wie es etwa auch bei der einkommensteuerrechtlichen Ausscheidung von Betriebsausgaben und Werbungskosten aus den zu versteuernden Einkünften (§§ 4 Abs. 4, 9 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes ‑ EStG ‑) maßgeblich ist, ohne dass dort eine unter Bestimmtheitsgesichtspunkten präzisere normative Abgrenzung erfolgt. Der vom Verwaltungsgericht als hier entscheidend angesehene Umstand, dass der Unternehmer keine Kenntnis davon hat, ob eine private oder eine beruflich veranlasste Übernachtung vorliegt, ist kein Problem der Bestimmtheit der Norm, sondern wirft die ‑ später zu erörternde ‑ Frage auf, ob er zum Steuerschuldner bestimmt werden darf.83Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sieht der Senat auch keine Verletzung des rechtsstaatlichen Grundsatzes der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung durch die Regelung des § 2 Abs. 3 Satz 1 BAS, der bestimmt, dass eine private Übernachtung nicht vorliegt, wenn der Beherbergungsgast dies eindeutig durch eine Bescheinigung des Arbeitgebers nachweist.84In der Tat wäre die Regelung des § 2 Abs. 3 Satz 1 BAS rechtswidrig, wenn sie dem Steuerschuldner eine Beweisführungslast in der Form auferlegen würde, dass auch bei Kenntnis der Beklagten von der beruflichen Veranlassung der Übernachtung ohne den Nachweis die Steuer entstehen soll oder die Beklagte sich aufdrängende Aufklärungsmaßnahmen nicht zu ergreifen hätte.85Zur Unzulässigkeit einer formellen Beweislastregelung unter Geltung des Untersuchungsgrundsatzes vgl. Wünsch in: Palke/Koenig, AO, 2. Aufl., § 88 Rn. 27; Kallerhoff in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 24 Rn. 54; Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl., § 24 Rn. 40.86Denn nach § 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KAG i. V. m. § 88 Abs. 1 Satz 1 AO hat die Gemeinde den Sachverhalt grundsätzlich von Amts wegen zu ermitteln.87Die Vorschrift des § 2 Abs. 3 Satz 1 BAS beinhaltet jedoch keine solche Beweisführungslast. Der Wortlaut besagt nicht, dass immer dann eine private Übernachtung vorliegt, wenn keine eindeutige Arbeitgeberbescheinigung vorliegt. Die Arbeitgeberbescheinigung ist lediglich ein satzungsrechtlich hervorgehobenes geeignetes Beweismittel zur Ermittlung des Sachverhalts. Die Vorschrift kann gesetzeskonform in Übereinstimmung mit dem Untersuchungsgrundsatz dahin verstanden werden, dass auch dann die Steuer (noch) nicht erhoben wird, wenn der berufliche Charakter der Übernachtung bekannt ist oder sich weitere Aufklärungsmaßnahmen für die Beklagte aufdrängen. Dem entspricht offensichtlich auch die Verwaltungspraxis der Beklagten. So sieht der von ihr aufgestellte "Handlungsrahmen Beherbergungsabgabe" andere Beweismittel als nur die Arbeitgeberbescheinigung vor, wie etwa die Rechnungsübernahme durch den Arbeitgeber.88Aus der so verstandenen Auslegung der Vorschrift des § 2 Abs. 3 Satz 1 BAS folgt gleichzeitig, dass sie keine Beweisführungslast begründet.89Vgl. dazu, dass eine untergesetzliche Vorschrift, die dem Steuerpflichtigen sogar bestimmte Nachweise auferlegt, wegen des gesetzlichen Untersuchungsgrundsatzes nicht als formelle Beweislastregelung verstanden werden darf: BFH, Urteil vom 15.10.1976 - VI R 21/76 -, BFHE 120, 229 (232).90Sie beinhaltet aber auch keine unzulässige materielle Beweislastregelung. Der Regelung des § 2 Abs. 3 Satz 1 BAS lässt sich allerdings die Auffassung des Satzungsgebers entnehmen, dass dann, wenn weder positive Kenntnis der Beklagten vom beruflich bedingten Charakter der Übernachtung vorliegt noch weitere Aufklärungsmaßnahmen sich aufdrängen, ohne einen Nachweis der beruflichen Veranlassung ein privater Charakter der Übernachtung und damit ihre Steuerbarkeit anzunehmen ist. Daher mag die Vorschrift eine materielle Beweislastregelung enthalten. Eine solche wäre jedoch zulässig.91Die materielle Beweislast gehört nicht dem Verfahrens-, sondern dem materiellen Recht an,92vgl. Kallerhoff in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 24 Rn. 55; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl., § 24 Rn. 41; Söhn in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, AO/FGO, Loseblattsammlung (Stand August 2013), § 88 AO, Rn. 360,93hier also dem Aufwandsteuerrecht, zu dessen Regelung und damit auch zur Regelung der materiellen Beweislast die Beklagte befugt ist. Die verfassungsrechtliche Grenze der Regelungsbefugnis bildet insoweit der rechtsstaatliche Grundsatz eines fairen Verfahrens.94Vgl. BVerfG, Urteil vom 13.2.2007 ‑ 1 BvR 421/05 ‑ BVerfGE 117, 202 (240); Beschluss vom 25.7.1979 ‑ 2 BvR 878/74 ‑, BVerfGE 52, 131 (144 f.); zum rechtsstaatlichen Grundsatz eines fairen Verwaltungsverfahrens vgl. BVerwG, Beschluss vom 31.8.2000 ‑ 11 B 30.00 ‑, NVwZ 2001, 94 (95); Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl., Art. 20 Rn. 31a.95Gegen diesen Grundsatz verstößt § 2 Abs. 3 Satz 1 BAS nicht, sollte in ihm eine materielle Beweislastregelung enthalten sein.96Grundsätzlich trägt nach der Rosenbergschen Normbegünstigungstheorie der Steuergläubiger für steuerbegründende und -erhöhende Tatsachen und der Steuerschuldner für steuerentlastende oder -mindernde Tatsachen die Beweislast. Es kann aber durchaus sachgerecht sein, im Rahmen der sogenannten sphärenorientierten Beweisrisikoverteilung unter Berücksichtigung von Mitwirkungspflichten,97vgl. Seer in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 21. Aufl., § 22 Rn. 190 f.,98eine Verteilung unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit der Beweisführung vorzunehmen.99Vgl. Heßhaus in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 24 Rn. 17.1; allgemein zu den verschiedenen Gesichtspunkten der Ergänzung des Normbegünstigungsprinzips Kallerhoff in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG , 7. Aufl., § 24 Rn. 55.100Hier regelt die Beherbergungsabgabensatzung allgemeine Mitwirkungs- und Auskunftsobliegenheiten des Beherbergungsgastes und mittelbar des Arbeitgebers (§12 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KAG i. V. m. §§ 90 Abs. 1, 93 Abs. 1 Satz 1 AO) zur Ermittlung des steuerrechtlich relevanten Sachverhalts. Dies ist sachgerecht, da die Kenntnis vom beruflichen oder privaten Charakter der Übernachtung allein bei den genannten Personen liegt. Auch hier bezieht sich der vom Verwaltungsgericht herangezogene Umstand diesbezüglich fehlender Kenntnis des Beherbergungsunternehmers nicht auf die Zulässigkeit der materiellen Beweislastnorm, sondern auf die Frage richtiger Auswahl des Steuerschuldners.101Schließlich ist die Beherbergungsabgabesatzung auch nicht aufgrund eines strukturellen Vollzugsdefizits wegen der Verletzung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG nichtig.102Der Gleichheitssatz verlangt für das Steuerrecht, dass die Steuerpflichtigen durch ein Steuergesetz rechtlich und tatsächlich gleich belastet werden. Die Besteuerungsgleichheit hat mithin als ihre Komponenten zum einen die Gleichheit der normativen Steuerpflicht, aber andererseits ebenso die Gleichheit bei deren Durchsetzung in der Steuererhebung. Daraus folgt, dass das materielle Steuergesetz ‑ und damit auch die hier in Rede stehende Beherbergungsabgabesatzung ‑ in ein normatives Umfeld eingebettet sein muss, welches die Gleichheit der Belastung auch hinsichtlich des tatsächlichen Erfolges prinzipiell gewährleistet.103Vgl. BVerfG, Urteil vom 27.6.1991 ‑ 2 BvR 1493/89 ‑, BVerfGE 84, 239 (Leitsatz 1).104Die steuerliche Lastengleichheit fordert mithin, dass das materielle Steuergesetz die Gewähr seiner regelmäßigen Durchsetzbarkeit soweit wie möglich in sich selbst trägt. Der Normgeber hat demgemäß die Besteuerungstatbestände und die ihnen entsprechenden Erhebungsregelungen aufeinander abzustimmen. Führen Erhebungsregelungen dazu, dass ein gleichmäßiger Belastungserfolg prinzipiell verfehlt wird, kann die materielle Steuernorm nicht mehr gewährleisten, dass die Steuerpflichtigen nach Maßgabe gleicher Lastenzuteilung belastet wären; sie wäre dann gerade umgekehrt Anknüpfungspunkt für eine gleichheitswidrige Lastenverteilung.105Vgl. BVerfG, Urteil vom 27.6.1991 ‑ 2 BvR 1493/89 ‑, BVerfGE 84, 239 (271 f.); BVerwG, Urteil vom 23.2.2011 - 6 C 22.10 -, BVerwGE 139, 42 Rn. 67.106Regelungen, die die Durchsetzung des Steueranspruchs sichern und Steuerverkürzungen verhindern sollen, müssen auf die Eigenart des konkreten Lebensbereichs und des jeweiligen Steuertatbestands ausgerichtet werden. Wird eine Steuer nicht an der Quelle erhoben, hängt ihre Festsetzung vielmehr von der Erklärung des Steuerschuldners ab, werden erhöhte Anforderungen an die Steuerehrlichkeit des Steuerpflichtigen gestellt. Der Gesetzgeber muss die Steuerehrlichkeit deshalb durch hinreichende, die steuerliche Belastungsgleichheit gewährleistende Kontrollmöglichkeiten abstützen. Im Veranlagungsverfahren bedarf das Deklarationsprinzip der Ergänzung durch das Verifikationsprinzip.107Vgl. BVerfG, Urteil vom 27.6.1991 ‑ 2 BvR 1493/89 ‑, BVerfGE 84, 239 (273).108Verfassungsrechtlich verboten ist der Widerspruch zwischen dem normativen Befehl der materiell pflichtbegründenden Steuernorm und der nicht auf Durchsetzung angelegten Erhebungsregelung. Zur Gleichheitswidrigkeit führt nicht ohne weiteres die empirische Ineffizienz von Rechtsnormen, wohl aber das normative Defizit des widersprüchlich auf Ineffektivität angelegten Rechts.109Vgl. BVerfG, Urteil vom 9.3.2004 ‑ 2 BvL 1702 ‑, BVerfGE 110, 94 (Leitsatz 2).110Vorliegend hängt die Steuerbelastung des Steuerschuldners und damit infolge der Möglichkeit einer Abwälzung mittelbar auch des Steuerträgers allein von freiwillig offenbarten Informationen ab, da die Beklagte über den steuerbegründenden privaten Charakter der jeweiligen Übernachtung in aller Regel keine eigenen Erkenntnisse hat. Daraus folgt zwar, dass es eines normativen Umfelds bedarf, das die Gleichheit der Belastung hinsichtlich des tatsächlichen Erfolges sichert. Das ist aber der Fall.111Eine beachtliche Gewähr für den gleichheitsgerechten Erfolg bietet bereits der Umstand, dass hier nur das Handeln des Beherbergungsgastes durch Vorlage entsprechender Nachweise zur Steuerfreiheit für beruflich bedingte Übernachtungen führt. Damit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von Besteuerungsverfahren, in denen das Unterlassen einer Handlung die faktische Steuerfreiheit nach sich zieht.112Vgl. zur Erklärung privater Zinserträge: BVerfG, Urteil vom 27.6.1991 ‑ 2 BvR 1493/89 ‑, BVerfGE 84, 239 (275); zur Offenbarung von Spekulationsgewinnen: BVerfG, Urteil vom 9.3.2004 ‑ 2 BvL 17/02 ‑, BVerfGE 110, 94 (119).113Damit bleibt im Hinblick auf die Frage nach einem strukturellen Vollzugsdefizit vor allem, wie auch vom Verwaltungsgericht ausgeführt, die Gefahr wahrheitswidriger Erklärungen durch Gefälligkeitsbescheinigungen oder Eigenbescheinigungen Selbständiger.114Diese durchaus nicht auszuschließende Gefahr führt jedoch nicht zu einem strukturellen Vollzugsdefizit. Für die Richtigkeit ausgestellter Bescheinigungen spricht schon die Strafbewehrtheit der Ausstellung einer unrichtigen oder unvollständigen Bescheinigung (§ 17 Abs. 1 KAG ‑ Abgabenhinterziehung ‑) und die Bußgeldbewehrtheit bloßer Abgabengefährdung (§ 20 Abs. 2 KAG) angesichts nur geringfügiger Ersparnis durch unberechtigte Steuerfreiheit.115Denkbar ist auch eine Fehlannahme der beruflichen Veranlassung, wenn sie aus wenig sicheren Indizien gefolgert wird, etwa bei bloßer Angabe des Arbeitgebers in der Rechnungsanschrift, wenn die Rechnung aber vom Beherbergungsgast persönlich beglichen wird. Jedoch ist davon auszugehen, dass die Beklagte über ausreichende Kenntnisse vom Wirtschaftsraum Dortmund verfügt, um in etwa das Verhältnis zwischen privaten und beruflich bedingten Übernachtungen bei einzelnen Kategorien von Beherbergungsunternehmen abschätzen zu können. Damit ist eine Fehleinschätzung in einem hier erheblichen Umfang unwahrscheinlich. Dass die vollständige Erfassung aller Steuerfälle verfehlt wird, kann unterstellt werden. Kritikwürdige Vollzugsdefizite gibt es viele, entscheidend ist jedoch, wann diese die Qualität eines strukturellen Vollzugsdefizits erreichen mit der Folge der Verfassungswidrigkeit der zugrunde liegenden materiellen Norm.116Vgl. Hey in: Tipke/Lang, Steuerrecht, 21. Aufl., § 3 Rn. 115.117Das ist erst der Fall, wenn die gleichmäßige Erfassung nicht mehr prinzipiell gewährleistet ist. Davon kann hier keine Rede sein, auch wenn Verbesserungen im Vollzug der Beherbergungsabgabe möglich sind.118Dem Beherbergungsunternehmer wird auch kein unverhältnismäßiger Organisationsaufwand abverlangt, der ihn in seiner Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG in verfassungswidriger Weise verletzen würde.119Vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 7.2.2013 - 4 KN 1/12 -, NVwZ-RR 2013, 816 Rn. 108.120Die Unterscheidung zwischen privaten und beruflich bedingten Übernachtungen ist ohne unverhältnismäßige Mitwirkungsbeiträge des Steuerpflichtigen durch die Beklagte geregelt. Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 BAS erfolgt der Nachweis der berufsbedingten Übernachtung regelmäßig durch die Vorlage der entsprechenden Arbeitgeberbescheinigung. Nach Nummer 1 des von der Beklagten aufgestellten "Handlungsrahmens Beherbergungsabgabe" bestehen weitere Möglichkeiten eines Nachweises. Die Einholung entsprechender Erklärungen der Übernachtungsgäste im Rahmen der Anmeldung oder während des Aufenthalts ist dem Beherbergungsunternehmer zuzumuten, der ohnehin wegen der Abwicklung des Beherbergungsvertrags und der mit ihm verbundenen melderechtlichen Verpflichtungen (vgl. § 26 des Meldegesetzes NRW ‑ MG NRW ‑) den Beherbergungsgast zu befragen hat. Der von Klägerseite problematisierte Beratungsaufwand hält sich bei möglicher schriftlicher Aufklärung der Gäste in Grenzen, zumal er sich reduzieren wird, wenn die Beherbergungsabgabe hinreichend verbreitet ist. Der durch die Verpflichtung zur Abgabenerklärung gemäß § 7 Abs. 1 BAS entstehende zusätzliche Organisationsaufwand, der lediglich einmal im Kalendervierteljahr anfällt, führt nicht zu einer Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Nach den überzeugenden Bekundungen der in der mündlichen Verhandlung informatorisch vernommenen Empfangschefin eines Hotels ist die Zusammenstellung des zu besteuernden Aufwands mittels elektronischer Datenverarbeitung kein Problem mehr, wenn erst die Erfassung der Übernachtung als privat oder beruflich veranlasst erfolgt ist.121Die Satzung ist jedoch nichtig, weil sie in § 5 rechtswidrig den Betreiber des Beherbergungsbetriebs zum Steuerschuldner bestimmt. Allerdings schreibt § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG vor, dass die Satzung den Kreis der Abgabeschuldner angeben muss. Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b KAG i. V. m. § 43 Satz 1 AO bestimmt die Satzung, wer Steuerschuldner ist. Dem Satzungsgeber wird damit ein Spielraum eröffnet. Allerdings ist er begrenzt: Der Satzungsgeber ist an die Grundentscheidungen des Kommunalabgabengesetzes gebunden, insbesondere daran, dass es für das Entstehen der Abgabeschuld an einen Abgabetatbestand anknüpft.122Vgl. Holtbrügge in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Loseblattsammlung (Stand: September 2013), § 2 Rn. 52; Lenz in: Hamacher u. a., KAG NRW, Loseblattsammlung (Stand: März 2013), § 2 Rn. 50 f.123Das gilt auch für die Steuer. Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b KAG i. V. m. § 38 AO entstehen Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft. Daher muss die Satzung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG den die Abgabe begründenden Tatbestand angeben. Diese Grundentscheidung des Kommunalabgabengesetzes, das Entstehen der Steuerschuld an die Verwirklichung eines Steuertatbestands zu knüpfen, begrenzt den Kreis der in der Satzung zu bestimmenden möglichen Steuerschuldner. Nur wem die Erfüllung des Steuertatbestands zugerechnet werden kann, darf zum Steuerschuldner bestimmt werden. Daher ist es zumindest erforderlich, dass der Steuerschuldner in einer besonderen rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehung zum Steuergegenstand steht oder einen maßgebenden Beitrag zur Verwirklichung des steuerbegründenden Tatbestands leistet.124Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.4.2012 ‑ 14 B 1520/11 ‑, NRWE Rn. 32 f.; ähnlich schon Urteil vom 2.10.1957 ‑ III A 1779/56 ‑, KStZ 1957, 271 (272), zur Zulässigkeit der Haftung der verpachtenden Brauerei für die Schankerlaubnissteuerschuld des Gastwirts; dazu BVerwG, Urteil vom 14.8.1959 ‑ VII CB 231.57 ‑, KStZ 1959, 228 (229); VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23.2.2011 ‑ 2 S 196/10 ‑, KStZ 2011, 231 (235); ähnlich bereits RVerwG, Entscheidung vom 24.2.1942 ‑ VIII C 18/41 ‑, RVBl. 1943, 74 (75).125Steuergegenstand ist das Steuergut mit dem Inhalt und Umfang der Tatbestandsverwirklichung. Das ist hier gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 BAS der Aufwand des Beherbergungsgastes, um die Möglichkeit einer entgeltlichen privaten Übernachtung zu erlangen.126Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21.8.2012 ‑ 14 A 1532/12 ‑, NRWE Rn. 10 f.127Zu diesem Steuergegenstand steht der Betreiber des Beherbergungsbetriebs nur zum Teil in einer besonderen rechtlichen und wirtschaftlichen Beziehung, nur zum Teil leistet er einen maßgebenden Beitrag zur Verwirklichung dieses Tatbestands.128Zugerechnet werden können ihm die Tatbestandselemente der Möglichkeit einer entgeltlichen Übernachtung und der dafür vom Beherbergungsgast betriebene Konsumaufwand. Der Unternehmer bietet nämlich die Möglichkeit einer entgeltlichen Übernachtung gegen einen bestimmten, vom Beherbergungsgast aufzuwendenden Preis auf dem Markt an. Das ist jedoch nur ein Teil des steuerbegründenden Tatbestands. Zum weiteren Tatbestandsmerkmal des privaten Charakters der Übernachtung steht der Unternehmer in keinerlei Beziehung, zu der Verwirklichung dieses Elements leistet er keinerlei Beitrag.129Derjenige, dem dieses steuerbegründende Merkmal zugerechnet werden kann, ist vielmehr der Beherbergungsgast, der über den Zweck der Beherbergung entscheidet. Der Unternehmer weiß im Regelfall noch nicht einmal, ob dieses Tatbestandselement vorliegt. Diese nur gelockerte Beziehung des Beherbergungsunternehmers zum Steuergegenstand schließt es aus, ihn zum Steuerschuldner zu bestimmen. Es hätte einerseits zur Folge, dass in der Person des Unternehmers eine Steuerschuld entsteht, wenn eine steuerfreie beruflich bedingte Übernachtung glaubhaft ist, jedoch in Wirklichkeit eine private Übernachtung vorliegt, und andererseits, dass der Unternehmer für ihn unvermeidlich zu einer Steuer herangezogen wird, obwohl keine Steuerschuld entstanden ist, wenn der Beherbergungsgast aus welchen Gründen auch immer die berufliche Veranlassung der Übernachtung nicht offenlegt.130Dem Umstand, dass das steuerbegründende Merkmal des privaten Charakters der Übernachtung dem Unternehmer nicht zugerechnet werden kann, kann nicht entgegengehalten werden, dass er sich wirtschaftlich schadlos halten kann und nach der Konzeption auch soll, indem er die in seiner Person entstandene Steuer auf den Beherbergungsgast abwälzt.131So aber wohl OVG S-H, Urteil vom 7.2.2013 ‑ 4 KN 1/12 ‑, NVwZ-RR 2013, 816 Rn. 89.132Das ist schon tatsächlich in der Konstellation nicht möglich, dass für den Unternehmer glaubhaft, jedoch fälschlich eine steuerfreie beruflich bedingte Übernachtung vorzuliegen scheint. Die These ist aber grundsätzlich verfehlt. Die Abwälzbarkeit ist ein begrifflich notwendiges Merkmal jedweder indirekten Aufwandsteuer, denn besteuertes Steuergut ist der Konsumaufwand, der in der Person des Steuerschuldners bei einer indirekten Steuer nicht anfällt. Die Abwälzbarkeit ist jedoch kein hinreichendes Merkmal dafür, jeden unabhängig von seiner Beziehung zum Steuertatbestand zum Steuerschuldner bestimmen zu dürfen, der die Steuer abwälzen kann. Die genannte Auffassung verkennt, dass das Kommunalabgabengesetz schon das Entstehen einer Steuerschuld in der Person des Steuerschuldners als rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Rechtssphäre des Steuerschuldners wertet, unabhängig von der Frage, wen die Steuer letztlich wirtschaftlich trifft. Diese Rechtfertigung liegt darin, dass dem Steuerschuldner die Verwirklichung des Steuertatbestands zugerechnet werden kann, nicht darin, dass er die wirtschaftlichen Folgen der Steuer abwälzen kann.133Die oben dargelegte Nähe des Unternehmers zum Steuergegenstand jenseits des privaten Charakters der Übernachtung rechtfertigt es lediglich, ihn zum Steuerentrichtungspflichtigen zu bestimmen. Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b KAG i. V. m. § 43 Satz 2 AO bestimmt die Satzung auch, ob ein Dritter die Steuer für Rechnung des Steuerschuldners zu entrichten hat. In diesem Fall entsteht die Steuer in der Person eines Dritten, nämlich des mit dem Steuerentrichtungspflichtigen nicht identischen Steuerschuldners. Der Steuergläubiger bedient sich des Steuerentrichtungspflichtigen allein dazu, die Steuer beim Steuerschuldner einzuziehen und an den Steuergläubiger abzuführen. Auch eine solche Steuerpflicht bedarf der Rechtfertigung. Diese kann in der Nähe des Steuerentrichtungspflichtigen zum Steuergegenstand und zum Steuerschuldner liegen. Die Beziehung des Steuerentrichtungspflichtigen zum Steuergegenstand und Steuerschuldner muss nicht eine die Steuerschuldnerschaft rechtfertigenden Dichte aufweisen, sondern lediglich die Zumutbarkeit der aus der Steuerentrichtungspflicht entspringenden Steuerpflichten begründen.134Das Kommunalabgabengesetz selbst enthält vergleichbare Regelungen für eine besondere Abgabe, nämlich den Kurbeitrag.135Ein bundesrechtliches Beispiel ist die Versicherungssteuer, deren Schuldner der Versicherungsnehmer ist, während der Versicherer die Steuer zu entrichten hat, vgl. § 7 Abs. 1 und 2 des Versicherungsteuergesetzes (VersStG).136Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 KAG ist abgabepflichtig derjenige, der in dem Kurort Unterkunft nimmt. Als Abgabeentrichtungspflichtiger kann der bestimmt werden, der Personen zu Heil- oder Kurzwecken beherbergt oder als Grundeigentümer Unterkunftsmöglichkeiten gewährt (§ 11 Abs. 3 KAG). Ihn trifft nur die Pflicht, die Abgabepflichtigen zu melden, die Abgabe einzuziehen und an den Abgabegläubiger abzuliefern.137Bei einer entsprechenden Ausgestaltung der Beherbergungsabgabe stellt sich die Frage der Abwälzbarkeit nicht, da es um eine direkte Aufwandsteuer geht. Im Falle unrichtiger Annahme einer steuerfreien beruflich bedingten Übernachtung entsteht die Steuer zu Recht in der Person des Beherbergungsgastes, nicht des steuerentrichtungspflichtigen Unternehmers, der nur für die korrekte Erfüllung seiner - in der Satzung, nicht in einem "Handlungsrahmen" präzise festzulegenden - zumutbaren Pflichten verantwortlich ist. Wird vom Beherbergungsgast zu Unrecht eine Steuer eingezogen, weil er den beruflich bedingten Charakter der Übernachtung nicht hinreichend offenbart, ist das unbedenklich, da dies auf der Verletzung seiner Mitwirkungs- und Auskunftspflichten beruht (§ 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KAG i. V. m. § 90 Abs. 1, 93 AO). Erstattungsansprüche wegen einer zu Unrecht erhobenen Steuer stehen ihm zu (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b KAG i. V. m. § 37 Abs. 2 Satz 1 AO), nicht ‑ wie es in § 2 Abs. 3 Satz 4 BAS geregelt ist ‑ seinem Arbeitgeber.138Vgl. zu einer ähnlichen Regelung bei Steuerschuldnerschaft des Unternehmers OVG NRW, Urteil vom 23.1.2013 - 14 A 1860/11 ‑, NRWE Rn. 100 ff.; dazu BVerwG, Beschluss vom 18. Juli 2013 - 9 B 16.13 ‑, juris Rn. 3.139Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.140Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung - ZPO -.141Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 VwGO nicht vorliegen. Entscheidungstragend ist die Reichweite der landesrechtlichen Ermächtigung des Satzungsgebers, den Steuerschuldner zu bestimmen.

die berufung wird zurückgewiesen.die beklagte trägt die kosten des berufungsverfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die vollstreckungsschuldnerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe des vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckungsgläubigerin vor der vollstreckung sicherheit in höhe des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet.die revision wird nicht zugelassen. 1

2die klägerin betreibt das hotel e. und das hotel d. im stadtgebiet der beklagten.3in seiner sitzung am 8. juli 2010 beschloss der rat der beklagten die am 1. november 2010 in kraft getretene satzung über die erhebung einer abgabe auf entgeltliche beherbergungen im gebiet der stadt dortmund (beherbergungsabgabesatzung ‑ bas ‑).4die satzung trifft u.a. folgende regelungen:5"§ 16abgabengläubiger7die stadt dortmund erhebt nach dieser satzung eine beherbergungsabgabe als örtliche aufwandsteuer.8§ 29gegenstand der abgabe10gegenstand der beherbergungsabgabe ist der aufwand des beherbergungsgastes für die möglichkeit einer entgeltlichen privaten übernachtung in einem beherbergungsbetrieb (hotel, gasthof, pension, privatzimmer, jugendherberge, ferienwohnung, motel, campingplatz, schiff und ähnliche einrichtung), der gegen entgelt eine beherbergungsmöglichkeit zur verfügung stellt; dies gilt unabhängig davon, ob die beherbergungsleistung tatsächlich in anspruch genommen wird.11der übernachtung steht die nutzung der beherbergungsmöglichkeit, ohne dass eine übernachtung erfolgt (z. b. tageszimmer), gleich, sofern hierfür ein gesonderter aufwand betrieben wird.12eine private übernachtung liegt nicht vor, wenn der beherbergungsgast dies eindeutig durch eine bescheinigung des arbeitgebers nachweist. die bescheinigung ist der stadt dortmund mit der abgabenerklärung (§ 7 der satzung) einzureichen. der nachweis kann auch innerhalb von drei monaten nach ablauf der frist zur einreichung der abgabenerklärung nachgereicht werden. eine durch den beherbergungsbetrieb entrichtete abgabe wird nach prüfung des nachweises an den arbeitgeber des beherbergungsgastes, bei einem selbständigen beherbergungsgast an diesen, erstattet.13§ 314bemessungsgrundlage15bemessungsgrundlage ist der vom gast für die beherbergung aufgewendete betrag (einschließlich mehrwertsteuer).16§ 417abgabensatz18die übernachtungsabgabe beträgt 5 vom hundert der bemessungsgrundlage.(...)19§ 520abgabenschuldner21abgabenschuldner ist der betreiber des beherbergungsbetriebes.22§ 623entstehung des abgabenanspruches24der abgabenanspruch entsteht mit beginn der entgeltpflichtigen beherbergungsleistung."25die beklagte stellte nach dem inkrafttreten der beherbergungsabgabesatzung einen "handlungsrahmen beherbergungsabgabe" auf, der hinsichtlich des nachweises einer nicht privaten beherbergung vorgaben enthält.26die klägerin meldete unter dem 6. januar 2011 für die monate november und dezember 2010 beherbergungsentgelte einschließlich mehrwertsteuer von 68.636,20 euro sowie unter dem 5. april 2011 für die monate januar bis märz 2011 von 95.490,47 euro an.27mit bescheid vom 29. april 2011 setzte die beklagte unter vorbehalt der nachprüfung die beherbergungsabgabe für die monate november 2010 bis märz 2011 auf 8.206,33 euro fest.28die klägerin hat am 24. mai 2011 klage gegen den streitgegenständlichen bescheid erhoben.29sie hat im wesentlichen vorgetragen, die beherbergungsabgabesatzung verstoße gegen höherrangiges recht. die regelung der bemessungsgrundlage sei nicht mit § 7 abs. 5 der preisangabenverordnung - pangv ‑ vereinbar. der als bemessungsgrundlage nach § 3 bas vorgesehene bruttobetrag habe zwingend bereits die beherbergungsabgabe zu beinhalten, eine gesonderte ausweisung sei nicht zulässig. die beherbergungsabgabe würde daher de facto auf sich selbst erhoben. § 11 abs. 5 des kommunalabgabengesetzes für das land nordrhein-westfalen ‑ kag ‑ stehe der erhebung einer beherbergungsabgabe entgegen, da mit dieser regelung abschließend bestimmt sei, unter welchen voraussetzungen gemeinden fremdenverkehrsabgaben erheben dürften. die beherbergungsabgabe habe nicht den charakter einer örtlichen aufwandsteuer im sinne des art. 105 abs. 2a des grundgesetzes ‑ gg ‑. die beherbergungsabgabe sei überdies der umsatzsteuer gleichartig und verstoße auch aus diesem grunde gegen die aus der genannten vorschrift folgende kompetenzverteilung. § 2 abs. 3 satz 1 bas lasse beruflich bedingte übernachtungen von beamten und selbständigen ohne sachliche rechtfertigung außer betracht, indem sie lediglich arbeitgeberbescheinigungen als nachweis zulasse. überdies sei insoweit die gefahr von gefälligkeitsbescheinigungen evident.30wie das bundesverwaltungsgericht klargestellt habe, müssten satzungen zur regelung einer beherbergungsabgabe dezidierte und konkrete kriterien zur unterscheidung von privat und beruflich veranlassten übernachtungen enthalten. derartige differenzierungskriterien enthalte die vorliegende satzung nicht. aus der regelung des § 2 abs. 3 bas folge, dass der abgabenpflichtige beherbergungsbetrieb verpflichtet sei, bezüglich sämtlicher entgeltlicher übernachtungen die beherbergungsabgabe einzupreisen und einzuziehen. damit werde gleichsam vermutet, dass eine entgeltliche übernachtung privat veranlasst sei. die damit verbundene beweislastverteilung sei vor dem hintergrund nicht gerechtfertigt, dass eine heranziehung zur beherbergungsabgabe bei beruflicher veranlassung der übernachtung schon dem grunde nach ausscheide. aus den gleichen gründen sei auch die erstattungsregelung in § 2 abs. 3 satz 4 bas zu beanstanden. sie bewirke für den pflichtigen eine nicht hinnehmbare situation der ungewissheit. weise der gast eine berufliche veranlassung der übernachtung gegenüber dem beherbergungsbetreiber nicht nach, sei es diesem selbst nicht möglich, beruflich erforderliche übernachtungen von privaten übernachtungen zu unterscheiden. diese ungewissheit dürfe nicht zu lasten des pflichtigen bzw. des hotelgastes gehen, vielmehr dürfe eine steuer insoweit mangels erfüllung des steuertatbestands von vornherein nicht erhoben werden.31des weiteren werde dem beherbergungsbetrieb mit der einreichung von arbeitgeberbescheinigungen eine im kommunalabgabengesetz nrw nicht normierte meldepflicht abverlangt. die erhebung der beherbergungsabgabe verstoße gegen den grundsatz der widerspruchsfreiheit der rechtsordnung, da sie die entscheidung des bundesgesetzgebers, den mehrwertsteuersatz für hotels zu reduzieren, konterkariere. ferner verletze sie die freiheit der berufsausübung nach art. 12 gg, da der in der erhebung liegende eingriff nicht gerechtfertigt werden könne. die datenerhebungspraxis der beklagten zur differenzierung zwischen beruflicher und privater veranlassung einer entgeltlichen übernachtung begegne durchgreifenden datenschutzrechtlichen bedenken.32die klägerin hat beantragt,33den abgabenbescheid der beklagten vom 29. april 2011 aufzuheben.34die beklagte beantragt,35die klage abzuweisen.36sie hat vorgetragen, ein verstoß gegen § 7 abs. 5 pangv liege nicht vor. mit dem in § 3 bas genannten betrag sei nicht der nach § 7 abs. 5 pangv anzugebende endpreis gemeint. bemessungsgrundlage solle vielmehr der netto-übernachtungspreis zuzüglich der darauf entfallenden mehrwertsteuer sein. ferner verstoße die erhebung der abgabe auch nicht gegen § 11 abs. 5 kag. im gegensatz zu dem dort geregelten fremdenverkehrsbeitrag knüpfe die beherbergungsabgabe nicht an die herstellung, anschaffung, erweiterung und unterhaltung von einrichtungen und anlagen, sondern an den wirtschaftlichen aufwand an, den ein hotelgast für seine übernachtung betreibe. ferner handele es sich um eine örtliche aufwandsteuer im sinne des art. 105 abs. 2a gg. eine übernachtung in einem beherbergungsbetrieb stelle typischerweise einen aufwand dar, der über die befriedigung des grundbedürfnisses nach wohnraum hinausgehe. die beherbergungsabgabe sei auch nicht der umsatzsteuer gleichartig. des weiteren sei die regelung zu beruflich bedingten übernachtungen auch hinreichend inhaltlich bestimmt. die beschränkung der abgabe auf private übernachtungen in § 2 abs. 1 bas bedeute zugleich, dass beruflich veranlasste übernachtungen ausnahmslos nicht der beherbergungsabgabe unterliegen sollten.37durch das angefochtene urteil hat das verwaltungsgericht der klage stattgegeben. zur begründung hat es sich auf den standpunkt gestellt, die beherbergungsabgabesatzung sei nichtig. die aus dem rechtsstaatsprinzip folgende forderung nach vorhersehbarkeit der abgabenlast für den steuerpflichtigen werde nicht beachtet. § 2 abs. 3 bas verletze den rechtsstaatlichen grundsatz der tatbestandsmäßigkeit der besteuerung, weil dem steuerpflichtigen beherbergungsbetrieb die feststellungslast auferlegt werde, dass eine übernachtung nicht privat sei. aufgrund eines strukturellen vollzugsdefizites verstoße die beherbergungsabgabesatzung gegen den gleichheitssatz aus art. 3 abs. 1 gg. hinsichtlich der entscheidungsgründe im einzelnen wird auf das erstinstanzliche urteil bezug genommen.38die beklagte hat fristgerecht berufung eingelegt und führt zur begründung aus: entgegen der auffassung des verwaltungsgerichts sei die abgabelast vorhersehbar. dem bestimmtheitsgrundsatz sei regelmäßig genügt, wenn der steuergegenstand, die bemessungsgrundlage, der steuersatz sowie die erhebung und fälligkeit der steuer geregelt seien. diesen anforderungen genüge die beherbergungsabgabesatzung. die möglichkeit einer exakten vorausberechnung sei gerade nicht erforderlich. dem verwaltungsgericht sei ebenfalls nicht zu folgen, soweit es von der verletzung des grundsatzes der tatbestandsmäßigkeit der besteuerung ausgegangen sei. sie, die beklagte, habe sich von vornherein entschlossen, nur privat veranlasste übernachtungen zu besteuern, nicht aber sämtliche übernachtungen unterschiedslos der besteuerung zu unterwerfen und sodann eine steuerbefreiung bei beruflich bedingten übernachtungen vorzunehmen. eine vermutung, dass der steuertatbestand des § 2 abs. 1 bas vorliege, beinhalte die beherbergungsabgabesatzung nicht. entgegen der auffassung des verwaltungsgerichts könne auch nicht von einem vollzugsdefizit ausgegangen werden. bereits ein großteil der beruflich bedingten übernachtungen sei auf eine buchung durch den arbeitgeber zurückzuführen. insoweit erscheine eine wie auch immer geartete manipulation weitgehend ausgeschlossen. eine lediglich abstrakt bestehende möglichkeit einer gefälschten arbeitgeberbescheinigung oder falscher eigenerklärungen sei für die annahme eines strukturellen vollzugsdefizites nicht ausreichend. das bestehen einer ausreichenden überprüfungsmöglichkeit resultiere zudem aus dem umstand, dass das kommunale steuerrecht angesichts der bestehenden auskunftspflicht unabhängig von den satzungsrechtlichen regelungen kraft gesetzes eine verifikation steuerlich erheblicher tatbestände ermögliche.39die beklagte beantragt,40das angegriffene urteil zu ändern und die klage abzuweisen.41die klägerin beantragt,42die berufung zurückzuweisen.43zur begründung führt sie aus: die im hinblick auf die rechtsprechung zwischen beruflich bedingten und privaten übernachtungen differenzierende beherbergungsabgabesatzung biete keine hinreichende grundlage für eine zulässige abgabenerhebung. dass von einem unverhältnismäßigen mitwirkungsbeitrag des steuerpflichtigen beherbergungsbetriebes auszugehen sei, folge bereits daraus, dass bei einem großteil der gäste ein hohes aufklärungs- und nachfragebedürfnis bestehe. entgegen der auffassung der beklagten belege die in § 2 abs. 3 bas normierte nachweispflicht für eine beruflich bedingte übernachtung, dass grundsätzlich undifferenziert jede übernachtung besteuert werden solle. die beherbergungsabgabesatzung berge eine "vermutung" der steuerbarkeit sämtlicher übernachtungen in sich, die nur durch einen entsprechenden nachweis entkräftet werden könne. die nichtigkeit der beherbergungsabgabesatzung folge daraus, dass es sich bei dem beherbergungsgast als möglichem erstattungsberechtigten (vgl. § 2 abs. 3 satz 4 bas) um einen am steuerschuldverhältnis unbeteiligten dritten handele, nicht aber um den eigentlichen steuerschuldner. unabhängig davon sei die erstattungsregelung auch schon deshalb nichtig, weil die beklagte in der praxis nicht feststellen könne, ob die abgabe auch voll umfänglich auf den beherbergungsgast "überwälzt" worden sei und nicht etwa nur kalkulatorisch in das beherbergungsentgelt eingeflossen sei. die vorzunehmende datenerhebung zur differenzierung zwischen beruflich und privat veranlassten übernachtungen begegne durchgreifenden datenschutzrechtlichen bedenken. die von der beklagten praktizierte besteuerung ausschließlich privat veranlasster übernachtungen sei wegen eines verstoßes gegen den gleichheitssatz verfassungswidrig. zwar sei im steuerrecht eine typisierung zulässig. die beherbergungsabgabesatzung lasse jedoch nur in ausnahmefällen überhaupt eine besteuerung zu. zudem stelle sich die frage nach der überwälzbarkeit der abgaben.44die gleichheit der besteuerung werde durch die rechtliche gestaltung des erhebungsverfahrens schon prinzipiell verfehlt. der beklagten stünde keine effektive instrumentation zur verfügung, die geforderten erklärungen zum aufenthaltszweck systematisch und umfassend auf ihre richtigkeit hin zu überprüfen.45die eine lediglich privat veranlasste übernachtung besteuernde satzungsregelung sei unwirksam, solange der steuerschuldner seinerseits keine möglichkeit habe, den die abgabe begründeten tatbestand selbst verbindlich festzustellen. daher sei entscheidend allein das "wie" der besteuerung mit der folge, dass es darum gehe, ob dem beherbergungsbetrieb ein auskunftsrecht gegenüber dem gast zustehe und ob ihm dessen verhalten zuzurechnen sei. die erhebung der beherbergungsabgabe als indirekte steuer führe zu nicht überwindbaren problemen bei der umsetzung in der täglichen besteuerungspraxis. auch ein vergleich mit der problematik der umsatzsteuererhebung beim verkauf von speisen und getränken betreffend die höhe des steuersatzes helfe nicht weiter. dabei gehe es nicht um die hier entscheidende frage des "ob" der besteuerung. zudem sei auch insoweit der unverhältnismäßige mitwirkungsbeitrag des steuerschuldners zu beachten, der auf seiten des beherbergungsbetriebes erhebliche aufklärungsbemühungen sowohl in zeitlicher als auch in personeller hinsicht erfordere. dies gelte unabhängig davon, ob ein direkter fernmündlicher oder schriftlicher kontakt bei der buchung bestehe oder die buchung via internet erfolge. insbesondere in den reservierungsportalen könne nur ein preis je zimmerkategorie angeboten werden. nichts anderes gelte im ergebnis im hinblick auf vergleiche mit vergnügungs-, hunde- oder zweitwohnungssteuern. bei der nutzung von spielgeräten stelle sich die frage nach der veranlassung des aufwandes nicht. bei hunde- und zweitwohnungssteuern handele es sich bereits um direkte steuern.46hinsichtlich der weiteren einzelheiten des sachverhalts und des parteivorbringens im übrigen wird auf den inhalt der verfahrensakte und der beigezogenen verwaltungsvorgänge bezug genommen.47

48die zulässige berufung der beklagten ist unbegründet. das verwaltungsgericht hat den angefochtenen bescheid zu recht aufgehoben, weil er rechtswidrig ist und die klägerin in ihren rechten verletzt (vgl. § 113 abs. 1 satz 1 der verwaltungsgerichtsordnung ‑ vwgo ‑). die beherbergungsabgabesatzung ist nämlich nichtig und damit keine wirksame rechtsgrundlage für den angefochtenen bescheid.49unbedenklich ist allerdings, dass durch die satzung eine steuer als örtliche aufwandsteuer im sinne des art. 105 abs. 2a gg auf entgeltliche private übernachtungen erhoben wird.50zur steuerbarkeit dieses steuergegenstands vgl. bverwg, urteil vom 11.7.2012 ‑ 9 cn 1/11 ‑, bverwge 143, 301 rn. 12 ff.; urteil des senats vom 23.1.2013 ‑ 14 a 1860/11 ‑, nrwe rn. 57 ff.; ovg schleswig-holstein, urteil vom 7.2.2013 ‑ 4 kn 1/12 ‑, nvwz-rr 2013, 816 rn. 85 ff.51die dagegen gerichteten einwände der klägerin greifen nicht durch, insbesondere lässt sich aus den regelungen des datenschutzgesetzes nordrhein westfalen ‑ dsg nrw ‑ nichts zugunsten der klägerin herleiten. gemäß § 2 abs. 1 satz 1 dsg nrw gilt dieses gesetz für öffentliche stellen, namentlich für die behörden, einrichtungen und sonstigen öffentlichen stellen des landes, die gemeinden und gemeindeverbände sowie für die sonstigen der aufsicht des landes unterstehenden juristischen personen des öffentlichen rechts und deren vereinigungen. dazu zählt die klägerin nicht.52vgl. ovg schleswig-holstein, urteil vom 7.2.2013 ‑ 4 kn 1/12 ‑, nvwz-rr 2013, 816 rn. 106 ff.; beschluss vom 15.2.2012 ‑ 4 mr 1/12 -, nvwz 2012, 771 (774).53auch die regelungen des bundesdatenschutzgesetzes ‑ dsg ‑ stehen der einholung und weitergabe solcher erklärungen nicht entgegen.54vgl. ovg schleswig-holstein, beschluss vom 15.2.2012 ‑ 4 mr 1/12 -, nvwz 2012, 771 (774).55als nicht öffentliche stellen sind für die klägerin gemäß § 1 abs. 2 nr. 3 bdsg die regelungen des bundesdatenschutzgesetzes maßgeblich. nach § 4 abs. 1 bdsg dürfen auch nicht öffentliche stellen daten nur erheben, verarbeiten und nutzen, soweit das bundesdatenschutzgesetz oder eine andere rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der betroffene eingewilligt hat. andere rechtsvorschriften sind u. a. das landesrecht wie auch kommunales recht. nach § 2 abs. 3 satz 2 bas ist der beherbergungsunternehmer verpflichtet, die bescheinigung mit der abgabenerklärung (§ 7 bas) einzureichen. die zulässigkeit der weitergabe ergibt sich schließlich auch aus § 15 abs. 1 bdsg.56die besonderen regelungen über die erhebung eines fremdenverkehrsbeitrags in § 11 abs. 5 und 6 kag stehen der beherbergungsabgabe nicht entgegen. dies würde unter dem auslegungsgesichtspunkt des vorrangs der speziellen norm vor der allgemeinen norm voraussetzen, dass die beherbergungsabgabe den regelungsgehalt eines fremdenverkehrsbeitrags hätte. das ist nicht der fall. die beherbergungsabgabe wird als steuer gegenleistungslos zur einnahmebeschaffung erhoben, während der fremdenverkehrsbeitrag als vorzugslast der deckung der in § 11 abs. 5 satz 1 kag genannten vorteilhaften gemeindlichen fremdenverkehrsaufwendungen dient. diese unterschiede in ziel und rechtfertigung der abgaben schließen es aus, der regelung des fremdenverkehrsbeitrags eine die erhebung einer beherbergungsabgabe ausschließende wirkung zuzumessen.57die erhebung der beherbergungsabgabe ist nicht deshalb unzulässig, weil sie der umsatzsteuer (hier in form der mehrwertsteuer) gleichartig wäre. nach art. 105 abs. 2a satz 1 gg haben die länder die befugnis zur gesetzgebung über die örtlichen verbrauch- und aufwandsteuern, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten steuern gleichartig sind. der genaue inhalt dieses gleichartigkeitsverbots, das im rahmen des finanzreformgesetzes 1969 auf druck des bundesrates in das grundgesetz aufgenommen wurde,58vgl. entwurf eines finanzreformgesetzes, bt-drs. v/2861, s. 7, stellungnahme des bundesrates dazu s. 86 f. und gegenäußerung der bundesregierung s. 94 f.; beschluss des vermittlungsausschusses, bt-drs. v/3896, s. 4, und beschluss des vermittlungsausschusses bt-drs. v/4105, s. 4,59ist vom bundesverfassungsgericht noch nicht präzisiert worden. jedenfalls besteht die funktion der vorschrift darin, im rahmen der zuweisung der ausschließlichen gesetzgebungskompetenz für örtliche aufwand- und verbrauchsteuern an die länder zu verhindern, dass auf diesem gesetzgebungsweg eine bundesrechtliche aufwand- oder verbrauchsteuer auf örtlicher ebene erhoben wird.60vgl. im einzelnen bverwg, urteil vom 11.7.2012 ‑ 9 cn 1.11 ‑, bverwge 143, 301 rn. 22 ff.; s. dazu, dass dem gesetzgeber die einführung einer gemeindeumsatzsteuer als verschlossener bereich vorschwebte, berichterstatter reischl im bundestag, bt-plenprot. der 222. sitzung vom 20.3.1969, s. 12058 b, c, und berichterstatter dr. heinsen im bundesrat, br-plenprot. der 338. sitzung vom 9.5.1969, s. 109 b, c.61es darf also nicht eine bereits existierende bundessteuer im gewand einer örtlichen aufwand- oder verbrauchsteuer erhoben werden. deshalb bedarf es eines wertenden gesamtvergleichs der zu vergleichenden steuern.62bverwg, urteil vom 11.7.2012 ‑ 9 cn 1.11 ‑, bverwge 143, 301 rn. 25; vogel/walter, in: kahl/waldhoff/walter, bonner kommentar zum grundgesetz, loseblattsammlung (stand: juli 2013), art. 105 rn. 124b.63in diesem rahmen kann festgestellt werden, dass die hier in rede stehende abgabe in vielen punkten der umsatzsteuer nahesteht (anknüpfung an einen entgeltlichen leistungsaustausch, wegen intendierter abwälzung wirtschaftlich tendenziell preisanhebungswirkung, orientierung proportional zum entgelt, keine zeitliche oder zahlenmäßige begrenzung der besteuerungsfälle, loslösung des kreises der steuerträger von persönlichen eigenschaften mit ausnahme des mit der übernachtung verfolgten zwecks, annäherung in der höhe zur hier siebenprozentigen umsatzsteuer). dennoch ist die beherbergungsabgabe keine in das gewand einer örtlichen aufwandsteuer gekleidete umsatzsteuer, weil ihr deren entscheidendes kriterium fehlt. diese ist nämlich prinzipiell auf die besteuerung jedweden leistungsaustauschs gerichtet. erst die losgelöstheit der umsatzsteuer von der art der lieferung oder sonstigen leistung macht ihr wesen als allgemeine verbrauchsteuer gegenüber den speziellen aufwand- und verbrauchsteuern aus.64zur umsatzsteuer als allgemeiner indirekter verbrauchsteuer s. englisch in: tipke/lang, steuerrecht, 21. aufl., § 17 rn. 10 ff.65im gegensatz zur umsatzsteuer erfasst die beherbergungsabgabe ausschließlich die möglichkeit einer entgeltlichen privaten übernachtung.66bei einer solchen auslegung wird das verbot in art. 105 abs. 2a gg, bundesrechtlich geregelten steuern gleichartige örtliche aufwand- und verbrauchsteuern zu schaffen, zwar für die umsatzsteuer praktisch funktionslos, da die schaffung einer jedweden örtlichen aufwand- und verbrauch erfassenden gemeindeumsatzsteuer eher theoretischer natur ist. ihre volle wirkung entfaltet das gleichartigkeitsverbot aber für alle speziellen bundesrechtlich geregelten aufwand- und verbrauchsteuern. so kann etwa das halten eines kraftfahrzeugs im gemeindegebiet wegen des kraftfahrzeugsteuergesetzes nicht erneut besteuert werden. gleiches gilt für die besteuerung des verbrauchs bestimmter güter im gemeindegebiet, die bereits bundesrechtlich speziell besteuert werden (tabakwaren nach dem tabaksteuergesetz, strom nach dem stromsteuergesetz, energie nach dem energiesteuergesetz, schaumwein nach dem schaumwein- und zwischenerzeugnissteuergesetz, branntwein nach dem gesetz über das branntweinmonopol, bier nach dem biersteuergesetz).67die beherbergungsabgabe verstößt auch nicht gegen das europarechtliche gleichartigkeitsverbot. nach art. 401 der mehrwertsteuersystemrichtlinie (richtlinie 2006/112/eg des rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame mehrwertsteuersystem) hindert diese richtlinie einen mitgliedstaat nicht daran, abgaben auf versicherungsverträge, spiele und wetten, verbrauchsteuern, grunderwerbsteuern sowie ganz allgemein alle steuern, abgaben und gebühren, die nicht den charakter von umsatzsteuern haben, beizubehalten oder einzuführen, sofern die erhebung dieser steuern, abgaben und gebühren im verkehr zwischen den mitgliedstaaten nicht mit formalitäten beim grenzübertritt verbunden ist. die beherbergungsabgabe hat in diesem sinne nicht den charakter einer umsatzsteuer.68nach der rechtsprechung des gerichtshof der europäischen union soll mit der vorschrift verhindert werden, dass das funktionieren des gemeinsamen mehrwertsteuersystems durch steuerliche maßnahmen eines mitgliedstaats beeinträchtigt wird, die den waren- und dienstleistungsverkehr in einer mit der mehrwertsteuer vergleichbaren weise belastet. als solche maßnahmen sind steuern, abgaben und gebühren anzusehen, die die wesentlichen merkmale der mehrwertsteuer aufweisen, selbst wenn sie ihr nicht in allen einzelheiten gleichen. dabei handelt es sich um folgende merkmale: die mehrwertsteuer gilt ganz allgemein für alle sich auf gegenstände und dienstleistungen beziehenden geschäfte, sie ist, unabhängig von der anzahl der getätigten geschäfte, proportional zum preis dieser gegenstände und dienstleistungen, sie wird auf jeder stufe der erzeugung und des vertriebes erhoben, und sie bezieht sich schließlich auf den mehrwert der gegenstände und dienstleistungen, d. h., die bei einem geschäft fällige steuer wird unter abzug der steuer berechnet, die bei dem vorhergehenden geschäft schon entrichtet worden ist.69vgl. etwa eugh, urteil vom 29.4.2004 c-308/01 ‑, slg. 2004, i-4802, rn. 33; urteil vom 9.3.2000 c-437/97 -, slg. 2000, i-1189, rn. 22.70ebenso wie beim verfassungsrechtlichen gleichartigkeitsverbot des art. 105 abs. 2a gg ist also auch europarechtlich die allgemeinheit ein wesensmerkmal der umsatzsteuer. das gilt selbst dann, wenn man in übereinstimmung mit kritik aus rechtsprechung und literatur,71vgl. nds. fg, urteil vom 26.8.2011 ‑ 7 k 192/09 u. a. ‑, juris rn. 60 ff. m. w. n.,72nicht alle der in der rechtsprechung des gerichtshofs der europäischen union genannten merkmale als konstituierend für die umsatzsteuer ansieht. das merkmal allgemeiner, sich grundsätzlich auf alle gegenstände und dienstleistungen gleich welcher art erstreckender geltung ist jedenfalls ein konstituierendes und damit erforderliches merkmal, um einer steuer den charakter einer umsatzsteuer zu verleihen.73vgl. schlussantrag der generalanwältin vom 5.9.2013 in der rechtssache c-385/12, rn. 112, http://curia.europa.eu/.74bedenken gegen die wirksamkeit der satzung bestehen auch nicht unter dem gesichtspunkt der vorhersehbarkeit der abgabenlast für den steuerpflichtigen. richtig ist allerdings, wie das verwaltungsgericht ausgeführt hat, dass für alle abgaben der abgabenbegründende tatbestand so bestimmt sein muss, dass der abgabepflichtige die auf ihn entfallenden abgaben ‑ in gewissem umfang ‑ vorausberechnen kann.75vgl. bverfg, urteil vom 17.7.2003 ‑ 2 bvl 1/99 ‑, nvwz 2003, 1241 (1247); bverwg, urteil vom 27.6.2012 ‑ 9 c 7/11 ‑, nvwz 2012, 1413 (1415).76bei der forderung der vorhersehbarkeit der abgabenlast geht es somit um die hinreichenden bestimmtheit einer abgabennorm, um ein mindestmaß an orientierungssicherheit, nicht aber um arithmetische berechenbarkeit.77vgl. hey in: tipke/lang, steuerrecht, 21. aufl., § 3, rn. 246,78unter dem gesichtspunkt der bestimmtheit einer norm,79zu dem dazu anzulegenden maßstab vgl. bverfg, beschluss vom 8.11.2006 ‑ 2 bvr 578, 796/02 ‑, bverfge 117, 71 (111),80gibt es gegen den tatbestand des § 2 abs. 1 erster halbsatz bas, wonach gegenstand der beherbergungsabgabe der aufwand des beherbergungsgastes für die möglichkeit einer entgeltlichen privaten übernachtung in einem beherbergungsbetrieb ist, nichts zu erinnern. insbesondere ist das tatbestandsmerkmal "privat" bestimmt genug, um nicht steuerbare beruflich bedingte übernachtungen aus dem steuergegenstand auszuscheiden. es handelt sich um ein steuerrechtlich gängiges unterscheidungsmerkmal zwischen einkommensverwendung bei der privaten lebensführung und einkommensverwendung zur einkommenserzielung nach dem kriterium der veranlassung,81vgl. bfh, beschluss vom 28.11.1977 ‑ grs 2 und 3/77 ‑, bfhe 124, 43 (50); zum problem gemischter veranlassung s. beschluss vom 21.9.2009 ‑ grs 1/06 ‑, bstbl. 2010, 672,82wie es etwa auch bei der einkommensteuerrechtlichen ausscheidung von betriebsausgaben und werbungskosten aus den zu versteuernden einkünften (§§ 4 abs. 4, 9 abs. 1 satz 1 des einkommensteuergesetzes ‑ estg ‑) maßgeblich ist, ohne dass dort eine unter bestimmtheitsgesichtspunkten präzisere normative abgrenzung erfolgt. der vom verwaltungsgericht als hier entscheidend angesehene umstand, dass der unternehmer keine kenntnis davon hat, ob eine private oder eine beruflich veranlasste übernachtung vorliegt, ist kein problem der bestimmtheit der norm, sondern wirft die ‑ später zu erörternde ‑ frage auf, ob er zum steuerschuldner bestimmt werden darf.83entgegen der auffassung des verwaltungsgerichts sieht der senat auch keine verletzung des rechtsstaatlichen grundsatzes der tatbestandsmäßigkeit der besteuerung durch die regelung des § 2 abs. 3 satz 1 bas, der bestimmt, dass eine private übernachtung nicht vorliegt, wenn der beherbergungsgast dies eindeutig durch eine bescheinigung des arbeitgebers nachweist.84in der tat wäre die regelung des § 2 abs. 3 satz 1 bas rechtswidrig, wenn sie dem steuerschuldner eine beweisführungslast in der form auferlegen würde, dass auch bei kenntnis der beklagten von der beruflichen veranlassung der übernachtung ohne den nachweis die steuer entstehen soll oder die beklagte sich aufdrängende aufklärungsmaßnahmen nicht zu ergreifen hätte.85zur unzulässigkeit einer formellen beweislastregelung unter geltung des untersuchungsgrundsatzes vgl. wünsch in: palke/koenig, ao, 2. aufl., § 88 rn. 27; kallerhoff in: stelkens/bonk/ sachs, vwvfg, 7. aufl., § 24 rn. 54; kopp/ ramsauer, vwvfg, 13. aufl., § 24 rn. 40.86denn nach § 12 abs. 1 nr. 3 buchst. a kag i. v. m. § 88 abs. 1 satz 1 ao hat die gemeinde den sachverhalt grundsätzlich von amts wegen zu ermitteln.87die vorschrift des § 2 abs. 3 satz 1 bas beinhaltet jedoch keine solche beweisführungslast. der wortlaut besagt nicht, dass immer dann eine private übernachtung vorliegt, wenn keine eindeutige arbeitgeberbescheinigung vorliegt. die arbeitgeberbescheinigung ist lediglich ein satzungsrechtlich hervorgehobenes geeignetes beweismittel zur ermittlung des sachverhalts. die vorschrift kann gesetzeskonform in übereinstimmung mit dem untersuchungsgrundsatz dahin verstanden werden, dass auch dann die steuer (noch) nicht erhoben wird, wenn der berufliche charakter der übernachtung bekannt ist oder sich weitere aufklärungsmaßnahmen für die beklagte aufdrängen. dem entspricht offensichtlich auch die verwaltungspraxis der beklagten. so sieht der von ihr aufgestellte "handlungsrahmen beherbergungsabgabe" andere beweismittel als nur die arbeitgeberbescheinigung vor, wie etwa die rechnungsübernahme durch den arbeitgeber.88aus der so verstandenen auslegung der vorschrift des § 2 abs. 3 satz 1 bas folgt gleichzeitig, dass sie keine beweisführungslast begründet.89vgl. dazu, dass eine untergesetzliche vorschrift, die dem steuerpflichtigen sogar bestimmte nachweise auferlegt, wegen des gesetzlichen untersuchungsgrundsatzes nicht als formelle beweislastregelung verstanden werden darf: bfh, urteil vom 15.10.1976 - vi r 21/76 -, bfhe 120, 229 (232).90sie beinhaltet aber auch keine unzulässige materielle beweislastregelung. der regelung des § 2 abs. 3 satz 1 bas lässt sich allerdings die auffassung des satzungsgebers entnehmen, dass dann, wenn weder positive kenntnis der beklagten vom beruflich bedingten charakter der übernachtung vorliegt noch weitere aufklärungsmaßnahmen sich aufdrängen, ohne einen nachweis der beruflichen veranlassung ein privater charakter der übernachtung und damit ihre steuerbarkeit anzunehmen ist. daher mag die vorschrift eine materielle beweislastregelung enthalten. eine solche wäre jedoch zulässig.91die materielle beweislast gehört nicht dem verfahrens-, sondern dem materiellen recht an,92vgl. kallerhoff in: stelkens/bonk/sachs, vwvfg, 7. aufl., § 24 rn. 55; kopp/ramsauer, vwvfg, 13. aufl., § 24 rn. 41; söhn in: hübschmann/ hepp/spitaler, ao/fgo, loseblattsammlung (stand august 2013), § 88 ao, rn. 360,93hier also dem aufwandsteuerrecht, zu dessen regelung und damit auch zur regelung der materiellen beweislast die beklagte befugt ist. die verfassungsrechtliche grenze der regelungsbefugnis bildet insoweit der rechtsstaatliche grundsatz eines fairen verfahrens.94vgl. bverfg, urteil vom 13.2.2007 ‑ 1 bvr 421/05 ‑ bverfge 117, 202 (240); beschluss vom 25.7.1979 ‑ 2 bvr 878/74 ‑, bverfge 52, 131 (144 f.); zum rechtsstaatlichen grundsatz eines fairen verwaltungsverfahrens vgl. bverwg, beschluss vom 31.8.2000 ‑ 11 b 30.00 ‑, nvwz 2001, 94 (95); jarass/pieroth, gg, 12. aufl., art. 20 rn. 31a.95gegen diesen grundsatz verstößt § 2 abs. 3 satz 1 bas nicht, sollte in ihm eine materielle beweislastregelung enthalten sein.96grundsätzlich trägt nach der rosenbergschen normbegünstigungstheorie der steuergläubiger für steuerbegründende und -erhöhende tatsachen und der steuerschuldner für steuerentlastende oder -mindernde tatsachen die beweislast. es kann aber durchaus sachgerecht sein, im rahmen der sogenannten sphärenorientierten beweisrisikoverteilung unter berücksichtigung von mitwirkungspflichten,97vgl. seer in: tipke/lang, steuerrecht, 21. aufl., § 22 rn. 190 f.,98eine verteilung unter dem gesichtspunkt der zumutbarkeit der beweisführung vorzunehmen.99vgl. heßhaus in: bader/ronellenfitsch, vwvfg, § 24 rn. 17.1; allgemein zu den verschiedenen gesichtspunkten der ergänzung des normbegünstigungsprinzips kallerhoff in: stelkens/bonk/ sachs, vwvfg , 7. aufl., § 24 rn. 55.100hier regelt die beherbergungsabgabensatzung allgemeine mitwirkungs- und auskunftsobliegenheiten des beherbergungsgastes und mittelbar des arbeitgebers (§12 abs. 1 nr. 3 buchst. a kag i. v. m. §§ 90 abs. 1, 93 abs. 1 satz 1 ao) zur ermittlung des steuerrechtlich relevanten sachverhalts. dies ist sachgerecht, da die kenntnis vom beruflichen oder privaten charakter der übernachtung allein bei den genannten personen liegt. auch hier bezieht sich der vom verwaltungsgericht herangezogene umstand diesbezüglich fehlender kenntnis des beherbergungsunternehmers nicht auf die zulässigkeit der materiellen beweislastnorm, sondern auf die frage richtiger auswahl des steuerschuldners.101schließlich ist die beherbergungsabgabesatzung auch nicht aufgrund eines strukturellen vollzugsdefizits wegen der verletzung des gleichheitssatzes des art. 3 abs. 1 gg nichtig.102der gleichheitssatz verlangt für das steuerrecht, dass die steuerpflichtigen durch ein steuergesetz rechtlich und tatsächlich gleich belastet werden. die besteuerungsgleichheit hat mithin als ihre komponenten zum einen die gleichheit der normativen steuerpflicht, aber andererseits ebenso die gleichheit bei deren durchsetzung in der steuererhebung. daraus folgt, dass das materielle steuergesetz ‑ und damit auch die hier in rede stehende beherbergungsabgabesatzung ‑ in ein normatives umfeld eingebettet sein muss, welches die gleichheit der belastung auch hinsichtlich des tatsächlichen erfolges prinzipiell gewährleistet.103vgl. bverfg, urteil vom 27.6.1991 ‑ 2 bvr 1493/89 ‑, bverfge 84, 239 (leitsatz 1).104die steuerliche lastengleichheit fordert mithin, dass das materielle steuergesetz die gewähr seiner regelmäßigen durchsetzbarkeit soweit wie möglich in sich selbst trägt. der normgeber hat demgemäß die besteuerungstatbestände und die ihnen entsprechenden erhebungsregelungen aufeinander abzustimmen. führen erhebungsregelungen dazu, dass ein gleichmäßiger belastungserfolg prinzipiell verfehlt wird, kann die materielle steuernorm nicht mehr gewährleisten, dass die steuerpflichtigen nach maßgabe gleicher lastenzuteilung belastet wären; sie wäre dann gerade umgekehrt anknüpfungspunkt für eine gleichheitswidrige lastenverteilung.105vgl. bverfg, urteil vom 27.6.1991 ‑ 2 bvr 1493/89 ‑, bverfge 84, 239 (271 f.); bverwg, urteil vom 23.2.2011 - 6 c 22.10 -, bverwge 139, 42 rn. 67.106regelungen, die die durchsetzung des steueranspruchs sichern und steuerverkürzungen verhindern sollen, müssen auf die eigenart des konkreten lebensbereichs und des jeweiligen steuertatbestands ausgerichtet werden. wird eine steuer nicht an der quelle erhoben, hängt ihre festsetzung vielmehr von der erklärung des steuerschuldners ab, werden erhöhte anforderungen an die steuerehrlichkeit des steuerpflichtigen gestellt. der gesetzgeber muss die steuerehrlichkeit deshalb durch hinreichende, die steuerliche belastungsgleichheit gewährleistende kontrollmöglichkeiten abstützen. im veranlagungsverfahren bedarf das deklarationsprinzip der ergänzung durch das verifikationsprinzip.107vgl. bverfg, urteil vom 27.6.1991 ‑ 2 bvr 1493/89 ‑, bverfge 84, 239 (273).108verfassungsrechtlich verboten ist der widerspruch zwischen dem normativen befehl der materiell pflichtbegründenden steuernorm und der nicht auf durchsetzung angelegten erhebungsregelung. zur gleichheitswidrigkeit führt nicht ohne weiteres die empirische ineffizienz von rechtsnormen, wohl aber das normative defizit des widersprüchlich auf ineffektivität angelegten rechts.109vgl. bverfg, urteil vom 9.3.2004 ‑ 2 bvl 1702 ‑, bverfge 110, 94 (leitsatz 2).110vorliegend hängt die steuerbelastung des steuerschuldners und damit infolge der möglichkeit einer abwälzung mittelbar auch des steuerträgers allein von freiwillig offenbarten informationen ab, da die beklagte über den steuerbegründenden privaten charakter der jeweiligen übernachtung in aller regel keine eigenen erkenntnisse hat. daraus folgt zwar, dass es eines normativen umfelds bedarf, das die gleichheit der belastung hinsichtlich des tatsächlichen erfolges sichert. das ist aber der fall.111eine beachtliche gewähr für den gleichheitsgerechten erfolg bietet bereits der umstand, dass hier nur das handeln des beherbergungsgastes durch vorlage entsprechender nachweise zur steuerfreiheit für beruflich bedingte übernachtungen führt. damit unterscheidet sich die vorliegende konstellation von besteuerungsverfahren, in denen das unterlassen einer handlung die faktische steuerfreiheit nach sich zieht.112vgl. zur erklärung privater zinserträge: bverfg, urteil vom 27.6.1991 ‑ 2 bvr 1493/89 ‑, bverfge 84, 239 (275); zur offenbarung von spekulationsgewinnen: bverfg, urteil vom 9.3.2004 ‑ 2 bvl 17/02 ‑, bverfge 110, 94 (119).113damit bleibt im hinblick auf die frage nach einem strukturellen vollzugsdefizit vor allem, wie auch vom verwaltungsgericht ausgeführt, die gefahr wahrheitswidriger erklärungen durch gefälligkeitsbescheinigungen oder eigenbescheinigungen selbständiger.114diese durchaus nicht auszuschließende gefahr führt jedoch nicht zu einem strukturellen vollzugsdefizit. für die richtigkeit ausgestellter bescheinigungen spricht schon die strafbewehrtheit der ausstellung einer unrichtigen oder unvollständigen bescheinigung (§ 17 abs. 1 kag ‑ abgabenhinterziehung ‑) und die bußgeldbewehrtheit bloßer abgabengefährdung (§ 20 abs. 2 kag) angesichts nur geringfügiger ersparnis durch unberechtigte steuerfreiheit.115denkbar ist auch eine fehlannahme der beruflichen veranlassung, wenn sie aus wenig sicheren indizien gefolgert wird, etwa bei bloßer angabe des arbeitgebers in der rechnungsanschrift, wenn die rechnung aber vom beherbergungsgast persönlich beglichen wird. jedoch ist davon auszugehen, dass die beklagte über ausreichende kenntnisse vom wirtschaftsraum dortmund verfügt, um in etwa das verhältnis zwischen privaten und beruflich bedingten übernachtungen bei einzelnen kategorien von beherbergungsunternehmen abschätzen zu können. damit ist eine fehleinschätzung in einem hier erheblichen umfang unwahrscheinlich. dass die vollständige erfassung aller steuerfälle verfehlt wird, kann unterstellt werden. kritikwürdige vollzugsdefizite gibt es viele, entscheidend ist jedoch, wann diese die qualität eines strukturellen vollzugsdefizits erreichen mit der folge der verfassungswidrigkeit der zugrunde liegenden materiellen norm.116vgl. hey in: tipke/lang, steuerrecht, 21. aufl., § 3 rn. 115.117das ist erst der fall, wenn die gleichmäßige erfassung nicht mehr prinzipiell gewährleistet ist. davon kann hier keine rede sein, auch wenn verbesserungen im vollzug der beherbergungsabgabe möglich sind.118dem beherbergungsunternehmer wird auch kein unverhältnismäßiger organisationsaufwand abverlangt, der ihn in seiner berufsausübungsfreiheit gemäß art. 12 abs. 1 satz 2 gg in verfassungswidriger weise verletzen würde.119vgl. ovg schleswig-holstein, urteil vom 7.2.2013 - 4 kn 1/12 -, nvwz-rr 2013, 816 rn. 108.120die unterscheidung zwischen privaten und beruflich bedingten übernachtungen ist ohne unverhältnismäßige mitwirkungsbeiträge des steuerpflichtigen durch die beklagte geregelt. nach § 2 abs. 3 satz 1 bas erfolgt der nachweis der berufsbedingten übernachtung regelmäßig durch die vorlage der entsprechenden arbeitgeberbescheinigung. nach nummer 1 des von der beklagten aufgestellten "handlungsrahmens beherbergungsabgabe" bestehen weitere möglichkeiten eines nachweises. die einholung entsprechender erklärungen der übernachtungsgäste im rahmen der anmeldung oder während des aufenthalts ist dem beherbergungsunternehmer zuzumuten, der ohnehin wegen der abwicklung des beherbergungsvertrags und der mit ihm verbundenen melderechtlichen verpflichtungen (vgl. § 26 des meldegesetzes nrw ‑ mg nrw ‑) den beherbergungsgast zu befragen hat. der von klägerseite problematisierte beratungsaufwand hält sich bei möglicher schriftlicher aufklärung der gäste in grenzen, zumal er sich reduzieren wird, wenn die beherbergungsabgabe hinreichend verbreitet ist. der durch die verpflichtung zur abgabenerklärung gemäß § 7 abs. 1 bas entstehende zusätzliche organisationsaufwand, der lediglich einmal im kalendervierteljahr anfällt, führt nicht zu einer beeinträchtigung der berufsausübungsfreiheit im sinne von art. 12 abs. 1 satz 2 gg. nach den überzeugenden bekundungen der in der mündlichen verhandlung informatorisch vernommenen empfangschefin eines hotels ist die zusammenstellung des zu besteuernden aufwands mittels elektronischer datenverarbeitung kein problem mehr, wenn erst die erfassung der übernachtung als privat oder beruflich veranlasst erfolgt ist.121die satzung ist jedoch nichtig, weil sie in § 5 rechtswidrig den betreiber des beherbergungsbetriebs zum steuerschuldner bestimmt. allerdings schreibt § 2 abs. 1 satz 2 kag vor, dass die satzung den kreis der abgabeschuldner angeben muss. gemäß § 12 abs. 1 nr. 2 buchst. b kag i. v. m. § 43 satz 1 ao bestimmt die satzung, wer steuerschuldner ist. dem satzungsgeber wird damit ein spielraum eröffnet. allerdings ist er begrenzt: der satzungsgeber ist an die grundentscheidungen des kommunalabgabengesetzes gebunden, insbesondere daran, dass es für das entstehen der abgabeschuld an einen abgabetatbestand anknüpft.122vgl. holtbrügge in: driehaus, kommunalabgabenrecht, loseblattsammlung (stand: september 2013), § 2 rn. 52; lenz in: hamacher u. a., kag nrw, loseblattsammlung (stand: märz 2013), § 2 rn. 50 f.123das gilt auch für die steuer. gemäß § 12 abs. 1 nr. 2 buchst. b kag i. v. m. § 38 ao entstehen ansprüche aus dem steuerschuldverhältnis, sobald der tatbestand verwirklicht ist, an den das gesetz die leistungspflicht knüpft. daher muss die satzung nach § 2 abs. 1 satz 2 kag den die abgabe begründenden tatbestand angeben. diese grundentscheidung des kommunalabgabengesetzes, das entstehen der steuerschuld an die verwirklichung eines steuertatbestands zu knüpfen, begrenzt den kreis der in der satzung zu bestimmenden möglichen steuerschuldner. nur wem die erfüllung des steuertatbestands zugerechnet werden kann, darf zum steuerschuldner bestimmt werden. daher ist es zumindest erforderlich, dass der steuerschuldner in einer besonderen rechtlichen oder wirtschaftlichen beziehung zum steuergegenstand steht oder einen maßgebenden beitrag zur verwirklichung des steuerbegründenden tatbestands leistet.124vgl. ovg nrw, beschluss vom 12.4.2012 ‑ 14 b 1520/11 ‑, nrwe rn. 32 f.; ähnlich schon urteil vom 2.10.1957 ‑ iii a 1779/56 ‑, kstz 1957, 271 (272), zur zulässigkeit der haftung der verpachtenden brauerei für die schankerlaubnissteuerschuld des gastwirts; dazu bverwg, urteil vom 14.8.1959 ‑ vii cb 231.57 ‑, kstz 1959, 228 (229); vgh bad.-württ., urteil vom 23.2.2011 ‑ 2 s 196/10 ‑, kstz 2011, 231 (235); ähnlich bereits rverwg, entscheidung vom 24.2.1942 ‑ viii c 18/41 ‑, rvbl. 1943, 74 (75).125steuergegenstand ist das steuergut mit dem inhalt und umfang der tatbestandsverwirklichung. das ist hier gemäß § 2 abs. 1 satz 1 bas der aufwand des beherbergungsgastes, um die möglichkeit einer entgeltlichen privaten übernachtung zu erlangen.126vgl. ovg nrw, beschluss vom 21.8.2012 ‑ 14 a 1532/12 ‑, nrwe rn. 10 f.127zu diesem steuergegenstand steht der betreiber des beherbergungsbetriebs nur zum teil in einer besonderen rechtlichen und wirtschaftlichen beziehung, nur zum teil leistet er einen maßgebenden beitrag zur verwirklichung dieses tatbestands.128zugerechnet werden können ihm die tatbestandselemente der möglichkeit einer entgeltlichen übernachtung und der dafür vom beherbergungsgast betriebene konsumaufwand. der unternehmer bietet nämlich die möglichkeit einer entgeltlichen übernachtung gegen einen bestimmten, vom beherbergungsgast aufzuwendenden preis auf dem markt an. das ist jedoch nur ein teil des steuerbegründenden tatbestands. zum weiteren tatbestandsmerkmal des privaten charakters der übernachtung steht der unternehmer in keinerlei beziehung, zu der verwirklichung dieses elements leistet er keinerlei beitrag.129derjenige, dem dieses steuerbegründende merkmal zugerechnet werden kann, ist vielmehr der beherbergungsgast, der über den zweck der beherbergung entscheidet. der unternehmer weiß im regelfall noch nicht einmal, ob dieses tatbestandselement vorliegt. diese nur gelockerte beziehung des beherbergungsunternehmers zum steuergegenstand schließt es aus, ihn zum steuerschuldner zu bestimmen. es hätte einerseits zur folge, dass in der person des unternehmers eine steuerschuld entsteht, wenn eine steuerfreie beruflich bedingte übernachtung glaubhaft ist, jedoch in wirklichkeit eine private übernachtung vorliegt, und andererseits, dass der unternehmer für ihn unvermeidlich zu einer steuer herangezogen wird, obwohl keine steuerschuld entstanden ist, wenn der beherbergungsgast aus welchen gründen auch immer die berufliche veranlassung der übernachtung nicht offenlegt.130dem umstand, dass das steuerbegründende merkmal des privaten charakters der übernachtung dem unternehmer nicht zugerechnet werden kann, kann nicht entgegengehalten werden, dass er sich wirtschaftlich schadlos halten kann und nach der konzeption auch soll, indem er die in seiner person entstandene steuer auf den beherbergungsgast abwälzt.131so aber wohl ovg s-h, urteil vom 7.2.2013 ‑ 4 kn 1/12 ‑, nvwz-rr 2013, 816 rn. 89.132das ist schon tatsächlich in der konstellation nicht möglich, dass für den unternehmer glaubhaft, jedoch fälschlich eine steuerfreie beruflich bedingte übernachtung vorzuliegen scheint. die these ist aber grundsätzlich verfehlt. die abwälzbarkeit ist ein begrifflich notwendiges merkmal jedweder indirekten aufwandsteuer, denn besteuertes steuergut ist der konsumaufwand, der in der person des steuerschuldners bei einer indirekten steuer nicht anfällt. die abwälzbarkeit ist jedoch kein hinreichendes merkmal dafür, jeden unabhängig von seiner beziehung zum steuertatbestand zum steuerschuldner bestimmen zu dürfen, der die steuer abwälzen kann. die genannte auffassung verkennt, dass das kommunalabgabengesetz schon das entstehen einer steuerschuld in der person des steuerschuldners als rechtfertigungsbedürftigen eingriff in die rechtssphäre des steuerschuldners wertet, unabhängig von der frage, wen die steuer letztlich wirtschaftlich trifft. diese rechtfertigung liegt darin, dass dem steuerschuldner die verwirklichung des steuertatbestands zugerechnet werden kann, nicht darin, dass er die wirtschaftlichen folgen der steuer abwälzen kann.133die oben dargelegte nähe des unternehmers zum steuergegenstand jenseits des privaten charakters der übernachtung rechtfertigt es lediglich, ihn zum steuerentrichtungspflichtigen zu bestimmen. gemäß § 12 abs. 1 nr. 2 buchst. b kag i. v. m. § 43 satz 2 ao bestimmt die satzung auch, ob ein dritter die steuer für rechnung des steuerschuldners zu entrichten hat. in diesem fall entsteht die steuer in der person eines dritten, nämlich des mit dem steuerentrichtungspflichtigen nicht identischen steuerschuldners. der steuergläubiger bedient sich des steuerentrichtungspflichtigen allein dazu, die steuer beim steuerschuldner einzuziehen und an den steuergläubiger abzuführen. auch eine solche steuerpflicht bedarf der rechtfertigung. diese kann in der nähe des steuerentrichtungspflichtigen zum steuergegenstand und zum steuerschuldner liegen. die beziehung des steuerentrichtungspflichtigen zum steuergegenstand und steuerschuldner muss nicht eine die steuerschuldnerschaft rechtfertigenden dichte aufweisen, sondern lediglich die zumutbarkeit der aus der steuerentrichtungspflicht entspringenden steuerpflichten begründen.134das kommunalabgabengesetz selbst enthält vergleichbare regelungen für eine besondere abgabe, nämlich den kurbeitrag.135ein bundesrechtliches beispiel ist die versicherungssteuer, deren schuldner der versicherungsnehmer ist, während der versicherer die steuer zu entrichten hat, vgl. § 7 abs. 1 und 2 des versicherungsteuergesetzes (versstg).136nach § 11 abs. 2 satz 1 kag ist abgabepflichtig derjenige, der in dem kurort unterkunft nimmt. als abgabeentrichtungspflichtiger kann der bestimmt werden, der personen zu heil- oder kurzwecken beherbergt oder als grundeigentümer unterkunftsmöglichkeiten gewährt (§ 11 abs. 3 kag). ihn trifft nur die pflicht, die abgabepflichtigen zu melden, die abgabe einzuziehen und an den abgabegläubiger abzuliefern.137bei einer entsprechenden ausgestaltung der beherbergungsabgabe stellt sich die frage der abwälzbarkeit nicht, da es um eine direkte aufwandsteuer geht. im falle unrichtiger annahme einer steuerfreien beruflich bedingten übernachtung entsteht die steuer zu recht in der person des beherbergungsgastes, nicht des steuerentrichtungspflichtigen unternehmers, der nur für die korrekte erfüllung seiner - in der satzung, nicht in einem "handlungsrahmen" präzise festzulegenden - zumutbaren pflichten verantwortlich ist. wird vom beherbergungsgast zu unrecht eine steuer eingezogen, weil er den beruflich bedingten charakter der übernachtung nicht hinreichend offenbart, ist das unbedenklich, da dies auf der verletzung seiner mitwirkungs- und auskunftspflichten beruht (§ 12 abs. 1 nr. 3 buchst. a kag i. v. m. § 90 abs. 1, 93 ao). erstattungsansprüche wegen einer zu unrecht erhobenen steuer stehen ihm zu (§ 12 abs. 1 nr. 2 buchst. b kag i. v. m. § 37 abs. 2 satz 1 ao), nicht ‑ wie es in § 2 abs. 3 satz 4 bas geregelt ist ‑ seinem arbeitgeber.138vgl. zu einer ähnlichen regelung bei steuerschuldnerschaft des unternehmers ovg nrw, urteil vom 23.1.2013 - 14 a 1860/11 ‑, nrwe rn. 100 ff.; dazu bverwg, beschluss vom 18. juli 2013 - 9 b 16.13 ‑, juris rn. 3.139die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 2 vwgo.140die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 vwgo i. v. m. § 708 nr. 10, 711 der zivilprozessordnung - zpo -.141die revision ist nicht zuzulassen, da die voraussetzungen des § 132 vwgo nicht vorliegen. entscheidungstragend ist die reichweite der landesrechtlichen ermächtigung des satzungsgebers, den steuerschuldner zu bestimmen.

10 K 1055/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand: 2Der am 00.00.1950 in Lima/ Peru ehelich geborene Kläger stellte bei der Beklagten erstmals im März 1991 einen Antrag auf Ausstellung eines Staatsangehörigkeitsausweises. 3Im Rahmen der Antragstellung machte er folgende Angaben: Er habe die deutsche Staatsangehörigkeit durch Geburt nach seinem am 00.00.1916 in Camana/ Arequipa/ Peru ehelich geborenen Vater, Herrn (K. F. ) I. N. (C. ) erworben. Dieser habe die deutsche Staatsangehörigkeit durch Geburt nach dem am 00.00.1856 in Delmenhorst/ Großherzogtum Oldenburg geborenen I1. G. M. N. (in im Laufe des Verfahrens vorgelegten Dokumenten zumeist als F. N. bezeichnet) erworben. Herr I1. G. M. N. habe von 1856 bis circa 1890 in Oldenburg und von circa 1890 bis zu seinem Tod im Jahre 1920 in Mollendo/ Peru gelebt. 4Der Kläger reichte u. a. folgende Unterlagen ein: 5- einen Auszug aus dem Kirchenbuch der evangelisch-lutherischen Gemeinde Delmenhorst über die Taufe des Großvaters im Jahre 1856 (Blatt 15 des Verwaltungsvorgangs, nunmehr abgekürzt: Vv.) 6- eine Urkunde über die Eheschließung des Großvaters mit Frau J. B. C. aus dem Jahre 1909 (Blatt 11 Vv.) 7- eine Sterbeurkunde des Großvaters aus dem Jahre 1920 (Blatt 13 Vv.) 8- einen undatierten Teil der Urkunde des Großherzoglich Oldenburgischen Staatsministeriums des Innern, wonach dem Großvater die Entlassung aus dem Oldenburgischen Staatsverband bewilligt worden ist (Blatt 16 Vv.). 9Die Beklagte stellte daraufhin umfangreiche Ermittlungen an und gelangte u. a. in den Besitz 10- einer Rekrutierungsstammrolle der Stadt Delmenhorst aus dem Jahre 1876 (Musterung des Jahrgangs 1856), in der es in Bezug auf den Großvater des Klägers heißt: „Vor dem 17. Lebensjahr nach Südamerika ausgewandert, mit Konsens“ (Blatt 24 Vv.), wozu die Stadt Delmenhorst ergänzend mitteilte, mit „Konsens“ sei die Zustimmung der Wehrüberwachungsbehörde gemeint, „der aber wohl die vorangegangene formelle Entlassung aus dem Staatsverband zugrunde gelegen“ habe (Blatt 26 Vv.) 11- eines Schriftstücks des Verwaltungsamtes Delmenhorst vom 13. Juli 1872 über das Ersuchen des Großvaters, wegen beabsichtigter Auswanderung nach Südamerika im August 1872 eine Entlassungsurkunde zu erhalten; aus dem Expeditionsvermerk auf dem Schriftstück geht hervor, dass unter dem 15. Juli 1872 1.) eine Entlassungsurkunde und 2.) ein Insinuationsdokument (Zustellungsurkunde) gefertigt wurde (Blatt 29 Vv., vgl. auch Blatt 54 Vv.) 12- eines Blankoformulars der Entlassungsurkunden aus dem Jahre 1872 und – mit geringfügigen Änderungen – aus dem Jahre 1873 (Blatt 31, 33 ff. Vv.); auf dem Blankoformular der Entlassungsurkunde aus dem Jahre 1872 heißt es: „Diese Entlassungsurkunde bewirkt mit dem Zeitpunkt der Aushändigung den Verlust der Eigenschaft als oldenburgischer Staatsangehöriger. Die Entlassung wird unwirksam, wenn der Entlassene nicht binnen 6 Monaten vom Tage der Aushändigung der Entlassungsurkunde an seinen Wohnsitz außerhalb des Landesgebietes verlegt oder die Staatsangehörigkeit in einem anderen Bundesstaate erwirbt“ 13- einer Mitteilung des Niedersächsischen Staatsarchivs in Oldenburg, dass das Original der Entlassungsurkunde dem Betreffenden ausgehändigt wurde und sich eine Durchschrift der Entlassungsurkunde nicht bei den Akten befindet (Blatt 27 Vv.). 14Mit Schreiben vom 11. August 1992 teilte die Beklagte dem Kläger mit, ein Staatsangehörigkeitserwerb über den Großvater habe mit hoher Wahrscheinlichkeit deshalb nicht erfolgen können, weil der Großvater im Sommer 1872 aus der oldenburgischen Staatsangehörigkeit entlassen worden und innerhalb von sechs Monaten nach der Entlassung nach Südamerika ausgewandert sei. 15Der Kläger teilte der Beklagten daraufhin über die deutsche Botschaft in Lima im Oktober 1992 mit, sein Großvater sei zweimal verheiratet gewesen und habe insgesamt zwölf Kinder gehabt. Ein Teil der Familie habe bereits Staatsangehörigkeitsausweise erhalten. Die Angaben über die Aufenthaltszeiten und -orte des Großvaters seien wahrscheinlich ungenau. Der Großvater sei nach einem ersten Aufenthalt in Peru nach Deutschland zurückgekehrt. Ein Teil seiner Kinder habe deutsche Schulen besucht. 16Mitte 1993 teilte der Kläger der Beklagten über seinen Cousin, Herrn S. K. N. , dieser wiederum über die deutsche Botschaft in Lima, mit, ein Kind des Großvaters sei im Jahre 1901 in Bremen geboren. Der Großvater habe dort mit seinen ältesten Kindern zwischen 1895 und 1905 gelebt und abwechselnd während einiger Zeitabschnitte in Peru gewirkt. Er habe 1895 das Haus E.------------weg 00 (später 00) in Bremen erworben. Der Kläger reichte eine Geburtsurkunde des Kindes des Großvaters ein (Blatt 67, 232 Vv.). Dort heißt es: „Vor dem unterzeichneten Standesbeamten erschien heute (...) die Hebamme F1. T. (...) und zeigte an, dass von der Ehefrau des Kaufmanns F. N. , N1. W. geb. S1. , erstere evangelisch, letzterer katholischer Religion, wohnhaft bei ihrem Ehemann in Mollendo/ Peru, zu Bremen in der T1.--------straße Nr. 00 am fünften Juli des Jahres tausend neunhundert und eins, vormittags um zehneinhalb Uhr ein Knabe geboren worden sei und dass das Kind die Vornamen M1. X. X1. erhalten habe“. In dem vorgelegten Dokument über den Grundstückskauf (Blatt 68 Vv.) ist der Nachname des Käufers mit „y“ („N. “) geschrieben. 17Am 8. November 1994 bestritt der Kläger, nunmehr anwaltlich vertreten, dass sein Großvater sechs Monate nach der Aushändigung der Entlassungsurkunde ausgewandert sei. 18Die Beklagte stellte daraufhin weitere Nachforschungen an. Sie ermittelte u. a., dass der am 00.00.1939 geborene F. B1. N. und der am 00.00.1938 geborene X2. F2. D. O. . , möglicherweise Abkömmlinge aus der ersten Ehe des Großvaters des Klägers, von dem Stadt- und Polizeiamt Bremen in den Jahren 1988 und 1989 Staatsangehörigkeitsausweise erhalten hatten. Die bremische Behörde hatte damals einen dem Vater der vorgenannten Personen, dem im Jahre 1899 in Mollendo/ Peru geborenen L. E1. P. . . von T2. , im Jahre 1976 von der Botschaft der Bundesrepublik in Lima ausgestellten deutschen Reisepass als ausreichenden Nachweis für die deutsche Staatsangehörigkeit der beiden angesehen. Die Kinder des Herrn P. . . von T2. hatten in den Antragsformularen ausgefüllt, ihr Vater habe sich von 1899 bis 1914 in Bremen aufgehalten. 19Im Oktober 1995 teilte der Kläger über die deutsche Botschaft in Lima mit, sein Großvater sei zweimal verheiratet gewesen, zum ersten mal 1890 und zum zweiten mal am 00.00.1909. Aus der zweiten Ehe seien die Kinder I2. Q. . . . C1. (Vater des Klägers), und D. G1. R. . . . . C1. , hervorgegangen. 20Mit Bescheid vom 18. Oktober 1996 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung führte sie an: Der Kläger habe die deutsche Staatsangehörigkeit nicht über seinen Vater nach seinem Großvater erworben. Der Großvater sei im Sommer 1872 auf eigenen Wunsch aus der oldenburgischen Staatsangehörigkeit entlassen worden. Es sei davon auszugehen, dass ihm die Entlassungsurkunde ausgehändigt worden sei und dass er innerhalb von sechs Monaten nach der Aushändigung ausgewandert sei. Damit habe er die deutsche Staatsangehörigkeit nicht an seine Nachkommen weitergeben können. 21Der Kläger erhob gegen diesen Bescheid keinen Widerspruch. 22Parallel zu dem Verfahren des Klägers betrieb auch der Cousin des Klägers, der im Jahre 1959 geborene S. K. R. . . . . , Sohn des vollbürtigen Bruders des Vaters des Klägers (Name des am 00.00.1910 geborenen Vaters des Cousins: D. G1. R. . . . . ), ein Verfahren auf Ausstellung eines Staatsangehörigkeitsausweises. Er machte zu der Person des gemeinsamen Großvaters dieselben Angaben wie der Kläger. Die Beklagte lehnte den Antrag ebenfalls mit Bescheid vom 18. Oktober 1996 ab. Der Cousin erhob dagegen – anders als der Kläger – fristgerecht Widerspruch und begründete diesen wie folgt: Der Großvater habe die deutsche Staatsangehörigkeit an seine deutschen Abkömmlinge vermitteln können. Er sei nicht innerhalb der Sechsmonatsfrist nach Südamerika ausgereist, sondern wahrscheinlich erst Jahre später. Die Beweislast für die Ausreise innerhalb der Sechsmonatsfrist liege bei der Beklagten. Die Beklagte wies diesen Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 6. Januar 1998 zurück. Der Cousin erhob dagegen vor dem erkennenden Gericht fristgerecht Klage (Az.: 10 K 798/98). Zur Begründung führte er aus: Der Großvater habe zwar einen Antrag auf Entlassung aus der oldenburgischen Staatsangehörigkeit gestellt. Er habe tatsächlich nicht ausreisen wollen. Das Entlassungsbegehren sei mit hoher Wahrscheinlichkeit unter dem unmittelbaren Eindruck des deutsch-französischen Krieges und in der Absicht erfolgt, sich dem Militärdienst zu entziehen. Die Ausreise habe wohl erst 1876 stattgefunden. Die Beklagte verteidigte zunächst die angegriffenen Bescheide und führte aus, es gebe keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Großvater sich zwischenzeitlich im Deutschen Reich aufgehalten habe, und auch keine Eintragung in die Matrikel eines Reichskonsulats. Im Laufe des Klageverfahrens stellte sie dem Cousin unter dem 00.00.2001 einen Staatsangehörigkeitsausweis aus, woraufhin die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärten. 23Der Kläger stellte im März 2010 erneut einen Antrag auf Ausstellung eines Staatsangehörigkeitsausweises. Er gab an, sein Großvater sei circa 1851 geboren. Er machte keine Angaben zu den Aufenthaltszeiten des Großvaters und verwies darauf, dass die Beklagte seinem Cousin einen Staatsangehörigkeitsausweis ausgestellt habe. 24Die Beklagte lehnte den Antrag des Klägers mit Bescheid vom 22. September 2010 ab. Zur Begründung führte sie an: Der Kläger habe die deutsche Staatsangehörigkeit nicht über seinen Vater nach seinem Großvater erworben, weil der Großvater seine Reichsangehörigkeit jedenfalls nach § 21 StAG 1870 durch zehnjährigen Aufenthalt im Ausland verloren habe. Der Kläger, dem insoweit die Beweislast obliege, habe keine Unterlagen hinsichtlich einer Unterbrechung der Frist vorgelegt. Er habe insbesondere eine Eintragung seines Großvaters in die Matrikel eines Reichskonsulats nicht nachgewiesen. Anhaltspunkte für einen späteren Wiedererwerb der deutschen Staatsangehörigkeit lägen nicht vor. 25Der Kläger erhob dagegen am 7. Oktober 2010 Widerspruch, den er zunächst nicht begründete. 26Die Beklagte stellte in der Folgezeit weitere Ermittlungen an. Sie fand über das Staatsarchiv Bremen heraus, dass der Käufer des Grundstücks E.------------weg 35 (später 95) nicht identisch mit dem Großvater des Klägers war (Blatt 220 Vv.). Das Staatsarchiv teilte ferner mit, die erste Ehefrau des Großvaters des Klägers werde in den Bremer Adressbüchern für die Jahre 1902-1907 als „R. . . . . , F. , Konsul, Frau“ geführt. Sie sei unter verschiedenen Adressen in Bremen gemeldet gewesen. Hinweise auf den Großvater selbst gebe es nicht (Blatt 223 Vv.). 27Der Kläger machte zur Begründung des Widerspruchs mit Schriftsatz vom 12. April 2011 geltend: Sein Großvater sei nicht vor 1867 (gemeint wohl: 1876), sondern erst im Jahre 1890 nach Peru ausgewandert. Die Beweislast für den Verlust der Reichsangehörigkeit liege aus Billigkeits- bzw. Zumutbarkeitsgesichtspunkten bei der Beklagten. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Wertung des Art. 16 Abs. 1 GG, der vor dem Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit schütze. 28Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 4. Januar 2012 zurück. Zur Begründung führte sie ergänzend an: Unterstelle man, dass der Großvater im Jahre 1890 mit einem gültigen deutschen Reisedoument ausgereist sei, habe er die Reichsangehörigkeit spätestens im Jahre 1901 verloren. Das Reisedokument habe nämlich spätestens ein Jahr nach der Ausreise seine Gültigkeit verloren, da die deutschen Reisepässe nach der Auskunft des Auswärtigen Amtes um die Jahrhundertwende mit einer Gültigkeitsdauer von drei Monaten bis zu einem Jahr ausgestellt worden seien. Die von dem Kläger behauptete zwischenzeitliche Rückkehr seines Großvaters in das Deutsche Reich, die zu einer Unterbrechung der Zehnjahresfrist des § 21 StAG 1870 habe führen können, sei nicht belegt. Die Ermittlungen hätten lediglich ergeben, dass die Großmutter von 1901 bis 1907 in Bremen wohnhaft gewesen sei. Der Großvater selbst tauche in den Adressbüchern der Stadt Bremen aus dieser Zeit nicht auf. Auf der Geburtsurkunde des im Jahre 1901 geborenen Kindes der Großeltern sei als Wohnsitz des Großvaters Mollendo/ Peru angegeben. Daraus sei zu schließen, dass die Großmutter sich ohne ihren Ehemann in Bremen aufgehalten habe. Die Person, die im Jahre 1895 das Grundstück E.------------weg 00 erworben habe, sei nicht identisch mit der Person des Großvaters. Eine Unterbrechung der Zehnjahresfrist sei auch nicht durch die Eintragung in die Matrikel eines Reichskonsulats erfolgt. Eine solche Eintragung sei nicht nachgewiesen. Die Versagung des Staatsangehörigkeitsausweises führe nicht zu einem Verstoß gegen Art. 16 GG. Der Kläger könne sich auf die Vorschrift nicht berufen, weil sie zu dem Zeitpunkt, als sein Großvater die deutsche Staatsangehörigkeit verloren habe, noch nicht in Kraft gewesen sei. Außerdem liege kein Entzug der deutschen Staatsangehörigkeit vor. 29Der Kläger hat dagegen am 4. Februar 2012 Klage erhoben. 30Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und greift das Vorbringen seines Cousins aus dem von ihm betriebenen Verwaltungs- und Klageverfahren auf. Er bekräftigt seine Auffassung, wonach die Beklagte die Beweislast hinsichtlich des Verlustes der Staatsangehörigkeit seines Großvaters treffe. 31Der Kläger beantragt, 32die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 22. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Januar 2012 zu verpflichten, ihm einen Staatsangehörigkeitsausweis auszustellen. 33Die Beklagte beantragt, 34 die Klage abzuweisen. 35Sie verteidigt die angegriffenen Bescheide. 36Entscheidungsgründe: 37Die zulässige Klage ist unbegründet. 38Die Ablehnung des Antrags auf Ausstellung eines Staatsangehörigkeitsausweises ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). 39Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ausstellung eines Staatsangehörigkeitsausweises aus § 30 Abs. 3 Satz 1 StAG, weil nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 30 Abs. 2 Satz 1 StAG nachgewiesen ist, dass er deutscher Staatsangehöriger ist. 40Er hat die deutsche Staatsangehörigkeit nicht durch Geburt gemäß § 4 des Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetzes (RuStAG) in der zum Zeitpunkt seiner Geburt geltenden Fassung nach seinem Vater erworben, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Vater seinerzeit deutscher Staatsangehöriger war. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Vater des Klägers die deutsche Staatsangehörigkeit durch Geburt gemäß § 4 RuStAG in der zum Zeitpunkt seiner Geburt geltenden Fassung nach seinem Vater, dem Großvater des Klägers, erworben hat, weil dieser damals nicht die deutsche Staatsangehörigkeit besaß. 41Der Großvater des Klägers hatte die Reichsangehörigkeit zwar im Jahre 1871 nach § 1 des am 1. Januar 1871 in Kraft getretenen Reichsgesetzes über die Erwerbung und den Verlust der Reichs- und Staatsangehörigkeit vom 1. Juni 1870, RGBl. S. 355 (nunmehr: StAG 1870), 42in konsolidierter Fassung abgedruckt bei Cahn, Das Reichsgesetz über die Erwerbung und den Verlust der Reichs- und Staatsangehörigkeit, 3. Auflage, Berlin 1908, S. 1 ff., 43erworben. Danach wurde die Reichsangehörigkeit durch die Staatsangehörigkeit in einem Bundesstaate erworben und erlosch mit deren Verlust. 44Der Großvater des Klägers besaß seit seiner Geburt im Jahre 1856 die oldenburgische Staatsangehörigkeit. Oldenburg gehörte nach Art. 1 der Reichsverfassung vom 16. April 1871 (RGBl. 1871, S. 64) zu den Bundesstaaten. 45Der Großvater hatte die Reichsangehörigkeit aber nach § 1 in Verbindung mit § 13 Nr. 1, §§ 14 ff. StAG 1870 durch Entlassung aus der oldenburgischen Staatsangehörigkeit verloren. 46Nach § 13 Nr. 1 StAG 1870 ging die Staatsangehörigkeit durch Entlassung auf Antrag verloren. § 14 StAG 1870 bestimmte, dass die Entlassung durch eine von der höheren Verwaltungsbehörde des Heimatstaates ausgefertigte Entlassungsurkunde erteilt wurde. Nach § 18 StAG 1870 bewirkte die Entlassungsurkunde mit dem Zeitpunkt der Aushändigung den Verlust der Staatsangehörigkeit (Absatz 1). Die Entlassung wurde unwirksam, wenn der Entlassene nicht binnen sechs Monaten vom Tag der Aushändigung der Entlassungsurkunde an seinen Wohnsitz außerhalb des Reichsgebiets verlegte oder die Staatsangehörigkeit in einem anderen Bundesstaate erwarb (Absatz 2). 47Der Großvater des Klägers wurde (auf eigenen Antrag) aus der oldenburgischen Staatsangehörigkeit entlassen. Es besteht kein Zweifel daran, dass es zu der für die Wirksamkeit der Entlassung nach § 18 Abs. 1 StAG 1870 konstitutiven Aushändigung der Entlassungsurkunde gekommen ist. Nicht anders ist es zu erklären, dass der Kläger als Nachfahre seines Großvaters die erste Seite der Entlassungsurkunde des Großvaters mit seinem ersten, im Jahre 1991 gestellten Antrag auf Ausstellung eines Staatsangehörigkeitsausweises bei der Beklagten eingereicht hatte. 48Die Entlassung ist nicht gemäß § 18 Abs. 2 StAG 1870 unwirksam geworden. 49Für den Eintritt der in dieser Norm genannten auflösenden Bedingung trifft den Kläger die materielle Beweislast. Denn bei dem Eintritt der Voraussetzungen der Bedingung handelt es sich um eine für ihn günstige Ausnahme von der Entlassung aus der oldenburgischen Staatsangehörigkeit. 50Vgl. in diesem Zusammenhang OVG NRW, Beschl. vom 6. Juni 2012 – 19 A 1170/11 – juris Rdnr. 63. 51Der Kläger hat den – nach der hier in Betracht kommenden ersten Alternative des § 18 Abs. 2 StAG 1870 – erforderlichen Nachweis, dass sein Großvater nicht binnen sechs Monaten vom Tage der Aushändigung der Entlassungsurkunde an seinen Wohnsitz außerhalb des Reichsgebiets verlegt hatte, nicht erbracht. 52Dabei ist davon auszugehen, dass die Aushändigung der Entlassungsurkunde bereits Ende Juli 1872 erfolgt ist. Dafür spricht, dass der Großvater des Klägers am 00.00.1872 bei dem Verwaltungsamt Delmenhorst die Entlassung aus der oldenburgischen Staatsangehörigkeit beantragt und im Rahmen der Antragstellung angegeben hatte, er wolle Anfang August 1872 nach Südamerika auswandern. Diese Äußerung und der Expeditionsvermerk vom 00.00.1872 auf dem Antragspapier („1. Entlassungs-Urkunde, 2. Insinuationsdokument“) legen nahe, dass die Entlassung sehr zeitnah zur Antragstellung erfolgt ist. Die Aushändigung der Entlassungsurkunde hat jedenfalls noch im Jahre 1872 stattgefunden. Dies ergibt sich daraus, dass der Urkunde das Formular aus dem Jahre 1872 und nicht das geringfügig geänderte Formular aus dem Jahre 1873 zugrunde gelegt wurde. 53Gemessen daran hätte dem Kläger der Nachweis oblegen, dass sein Großvater Anfang Februar 1873/ Anfang Juli 1873 seinen Wohnsitz noch nicht außerhalb des Reichsgebiets verlegt hatte. 54Einen solchen Nachweis hat er nicht erbracht. 55Sein pauschales Vorbringen, sein Großvater sei erst nach Ablauf der Sechsmonatsfrist ausgewandert und habe sich mit hoher Wahrscheinlichkeit nur deshalb aus der oldenburgischen Staatsangehörigkeit entlassen lassen, um sich der Erfüllung der Militärpflicht zu entziehen, ist nicht belegt. 56Unabhängig davon wäre der vom Kläger für wahrscheinlich gehaltene Versuch seines Großvaters, sich durch die Entlassung aus der oldenburgischen Staatsangehörigkeit dem Militärdienst zu entziehen, mit Blick auf Absatz 2 des § 18 StAG 1870 untauglich gewesen. Denn explizit zu dieser Konstellation heißt es in den Motiven des Gesetzgebers: „(…) Es sind jedoch Fälle denkbar, in welchen die Entlassung aus dem Untertanenverbande, ohne die Absicht der wirklichen Auswanderung, lediglich zu dem Zweck nachgesucht wird, um sich lästigen Verpflichtungen gegen das bisherige Vaterland, namentlich der Erfüllung der Militärpflicht, zu entziehen. Es erscheint ratsam, derartige fingierte Auswanderungen von vornherein durch das Gesetz abzuschneiden. Hierauf bezieht sich der zweite Absatz dieses Paragraphen.“ 57Motive wiedergegeben bei Cahn, Das Reichsgesetz über die Erwerbung und den Verlust der Reichs- und Staatsangehörigkeit, 3. Auflage, Berlin 1908, Kommentierung zu § 18, Seite 128. 58Für eine Ausreise des Großvaters innerhalb der Frist des § 18 Abs. 2 StAG 1870 spricht seine am 00.00.1872 gegenüber dem mit der Entlassung aus der oldenburgischen Staatsangehörigkeit befassten Verwaltungsamt Delmenhorst getätigte Äußerung, er wolle im August 1872 nach Südamerika auswandern. Gleiches gilt für den Vermerk in der Rekrutierungsstammrolle der Stadt Delmenhorst aus dem Jahre 1876, der Großvater sei „vor dem 17. Lebensjahr nach Südamerika ausgewandert, mit Konsens“ (Tag des 17. Geburtstages des Großvaters: 00.00.1873). 59Für einen späteren Wiedererwerb der Reichsangehörigkeit durch den Großvater des Klägers ist nichts ersichtlich. 60Keiner Entscheidung bedarf es nach dem zuvor Gesagten hinsichtlich der Frage, ob der Großvater des Klägers seine Reichsangehörigkeit nach § 21 Abs. 1 StAG 1870 durch zehnjährigen ununterbrochenen Aufenthalt im Ausland verloren hat. Insoweit wird lediglich ergänzend darauf hingewiesen, dass, hätte der Großvater die Reichsangehörigkeit nicht bereits nach § 1 StAG 1870 verloren, viel dafür spräche, auch diesen Verlusttatbestand zu bejahen. 61Der Umstand, dass die Beklagte dem Cousin des Klägers, Herrn S. K. R. . . . . , im Jahre 2001 einen Staatsangehörigkeitsausweis ausgestellt hat, führt mit Blick auf den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG zu keinem von dem zuvor Gesagten abweichenden Ergebnis. Der Gleichheitsgrundsatz begründet keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. 62In der Versagung des Staatsangehörigkeitsausweises liegt auch kein Verstoß gegen Art. 16 Abs. 1 Satz 1 GG. Auf die zutreffenden Ausführungen der Beklagten in dem angegriffenen Widerspruchsbescheid wird insoweit gemäß § 117 Abs. 5 VwGO verwiesen. 63Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens. das urteil ist hinsichtlich der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110 % des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2der am 00.00.1950 in lima/ peru ehelich geborene kläger stellte bei der beklagten erstmals im märz 1991 einen antrag auf ausstellung eines staatsangehörigkeitsausweises. 3im rahmen der antragstellung machte er folgende angaben: er habe die deutsche staatsangehörigkeit durch geburt nach seinem am 00.00.1916 in camana/ arequipa/ peru ehelich geborenen vater, herrn (k. f. ) i. n. (c. ) erworben. dieser habe die deutsche staatsangehörigkeit durch geburt nach dem am 00.00.1856 in delmenhorst/ großherzogtum oldenburg geborenen i1. g. m. n. (in im laufe des verfahrens vorgelegten dokumenten zumeist als f. n. bezeichnet) erworben. herr i1. g. m. n. habe von 1856 bis circa 1890 in oldenburg und von circa 1890 bis zu seinem tod im jahre 1920 in mollendo/ peru gelebt. 4der kläger reichte u. a. folgende unterlagen ein: 5- einen auszug aus dem kirchenbuch der evangelisch-lutherischen gemeinde delmenhorst über die taufe des großvaters im jahre 1856 (blatt 15 des verwaltungsvorgangs, nunmehr abgekürzt: vv.) 6- eine urkunde über die eheschließung des großvaters mit frau j. b. c. aus dem jahre 1909 (blatt 11 vv.) 7- eine sterbeurkunde des großvaters aus dem jahre 1920 (blatt 13 vv.) 8- einen undatierten teil der urkunde des großherzoglich oldenburgischen staatsministeriums des innern, wonach dem großvater die entlassung aus dem oldenburgischen staatsverband bewilligt worden ist (blatt 16 vv.). 9die beklagte stellte daraufhin umfangreiche ermittlungen an und gelangte u. a. in den besitz 10- einer rekrutierungsstammrolle der stadt delmenhorst aus dem jahre 1876 (musterung des jahrgangs 1856), in der es in bezug auf den großvater des klägers heißt: „vor dem 17. lebensjahr nach südamerika ausgewandert, mit konsens“ (blatt 24 vv.), wozu die stadt delmenhorst ergänzend mitteilte, mit „konsens“ sei die zustimmung der wehrüberwachungsbehörde gemeint, „der aber wohl die vorangegangene formelle entlassung aus dem staatsverband zugrunde gelegen“ habe (blatt 26 vv.) 11- eines schriftstücks des verwaltungsamtes delmenhorst vom 13. juli 1872 über das ersuchen des großvaters, wegen beabsichtigter auswanderung nach südamerika im august 1872 eine entlassungsurkunde zu erhalten; aus dem expeditionsvermerk auf dem schriftstück geht hervor, dass unter dem 15. juli 1872 1.) eine entlassungsurkunde und 2.) ein insinuationsdokument (zustellungsurkunde) gefertigt wurde (blatt 29 vv., vgl. auch blatt 54 vv.) 12- eines blankoformulars der entlassungsurkunden aus dem jahre 1872 und – mit geringfügigen änderungen – aus dem jahre 1873 (blatt 31, 33 ff. vv.); auf dem blankoformular der entlassungsurkunde aus dem jahre 1872 heißt es: „diese entlassungsurkunde bewirkt mit dem zeitpunkt der aushändigung den verlust der eigenschaft als oldenburgischer staatsangehöriger. die entlassung wird unwirksam, wenn der entlassene nicht binnen 6 monaten vom tage der aushändigung der entlassungsurkunde an seinen wohnsitz außerhalb des landesgebietes verlegt oder die staatsangehörigkeit in einem anderen bundesstaate erwirbt“ 13- einer mitteilung des niedersächsischen staatsarchivs in oldenburg, dass das original der entlassungsurkunde dem betreffenden ausgehändigt wurde und sich eine durchschrift der entlassungsurkunde nicht bei den akten befindet (blatt 27 vv.). 14mit schreiben vom 11. august 1992 teilte die beklagte dem kläger mit, ein staatsangehörigkeitserwerb über den großvater habe mit hoher wahrscheinlichkeit deshalb nicht erfolgen können, weil der großvater im sommer 1872 aus der oldenburgischen staatsangehörigkeit entlassen worden und innerhalb von sechs monaten nach der entlassung nach südamerika ausgewandert sei. 15der kläger teilte der beklagten daraufhin über die deutsche botschaft in lima im oktober 1992 mit, sein großvater sei zweimal verheiratet gewesen und habe insgesamt zwölf kinder gehabt. ein teil der familie habe bereits staatsangehörigkeitsausweise erhalten. die angaben über die aufenthaltszeiten und -orte des großvaters seien wahrscheinlich ungenau. der großvater sei nach einem ersten aufenthalt in peru nach deutschland zurückgekehrt. ein teil seiner kinder habe deutsche schulen besucht. 16mitte 1993 teilte der kläger der beklagten über seinen cousin, herrn s. k. n. , dieser wiederum über die deutsche botschaft in lima, mit, ein kind des großvaters sei im jahre 1901 in bremen geboren. der großvater habe dort mit seinen ältesten kindern zwischen 1895 und 1905 gelebt und abwechselnd während einiger zeitabschnitte in peru gewirkt. er habe 1895 das haus e.------------weg 00 (später 00) in bremen erworben. der kläger reichte eine geburtsurkunde des kindes des großvaters ein (blatt 67, 232 vv.). dort heißt es: „vor dem unterzeichneten standesbeamten erschien heute (...) die hebamme f1. t. (...) und zeigte an, dass von der ehefrau des kaufmanns f. n. , n1. w. geb. s1. , erstere evangelisch, letzterer katholischer religion, wohnhaft bei ihrem ehemann in mollendo/ peru, zu bremen in der t1.--------straße nr. 00 am fünften juli des jahres tausend neunhundert und eins, vormittags um zehneinhalb uhr ein knabe geboren worden sei und dass das kind die vornamen m1. x. x1. erhalten habe“. in dem vorgelegten dokument über den grundstückskauf (blatt 68 vv.) ist der nachname des käufers mit „y“ („n. “) geschrieben. 17am 8. november 1994 bestritt der kläger, nunmehr anwaltlich vertreten, dass sein großvater sechs monate nach der aushändigung der entlassungsurkunde ausgewandert sei. 18die beklagte stellte daraufhin weitere nachforschungen an. sie ermittelte u. a., dass der am 00.00.1939 geborene f. b1. n. und der am 00.00.1938 geborene x2. f2. d. o. . , möglicherweise abkömmlinge aus der ersten ehe des großvaters des klägers, von dem stadt- und polizeiamt bremen in den jahren 1988 und 1989 staatsangehörigkeitsausweise erhalten hatten. die bremische behörde hatte damals einen dem vater der vorgenannten personen, dem im jahre 1899 in mollendo/ peru geborenen l. e1. p. . . von t2. , im jahre 1976 von der botschaft der bundesrepublik in lima ausgestellten deutschen reisepass als ausreichenden nachweis für die deutsche staatsangehörigkeit der beiden angesehen. die kinder des herrn p. . . von t2. hatten in den antragsformularen ausgefüllt, ihr vater habe sich von 1899 bis 1914 in bremen aufgehalten. 19im oktober 1995 teilte der kläger über die deutsche botschaft in lima mit, sein großvater sei zweimal verheiratet gewesen, zum ersten mal 1890 und zum zweiten mal am 00.00.1909. aus der zweiten ehe seien die kinder i2. q. . . . c1. (vater des klägers), und d. g1. r. . . . . c1. , hervorgegangen. 20mit bescheid vom 18. oktober 1996 lehnte die beklagte den antrag des klägers ab. zur begründung führte sie an: der kläger habe die deutsche staatsangehörigkeit nicht über seinen vater nach seinem großvater erworben. der großvater sei im sommer 1872 auf eigenen wunsch aus der oldenburgischen staatsangehörigkeit entlassen worden. es sei davon auszugehen, dass ihm die entlassungsurkunde ausgehändigt worden sei und dass er innerhalb von sechs monaten nach der aushändigung ausgewandert sei. damit habe er die deutsche staatsangehörigkeit nicht an seine nachkommen weitergeben können. 21der kläger erhob gegen diesen bescheid keinen widerspruch. 22parallel zu dem verfahren des klägers betrieb auch der cousin des klägers, der im jahre 1959 geborene s. k. r. . . . . , sohn des vollbürtigen bruders des vaters des klägers (name des am 00.00.1910 geborenen vaters des cousins: d. g1. r. . . . . ), ein verfahren auf ausstellung eines staatsangehörigkeitsausweises. er machte zu der person des gemeinsamen großvaters dieselben angaben wie der kläger. die beklagte lehnte den antrag ebenfalls mit bescheid vom 18. oktober 1996 ab. der cousin erhob dagegen – anders als der kläger – fristgerecht widerspruch und begründete diesen wie folgt: der großvater habe die deutsche staatsangehörigkeit an seine deutschen abkömmlinge vermitteln können. er sei nicht innerhalb der sechsmonatsfrist nach südamerika ausgereist, sondern wahrscheinlich erst jahre später. die beweislast für die ausreise innerhalb der sechsmonatsfrist liege bei der beklagten. die beklagte wies diesen widerspruch mit widerspruchsbescheid vom 6. januar 1998 zurück. der cousin erhob dagegen vor dem erkennenden gericht fristgerecht klage (az.: 10 k 798/98). zur begründung führte er aus: der großvater habe zwar einen antrag auf entlassung aus der oldenburgischen staatsangehörigkeit gestellt. er habe tatsächlich nicht ausreisen wollen. das entlassungsbegehren sei mit hoher wahrscheinlichkeit unter dem unmittelbaren eindruck des deutsch-französischen krieges und in der absicht erfolgt, sich dem militärdienst zu entziehen. die ausreise habe wohl erst 1876 stattgefunden. die beklagte verteidigte zunächst die angegriffenen bescheide und führte aus, es gebe keine hinreichenden anhaltspunkte dafür, dass der großvater sich zwischenzeitlich im deutschen reich aufgehalten habe, und auch keine eintragung in die matrikel eines reichskonsulats. im laufe des klageverfahrens stellte sie dem cousin unter dem 00.00.2001 einen staatsangehörigkeitsausweis aus, woraufhin die beteiligten den rechtsstreit in der hauptsache für erledigt erklärten. 23der kläger stellte im märz 2010 erneut einen antrag auf ausstellung eines staatsangehörigkeitsausweises. er gab an, sein großvater sei circa 1851 geboren. er machte keine angaben zu den aufenthaltszeiten des großvaters und verwies darauf, dass die beklagte seinem cousin einen staatsangehörigkeitsausweis ausgestellt habe. 24die beklagte lehnte den antrag des klägers mit bescheid vom 22. september 2010 ab. zur begründung führte sie an: der kläger habe die deutsche staatsangehörigkeit nicht über seinen vater nach seinem großvater erworben, weil der großvater seine reichsangehörigkeit jedenfalls nach § 21 stag 1870 durch zehnjährigen aufenthalt im ausland verloren habe. der kläger, dem insoweit die beweislast obliege, habe keine unterlagen hinsichtlich einer unterbrechung der frist vorgelegt. er habe insbesondere eine eintragung seines großvaters in die matrikel eines reichskonsulats nicht nachgewiesen. anhaltspunkte für einen späteren wiedererwerb der deutschen staatsangehörigkeit lägen nicht vor. 25der kläger erhob dagegen am 7. oktober 2010 widerspruch, den er zunächst nicht begründete. 26die beklagte stellte in der folgezeit weitere ermittlungen an. sie fand über das staatsarchiv bremen heraus, dass der käufer des grundstücks e.------------weg 35 (später 95) nicht identisch mit dem großvater des klägers war (blatt 220 vv.). das staatsarchiv teilte ferner mit, die erste ehefrau des großvaters des klägers werde in den bremer adressbüchern für die jahre 1902-1907 als „r. . . . . , f. , konsul, frau“ geführt. sie sei unter verschiedenen adressen in bremen gemeldet gewesen. hinweise auf den großvater selbst gebe es nicht (blatt 223 vv.). 27der kläger machte zur begründung des widerspruchs mit schriftsatz vom 12. april 2011 geltend: sein großvater sei nicht vor 1867 (gemeint wohl: 1876), sondern erst im jahre 1890 nach peru ausgewandert. die beweislast für den verlust der reichsangehörigkeit liege aus billigkeits- bzw. zumutbarkeitsgesichtspunkten bei der beklagten. dies gelte insbesondere vor dem hintergrund der verfassungsrechtlichen wertung des art. 16 abs. 1 gg, der vor dem verlust der deutschen staatsangehörigkeit schütze. 28die beklagte wies den widerspruch des klägers mit widerspruchsbescheid vom 4. januar 2012 zurück. zur begründung führte sie ergänzend an: unterstelle man, dass der großvater im jahre 1890 mit einem gültigen deutschen reisedoument ausgereist sei, habe er die reichsangehörigkeit spätestens im jahre 1901 verloren. das reisedokument habe nämlich spätestens ein jahr nach der ausreise seine gültigkeit verloren, da die deutschen reisepässe nach der auskunft des auswärtigen amtes um die jahrhundertwende mit einer gültigkeitsdauer von drei monaten bis zu einem jahr ausgestellt worden seien. die von dem kläger behauptete zwischenzeitliche rückkehr seines großvaters in das deutsche reich, die zu einer unterbrechung der zehnjahresfrist des § 21 stag 1870 habe führen können, sei nicht belegt. die ermittlungen hätten lediglich ergeben, dass die großmutter von 1901 bis 1907 in bremen wohnhaft gewesen sei. der großvater selbst tauche in den adressbüchern der stadt bremen aus dieser zeit nicht auf. auf der geburtsurkunde des im jahre 1901 geborenen kindes der großeltern sei als wohnsitz des großvaters mollendo/ peru angegeben. daraus sei zu schließen, dass die großmutter sich ohne ihren ehemann in bremen aufgehalten habe. die person, die im jahre 1895 das grundstück e.------------weg 00 erworben habe, sei nicht identisch mit der person des großvaters. eine unterbrechung der zehnjahresfrist sei auch nicht durch die eintragung in die matrikel eines reichskonsulats erfolgt. eine solche eintragung sei nicht nachgewiesen. die versagung des staatsangehörigkeitsausweises führe nicht zu einem verstoß gegen art. 16 gg. der kläger könne sich auf die vorschrift nicht berufen, weil sie zu dem zeitpunkt, als sein großvater die deutsche staatsangehörigkeit verloren habe, noch nicht in kraft gewesen sei. außerdem liege kein entzug der deutschen staatsangehörigkeit vor. 29der kläger hat dagegen am 4. februar 2012 klage erhoben. 30zur begründung wiederholt und vertieft er sein vorbringen aus dem verwaltungsverfahren und greift das vorbringen seines cousins aus dem von ihm betriebenen verwaltungs- und klageverfahren auf. er bekräftigt seine auffassung, wonach die beklagte die beweislast hinsichtlich des verlustes der staatsangehörigkeit seines großvaters treffe. 31der kläger beantragt, 32die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 22. september 2010 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 4. januar 2012 zu verpflichten, ihm einen staatsangehörigkeitsausweis auszustellen. 33die beklagte beantragt, 34 die klage abzuweisen. 35sie verteidigt die angegriffenen bescheide. 36

37die zulässige klage ist unbegründet. 38die ablehnung des antrags auf ausstellung eines staatsangehörigkeitsausweises ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 5 satz 1 vwgo). 39der kläger hat keinen anspruch auf ausstellung eines staatsangehörigkeitsausweises aus § 30 abs. 3 satz 1 stag, weil nicht mit hinreichender wahrscheinlichkeit im sinne des § 30 abs. 2 satz 1 stag nachgewiesen ist, dass er deutscher staatsangehöriger ist. 40er hat die deutsche staatsangehörigkeit nicht durch geburt gemäß § 4 des reichs- und staatsangehörigkeitsgesetzes (rustag) in der zum zeitpunkt seiner geburt geltenden fassung nach seinem vater erworben, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass der vater seinerzeit deutscher staatsangehöriger war. es kann nicht festgestellt werden, dass der vater des klägers die deutsche staatsangehörigkeit durch geburt gemäß § 4 rustag in der zum zeitpunkt seiner geburt geltenden fassung nach seinem vater, dem großvater des klägers, erworben hat, weil dieser damals nicht die deutsche staatsangehörigkeit besaß. 41der großvater des klägers hatte die reichsangehörigkeit zwar im jahre 1871 nach § 1 des am 1. januar 1871 in kraft getretenen reichsgesetzes über die erwerbung und den verlust der reichs- und staatsangehörigkeit vom 1. juni 1870, rgbl. s. 355 (nunmehr: stag 1870), 42in konsolidierter fassung abgedruckt bei cahn, das reichsgesetz über die erwerbung und den verlust der reichs- und staatsangehörigkeit, 3. auflage, berlin 1908, s. 1 ff., 43erworben. danach wurde die reichsangehörigkeit durch die staatsangehörigkeit in einem bundesstaate erworben und erlosch mit deren verlust. 44der großvater des klägers besaß seit seiner geburt im jahre 1856 die oldenburgische staatsangehörigkeit. oldenburg gehörte nach art. 1 der reichsverfassung vom 16. april 1871 (rgbl. 1871, s. 64) zu den bundesstaaten. 45der großvater hatte die reichsangehörigkeit aber nach § 1 in verbindung mit § 13 nr. 1, §§ 14 ff. stag 1870 durch entlassung aus der oldenburgischen staatsangehörigkeit verloren. 46nach § 13 nr. 1 stag 1870 ging die staatsangehörigkeit durch entlassung auf antrag verloren. § 14 stag 1870 bestimmte, dass die entlassung durch eine von der höheren verwaltungsbehörde des heimatstaates ausgefertigte entlassungsurkunde erteilt wurde. nach § 18 stag 1870 bewirkte die entlassungsurkunde mit dem zeitpunkt der aushändigung den verlust der staatsangehörigkeit (absatz 1). die entlassung wurde unwirksam, wenn der entlassene nicht binnen sechs monaten vom tag der aushändigung der entlassungsurkunde an seinen wohnsitz außerhalb des reichsgebiets verlegte oder die staatsangehörigkeit in einem anderen bundesstaate erwarb (absatz 2). 47der großvater des klägers wurde (auf eigenen antrag) aus der oldenburgischen staatsangehörigkeit entlassen. es besteht kein zweifel daran, dass es zu der für die wirksamkeit der entlassung nach § 18 abs. 1 stag 1870 konstitutiven aushändigung der entlassungsurkunde gekommen ist. nicht anders ist es zu erklären, dass der kläger als nachfahre seines großvaters die erste seite der entlassungsurkunde des großvaters mit seinem ersten, im jahre 1991 gestellten antrag auf ausstellung eines staatsangehörigkeitsausweises bei der beklagten eingereicht hatte. 48die entlassung ist nicht gemäß § 18 abs. 2 stag 1870 unwirksam geworden. 49für den eintritt der in dieser norm genannten auflösenden bedingung trifft den kläger die materielle beweislast. denn bei dem eintritt der voraussetzungen der bedingung handelt es sich um eine für ihn günstige ausnahme von der entlassung aus der oldenburgischen staatsangehörigkeit. 50vgl. in diesem zusammenhang ovg nrw, beschl. vom 6. juni 2012 – 19 a 1170/11 – juris rdnr. 63. 51der kläger hat den – nach der hier in betracht kommenden ersten alternative des § 18 abs. 2 stag 1870 – erforderlichen nachweis, dass sein großvater nicht binnen sechs monaten vom tage der aushändigung der entlassungsurkunde an seinen wohnsitz außerhalb des reichsgebiets verlegt hatte, nicht erbracht. 52dabei ist davon auszugehen, dass die aushändigung der entlassungsurkunde bereits ende juli 1872 erfolgt ist. dafür spricht, dass der großvater des klägers am 00.00.1872 bei dem verwaltungsamt delmenhorst die entlassung aus der oldenburgischen staatsangehörigkeit beantragt und im rahmen der antragstellung angegeben hatte, er wolle anfang august 1872 nach südamerika auswandern. diese äußerung und der expeditionsvermerk vom 00.00.1872 auf dem antragspapier („1. entlassungs-urkunde, 2. insinuationsdokument“) legen nahe, dass die entlassung sehr zeitnah zur antragstellung erfolgt ist. die aushändigung der entlassungsurkunde hat jedenfalls noch im jahre 1872 stattgefunden. dies ergibt sich daraus, dass der urkunde das formular aus dem jahre 1872 und nicht das geringfügig geänderte formular aus dem jahre 1873 zugrunde gelegt wurde. 53gemessen daran hätte dem kläger der nachweis oblegen, dass sein großvater anfang februar 1873/ anfang juli 1873 seinen wohnsitz noch nicht außerhalb des reichsgebiets verlegt hatte. 54einen solchen nachweis hat er nicht erbracht. 55sein pauschales vorbringen, sein großvater sei erst nach ablauf der sechsmonatsfrist ausgewandert und habe sich mit hoher wahrscheinlichkeit nur deshalb aus der oldenburgischen staatsangehörigkeit entlassen lassen, um sich der erfüllung der militärpflicht zu entziehen, ist nicht belegt. 56unabhängig davon wäre der vom kläger für wahrscheinlich gehaltene versuch seines großvaters, sich durch die entlassung aus der oldenburgischen staatsangehörigkeit dem militärdienst zu entziehen, mit blick auf absatz 2 des § 18 stag 1870 untauglich gewesen. denn explizit zu dieser konstellation heißt es in den motiven des gesetzgebers: „(…) es sind jedoch fälle denkbar, in welchen die entlassung aus dem untertanenverbande, ohne die absicht der wirklichen auswanderung, lediglich zu dem zweck nachgesucht wird, um sich lästigen verpflichtungen gegen das bisherige vaterland, namentlich der erfüllung der militärpflicht, zu entziehen. es erscheint ratsam, derartige fingierte auswanderungen von vornherein durch das gesetz abzuschneiden. hierauf bezieht sich der zweite absatz dieses paragraphen.“ 57motive wiedergegeben bei cahn, das reichsgesetz über die erwerbung und den verlust der reichs- und staatsangehörigkeit, 3. auflage, berlin 1908, kommentierung zu § 18, seite 128. 58für eine ausreise des großvaters innerhalb der frist des § 18 abs. 2 stag 1870 spricht seine am 00.00.1872 gegenüber dem mit der entlassung aus der oldenburgischen staatsangehörigkeit befassten verwaltungsamt delmenhorst getätigte äußerung, er wolle im august 1872 nach südamerika auswandern. gleiches gilt für den vermerk in der rekrutierungsstammrolle der stadt delmenhorst aus dem jahre 1876, der großvater sei „vor dem 17. lebensjahr nach südamerika ausgewandert, mit konsens“ (tag des 17. geburtstages des großvaters: 00.00.1873). 59für einen späteren wiedererwerb der reichsangehörigkeit durch den großvater des klägers ist nichts ersichtlich. 60keiner entscheidung bedarf es nach dem zuvor gesagten hinsichtlich der frage, ob der großvater des klägers seine reichsangehörigkeit nach § 21 abs. 1 stag 1870 durch zehnjährigen ununterbrochenen aufenthalt im ausland verloren hat. insoweit wird lediglich ergänzend darauf hingewiesen, dass, hätte der großvater die reichsangehörigkeit nicht bereits nach § 1 stag 1870 verloren, viel dafür spräche, auch diesen verlusttatbestand zu bejahen. 61der umstand, dass die beklagte dem cousin des klägers, herrn s. k. r. . . . . , im jahre 2001 einen staatsangehörigkeitsausweis ausgestellt hat, führt mit blick auf den gleichheitsgrundsatz des art. 3 gg zu keinem von dem zuvor gesagten abweichenden ergebnis. der gleichheitsgrundsatz begründet keinen anspruch auf gleichbehandlung im unrecht. 62in der versagung des staatsangehörigkeitsausweises liegt auch kein verstoß gegen art. 16 abs. 1 satz 1 gg. auf die zutreffenden ausführungen der beklagten in dem angegriffenen widerspruchsbescheid wird insoweit gemäß § 117 abs. 5 vwgo verwiesen. 63die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo. die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 vwgo, § 708 nr. 11, § 711 zpo.

S 33 AS 4377/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Absenkung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für den Zeitraum vom 01.09.2012 bis 30.11.2012 um 30 % der maßgebenden Regelleistung (101,10 EUR monatlich). 3Die Klägerin und der mit ihr in Bedarfsgemeinschaft lebende Ehemann beziehen seit Januar 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II. Im Rahmen der zwischen ihr und dem Beklagten geschlossenen Eingliederungsvereinbarung vom 30.07.2012 verpflichtete sich die Klägerin u.a., sich zeitnah, dh spätestens am dritten Tage nach Erhalt eines Stellenangebotes auf Vermittlungsvorschläge, die sie von dem Beklagten erhalten hat, zu bewerben. Am gleichen Tag wurde ihr seitens des Beklagten ein Vermittlungsvorschlag für eine Stelle als Helferin in der Reinigung für 10 Stunden pro Woche beim Altenheim am W.-Platz GmbH ausgehändigt. 4Die Klägerin bewarb sich dort mit Schreiben vom 30.07.2012 unter Bezugnahme auf die Referenz-Nr. und die Vermittlung durch den Beklagten. Das Bewerbungsschreiben enthielt folgenden Inhalt: "Hiermit bewerbe ich mich auf die o.g. Stelle. Zu den Anforderungen: 1. Körperliche Belastbarkeit, kann ich sagen, dass ich Herzprobleme und Schmerzen in der Schulter habe und nicht weiß, ob ich ihren Anforderungen da gerecht werden kann. 2. Reinigen der Büros, Flure, Bewohner-Zimmer, Sanitärräume – keine Kenntnisse. Das Jobcenter erwartet von mir eine Rückmeldung bis zum 16.08.2012. Daher bitte ich sie um kurze telefonische oder schriftliche Mitteilung. Mit freundlichen Grüßen ". 5Nach der Mitteilung des potentiellen Arbeitsgebers gegenüber dem Beklagten, dass er die Bewerbung aus verständlichen Gründen nicht weiter berücksichtigt habe, hörte der Beklagte die Klägerin zwecks Prüfung einer Sanktion an. Im Anhörungsgespräch vom 07.08.2012 gab die Klägerin an, sie habe sich, wie in der Eingliederungsvereinbarung vom 30.07.2012 vereinbart, ordnungsgemäß auf das Stellenangebot beworben. Da sie nicht mit einem Computer umgehen könne und diese Arbeiten ausschließlich ihr Mann ausführe, habe er das Schreiben erstellt und sie habe es unterschrieben und den Inhalt nicht angezweifelt. Dass es sich hierbei um eine Negativbewerbung handele, sehe sie so nicht. Weiterhin teilte die Klägerin mit, dass sie sich tagsüber um ihre Eltern und ihren Mann kümmere. Eine Pflegestufe hätten die Eltern allerdings nicht. Sie fühle sich erwerbsfähig. Allerdings nehme sie Medikamente gegen hohen Blutdruck und habe Schmerzen in der Schulter, da sie zur Zeit ihren und den Haushalt ihrer Eltern bewältigen müsse. 6Mit Bescheid vom 15.08.2012 minderte der Beklagte das Alg II monatlich um 30 % des maßgebenden Regelbedarfs (101,10 EUR monatlich) für die Zeit vom 01.09.2012 bis 30.11.2012, weil die Klägerin trotz Kenntnis der Rechtsfolgen durch ihr Verhalten das Zustandekommen des zumutbaren Beschäftigungsverhältnisses als Helferin in der Reinigung bei der Firma Altenheim am W.-Platz von vornherein verhindert habe. Ein wichtiger Grund hierfür könne nicht anerkannt werden. 7Mit dem hiergegen fristgemäß eingereichten Widerspruch machte die Klägerin geltend, die Stelle sei für sie aus gesundheitlichen Gründen nicht in Betracht gekommen. 8Der Beklagte hat daraufhin ein ärztliches Gutachten in Auftrag gegeben. Nach persönlicher Untersuchung kommt die Ärztin des Ärztlichen Dienstes der Bundesagentur für Arbeit im Gutachten vom 20.09.2012 zu dem Ergebnis, dass bei der Klägerin als vermittlungs- und beratungsrelevante Gesundheitsstörungen ein medikamentös behandelter Bluthochdruck ohne bekannte Folgeschäden sowie unbehandelte Schulterbeschwerden rechts ohne Einschränkung der Beweglichkeit vorlägen und die Klägerin vollschichtig, dh täglich 6 Stunden und mehr unter Ausschluss häufiger Überkopfarbeiten und anhaltender Armvorhalte leistungsfähig sei. Besondere Einschränkungen der Belastbarkeit seien aufgrund der genannten Beschwerden nicht erkennbar. Lediglich häufiges schweres Heben oder Überkopfarbeiten sollten rechtsseitig vermieden werden. 9Mit Widerspruchsbescheid vom 11.10.2012 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Gem. § 2 SGB II habe der erwerbsfähige Leistungsberechtigte konkrete Schritte zur Beendigung seines Hilfsbedürftigkeit zu unternehmen. Er habe sich nicht nur vorrangig und eigeninitiativ um die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu bemühen, sondern auch aktiv an allen Maßnahmen mitzuwirken, die seine Eingliederung unterstützen. Komme er seinen insoweit bestehenden Obliegenheiten ohne wichtigen Grund nicht nach, so habe dies Sanktionen in Form einer Minderung oder des Wegfalls der Leistungen zur Folge. Gleiches gelte im Falle weiterer Pflichtverletzungen, wie z. B. der Ablehnung zumutbarer Arbeit oder dem Abbruch einer zumutbaren Maßnahme zur Eingliederung. Die Klägerin habe sich auf einen Vermittlungsvorschlag für ein Beschäftigungsverhältnis als Helferin/Reinigung im Altenheim am W.-Platz GmbH in Form einer sog. Negativbewerbung beworben und damit eine Einstellung vereitelt. Die angebotene Arbeitsstelle, die eine wöchentliche Arbeitsbelastung von 10 Stunden umfasst hätte, sei unter Verweis auf das ärztliche Gutachten auch aus gesundheitlichen Gründen zumutbar gewesen und hätte von der Klägerin problemlos auch neben den eigenen häuslichen Verpflichtungen ausgeübt werden können. Damit lägen die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB II vor. Die Klägerin habe durch den Inhalt des Bewerbungsschreibens eine Einstellung verhindert, ohne dass ein wichtiger Grund für ihr Verhalten erkennbar sei, so dass die Voraussetzungen für die Absenkung des Alg II um 30 vom Hundert der maßgebenden Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes gem. § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 iVm § 31 a SGB II erfüllt seien. Gem § 31 b Abs. 1 SGB II trete die Absenkung mit Wirkung des Kalendermonats ein, der auf das Wirksamwerden des die Absenkung feststellenden Verwaltungsaktes folge und dauere drei Monate. 10Hiergegen richtet sich die am 02.11.2012 erhobene Klage, mit der die Klägerin über ihre Prozessbevollmächtigten geltend macht, sie habe ihre Pflichten gem. § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB II nicht verletzt. Sie habe sich nicht geweigert, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen. In ihrer Bewerbung vom 30.07.2012 auf die ausgeschriebene Stelle habe sie ihre körperlichen Voraussetzungen und ihre Eignung für die ausgeschriebene Stelle dem Arbeitgeber mitgeteilt. Dies entspräche der Wahrheit. Zur Mitteilung der Wahrheit sei die Klägerin auch verpflichtet, denn sie dürfe den Arbeitgeber nicht täuschen. Sonst würde sie sich sogar schadensersatzpflichtig machen. Im Übrigen fehle es an jeglicher Kausalität, denn es stehe noch nicht einmal annähernd fest, dass die Klägerin die ausgeschriebene Stelle erhalten hätte, wenn sie im Übrigen voll umfänglich leistungsfähig und erfahren mit der Durchführung der zu verrichtenden Arbeiten gewesen wäre. 11Die Klägerin beantragt, sinngemäß, 12den Bescheid der Beklagten vom 15.08.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.10.2012 aufzuheben. 13Die Beklagte beantragt, 14die Klage abzuweisen. 15Sie nimmt Bezug auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Ergänzend verweist sie auf die zum SGB III entwickelten Anforderungen an ein Bewerbungsschreiben, die auch auf das SGB II übertragbar seien. Unter den Tatbestand des § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB II fielen auch die Fälle, in denen sich Leistungsberechtigte überhaupt nicht oder in unangemessener Form bewerben würden. Ein Bewerbungsschreiben sei dabei nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) einer Nichtbewerbung dahin gleichzusetzen, wenn dieses allein schon wegen seines objektiven Inhalts bzw. seiner Form von Arbeitgebern gemeinhin von vornherein als unbeachtlich oder offensichtlich unernst gemein behandelt würden und der Bewerber schon allein wegen des Schreibens aus der Auswahl für den Arbeitgeber ausscheide. Die Beklagte verweist insoweit auf ein Urteil des BSG vom 05.09.2006, Az.: B 7 a AL 14/05 R sowie auf ein Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 13.12.2006, Az.: AL 18 AS 1191/06. Der potentielle Arbeitgeber, das Altenheim am W.-Platz GmbH sei bereits aufgrund des objektiven Inhalts des Bewerbungsschreibens der Klägerin davon ausgegangen, dass diese an einer Aufnahme der angebotenen Beschäftigung nicht interessiert sei. Dementsprechend habe er dem Beklagten auch mit Schreiben vom 03.08.2012 von sich aus mitgeteilt, dass die Bewerbung der Klägerin "aus verständlichen Gründen" nicht weiter berücksichtigt werde. 16Die Beteiligten haben sich nach Hinweis der Kammervorsitzenden zur Erfolglosigkeit der Klage im Erörterungstermin vom 10.04.2013 mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gem. § 124 Abs. 2 SGG einverstanden erklärt. 17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakte des Beklagten Bezug genommen. 18Entscheidungsgründe: 19Die Kammer konnte gem. § 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung Entscheidung, da die Beteiligten sich hiermit einverstanden erklärt haben. 20Die zulässige Klage ist unbegründet. 21Der angefochtene Bescheid vom 15.08.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.10.2012 ist rechtmäßig und beschwert die Klägerin nicht in ihren Rechten gem. § 54 Abs. 2 S 1 SGG. 22Die Klägerin hat den Sanktionstatbestand des § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB II erfüllt. Danach verletzen Leistungsberechtigte ihre Pflichten, wenn sie sich trotz schriftlicher Belehrung über die Rechtsfolgen oder deren Kenntnis weigern, eine zumutbare Arbeit, Ausbildung, Arbeitsgelegenheit nach § 16 d oder ein nach § 16 e gefördertes Arbeitsverhältnis aufzunehmen, fortzuführen oder deren Anbahnung durch ihr Verhalten verhindern. 23Der Beklagte unterbreitete der Klägerin am 30.07.2012 einen Vermittlungsvorschlag für das nach Überzeugung der Kammer unzweifelhaft auch unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Einschränkungen der Klägerin zumutbare Beschäftigungsverhältnis als Helferin/Reinigung im Altenheim am W.-Platz GmbH. Gem. der Stellenbe-schreibung hätte es der Klägerin insoweit oblegen, Büros, Flure und Bewohnerzimmer sowie Sanitärräume 10 Stunden wöchentlich in Teilzeit am Vormittag zu reinigen. Die von der Klägerin geltend gemachten gesundheitlichen Einschränkungen sind, wie auch im ärztlichen Gutachten vom 20.09.2012 ausdrücklich bestätigt, nicht so gravierend, dass die vorstehende Tätigkeit der Klägerin nicht zumutbar gewesen wäre. Ihr Einwand im Widerspruchsverfahren, die Stelle sei für sie aus gesundheitlichen Gründen nicht in Betracht gekommen, ist insoweit widerlegt, zumal sich die Klägerin insoweit bereits selbst widerspricht, als sie im Anhörungsgespräch angegeben hat, sie kümmere sich tagsüber um ihre Eltern und ihren Mann und bewältige ihren eigenen Haushalt sowie den Haushalt ihrer Eltern. 24Ihre Bewerbung vom 30.07.2012 gegenüber dem potentiellen Arbeitgeber stellt auch ein Verhalten dar, dass die Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses verhindert. Insoweit muss zunächst hervorgehoben werden, dass der potentielle Arbeitgeber selbst das Bewerbungsschreiben der Klägerin an den Beklagten mit dem Hinweis übersandt hat, er werde die Bewerbung der Klägerin "aus verständlichen Gründen" nicht weiter berücksichtigen. 25Die Bewerbung der Klägerin vom 30.07.2012 ist eine unangemessene Bewerbung und insoweit mit einer Nichtbewerbung gleichzusetzen. Eine solche Gleichsetzung ist gerechtfertigt, wenn im Bewerbungsschreiben allein wegen seines objektiven Inhalts bzw. seiner Form so abschreckend oder widersprüchlich ist, dass der Bewerber schon allein wegen des Schreibens aus der Auswahl für den Arbeitgeber ausscheidet (vgl. BSG Urteil vom 05.09.2006, Az.: B 7 a AL 14/05 R, Rn 19 nach juris). 26Zwar ist ein erwerbsloser Leistungsempfänger in Anlehnung an die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zum Informationsrecht des Arbeitgebers nicht gehalten, ausschließlich positive Gesichtspunkte zu erwähnen und sich so in einem überzogenen positiven Licht darzustellen, zumal, wenn er Gefahr laufen würde, eine derartige Selbstdarstellung in einem anschließenden Gespräch nicht durchhalten zu können. Insoweit ist es durchaus legitim, auf gesundheitliche Einschränkungen hinzuweisen. Dennoch muss der Leistungsberechtigte mit seiner Bewerbung beim Arbeitgeber den Gesamteindruck erwecken, dass er Interesse an der Aufnahme des Arbeitsverhältnisses hat. Insoweit ist er gehalten, alle Bestrebungen zu unterlassen, die dieser Intention (Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses) nach außen hin erkennbar entgegenlaufen und den Arbeitgeber veranlassen ihn schon vor einer persönlichen Vorstellung aus dem Bewerberkreis auszuschalten. 27Diese Obliegenheit hat die Klägerin vorliegend durch das Abfassen einer Bewerbung mit dem im Tatbestand geschilderten Inhalt unzweifelhaft verletzt, da ein Arbeitgeber allein aufgrund des objektiven Inhalts davon ausgehen musste, dass die Klägerin an der Aufnahme der angebotenen Beschäftigung nicht interessiert war. In ihrer Bewerbung beschränkt sie sich ausschließlich auf die Darstellung ihrer gesundheitlichen Einschränkungen und nicht vorhandenen Fähigkeiten. Die einem Bewerbungsschreiben immanente und positive Darstellung von Kenntnissen und Fähigkeiten sowie der Wunsch nach einem persönlichen Gespräch fehlen vollständig. Die Klägerin bringt an keiner Stelle ihres Bewerbungsschreibens in irgendeiner Art und Weise zum Ausdruck, dass sie an der angebotenen Stelle trotz ihrer gesundheitlichen Einschränkungen Interesse hat und gewillt ist, mit dem Arbeitgeber entsprechende Einsatzmöglichkeiten zu besprechen. Die Bewerbung ist im Gesamtzusammenhang nicht geeignet, bei einem verständigen Arbeitgeber ein Interesse für eine Einladung zu einem persönlichen Vorstellungsgespräch hervorzurufen. Begibt sich der erwerbslose Leistungsempfänger jedoch in die Kontaktaufnahmephase zum künftigen Arbeitgeber so hat er jedenfalls bis zur oben aufgezeigten Grenze einer überzogenen Selbstdarstellung Interesse an der angebotenen Arbeit zu bekunden (vgl. Urteil des BSG vom 05.09.2006, Az.: B 7 a AL 14/05 R Rn 20 nach juris, Beschluss des LSG NRW vom 26.02.2013, Az.: L 6 AS 2268/12 NZB). 28Ein Kausalitätsnachweis, dass der Arbeitgeber die arbeitslose Person bei Erfüllung des von ihr geforderten Verhaltens auch tatsächlich eingestellt hätte, ist nicht erforderlich; ausreichend ist (im Sinne einer typisierenden Kausalität), dass der oder die arbeitslose Leistungsempfänger(in) nach den vorhandenen Vorkenntnissen für die angebotene Beschäftigung in Betracht gekommen wäre (vgl. Urteil des BSG vom 05. 09. 2006, Az.: B 7a AL 14/05 zu § 144 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB III). Insoweit kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, sie hätte keine Vorkenntnisse im Reinigen von Büros, Fluren, Bewohnerzimmern etc ... Bei einer Tätigkeit als Helferin in der Reinigung handelt es sich um eine einfachste Helfertätigkeit, die keine Vorkenntnisse voraussetzt. 29Für die "Nichtbewerbung" hat die Klägerin auch keinen wichtigen Grund im Sinne von § 31 Abs. 1 S 2 SGB II (zum Begriff des wichtigen Grundes vgl. BSG Urteil vom 09.11.2010, Az.: B 4 AS 27/10 R, Rn. 29 nach juris). Die von ihr geltend gemachten gesundheitlichen Einschränkungen stellen keinen wichtigen Grund in diesem Sinne dar. Insoweit wird voll umfänglich auf das ärztliche Gutachten des Medizinischen Dienstes der Bundesagentur für Arbeit vom 20.09.2012 verwiesen. 30Ihr Verhalten ist der Klägerin auch subjektiv vorwerfbar (vgl. BSG, Urteil vom 09.11.2010, Az.: B 4 AS 27/10 R, Rn. 28 nach juris). Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass sie nicht mit dem Computer umgehen könne und deshalb ihr Ehemann das Bewerbungsschreiben verfasst habe, muss dieser Einwand ins Leere gehen. Zum Einen bleibt sie für den Inhalt ihrer Bewerbung verantwortlich, auch wenn sie sich zwecks computertechnischer Abfassung der Hilfe eines Anderen bedient. Zum Anderen muss sie sich das Verhalten ihres Ehemannes als Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen. 31Die Beklagte hat die gem. § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB II i.V.m. § 31 a SGB II zu erfolgende Minderung des Alg in einer ersten Stufe um 30 % des maßgebenden Regelbedarfs auch gem. § 31 b Abs. 1 SGB II mit Wirkung des Kalendermonats festgesetzt, der auf das Wirksamwerden des die Absenkung oder den Wegfall feststellenden Verwaltungsaktes folgt. Die Minderung des Alg um 30 % der maßgebenden Regelleistung für die Kalendermonate September, Oktober und November 2012 war damit im Ergebnis rechtmäßig. 32Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

die klage wird abgewiesen. kosten sind nicht zu erstatten. 1

2die beteiligten streiten über die rechtmäßigkeit der absenkung der leistungen zur sicherung des lebensunterhaltes nach dem zweiten buch sozialgesetzbuch (sgb ii) für den zeitraum vom 01.09.2012 bis 30.11.2012 um 30 % der maßgebenden regelleistung (101,10 eur monatlich). 3die klägerin und der mit ihr in bedarfsgemeinschaft lebende ehemann beziehen seit januar 2005 leistungen zur sicherung des lebensunterhaltes nach dem sgb ii. im rahmen der zwischen ihr und dem beklagten geschlossenen eingliederungsvereinbarung vom 30.07.2012 verpflichtete sich die klägerin u.a., sich zeitnah, dh spätestens am dritten tage nach erhalt eines stellenangebotes auf vermittlungsvorschläge, die sie von dem beklagten erhalten hat, zu bewerben. am gleichen tag wurde ihr seitens des beklagten ein vermittlungsvorschlag für eine stelle als helferin in der reinigung für 10 stunden pro woche beim altenheim am w.-platz gmbh ausgehändigt. 4die klägerin bewarb sich dort mit schreiben vom 30.07.2012 unter bezugnahme auf die referenz-nr. und die vermittlung durch den beklagten. das bewerbungsschreiben enthielt folgenden inhalt: "hiermit bewerbe ich mich auf die o.g. stelle. zu den anforderungen: 1. körperliche belastbarkeit, kann ich sagen, dass ich herzprobleme und schmerzen in der schulter habe und nicht weiß, ob ich ihren anforderungen da gerecht werden kann. 2. reinigen der büros, flure, bewohner-zimmer, sanitärräume – keine kenntnisse. das jobcenter erwartet von mir eine rückmeldung bis zum 16.08.2012. daher bitte ich sie um kurze telefonische oder schriftliche mitteilung. mit freundlichen grüßen ". 5nach der mitteilung des potentiellen arbeitsgebers gegenüber dem beklagten, dass er die bewerbung aus verständlichen gründen nicht weiter berücksichtigt habe, hörte der beklagte die klägerin zwecks prüfung einer sanktion an. im anhörungsgespräch vom 07.08.2012 gab die klägerin an, sie habe sich, wie in der eingliederungsvereinbarung vom 30.07.2012 vereinbart, ordnungsgemäß auf das stellenangebot beworben. da sie nicht mit einem computer umgehen könne und diese arbeiten ausschließlich ihr mann ausführe, habe er das schreiben erstellt und sie habe es unterschrieben und den inhalt nicht angezweifelt. dass es sich hierbei um eine negativbewerbung handele, sehe sie so nicht. weiterhin teilte die klägerin mit, dass sie sich tagsüber um ihre eltern und ihren mann kümmere. eine pflegestufe hätten die eltern allerdings nicht. sie fühle sich erwerbsfähig. allerdings nehme sie medikamente gegen hohen blutdruck und habe schmerzen in der schulter, da sie zur zeit ihren und den haushalt ihrer eltern bewältigen müsse. 6mit bescheid vom 15.08.2012 minderte der beklagte das alg ii monatlich um 30 % des maßgebenden regelbedarfs (101,10 eur monatlich) für die zeit vom 01.09.2012 bis 30.11.2012, weil die klägerin trotz kenntnis der rechtsfolgen durch ihr verhalten das zustandekommen des zumutbaren beschäftigungsverhältnisses als helferin in der reinigung bei der firma altenheim am w.-platz von vornherein verhindert habe. ein wichtiger grund hierfür könne nicht anerkannt werden. 7mit dem hiergegen fristgemäß eingereichten widerspruch machte die klägerin geltend, die stelle sei für sie aus gesundheitlichen gründen nicht in betracht gekommen. 8der beklagte hat daraufhin ein ärztliches gutachten in auftrag gegeben. nach persönlicher untersuchung kommt die ärztin des ärztlichen dienstes der bundesagentur für arbeit im gutachten vom 20.09.2012 zu dem ergebnis, dass bei der klägerin als vermittlungs- und beratungsrelevante gesundheitsstörungen ein medikamentös behandelter bluthochdruck ohne bekannte folgeschäden sowie unbehandelte schulterbeschwerden rechts ohne einschränkung der beweglichkeit vorlägen und die klägerin vollschichtig, dh täglich 6 stunden und mehr unter ausschluss häufiger überkopfarbeiten und anhaltender armvorhalte leistungsfähig sei. besondere einschränkungen der belastbarkeit seien aufgrund der genannten beschwerden nicht erkennbar. lediglich häufiges schweres heben oder überkopfarbeiten sollten rechtsseitig vermieden werden. 9mit widerspruchsbescheid vom 11.10.2012 wies der beklagte den widerspruch als unbegründet zurück. gem. § 2 sgb ii habe der erwerbsfähige leistungsberechtigte konkrete schritte zur beendigung seines hilfsbedürftigkeit zu unternehmen. er habe sich nicht nur vorrangig und eigeninitiativ um die aufnahme einer erwerbstätigkeit zu bemühen, sondern auch aktiv an allen maßnahmen mitzuwirken, die seine eingliederung unterstützen. komme er seinen insoweit bestehenden obliegenheiten ohne wichtigen grund nicht nach, so habe dies sanktionen in form einer minderung oder des wegfalls der leistungen zur folge. gleiches gelte im falle weiterer pflichtverletzungen, wie z. b. der ablehnung zumutbarer arbeit oder dem abbruch einer zumutbaren maßnahme zur eingliederung. die klägerin habe sich auf einen vermittlungsvorschlag für ein beschäftigungsverhältnis als helferin/reinigung im altenheim am w.-platz gmbh in form einer sog. negativbewerbung beworben und damit eine einstellung vereitelt. die angebotene arbeitsstelle, die eine wöchentliche arbeitsbelastung von 10 stunden umfasst hätte, sei unter verweis auf das ärztliche gutachten auch aus gesundheitlichen gründen zumutbar gewesen und hätte von der klägerin problemlos auch neben den eigenen häuslichen verpflichtungen ausgeübt werden können. damit lägen die voraussetzungen des § 31 abs. 1 s. 1 nr. 2 sgb ii vor. die klägerin habe durch den inhalt des bewerbungsschreibens eine einstellung verhindert, ohne dass ein wichtiger grund für ihr verhalten erkennbar sei, so dass die voraussetzungen für die absenkung des alg ii um 30 vom hundert der maßgebenden regelleistung zur sicherung des lebensunterhaltes gem. § 31 abs. 1 s. 1 nr. 2 ivm § 31 a sgb ii erfüllt seien. gem § 31 b abs. 1 sgb ii trete die absenkung mit wirkung des kalendermonats ein, der auf das wirksamwerden des die absenkung feststellenden verwaltungsaktes folge und dauere drei monate. 10hiergegen richtet sich die am 02.11.2012 erhobene klage, mit der die klägerin über ihre prozessbevollmächtigten geltend macht, sie habe ihre pflichten gem. § 31 abs. 1 s. 1 nr. 2 sgb ii nicht verletzt. sie habe sich nicht geweigert, eine zumutbare arbeit aufzunehmen. in ihrer bewerbung vom 30.07.2012 auf die ausgeschriebene stelle habe sie ihre körperlichen voraussetzungen und ihre eignung für die ausgeschriebene stelle dem arbeitgeber mitgeteilt. dies entspräche der wahrheit. zur mitteilung der wahrheit sei die klägerin auch verpflichtet, denn sie dürfe den arbeitgeber nicht täuschen. sonst würde sie sich sogar schadensersatzpflichtig machen. im übrigen fehle es an jeglicher kausalität, denn es stehe noch nicht einmal annähernd fest, dass die klägerin die ausgeschriebene stelle erhalten hätte, wenn sie im übrigen voll umfänglich leistungsfähig und erfahren mit der durchführung der zu verrichtenden arbeiten gewesen wäre. 11die klägerin beantragt, sinngemäß, 12den bescheid der beklagten vom 15.08.2012 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 11.10.2012 aufzuheben. 13die beklagte beantragt, 14die klage abzuweisen. 15sie nimmt bezug auf ihre ausführungen im widerspruchsbescheid. ergänzend verweist sie auf die zum sgb iii entwickelten anforderungen an ein bewerbungsschreiben, die auch auf das sgb ii übertragbar seien. unter den tatbestand des § 31 abs. 1 s. 1 nr. 2 sgb ii fielen auch die fälle, in denen sich leistungsberechtigte überhaupt nicht oder in unangemessener form bewerben würden. ein bewerbungsschreiben sei dabei nach der rechtsprechung des bundessozialgerichts (bsg) einer nichtbewerbung dahin gleichzusetzen, wenn dieses allein schon wegen seines objektiven inhalts bzw. seiner form von arbeitgebern gemeinhin von vornherein als unbeachtlich oder offensichtlich unernst gemein behandelt würden und der bewerber schon allein wegen des schreibens aus der auswahl für den arbeitgeber ausscheide. die beklagte verweist insoweit auf ein urteil des bsg vom 05.09.2006, az.: b 7 a al 14/05 r sowie auf ein urteil des lsg berlin-brandenburg vom 13.12.2006, az.: al 18 as 1191/06. der potentielle arbeitgeber, das altenheim am w.-platz gmbh sei bereits aufgrund des objektiven inhalts des bewerbungsschreibens der klägerin davon ausgegangen, dass diese an einer aufnahme der angebotenen beschäftigung nicht interessiert sei. dementsprechend habe er dem beklagten auch mit schreiben vom 03.08.2012 von sich aus mitgeteilt, dass die bewerbung der klägerin "aus verständlichen gründen" nicht weiter berücksichtigt werde. 16die beteiligten haben sich nach hinweis der kammervorsitzenden zur erfolglosigkeit der klage im erörterungstermin vom 10.04.2013 mit einer entscheidung ohne mündliche verhandlung gem. § 124 abs. 2 sgg einverstanden erklärt. 17wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie den inhalt der beigezogenen verwaltungsakte des beklagten bezug genommen. 18

19die kammer konnte gem. § 124 abs. 2 sgg ohne mündliche verhandlung entscheidung, da die beteiligten sich hiermit einverstanden erklärt haben. 20die zulässige klage ist unbegründet. 21der angefochtene bescheid vom 15.08.2012 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 11.10.2012 ist rechtmäßig und beschwert die klägerin nicht in ihren rechten gem. § 54 abs. 2 s 1 sgg. 22die klägerin hat den sanktionstatbestand des § 31 abs. 1 s. 1 nr. 2 sgb ii erfüllt. danach verletzen leistungsberechtigte ihre pflichten, wenn sie sich trotz schriftlicher belehrung über die rechtsfolgen oder deren kenntnis weigern, eine zumutbare arbeit, ausbildung, arbeitsgelegenheit nach § 16 d oder ein nach § 16 e gefördertes arbeitsverhältnis aufzunehmen, fortzuführen oder deren anbahnung durch ihr verhalten verhindern. 23der beklagte unterbreitete der klägerin am 30.07.2012 einen vermittlungsvorschlag für das nach überzeugung der kammer unzweifelhaft auch unter berücksichtigung der gesundheitlichen einschränkungen der klägerin zumutbare beschäftigungsverhältnis als helferin/reinigung im altenheim am w.-platz gmbh. gem. der stellenbe-schreibung hätte es der klägerin insoweit oblegen, büros, flure und bewohnerzimmer sowie sanitärräume 10 stunden wöchentlich in teilzeit am vormittag zu reinigen. die von der klägerin geltend gemachten gesundheitlichen einschränkungen sind, wie auch im ärztlichen gutachten vom 20.09.2012 ausdrücklich bestätigt, nicht so gravierend, dass die vorstehende tätigkeit der klägerin nicht zumutbar gewesen wäre. ihr einwand im widerspruchsverfahren, die stelle sei für sie aus gesundheitlichen gründen nicht in betracht gekommen, ist insoweit widerlegt, zumal sich die klägerin insoweit bereits selbst widerspricht, als sie im anhörungsgespräch angegeben hat, sie kümmere sich tagsüber um ihre eltern und ihren mann und bewältige ihren eigenen haushalt sowie den haushalt ihrer eltern. 24ihre bewerbung vom 30.07.2012 gegenüber dem potentiellen arbeitgeber stellt auch ein verhalten dar, dass die anbahnung eines arbeitsverhältnisses verhindert. insoweit muss zunächst hervorgehoben werden, dass der potentielle arbeitgeber selbst das bewerbungsschreiben der klägerin an den beklagten mit dem hinweis übersandt hat, er werde die bewerbung der klägerin "aus verständlichen gründen" nicht weiter berücksichtigen. 25die bewerbung der klägerin vom 30.07.2012 ist eine unangemessene bewerbung und insoweit mit einer nichtbewerbung gleichzusetzen. eine solche gleichsetzung ist gerechtfertigt, wenn im bewerbungsschreiben allein wegen seines objektiven inhalts bzw. seiner form so abschreckend oder widersprüchlich ist, dass der bewerber schon allein wegen des schreibens aus der auswahl für den arbeitgeber ausscheidet (vgl. bsg urteil vom 05.09.2006, az.: b 7 a al 14/05 r, rn 19 nach juris). 26zwar ist ein erwerbsloser leistungsempfänger in anlehnung an die arbeitsgerichtliche rechtsprechung zum informationsrecht des arbeitgebers nicht gehalten, ausschließlich positive gesichtspunkte zu erwähnen und sich so in einem überzogenen positiven licht darzustellen, zumal, wenn er gefahr laufen würde, eine derartige selbstdarstellung in einem anschließenden gespräch nicht durchhalten zu können. insoweit ist es durchaus legitim, auf gesundheitliche einschränkungen hinzuweisen. dennoch muss der leistungsberechtigte mit seiner bewerbung beim arbeitgeber den gesamteindruck erwecken, dass er interesse an der aufnahme des arbeitsverhältnisses hat. insoweit ist er gehalten, alle bestrebungen zu unterlassen, die dieser intention (aufnahme eines arbeitsverhältnisses) nach außen hin erkennbar entgegenlaufen und den arbeitgeber veranlassen ihn schon vor einer persönlichen vorstellung aus dem bewerberkreis auszuschalten. 27diese obliegenheit hat die klägerin vorliegend durch das abfassen einer bewerbung mit dem im tatbestand geschilderten inhalt unzweifelhaft verletzt, da ein arbeitgeber allein aufgrund des objektiven inhalts davon ausgehen musste, dass die klägerin an der aufnahme der angebotenen beschäftigung nicht interessiert war. in ihrer bewerbung beschränkt sie sich ausschließlich auf die darstellung ihrer gesundheitlichen einschränkungen und nicht vorhandenen fähigkeiten. die einem bewerbungsschreiben immanente und positive darstellung von kenntnissen und fähigkeiten sowie der wunsch nach einem persönlichen gespräch fehlen vollständig. die klägerin bringt an keiner stelle ihres bewerbungsschreibens in irgendeiner art und weise zum ausdruck, dass sie an der angebotenen stelle trotz ihrer gesundheitlichen einschränkungen interesse hat und gewillt ist, mit dem arbeitgeber entsprechende einsatzmöglichkeiten zu besprechen. die bewerbung ist im gesamtzusammenhang nicht geeignet, bei einem verständigen arbeitgeber ein interesse für eine einladung zu einem persönlichen vorstellungsgespräch hervorzurufen. begibt sich der erwerbslose leistungsempfänger jedoch in die kontaktaufnahmephase zum künftigen arbeitgeber so hat er jedenfalls bis zur oben aufgezeigten grenze einer überzogenen selbstdarstellung interesse an der angebotenen arbeit zu bekunden (vgl. urteil des bsg vom 05.09.2006, az.: b 7 a al 14/05 r rn 20 nach juris, beschluss des lsg nrw vom 26.02.2013, az.: l 6 as 2268/12 nzb). 28ein kausalitätsnachweis, dass der arbeitgeber die arbeitslose person bei erfüllung des von ihr geforderten verhaltens auch tatsächlich eingestellt hätte, ist nicht erforderlich; ausreichend ist (im sinne einer typisierenden kausalität), dass der oder die arbeitslose leistungsempfänger(in) nach den vorhandenen vorkenntnissen für die angebotene beschäftigung in betracht gekommen wäre (vgl. urteil des bsg vom 05. 09. 2006, az.: b 7a al 14/05 zu § 144 abs. 1 s. 2 nr. 2 sgb iii). insoweit kann die klägerin sich nicht darauf berufen, sie hätte keine vorkenntnisse im reinigen von büros, fluren, bewohnerzimmern etc ... bei einer tätigkeit als helferin in der reinigung handelt es sich um eine einfachste helfertätigkeit, die keine vorkenntnisse voraussetzt. 29für die "nichtbewerbung" hat die klägerin auch keinen wichtigen grund im sinne von § 31 abs. 1 s 2 sgb ii (zum begriff des wichtigen grundes vgl. bsg urteil vom 09.11.2010, az.: b 4 as 27/10 r, rn. 29 nach juris). die von ihr geltend gemachten gesundheitlichen einschränkungen stellen keinen wichtigen grund in diesem sinne dar. insoweit wird voll umfänglich auf das ärztliche gutachten des medizinischen dienstes der bundesagentur für arbeit vom 20.09.2012 verwiesen. 30ihr verhalten ist der klägerin auch subjektiv vorwerfbar (vgl. bsg, urteil vom 09.11.2010, az.: b 4 as 27/10 r, rn. 28 nach juris). soweit sich die klägerin darauf beruft, dass sie nicht mit dem computer umgehen könne und deshalb ihr ehemann das bewerbungsschreiben verfasst habe, muss dieser einwand ins leere gehen. zum einen bleibt sie für den inhalt ihrer bewerbung verantwortlich, auch wenn sie sich zwecks computertechnischer abfassung der hilfe eines anderen bedient. zum anderen muss sie sich das verhalten ihres ehemannes als erfüllungsgehilfen zurechnen lassen. 31die beklagte hat die gem. § 31 abs. 1 s. 1 nr. 2 sgb ii i.v.m. § 31 a sgb ii zu erfolgende minderung des alg in einer ersten stufe um 30 % des maßgebenden regelbedarfs auch gem. § 31 b abs. 1 sgb ii mit wirkung des kalendermonats festgesetzt, der auf das wirksamwerden des die absenkung oder den wegfall feststellenden verwaltungsaktes folgt. die minderung des alg um 30 % der maßgebenden regelleistung für die kalendermonate september, oktober und november 2012 war damit im ergebnis rechtmäßig. 32die kostenentscheidung beruht auf § 193 sgg.

13 K 2696/11 F

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. 1Tatbestand:2Die Beteiligten streiten über die Höhe eines bei der Veräußerung eines Bruchteils eines Mitunternehmeranteils entstandenen Gewinns.3Der Kläger ist Gesellschafter der „A-GbR“ (Beigeladene), die ihren Gewinn durch Einnahmen-Überschussrechnung ermittelt. Gem. § 13 Abs. 6 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags in der Fassung vom 01.01.1997 steht dem Kläger im Hinblick auf die Gesellschaftsanteile ausscheidender Gesellschafter ein Übernahmerecht zu.4Der Kläger war zu Beginn des Streitjahres 2006 mit 50,5% an der Beigeladenen beteiligt. Er erwarb am 30.09.2006 von einem ausscheidenden Gesellschafter einen fünfprozentigen Gesellschaftsanteil für 331.093,40 € hinzu. Der Kläger hatte bereits im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs die Absicht der zeitnahen Weiterveräußerung. Die Kaufpreiszahlung wurde in der Einnahmen-Überschussrechnung der Beigeladenen als sofort abzugsfähiger Aufwand behandelt. Am 02.10.2006 veräußerte der Kläger die fünfprozentige Beteiligung zu gleichen Teilen an zwei neu in die Beigeladene eintretende Gesellschafter für insgesamt 421.607 €.5Die Beigeladene erklärte aus diesem Vorgang im Rahmen der Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2006 einen dem Kläger zuzuordnenden Veräußerungsgewinn gem. § 18 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) von 90.514,60 €.6Der Beklagte stellte die Besteuerungsgrundlagen insoweit mit Bescheid für 2006 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 18.03.2008 erklärungsgemäß fest.7Das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung „E-Stadt“ führte ab November 2009 bei der Beigeladenen eine Außenprüfung durch, in deren Rahmen der Prüfer Folgendes feststellte (Betriebsprüfungsbericht vom „…“.05.2010):8Die von dem Kläger anlässlich früherer Erwerbe von Teilgesellschaftsanteilen gezahlten Kaufpreise seien zunächst auf die erworbenen Wirtschaftsgüter aufgeteilt und dann gesondert für jeden Erwerb durch eine entsprechende Abschreibung im Rahmen der Nutzungsdauer als Aufwand und Sonderbetriebsausgaben bei der Gewinnfeststellung der Beigeladenen berücksichtigt worden. Erstmals beim Erwerb des Teilgesellschaftsanteils zum 30.09.2006 sei dieser Erwerb und die damit zusammenhängenden Aufwendungen als sofort abzugsfähiger Aufwand behandelt worden.9Der Betriebsprüfer vertrat die Auffassung, dass es sich bei der Beteiligung des Klägers an der Beigeladenen um einen einheitlichen Gesellschaftsanteil handele, der nach und nach zu unterschiedlichen Anschaffungskosten erworben worden sei. Werde der Bruchteil eines Mitunternehmeranteils veräußert, so sei nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) im Urteil vom 13.02.1997 (IV R 15/96, Bundessteuerblatt --BStBl-- II 1997, 535) der Buchwert des veräußerten Teilgesellschaftsanteils im Wege der Durchschnittsbewertung zu ermitteln. Der Veräußerungsgewinn gem. § 18 Abs. 3 EStG betrage deshalb 419.270,00 €.10Der Beklagte folgte den Feststellungen des Finanzamts für Groß- und Konzernbetriebsprüfung „E-Stadt“ und erließ am 16.07.2010 einen entsprechend geänderten Bescheid für 2006 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen.11Der Kläger legte hiergegen fristgerecht Einspruch ein.12Nach entsprechender Anhörung des Klägers erließ der Beklagte am 04.07.2011 einen geänderten Bescheid für 2006 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen, mit dem er den Gewinn aus der Veräußerung des Teilgesellschaftsanteils nicht mehr als Veräußerungsgewinn gem. § 18 Abs. 3 EStG, sondern als laufenden Gewinn behandelte.13Der Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 12.07.2011 als unbegründet zurück.14Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 03.08.2011 Klage erhoben.15Er macht geltend, der zivilrechtliche Grundsatz der Einheitlichkeit von Personengesellschaftsanteilen sei bereits in Teilen eingeschränkt worden. Da vorliegend der Drittschutz nicht entgegenstehe, habe er den fünfprozentigen Anteil hinzuerworben, ohne dass – aufgrund seiner von vorneherein bestehenden und dokumentierten Weiterver- äußerungsabsicht – eine zivilrechtliche Vereinigung mit seinem bisherigen Gesellschaftsanteil eingetreten sei. Selbst wenn der hinzuerworbene Gesellschaftsanteil zivilrechtlich mit dem ursprünglichen Anteil verschmolzen sei, seien die Anteile aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtungsweise steuerlich getrennt zu behandeln. Der ursprüngliche Anteil habe zum Anlagevermögen gehört. Der am 30.09.2006 hinzuerworbene Anteil sei jedoch als Umlaufvermögen auszuweisen. Es gebe eine Anzahl von Fällen, bei denen aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtungsweise die steuerliche Beurteilung von Gesellschaftsanteilen von der zivilrechtlichen Rechtssituation abweiche.16Der Kläger beantragt,17den Bescheid für 2006 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 04.07.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 12.07.2011 dahingehend zu ändern, dass der Gewinn aus der Veräußerung des fünfprozentigen Gesellschaftsanteils an der Beigeladenen vom 30.09.2006 in Höhe von 90.514,60 € als laufender Gewinn festgestellt und dem Kläger zugerechnet wird, hilfsweise, im Unterliegensfalle, die Revision zuzulassen.18Der Beklagte beantragt,19 die Klage abzuweisen.20Er führt aus, vorliegend finde der zivilrechtliche Grundsatz der „Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft“ Anwendung. Deshalb seien die Anschaffungskosten des Gesellschaftsanteils des Klägers nach dem Durchschnittswert zu ermitteln.21Entscheidungsgründe:22Die Klage ist unbegründet.23Der Bescheid für 2006 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 04.07.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 12.07.2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).241. Der Beklagte hat bei der Ermittlung des Gewinns aus der Veräußerung des Teils des Gesellschaftsanteils des Klägers an der Beigeladenen zutreffend den im Wege der Durchschnittsbewertung ermittelten Bruchteil des Buchwertes des gesamten Gesellschaftsanteils dem Veräußerungserlös gegenübergestellt.25a) Zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit gem. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehört auch der Gewinn, der bei der Veräußerung eines Teils eines Gesellschaftsanteils an einer freiberuflichen Sozietät erzielt wird. Wird der gesamte Anteil eines Mitunternehmers veräußert, ist der Veräußerungsgewinn gem. § 16 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. 18 Abs. 3 Satz 2 EStG der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten den Wert des Anteils am Betriebsvermögen übersteigt. Dabei ist der Buchwert des gesamten Mitunternehmeranteils in der Steuerbilanz der Gesellschaft (Kapitalkonto) sowie in den Ergänzungsbilanzen maßgeblich. Veräußert ein Mitunternehmer nur einen Teil seines Mitunternehmeranteils, so ist dessen Wert mit dem entsprechenden Bruchteil des Buchwerts des gesamten Mitunternehmeranteils anzusetzen (sog. Durchschnittsbewertung, BFH-Urteil vom 13.2.1997 IV R 15/96, BStBl II 1997, 535 unter 1.).26Diese rechtliche Wertung ergibt sich daraus, dass nach dem Zivilrecht ein Gesellschafter einer Personengesellschaft grundsätzlich nur einen Anteil (Mitgliedschaftsrecht) haben kann. Die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft ist daher notwendig „einheitlich“ (Urteil des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 11.4.1957 II ZR 182/55, Entscheidungssammlung des BGH in Zivilsachen --BGHZ-- 24, 106 unter 1., BGH-Urteil vom 20.4.1972 II ZR 143/69, BGHZ 58, 316 unter II.1.; BGH-Urteil vom 1.6.1987 II ZR 259/86, BGHZ 101, 123 unter 2.b, Hessisches Finanzgericht --FG--, Urteil vom 24.03.2010 13 K 2850/07, Entscheidung der FG --EFG-- 2011, 622). Erwirbt ein Gesellschafter einer Personengesellschaft einen weiteren Anteil hinzu, so behält dieser neu hinzu erworbene Anteil grundsätzlich nicht seine rechtliche Selbständigkeit (BGH-Urteil vom 10.6.1963 II ZR 88/61, Betriebsberater 1963, 1076 unter I.1.a; Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 124 Rn. 16).27Zum Teil wird jedoch – worauf der Kläger hinweist – eine Ausnahme von der Einheitlichkeit des Gesellschaftsanteils angenommen, wenn die Anteile mit unterschiedlichen Sonderrechten ausgestattet sind oder Beschränkungen unterliegen, wie z. B. Testamentsvollstreckung, Treuhandschaft, Nießbrauch, Pfandrechte, Vor- und Nacherbschaft (vgl. BGH-Urteil vom 10.1.1996 IV ZB 21/94, Der Betrieb --DB-- 1996, 468 unter II.2.b für den Fall der Testamentsvollstreckung; FG Baden-Württemberg Urteil vom 5.6.2002 2 K 367/99, EFG 2002, 1309; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl., § 45 I 2.b S. 1312 f.; Schulze zur Wiesche, DB 1998, 2552 ff.; ders. in: Festschrift für Reiß, 413 (417); Priester, DB 1998, 55 ff.; offen gelassen Hessisches FG, Urteil vom 24.3.2010 13 K 2850/07, EFG 2011, 622).28b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besaß der Kläger nach dem Hinzuerwerb des fünfprozentigen Gesellschaftsanteils am 30.09.2006 einen zivilrechtlich einheitlichen Gesellschaftsanteil von 55,5%. Ob die oben erwähnten Fälle als Ausnahmen von der Einheitlichkeit des Gesellschaftsanteils zuzulassen sind, muss vorliegend nicht entschieden werden. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nämlich nicht vor. Der hinzuerworbene Anteil unterliegt weder erbrechtlichen Belastungen noch sachenrechtlichen Bindungen. Auch ein schuldrechtliches Treuhandverhältnis ist nicht gegeben.29c) Daraus, dass der Kläger bereits im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs am 30.09.2006 die Absicht der zeitnahen Weiterveräußerung des hinzuerworbenen Anteils hatte, ergibt sich nicht, dass der ursprüngliche Gesellschaftsanteil von 50,5% und der hinzuerworbene Anteil von 5,0% bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise steuerlich als zwei separate Mitunternehmeranteile zu behandeln sind.30Der ursprüngliche Gesellschaftsanteil des Klägers von 50,5% und der hinzuerworbene Anteil von 5,0% sind mit gleichen Rechten ausgestattet. Im Gegensatz zu den oben genannten möglichen erbrechtlichen (Testamentsvollstreckung, Vor- und Nacherbschaft) und sachenrechtlichen (Nießbrauch, Pfandrechte) Ausnahmefällen, bei denen der bisher gehaltene Anteil und der hinzuerworbene Anteil mit unterschiedlichen Rechten ausgestattet sind, wirkt sich der beabsichtigte Durchgangserwerb nicht beschränkend auf den Umfang der Rechte an dem Anteil aus. Der beabsichtigte Durchgangserwerb ist wirtschaftlich auch nicht mit dem oben genannten möglichen Ausnahmefall des Treuhandverhältnisses vergleichbar. Bei einem Treuhandverhältnis ist der Treunehmer durch einen Treuhandvertrag gebunden, die Sache im Sinne des Treugebers zu verwalten und nur zulässige Verfügungen vorzunehmen. Demgegenüber konnte der Kläger nach dem Erwerb des fünfprozentigen Gesellschaftsanteils eigenmächtig über diesen verfügen. Insbesondere hätte der Kläger die Absicht der zeitnahen Weiterveräußerung aufgeben können. Vorliegend kann dahinstehen, ob ein die Anteilsvereinigung verhinderndes Sondermerkmal vorliegt, wenn der Durchgangserwerber sich im Zeitpunkt des Anteilserwerbs bereits schuldrechtlich zur Weiterveräußerung des Anteils verpflichtet hat (vgl. dazu Wüllenkemper, EFG 2011, 624). Im Streitfall bestand im Zeitpunkt des Anteilserwerbs am 30.09.2006 keine schuldrechtliche Verpflichtung des Klägers zur Weitergabe des Anteils. Der Kläger hat den fünfprozentigen Gesellschaftsanteil erst am 02.10.2006 aufgrund neuer Verpflichtungen und selbständiger Verträge weiterveräußert.31d) Die hinzuerworbenen Gesellschaftsanteile sind – entgegen der Ansicht des Klägers – auch nicht als Umlaufvermögen auszuweisen.32Nach der Rechtsprechung des BFH, der der Senat folgt, ist der entgeltliche Erwerb eines Mitunternehmeranteils an einer Personengesellschaft einkommensteuerrechtlich nicht als Erwerb eines Gesellschaftsanteils als besonderes Wirtschaftsgut, vergleichbar der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, zu werten, sondern als entgeltliche Anschaffung von Anteilen an den einzelnen zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Wirtschaftsgütern (BFH-Beschluss vom 25.2.1991 GrS 7/89, BStBl II 1991, 691, unter C.III.3. b cc; BFH-Urteil vom 6.7.1995 IV R 30/93, BStBl II 1995, 831, unter 1.). Bei bilanzierenden Personengesellschaften sind die Aufwendungen des Erwerbers, die den Betrag des übergehenden Kapitalkontos in der Steuerbilanz der Personengesellschaft übersteigen, in einer Ergänzungsbilanz zu aktivieren, soweit sie als Anschaffungskosten für die Anteile an den Wirtschaftsgütern des Gesellschaftsvermögens anzusehen sind (BFH-Urteil vom 18.02.1993 IV R 40/92, BStBl II 1994, 224, unter 2.). Bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG sind die Anschaffungskosten eines Gesellschafters für den Erwerb seiner mitunternehmerischen Beteiligung in einer steuerlichen Ergänzungsrechnung nach Maßgabe der Grundsätze über die Aufstellung von Ergänzungsbilanzen zu erfassen, soweit sie in der Einnahmen-Überschussrechnung der Gesamthand nicht berücksichtigt werden können (BFH-Urteil vom 24.6.2009 VIII R 13/07, BStBl II 2009, 993, unter II.2.a).33Bei Anwendung dieser Grundsätze hat die Frage, ob der Kläger den hinzuerworbenen Gesellschaftsanteil unmittelbar weiterveräußern oder langfristig halten wollte, keine Auswirkung auf die Erfassung des Beteiligungserwerbs in der Einnahmen-Überschussrechnung der Beigeladenen. Die hinzuerworbenen Gesellschaftsanteile sind weder als Umlaufvermögen noch als Anlagevermögen zu behandeln. Der von dem Kläger gezahlte Kaufpreis von 331.093,40 € ist, soweit er den Betrag des übergehenden Kapitalkontos übersteigt, in der steuerlichen Ergänzungsrechnung auf die verschiedenen materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter des Gesellschaftsvermögens der Beigeladenen zu verteilen.342. Der Beklagte hat den Gewinn aus der Teilanteilsveräußerung zutreffend als laufenden Gewinn und nicht als begünstigen Veräußerungsgewinn i. S. des § 18 Abs. 3 i. V. m. § 16 Abs. 1 Nr. 2 EStG behandelt. Gem. § 16 Abs. 1 Nr. 2 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung führt nur die Veräußerung eines gesamten Mitunternehmeranteils zu einem begünstigten Veräußerungsgewinn.353. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Gemäß § 139 Abs. 4 FGO sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn das Gericht sie aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Im Streitfall sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht erstattungsfähig, da diese keine Sachanträge gestellt hat und daher gem. § 135 Abs. 3 FGO keinem Kostenrisiko ausgesetzt war (vgl. BFH-Urteil vom 22.10.1991 VIII R 81/87, BStBl II 1992,147).364. Die Revision war nicht zuzulassen. Im Hinblick auf die höchstrichterliche Rechtsprechung (BFH-Urteil vom 13.2.1997 IV R 15/96, BStBl II 1997, 535) hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Streitfall eine weitere Entscheidung des BFH (§ 115 Abs. 2 FGO).

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens.die außergerichtlichen kosten der beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. 1

2die beteiligten streiten über die höhe eines bei der veräußerung eines bruchteils eines mitunternehmeranteils entstandenen gewinns.3der kläger ist gesellschafter der „a-gbr“ (beigeladene), die ihren gewinn durch einnahmen-überschussrechnung ermittelt. gem. § 13 abs. 6 satz 1 des gesellschaftsvertrags in der fassung vom 01.01.1997 steht dem kläger im hinblick auf die gesellschaftsanteile ausscheidender gesellschafter ein übernahmerecht zu.4der kläger war zu beginn des streitjahres 2006 mit 50,5% an der beigeladenen beteiligt. er erwarb am 30.09.2006 von einem ausscheidenden gesellschafter einen fünfprozentigen gesellschaftsanteil für 331.093,40 € hinzu. der kläger hatte bereits im zeitpunkt des beteiligungserwerbs die absicht der zeitnahen weiterveräußerung. die kaufpreiszahlung wurde in der einnahmen-überschussrechnung der beigeladenen als sofort abzugsfähiger aufwand behandelt. am 02.10.2006 veräußerte der kläger die fünfprozentige beteiligung zu gleichen teilen an zwei neu in die beigeladene eintretende gesellschafter für insgesamt 421.607 €.5die beigeladene erklärte aus diesem vorgang im rahmen der erklärung zur gesonderten und einheitlichen feststellung von besteuerungsgrundlagen 2006 einen dem kläger zuzuordnenden veräußerungsgewinn gem. § 18 abs. 3 des einkommensteuergesetzes (estg) von 90.514,60 €.6der beklagte stellte die besteuerungsgrundlagen insoweit mit bescheid für 2006 über die gesonderte und einheitliche feststellung von besteuerungsgrundlagen vom 18.03.2008 erklärungsgemäß fest.7das finanzamt für groß- und konzernbetriebsprüfung „e-stadt“ führte ab november 2009 bei der beigeladenen eine außenprüfung durch, in deren rahmen der prüfer folgendes feststellte (betriebsprüfungsbericht vom „…“.05.2010):8die von dem kläger anlässlich früherer erwerbe von teilgesellschaftsanteilen gezahlten kaufpreise seien zunächst auf die erworbenen wirtschaftsgüter aufgeteilt und dann gesondert für jeden erwerb durch eine entsprechende abschreibung im rahmen der nutzungsdauer als aufwand und sonderbetriebsausgaben bei der gewinnfeststellung der beigeladenen berücksichtigt worden. erstmals beim erwerb des teilgesellschaftsanteils zum 30.09.2006 sei dieser erwerb und die damit zusammenhängenden aufwendungen als sofort abzugsfähiger aufwand behandelt worden.9der betriebsprüfer vertrat die auffassung, dass es sich bei der beteiligung des klägers an der beigeladenen um einen einheitlichen gesellschaftsanteil handele, der nach und nach zu unterschiedlichen anschaffungskosten erworben worden sei. werde der bruchteil eines mitunternehmeranteils veräußert, so sei nach der rechtsprechung des bundesfinanzhofs (bfh) im urteil vom 13.02.1997 (iv r 15/96, bundessteuerblatt --bstbl-- ii 1997, 535) der buchwert des veräußerten teilgesellschaftsanteils im wege der durchschnittsbewertung zu ermitteln. der veräußerungsgewinn gem. § 18 abs. 3 estg betrage deshalb 419.270,00 €.10der beklagte folgte den feststellungen des finanzamts für groß- und konzernbetriebsprüfung „e-stadt“ und erließ am 16.07.2010 einen entsprechend geänderten bescheid für 2006 über die gesonderte und einheitliche feststellung von besteuerungsgrundlagen.11der kläger legte hiergegen fristgerecht einspruch ein.12nach entsprechender anhörung des klägers erließ der beklagte am 04.07.2011 einen geänderten bescheid für 2006 über die gesonderte und einheitliche feststellung von besteuerungsgrundlagen, mit dem er den gewinn aus der veräußerung des teilgesellschaftsanteils nicht mehr als veräußerungsgewinn gem. § 18 abs. 3 estg, sondern als laufenden gewinn behandelte.13der beklagte wies den einspruch mit einspruchsentscheidung vom 12.07.2011 als unbegründet zurück.14der kläger hat mit schriftsatz vom 03.08.2011 klage erhoben.15er macht geltend, der zivilrechtliche grundsatz der einheitlichkeit von personengesellschaftsanteilen sei bereits in teilen eingeschränkt worden. da vorliegend der drittschutz nicht entgegenstehe, habe er den fünfprozentigen anteil hinzuerworben, ohne dass – aufgrund seiner von vorneherein bestehenden und dokumentierten weiterver- äußerungsabsicht – eine zivilrechtliche vereinigung mit seinem bisherigen gesellschaftsanteil eingetreten sei. selbst wenn der hinzuerworbene gesellschaftsanteil zivilrechtlich mit dem ursprünglichen anteil verschmolzen sei, seien die anteile aufgrund der wirtschaftlichen betrachtungsweise steuerlich getrennt zu behandeln. der ursprüngliche anteil habe zum anlagevermögen gehört. der am 30.09.2006 hinzuerworbene anteil sei jedoch als umlaufvermögen auszuweisen. es gebe eine anzahl von fällen, bei denen aufgrund der wirtschaftlichen betrachtungsweise die steuerliche beurteilung von gesellschaftsanteilen von der zivilrechtlichen rechtssituation abweiche.16der kläger beantragt,17den bescheid für 2006 über die gesonderte und einheitliche feststellung von besteuerungsgrundlagen vom 04.07.2011 in gestalt der einspruchsentscheidung vom 12.07.2011 dahingehend zu ändern, dass der gewinn aus der veräußerung des fünfprozentigen gesellschaftsanteils an der beigeladenen vom 30.09.2006 in höhe von 90.514,60 € als laufender gewinn festgestellt und dem kläger zugerechnet wird, hilfsweise, im unterliegensfalle, die revision zuzulassen.18der beklagte beantragt,19 die klage abzuweisen.20er führt aus, vorliegend finde der zivilrechtliche grundsatz der „einheitlichkeit der mitgliedschaft in einer personengesellschaft“ anwendung. deshalb seien die anschaffungskosten des gesellschaftsanteils des klägers nach dem durchschnittswert zu ermitteln.21

22die klage ist unbegründet.23der bescheid für 2006 über die gesonderte und einheitliche feststellung von besteuerungsgrundlagen vom 04.07.2011 in gestalt der einspruchsentscheidung vom 12.07.2011 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 100 abs. 1 satz 1 der finanzgerichtsordnung --fgo--).241. der beklagte hat bei der ermittlung des gewinns aus der veräußerung des teils des gesellschaftsanteils des klägers an der beigeladenen zutreffend den im wege der durchschnittsbewertung ermittelten bruchteil des buchwertes des gesamten gesellschaftsanteils dem veräußerungserlös gegenübergestellt.25a) zu den einkünften aus selbständiger arbeit gem. § 18 abs. 1 nr. 1 estg gehört auch der gewinn, der bei der veräußerung eines teils eines gesellschaftsanteils an einer freiberuflichen sozietät erzielt wird. wird der gesamte anteil eines mitunternehmers veräußert, ist der veräußerungsgewinn gem. § 16 abs. 2 satz 1 i. v. m. 18 abs. 3 satz 2 estg der betrag, um den der veräußerungspreis nach abzug der veräußerungskosten den wert des anteils am betriebsvermögen übersteigt. dabei ist der buchwert des gesamten mitunternehmeranteils in der steuerbilanz der gesellschaft (kapitalkonto) sowie in den ergänzungsbilanzen maßgeblich. veräußert ein mitunternehmer nur einen teil seines mitunternehmeranteils, so ist dessen wert mit dem entsprechenden bruchteil des buchwerts des gesamten mitunternehmeranteils anzusetzen (sog. durchschnittsbewertung, bfh-urteil vom 13.2.1997 iv r 15/96, bstbl ii 1997, 535 unter 1.).26diese rechtliche wertung ergibt sich daraus, dass nach dem zivilrecht ein gesellschafter einer personengesellschaft grundsätzlich nur einen anteil (mitgliedschaftsrecht) haben kann. die mitgliedschaft in einer personengesellschaft ist daher notwendig „einheitlich“ (urteil des bundesgerichtshofs --bgh-- vom 11.4.1957 ii zr 182/55, entscheidungssammlung des bgh in zivilsachen --bghz-- 24, 106 unter 1., bgh-urteil vom 20.4.1972 ii zr 143/69, bghz 58, 316 unter ii.1.; bgh-urteil vom 1.6.1987 ii zr 259/86, bghz 101, 123 unter 2.b, hessisches finanzgericht --fg--, urteil vom 24.03.2010 13 k 2850/07, entscheidung der fg --efg-- 2011, 622). erwirbt ein gesellschafter einer personengesellschaft einen weiteren anteil hinzu, so behält dieser neu hinzu erworbene anteil grundsätzlich nicht seine rechtliche selbständigkeit (bgh-urteil vom 10.6.1963 ii zr 88/61, betriebsberater 1963, 1076 unter i.1.a; hopt in: baumbach/hopt, hgb, 35. aufl., § 124 rn. 16).27zum teil wird jedoch – worauf der kläger hinweist – eine ausnahme von der einheitlichkeit des gesellschaftsanteils angenommen, wenn die anteile mit unterschiedlichen sonderrechten ausgestattet sind oder beschränkungen unterliegen, wie z. b. testamentsvollstreckung, treuhandschaft, nießbrauch, pfandrechte, vor- und nacherbschaft (vgl. bgh-urteil vom 10.1.1996 iv zb 21/94, der betrieb --db-- 1996, 468 unter ii.2.b für den fall der testamentsvollstreckung; fg baden-württemberg urteil vom 5.6.2002 2 k 367/99, efg 2002, 1309; k. schmidt, gesellschaftsrecht 4. aufl., § 45 i 2.b s. 1312 f.; schulze zur wiesche, db 1998, 2552 ff.; ders. in: festschrift für reiß, 413 (417); priester, db 1998, 55 ff.; offen gelassen hessisches fg, urteil vom 24.3.2010 13 k 2850/07, efg 2011, 622).28b) unter berücksichtigung dieser grundsätze besaß der kläger nach dem hinzuerwerb des fünfprozentigen gesellschaftsanteils am 30.09.2006 einen zivilrechtlich einheitlichen gesellschaftsanteil von 55,5%. ob die oben erwähnten fälle als ausnahmen von der einheitlichkeit des gesellschaftsanteils zuzulassen sind, muss vorliegend nicht entschieden werden. ein solcher ausnahmefall liegt hier nämlich nicht vor. der hinzuerworbene anteil unterliegt weder erbrechtlichen belastungen noch sachenrechtlichen bindungen. auch ein schuldrechtliches treuhandverhältnis ist nicht gegeben.29c) daraus, dass der kläger bereits im zeitpunkt des beteiligungserwerbs am 30.09.2006 die absicht der zeitnahen weiterveräußerung des hinzuerworbenen anteils hatte, ergibt sich nicht, dass der ursprüngliche gesellschaftsanteil von 50,5% und der hinzuerworbene anteil von 5,0% bei wirtschaftlicher betrachtungsweise steuerlich als zwei separate mitunternehmeranteile zu behandeln sind.30der ursprüngliche gesellschaftsanteil des klägers von 50,5% und der hinzuerworbene anteil von 5,0% sind mit gleichen rechten ausgestattet. im gegensatz zu den oben genannten möglichen erbrechtlichen (testamentsvollstreckung, vor- und nacherbschaft) und sachenrechtlichen (nießbrauch, pfandrechte) ausnahmefällen, bei denen der bisher gehaltene anteil und der hinzuerworbene anteil mit unterschiedlichen rechten ausgestattet sind, wirkt sich der beabsichtigte durchgangserwerb nicht beschränkend auf den umfang der rechte an dem anteil aus. der beabsichtigte durchgangserwerb ist wirtschaftlich auch nicht mit dem oben genannten möglichen ausnahmefall des treuhandverhältnisses vergleichbar. bei einem treuhandverhältnis ist der treunehmer durch einen treuhandvertrag gebunden, die sache im sinne des treugebers zu verwalten und nur zulässige verfügungen vorzunehmen. demgegenüber konnte der kläger nach dem erwerb des fünfprozentigen gesellschaftsanteils eigenmächtig über diesen verfügen. insbesondere hätte der kläger die absicht der zeitnahen weiterveräußerung aufgeben können. vorliegend kann dahinstehen, ob ein die anteilsvereinigung verhinderndes sondermerkmal vorliegt, wenn der durchgangserwerber sich im zeitpunkt des anteilserwerbs bereits schuldrechtlich zur weiterveräußerung des anteils verpflichtet hat (vgl. dazu wüllenkemper, efg 2011, 624). im streitfall bestand im zeitpunkt des anteilserwerbs am 30.09.2006 keine schuldrechtliche verpflichtung des klägers zur weitergabe des anteils. der kläger hat den fünfprozentigen gesellschaftsanteil erst am 02.10.2006 aufgrund neuer verpflichtungen und selbständiger verträge weiterveräußert.31d) die hinzuerworbenen gesellschaftsanteile sind – entgegen der ansicht des klägers – auch nicht als umlaufvermögen auszuweisen.32nach der rechtsprechung des bfh, der der senat folgt, ist der entgeltliche erwerb eines mitunternehmeranteils an einer personengesellschaft einkommensteuerrechtlich nicht als erwerb eines gesellschaftsanteils als besonderes wirtschaftsgut, vergleichbar der beteiligung an einer kapitalgesellschaft, zu werten, sondern als entgeltliche anschaffung von anteilen an den einzelnen zum gesellschaftsvermögen gehörenden wirtschaftsgütern (bfh-beschluss vom 25.2.1991 grs 7/89, bstbl ii 1991, 691, unter c.iii.3. b cc; bfh-urteil vom 6.7.1995 iv r 30/93, bstbl ii 1995, 831, unter 1.). bei bilanzierenden personengesellschaften sind die aufwendungen des erwerbers, die den betrag des übergehenden kapitalkontos in der steuerbilanz der personengesellschaft übersteigen, in einer ergänzungsbilanz zu aktivieren, soweit sie als anschaffungskosten für die anteile an den wirtschaftsgütern des gesellschaftsvermögens anzusehen sind (bfh-urteil vom 18.02.1993 iv r 40/92, bstbl ii 1994, 224, unter 2.). bei der gewinnermittlung nach § 4 abs. 3 estg sind die anschaffungskosten eines gesellschafters für den erwerb seiner mitunternehmerischen beteiligung in einer steuerlichen ergänzungsrechnung nach maßgabe der grundsätze über die aufstellung von ergänzungsbilanzen zu erfassen, soweit sie in der einnahmen-überschussrechnung der gesamthand nicht berücksichtigt werden können (bfh-urteil vom 24.6.2009 viii r 13/07, bstbl ii 2009, 993, unter ii.2.a).33bei anwendung dieser grundsätze hat die frage, ob der kläger den hinzuerworbenen gesellschaftsanteil unmittelbar weiterveräußern oder langfristig halten wollte, keine auswirkung auf die erfassung des beteiligungserwerbs in der einnahmen-überschussrechnung der beigeladenen. die hinzuerworbenen gesellschaftsanteile sind weder als umlaufvermögen noch als anlagevermögen zu behandeln. der von dem kläger gezahlte kaufpreis von 331.093,40 € ist, soweit er den betrag des übergehenden kapitalkontos übersteigt, in der steuerlichen ergänzungsrechnung auf die verschiedenen materiellen und immateriellen wirtschaftsgüter des gesellschaftsvermögens der beigeladenen zu verteilen.342. der beklagte hat den gewinn aus der teilanteilsveräußerung zutreffend als laufenden gewinn und nicht als begünstigen veräußerungsgewinn i. s. des § 18 abs. 3 i. v. m. § 16 abs. 1 nr. 2 estg behandelt. gem. § 16 abs. 1 nr. 2 estg in der im streitjahr geltenden fassung führt nur die veräußerung eines gesamten mitunternehmeranteils zu einem begünstigten veräußerungsgewinn.353. die kostenentscheidung folgt aus § 135 abs. 1 fgo. gemäß § 139 abs. 4 fgo sind die außergerichtlichen kosten der beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn das gericht sie aus billigkeit der unterliegenden partei oder der staatskasse auferlegt. im streitfall sind die außergerichtlichen kosten der beigeladenen nicht erstattungsfähig, da diese keine sachanträge gestellt hat und daher gem. § 135 abs. 3 fgo keinem kostenrisiko ausgesetzt war (vgl. bfh-urteil vom 22.10.1991 viii r 81/87, bstbl ii 1992,147).364. die revision war nicht zuzulassen. im hinblick auf die höchstrichterliche rechtsprechung (bfh-urteil vom 13.2.1997 iv r 15/96, bstbl ii 1997, 535) hat die rechtssache weder grundsätzliche bedeutung noch erfordert die fortbildung des rechts oder die sicherung einer einheitlichen rechtsprechung im streitfall eine weitere entscheidung des bfh (§ 115 abs. 2 fgo).

4a O 14/13

Urteil

Tenor I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.042,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2013 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 25 % und die Beklagte zu 75 %. III. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagte ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des für die Beklagte aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden. 1 Tatbestand: 2Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung von anwaltlichen Kosten sowie Kosten einer Patentrecherche und Übersetzungskosten in einer patentrechtlichen Auseinandersetzung zwischen den Parteien in Anspruch. 3Die Beklagte, ein Unternehmen mit Sitz in X, wandte sich mit anwaltlichem Schreiben vom 25.05.2012 der Rechtsanwälte A mit Sitz in X an die Klägerin. Darin heißt es unter anderem wörtlich: 4„B is the registered owner of a European patent designating Germany, published under n°EP-C, and entitled „Sanitary rod support for sanitary bowl“, copy of which is attached, together with the German translation DE D. Maintenance fees have been duly paid for the German part of this EP patent, as evidence by the attached exerpt from the German Register of Patents. 5In the first paragraph, the EP patent description indicates that the invention relates to a sanitary rod support to be fixed on a sanitary seat, in particular for WC bowl. 6… 7Thus, it is our client‘s opinion that you are committing acts of infringement of the above mentioned claims of their patent, for which you are liable. 8Therefore, we are hereby asking you to cease the actions described above. We request that return the attached statement duly dated and signed no later than fifteen days from the receipt of this letter, and by which you recognize our client‘s patent rights and undertake: 9- to stop acts of infringement of the German part of their EP patent, 10- to destroy the infringing products which are in your possession, 11- not to reproduce, use, offer to sale and sale in the future and for any purpose whatsoever our client´s patent claims in any invention or product whatsoever. 12We also request that you provide us, in the same timeframe, with the following information regarding the products you have already sold: 13- distributors (if others than E), 14- quantities (in particular quantity sold to E), 15- selling prices (In particular the price for sales to E), 16Should you fail to return the attached statement signed or to provide us with these pieces of information within the allotted time, our client reserves their right to proceed with any action that would be necessary to preserve their IP rights.“ 17Wegen des genauen Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen. Diesem Schreiben war ein „statement“ beigefügt. Wegen dessen Inhalt wird auf die Anlage K 3 inhaltlich verwiesen. 18Die Beklagte beauftragte ihre Patentanwälte, die Kanzlei F mit Sitz in X, mit der Prüfung der aus ihrer Sicht zugesandten Abmahnung, einschließlich der Prüfung des Rechtsbestandes des von der Beklagten angeführten deutschen Teils des europäischen Patents. Hierfür stellten die patentanwaltlichen Vertreter der Klägerin 1.070,- EUR für Recherchekosten und Kosten in Höhe von 619,74 EUR für die Übersetzung eines brasilianischen Gebrauchsmusters und einer japanischen Patentschrift in Rechnung, die auch mit der vorliegenden Klage geltend gemacht werden. Gleichzeitig beauftragte die Klägerin ihre Prozessbevollmächtigten mit der Prüfung, ob eine Verletzung vorliege. 19Mit Schreiben vom 15.06.2012 beantworten die rechtsanwaltlichen Vertreter der Klägerin das Schreiben vom 25.05.2012. Es wurde sinngemäß ausgeführt, dass eine Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents nicht vorliege, da eine unvollständige Übersetzung des deutschen Teils des europäischen Patents vorliege. Das europäische Patent sei nicht neu und nicht erfinderisch. Die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche wurden zurückgewiesen. Wegen des genauen Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage K 2 Bezug genommen. 20Die patentanwaltlichen Vertreter stellten der Klägerin neben den externen Kosten einen Betrag in Höhe von pauschal 4.100,- EUR für den Auftrag „Mögliche Verletzung des europäischen Patents Nr. G„X“ der Firma B“ in Rechnung. Die rechtsanwaltlichen Vertreter erstellten für die Klägerin eine Kostenrechnung in Höhe von 4.260,- EUR gemäß einer beigefügten Tätigkeitsaufstellung zuzüglich von Auslagen in Höhe von 42,60 EUR. Wegen der genauen Inhalte der Rechnungen wird auf die Anlagen B 3 Bezug genommen. 21Die Klägerin verlangt von der Beklagten mit der vorliegenden Klage die Erstattung anwaltlicher Gebühren aus der gesetzlichen Gebührenordnung der Rechtsanwälte für ihre anwaltlichen Vertreter. Die Klägerin macht für die patentanwaltlichen und rechtsanwaltlichen Dienstleistungen bei einem Gegenstandswert von 500.000,- Euro und einer jeweiligen 1,5 Geschäftsgebühr sowie der Auslagenpauschale einen Betrag von jeweils 4.514,- EUR, mithin 9.028,- geltend. Zusätzlich verlangt die Klägerin von der Beklagten die Kosten einer Nichtigkeitsrecherche der Firma H und Übersetzungskosten der Firma I in Höhe von insgesamt 1.689,74 EUR. 22Die Beklagte zahlte vorprozessual auf den von der Klägerin mit dieser Klage geltend gemachten Gesamtbetrag in Höhe von 10.717,74 EUR einen Betrag in Höhe von 1.359,80 EUR, ausgehend von einem Gegenstandswert von 50.000,- EUR und einer Rechtsanwaltsgebühr. 23Die Klägerin behauptet, die externen Kosten für die Nichtigkeitsrecherche und die Übersetzungskosten seien erforderlich gewesen und in Auftrag gegeben worden. Das Schreiben vom 25.05.2012 sei eine unberechtigte Abmahnung gewesen. Die Beklagte habe unzweideutig ein ernsthaftes und endgültiges Unterlassungsbegehren zum Ausdruck gebracht. In diesem Schreiben werde ausgeführt, dass die Klägerin die Rechte der Beklagten an dem deutschen Teil des europäischen Patents verletze. Die Klägerin solle innerhalb einer Frist die Patentrechte der Beklagten anerkennen und die Verletzung beenden, die in ihrem Besitz befindlichen Verletzungsprodukte vernichten und die Erfindung der Beklagten nicht mehr nutzen. Zudem sei dem Schreiben eine vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung beigefügt gewesen. Die französischen Rechtsanwälte hätten im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 25 EuRAG gehandelt, als sie die Abmahnung versendet hätten. Die Erstattung der Kosten der Patente- und Rechtsanwälte sei erforderlich gewesen, um eine umfassende Prüfung einer möglichen Verletzung des europäischen Patents durchführen zu können. Der Gegenstandswert liege am unteren Rand üblicher Streitwerte in Patentsachen. Die Beklagte habe – unstreitig – ein konkretes Produkt der Klägerin angegriffen, dass diese in hohen Stückzahlen bei E verkaufen wollte. Bei der Klägerin ging es um einen hohen wirtschaftlichen Wert, da die angegriffene WC-Stein Halterung in jeder WC-Spülung benutzt werden könne. Unabhängig von der Abrechnungsweise der Klägerin könne sie stets eine Kostenerstattung auf der Grundlage des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes verlangen. 24Die Klägerin beantragt unter Zustellung der Klage am 16.04.2013, 25die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 9.357,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 26Die Beklagte beantragt, 27die Klage abzuweisen. 28Sie bestreitet die geltend gemachten externen Kosten für die Nichtigkeitsrecherche und die Übersetzungen sowie eine Bezahlung der Honorarnoten der anwaltlichen Vertreter mit Nichtwissen. Sie ist der Auffassung, dass das Schreiben der französischen Rechtsanwälte vom 25.05.2012 keine Abmahnung gewesen sei. Es handele sich vielmehr um eine Berechtigungsanfrage. In dem Schreiben werde nicht gefordert, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Zudem werde in dem Schreiben nicht mit der Einleitung gerichtlicher Schritte gedroht. Die französischen Rechtsanwälte seien in Deutschland nicht postulationsfähig. Der Umstand, dass keine Verletzung des europäischen Patents vorliege, sei offensichtlich. Die Übersetzung sei – unstreitig – unvollständig. Die Einschaltung von Patent- und Rechtsanwälten sei bei einem solchen einfachen Fall nicht erforderlich gewesen. Schließlich sei der bearbeitende Rechtsanwalt Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz. Der Streitwert liege bei 50.000,- Euro. Das europäische Patent habe im Zeitpunkt von dessen Rücknahme durch die Beklagte eine Restlaufzeit von drei Jahren gehabt. Der Erfindungsgegenstand habe eine geringe finanzielle Bedeutung. Eine 1,5 Geschäftsgebühr sei nicht angemessen. 29Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: 30Die zulässige Klage hat zum überwiegenden Teil Erfolg. 31Der Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Erstattung der Kosten anwaltlicher Dienstleistungen für die Zurückweisung der Abmahnung ist in Höhe von 7.042,80 EUR begründet. Allerdings kann die Klägerin lediglich die Erstattung der tatsächlich angefallenen Kosten verlangen. Ohne Erfolg verlangt sie von der Beklagten die Erstattung der externen Kosten. 32I. 33Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Erstattung der Kosten anwaltlicher Dienstleistungen der von ihr beauftragen Patent- und Rechtsanwälte gemäß § 823 Abs. 1 BGB zu, da die Beklagte unberechtigt in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin eingegriffen hat. 341. 35Von der Anwendung deutschen Rechts ist gemäß Art. 8 Abs. 1 als Annexzuständigkeit bzw. Art. 4 Abs. 1 Rom-II Verordnung ((EG) Nr. 864/2007) auszugehen. Nach dem Schutzlandprinzip geht es vorliegend um eine unerlaubte Handlung in Bezug auf den deutschen Teil des europäischen Patents der Beklagten. Auf dieser Grundlage hat die Beklagte ihre Abmahnung ausgesprochen und damit in die Rechte der Klägerin zu Unrecht eingegriffen, als sie den Vertrieb der Halterung eines WC-Körbchens (WE-fix HYGIENE-FRISCHER-SPÜLER, angegriffene Ausführungsform) untersagen wollte. Unabhängig davon wären die französischen Anwälte gemäß § 25 EuRAG ihm Rahmen ihrer rechtlichen Befugnisse tätig geworden. 362. 37Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe die beiden anwaltlichen Kostennoten nicht bezahlt, bleibt ohne Erfolg. Zahlt der Auftraggeber zunächst das Honorar nicht, steht ihm gegenüber dem Rechtsverletzer ein Freistellungsanspruch zu. Dieser Anspruch geht nach der endgültigen Erfüllungsverweigerung durch die Beklagte in einen Zahlungsanspruch über, § 250 S. 2 BGB (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.04.2011, I-2 U 21/10 Rz. 84, zitiert nach juris; OLG Köln, OLGR 2008, 430). 383. 39Voraussetzung für den seitens der Klägerin geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch ist, dass es sich bei den in Rede stehenden Schreiben der anwaltlichen Vertreter der Beklagten vom 25.05.2012 um eine unberechtigte Abmahnung gehandelt hat. Dies ist der Fall. 40a) 41Eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung und damit ein Verstoß gegen § 823 Abs.1 BGB i.V.m. § 1004 BGB analog unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb liegt dann vor, wenn an eine bestimmte Person ein ernsthaftes und endgültiges Unterlassungsbegehren gerichtet wird (vgl. BGH, GRUR 2006, 219, 222 – Detektionseinrichtung II; OLG Düsseldorf, Urteil vom 31. Januar 2013, I-2 U 54/11 - juris; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 6. Aufl., Rz. 683). Dieses muss nicht ausdrücklich geäußert sein, es kann sich auch aus den Begleitumständen ergeben (vgl. Busse/Keukenschrijver, PatG, 7. Aufl., § 139 Rz. 240). Von der Schutzrechtsverwarnung zu unterscheiden ist die sogenannte Berechtigungsanfrage bzw. der bloße Hinweis auf ein Schutzrecht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.09.2011, I-2 U W 58/11 Rz. 16). Mit einer Berechtigungsanfrage soll lediglich ein Meinungsaustausch sowohl über die Rechtslage als auch die Tatsachen begonnen werden. Bei einer Berechtigungsanfrage wird der Adressat auf ein Schutzrecht hingewiesen und der vermeintliche Benutzungstatbestand erläutert. Hierin liegt ein zulässiges geschäftliches Gebaren, welches keine Kostentragungspflicht für eine Rechtsverteidigung des Empfängers auslöst, auch dann, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass eine Schutzrechtsverletzung nicht gegeben ist, sei es, weil die angebotenen Gegenstände dieses Schutzrecht nicht verletzen, sei es, wie vorliegend, dass sich herausstellt, dass Zweifel an dem Rechtsbestand des Schutzrechtes bestehen. 42b) 43Unter Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend von einer Abmahnung auszugehen. 44In dem Schreiben vom 25.05.2012 stellt die Beklagte zunächst die Sachlage dar, indem sie auf das ihr zustehende europäische Patent und dessen deutschen Teil hinweist und dieses aus technischer Sicht erläutert. Im Anschluss daran legt sie dar, aus welchen Gründen die Klägerin die Rechte aus dem Patent, dem Patentanspruch 1, durch die angegriffene Ausführungsform der Klägerin verletzt. In diesem Zusammenhang weist sie auf einen durchgeführten Testkauf hin. Die Beklagte kommt zu dem Schluss, dass die Klägerin ihre Rechte aus dem europäischen Patent verletzt. Deshalb fordert die Beklagte die Klägerin im Anschluss an die vorhergehenden Ausführungen auf, die Rechtsverletzung zu beenden. Gleichzeitig verlangt die Beklagte die Vernichtung der im Besitz der Klägerin befindlichen angegriffenen Ausführungsformen und fordert zudem die Klägerin auf, die technische Erfindung der Beklagten in der Zukunft nicht zu nutzen. Schließlich verlangt sie Auskunft über die Käufer, Menge und Verkaufspreise der angegriffenen Ausführungsform. Diesem Schreiben war eine aus der Anlage K 3 ersichtliche „Erklärung“ beigefügt, nach welcher die Klägerin eine vorformulierte Erklärung unterschreiben sollte, die Patentverletzung zu beenden, die patentverletzenden Gegenstände zu vernichten und zukünftig die Erfindung der Beklagten nicht zu nutzen. 45Mit dem Schreiben vom 25.05.2012 und der diesem Schreiben beigefügten Erklärung hat die Beklagte unzweideutig zum Ausdruck gebracht, dass sie von der Klägerin ernsthaft und endgültig verlangt, die aus ihrer Sicht bereits eingetretene Patentverletzung zu unterlassen. Die Beklagte verdeutlicht den Umstand einer Patentverletzung, indem sie zunächst ihr europäisches Patent aus technischer Sicht darstellt und an Hand dessen überprüft, ob die angegriffene Ausführungsform der Klägerin in den Schutzbereich des europäischen Patents fällt. Sie kommt zu dem Schluss, es liege eine Patentverletzung vor. Aus diesem Grunde verlangt sie von der Klägerin die Unterlassung der Patentverletzung. Sollte die Klägerin diesem Verlangen nicht nachkommen, so behalte sich die Beklagte alle Rechte vor, ihre Rechte aus dem Patent zu verteidigen. Zwar wird nicht ausdrücklich die Einleitung gerichtlicher Schritte angeordnet, indes wird dies auch nicht ausgeschlossen. Der Klägerin musste sich geradezu die Möglichkeit aufdrängen, dass die Beklagte ihre Rechte auch gerichtlich geltend machen würde, denn bereits in dem Abmahnschreiben macht die Beklagte einen Vernichtungsanspruch nach § 140 Abs. 1 PatG sowie Auskunftsansprüche geltend, wie sie auch grundsätzlich in patentrechtlichen Rechtsstreitigkeiten geltend gemacht werden. Genau diese Ansprüche sollte die Klägerin durch die „Erklärung (Statement)“ anerkennen. Dem von französischen Rechtsanwälten verfassten Schreiben waren zudem zur Prüfung des tatsächlichen Sachverhaltes durch die Beklagte sowohl die Europäische Patentschrift als auch die deutsche Übersetzung beigefügt. Dass es der Beklagten ernst war mit der Durchsetzung ihrer Rechte konnte die Klägerin auch daran erkennen, dass Erstere bereits einen Testkauft durchgeführt und somit eine angegriffene Ausführungsform erworben hatte und dies zur Grundlage ihrer Willensbildung gemacht hat. Auf dieser – aus Sicht der Klägerin gesicherten – tatsächlichen Grundlage wollte die Beklagte ersichtlich nicht in einen Meinungsaustausch sowohl über die Rechtslage als auch die Tatsachen eintreten. Die Tatsachen standen aus Sicht der Beklagten ebenso fest wie die Rechtsverletzung. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung und rechtliche Prüfung war aus Sicht der Klägerin vor Einleitung gerichtlicher Schritte nicht mehr erforderlich. Die Formulierung des Schreibens vom 25.05.2010 bot der Klägerin keine Möglichkeit, in einen Meinungsaustausch einzutreten, denn die Beklagte hatte bereits konkrete Forderungen aufgestellt, die es aus Sicht der Klägerin zu erfüllen galt. 464. 47Durch die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung hat die Beklagte schuldhaft in das nach § 823 Abs. 1 BGB geschützte Recht der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen. 485. 49Mit Erfolg macht die Klägerin geltend, dass die Beklagte die Kosten der Patent- und Rechtsanwälten zu erstatten hat. Die geltend gemachten Aufwendungen für die Honorare für rechts- und patentanwaltliche Tätigkeiten gehören zum Schaden, den die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung dem zu Unrecht Abgemahnten zugefügt hat. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts sowie zusätzlich eines Patentanwalts war im konkreten Einzelfall erforderlich. Der Einwand der Beklagten, es handele sich um eine einfache Patentrechtsstreitigkeit, die eine Hinzuziehung von Patentanwälten nicht erforderlich gemacht hätte, hat keinen Erfolg. Für Abmahnungen ist die Erstattungsfähigkeit der für einen Rechtsanwalt aufgewendeten Kosten und in aller Regel auch derjenigen patentanwaltlicher Tätigkeit zu bejahen. Gleiches gilt auch für den Fall der Abwehr einer unberechtigten Abmahnung (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31. Januar 2013, I-2 U 54/11, Rz. 94 – juris). 50Der Klägerin stand es frei, sich bereits im Rahmen der Prüfung der Abmahnung neben den Prozessbevollmächtigten auch einer fachkundigen Beratung und Interessenwahrnehmung durch Patentanwälte zu bedienen (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 6, 37, 40 – Abmahnkosten bei Patentverletzung; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 6. Aufl., Rz. 664). Die gleichzeitige Beauftragung ist möglich und geboten, um einen Angriff aus einem Patent umfassend zu begegnen. Es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, neben einem Verletzungsverfahren gleichzeitig auch ein Bestandsverfahren zu betreiben. Der Umstand, dass es aus Sicht der Beklagten um einen einfach gelagerten Sachverhalt ging, weil die unvollständige Übersetzung der europäischen Patentschrift offensichtlich gewesen sei und der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zudem Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz sei, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Die Klägerin konnte und durfte die in dem Abmahnschreiben behaupteten Rechtsverletzungen umfassend unter dem Blickwinkel der Frage einer Patentverletzung als auch der Frage nach dem Rechtsbestand des europäischen Patents prüfen lassen. Sie war nicht auf einen Verteidigungseinwand beschränkt. Denn aus dem Sachvortrag der Parteien ergibt sich nicht, dass die Klägerin selbst im Zeitpunkt des Zugangs des Abmahnschreibens die Kenntnis hatte, die Abmahnung sei ohne weiteres unbegründet. Aus der Sicht der Klägerin bestand auch keine Möglichkeit, die weitere Entwicklung der Auseinandersetzung vorherzusehen, so dass sie sich – um ihre eigenen Rechte zu wahren – umfassend in der Frage der Rechtsverteidigung beraten lassen durfte. Ausweislich der beiden vorgelegten Rechnungen der Bevollmächtigten der Klägerin haben beide ihren Aufgabengebieten typischerweise zugeordnete Tätigkeiten ausgeführt, wie die Frage der Bestandsfähigkeit des deutschen Teils des europäischen Patents sowie die Frage einer Verletzung dessen. 51Dass die Klägerin neben ihrem bevollmächtigten Rechtsanwalt zusätzlich Patentanwälte mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragte, obwohl ihr bevollmächtigter Rechtsanwalt die Bezeichnung „Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz“ führt, steht der Angemessenheit einer Kostenerstattung nicht entgegen. Trotz dieser Zusatzbefähigung ist die Vergleichbarkeit der Tätigkeit eines Rechtsanwaltes mit der eines Patentanwalts nicht gegeben. Patentanwälte sind keine bloßen „Fachanwälte für Patentrecht“, sondern haben auf Grund ihrer Vorbildung weitergehende technische Kenntnisse. Dieses über die Rechtskenntnisse eines „Fachanwalts“ hinausgehende technische Wissen haben sie in Verfahren des gewerblichen Rechtsschutzes einzusetzen (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2013, 39). 526. 53Die Klägerin macht mit Erfolg geltend, dass die Kosten ihrer Bevollmächtigten nach einem Gegenstandwert in Höhe von 500.000,- EUR und einer jeweiligen 1,5 Geschäftsgebühr nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz berechnet wurden. Allerdings ist die Erstattungsfähigkeit der Kosten nach den gesetzlichen Vorschriften auf die tatsächlich angefallenen Kosten begrenzt. 54a) 55Der von ihren Prozessbevollmächtigten für die Berechnung der Abmahnkosten zugrunde gelegte Gegenstandswert von 500.000,00 EUR ist im Hinblick auf die noch anstehende Restlaufzeit des Klagepatents sowie der weiteren Umstände des Einzelfalles berechtigt. 56Der Gegenstandswert, der der Kostennote zu Grunde zu legen ist (§ 2 Abs. 1 RVG), ergibt sich aus §§ 23 Abs. 1 S. 3 RVG, § 12 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO, da der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit auch Gegenstandswert eines gerichtlichen Verfahrens sein könnte. Nach § 4 ZPO, § 40 GKG ist der Zeitpunkt der Antragstellung, mithin das Versenden der Abmahnung, entscheidend (vgl. Berneke, in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 40 Rz. 18). 57Bei der Bemessung des Gegenstandswertes sind die wirtschaftlichen Interessen des Geschädigten, die er durch die Beeinträchtigung erlitten hat, entscheidend. (vgl. Berneke, in: Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 40 Rz. 34; Schramm, GRUR 1953, 104). Als Anhaltspunkte kommen in Betracht das Ausmaß (Zeit; Umfang; Nähe der Parteien) der Schädigung durch die Verletzung, Zeitdauer des erstrebten Verbots oder Störung sowie individuelle Faktoren. 58Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei einem Gegenstandswert von 500.000,- EUR um einen „am unteren Rand üblicher Streitwerte in Patentsachen“ handelt, wie es die Klägerin vertritt. Jedenfalls rechtfertigen die Umstände des Einzelfalles einen solchen. Die Beklagte hat durch das Schreiben vom 25.05.2010 ein Produkt der Klägerin angegriffen, welches sie in hohen Stückzahlen an E verkaufen wollte. Ohne eine Halterung für WC-Spülsteine hätte die Klägerin ihr Produkt nicht bei E X, einem großen Einzelhandelsdiscounter, platzieren können. Ein erhebliches wirtschaftliches Potential stand im Raum. Zusätzlich stand unstreitig ein Vertriebsverbot von fünf Jahren im Raum, denn die maximale Schutzdauer des europäischen Patents lief bis zum Jahr 2017. 59b) 60Die in Ansatz zu bringende Geschäftsgebühr für die außergerichtliche Tätigkeit der anwaltlichen Vertreter der Klägerin bestimmt sich der Höhe nach gemäß Nr. 2300 a. F. der Anlage 1 zum RVG, die in einem Rahmen von 0,5 bis 2,5 vorgibt. Bei der Bestimmung der Rahmengebühr ist zu berücksichtigen, dass eine Gebühr von mehr als 1,3 nur dann gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Solches ist für die Bearbeitung von Patentangelegenheiten grundsätzlich zu bejahen (vgl. Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 6. Aufl., Rz. 644). In patentrechtlichen Auseinandersetzungen geht es um komplexe Sachverhalte mit technischem und rechtlichem Einschlag. Dies gilt insbesondere bei Auseinandersetzungen mit Beteiligten, die im Ausland ihren Sitz haben. Selbst bei vergleichsweiser überschaubarer Technik ist eine 1,5 Geschäftsgebühr angemessen (vgl. LG Düsseldorf, InstGE 6, 37 – Abmahnkostenerstattung bei Patentverletzung). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte lediglich pauschal die Angemessenheit der Rahmengebühr bestritten, ohne dies mit hinreichendem Vortrag zu untermauern. Für den vorliegenden Fall erscheint eine 1,5 Geschäftsgebühr als angemessen, um der Bedeutung der patentrechtlichen Auseinandersetzung gerecht zu werden. Die umfangreiche Tätigkeit ergibt sich bereits aus den jeweiligen Honorarrechnungen der anwaltlichen Vertreter der Klägerin. 61c) 62Ohne Erfolg macht die Klägerin allerdings geltend, ihr stünde ein Anspruch auf Erstattung von fiktiven Kosten anwaltlicher Dienstleistungen zu. Ein solcher scheidet aus (OLG Hamburg, Urteil von 12.11.2008, 5 U 245/07, Rz. 32, juris; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rz. 96a). Dies wäre bereits mit dem Grundgedanken des Schadensrechts gemäß § 249 BGB nicht zu vereinbaren. Die Klägerin ist so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Einen darüberhinausgehenden Anspruch auf Erstattung fiktiver Kostenkann sie vorliegend nicht geltend machen. Eine gesetzliche Anspruchsgrundlage trägt die Klägerin nicht vor; eine solche ist auch für diesen Fall nicht ersichtlich. 63d) 64Aus Vorstehendem ergibt sich somit, dass der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der tatsächlich angefallenen anwaltlichen Honorarkosten zusteht, da diese unterhalb der gesetzlich bestimmten Honorarkosten liegen. Für die Kosten der patentanwaltlichen Dienstleistung steht der Klägerin ein Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 4.100,- EUR und für die Kosten der rechtsanwaltlichen Dienstleistung ein Anspruch in Höhe 4.302,60 EUR, mithin insgesamt 8.402,60 EUR zu. Abzüglich der von der Beklagten bereits gezahlten 1.359,90 EUR ergibt sich eine klägerische Restforderung in Höhe von 7.042,80 EUR. 657. 66Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Recherche durch eine Drittfirma und die Kosten der Übersetzungen der brasilianischen Gebrauchsmusterschrift und der japanischen Patentschrift bleiben ebenfalls ohne Erfolg. Einen solchen Anspruch hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt. 67Die Klägerin trägt vor, es seien ihr Kosten für die Nichtigkeitsrecherche durch die Firma J in Höhe von 1.070,- EUR und Übersetzungskosten in Höhe von 362,67 EUR und 257,07 EUR durch die Firma I entstanden. Die Recherche sei erforderlich gewesen und in Auftrag gegeben worden. Diesen Sachvortrag hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten. Der Sachvortrag der Klägerin erschöpft sich in allgemeinen Ausführungen unter Bezugnahme auf die Honorarabrechnung ihrer Patentanwälte. Aus dieser Rechnung ergeben sich lediglich die jeweiligen Gesamtkosten ohne weitergehende Angaben zum tatsächlichen Hintergrund. Dem Sachvortrag der Klägerin sind keine Einzelheiten über die Auftragsvergabe, den Inhalt des Auftrags und die Abrechnung des Auftrags zu entnehmen. Sie legt auch keine Rechnungen der jeweiligen Drittfirmen vor. Somit fehlen bereits die erforderlichen Anknüpfungstatsachen für eine Beweiserhebung zumal seitens der Klägerin nicht hinreichend vorgetragen wird, inwiefern der Zeuge K hierzu nähere Angaben machen könnte. 68II. 69Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. 70III. 71Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1, 2. Var. ZPO. 72Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 709 S. 2, 708 Nr. 11, 711 ZPO. 73Streitwert: 9.357,94 EUR 74Der nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 10.10.2013 (§ 296a ZPO) rechtfertigt keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, §156 ZPO. 75

i. die beklagte wird verurteilt, an die klägerin 7.042,80 eur nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 16.04.2013 zu zahlen. im übrigen wird die klage abgewiesen. ii. die kosten des rechtsstreits tragen die klägerin zu 25 % und die beklagte zu 75 %. iii. das urteil ist für die klägerin gegen sicherheitsleistung in höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden betrages vorläufig vollstreckbar. für die beklagte ist das urteil vorläufig vollstreckbar. die klägerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 120 % des für die beklagte aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. die sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische bürgschaft einer in der europäischen union als zoll- oder steuerbürgin anerkannten bank oder sparkasse erbracht werden. 1

2die klägerin nimmt die beklagte auf erstattung von anwaltlichen kosten sowie kosten einer patentrecherche und übersetzungskosten in einer patentrechtlichen auseinandersetzung zwischen den parteien in anspruch. 3die beklagte, ein unternehmen mit sitz in x, wandte sich mit anwaltlichem schreiben vom 25.05.2012 der rechtsanwälte a mit sitz in x an die klägerin. darin heißt es unter anderem wörtlich: 4„b is the registered owner of a european patent designating germany, published under n°ep-c, and entitled „sanitary rod support for sanitary bowl“, copy of which is attached, together with the german translation de d. maintenance fees have been duly paid for the german part of this ep patent, as evidence by the attached exerpt from the german register of patents. 5in the first paragraph, the ep patent description indicates that the invention relates to a sanitary rod support to be fixed on a sanitary seat, in particular for wc bowl. 6… 7thus, it is our client‘s opinion that you are committing acts of infringement of the above mentioned claims of their patent, for which you are liable. 8therefore, we are hereby asking you to cease the actions described above. we request that return the attached statement duly dated and signed no later than fifteen days from the receipt of this letter, and by which you recognize our client‘s patent rights and undertake: 9- to stop acts of infringement of the german part of their ep patent, 10- to destroy the infringing products which are in your possession, 11- not to reproduce, use, offer to sale and sale in the future and for any purpose whatsoever our client´s patent claims in any invention or product whatsoever. 12we also request that you provide us, in the same timeframe, with the following information regarding the products you have already sold: 13- distributors (if others than e), 14- quantities (in particular quantity sold to e), 15- selling prices (in particular the price for sales to e), 16should you fail to return the attached statement signed or to provide us with these pieces of information within the allotted time, our client reserves their right to proceed with any action that would be necessary to preserve their ip rights.“ 17wegen des genauen inhalts des schreibens wird auf die anlage k 1 bezug genommen. diesem schreiben war ein „statement“ beigefügt. wegen dessen inhalt wird auf die anlage k 3 inhaltlich verwiesen. 18die beklagte beauftragte ihre patentanwälte, die kanzlei f mit sitz in x, mit der prüfung der aus ihrer sicht zugesandten abmahnung, einschließlich der prüfung des rechtsbestandes des von der beklagten angeführten deutschen teils des europäischen patents. hierfür stellten die patentanwaltlichen vertreter der klägerin 1.070,- eur für recherchekosten und kosten in höhe von 619,74 eur für die übersetzung eines brasilianischen gebrauchsmusters und einer japanischen patentschrift in rechnung, die auch mit der vorliegenden klage geltend gemacht werden. gleichzeitig beauftragte die klägerin ihre prozessbevollmächtigten mit der prüfung, ob eine verletzung vorliege. 19mit schreiben vom 15.06.2012 beantworten die rechtsanwaltlichen vertreter der klägerin das schreiben vom 25.05.2012. es wurde sinngemäß ausgeführt, dass eine verletzung des deutschen teils des europäischen patents nicht vorliege, da eine unvollständige übersetzung des deutschen teils des europäischen patents vorliege. das europäische patent sei nicht neu und nicht erfinderisch. die von der beklagten geltend gemachten ansprüche wurden zurückgewiesen. wegen des genauen inhalts des schreibens wird auf die anlage k 2 bezug genommen. 20die patentanwaltlichen vertreter stellten der klägerin neben den externen kosten einen betrag in höhe von pauschal 4.100,- eur für den auftrag „mögliche verletzung des europäischen patents nr. g„x“ der firma b“ in rechnung. die rechtsanwaltlichen vertreter erstellten für die klägerin eine kostenrechnung in höhe von 4.260,- eur gemäß einer beigefügten tätigkeitsaufstellung zuzüglich von auslagen in höhe von 42,60 eur. wegen der genauen inhalte der rechnungen wird auf die anlagen b 3 bezug genommen. 21die klägerin verlangt von der beklagten mit der vorliegenden klage die erstattung anwaltlicher gebühren aus der gesetzlichen gebührenordnung der rechtsanwälte für ihre anwaltlichen vertreter. die klägerin macht für die patentanwaltlichen und rechtsanwaltlichen dienstleistungen bei einem gegenstandswert von 500.000,- euro und einer jeweiligen 1,5 geschäftsgebühr sowie der auslagenpauschale einen betrag von jeweils 4.514,- eur, mithin 9.028,- geltend. zusätzlich verlangt die klägerin von der beklagten die kosten einer nichtigkeitsrecherche der firma h und übersetzungskosten der firma i in höhe von insgesamt 1.689,74 eur. 22die beklagte zahlte vorprozessual auf den von der klägerin mit dieser klage geltend gemachten gesamtbetrag in höhe von 10.717,74 eur einen betrag in höhe von 1.359,80 eur, ausgehend von einem gegenstandswert von 50.000,- eur und einer rechtsanwaltsgebühr. 23die klägerin behauptet, die externen kosten für die nichtigkeitsrecherche und die übersetzungskosten seien erforderlich gewesen und in auftrag gegeben worden. das schreiben vom 25.05.2012 sei eine unberechtigte abmahnung gewesen. die beklagte habe unzweideutig ein ernsthaftes und endgültiges unterlassungsbegehren zum ausdruck gebracht. in diesem schreiben werde ausgeführt, dass die klägerin die rechte der beklagten an dem deutschen teil des europäischen patents verletze. die klägerin solle innerhalb einer frist die patentrechte der beklagten anerkennen und die verletzung beenden, die in ihrem besitz befindlichen verletzungsprodukte vernichten und die erfindung der beklagten nicht mehr nutzen. zudem sei dem schreiben eine vorformulierte unterlassungs- und verpflichtungserklärung beigefügt gewesen. die französischen rechtsanwälte hätten im rahmen ihrer befugnisse nach § 25 eurag gehandelt, als sie die abmahnung versendet hätten. die erstattung der kosten der patente- und rechtsanwälte sei erforderlich gewesen, um eine umfassende prüfung einer möglichen verletzung des europäischen patents durchführen zu können. der gegenstandswert liege am unteren rand üblicher streitwerte in patentsachen. die beklagte habe – unstreitig – ein konkretes produkt der klägerin angegriffen, dass diese in hohen stückzahlen bei e verkaufen wollte. bei der klägerin ging es um einen hohen wirtschaftlichen wert, da die angegriffene wc-stein halterung in jeder wc-spülung benutzt werden könne. unabhängig von der abrechnungsweise der klägerin könne sie stets eine kostenerstattung auf der grundlage des rechtsanwaltsvergütungsgesetzes verlangen. 24die klägerin beantragt unter zustellung der klage am 16.04.2013, 25die beklagte zu verurteilen, an sie einen betrag von 9.357,94 eur nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit rechtshängigkeit zu zahlen. 26die beklagte beantragt, 27die klage abzuweisen. 28sie bestreitet die geltend gemachten externen kosten für die nichtigkeitsrecherche und die übersetzungen sowie eine bezahlung der honorarnoten der anwaltlichen vertreter mit nichtwissen. sie ist der auffassung, dass das schreiben der französischen rechtsanwälte vom 25.05.2012 keine abmahnung gewesen sei. es handele sich vielmehr um eine berechtigungsanfrage. in dem schreiben werde nicht gefordert, eine strafbewehrte unterlassungserklärung abzugeben. zudem werde in dem schreiben nicht mit der einleitung gerichtlicher schritte gedroht. die französischen rechtsanwälte seien in deutschland nicht postulationsfähig. der umstand, dass keine verletzung des europäischen patents vorliege, sei offensichtlich. die übersetzung sei – unstreitig – unvollständig. die einschaltung von patent- und rechtsanwälten sei bei einem solchen einfachen fall nicht erforderlich gewesen. schließlich sei der bearbeitende rechtsanwalt fachanwalt für gewerblichen rechtsschutz. der streitwert liege bei 50.000,- euro. das europäische patent habe im zeitpunkt von dessen rücknahme durch die beklagte eine restlaufzeit von drei jahren gehabt. der erfindungsgegenstand habe eine geringe finanzielle bedeutung. eine 1,5 geschäftsgebühr sei nicht angemessen. 29wegen des weiteren parteivorbringens wird auf die schriftsätze und deren anlagen bezug genommen.

30die zulässige klage hat zum überwiegenden teil erfolg. 31der anspruch der klägerin gegenüber der beklagten auf erstattung der kosten anwaltlicher dienstleistungen für die zurückweisung der abmahnung ist in höhe von 7.042,80 eur begründet. allerdings kann die klägerin lediglich die erstattung der tatsächlich angefallenen kosten verlangen. ohne erfolg verlangt sie von der beklagten die erstattung der externen kosten. 32i. 33der klägerin steht gegenüber der beklagten ein anspruch auf erstattung der kosten anwaltlicher dienstleistungen der von ihr beauftragen patent- und rechtsanwälte gemäß § 823 abs. 1 bgb zu, da die beklagte unberechtigt in den eingerichteten und ausgeübten gewerbebetrieb der klägerin eingegriffen hat. 341. 35von der anwendung deutschen rechts ist gemäß art. 8 abs. 1 als annexzuständigkeit bzw. art. 4 abs. 1 rom-ii verordnung ((eg) nr. 864/2007) auszugehen. nach dem schutzlandprinzip geht es vorliegend um eine unerlaubte handlung in bezug auf den deutschen teil des europäischen patents der beklagten. auf dieser grundlage hat die beklagte ihre abmahnung ausgesprochen und damit in die rechte der klägerin zu unrecht eingegriffen, als sie den vertrieb der halterung eines wc-körbchens (we-fix hygiene-frischer-spüler, angegriffene ausführungsform) untersagen wollte. unabhängig davon wären die französischen anwälte gemäß § 25 eurag ihm rahmen ihrer rechtlichen befugnisse tätig geworden. 362. 37der einwand der beklagten, die klägerin habe die beiden anwaltlichen kostennoten nicht bezahlt, bleibt ohne erfolg. zahlt der auftraggeber zunächst das honorar nicht, steht ihm gegenüber dem rechtsverletzer ein freistellungsanspruch zu. dieser anspruch geht nach der endgültigen erfüllungsverweigerung durch die beklagte in einen zahlungsanspruch über, § 250 s. 2 bgb (vgl. olg düsseldorf, urteil vom 14.04.2011, i-2 u 21/10 rz. 84, zitiert nach juris; olg köln, olgr 2008, 430). 383. 39voraussetzung für den seitens der klägerin geltend gemachten kostenerstattungsanspruch ist, dass es sich bei den in rede stehenden schreiben der anwaltlichen vertreter der beklagten vom 25.05.2012 um eine unberechtigte abmahnung gehandelt hat. dies ist der fall. 40a) 41eine unberechtigte schutzrechtsverwarnung und damit ein verstoß gegen § 823 abs.1 bgb i.v.m. § 1004 bgb analog unter dem gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten gewerbebetrieb liegt dann vor, wenn an eine bestimmte person ein ernsthaftes und endgültiges unterlassungsbegehren gerichtet wird (vgl. bgh, grur 2006, 219, 222 – detektionseinrichtung ii; olg düsseldorf, urteil vom 31. januar 2013, i-2 u 54/11 - juris; kühnen, hdb. der patentverletzung, 6. aufl., rz. 683). dieses muss nicht ausdrücklich geäußert sein, es kann sich auch aus den begleitumständen ergeben (vgl. busse/keukenschrijver, patg, 7. aufl., § 139 rz. 240). von der schutzrechtsverwarnung zu unterscheiden ist die sogenannte berechtigungsanfrage bzw. der bloße hinweis auf ein schutzrecht (olg düsseldorf, urteil vom 15.09.2011, i-2 u w 58/11 rz. 16). mit einer berechtigungsanfrage soll lediglich ein meinungsaustausch sowohl über die rechtslage als auch die tatsachen begonnen werden. bei einer berechtigungsanfrage wird der adressat auf ein schutzrecht hingewiesen und der vermeintliche benutzungstatbestand erläutert. hierin liegt ein zulässiges geschäftliches gebaren, welches keine kostentragungspflicht für eine rechtsverteidigung des empfängers auslöst, auch dann, wenn sich im nachhinein herausstellt, dass eine schutzrechtsverletzung nicht gegeben ist, sei es, weil die angebotenen gegenstände dieses schutzrecht nicht verletzen, sei es, wie vorliegend, dass sich herausstellt, dass zweifel an dem rechtsbestand des schutzrechtes bestehen. 42b) 43unter anwendung dieser grundsätze ist vorliegend von einer abmahnung auszugehen. 44in dem schreiben vom 25.05.2012 stellt die beklagte zunächst die sachlage dar, indem sie auf das ihr zustehende europäische patent und dessen deutschen teil hinweist und dieses aus technischer sicht erläutert. im anschluss daran legt sie dar, aus welchen gründen die klägerin die rechte aus dem patent, dem patentanspruch 1, durch die angegriffene ausführungsform der klägerin verletzt. in diesem zusammenhang weist sie auf einen durchgeführten testkauf hin. die beklagte kommt zu dem schluss, dass die klägerin ihre rechte aus dem europäischen patent verletzt. deshalb fordert die beklagte die klägerin im anschluss an die vorhergehenden ausführungen auf, die rechtsverletzung zu beenden. gleichzeitig verlangt die beklagte die vernichtung der im besitz der klägerin befindlichen angegriffenen ausführungsformen und fordert zudem die klägerin auf, die technische erfindung der beklagten in der zukunft nicht zu nutzen. schließlich verlangt sie auskunft über die käufer, menge und verkaufspreise der angegriffenen ausführungsform. diesem schreiben war eine aus der anlage k 3 ersichtliche „erklärung“ beigefügt, nach welcher die klägerin eine vorformulierte erklärung unterschreiben sollte, die patentverletzung zu beenden, die patentverletzenden gegenstände zu vernichten und zukünftig die erfindung der beklagten nicht zu nutzen. 45mit dem schreiben vom 25.05.2012 und der diesem schreiben beigefügten erklärung hat die beklagte unzweideutig zum ausdruck gebracht, dass sie von der klägerin ernsthaft und endgültig verlangt, die aus ihrer sicht bereits eingetretene patentverletzung zu unterlassen. die beklagte verdeutlicht den umstand einer patentverletzung, indem sie zunächst ihr europäisches patent aus technischer sicht darstellt und an hand dessen überprüft, ob die angegriffene ausführungsform der klägerin in den schutzbereich des europäischen patents fällt. sie kommt zu dem schluss, es liege eine patentverletzung vor. aus diesem grunde verlangt sie von der klägerin die unterlassung der patentverletzung. sollte die klägerin diesem verlangen nicht nachkommen, so behalte sich die beklagte alle rechte vor, ihre rechte aus dem patent zu verteidigen. zwar wird nicht ausdrücklich die einleitung gerichtlicher schritte angeordnet, indes wird dies auch nicht ausgeschlossen. der klägerin musste sich geradezu die möglichkeit aufdrängen, dass die beklagte ihre rechte auch gerichtlich geltend machen würde, denn bereits in dem abmahnschreiben macht die beklagte einen vernichtungsanspruch nach § 140 abs. 1 patg sowie auskunftsansprüche geltend, wie sie auch grundsätzlich in patentrechtlichen rechtsstreitigkeiten geltend gemacht werden. genau diese ansprüche sollte die klägerin durch die „erklärung (statement)“ anerkennen. dem von französischen rechtsanwälten verfassten schreiben waren zudem zur prüfung des tatsächlichen sachverhaltes durch die beklagte sowohl die europäische patentschrift als auch die deutsche übersetzung beigefügt. dass es der beklagten ernst war mit der durchsetzung ihrer rechte konnte die klägerin auch daran erkennen, dass erstere bereits einen testkauft durchgeführt und somit eine angegriffene ausführungsform erworben hatte und dies zur grundlage ihrer willensbildung gemacht hat. auf dieser – aus sicht der klägerin gesicherten – tatsächlichen grundlage wollte die beklagte ersichtlich nicht in einen meinungsaustausch sowohl über die rechtslage als auch die tatsachen eintreten. die tatsachen standen aus sicht der beklagten ebenso fest wie die rechtsverletzung. eine weitere sachverhaltsaufklärung und rechtliche prüfung war aus sicht der klägerin vor einleitung gerichtlicher schritte nicht mehr erforderlich. die formulierung des schreibens vom 25.05.2010 bot der klägerin keine möglichkeit, in einen meinungsaustausch einzutreten, denn die beklagte hatte bereits konkrete forderungen aufgestellt, die es aus sicht der klägerin zu erfüllen galt. 464. 47durch die unberechtigte schutzrechtsverwarnung hat die beklagte schuldhaft in das nach § 823 abs. 1 bgb geschützte recht der klägerin am eingerichteten und ausgeübten gewerbebetrieb eingegriffen. 485. 49mit erfolg macht die klägerin geltend, dass die beklagte die kosten der patent- und rechtsanwälten zu erstatten hat. die geltend gemachten aufwendungen für die honorare für rechts- und patentanwaltliche tätigkeiten gehören zum schaden, den die unberechtigte schutzrechtsverwarnung dem zu unrecht abgemahnten zugefügt hat. die hinzuziehung eines rechtsanwalts sowie zusätzlich eines patentanwalts war im konkreten einzelfall erforderlich. der einwand der beklagten, es handele sich um eine einfache patentrechtsstreitigkeit, die eine hinzuziehung von patentanwälten nicht erforderlich gemacht hätte, hat keinen erfolg. für abmahnungen ist die erstattungsfähigkeit der für einen rechtsanwalt aufgewendeten kosten und in aller regel auch derjenigen patentanwaltlicher tätigkeit zu bejahen. gleiches gilt auch für den fall der abwehr einer unberechtigten abmahnung (olg düsseldorf, urteil vom 31. januar 2013, i-2 u 54/11, rz. 94 – juris). 50der klägerin stand es frei, sich bereits im rahmen der prüfung der abmahnung neben den prozessbevollmächtigten auch einer fachkundigen beratung und interessenwahrnehmung durch patentanwälte zu bedienen (vgl. lg düsseldorf, instge 6, 37, 40 – abmahnkosten bei patentverletzung; kühnen, hdb. der patentverletzung, 6. aufl., rz. 664). die gleichzeitige beauftragung ist möglich und geboten, um einen angriff aus einem patent umfassend zu begegnen. es entspricht dem willen des gesetzgebers, neben einem verletzungsverfahren gleichzeitig auch ein bestandsverfahren zu betreiben. der umstand, dass es aus sicht der beklagten um einen einfach gelagerten sachverhalt ging, weil die unvollständige übersetzung der europäischen patentschrift offensichtlich gewesen sei und der prozessbevollmächtigte der klägerin zudem fachanwalt für gewerblichen rechtsschutz sei, führt zu keiner anderen rechtlichen bewertung. die klägerin konnte und durfte die in dem abmahnschreiben behaupteten rechtsverletzungen umfassend unter dem blickwinkel der frage einer patentverletzung als auch der frage nach dem rechtsbestand des europäischen patents prüfen lassen. sie war nicht auf einen verteidigungseinwand beschränkt. denn aus dem sachvortrag der parteien ergibt sich nicht, dass die klägerin selbst im zeitpunkt des zugangs des abmahnschreibens die kenntnis hatte, die abmahnung sei ohne weiteres unbegründet. aus der sicht der klägerin bestand auch keine möglichkeit, die weitere entwicklung der auseinandersetzung vorherzusehen, so dass sie sich – um ihre eigenen rechte zu wahren – umfassend in der frage der rechtsverteidigung beraten lassen durfte. ausweislich der beiden vorgelegten rechnungen der bevollmächtigten der klägerin haben beide ihren aufgabengebieten typischerweise zugeordnete tätigkeiten ausgeführt, wie die frage der bestandsfähigkeit des deutschen teils des europäischen patents sowie die frage einer verletzung dessen. 51dass die klägerin neben ihrem bevollmächtigten rechtsanwalt zusätzlich patentanwälte mit der wahrnehmung ihrer interessen beauftragte, obwohl ihr bevollmächtigter rechtsanwalt die bezeichnung „fachanwalt für gewerblichen rechtsschutz“ führt, steht der angemessenheit einer kostenerstattung nicht entgegen. trotz dieser zusatzbefähigung ist die vergleichbarkeit der tätigkeit eines rechtsanwaltes mit der eines patentanwalts nicht gegeben. patentanwälte sind keine bloßen „fachanwälte für patentrecht“, sondern haben auf grund ihrer vorbildung weitergehende technische kenntnisse. dieses über die rechtskenntnisse eines „fachanwalts“ hinausgehende technische wissen haben sie in verfahren des gewerblichen rechtsschutzes einzusetzen (vgl. olg köln, grur-rr 2013, 39). 526. 53die klägerin macht mit erfolg geltend, dass die kosten ihrer bevollmächtigten nach einem gegenstandwert in höhe von 500.000,- eur und einer jeweiligen 1,5 geschäftsgebühr nach dem rechtsanwaltsvergütungsgesetz berechnet wurden. allerdings ist die erstattungsfähigkeit der kosten nach den gesetzlichen vorschriften auf die tatsächlich angefallenen kosten begrenzt. 54a) 55der von ihren prozessbevollmächtigten für die berechnung der abmahnkosten zugrunde gelegte gegenstandswert von 500.000,00 eur ist im hinblick auf die noch anstehende restlaufzeit des klagepatents sowie der weiteren umstände des einzelfalles berechtigt. 56der gegenstandswert, der der kostennote zu grunde zu legen ist (§ 2 abs. 1 rvg), ergibt sich aus §§ 23 abs. 1 s. 3 rvg, § 12 abs. 1 gkg, § 3 zpo, da der gegenstand der anwaltlichen tätigkeit auch gegenstandswert eines gerichtlichen verfahrens sein könnte. nach § 4 zpo, § 40 gkg ist der zeitpunkt der antragstellung, mithin das versenden der abmahnung, entscheidend (vgl. berneke, in: ahrens, der wettbewerbsprozess, 5. aufl., kap. 40 rz. 18). 57bei der bemessung des gegenstandswertes sind die wirtschaftlichen interessen des geschädigten, die er durch die beeinträchtigung erlitten hat, entscheidend. (vgl. berneke, in: ahrens, der wettbewerbsprozess, 5. aufl., kap. 40 rz. 34; schramm, grur 1953, 104). als anhaltspunkte kommen in betracht das ausmaß (zeit; umfang; nähe der parteien) der schädigung durch die verletzung, zeitdauer des erstrebten verbots oder störung sowie individuelle faktoren. 58es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei einem gegenstandswert von 500.000,- eur um einen „am unteren rand üblicher streitwerte in patentsachen“ handelt, wie es die klägerin vertritt. jedenfalls rechtfertigen die umstände des einzelfalles einen solchen. die beklagte hat durch das schreiben vom 25.05.2010 ein produkt der klägerin angegriffen, welches sie in hohen stückzahlen an e verkaufen wollte. ohne eine halterung für wc-spülsteine hätte die klägerin ihr produkt nicht bei e x, einem großen einzelhandelsdiscounter, platzieren können. ein erhebliches wirtschaftliches potential stand im raum. zusätzlich stand unstreitig ein vertriebsverbot von fünf jahren im raum, denn die maximale schutzdauer des europäischen patents lief bis zum jahr 2017. 59b) 60die in ansatz zu bringende geschäftsgebühr für die außergerichtliche tätigkeit der anwaltlichen vertreter der klägerin bestimmt sich der höhe nach gemäß nr. 2300 a. f. der anlage 1 zum rvg, die in einem rahmen von 0,5 bis 2,5 vorgibt. bei der bestimmung der rahmengebühr ist zu berücksichtigen, dass eine gebühr von mehr als 1,3 nur dann gefordert werden kann, wenn die tätigkeit umfangreich oder schwierig war. solches ist für die bearbeitung von patentangelegenheiten grundsätzlich zu bejahen (vgl. kühnen, hdb. der patentverletzung, 6. aufl., rz. 644). in patentrechtlichen auseinandersetzungen geht es um komplexe sachverhalte mit technischem und rechtlichem einschlag. dies gilt insbesondere bei auseinandersetzungen mit beteiligten, die im ausland ihren sitz haben. selbst bei vergleichsweiser überschaubarer technik ist eine 1,5 geschäftsgebühr angemessen (vgl. lg düsseldorf, instge 6, 37 – abmahnkostenerstattung bei patentverletzung). im vorliegenden fall hat die beklagte lediglich pauschal die angemessenheit der rahmengebühr bestritten, ohne dies mit hinreichendem vortrag zu untermauern. für den vorliegenden fall erscheint eine 1,5 geschäftsgebühr als angemessen, um der bedeutung der patentrechtlichen auseinandersetzung gerecht zu werden. die umfangreiche tätigkeit ergibt sich bereits aus den jeweiligen honorarrechnungen der anwaltlichen vertreter der klägerin. 61c) 62ohne erfolg macht die klägerin allerdings geltend, ihr stünde ein anspruch auf erstattung von fiktiven kosten anwaltlicher dienstleistungen zu. ein solcher scheidet aus (olg hamburg, urteil von 12.11.2008, 5 u 245/07, rz. 32, juris; köhler/bornkamm, uwg, 31. aufl., § 12 rz. 96a). dies wäre bereits mit dem grundgedanken des schadensrechts gemäß § 249 bgb nicht zu vereinbaren. die klägerin ist so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn das schädigende ereignis nicht eingetreten wäre. einen darüberhinausgehenden anspruch auf erstattung fiktiver kostenkann sie vorliegend nicht geltend machen. eine gesetzliche anspruchsgrundlage trägt die klägerin nicht vor; eine solche ist auch für diesen fall nicht ersichtlich. 63d) 64aus vorstehendem ergibt sich somit, dass der klägerin ein anspruch auf erstattung der tatsächlich angefallenen anwaltlichen honorarkosten zusteht, da diese unterhalb der gesetzlich bestimmten honorarkosten liegen. für die kosten der patentanwaltlichen dienstleistung steht der klägerin ein kostenerstattungsanspruch in höhe von 4.100,- eur und für die kosten der rechtsanwaltlichen dienstleistung ein anspruch in höhe 4.302,60 eur, mithin insgesamt 8.402,60 eur zu. abzüglich der von der beklagten bereits gezahlten 1.359,90 eur ergibt sich eine klägerische restforderung in höhe von 7.042,80 eur. 657. 66der von der klägerin geltend gemachte anspruch auf erstattung der kosten für die recherche durch eine drittfirma und die kosten der übersetzungen der brasilianischen gebrauchsmusterschrift und der japanischen patentschrift bleiben ebenfalls ohne erfolg. einen solchen anspruch hat die klägerin nicht hinreichend dargelegt. 67die klägerin trägt vor, es seien ihr kosten für die nichtigkeitsrecherche durch die firma j in höhe von 1.070,- eur und übersetzungskosten in höhe von 362,67 eur und 257,07 eur durch die firma i entstanden. die recherche sei erforderlich gewesen und in auftrag gegeben worden. diesen sachvortrag hat die beklagte mit nichtwissen bestritten. der sachvortrag der klägerin erschöpft sich in allgemeinen ausführungen unter bezugnahme auf die honorarabrechnung ihrer patentanwälte. aus dieser rechnung ergeben sich lediglich die jeweiligen gesamtkosten ohne weitergehende angaben zum tatsächlichen hintergrund. dem sachvortrag der klägerin sind keine einzelheiten über die auftragsvergabe, den inhalt des auftrags und die abrechnung des auftrags zu entnehmen. sie legt auch keine rechnungen der jeweiligen drittfirmen vor. somit fehlen bereits die erforderlichen anknüpfungstatsachen für eine beweiserhebung zumal seitens der klägerin nicht hinreichend vorgetragen wird, inwiefern der zeuge k hierzu nähere angaben machen könnte. 68ii. 69der zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 abs. 1 bgb. 70iii. 71die kostenentscheidung beruht auf § 92 abs. 1 s. 1, 2. var. zpo. 72die vorläufige vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 709 s. 2, 708 nr. 11, 711 zpo. 73streitwert: 9.357,94 eur 74der nicht nachgelassenen schriftsatz der beklagten vom 10.10.2013 (§ 296a zpo) rechtfertigt keine wiedereröffnung der mündlichen verhandlung, §156 zpo. 75

4a O 53/13

Urteil

Tenor Die einstweilige Verfügung vom 19.06.2013 wird im Kostenpunkt (Ziff. IV.) aufrecht erhalten. Die weiteren Kosten des Verfügungsverfahrens werden der Verfügungsbeklagten auferlegt. Tatbestand: 1Die Verfügungsklägerinnen sind eingetragene Inhaberinnen des mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten ergänzenden Schutzzertifikats DE A für den Wirkstoff Nevirapin, einem Wirkstoff zur Vorbeugung und Behandlung von Infektionen mit dem HIV-1-Virus. Zudem waren sie auch Inhaberinnen des Grundpatents (EP B). 2Die Verfügungsbeklagte hat eine Arzneimittelzulassung für ein Präparat mit dem Wirkstoff Nevapirin (Hexal 200 mg Tabletten). Es handelt sich um eine generische Zulassung, die unter Bezugnahme auf das Referenzarzneimittel Viramune® der Verfügungsklägerinnen beantragt und erteilt wurde. 3Nachdem die Verfügungsbeklagte ihr Nevapirin zur Lauertaxe mit dem Erscheinungsdatum 15.06.2013 angemeldet, ihr Präparat zum 10.06.2013 in die ABDA Datenbank hat aufnehmen lassen und zudem der C angeboten hat, haben die Verfügungsklägerinnen mit Schriftsatz vom 18.06.2013 bei der Kammer ohne vorherige Abmahnung den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. 4Die Kammer hat der Verfügungsbeklagten daraufhin mit Beschlussverfügung vom 19.06.2013 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, 56a. Arzneimittel mit dem Wirkstoff Nevirapin in der Bundesrepublik Deutschland vor dem 24.06.2013 anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, 78b. Bestellungen und/oder Vereinbarungen für die Lieferung des Arzneimittels „D“ auszuführen, welche sie in der Bundesrepublik Deutschland vor dem 24.06.2013 veranlasst hat, einschließlich Bestellungen aufgrund einer mit der C, Düsseldorf, infolge der Zuschlagsentscheidung dieser Gesellschaft vom 11.06.2013 abgeschlossenen Rahmenvereinbarung. 9Darüber hinaus hat die Kammer den Antragsgegnerinnen in dieser Beschlussverfügung aufgegeben, 1011a. den Antragstellerinnen unverzüglich schriftlich und vollständig Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter I. bezeichneten Handlungen seit dem 17.11.2010 begangen hat, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses mit folgenden Angaben, 12- Menge, Zeitpunkt und Einkaufspreise der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, 13- einzelne Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Lieferungen, Lieferzeiten und Einkaufspreisen sowie Namen und Anschriften der jeweiligen Abnehmer, 14und unter Beifügung von Belegen in Form von gut lesbaren Kopien von sämtlichen Lieferscheinen, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen; 1516b. die im Besitz oder Eigentum der Antragsgegnerin befindlichen, unter I. bezeichneten Erzeugnisse an einen von den Antragstellerinnen zu bestimmenden örtlich zuständigen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung herauszugeben, die andauert, bis über das Bestehen eines Anspruchs der Antragstellerinnen auf Vernichtung der genannten Erzeugnisse eine einvernehmliche Einigung der Parteien herbeigeführt oder eine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist. 17Unter Ziffer IV. der Beschlussverfügung hat die Kammer der Verfügungsbeklagten die Kosten des Verfügungsverfahrens auferlegt. 18Gegen diese Beschlussverfügung hat die Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vom 16.07.2013 Kostenwiderspruch eingelegt. 19Nach Auffassung der Verfügungsbeklagten hätte es einer vorherigen Abmahnung durch die Verfügungsklägerinnen bedurft, um der Kostenfolge des § 93 ZPO zu entgehen. Insbesondere bestehe das Abmahnerfordernis auch bei Sequestrationsansprüchen. Andernfalls würden Schutzrechtsinhaber wie die Verfügungsklägerinnen den Sequestrationsanspruch nur deshalb geltend machen, um auf diese Weise die hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs grundsätzlich bestehende Abmahnungsobliegenheit zu umgehen. Etwas anderes würde nur gelten, wenn konkrete, objektiv erkennbare Anhaltspunkte dafür bestünden, dass eine vorhergehende Abmahnung die Sequestrationsmöglichkeit nachhaltig erschweren oder vereiteln würde. Derartige konkrete Anhaltspunkte hätten vorliegend aber weder bestanden, noch seien diese durch die Verfügungsklägerinnen vorgetragen worden. 20Die Verfügungsbeklagte beantragt, 21 die Kosten des Verfahrens den Verfügungsklägerinnen aufzuerlegen. 22Die Verfügungsklägerinnen beantragen, 23 Ziffer IV. des Beschlusses vom 19.06.2013 aufrechtzuerhalten und die weiteren Kosten des Verfahrens der Verfügungsbeklagten aufzuerlegen. 24Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen. Entscheidungsgründe: 25Der Kostenwiderspruch der Verfügungsbeklagten ist zwar zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. 26Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. 27Für eine Anwendung von § 93 ZPO, der grundsätzlich auch im einstweiligen Verfügungsverfahren Anwendung finden kann, besteht vorliegend kein Raum. 28Die Verfügungsbeklagte hat durch ihr, das Schutzzertifikat der Verfügungsklägerinnen verletzendes Verhalten Anlass zur Einleitung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens gegeben. Dem steht die fehlende Abmahnung durch die Verfügungsklägerinnen nicht entgegen. 29Eine Abmahnung zur Abwendung einer Kostenentscheidung nach § 93 ZPO ist dann entbehrlich, wenn sie aus Sicht des Gläubigers zu der Zeit, zu der er entscheiden muss, ob er im betreffenden Einzelfall abmahnt oder dies unterlässt, bei Anlegung eines objektiven Maßstabes unzumutbar war, wenn die Abmahnung die Durchsetzung der berechtigten Ansprüche des Antragstellers vereiteln würde oder dies aus der Sicht des Antragstellers zumindest zu befürchten steht. (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 1065; KG GRUR-RR 2008, 372 – Abmahnkosten). Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn durch die mit der Abmahnung verbundene Warnung des Schuldners der Rechtsschutz vereitelt würde (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage, § 12 Rz. 1.48). 30Von einem derartigen Sachverhalt wird ausgegangen, wenn die in Verwahrung zu nehmende Sache aufgrund ihrer geringen Größe und ihrer Mobilität ohne weiteres beiseite geschafft und dadurch dem Zugriff des Gläubigers entzogen werden kann (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 1065; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2013, 182, 183 – Spielsteuerung). In derartigen Fällen liegt es im Allgemeinen zumindest nahe, dass der Schuldner den Beweis für sein schutzrechtswidriges Verhalten beiseiteschaffen würde, wenn er von der bevorstehenden Beschlussverfügung durch Abmahnung Kenntnis erhielte, um so wirtschaftliche Nachteile zu vermeiden (vgl. OLG Karlsruhe a. a. O.; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. Auflage, Rz. 717; KG GRUR-RR 2008, 372 - Abmahnkosten). Wird mit dem Sequestrationsanspruch zugleich ein Unterlassungsanspruch geltend gemacht, so entfällt die Notwendigkeit einer Abmahnung nicht nur teilweise (für den Sequestrationsanspruch), sondern insgesamt, das heißt auch für den gleichzeitig eingeklagten Unterlassungsanspruch (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 4. Auflage, Rz. 718; OLG Frankfurt/Main, InstGE 6, 51 – Sequestrationsanspruch). 31Dass es sich bei den streitgegenständlichen Generika aufgrund ihrer geringen Größe um leicht beiseite zu schaffende Gegenstände handelt, bedarf keiner weiteren Erörterung. 32Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsklägerinnen ihrem damit grundsätzlich bestehenden Sicherungsbedürfnis zuwider handeln, sind weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich. Insbesondere haben die Verfügungsklägerinnen die einstweilige Verfügung, anders als dies bei dem der durch die Verfügungsbeklagte zitierten Entscheidung des Kammergerichts (GRUR-RR 2008, 372 – Abmahnkosten) der Fall war, unstreitig auch in Bezug auf den Sequestrationsanspruch vollzogen. 33Der Schriftsatz vom 16.10.2013 war verspätet und bot für eine Wiedereröffnung der Verhandlung keine Veranlassung, §§ 296a, 156 ZPO.

die einstweilige verfügung vom 19.06.2013 wird im kostenpunkt (ziff. iv.) aufrecht erhalten. die weiteren kosten des verfügungsverfahrens werden der verfügungsbeklagten auferlegt.

1die verfügungsklägerinnen sind eingetragene inhaberinnen des mit wirkung für die bundesrepublik deutschland erteilten ergänzenden schutzzertifikats de a für den wirkstoff nevirapin, einem wirkstoff zur vorbeugung und behandlung von infektionen mit dem hiv-1-virus. zudem waren sie auch inhaberinnen des grundpatents (ep b). 2die verfügungsbeklagte hat eine arzneimittelzulassung für ein präparat mit dem wirkstoff nevapirin (hexal 200 mg tabletten). es handelt sich um eine generische zulassung, die unter bezugnahme auf das referenzarzneimittel viramune® der verfügungsklägerinnen beantragt und erteilt wurde. 3nachdem die verfügungsbeklagte ihr nevapirin zur lauertaxe mit dem erscheinungsdatum 15.06.2013 angemeldet, ihr präparat zum 10.06.2013 in die abda datenbank hat aufnehmen lassen und zudem der c angeboten hat, haben die verfügungsklägerinnen mit schriftsatz vom 18.06.2013 bei der kammer ohne vorherige abmahnung den erlass einer einstweiligen verfügung beantragt. 4die kammer hat der verfügungsbeklagten daraufhin mit beschlussverfügung vom 19.06.2013 unter androhung der gesetzlichen ordnungsmittel untersagt, 56a. arzneimittel mit dem wirkstoff nevirapin in der bundesrepublik deutschland vor dem 24.06.2013 anzubieten, in verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten zwecken einzuführen oder zu besitzen, 78b. bestellungen und/oder vereinbarungen für die lieferung des arzneimittels „d“ auszuführen, welche sie in der bundesrepublik deutschland vor dem 24.06.2013 veranlasst hat, einschließlich bestellungen aufgrund einer mit der c, düsseldorf, infolge der zuschlagsentscheidung dieser gesellschaft vom 11.06.2013 abgeschlossenen rahmenvereinbarung. 9darüber hinaus hat die kammer den antragsgegnerinnen in dieser beschlussverfügung aufgegeben, 1011a. den antragstellerinnen unverzüglich schriftlich und vollständig auskunft zu erteilen, in welchem umfang sie die unter i. bezeichneten handlungen seit dem 17.11.2010 begangen hat, und zwar durch vorlage eines verzeichnisses mit folgenden angaben, 12- menge, zeitpunkt und einkaufspreise der erhaltenen und bestellten erzeugnisse sowie der namen und anschriften der hersteller, lieferanten und anderer vorbesitzer, 13- einzelne lieferungen, aufgeschlüsselt nach lieferungen, lieferzeiten und einkaufspreisen sowie namen und anschriften der jeweiligen abnehmer, 14und unter beifügung von belegen in form von gut lesbaren kopien von sämtlichen lieferscheinen, wobei geheimhaltungsbedürftige details außerhalb der auskunftspflichtigen daten geschwärzt werden dürfen; 1516b. die im besitz oder eigentum der antragsgegnerin befindlichen, unter i. bezeichneten erzeugnisse an einen von den antragstellerinnen zu bestimmenden örtlich zuständigen gerichtsvollzieher zum zwecke der vorläufigen verwahrung herauszugeben, die andauert, bis über das bestehen eines anspruchs der antragstellerinnen auf vernichtung der genannten erzeugnisse eine einvernehmliche einigung der parteien herbeigeführt oder eine rechtskräftige entscheidung ergangen ist. 17unter ziffer iv. der beschlussverfügung hat die kammer der verfügungsbeklagten die kosten des verfügungsverfahrens auferlegt. 18gegen diese beschlussverfügung hat die verfügungsbeklagte mit schriftsatz vom 16.07.2013 kostenwiderspruch eingelegt. 19nach auffassung der verfügungsbeklagten hätte es einer vorherigen abmahnung durch die verfügungsklägerinnen bedurft, um der kostenfolge des § 93 zpo zu entgehen. insbesondere bestehe das abmahnerfordernis auch bei sequestrationsansprüchen. andernfalls würden schutzrechtsinhaber wie die verfügungsklägerinnen den sequestrationsanspruch nur deshalb geltend machen, um auf diese weise die hinsichtlich des unterlassungsanspruchs grundsätzlich bestehende abmahnungsobliegenheit zu umgehen. etwas anderes würde nur gelten, wenn konkrete, objektiv erkennbare anhaltspunkte dafür bestünden, dass eine vorhergehende abmahnung die sequestrationsmöglichkeit nachhaltig erschweren oder vereiteln würde. derartige konkrete anhaltspunkte hätten vorliegend aber weder bestanden, noch seien diese durch die verfügungsklägerinnen vorgetragen worden. 20die verfügungsbeklagte beantragt, 21 die kosten des verfahrens den verfügungsklägerinnen aufzuerlegen. 22die verfügungsklägerinnen beantragen, 23 ziffer iv. des beschlusses vom 19.06.2013 aufrechtzuerhalten und die weiteren kosten des verfahrens der verfügungsbeklagten aufzuerlegen. 24wegen des weiteren sach- und streitstandes wird auf die gewechselten schriftsätze der parteien bezug genommen.

25der kostenwiderspruch der verfügungsbeklagten ist zwar zulässig, hat aber in der sache keinen erfolg. 26die kostenentscheidung beruht auf § 91 zpo. 27für eine anwendung von § 93 zpo, der grundsätzlich auch im einstweiligen verfügungsverfahren anwendung finden kann, besteht vorliegend kein raum. 28die verfügungsbeklagte hat durch ihr, das schutzzertifikat der verfügungsklägerinnen verletzendes verhalten anlass zur einleitung eines einstweiligen verfügungsverfahrens gegeben. dem steht die fehlende abmahnung durch die verfügungsklägerinnen nicht entgegen. 29eine abmahnung zur abwendung einer kostenentscheidung nach § 93 zpo ist dann entbehrlich, wenn sie aus sicht des gläubigers zu der zeit, zu der er entscheiden muss, ob er im betreffenden einzelfall abmahnt oder dies unterlässt, bei anlegung eines objektiven maßstabes unzumutbar war, wenn die abmahnung die durchsetzung der berechtigten ansprüche des antragstellers vereiteln würde oder dies aus der sicht des antragstellers zumindest zu befürchten steht. (olg düsseldorf, njw-rr 1997, 1065; kg grur-rr 2008, 372 – abmahnkosten). dies ist jedenfalls dann der fall, wenn durch die mit der abmahnung verbundene warnung des schuldners der rechtsschutz vereitelt würde (vgl. köhler/bornkamm, uwg, 31. auflage, § 12 rz. 1.48). 30von einem derartigen sachverhalt wird ausgegangen, wenn die in verwahrung zu nehmende sache aufgrund ihrer geringen größe und ihrer mobilität ohne weiteres beiseite geschafft und dadurch dem zugriff des gläubigers entzogen werden kann (olg düsseldorf, njw-rr 1997, 1065; olg karlsruhe, grur-rr 2013, 182, 183 – spielsteuerung). in derartigen fällen liegt es im allgemeinen zumindest nahe, dass der schuldner den beweis für sein schutzrechtswidriges verhalten beiseiteschaffen würde, wenn er von der bevorstehenden beschlussverfügung durch abmahnung kenntnis erhielte, um so wirtschaftliche nachteile zu vermeiden (vgl. olg karlsruhe a. a. o.; kühnen, handbuch der patentverletzung, 6. auflage, rz. 717; kg grur-rr 2008, 372 - abmahnkosten). wird mit dem sequestrationsanspruch zugleich ein unterlassungsanspruch geltend gemacht, so entfällt die notwendigkeit einer abmahnung nicht nur teilweise (für den sequestrationsanspruch), sondern insgesamt, das heißt auch für den gleichzeitig eingeklagten unterlassungsanspruch (kühnen, handbuch der patentverletzung, 4. auflage, rz. 718; olg frankfurt/main, instge 6, 51 – sequestrationsanspruch). 31dass es sich bei den streitgegenständlichen generika aufgrund ihrer geringen größe um leicht beiseite zu schaffende gegenstände handelt, bedarf keiner weiteren erörterung. 32konkrete anhaltspunkte dafür, dass die verfügungsklägerinnen ihrem damit grundsätzlich bestehenden sicherungsbedürfnis zuwider handeln, sind weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich. insbesondere haben die verfügungsklägerinnen die einstweilige verfügung, anders als dies bei dem der durch die verfügungsbeklagte zitierten entscheidung des kammergerichts (grur-rr 2008, 372 – abmahnkosten) der fall war, unstreitig auch in bezug auf den sequestrationsanspruch vollzogen. 33der schriftsatz vom 16.10.2013 war verspätet und bot für eine wiedereröffnung der verhandlung keine veranlassung, §§ 296a, 156 zpo.

10 O 403/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1 2Tatbestand: 3Die Kläger begehren die Rückzahlung von an die Beklagte gezahlten Verwaltungskostenbeiträgen bei Immobiliendarlehen. 4Die Kläger erhielten aufgrund des Zuwendungsbescheides vom 29.10.1980 (Anlage K1) ein öffentliches Darlehen in Höhe von 276.500,00 DM (= 141.372,21 €). Auf dieser Grundlage schlossen sie mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 27.03./26.05.1981 einen Darlehensvertrag (Anlage K2). Gemäß § 5 Abs. 3 des Darlehensvertrages hatten die Kläger einen laufenden jährlichen Verwaltungskostenbeitrag in Höhe von 0,5% des Ursprungskapitals zu leisten. Insgesamt zahlten die Kläger insoweit jedenfalls 17.808,02 € an die Beklagte. 5Am 12.01.2010 wurde das Darlehen außerplanmäßig und vollständig abgelöst. 6Mit Schreiben vom 07.02.2012 forderten die Kläger die Beklagte zur Erstattung dieses Betrages unter Fristsetzung auf den 13.03.2012 vergeblich auf. 7Die Kläger vertreten die Auffassung, die Klausel, aufgrund derer sie zur Zahlung des Verwaltungskostenbeitrages verpflichtet waren, sei wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Der Verwaltungskostenbeitrag sei mit dem Kontoführungsentgelt, welches der Bundesgerichthof mit Urteil vom 07.06.2011 (Az.: XI ZR 388/10) abgelehnt habe, gleichzusetzen. 8Die Kläger beantragen, 91. die Beklagte zu verurteilen, an sie 17.937,41 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszins hieraus seit dem 14. März 2012 zu zahlen; 102. die Beklagte zu verurteilen, sie von den Kosten der außergerichtlichen Interessenwahrnehmung in Höhe von 961,28 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszins hieraus seit dem 14. März 2012, gegenüber X freizustellen; 11Die Beklagte beantragt, 12 die Klage abzuweisen. 13Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. 14Sie ist der Ansicht, die maßgebliche Klausel des Darlehensvertrages unterliege nicht der Inhaltskontrolle. Ferner handele es sich bei den Regelungen in den Wohnraumförderbestimmungen um qualifizierte Erlaubnisnormen. Weiterhin liege eine behördliche Genehmigung vor. Jedenfalls handele es sich um eine kontrollfreie Sonderleistung. 15Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitig zur Gerichtakte gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die im Folgenden getroffenen tatsächlichen Feststellungen ergänzend Bezug genommen. 16Entscheidungsgründe: 17Die zulässige Klage ist unbegründet. 18Die Klage ist bereits unschlüssig. 19Den Klägern steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung der Verwaltungskostenbeiträge aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB – der für die erhobene Forderung der Kläger allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage – zu. 20Die Zahlung der Verwaltungskostenbeiträge an die Beklagte erfolgte nicht ohne rechtlichen Grund, sondern gemäß § 5 Abs. 3 des als Anlage K2 vorgelegten Darlehensvertrages vom 27.03./26.05.1981. Nach § 5 Abs. 1 des vorbezeichneten Darlehensvertrages ist für die Darlehen vom Darlehensempfänger ein einmaliger und ein laufender Verwaltungskostenbeitrag zu entrichten. Der Prozentsatz des einmaligen Verwaltungskostenbeitrages ist gemäß § 5 Abs. 2 des Darlehensvertrages auf Seite 1 abgedruckt und beträgt danach 0,4%. Der laufende Verwaltungskostenbeitrag beträgt gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 des Darlehens 0,5% jährlich des Ursprungskapitals der Darlehen. 21Diese vertraglichen Bestimmungen sind wirksam. Sie verstoßen insbesondere nicht gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB bzw. § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG a.F.. 22Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB bzw. § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG a.F. sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, wobei eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. 23Die Inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB ist auf solche Bestimmungen beschränkt, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Darunter fallen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weder Klauseln, die unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung regeln, noch solche, die das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmen. Hat die Regelung hingegen kein Entgelt für eine Leistung, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird, zum Gegenstand, sondern wälzt der Verwender durch die Bestimmung allgemeine Betriebskosten, Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten, die im eigenen Interesse liegen, auf den Kunden ab, so ist sie kontrollfähig (vgl. BGH, Urteil vom 07.06.2011, Az.: XI ZR 388/10). Entgegen der Auffassung der Kläger sind die in Frage stehenden Klauseln daher einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307ff. BGB entzogen. 24Die Verwaltungskostenbeiträge sind eine Gegenleistung für die Zurverfügungstellung und Nutzung des Kapitals, was sich schon aus der der Anlage K2 zu entnehmenden pauschalen Anknüpfung an die Höhe des Darlehenskapitals und an die zeitliche Dauer der Kapitalnutzung ergibt (vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 28.10.1999, Az.: 11 K 2196-97 G). Dies ist auch für die Kläger offensichtlich, da die Darlehen gemäß § 2 Abs. 1 des Darlehensvertrages vom 27.03./26.05.1981 (jedenfalls für die ersten sieben Jahre) zinslos zur Verfügung gestellt werden und damit die Zahlung der Verwaltungskostenbeiträge die (zunächst) einzige Hauptleistungspflicht der Kläger als Darlehensnehmer darstellt. Der Charakter dieser Hauptleistungspflicht wird nicht dadurch verändert, dass im späteren Verlauf der Darlehensinanspruchnahme auf das Darlehen (auch) Zinsen zu entrichten waren. 25Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von den Klägern zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 07.06.2011 (Az.: XI ZR 388/10). Die in dieser Entscheidung behandelte Kontoführungsgebühr, die von Anfang an neben dem ebenfalls von dem dortigen Darlehensnehmer zu zahlenden Zinssatz zu entrichten war, ist mit den von den Klägern zu zahlenden Verwaltungskostenbeiträgen nicht zu vergleichen. Die in dem von dem Bundesgerichtshof zu entscheidenden Sachverhalt erhobene Gebühr wurde von der dort in Anspruch genommenen Bank nach dem - eindeutigen - Wortlaut der streitgegenständlichen Entgeltklausel ausdrücklich für die Führung des Darlehenskontos erhoben. Dies ist hier – wie zuvor aufgezeigt – nicht der Fall. 26Auch dem Einwand der Kläger, die erhobenen Verwaltungskostenbeiträge seien unangemessen hoch, ist kein Erfolg beschieden. Die Höhe der von der Beklagten erhobenen Verwaltungskostenbeiträge steht mit den maßgeblichen Bestimmungen § 13a Wohnbauförderungsgesetz i.d. Fassung vom 30.09.1979 und Nr. 13 Abs. 2 Wohnungsbauförderungsbestimmungen 1979 in Einklang. 27§ 13 a Wohnbauförderungsgesetz in der Fassung vom 30.09.1979 hat folgenden Wortlaut: 28„Die Wohnungsbauförderungsanstalt kann zur Deckung des Verwaltungsaufwandes bei der Gewährung und Verwaltung von Darlehen und Zuschüssen sowie der Übernahme von Bürgschaften vom Darlehensnehmer oder Zuschussempfänger einmalige und laufende Verwaltungskostenbeiträge erheben. Die Höhe der Verwaltungskostenbeiträge bestimmt der Innenminister.“ 29Nr. 13 Abs. 2 der Wohnungsbauförderungsbestimmungen 1979 gemäß dem Runderlass des Innenministers vom 20.02.1979 lautet: 30„Unbeschadet der für die Verwaltungstätigkeit der Bewilligungsbehörde zu zahlenden Gebühren ist ein einmaliger Verwaltungskostenbeitrag in Höhe von 0,4 vom Hundert des bewilligten öffentlichen Baudarlehens zu zahlen. Außerdem wird ein laufender Verwaltungskostenbeitrag in Höhe von jährlich 0,5 vom Hundert des bewilligten Darlehens erhoben.“ 31Danach entsprechen die in dem Darlehensvertrag vom 27.03./26.05.1981 (Anlage K2) vereinbarten Verwaltungskostenbeiträge exakt den gesetzlichen Bestimmungen und sind der Höhe nach nicht zu beanstanden. 32Der Gesetzgeber hat in § 13 a Wohnbauförderungsgesetz in der Fassung vom 30.09.1979 dem Innenminister ausdrücklich das Recht überlassen, die Höhe der Verwaltungskostenbeiträge selbst zu bestimmen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Innenminister in Nr. 13 Abs. 2 der Wohnungsbauförderungsbestimmungen 1979 gemäß seines Runderlasses vom 20.02.1979 dieses Recht außerhalb eines ihm zuzubilligenden Ermessenspielraumes ausgeübt hat. 33Entgegen der Auffassung der Kläger verstoßen die vorbezeichneten gesetzlichen Bestimmungen auch nicht gegen die Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes wird von den entsprechenden Regelungen in keiner Weise beeinträchtigt. 34Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1 ZPO. 35Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO. 36Streitwert: 17.937,41 € 37

die klage wird abgewiesen. die kosten des rechtsstreits tragen die kläger. das urteil ist gegen sicherheitsleistung in höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden betrages vorläufig vollstreckbar. 1 2

3die kläger begehren die rückzahlung von an die beklagte gezahlten verwaltungskostenbeiträgen bei immobiliendarlehen. 4die kläger erhielten aufgrund des zuwendungsbescheides vom 29.10.1980 (anlage k1) ein öffentliches darlehen in höhe von 276.500,00 dm (= 141.372,21 €). auf dieser grundlage schlossen sie mit der rechtsvorgängerin der beklagten am 27.03./26.05.1981 einen darlehensvertrag (anlage k2). gemäß § 5 abs. 3 des darlehensvertrages hatten die kläger einen laufenden jährlichen verwaltungskostenbeitrag in höhe von 0,5% des ursprungskapitals zu leisten. insgesamt zahlten die kläger insoweit jedenfalls 17.808,02 € an die beklagte. 5am 12.01.2010 wurde das darlehen außerplanmäßig und vollständig abgelöst. 6mit schreiben vom 07.02.2012 forderten die kläger die beklagte zur erstattung dieses betrages unter fristsetzung auf den 13.03.2012 vergeblich auf. 7die kläger vertreten die auffassung, die klausel, aufgrund derer sie zur zahlung des verwaltungskostenbeitrages verpflichtet waren, sei wegen verstoßes gegen § 307 abs. 1 satz 1, abs. 2 nr. 1 bgb unwirksam. der verwaltungskostenbeitrag sei mit dem kontoführungsentgelt, welches der bundesgerichthof mit urteil vom 07.06.2011 (az.: xi zr 388/10) abgelehnt habe, gleichzusetzen. 8die kläger beantragen, 91. die beklagte zu verurteilen, an sie 17.937,41 € nebst zinsen in höhe von fünf prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen basiszins hieraus seit dem 14. märz 2012 zu zahlen; 102. die beklagte zu verurteilen, sie von den kosten der außergerichtlichen interessenwahrnehmung in höhe von 961,28 € nebst zinsen in höhe von fünf prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen basiszins hieraus seit dem 14. märz 2012, gegenüber x freizustellen; 11die beklagte beantragt, 12 die klage abzuweisen. 13die beklagte erhebt die einrede der verjährung. 14sie ist der ansicht, die maßgebliche klausel des darlehensvertrages unterliege nicht der inhaltskontrolle. ferner handele es sich bei den regelungen in den wohnraumförderbestimmungen um qualifizierte erlaubnisnormen. weiterhin liege eine behördliche genehmigung vor. jedenfalls handele es sich um eine kontrollfreie sonderleistung. 15wegen des weiteren sach- und streitstandes wird auf die wechselseitig zur gerichtakte gereichten schriftsätze der parteien nebst anlagen sowie auf die im folgenden getroffenen tatsächlichen feststellungen ergänzend bezug genommen. 16

17die zulässige klage ist unbegründet. 18die klage ist bereits unschlüssig. 19den klägern steht gegen die beklagte kein anspruch auf rückzahlung der verwaltungskostenbeiträge aus § 812 abs. 1 satz 1 1. alt. bgb – der für die erhobene forderung der kläger allein in betracht kommenden anspruchsgrundlage – zu. 20die zahlung der verwaltungskostenbeiträge an die beklagte erfolgte nicht ohne rechtlichen grund, sondern gemäß § 5 abs. 3 des als anlage k2 vorgelegten darlehensvertrages vom 27.03./26.05.1981. nach § 5 abs. 1 des vorbezeichneten darlehensvertrages ist für die darlehen vom darlehensempfänger ein einmaliger und ein laufender verwaltungskostenbeitrag zu entrichten. der prozentsatz des einmaligen verwaltungskostenbeitrages ist gemäß § 5 abs. 2 des darlehensvertrages auf seite 1 abgedruckt und beträgt danach 0,4%. der laufende verwaltungskostenbeitrag beträgt gemäß § 5 abs. 3 satz 1 des darlehens 0,5% jährlich des ursprungskapitals der darlehen. 21diese vertraglichen bestimmungen sind wirksam. sie verstoßen insbesondere nicht gegen § 307 abs. 1 satz 1, abs. 2 nr. 1 bgb bzw. § 9 abs. 1, abs. 2 nr. 1 agbg a.f.. 22gemäß § 307 abs. 1 satz 1, abs. 2 nr. 1 bgb bzw. § 9 abs. 1, abs. 2 nr. 1 agbg a.f. sind bestimmungen in allgemeinen geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den vertragspartner des verwenders entgegen den geboten von treu und glauben unangemessen benachteiligen, wobei eine unangemessene benachteiligung im zweifel anzunehmen ist, wenn eine bestimmung mit wesentlichen grundgedanken der gesetzlichen regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. 23die inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 bgb ist auf solche bestimmungen beschränkt, durch die von rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende regelungen vereinbart werden. darunter fallen nach der rechtsprechung des bundesgerichtshofs weder klauseln, die unmittelbar den preis der vertraglichen hauptleistung regeln, noch solche, die das entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene sonderleistung bestimmen. hat die regelung hingegen kein entgelt für eine leistung, die dem kunden auf rechtsgeschäftlicher grundlage erbracht wird, zum gegenstand, sondern wälzt der verwender durch die bestimmung allgemeine betriebskosten, aufwand zur erfüllung eigener pflichten oder für tätigkeiten, die im eigenen interesse liegen, auf den kunden ab, so ist sie kontrollfähig (vgl. bgh, urteil vom 07.06.2011, az.: xi zr 388/10). entgegen der auffassung der kläger sind die in frage stehenden klauseln daher einer inhaltskontrolle nach den §§ 307ff. bgb entzogen. 24die verwaltungskostenbeiträge sind eine gegenleistung für die zurverfügungstellung und nutzung des kapitals, was sich schon aus der der anlage k2 zu entnehmenden pauschalen anknüpfung an die höhe des darlehenskapitals und an die zeitliche dauer der kapitalnutzung ergibt (vgl. fg düsseldorf, urteil vom 28.10.1999, az.: 11 k 2196-97 g). dies ist auch für die kläger offensichtlich, da die darlehen gemäß § 2 abs. 1 des darlehensvertrages vom 27.03./26.05.1981 (jedenfalls für die ersten sieben jahre) zinslos zur verfügung gestellt werden und damit die zahlung der verwaltungskostenbeiträge die (zunächst) einzige hauptleistungspflicht der kläger als darlehensnehmer darstellt. der charakter dieser hauptleistungspflicht wird nicht dadurch verändert, dass im späteren verlauf der darlehensinanspruchnahme auf das darlehen (auch) zinsen zu entrichten waren. 25etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von den klägern zitierten entscheidung des bundesgerichtshofes vom 07.06.2011 (az.: xi zr 388/10). die in dieser entscheidung behandelte kontoführungsgebühr, die von anfang an neben dem ebenfalls von dem dortigen darlehensnehmer zu zahlenden zinssatz zu entrichten war, ist mit den von den klägern zu zahlenden verwaltungskostenbeiträgen nicht zu vergleichen. die in dem von dem bundesgerichtshof zu entscheidenden sachverhalt erhobene gebühr wurde von der dort in anspruch genommenen bank nach dem - eindeutigen - wortlaut der streitgegenständlichen entgeltklausel ausdrücklich für die führung des darlehenskontos erhoben. dies ist hier – wie zuvor aufgezeigt – nicht der fall. 26auch dem einwand der kläger, die erhobenen verwaltungskostenbeiträge seien unangemessen hoch, ist kein erfolg beschieden. die höhe der von der beklagten erhobenen verwaltungskostenbeiträge steht mit den maßgeblichen bestimmungen § 13a wohnbauförderungsgesetz i.d. fassung vom 30.09.1979 und nr. 13 abs. 2 wohnungsbauförderungsbestimmungen 1979 in einklang. 27§ 13 a wohnbauförderungsgesetz in der fassung vom 30.09.1979 hat folgenden wortlaut: 28„die wohnungsbauförderungsanstalt kann zur deckung des verwaltungsaufwandes bei der gewährung und verwaltung von darlehen und zuschüssen sowie der übernahme von bürgschaften vom darlehensnehmer oder zuschussempfänger einmalige und laufende verwaltungskostenbeiträge erheben. die höhe der verwaltungskostenbeiträge bestimmt der innenminister.“ 29nr. 13 abs. 2 der wohnungsbauförderungsbestimmungen 1979 gemäß dem runderlass des innenministers vom 20.02.1979 lautet: 30„unbeschadet der für die verwaltungstätigkeit der bewilligungsbehörde zu zahlenden gebühren ist ein einmaliger verwaltungskostenbeitrag in höhe von 0,4 vom hundert des bewilligten öffentlichen baudarlehens zu zahlen. außerdem wird ein laufender verwaltungskostenbeitrag in höhe von jährlich 0,5 vom hundert des bewilligten darlehens erhoben.“ 31danach entsprechen die in dem darlehensvertrag vom 27.03./26.05.1981 (anlage k2) vereinbarten verwaltungskostenbeiträge exakt den gesetzlichen bestimmungen und sind der höhe nach nicht zu beanstanden. 32der gesetzgeber hat in § 13 a wohnbauförderungsgesetz in der fassung vom 30.09.1979 dem innenminister ausdrücklich das recht überlassen, die höhe der verwaltungskostenbeiträge selbst zu bestimmen. es sind keine anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der innenminister in nr. 13 abs. 2 der wohnungsbauförderungsbestimmungen 1979 gemäß seines runderlasses vom 20.02.1979 dieses recht außerhalb eines ihm zuzubilligenden ermessenspielraumes ausgeübt hat. 33entgegen der auffassung der kläger verstoßen die vorbezeichneten gesetzlichen bestimmungen auch nicht gegen die art. 72 abs. 1, 74 abs. 1 nr. 1 gg. die gesetzgebungskompetenz des bundes wird von den entsprechenden regelungen in keiner weise beeinträchtigt. 34die kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 abs. 1 satz 1, 100 abs. 1 zpo. 35die entscheidung hinsichtlich der vorläufigen vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 satz 1 und 2 zpo. 36streitwert: 17.937,41 € 37

5 K 5367/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand: 2Die Klägerin ist Miteigentümerin zu einem halben Bruchteil an dem streitgegenständlichen Grundstück mit der postalischen Bezeichnung „N. . 35“ in E. . Die andere Miteigentumshälfte gehört einer Erbengemeinschaft, die aus drei Personen, u.a. der Klägerin besteht. 3In der Straße vor dem Grundstück befindet sich ein Regenwasserkanal. 4Am 2. Februar 1990 genehmigte die Beklagte als Untere Bauaufsichtsbehörde den Rechtsvorgängern der Klägerin den Neubau eines Einfamilienwohnhauses mit Garage auf dem Grundstück. Die Genehmigung enthielt den Hinweis, dass der Anschluss der Abwässer an das öffentliche Kanalnetz genehmigungspflichtig sei. Der der Genehmigung zugrunde liegende, im Januar 1990 bauaufsichtlich genehmigte Plan, sah den Anschluss der Dachflächen des Hauses und der Garage, an den (vorhandenen) Regenwasserkanal vor. 5Mit Bescheid vom 30. März 1990 erteilte das Kanal- und Wasserbauamt der Beklagten den Rechtsvorgängern der Klägerin die im Februar 1990 beantragte Genehmigung, das Grundstück sowohl an den Schmutz- als auch den Regenwasserkanal anschließen zu dürfen. Die Genehmigung des Anschlusses an den Regenwasserkanal war allerdings durch sog. „Grüneintragungen“ insoweit beschränkt, als nur die Einleitung des Niederschlags(-ab-)wassers, das auf den befahrbaren Flächen anfällt, in den Kanal abgeleitet werden durfte. Für das Niederschlags(-ab-)wassers, das auf den Dachflächen anfällt, war bestimmt, dass es nicht in den Regenwasserkanal eingeleitet werden dürfe, sondern auf dem Grundstück versickert werden müsse. Ferner war der Hinweis gegeben, dass dafür eine wasserbehördliche Erlaubnis einzuholen sei. In dem Bescheid nicht genannter Grund für das Verbot der Einleitung des Dachflächenwassers war ausweislich der den beigezogenen Hausakten der Beklagten zu entnehmenden internen Korrespondenz der Beklagten eine „Einleitungsbeschränkung“. 6Mit Bescheid vom 24. April 1990 erteilte die Beklagte als Untere Wasserbehörde die wasserrechtliche Erlaubnis zur Versickerung des auf den Dachflächen des Grundstücks anfallenden Niederschlagswassers mittels Sickerbrunnens. Zur Gültigkeitsdauer war in dem Bescheid unter II. bestimmt, dass die Erlaubnis auf die Dauer von 20 Jahren erteilt werde und sie am 15. April 2010 erlösche oder dann erlösche, wenn eine der unter V. 7. genannten Voraussetzungen erfüllt sei. Unter V. Ziffer 7. lit. f) war bestimmt, dass die Erlaubnis erlösche, „sobald der Anschluss an die städtische Kanalisation erfolgt ist“. 7Die Dachflächen des Grundstücks sind auch nach Ablauf der zeitlichen Geltungsdauer der wasserrechtlichen Versickerungsgenehmigung weiterhin nicht an den öffentlichen Kanal angeschlossen, wie die Beklagte bei einer Nebelprobe im Mai 2013 feststellte. Das dort sich sammelnde Niederschlags(-ab-)wasser wird nach wie vor versickert. 8Mit einem zu Händen der Klägerin adressierten Schreiben vom 12. März 2013 hörte die Beklagte die Erbengemeinschaft zu ihrer Absicht an, von ihr die Ableitung sämtlichen auf dem Grundstück anfallenden Niederschlags(-ab-)wassers in den Regenwasserkanal zu fordern. Daraufhin teilte die Klägerin mit, dass die gepflasterte Fläche vor dem Haus bereits angeschlossen sei. Das Niederschlags(-ab-)wasser aller anderen Flächen müsse sie gemäß den Auflagen aus der Baugenehmigung versickern. Die Verlängerung der Versickerungserlaubnis sei bei der Unteren Wasserbehörde beantragt. 9Nachdem die Beklagte als Untere Wasserbehörde die von der Klägerin dort beantragte Verlängerung der wasserrechtlichen Erlaubnis mit Bescheid vom 24. Mai 2013 abgelehnt hatte, hat die Klägerin am 25. Juni Klage mit dem Begehren erhoben, die Beklagte zur Erteilung einerseits der begehrten wasserrechtlichen Erlaubnis und anderseits der Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang wegen des (auf den Dachflächen anfallenden) Niederschlags(-ab-)wassers zu verpflichten. Nur letzteres Begehren ist – nach Trennung der Verfahren – hier relevant. 10Die Klägerin macht ergänzend zu ihrem Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren Folgendes geltend. 11Soweit die Beklagte die Klageerhebung mangels vorherigen Antrags bei ihr für unzulässig halte, handele es sich bei der Forderung vorheriger Antragstellung um leere Förmelei. In der Begründung des ablehnenden Bescheides vom 24. Mai 2013 sei auf den Anschluss- und Benutzungszwang der städtischen Entwässerungssatzung hingewiesen. Damit habe die Beklagte durch ihr Umweltamt einen Befreiungsantrag bereits ablehnen lassen. 12Das Befreiungsbegehren sei auch begründet. Die streitgegenständliche Beseitigung des Niederschlags(ab-)wassers von den Dachflächen erfolge gemeinwohlverträglich, wie die Jahrzehnte lang einwandfrei ausgeübte Versickerung auf dem Grundstück zeige. Sie habe erhebliche Aufwendungen getätigt, um die Versickerungsanlage zu errichten. Sie habe die Versickerungsanlage errichten müssen, weil der bereits seinerzeit vorhandene öffentliche Regenwasserkanal nicht ausreichend dimensioniert gewesen sei, um sämtliche im Gebiet anfallenden Abwassermengen aufzunehmen. Deswegen sei die Anschlussforderung unverhältnismäßig. 13Die Klägerin beantragt sinngemäß, 14die Beklagte zu verpflichten, sie bzgl. des Grundstücks „N. . 35“ in E. wegen des auf den dortigen Dachflächen anfallenden Niederschlags(-ab-)wassers vom Anschluss- und Benutzungszwang zu befreien. 15Die Beklagte beantragt, 16die Klage abzuweisen. 17Sie ist der Auffassung, dass die Klage unzulässig sei, weil die Klägerin keinen Befreiungsantrag bei ihr gestellt habe. Sie sei aber auch unbegründet, weil nach den Entwässerungszeichnungen immer eine Ableitung in den öffentlichen Kanal vorgesehen gewesen sei. 18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. 19Entscheidungsgründe: 20Der Einzelrichter, dem die Kammer das Verfahren nach § 6 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zur Entscheidung übertragen hat, konnte gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten sich hiermit einverstanden erklärt haben. 21Die erhobene Verpflichtungsklage ist unzulässig. Es fehlt der Klägerseite an dem erforderlichen gerichtlichen Rechtsschutzbedürfnis. 22Ein solches Bedürfnis setzt voraus, dass der Betroffene, der von einer Behörde den Erlass eines bestimmten Verwaltungsaktes erstrebt, dieser durch einen entsprechenden Antrag vor Klageerhebung Gelegenheit gibt, über das Begehren selbst zu entscheiden. Wegen des rechtsstaatlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung ist es zunächst Sache der Verwaltung, sich mit (vermeintlichen) Ansprüchen des Einzelnen auf Erlass ihn begünstigender Verwaltungsakte zu befassen, bevor die Gerichte angerufen werden können. Dementsprechend hängt die Zulässigkeit einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO selbst dann von einer vorherigen Stellung eines Antrages auf Vornahme des eingeklagten Verwaltungsaktes ab, wenn der Verwaltungsakt auch ohne Antrag ergehen könnte. 23Vgl. im Ergebnis so auch Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 31. August 1995, - 5 C 11.94 -, BVerwGE 99, 158 (160). 24Hier fehlt es also an dem Rechtsschutzbedürfnis der Klägerseite, weil die Beklagte vor Klageerhebung keine Gelegenheit hatte, über das streitgegenständliche Begehren selbst zu entscheiden. Denn die Klägerin hat bei der Beklagten keinen Antrag auf Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang gestellt. 25Entgegen der Auffassung der Klägerseite ist in dem Antrag auf Verlängerung der wasserrechtlichen Versickerungserlaubnis, den die Klägerin an die Beklagte als Untere Wasserbehörde gerichtet hat, kein Antrag auf Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang an den öffentliche Kanal zu sehen. Denn die Begehren auf Erteilung einer wasserrechtlichen Versickerungserlaubnis und einer Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang sind auf unterschiedliche rechtliche Regelungen mit unterschiedlichen Prüfungsprogrammen gerichtet. Während im wasserrechtliche Verfahren die Erlaubnisfähigkeit einer Gewässernutzung durch die Untere Wasserbehörde nach wasserrechtlichen Kriterien geprüft wird (vgl. §§ 6 ff. Wasserhaushaltsgesetz (WHG)), ist im Rahmen des Befreiungsverfahrens, d.h. der Entscheidung über den Verzicht auf die Einhaltung des Anschluss- und Benutzungszwangs nach der städtischen Abwassersatzung, durch die städtische Einrichtung i.W. nach einrichtungsrechtlichen Kriterien zu entscheiden. Für eine rechtmäßige Versickerung des Niederschlags(-ab-) wassers auf dem Grundstück wären beide unabhängig voneinander stehende Genehmigungen notwendig. Der Antrag auf die Verlängerung der wasserrechtlichen Versickerungserlaubnis ersetzt oder beinhaltet deswegen keinen Befreiungsantrag. 26Entgegen der Auffassung der Klägerseite hat die Beklagte eine Befreiung auch durch den Bescheid vom 24. Mai 2013 noch nicht mit der Folge abgelehnt, dass ihr diese Entscheidung ein Rechtsschutzbedürfnis vermittelte. Regelungsgegenstand dieses Bescheides ist ausweislich seines Regelungssatzes/Tenors eindeutig nur die Ablehnung der Verlängerung der wasserrechtlichen Versickerungserlaubnis. Lediglich in der Begründung wird auf den nach der städtischen Abwassersatzung bestehenden Anschluss- und Benutzungszwang und die sich daraus ergebenden Folgen (nachrichtlich) hingewiesen. Eine Entscheidung über die Frage, ob ein einrichtungsrechtlicher Befreiungsanspruch erteilt werden soll oder nicht, ist damit keineswegs schon getroffen. 27Abgesehen davon fehlt es der Klägerin an dem Rechtsschutzbedürfnis für die erhobene Verpflichtungsklage, weil sie jedenfalls zur Zeit wegen der streitgegenständlichen Dachflächen keiner Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang bedarf. Denn das Grundstück unterliegt wegen dieser Flächen zur Zeit keinem Anschluss- und Benutzungszwang mit der Folge, dass die begehrte Befreiung allein deshalb nicht in Betracht kommt, weil eine Befreiung von einer nicht bestehenden rechtlichen Pflicht bereits aus Gründen der Logik ausscheidet. 28Vgl. in diesem Sinne: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 8. Oktober 1997 – 22 A 5669/96 –, veröffentlicht u.a. in juris, s. dort insbesondere Rdnr.3. 29Die streitgegenständlichen Flächen unterliegen zur Zeit keinem Anschluss- und Benutzungszwang, weil die Beklagte mit dem nach wie vor gültigen, da bislang nicht wirksam widerrufenen Bescheid vom 30. März 1990 das Benutzungsverhältnis derart geregelt hat, dass das Niederschlags(-ab-)wassers, das auf den Dachflächen anfällt, nicht in den Regenwasserkanal eingeleitet werden darf, dessen Ableitung den Eigentümern des Grundstücks also sogar verboten ist. 30Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. 31Die Berufung war nicht zuzulassen, weil die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124 a Abs. 1 VwGO).

die klage wird abgewiesen. die klägerin trägt die kosten des verfahrens. die kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. die klägerin darf die vollstreckung durch leistung einer sicherheit oder hinterlegung in höhe von 110 % des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2die klägerin ist miteigentümerin zu einem halben bruchteil an dem streitgegenständlichen grundstück mit der postalischen bezeichnung „n. . 35“ in e. . die andere miteigentumshälfte gehört einer erbengemeinschaft, die aus drei personen, u.a. der klägerin besteht. 3in der straße vor dem grundstück befindet sich ein regenwasserkanal. 4am 2. februar 1990 genehmigte die beklagte als untere bauaufsichtsbehörde den rechtsvorgängern der klägerin den neubau eines einfamilienwohnhauses mit garage auf dem grundstück. die genehmigung enthielt den hinweis, dass der anschluss der abwässer an das öffentliche kanalnetz genehmigungspflichtig sei. der der genehmigung zugrunde liegende, im januar 1990 bauaufsichtlich genehmigte plan, sah den anschluss der dachflächen des hauses und der garage, an den (vorhandenen) regenwasserkanal vor. 5mit bescheid vom 30. märz 1990 erteilte das kanal- und wasserbauamt der beklagten den rechtsvorgängern der klägerin die im februar 1990 beantragte genehmigung, das grundstück sowohl an den schmutz- als auch den regenwasserkanal anschließen zu dürfen. die genehmigung des anschlusses an den regenwasserkanal war allerdings durch sog. „grüneintragungen“ insoweit beschränkt, als nur die einleitung des niederschlags(-ab-)wassers, das auf den befahrbaren flächen anfällt, in den kanal abgeleitet werden durfte. für das niederschlags(-ab-)wassers, das auf den dachflächen anfällt, war bestimmt, dass es nicht in den regenwasserkanal eingeleitet werden dürfe, sondern auf dem grundstück versickert werden müsse. ferner war der hinweis gegeben, dass dafür eine wasserbehördliche erlaubnis einzuholen sei. in dem bescheid nicht genannter grund für das verbot der einleitung des dachflächenwassers war ausweislich der den beigezogenen hausakten der beklagten zu entnehmenden internen korrespondenz der beklagten eine „einleitungsbeschränkung“. 6mit bescheid vom 24. april 1990 erteilte die beklagte als untere wasserbehörde die wasserrechtliche erlaubnis zur versickerung des auf den dachflächen des grundstücks anfallenden niederschlagswassers mittels sickerbrunnens. zur gültigkeitsdauer war in dem bescheid unter ii. bestimmt, dass die erlaubnis auf die dauer von 20 jahren erteilt werde und sie am 15. april 2010 erlösche oder dann erlösche, wenn eine der unter v. 7. genannten voraussetzungen erfüllt sei. unter v. ziffer 7. lit. f) war bestimmt, dass die erlaubnis erlösche, „sobald der anschluss an die städtische kanalisation erfolgt ist“. 7die dachflächen des grundstücks sind auch nach ablauf der zeitlichen geltungsdauer der wasserrechtlichen versickerungsgenehmigung weiterhin nicht an den öffentlichen kanal angeschlossen, wie die beklagte bei einer nebelprobe im mai 2013 feststellte. das dort sich sammelnde niederschlags(-ab-)wasser wird nach wie vor versickert. 8mit einem zu händen der klägerin adressierten schreiben vom 12. märz 2013 hörte die beklagte die erbengemeinschaft zu ihrer absicht an, von ihr die ableitung sämtlichen auf dem grundstück anfallenden niederschlags(-ab-)wassers in den regenwasserkanal zu fordern. daraufhin teilte die klägerin mit, dass die gepflasterte fläche vor dem haus bereits angeschlossen sei. das niederschlags(-ab-)wasser aller anderen flächen müsse sie gemäß den auflagen aus der baugenehmigung versickern. die verlängerung der versickerungserlaubnis sei bei der unteren wasserbehörde beantragt. 9nachdem die beklagte als untere wasserbehörde die von der klägerin dort beantragte verlängerung der wasserrechtlichen erlaubnis mit bescheid vom 24. mai 2013 abgelehnt hatte, hat die klägerin am 25. juni klage mit dem begehren erhoben, die beklagte zur erteilung einerseits der begehrten wasserrechtlichen erlaubnis und anderseits der befreiung vom anschluss- und benutzungszwang wegen des (auf den dachflächen anfallenden) niederschlags(-ab-)wassers zu verpflichten. nur letzteres begehren ist – nach trennung der verfahren – hier relevant. 10die klägerin macht ergänzend zu ihrem vortrag aus dem verwaltungsverfahren folgendes geltend. 11soweit die beklagte die klageerhebung mangels vorherigen antrags bei ihr für unzulässig halte, handele es sich bei der forderung vorheriger antragstellung um leere förmelei. in der begründung des ablehnenden bescheides vom 24. mai 2013 sei auf den anschluss- und benutzungszwang der städtischen entwässerungssatzung hingewiesen. damit habe die beklagte durch ihr umweltamt einen befreiungsantrag bereits ablehnen lassen. 12das befreiungsbegehren sei auch begründet. die streitgegenständliche beseitigung des niederschlags(ab-)wassers von den dachflächen erfolge gemeinwohlverträglich, wie die jahrzehnte lang einwandfrei ausgeübte versickerung auf dem grundstück zeige. sie habe erhebliche aufwendungen getätigt, um die versickerungsanlage zu errichten. sie habe die versickerungsanlage errichten müssen, weil der bereits seinerzeit vorhandene öffentliche regenwasserkanal nicht ausreichend dimensioniert gewesen sei, um sämtliche im gebiet anfallenden abwassermengen aufzunehmen. deswegen sei die anschlussforderung unverhältnismäßig. 13die klägerin beantragt sinngemäß, 14die beklagte zu verpflichten, sie bzgl. des grundstücks „n. . 35“ in e. wegen des auf den dortigen dachflächen anfallenden niederschlags(-ab-)wassers vom anschluss- und benutzungszwang zu befreien. 15die beklagte beantragt, 16die klage abzuweisen. 17sie ist der auffassung, dass die klage unzulässig sei, weil die klägerin keinen befreiungsantrag bei ihr gestellt habe. sie sei aber auch unbegründet, weil nach den entwässerungszeichnungen immer eine ableitung in den öffentlichen kanal vorgesehen gewesen sei. 18wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird ergänzend auf den inhalt der gerichtsakten und der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten bezug genommen. 19

20der einzelrichter, dem die kammer das verfahren nach § 6 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo) zur entscheidung übertragen hat, konnte gemäß § 101 abs. 2 vwgo ohne mündliche verhandlung entscheiden, weil die beteiligten sich hiermit einverstanden erklärt haben. 21die erhobene verpflichtungsklage ist unzulässig. es fehlt der klägerseite an dem erforderlichen gerichtlichen rechtsschutzbedürfnis. 22ein solches bedürfnis setzt voraus, dass der betroffene, der von einer behörde den erlass eines bestimmten verwaltungsaktes erstrebt, dieser durch einen entsprechenden antrag vor klageerhebung gelegenheit gibt, über das begehren selbst zu entscheiden. wegen des rechtsstaatlichen grundsatzes der gewaltenteilung ist es zunächst sache der verwaltung, sich mit (vermeintlichen) ansprüchen des einzelnen auf erlass ihn begünstigender verwaltungsakte zu befassen, bevor die gerichte angerufen werden können. dementsprechend hängt die zulässigkeit einer untätigkeitsklage nach § 75 vwgo selbst dann von einer vorherigen stellung eines antrages auf vornahme des eingeklagten verwaltungsaktes ab, wenn der verwaltungsakt auch ohne antrag ergehen könnte. 23vgl. im ergebnis so auch bundesverwaltungsgericht (bverwg), urteil vom 31. august 1995, - 5 c 11.94 -, bverwge 99, 158 (160). 24hier fehlt es also an dem rechtsschutzbedürfnis der klägerseite, weil die beklagte vor klageerhebung keine gelegenheit hatte, über das streitgegenständliche begehren selbst zu entscheiden. denn die klägerin hat bei der beklagten keinen antrag auf befreiung vom anschluss- und benutzungszwang gestellt. 25entgegen der auffassung der klägerseite ist in dem antrag auf verlängerung der wasserrechtlichen versickerungserlaubnis, den die klägerin an die beklagte als untere wasserbehörde gerichtet hat, kein antrag auf befreiung vom anschluss- und benutzungszwang an den öffentliche kanal zu sehen. denn die begehren auf erteilung einer wasserrechtlichen versickerungserlaubnis und einer befreiung vom anschluss- und benutzungszwang sind auf unterschiedliche rechtliche regelungen mit unterschiedlichen prüfungsprogrammen gerichtet. während im wasserrechtliche verfahren die erlaubnisfähigkeit einer gewässernutzung durch die untere wasserbehörde nach wasserrechtlichen kriterien geprüft wird (vgl. §§ 6 ff. wasserhaushaltsgesetz (whg)), ist im rahmen des befreiungsverfahrens, d.h. der entscheidung über den verzicht auf die einhaltung des anschluss- und benutzungszwangs nach der städtischen abwassersatzung, durch die städtische einrichtung i.w. nach einrichtungsrechtlichen kriterien zu entscheiden. für eine rechtmäßige versickerung des niederschlags(-ab-) wassers auf dem grundstück wären beide unabhängig voneinander stehende genehmigungen notwendig. der antrag auf die verlängerung der wasserrechtlichen versickerungserlaubnis ersetzt oder beinhaltet deswegen keinen befreiungsantrag. 26entgegen der auffassung der klägerseite hat die beklagte eine befreiung auch durch den bescheid vom 24. mai 2013 noch nicht mit der folge abgelehnt, dass ihr diese entscheidung ein rechtsschutzbedürfnis vermittelte. regelungsgegenstand dieses bescheides ist ausweislich seines regelungssatzes/tenors eindeutig nur die ablehnung der verlängerung der wasserrechtlichen versickerungserlaubnis. lediglich in der begründung wird auf den nach der städtischen abwassersatzung bestehenden anschluss- und benutzungszwang und die sich daraus ergebenden folgen (nachrichtlich) hingewiesen. eine entscheidung über die frage, ob ein einrichtungsrechtlicher befreiungsanspruch erteilt werden soll oder nicht, ist damit keineswegs schon getroffen. 27abgesehen davon fehlt es der klägerin an dem rechtsschutzbedürfnis für die erhobene verpflichtungsklage, weil sie jedenfalls zur zeit wegen der streitgegenständlichen dachflächen keiner befreiung vom anschluss- und benutzungszwang bedarf. denn das grundstück unterliegt wegen dieser flächen zur zeit keinem anschluss- und benutzungszwang mit der folge, dass die begehrte befreiung allein deshalb nicht in betracht kommt, weil eine befreiung von einer nicht bestehenden rechtlichen pflicht bereits aus gründen der logik ausscheidet. 28vgl. in diesem sinne: oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen (ovg nrw), beschluss vom 8. oktober 1997 – 22 a 5669/96 –, veröffentlicht u.a. in juris, s. dort insbesondere rdnr.3. 29die streitgegenständlichen flächen unterliegen zur zeit keinem anschluss- und benutzungszwang, weil die beklagte mit dem nach wie vor gültigen, da bislang nicht wirksam widerrufenen bescheid vom 30. märz 1990 das benutzungsverhältnis derart geregelt hat, dass das niederschlags(-ab-)wassers, das auf den dachflächen anfällt, nicht in den regenwasserkanal eingeleitet werden darf, dessen ableitung den eigentümern des grundstücks also sogar verboten ist. 30die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo; die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo, §§ 708 nr. 11, 711 zpo. 31die berufung war nicht zuzulassen, weil die gründe des § 124 abs. 2 nr. 3 oder 4 vwgo nicht vorliegen (§ 124 a abs. 1 vwgo).

1 K 1448/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand:2Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Außenbereichs-grundstücks G. in M. .3Mit Baugenehmigung vom 11.03.2013 genehmigte die Beklagte dem beigeladenen Verein die Errichtung eines Tierheims auf dem Grundstück Gemarkung M. Flur … Flurstück …. Dieses Grundstück liegt südöstlich des Wohngrundstücks des Klägers. Zu dem Vorhaben gehören zwei Hundehäuser nebst Hundequarantäne-station, zwei Katzenhäuser, ein Verwaltungsgebäude sowie ein Wohnhaus, das nach der Betriebsbeschreibung von einer Tierpflegerin genutzt werden soll, um Betreuung und Überwachung der Tiere sowie einen Notdienst über 24 Stunden zu gewähr-leisten. Die Entfernung zwischen dem Wohnhaus und den Einrichtungen des Tierheims beträgt mehr als 300 m. Gemäß Nebenbestimmung UAIS 01 sind die von der Genehmigung erfassten Anlagenteile schalltechnisch so zu errichten und zu betreiben, dass die von diesen Anlagen einschließlich aller Nebeneinrichtungen verursachten Geräuschimmissionen am Wohnhaus des Klägers Immissionsricht-werte von 60 dB(A) tags und 45 dB(A) nachts nicht überschreiten. Laut Nebenbe-stimmung UAIS 04 werden sogenannte Zwingerhunde, die nachts nicht in geschlossenen Räumen gehalten werden können, im Zwinger außerhalb der Gebäude untergebracht, und zwar bis zu vier Tiere im Bereich der Quarantänestation sowie bis zu 3 Tiere im Bereich des Hundehauses 1. Weitere Bestandteile der Baugenehmigung sind das schalltechnische Gutachten der B. GmbH vom 18.10.2012 sowie die ergänzende Begutachtung vom 08.11.2012, die sich auf die nächtliche Unterbringung der sog. Zwingerhunde außerhalb der Gebäude bezieht.4Am 08.04.2013 hat der Kläger Klage erhoben. Er meint, die Baugenehmigung verstoße zu seinen Lasten gegen das bauplanungsrechtliche Rücksichtnahmegebot. Die Begutachtung der zu erwartenden Lärmbelastung durch die B. GmbH sei mangelhaft. Damit sei nicht hinreichend sichergestellt, dass die in der Baugenehmigung festgeschriebenen Immissionsrichtwerte beim Betrieb des Tierheims eingehalten werden. Der den Berechnungen zu Grunde gelegte Schallleistungspegel für Hundegebell sei nicht nachvollziehbar. Die eigene Messung, auf die sich der Gutachter berufe, sei nicht in einer überprüfbaren Weise dokumentiert worden. Gleiches gelte für dessen Behauptung, die in den Berechnungen nicht berücksichtigte Abschirmungswirkung der Gebäude sei mit wenigstens 5 dB(A) zu veranschlagen. Im Übrigen dürfe die Prognose, um auf der sicheren Seite zu liegen, keinen Mittelwert unterschiedlich lauter Hunde zu Grunde legen. Sie müsse vielmehr von dem maximalen Schallleistungspegel bellender Hunde ausgehen. Außerdem bedürfe es eines Zuschlags für Ton- und Informationshaltigkeit von 3 dB(A) bzw. 6 dB(A).5Der Kläger beantragt,6die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung der Beklagten vom 11.03.2013 für den Neubau eines Tierheims auf dem Grundstück Gemarkung M. Flur … Flurstück … aufzuheben.7Die Beklagte beantragt,8die Klage abzuweisen.9Zur Begründung weist sie darauf hin, dass das Schallgutachten der B. GmbH in konservativer Vorgehensweise erstellt worden sei. So betrage die Abschirmungswirkung, die durch die Anordnung der Hundezwinger vor den südlichen Außenwänden der Gebäude erzielt werde und in der Berechnung der B. GmbH nicht berücksichtigt worden sei, mehr als 5 dB(A). Somit werde der Immissionswert für die Nachtzeit um 6 dB(A) unterschritten. Maßnahmen zur Einhaltung der Immissionsrichtwerte müssten nicht explizit in der Baugenehmigung aufgegeben werden. Sie lägen im Ermessen des professionellen Betriebspersonals.10Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.11Die Kammer hat das Verfahren durch Beschluss vom 28.08.2013 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen, § 6 Abs. 1 VwGO.12Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten.13Entscheidungsgründe:14Die zulässige Anfechtungsklage ist nicht begründet.15Die streitbefangene Baugenehmigung vom 11.03.2013 verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.16Ein Rechtsanspruch des Nachbarn auf Aufhebung besteht nicht schon dann, wenn die Baugenehmigung objektiv rechtswidrig ist. Hinzukommen muss, dass der Nachbar durch die rechtswidrige Baugenehmigung zugleich in eigenen Rechten verletzt wird. Dies setzt voraus, dass die Baugenehmigung gegen Rechtsnormen verstößt, die nachbarschützenden Charakter haben und der jeweilige Nachbar auch tatsächlich in seinen eigenen Rechten, deren Schutz die Vorschriften zu dienen bestimmt sind, verletzt wird.17Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.08.1983 - 4 B 94.93 -, BRS 40 Nr. 190; Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, BauO NRW, § 74 Rn. 49 ff.18Einen solchen Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften vermag die Kammer nicht festzustellen. Insbesondere verletzt die Baugenehmigung nicht das insoweit hier allein in Betracht zu ziehende bauplanungsrechtliche Rücksichtnahmegebot.19Welche Anforderungen konkret bestehen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung desjenigen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zu Gute kommt, umso mehr kann er an Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. Es kommt wesentlich auf eine Abwägung an zwischen dem, was dem Rücksichtnahmebegünstigten einerseits und dem Rücksichtnahmeverpflichteten andererseits nach Lage der Dinge zuzumuten ist.20Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.1993 - 4 C 5.93 -, BRS 55 Nr.168.21Für die Beurteilung der Zumutbarkeit von Lärmimmissionen kann im Rahmen der Genehmigung von Bauvorhaben in Form von - wie hier - nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 22 BImSchG grundsätzlich auf die TA Lärm abgestellt werden. Dies gilt auch in Bezug auf die hier in Rede stehenden Immissionen durch Hundegebell.22Vgl. (bezogen auf eine Tierpension) OVG NRW, Beschlüsse vom 08.01.2008 - 7 B 1741/07 -, BRS 73 Nr. 106, und vom 06.10.2010 - 2 A 1503/09 -, BRS 76 Nr. 190.23Die Beklagte hat den beim Betrieb des Tierheims einzuhaltenden Immissionsrichtwert in der Nebenbestimmung UAIS 01 zutreffend festgelegt. Für das im Außenbereich gelegene Wohngrundstück des Klägers sind in Ermangelung einer eigenständigen Regelung die nach Nr. 6.1 Satz 1 Buchst. c) TA Lärm für Kern-, Dorf- und Mischgebiete maßgeblichen Werte von 60 dB(A) tags und 45 dB(A) nachts heranzuziehen.24Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 08.01.2008 - 7 B 1741/07 -, a.a.O.25Die schalltechnischen Untersuchungen der B. GmbH sind hinreichend aussagekräftig. Sie tragen die sichere Erwartung, dass bei genehmigungskonformem Betrieb des Tierheims die festgesetzten Immissionsrichtwerte am Wohnhaus des Klägers eingehalten werden.26Dies gilt insbesondere auch für die nächtliche Unterbringung von maximal sieben sog. Zwingerhunden außerhalb der Gebäude. Die schalltechnische Berechnung vom 08.11.2012 gelangt für diese spezielle Konstellation zu einem Beurteilungspegel am Wohnhaus des Klägers von 44 dB(A).27Der in Ansatz gebrachte Schallleistungspegel für Hundegebell ist nicht zu beanstanden. Der Gutachter hat mit Schreiben vom 25.06.2013 erläutert, dass der Wert auf Messungen vor einem Hundezwinger mit neun Hunden basiere, die zum Zweck der Messung ständig zum Bellen animiert worden seien. Hierbei habe sich ein Schallleistungspegel vom 101 dB(A) sowie ein Impulszuschlag von 8 dB(A) ergeben. Dieses auf eigener Erfahrung des Sachverständigen beruhende Ergebnis wird gestützt durch die Ermittlungen der Sächsischen Freizeitlärmstudie des Sächsischen Landesamtes für Umwelt und Geologie vom April 2006 betreffend die Beurteilung von Lärm, der von einem Hundedressurplatz ausgeht. Mit dem dortigen, ebenfalls auf Messungen beruhenden Schallleistungspegel für die Lärmquelle „Hunde im Zwinger“ stimmt der hier in Ansatz gebrachte Wert in etwa überein.28Der Verwendung dieses Schallleistungspegels hat der Kläger nichts Substantiiertes entgegen gehalten. Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit des Schallleistungspegels sind auch sonst nicht ersichtlich. Soweit der Kläger meint, die Berechnung müsse von der maximalen Lautstärke eines bellenden Hundes ausgehen, steht dem entgegen, dass der an den Immissionsrichtwerten der Nr. 6.1 TA Lärm zu messende Beurteilungspegel nach Nr. 2.10 TA Lärm die mittlere Geräuschbelastung während jeder Beurteilungszeit kennzeichnet. Folglich ist bei der Berechnung des Beurteilungspegels gemäß Nr. A.2.3.2 der Anlage zur TA Lärm vom mittleren Schallleistungspegel jeder zu berücksichtigenden Schallquelle auszugehen.29Der Kläger dringt im Ergebnis auch nicht mit dem Einwand durch, der mittlere Schallleistungspegel für Hundegebell hätte um einen Zuschlag für Ton- bzw. Informationshaltigkeit erhöht werden müssen. Die Kammer kann diese Frage im vorliegenden Verfahren offen lassen, weil die gewählte konservative Vorgehensweise in der Berechnung vom 08.11.2012 so weitreichende Sicherheiten enthält, dass die Einhaltung der Immissionsrichtwerte am Wohnhaus des Klägers selbst bei Berücksichtigung eines solchen Zuschlags von 3 dB gewährleistet ist. So ist zum Einen die Abschirmwirkung der Gebäude, die den Zwingern in Richtung des Wohnhauses des Klägers unmittelbar vorgelagert sein werden, unberücksichtigt geblieben. Der Gutachter hat diese Abschirmwirkung mit wenigstens 5 dB(A) veranschlagt. Konkrete Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit dieser sachverständigen Angabe liegen nicht vor. Allein dieser Aspekt würde einen etwaigen Zuschlag wegen Ton-bzw. Informationshaltigkeit ausgleichen. Eine weitere erhebliche Sicherheit liegt in dem für die lauteste Nachtstunde veranschlagten Anteil von 100 % Hundegebell. Die Annahme eines kontinuierlichen Hundegebells über den Zeitraum einer ganzen Nachtstunde hinweg übersteigt das, was bei dem Betrieb des Tierheims realistischerweise zu erwarten ist, bei Weitem. Denn die Baugenehmigung sieht eine 24-stündige Betreuung und Bewachung der Tiere durch geschultes Personal vor, das regelmäßig in der Lage sein wird, anschlagende Hunde innerhalb eines deutlich kürzeren Zeitraums zu beruhigen.30Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kammer hält es für billig, den Kläger nicht auch mit der Tragung etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen zu belasten, weil sich Letzterer nicht durch Stellung eines Klageabweisungsantrags am Kostenrisiko dieses Verfahrens beteiligt hat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens. außergerichtliche kosten des beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110 % des vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2der kläger ist eigentümer des mit einem wohnhaus bebauten außenbereichs-grundstücks g. in m. .3mit baugenehmigung vom 11.03.2013 genehmigte die beklagte dem beigeladenen verein die errichtung eines tierheims auf dem grundstück gemarkung m. flur … flurstück …. dieses grundstück liegt südöstlich des wohngrundstücks des klägers. zu dem vorhaben gehören zwei hundehäuser nebst hundequarantäne-station, zwei katzenhäuser, ein verwaltungsgebäude sowie ein wohnhaus, das nach der betriebsbeschreibung von einer tierpflegerin genutzt werden soll, um betreuung und überwachung der tiere sowie einen notdienst über 24 stunden zu gewähr-leisten. die entfernung zwischen dem wohnhaus und den einrichtungen des tierheims beträgt mehr als 300 m. gemäß nebenbestimmung uais 01 sind die von der genehmigung erfassten anlagenteile schalltechnisch so zu errichten und zu betreiben, dass die von diesen anlagen einschließlich aller nebeneinrichtungen verursachten geräuschimmissionen am wohnhaus des klägers immissionsricht-werte von 60 db(a) tags und 45 db(a) nachts nicht überschreiten. laut nebenbe-stimmung uais 04 werden sogenannte zwingerhunde, die nachts nicht in geschlossenen räumen gehalten werden können, im zwinger außerhalb der gebäude untergebracht, und zwar bis zu vier tiere im bereich der quarantänestation sowie bis zu 3 tiere im bereich des hundehauses 1. weitere bestandteile der baugenehmigung sind das schalltechnische gutachten der b. gmbh vom 18.10.2012 sowie die ergänzende begutachtung vom 08.11.2012, die sich auf die nächtliche unterbringung der sog. zwingerhunde außerhalb der gebäude bezieht.4am 08.04.2013 hat der kläger klage erhoben. er meint, die baugenehmigung verstoße zu seinen lasten gegen das bauplanungsrechtliche rücksichtnahmegebot. die begutachtung der zu erwartenden lärmbelastung durch die b. gmbh sei mangelhaft. damit sei nicht hinreichend sichergestellt, dass die in der baugenehmigung festgeschriebenen immissionsrichtwerte beim betrieb des tierheims eingehalten werden. der den berechnungen zu grunde gelegte schallleistungspegel für hundegebell sei nicht nachvollziehbar. die eigene messung, auf die sich der gutachter berufe, sei nicht in einer überprüfbaren weise dokumentiert worden. gleiches gelte für dessen behauptung, die in den berechnungen nicht berücksichtigte abschirmungswirkung der gebäude sei mit wenigstens 5 db(a) zu veranschlagen. im übrigen dürfe die prognose, um auf der sicheren seite zu liegen, keinen mittelwert unterschiedlich lauter hunde zu grunde legen. sie müsse vielmehr von dem maximalen schallleistungspegel bellender hunde ausgehen. außerdem bedürfe es eines zuschlags für ton- und informationshaltigkeit von 3 db(a) bzw. 6 db(a).5der kläger beantragt,6die dem beigeladenen erteilte baugenehmigung der beklagten vom 11.03.2013 für den neubau eines tierheims auf dem grundstück gemarkung m. flur … flurstück … aufzuheben.7die beklagte beantragt,8die klage abzuweisen.9zur begründung weist sie darauf hin, dass das schallgutachten der b. gmbh in konservativer vorgehensweise erstellt worden sei. so betrage die abschirmungswirkung, die durch die anordnung der hundezwinger vor den südlichen außenwänden der gebäude erzielt werde und in der berechnung der b. gmbh nicht berücksichtigt worden sei, mehr als 5 db(a). somit werde der immissionswert für die nachtzeit um 6 db(a) unterschritten. maßnahmen zur einhaltung der immissionsrichtwerte müssten nicht explizit in der baugenehmigung aufgegeben werden. sie lägen im ermessen des professionellen betriebspersonals.10der beigeladene hat keinen antrag gestellt.11die kammer hat das verfahren durch beschluss vom 28.08.2013 dem berichterstatter als einzelrichter zur entscheidung übertragen, § 6 abs. 1 vwgo.12wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird bezug genommen auf den inhalt der gerichtsakte sowie des beigezogenen verwaltungsvorgangs der beklagten.13

14die zulässige anfechtungsklage ist nicht begründet.15die streitbefangene baugenehmigung vom 11.03.2013 verletzt den kläger nicht in seinen rechten, § 113 abs. 1 satz 1 vwgo.16ein rechtsanspruch des nachbarn auf aufhebung besteht nicht schon dann, wenn die baugenehmigung objektiv rechtswidrig ist. hinzukommen muss, dass der nachbar durch die rechtswidrige baugenehmigung zugleich in eigenen rechten verletzt wird. dies setzt voraus, dass die baugenehmigung gegen rechtsnormen verstößt, die nachbarschützenden charakter haben und der jeweilige nachbar auch tatsächlich in seinen eigenen rechten, deren schutz die vorschriften zu dienen bestimmt sind, verletzt wird.17vgl. bverwg, beschluss vom 16.08.1983 - 4 b 94.93 -, brs 40 nr. 190; boeddinghaus/hahn/schulte/radeisen, bauo nrw, § 74 rn. 49 ff.18einen solchen verstoß gegen nachbarschützende vorschriften vermag die kammer nicht festzustellen. insbesondere verletzt die baugenehmigung nicht das insoweit hier allein in betracht zu ziehende bauplanungsrechtliche rücksichtnahmegebot.19welche anforderungen konkret bestehen, hängt von den umständen des einzelfalls ab. je empfindlicher und schutzwürdiger die stellung desjenigen ist, dem die rücksichtnahme im gegebenen zusammenhang zu gute kommt, umso mehr kann er an rücksichtnahme verlangen. je verständlicher und unabweisbarer die mit dem vorhaben verfolgten interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der das vorhaben verwirklichen will, rücksicht zu nehmen. es kommt wesentlich auf eine abwägung an zwischen dem, was dem rücksichtnahmebegünstigten einerseits und dem rücksichtnahmeverpflichteten andererseits nach lage der dinge zuzumuten ist.20vgl. bverwg, urteil vom 28.10.1993 - 4 c 5.93 -, brs 55 nr.168.21für die beurteilung der zumutbarkeit von lärmimmissionen kann im rahmen der genehmigung von bauvorhaben in form von - wie hier - nicht genehmigungsbedürftigen anlagen im sinne von § 22 bimschg grundsätzlich auf die ta lärm abgestellt werden. dies gilt auch in bezug auf die hier in rede stehenden immissionen durch hundegebell.22vgl. (bezogen auf eine tierpension) ovg nrw, beschlüsse vom 08.01.2008 - 7 b 1741/07 -, brs 73 nr. 106, und vom 06.10.2010 - 2 a 1503/09 -, brs 76 nr. 190.23die beklagte hat den beim betrieb des tierheims einzuhaltenden immissionsrichtwert in der nebenbestimmung uais 01 zutreffend festgelegt. für das im außenbereich gelegene wohngrundstück des klägers sind in ermangelung einer eigenständigen regelung die nach nr. 6.1 satz 1 buchst. c) ta lärm für kern-, dorf- und mischgebiete maßgeblichen werte von 60 db(a) tags und 45 db(a) nachts heranzuziehen.24vgl. ovg nrw, beschluss vom 08.01.2008 - 7 b 1741/07 -, a.a.o.25die schalltechnischen untersuchungen der b. gmbh sind hinreichend aussagekräftig. sie tragen die sichere erwartung, dass bei genehmigungskonformem betrieb des tierheims die festgesetzten immissionsrichtwerte am wohnhaus des klägers eingehalten werden.26dies gilt insbesondere auch für die nächtliche unterbringung von maximal sieben sog. zwingerhunden außerhalb der gebäude. die schalltechnische berechnung vom 08.11.2012 gelangt für diese spezielle konstellation zu einem beurteilungspegel am wohnhaus des klägers von 44 db(a).27der in ansatz gebrachte schallleistungspegel für hundegebell ist nicht zu beanstanden. der gutachter hat mit schreiben vom 25.06.2013 erläutert, dass der wert auf messungen vor einem hundezwinger mit neun hunden basiere, die zum zweck der messung ständig zum bellen animiert worden seien. hierbei habe sich ein schallleistungspegel vom 101 db(a) sowie ein impulszuschlag von 8 db(a) ergeben. dieses auf eigener erfahrung des sachverständigen beruhende ergebnis wird gestützt durch die ermittlungen der sächsischen freizeitlärmstudie des sächsischen landesamtes für umwelt und geologie vom april 2006 betreffend die beurteilung von lärm, der von einem hundedressurplatz ausgeht. mit dem dortigen, ebenfalls auf messungen beruhenden schallleistungspegel für die lärmquelle „hunde im zwinger“ stimmt der hier in ansatz gebrachte wert in etwa überein.28der verwendung dieses schallleistungspegels hat der kläger nichts substantiiertes entgegen gehalten. anhaltspunkte für die fehlerhaftigkeit des schallleistungspegels sind auch sonst nicht ersichtlich. soweit der kläger meint, die berechnung müsse von der maximalen lautstärke eines bellenden hundes ausgehen, steht dem entgegen, dass der an den immissionsrichtwerten der nr. 6.1 ta lärm zu messende beurteilungspegel nach nr. 2.10 ta lärm die mittlere geräuschbelastung während jeder beurteilungszeit kennzeichnet. folglich ist bei der berechnung des beurteilungspegels gemäß nr. a.2.3.2 der anlage zur ta lärm vom mittleren schallleistungspegel jeder zu berücksichtigenden schallquelle auszugehen.29der kläger dringt im ergebnis auch nicht mit dem einwand durch, der mittlere schallleistungspegel für hundegebell hätte um einen zuschlag für ton- bzw. informationshaltigkeit erhöht werden müssen. die kammer kann diese frage im vorliegenden verfahren offen lassen, weil die gewählte konservative vorgehensweise in der berechnung vom 08.11.2012 so weitreichende sicherheiten enthält, dass die einhaltung der immissionsrichtwerte am wohnhaus des klägers selbst bei berücksichtigung eines solchen zuschlags von 3 db gewährleistet ist. so ist zum einen die abschirmwirkung der gebäude, die den zwingern in richtung des wohnhauses des klägers unmittelbar vorgelagert sein werden, unberücksichtigt geblieben. der gutachter hat diese abschirmwirkung mit wenigstens 5 db(a) veranschlagt. konkrete anhaltspunkte für die fehlerhaftigkeit dieser sachverständigen angabe liegen nicht vor. allein dieser aspekt würde einen etwaigen zuschlag wegen ton-bzw. informationshaltigkeit ausgleichen. eine weitere erhebliche sicherheit liegt in dem für die lauteste nachtstunde veranschlagten anteil von 100 % hundegebell. die annahme eines kontinuierlichen hundegebells über den zeitraum einer ganzen nachtstunde hinweg übersteigt das, was bei dem betrieb des tierheims realistischerweise zu erwarten ist, bei weitem. denn die baugenehmigung sieht eine 24-stündige betreuung und bewachung der tiere durch geschultes personal vor, das regelmäßig in der lage sein wird, anschlagende hunde innerhalb eines deutlich kürzeren zeitraums zu beruhigen.30die kostenentscheidung folgt aus §§ 154 abs. 1, 162 abs. 3 vwgo. die kammer hält es für billig, den kläger nicht auch mit der tragung etwaiger außergerichtlicher kosten des beigeladenen zu belasten, weil sich letzterer nicht durch stellung eines klageabweisungsantrags am kostenrisiko dieses verfahrens beteiligt hat, vgl. § 154 abs. 3 vwgo.

1 K 3677/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Eintragung eines im Eigentum des Klägers stehenden Wohn- und Geschäftshauses in die Denkmalliste der Beklagten. 3Für das streitbefangene Wohn- und Geschäftshaus N. Straße in Q. war bereits im Jahr 1994 ein denkmalrechtliches Eintragungsverfahren eingeleitet worden. Der Beigeladene hatte seinerzeit eine Unterschutzstellung abgelehnt, zugleich aber angesichts des Standorts gegenüber des ehemaligen Amtsgerichts und der weitgehend erhaltenen historischen Ausgestaltung die Einstufung der Fassade als „erhaltenswerte Bausubstanz“ gemäß § 25 DSchG NRW empfohlen. Daraufhin wurde das Verfahren eingestellt. In einem Schreiben an die damaligen Grundstückseigentümer vom 14.06.1995 hatte die Beklagte ausgeführt, dass das Gebäude „nach heutigem Kenntnisstand und nach heutiger Anschauung“ kein Baudenkmal darstelle, zugleich aber darauf hingewiesen, dass die Denkmalwürdigkeit künftig nochmals überprüft werden könne, ggf. mit dem Ergebnis einer Eintragung in die Denkmalliste. 4Im Jahr 2009 nahm die Beklagte einen entsprechenden Antrag des Ortsheimatpflegers sowie ein seinerzeit eingeleitetes Zwangsversteigerungsverfahren zum Anlass, die Denkmaleigenschaft des Gebäudes erneut zu prüfen. Unter dem 22.03.2011 stellte der Beigeladene das Benehmen her zur Eintragung des Gebäudes in die Denkmalliste. Denkmalwert seien danach das Hauptgebäude sowie der bauzeitliche Flügelbau, nicht aber der jüngere Anbau entlang der G.---straße sowie die 1950 errichtete Kegelbahn. 5Nachdem der Kläger sein Interesse an der Ersteigerung des Grundstücks bekundet hatte, fanden am 26.03.2012 sowie am 15.05.2013 gemeinsame Ortsbesichtigungen mit Vertretern der Beklagten und der Beigeladenen statt, bei denen auch der Umfang der Unterschutzstellung erörtert wurde. Im Rahmen des Zwangsversteigerungstermins vom 30.05.2012 erwarb der Kläger das Eigentum an dem Grundstück. 6Mit an den Kläger gerichtetem Bescheid vom 12.06.2012 verfügte die Beklagte gemäß § 4 DSchG NRW die vorläufige Unterschutzstellung des Gebäudes und ordnete die sofortige Vollziehung dieser Regelung an. 7Unter dem 31.07.2012 modifizierte der Beigeladene seine Denkmalwertbegründung vom 22.03.2011 dahingehend, dass lediglich das traufenständig zur N. Straße errichtete Wohn- und Geschäftshaus denkmalwert sei, nicht dagegen der etwa zeitgleich errichtete rückwärtige Flügelbau. Als großvolumiger Neubau der Jahre nach 1900 bezeuge das Objekt das Eindringen der damals neuen Zeit auch in das behäbige Kleinstädtchen Q1. . Gemeinsam mit dem wenig später entstandenen Amtsgericht markiere es - als Gastwirtschaft an der wichtigsten Straßenkreuzung der damaligen Zeit - den neben der Kirche zweiten städtischen Mittelpunkt, weshalb ihm Bedeutung für die Geschichte des Menschen in Q. und zugleich eine Zeugniskraft in städtebaulicher Hinsicht zukomme. In seiner traditionalistische Elemente übernehmenden Architektur sei das Gebäude ein charakteristisches Beispiel für eine der wichtigen Strömungen der Zeit, so dass für eine Erhaltung und Nutzung auch wissenschaftlich-architekturgeschichtliche Gründe vorlägen. Dazu gesellten sich volkskundliche Gründe, da aufgrund des hervorragend erhaltenen Zustands von Ober- und Dachgeschoss die Lebensverhältnisse im Gebäude klar ablesbar geblieben seien. 8Nach Anhörung des Klägers erteilte die Beklagte dem Kläger mit Datum vom 22.11.2012 einen Bescheid über die Eintragung des Gebäudes in die Denkmalliste nach § 3 DSchG NRW. Zur Begründung stützte sie sich im Wesentlichen auf die Denkmalwertbegründung der Beigeladenen vom 31.07.2012. 9Am 20.12.2012 hat der Kläger Klage gegen die endgültige Eintragung des Gebäudes in die Denkmalliste erhoben. Zur Begründung trägt er vor, dass die behaupteten städtebaulichen, wissenschaftlichen und volkskundlichen Gründe nicht vorlägen. Das Gebäude habe keinerlei dokumentarische Aussagekraft hinsichtlich der Entwicklung der Wissenschaft. Es besitze auch keinerlei Potential, um als Gegenstand wissenschaftlicher Forschung dienen zu können. Die Bauweise sei nicht außergewöhnlich. Außerdem seien zahlreiche Änderungen, insbesondere an der Fassade im Bereich des Erdgeschosses sowie bei der Raumaufteilung in den Geschossen vorgenommen worden. Weder (heimat-)geschichtliche noch städtebauliche Entwicklungen seien ablesbar. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Beigeladene seine noch im Jahr 1994 getroffene Einschätzung zum Denkmalwert geändert habe. Völlig unverständlich sei angesichts des extrem schlechten Erhaltungszustands des Gebäudes der Umfang des von der Beklagten benannten Denkmalschutzes. Allenfalls die Fassade könne ein öffentliches Erhaltungsinteresse begründen. Die Beklagte verkenne weiterhin, dass die denkmalschutzrechtlichen Regelungen zu einer wesentlichen Einschränkung der Eigentumsfreiheit führten. Schließlich beruft sich der Kläger auf den Gleichbehandlungsgrundsatz. Im Jahr 2009 sei es einem Großkaufmann gestattet worden, in Q1. mehrere Häuser abzureißen, die deutlich eher als Denkmal einzustufen seien. 10Der Kläger beantragt, 11den Bescheid der Beklagten vom 22.11.2012 aufzuheben. 12Die Beklagte beantragt, 13die Klage abzuweisen. 14Zur Begründung verweist sie auf Ihre Ausführungen im angefochtenen Bescheid. 15Der Beigeladene stellt keinen eigenen Antrag. 16Zur Sache führt er Folgendes aus: Der Kläger verneine die Ausführungen der Beigeladenen zum Denkmalwert pauschal und ohne den Ansatz einer Gegenargumentation. Neue, den Denkmalwert tangierende Sachverhalte trage er nicht vor. Städtebauliche Gründe für Erhalt und Nutzung des Gebäudes lägen vor. Gemeinsam mit dem wenig älteren Amtsgericht und wenigen Nachbarhäusern bezeuge die ehemalige Gastwirtschaft den Umbau der zentralen Kreuzung der Hauptdurchgangsstraße mit der Straße G1. zu einem städtischen Mittelpunkt, der - typisch für diese Zeit - an den Großstädten der wilhelminischen Epoche orientiert sei. Wissenschaftlich-architekturgeschichtliche und volkskundliche Gründe lägen ebenfalls vor, da sich das Gebäude zur Erforschung des Bauens und Wohnens in einer kleinen Landstadt eigne, das sich im frühen 20. Jahrhundert deutlich von den Verhältnissen früherer Zeit unterscheide. Die fraglos vorgenommenen baulichen Veränderungen sprengten nicht das bei historischen Gebäuden dieses Alters übliche Maß und hätten dessen Zeugniskraft keineswegs beseitigt. Diesen Veränderungen sei durch Benennung im Eintragungsbescheid sowie in der teilweisen Reduktion des Denkmalumfangs Rechnung getragen worden. Eine Abgängigkeit des Gebäudes oder einzelner seiner Teile, z.B. der Treppe, sei nicht zu konstatieren. Die abweichende Beurteilung des Denkmalwerts im Jahre 1994 habe auf einer Besichtigung nur des im Erdgeschoss betriebenen Speiselokals beruht. Erst die nunmehr erfolgte Begehung auch des Ober- und des Dachgeschosses habe gezeigt, dass weit größere Teile des Gebäudeinneren einen bauhistorisch guten Erhaltungszustand aufwiesen. 17Der Berichterstatter hat die Örtlichkeit anlässlich eines Erörterungstermins in Augenschein genommen. Auf das Protokoll vom 29.05.2013 wird Bezug genommen. 18Die Kammer hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 01.07.2013 gemäß § 6 VwGO dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. 19Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten. 20Entscheidungsgründe: 21Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. 22Der Bescheid der Beklagten vom 22.11.2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 23Die Eintragung des Wohn- und Geschäftshauses in die Denkmalliste der Stadt Q1. hat ihre Rechtsgrundlage in § 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und § 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Gesetzes zum Schutz und zur Pflege der Denkmäler im Lande Nordrhein-Westfalen (Denkmalschutzgesetz – DSchG NRW). 24Die Voraussetzungen für die Unterschutzstellung liegen vor. Gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 DSchG NRW sind Denkmäler in die Denkmalliste einzutragen. Denkmäler sind Sachen, an deren Erhaltung und Nutzung ein öffentliches Interesse besteht (§ 2 Abs. 1 Satz 1 DSchG NRW). Ein öffentliches Interesse besteht, wenn die Sachen bedeutend für die Geschichte des Menschen, für Städte und Siedlungen oder für die Entwicklung der Arbeits- und Produktionsverhältnisse sind und für die Erhaltung und Nutzung künstlerische, wissenschaftliche, volkskundliche oder städtebauliche Gründe vorliegen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 DSchG NRW). 25Den einzelnen Merkmalen, aus denen sich die Bedeutung des Objekts ergeben soll, ist die Kategorie des Geschichtlichen gemeinsam. Die Bedeutung des Objekts folgt aus seinem Wert für die Dokumentation früherer Bauweisen und der gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, die in der baulichen Anlage und ihrer Bauweise zum Ausdruck kommen. Das Objekt muss in besonderem Maße geeignet sein, geschichtliche Entwicklungen aufzuzeigen und zu erforschen. 26Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12.09.2006 - 10 A 1541/05 ‑, BauR 2007, 363. 27Dabei sollen nicht nur museumswürdige Objekte oder klassische Denkmäler Schutz genießen, sondern auch solche Objekte, die unterhalb dieser Schwelle in besonderer Weise einen geschichtlichen Bezug aufweisen. Nicht zu verlangen ist, dass sich die Sache in Bezug auf die für eine Denkmaleigenschaft maßgebenden Kriterien als einzigartig oder hervorragend erweist und sich daher die Bedeutung auch jedem durchschnittlichen Betrachter unmittelbar aufdrängt. Das Tatbestandsmerkmal „bedeutend“ hat in diesem Sinne vor allem die Funktion, aus dem Bereich des Denkmalschutzes solche Gegenstände auszuschließen, die zwar einen historischen oder städtebaulichen Bezug haben, jedoch deshalb nicht von Bedeutung sind, weil es sich um Massenprodukte handelt oder weil die Sache wegen zu weitgreifender Veränderungen keinen geschichtlichen Aussagewert mehr hat. 28Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12.09.2006, a. a. O. 29Hieran gemessen sind die Eintragungsvoraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt. Das Gericht kann die Denkmaleigenschaft aufgrund der Ausführungen der Beigeladenen in der Denkmalwertbegründung vom 31.07.2012 sowie den ergänzenden schriftlichen Erläuterungen im Verlauf des Klageverfahrens einschätzen. Danach liegen sowohl städtebauliche als auch wissenschaftlich-architekturgeschichtliche sowie volkskundliche Gründe für den Erhalt des Wohn- und Geschäftshauses vor. 30Konkrete Bedenken gegen die Verwertung dieser gutachterlichen Stellungnahmen bestehen nicht. Die fachliche Sachkunde der Denkmalpflegeämter der Landschaftsverbände ergibt sich generell aus der gesetzlichen Zuweisung der von ihnen wahrzunehmenden Aufgaben, zu denen unter anderem die Erstattung von Gutachten in allen Angelegenheiten des Denkmalschutzes und der Denkmalpflege gehört. Der Einschätzung der Denkmalpflegeämter kommt nicht zuletzt wegen der in § 22 Abs. 4 DSchG NRW statuierten Weisungsunabhängigkeit eine wesentliche Bedeutung zu. Die fachliche Sachkunde wird durch die allenfalls fakultative Beiladung im denkmalschutzrechtlichen Klageverfahren nicht berührt. 31Vgl. OVG NRW, Urteil vom 05.03.1992 - 10 A 1748/86 -, bei juris (Rn. 79 ff.). 32Die Einwände des Klägers gegen die vom Beigeladenen gegebene Begründung des Denkmalwertes greifen nicht durch. 33Zwar weist er zu Recht darauf hin, dass an dem Gebäude im Laufe der Jahrzehnte bauliche Änderungen vorgenommen wurden. So wurde beispielsweise im Bereich des Erdgeschosses ein vormaliges Fenster zur Tür und eine vormalige Tür zu einem Fenster umgewandelt. Auch zeigen die vom Kläger vorgelegten Fotografien, dass die Fenster im Erdgeschoss verändert wurden. Die Beigeladene hat jedoch plausibel und nachvollziehbar dargelegt, dass die erkennbaren baulichen Änderungen, die so oder ähnlich bei jedem Gebäude dieses Alters zu erwarten sind, nicht geeignet sind, den Denkmalwert insgesamt in Frage zu stellen. Wesentliche Veränderungen der Bausubstanz hat der Kläger nicht nachvollziehbar dargelegt und sind auch sonst nicht erkennbar. 34Der Denkmalwert beschränkt sich auch nicht auf die Fassade des Wohn- und Geschäftshauses. Zwar können nach § 2 Abs. 2 Satz 1 DSchG NRW Baudenkmäler auch Teile von baulichen Anlagen sein, an deren Erhaltung und Nutzung ein öffentliches Interesse besteht. Das bedeutet, dass sich der Denkmalschutz auf Teile dieser baulichen Anlagen beschränken kann und muss, falls nur insoweit die Voraussetzungen für eine Unterschutzstellung vorliegen. Zu berücksichtigen ist insoweit allerdings, dass die Beschränkung der Unterschutzstellung auf einen Teil der Anlage voraussetzt, dass dieser gegenüber dem nicht schutzwürdigen Teil der Anlage überhaupt einer eigenständigen Bewertung unter Gesichtspunkten des Denkmalschutzes zugänglich ist und in diesem Sinn als abtrennbarer Teil der Anlage erscheint. Hiernach ist eine Beschränkung des Denkmalschutzes auf das Äußere eines Hauses zwar nicht vorneherein ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall ist wegen des Zusammenhangs der Fassade mit den übrigen Teilen des Hauses eine selbständige denkmalschutzrechtliche Bewertung der Fassade als abtrennbarer Teil einer baulichen Anlage aber nicht möglich, so dass der gesamte Baukörper entlang der N. Straße unter Schutz zu stellen ist. Da insoweit allein die denkmalschutzrechtliche Abgrenzbarkeit maßgeblich ist, kommt bei Gebäuden, deren Fassade - wie hier - Denkmalcharakter hat, selbst dann, wenn deren sonstige Teile für sich gesehen keinen Denkmalwert haben, regelmäßig nur die Unterschutzstellung des gesamten Gebäudes in Betracht, wenn die aus der Zeit der Errichtung des Hauses bzw. der Fassade stammende Bausubstanz der übrigen Teile im Wesentlichen noch erhalten und der typische zwischen der Fassade und den ursprünglichen übrigen Teilen des Gebäudes bestehende Funktionszusammenhang noch gegeben ist. Dies ergibt sich daraus, dass Bauwerke als Zeugnisse ihrer Zeit in aller Regel nur aus ihrem gesamten Gefüge und nicht nur aus Einzelaspekten, wie z.B. einer Fassade wirken. Die Fassade gewinnt ihren auch unter Denkmalschutzaspekten typischen Charakter nicht nur aus sich selbst heraus, sondern ganz wesentlich auch in Verbindung mit den dahinter befindlichen Räumen und den Funktionen des Hauses insgesamt, die durch sie auch nach außen hin offenbar werden. Sie ist daher regelmäßig nicht von den übrigen Teilen zu trennen. 35Vgl. OVG NRW, Urteil vom 02.11.1988 - 7 A 2826/86 -, BRS 48 Nr. 117 und bei juris. 36Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass dafür, den Denkmalwert ausnahmsweise auf die Fassade zu beschränken. Für einen Austausch wesentlicher Teile der übrigen Bausubstanz nach Errichtung des Gebäudes Anfang des 20.Jahrhunderts gibt es keine stichhaltigen Anhaltspunkte. Die bauliche Zuordnung eines vormals zur Obergeschosswohnung des Hauptgebäudes gehörenden Raumes zu der Wohnung des unmittelbar angrenzenden nicht denkmalwerten Anbaus entlang der G.---straße reicht jedenfalls bei Weitem nicht aus, um den Funktionszusammenhang zwischen der Fassade und den dahinterliegenden Gebäudeteilen insgesamt aufzuheben. 37Der Unterschutzstellung steht ferner der aktuelle Erhaltungszustand des Gebäudes nicht entgegen. Zwar besteht derzeit im Gebäudeinneren unverkennbar ein erheblicher Instandsetzungsbedarf. Ein schlechter Bauzustand ist im denkmalrechtlichen Eintragungsverfahren allerdings nur dann zu berücksichtigen, wenn schon zu diesem Zeitpunkt vorhersehbar ist, dass eine sofortige oder alsbald für die Erhaltung eines denkmalwerten Zustands notwendige Erneuerung im Wesentlichen zum Verlust der historischen Substanz und damit zum Identitätsverlust des Gebäudes führen wird. Ein Auswechseln oder Ergänzen von einzelnen Materialteilen, das den Gesamteindruck der Sache und deren Identität im Wesentlichen unberührt lässt, ist hingegen für die Bewertung der Denkmaleigenschaft unerheblich. 38Vgl. OVG NRW, Urteil vom 06.02.1996 - 11 A 840/94 -, BRS 58 Nr. 228 und bei juris. 39Dass die notwendige Instandsetzung insbesondere des Gebäudeinneren zwangsläufig zu einem Verlust der historischen Substanz führen muss, hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt und ist auch sonst nicht erkennbar. 40Das weitere Vorbringen des Klägers, bei Errichtung des Wohn- und Geschäftshauses seien Reste der Bausubstanz der Vorgängergebäude verwendet worden, ist - ungeachtet der fehlenden Substantiierung dieser Behauptung - für die Beurteilung des Denkmalwertes unerheblich, weil auch in diesem Fall Anfang des 20. Jahrhunderts ein neues Gebäude geschaffen wurde, dem nach den überzeugenden Ausführungen des Beigeladenen Zeugniswert zukommt. Vielmehr würde - worauf der Beigeladene zu Recht hinweist - eine Verwendung älterer Bausubstanz diesen Zeugniswert eher erhöhen, keinesfalls jedoch einschränken. 41Die Unterschutzstellung des Wohn- und Geschäftshauses ist weiterhin auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die hieran anknüpfenden Erhaltungspflichten für den Kläger, wie von ihm behauptet, eine unzumutbare wirtschaftliche Härte bedeuteten. Das Denkmalschutzsystem des DSchG NRW ist zweistufig angelegt. Die erste Stufe betrifft die hier im Streit stehende konstitutive Begründung des Denkmalschutzes durch Eintragung des Objekts in die Denkmalliste. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 DSchG NRW sind Denkmäler in die Denkmalliste einzutragen, ohne dass der Behörde diesbezüglich ein Ermessen und damit Raum für die Berücksichtigung entgegen stehender privater oder öffentlicher Belange zusteht. Erst auf der die Wirkungen und Folgemaßnahmen der Unterschutzstellung betreffenden zweiten Stufe findet der Aspekt der Verhältnismäßigkeit für den betroffenen Eigentümer Berücksichtigung. Stellen sich die dem Eigentümer auferlegten denkmalrechtlichen Restriktionen als unverhältnismäßige Einschränkung seiner Eigentümerbefugnisse dar, können hieraus Ansprüche auf Erteilung denkmalrechtlicher Erlaubnisse nach § 9 DSchG NRW - z.B. zur Änderung oder gar zum Abriss des Denkmals - bzw. Übernahme- oder Entschädigungsansprüche nach §§ 31, 33 DSchG NRW erwachsen. 42Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.04.1998 - 7 A 6059/96 -, BRS 77 Nr. 56 und bei juris. 43Schließlich verletzt die Unterschutzstellung den Kläger auch nicht in seinem in Art. 3 Abs. 1 GG verbürgten Anspruch auf Gleichbehandlung. Soweit er auf andere Gebäude im Bereich der Altstadt von Q1. verweist, die nicht unter Denkmalschutz gestellt worden seien, ist bereits eine Vergleichbarkeit mit dem hier streitbefangenen Gebäude nicht im Ansatz dargelegt. Aber selbst wenn in diesen Fällen der Denkmalbegriff des § 2 DSchG NRW erfüllt gewesen und mithin die Eintragung in die Denkmalliste rechtswidrig unterlassen worden sein sollte - wofür die Kammer allerdings keinerlei Anhaltspunkte hat - könnte der Kläger daraus keinen Anspruch darauf herleiten, sein Wohn- und Geschäftshaus trotz Vorliegens der rechtlichen Voraussetzungen ebenfalls nicht in die Denkmalliste einzutragen. Denn Art. 3 Abs. 1 GG gewährt keinen Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht. 44Vgl. z.B. OVG NRW, Urteil vom 28.05.2013 - 12 A 1277/12 -, bei juris. 45Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kammer hält es für billig, dem Kläger nicht auch die Tragung außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, weil Letzterer keinen Sachantrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt hat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO. 46Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens. außergerichtliche kosten des beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110 % des vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2die beteiligten streiten um die rechtmäßigkeit der eintragung eines im eigentum des klägers stehenden wohn- und geschäftshauses in die denkmalliste der beklagten. 3für das streitbefangene wohn- und geschäftshaus n. straße in q. war bereits im jahr 1994 ein denkmalrechtliches eintragungsverfahren eingeleitet worden. der beigeladene hatte seinerzeit eine unterschutzstellung abgelehnt, zugleich aber angesichts des standorts gegenüber des ehemaligen amtsgerichts und der weitgehend erhaltenen historischen ausgestaltung die einstufung der fassade als „erhaltenswerte bausubstanz“ gemäß § 25 dschg nrw empfohlen. daraufhin wurde das verfahren eingestellt. in einem schreiben an die damaligen grundstückseigentümer vom 14.06.1995 hatte die beklagte ausgeführt, dass das gebäude „nach heutigem kenntnisstand und nach heutiger anschauung“ kein baudenkmal darstelle, zugleich aber darauf hingewiesen, dass die denkmalwürdigkeit künftig nochmals überprüft werden könne, ggf. mit dem ergebnis einer eintragung in die denkmalliste. 4im jahr 2009 nahm die beklagte einen entsprechenden antrag des ortsheimatpflegers sowie ein seinerzeit eingeleitetes zwangsversteigerungsverfahren zum anlass, die denkmaleigenschaft des gebäudes erneut zu prüfen. unter dem 22.03.2011 stellte der beigeladene das benehmen her zur eintragung des gebäudes in die denkmalliste. denkmalwert seien danach das hauptgebäude sowie der bauzeitliche flügelbau, nicht aber der jüngere anbau entlang der g.---straße sowie die 1950 errichtete kegelbahn. 5nachdem der kläger sein interesse an der ersteigerung des grundstücks bekundet hatte, fanden am 26.03.2012 sowie am 15.05.2013 gemeinsame ortsbesichtigungen mit vertretern der beklagten und der beigeladenen statt, bei denen auch der umfang der unterschutzstellung erörtert wurde. im rahmen des zwangsversteigerungstermins vom 30.05.2012 erwarb der kläger das eigentum an dem grundstück. 6mit an den kläger gerichtetem bescheid vom 12.06.2012 verfügte die beklagte gemäß § 4 dschg nrw die vorläufige unterschutzstellung des gebäudes und ordnete die sofortige vollziehung dieser regelung an. 7unter dem 31.07.2012 modifizierte der beigeladene seine denkmalwertbegründung vom 22.03.2011 dahingehend, dass lediglich das traufenständig zur n. straße errichtete wohn- und geschäftshaus denkmalwert sei, nicht dagegen der etwa zeitgleich errichtete rückwärtige flügelbau. als großvolumiger neubau der jahre nach 1900 bezeuge das objekt das eindringen der damals neuen zeit auch in das behäbige kleinstädtchen q1. . gemeinsam mit dem wenig später entstandenen amtsgericht markiere es - als gastwirtschaft an der wichtigsten straßenkreuzung der damaligen zeit - den neben der kirche zweiten städtischen mittelpunkt, weshalb ihm bedeutung für die geschichte des menschen in q. und zugleich eine zeugniskraft in städtebaulicher hinsicht zukomme. in seiner traditionalistische elemente übernehmenden architektur sei das gebäude ein charakteristisches beispiel für eine der wichtigen strömungen der zeit, so dass für eine erhaltung und nutzung auch wissenschaftlich-architekturgeschichtliche gründe vorlägen. dazu gesellten sich volkskundliche gründe, da aufgrund des hervorragend erhaltenen zustands von ober- und dachgeschoss die lebensverhältnisse im gebäude klar ablesbar geblieben seien. 8nach anhörung des klägers erteilte die beklagte dem kläger mit datum vom 22.11.2012 einen bescheid über die eintragung des gebäudes in die denkmalliste nach § 3 dschg nrw. zur begründung stützte sie sich im wesentlichen auf die denkmalwertbegründung der beigeladenen vom 31.07.2012. 9am 20.12.2012 hat der kläger klage gegen die endgültige eintragung des gebäudes in die denkmalliste erhoben. zur begründung trägt er vor, dass die behaupteten städtebaulichen, wissenschaftlichen und volkskundlichen gründe nicht vorlägen. das gebäude habe keinerlei dokumentarische aussagekraft hinsichtlich der entwicklung der wissenschaft. es besitze auch keinerlei potential, um als gegenstand wissenschaftlicher forschung dienen zu können. die bauweise sei nicht außergewöhnlich. außerdem seien zahlreiche änderungen, insbesondere an der fassade im bereich des erdgeschosses sowie bei der raumaufteilung in den geschossen vorgenommen worden. weder (heimat-)geschichtliche noch städtebauliche entwicklungen seien ablesbar. es sei nicht nachvollziehbar, dass der beigeladene seine noch im jahr 1994 getroffene einschätzung zum denkmalwert geändert habe. völlig unverständlich sei angesichts des extrem schlechten erhaltungszustands des gebäudes der umfang des von der beklagten benannten denkmalschutzes. allenfalls die fassade könne ein öffentliches erhaltungsinteresse begründen. die beklagte verkenne weiterhin, dass die denkmalschutzrechtlichen regelungen zu einer wesentlichen einschränkung der eigentumsfreiheit führten. schließlich beruft sich der kläger auf den gleichbehandlungsgrundsatz. im jahr 2009 sei es einem großkaufmann gestattet worden, in q1. mehrere häuser abzureißen, die deutlich eher als denkmal einzustufen seien. 10der kläger beantragt, 11den bescheid der beklagten vom 22.11.2012 aufzuheben. 12die beklagte beantragt, 13die klage abzuweisen. 14zur begründung verweist sie auf ihre ausführungen im angefochtenen bescheid. 15der beigeladene stellt keinen eigenen antrag. 16zur sache führt er folgendes aus: der kläger verneine die ausführungen der beigeladenen zum denkmalwert pauschal und ohne den ansatz einer gegenargumentation. neue, den denkmalwert tangierende sachverhalte trage er nicht vor. städtebauliche gründe für erhalt und nutzung des gebäudes lägen vor. gemeinsam mit dem wenig älteren amtsgericht und wenigen nachbarhäusern bezeuge die ehemalige gastwirtschaft den umbau der zentralen kreuzung der hauptdurchgangsstraße mit der straße g1. zu einem städtischen mittelpunkt, der - typisch für diese zeit - an den großstädten der wilhelminischen epoche orientiert sei. wissenschaftlich-architekturgeschichtliche und volkskundliche gründe lägen ebenfalls vor, da sich das gebäude zur erforschung des bauens und wohnens in einer kleinen landstadt eigne, das sich im frühen 20. jahrhundert deutlich von den verhältnissen früherer zeit unterscheide. die fraglos vorgenommenen baulichen veränderungen sprengten nicht das bei historischen gebäuden dieses alters übliche maß und hätten dessen zeugniskraft keineswegs beseitigt. diesen veränderungen sei durch benennung im eintragungsbescheid sowie in der teilweisen reduktion des denkmalumfangs rechnung getragen worden. eine abgängigkeit des gebäudes oder einzelner seiner teile, z.b. der treppe, sei nicht zu konstatieren. die abweichende beurteilung des denkmalwerts im jahre 1994 habe auf einer besichtigung nur des im erdgeschoss betriebenen speiselokals beruht. erst die nunmehr erfolgte begehung auch des ober- und des dachgeschosses habe gezeigt, dass weit größere teile des gebäudeinneren einen bauhistorisch guten erhaltungszustand aufwiesen. 17der berichterstatter hat die örtlichkeit anlässlich eines erörterungstermins in augenschein genommen. auf das protokoll vom 29.05.2013 wird bezug genommen. 18die kammer hat den rechtsstreit durch beschluss vom 01.07.2013 gemäß § 6 vwgo dem berichterstatter als einzelrichter zur entscheidung übertragen. 19wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird bezug genommen auf den inhalt der gerichtsakte sowie des beigezogenen verwaltungsvorgangs der beklagten. 20

21die zulässige anfechtungsklage ist unbegründet. 22der bescheid der beklagten vom 22.11.2012 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten, § 113 abs. 1 satz 1 vwgo. 23die eintragung des wohn- und geschäftshauses in die denkmalliste der stadt q1. hat ihre rechtsgrundlage in § 3 abs. 1 satz 1, abs. 3 und § 2 abs. 1 sätze 1 und 2 des gesetzes zum schutz und zur pflege der denkmäler im lande nordrhein-westfalen (denkmalschutzgesetz – dschg nrw). 24die voraussetzungen für die unterschutzstellung liegen vor. gem. § 3 abs. 1 satz 1 dschg nrw sind denkmäler in die denkmalliste einzutragen. denkmäler sind sachen, an deren erhaltung und nutzung ein öffentliches interesse besteht (§ 2 abs. 1 satz 1 dschg nrw). ein öffentliches interesse besteht, wenn die sachen bedeutend für die geschichte des menschen, für städte und siedlungen oder für die entwicklung der arbeits- und produktionsverhältnisse sind und für die erhaltung und nutzung künstlerische, wissenschaftliche, volkskundliche oder städtebauliche gründe vorliegen (§ 2 abs. 1 satz 2 dschg nrw). 25den einzelnen merkmalen, aus denen sich die bedeutung des objekts ergeben soll, ist die kategorie des geschichtlichen gemeinsam. die bedeutung des objekts folgt aus seinem wert für die dokumentation früherer bauweisen und der gesellschaftlichen und wirtschaftlichen verhältnisse, die in der baulichen anlage und ihrer bauweise zum ausdruck kommen. das objekt muss in besonderem maße geeignet sein, geschichtliche entwicklungen aufzuzeigen und zu erforschen. 26vgl. ovg nrw, urteil vom 12.09.2006 - 10 a 1541/05 ‑, baur 2007, 363. 27dabei sollen nicht nur museumswürdige objekte oder klassische denkmäler schutz genießen, sondern auch solche objekte, die unterhalb dieser schwelle in besonderer weise einen geschichtlichen bezug aufweisen. nicht zu verlangen ist, dass sich die sache in bezug auf die für eine denkmaleigenschaft maßgebenden kriterien als einzigartig oder hervorragend erweist und sich daher die bedeutung auch jedem durchschnittlichen betrachter unmittelbar aufdrängt. das tatbestandsmerkmal „bedeutend“ hat in diesem sinne vor allem die funktion, aus dem bereich des denkmalschutzes solche gegenstände auszuschließen, die zwar einen historischen oder städtebaulichen bezug haben, jedoch deshalb nicht von bedeutung sind, weil es sich um massenprodukte handelt oder weil die sache wegen zu weitgreifender veränderungen keinen geschichtlichen aussagewert mehr hat. 28vgl. ovg nrw, urteil vom 12.09.2006, a. a. o. 29hieran gemessen sind die eintragungsvoraussetzungen im vorliegenden fall erfüllt. das gericht kann die denkmaleigenschaft aufgrund der ausführungen der beigeladenen in der denkmalwertbegründung vom 31.07.2012 sowie den ergänzenden schriftlichen erläuterungen im verlauf des klageverfahrens einschätzen. danach liegen sowohl städtebauliche als auch wissenschaftlich-architekturgeschichtliche sowie volkskundliche gründe für den erhalt des wohn- und geschäftshauses vor. 30konkrete bedenken gegen die verwertung dieser gutachterlichen stellungnahmen bestehen nicht. die fachliche sachkunde der denkmalpflegeämter der landschaftsverbände ergibt sich generell aus der gesetzlichen zuweisung der von ihnen wahrzunehmenden aufgaben, zu denen unter anderem die erstattung von gutachten in allen angelegenheiten des denkmalschutzes und der denkmalpflege gehört. der einschätzung der denkmalpflegeämter kommt nicht zuletzt wegen der in § 22 abs. 4 dschg nrw statuierten weisungsunabhängigkeit eine wesentliche bedeutung zu. die fachliche sachkunde wird durch die allenfalls fakultative beiladung im denkmalschutzrechtlichen klageverfahren nicht berührt. 31vgl. ovg nrw, urteil vom 05.03.1992 - 10 a 1748/86 -, bei juris (rn. 79 ff.). 32die einwände des klägers gegen die vom beigeladenen gegebene begründung des denkmalwertes greifen nicht durch. 33zwar weist er zu recht darauf hin, dass an dem gebäude im laufe der jahrzehnte bauliche änderungen vorgenommen wurden. so wurde beispielsweise im bereich des erdgeschosses ein vormaliges fenster zur tür und eine vormalige tür zu einem fenster umgewandelt. auch zeigen die vom kläger vorgelegten fotografien, dass die fenster im erdgeschoss verändert wurden. die beigeladene hat jedoch plausibel und nachvollziehbar dargelegt, dass die erkennbaren baulichen änderungen, die so oder ähnlich bei jedem gebäude dieses alters zu erwarten sind, nicht geeignet sind, den denkmalwert insgesamt in frage zu stellen. wesentliche veränderungen der bausubstanz hat der kläger nicht nachvollziehbar dargelegt und sind auch sonst nicht erkennbar. 34der denkmalwert beschränkt sich auch nicht auf die fassade des wohn- und geschäftshauses. zwar können nach § 2 abs. 2 satz 1 dschg nrw baudenkmäler auch teile von baulichen anlagen sein, an deren erhaltung und nutzung ein öffentliches interesse besteht. das bedeutet, dass sich der denkmalschutz auf teile dieser baulichen anlagen beschränken kann und muss, falls nur insoweit die voraussetzungen für eine unterschutzstellung vorliegen. zu berücksichtigen ist insoweit allerdings, dass die beschränkung der unterschutzstellung auf einen teil der anlage voraussetzt, dass dieser gegenüber dem nicht schutzwürdigen teil der anlage überhaupt einer eigenständigen bewertung unter gesichtspunkten des denkmalschutzes zugänglich ist und in diesem sinn als abtrennbarer teil der anlage erscheint. hiernach ist eine beschränkung des denkmalschutzes auf das äußere eines hauses zwar nicht vorneherein ausgeschlossen. im vorliegenden fall ist wegen des zusammenhangs der fassade mit den übrigen teilen des hauses eine selbständige denkmalschutzrechtliche bewertung der fassade als abtrennbarer teil einer baulichen anlage aber nicht möglich, so dass der gesamte baukörper entlang der n. straße unter schutz zu stellen ist. da insoweit allein die denkmalschutzrechtliche abgrenzbarkeit maßgeblich ist, kommt bei gebäuden, deren fassade - wie hier - denkmalcharakter hat, selbst dann, wenn deren sonstige teile für sich gesehen keinen denkmalwert haben, regelmäßig nur die unterschutzstellung des gesamten gebäudes in betracht, wenn die aus der zeit der errichtung des hauses bzw. der fassade stammende bausubstanz der übrigen teile im wesentlichen noch erhalten und der typische zwischen der fassade und den ursprünglichen übrigen teilen des gebäudes bestehende funktionszusammenhang noch gegeben ist. dies ergibt sich daraus, dass bauwerke als zeugnisse ihrer zeit in aller regel nur aus ihrem gesamten gefüge und nicht nur aus einzelaspekten, wie z.b. einer fassade wirken. die fassade gewinnt ihren auch unter denkmalschutzaspekten typischen charakter nicht nur aus sich selbst heraus, sondern ganz wesentlich auch in verbindung mit den dahinter befindlichen räumen und den funktionen des hauses insgesamt, die durch sie auch nach außen hin offenbar werden. sie ist daher regelmäßig nicht von den übrigen teilen zu trennen. 35vgl. ovg nrw, urteil vom 02.11.1988 - 7 a 2826/86 -, brs 48 nr. 117 und bei juris. 36der vorliegende fall bietet keinen anlass dafür, den denkmalwert ausnahmsweise auf die fassade zu beschränken. für einen austausch wesentlicher teile der übrigen bausubstanz nach errichtung des gebäudes anfang des 20.jahrhunderts gibt es keine stichhaltigen anhaltspunkte. die bauliche zuordnung eines vormals zur obergeschosswohnung des hauptgebäudes gehörenden raumes zu der wohnung des unmittelbar angrenzenden nicht denkmalwerten anbaus entlang der g.---straße reicht jedenfalls bei weitem nicht aus, um den funktionszusammenhang zwischen der fassade und den dahinterliegenden gebäudeteilen insgesamt aufzuheben. 37der unterschutzstellung steht ferner der aktuelle erhaltungszustand des gebäudes nicht entgegen. zwar besteht derzeit im gebäudeinneren unverkennbar ein erheblicher instandsetzungsbedarf. ein schlechter bauzustand ist im denkmalrechtlichen eintragungsverfahren allerdings nur dann zu berücksichtigen, wenn schon zu diesem zeitpunkt vorhersehbar ist, dass eine sofortige oder alsbald für die erhaltung eines denkmalwerten zustands notwendige erneuerung im wesentlichen zum verlust der historischen substanz und damit zum identitätsverlust des gebäudes führen wird. ein auswechseln oder ergänzen von einzelnen materialteilen, das den gesamteindruck der sache und deren identität im wesentlichen unberührt lässt, ist hingegen für die bewertung der denkmaleigenschaft unerheblich. 38vgl. ovg nrw, urteil vom 06.02.1996 - 11 a 840/94 -, brs 58 nr. 228 und bei juris. 39dass die notwendige instandsetzung insbesondere des gebäudeinneren zwangsläufig zu einem verlust der historischen substanz führen muss, hat der kläger nicht substantiiert dargelegt und ist auch sonst nicht erkennbar. 40das weitere vorbringen des klägers, bei errichtung des wohn- und geschäftshauses seien reste der bausubstanz der vorgängergebäude verwendet worden, ist - ungeachtet der fehlenden substantiierung dieser behauptung - für die beurteilung des denkmalwertes unerheblich, weil auch in diesem fall anfang des 20. jahrhunderts ein neues gebäude geschaffen wurde, dem nach den überzeugenden ausführungen des beigeladenen zeugniswert zukommt. vielmehr würde - worauf der beigeladene zu recht hinweist - eine verwendung älterer bausubstanz diesen zeugniswert eher erhöhen, keinesfalls jedoch einschränken. 41die unterschutzstellung des wohn- und geschäftshauses ist weiterhin auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die hieran anknüpfenden erhaltungspflichten für den kläger, wie von ihm behauptet, eine unzumutbare wirtschaftliche härte bedeuteten. das denkmalschutzsystem des dschg nrw ist zweistufig angelegt. die erste stufe betrifft die hier im streit stehende konstitutive begründung des denkmalschutzes durch eintragung des objekts in die denkmalliste. nach § 3 abs. 1 satz 1 dschg nrw sind denkmäler in die denkmalliste einzutragen, ohne dass der behörde diesbezüglich ein ermessen und damit raum für die berücksichtigung entgegen stehender privater oder öffentlicher belange zusteht. erst auf der die wirkungen und folgemaßnahmen der unterschutzstellung betreffenden zweiten stufe findet der aspekt der verhältnismäßigkeit für den betroffenen eigentümer berücksichtigung. stellen sich die dem eigentümer auferlegten denkmalrechtlichen restriktionen als unverhältnismäßige einschränkung seiner eigentümerbefugnisse dar, können hieraus ansprüche auf erteilung denkmalrechtlicher erlaubnisse nach § 9 dschg nrw - z.b. zur änderung oder gar zum abriss des denkmals - bzw. übernahme- oder entschädigungsansprüche nach §§ 31, 33 dschg nrw erwachsen. 42vgl. ovg nrw, urteil vom 20.04.1998 - 7 a 6059/96 -, brs 77 nr. 56 und bei juris. 43schließlich verletzt die unterschutzstellung den kläger auch nicht in seinem in art. 3 abs. 1 gg verbürgten anspruch auf gleichbehandlung. soweit er auf andere gebäude im bereich der altstadt von q1. verweist, die nicht unter denkmalschutz gestellt worden seien, ist bereits eine vergleichbarkeit mit dem hier streitbefangenen gebäude nicht im ansatz dargelegt. aber selbst wenn in diesen fällen der denkmalbegriff des § 2 dschg nrw erfüllt gewesen und mithin die eintragung in die denkmalliste rechtswidrig unterlassen worden sein sollte - wofür die kammer allerdings keinerlei anhaltspunkte hat - könnte der kläger daraus keinen anspruch darauf herleiten, sein wohn- und geschäftshaus trotz vorliegens der rechtlichen voraussetzungen ebenfalls nicht in die denkmalliste einzutragen. denn art. 3 abs. 1 gg gewährt keinen anspruch auf eine gleichbehandlung im unrecht. 44vgl. z.b. ovg nrw, urteil vom 28.05.2013 - 12 a 1277/12 -, bei juris. 45die kostenentscheidung folgt aus §§ 154 abs. 1, 162 abs. 3 vwgo. die kammer hält es für billig, dem kläger nicht auch die tragung außergerichtlicher kosten des beigeladenen aufzuerlegen, weil letzterer keinen sachantrag gestellt und sich damit nicht am kostenrisiko des verfahrens beteiligt hat, vgl. § 154 abs. 3 vwgo. 46der ausspruch zur vorläufigen vollstreckbarkeit des urteils beruht auf § 167 abs. 1 satz 1 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 satz 1 zpo.

L 18 R 265/09

Urteil

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 27.10.2009 geändert. Die Beklagte wird unter Abänderung des Bescheides vom 28.8.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.6.2007 verurteilt, der Klägerin ab 1.3.2012 Rente wegen voller Erwerbsminderung auf Dauer nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren. Die Beklagte hat der Klägerin ¾ der außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand: 2Streitig ist Rente wegen Erwerbsminderung. 3Die 1954 geborene Klägerin erlernte von 1969 bis 1971 den Beruf der Herrennäherin. Sie war zuletzt von 1990 bis zum 30.6.1998 im Unternehmen ihres Ehemanns, der Firma S GmbH, als Büro- und Lagerhelferin sozialversicherungspflichtig beschäftigt. In der Folgezeit bis einschließlich Januar 2010 war die Klägerin durchgehend (mit und ohne Leistungsbezug) arbeitslos gemeldet. Seit April 2012 ist sie als Schwerbehinderte anerkannt. 4Im Juni 2006 beantragte die Klägerin wegen "orthopädische Erkrankungen, Schilddrüsenerkrankung" Rente wegen Erwerbsminderung. Der von der Beklagten eingeschaltete Arzt für Orthopädie und Chirurgie Dr. L1 hielt die Klägerin noch für in der Lage, leichte Arbeiten zeitweise im Stehen, Gehen und Sitzen ohne Heben und Tragen von Lasten über 10 kg und ohne Zwangshaltungen sechs Stunden und mehr arbeitstäglich zu verrichten (Gutachten vom 9.8.2006). Auf dieser Grundlage lehnte die Beklagte den Rentenantrag ab (Bescheid vom 28.8.2006; Widerspruchsbescheid vom 22.6.2007). 5Mit ihrer am 3.7.2006 erhobenen Klage weist die Klägerin darauf hin, dass ihr behandelnder Orthopäde L wegen erheblicher Schmerzzustände nur von einer Restleistungsfähigkeit von unter drei Stunden arbeitstäglich ausgehe. Da konventionelle Behandlung nicht genüge, sei eine periradikuläre (Schmerz-)Therapie durchgeführt worden. Wegen der Hüftschmerzen sei ihr der Einsatz einer Totalendoprothese (TEP) angeraten worden. 6Die Klägerin hat beantragt, 7die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 28.8.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.6.2007 zu verurteilen, ihr eine Rente wegen voller Erwerbsminderung, hilfsweise wegen teilweiser Erwerbsminderung unter Zugrundelegung eines Leistungsfalls vom 9.6.2006 nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften zu zahlen. 8Die Beklagte hat beantragt, 9die Klage abzuweisen. 10Sie hat ihre Entscheidung weiter für richtig gehalten. 11Die vom Sozialgericht (SG) Aachen beauftragte Sachverständige Fachärztin für Orthopädie und Rheumatologie sowie Ärztin für spezielle Schmerztherapie Dr. Q hat ein leichtes myotendinöses HWS-Syndrom, ein fortgeschrittenes degeneratives Lumbalsyndrom mit Osteochondrose L3/4, Facettengelenksarthrose L3 bis S 1 sowie Protrusion L5/S 1, Prolaps L4/5 rechts bei ischialgieformer Ausstrahlung links ohne sensible oder motorische Ausfälle, eine beginnende Hüftgelenksarthrose links, eine beginnende Kniegelenksarthrose mit Reizsymptomatik und Erguss, Zustand nach Meniskusoperation links, eine Teilsteife des Großzehengrundgelenks links, eine leichte Beugefehlstellung beider kleinen Finger, ein chronifiziertes Schmerzsyndrom mit depressiver Grundhaltung und eine therapiepflichtige Schilddrüsenerkrankung diagnostiziert. Unter Berücksichtigung der Auswirkungen dieser Krankheiten könne die Klägerin noch sechs Stunden und mehr täglich leichte Tätigkeiten in wechselnder Körperhaltung mit weiteren qualitativen Leistungseinschränkungen verrichten. Die Gehfähigkeit sei zwar durch die aktuelle Reizung des linken Kniegelenkes sowie eine ischialgieforme Reizung des linken Beines eingeschränkt. Das demonstrierte schwerfällige Gangbild mit zwei Unterarmgehstützen sei jedoch in diesem Umfang nicht erklärbar (1. Gutachten vom 20.7.2008). Aufgrund erneuter Untersuchung der Klägerin im Juni 2009 hat die Sachverständige ergänzt: Nach Einsatz einer Totalendoprothese im linken Hüftgelenks im Juli 2008 sei die Anschlussheilbehandlung mit gutem Ergebnis abgeschlossen worden. Die Klägerin sei in ihrer Beweglichkeit stark eingeschränkt, indes weiter wegefähig und in der Lage, leichte Tätigkeiten mit weiteren qualitativen Leistungseinschränkungen für mindestens sechs Stunden arbeitstäglich zu verrichten. Die artikulierten und demonstrierten Einschränkungen der Gehfähigkeit seien nach den Ergebnissen der klinischen Untersuchung nicht nachvollziehbar. Es beständen zwar glaubhafte Ausstrahlungen in die Beckenregion sowie zum Teil in den Oberschenkel, jedoch keine Nervenwurzelreizungen (2. Gutachten vom 28.6.2009). 12Das SG hat die Beurteilung der Sachverständigen für überzeugend gehalten und Klage abgewiesen: Die Klägerin könne trotz qualitativer Leistungseinschränkungen noch leichte Tätigkeiten sechs Stunden und mehr arbeitstäglich verrichten. Sie genieße auch keinen Berufsschutz, da sie zuletzt nicht im erlernten Beruf, sondern als Hilfskraft in Büro und Lager tätig geworden sei (Urteil vom 27.10.2009). 13Ihre Berufung begründet die Klägerin damit, dass sie Dauerschmerzpatientin sei. Neu hinzugekommen sei ein Bluthochdruckleiden. Sie könne nicht einmal den Haushalt alleine führen, geschweige denn sechs Stunden und mehr einer Beschäftigung nachgehen. Kurz vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Klägerin mitgeteilt, es bestehe der Verdacht auf eine beginnende Demenz. Sie sei von der Nervenärztin T in die Gedächtnissprechstunde der Psychiatrie der "Uni B" überwiesen worden (vorgelegter Überweisungsschein vom 4.10.2013). 14Die Klägerin beantragt, 15das Urteil des Sozialgerichtes Aachen vom 27.10.2009 zu ändern und die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 28.8.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.6.2007 zu verurteilen, der Klägerin bei Annahme eines Versicherungsfalls der vollen Erwerbsminderung auf Dauer spätestens im Februar 2012 Rente wegen voller Erwerbsminderung nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren. 16Die Beklagte beantragt, 17die Berufung zurückzuweisen. 18Das SG habe alle Gesundheitsstörungen berücksichtigt und zutreffend gewürdigt. Der hinzugetretene Bluthochdruck ändere nichts an der Gesamtbeurteilung. Eine Summierung ungewöhnlicher Leistungseinschränkungen liege auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in zweiter Instanz nicht vor. Eine konkrete (Verweisungs-)Tätigkeit, die die Klägerin mit dem verbliebenen Leistungsvermögen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch verrichten könne, könne sie allerdings nicht benennen. 19Der Senat hat nach schriftlicher Befragung der behandelnden Ärzte auf Antrag der Klägerin ihren behandelnden Orthopäden L nach § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) als Sachverständigen beauftragt. Dieser hat zahlreiche Verschleißerkrankungen des Skelettsystems festgestellt und den Verdacht auf beginnende Depression und auf beginnende cerebrale Leistungsminderung geäußert. Inwieweit diese Verdachtsdiagnosen zu einer Einschränkung der Leistungsfähigkeit führten, müsse einer gesonderten neurologisch-psychiatrischen Untersuchung vorbehalten bleiben. Im Übrigen gelte: Bei einer adäquaten Schmerztherapie könne die Klägerin noch leichte Tätigkeiten in wechselnder, frei wählbar Körperhaltung verrichten, ohne Zwangshaltungen, ohne Rumpfbeugehaltung, ohne Heben und Tragen von Lasten über 5 kg, ohne Besteigen von Treppen, Leitern und Gerüsten, in geschlossenen Räumen ohne Zugluft, Kälte und Nässe, Hitze, Zugluft und starken Temperaturschwankungen, ohne Zeitdruck wie bei Fließbandarbeit oder Wechselschicht. Mit diesen Leistungseinschränkungen bestehe ein Leistungsvermögen von drei bis unter sechs Stunden täglich. Dieses habe bereits 2006, sicherlich aber mehrere Monate vor der erfolgten Versorgung des linken Hüftgelenks mit einer TEP vorgelegen, durch die im Übrigen keine Verbesserung eingetreten sei. Die Klägerin benötige bereits für eine etwas geringere Strecke als 500 Meter ca. 30 Minuten. 20Der Senat hat als weitere Sachverständige Arzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. W1 und Arzt für Orthopädie, Chirurgie und physikalische Therapie Dr. W eingeschaltet: Dr. W1 hat bei der Untersuchung im Februar 2012 neben einer diskreten Minderung des Berührungs- und Schmerzempfindens an der linken Hand und Hinweisen auf Nervenwurzelreizerscheinungen am linken Bein eine leichtgradige kognitive Hirnleistungseinschränkungen mit Minderung der Konzentrations- sowie der Merkfähigkeit diagnostiziert, die die Leistungsfähigkeit der Klägerin auf geistig sehr einfache Tätigkeiten einschränke (Gutachten vom 1.3.2012). 21Dr. W hat degenerative Veränderungen der Lendenwirbelsäule (LWS) bei Lendenwirbelsäulenverbiegung mit rezidivierenden Lumbalgien und Lumboischialgien ohne Hinweis auf eine höhergradige Nervenwurzelreizung- oder Kompressionssymptomatik, einen Zustand nach Implantation einer Hüft-TEP links mit mäßiger Bewegungseinschränkung, beginnenden Hüftgelenksverschleiß rechts mit mäßiger Bewegungseinschränkung, klinische Zeichen eines lokalen Cervicalsyndroms mit anamnestisch bekannten degenerativen Veränderungen der HWS, klinische Zeichen eines Reizzustandes des Kniescheibengleitweges mit endgradiger Einschränkung der Beugefähigkeit beider Kniegelenke, anamnestisch nach Meniskusoperation links, einen mäßigen, nicht kontrakten Senkspreizfuß beidseits, kontrakte Großzehengrundgelenksarthrose links und schmerzfreie leichte Bewegungseinschränkung beider kleinen Finger ohne höhergradige Funktionsstörung festgestellt. Es sei nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Klägerin in einem größeren Zeitraum vor der durchgeführten Hüft-TEP soweit in ihrer körperlichen Leistungsfähigkeit herabgesetzt gewesen sei, dass sie keinen leichten Tätigkeiten habe nachgehen können. Nach der Hüft-TEP habe sie dies allerdings für ca. 3-4 Monaten nicht gekonnt. Danach sei wieder ein Leistungsvermögen für leichte Tätigkeiten in wechselnder, frei wählbarer Körperhaltung (davon 2/3 in sitzender Position) mit weiteren qualitativen Leistungseinschränkungen anzunehmen (Gutachten vom 16.2.2012). 22Alle in zweiter Instanz beauftragten Sachverständigen (L, Dr. W1 und Dr. W) sind ergänzend gehört worden. Orthopäde L hat zwar für denkbar gehalten, dass eine Belastung für sechs Stunden zeitweilig möglich ist, jedoch nicht regelmäßig an fünf Tagen in der Woche. Dr. W hat ergänzt, es sei nicht erkennbar, welches Zusammenwirken der Sachverständige L meine, wenn er ausführe, dass unter Berücksichtigung des Zusammenwirkens der Einschränkung der Wirbelsäule, der eingeschränkten Konzentrationsfähigkeit und aller weiteren Diagnosen für die Klägerin nicht möglich sei, einer Erwerbstätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt regelmäßig sechs Stunden und mehr täglich nachzugehen. 23Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. 24Entscheidungsgründe: 25Die Berufung ist im zuletzt von der Klägerin noch geltend gemachten Umfang begründet. Ausweislich ihres Sachantrags begehrt die Klägerin die streitige Rente nur noch aufgrund eines Versicherungsfalls "spätestens im Februar 2012". Wegen der in diesem Antrag konkludent zum Ausdruck kommenden teilweisen Zurücknahme der Klage (für den vorangehenden Zeitraum) sind Ausführungen für die Zeit vor Februar 2012 entbehrlich, weil das Verfahren insoweit erledigt ist, § 102 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG). 26Der Bescheid der Beklagten vom 28.8.2006 (in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.6.2007, § 95 SGG) ist rechtswidrig (geworden) und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 54 Abs 2 S 1 SGG. Die Klägerin hat ab dem 1.3.2012 Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung auf Dauer. Dabei kann dahin stehen, ob ihr arbeitstägliches Leistungsvermögen auf unter sechs Stunden herabgesunken ist. Denn wegen einer Summierung ungewöhnlicher Leistungseinschränkungen bestehen berechtigte Zweifel daran, dass sie mit dem verbliebenen Leistungsvermögen noch erwerbstätig sein kann. Die damit widerleglich vermutete Verschlossenheit des Arbeitsmarktes vermochte die Beklagte nicht durch Benennung einer objektiv und subjektiv zumutbaren Verweisungstätigkeit zu widerlegen. 27Gemäß § 43 Abs 2 S 1 SGB VI haben Versicherte bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung, wenn sie voll erwerbsgemindert sind, in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit entrichtet und vor Eintritt der Erwerbsminderung die allgemeine Wartezeit erfüllt haben. Voll erwerbsgemindert sind zunächst Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außer Stande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein, § 43 Abs 2 S 2 SGB VI. Voll erwerbsgemindert ist außerdem, wer (nur) teilweise erwerbsgemindert ist, wenn ihm ein Teilzeitarbeitsplatz nicht zu Verfügung steht und auch vom Rentenversicherungsträger nicht angeboten werden kann. Das BSG hat nämlich die gesetzlichen Vorgaben durch Richterrecht zum Teil ergänzt (BSGE 43,75 = SozR 2200 § 1246 Nr 13). Diese Rechtsprechung betrifft Versicherte, die gesundheitsbedingt in einem zumutbaren Beruf nicht mehr mindestens sechs Stunden einsetzbar, also nur zu Teilzeitarbeit von 3 bis unter sechs Stunden täglich fähig sind. Für diesen Personenkreis hat das BSG den Versicherungsschutz der gesetzlichen Rentenversicherung erweitert und neben das gesetzlich versicherte Gut der Berufsfähigkeit (Erwerbsfähigkeit) dasjenige der Berufsmöglichkeit (Erwerbsmöglichkeit) gestellt und damit die gesetzlich versicherten Risiken der Krankheit und Behinderung um dasjenige der Unvermittelbarkeit auf dem (Teilzeit-)Arbeitsmarkt im jeweiligen Antragszeitraum (sog jeweilige Arbeitsmarktlage) ergänzt; außerdem hat es die Anspruchsschwelle dadurch gesenkt, dass diese auch schon dann überschritten sein kann, wenn der Versicherte einen zumutbaren Beruf in zeitlicher Hinsicht nur unter sechs Stunden arbeitstäglich verrichten kann; diese Anspruchsschwelle ist überschritten, falls dem Versicherten binnen eines Jahres kein geeigneter und freier (Teilzeit-)Arbeitsplatz in einem zumutbaren Beruf angeboten wird; dann ist eine Arbeitsmarktrente in der Form und (im Übrigen) nach den Regeln einer Rente wegen voller Erwerbsminderung zu bewilligen (BSGE 78, 207 ff = SozR 3-2600 § 43 Nr 13; BSG SozR 3-2200 § 1276 Nr 3). Teilweise erwerbsgemindert ist, wer aus den zur vollen Erwerbsminderung angeführten Gründen außer Stande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein, § 43 Abs 1 S 2 SGB VI. Nicht (einmal teilweise) erwerbsgemindert ist dagegen, wer unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig sein kann, § 43 Abs 3 1. Hs SGB VI. 28Die Klägerin hat die allgemeine Wartezeit erfüllt, weil sie fünf Jahre mit Beitragzeiten hat, §§ 50 Abs 1 S 1, 51 Abs 1 SGB VI. Sie hat auch in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung (hier: 1.3.2007 bis 29.2.2012) drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit. Zwar hat die Klägerin ausweislich des aktenkundigen Versicherungsverlaufs nach dem 30.6.1998 Pflichtbeiträge nur während des Bezugs von Lohnersatzleistungen vom 1.7. - 11.9.1998, 21.9.1998 - 23.1.1999 und 19.5.1999 -21.9.2000 entrichtet. Der Zeitraum von fünf Jahren verlängert sich jedoch um die in den Zwischenzeiträumen jedenfalls bis Januar 2006 lückenlos vorliegenden Anrechnungszeiten wegen Arbeitslosigkeit, § 43 Abs 4 Nrn 1, 3 SGB VI. Ob die Zeit von Februar 2006 bis Januar 2012 ganz oder mindestens im Umfang von (weiteren) 48 Monaten als Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit zu berücksichtigen ist, kann offen bleiben. Denn ausweislich des aktenkundigen Versicherungsverlaufs ist jeder Kalendermonat vom 1.1.1984 bis Januar 2006 mit Anwartschaftserhaltungszeiten belegt, § 241 Abs 1 Satz 1 SGB VI. Für die Zeit ab Februar 2006 bedarf es einer solchen Belegung nicht, weil für diese Zeit noch eine Beitragsentrichtung zulässig ist (, ohne dass sie erfolgen muss), §§ 241 Abs 2 Satz 2, 197 Abs 2, 198 SGB VI. 29Die Klägerin ist auch voll erwerbgemindert. Nach dem Beweisergebnis ist die Klägerin nämlich spätestens seit Februar 2012 wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein. 30Die Fähigkeit der Klägerin, einer regelmäßigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, wird im Wesentlichen durch die Auswirkungen folgender Gesundheitsstörungen beeinträchtigt: 31- degenerative Veränderungen der LWS, LWS-Verbiegung mit rezidivierenden Lumbalgien und Lumboischialgien, zurzeit ohne Hinweis auf eine höhergradige Nervenwurzelreizung- oder Kompressionssymptomatik, 32- Zustand nach Implantation einer Hüft-TEP links mit mäßiger Bewegungseinschränkung, beginnender Hüftgelenksverschleiß rechts mit mäßiger Bewegungseinschränkung, 33- klinisches Zeichen eines lokalen Cervicalsyndroms mit anamnestisch bekannten degenerativen Veränderungen der HWS, 34- klinische Zeichen eines Reizzustandes des Kniescheibengleitweges mit endgradiger Einschränkung der Beugefähigkeit beider Kniegelenke, anamnestisch nach Meniskusoperation links, 35- mäßiger, nicht kontrakter Senkspreizfuß beidseits, kontrakte Großzehengrundgelenksarthrose links, 36- schmerzfreie leichte Bewegungseinschränkung beider kleinen Finger ohne höhergradige Funktionsstörung, 37- diskrete Minderung des Berührungs- und Schmerzempfindens an der linken Hand, Hinweise auf Nervenwurzelreizerscheinungen am linken Bein, 38- leichtgradige kognitive Hirnleistungseinschränkungen mit Minderung der Konzentrationsfähigkeit sowie der Merkfähigkeit, 39- Adipositas und Schilddrüsenerkrankung. 40Das steht zur Überzeugung des Senats auf Grund der Gutachten der Sachverständigen Dr. W, Dr. W1 und L fest. Ob daneben ein chronifiziertes Schmerzsyndrom mit depressiver Störung vorliegt (so die Sachverständige Dr. Q), kann offen bleiben, weil es für die Entscheidung darauf nicht ankommt. Das eingeschränkte Konzentrationsvermögen, das die Sachverständige auf diese Erkrankung zurückführt, ist nämlich davon unabhängig bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen. Es beruht nach den von Dr. W1 durchgeführten Testungen nachvollziehbar auf einer hirnorganischen Leistungsstörung. Diese Einschätzung wird durch den zuletzt vor dem Termin vorlegten ärztlichen Überweisungsschein bestätigt. 41Mit den von den gerichtlichen Sachverständigen festgestellten funktionellen Auswirkungen dieser Krankheiten und Behinderungen kann die Klägerin nur noch leichte Tätigkeiten mit Heben und Tragen von Lasten bis zu 5 kg - kurzzeitig bis zu 7,5 kg - in wechselnder, frei wählbarer Körperhaltung verrichten. 2/3 der Tätigkeit muss sie sitzend verrichten; dabei muss jederzeit möglich sein, die Körperhaltung zu ändern. Auszuschließen sind: längeres Stehen, Knien, Hocken, Besteigen von Leitern und Gerüsten, Tätigkeiten im Freien, Akkord- oder Fließbandarbeit, Zwangshaltungen der HWS- oder Rumpfwirbelsäule, Tätigkeiten unter Einwirkung von Kälte, Zugluft, starken Temperaturschwankungen oder Nässe. Zudem sind der Klägerin bei stärker eingeschränktem Konzentrationsvermögen nur noch geistig "sehr" einfache Tätigkeiten möglich. 42Das steht zur Überzeugung des Senats nach dem Ergebnis der gesamten Beweisaufnahme fest. Das Gericht stützt sich dabei auf die ausführlichen, alle Besonderheiten des Falls würdigenden sozialmedizinischen Wertungen der gerichtlichen Sachverständigen Dres. W und W1. Sie haben die Klägerin persönlich untersucht, ihre Diagnosen unter Einbeziehung sämtlicher aktenkundiger medizinischer Unterlagen (im Sinne einer Längsschnittbeurteilung) erstellt, dabei das Klägervorbringen gewürdigt und die resultierenden Leistungseinschränkungen nachvollziehbar hergeleitet. 43Soweit der Sachverständige L eine im Längsschnitt häufig unter sechs Stunden täglich eingeschränkte Leistungsfähigkeit annimmt, kann die Richtigkeit dieser sozialmedizinischen Leistungsbeurteilung dahinstehen. Es kann sogar mit den Sachverständigen Dres W1 und W als richtig unterstellt werden, dass die Klägerin mit den geschilderten qualitativen Leistungseinschränkungen noch mindestens sechs Stunden täglich leichte Tätigkeiten versehen kann. Denn sie ist gleichwohl voll erwerbsgemindert, weil sie mit den geschilderten Einschränkungen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht (mehr) erwerbstätig sein, § 43 Abs 3 SGB VI. 44Das Gericht geht nach eingehender Würdigung der Besonderheiten des vorliegenden Falls davon aus, dass der Klägerin auch bei erhaltener Fähigkeit, leichte Arbeiten zumindest sechs Stunden täglich zu verrichten, der Arbeitsmarkt verschlossen ist. Es bestehen nach Auffassung des Senats wegen einer "Summierung ungewöhnlicher Leistungseinschränkungen" nämlich ernsthafte Zweifel am Vorhandensein ausreichender leistungsgerechter Arbeitsplätze auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt für leichte Tätigkeiten, die die Klägerin mit dem ihr verbliebenen Leistungsvermögen noch verrichten kann. Dadurch wird das Spektrum noch möglicher leichter Tätigkeiten und damit die betriebliche Einsetzbarkeit weiter eingeschränkt. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, sie könne zur Widerlegung der vermuteten Verschlossenheit des Arbeitsmarktes und Abwendung des Rentenanspruchs keine konkrete Tätigkeit benennen, die die Klägerin mit ihrem Leistungsvermögen noch regelmäßig verrichten kann (vgl dazu zuletzt: BSGE 109, 189f = SozR 4-2600 § 43 Nr 16f und BSG, Urteil vom 9.5.2012, Az B 5 R 68/11 R = SozR 4-2600 § 43 Nr 18). 45Bei der Klägerin liegt wegen einer "Summierung ungewöhnlicher Leistungseinschränkungen" eine überdurchschnittlich starke Leistungsminderung vor (vgl BSG SozR 4-2600 § 43 Nr 18 Rn 23). Als ungewöhnliche, das Spektrum leichter Tätigkeiten weiter eingrenzende Leistungseinschränkung besteht die aus der von Dr. W1 gesicherten Hirnleistungsschwäche resultierende Beschränkung der Leistungsfähigkeit auf geistig sehr einfache Tätigkeiten. Kann bei einer Beschränkung auf geistig einfache Tätigkeiten noch von einer gewöhnlichen Leistungseinschränkung ausgegangen werden, weil ungelernte Tätigkeiten in der Regel geistig einfach sind (vgl BSG. AaO, Rn 24) , geht die Einschränkung auf geistig sehr einfache Tätigkeiten erkennbar darüber hinaus. Das besondere Ausmaß dieser Einschränkung wird im Längsschnitt bestätigt durch die zuletzt Anfang Oktober 2013 gestellte Diagnose "Verdacht auf Demenz". Daneben ist als weitere ungewöhnliche Leistungseinschränkung das Zusammenwirken der verschiedenen orthopädischen Leiden insofern anzusehen, als die Klägerin deswegen etwa 2/3 der Arbeitszeit im Sitzen arbeiten und außerdem die Möglichkeit haben müsste, ihre Körperposition jederzeit frei wählbar zu verändern. Diese Vorgaben gehen über die mit schmerzhaften Bewegungseinschränkungen der Gelenke und der Wirbelsäule regelmäßig eingehenden Beschränkung des Leistungsvermögens auf körperlich leichte Tätigkeiten im (gelegentlichen) Wechsel von Gehen, Stehen und Sitzen ebenfalls erheblich hinaus. Das Leistungsspektrum der für die Klägerin allenfalls noch zumutbaren leichten Arbeiten wird durch die Summierung dieser beiden ungewöhnlichen Leistungseinschränkungen (stark reduziertes geistiges Leistungsvermögen und frei wählbare Körperhaltung bei überwiegendem Sitzen) derart weiter eingeschränkt, dass zur Überzeugung des Senats nicht mehr allgemein davon auszugehen ist, dass Tätigkeiten dieser Art in ausreichendem Maß auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vorhanden sind. Die daraus resultierende (widerleglich) vermutete Verschlossenheit des Arbeitsmarktes hat die Beklagte nicht widerlegt, sondern ausdrücklich erklärt, sie vermöge eine leistungsgerechte Tätigkeit, die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch ausreichend vorkomme, nicht zu benennen. Auch dem erkennenden Senat ist eine solche Tätigkeit nicht bekannt. 46Die Rente wegen voller Erwerbsminderung steht der Klägerin ab dem 1.3.2012 als Rente auf Dauer zu, weil unwahrscheinlich ist, dass die Minderung der Erwerbsfähigkeit behoben werden kann, §§ 99 Abs 1 Satz 1, 102 Abs 1 Satz 5 SGB VI. Die Einschränkung auf geistig sehr einfache Tätigkeiten ist (erst) seit der Untersuchung durch Dr. W1 im Februar 2012 mit der erforderlichen, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwiesen. Die Sachverständigen haben eine Besserung einmütig für ausgeschlossen gehalten. Das ist bei den zugrundeliegenden Diagnosen uneingeschränkt nachvollziehbar. 47Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183 S 1, 193 Abs 1 SGG und trägt der teilweisen Zurücknahme der Klage Rechnung. 48Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht, § 160 Abs 2 SGG. Maßgeblich für die Entscheidung sind die konkreten Umstände des Einzelfalls.

auf die berufung der klägerin wird das urteil des sozialgerichts aachen vom 27.10.2009 geändert. die beklagte wird unter abänderung des bescheides vom 28.8.2006 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 22.6.2007 verurteilt, der klägerin ab 1.3.2012 rente wegen voller erwerbsminderung auf dauer nach maßgabe der gesetzlichen bestimmungen zu gewähren. die beklagte hat der klägerin ¾ der außergerichtlichen kosten des berufungsverfahrens zu erstatten. die revision wird nicht zugelassen. 1

2streitig ist rente wegen erwerbsminderung. 3die 1954 geborene klägerin erlernte von 1969 bis 1971 den beruf der herrennäherin. sie war zuletzt von 1990 bis zum 30.6.1998 im unternehmen ihres ehemanns, der firma s gmbh, als büro- und lagerhelferin sozialversicherungspflichtig beschäftigt. in der folgezeit bis einschließlich januar 2010 war die klägerin durchgehend (mit und ohne leistungsbezug) arbeitslos gemeldet. seit april 2012 ist sie als schwerbehinderte anerkannt. 4im juni 2006 beantragte die klägerin wegen "orthopädische erkrankungen, schilddrüsenerkrankung" rente wegen erwerbsminderung. der von der beklagten eingeschaltete arzt für orthopädie und chirurgie dr. l1 hielt die klägerin noch für in der lage, leichte arbeiten zeitweise im stehen, gehen und sitzen ohne heben und tragen von lasten über 10 kg und ohne zwangshaltungen sechs stunden und mehr arbeitstäglich zu verrichten (gutachten vom 9.8.2006). auf dieser grundlage lehnte die beklagte den rentenantrag ab (bescheid vom 28.8.2006; widerspruchsbescheid vom 22.6.2007). 5mit ihrer am 3.7.2006 erhobenen klage weist die klägerin darauf hin, dass ihr behandelnder orthopäde l wegen erheblicher schmerzzustände nur von einer restleistungsfähigkeit von unter drei stunden arbeitstäglich ausgehe. da konventionelle behandlung nicht genüge, sei eine periradikuläre (schmerz-)therapie durchgeführt worden. wegen der hüftschmerzen sei ihr der einsatz einer totalendoprothese (tep) angeraten worden. 6die klägerin hat beantragt, 7die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 28.8.2006 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 22.6.2007 zu verurteilen, ihr eine rente wegen voller erwerbsminderung, hilfsweise wegen teilweiser erwerbsminderung unter zugrundelegung eines leistungsfalls vom 9.6.2006 nach maßgabe der gesetzlichen vorschriften zu zahlen. 8die beklagte hat beantragt, 9die klage abzuweisen. 10sie hat ihre entscheidung weiter für richtig gehalten. 11die vom sozialgericht (sg) aachen beauftragte sachverständige fachärztin für orthopädie und rheumatologie sowie ärztin für spezielle schmerztherapie dr. q hat ein leichtes myotendinöses hws-syndrom, ein fortgeschrittenes degeneratives lumbalsyndrom mit osteochondrose l3/4, facettengelenksarthrose l3 bis s 1 sowie protrusion l5/s 1, prolaps l4/5 rechts bei ischialgieformer ausstrahlung links ohne sensible oder motorische ausfälle, eine beginnende hüftgelenksarthrose links, eine beginnende kniegelenksarthrose mit reizsymptomatik und erguss, zustand nach meniskusoperation links, eine teilsteife des großzehengrundgelenks links, eine leichte beugefehlstellung beider kleinen finger, ein chronifiziertes schmerzsyndrom mit depressiver grundhaltung und eine therapiepflichtige schilddrüsenerkrankung diagnostiziert. unter berücksichtigung der auswirkungen dieser krankheiten könne die klägerin noch sechs stunden und mehr täglich leichte tätigkeiten in wechselnder körperhaltung mit weiteren qualitativen leistungseinschränkungen verrichten. die gehfähigkeit sei zwar durch die aktuelle reizung des linken kniegelenkes sowie eine ischialgieforme reizung des linken beines eingeschränkt. das demonstrierte schwerfällige gangbild mit zwei unterarmgehstützen sei jedoch in diesem umfang nicht erklärbar (1. gutachten vom 20.7.2008). aufgrund erneuter untersuchung der klägerin im juni 2009 hat die sachverständige ergänzt: nach einsatz einer totalendoprothese im linken hüftgelenks im juli 2008 sei die anschlussheilbehandlung mit gutem ergebnis abgeschlossen worden. die klägerin sei in ihrer beweglichkeit stark eingeschränkt, indes weiter wegefähig und in der lage, leichte tätigkeiten mit weiteren qualitativen leistungseinschränkungen für mindestens sechs stunden arbeitstäglich zu verrichten. die artikulierten und demonstrierten einschränkungen der gehfähigkeit seien nach den ergebnissen der klinischen untersuchung nicht nachvollziehbar. es beständen zwar glaubhafte ausstrahlungen in die beckenregion sowie zum teil in den oberschenkel, jedoch keine nervenwurzelreizungen (2. gutachten vom 28.6.2009). 12das sg hat die beurteilung der sachverständigen für überzeugend gehalten und klage abgewiesen: die klägerin könne trotz qualitativer leistungseinschränkungen noch leichte tätigkeiten sechs stunden und mehr arbeitstäglich verrichten. sie genieße auch keinen berufsschutz, da sie zuletzt nicht im erlernten beruf, sondern als hilfskraft in büro und lager tätig geworden sei (urteil vom 27.10.2009). 13ihre berufung begründet die klägerin damit, dass sie dauerschmerzpatientin sei. neu hinzugekommen sei ein bluthochdruckleiden. sie könne nicht einmal den haushalt alleine führen, geschweige denn sechs stunden und mehr einer beschäftigung nachgehen. kurz vor dem termin zur mündlichen verhandlung hat die klägerin mitgeteilt, es bestehe der verdacht auf eine beginnende demenz. sie sei von der nervenärztin t in die gedächtnissprechstunde der psychiatrie der "uni b" überwiesen worden (vorgelegter überweisungsschein vom 4.10.2013). 14die klägerin beantragt, 15das urteil des sozialgerichtes aachen vom 27.10.2009 zu ändern und die beklagte unter abänderung des bescheides vom 28.8.2006 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 22.6.2007 zu verurteilen, der klägerin bei annahme eines versicherungsfalls der vollen erwerbsminderung auf dauer spätestens im februar 2012 rente wegen voller erwerbsminderung nach maßgabe der gesetzlichen bestimmungen zu gewähren. 16die beklagte beantragt, 17die berufung zurückzuweisen. 18das sg habe alle gesundheitsstörungen berücksichtigt und zutreffend gewürdigt. der hinzugetretene bluthochdruck ändere nichts an der gesamtbeurteilung. eine summierung ungewöhnlicher leistungseinschränkungen liege auch nach dem ergebnis der beweisaufnahme in zweiter instanz nicht vor. eine konkrete (verweisungs-)tätigkeit, die die klägerin mit dem verbliebenen leistungsvermögen auf dem allgemeinen arbeitsmarkt noch verrichten könne, könne sie allerdings nicht benennen. 19der senat hat nach schriftlicher befragung der behandelnden ärzte auf antrag der klägerin ihren behandelnden orthopäden l nach § 109 sozialgerichtsgesetz (sgg) als sachverständigen beauftragt. dieser hat zahlreiche verschleißerkrankungen des skelettsystems festgestellt und den verdacht auf beginnende depression und auf beginnende cerebrale leistungsminderung geäußert. inwieweit diese verdachtsdiagnosen zu einer einschränkung der leistungsfähigkeit führten, müsse einer gesonderten neurologisch-psychiatrischen untersuchung vorbehalten bleiben. im übrigen gelte: bei einer adäquaten schmerztherapie könne die klägerin noch leichte tätigkeiten in wechselnder, frei wählbar körperhaltung verrichten, ohne zwangshaltungen, ohne rumpfbeugehaltung, ohne heben und tragen von lasten über 5 kg, ohne besteigen von treppen, leitern und gerüsten, in geschlossenen räumen ohne zugluft, kälte und nässe, hitze, zugluft und starken temperaturschwankungen, ohne zeitdruck wie bei fließbandarbeit oder wechselschicht. mit diesen leistungseinschränkungen bestehe ein leistungsvermögen von drei bis unter sechs stunden täglich. dieses habe bereits 2006, sicherlich aber mehrere monate vor der erfolgten versorgung des linken hüftgelenks mit einer tep vorgelegen, durch die im übrigen keine verbesserung eingetreten sei. die klägerin benötige bereits für eine etwas geringere strecke als 500 meter ca. 30 minuten. 20der senat hat als weitere sachverständige arzt für neurologie und psychiatrie dr. w1 und arzt für orthopädie, chirurgie und physikalische therapie dr. w eingeschaltet: dr. w1 hat bei der untersuchung im februar 2012 neben einer diskreten minderung des berührungs- und schmerzempfindens an der linken hand und hinweisen auf nervenwurzelreizerscheinungen am linken bein eine leichtgradige kognitive hirnleistungseinschränkungen mit minderung der konzentrations- sowie der merkfähigkeit diagnostiziert, die die leistungsfähigkeit der klägerin auf geistig sehr einfache tätigkeiten einschränke (gutachten vom 1.3.2012). 21dr. w hat degenerative veränderungen der lendenwirbelsäule (lws) bei lendenwirbelsäulenverbiegung mit rezidivierenden lumbalgien und lumboischialgien ohne hinweis auf eine höhergradige nervenwurzelreizung- oder kompressionssymptomatik, einen zustand nach implantation einer hüft-tep links mit mäßiger bewegungseinschränkung, beginnenden hüftgelenksverschleiß rechts mit mäßiger bewegungseinschränkung, klinische zeichen eines lokalen cervicalsyndroms mit anamnestisch bekannten degenerativen veränderungen der hws, klinische zeichen eines reizzustandes des kniescheibengleitweges mit endgradiger einschränkung der beugefähigkeit beider kniegelenke, anamnestisch nach meniskusoperation links, einen mäßigen, nicht kontrakten senkspreizfuß beidseits, kontrakte großzehengrundgelenksarthrose links und schmerzfreie leichte bewegungseinschränkung beider kleinen finger ohne höhergradige funktionsstörung festgestellt. es sei nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die klägerin in einem größeren zeitraum vor der durchgeführten hüft-tep soweit in ihrer körperlichen leistungsfähigkeit herabgesetzt gewesen sei, dass sie keinen leichten tätigkeiten habe nachgehen können. nach der hüft-tep habe sie dies allerdings für ca. 3-4 monaten nicht gekonnt. danach sei wieder ein leistungsvermögen für leichte tätigkeiten in wechselnder, frei wählbarer körperhaltung (davon 2/3 in sitzender position) mit weiteren qualitativen leistungseinschränkungen anzunehmen (gutachten vom 16.2.2012). 22alle in zweiter instanz beauftragten sachverständigen (l, dr. w1 und dr. w) sind ergänzend gehört worden. orthopäde l hat zwar für denkbar gehalten, dass eine belastung für sechs stunden zeitweilig möglich ist, jedoch nicht regelmäßig an fünf tagen in der woche. dr. w hat ergänzt, es sei nicht erkennbar, welches zusammenwirken der sachverständige l meine, wenn er ausführe, dass unter berücksichtigung des zusammenwirkens der einschränkung der wirbelsäule, der eingeschränkten konzentrationsfähigkeit und aller weiteren diagnosen für die klägerin nicht möglich sei, einer erwerbstätigkeit auf dem allgemeinen arbeitsmarkt regelmäßig sechs stunden und mehr täglich nachzugehen. 23wegen der einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakten und die verwaltungsvorgänge der beklagten bezug genommen, die sämtlich gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen sind. 24

25die berufung ist im zuletzt von der klägerin noch geltend gemachten umfang begründet. ausweislich ihres sachantrags begehrt die klägerin die streitige rente nur noch aufgrund eines versicherungsfalls "spätestens im februar 2012". wegen der in diesem antrag konkludent zum ausdruck kommenden teilweisen zurücknahme der klage (für den vorangehenden zeitraum) sind ausführungen für die zeit vor februar 2012 entbehrlich, weil das verfahren insoweit erledigt ist, § 102 abs 1 sozialgerichtsgesetz (sgg). 26der bescheid der beklagten vom 28.8.2006 (in gestalt des widerspruchsbescheides vom 22.6.2007, § 95 sgg) ist rechtswidrig (geworden) und verletzt die klägerin in ihren rechten, § 54 abs 2 s 1 sgg. die klägerin hat ab dem 1.3.2012 anspruch auf rente wegen voller erwerbsminderung auf dauer. dabei kann dahin stehen, ob ihr arbeitstägliches leistungsvermögen auf unter sechs stunden herabgesunken ist. denn wegen einer summierung ungewöhnlicher leistungseinschränkungen bestehen berechtigte zweifel daran, dass sie mit dem verbliebenen leistungsvermögen noch erwerbstätig sein kann. die damit widerleglich vermutete verschlossenheit des arbeitsmarktes vermochte die beklagte nicht durch benennung einer objektiv und subjektiv zumutbaren verweisungstätigkeit zu widerlegen. 27gemäß § 43 abs 2 s 1 sgb vi haben versicherte bis zum erreichen der regelaltersgrenze anspruch auf rente wegen voller erwerbsminderung, wenn sie voll erwerbsgemindert sind, in den letzten fünf jahren vor eintritt der erwerbsminderung drei jahre pflichtbeiträge für eine versicherte beschäftigung oder tätigkeit entrichtet und vor eintritt der erwerbsminderung die allgemeine wartezeit erfüllt haben. voll erwerbsgemindert sind zunächst versicherte, die wegen krankheit oder behinderung auf nicht absehbare zeit außer stande sind, unter den üblichen bedingungen des allgemeinen arbeitsmarktes mindestens drei stunden täglich erwerbstätig zu sein, § 43 abs 2 s 2 sgb vi. voll erwerbsgemindert ist außerdem, wer (nur) teilweise erwerbsgemindert ist, wenn ihm ein teilzeitarbeitsplatz nicht zu verfügung steht und auch vom rentenversicherungsträger nicht angeboten werden kann. das bsg hat nämlich die gesetzlichen vorgaben durch richterrecht zum teil ergänzt (bsge 43,75 = sozr 2200 § 1246 nr 13). diese rechtsprechung betrifft versicherte, die gesundheitsbedingt in einem zumutbaren beruf nicht mehr mindestens sechs stunden einsetzbar, also nur zu teilzeitarbeit von 3 bis unter sechs stunden täglich fähig sind. für diesen personenkreis hat das bsg den versicherungsschutz der gesetzlichen rentenversicherung erweitert und neben das gesetzlich versicherte gut der berufsfähigkeit (erwerbsfähigkeit) dasjenige der berufsmöglichkeit (erwerbsmöglichkeit) gestellt und damit die gesetzlich versicherten risiken der krankheit und behinderung um dasjenige der unvermittelbarkeit auf dem (teilzeit-)arbeitsmarkt im jeweiligen antragszeitraum (sog jeweilige arbeitsmarktlage) ergänzt; außerdem hat es die anspruchsschwelle dadurch gesenkt, dass diese auch schon dann überschritten sein kann, wenn der versicherte einen zumutbaren beruf in zeitlicher hinsicht nur unter sechs stunden arbeitstäglich verrichten kann; diese anspruchsschwelle ist überschritten, falls dem versicherten binnen eines jahres kein geeigneter und freier (teilzeit-)arbeitsplatz in einem zumutbaren beruf angeboten wird; dann ist eine arbeitsmarktrente in der form und (im übrigen) nach den regeln einer rente wegen voller erwerbsminderung zu bewilligen (bsge 78, 207 ff = sozr 3-2600 § 43 nr 13; bsg sozr 3-2200 § 1276 nr 3). teilweise erwerbsgemindert ist, wer aus den zur vollen erwerbsminderung angeführten gründen außer stande ist, unter den üblichen bedingungen des allgemeinen arbeitsmarktes mindestens sechs stunden täglich erwerbstätig zu sein, § 43 abs 1 s 2 sgb vi. nicht (einmal teilweise) erwerbsgemindert ist dagegen, wer unter den üblichen bedingungen des allgemeinen arbeitsmarktes mindestens sechs stunden täglich erwerbstätig sein kann, § 43 abs 3 1. hs sgb vi. 28die klägerin hat die allgemeine wartezeit erfüllt, weil sie fünf jahre mit beitragzeiten hat, §§ 50 abs 1 s 1, 51 abs 1 sgb vi. sie hat auch in den letzten fünf jahren vor eintritt der erwerbsminderung (hier: 1.3.2007 bis 29.2.2012) drei jahre pflichtbeiträge für eine versicherte beschäftigung oder tätigkeit. zwar hat die klägerin ausweislich des aktenkundigen versicherungsverlaufs nach dem 30.6.1998 pflichtbeiträge nur während des bezugs von lohnersatzleistungen vom 1.7. - 11.9.1998, 21.9.1998 - 23.1.1999 und 19.5.1999 -21.9.2000 entrichtet. der zeitraum von fünf jahren verlängert sich jedoch um die in den zwischenzeiträumen jedenfalls bis januar 2006 lückenlos vorliegenden anrechnungszeiten wegen arbeitslosigkeit, § 43 abs 4 nrn 1, 3 sgb vi. ob die zeit von februar 2006 bis januar 2012 ganz oder mindestens im umfang von (weiteren) 48 monaten als anrechnungszeit wegen arbeitslosigkeit zu berücksichtigen ist, kann offen bleiben. denn ausweislich des aktenkundigen versicherungsverlaufs ist jeder kalendermonat vom 1.1.1984 bis januar 2006 mit anwartschaftserhaltungszeiten belegt, § 241 abs 1 satz 1 sgb vi. für die zeit ab februar 2006 bedarf es einer solchen belegung nicht, weil für diese zeit noch eine beitragsentrichtung zulässig ist (, ohne dass sie erfolgen muss), §§ 241 abs 2 satz 2, 197 abs 2, 198 sgb vi. 29die klägerin ist auch voll erwerbgemindert. nach dem beweisergebnis ist die klägerin nämlich spätestens seit februar 2012 wegen krankheit oder behinderung auf nicht absehbare zeit außerstande, unter den üblichen bedingungen des allgemeinen arbeitsmarktes mindestens sechs stunden täglich erwerbstätig zu sein. 30die fähigkeit der klägerin, einer regelmäßigen erwerbstätigkeit nachzugehen, wird im wesentlichen durch die auswirkungen folgender gesundheitsstörungen beeinträchtigt: 31- degenerative veränderungen der lws, lws-verbiegung mit rezidivierenden lumbalgien und lumboischialgien, zurzeit ohne hinweis auf eine höhergradige nervenwurzelreizung- oder kompressionssymptomatik, 32- zustand nach implantation einer hüft-tep links mit mäßiger bewegungseinschränkung, beginnender hüftgelenksverschleiß rechts mit mäßiger bewegungseinschränkung, 33- klinisches zeichen eines lokalen cervicalsyndroms mit anamnestisch bekannten degenerativen veränderungen der hws, 34- klinische zeichen eines reizzustandes des kniescheibengleitweges mit endgradiger einschränkung der beugefähigkeit beider kniegelenke, anamnestisch nach meniskusoperation links, 35- mäßiger, nicht kontrakter senkspreizfuß beidseits, kontrakte großzehengrundgelenksarthrose links, 36- schmerzfreie leichte bewegungseinschränkung beider kleinen finger ohne höhergradige funktionsstörung, 37- diskrete minderung des berührungs- und schmerzempfindens an der linken hand, hinweise auf nervenwurzelreizerscheinungen am linken bein, 38- leichtgradige kognitive hirnleistungseinschränkungen mit minderung der konzentrationsfähigkeit sowie der merkfähigkeit, 39- adipositas und schilddrüsenerkrankung. 40das steht zur überzeugung des senats auf grund der gutachten der sachverständigen dr. w, dr. w1 und l fest. ob daneben ein chronifiziertes schmerzsyndrom mit depressiver störung vorliegt (so die sachverständige dr. q), kann offen bleiben, weil es für die entscheidung darauf nicht ankommt. das eingeschränkte konzentrationsvermögen, das die sachverständige auf diese erkrankung zurückführt, ist nämlich davon unabhängig bei der beurteilung der leistungsfähigkeit zu berücksichtigen. es beruht nach den von dr. w1 durchgeführten testungen nachvollziehbar auf einer hirnorganischen leistungsstörung. diese einschätzung wird durch den zuletzt vor dem termin vorlegten ärztlichen überweisungsschein bestätigt. 41mit den von den gerichtlichen sachverständigen festgestellten funktionellen auswirkungen dieser krankheiten und behinderungen kann die klägerin nur noch leichte tätigkeiten mit heben und tragen von lasten bis zu 5 kg - kurzzeitig bis zu 7,5 kg - in wechselnder, frei wählbarer körperhaltung verrichten. 2/3 der tätigkeit muss sie sitzend verrichten; dabei muss jederzeit möglich sein, die körperhaltung zu ändern. auszuschließen sind: längeres stehen, knien, hocken, besteigen von leitern und gerüsten, tätigkeiten im freien, akkord- oder fließbandarbeit, zwangshaltungen der hws- oder rumpfwirbelsäule, tätigkeiten unter einwirkung von kälte, zugluft, starken temperaturschwankungen oder nässe. zudem sind der klägerin bei stärker eingeschränktem konzentrationsvermögen nur noch geistig "sehr" einfache tätigkeiten möglich. 42das steht zur überzeugung des senats nach dem ergebnis der gesamten beweisaufnahme fest. das gericht stützt sich dabei auf die ausführlichen, alle besonderheiten des falls würdigenden sozialmedizinischen wertungen der gerichtlichen sachverständigen dres. w und w1. sie haben die klägerin persönlich untersucht, ihre diagnosen unter einbeziehung sämtlicher aktenkundiger medizinischer unterlagen (im sinne einer längsschnittbeurteilung) erstellt, dabei das klägervorbringen gewürdigt und die resultierenden leistungseinschränkungen nachvollziehbar hergeleitet. 43soweit der sachverständige l eine im längsschnitt häufig unter sechs stunden täglich eingeschränkte leistungsfähigkeit annimmt, kann die richtigkeit dieser sozialmedizinischen leistungsbeurteilung dahinstehen. es kann sogar mit den sachverständigen dres w1 und w als richtig unterstellt werden, dass die klägerin mit den geschilderten qualitativen leistungseinschränkungen noch mindestens sechs stunden täglich leichte tätigkeiten versehen kann. denn sie ist gleichwohl voll erwerbsgemindert, weil sie mit den geschilderten einschränkungen auf dem allgemeinen arbeitsmarkt nicht (mehr) erwerbstätig sein, § 43 abs 3 sgb vi. 44das gericht geht nach eingehender würdigung der besonderheiten des vorliegenden falls davon aus, dass der klägerin auch bei erhaltener fähigkeit, leichte arbeiten zumindest sechs stunden täglich zu verrichten, der arbeitsmarkt verschlossen ist. es bestehen nach auffassung des senats wegen einer "summierung ungewöhnlicher leistungseinschränkungen" nämlich ernsthafte zweifel am vorhandensein ausreichender leistungsgerechter arbeitsplätze auf dem allgemeinen arbeitsmarkt für leichte tätigkeiten, die die klägerin mit dem ihr verbliebenen leistungsvermögen noch verrichten kann. dadurch wird das spektrum noch möglicher leichter tätigkeiten und damit die betriebliche einsetzbarkeit weiter eingeschränkt. die beklagte hat in der mündlichen verhandlung erklärt, sie könne zur widerlegung der vermuteten verschlossenheit des arbeitsmarktes und abwendung des rentenanspruchs keine konkrete tätigkeit benennen, die die klägerin mit ihrem leistungsvermögen noch regelmäßig verrichten kann (vgl dazu zuletzt: bsge 109, 189f = sozr 4-2600 § 43 nr 16f und bsg, urteil vom 9.5.2012, az b 5 r 68/11 r = sozr 4-2600 § 43 nr 18). 45bei der klägerin liegt wegen einer "summierung ungewöhnlicher leistungseinschränkungen" eine überdurchschnittlich starke leistungsminderung vor (vgl bsg sozr 4-2600 § 43 nr 18 rn 23). als ungewöhnliche, das spektrum leichter tätigkeiten weiter eingrenzende leistungseinschränkung besteht die aus der von dr. w1 gesicherten hirnleistungsschwäche resultierende beschränkung der leistungsfähigkeit auf geistig sehr einfache tätigkeiten. kann bei einer beschränkung auf geistig einfache tätigkeiten noch von einer gewöhnlichen leistungseinschränkung ausgegangen werden, weil ungelernte tätigkeiten in der regel geistig einfach sind (vgl bsg. aao, rn 24) , geht die einschränkung auf geistig sehr einfache tätigkeiten erkennbar darüber hinaus. das besondere ausmaß dieser einschränkung wird im längsschnitt bestätigt durch die zuletzt anfang oktober 2013 gestellte diagnose "verdacht auf demenz". daneben ist als weitere ungewöhnliche leistungseinschränkung das zusammenwirken der verschiedenen orthopädischen leiden insofern anzusehen, als die klägerin deswegen etwa 2/3 der arbeitszeit im sitzen arbeiten und außerdem die möglichkeit haben müsste, ihre körperposition jederzeit frei wählbar zu verändern. diese vorgaben gehen über die mit schmerzhaften bewegungseinschränkungen der gelenke und der wirbelsäule regelmäßig eingehenden beschränkung des leistungsvermögens auf körperlich leichte tätigkeiten im (gelegentlichen) wechsel von gehen, stehen und sitzen ebenfalls erheblich hinaus. das leistungsspektrum der für die klägerin allenfalls noch zumutbaren leichten arbeiten wird durch die summierung dieser beiden ungewöhnlichen leistungseinschränkungen (stark reduziertes geistiges leistungsvermögen und frei wählbare körperhaltung bei überwiegendem sitzen) derart weiter eingeschränkt, dass zur überzeugung des senats nicht mehr allgemein davon auszugehen ist, dass tätigkeiten dieser art in ausreichendem maß auf dem allgemeinen arbeitsmarkt vorhanden sind. die daraus resultierende (widerleglich) vermutete verschlossenheit des arbeitsmarktes hat die beklagte nicht widerlegt, sondern ausdrücklich erklärt, sie vermöge eine leistungsgerechte tätigkeit, die auf dem allgemeinen arbeitsmarkt noch ausreichend vorkomme, nicht zu benennen. auch dem erkennenden senat ist eine solche tätigkeit nicht bekannt. 46die rente wegen voller erwerbsminderung steht der klägerin ab dem 1.3.2012 als rente auf dauer zu, weil unwahrscheinlich ist, dass die minderung der erwerbsfähigkeit behoben werden kann, §§ 99 abs 1 satz 1, 102 abs 1 satz 5 sgb vi. die einschränkung auf geistig sehr einfache tätigkeiten ist (erst) seit der untersuchung durch dr. w1 im februar 2012 mit der erforderlichen, an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit erwiesen. die sachverständigen haben eine besserung einmütig für ausgeschlossen gehalten. das ist bei den zugrundeliegenden diagnosen uneingeschränkt nachvollziehbar. 47die kostenentscheidung beruht auf §§ 183 s 1, 193 abs 1 sgg und trägt der teilweisen zurücknahme der klage rechnung. 48anlass, die revision zuzulassen, besteht nicht, § 160 abs 2 sgg. maßgeblich für die entscheidung sind die konkreten umstände des einzelfalls.

S 13 KR 223/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Der Streitwert wird auf 6,98 EUR festgesetzt. Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen. 1Tatbestand: 2Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Beklagte durch ein für sie handelndes Abrechnungszentrum berechtigt ist, gegen eine Forderung der Klägerin aus Arzneimittellieferungen mit einem Rückzahlungsanspruch in Höhe von 6,98 EUR aufzurechnen, weil die Klägerin diesen Betrag nicht von einem Versicherten der Beklagten als (weitere) Zuzahlung einbehalten und mit ihrem Vergütungsanspruch gegenüber der Beklagten verrechnet hat. 3Die Klägerin ist Inhaberin einer Apotheke, Mitglied im Apothekerverband Nordrhein und zur Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte gesetzlicher Krankenkassen berechtigt und verpflichtet. Am 10.12.2012 legte ein Versicherter der Beklagten eine am selben Tag ausgestellte vertragsärztliche Verordnung von drei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, nämlich - Atmadisc 50µg/250µg Diskus PUL N3 3 x 60 ST, - Berotec N 100 µg DOS N1 10 ML, - PredniHEXAL 5mg Tabletten TAB N1 20 ST in der Apotheke der Klägerin vor. Zu diesem Zeitpunkt war die 3er-Packung (N3) des Arzneimittels "Atmadisc 50/250 Diskus PUL" nicht vorrätig und weder seitens des Pharmagroßhandels noch seitens des Herstellers bis 31.12.2012 lieferbar. Da der Versicherte das Medikament umgehend benötigte, gab die Apotheke anstelle der rezeptierten Packungsgröße drei Einzelpackungen (N1) "Atmadisc 50/250 Diskus PUL", dazu die beiden anderen verordneten Arzneimittel an den Versicherten ab. Sie vermerkte auf dem Rezept bezüglich Atmadisc: "3er z. Zt. v. Herst. defekt; da sofort nötig 3 x OP". Am Abgabetag (10.12.2012) betrugen für das Arzneimittel der Apothekenabgabepreis der Zuzahlungsbetrag Atmadisc (N3) 150,05 EUR 10,00 EUR Berotec (N1) 16,49 EUR 5,00 EUR PredniHexal (N1) 11,36 EUR 5,00 EUR 177,90 EUR 20,00 EUR 4Für eine Einzelpackung "Atmadisc 50/250 Diskus PUL" (N1) betrugen der Apothekenabgabepreis 56,62 EUR, der sich daraus ergebende Zuzahlungsbetrag 5,66 EUR; für die drei abgegebenen Einzelpackungen betrugen also der Apothekenabgabepreis insgesamt 169, 86 EUR, der Zuzahlungsbetrag 16,98 EUR. Die Klägerin forderte von dem – nicht zuzahlungsbefreiten – Versicherten jedoch nicht den Zuzahlungsbetrag von 26,98 EUR, wie er sich für die abgegebenen Arzneimittelpackungen errechnete, sondern den Zuzahlungsbetrag von 20,00 EUR, wie er zu zahlen gewesen wäre, wenn alle Arzneimittel in den rezeptierten Packungsgrößen lieferbar gewesen wären. Auf dem Rezept druckte sie in den entsprechenden Feldern die Pharmazentralnummern (PZN) und die Abgabepreise der abgegebenen Arzneimittelpackungen aus, im Feld "Zuzahlung" jedoch den Betrag von 20,00 EUR für die verordneten Packungsgrößen. Die Klägerin legte das Rezept vom 10.12.2012 ihrem Apothekenrechenzentrum vor, das den Beleg mit weiteren Daten an das für die Beklagte tätige Abrechnungszentrum Emmendingen weiterleitete; die Forderung der Apotheke wurde zunächst – unter Verrechnung der einbehaltenen Zuzahlung des Versicherten von 20,00 EUR und nach Abzug der Apotheken- und Herstellerrabatte – beglichen. Nach Prüfung der Abrechnung teilte das Abrechnungszentrum der Klägerin mit Schreiben vom 11.06.2013 mit, dass ein Zuzahlungsfehler vorliege und von dem abgerechneten Betrag 6,98 EUR abzusetzen seien; dieser Berichtigungsbetrag werde mit der nächsten Zahlung verrechnet. Dagegen legte die Klägerin am 08.07.2013 Einspruch ein. Sie verwies auf § 31 Abs. 3 Satz 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V), wonach zu jedem zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung "verordneten" Arzneimittel als Zuzahlung der sich aus § 61 Satz 1 SGB V ergebende Betrag zu zahlen sei. Verordnet worden sei eine 3er-Packung Atmadisc, die aber beim Hersteller "defekt" (nicht lieferbar) gewesen sei, weshalb sie im Hinblick auf den sofortigen Bedarf stattdessen drei Einzelpackungen abgegeben habe. Sie sehe es nicht ein, dass ihre Patienten dafür bluten müssten, dass die Industrie nicht in der Lage sei, stets alle Medikamente vorrätig zu halten. Noch am selben Tag (08.07.2013) wies das Abrechnungszentrum den Einspruch zurück. Es teilte der Klägerin mit, dass bei Lieferschwierigkeiten der Großpackungen und dadurch bedingter Abgabe mehrerer kleinerer Packungen dem Patienten ein Vielfaches der Zuzahlung zu berechnen sei; alternativ dazu sei die einmalige Abgabe der nächst kleineren Packung zu sehen; dem Kunden entstünde auf diese Weise ein erhöhter Aufwand bei der Beschaffung des Folgerezeptes. Um diesem Aufwand entgegenzuwirken, könne der Kasse der vergleichsweise höhere Verkaufspreis mehrerer Kleinpackungen in Rechnung gestellt werden; die Zuzahlung sei dabei jedoch entsprechend § 61 SGB V einzubehalten. Daher bleibe die Berichtigung bestehen. Daraufhin hat die Klägerin am 16.07.2013 Klage gegen die Krankenkasse des Versicherten erhoben. Sie ist unter Bezugnahme auf § 31 Abs. 3 SGB V der Auffassung, die vom Versicherten zu leistende Zuzahlung errechne sich aus der verordneten Arzneimittelpackungsgröße. Hätte sie statt drei vorab nur eine Einzelpackung (N1) abgegeben, hätte zuerst Rücksprache mit dem Arzt genommen und diese auf dem Rezept dokumentiert werden müssen. Dazu wären weitere Fahrten des Patienten gekommen. Eine 2er-Packung (N2) des verordneten Arzneimittels "Atmadisc 50/250 Diskus PUL" gebe es nicht. Ausgehend vom Netto-Einkaufspreis errechnete die Klägerin unter Berücksichtigung des Festzuschlags (3 %), eines "Beratungshonorars" (8,10 EUR), der Mehrwertsteuer (19 %) und nach Abzug des der Krankenkasse zu gewährenden Apothekenabschlags (2,05 EUR) bezüglich des verordneten Arzneimittels "Atmadisc 50/250 Diskus PUL" einen Abrechnungsbetrag für eine N1-Packung von brutto 54,57 EUR (netto 45,86 EUR), für eine N3-Packung brutto 148,00 EUR (netto 127,37 EUR). Die Klägerin räumt ein, dass sie zwar durch die Abgabe der drei Einzelpackungen einen "Mehrverdienst", den sie mit 13,21 EUR netto beziffert, erzielt habe; dieser sei aber "mit jeder Menge Zusatzaufwand" (Vermerk auf dem Rezept, Anfertigung von Kopien etc.) verbunden gewesen. Die Klägerin meint, der Begriff "Abgabepreis" in § 61 Satz 1 SGB V sei der "terminus technicus" für den Verkaufspreis (incl. MwSt.) und ganz offenkundig gleichlautend mit der Definition "Apothekenabgabepreis" in § 3 Abs. 1 Arzneimittelpreisverordnung. Dies habe aber nichts mit der "Abgabe" von hier drei Einzelpackungen zu tun. 5Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr 6,98 EUR zu zahlen. 6Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. 7Sie weist daraufhin, dass für die Höhe des Zuzahlungsbetrages der Abgabepreis maßgebend sei. Die Zuzahlungsberechnung sei streng am Wortlaut des § 61 SGB V vorzunehmen. Das Gesetz sehe keine Ausnahme vor. Eine Rechtsgrundlage für die aus Sicht der Klägerin wünschenswerte Abwälzung von Mehrkosten auf den Verursacher (Hersteller, Lieferanten) sei nicht ersichtlich. Wenn die Apotheke mit dem Verursacher keine entsprechende Einigung bezüglich der Mehrausgaben erzielen könne, könne sie einen Appell an den Gesetzgeber richten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen. 8Entscheidungsgründe: 9Die Klage ist zulässig. Es handelt sich um eine allgemeine Leistungsklage nach § 54 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG), weil sich die Beteiligten in einem Gleichordnungsverhältnis gegenüber stehen, das gleichzeitig eine (einseitig) hoheitliche Regelung der handelnden Behörde durch Verwaltungsakt gegenüber dem Adressaten – und damit eine Klage nach § 54 Abs. 4 SGG – ausschließt (BSG, Urteil vom 03.08.2006 – B 3 KR 7/06 R). 10Die Klage ist jedoch nicht begründet. 11Der Klägerin stand für die aufgrund der vertragsärztlichen Verordnung vom 10.12.2012 am selben Tag abgegebenen Arzneimittel nicht der Betrag zu, den sie über ihr Apothekenrechenzentrum von dem im Auftrag der Beklagten tätigen Abrechnungszentrum gefordert hatte und der ihr daraufhin bezahlt worden war, sondern eine um 6,98 EUR niedrigere Vergütung. Die Beklagte hat daher zu Recht durch das Abrechnungszentrum die entsprechende Abrechnung des Rezepts vom 10.12.2012 beanstandet und sodann die Retaxierung in Höhe von 6,98 EUR vorgenommen. 12Der Anspruch der Klägerin auf Vergütung der von ihr am 10.12.2012 an den Versicherten der Beklagten abgegebenen Arzneimittel ergibt sich aus § 129 SGB V i.V.m. dem zwischen dem GKV-Spitzenverband und dem Deutschen Apothekerverband e.V. geschlossenen "Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung nach § 129 Abs. 2 SGB V" vom 15.06.2012 (im Folgenden: Rahmenvertrag) und dem zwischen den Apothekerverbänden Nordrhein e.V. sowie Westfalen-Lippe e.V. und den gesetzlichen Krankenkassen nach § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V geschlossenen Arzneimittellieferungsvertrag für Nordrhein-Westfalen (ALV NW). § 129 SGB V begründet im Zusammenspiel mit den vertraglichen Vereinbarungen eine öffentlich-rechtliche Leistungsberechtigung und –verpflichtung für die Apotheken zur Abgabe von vertragsärztlich verordneten Arzneimitteln an die Versicherten gesetzlicher Krankenkassen (BSG, Urteile vom 17.12.2009 – B 3 KR 13/08 R – und vom 28.09.2010 – B 1 KR 3/10 R). Durch die Annahme einer ordnungsgemäßen gültigen vertragsärztlichen Verordnung kommt ein Vertrag zwischen Krankenkasse und Apotheke zustande (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Rahmenvertrag). 13Sodann konkretisiert § 129 Abs. 1 SGB V für den Bereich der Arzneimittelversorgung das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 Abs. 1 SGB V ("Die Leistungen müssen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht beanspruchen, dürfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die Krankenkassen nicht bewilligen"). Danach ist der Apotheker als Leistungserbringer der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) verpflichtet, Arzneimittel u.a. preisgünstig und in wirtschaftlichen Einzelmengen abzugeben. Einzelheiten hierzu und zu einer Vielzahl anderer Vorgaben des Gesetzgebers regelt der Rahmenvertrag. § 6 Abs. 1 Satz 1 des Rahmenvertrages bestimmt, dass, sofern bei einer Verordnung unter Angabe der N-Bezeichnung keine Packung, die dem verordneten N-Bereich entspricht, im Handel ist, eine Packung aus dem nächst kleineren N-Bereich abzugeben ist; falls eine solche Packung nicht im Handel ist, ist die kleinste im Handel befindliche Packung abzugeben. Die "Verordnung über die Bestimmung und Kennzeichnung von Packungsgrößen für Arzneimittel in der vertragsärztlichen Versorgung" (Packungsgrößenverordnung) sieht in § 1 drei Packungsgrößen vor: - N1 (kleine Packungsgröße) für die Akuttherapie oder zur Therapieeinstellung, - N2 (mittlere Packungsgröße) für die Dauertherapie, die einer besonderen ärztlichen Begleitung bedarf, - N3 (große Packungsgröße) für die Dauertherapie. 14Da die Klägerin am 10.12.2012 das vertragsärztlich verordnete Arzneimittel "Atmadisc 50/250 Diskus PUL" in der auf dem Rezept vermerkten Packungsgröße N3 nicht liefern konnte, weil sie diese nicht vorrätig hatte und der Hersteller sie (noch bis zum 31.12.2012) nicht liefern konnte, war die Apotheke nach § 6 Abs. 1 Satz 1 des Rahmenvertrages berechtigt (und verpflichtet), die Packung aus dem nächstkleineren N-Bereich abzugeben. Da es "Atmadisc 50/250 Diskus PUL" nicht in der Packungsgröße N2 gibt, hat sie drei der kleinsten N1-Packung abgegeben. Diese drei Packungen mit jeweils 60 Stück entsprachen der verordneten Menge von dreimal 60 Stück, die sich in einer N3-Packung befinden. 15Nach § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V i.V.m. § 8 Satz 1 des Rahmenvertrages sind die Apotheken bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte verpflichtet, den für den Tag der Abgabe geltenden Apothekenabgabepreis zu berechnen und grundsätzlich auf der Arzneimittelpackung anzugeben. Für Fertigarzneimittel, die – wie vorliegend Atmadisc – zur Anwendung beim Menschen bestimmt sind, errechnet sich der "Apothekenabgabepreis" zum maßgeblichen Stichtag 10.12.2012 aus dem bei Belieferung des Großhandels geltenden Abgabepreisen des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer zuzüglich des darauf entfallenden Großhandelshöchstzuschlags (Netto-Einkaufspreis) plus einem Festzuschlag von 3 %, einem weiteren Zuschlag von 8,10 EUR sowie der Umsatzsteuer (§ 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 der Arzneimittelpreisverordnung – AMPreisV – in der maßgeblichen bis 31.12.2012 geltenden Fassung). Da die Apothekenzuschläge gemäß § 3 AMPreisV für "Fertigarzneimittel", das sind nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 AMPreisV "Arzneimittel, die im Voraus hergestellt und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden", erhoben werden, entstehen sie für jede abgegebene Packung. Für die Abgabe eines Fertigarzneimittels steht der Apotheke eine Vergütung in Höhe des um den Apothekenabschlag gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB V (zum hier maßgeblichen Zeitpunkt 2,05 EUR je Packung) geminderten Apothekenabgabepreis zu. 16Für das verordnete Fertigarzneimittel "Atmadisc 50/250 Diskus PUL" ergibt sich danach für den Abgabetag 10.12.2012 bei unterstellter Lieferbarkeit der jeweiligen Packungsgröße (unter Außerachtlassung ggf. den Vergütungsanspruch mindernder – hier unstreitiger – Herstellerrabatte) folgende Berechnung: 17N1-Packung für drei N1-Packungen N3-Packung 18Netto-Einkaufspreis 38,33 EUR 114,99 EUR 114,55 EUR Apothekenzuschläge a) 3 % 1,15 EUR 3,45 EUR 3,44 EUR b) 8,10 EUR 8,10 EUR 24,30 EUR 8,10 EUR 47,58 EUR 142,74 EUR 126,09 EUR Umsatzsteuer 19 % 9,04 EUR 27,12 EUR 23,96 EUR Apothekenabgabepreis 56,62 EUR 169,86 EUR 150,05 EUR./. Apothekenabschlag 2,05 EUR 6,15 EUR 2,05 EUR Vergütungsanspruch 54,57 EUR 163,71 EUR 148,00 EUR 19Die Apothekenabgabepreise für die daneben rezeptierten Arzneimittel "Berotec N" und "PredniHEXAL" betrugen 16,49 EUR und 11,36 EUR; nach Abzug des Apothekenabschlags von jeweils 2,05 EUR ergaben sich hierfür Vergütungsansprüche von 14,44 EUR und 9,31 EUR. 20Allerdings kann die Apotheke die Vergütung regelmäßig nicht in voller Höhe bei der Krankenkasse geltend machen. Vielmehr hat sie die Vergütungsforderung um die von Versicherten zu leistenden Zuzahlungen zu mindern. Denn gemäß § 43b Abs. 1 Satz 1 SGB V und § 11 ALV NW haben Leistungserbringer – wie Apotheken – Zahlungen, die Versicherte zu entrichten haben, einzuziehen und mit ihrem Vergütungsanspruch gegenüber der Krankenkasse zu verrechnen. § 31 Abs. 3 Satz 1 SGB V bestimmt, dass Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, an die abgebende Stelle zu jedem zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung verordneten Arzneimittel als Zuzahlung den sich nach § 61 Satz 1 ergebenden Betrag leisten, jedoch jeweils nicht mehr als die Kosten des Mittels. Nach § 61 Satz 1 SGB V betragen Zuzahlungen, die Versicherte zu leisten haben, 10 vom Hundert des Abgabepreises, mindestens jedoch 5,00 EUR und höchstens 10,00 EUR, allerdings jeweils nicht mehr als die Kosten des Mittels. 21Anknüpfungspunkte für die Zuzahlung sind hiernach das "verordnete Arzneimittel" und der "Abgabepreis". Das verordnete Arzneimittel im Sinne von § 31 Abs. 3 Satz 1 SGB V war im vorliegenden Fall "Atmadisc 50/250 Diskus PUL". Ob und in welcher Art sich die Packungsgröße auf die Zuzahlungsverpflichtung der Versicherten auswirkt, ergibt sich unmittelbar weder aus § 31 Abs. 3 SGB V noch aus § 61 Satz 1 SGB V. Mittelbar ist die Packungsgröße jedoch im Rahmen des für die Höhe der Zuzahlung maßgeblichen Abgabepreises von Bedeutung. § 61 Satz 1 enthält keine Legaldefinition des dort verwendeten Begriffs "Abgabepreis". Das SGB V verwendet diesen Begriff auch in anderen Vorschriften und in unterschiedlichem Zusammenhang, z.B. - "Apothekenabgabepreis" in § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V und § 3 Abs. 1 AmPreisVO, - "für den Versicherten maßgeblicher Arzneimittelabgabepreis" in § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 5a und § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB V, -"Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers" in § 129 Abs. 5a und § 130a SGB V. 22Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 61 Satz 1 SGB V ist mit dem dort genannten Begriff "Abgabepreis" der für den Versicherten maßgebliche Arzneimittelabgabepreis, das ist der "Apothekenabgabepreis", gemeint. Davon geht auch die Klägerin aus. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV in der hier anzuwendenden bis 31.12.2012 geltenden Fassung ist jedoch bei Fertigarzneimitteln der Apothekenabgabepreis die Summe aus dem Netto-Einkaufspreis, einem Festzuschlag von 3 %, weiteren 8,10 EUR und der Umsatzsteuer je Packung, nicht je verordnetem Arzneimittel. Andernfalls wäre nicht nur die Zuzahlung, sondern konsequenterweise auch die Apothekenzuschläge (3 % und 8,10 EUR) sowie der Apothekenrabatt (2,05 EUR) nicht nach der abgegebenen Packung, sondern dem verordneten Arzneimittel zu bemessen. Denn auch § 3 Abs. 1 AMPreisV und § 130 Abs. 1 Satz 1 SGB V beziehen sich im Text nicht auf die "Packung", sondern das "Arzneimittel". Diese Konsequenz ihrer Auffassung zieht die Klägerin aber nicht. Sie wäre auch nicht mit Gesetz und Verordnung in Einklang zu bringen, weil sich der "Apothekenpreis" für Fertigarzneimittel – wie aufgezeigt – auch nach der "Packung" (vgl. § 1 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 AMPreisV) richtet und zwar nach den tatsächlich – nicht fiktiv – abgegebenen Arzneimittelpackungen. Somit war für die drei abgegebenen N1-Packungen "Atmadisc 50/250 Diskus PUL", deren Abgabepreis jeweils 56,62 EUR betrug, je Packung eine Zuzahlung von 5,66 EUR, zusammen 16,98 EUR zu leisten; da der Abgabepreis für die beiden anderen in je einer Packung abgegebenen Arzneimittel jeweils unter 50,00 EUR lag, war hierfür die Mindestzuzahlung von je 5,00 EUR zu leisten. Insgesamt hatte der Versicherte für die am 10.12.2012 verordneten und abgegebenen Arzneimittel also eine Zuzahlung von 26,98 EUR zu leisten. 23Der hiervon abweichenden Auffassung der Klägerin, die von den Versicherten zu leistende Zuzahlung müsse sich nach dem Abgabepreis richten, der maßgeblich wäre, wenn das verordnete Arzneimittel in der auf dem Rezept vermerkten Packungsgröße abgegeben worden wäre (dies wären für eine N3-Packung "Atmadisc 50/250 Diskus PUL", ausgehend von einem Abgabepreis von 150,05 EUR, ledig 10,00 EUR, zusammen mit der Zuzahlung für die beiden anderen Arzneimittel also 20,00 EUR gewesen), stehen nicht nur die dargelegten rechtssystematischen Erwägungen entgegen. Die Klägerin führt für ihre Ansicht an, dass es gelte, Nachteile für die Versicherten zu vermeiden, die aus Lieferschwierigkeiten erwachsen. Dieses – auf den ersten Blick verständliche – Eintreten für die Interessen der Versicherten, die zugleich die Kunden der Apotheke sind, spiegelt jedoch nur die eine Seite der Medaille wieder. Die andere Seite ist die der abgebenden Apotheke. Tatsächlich war es hier nämlich so, dass die Lieferschwierigkeiten und die daraus resultierende Abgabe von drei N1-Packungen anstatt einer N3-Packung "Atmadisc 50/250 Diskus PUL" zu einem um 8,73 EUR brutto höheren Vergütungsanspruch der Klägerin gegenüber der Krankenkasse geführt hat. Würde die Klägerin ihren aus dem Rezept vom 10.12.2012 resultierenden Vergütungsanspruch nicht mit der auf den Abgabepreis der drei abgegebenen N1-Packungen des Arzneimittels Atmadisc zu entrichtenden Zuzahlungsbetrag von 16,98 EUR verrechnen müssen, sondern – wie sie es zu Gunsten der Versicherten für richtig hält – nur mit dem Zuzahlungsbetrag von 10,00 EUR, wie er sich fiktiv aus der vom Arzt auf dem Rezept vermerkten, aber nicht lieferbaren Packungsgröße N3 errechnet, ergäbe sich für die Klägerin sogar ein um 15,71 EUR brutto höherer Vergütungsanspruch. Hätte die beklagte Krankenkasse also das Rezept vom 10.12.2012 nach der Vorstellung der Klägerin abzurechnen, würden die damaligen Lieferschwierigkeiten zwar den Versicherten nicht belasten, die Apotheke aber zusätzlich verdienen lassen. 24Gegen eine Auslegung der Zuzahlungsregelung der §§ 31 Abs. 3, 61 Satz 1 SGB V im Sinne der Klägerin spricht zuletzt auch, dass sie das Problem der – eigentlich vom pharmazeutischen Unternehmer zu vertretenen – Lieferschwierigkeiten zu Gunsten der Versicherten und hier auch der Apotheke auf die Krankenkasse abwälzt, die jedoch die Lieferschwierigkeiten genauso wenig wie die Vorgenannten zu vertreten hat. Die Lösung des im vorliegenden Fall aufgezeigten Problems, dass durch Lieferschwierigkeiten u.U. höhere Zuzahlungen als bei Lieferfähigkeit anfallen, obliegt nicht den Gerichten durch eine zweifelhafte, interessengeleitete Auslegung der Vorschrift des § 61 Satz 1 SGB V gegen deren Wortlaut ("Abgabepreis"), sondern allenfalls dem Gesetzgeber. 25Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1, 162 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). 26Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 52 Abs. 1 und 3 Gerichtskostengesetz (GKG). 27Die Kammer hat die im Hinblick auf den Wert des Beschwerdegegenstandes an sich nicht statthafte Berufung und auch die Sprungrevision zugelassen, weil sie der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beimisst (§§ 144 Abs. 2 Nr. 1, 161 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).

die klage wird abgewiesen. die kosten des verfahrens trägt die klägerin. der streitwert wird auf 6,98 eur festgesetzt. die berufung und die sprungrevision werden zugelassen. 1

2zwischen den beteiligten ist streitig, ob die beklagte durch ein für sie handelndes abrechnungszentrum berechtigt ist, gegen eine forderung der klägerin aus arzneimittellieferungen mit einem rückzahlungsanspruch in höhe von 6,98 eur aufzurechnen, weil die klägerin diesen betrag nicht von einem versicherten der beklagten als (weitere) zuzahlung einbehalten und mit ihrem vergütungsanspruch gegenüber der beklagten verrechnet hat. 3die klägerin ist inhaberin einer apotheke, mitglied im apothekerverband nordrhein und zur abgabe verordneter arzneimittel an versicherte gesetzlicher krankenkassen berechtigt und verpflichtet. am 10.12.2012 legte ein versicherter der beklagten eine am selben tag ausgestellte vertragsärztliche verordnung von drei verschreibungspflichtigen arzneimitteln, nämlich - atmadisc 50µg/250µg diskus pul n3 3 x 60 st, - berotec n 100 µg dos n1 10 ml, - prednihexal 5mg tabletten tab n1 20 st in der apotheke der klägerin vor. zu diesem zeitpunkt war die 3er-packung (n3) des arzneimittels "atmadisc 50/250 diskus pul" nicht vorrätig und weder seitens des pharmagroßhandels noch seitens des herstellers bis 31.12.2012 lieferbar. da der versicherte das medikament umgehend benötigte, gab die apotheke anstelle der rezeptierten packungsgröße drei einzelpackungen (n1) "atmadisc 50/250 diskus pul", dazu die beiden anderen verordneten arzneimittel an den versicherten ab. sie vermerkte auf dem rezept bezüglich atmadisc: "3er z. zt. v. herst. defekt; da sofort nötig 3 x op". am abgabetag (10.12.2012) betrugen für das arzneimittel der apothekenabgabepreis der zuzahlungsbetrag atmadisc (n3) 150,05 eur 10,00 eur berotec (n1) 16,49 eur 5,00 eur prednihexal (n1) 11,36 eur 5,00 eur 177,90 eur 20,00 eur 4für eine einzelpackung "atmadisc 50/250 diskus pul" (n1) betrugen der apothekenabgabepreis 56,62 eur, der sich daraus ergebende zuzahlungsbetrag 5,66 eur; für die drei abgegebenen einzelpackungen betrugen also der apothekenabgabepreis insgesamt 169, 86 eur, der zuzahlungsbetrag 16,98 eur. die klägerin forderte von dem – nicht zuzahlungsbefreiten – versicherten jedoch nicht den zuzahlungsbetrag von 26,98 eur, wie er sich für die abgegebenen arzneimittelpackungen errechnete, sondern den zuzahlungsbetrag von 20,00 eur, wie er zu zahlen gewesen wäre, wenn alle arzneimittel in den rezeptierten packungsgrößen lieferbar gewesen wären. auf dem rezept druckte sie in den entsprechenden feldern die pharmazentralnummern (pzn) und die abgabepreise der abgegebenen arzneimittelpackungen aus, im feld "zuzahlung" jedoch den betrag von 20,00 eur für die verordneten packungsgrößen. die klägerin legte das rezept vom 10.12.2012 ihrem apothekenrechenzentrum vor, das den beleg mit weiteren daten an das für die beklagte tätige abrechnungszentrum emmendingen weiterleitete; die forderung der apotheke wurde zunächst – unter verrechnung der einbehaltenen zuzahlung des versicherten von 20,00 eur und nach abzug der apotheken- und herstellerrabatte – beglichen. nach prüfung der abrechnung teilte das abrechnungszentrum der klägerin mit schreiben vom 11.06.2013 mit, dass ein zuzahlungsfehler vorliege und von dem abgerechneten betrag 6,98 eur abzusetzen seien; dieser berichtigungsbetrag werde mit der nächsten zahlung verrechnet. dagegen legte die klägerin am 08.07.2013 einspruch ein. sie verwies auf § 31 abs. 3 satz 1 fünftes buch sozialgesetzbuch (sgb v), wonach zu jedem zu lasten der gesetzlichen krankenversicherung "verordneten" arzneimittel als zuzahlung der sich aus § 61 satz 1 sgb v ergebende betrag zu zahlen sei. verordnet worden sei eine 3er-packung atmadisc, die aber beim hersteller "defekt" (nicht lieferbar) gewesen sei, weshalb sie im hinblick auf den sofortigen bedarf stattdessen drei einzelpackungen abgegeben habe. sie sehe es nicht ein, dass ihre patienten dafür bluten müssten, dass die industrie nicht in der lage sei, stets alle medikamente vorrätig zu halten. noch am selben tag (08.07.2013) wies das abrechnungszentrum den einspruch zurück. es teilte der klägerin mit, dass bei lieferschwierigkeiten der großpackungen und dadurch bedingter abgabe mehrerer kleinerer packungen dem patienten ein vielfaches der zuzahlung zu berechnen sei; alternativ dazu sei die einmalige abgabe der nächst kleineren packung zu sehen; dem kunden entstünde auf diese weise ein erhöhter aufwand bei der beschaffung des folgerezeptes. um diesem aufwand entgegenzuwirken, könne der kasse der vergleichsweise höhere verkaufspreis mehrerer kleinpackungen in rechnung gestellt werden; die zuzahlung sei dabei jedoch entsprechend § 61 sgb v einzubehalten. daher bleibe die berichtigung bestehen. daraufhin hat die klägerin am 16.07.2013 klage gegen die krankenkasse des versicherten erhoben. sie ist unter bezugnahme auf § 31 abs. 3 sgb v der auffassung, die vom versicherten zu leistende zuzahlung errechne sich aus der verordneten arzneimittelpackungsgröße. hätte sie statt drei vorab nur eine einzelpackung (n1) abgegeben, hätte zuerst rücksprache mit dem arzt genommen und diese auf dem rezept dokumentiert werden müssen. dazu wären weitere fahrten des patienten gekommen. eine 2er-packung (n2) des verordneten arzneimittels "atmadisc 50/250 diskus pul" gebe es nicht. ausgehend vom netto-einkaufspreis errechnete die klägerin unter berücksichtigung des festzuschlags (3 %), eines "beratungshonorars" (8,10 eur), der mehrwertsteuer (19 %) und nach abzug des der krankenkasse zu gewährenden apothekenabschlags (2,05 eur) bezüglich des verordneten arzneimittels "atmadisc 50/250 diskus pul" einen abrechnungsbetrag für eine n1-packung von brutto 54,57 eur (netto 45,86 eur), für eine n3-packung brutto 148,00 eur (netto 127,37 eur). die klägerin räumt ein, dass sie zwar durch die abgabe der drei einzelpackungen einen "mehrverdienst", den sie mit 13,21 eur netto beziffert, erzielt habe; dieser sei aber "mit jeder menge zusatzaufwand" (vermerk auf dem rezept, anfertigung von kopien etc.) verbunden gewesen. die klägerin meint, der begriff "abgabepreis" in § 61 satz 1 sgb v sei der "terminus technicus" für den verkaufspreis (incl. mwst.) und ganz offenkundig gleichlautend mit der definition "apothekenabgabepreis" in § 3 abs. 1 arzneimittelpreisverordnung. dies habe aber nichts mit der "abgabe" von hier drei einzelpackungen zu tun. 5die klägerin beantragt, die beklagte zu verurteilen, ihr 6,98 eur zu zahlen. 6die beklagte beantragt, die klage abzuweisen. 7sie weist daraufhin, dass für die höhe des zuzahlungsbetrages der abgabepreis maßgebend sei. die zuzahlungsberechnung sei streng am wortlaut des § 61 sgb v vorzunehmen. das gesetz sehe keine ausnahme vor. eine rechtsgrundlage für die aus sicht der klägerin wünschenswerte abwälzung von mehrkosten auf den verursacher (hersteller, lieferanten) sei nicht ersichtlich. wenn die apotheke mit dem verursacher keine entsprechende einigung bezüglich der mehrausgaben erzielen könne, könne sie einen appell an den gesetzgeber richten. wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der zwischen den beteiligten gewechselten schriftsätze und den sonstigen inhalt der gerichtsakte, die gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen sind, bezug genommen. 8

9die klage ist zulässig. es handelt sich um eine allgemeine leistungsklage nach § 54 abs. 5 sozialgerichtsgesetz (sgg), weil sich die beteiligten in einem gleichordnungsverhältnis gegenüber stehen, das gleichzeitig eine (einseitig) hoheitliche regelung der handelnden behörde durch verwaltungsakt gegenüber dem adressaten – und damit eine klage nach § 54 abs. 4 sgg – ausschließt (bsg, urteil vom 03.08.2006 – b 3 kr 7/06 r). 10die klage ist jedoch nicht begründet. 11der klägerin stand für die aufgrund der vertragsärztlichen verordnung vom 10.12.2012 am selben tag abgegebenen arzneimittel nicht der betrag zu, den sie über ihr apothekenrechenzentrum von dem im auftrag der beklagten tätigen abrechnungszentrum gefordert hatte und der ihr daraufhin bezahlt worden war, sondern eine um 6,98 eur niedrigere vergütung. die beklagte hat daher zu recht durch das abrechnungszentrum die entsprechende abrechnung des rezepts vom 10.12.2012 beanstandet und sodann die retaxierung in höhe von 6,98 eur vorgenommen. 12der anspruch der klägerin auf vergütung der von ihr am 10.12.2012 an den versicherten der beklagten abgegebenen arzneimittel ergibt sich aus § 129 sgb v i.v.m. dem zwischen dem gkv-spitzenverband und dem deutschen apothekerverband e.v. geschlossenen "rahmenvertrag über die arzneimittelversorgung nach § 129 abs. 2 sgb v" vom 15.06.2012 (im folgenden: rahmenvertrag) und dem zwischen den apothekerverbänden nordrhein e.v. sowie westfalen-lippe e.v. und den gesetzlichen krankenkassen nach § 129 abs. 5 satz 1 sgb v geschlossenen arzneimittellieferungsvertrag für nordrhein-westfalen (alv nw). § 129 sgb v begründet im zusammenspiel mit den vertraglichen vereinbarungen eine öffentlich-rechtliche leistungsberechtigung und –verpflichtung für die apotheken zur abgabe von vertragsärztlich verordneten arzneimitteln an die versicherten gesetzlicher krankenkassen (bsg, urteile vom 17.12.2009 – b 3 kr 13/08 r – und vom 28.09.2010 – b 1 kr 3/10 r). durch die annahme einer ordnungsgemäßen gültigen vertragsärztlichen verordnung kommt ein vertrag zwischen krankenkasse und apotheke zustande (§ 3 abs. 1 satz 1 rahmenvertrag). 13sodann konkretisiert § 129 abs. 1 sgb v für den bereich der arzneimittelversorgung das allgemeine wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 abs. 1 sgb v ("die leistungen müssen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das maß des notwendigen nicht überschreiten. leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können versicherte nicht beanspruchen, dürfen die leistungserbringer nicht bewirken und die krankenkassen nicht bewilligen"). danach ist der apotheker als leistungserbringer der gesetzlichen krankenversicherung (gkv) verpflichtet, arzneimittel u.a. preisgünstig und in wirtschaftlichen einzelmengen abzugeben. einzelheiten hierzu und zu einer vielzahl anderer vorgaben des gesetzgebers regelt der rahmenvertrag. § 6 abs. 1 satz 1 des rahmenvertrages bestimmt, dass, sofern bei einer verordnung unter angabe der n-bezeichnung keine packung, die dem verordneten n-bereich entspricht, im handel ist, eine packung aus dem nächst kleineren n-bereich abzugeben ist; falls eine solche packung nicht im handel ist, ist die kleinste im handel befindliche packung abzugeben. die "verordnung über die bestimmung und kennzeichnung von packungsgrößen für arzneimittel in der vertragsärztlichen versorgung" (packungsgrößenverordnung) sieht in § 1 drei packungsgrößen vor: - n1 (kleine packungsgröße) für die akuttherapie oder zur therapieeinstellung, - n2 (mittlere packungsgröße) für die dauertherapie, die einer besonderen ärztlichen begleitung bedarf, - n3 (große packungsgröße) für die dauertherapie. 14da die klägerin am 10.12.2012 das vertragsärztlich verordnete arzneimittel "atmadisc 50/250 diskus pul" in der auf dem rezept vermerkten packungsgröße n3 nicht liefern konnte, weil sie diese nicht vorrätig hatte und der hersteller sie (noch bis zum 31.12.2012) nicht liefern konnte, war die apotheke nach § 6 abs. 1 satz 1 des rahmenvertrages berechtigt (und verpflichtet), die packung aus dem nächstkleineren n-bereich abzugeben. da es "atmadisc 50/250 diskus pul" nicht in der packungsgröße n2 gibt, hat sie drei der kleinsten n1-packung abgegeben. diese drei packungen mit jeweils 60 stück entsprachen der verordneten menge von dreimal 60 stück, die sich in einer n3-packung befinden. 15nach § 129 abs. 1 satz 1 nr. 4 sgb v i.v.m. § 8 satz 1 des rahmenvertrages sind die apotheken bei der abgabe verordneter arzneimittel an versicherte verpflichtet, den für den tag der abgabe geltenden apothekenabgabepreis zu berechnen und grundsätzlich auf der arzneimittelpackung anzugeben. für fertigarzneimittel, die – wie vorliegend atmadisc – zur anwendung beim menschen bestimmt sind, errechnet sich der "apothekenabgabepreis" zum maßgeblichen stichtag 10.12.2012 aus dem bei belieferung des großhandels geltenden abgabepreisen des pharmazeutischen unternehmers ohne die umsatzsteuer zuzüglich des darauf entfallenden großhandelshöchstzuschlags (netto-einkaufspreis) plus einem festzuschlag von 3 %, einem weiteren zuschlag von 8,10 eur sowie der umsatzsteuer (§ 3 abs. 1 satz 1, abs. 2 nr. 1 der arzneimittelpreisverordnung – ampreisv – in der maßgeblichen bis 31.12.2012 geltenden fassung). da die apothekenzuschläge gemäß § 3 ampreisv für "fertigarzneimittel", das sind nach der legaldefinition des § 1 abs. 1 ampreisv "arzneimittel, die im voraus hergestellt und in einer zur abgabe an den verbraucher bestimmten packung in den verkehr gebracht werden", erhoben werden, entstehen sie für jede abgegebene packung. für die abgabe eines fertigarzneimittels steht der apotheke eine vergütung in höhe des um den apothekenabschlag gemäß § 130 abs. 1 satz 1 sgb v (zum hier maßgeblichen zeitpunkt 2,05 eur je packung) geminderten apothekenabgabepreis zu. 16für das verordnete fertigarzneimittel "atmadisc 50/250 diskus pul" ergibt sich danach für den abgabetag 10.12.2012 bei unterstellter lieferbarkeit der jeweiligen packungsgröße (unter außerachtlassung ggf. den vergütungsanspruch mindernder – hier unstreitiger – herstellerrabatte) folgende berechnung: 17n1-packung für drei n1-packungen n3-packung 18netto-einkaufspreis 38,33 eur 114,99 eur 114,55 eur apothekenzuschläge a) 3 % 1,15 eur 3,45 eur 3,44 eur b) 8,10 eur 8,10 eur 24,30 eur 8,10 eur 47,58 eur 142,74 eur 126,09 eur umsatzsteuer 19 % 9,04 eur 27,12 eur 23,96 eur apothekenabgabepreis 56,62 eur 169,86 eur 150,05 eur./. apothekenabschlag 2,05 eur 6,15 eur 2,05 eur vergütungsanspruch 54,57 eur 163,71 eur 148,00 eur 19die apothekenabgabepreise für die daneben rezeptierten arzneimittel "berotec n" und "prednihexal" betrugen 16,49 eur und 11,36 eur; nach abzug des apothekenabschlags von jeweils 2,05 eur ergaben sich hierfür vergütungsansprüche von 14,44 eur und 9,31 eur. 20allerdings kann die apotheke die vergütung regelmäßig nicht in voller höhe bei der krankenkasse geltend machen. vielmehr hat sie die vergütungsforderung um die von versicherten zu leistenden zuzahlungen zu mindern. denn gemäß § 43b abs. 1 satz 1 sgb v und § 11 alv nw haben leistungserbringer – wie apotheken – zahlungen, die versicherte zu entrichten haben, einzuziehen und mit ihrem vergütungsanspruch gegenüber der krankenkasse zu verrechnen. § 31 abs. 3 satz 1 sgb v bestimmt, dass versicherte, die das 18. lebensjahr vollendet haben, an die abgebende stelle zu jedem zu lasten der gesetzlichen krankenversicherung verordneten arzneimittel als zuzahlung den sich nach § 61 satz 1 ergebenden betrag leisten, jedoch jeweils nicht mehr als die kosten des mittels. nach § 61 satz 1 sgb v betragen zuzahlungen, die versicherte zu leisten haben, 10 vom hundert des abgabepreises, mindestens jedoch 5,00 eur und höchstens 10,00 eur, allerdings jeweils nicht mehr als die kosten des mittels. 21anknüpfungspunkte für die zuzahlung sind hiernach das "verordnete arzneimittel" und der "abgabepreis". das verordnete arzneimittel im sinne von § 31 abs. 3 satz 1 sgb v war im vorliegenden fall "atmadisc 50/250 diskus pul". ob und in welcher art sich die packungsgröße auf die zuzahlungsverpflichtung der versicherten auswirkt, ergibt sich unmittelbar weder aus § 31 abs. 3 sgb v noch aus § 61 satz 1 sgb v. mittelbar ist die packungsgröße jedoch im rahmen des für die höhe der zuzahlung maßgeblichen abgabepreises von bedeutung. § 61 satz 1 enthält keine legaldefinition des dort verwendeten begriffs "abgabepreis". das sgb v verwendet diesen begriff auch in anderen vorschriften und in unterschiedlichem zusammenhang, z.b. - "apothekenabgabepreis" in § 129 abs. 1 satz 1 nr. 4 sgb v und § 3 abs. 1 ampreisvo, - "für den versicherten maßgeblicher arzneimittelabgabepreis" in § 129 abs. 1 satz 1 nr. 2, abs. 5a und § 130 abs. 1 satz 1 sgb v, -"abgabepreis des pharmazeutischen unternehmers" in § 129 abs. 5a und § 130a sgb v. 22nach dem sinn und zweck der vorschrift des § 61 satz 1 sgb v ist mit dem dort genannten begriff "abgabepreis" der für den versicherten maßgebliche arzneimittelabgabepreis, das ist der "apothekenabgabepreis", gemeint. davon geht auch die klägerin aus. gemäß § 3 abs. 1 satz 1 ampreisv in der hier anzuwendenden bis 31.12.2012 geltenden fassung ist jedoch bei fertigarzneimitteln der apothekenabgabepreis die summe aus dem netto-einkaufspreis, einem festzuschlag von 3 %, weiteren 8,10 eur und der umsatzsteuer je packung, nicht je verordnetem arzneimittel. andernfalls wäre nicht nur die zuzahlung, sondern konsequenterweise auch die apothekenzuschläge (3 % und 8,10 eur) sowie der apothekenrabatt (2,05 eur) nicht nach der abgegebenen packung, sondern dem verordneten arzneimittel zu bemessen. denn auch § 3 abs. 1 ampreisv und § 130 abs. 1 satz 1 sgb v beziehen sich im text nicht auf die "packung", sondern das "arzneimittel". diese konsequenz ihrer auffassung zieht die klägerin aber nicht. sie wäre auch nicht mit gesetz und verordnung in einklang zu bringen, weil sich der "apothekenpreis" für fertigarzneimittel – wie aufgezeigt – auch nach der "packung" (vgl. § 1 abs. 1 i.v.m. § 3 abs. 1 ampreisv) richtet und zwar nach den tatsächlich – nicht fiktiv – abgegebenen arzneimittelpackungen. somit war für die drei abgegebenen n1-packungen "atmadisc 50/250 diskus pul", deren abgabepreis jeweils 56,62 eur betrug, je packung eine zuzahlung von 5,66 eur, zusammen 16,98 eur zu leisten; da der abgabepreis für die beiden anderen in je einer packung abgegebenen arzneimittel jeweils unter 50,00 eur lag, war hierfür die mindestzuzahlung von je 5,00 eur zu leisten. insgesamt hatte der versicherte für die am 10.12.2012 verordneten und abgegebenen arzneimittel also eine zuzahlung von 26,98 eur zu leisten. 23der hiervon abweichenden auffassung der klägerin, die von den versicherten zu leistende zuzahlung müsse sich nach dem abgabepreis richten, der maßgeblich wäre, wenn das verordnete arzneimittel in der auf dem rezept vermerkten packungsgröße abgegeben worden wäre (dies wären für eine n3-packung "atmadisc 50/250 diskus pul", ausgehend von einem abgabepreis von 150,05 eur, ledig 10,00 eur, zusammen mit der zuzahlung für die beiden anderen arzneimittel also 20,00 eur gewesen), stehen nicht nur die dargelegten rechtssystematischen erwägungen entgegen. die klägerin führt für ihre ansicht an, dass es gelte, nachteile für die versicherten zu vermeiden, die aus lieferschwierigkeiten erwachsen. dieses – auf den ersten blick verständliche – eintreten für die interessen der versicherten, die zugleich die kunden der apotheke sind, spiegelt jedoch nur die eine seite der medaille wieder. die andere seite ist die der abgebenden apotheke. tatsächlich war es hier nämlich so, dass die lieferschwierigkeiten und die daraus resultierende abgabe von drei n1-packungen anstatt einer n3-packung "atmadisc 50/250 diskus pul" zu einem um 8,73 eur brutto höheren vergütungsanspruch der klägerin gegenüber der krankenkasse geführt hat. würde die klägerin ihren aus dem rezept vom 10.12.2012 resultierenden vergütungsanspruch nicht mit der auf den abgabepreis der drei abgegebenen n1-packungen des arzneimittels atmadisc zu entrichtenden zuzahlungsbetrag von 16,98 eur verrechnen müssen, sondern – wie sie es zu gunsten der versicherten für richtig hält – nur mit dem zuzahlungsbetrag von 10,00 eur, wie er sich fiktiv aus der vom arzt auf dem rezept vermerkten, aber nicht lieferbaren packungsgröße n3 errechnet, ergäbe sich für die klägerin sogar ein um 15,71 eur brutto höherer vergütungsanspruch. hätte die beklagte krankenkasse also das rezept vom 10.12.2012 nach der vorstellung der klägerin abzurechnen, würden die damaligen lieferschwierigkeiten zwar den versicherten nicht belasten, die apotheke aber zusätzlich verdienen lassen. 24gegen eine auslegung der zuzahlungsregelung der §§ 31 abs. 3, 61 satz 1 sgb v im sinne der klägerin spricht zuletzt auch, dass sie das problem der – eigentlich vom pharmazeutischen unternehmer zu vertretenen – lieferschwierigkeiten zu gunsten der versicherten und hier auch der apotheke auf die krankenkasse abwälzt, die jedoch die lieferschwierigkeiten genauso wenig wie die vorgenannten zu vertreten hat. die lösung des im vorliegenden fall aufgezeigten problems, dass durch lieferschwierigkeiten u.u. höhere zuzahlungen als bei lieferfähigkeit anfallen, obliegt nicht den gerichten durch eine zweifelhafte, interessengeleitete auslegung der vorschrift des § 61 satz 1 sgb v gegen deren wortlaut ("abgabepreis"), sondern allenfalls dem gesetzgeber. 25die kostenentscheidung beruht auf § 197a abs. 1 satz 1 sgg i.v.m. §§ 154 abs. 1, 161 abs. 1, 162 abs. 1 und 2 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo). 26die streitwertfestsetzung beruht auf § 197a abs. 1 satz 1 sgg i.v.m. § 52 abs. 1 und 3 gerichtskostengesetz (gkg). 27die kammer hat die im hinblick auf den wert des beschwerdegegenstandes an sich nicht statthafte berufung und auch die sprungrevision zugelassen, weil sie der rechtssache grundsätzliche bedeutung beimisst (§§ 144 abs. 2 nr. 1, 161 abs. 1 satz 1 und abs. 2 satz 1, 160 abs. 2 nr. 1 sgg).

S 15 KN 562/12 P

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. 1Tatbestand: 2Streitig sind Leistungen nach der Pflegestufe I. 3Der am 07.11.19xx geborene Kläger ist bei der Beklagten gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit versichert. Er leidet im Wesentlichen an degenerativen HWS- und LWS-Schäden, Schmerzsyndrom nach Oberschenkelhalsfraktur im Mai 2012, COPD und Polyneuropathie. 4Am 03.02.2012 beantragte er Leistungen aus der Pflegeversicherung. 5Die Beklagte liess ihn daraufhin durch den Sozialmedizinischen Dienst (SMD) untersuchen und begutachten. In seinem Gutachten vom 10.05.2012 stellte der SMD einen Hilfebedarf bei der Grundpflege von 39 Minuten täglich fest, so dass die Beklagte mit Bescheid vom 18.05.2012 den Antrag ablehnte. 6Hiergegen erhob der Kläger am 04.06.2012 Widerspruch, welchen er im wesentlichen damit begründete, dass der Hilfebedarf deutlich höher sei als vom SMD ermittelt. 7Die Beklagte veranlasste eine weitere SMD-Begutachtung. In seinem Gutachten vom 10.09.2012 stellte der SMD einen Hilfebedarf bei der Grundpflege von 32 Minuten täglich fest. 8Mit Widerspruchsbescheid vom 27.11.2012 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Ein Hilfebedarf von mindestens 46 Minuten täglich bei der Grundpflege bestehe nach den Feststellungen des SMD nicht, sodass die Voraussetzungen der Pflegestufe I nicht gegeben seien. 9Hiergegen hat der Kläger am 17.12.2012 Klage erhoben, die im wesentlichen damit begründet wird, dass der Hilfebedarf bei der Grundpflege deutlich höher sei und der Pflegestufe I entspreche. 10Der Kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß, 11die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 18.05.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.11.2012 zu verurteilen, ihm ab dem 03.02.2012 Leistungen nach der Pflegestufe I zu gewähren. 12Die Beklagte beantragt schriftsätzlich, 13die Klage abzuweisen. 14Sie hält den angefochtenen Bescheid im Hinblick auf das Ergebnis der gerichtlichen Beweisaufnahme weiterhin für rechtmäßig. 15Das Gericht hat zunächst einen Befundbericht des behandelnden Arztes des Klägers eingeholt. Sodann hat das Gericht zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Dr. R. vom 17.05.2013. 16Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme sowie bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die von der Beklagten beigezogene Verwaltungsakten des Klägers Bezug genommen. Diese haben vorgelegen und sind ihrem wesentlichen Inhalt nach Gegenstand der Beratung gewesen. 17Entscheidungsgründe: 18Die zulässige Klage ist unbegründet. 19Das Gericht konnte nach § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierzu schriftsätzlich ihr Einverständnis erklärt haben. 20Der Kläger ist durch den angefochtenen Bescheid nicht beschwert im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG). 21Die Beklagte hat zu recht die Bewilligung von Leistungen aus der Pflegeversicherung abgelehnt. 22Nach § 14 Abs. 1 Sozialgesetzbuch, 11. Buch (SGB XI) sind pflegebedürftig im Sinne des SGB XI solche Personen, die wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer, voraussichtlich für mindestens 6 Monate, zumindest in erheblichem Maße der Hilfe bedürfen. Zu berücksichtigen ist hierbei ausschließlich der Umfang des Pflegebedarfs bei den gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen, die Abs. 4 der Vorschrift in die Bereiche Körperpflege, Ernährung und Mobilität sowie in den Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung aufteilt. 23Gemäß § 15 Abs. 1 Ziffer 1 SGB XI sind Pflegebedürftige der Pflegestufe I zuzuordnen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität für wenigstens 2 Verrichtungen aus einem oder mehreren Bereichen mindestens 1 mal täglich der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen. Für Leistungen nach der Pflegestufe I ist es erforderlich, dass der wöchentliche Zeitaufwand, den eine nicht als Pflegekraft ausgebildete Pflegeperson für alle für die Versorgung des Pflegebedürftigen nach Art und Schwere seiner Pflegebedürftigkeit erforderlichen Leistungen in der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigt, im Tagesdurchschnitt mindestens 1 ½ Stunden beträgt, wobei der grundpflegerische Aufwand mit mindestens 46 Minuten gegenüber dem hauswirtschaftlichen Aufwand im Vordergrund stehen muss. 24Nach dem Ergebnis der gerichtlichen Beweisaufnahme besteht bei dem Kläger kein Hilfebedarf bei der Grundpflege von mindestens 46 Minuten täglich. 25Der gerichtliche Sachverständige Dr. R. hat in seinem Gutachten vom 17.05.2013 einen Hilfebedarf des Klägers bei den Verrichtungen der Grundpflege von insgesamt 28 Minuten täglich festgestellt. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Darstellung des Hilfebedarfs des Klägers bei den einzelnen Verrichtungen der Grundpflege durch Dr. R. in seinem Gutachten vom 17.05.2013 Bezug genommen. 26Im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung besteht ein umfassender Hilfebedarf von mindestens 45 Minuten täglich in Form der Höchstpauschalzeit. 27Ein darüber hinausgehender Hilfebedarf konnte von dem gerichtlichen Sachverständigen nicht festgestellt werden. 28Das Gericht hat keinen Anlass, an den Ausführungen des Sachverständigen zu zweifeln und schließt sich dessen Einschätzung des Hilfebedarfs des Klägers an. Der Sachverständige hat den Kläger nach ausführlicher Anamnese gründlich untersucht sowie alle vorliegenden Befunde in die Bewertung des Hilfebedarfs mit einbezogen. Der Sachverständige verfügt insbesondere im Bereich der Pflegeversicherung über spezialisierte Kenntnisse, welche ihn im besonderen Maße befähigen, die entsprechenden Einstufungen unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben und der Begutachtungs-Richtlinien zur Begutachtung von Pflegebedürftigkeit sachgerecht vorzunehmen. 29Dies schließt nicht aus, dass sich der Hilfebedarf des Klägers unter häuslichen Bedingungen zuweilen höher darstellen mag, als in dem von Amts wegen eingeholten Gutachten zum Ausdruck kommt. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass dem Kläger in seinem häuslichen Umfeld aufgrund enger persönlicher Verbundenheit und Fürsorge sicherlich mehr an Hilfe und Betreuung zuteil wird, als nach den strengen Kriterien des Pflegeversicherungsgesetzes an Pflegezeit anrechenbar ist. Unter Berücksichtigung der Maßgaben des Pflegeversicherungsgesetzes hat es jedoch für die Entscheidung des Gerichts bei den von dem Sachverständigen getroffenen Feststellungen zur Pflegezeit zu verbleiben. 30Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

die klage wird abgewiesen. kosten sind nicht zu erstatten. 1

2streitig sind leistungen nach der pflegestufe i. 3der am 07.11.19xx geborene kläger ist bei der beklagten gegen das risiko der pflegebedürftigkeit versichert. er leidet im wesentlichen an degenerativen hws- und lws-schäden, schmerzsyndrom nach oberschenkelhalsfraktur im mai 2012, copd und polyneuropathie. 4am 03.02.2012 beantragte er leistungen aus der pflegeversicherung. 5die beklagte liess ihn daraufhin durch den sozialmedizinischen dienst (smd) untersuchen und begutachten. in seinem gutachten vom 10.05.2012 stellte der smd einen hilfebedarf bei der grundpflege von 39 minuten täglich fest, so dass die beklagte mit bescheid vom 18.05.2012 den antrag ablehnte. 6hiergegen erhob der kläger am 04.06.2012 widerspruch, welchen er im wesentlichen damit begründete, dass der hilfebedarf deutlich höher sei als vom smd ermittelt. 7die beklagte veranlasste eine weitere smd-begutachtung. in seinem gutachten vom 10.09.2012 stellte der smd einen hilfebedarf bei der grundpflege von 32 minuten täglich fest. 8mit widerspruchsbescheid vom 27.11.2012 wies die beklagte den widerspruch als unbegründet zurück. ein hilfebedarf von mindestens 46 minuten täglich bei der grundpflege bestehe nach den feststellungen des smd nicht, sodass die voraussetzungen der pflegestufe i nicht gegeben seien. 9hiergegen hat der kläger am 17.12.2012 klage erhoben, die im wesentlichen damit begründet wird, dass der hilfebedarf bei der grundpflege deutlich höher sei und der pflegestufe i entspreche. 10der kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß, 11die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 18.05.2012 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 27.11.2012 zu verurteilen, ihm ab dem 03.02.2012 leistungen nach der pflegestufe i zu gewähren. 12die beklagte beantragt schriftsätzlich, 13die klage abzuweisen. 14sie hält den angefochtenen bescheid im hinblick auf das ergebnis der gerichtlichen beweisaufnahme weiterhin für rechtmäßig. 15das gericht hat zunächst einen befundbericht des behandelnden arztes des klägers eingeholt. sodann hat das gericht zur weiteren aufklärung des sachverhalts beweis erhoben durch einholung eines sachverständigengutachtens des dr. r. vom 17.05.2013. 16hinsichtlich des ergebnisses der beweisaufnahme sowie bezüglich des weiteren sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie auf die von der beklagten beigezogene verwaltungsakten des klägers bezug genommen. diese haben vorgelegen und sind ihrem wesentlichen inhalt nach gegenstand der beratung gewesen. 17

18die zulässige klage ist unbegründet. 19das gericht konnte nach § 124 abs. 2 sozialgerichtsgesetz (sgg) ohne mündliche verhandlung entscheiden, da die beteiligten hierzu schriftsätzlich ihr einverständnis erklärt haben. 20der kläger ist durch den angefochtenen bescheid nicht beschwert im sinne von § 54 abs. 2 satz 1 sozialgerichtsgesetz (sgg). 21die beklagte hat zu recht die bewilligung von leistungen aus der pflegeversicherung abgelehnt. 22nach § 14 abs. 1 sozialgesetzbuch, 11. buch (sgb xi) sind pflegebedürftig im sinne des sgb xi solche personen, die wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen krankheit oder behinderung für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden verrichtungen im ablauf des täglichen lebens auf dauer, voraussichtlich für mindestens 6 monate, zumindest in erheblichem maße der hilfe bedürfen. zu berücksichtigen ist hierbei ausschließlich der umfang des pflegebedarfs bei den gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden verrichtungen, die abs. 4 der vorschrift in die bereiche körperpflege, ernährung und mobilität sowie in den bereich der hauswirtschaftlichen versorgung aufteilt. 23gemäß § 15 abs. 1 ziffer 1 sgb xi sind pflegebedürftige der pflegestufe i zuzuordnen, die bei der körperpflege, der ernährung oder der mobilität für wenigstens 2 verrichtungen aus einem oder mehreren bereichen mindestens 1 mal täglich der hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der woche hilfen bei der hauswirtschaftlichen versorgung benötigen. für leistungen nach der pflegestufe i ist es erforderlich, dass der wöchentliche zeitaufwand, den eine nicht als pflegekraft ausgebildete pflegeperson für alle für die versorgung des pflegebedürftigen nach art und schwere seiner pflegebedürftigkeit erforderlichen leistungen in der grundpflege und der hauswirtschaftlichen versorgung benötigt, im tagesdurchschnitt mindestens 1 ½ stunden beträgt, wobei der grundpflegerische aufwand mit mindestens 46 minuten gegenüber dem hauswirtschaftlichen aufwand im vordergrund stehen muss. 24nach dem ergebnis der gerichtlichen beweisaufnahme besteht bei dem kläger kein hilfebedarf bei der grundpflege von mindestens 46 minuten täglich. 25der gerichtliche sachverständige dr. r. hat in seinem gutachten vom 17.05.2013 einen hilfebedarf des klägers bei den verrichtungen der grundpflege von insgesamt 28 minuten täglich festgestellt. zwecks vermeidung von wiederholungen wird insoweit auf die darstellung des hilfebedarfs des klägers bei den einzelnen verrichtungen der grundpflege durch dr. r. in seinem gutachten vom 17.05.2013 bezug genommen. 26im bereich der hauswirtschaftlichen versorgung besteht ein umfassender hilfebedarf von mindestens 45 minuten täglich in form der höchstpauschalzeit. 27ein darüber hinausgehender hilfebedarf konnte von dem gerichtlichen sachverständigen nicht festgestellt werden. 28das gericht hat keinen anlass, an den ausführungen des sachverständigen zu zweifeln und schließt sich dessen einschätzung des hilfebedarfs des klägers an. der sachverständige hat den kläger nach ausführlicher anamnese gründlich untersucht sowie alle vorliegenden befunde in die bewertung des hilfebedarfs mit einbezogen. der sachverständige verfügt insbesondere im bereich der pflegeversicherung über spezialisierte kenntnisse, welche ihn im besonderen maße befähigen, die entsprechenden einstufungen unter beachtung der gesetzlichen vorgaben und der begutachtungs-richtlinien zur begutachtung von pflegebedürftigkeit sachgerecht vorzunehmen. 29dies schließt nicht aus, dass sich der hilfebedarf des klägers unter häuslichen bedingungen zuweilen höher darstellen mag, als in dem von amts wegen eingeholten gutachten zum ausdruck kommt. es ist durchaus nachvollziehbar, dass dem kläger in seinem häuslichen umfeld aufgrund enger persönlicher verbundenheit und fürsorge sicherlich mehr an hilfe und betreuung zuteil wird, als nach den strengen kriterien des pflegeversicherungsgesetzes an pflegezeit anrechenbar ist. unter berücksichtigung der maßgaben des pflegeversicherungsgesetzes hat es jedoch für die entscheidung des gerichts bei den von dem sachverständigen getroffenen feststellungen zur pflegezeit zu verbleiben. 30die kostenentscheidung folgt aus § 193 sgg.

9 O 109/09

Urteil

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 51.444,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.06.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 15 % und die Beklagte zu 85 %.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand:2Die minderjährige Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht im Wege der Stufenklage, nunmehr in der Leistungsstufe, auf teilweise Rückzahlung eines Betrages in Anspruch, den der Vater der Klägerin im Rahmen einer Vereinbarung mit der Beklagten über die Kosten der medizinischen Behandlung der Klägerin in Deutschland geleistet hat.3Die Klägerin wurde am 14.05.2004 geboren und ist russische Staatsangehörige. Sie war am Burkitt-Syndrom erkrankt. Die Beklagte organisiert die Behandlung von Patienten aus Russland in deutschen Kliniken.4Der Vater der Klägerin nahm im Jahre 2008 Kontakt mit der Beklagten auf. Die Zeugin T3, eine Mitarbeiterin der Beklagten, teilte diesem zunächst mit, dass die Beklagte nicht für minderjährige Patienten tätig werde. Auf weitere Nachfrage des Vaters der Klägerin sah sie sich aber kostenlos nach geeigneten Krankenhausplätzen um und schlug eine Behandlung im Universitätsklinikum Münster vor, welches eine Vorabzahlung von 183.600,00 € verlangte. Dieser Betrag konnte vom Vater der Klägerin nicht aufgebracht werden, möglich war kurzfristig nur die Zahlung von 100.000,00 EUR. Die Zeugin T3 erklärte sodann, dass die Beklagte weiter nur tätig werde, wenn ein Vertrag mit dem Vater der Klägerin gegen Zahlung eines Betrages von 100.000,00 € zustande kommen könne.5Die Beklagte erstellte sodann unter dem 23.07.2008 ein als „Kostenkalkulation für die Untersuchung und Behandlung im Zentrum der Kinderonkologie Uniklinik Düsseldorf (Anlage 1 zum Vertrag 672/08 vom 30.07.2008)“ bezeichnetes Schriftstück in russischer Sprache, in welchem als „Programm“ für die Klägerin diagnostische und therapeutische Maßnahmen zur Behandlung der Erkrankung der Klägerin, die Unterbringung in einem 2-Bett-Zimmer inklusive Kosten für eine Begleitperson, Chefarztbehandlung, Dolmetscherleistungen, Transfer vom Flughafen zur Klinik und zurück, Visenverlängerung, Übersetzung und medizinisches Management angegeben wurde. Weiterhin wurde angegeben, das „Depositum“ für den Beginn des medizinischen Programms betrage 100.000 EUR“. Unterzeichnet wurde das Schriftstück nur von der Beklagten.6Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage (Bl. 35 d.GA) Bezug genommen.7Zwischen dem 23.07.2008 und dem 30.07.2008 führte die Zeugin T3 mit dem Vater der Klägerin ein Telefonat. Der weitere Inhalt des Gesprächs in Bezug auf die Zahlungsvereinbarungen ist zwischen den Parteien streitig.8Unter dem 30.07.2008 erstellte die Beklagte ein weiteres Schriftstück, welches als Vertrag bezeichnet wurde.9Als Parteien wurden die Beklagte (weiter als „ausführende Person“ im Vertrag genannt) und der Vater der Klägerin angegeben. Als Gegenstand des Vertrages wurden in § 1 die in Ziffer 1.2 näher aufgeführten Dienstleistungen der Beklagten, wie u.a. die Auswahl der medizinischen Facheinrichtung und Aufsetzung eines schriftlichen Angebotes für die Behandlung und Kalkulation der Kosten angegeben. Der Vertragspartner wurde zur Begleichung der Kosten für die Dienstleistungen verpflichtet.10In § 3 wird unter Ziffer 3.1 festgehalten, dass die Kosten der medizinischen Leistungen, inklusive Honorarkosten, im Angebot angegeben und in der Kalkulation (= Anl. 1 zum Vertrag) festgehalten und vom Auftraggeber unterzeichnet werden. In Ziffer 3.2 wird sodann der Fall geregelt, dass die Kosten nur nach einer Untersuchung feststellbar sind. In diesem Fall werde die Höhe des Hinterlegungsbetrages angegeben, der vor dem Beginn der Behandlung einzuzahlen sei.11In § 5 wird ausgeführt, dass die „Partnerseiten“ für die Nicht-Erfüllung des Vertrages oder eine unpassende Erfüllung der Vereinbarungen dieses Vertrags gemäß aktueller Gesetzgebung Deutschlands haften.12Auch dieses Schriftstück wurde nur von der Beklagten unterzeichnet.13Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage (Bl. 36-40 d.GA) Bezug genommen.14Ebenfalls unter dem 30.07.2008 erstellte die Beklagte eine Rechnung über 100.000,00 EUR, die von dem Vater der Klägerin per Sofortüberweisung bezahlt wurde.15Die Behandlung der Klägerin endete im September 2008. Hiernach forderten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Beklagte mehrfach erfolglos auf, die Rechnungen des Universitätsklinikums in Düsseldorf zur Verfügung zu stellen.16Unter anderem mit Schreiben vom 18.09.2008 stellte die Beklagte die Übersendung der Rechnungen in Aussicht. Sie führt wörtlich aus:17„Was die Rechnungen betrifft, so wird Herr G2 bzw. Sie, die gesamte Kostenaufstellung nach dem Behandlungsabschluss erhalten (wie vereinbart mit Herrn G2).“18Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K12 (Bl. 29 d.GA) Bezug genommen.19Mit Schreiben vom 30.10.2008 erklärte das Universitätsklinikum Düsseldorf den Prozessbevollmächtigten der Klägerin für die Behandlung der Klägerin über eine Kostenübernahme der Beklagten zu verfügen und alle Rechnungen an die Beklagte direkt übersandt zu haben. Man habe die Rechnungen deshalb nicht mehr vorliegen.20In einem weiteren Schreiben vom 27.11.2008 verwies die Beklagte die Prozessbevollmächtigten der Klägerin auf eine Abschlusskalkulation nach Behandlungsabschluss und führte weiter wörtlich aus:21„Wir möchten Sie hierzu, auf den zwischen Herrn G2 und uns abgeschlossenen Vertrag höflich hinweisen, wo ausdrücklich steht, dass die Abschlusskalkulation erst innerhalb von 30 Tagen, nachdem das medizinische Programm beendet ist, erfolgen kann.“22Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K13 (Bl. 30 d.GA) Bezug genommen.23Unter dem 04.12.2008 kündigten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin „namens und in Vollmacht unseres Mandanten“ den Vertrag. Es wurde eine Frist zur Rückzahlung der verbliebenen Geldbeträge bis zum 16.12.2008 gesetzt. Eine Zahlung oder eine Abschlusskalkulation erfolgten in der folgenden Zeit nicht.24Die Klägerin hat die Beklagte im Wege der Stufenklage in Anspruch genommen. Mit Urteil vom 19.11.2010 wurde die Beklagte verurteilt, der Klägerin durch Vorlage von Rechnungen über eigene und Fremdleistungen Auskunft darüber zu erteilen, welche Kosten im Zusammenhang mit ihrer Behandlung im Jahre 2008 entstanden sind.25Die Beklagte hat der Klägerin eine Aufstellung über die von ihr verauslagten Kosten sowie dazugehörige Rechnungen mit Schriftsatz vom 12.04.2011 übermittelt. Danach hat die Beklagte Leistungen in Höhe von insgesamt 45.960,32 € erbracht.26Hinsichtlich der Einzelheiten dieser Aufstellung wird auf den Schriftsatz vom 12.04.2011 (Bl. 164 d.GA) sowie die entsprechenden Rechnungen Bezug genommen.27Für Eigenleistungen hat die Beklagte einen Betrag von 54.039,68 € in Rechnung gestellt. Auf die Rechnung (Bl. 212 d.GA) wird Bezug genommen.28Die Klägerin macht im Rahmen der Leistungsstufe nunmehr die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 60.265,39 € geltend. Dieser Betrag resultiert aus dem gezahlten Betrag in Höhe von 100.000 € abzüglich der nach Ansicht der Klägerin berechtigten Behandlungskosten in Höhe von 32.623,96 € sowie abzüglich eines Honoraranspruches in Höhe von 15 % der Gesamtbehandlungskosten (4.893,59 € netto und 5.823,38 € inkl. USt.) und abzüglich sonstiger berechtigter Kosten in Höhe von 947,27 €.29Die Klägerin behauptet, ihr Vater haben die Ansprüche aus dem Vertrag an sie abgetreten und auch in ihrem Namen die Annahmeerklärung der Abtretung ausgesprochen. Dieses Insichgeschäft sei als für sie lediglich rechtlich vorteilhaft und auch nach russischem Recht nicht genehmigungsbedürftig.30In dem Vertrag hätten die Parteien keine Pauschale, sondern ein Depositum, einen Hinterlegungsbetrag vereinbart, über welchen die Beklagte noch nicht abgerechnet habe. Die Vereinbarung eines Hinterlegungsbetrages führe zu einem Anspruch auf Rückzahlung der verbliebenen Geldbeträge.31Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Rechnungen, die in Zusammenhang mit der Behandlung der Klägerin stehen, zu kontrollieren. Die Rechnungen der Frau Q sei in Höhe eines Betrages von 10 € fehlerhaft, die Rechnung der Frau B in Höhe von 752,79 € lasse weder Ort noch Datum der Tätigkeit erkennen und sei nicht ersatzfähig. Weitere Beträge in Höhe von 2.214,17 €, 870,33 €, 614,72 €, 880,33 €, 870,33 € und 1.081,84 € (insg. 6.531,72 €) hinsichtlich der Rechnungen des v seien ebenfalls fehlerhaft. Dies gelte auch für die Rechnungen der Fa. in Höhe von 75,08 € und des Prof. N2 vom 22.05.2009 in Höhe von 520,42 €. Die Rechnung der Zeugin T3 in Höhe von 4.500 € sei nicht ersatzfähig, da eigene Leistungen von dieser nicht erbracht worden seien.32Die Klägerin beantragt nunmehr,die Beklagte zu verurteilen, an sie 60.265,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.06.2009 zu zahlen.Die Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.33Sie bestreitet, dass die Ansprüche des Vaters der Klägerin an diese abgetreten worden seien. Die Abtretung sei auch sittenwidrig, da einziger Grund für diese sei, dass der Vater der Klägerin das Prozesskostenrisiko scheue und ein etwaiger Kostenerstattungsanspruch gegen die minderjährige Klägerin kaum durchsetzbar sei. Die Abtretung sei auch nicht allein rechtlich vorteilhaft für die Klägerin, da eine negative Kostenentscheidung des Gerichts möglich sei und es darüber hinaus zu einer Nachzahlungsverpflichtung kommen könne. Zudem sei zumindest konkludent ein Abtretungsverbot vereinbart worden, da sich die Beklagte mit dem Vater der Klägerin darauf geeinigt habe, dass nur der Vater der Klägerin Vertragspartner werden sollte.34Es sei telefonisch eine Pauschale vereinbart worden, eine Abrechnung oder Rückzahlung des überschießenden Betrages sei grundsätzlich nicht geschuldet. Von der Pauschale solle entsprechend den Ziffer 3.5 und 3.11 des Schriftstücks vom 30.07.2008 nur dann abgewichen werden, wenn es durch eine Änderung des Untersuchungs- oder Behandlungsprogramms weniger Ausgaben gebe oder falls weitergehende medizinische Leistungen erforderlich seien. Der Vertragsentwurf vom 30.07.2008 sei unbeachtlich, da eine Unterzeichnung durch den Vater der Klägerin gerade nicht erfolgt sei. Maßgeblich sei somit allein die mündliche Vereinbarung des Pauschalpreises bei einem Telefonat am 30.07.2008.35Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Regelungen des Dienstvertrages anwendbar seien, die weder einen Auskunftsanspruch noch eine Rechenschaftsverpflichtung oder eine Rechnungsprüfungspflicht kennen würden.36Die Beklagte erhebt hilfsweise die Aufrechnung mit einer noch ausstehenden Forderung des Prof. Dr. C, der gegenüber der Beklagten seine wahlärztlich erbrachten Leistung im Zusammenhang mit der Behandlung der Klägerin noch nicht abgerechnet hat. Äußerst hilfsweise macht die Beklagte im Hinblick auf diese Forderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend.37Die Klägerin erhebt hinsichtlich dieser vermeintlichen Forderung des Prof. Dr. C die Einrede der Verjährung.38Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die überreichten Schriftsätze und die zu den Akten gelangten Unterlagen Bezug genommen.39Das Gericht hat ein Rechtsgutachten zu der Frage eingeholt, ob die Abtretung vom 03.03.2009 nach russischem Recht wirksam sei. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. U vom 16.05.2010 (Bl. 119–126 d.GA) Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen T und T2 im Termin vom 19.11.2010. Wegen der Einzelheiten der Zeugenvernehmungen wird Bezug genommen auf das Protokoll des Termins zur mündlichen Verhandlung vom 19.11.2010 (Bl. 145–148 d.GA.). Das Gericht hat weiter Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen T3 und J in der mündlichen Verhandlung vom 02.09.2013. Wegen der Einzelheiten dieser Zeugenvernehmungen wird Bezug genommen auf das Protokoll des Termins zur mündlichen Verhandlung vom 02.09.2013 (Bl. 412–422 d.GA.).40Entscheidungsgründe:41I.42Die zulässige Klage ist in überwiegendem Umfang begründet.43Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 51.444,09 €.441.45Die Klägerin ist aktivlegitimiert.46a) Zur sicheren Überzeugung des Gerichts steht fest, dass der Vater der Klägerin in den Kanzleiräumlichkeiten der Prozessbevollmächtigten in e alle Ansprüche aus dem Vertrag mit der Beklagten an die Klägerin abgetreten hat. Diese Überzeugung stützt das Gericht auf die glaubhafte Aussage der Zeugen T und T2. Beide haben übereinstimmend bekundet, dass im Rahmen der Beratung des Vaters der Klägerin bezüglich der Ansprüche gegen die Beklagte erklärt worden ist, dass die Tochter Klägerin sein sollte. Der Zeuge T hat hierzu noch angegeben, dass die Eltern der Klägerin erklärt hätten, dass es ja auch um die Behandlung der Tochter gehen würde. Man habe dem Vater dann erklärt, dass hierzu eine Abtretung der Ansprüche aus dem Vertrag notwendig sei. Der Zeuge T2 hat weiterhin bekundet, dass auch darüber aufgeklärt worden sei, dass es sich dann um ein Insichgeschäft handeln würde, dass der Vater auch eine Willenserklärung für die Klägerin abgeben müsse. Der Vater habe dann zum Ausdruck gebracht, dass so vorgegangen werden solle. Dies ist – auch wenn es nicht ausdrücklich so gesagt wurde – konkludent nur dahin zu verstehen, dass der Vater mit Zustimmung der Mutter zum Einen für sich erklärt hat, die Ansprüche aus dem Vertrag auf die Klägerin zu übertragen und zum Anderen im Namen der Tochter erklärt hat, dieses Angebot auf Übertragung der Ansprüche anzunehmen.47b) Die Abtretung ist auch als Insichgeschäft wirksam.48Die Frage der Wirksamkeit der Abtretung beurteilt sich nach russischem Recht, da die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Russland hat und es um die Frage geht, ob und in welchem Umfang ein Elternteil Vertretungsmacht hat (vgl. Art. 21 EGBGB). Aus dem eingeholten Rechtsgutachten ergibt sich, dass im russischen Recht gem. Art. 64 Pkt. 1 Satz 1 FamGB Vater und Mutter gesetzliche Vertreter des minderjährigen Kindes sind. Auf deren Handlungen finden wiederum die Vorschriften des russischen Zivilgesetzbuches Anwendung (Art. 4 FamGB i.V.m. Art. 182 ff. ZGB). Art. 182 Pkt. 3 ZGB bestimmt allerdings ein Verbot von Insichgeschäften des Vertreters. Nach dem eingeholten Rechtsgutachten wird nur ganz vereinzelt die Auffassung vertreten, dass eine teleologische Reduktion dieser Norm stattfinden kann, wenn das Rechtsgeschäft für den Vertretenen lediglich rechtlich vorteilhaft ist. Aus Art. 37 Pkt. 3 ZGB ergibt sich aber, dass Rechtsgeschäfte zwischen dem Vormund und dem Mündel dann nicht unwirksam sind, wenn es sich um Schenkungen oder kostenlose Nutzungsüberlassungen handelt. Die – hier vorliegende – unentgeltliche Abtretung von Ansprüchen an das minderjährige Kind unterfallen mithin der Ausnahme vom Verbot des Insichgeschäftes wie sie sich aus Art. 37 Pkt. 3 ZGB ergibt.49Auch die Zustimmung des russischen Vormundschafts- und Pflegschaftsbehörde ist gem. Art. 28 Pkt. 1 Satz 2 ZGB i.V.m. Art. 37 Pkt. 2 ZGB nicht erforderlich. Eine Veräußerung des Vermögens des Mündels im Sinne des Art. 37 Pkt. 2 ZGB wird gerade nicht vorgenommen, vielmehr erhält das Mündel eine Forderung ohne Entgeltverpflichtung. Zwar wird in der russischen Rechtsliteratur nicht erwähnt, ob eine Schenkung unter Art. 37 Pkt. 2 ZGB fällt, wenn mit dieser Folgeverpflichtungen verbunden sind. Der Gutachter verweist aber darauf, dass nach der russischen Rechtsprechung sogar ein Kaufvertrag als gegenseitiger Vertrag nicht in den Anwendungsbereich des Art. 37 Pkt. 2 ZGB fällt. Erst Recht muss dies dann für eine Schenkung gelten.50c) Die Abtretung erfolgte auch formgültig.51Gemäß Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB reicht es für die Formgültigkeit einer Vereinbarung aus, dass diese dem Ortsrecht entspricht. Ausreichend ist die Formgültigkeit nach deutschem Recht, da die Abtretung in Deutschland, namentlich in den Kanzleiräumen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin in E, erfolgte. Nach deutschem Recht bedarf die Abtretung grundsätzlich keiner Form, dies gilt sowohl für das Verfügungs- als auch das Verpflichtungsgeschäft (MünchKomm/Roth, Komm. z. BGB, 6. Aufl. 2012, § 398 BGB, Rn. 33 ff.). Eine Ausnahme von dieser Formfreiheit ist nicht ersichtlich.52d) Die Vereinbarung eines Abtretungsverbotes ist nicht ersichtlich.53Es gilt der Grundsatz der freien Abtretbarkeit von Ansprüchen, sofern es sich nicht um höchstpersönliche Ansprüche handelt. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Vertrag zwischen den Parteien keinen höchstpersönlichen Charakter. Unabhängig von der konkreten rechtlichen Einordnung des zwischen dem Vater der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Vertrages handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag, der eine Leistungsverpflichtung der Beklagten und eine Zahlungsverpflichtung des Vaters der Klägerin statuiert. Höchstpersönliche Züge enthält dieser Vertrag nicht.54Zudem betrifft die Abtretung nur die Ansprüche des Vaters der Klägerin gegen die Beklagte. Auf Gegenansprüche der Beklagten gegen den Vater der Klägerin kann sie keine Anwendung finden. Dass der Vater seine Ansprüche nicht abtreten kann, ist nicht ersichtlich. Eines dahingehenden Schutzbedürfnisses zugunsten des Vaters der Klägerin bedarf es nicht. Ein Risiko der fehlenden Durchsetzung von Forderungen gegenüber einem minderjährigen Kind besteht allenfalls für die Gegenansprüche der Beklagten, deren Abtretbarkeit nicht in Rede steht.55e) Die Abtretung ist auch nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Abtretung des Vaters der Klägerin an die Klägerin stellt sich nicht als Gefährdung eines möglichen Kostenerstattungsanspruches der Beklagten dar. Unabhängig vom Ziel der Abtretung im konkreten Fall ist die pauschale Annahme der Vermögenslosigkeit der Klägerin durch keine Tatsachen oder Indizien belegt. Es gilt auch dahingehend der Grundsatz, dass die Forderung grundsätzlich frei abtretbar ist.562.57Die Beklagte ist zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 51.444,09 € aus § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB verpflichtet.58a) Die Beklagte hat durch eine Leistung des Vaters der Klägerin in Form einer Überweisung einen Anspruch auf Auszahlung eines Betrages in Höhe von 100.000,00 € erlangt.59b) Die Beklagte hat einen Betrag in Höhe von 48.555,91 € mit Rechtsgrund aufgrund des zwischen der Beklagten und dem Vater der Klägerin abgeschlossenen typengemischten Vertrages erhalten. Hinsichtlich des weiteren Betrages in Höhe von 51.444,09 € ist der rechtliche Grund mit Abschluss der Behandlung der Klägerin und Kündigung des Vertrages durch den Vater der Klägerin entfallen. Insoweit ist die Beklagte zur Herausgabe verpflichtet.60Die Beklagte und der Vater der Klägerin haben vereinbart, dass die Zahlung des Betrages von 100.000,00 € nur als Hinterlegung dienen sollte und der überschießende Betrag anschließend wieder ausgekehrt werden sollte. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts fest. Unabhängig von der konkreten Bezeichnung des abgeschlossenen Vertrages vereinbarten der Vater der Klägerin und die Beklagte die entgeltliche Vermittlung von ärztlichen Behandlungsleistungen als individualvertragliche Regelung. Die Abrechnung sollte nach Abschluss der Behandlung erfolgen.61Der Vater der Klägerin hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung gemäß § 141 ZPO glaubhaft bekundet, dass er mit der Zeugin T3 die Hinterlegung eines Betrages von 100.000,00 € vereinbart hat. Der Vater der Klägerin hat die Inhalte der Telefonate mit der Zeugin T3 detailliert und plausibel erläutert. Dem steht nicht entgegen, dass er sich aufgrund der Vielzahl der Telefonate nicht mehr an das konkrete Datum des Telefonats erinnern kann, welches im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bereits über fünf Jahre vergangen war. Der Vater der Klägerin hat glaubhaft bekundet, dass ihm nach Hinterlegung des Betrages von 100.000,00 € auch die Übersendung der entsprechenden Rechnungen für die Behandlung der Klägerin in Aussicht gestellt wurde. Die Aussage ist auch dahingehend nachvollziehbar, dass es abwegig erscheint, dass eine Person am Telefon ohne weitere schriftliche Unterlagen und ohne die detaillierte Besprechung des Umfangs der Leistungen der Beklagten die Zahlung einer Pauschale vereinbart.62Die Aussage des Vaters der Klägerin im Rahmen seiner persönlichen Anhörung ist besonders zu berücksichtigen, da es sich um ein Vier-Augen-Gespräch mit der Zeugin T3 handelte, so dass der Grundsatz der Waffengleichheit es gebietet, dass seiner Aussage ebenso viel Gewicht beigemessen wird, wie der Aussage der Zeugin T3.63Der konkrete Inhalt der Vereinbarungen zwischen dem Vater der Klägerin und der Beklagten ergibt sich auch aus dem Schriftstück vom 30.07.2008 und der dazu gehörenden Anlage 1 vom 23.07.2008. Zwar gab es zuvor bereits mündliche Absprachen bezüglich eines Vertrages. Wie sich aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sollte das Schriftstück vom 30.07.2008 mit der dazugehörenden Anlage aber „Geschäftsgrundlage“ zwischen den Parteien seien. Die Parteien waren mithin schon bei den mündlichen Verhandlungen darüber einig, dass eine schriftliche Niederlegung noch erfolgen sollte. Dies war von dem Vater der Klägerin auch so gewünscht worden.64Aus dem Schriftstück vom 30.07.2008 im Zusammenhang mit der Anlage 1 ergibt sich, dass kein Pauschalbetrag gezahlt wurde, sondern ein „Depositum“. Das Wort „depositum“ meint im herkömmlichen Sprachgebrauch einen Hinterlegungsbetrag. In dieser Form ist er auch in der Vorbemerkung zum Vertragsentwurf unter Ziffer 4 definiert. Ähnlich wie der Begriff der Kaution geht damit einher, dass der Betrag, soweit er im Rahmen eines Vertragsverhältnisses nicht verbraucht wurde, an die Person zurückgezahlt wird, die den Betrag zunächst geleistet hat.65In dem Schriftstück vom 30.07.2008 werden hinsichtlich der von dem Auftraggeber zu zahlenden Kosten zwei Fälle unterschieden. Im ersten Fall setzt die Beklagte nach Information durch den Auftraggeber über die Erkrankung und Beratung durch Ärzte zunächst ein schriftliches Angebot für die Behandlung auf und kalkuliert deren Kosten (Ziff. 1.2). Das Angebot wird dem Auftraggeber vorgelegt (Ziff. 2.2), der sein Einverständnis damit erklärt. Die in diesem Angebot kalkulierten Kosten werden dann Vertragsbestandteil. So ist die Beklagte aber im vorliegenden Fall offensichtlich nicht vorgegangen. Zwar liegt eine Anlage 1 vor, diese beinhaltet aber keine Kostenkalkulation, denn weder die konkrete geplante Behandlung der Klägerin noch die im Einzelnen hierfür entstehenden Kosten sind dort angegeben. Es ist nur allgemein von einem „Komplex der diagnostischen und Therapiemaßnahmen“ die Rede, ohne konkret zu sagen, welche Maßnahmen dies im Einzelnen sein sollen und welche Kosten jeweils anfallen. Unter diesen Umständen kann es sich nur um den Fall 3.2 handeln, wo die Kosten nur nach Untersuchungen festgestellt werden können und zuvor ein Hinterlegungsbetrag gezahlt wird. Dann hatte die Beklagte den Betrag aber treuhänderisch zu verwalten und hierüber nach Abschluss der Behandlungen auch abzurechnen.66Dies wird auch durch die Verwendung der Begriffe „für den Beginn des medizinischen Programms“ in der Kalkulation vom 23.08.2008 deutlich. Die Zahlung des Betrages von 100.000,00 € sollte zunächst nur dafür sorgen, dass eine Behandlung begonnen wird, eine Nachzahlung wurde damit aber vorbehalten. Damit wird aber auch deutlich, dass eine Pauschale, die eine Nachzahlung nach „Beginn des medizinischen Programms“ dem Grunde nach ausschließt, nicht gemeint gewesen sein kann.67Für den Willen der Beklagten zum Abschluss des Vertragswerkes vom 30.07.2008 spricht auch der Bezug der Beklagten in den von ihr verfassten Schreiben vom 18.09. und 27.11.2008 jeweils auf einen abgeschlossenen Vertrag mit dem Vater der Klägerin. Die Vereinbarungen zur Übersendung der Abschlusskalkulation 30 Tage nach Beendigung der Behandlung, die in diesen Schreiben Gegenstand sind, finden sich in dieser Form genauso in dem schriftlichen Vertrag vom 30.07.2008 in § 3.11 wider. Dass eine solche Vereinbarung auch mündlich getroffen wurde, erscheint unglaubhaft, insbesondere da die Zeugin T3 selbst ausgesagt hat, dass bei dem Telefonat am 30.07.2008 keine weiteren Vertragsmodalitäten besprochen wurden.68Der Heranziehung dieses Schriftstückes vom 30.07.2008 als Indiz für den Willen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses steht auch nicht entgegen, dass der Vertragsentwurf letztlich nicht von dem Vater der Klägerin unterzeichnet wurde. Die Unterschrift der Beklagten unter dem von ihr aufgesetzten Dokument, welches als Vertragspartner den Vater der Klägerin ausweist, ist als Indiz dahingehend zu werten, dass dieser Vertragsentwurf ihrem Willen im Zeitpunkt des mündlichen Vertragsschlusses entsprach.69Gegen die Annahme der Pauschale spricht auch, dass für den Fall, dass höhere Kosten entstünden, eine Nachzahlungspflicht des Vaters der Klägerin bestehen würde. Nur soweit der gezahlte Betrag zur Deckung der Kosten ausreicht, stünde der Überschuss der Beklagten zu. Dies entspricht nicht einer ausgewogenen vertraglichen Risikoverteilung.70Grundsätzlich ist der Beklagten zuzugestehen, dass die Vereinbarung einer pauschalen Vergütung nicht unüblich ist. Dabei ist vorliegend aber auch das Missverhältnis zwischen tatsächlicher Leistungserbringung und gezahlter Pauschale zu berücksichtigen. Nach den vorgelegten Rechnungen durch die Beklagte hat diese ein Honorar von 54.039,68 € berechnet. Ausgehend von der alternativen Berechnung eines Honorars von 10–15 % der Behandlungskosten entspricht dies im konkreten Fall dem zehnfachen Betrag der alternativen Abrechnung. Ob diese Abweichung schon die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB erreicht, kann zwar letztlich dahinstehen. Sie lässt aber den Rückschluss zu, dass es abwegig erscheint, dass sich der Vater der Klägerin auf ein derart unwirtschaftliches Rechtsgeschäft eingelassen hätte.71Zudem dient die Zahlung eines Pauschalbetrages grundsätzlich auch der Einsparung weiterer Kosten auf Seiten des Bestellers bzw. Auftraggebers. Dieser kann mit einer Pauschale höhere Kosten vermeiden. Diese Erwägung trifft vorliegend aber gerade nicht zu, da eine Nachzahlung durch den Vater der Klägerin erforderlich geworden wäre, falls die Leistungen der Beklagten /einschließlich der Leistungen der Ärzte/Krankenhäuser etc.) den Pauschalbetrag von 100.000,00 € überstiegen hätte. Eine solche preisliche Erhöhung konnte die Beklagte aufgrund der ihr vorliegenden Angebote über Preise von 183.000,00 € auch nicht ausschließen. Der Zeugin T3, die das Telefonat mit dem Vater der Klägerin führte, lagen zum Zeitpunkt des Telefonats die Unterlagen des Universitätsklinikums Düsseldorf noch nicht vor, eine Erhöhung war nicht auszuschließen.72Der Umstand, dass andere Kliniken höhere Beträge für die Behandlung eines Kindes mit einem der Klägerin ähnlichen Krankheitsbild verlangen, lässt zwar die Aushandlung guter Vertragsbedingungen erkennen. Dies lässt aber nicht den zwingenden Schluss zu, dass ein besonderes Risiko bei der Beklagten lag. Vielmehr ist dabei zu berücksichtigen, dass die Beklagte für ihre Leistungen, und darunter fällt auch die Verhandlung mit Kliniken und die Einholung von Angeboten, ein Honorar im Verhältnis zur Behandlungssumme erhält. Dies lässt nicht den Rückschluss zu, dass der Aushandlung günstiger Vertragsbedingungen mit den Kliniken auch die Zahlung eines Pauschalpreises durch den Patienten einhergeht.73Aufgrund dieses Schriftstückes mit der Unterschrift des Geschäftsführers der Beklagten obliegt es der Beklagten darzulegen, dass sie die Vereinbarungen dieses Schriftstückes nicht gegen sich gelten lassen wolle. Die dahingehenden Ausführungen der Beklagten sind nicht plausibel.74Die Beklagte hat selbst eingeräumt, dass es sich um einen existenten Vertragsvordruck der Beklagten handelte. Daraus folgt, dass auch die Vereinbarung eines Hinterlegungsbetrages nach dem Leistungsprogramm der Beklagten möglich ist. Dass es sich bei der Verwendung des Vertragsentwurfes im konkreten Fall um einen Fehler des Geschäftsführers der Beklagten handelt, erscheint dem Gericht zweifelhaft, da dieser immer mit Vertragsabwicklung beschäftigt ist. Die Zeugin T3 hat selbst bekundet, dass sie nur ausnahmsweise die Vertragsverhandlungen mit dem Vater der Klägerin durchgeführt hat. Es ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass der Geschäftsführer der Beklagten einen fehlerhaften Vertragsentwurf aus Gründen des Zeitdrucks verwendete, da der Vertragsentwurf erst mehrere Tage später dem Vater der Klägerin übergeben wurde.75Zweifel erweckt vorliegend auch die Vereinbarung einer besonderen Pauschale. In Abweichung zu dem – nach Angaben der Beklagten – üblichen Vorgehen, wurde das komplette Behandlungsprogramm pauschaliert und nicht – wie üblich –nur die medizinische Behandlung. Gründe für diese abweichende Pauschalisierung wurden nicht plausibel vorgetragen.76Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte gegenüber dem Universitätsklinikum Düsseldorf, gegenüber dem Ausländeramt Düsseldorf und dem Deutschen Konsulat eine Kostenübernahmeerklärung abgegeben hat. Aufgrund des durch den Vater der Klägerin hinterlegten Betrages war das Risiko der Beklagten abschätzbar. Die Übernahme dieser Garantien unter Berücksichtigung eines hinterlegten Betrages von 100.000,00 € kann nicht als außerordentliche und risikoreiche Leistung der Beklagten, die die Annahme einer Pauschale rechtfertigen würde, gewertet werden.77Diese Einschätzung des Gerichts ändert sich auch nicht durch die Vernehmung der Zeugin T3. Die Aussage der Zeugin T3 war nicht glaubhaft. Die Zeugin T3 konnte nicht plausibel erklären, warum dem Vater der Kläger das Schreiben vom 30.07.2008 übermittelt wurde, obwohl angeblich ein Pauschalpreis vereinbart worden sei. Die Herkunft des als „Vertrag“ bezeichneten Schriftstückes vom 30.07.2008, welches zudem von der Beklagten, namentlich dem Geschäftsführer der Beklagten, unterzeichnet wurde, konnte die Zeugin nicht plausibel erklären, obwohl sie es war, die an diesem Tag mit dem Vater der Klägerin telefonierte, weil ihr Ehemann, der Geschäftsführer der Beklagten, nicht im Büro anwesend war. Die Zeugin T3 hat dabei selbst eingeräumt, dass dieses Schriftstück gerade für die Behandlung der Klägerin angefertigt wurde. Das weitere Vorbringen der Zeugin T3, dass normalerweise das Wort „Zahlung“ in den Kalkulationen verwendet werden würde, lässt nicht den Rückschluss zu, dass damit die Zahlung eines Pauschalbetrages gemeint sein soll. Auch im Hinblick auf den nachfolgenden Schriftverkehr zwischen den Parteien, insbesondere die E-Mails der Beklagten, die auch von der Zeugin T3 verfasst wurden, konnte die Zeugin T3 nicht plausibel erläutern, warum dort auf bestehende Verträge abgestellt und die Übersendung einer Abschlusskalkulation in Aussicht gestellt wurde.78Es bestehen auch Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin T3. Diese ist die Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten, ein eigenes persönliches oder finanzielles Interesse am Ausgang des Rechtsstreits kann nicht ausgeschlossen werden.79Der Wertung des Gerichts steht auch nicht die Aussage der Zeugin J entgegen. Die Aussage der Zeugin J kann ebenfalls nicht gefolgt werden, die Aussage der Zeugin war nicht glaubhaft. Die Zeugin J hat bekundet, dass sie mitbekommen habe, wie die Zeugin T3 mit dem Vater der Klägerin über die Zahlung eines Pauschalbetrages gesprochen habe. An weitere Umstände und Inhalte des Telefonates konnte sich die Zeugin J nicht erinnern. Die Zeugin konnte auch nicht plausibel erklären, warum sie sich genau an dieses Wort in einem Telefonat, nicht aber an die weiteren Inhalte erinnern konnte. Weitere Besonderheiten dieses Telefonates, welches im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung mehr als fünf Jahre zurücklag, waren der Zeugin J ebenfalls nicht erinnerlich. Der Vortrag der Zeugin stellt sich als äußerst lückenhaft dar. Es erscheint so, dass die vermeintlichen Erinnerungen der Zeugin J allein aus dem Telefonat mit der Zeugin T3 kurz vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung herrühren.80Es bestehen auch Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin J. Nach ihrer eigenen Aussage wurde sie kurz vor dem Termin von der Zeugin T3 kontaktiert und auf den anstehenden Gerichtstermin hingewiesen. Dahingehend kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeugin J bei diesem Kontakt mitgeteilt wurde, dass die Vereinbarung einer Pauschale bestätigt werden solle. So ist auch zu erklären, dass die Zeugin J, abgesehen von der Verwendung des Wortes Pauschale keinerlei Erinnerung an den weiteren Inhalt des Telefonats der Zeugin T3 mit dem Vater der Klägerin hatte.81c) Die Klägerin kann einen Betrag in Höhe von 51.444,09 € zurückverlangen. Dies entspricht dem gezahlten Betrag von 100.000 € abzüglich eines Betrages von 48.555,91 €, den die Beklagte mit Rechtsgrund behalten darf.82(1) Die Beklagte hat die Behandlungskosten in Höhe eines Betrages von 39.751,18 € mit Rechtsgrund erhalten. Die Behandlungen wurden von den Ärzten unstreitig durchgeführt. Der Betrag ergibt sich aus den von der Beklagten vorgelegten Rechnungen.83Die Klägerin kann keine Abzüge von den Behandlungskosten vornehmen. Voraussetzung wäre eine Verpflichtung der Beklagten zur Rechnungsprüfung, die dazu führen würde, dass sie unberechtigt bezahlte Rechnungen nicht einbehalten dürfte. Eine Verpflichtung zur Prüfung der Rechnungen bestand auf Seiten der Beklagten nicht. Eine solche Verpflichtung ergibt sich nicht aus den Vereinbarungen der Parteien, insbesondere auch nicht aus dem von der Beklagten vorgelegten Vertragsentwurf. Eine solche Pflicht zur Rechnungsprüfung ist auch nicht Bestandteil eines herkömmlichen Vertrages, der als Auftrag oder als Dienstvertrag zu qualifizieren ist. Diese Vertragstypen sehen eine Verpflichtung des Leistungserbringers zur Rechnungsprüfung, unabhängig von einer konkreten Vereinbarung zwischen den Vertragspartnern, nicht vor. Die mündlichen Vereinbarungen zwischen den Parteien sind insoweit ebenfalls nicht ergiebig.84Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht als Annex aus der Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung des nicht verbrauchten Betrages. Eine Prüfungspflicht stellt sich als eigenständige vertragliche Hauptpflicht dar, die einer eigenen vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien bedarf. Eine solche liegt nicht vor.85(2) Die Beklagte hat zudem ihr Honorar hinsichtlich der Tätigkeit für die Klägerin in Höhe eines Betrages von 7.095,59 € brutto (5.962,68 € netto) mit Rechtsgrund erhalten. Die Beklagte kann aus dem mit dem Vater der Klägerin abgeschlossenen Vertrag ein Honorar in Höhe von 15 % der Behandlungskosten zuzüglich Umsatzsteuer einbehalten. Der Ansatz des Honorars in Höhe von 15 % der Behandlungskosten ergibt sich schon aus dem Vortrag der Klägerin selbst, die diesen Prozentsatz im Rahmen der Begründung ihres Leistungsantrags angeführt hat.86(3) Hinsichtlich eines Betrages von 4.500 €, den die Beklagte für Leistungen der Zeugin T3 einbehalten hat, ist ein Rechtsgrund nicht ersichtlich. Die Beklagte muss diesen Betrag ebenfalls herausgeben. Die Zeugin T3 ist nach eigenen Angaben als Mitarbeiterin der Beklagten tätig. Die von ihr erbrachten Leistungen sind bereits durch das Honorar für die Beklagte abgegolten. Der Vater der Klägerin konnte davon ausgehen, dass die Leistungen einer Mitarbeiterin der Beklagten von dem zu zahlenden Honorar gedeckt sein würden, §§ 133, 157 BGB. Eine gesonderte Abrechnung würde eine ausdrückliche Vereinbarung zwischen den Parteien voraussetzen. Eine solche Abrechnung wurde zwischen den Parteien nicht vereinbart.87(4) Hinsichtlich der weiteren Kosten ist ein Betrag von 946,35 € zwischen den Parteien für den VIP-Service am Flughafen, die Rechnung der Frau Q in Höhe eines Betrages von 290,04 € sowie der Leistungen der Frau B2 hinsichtlich der Rechnung in Höhe von 408,30 € unstreitig.88Mangels Bestehen einer Rechnungsprüfungspflicht kann die Beklagte auch den überschüssigen Betrag in Höhe von 10 € hinsichtlich der Rechnung der Frau Q einbehalten. Hinsichtlich der weiteren Rechnung der Frau B2 über 752,79 € hat die Klägerin deren Tätigwerden nicht bestritten. Allein das Fehlen von Angaben über Ort und Zeit lassen die Rechnung nicht unwirksam werden. Nur wenn es an einem Tätigwerden der Frau B2 gemangelt hätte, hätte es auch an einem Rechtsgrund der Beklagten gefehlt, diesen Betrag einzubehalten.89d) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich seit dem 28.06.2009 in Verzug. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben die Beklagte mit dem Schreiben vom 04.12.2008 erstmalig zur Zahlung der verbliebenen Geldbeträge bis zum 16.12.2008 aufgefordert. Die Beklagte hat jeweils auf die fehlende Abrechnung durch das Universitätsklinikum verwiesen. Die letzte Rechnung, die Teil der Abschlusskalkulation der Beklagten ist, datiert vom 28.05.2009. Eine Rückzahlung 30 Tage nach Erstellung der letzten Rechnung, die von der Beklagten nicht geprüft wurde, ist ausreichend und entspricht der Wertung des § 286 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 BGB.90e) Der Anspruch der Klägerin ist nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung durch die Beklagte (teilweise) erloschen gemäß §§ 389, 406 BGB. Eine Forderung auf Seiten der Beklagten, die diese zur Aufrechnung stellen könnte, besteht nicht. Eine Forderung des Prof. Dr. C ist mangels erfolgter Abrechnung gegenüber der Beklagten und demnach auch gegenüber dem Vater der Klägerin zumindest noch nicht fällig. Künftige Ansprüche können nicht zur Aufrechnung gestellt werden (BGH, Urteil vom 20.11.2008, Az.: IX ZR 139/07).91f) Ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB steht der Beklagten hinsichtlich der Forderung des Prof. Dr. C ebenfalls nicht zu. Dies setzt ebenfalls die Fälligkeit der Forderung voraus.923. Der Klägerin steht darüber hinaus kein weitergehender Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu. Die geltend gemachten Beträge sind teilweise im Rahmen des Anspruchs aus § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB zu erstatten. Ein Anspruch wegen Verletzung einer Rechnungsprüfungspflicht besteht nach den obigen Erwägungen nicht.93II.94Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.95Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt für die Klägerin aus § 709 S. 1 ZPO und für die Beklagte aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.96III.97Der Streitwert wird auf 60.265,39 € festgesetzt.98

die beklagte wird verurteilt, an die klägerin 51.444,09 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit dem 28.06.2009 zu zahlen. im übrigen wird die klage abgewiesen.die kosten des rechtsstreits tragen die klägerin zu 15 % und die beklagte zu 85 %.das urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die klägerin nur gegen sicherheitsleistung in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages. die klägerin kann die gegen sie gerichtete vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110 % des vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht zuvor die beklagte sicherheit in höhe von 110 % des zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2die minderjährige klägerin nimmt die beklagte aus abgetretenem recht im wege der stufenklage, nunmehr in der leistungsstufe, auf teilweise rückzahlung eines betrages in anspruch, den der vater der klägerin im rahmen einer vereinbarung mit der beklagten über die kosten der medizinischen behandlung der klägerin in deutschland geleistet hat.3die klägerin wurde am 14.05.2004 geboren und ist russische staatsangehörige. sie war am burkitt-syndrom erkrankt. die beklagte organisiert die behandlung von patienten aus russland in deutschen kliniken.4der vater der klägerin nahm im jahre 2008 kontakt mit der beklagten auf. die zeugin t3, eine mitarbeiterin der beklagten, teilte diesem zunächst mit, dass die beklagte nicht für minderjährige patienten tätig werde. auf weitere nachfrage des vaters der klägerin sah sie sich aber kostenlos nach geeigneten krankenhausplätzen um und schlug eine behandlung im universitätsklinikum münster vor, welches eine vorabzahlung von 183.600,00 € verlangte. dieser betrag konnte vom vater der klägerin nicht aufgebracht werden, möglich war kurzfristig nur die zahlung von 100.000,00 eur. die zeugin t3 erklärte sodann, dass die beklagte weiter nur tätig werde, wenn ein vertrag mit dem vater der klägerin gegen zahlung eines betrages von 100.000,00 € zustande kommen könne.5die beklagte erstellte sodann unter dem 23.07.2008 ein als „kostenkalkulation für die untersuchung und behandlung im zentrum der kinderonkologie uniklinik düsseldorf (anlage 1 zum vertrag 672/08 vom 30.07.2008)“ bezeichnetes schriftstück in russischer sprache, in welchem als „programm“ für die klägerin diagnostische und therapeutische maßnahmen zur behandlung der erkrankung der klägerin, die unterbringung in einem 2-bett-zimmer inklusive kosten für eine begleitperson, chefarztbehandlung, dolmetscherleistungen, transfer vom flughafen zur klinik und zurück, visenverlängerung, übersetzung und medizinisches management angegeben wurde. weiterhin wurde angegeben, das „depositum“ für den beginn des medizinischen programms betrage 100.000 eur“. unterzeichnet wurde das schriftstück nur von der beklagten.6hinsichtlich der einzelheiten wird auf die anlage (bl. 35 d.ga) bezug genommen.7zwischen dem 23.07.2008 und dem 30.07.2008 führte die zeugin t3 mit dem vater der klägerin ein telefonat. der weitere inhalt des gesprächs in bezug auf die zahlungsvereinbarungen ist zwischen den parteien streitig.8unter dem 30.07.2008 erstellte die beklagte ein weiteres schriftstück, welches als vertrag bezeichnet wurde.9als parteien wurden die beklagte (weiter als „ausführende person“ im vertrag genannt) und der vater der klägerin angegeben. als gegenstand des vertrages wurden in § 1 die in ziffer 1.2 näher aufgeführten dienstleistungen der beklagten, wie u.a. die auswahl der medizinischen facheinrichtung und aufsetzung eines schriftlichen angebotes für die behandlung und kalkulation der kosten angegeben. der vertragspartner wurde zur begleichung der kosten für die dienstleistungen verpflichtet.10in § 3 wird unter ziffer 3.1 festgehalten, dass die kosten der medizinischen leistungen, inklusive honorarkosten, im angebot angegeben und in der kalkulation (= anl. 1 zum vertrag) festgehalten und vom auftraggeber unterzeichnet werden. in ziffer 3.2 wird sodann der fall geregelt, dass die kosten nur nach einer untersuchung feststellbar sind. in diesem fall werde die höhe des hinterlegungsbetrages angegeben, der vor dem beginn der behandlung einzuzahlen sei.11in § 5 wird ausgeführt, dass die „partnerseiten“ für die nicht-erfüllung des vertrages oder eine unpassende erfüllung der vereinbarungen dieses vertrags gemäß aktueller gesetzgebung deutschlands haften.12auch dieses schriftstück wurde nur von der beklagten unterzeichnet.13hinsichtlich der weiteren einzelheiten wird auf die anlage (bl. 36-40 d.ga) bezug genommen.14ebenfalls unter dem 30.07.2008 erstellte die beklagte eine rechnung über 100.000,00 eur, die von dem vater der klägerin per sofortüberweisung bezahlt wurde.15die behandlung der klägerin endete im september 2008. hiernach forderten die prozessbevollmächtigten der klägerin die beklagte mehrfach erfolglos auf, die rechnungen des universitätsklinikums in düsseldorf zur verfügung zu stellen.16unter anderem mit schreiben vom 18.09.2008 stellte die beklagte die übersendung der rechnungen in aussicht. sie führt wörtlich aus:17„was die rechnungen betrifft, so wird herr g2 bzw. sie, die gesamte kostenaufstellung nach dem behandlungsabschluss erhalten (wie vereinbart mit herrn g2).“18hinsichtlich der weiteren einzelheiten wird auf die anlage k12 (bl. 29 d.ga) bezug genommen.19mit schreiben vom 30.10.2008 erklärte das universitätsklinikum düsseldorf den prozessbevollmächtigten der klägerin für die behandlung der klägerin über eine kostenübernahme der beklagten zu verfügen und alle rechnungen an die beklagte direkt übersandt zu haben. man habe die rechnungen deshalb nicht mehr vorliegen.20in einem weiteren schreiben vom 27.11.2008 verwies die beklagte die prozessbevollmächtigten der klägerin auf eine abschlusskalkulation nach behandlungsabschluss und führte weiter wörtlich aus:21„wir möchten sie hierzu, auf den zwischen herrn g2 und uns abgeschlossenen vertrag höflich hinweisen, wo ausdrücklich steht, dass die abschlusskalkulation erst innerhalb von 30 tagen, nachdem das medizinische programm beendet ist, erfolgen kann.“22hinsichtlich der weiteren einzelheiten wird auf die anlage k13 (bl. 30 d.ga) bezug genommen.23unter dem 04.12.2008 kündigten die prozessbevollmächtigten der klägerin „namens und in vollmacht unseres mandanten“ den vertrag. es wurde eine frist zur rückzahlung der verbliebenen geldbeträge bis zum 16.12.2008 gesetzt. eine zahlung oder eine abschlusskalkulation erfolgten in der folgenden zeit nicht.24die klägerin hat die beklagte im wege der stufenklage in anspruch genommen. mit urteil vom 19.11.2010 wurde die beklagte verurteilt, der klägerin durch vorlage von rechnungen über eigene und fremdleistungen auskunft darüber zu erteilen, welche kosten im zusammenhang mit ihrer behandlung im jahre 2008 entstanden sind.25die beklagte hat der klägerin eine aufstellung über die von ihr verauslagten kosten sowie dazugehörige rechnungen mit schriftsatz vom 12.04.2011 übermittelt. danach hat die beklagte leistungen in höhe von insgesamt 45.960,32 € erbracht.26hinsichtlich der einzelheiten dieser aufstellung wird auf den schriftsatz vom 12.04.2011 (bl. 164 d.ga) sowie die entsprechenden rechnungen bezug genommen.27für eigenleistungen hat die beklagte einen betrag von 54.039,68 € in rechnung gestellt. auf die rechnung (bl. 212 d.ga) wird bezug genommen.28die klägerin macht im rahmen der leistungsstufe nunmehr die rückzahlung eines betrages in höhe von 60.265,39 € geltend. dieser betrag resultiert aus dem gezahlten betrag in höhe von 100.000 € abzüglich der nach ansicht der klägerin berechtigten behandlungskosten in höhe von 32.623,96 € sowie abzüglich eines honoraranspruches in höhe von 15 % der gesamtbehandlungskosten (4.893,59 € netto und 5.823,38 € inkl. ust.) und abzüglich sonstiger berechtigter kosten in höhe von 947,27 €.29die klägerin behauptet, ihr vater haben die ansprüche aus dem vertrag an sie abgetreten und auch in ihrem namen die annahmeerklärung der abtretung ausgesprochen. dieses insichgeschäft sei als für sie lediglich rechtlich vorteilhaft und auch nach russischem recht nicht genehmigungsbedürftig.30in dem vertrag hätten die parteien keine pauschale, sondern ein depositum, einen hinterlegungsbetrag vereinbart, über welchen die beklagte noch nicht abgerechnet habe. die vereinbarung eines hinterlegungsbetrages führe zu einem anspruch auf rückzahlung der verbliebenen geldbeträge.31die beklagte sei verpflichtet gewesen, die rechnungen, die in zusammenhang mit der behandlung der klägerin stehen, zu kontrollieren. die rechnungen der frau q sei in höhe eines betrages von 10 € fehlerhaft, die rechnung der frau b in höhe von 752,79 € lasse weder ort noch datum der tätigkeit erkennen und sei nicht ersatzfähig. weitere beträge in höhe von 2.214,17 €, 870,33 €, 614,72 €, 880,33 €, 870,33 € und 1.081,84 € (insg. 6.531,72 €) hinsichtlich der rechnungen des v seien ebenfalls fehlerhaft. dies gelte auch für die rechnungen der fa. in höhe von 75,08 € und des prof. n2 vom 22.05.2009 in höhe von 520,42 €. die rechnung der zeugin t3 in höhe von 4.500 € sei nicht ersatzfähig, da eigene leistungen von dieser nicht erbracht worden seien.32die klägerin beantragt nunmehr,die beklagte zu verurteilen, an sie 60.265,39 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 28.06.2009 zu zahlen.die beklagte beantragt,die klage abzuweisen.33sie bestreitet, dass die ansprüche des vaters der klägerin an diese abgetreten worden seien. die abtretung sei auch sittenwidrig, da einziger grund für diese sei, dass der vater der klägerin das prozesskostenrisiko scheue und ein etwaiger kostenerstattungsanspruch gegen die minderjährige klägerin kaum durchsetzbar sei. die abtretung sei auch nicht allein rechtlich vorteilhaft für die klägerin, da eine negative kostenentscheidung des gerichts möglich sei und es darüber hinaus zu einer nachzahlungsverpflichtung kommen könne. zudem sei zumindest konkludent ein abtretungsverbot vereinbart worden, da sich die beklagte mit dem vater der klägerin darauf geeinigt habe, dass nur der vater der klägerin vertragspartner werden sollte.34es sei telefonisch eine pauschale vereinbart worden, eine abrechnung oder rückzahlung des überschießenden betrages sei grundsätzlich nicht geschuldet. von der pauschale solle entsprechend den ziffer 3.5 und 3.11 des schriftstücks vom 30.07.2008 nur dann abgewichen werden, wenn es durch eine änderung des untersuchungs- oder behandlungsprogramms weniger ausgaben gebe oder falls weitergehende medizinische leistungen erforderlich seien. der vertragsentwurf vom 30.07.2008 sei unbeachtlich, da eine unterzeichnung durch den vater der klägerin gerade nicht erfolgt sei. maßgeblich sei somit allein die mündliche vereinbarung des pauschalpreises bei einem telefonat am 30.07.2008.35die beklagte ist der ansicht, dass die regelungen des dienstvertrages anwendbar seien, die weder einen auskunftsanspruch noch eine rechenschaftsverpflichtung oder eine rechnungsprüfungspflicht kennen würden.36die beklagte erhebt hilfsweise die aufrechnung mit einer noch ausstehenden forderung des prof. dr. c, der gegenüber der beklagten seine wahlärztlich erbrachten leistung im zusammenhang mit der behandlung der klägerin noch nicht abgerechnet hat. äußerst hilfsweise macht die beklagte im hinblick auf diese forderung ein zurückbehaltungsrecht geltend.37die klägerin erhebt hinsichtlich dieser vermeintlichen forderung des prof. dr. c die einrede der verjährung.38wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die überreichten schriftsätze und die zu den akten gelangten unterlagen bezug genommen.39das gericht hat ein rechtsgutachten zu der frage eingeholt, ob die abtretung vom 03.03.2009 nach russischem recht wirksam sei. wegen der einzelheiten wird auf das gutachten des sachverständigen prof. dr. u vom 16.05.2010 (bl. 119–126 d.ga) bezug genommen. das gericht hat beweis erhoben durch vernehmung der zeugen t und t2 im termin vom 19.11.2010. wegen der einzelheiten der zeugenvernehmungen wird bezug genommen auf das protokoll des termins zur mündlichen verhandlung vom 19.11.2010 (bl. 145–148 d.ga.). das gericht hat weiter beweis erhoben durch vernehmung der zeuginnen t3 und j in der mündlichen verhandlung vom 02.09.2013. wegen der einzelheiten dieser zeugenvernehmungen wird bezug genommen auf das protokoll des termins zur mündlichen verhandlung vom 02.09.2013 (bl. 412–422 d.ga.).40

41i.42die zulässige klage ist in überwiegendem umfang begründet.43die klägerin hat aus abgetretenem recht gegen die beklagte einen anspruch auf zahlung eines betrages in höhe von 51.444,09 €.441.45die klägerin ist aktivlegitimiert.46a) zur sicheren überzeugung des gerichts steht fest, dass der vater der klägerin in den kanzleiräumlichkeiten der prozessbevollmächtigten in e alle ansprüche aus dem vertrag mit der beklagten an die klägerin abgetreten hat. diese überzeugung stützt das gericht auf die glaubhafte aussage der zeugen t und t2. beide haben übereinstimmend bekundet, dass im rahmen der beratung des vaters der klägerin bezüglich der ansprüche gegen die beklagte erklärt worden ist, dass die tochter klägerin sein sollte. der zeuge t hat hierzu noch angegeben, dass die eltern der klägerin erklärt hätten, dass es ja auch um die behandlung der tochter gehen würde. man habe dem vater dann erklärt, dass hierzu eine abtretung der ansprüche aus dem vertrag notwendig sei. der zeuge t2 hat weiterhin bekundet, dass auch darüber aufgeklärt worden sei, dass es sich dann um ein insichgeschäft handeln würde, dass der vater auch eine willenserklärung für die klägerin abgeben müsse. der vater habe dann zum ausdruck gebracht, dass so vorgegangen werden solle. dies ist – auch wenn es nicht ausdrücklich so gesagt wurde – konkludent nur dahin zu verstehen, dass der vater mit zustimmung der mutter zum einen für sich erklärt hat, die ansprüche aus dem vertrag auf die klägerin zu übertragen und zum anderen im namen der tochter erklärt hat, dieses angebot auf übertragung der ansprüche anzunehmen.47b) die abtretung ist auch als insichgeschäft wirksam.48die frage der wirksamkeit der abtretung beurteilt sich nach russischem recht, da die klägerin ihren gewöhnlichen aufenthalt in russland hat und es um die frage geht, ob und in welchem umfang ein elternteil vertretungsmacht hat (vgl. art. 21 egbgb). aus dem eingeholten rechtsgutachten ergibt sich, dass im russischen recht gem. art. 64 pkt. 1 satz 1 famgb vater und mutter gesetzliche vertreter des minderjährigen kindes sind. auf deren handlungen finden wiederum die vorschriften des russischen zivilgesetzbuches anwendung (art. 4 famgb i.v.m. art. 182 ff. zgb). art. 182 pkt. 3 zgb bestimmt allerdings ein verbot von insichgeschäften des vertreters. nach dem eingeholten rechtsgutachten wird nur ganz vereinzelt die auffassung vertreten, dass eine teleologische reduktion dieser norm stattfinden kann, wenn das rechtsgeschäft für den vertretenen lediglich rechtlich vorteilhaft ist. aus art. 37 pkt. 3 zgb ergibt sich aber, dass rechtsgeschäfte zwischen dem vormund und dem mündel dann nicht unwirksam sind, wenn es sich um schenkungen oder kostenlose nutzungsüberlassungen handelt. die – hier vorliegende – unentgeltliche abtretung von ansprüchen an das minderjährige kind unterfallen mithin der ausnahme vom verbot des insichgeschäftes wie sie sich aus art. 37 pkt. 3 zgb ergibt.49auch die zustimmung des russischen vormundschafts- und pflegschaftsbehörde ist gem. art. 28 pkt. 1 satz 2 zgb i.v.m. art. 37 pkt. 2 zgb nicht erforderlich. eine veräußerung des vermögens des mündels im sinne des art. 37 pkt. 2 zgb wird gerade nicht vorgenommen, vielmehr erhält das mündel eine forderung ohne entgeltverpflichtung. zwar wird in der russischen rechtsliteratur nicht erwähnt, ob eine schenkung unter art. 37 pkt. 2 zgb fällt, wenn mit dieser folgeverpflichtungen verbunden sind. der gutachter verweist aber darauf, dass nach der russischen rechtsprechung sogar ein kaufvertrag als gegenseitiger vertrag nicht in den anwendungsbereich des art. 37 pkt. 2 zgb fällt. erst recht muss dies dann für eine schenkung gelten.50c) die abtretung erfolgte auch formgültig.51gemäß art. 11 abs. 1 alt. 2 egbgb reicht es für die formgültigkeit einer vereinbarung aus, dass diese dem ortsrecht entspricht. ausreichend ist die formgültigkeit nach deutschem recht, da die abtretung in deutschland, namentlich in den kanzleiräumen der prozessbevollmächtigten der klägerin in e, erfolgte. nach deutschem recht bedarf die abtretung grundsätzlich keiner form, dies gilt sowohl für das verfügungs- als auch das verpflichtungsgeschäft (münchkomm/roth, komm. z. bgb, 6. aufl. 2012, § 398 bgb, rn. 33 ff.). eine ausnahme von dieser formfreiheit ist nicht ersichtlich.52d) die vereinbarung eines abtretungsverbotes ist nicht ersichtlich.53es gilt der grundsatz der freien abtretbarkeit von ansprüchen, sofern es sich nicht um höchstpersönliche ansprüche handelt. entgegen der ansicht der beklagten hat der vertrag zwischen den parteien keinen höchstpersönlichen charakter. unabhängig von der konkreten rechtlichen einordnung des zwischen dem vater der klägerin und der beklagten geschlossenen vertrages handelt es sich um einen gegenseitigen vertrag, der eine leistungsverpflichtung der beklagten und eine zahlungsverpflichtung des vaters der klägerin statuiert. höchstpersönliche züge enthält dieser vertrag nicht.54zudem betrifft die abtretung nur die ansprüche des vaters der klägerin gegen die beklagte. auf gegenansprüche der beklagten gegen den vater der klägerin kann sie keine anwendung finden. dass der vater seine ansprüche nicht abtreten kann, ist nicht ersichtlich. eines dahingehenden schutzbedürfnisses zugunsten des vaters der klägerin bedarf es nicht. ein risiko der fehlenden durchsetzung von forderungen gegenüber einem minderjährigen kind besteht allenfalls für die gegenansprüche der beklagten, deren abtretbarkeit nicht in rede steht.55e) die abtretung ist auch nicht gemäß § 138 abs. 1 bgb nichtig. die abtretung des vaters der klägerin an die klägerin stellt sich nicht als gefährdung eines möglichen kostenerstattungsanspruches der beklagten dar. unabhängig vom ziel der abtretung im konkreten fall ist die pauschale annahme der vermögenslosigkeit der klägerin durch keine tatsachen oder indizien belegt. es gilt auch dahingehend der grundsatz, dass die forderung grundsätzlich frei abtretbar ist.562.57die beklagte ist zur zahlung eines betrages in höhe von 51.444,09 € aus § 812 abs. 1 s. 2 alt. 1 bgb verpflichtet.58a) die beklagte hat durch eine leistung des vaters der klägerin in form einer überweisung einen anspruch auf auszahlung eines betrages in höhe von 100.000,00 € erlangt.59b) die beklagte hat einen betrag in höhe von 48.555,91 € mit rechtsgrund aufgrund des zwischen der beklagten und dem vater der klägerin abgeschlossenen typengemischten vertrages erhalten. hinsichtlich des weiteren betrages in höhe von 51.444,09 € ist der rechtliche grund mit abschluss der behandlung der klägerin und kündigung des vertrages durch den vater der klägerin entfallen. insoweit ist die beklagte zur herausgabe verpflichtet.60die beklagte und der vater der klägerin haben vereinbart, dass die zahlung des betrages von 100.000,00 € nur als hinterlegung dienen sollte und der überschießende betrag anschließend wieder ausgekehrt werden sollte. dies steht zur überzeugung des gerichts fest. unabhängig von der konkreten bezeichnung des abgeschlossenen vertrages vereinbarten der vater der klägerin und die beklagte die entgeltliche vermittlung von ärztlichen behandlungsleistungen als individualvertragliche regelung. die abrechnung sollte nach abschluss der behandlung erfolgen.61der vater der klägerin hat im rahmen seiner persönlichen anhörung gemäß § 141 zpo glaubhaft bekundet, dass er mit der zeugin t3 die hinterlegung eines betrages von 100.000,00 € vereinbart hat. der vater der klägerin hat die inhalte der telefonate mit der zeugin t3 detailliert und plausibel erläutert. dem steht nicht entgegen, dass er sich aufgrund der vielzahl der telefonate nicht mehr an das konkrete datum des telefonats erinnern kann, welches im zeitpunkt der letzten mündlichen verhandlung bereits über fünf jahre vergangen war. der vater der klägerin hat glaubhaft bekundet, dass ihm nach hinterlegung des betrages von 100.000,00 € auch die übersendung der entsprechenden rechnungen für die behandlung der klägerin in aussicht gestellt wurde. die aussage ist auch dahingehend nachvollziehbar, dass es abwegig erscheint, dass eine person am telefon ohne weitere schriftliche unterlagen und ohne die detaillierte besprechung des umfangs der leistungen der beklagten die zahlung einer pauschale vereinbart.62die aussage des vaters der klägerin im rahmen seiner persönlichen anhörung ist besonders zu berücksichtigen, da es sich um ein vier-augen-gespräch mit der zeugin t3 handelte, so dass der grundsatz der waffengleichheit es gebietet, dass seiner aussage ebenso viel gewicht beigemessen wird, wie der aussage der zeugin t3.63der konkrete inhalt der vereinbarungen zwischen dem vater der klägerin und der beklagten ergibt sich auch aus dem schriftstück vom 30.07.2008 und der dazu gehörenden anlage 1 vom 23.07.2008. zwar gab es zuvor bereits mündliche absprachen bezüglich eines vertrages. wie sich aus dem vorbringen der beklagten ergibt sollte das schriftstück vom 30.07.2008 mit der dazugehörenden anlage aber „geschäftsgrundlage“ zwischen den parteien seien. die parteien waren mithin schon bei den mündlichen verhandlungen darüber einig, dass eine schriftliche niederlegung noch erfolgen sollte. dies war von dem vater der klägerin auch so gewünscht worden.64aus dem schriftstück vom 30.07.2008 im zusammenhang mit der anlage 1 ergibt sich, dass kein pauschalbetrag gezahlt wurde, sondern ein „depositum“. das wort „depositum“ meint im herkömmlichen sprachgebrauch einen hinterlegungsbetrag. in dieser form ist er auch in der vorbemerkung zum vertragsentwurf unter ziffer 4 definiert. ähnlich wie der begriff der kaution geht damit einher, dass der betrag, soweit er im rahmen eines vertragsverhältnisses nicht verbraucht wurde, an die person zurückgezahlt wird, die den betrag zunächst geleistet hat.65in dem schriftstück vom 30.07.2008 werden hinsichtlich der von dem auftraggeber zu zahlenden kosten zwei fälle unterschieden. im ersten fall setzt die beklagte nach information durch den auftraggeber über die erkrankung und beratung durch ärzte zunächst ein schriftliches angebot für die behandlung auf und kalkuliert deren kosten (ziff. 1.2). das angebot wird dem auftraggeber vorgelegt (ziff. 2.2), der sein einverständnis damit erklärt. die in diesem angebot kalkulierten kosten werden dann vertragsbestandteil. so ist die beklagte aber im vorliegenden fall offensichtlich nicht vorgegangen. zwar liegt eine anlage 1 vor, diese beinhaltet aber keine kostenkalkulation, denn weder die konkrete geplante behandlung der klägerin noch die im einzelnen hierfür entstehenden kosten sind dort angegeben. es ist nur allgemein von einem „komplex der diagnostischen und therapiemaßnahmen“ die rede, ohne konkret zu sagen, welche maßnahmen dies im einzelnen sein sollen und welche kosten jeweils anfallen. unter diesen umständen kann es sich nur um den fall 3.2 handeln, wo die kosten nur nach untersuchungen festgestellt werden können und zuvor ein hinterlegungsbetrag gezahlt wird. dann hatte die beklagte den betrag aber treuhänderisch zu verwalten und hierüber nach abschluss der behandlungen auch abzurechnen.66dies wird auch durch die verwendung der begriffe „für den beginn des medizinischen programms“ in der kalkulation vom 23.08.2008 deutlich. die zahlung des betrages von 100.000,00 € sollte zunächst nur dafür sorgen, dass eine behandlung begonnen wird, eine nachzahlung wurde damit aber vorbehalten. damit wird aber auch deutlich, dass eine pauschale, die eine nachzahlung nach „beginn des medizinischen programms“ dem grunde nach ausschließt, nicht gemeint gewesen sein kann.67für den willen der beklagten zum abschluss des vertragswerkes vom 30.07.2008 spricht auch der bezug der beklagten in den von ihr verfassten schreiben vom 18.09. und 27.11.2008 jeweils auf einen abgeschlossenen vertrag mit dem vater der klägerin. die vereinbarungen zur übersendung der abschlusskalkulation 30 tage nach beendigung der behandlung, die in diesen schreiben gegenstand sind, finden sich in dieser form genauso in dem schriftlichen vertrag vom 30.07.2008 in § 3.11 wider. dass eine solche vereinbarung auch mündlich getroffen wurde, erscheint unglaubhaft, insbesondere da die zeugin t3 selbst ausgesagt hat, dass bei dem telefonat am 30.07.2008 keine weiteren vertragsmodalitäten besprochen wurden.68der heranziehung dieses schriftstückes vom 30.07.2008 als indiz für den willen der parteien im zeitpunkt des vertragsschlusses steht auch nicht entgegen, dass der vertragsentwurf letztlich nicht von dem vater der klägerin unterzeichnet wurde. die unterschrift der beklagten unter dem von ihr aufgesetzten dokument, welches als vertragspartner den vater der klägerin ausweist, ist als indiz dahingehend zu werten, dass dieser vertragsentwurf ihrem willen im zeitpunkt des mündlichen vertragsschlusses entsprach.69gegen die annahme der pauschale spricht auch, dass für den fall, dass höhere kosten entstünden, eine nachzahlungspflicht des vaters der klägerin bestehen würde. nur soweit der gezahlte betrag zur deckung der kosten ausreicht, stünde der überschuss der beklagten zu. dies entspricht nicht einer ausgewogenen vertraglichen risikoverteilung.70grundsätzlich ist der beklagten zuzugestehen, dass die vereinbarung einer pauschalen vergütung nicht unüblich ist. dabei ist vorliegend aber auch das missverhältnis zwischen tatsächlicher leistungserbringung und gezahlter pauschale zu berücksichtigen. nach den vorgelegten rechnungen durch die beklagte hat diese ein honorar von 54.039,68 € berechnet. ausgehend von der alternativen berechnung eines honorars von 10–15 % der behandlungskosten entspricht dies im konkreten fall dem zehnfachen betrag der alternativen abrechnung. ob diese abweichung schon die voraussetzungen des § 138 abs. 1 bgb erreicht, kann zwar letztlich dahinstehen. sie lässt aber den rückschluss zu, dass es abwegig erscheint, dass sich der vater der klägerin auf ein derart unwirtschaftliches rechtsgeschäft eingelassen hätte.71zudem dient die zahlung eines pauschalbetrages grundsätzlich auch der einsparung weiterer kosten auf seiten des bestellers bzw. auftraggebers. dieser kann mit einer pauschale höhere kosten vermeiden. diese erwägung trifft vorliegend aber gerade nicht zu, da eine nachzahlung durch den vater der klägerin erforderlich geworden wäre, falls die leistungen der beklagten /einschließlich der leistungen der ärzte/krankenhäuser etc.) den pauschalbetrag von 100.000,00 € überstiegen hätte. eine solche preisliche erhöhung konnte die beklagte aufgrund der ihr vorliegenden angebote über preise von 183.000,00 € auch nicht ausschließen. der zeugin t3, die das telefonat mit dem vater der klägerin führte, lagen zum zeitpunkt des telefonats die unterlagen des universitätsklinikums düsseldorf noch nicht vor, eine erhöhung war nicht auszuschließen.72der umstand, dass andere kliniken höhere beträge für die behandlung eines kindes mit einem der klägerin ähnlichen krankheitsbild verlangen, lässt zwar die aushandlung guter vertragsbedingungen erkennen. dies lässt aber nicht den zwingenden schluss zu, dass ein besonderes risiko bei der beklagten lag. vielmehr ist dabei zu berücksichtigen, dass die beklagte für ihre leistungen, und darunter fällt auch die verhandlung mit kliniken und die einholung von angeboten, ein honorar im verhältnis zur behandlungssumme erhält. dies lässt nicht den rückschluss zu, dass der aushandlung günstiger vertragsbedingungen mit den kliniken auch die zahlung eines pauschalpreises durch den patienten einhergeht.73aufgrund dieses schriftstückes mit der unterschrift des geschäftsführers der beklagten obliegt es der beklagten darzulegen, dass sie die vereinbarungen dieses schriftstückes nicht gegen sich gelten lassen wolle. die dahingehenden ausführungen der beklagten sind nicht plausibel.74die beklagte hat selbst eingeräumt, dass es sich um einen existenten vertragsvordruck der beklagten handelte. daraus folgt, dass auch die vereinbarung eines hinterlegungsbetrages nach dem leistungsprogramm der beklagten möglich ist. dass es sich bei der verwendung des vertragsentwurfes im konkreten fall um einen fehler des geschäftsführers der beklagten handelt, erscheint dem gericht zweifelhaft, da dieser immer mit vertragsabwicklung beschäftigt ist. die zeugin t3 hat selbst bekundet, dass sie nur ausnahmsweise die vertragsverhandlungen mit dem vater der klägerin durchgeführt hat. es ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass der geschäftsführer der beklagten einen fehlerhaften vertragsentwurf aus gründen des zeitdrucks verwendete, da der vertragsentwurf erst mehrere tage später dem vater der klägerin übergeben wurde.75zweifel erweckt vorliegend auch die vereinbarung einer besonderen pauschale. in abweichung zu dem – nach angaben der beklagten – üblichen vorgehen, wurde das komplette behandlungsprogramm pauschaliert und nicht – wie üblich –nur die medizinische behandlung. gründe für diese abweichende pauschalisierung wurden nicht plausibel vorgetragen.76dem steht auch nicht entgegen, dass die beklagte gegenüber dem universitätsklinikum düsseldorf, gegenüber dem ausländeramt düsseldorf und dem deutschen konsulat eine kostenübernahmeerklärung abgegeben hat. aufgrund des durch den vater der klägerin hinterlegten betrages war das risiko der beklagten abschätzbar. die übernahme dieser garantien unter berücksichtigung eines hinterlegten betrages von 100.000,00 € kann nicht als außerordentliche und risikoreiche leistung der beklagten, die die annahme einer pauschale rechtfertigen würde, gewertet werden.77diese einschätzung des gerichts ändert sich auch nicht durch die vernehmung der zeugin t3. die aussage der zeugin t3 war nicht glaubhaft. die zeugin t3 konnte nicht plausibel erklären, warum dem vater der kläger das schreiben vom 30.07.2008 übermittelt wurde, obwohl angeblich ein pauschalpreis vereinbart worden sei. die herkunft des als „vertrag“ bezeichneten schriftstückes vom 30.07.2008, welches zudem von der beklagten, namentlich dem geschäftsführer der beklagten, unterzeichnet wurde, konnte die zeugin nicht plausibel erklären, obwohl sie es war, die an diesem tag mit dem vater der klägerin telefonierte, weil ihr ehemann, der geschäftsführer der beklagten, nicht im büro anwesend war. die zeugin t3 hat dabei selbst eingeräumt, dass dieses schriftstück gerade für die behandlung der klägerin angefertigt wurde. das weitere vorbringen der zeugin t3, dass normalerweise das wort „zahlung“ in den kalkulationen verwendet werden würde, lässt nicht den rückschluss zu, dass damit die zahlung eines pauschalbetrages gemeint sein soll. auch im hinblick auf den nachfolgenden schriftverkehr zwischen den parteien, insbesondere die e-mails der beklagten, die auch von der zeugin t3 verfasst wurden, konnte die zeugin t3 nicht plausibel erläutern, warum dort auf bestehende verträge abgestellt und die übersendung einer abschlusskalkulation in aussicht gestellt wurde.78es bestehen auch zweifel an der glaubwürdigkeit der zeugin t3. diese ist die ehefrau des geschäftsführers der beklagten, ein eigenes persönliches oder finanzielles interesse am ausgang des rechtsstreits kann nicht ausgeschlossen werden.79der wertung des gerichts steht auch nicht die aussage der zeugin j entgegen. die aussage der zeugin j kann ebenfalls nicht gefolgt werden, die aussage der zeugin war nicht glaubhaft. die zeugin j hat bekundet, dass sie mitbekommen habe, wie die zeugin t3 mit dem vater der klägerin über die zahlung eines pauschalbetrages gesprochen habe. an weitere umstände und inhalte des telefonates konnte sich die zeugin j nicht erinnern. die zeugin konnte auch nicht plausibel erklären, warum sie sich genau an dieses wort in einem telefonat, nicht aber an die weiteren inhalte erinnern konnte. weitere besonderheiten dieses telefonates, welches im zeitpunkt der mündlichen verhandlung mehr als fünf jahre zurücklag, waren der zeugin j ebenfalls nicht erinnerlich. der vortrag der zeugin stellt sich als äußerst lückenhaft dar. es erscheint so, dass die vermeintlichen erinnerungen der zeugin j allein aus dem telefonat mit der zeugin t3 kurz vor dem termin zur mündlichen verhandlung herrühren.80es bestehen auch zweifel an der glaubwürdigkeit der zeugin j. nach ihrer eigenen aussage wurde sie kurz vor dem termin von der zeugin t3 kontaktiert und auf den anstehenden gerichtstermin hingewiesen. dahingehend kann nicht ausgeschlossen werden, dass der zeugin j bei diesem kontakt mitgeteilt wurde, dass die vereinbarung einer pauschale bestätigt werden solle. so ist auch zu erklären, dass die zeugin j, abgesehen von der verwendung des wortes pauschale keinerlei erinnerung an den weiteren inhalt des telefonats der zeugin t3 mit dem vater der klägerin hatte.81c) die klägerin kann einen betrag in höhe von 51.444,09 € zurückverlangen. dies entspricht dem gezahlten betrag von 100.000 € abzüglich eines betrages von 48.555,91 €, den die beklagte mit rechtsgrund behalten darf.82(1) die beklagte hat die behandlungskosten in höhe eines betrages von 39.751,18 € mit rechtsgrund erhalten. die behandlungen wurden von den ärzten unstreitig durchgeführt. der betrag ergibt sich aus den von der beklagten vorgelegten rechnungen.83die klägerin kann keine abzüge von den behandlungskosten vornehmen. voraussetzung wäre eine verpflichtung der beklagten zur rechnungsprüfung, die dazu führen würde, dass sie unberechtigt bezahlte rechnungen nicht einbehalten dürfte. eine verpflichtung zur prüfung der rechnungen bestand auf seiten der beklagten nicht. eine solche verpflichtung ergibt sich nicht aus den vereinbarungen der parteien, insbesondere auch nicht aus dem von der beklagten vorgelegten vertragsentwurf. eine solche pflicht zur rechnungsprüfung ist auch nicht bestandteil eines herkömmlichen vertrages, der als auftrag oder als dienstvertrag zu qualifizieren ist. diese vertragstypen sehen eine verpflichtung des leistungserbringers zur rechnungsprüfung, unabhängig von einer konkreten vereinbarung zwischen den vertragspartnern, nicht vor. die mündlichen vereinbarungen zwischen den parteien sind insoweit ebenfalls nicht ergiebig.84eine solche verpflichtung folgt auch nicht als annex aus der verpflichtung der beklagten zur rückzahlung des nicht verbrauchten betrages. eine prüfungspflicht stellt sich als eigenständige vertragliche hauptpflicht dar, die einer eigenen vertraglichen vereinbarung zwischen den parteien bedarf. eine solche liegt nicht vor.85(2) die beklagte hat zudem ihr honorar hinsichtlich der tätigkeit für die klägerin in höhe eines betrages von 7.095,59 € brutto (5.962,68 € netto) mit rechtsgrund erhalten. die beklagte kann aus dem mit dem vater der klägerin abgeschlossenen vertrag ein honorar in höhe von 15 % der behandlungskosten zuzüglich umsatzsteuer einbehalten. der ansatz des honorars in höhe von 15 % der behandlungskosten ergibt sich schon aus dem vortrag der klägerin selbst, die diesen prozentsatz im rahmen der begründung ihres leistungsantrags angeführt hat.86(3) hinsichtlich eines betrages von 4.500 €, den die beklagte für leistungen der zeugin t3 einbehalten hat, ist ein rechtsgrund nicht ersichtlich. die beklagte muss diesen betrag ebenfalls herausgeben. die zeugin t3 ist nach eigenen angaben als mitarbeiterin der beklagten tätig. die von ihr erbrachten leistungen sind bereits durch das honorar für die beklagte abgegolten. der vater der klägerin konnte davon ausgehen, dass die leistungen einer mitarbeiterin der beklagten von dem zu zahlenden honorar gedeckt sein würden, §§ 133, 157 bgb. eine gesonderte abrechnung würde eine ausdrückliche vereinbarung zwischen den parteien voraussetzen. eine solche abrechnung wurde zwischen den parteien nicht vereinbart.87(4) hinsichtlich der weiteren kosten ist ein betrag von 946,35 € zwischen den parteien für den vip-service am flughafen, die rechnung der frau q in höhe eines betrages von 290,04 € sowie der leistungen der frau b2 hinsichtlich der rechnung in höhe von 408,30 € unstreitig.88mangels bestehen einer rechnungsprüfungspflicht kann die beklagte auch den überschüssigen betrag in höhe von 10 € hinsichtlich der rechnung der frau q einbehalten. hinsichtlich der weiteren rechnung der frau b2 über 752,79 € hat die klägerin deren tätigwerden nicht bestritten. allein das fehlen von angaben über ort und zeit lassen die rechnung nicht unwirksam werden. nur wenn es an einem tätigwerden der frau b2 gemangelt hätte, hätte es auch an einem rechtsgrund der beklagten gefehlt, diesen betrag einzubehalten.89d) der zinsanspruch folgt aus §§ 280 abs. 1, 2, 286 abs. 1, 288 abs. 1 bgb. die beklagte befand sich seit dem 28.06.2009 in verzug. die prozessbevollmächtigten der klägerin haben die beklagte mit dem schreiben vom 04.12.2008 erstmalig zur zahlung der verbliebenen geldbeträge bis zum 16.12.2008 aufgefordert. die beklagte hat jeweils auf die fehlende abrechnung durch das universitätsklinikum verwiesen. die letzte rechnung, die teil der abschlusskalkulation der beklagten ist, datiert vom 28.05.2009. eine rückzahlung 30 tage nach erstellung der letzten rechnung, die von der beklagten nicht geprüft wurde, ist ausreichend und entspricht der wertung des § 286 abs. 2 nr. 2, abs. 3 bgb.90e) der anspruch der klägerin ist nicht durch die hilfsweise erklärte aufrechnung durch die beklagte (teilweise) erloschen gemäß §§ 389, 406 bgb. eine forderung auf seiten der beklagten, die diese zur aufrechnung stellen könnte, besteht nicht. eine forderung des prof. dr. c ist mangels erfolgter abrechnung gegenüber der beklagten und demnach auch gegenüber dem vater der klägerin zumindest noch nicht fällig. künftige ansprüche können nicht zur aufrechnung gestellt werden (bgh, urteil vom 20.11.2008, az.: ix zr 139/07).91f) ein zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 abs. 1 bgb steht der beklagten hinsichtlich der forderung des prof. dr. c ebenfalls nicht zu. dies setzt ebenfalls die fälligkeit der forderung voraus.923. der klägerin steht darüber hinaus kein weitergehender schadensersatzanspruch aus § 280 abs. 1 bgb zu. die geltend gemachten beträge sind teilweise im rahmen des anspruchs aus § 812 abs. 1 s. 2 alt. 1 bgb zu erstatten. ein anspruch wegen verletzung einer rechnungsprüfungspflicht besteht nach den obigen erwägungen nicht.93ii.94die kostenentscheidung beruht auf § 92 abs. 1 s. 1 zpo.95die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt für die klägerin aus § 709 s. 1 zpo und für die beklagte aus §§ 708 nr. 11, 711 zpo.96iii.97der streitwert wird auf 60.265,39 € festgesetzt.98

23 K 3702/11

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheits-leistung in Höhe des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. 1Tatbestand:2Die im Jahre 1950 geborene Klägerin stand bis zu ihrem mittlerweile erfolgten Eintritt in den Ruhestand aus Altersgründen im Schuldienst des beklagten Landes.3Während ihrer aktiven Dienstzeit als Hauptschullehrerin wurde sie unter anderem an der Gemeinschaftshauptschule T.---- in E. verwendet. Im Rahmen dessen begleitete sie in der Zeit vom 22. bis 26. September 2003 eine von der Schulleitung genehmigte Klassenfahrt nach München. Während dieser Klassenfahrt erlitt die Klägerin am 23. September 2003 einen Unfall, der sich nach ihrer Unfallmeldung vom 29. September 2003 derart abspielte: Die Klägerin unternahm in München mit der von ihr begleiteten Klasse 9 b eine Fahrradtour entlang der Isar. Sie fuhr am Ende der Schülergruppe auf dem Radweg am Isarufer, als ihnen in der Nähe des Deutschen Museums ein Radfahrer begegnete. In diesem Zusammenhang geriet die Klägerin zu nah an die Mauer rechts des Radweges und stürzte. Die Klägerin stellte den Dienst während der Klassenfahrt nicht ein.4Nach Rückkehr von der Klassenfahrt machte sie mit der Unfallmeldung vom 29. September 2003 die erlittenen Verletzungen „rechtes Knie Hämatom/ rechtes Handgelenk Abschürfungen/ rechte Schulter Bewegungseinschränkungen“ sowie Sachschäden an ihrem Jackett, ihrer Hose und einem Schuh geltend. Sie habe sich nach Rückkunft am 29. September 2003 in ärztliche Behandlung begeben.5Der Internist Dr. med. N. H. aus E. bescheinigte der Klägerin unter dem 8. Oktober 2003 ihre Vorstellung am 29. September 2003 im Zusammenhang mit dem Fahrradsturz am 23. September 2003. Sein Untersuchungsbefund war: Schwellung des rechten Kniegelenkes ohne relevanten Gelenkerguss; Bandapparat stabil; ausgedehntes Hämatom im Knie- und Unterschenkelbereich, wenige Tage alt; Schürfwunde von 1,5 cm Durchmesser; Anteversion der rechten Schulter eingeschränkt; Druckschmerz im Bereich der rechten oberen Rippen; Lunge seitengleich frei belüftet; keine Frakturzeichen.Auf dieser Grundlage kam er zu den Diagnosen: Schulter- und Thoraxprellung rechts; Knieprellung rechts mit ausgedehntem subkutanem Hämatom ohne klinische Zeichen einer Kniebinnenverletzung; Schürfwunde rechtes Knie.6Den Unfall bei der Klassenfahrt erkannte die Bezirksregierung Düsseldorf mit Bescheid vom 24. Oktober 2003 mit den Körperschäden7 Hämatom (rechtes Knie),8 Abschürfungen (rechtes Handgelenk) sowie9 Bewegungseinschränkungen (rechte Schulter)10als Dienstunfall an, übernahm die Kosten der entsprechenden ärztlichen Behandlungen und regulierte auch die Sachschäden der Klägerin.11Neben der Rechnung des Internisten Dr. H. übernahm die Bezirksregierung auch die Kosten von Behandlungen in der orthopädischen Gemeinschaftspraxis Dres. med. M. und D. in L. im November 2003 sowie im Zusammenhang damit die Durchführung einer Magnetresonanztomographie (MRT) der rechten Schulter der Klägerin am 21. November 2003 in der Gemeinschaftspraxis für Radiologie und Nuklearmedizin am Krankenhaus N1. I. in L. . Nach der MRT-Diagnostik verordneten die Orthopäden Dres. med. M. und D. der Klägerin unter dem 25. November 2003 Krankengymnastik wegen „Rotatorenmanschettenteilruptur re. bei Tendinitis calcarea und Impingementsyndrom II°“, welche die Klägerin in der Zeit von Januar 2004 bis Ende Februar 2004 in zehn Terminen in der Praxis für Physiotherapie I1. in E. durchführen ließ und für die die Bezirksregierung die Kosten erstattete. Nachfolgend war die Klägerin noch einmal bei ihrem Orthopäden, erhielt erneut zehnmal Krankengymnastik verordnet, wegen „schmerzhaftem Impingementsyndrom mit Rotatorenmanschettenläsion re. bei Tendinitis calcarea“, welche in der Zeit von Anfang März 2004 bis Anfang April 2004 durchgeführt wurde. Die Kosten trug die Bezirksregierung.12In der Folgezeit wurde die Schulter der Klägerin etwa drei Jahre lang nicht mehr behandelt. Nach einem Umzug begab sich die Klägerin dann im Mai 2007 erneut in orthopädische Behandlung, nunmehr in der Gemeinschaftspraxis für Orthopädie, physikalische und rehabilitative Medizin Dres. med. I2. u. a., welche der Klägerin wegen der Diagnose „St. n. Rotatorenmanschettenruptur re. nach Dienstunfall (Fahrradsturz)“ krankengymnastische Ganzbehandlung auf manualtherapeutischer Basis verordneten, die die Klägerin in der Praxis für Physiotherapie/KG F. in E. durchführen ließ. Die Bezirksregierung erstattete die Kosten aus Mitteln der Unfallfürsorge. Nachfolgend erhielt die Klägerin von den Orthopäden Dres. med. I2. u. a. für die gleichbleibende Diagnose Physiotherapie verordnet, die in der genannten Praxis durchgeführt und von der Bezirksregierung aus Unfallfürsorgemitteln erstattet wurde. Die Klägerin erhielt im Wesentlichen wöchentlich, teils zwei Termine wöchentlich, physiotherapeutische Behandlungen wegen der genannten unfallbezogenen Diagnose. Dies erfolgte bei problemloser Erstattung durch verschiedene Sachbearbeiter der Bezirksregierung aus Unfallfürsorgemitteln im Wesentlichen gleichbleibend über die Jahre 2008, 2009 und 2010.13Anscheinend nach einem Sachbearbeiterwechsel im Dezernat 12 der Bezirksregierung reichte die Klägerin unter dem 20. Februar 2011 erneut einen Antrag auf Gewährung von Unfallfürsorgeleistungen ein, mit dem sie Kosten der Physiotherapie in der Praxis van F. in der Zeit von November 2010 bis Januar 2011 auf der Grundlage einer Verordnung der Dres. med. I2. u. a. mit der üblichen Diagnose „St. n. Rotatorenmanschettenruptur re. Dienstunfall (Fahrradsturz)“ geltend machte. Die Bezirksregierung erstattete die Kosten der Physiotherapie unter Vorbehalt und erteilte zur Klärung des Unfallzusammenhangs einen Untersuchungsauftrag an das Gesundheitsamt der Stadt E. . Der Amtsarzt E1. kam nach Untersuchung der Klägerin am 17. März 2011 in seiner Stellungnahme vom selben Tage zu dem Ergebnis, dass die vom erstbehandelnden Arzt diagnostizierten und von der Bezirksregierung anerkannten Dienstunfallfolgen als ausgeheilt betrachtet werden müssten. In der Begründung hob er hervor, dass die wohl durch die MRT-Untersuchung der Schulter festgestellte Teilruptur der Rotatorenmanschette nicht als Unfallfolge anerkannt worden sei. Die Kausalität zwischen dem Unfall am 23. September 2003 und der Teilruptur werde zwar in diversen Attesten als gegeben vorausgesetzt, die Ruptur sei aber nie als Unfallfolge anerkannt worden. Dies sei auch nicht näher geprüft worden. Bei ebenfalls im MRT festgestelltem Impingementsyndrom Grad II und Tendinitis calcarea, welche auf keinen Fall Unfallfolgen seien, sei eine Gelegenheitsursächlichkeit der Teilruptur nicht mit einem ausreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit auszuschließen. Die nach einem weitgehend symptomfreien Intervall in den Jahre 2004 bis 2007 erneut aufgetretenen Beschwerden ließen sich kausal nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit dem Unfallereignis zuordnen, vielmehr sei ein Fortschreiten der chronisch-degenerativen Veränderungen wahrscheinlich.14Auf dieser Grundlage teilte die Bezirksregierung der Klägerin unter dem 29. März 2011 mit, dass die mit Bescheid vom 24. Oktober 2003 anerkannten Dienstunfallleiden (Hämatom rechtes Knie, Abschürfungen am rechten Handgelenk, Bewegungseinschränkungen an der rechten Schulter) gemäß dem amtsärztlichen Gutachten als ausgeheilt zu betrachten seien. Die Klägerin möge künftig ihre Rechnungen bei Beihilfestelle und Krankenversicherung – gegebenenfalls unter Vorlage einer Kopie dieses Schreibens – einreichen. Die unter Vorbehalt erstatteten Kosten der zuletzt eingereichten Heilbehandlung und Physiotherapie der Klägerin forderte die Bezirksregierung nicht von der Klägerin zurück.15Die Klägerin wandte sich mit Schreiben vom 8. April 2011 gegen das Schreiben der Bezirksregierung vom 29. März 2011 und machte im Wesentlichen geltend, dass bis zu einer Rücknahme der Anerkennung des erlittenen Unfalls als Dienstunfall die Bezirksregierung verpflichtet sei, die hierzu anfallenden Heilbehandlungskosten zu erstatten. Das amtsärztliche Gutachten sei in sich widersprüchlich und letztlich nichtssagend. Zur Stützung ihres Vorbringens legte sie ein Attest der Orthopäden Dres. med. I2. u. a. vom 28. Februar 2011 vor.16Die Bezirksregierung wies den Widerspruch der Klägerin in Gestalt ihres Schreibens vom 8. April 2011 mit Widerspruchsbescheid vom 18. Mai 2011 zurück und stützte sich zur Begründung im Wesentlichen auf die amtsärztliche Einschätzung. Das Gutachten beantworte die entscheidende Frage, ob die Unfallfolgen des mit Bescheid vom 24. Oktober 2003 anerkannten Dienstunfalls ausgeheilt seien, und sei zugleich in sich widerspruchsfrei und nachvollziehbar.17Die Klägerin hat am 17. Juni 2011 Klage erhoben, mit der sie sich gegen den Bescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom 29. März 2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 18. Mai 2011 wendet. Sie verfolgt das Ziel, dass die Kosten der Behandlung ihrer Beschwerden der rechten Schulter, insbesondere durch Physiotherapie, weiterhin aus Unfallfürsorgemitteln erstattet werden. Dies begründet sie im Wesentlichen wie folgt: Die Klägerin sei seit dem Unfall wegen der Beschwerden auf Grund der Schulterverletzung in fachmedizinischer Behandlung. Entsprechende Behandlungskosten habe das beklagte Land bis jetzt aus Mitteln der Unfallfürsorge erstattet. Auch wenn ein Unfallzusammenhang jetzt nicht mehr feststellbar sei, sei dieser Zusammenhang jedoch unmittelbar nach dem Unfall gesehen worden. Auf Grund der dauernden Übernahme der Behandlungskosten seien die Beschwerden dem Unfall zuzuordnen, bis anderes festgestellt sei. Die Schmerzsymptomatik sei ihrer Art nach und auch nach der Häufigkeit der erforderlichen Behandlungen unverändert. Gegen eine chronisch-degenerative Verursachung spreche, dass weiterhin nur die rechte Schulter der Klägerin betroffen sei.Die Verursachung lasse sich aufgrund der Abfolge „Beschwerdefreiheit vor dem Unfall ‑ Teilruptur der Rotatorenmanschette nach dem Unfall - im Wesentlichen unveränderte Beschwerden bis heute“ begründen. Zudem sei es unbillig der Klägerin die Beweislast aufzubürden, da die Klägerin keinen Anlass hatte, sich um die Beweisbarkeit des Zusammenhangs ihrer Beschwerden mit dem Unfall Gedanken zu machen: Der Unfall sei antragsgemäß von der Bezirksregierung als Dienstunfall anerkannt worden und diese hätte seitdem anstandslos alle Behandlungskosten getragen.18Die Klägerin beantragt,19das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides vom 29. März 2011 und des Widerspruchsbescheides vom 18. Mai 2011 zu verpflichten, alle Kosten der Heilbehandlung der fortbestehenden Funktionsbeeinträchtigungen und Beschwerden in ihrer rechten Schulter zu übernehmen.20Das beklagte Land beantragt,21die Klage abzuweisen.22Die Bezirksregierung bezieht sich zu Begründung auf das amtsärztliche Gutachten sowie ihre Ausführungen im angegriffenen Widerspruchsbescheid.23Der Einzelrichter hat den MRT-Bericht der Gemeinschaftspraxis für Radiologie am Krankenhaus N1. I. vom 24. November 2003 beigezogen (Blatt 86 der Gerichtsakte). Der Amtsarzt E1. hat auf Anfrage des Einzelrichters unter dem 7. Oktober 2013 zu dem MRT-Bericht vom 24. November 2003, den diesem zu entnehmenden Folgen des Fahrradsturzes vom 23. September 2003 und dem Ursachenzusammenhang zwischen dem Unfall und einer Rotatorenmanschetten-Teilruptur ergänzend Stellung genommen (Blatt 94 f. der Gerichtsakte). Wegen der Einzelheiten wird auf die genannten Unterlagen verwiesen.24Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens und die beigezogene Dienstunfallakte der Bezirksregierung Düsseldorf Bezug genommen.25Entscheidungsgründe:26Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, nachdem der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 22. April 2013 gemäß § 6 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist.27Die zulässige Klage ist nicht begründet.28Das als die Erstattung der beantragten Kostenübernahme ablehnender Verwaltungsakt auszulegende Schreiben der Bezirksregierung Düsseldorf vom 29. März 2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 18. Mai 2011 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten; sie kann vom beklagten Land nicht verlangen, die mit dem Antrag vom 20. Februar 2011 geltend gemachten Kosten für physiotherapeutische Behandlungen sowie danach entstandene oder künftig entstehende Kosten für die Heilbehandlung der Beschwerden ihrer rechten Schulter aus Mitteln der Dienstunfallfürsorge zu übernehmen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).29Ermächtigungsgrundlage für die Übernahme von Behandlungskosten, um die es hier geht (Behandlung durch orthopädisch verordnete manuelle Physiotherapie), ist in der Dienstunfallfürsorge § 33 Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG), insbesondere dessen Abs. 1 Nr. 1.30Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG wird einem Beamten Unfallfürsorge gewährt, wenn dieser durch einen Dienstunfall verletzt worden ist. Dies umfasst nach § 30 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG das Heilverfahren. Das Heilverfahren wiederum erstreckt sich gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 BeamtVG u.a. auf die notwendige ärztliche Behandlung. Hierunter fallen sämtliche vom Arzt oder Zahnarzt vorgenommenen oder schriftlich angeordneten Heilbehandlungen,31Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, Beamtenversorgungsgesetz, Stand November 2011, § 33 Rn. 22,32also auch die hier im Streit stehende ärztlich verordnete Physiotherapie.33Die Voraussetzungen für eine Übernahme der von der Klägerin mit dem Antrag vom 20. Februar 2011 geltend gemachten Kosten von manueller Physiotherapie gemäß § 33 BeamtVG, insbesondere nach Abs. 1 Nr. 1, liegen nicht vor.34Der Fahrradunfall der Klägerin am 23. September 2003 ist – als Grundlage der Übernahme von Behandlungskosten – als Dienstunfall von der Bezirksregierung mit dem Bescheid vom 24. Oktober 2003 mit den Körperschäden „Hämatom rechtes Knie, Abschürfungen rechtes Handgelenk, Bewegungseinschränkungen rechte Schulter“ anerkannt worden.35Es liegt keine im Vorhinein ergangene Dauer-Bewilligung bzw. auf Dauer angelegte Übernahme von Kosten der Physiotherapie vor, die vor der Ablehnung eine Aufhebung einer Bewilligung nach §§ 48, 49 VwVfG erforderlich machen oder Bindungswirkung in anderer Weise entfalten könnte. In der Vergangenheit hat die Beklagte zwar seit 2003 und insbesondere durchgehend seit 2007 immer Kosten für Physiotherapie der rechten Schulter der Klägerin übernommen. Dies erfolgte jedoch regelmäßig ohne an die Klägerin gerichtete Bescheide sondern durch schlichte Erstattung und im Übrigen jeweils nachträglich durch Entscheidung im Einzelfall (auch wenn sich dies über einen langen Zeitraum erstreckte). Allein aus über einen langen Zeitraum erfolgter Übernahme von Kosten für die Behandlung bestimmter Beschwerden, kann der Betroffene weder eine Dauerbewilligung, noch einen Vertrauensschutz auf fortwährende Bewilligung ableiten,36vgl. hierzu Urteil des Einzelrichters vom 21. Januar 2013 – 23 K 2583/09 –, www.nrwe.de, Rn. 169.37Da eine Bindung an einen wirksamen Verwaltungsakt über die Übernahme von Behandlungskosten als Unfallfürsorge gemäß § 33 BeamtVG mithin nicht vorliegt, kommt es darauf an, ob eine behandlungsbedürftige Folge des anerkannten Dienstunfalles vom 23. September 2003 vorliegt. Dies kann der Einzelrichter nicht feststellen. Die Beweislast trägt insofern die Klägerin, die sich auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 33 BeamtVG beruft.38Weil es sich um eine Unfallfolge handeln muss, ist dabei erforderlich, dass der behandlungsbedürftige Zustand in einem Ursachenzusammenhang mit dem Dienstunfall stehen muss. Der pathologische Zustand muss entweder unmittelbare Folge des Unfalls (sog. Primärverletzung) sein oder sich als Folge der Primärverletzung darstellen (mittelbare Unfallfolge, Sekundärschaden).39Für den Ursachenzusammenhang gilt: Ursache im Rechtssinne auf dem Gebiet der beamtenrechtlichen Dienstunfallversorgung sind nur solche für den eingetretenen Schaden ursächlichen Bedingungen im naturwissenschaftlich-philosophischen (natürlich-logischen) Sinne, die wegen ihrer besonderen Beziehung zum Erfolg nach natürlicher Betrachtungsweise an dessen Eintritt wesentlich mitgewirkt haben. Wesentliche Ursache im Dienstunfallrecht der Beamten kann hiernach auch ein äußeres Ereignis sein, das ein anlagebedingtes Leiden auslöst oder (und) beschleunigt, wenn diesem Ereignis nicht im Verhältnis zu anderen Bedingungen – zu denen auch die bei Eintritt des Ereignisses schon vorhandene Veranlagung gehört – eine derart untergeordnete Bedeutung für den Eintritt der Schadensfolge zukommt, dass diese anderen Bedingungen bei natürlicher Betrachtungsweise allein als maßgeblich anzusehen sind. Nicht Ursachen im Rechtssinne sind demnach sog. Gelegenheitsursachen, d.h. Ursachen, bei denen zwischen dem eingetretenen Schaden und dem Dienst eine rein zufällige Beziehung besteht. Dies ist der Fall, wenn die krankhafte Veranlagung oder das anlagebedingte Leiden so leicht ansprechbar waren, dass es zur Auslösung akuter Erscheinungen keiner besonderen in ihrer Eigenart unersetzlichen Einwirkungen bedurfte, sondern auch ein alltäglich vorkommendes Ereignis zum selben Erfolg geführt hätte. Eine solche untergeordnete Bedeutung ist insbesondere auch dann anzunehmen, wenn das Ereignis gleichsam „der letzte Tropfen“ war, „der das Maß zum Überlaufen brachte bei einer Krankheit, die ohnehin ausgebrochen wäre, wenn ihre Zeit gekommen wäre.“ Hinsichtlich der Beweislast gilt, dass der Beamte die materielle Beweislast für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen trägt. Dabei gelten im Dienstunfallrecht grundsätzlich die allgemeinen Beweisgrundsätze. Der Beamte hat daher auch hinsichtlich des Nachweises des Kausalzusammenhanges den vollen Beweis zu erbringen.40Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschlüsse vom 8. März 2004 – 2 B 54/03 –, Juris, Rn. 7, vom 20. Februar 1998 ‑ 2 B 81.97 – und vom 24. Mai 1993 ‑ 2 B 57.93 ‑; ständige Rechtsprechung der Kammer.41Die Klägerin kann eine gegenwärtig behandlungsbedürftige Unfallfolge nicht aus dem Bescheid der Bezirksregierung vom 24. Oktober 2003 ableiten.42Zwar sind dort als Unfallfolgen anerkannt: Hämatom rechtes Knie, Abschürfungen rechtes Handgelenk, Bewegungseinschränkungen rechte Schulter. Die anerkannten (leichten) Verletzungen von Knie und Handgelenk sind offensichtlich – wie in der amtsärztlichen Stellungnahme des Herrn E1. vom Gesundheitsamt E. vom 17. März 2011 zutreffend angenommen – ausgeheilt.Über die anerkannten „Bewegungseinschränkungen rechte Schulter“ lässt sich dies zwar nicht in gleicher Weise einfach feststellen. Auch hieraus kann die Klägerin jedoch nichts für einen Anspruch auf Übernahme der Kosten der Heilbehandlung ihrer Beschwerden in der rechten Schulter ableiten. Der Regelungsgehalt dieser Anerkennung, die der Formulierung nach der Unfallmeldung der Klägerin vom 29. September 2003 entspricht, ist unter Berücksichtigung der zum Zeitpunkt des Anerkennungsbescheides der Bezirksregierung vom 24. Oktober 2003 der Bezirksregierung als anerkennender Stelle und der Klägerin als Empfängerin des Bescheides vorliegenden Erkenntnisse über den Körperschaden in der rechten Schulter der Klägerin als Ursache des Symptoms „Bewegungseinschränkungen“ zu ermitteln. Insofern hat der Amtsarzt E1. zu Recht darauf hingewiesen, dass „Bewegungseinschränkungen rechte Schulter“ nicht der richtigerweise anzuerkennende Körperschaden ist, sondern lediglich eine Funktionsbeeinträchtigung beschreibt. Diese ist ein Symptom, anzuerkennen ist – auch als Grundlage für die verursachungsgerechte differenzierende Übernahme von Behandlungskosten nach § 33 BeamtVG – hingegen der Körperschaden bzw. die Unfallfolge in Gestalt medizinisch präzise zu benennender Diagnosen. Diagnostiziert war am 24. Oktober 2003 durch Attest des Internisten Dr. med. H. vom 8. Oktober 2003 (Beiakte 1, Bl. 3) eine „Schulterprellung rechts“. Dieser Schaden ist mithin durch Auslegung Gegenstand der anerkannten „Bewegungseinschränkung rechte Schulter“. Eine Prellung eines Knochens oder Gelenkes stellt jedoch eine vorübergehende Erscheinung dar, die für eine gewisse Zeit unangenehm und schmerzhaft sein kann, jedoch keine dauerhaften Beschwerden bewirkt und deshalb keinesfalls 10 Jahre nach dem auslösenden Ereignis noch besteht oder der Behandlung bedarf.43Die Klägerin kann weiterhin keinen Anspruch auf Kostenübernahme gemäß § 33 BeamtVG aus der von ihr in den Mittelpunkt ihres Vorbringens gestellten Behauptung ableiten, durch den Fahrradunfall sei es zu einer „Rotatorenmanschettenteilruptur“ in ihrer rechten Schulter gekommen, die bis heute Ursache der behandelten Beschwerden sei. Es lässt sich zur Überzeugung des Einzelrichters jedoch weder mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass der Fahrradunfall einen solchen Teilriss wesentlich verursacht hat, noch dass die ab November 2010 (physiotherapeutisch oder auf andere Weise) behandelten Beschwerden der Klägerin in der rechten Schulter ihrerseits auf einen in der Zeit nach dem Fahrradunfall im Jahr 2003 vorhandenen bzw. jedenfalls zu diesem Zeitpunkt festgestellten teilweisen Sehnenriss in der Schulter zurückgehen. Da eine solche Verletzung von der Bezirksregierung nicht – auch nicht konkludent durch die jahrelang erfolgten Erstattungen – als unfallbedingte Körperverletzung bzw. als Unfallfolge anerkannt ist, ist insofern der volle Beweis zu erbringen.44Fest steht aufgrund des MRT-Berichts der Gemeinschaftspraxis für Radiologie am Krankenhaus N1. I. L. vom 24. November 2003, dass bei der Klägerin am 21. November 2003 ein Teilriss („subtotale Ruptur“) der zur Rotatorenmanschette gehörenden Supraspinatus-Sehne in ihrer rechten Schulter vorlag.45Der Einzelrichter kann jedoch weder mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass dieser Teil-Riss durch den Fahrradunfall wesentlich verursacht worden ist, noch dass die unmittelbar nach dem Unfall bestehenden Beschwerden, deren Behandlung u.a. die Physiotherapie in der Zeit vom November 2003 bis April 2004 diente, wesentlich von diesem Teil-Riss herrührten. Jedenfalls kann nicht festgestellt werden – und allein darauf kommt es hier an –, dass die heute noch bestehenden Beschwerden wesentlich auf diesen Teil-Riss zurückgehen.46Bei dieser Einschätzung stützt der Einzelrichter sich zunächst auf die amtsärztliche Stellungnahme des Arztes E1. vom Gesundheitsamt der Stadt E. vom 17. März 2011 und dessen ergänzende Stellungnahme an das Gericht vom 7. Oktober 2013 bei eingehender Auswertung und Bewertung des MRT-Berichts vom 24. November 2003 und des gesamten Behandlungsverlaufs der Klägerin von September 2003 bis heute.47Der Amtsarzt E1. kommt in der Stellungnahme vom 17. März 2011 in Bezug auf die dem MRT-Bericht zu entnehmende Teilruptur der Rotatorenmanschette – also der Supraspinatussehne als deren Bestandteil – zu der unfallmedizinischen Einschätzung, dass sich bei ebenfalls im MRT vom 21. November 2003 festgestelltem Impingementsyndrom Grad II und Tendinitis calarea (wohl: calcarea), die beide auf keinen Fall Unfallfolgen seien, eine Gelegenheitsursächlichkeit der Teilruptur nicht mit einem hinreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit ausschließen lasse. Hierbei berücksichtigt er, dass in den Jahren 2004 bis 2007 ein weitgehend symptomfreies Intervall bestanden habe. Die danach aufgetretenen Beschwerden, um die es in diesem Verfahren geht, ließen sich kausal nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit dem Unfallereignis zuordnen. Er geht vielmehr von einem wahrscheinlichen Fortschreiten der chronisch-degenerativen Veränderungen aus.Der Amtsarzt beschreibt also neben der Teilruptur der zur Rotatorenmanschette des Schultergelenks gehörenden Sehne zwei pathologische Zustände (Impingementsyndrom Grad II sowie Tendinitis calcarea), die er als chronisch-degenerativ und damit nicht unfallbedingt bewertet. Er geht davon aus, dass diese degenerativ bedingten Zustände eine Teilruptur der Rotatorenmanschette derart begünstigen können, dass eine solche durch im Alltag vorkommende Belastungen ohne Unfallwert ausgelöst werden kann, die dann (als sog. Gelegenheitsursachen) nicht als wesentliche Ursachen im Sinne des Unfallrechts einzustufen sind. Da im Jahr 2011 nicht mehr ermittelt werden könne, ob im Jahr 2003 der Fahrradunfall der Klägerin für die Teilruptur nur die Bedeutung einer Gelegenheitsursache hatte oder ob der Unfall noch (neben dem degenerativ bedingten Zustand als „Vorschaden“) wesentlichen Verursachungsanteil hatte, könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Unfall nur unwesentlichen Verursachungsanteil („Gelegenheitsursache“) hatte.48Diese Einschätzungen sind widerspruchsfrei, nachvollziehbar und stehen mit allen unfallmedizinischen Erkenntnissen, über die das Gericht verfügt, im Einklang. Dies ergibt sich im Einzelnen aus den nachstehenden Ausführungen.49Die Aussagen des Amtsarztes treffen auf der Grundlage seines damaligen Kenntnisstandes bei Erstattung der Stellungnahme vom 17. März 2011 zu, bei denen er ohne nähere Erläuterung unausgesprochen immerhin davon ausging, dass die Teilruptur vor dem Fahrradunfall nicht vorlag, also jedenfalls im natürlich-logischen Sinn durch den Fahrradunfall verursacht bzw. ausgelöst worden ist. Schon dies ist bei genauer Betrachtung nicht gesichert, was das Ergebnis des Amtsarztes, dass sich die wesentliche Verursachung nicht mehr feststellen lässt, noch verstärkt.50Diese Einschätzung ergibt sich aus dem MRT-Bericht der Radiologischen Gemeinschaftspraxis am Krankenhaus N1. I. L. vom 24. November 2003 (Dr. med. V. S. ) über das MRT der rechten Schulter der Klägerin am 21. November 2003, das dem Ausschluss einer Rotatorenmanschetten-Läsion bei einem Zustand nach Fahrradunfall am 23. September 2003 diente. Das MRT ergab im Ergebnis („Beurteilung“) in Bezug auf die rechte Schulter der Klägerin:51521 „Latero-acromiales Impingement Neer Grad II mit chron. Tendinitis der Supraspinatus-Sehne.532 Chron. subtotale Ruptur der Supraspinatus-Sehne mit Defekt über 10 mm.543 Intakte Darstellung der übrigen Komponenten der Rotatorenmanschette.554 Ausgeprägter Gelenkerguss mit Erguss in der langen Bizepssehnenscheide.565 Diffuse ossäre Ödemzonen im Humeruskopf, Collum und angrenzendem proximalen Schaft, z. B. als Traumaresiduum zu interpretieren.576 Mäßiggradige Acromio-Claviculargelenk-Arthrose.587 Kein Hinweis auf Fraktur oder osteochondrale Läsion nach Unfall.598 Unauffällige Labrumverhältnisse. Keine Bankart-Läsion, kein Hill-Sachs-Defekt.609 Periarthrosis humeroscapularis calcarea mit Kalkdeposits in loco typico.“61Entscheidend und auffallend ist hierbei insbesondere die Ziff. 2, in der der Diagnostiker seinen Befund als „chronische“ Teilruptur der Supraspinatus-Sehne beurteilt. In der Situation, dass dem Radiologen sehr wohl bewusst war, dass es um die Abklärung von Unfallfolgen ging („Zustand nach Fahrradunfall“), kann es nicht als zufällig oder bedeutungslos zu verstehen sein, dass dieser die Teilruptur als chronisch und nicht als „traumatisch“, „frisch“ oder „unfallbedingt“ beschreibt. Dass er diese Unterscheidung vielmehr bewusst trifft, ist seiner Beurteilung zu Ziff. 5 und Ziff. 7 zu entnehmen, wo der vorhandene oder fehlende Unfallbezug ausdrücklich hervorgehoben wird. Auch den sonstigen Beurteilungs-Befunden lässt sich der Blickwinkel der MRT-Beurteilung, Unfallfolgen festzustellen und von nicht unfallbedingten Zuständen abzugrenzen, entnehmen (siehe Ziff. 3, 4 und 8). Ist damit davon auszugehen, dass Dr. med. S. die erhobenen Befunde bewusst nach (wahrscheinlich) unfallbedingt und nicht unfallbedingt abgrenzte, ist seiner Bewertung der Teilruptur als „chronisch“ hohes Gewicht beizumessen. Dies ist im Zusammenhang zu sehen mit Ziff. 1 der Beurteilung, in dem das Impingementsyndrom Grad II mit chronischem Entzündungszustand der nach Ziff. 2 angerissenen Supraspinatus-Sehne aufgeführt ist. Das „Einklemmungs-“ bzw. Engesyndrom zwischen Schulterdach, Oberarmkopf und Rotatorenmanschette führt typischerweise zu Reizzuständen der von dieser Enge betroffenen Supraspinatus-Sehne. Die dadurch häufig entstehende chronische Entzündung macht diese Sehne ihrer Struktur nach verletzbarer, lässt sie zugleich ihrem Umfang nach anschwellen, was die Enge wiederum erhöht. Dies kann auch ohne Unfalleinwirkung zu Anrissen führen, die dann als chronisch eingestuft werden. Solche degenerativ bedingten Sehnen-Anrisse der Rotatorenmanschette treten dabei häufig im zeitlichen Zusammenhang mit alltäglichen Belastungen auf. Diese Belastungen (die sog. Gelegenheitsursachen) sind dann lediglich Auslöser, nicht jedoch wesentliche Ursache eines solchen Sehnenrisses.62Vgl. zu einem solchen Fall und dessen unfallfürsorgerechtlicher Bedeutung Verwaltungsgericht (VG) Ansbach, Urteil vom 22. Oktober 2008 – AN 11 K 06.03148 –, Juris (Fall eines Postbeamten im Briefzustelldienst, der mit dem Fahrrad stürzte und sich die Schulter verletzte; Impingementsyndrom wurde als degenerativ eingeschätzt, Sturz nur Gelegenheitsursache für fortbestehende Schulterbeschwerden).63Der Amtsarzt E1. vom Gesundheitsamt der Stadt E. hat auf Aufforderung des Gerichts unter dem 7. Oktober 2013 ergänzend Stellung genommen und dabei die wesentlichen Aussagen getroffen:64 Die in Ziff. 4 und 5 beurteilten Befunde sind wahrscheinlich traumabezogen (eventuell dem Fahrradunfall zuzuordnen);65 Ziff. 3 sowie Ziff. 6 – 9: „gesunde“ Gelenkverhältnisse bzw. degenerative Zustände – jedenfalls kein traumabedingter Schaden;66 Ziff. 1 und 2: Häufigste Ursache eines solchen (d.h.: Impingement-) Syndroms sei die degenerative, gelegentlich die verletzungsbedingte Ruptur der Rotatorenmanschette, wobei die chronische Entzündung sowie chronische subtotale Ruptur deutlich auf degenerative Entwicklung hindeuten; dabei sei auch die Möglichkeit gegeben, dass die durch Entzündungsprozesse degenerativ veränderte Sehne gelegenheitsursächlich im Rahmen des Unfalls zur Teilruptur gelangte.67Hinzuzufügen ist, dass auch die – wenn auch eher fernliegende – Möglichkeit besteht, dass die vorgeschädigte Sehne bei dem Fahrradunfall angerissen ist und dies aufgrund der Bedeutung des Unfalls nicht auch bei einem alltäglichen Ereignis hätte passieren können. Welche dieser drei Varianten vorliegt, lässt sich im Nachhinein nicht mehr mit der hinreichenden Sicherheit feststellen. Es wären insbesondere histologische Untersuchungen von Material aus der Supraspinatus-Sehne der Klägerin denkbar gewesen, die jedoch nur maximal 12 Wochen nach dem Unfall valide Aufschlüsse bieten können,68Schönberger/Mehrtens/Valentin, Arbeitsunfall und Berufskrankheit, 8. Aufl., 2010, S. 416, Ziff. 8.2.5.5.69Eine histologische Untersuchung ist jedoch unfallnah nicht erfolgt und heute nicht mehr nachholbar.70Die vorstehend dargestellten Einschätzungen des Amtsarztes sowie die damit verbundenen Bewertungen des Einzelrichters entsprechen der unfallmedizinischen Wissenschaft. Danach ist es so, dass es einen ausschließlich traumatischen Riss der Supraspinatus-Sehne nicht gibt. In Betracht kommt (neben im Wesentlichen degenerativ bedingten Rissen) allein ein Verletzungsmechanismus im Sinne der wesentlichen Teilursache bei bestehender Degeneration. Dabei werden Verletzungsmechanismen mit einer direkten Krafteinwirkung auf die Schulter (z. B. Sturz, Prellung, Schlag) als ungeeignet für eine wesentliche (Mit-)Verursachung eines Risses der Rotatorenmanschette angesehen, da diese durch den knöchernen Schutz der Schulterhöhe (Akromion) und des Delta-Muskels gut geschützt ist; gleiches gilt für Stürze auf den ausgestreckten Arm oder den angewinkelten Ellenbogen.71Vgl. Schönberger/Mehrtens/Valentin, a. a. O., S. 412 f., Ziff. 8.2.5.2.72Die bei allem zu berücksichtigende alterungsbedingte Degeneration ist bei der Rotatorenmanschette in hohem Maße festzustellen. Nach der unfallmedizinischen Literatur nehmen die Partialrupturen zwischen dem 40. und 50. Lebensjahr zu, wobei inkomplette („subtotale“) Teildefekte und Ausdünnungen des Sehnengewebes auftreten. Zwischen dem 50. und 60. Lebensjahr treten die meisten Rotatorenmanschetten-Schäden mit Krankheitsmerkmalen in Gestalt von Behandlungsbedürftigkeit und Arbeitsunfähigkeit auf. Hypothesen für diese degenerativen Veränderungen sind die lokale Minderdurchblutung im Bereich der Sehnenansätze am Oberarmkopf bzw. zunehmender Verschleiß der Sehnen, insbesondere der Supraspinatus-Sehne, durch Abrieb in der Enge des subakromialen Raumes (Engpass- bzw. Impingementsyndrom). Ein Impingementsyndrom kann u.a. durch angeborene Enge oder auch eine Arthrose des Akromioclavikular-Gelenks verursacht werden.73Ebenda, S. 410 f., Ziff. 8.2.5.1.74Bei der zum Unfallzeitpunkt 53-jährigen Klägerin ist ein Impingementsyndrom diagnostiziert. Ob dies aufgrund einer angeborenen Enge des subakromialen Raumes oder durch die ebenfalls nach dem MRT-Bericht vom 24. November 2003 bei der Klägerin vorliegende „mäßiggradige Acromio-Claviculargelenk-Arthrose“ (Ziff. 6),75spricht gegen einen wesentlichen Unfallzusammenhang des Anrisses der Rotatorenmanschette, vgl. Schönberger/Mehrtens/Valentin, a. a. O., S. 414,76oder die dort in Ziff. 9 aufgeführte Periarthrosis humeroscapularis calcarea mit Kalkdeposits ausgelöst ist, ist unklar. Jedenfalls hat der MRT-Diagnostiker Dr. med. S. dies nicht als unfallbedingtes Impingementsyndrom in der Folge einer Sehnenverletzung beurteilt. Es ist nämlich davon auszugehen, dass verletzungsbedingte Veränderungen (sowohl ein Impingementsyndrom als auch eine posttraumatische Arthrose) längere Zeiträume nach einem Unfall benötigen, als die hier zwischen Fahrradunfall und MRT liegenden ca. zwei Monate. Der Fahrradsturz stellt ebenfalls nach den bekannten Informationen kein geeignetes Trauma für einen Riss der Rotatorenmanschette dar. Traumafolgen lagen jedenfalls (und insofern ist die Dienstunfall-Anerkennung rechtmäßig gewesen) in Gestalt der Prellung vor, für die im MRT noch die in Ziff. 4 und 5 des MRT-Berichts vom 24. November 2003 aufgeführten Hinweise bestehen. Für einen traumatischen bzw. pathologischen Riss der Supraspinatus-Sehne fehlt es jedoch an weiteren Anhaltspunkten, wie z. B. einem frischen Hill-Sachs-Defekt, bzw. einer frischen Bankart-Läsion (vgl. Ziff. 8 des MRT-Berichts); auch bei traumatischen Verletzungen der Rotatorenmanschette zu erwartende Begleitverletzungen der knöchernen oder den Gelenkknorpel betreffenden Strukturen sind nicht dokumentiert (Ziff. 7 des Berichts).Im Ergebnis ist damit gut möglich, dass die Beschwerden der Klägerin in der rechten Schulter in der Zeit nach dem Unfall durch die Schulterprellung mit dem in der Schulter nachweisbaren Gelenkerguss und den Knochenödemen am Oberarmkopf, eventuell im Zusammenwirken mit der chronischen Entzündung der Supraspinatus-Sehne, deren Anriss und dem Impingementsyndrom Grad II (von III), verursacht wurden.77Ist somit schon nicht sicher feststellbar, dass durch den Fahrradunfall der Klägerin am 23. September 2003 in München ein Anriss der Supraspinatus-Sehne in ihrer rechten Schulter wesentlich verursacht wurde, so kann erst recht nicht festgestellt werden, dass die seit November 2010 noch fortbestehenden und behandlungsbedürftigen Beschwerden der Klägerin auf einen solchen Anriss zurückgehen.78Insofern spricht viel für die vom Amtsarzt in seiner Stellungnahme vom 17. März 2011 formulierte Hypothese, dass nach dem „weitgehend symptomlosen“ Intervall in den Jahren 2004 bis 2007 die erneut aufgetretenen Beschwerden wahrscheinlich durch ein Fortschreiten der chronisch-degenerativen Veränderungen verursacht worden sind. Jedenfalls lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass die Beschwerden der Klägerin in der rechten Schulter wesentlich durch den Anriss der Supraspinatus-Sehne (die wesentliche Verursachung durch den Fahrradunfall hier unterstellt) ausgelöst werden. Denn bei einer traumatischen Sehnenverletzung ist von einem Heilungsprozess auszugehen. Tritt dieser trotz („konservativer“) Behandlung ohne Operation, jedoch mit physiotherapeutischer Behandlung nicht ein, so ist dies regelmäßig auf bestehende degenerative Veränderungen zurückzuführen, die den Heilungsprozess erschweren, verlangsamen und gegebenenfalls verhindern. Bei der Klägerin hingegen war es jedoch so, dass nach einem Zurückgehen der stärksten Schmerzsymptomatik und Funktionsbeeinträchtigungen (als ihr Ehemann ihr die Haare kämmen musste) bis zum Aufsuchen der Orthopäden D. & M. Mitte November 2003 die Beschwerden durch die anschließende physiotherapeutische Behandlung bis Anfang April 2004 so weit zurückgingen, dass die Klägerin in Abstimmung mit den Orthopäden und dem Physiotherapeuten einverstanden war, eine Behandlungspause einzulegen. Nach Aktenlage hat sie nach dem 1. April 2004 bis Anfang Mai 2007 keine Behandlung ihrer rechten Schulter erhalten. Ob sie dort symptomlos war oder lediglich die Beschwerden – wie sie in der mündlichen Verhandlung angegeben hat – erträglich waren, kann dahinstehen. Jedenfalls begab sie sich danach bei einem anderen Arzt in orthopädische Behandlung und begann die bis heute fortlaufende (Dauer-) Physiotherapie in der Physiotherapie-Praxis F. . Dies vermittelt auch für das Gericht viel eher den Eindruck eines nach konservativer Behandlung – jedenfalls weitgehend – ausgeheilten Traumas (welches bereits chronisch-degenerative Bedingungen vorfand) und nach gewisser Zeit einsetzenden Beschwerden aufgrund der fortschreitenden chronisch-degenerativen Zustände, wie es der Amtsarzt in seiner Stellungnahme vom 17. März 2011 auch eingeschätzt hat. Sicher ist dies jedoch nicht, weshalb es rechtmäßig gewesen sein dürfte, dass die Bezirksregierung die für die Zeit bis zur amtsärztlichen Untersuchung übernommenen Behandlungskosten der Klägerin belassen hat.79Diesem Ergebnis stehen auch nicht die von den behandelnden Ärzten der Klägerin erstellten Atteste und auf den Rechnungen enthaltenen Diagnosen entgegen.80Die zunächst behandelnden Orthopäden Dres. med. M. & D. , auf deren Initiative das MRT erstellt wurde, das den Anriss der Supraspinatus-Sehne der Klägerin erkennbar machte, haben auf ihrer Rechnung vom 8. Januar 2004 für die Behandlungen am 17. und 25. November 2003 als Diagnose ausgewiesen: „Schmerzhaftes Impingementsyndrom m. Rotatorenmanschettenläsion re. bei Tendinosis calcarea“. Es kann davon ausgegangen werden, dass typischerweise eine Hauptdiagnose an den Anfang gestellt wird oder jedenfalls bei der Verbindung verschiedener Diagnosen durch „mit“ die vor dem „mit“ stehende Diagnose die Hauptdiagnose darstellt. Jedenfalls sind hier verschiedene auf die rechte Schulter der Klägerin bezogene Diagnosen aufgeführt, wobei sich in Bezug auf die Rotatorenmanschettenläsion ein Unfallbezug nicht erkennen lässt. Die aus dieser Behandlung folgende Verordnung der Orthopäden von Physiotherapie vom 25. November 2003 (also nach dem MRT) enthält die Diagnose „Rotatorenmanschettenteilruptur re. bei Tendinitis calcarea + Impingementsyndrom II°“. Hier ist nunmehr der Sehnenanriss an die erste Stelle gerückt, jedenfalls aber bleibt es bei der kumulativen Diagnose und dem Fehlen eines Hinweises auf einen Unfallbezug. Dies ist im Übrigen nach dem oben Gesagten in Bezug auf die Beurteilung des Sehnenanrisses als chronisch durch den MRT-Diagnostiker Dr. med. S. nachvollziehbar. Von Seiten der Orthopäden Dres. med. M. & D. liegt auch keine sonstige Stellungnahme oder Bescheinigung vor, die einen Unfallzusammenhang herstellt. Die durchgeführten zwei „Behandlungsserien“ Physiotherapie sind auf Seiten der damaligen Physiotherapie-Praxis der Klägerin (I1. ) in den Rechnungen im ersten Fall mit der Diagnose „Rotatorenmanschettenteilruptur re.“ und im zweiten Fall mit „Schmerzhaftes Impingementsyndrom“ bezeichnet. Wenn man davon ausgeht, dass im Wesentlichen die gleichen Beschwerden behandelt wurden, verdeutlicht dies, dass deren Genese eher unklar war.81Einen klaren Unfallzusammenhang haben hingegen die nach dem – nach Aussage der Klägerin in der mündlichen Verhandlung wohl nicht gänzlich symptomfreien, jedenfalls aber „behandlungsfreien“ – Intervall vom 2. April 2004 bis zum 7. Mai 2007 behandelnden Orthopäden Dres. med. I2. u.a. hergestellt. Diese haben beginnend mit der ersten Rechnung vom 5. Juni 2007 zur Behandlung am 8. Mai 2007 (soweit ersichtlich die erste Behandlung nach dem behandlungsfreien Intervall) die Diagnose „St.n. Rotatorenmanschettenruptur rechts nach Dienstunfall (Fahrradsturz)“ gestellt (wohl ein „Zustand nach ...“). Deren ebenfalls vom 8. Mai 2007 datierende Verordnung von Physiotherapie trägt dieselbe Diagnose (ebenso wie alle nachfolgenden Verordnungen von Physiotherapie bis zum Beginn dieses Rechtsstreits). Bemerkenswert daran ist, dass diese Orthopäden – soweit ersichtlich – gar nicht über irgendwelche eigenen Erkenntnisse oder Befunde zum Ursachenzusammenhang zwischen dem Fahrradunfall der Klägerin am 23. September 2003 und den ab Mai 2007 behandelten Schulterbeschwerden verfügten. Es steht zu vermuten, dass sie sich auf die Angaben der Klägerin zum Auftreten der Beschwerden nach dem Unfall verlassen und insofern eine sehr simple Hypothese zur Verursachung aufgestellt haben. Zugleich dürfte es sich um einen geschickten Behandler insofern handeln, als er es der Klägerin durch diese klare Diagnose mit Herstellung einer Verbindung zum Fahrradunfall, der sogar rechtlich präzise als „Dienstunfall“ bezeichnet wird, leichter gemacht hat, Erstattung von der Dienstunfallfürsorge der Bezirksregierung zu erhalten. Interessant ist besonders, dass er an dieser Diagnose für die Verordnung von Physiotherapie stets festgehalten hat, obwohl seinen Rechnungen für die Untersuchungstermine, die jedenfalls für die Erstellung von Folgerezepten für Physiotherapie in der Folgezeit zunehmend auch andere Diagnosen zu entnehmen waren. Diese weisen überwiegend auf chronisch-degenerative Entwicklungen, auch in anderen Gelenken oder Körperteilen, hin:82 Rechnung vom 8. Januar 2008 zu Behandlung am 29. November 2007 (Beiakte 1, Bl. 41): „St. n. Schulterprellung; PHS calcarea bds.; ACG-Arthrose rechts; Osteochondrose der HWS; beginnende Schultersteife rechts, Rotatorenmanschettenruptur“. (Besonders auffallend hieran ist, dass die schon im MRT-Bericht vom 24. November 2003 aufgeführte Periarthrosis humeroscapularis, also „PHS“, nunmehr „beidseits“ diagnostiziert wird. Anscheinend traten degenerative Entwicklungen jetzt auch in der linken Schulter auf. Zudem ist die die Arthrose des Acromio-Clavikular-Gelenks in der rechten Schulter immer noch vorhanden, mittlerweile jedoch ergänzt um Halswirbelsäulen-Beschwerden.)83 Im Gegensatz hierzu weist die Verordnung von Physiotherapie desselben Orthopäden vom selben Tage (Beiakte 1, Bl. 44) wieder nur „St.n. Rotatorenmanschettenruptur rechts nach Dienstunfall (Fahrradsturz)“ auf. Dies scheint mit Bedacht erfolgt zu sein.84 Rechnung Orthopäden Dres. med. I2. u.a. vom 19. Januar 2009 zum Vorstellungstermin (für Wiederholungsrezept, wohl Physiotherapie) am 11. Dezember 2008 (Beiakte 1, 56): „Periartikuläre Weichteilverkalkung linkes Handgelenk; Arthritis linkes Handgelenk; Autoimmunthyreoiditis; PHS calcarea bds.; ACG Arthrose rechts; Osteochondrose HWS; Rotatorenmanschettenruptur rechts; V.a. Gicharthropathie“85 Rechnungen der Orthopäden in der Folgezeit identisch, obwohl abweichend davon die Physiotherapie stets nur mit der Diagnose „St.n. Rotatorenmanschettenruptur rechts nach Dienstunfall (Fahrradsturz)“ rezeptiert wird.86All dies erzeugt den Eindruck, dass der Orthopäde allein die ihm für die Klägerin günstig erscheinende Diagnose auf das Physiotherapie-Rezept übernommen hat. Zum anderen haben die Diagnosen auf dessen Rechnungen anscheinend keine besondere Bedeutung, wie z. B. die Rechnung vom 16. April 2010 verdeutlicht, die zum ersten Mal seit Juni 2007 allein die Diagnose „Rotatorenmanschettenruptur rechts (Dienstunfall)“ aufweist, jedoch als Behandlungsinhalt eher auf die (u.a. chiropraktische) Behandlung der Wirbelsäule der Klägerin hinweisen dürfte (Beiakte 1, Bl. 104). Beginnend mit einer Behandlung durch die Orthopäden am 18. November 2010 (Rechnung vom 29. November 2010, Beiakte 1, Bl. 128) erscheint dann auch noch eine Diagnose „Viscerovertebrales Reflexsyndrom“ auf einer Rechnung.87Angesichts dieser nicht nachvollziehbaren und leicht unredlich wirkenden Vorgehensweise dieser Orthopäden ist deren „Attest zur Vorlage beim Amtsarzt“ vom 28. Februar 2011, auf das die Klägerin sich zur Stützung ihres Begehrens beruft, nur geringer Wert beizumessen. Dies sagt aber auch schon nichts Substantielles zum Ursachenzusammenhang zwischen Fahrradunfall und den anhaltenden Schulterbeschwerden rechts aus. Es ist lediglich bescheinigt, dass bei der Klägerin wegen der weiterbestehenden Leistungseinschränkung und der schmerzhaften Bewegungseinschränkung seit dem Unfall bis jetzt und auch in der Zukunft regelmäßige krankengymnastische Übungsbehandlung erforderlich sei. Jedoch ist unbestritten, dass die Klägerin seit dem Unfall und bis jetzt an Schulterbeschwerden leidet und Physiotherapie-Behandlung (gegebenenfalls auf Kosten von Beihilfe und Privater Krankenversicherung) erforderlich ist.88Nach alledem reicht die Argumentationskette der Klägerin, die ihr Bevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung noch einmal herausgestellt hat, „Beschwerdefreiheit vor dem Unfall – Auftreten von Beschwerden nach dem Unfall – im Wesentlichen unveränderte Situation bis heute“ nicht aus. Das Argument, Degeneration sei nicht wahrscheinlich, da die Probleme allein in der rechten Schulter der Klägerin aufträten, ist aus heutiger Sicht nicht erheblich. Denn allein den o.g. auf den Rechnungen der Orthopäden I2. u.a. aufgeführten Diagnosen lassen sich in der Zeit von 2007 bis jetzt auch Probleme in der linken Schulter der Klägerin und anderen orthopädischen Lokalisationen entnehmen.89Es bleibt im Ergebnis auch bei der Beweislast der Klägerin für den Zusammenhang der aktuellen Beschwerden ihrer rechten Schulter mit dem Dienstunfall vom 23. September 2003. Die Argumentation der Klägerin, sie habe nichts falsch gemacht und habe keinen Anlass zur Beweissicherung gehabt, greift nicht durch. Gründe für eine Beweislastumkehr oder Beweiserleichterungen zugunsten der Klägerin liegen nicht vor. Die Frage der Beweislast ergibt sich im Grundsatz aus dem materiellen Recht und der prozessualen Situation. Im Unfallrecht muss der eine Verpflichtung (zur Unfallanerkennung, zur Übernahme von Kosten der Heilbehandlung oder sonstige Unfallfürsorgeleistungen) begehrende Kläger nach allgemeinen Regeln, wie oben dargelegt worden ist, die Anspruchsvoraussetzungen beweisen. Wer die Beweislast trägt, ist damit keine Frage von Verschulden oder Nicht-Verschulden. Dass die Klägerin in der Zeit nach dem Unfall im Verhältnis zur Bezirksregierung „alles richtig gemacht hat“ und keinen Anlass hatte, über Beweissicherung o.Ä. nachzudenken, weil die Bezirksregierung den Unfall anerkannt hatte und alle geltend gemachten Kosten trug, trifft zu, führt jedoch nicht zu einer Beweislastumkehr. Diese würde erst dann eingreifen, wenn der Bezirksregierung eine Beweisvereitelung oder ein ähnlich treuwidriges Verhalten vorzuwerfen wäre. Das Verhalten der Bezirksregierung erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Die Bezirksregierung war – anders als in vielen der Kammer bekannten Fällen – hier eher großzügig und hat ohne aufwendige Ermittlungen Unfallfürsorgeleistungen erbracht. Ob dies rechtswidrig war, steht nicht fest. Jedenfalls kann ihr „zu beamtenfreundliches Verhalten“ nicht im Zusammenhang mit der Frage, wer die Beweislast zu tragen hat, zum Vorwurf gemacht werden. Denn jedenfalls hat die Bezirksregierung nicht bewusst eine Klärung des Sachverhalts zu früherem Zeitpunkt vereitelt. Dabei spricht schon viel dafür, dass bei frühzeitigen weitergehenden Ermittlungen zum Kausalzusammenhang unter Einschaltung von Amtsärzten die Klägerin jedenfalls ab 2007 vermutlich keine Leistungen der Unfallfürsorge mehr erhalten hätte.90Letztlich bleibt es damit dabei, dass sich nicht mehr mit ausreichender Sicherheit aufklären lässt, ob die aktuellen Beschwerden (seit November 2010) ihre wesentliche Ursache im Fahrradunfall der Klägerin am 23. September 2003 haben, und dies zulasten der Klägerin geht.91Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.92Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

die klage wird abgewiesen.die klägerin trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist hinsichtlich der kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. die klägerin kann die vollstreckung durch sicherheits-leistung in höhe des nach dem urteil zu vollstreckenden betrages abwenden, wenn nicht das beklagte land vor der vollstreckung sicherheit in höhe des jeweils beizutreibenden betrages leistet. 1

2die im jahre 1950 geborene klägerin stand bis zu ihrem mittlerweile erfolgten eintritt in den ruhestand aus altersgründen im schuldienst des beklagten landes.3während ihrer aktiven dienstzeit als hauptschullehrerin wurde sie unter anderem an der gemeinschaftshauptschule t.---- in e. verwendet. im rahmen dessen begleitete sie in der zeit vom 22. bis 26. september 2003 eine von der schulleitung genehmigte klassenfahrt nach münchen. während dieser klassenfahrt erlitt die klägerin am 23. september 2003 einen unfall, der sich nach ihrer unfallmeldung vom 29. september 2003 derart abspielte: die klägerin unternahm in münchen mit der von ihr begleiteten klasse 9 b eine fahrradtour entlang der isar. sie fuhr am ende der schülergruppe auf dem radweg am isarufer, als ihnen in der nähe des deutschen museums ein radfahrer begegnete. in diesem zusammenhang geriet die klägerin zu nah an die mauer rechts des radweges und stürzte. die klägerin stellte den dienst während der klassenfahrt nicht ein.4nach rückkehr von der klassenfahrt machte sie mit der unfallmeldung vom 29. september 2003 die erlittenen verletzungen „rechtes knie hämatom/ rechtes handgelenk abschürfungen/ rechte schulter bewegungseinschränkungen“ sowie sachschäden an ihrem jackett, ihrer hose und einem schuh geltend. sie habe sich nach rückkunft am 29. september 2003 in ärztliche behandlung begeben.5der internist dr. med. n. h. aus e. bescheinigte der klägerin unter dem 8. oktober 2003 ihre vorstellung am 29. september 2003 im zusammenhang mit dem fahrradsturz am 23. september 2003. sein untersuchungsbefund war: schwellung des rechten kniegelenkes ohne relevanten gelenkerguss; bandapparat stabil; ausgedehntes hämatom im knie- und unterschenkelbereich, wenige tage alt; schürfwunde von 1,5 cm durchmesser; anteversion der rechten schulter eingeschränkt; druckschmerz im bereich der rechten oberen rippen; lunge seitengleich frei belüftet; keine frakturzeichen.auf dieser grundlage kam er zu den diagnosen: schulter- und thoraxprellung rechts; knieprellung rechts mit ausgedehntem subkutanem hämatom ohne klinische zeichen einer kniebinnenverletzung; schürfwunde rechtes knie.6den unfall bei der klassenfahrt erkannte die bezirksregierung düsseldorf mit bescheid vom 24. oktober 2003 mit den körperschäden7 hämatom (rechtes knie),8 abschürfungen (rechtes handgelenk) sowie9 bewegungseinschränkungen (rechte schulter)10als dienstunfall an, übernahm die kosten der entsprechenden ärztlichen behandlungen und regulierte auch die sachschäden der klägerin.11neben der rechnung des internisten dr. h. übernahm die bezirksregierung auch die kosten von behandlungen in der orthopädischen gemeinschaftspraxis dres. med. m. und d. in l. im november 2003 sowie im zusammenhang damit die durchführung einer magnetresonanztomographie (mrt) der rechten schulter der klägerin am 21. november 2003 in der gemeinschaftspraxis für radiologie und nuklearmedizin am krankenhaus n1. i. in l. . nach der mrt-diagnostik verordneten die orthopäden dres. med. m. und d. der klägerin unter dem 25. november 2003 krankengymnastik wegen „rotatorenmanschettenteilruptur re. bei tendinitis calcarea und impingementsyndrom ii°“, welche die klägerin in der zeit von januar 2004 bis ende februar 2004 in zehn terminen in der praxis für physiotherapie i1. in e. durchführen ließ und für die die bezirksregierung die kosten erstattete. nachfolgend war die klägerin noch einmal bei ihrem orthopäden, erhielt erneut zehnmal krankengymnastik verordnet, wegen „schmerzhaftem impingementsyndrom mit rotatorenmanschettenläsion re. bei tendinitis calcarea“, welche in der zeit von anfang märz 2004 bis anfang april 2004 durchgeführt wurde. die kosten trug die bezirksregierung.12in der folgezeit wurde die schulter der klägerin etwa drei jahre lang nicht mehr behandelt. nach einem umzug begab sich die klägerin dann im mai 2007 erneut in orthopädische behandlung, nunmehr in der gemeinschaftspraxis für orthopädie, physikalische und rehabilitative medizin dres. med. i2. u. a., welche der klägerin wegen der diagnose „st. n. rotatorenmanschettenruptur re. nach dienstunfall (fahrradsturz)“ krankengymnastische ganzbehandlung auf manualtherapeutischer basis verordneten, die die klägerin in der praxis für physiotherapie/kg f. in e. durchführen ließ. die bezirksregierung erstattete die kosten aus mitteln der unfallfürsorge. nachfolgend erhielt die klägerin von den orthopäden dres. med. i2. u. a. für die gleichbleibende diagnose physiotherapie verordnet, die in der genannten praxis durchgeführt und von der bezirksregierung aus unfallfürsorgemitteln erstattet wurde. die klägerin erhielt im wesentlichen wöchentlich, teils zwei termine wöchentlich, physiotherapeutische behandlungen wegen der genannten unfallbezogenen diagnose. dies erfolgte bei problemloser erstattung durch verschiedene sachbearbeiter der bezirksregierung aus unfallfürsorgemitteln im wesentlichen gleichbleibend über die jahre 2008, 2009 und 2010.13anscheinend nach einem sachbearbeiterwechsel im dezernat 12 der bezirksregierung reichte die klägerin unter dem 20. februar 2011 erneut einen antrag auf gewährung von unfallfürsorgeleistungen ein, mit dem sie kosten der physiotherapie in der praxis van f. in der zeit von november 2010 bis januar 2011 auf der grundlage einer verordnung der dres. med. i2. u. a. mit der üblichen diagnose „st. n. rotatorenmanschettenruptur re. dienstunfall (fahrradsturz)“ geltend machte. die bezirksregierung erstattete die kosten der physiotherapie unter vorbehalt und erteilte zur klärung des unfallzusammenhangs einen untersuchungsauftrag an das gesundheitsamt der stadt e. . der amtsarzt e1. kam nach untersuchung der klägerin am 17. märz 2011 in seiner stellungnahme vom selben tage zu dem ergebnis, dass die vom erstbehandelnden arzt diagnostizierten und von der bezirksregierung anerkannten dienstunfallfolgen als ausgeheilt betrachtet werden müssten. in der begründung hob er hervor, dass die wohl durch die mrt-untersuchung der schulter festgestellte teilruptur der rotatorenmanschette nicht als unfallfolge anerkannt worden sei. die kausalität zwischen dem unfall am 23. september 2003 und der teilruptur werde zwar in diversen attesten als gegeben vorausgesetzt, die ruptur sei aber nie als unfallfolge anerkannt worden. dies sei auch nicht näher geprüft worden. bei ebenfalls im mrt festgestelltem impingementsyndrom grad ii und tendinitis calcarea, welche auf keinen fall unfallfolgen seien, sei eine gelegenheitsursächlichkeit der teilruptur nicht mit einem ausreichenden grad an wahrscheinlichkeit auszuschließen. die nach einem weitgehend symptomfreien intervall in den jahre 2004 bis 2007 erneut aufgetretenen beschwerden ließen sich kausal nicht mit hinreichender wahrscheinlichkeit dem unfallereignis zuordnen, vielmehr sei ein fortschreiten der chronisch-degenerativen veränderungen wahrscheinlich.14auf dieser grundlage teilte die bezirksregierung der klägerin unter dem 29. märz 2011 mit, dass die mit bescheid vom 24. oktober 2003 anerkannten dienstunfallleiden (hämatom rechtes knie, abschürfungen am rechten handgelenk, bewegungseinschränkungen an der rechten schulter) gemäß dem amtsärztlichen gutachten als ausgeheilt zu betrachten seien. die klägerin möge künftig ihre rechnungen bei beihilfestelle und krankenversicherung – gegebenenfalls unter vorlage einer kopie dieses schreibens – einreichen. die unter vorbehalt erstatteten kosten der zuletzt eingereichten heilbehandlung und physiotherapie der klägerin forderte die bezirksregierung nicht von der klägerin zurück.15die klägerin wandte sich mit schreiben vom 8. april 2011 gegen das schreiben der bezirksregierung vom 29. märz 2011 und machte im wesentlichen geltend, dass bis zu einer rücknahme der anerkennung des erlittenen unfalls als dienstunfall die bezirksregierung verpflichtet sei, die hierzu anfallenden heilbehandlungskosten zu erstatten. das amtsärztliche gutachten sei in sich widersprüchlich und letztlich nichtssagend. zur stützung ihres vorbringens legte sie ein attest der orthopäden dres. med. i2. u. a. vom 28. februar 2011 vor.16die bezirksregierung wies den widerspruch der klägerin in gestalt ihres schreibens vom 8. april 2011 mit widerspruchsbescheid vom 18. mai 2011 zurück und stützte sich zur begründung im wesentlichen auf die amtsärztliche einschätzung. das gutachten beantworte die entscheidende frage, ob die unfallfolgen des mit bescheid vom 24. oktober 2003 anerkannten dienstunfalls ausgeheilt seien, und sei zugleich in sich widerspruchsfrei und nachvollziehbar.17die klägerin hat am 17. juni 2011 klage erhoben, mit der sie sich gegen den bescheid der bezirksregierung düsseldorf vom 29. märz 2011 und deren widerspruchsbescheid vom 18. mai 2011 wendet. sie verfolgt das ziel, dass die kosten der behandlung ihrer beschwerden der rechten schulter, insbesondere durch physiotherapie, weiterhin aus unfallfürsorgemitteln erstattet werden. dies begründet sie im wesentlichen wie folgt: die klägerin sei seit dem unfall wegen der beschwerden auf grund der schulterverletzung in fachmedizinischer behandlung. entsprechende behandlungskosten habe das beklagte land bis jetzt aus mitteln der unfallfürsorge erstattet. auch wenn ein unfallzusammenhang jetzt nicht mehr feststellbar sei, sei dieser zusammenhang jedoch unmittelbar nach dem unfall gesehen worden. auf grund der dauernden übernahme der behandlungskosten seien die beschwerden dem unfall zuzuordnen, bis anderes festgestellt sei. die schmerzsymptomatik sei ihrer art nach und auch nach der häufigkeit der erforderlichen behandlungen unverändert. gegen eine chronisch-degenerative verursachung spreche, dass weiterhin nur die rechte schulter der klägerin betroffen sei.die verursachung lasse sich aufgrund der abfolge „beschwerdefreiheit vor dem unfall ‑ teilruptur der rotatorenmanschette nach dem unfall - im wesentlichen unveränderte beschwerden bis heute“ begründen. zudem sei es unbillig der klägerin die beweislast aufzubürden, da die klägerin keinen anlass hatte, sich um die beweisbarkeit des zusammenhangs ihrer beschwerden mit dem unfall gedanken zu machen: der unfall sei antragsgemäß von der bezirksregierung als dienstunfall anerkannt worden und diese hätte seitdem anstandslos alle behandlungskosten getragen.18die klägerin beantragt,19das beklagte land unter aufhebung des bescheides vom 29. märz 2011 und des widerspruchsbescheides vom 18. mai 2011 zu verpflichten, alle kosten der heilbehandlung der fortbestehenden funktionsbeeinträchtigungen und beschwerden in ihrer rechten schulter zu übernehmen.20das beklagte land beantragt,21die klage abzuweisen.22die bezirksregierung bezieht sich zu begründung auf das amtsärztliche gutachten sowie ihre ausführungen im angegriffenen widerspruchsbescheid.23der einzelrichter hat den mrt-bericht der gemeinschaftspraxis für radiologie am krankenhaus n1. i. vom 24. november 2003 beigezogen (blatt 86 der gerichtsakte). der amtsarzt e1. hat auf anfrage des einzelrichters unter dem 7. oktober 2013 zu dem mrt-bericht vom 24. november 2003, den diesem zu entnehmenden folgen des fahrradsturzes vom 23. september 2003 und dem ursachenzusammenhang zwischen dem unfall und einer rotatorenmanschetten-teilruptur ergänzend stellung genommen (blatt 94 f. der gerichtsakte). wegen der einzelheiten wird auf die genannten unterlagen verwiesen.24im übrigen wird wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes auf die gerichtsakte dieses verfahrens und die beigezogene dienstunfallakte der bezirksregierung düsseldorf bezug genommen.25

26der einzelrichter ist für die entscheidung zuständig, nachdem der rechtsstreit durch beschluss der kammer vom 22. april 2013 gemäß § 6 der verwaltungsgerichtsordnung (vwgo) dem berichterstatter als einzelrichter zur entscheidung übertragen worden ist.27die zulässige klage ist nicht begründet.28das als die erstattung der beantragten kostenübernahme ablehnender verwaltungsakt auszulegende schreiben der bezirksregierung düsseldorf vom 29. märz 2011 und deren widerspruchsbescheid vom 18. mai 2011 sind rechtmäßig und verletzen die klägerin nicht in ihren rechten; sie kann vom beklagten land nicht verlangen, die mit dem antrag vom 20. februar 2011 geltend gemachten kosten für physiotherapeutische behandlungen sowie danach entstandene oder künftig entstehende kosten für die heilbehandlung der beschwerden ihrer rechten schulter aus mitteln der dienstunfallfürsorge zu übernehmen (§ 113 abs. 5 satz 1 vwgo).29ermächtigungsgrundlage für die übernahme von behandlungskosten, um die es hier geht (behandlung durch orthopädisch verordnete manuelle physiotherapie), ist in der dienstunfallfürsorge § 33 beamtenversorgungsgesetz (beamtvg), insbesondere dessen abs. 1 nr. 1.30gemäß § 30 abs. 1 satz 1 beamtvg wird einem beamten unfallfürsorge gewährt, wenn dieser durch einen dienstunfall verletzt worden ist. dies umfasst nach § 30 abs. 2 nr. 2 beamtvg das heilverfahren. das heilverfahren wiederum erstreckt sich gemäß § 33 abs. 1 nr. 1 beamtvg u.a. auf die notwendige ärztliche behandlung. hierunter fallen sämtliche vom arzt oder zahnarzt vorgenommenen oder schriftlich angeordneten heilbehandlungen,31brockhaus, in: schütz/maiwald, beamtenversorgungsgesetz, stand november 2011, § 33 rn. 22,32also auch die hier im streit stehende ärztlich verordnete physiotherapie.33die voraussetzungen für eine übernahme der von der klägerin mit dem antrag vom 20. februar 2011 geltend gemachten kosten von manueller physiotherapie gemäß § 33 beamtvg, insbesondere nach abs. 1 nr. 1, liegen nicht vor.34der fahrradunfall der klägerin am 23. september 2003 ist – als grundlage der übernahme von behandlungskosten – als dienstunfall von der bezirksregierung mit dem bescheid vom 24. oktober 2003 mit den körperschäden „hämatom rechtes knie, abschürfungen rechtes handgelenk, bewegungseinschränkungen rechte schulter“ anerkannt worden.35es liegt keine im vorhinein ergangene dauer-bewilligung bzw. auf dauer angelegte übernahme von kosten der physiotherapie vor, die vor der ablehnung eine aufhebung einer bewilligung nach §§ 48, 49 vwvfg erforderlich machen oder bindungswirkung in anderer weise entfalten könnte. in der vergangenheit hat die beklagte zwar seit 2003 und insbesondere durchgehend seit 2007 immer kosten für physiotherapie der rechten schulter der klägerin übernommen. dies erfolgte jedoch regelmäßig ohne an die klägerin gerichtete bescheide sondern durch schlichte erstattung und im übrigen jeweils nachträglich durch entscheidung im einzelfall (auch wenn sich dies über einen langen zeitraum erstreckte). allein aus über einen langen zeitraum erfolgter übernahme von kosten für die behandlung bestimmter beschwerden, kann der betroffene weder eine dauerbewilligung, noch einen vertrauensschutz auf fortwährende bewilligung ableiten,36vgl. hierzu urteil des einzelrichters vom 21. januar 2013 – 23 k 2583/09 –, www.nrwe.de, rn. 169.37da eine bindung an einen wirksamen verwaltungsakt über die übernahme von behandlungskosten als unfallfürsorge gemäß § 33 beamtvg mithin nicht vorliegt, kommt es darauf an, ob eine behandlungsbedürftige folge des anerkannten dienstunfalles vom 23. september 2003 vorliegt. dies kann der einzelrichter nicht feststellen. die beweislast trägt insofern die klägerin, die sich auf das vorliegen der voraussetzungen des § 33 beamtvg beruft.38weil es sich um eine unfallfolge handeln muss, ist dabei erforderlich, dass der behandlungsbedürftige zustand in einem ursachenzusammenhang mit dem dienstunfall stehen muss. der pathologische zustand muss entweder unmittelbare folge des unfalls (sog. primärverletzung) sein oder sich als folge der primärverletzung darstellen (mittelbare unfallfolge, sekundärschaden).39für den ursachenzusammenhang gilt: ursache im rechtssinne auf dem gebiet der beamtenrechtlichen dienstunfallversorgung sind nur solche für den eingetretenen schaden ursächlichen bedingungen im naturwissenschaftlich-philosophischen (natürlich-logischen) sinne, die wegen ihrer besonderen beziehung zum erfolg nach natürlicher betrachtungsweise an dessen eintritt wesentlich mitgewirkt haben. wesentliche ursache im dienstunfallrecht der beamten kann hiernach auch ein äußeres ereignis sein, das ein anlagebedingtes leiden auslöst oder (und) beschleunigt, wenn diesem ereignis nicht im verhältnis zu anderen bedingungen – zu denen auch die bei eintritt des ereignisses schon vorhandene veranlagung gehört – eine derart untergeordnete bedeutung für den eintritt der schadensfolge zukommt, dass diese anderen bedingungen bei natürlicher betrachtungsweise allein als maßgeblich anzusehen sind. nicht ursachen im rechtssinne sind demnach sog. gelegenheitsursachen, d.h. ursachen, bei denen zwischen dem eingetretenen schaden und dem dienst eine rein zufällige beziehung besteht. dies ist der fall, wenn die krankhafte veranlagung oder das anlagebedingte leiden so leicht ansprechbar waren, dass es zur auslösung akuter erscheinungen keiner besonderen in ihrer eigenart unersetzlichen einwirkungen bedurfte, sondern auch ein alltäglich vorkommendes ereignis zum selben erfolg geführt hätte. eine solche untergeordnete bedeutung ist insbesondere auch dann anzunehmen, wenn das ereignis gleichsam „der letzte tropfen“ war, „der das maß zum überlaufen brachte bei einer krankheit, die ohnehin ausgebrochen wäre, wenn ihre zeit gekommen wäre.“ hinsichtlich der beweislast gilt, dass der beamte die materielle beweislast für das vorliegen der anspruchsbegründenden tatsachen trägt. dabei gelten im dienstunfallrecht grundsätzlich die allgemeinen beweisgrundsätze. der beamte hat daher auch hinsichtlich des nachweises des kausalzusammenhanges den vollen beweis zu erbringen.40vgl. bundesverwaltungsgericht (bverwg), beschlüsse vom 8. märz 2004 – 2 b 54/03 –, juris, rn. 7, vom 20. februar 1998 ‑ 2 b 81.97 – und vom 24. mai 1993 ‑ 2 b 57.93 ‑; ständige rechtsprechung der kammer.41die klägerin kann eine gegenwärtig behandlungsbedürftige unfallfolge nicht aus dem bescheid der bezirksregierung vom 24. oktober 2003 ableiten.42zwar sind dort als unfallfolgen anerkannt: hämatom rechtes knie, abschürfungen rechtes handgelenk, bewegungseinschränkungen rechte schulter. die anerkannten (leichten) verletzungen von knie und handgelenk sind offensichtlich – wie in der amtsärztlichen stellungnahme des herrn e1. vom gesundheitsamt e. vom 17. märz 2011 zutreffend angenommen – ausgeheilt.über die anerkannten „bewegungseinschränkungen rechte schulter“ lässt sich dies zwar nicht in gleicher weise einfach feststellen. auch hieraus kann die klägerin jedoch nichts für einen anspruch auf übernahme der kosten der heilbehandlung ihrer beschwerden in der rechten schulter ableiten. der regelungsgehalt dieser anerkennung, die der formulierung nach der unfallmeldung der klägerin vom 29. september 2003 entspricht, ist unter berücksichtigung der zum zeitpunkt des anerkennungsbescheides der bezirksregierung vom 24. oktober 2003 der bezirksregierung als anerkennender stelle und der klägerin als empfängerin des bescheides vorliegenden erkenntnisse über den körperschaden in der rechten schulter der klägerin als ursache des symptoms „bewegungseinschränkungen“ zu ermitteln. insofern hat der amtsarzt e1. zu recht darauf hingewiesen, dass „bewegungseinschränkungen rechte schulter“ nicht der richtigerweise anzuerkennende körperschaden ist, sondern lediglich eine funktionsbeeinträchtigung beschreibt. diese ist ein symptom, anzuerkennen ist – auch als grundlage für die verursachungsgerechte differenzierende übernahme von behandlungskosten nach § 33 beamtvg – hingegen der körperschaden bzw. die unfallfolge in gestalt medizinisch präzise zu benennender diagnosen. diagnostiziert war am 24. oktober 2003 durch attest des internisten dr. med. h. vom 8. oktober 2003 (beiakte 1, bl. 3) eine „schulterprellung rechts“. dieser schaden ist mithin durch auslegung gegenstand der anerkannten „bewegungseinschränkung rechte schulter“. eine prellung eines knochens oder gelenkes stellt jedoch eine vorübergehende erscheinung dar, die für eine gewisse zeit unangenehm und schmerzhaft sein kann, jedoch keine dauerhaften beschwerden bewirkt und deshalb keinesfalls 10 jahre nach dem auslösenden ereignis noch besteht oder der behandlung bedarf.43die klägerin kann weiterhin keinen anspruch auf kostenübernahme gemäß § 33 beamtvg aus der von ihr in den mittelpunkt ihres vorbringens gestellten behauptung ableiten, durch den fahrradunfall sei es zu einer „rotatorenmanschettenteilruptur“ in ihrer rechten schulter gekommen, die bis heute ursache der behandelten beschwerden sei. es lässt sich zur überzeugung des einzelrichters jedoch weder mit hinreichender sicherheit feststellen, dass der fahrradunfall einen solchen teilriss wesentlich verursacht hat, noch dass die ab november 2010 (physiotherapeutisch oder auf andere weise) behandelten beschwerden der klägerin in der rechten schulter ihrerseits auf einen in der zeit nach dem fahrradunfall im jahr 2003 vorhandenen bzw. jedenfalls zu diesem zeitpunkt festgestellten teilweisen sehnenriss in der schulter zurückgehen. da eine solche verletzung von der bezirksregierung nicht – auch nicht konkludent durch die jahrelang erfolgten erstattungen – als unfallbedingte körperverletzung bzw. als unfallfolge anerkannt ist, ist insofern der volle beweis zu erbringen.44fest steht aufgrund des mrt-berichts der gemeinschaftspraxis für radiologie am krankenhaus n1. i. l. vom 24. november 2003, dass bei der klägerin am 21. november 2003 ein teilriss („subtotale ruptur“) der zur rotatorenmanschette gehörenden supraspinatus-sehne in ihrer rechten schulter vorlag.45der einzelrichter kann jedoch weder mit hinreichender sicherheit feststellen, dass dieser teil-riss durch den fahrradunfall wesentlich verursacht worden ist, noch dass die unmittelbar nach dem unfall bestehenden beschwerden, deren behandlung u.a. die physiotherapie in der zeit vom november 2003 bis april 2004 diente, wesentlich von diesem teil-riss herrührten. jedenfalls kann nicht festgestellt werden – und allein darauf kommt es hier an –, dass die heute noch bestehenden beschwerden wesentlich auf diesen teil-riss zurückgehen.46bei dieser einschätzung stützt der einzelrichter sich zunächst auf die amtsärztliche stellungnahme des arztes e1. vom gesundheitsamt der stadt e. vom 17. märz 2011 und dessen ergänzende stellungnahme an das gericht vom 7. oktober 2013 bei eingehender auswertung und bewertung des mrt-berichts vom 24. november 2003 und des gesamten behandlungsverlaufs der klägerin von september 2003 bis heute.47der amtsarzt e1. kommt in der stellungnahme vom 17. märz 2011 in bezug auf die dem mrt-bericht zu entnehmende teilruptur der rotatorenmanschette – also der supraspinatussehne als deren bestandteil – zu der unfallmedizinischen einschätzung, dass sich bei ebenfalls im mrt vom 21. november 2003 festgestelltem impingementsyndrom grad ii und tendinitis calarea (wohl: calcarea), die beide auf keinen fall unfallfolgen seien, eine gelegenheitsursächlichkeit der teilruptur nicht mit einem hinreichenden grad an wahrscheinlichkeit ausschließen lasse. hierbei berücksichtigt er, dass in den jahren 2004 bis 2007 ein weitgehend symptomfreies intervall bestanden habe. die danach aufgetretenen beschwerden, um die es in diesem verfahren geht, ließen sich kausal nicht mit hinreichender wahrscheinlichkeit dem unfallereignis zuordnen. er geht vielmehr von einem wahrscheinlichen fortschreiten der chronisch-degenerativen veränderungen aus.der amtsarzt beschreibt also neben der teilruptur der zur rotatorenmanschette des schultergelenks gehörenden sehne zwei pathologische zustände (impingementsyndrom grad ii sowie tendinitis calcarea), die er als chronisch-degenerativ und damit nicht unfallbedingt bewertet. er geht davon aus, dass diese degenerativ bedingten zustände eine teilruptur der rotatorenmanschette derart begünstigen können, dass eine solche durch im alltag vorkommende belastungen ohne unfallwert ausgelöst werden kann, die dann (als sog. gelegenheitsursachen) nicht als wesentliche ursachen im sinne des unfallrechts einzustufen sind. da im jahr 2011 nicht mehr ermittelt werden könne, ob im jahr 2003 der fahrradunfall der klägerin für die teilruptur nur die bedeutung einer gelegenheitsursache hatte oder ob der unfall noch (neben dem degenerativ bedingten zustand als „vorschaden“) wesentlichen verursachungsanteil hatte, könne nicht ausgeschlossen werden, dass der unfall nur unwesentlichen verursachungsanteil („gelegenheitsursache“) hatte.48diese einschätzungen sind widerspruchsfrei, nachvollziehbar und stehen mit allen unfallmedizinischen erkenntnissen, über die das gericht verfügt, im einklang. dies ergibt sich im einzelnen aus den nachstehenden ausführungen.49die aussagen des amtsarztes treffen auf der grundlage seines damaligen kenntnisstandes bei erstattung der stellungnahme vom 17. märz 2011 zu, bei denen er ohne nähere erläuterung unausgesprochen immerhin davon ausging, dass die teilruptur vor dem fahrradunfall nicht vorlag, also jedenfalls im natürlich-logischen sinn durch den fahrradunfall verursacht bzw. ausgelöst worden ist. schon dies ist bei genauer betrachtung nicht gesichert, was das ergebnis des amtsarztes, dass sich die wesentliche verursachung nicht mehr feststellen lässt, noch verstärkt.50diese einschätzung ergibt sich aus dem mrt-bericht der radiologischen gemeinschaftspraxis am krankenhaus n1. i. l. vom 24. november 2003 (dr. med. v. s. ) über das mrt der rechten schulter der klägerin am 21. november 2003, das dem ausschluss einer rotatorenmanschetten-läsion bei einem zustand nach fahrradunfall am 23. september 2003 diente. das mrt ergab im ergebnis („beurteilung“) in bezug auf die rechte schulter der klägerin:51521 „latero-acromiales impingement neer grad ii mit chron. tendinitis der supraspinatus-sehne.532 chron. subtotale ruptur der supraspinatus-sehne mit defekt über 10 mm.543 intakte darstellung der übrigen komponenten der rotatorenmanschette.554 ausgeprägter gelenkerguss mit erguss in der langen bizepssehnenscheide.565 diffuse ossäre ödemzonen im humeruskopf, collum und angrenzendem proximalen schaft, z. b. als traumaresiduum zu interpretieren.576 mäßiggradige acromio-claviculargelenk-arthrose.587 kein hinweis auf fraktur oder osteochondrale läsion nach unfall.598 unauffällige labrumverhältnisse. keine bankart-läsion, kein hill-sachs-defekt.609 periarthrosis humeroscapularis calcarea mit kalkdeposits in loco typico.“61entscheidend und auffallend ist hierbei insbesondere die ziff. 2, in der der diagnostiker seinen befund als „chronische“ teilruptur der supraspinatus-sehne beurteilt. in der situation, dass dem radiologen sehr wohl bewusst war, dass es um die abklärung von unfallfolgen ging („zustand nach fahrradunfall“), kann es nicht als zufällig oder bedeutungslos zu verstehen sein, dass dieser die teilruptur als chronisch und nicht als „traumatisch“, „frisch“ oder „unfallbedingt“ beschreibt. dass er diese unterscheidung vielmehr bewusst trifft, ist seiner beurteilung zu ziff. 5 und ziff. 7 zu entnehmen, wo der vorhandene oder fehlende unfallbezug ausdrücklich hervorgehoben wird. auch den sonstigen beurteilungs-befunden lässt sich der blickwinkel der mrt-beurteilung, unfallfolgen festzustellen und von nicht unfallbedingten zuständen abzugrenzen, entnehmen (siehe ziff. 3, 4 und 8). ist damit davon auszugehen, dass dr. med. s. die erhobenen befunde bewusst nach (wahrscheinlich) unfallbedingt und nicht unfallbedingt abgrenzte, ist seiner bewertung der teilruptur als „chronisch“ hohes gewicht beizumessen. dies ist im zusammenhang zu sehen mit ziff. 1 der beurteilung, in dem das impingementsyndrom grad ii mit chronischem entzündungszustand der nach ziff. 2 angerissenen supraspinatus-sehne aufgeführt ist. das „einklemmungs-“ bzw. engesyndrom zwischen schulterdach, oberarmkopf und rotatorenmanschette führt typischerweise zu reizzuständen der von dieser enge betroffenen supraspinatus-sehne. die dadurch häufig entstehende chronische entzündung macht diese sehne ihrer struktur nach verletzbarer, lässt sie zugleich ihrem umfang nach anschwellen, was die enge wiederum erhöht. dies kann auch ohne unfalleinwirkung zu anrissen führen, die dann als chronisch eingestuft werden. solche degenerativ bedingten sehnen-anrisse der rotatorenmanschette treten dabei häufig im zeitlichen zusammenhang mit alltäglichen belastungen auf. diese belastungen (die sog. gelegenheitsursachen) sind dann lediglich auslöser, nicht jedoch wesentliche ursache eines solchen sehnenrisses.62vgl. zu einem solchen fall und dessen unfallfürsorgerechtlicher bedeutung verwaltungsgericht (vg) ansbach, urteil vom 22. oktober 2008 – an 11 k 06.03148 –, juris (fall eines postbeamten im briefzustelldienst, der mit dem fahrrad stürzte und sich die schulter verletzte; impingementsyndrom wurde als degenerativ eingeschätzt, sturz nur gelegenheitsursache für fortbestehende schulterbeschwerden).63der amtsarzt e1. vom gesundheitsamt der stadt e. hat auf aufforderung des gerichts unter dem 7. oktober 2013 ergänzend stellung genommen und dabei die wesentlichen aussagen getroffen:64 die in ziff. 4 und 5 beurteilten befunde sind wahrscheinlich traumabezogen (eventuell dem fahrradunfall zuzuordnen);65 ziff. 3 sowie ziff. 6 – 9: „gesunde“ gelenkverhältnisse bzw. degenerative zustände – jedenfalls kein traumabedingter schaden;66 ziff. 1 und 2: häufigste ursache eines solchen (d.h.: impingement-) syndroms sei die degenerative, gelegentlich die verletzungsbedingte ruptur der rotatorenmanschette, wobei die chronische entzündung sowie chronische subtotale ruptur deutlich auf degenerative entwicklung hindeuten; dabei sei auch die möglichkeit gegeben, dass die durch entzündungsprozesse degenerativ veränderte sehne gelegenheitsursächlich im rahmen des unfalls zur teilruptur gelangte.67hinzuzufügen ist, dass auch die – wenn auch eher fernliegende – möglichkeit besteht, dass die vorgeschädigte sehne bei dem fahrradunfall angerissen ist und dies aufgrund der bedeutung des unfalls nicht auch bei einem alltäglichen ereignis hätte passieren können. welche dieser drei varianten vorliegt, lässt sich im nachhinein nicht mehr mit der hinreichenden sicherheit feststellen. es wären insbesondere histologische untersuchungen von material aus der supraspinatus-sehne der klägerin denkbar gewesen, die jedoch nur maximal 12 wochen nach dem unfall valide aufschlüsse bieten können,68schönberger/mehrtens/valentin, arbeitsunfall und berufskrankheit, 8. aufl., 2010, s. 416, ziff. 8.2.5.5.69eine histologische untersuchung ist jedoch unfallnah nicht erfolgt und heute nicht mehr nachholbar.70die vorstehend dargestellten einschätzungen des amtsarztes sowie die damit verbundenen bewertungen des einzelrichters entsprechen der unfallmedizinischen wissenschaft. danach ist es so, dass es einen ausschließlich traumatischen riss der supraspinatus-sehne nicht gibt. in betracht kommt (neben im wesentlichen degenerativ bedingten rissen) allein ein verletzungsmechanismus im sinne der wesentlichen teilursache bei bestehender degeneration. dabei werden verletzungsmechanismen mit einer direkten krafteinwirkung auf die schulter (z. b. sturz, prellung, schlag) als ungeeignet für eine wesentliche (mit-)verursachung eines risses der rotatorenmanschette angesehen, da diese durch den knöchernen schutz der schulterhöhe (akromion) und des delta-muskels gut geschützt ist; gleiches gilt für stürze auf den ausgestreckten arm oder den angewinkelten ellenbogen.71vgl. schönberger/mehrtens/valentin, a. a. o., s. 412 f., ziff. 8.2.5.2.72die bei allem zu berücksichtigende alterungsbedingte degeneration ist bei der rotatorenmanschette in hohem maße festzustellen. nach der unfallmedizinischen literatur nehmen die partialrupturen zwischen dem 40. und 50. lebensjahr zu, wobei inkomplette („subtotale“) teildefekte und ausdünnungen des sehnengewebes auftreten. zwischen dem 50. und 60. lebensjahr treten die meisten rotatorenmanschetten-schäden mit krankheitsmerkmalen in gestalt von behandlungsbedürftigkeit und arbeitsunfähigkeit auf. hypothesen für diese degenerativen veränderungen sind die lokale minderdurchblutung im bereich der sehnenansätze am oberarmkopf bzw. zunehmender verschleiß der sehnen, insbesondere der supraspinatus-sehne, durch abrieb in der enge des subakromialen raumes (engpass- bzw. impingementsyndrom). ein impingementsyndrom kann u.a. durch angeborene enge oder auch eine arthrose des akromioclavikular-gelenks verursacht werden.73ebenda, s. 410 f., ziff. 8.2.5.1.74bei der zum unfallzeitpunkt 53-jährigen klägerin ist ein impingementsyndrom diagnostiziert. ob dies aufgrund einer angeborenen enge des subakromialen raumes oder durch die ebenfalls nach dem mrt-bericht vom 24. november 2003 bei der klägerin vorliegende „mäßiggradige acromio-claviculargelenk-arthrose“ (ziff. 6),75spricht gegen einen wesentlichen unfallzusammenhang des anrisses der rotatorenmanschette, vgl. schönberger/mehrtens/valentin, a. a. o., s. 414,76oder die dort in ziff. 9 aufgeführte periarthrosis humeroscapularis calcarea mit kalkdeposits ausgelöst ist, ist unklar. jedenfalls hat der mrt-diagnostiker dr. med. s. dies nicht als unfallbedingtes impingementsyndrom in der folge einer sehnenverletzung beurteilt. es ist nämlich davon auszugehen, dass verletzungsbedingte veränderungen (sowohl ein impingementsyndrom als auch eine posttraumatische arthrose) längere zeiträume nach einem unfall benötigen, als die hier zwischen fahrradunfall und mrt liegenden ca. zwei monate. der fahrradsturz stellt ebenfalls nach den bekannten informationen kein geeignetes trauma für einen riss der rotatorenmanschette dar. traumafolgen lagen jedenfalls (und insofern ist die dienstunfall-anerkennung rechtmäßig gewesen) in gestalt der prellung vor, für die im mrt noch die in ziff. 4 und 5 des mrt-berichts vom 24. november 2003 aufgeführten hinweise bestehen. für einen traumatischen bzw. pathologischen riss der supraspinatus-sehne fehlt es jedoch an weiteren anhaltspunkten, wie z. b. einem frischen hill-sachs-defekt, bzw. einer frischen bankart-läsion (vgl. ziff. 8 des mrt-berichts); auch bei traumatischen verletzungen der rotatorenmanschette zu erwartende begleitverletzungen der knöchernen oder den gelenkknorpel betreffenden strukturen sind nicht dokumentiert (ziff. 7 des berichts).im ergebnis ist damit gut möglich, dass die beschwerden der klägerin in der rechten schulter in der zeit nach dem unfall durch die schulterprellung mit dem in der schulter nachweisbaren gelenkerguss und den knochenödemen am oberarmkopf, eventuell im zusammenwirken mit der chronischen entzündung der supraspinatus-sehne, deren anriss und dem impingementsyndrom grad ii (von iii), verursacht wurden.77ist somit schon nicht sicher feststellbar, dass durch den fahrradunfall der klägerin am 23. september 2003 in münchen ein anriss der supraspinatus-sehne in ihrer rechten schulter wesentlich verursacht wurde, so kann erst recht nicht festgestellt werden, dass die seit november 2010 noch fortbestehenden und behandlungsbedürftigen beschwerden der klägerin auf einen solchen anriss zurückgehen.78insofern spricht viel für die vom amtsarzt in seiner stellungnahme vom 17. märz 2011 formulierte hypothese, dass nach dem „weitgehend symptomlosen“ intervall in den jahren 2004 bis 2007 die erneut aufgetretenen beschwerden wahrscheinlich durch ein fortschreiten der chronisch-degenerativen veränderungen verursacht worden sind. jedenfalls lässt sich nicht mit hinreichender sicherheit feststellen, dass die beschwerden der klägerin in der rechten schulter wesentlich durch den anriss der supraspinatus-sehne (die wesentliche verursachung durch den fahrradunfall hier unterstellt) ausgelöst werden. denn bei einer traumatischen sehnenverletzung ist von einem heilungsprozess auszugehen. tritt dieser trotz („konservativer“) behandlung ohne operation, jedoch mit physiotherapeutischer behandlung nicht ein, so ist dies regelmäßig auf bestehende degenerative veränderungen zurückzuführen, die den heilungsprozess erschweren, verlangsamen und gegebenenfalls verhindern. bei der klägerin hingegen war es jedoch so, dass nach einem zurückgehen der stärksten schmerzsymptomatik und funktionsbeeinträchtigungen (als ihr ehemann ihr die haare kämmen musste) bis zum aufsuchen der orthopäden d. & m. mitte november 2003 die beschwerden durch die anschließende physiotherapeutische behandlung bis anfang april 2004 so weit zurückgingen, dass die klägerin in abstimmung mit den orthopäden und dem physiotherapeuten einverstanden war, eine behandlungspause einzulegen. nach aktenlage hat sie nach dem 1. april 2004 bis anfang mai 2007 keine behandlung ihrer rechten schulter erhalten. ob sie dort symptomlos war oder lediglich die beschwerden – wie sie in der mündlichen verhandlung angegeben hat – erträglich waren, kann dahinstehen. jedenfalls begab sie sich danach bei einem anderen arzt in orthopädische behandlung und begann die bis heute fortlaufende (dauer-) physiotherapie in der physiotherapie-praxis f. . dies vermittelt auch für das gericht viel eher den eindruck eines nach konservativer behandlung – jedenfalls weitgehend – ausgeheilten traumas (welches bereits chronisch-degenerative bedingungen vorfand) und nach gewisser zeit einsetzenden beschwerden aufgrund der fortschreitenden chronisch-degenerativen zustände, wie es der amtsarzt in seiner stellungnahme vom 17. märz 2011 auch eingeschätzt hat. sicher ist dies jedoch nicht, weshalb es rechtmäßig gewesen sein dürfte, dass die bezirksregierung die für die zeit bis zur amtsärztlichen untersuchung übernommenen behandlungskosten der klägerin belassen hat.79diesem ergebnis stehen auch nicht die von den behandelnden ärzten der klägerin erstellten atteste und auf den rechnungen enthaltenen diagnosen entgegen.80die zunächst behandelnden orthopäden dres. med. m. & d. , auf deren initiative das mrt erstellt wurde, das den anriss der supraspinatus-sehne der klägerin erkennbar machte, haben auf ihrer rechnung vom 8. januar 2004 für die behandlungen am 17. und 25. november 2003 als diagnose ausgewiesen: „schmerzhaftes impingementsyndrom m. rotatorenmanschettenläsion re. bei tendinosis calcarea“. es kann davon ausgegangen werden, dass typischerweise eine hauptdiagnose an den anfang gestellt wird oder jedenfalls bei der verbindung verschiedener diagnosen durch „mit“ die vor dem „mit“ stehende diagnose die hauptdiagnose darstellt. jedenfalls sind hier verschiedene auf die rechte schulter der klägerin bezogene diagnosen aufgeführt, wobei sich in bezug auf die rotatorenmanschettenläsion ein unfallbezug nicht erkennen lässt. die aus dieser behandlung folgende verordnung der orthopäden von physiotherapie vom 25. november 2003 (also nach dem mrt) enthält die diagnose „rotatorenmanschettenteilruptur re. bei tendinitis calcarea + impingementsyndrom ii°“. hier ist nunmehr der sehnenanriss an die erste stelle gerückt, jedenfalls aber bleibt es bei der kumulativen diagnose und dem fehlen eines hinweises auf einen unfallbezug. dies ist im übrigen nach dem oben gesagten in bezug auf die beurteilung des sehnenanrisses als chronisch durch den mrt-diagnostiker dr. med. s. nachvollziehbar. von seiten der orthopäden dres. med. m. & d. liegt auch keine sonstige stellungnahme oder bescheinigung vor, die einen unfallzusammenhang herstellt. die durchgeführten zwei „behandlungsserien“ physiotherapie sind auf seiten der damaligen physiotherapie-praxis der klägerin (i1. ) in den rechnungen im ersten fall mit der diagnose „rotatorenmanschettenteilruptur re.“ und im zweiten fall mit „schmerzhaftes impingementsyndrom“ bezeichnet. wenn man davon ausgeht, dass im wesentlichen die gleichen beschwerden behandelt wurden, verdeutlicht dies, dass deren genese eher unklar war.81einen klaren unfallzusammenhang haben hingegen die nach dem – nach aussage der klägerin in der mündlichen verhandlung wohl nicht gänzlich symptomfreien, jedenfalls aber „behandlungsfreien“ – intervall vom 2. april 2004 bis zum 7. mai 2007 behandelnden orthopäden dres. med. i2. u.a. hergestellt. diese haben beginnend mit der ersten rechnung vom 5. juni 2007 zur behandlung am 8. mai 2007 (soweit ersichtlich die erste behandlung nach dem behandlungsfreien intervall) die diagnose „st.n. rotatorenmanschettenruptur rechts nach dienstunfall (fahrradsturz)“ gestellt (wohl ein „zustand nach ...“). deren ebenfalls vom 8. mai 2007 datierende verordnung von physiotherapie trägt dieselbe diagnose (ebenso wie alle nachfolgenden verordnungen von physiotherapie bis zum beginn dieses rechtsstreits). bemerkenswert daran ist, dass diese orthopäden – soweit ersichtlich – gar nicht über irgendwelche eigenen erkenntnisse oder befunde zum ursachenzusammenhang zwischen dem fahrradunfall der klägerin am 23. september 2003 und den ab mai 2007 behandelten schulterbeschwerden verfügten. es steht zu vermuten, dass sie sich auf die angaben der klägerin zum auftreten der beschwerden nach dem unfall verlassen und insofern eine sehr simple hypothese zur verursachung aufgestellt haben. zugleich dürfte es sich um einen geschickten behandler insofern handeln, als er es der klägerin durch diese klare diagnose mit herstellung einer verbindung zum fahrradunfall, der sogar rechtlich präzise als „dienstunfall“ bezeichnet wird, leichter gemacht hat, erstattung von der dienstunfallfürsorge der bezirksregierung zu erhalten. interessant ist besonders, dass er an dieser diagnose für die verordnung von physiotherapie stets festgehalten hat, obwohl seinen rechnungen für die untersuchungstermine, die jedenfalls für die erstellung von folgerezepten für physiotherapie in der folgezeit zunehmend auch andere diagnosen zu entnehmen waren. diese weisen überwiegend auf chronisch-degenerative entwicklungen, auch in anderen gelenken oder körperteilen, hin:82 rechnung vom 8. januar 2008 zu behandlung am 29. november 2007 (beiakte 1, bl. 41): „st. n. schulterprellung; phs calcarea bds.; acg-arthrose rechts; osteochondrose der hws; beginnende schultersteife rechts, rotatorenmanschettenruptur“. (besonders auffallend hieran ist, dass die schon im mrt-bericht vom 24. november 2003 aufgeführte periarthrosis humeroscapularis, also „phs“, nunmehr „beidseits“ diagnostiziert wird. anscheinend traten degenerative entwicklungen jetzt auch in der linken schulter auf. zudem ist die die arthrose des acromio-clavikular-gelenks in der rechten schulter immer noch vorhanden, mittlerweile jedoch ergänzt um halswirbelsäulen-beschwerden.)83 im gegensatz hierzu weist die verordnung von physiotherapie desselben orthopäden vom selben tage (beiakte 1, bl. 44) wieder nur „st.n. rotatorenmanschettenruptur rechts nach dienstunfall (fahrradsturz)“ auf. dies scheint mit bedacht erfolgt zu sein.84 rechnung orthopäden dres. med. i2. u.a. vom 19. januar 2009 zum vorstellungstermin (für wiederholungsrezept, wohl physiotherapie) am 11. dezember 2008 (beiakte 1, 56): „periartikuläre weichteilverkalkung linkes handgelenk; arthritis linkes handgelenk; autoimmunthyreoiditis; phs calcarea bds.; acg arthrose rechts; osteochondrose hws; rotatorenmanschettenruptur rechts; v.a. gicharthropathie“85 rechnungen der orthopäden in der folgezeit identisch, obwohl abweichend davon die physiotherapie stets nur mit der diagnose „st.n. rotatorenmanschettenruptur rechts nach dienstunfall (fahrradsturz)“ rezeptiert wird.86all dies erzeugt den eindruck, dass der orthopäde allein die ihm für die klägerin günstig erscheinende diagnose auf das physiotherapie-rezept übernommen hat. zum anderen haben die diagnosen auf dessen rechnungen anscheinend keine besondere bedeutung, wie z. b. die rechnung vom 16. april 2010 verdeutlicht, die zum ersten mal seit juni 2007 allein die diagnose „rotatorenmanschettenruptur rechts (dienstunfall)“ aufweist, jedoch als behandlungsinhalt eher auf die (u.a. chiropraktische) behandlung der wirbelsäule der klägerin hinweisen dürfte (beiakte 1, bl. 104). beginnend mit einer behandlung durch die orthopäden am 18. november 2010 (rechnung vom 29. november 2010, beiakte 1, bl. 128) erscheint dann auch noch eine diagnose „viscerovertebrales reflexsyndrom“ auf einer rechnung.87angesichts dieser nicht nachvollziehbaren und leicht unredlich wirkenden vorgehensweise dieser orthopäden ist deren „attest zur vorlage beim amtsarzt“ vom 28. februar 2011, auf das die klägerin sich zur stützung ihres begehrens beruft, nur geringer wert beizumessen. dies sagt aber auch schon nichts substantielles zum ursachenzusammenhang zwischen fahrradunfall und den anhaltenden schulterbeschwerden rechts aus. es ist lediglich bescheinigt, dass bei der klägerin wegen der weiterbestehenden leistungseinschränkung und der schmerzhaften bewegungseinschränkung seit dem unfall bis jetzt und auch in der zukunft regelmäßige krankengymnastische übungsbehandlung erforderlich sei. jedoch ist unbestritten, dass die klägerin seit dem unfall und bis jetzt an schulterbeschwerden leidet und physiotherapie-behandlung (gegebenenfalls auf kosten von beihilfe und privater krankenversicherung) erforderlich ist.88nach alledem reicht die argumentationskette der klägerin, die ihr bevollmächtigter in der mündlichen verhandlung noch einmal herausgestellt hat, „beschwerdefreiheit vor dem unfall – auftreten von beschwerden nach dem unfall – im wesentlichen unveränderte situation bis heute“ nicht aus. das argument, degeneration sei nicht wahrscheinlich, da die probleme allein in der rechten schulter der klägerin aufträten, ist aus heutiger sicht nicht erheblich. denn allein den o.g. auf den rechnungen der orthopäden i2. u.a. aufgeführten diagnosen lassen sich in der zeit von 2007 bis jetzt auch probleme in der linken schulter der klägerin und anderen orthopädischen lokalisationen entnehmen.89es bleibt im ergebnis auch bei der beweislast der klägerin für den zusammenhang der aktuellen beschwerden ihrer rechten schulter mit dem dienstunfall vom 23. september 2003. die argumentation der klägerin, sie habe nichts falsch gemacht und habe keinen anlass zur beweissicherung gehabt, greift nicht durch. gründe für eine beweislastumkehr oder beweiserleichterungen zugunsten der klägerin liegen nicht vor. die frage der beweislast ergibt sich im grundsatz aus dem materiellen recht und der prozessualen situation. im unfallrecht muss der eine verpflichtung (zur unfallanerkennung, zur übernahme von kosten der heilbehandlung oder sonstige unfallfürsorgeleistungen) begehrende kläger nach allgemeinen regeln, wie oben dargelegt worden ist, die anspruchsvoraussetzungen beweisen. wer die beweislast trägt, ist damit keine frage von verschulden oder nicht-verschulden. dass die klägerin in der zeit nach dem unfall im verhältnis zur bezirksregierung „alles richtig gemacht hat“ und keinen anlass hatte, über beweissicherung o.ä. nachzudenken, weil die bezirksregierung den unfall anerkannt hatte und alle geltend gemachten kosten trug, trifft zu, führt jedoch nicht zu einer beweislastumkehr. diese würde erst dann eingreifen, wenn der bezirksregierung eine beweisvereitelung oder ein ähnlich treuwidriges verhalten vorzuwerfen wäre. das verhalten der bezirksregierung erfüllt diese voraussetzungen nicht. die bezirksregierung war – anders als in vielen der kammer bekannten fällen – hier eher großzügig und hat ohne aufwendige ermittlungen unfallfürsorgeleistungen erbracht. ob dies rechtswidrig war, steht nicht fest. jedenfalls kann ihr „zu beamtenfreundliches verhalten“ nicht im zusammenhang mit der frage, wer die beweislast zu tragen hat, zum vorwurf gemacht werden. denn jedenfalls hat die bezirksregierung nicht bewusst eine klärung des sachverhalts zu früherem zeitpunkt vereitelt. dabei spricht schon viel dafür, dass bei frühzeitigen weitergehenden ermittlungen zum kausalzusammenhang unter einschaltung von amtsärzten die klägerin jedenfalls ab 2007 vermutlich keine leistungen der unfallfürsorge mehr erhalten hätte.90letztlich bleibt es damit dabei, dass sich nicht mehr mit ausreichender sicherheit aufklären lässt, ob die aktuellen beschwerden (seit november 2010) ihre wesentliche ursache im fahrradunfall der klägerin am 23. september 2003 haben, und dies zulasten der klägerin geht.91die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo.92die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 zpo.

4 K 582/10 E

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten darüber, ob Aufwendungen für eine doppelte Haushaltsführung als Werbungskosten abzugsfähig sind. 3Der minderjährige Kläger, der gesetzlich durch seine Mutter vertreten wird, ist Rechtsnachfolger seines am xx.xx.2012 verstorbenen Vaters B. U. (geb. 1978). Dieser war zunächst bei der L-AG beschäftigt. Im Rahmen seiner dortigen internen Ausbildung zum Abteilungsleiter wurde er in verschiedenen Kaufhäusern eingesetzt. Aus diesem Grund mietete er jeweils Appartements in N-Stadt (ab 1.9.2001), in I-Stadt (ab 1.3.2003) und in C-Stadt (ab 1.2.2004) an. 4Mitte 2005 wechselte der Vater des Klägers zur L.-Filiale in L-Stadt, wo er bis zum 15.11.2007 als Abteilungsleiter tätig war. Ab dem 16.11.2007 war er bei der L-Stadt Management GmbH beschäftigt und wechselte zum 1.8.2008 erneut seinen Arbeitgeber und zog aus diesem Grund nach D-Stadt. 5In L-Stadt mietete er zum 1.7.2005 eine Wohnung für monatlich 385,- EUR zzgl. 100,- EUR Nebenkostenvorauszahlung an. Die 51 qm große Wohnung bestand aus zwei Zimmern, einer Küche, einer Diele, einem Abstellraum sowie einem Badezimmer. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Mietvertrag vom 6.7.2005 Bezug genommen. In dieser Wohnung war der Vater des Klägers mit Zweitwohnsitz gemeldet. Bis Herbst 2007 wohnte dort auch die Zeugin T. (damals N.). 6Seit 2003 war der Vater des Klägers mit Erstwohnsitz an der C. Straße 1 in D-Stadt gemeldet. Dabei handelt es sich um ein mit einem Einfamilienhaus (Baujahr 1952) bebautes Grundstück, das der Großvater des Klägers, der Zeuge Dr. U. U., im Jahr 1999 erworben hatte. Dieses Grundstück übertrug er im Jahr 2005 auf seine vier Kinder, darunter den Vater des Klägers, zu je einem Viertel und behielt sich ein lebenslanges Nießbrauchsrecht vor. 7Bewohnt wurde das Haus im Streitjahr 2007 vom Vater des Klägers gemeinsam mit den Zeugen Dr. U., V. und D. U.. Die Zeugin D. U. nutzte einen Raum im Keller. Die drei Schlafzimmer der übrigen Bewohner und das Bad befanden sich im Obergeschoss. Wohnzimmer, Esszimmer und Küche lagen im Erdgeschoss. Wegen der Einzelheiten wird auf die im Rahmen der Einkommensteuererklärung für 2004 eingereichten Baupläne Bezug genommen. 8In seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 2007 gab der Vater des Klägers an, in D-Stadt einen eigenen Hausstand zu unterhalten und machte Aufwendungen für eine doppelte Haushaltsführung in L-Stadt in Höhe von 8.894,80 EUR als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit geltend, darunter Kosten für 48 Familienheimfahrten. 9Der Beklagte gelangte nach einer Besichtigung des Einfamilienhauses in D-Stadt durch Mitarbeiter des sog. Flankenschutzes zu dem Schluss, dass der Vater des Klägers dort keinen eigenen Haushalt unterhalte. 10Der Vater des Klägers führte im Rahmen seiner Anhörung aus, dass er als Miteigentümer ein Nutzungsrecht an allen Räumlichkeiten habe und die Haushaltsführung (Lebensmittel, Grundbesitzabgaben, Energiekosten, Reparaturen etc.) ausschließlich aus eigenen Mitteln bestreite. Sein Lebensmittelpunkt habe immer in D-Stadt gelegen. Aufgrund seiner häufigen beruflichen Ortswechsel habe er keine großen Möglichkeiten gehabt, einen anderen Lebensmittelpunkt zu begründen. In D-Stadt befänden sich der komplette Freundeskreis sowie die Familie. Er sei dort auch im Schützenverein aktiv. 11Im ursprünglichen Einkommensteuerbescheid für das Streitjahr 2007 berücksichtigte der Beklagte lediglich Werbungskosten in Höhe des Arbeitnehmer-Pauschbetrags. 12Seinen hiergegen eingelegten Einspruch begründete der Vater des Klägers ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen damit, dass er für den Haushalt in D-Stadt auch Arbeitsleistungen in Form von Gartenpflege erbringe. Den Haushalt gestalteten er und sein Bruder maßgeblich mit, da sich der Vater häufig in Indonesien aufhalte. Die angemieteten Zweitwohnungen an den Beschäftigungsorten seien jeweils sehr klein und einfach eingerichtet gewesen, da er sich dort nur unter der Woche aufgehalten habe. Die Wochenenden habe er immer in D-Stadt verbracht. Es sei ihm jedoch nicht möglich gewesen, in dieser Gegend eine geeignete und gleich bezahlte Beschäftigung zu finden. Die Anzahl der Fahrten ergebe sich aus der hohen Kilometerleistung für seinen Pkw (VW Golf, Erstzulassung März 2004), den er am 3.7.2008 mit einem Kilometerstand von 84.499 verkauft habe. Einen Teil der Fahrten habe er mit dem Pkw seines Vaters durchgeführt und sei zudem einige Male aus Kostengründen mit der Mitfahrzentrale gereist. Bei Frau N. habe es sich um eine ehemalige Kollegin gehandelt, die der Vater des Klägers aufgrund einer Notlage bis zum 30.9.2007 in seine Wohnung in L-Stadt aufgenommen habe. 13Während des Einspruchsverfahrens erließ der Beklagte einen geänderten Einkommensteuerbescheid, mit dem er nunmehr Werbungskosten in Höhe von 1.576,- EUR (Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte innerhalb L-Stadts, Arbeitsmittel und übrige Werbungskosten), nicht aber die Kosten für die doppelte Haushaltsführung anerkannte. 14Im Rahmen der Einspruchsentscheidung änderte der Beklagte die Steuerfestsetzung für 2007 im Hinblick auf die Altersvorsorgezulage und wies den Einspruch im Übrigen als unbegründet zurück. Am Vorliegen eines eigenen Hausstandes und eines Lebensmittelpunkts in D-Stadt bestünden nach Würdigung der Gesamtumstände des Falles erhebliche Zweifel. Die Größe der Zweitwohnung in L-Stadt spräche nicht für eine bloße Schlafstätte; die Wohnung sei vielmehr dazu geeignet, einen Haupthausstand darzustellen. Nachweise für die Durchführung der Familienheimfahrten habe er nicht erbracht. 15Hiergegen hat der Vater des Klägers Klage erhoben und ergänzend zur Einspruchsbegründung vorgetragen, dass er nicht lediglich in einem bestehenden Hausstand anderer Personen eingegliedert gewesen sei. Der Zeuge Dr. U. U. habe aufgrund seiner Körperbehinderung keine körperlichen Arbeiten durchführen können. Zur Beteiligung an den Kosten der Haushaltsführung reichte er einen Zahlungsnachweis vom 19.3.2007 an seinen Vater über 1.500,01 EUR ein, der keine Angabe eines Verwendungszwecks enthält. Gegen einen Hauptwohnsitz in L-Stadt spreche die schlichte Einrichtung der dortigen Wohnung, was sich an den geringen Möbelkosten (346,- EUR im Streitjahr 2007) zeige. Daraus sei zu schließen, dass die Wohnung möbliert angemietet worden sei. 16Der Kläger, der das Verfahren als Rechtsnachfolger fortführt, beantragt, 17den Einkommensteuerbescheid 2007 für B. U. vom 24.7.2008 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 2.2.2009 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19.1.2010 dahingehend zu ändern, dass bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit weitere Werbungskosten in Höhe von 8.895,- EUR berücksichtigt werden. 18Der Beklagte beantragt, 19 die Klage abzuweisen. 20Er verweist auf die Einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor, dass die anteilige Übernahme von Grundbesitzabgaben und die Wahrnehmung laufender Verwaltungsarbeiten allein aus der Miteigentümerstellung des Vaters des Klägers folge. Eine Beteiligung an den Kosten der Haushaltsführung sei durch den eingereichten Kontoauszug, der keinen Verwendungszweck enthalte, nicht nachgewiesen. 21Der Senat hat am 18.10.2013 eine mündliche Verhandlung durchgeführt und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dr. U. U., D. U., V. U. und T. (geb. N.). Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. 22Entscheidungsgründe: 23Die zulässige Klage ist unbegründet. 24Der gegenüber dem Rechtsvorgänger des Klägers ergangene Einkommensteuerbescheid für 2007 vom 24.7.2008 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 2.2.2009 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19.1.2010 ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung, FGO). 25Bei den Einkünften des Vaters des Klägers aus nichtselbstständiger Arbeit sind keine Werbungskosten aufgrund einer doppelten Haushaltsführung zu berücksichtigen, weil der Vater in D-Stadt keinen eigenen Hausstand unterhalten hat. 26Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) liegt eine doppelte Haushaltsführung nur vor, wenn der Arbeitnehmer außerhalb des Ortes, in dem er einen eigenen Hausstand unterhält, beschäftigt ist und auch am Beschäftigungsort wohnt. Hausstand im Sinne dieser Vorschrift ist der Haushalt, den der Arbeitnehmer am Lebensmittelpunkt führt, also sein Erst- oder Haupthaushalt (BFH-Urteil vom 14.6.2007 VI R 60/05, BStBl II 2007, 890). 27Die Frage des Lebensmittelpunktes braucht der Senat nicht zu entscheiden, weil der Vater des Klägers jedenfalls in D-Stadt keinen eigenen Hausstand unterhalten hat. 28Ein "eigener" Hausstand in diesem Sinne erfordert, dass er vom Arbeitnehmer aus eigenem oder abgeleitetem Recht genutzt wird (BFH-Urteile vom 5.10.1994 VI R 62/90, BStBl II 1995, 180 und vom 30.7.2009 VI R 13/08, BFH/NV 2009, 1986). Er muss die Wohnung zumindest gleichberechtigt mitbenutzen können (BFH-Urteil vom 28.10.2009 VIII R 13/09, BFH/NV 2010, 411). Der eigene Hausstand muss vom Arbeitnehmer unterhalten oder zumindest mit unterhalten werden. Eine zusammen mit anderen Personen bewohnte Wohnung ist kein eigener Hausstand des Arbeitnehmers, wenn er die Hausstandsführung nicht zumindest mitbestimmt, sondern in einen fremden Hausstand - etwa in den der Eltern oder als Gast - eingegliedert ist (BFH-Urteil vom 28.3.2012 VI R 87/10, BStBl II 2012, 800). 29Ein nicht verheirateter junger Arbeitnehmer, der nach Beendigung seiner Ausbildung weiterhin - wenn auch gegen Kostenbeteiligung - im elterlichen Haushalt sein Zimmer bewohnt, ist regelmäßig als nicht die Haushaltsführung wesentlich bestimmender bzw. mitbestimmender Teil in den Hausstand der Eltern eingegliedert. Demgegenüber ist bei älteren, wirtschaftlich selbstständigen Kindern davon auszugehen, dass sie die Führung des Haushalts maßgeblich mitbestimmen. Dies gilt insbesondere, wenn die Wohnung am Beschäftigungsort lediglich als Schlafstätte dient und die Wohnsituation am Heimatort der Wohnung am Beschäftigungsort in Größe und Ausstattung entspricht oder diese übertrifft (BFH-Urteil vom 16.1.2013 VI R 46/12, BStBl II 2013, 627). 30Die Feststellung, ob der eigene Hausstand gegenüber der Wohnung am Beschäftigungsort der "Haupthausstand" ist, erfordert eine Gesamtwürdigung anhand sämtlicher Umstände des Einzelfalls (BFH-Urteil vom 12.9.2000 VI R 165/97, BStBl II 2001, 29). Die finanzielle Beteiligung an der Haushaltsführung stellt im Rahmen dieser Abwägung ein gewichtiges Indiz dar. Daneben sind auch die persönlichen Lebensumstände, das Alter und der Personenstand des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BFH-Urteil vom 28.3.2012 VI R 87/10, BStBl II 2012, 800). 31Nach den Gesamtumständen ist der Senat davon überzeugt, dass der Vater des Klägers im Einfamilienhaus in D-Stadt im Streitjahr 2007 keinen eigenen Hausstand unterhalten hat. 32Der Vater des Klägers kann die Räumlichkeiten nicht aus eigenem, sondern allenfalls aus abgeleitetem Recht (mit-)genutzt haben. Seine Miteigentümerstellung zu einem Viertel gab ihm kein Nutzungsrecht, weil sich sein Vater - der Zeuge Dr. U. U. - ein Nießbrauchsrecht vorbehalten hatte. Der Nießbrauch berechtigt zum Besitz der Sache (§ 1036 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches, BGB) sowie zur Ziehung der Nutzungen (§ 1030 Abs. 1 BGB). Das alleinige Nutzungsrecht hatte demnach der Zeuge. Insoweit bestand im Streitjahr kein Unterschied zur Situation vor der Übertragung des Eigentums durch den Zeugen auf seine vier Kinder. 33Trotz der Umstände, dass der Vater des Klägers im Streitjahr 2007 bereits 28 bzw. 29 Jahre alt und aufgrund seines Einkommens finanziell unabhängig war, besteht im Streitfall nicht die Vermutung, dass er den Haushalt wesentlich mitbestimmt hat. Zum einen war seine interne Ausbildung zum Abteilungsleiter erst seit kurzer Zeit beendet, was sich an den häufigen Wechseln der Beschäftigungsorte bis 2005 zeigt. Darüber hinaus kann die Wohnung in L-Stadt nicht als bloße Schlafstätte angesehen werden. 34Die Wohnsituation in D-Stadt entspricht derjenigen in L-Stadt nicht, sondern wird vielmehr von dieser übertroffen. In D-Stadt stand dem Vater des Klägers nach den übereinstimmenden Angaben der Zeugen Dr. U., V. und D. U. zur alleinigen Nutzung lediglich ein Raum zur Verfügung. Nach den dem Gericht vorliegenden Bauplänen hat dieser Raum eine Grundfläche von etwa 13 qm. Darüber hinaus weist er Dachschrägen auf. Alle weiteren Räume (Badezimmer, Wohnzimmer, Esszimmer und Küche) musste sich der Vater des Klägers stets mit seinem Vater und seinem Bruder und zumindest zeitweise auch mit seiner Schwester teilen, die nach ihrer Aussage zwar nicht immer, aber gelegentlich ebenfalls in dem Haus gewohnt hat. 35Demgegenüber stand ihm in L-Stadt eine eigene Wohnung (zwei Zimmer, Küche und Bad) mit einer Gesamtfläche von 51 qm zur Verfügung. Diese Wohnung wies die typischen Einrichtungsmerkmale der Wohnung eines Alleinstehenden auf. Dies ergibt sich aus der Aussage der Zeugin T., wonach die Wohnung mit einer vollständigen Küche ausgestattet war, das Schlafzimmer mit einem Bett und einem Schrank und das Wohnzimmer mit einer Couch, einem Fernseher und einem Regal. Die Größe und die Einrichtung der Wohnung sprechen gegen eine bloße Schlafstätte. 36Dabei kann es dahinstehen, ob die Wohnung möbliert oder unmöbliert angemietet wurde. Gegen eine Möblierung spricht, dass im Mietvertrag hierzu keine Angaben enthalten sind. Außerdem hat der Vater des Klägers für das Jahr 2005 insgesamt 1.190,- EUR als sonstige Kosten im Rahmen der doppelten Haushaltsführung geltend gemacht, darunter Kosten für die Übernahme einer Küche (300,- EUR), auf fünf Jahre abzuschreibende Möbel (5/60 von 546,- EUR) sowie weitere Rechnungen von Einrichtungshäusern wie Ikea. 37Darüber hinaus bot die Wohnung in L-Stadt dem Vater des Klägers die Möglichkeit, eine Mitbewohnerin - die Zeugin T. (geb. N.) - aufzunehmen und es fand dort soziales Leben statt. Nach der Aussage der Zeugin haben sie und der Vater des Klägers dort gemeinsam gegessen und gelegentlich zusammen ein Gläschen Wein getrunken. All dies wäre im Einfamilienhaus in D-Stadt so nicht möglich gewesen. Aufgrund der beengten Wohnverhältnisse und der Nutzung durch bis zu vier Personen gleichzeitig hätte der Vater des Klägers hier keinen Mitbewohner aufnehmen können. Auch ein gemeinsames Essen mit Freunden oder ein ähnliches geselliges Beisammensein wäre nicht oder nur eingeschränkt möglich gewesen. Nach der Aussage des Zeugen Dr. U. U. befanden sich im eigenen Zimmer seines Sohnes B. lediglich ein Bett, ein Regal und zunächst noch ein Fernseher, den B. dann mit nach L-Stadt genommen hat. Zum Empfang von Besuch (z.B. für ein gemeinsames Essen) hätte sein Sohn B. daher auf die gemeinschaftlich genutzten Räume ausweichen müssen, was vorherige Absprachen mit den anderen Bewohnern erfordert hätte. 38Dass der Vater des Klägers in L-Stadt neben seiner Mitbewohnerin über weitere soziale Kontakte verfügte, ergibt sich aus der Aussage der Zeugin T., die "gemeinsame Freunde" erwähnt hat. Auch dieser Umstand spricht gegen eine bloße Schlafstätte in L-Stadt. Außerdem war der Vater des Klägers bereits seit 2005 in L-Stadt und dort nicht mehr im Rahmen seiner Ausbildung, sondern als Abteilungsleiter tätig. Dies spricht dafür, dass er sich im Gegensatz zu seinen früheren Einsatzorten längerfristig eingerichtet hat. Der Umstand, dass er im Streitjahr 2007 seinen Arbeitsplatz innerhalb L-Stadts gewechselt hat, spricht ebenfalls dafür, dass er die Absicht hatte, in dieser Stadt länger zu bleiben. 39Allein die Kostenbeteiligung führt nicht zur Annahme eines eigenen Hausstands. Dass sich der Vater des Klägers in einem gewissen Umfang an den Kosten beteiligt hat, steht nach der Beweisaufnahme fest. Die Zeugen Dr. U. U. und V. U. haben zwar übereinstimmend ausgesagt, dass sie sich mit B. U. sowohl die fixen Hauskosten (z.B. Grundsteuer und Schornsteinfeger) als auch die verbrauchsabhängigen Kosten (z.B. Strom und Wasser) gleichmäßig zu dritt geteilt hätten. Diese Kostenbeteiligung sieht der Senat jedoch nicht als ausreichend an, um die gegen einen eigenen Hausstand sprechende Abwägung der Wohnsituation zu überlagern. 40Zum einen war der Vater des Klägers bereits aufgrund seiner Miteigentümerstellung verpflichtet, die mit dem Eigentum verbundenen Kosten für das Haus anteilig zu übernehmen. Hieran ändert das seinem Vater zustehende Nießbrauchsrecht nichts. Zum anderen hat er sich zwar in gewissem Umfang an den Verbrauchskosten beteiligt. Eine Beteiligung an Einkäufen für den gemeinsamen Haushalt hat die Beweisaufnahme jedoch nicht ergeben. Die Zeugen Dr. U. und D. U. haben übereinstimmend ausgesagt, dass die Zeugin die Einkäufe für ihren Vater erledigt hat. Der Zeuge hat überdies angegeben, dass seine beiden Söhne jeweils an den Wochenenden für sich selbst eingekauft hätten. Dem widerspricht die Aussage des Zeugen V. U. nicht, der zwar angegeben hat, man habe sich die größeren laufenden Kosten geteilt. Kleinere Einkäufe gehörten hier nicht dazu. Der Umstand, dass jeder Bewohner für sich eingekauft hat, spricht gegen eine gemeinsame Haushaltsführung. 41Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens. 1

2die beteiligten streiten darüber, ob aufwendungen für eine doppelte haushaltsführung als werbungskosten abzugsfähig sind. 3der minderjährige kläger, der gesetzlich durch seine mutter vertreten wird, ist rechtsnachfolger seines am xx.xx.2012 verstorbenen vaters b. u. (geb. 1978). dieser war zunächst bei der l-ag beschäftigt. im rahmen seiner dortigen internen ausbildung zum abteilungsleiter wurde er in verschiedenen kaufhäusern eingesetzt. aus diesem grund mietete er jeweils appartements in n-stadt (ab 1.9.2001), in i-stadt (ab 1.3.2003) und in c-stadt (ab 1.2.2004) an. 4mitte 2005 wechselte der vater des klägers zur l.-filiale in l-stadt, wo er bis zum 15.11.2007 als abteilungsleiter tätig war. ab dem 16.11.2007 war er bei der l-stadt management gmbh beschäftigt und wechselte zum 1.8.2008 erneut seinen arbeitgeber und zog aus diesem grund nach d-stadt. 5in l-stadt mietete er zum 1.7.2005 eine wohnung für monatlich 385,- eur zzgl. 100,- eur nebenkostenvorauszahlung an. die 51 qm große wohnung bestand aus zwei zimmern, einer küche, einer diele, einem abstellraum sowie einem badezimmer. wegen der weiteren einzelheiten wird auf den mietvertrag vom 6.7.2005 bezug genommen. in dieser wohnung war der vater des klägers mit zweitwohnsitz gemeldet. bis herbst 2007 wohnte dort auch die zeugin t. (damals n.). 6seit 2003 war der vater des klägers mit erstwohnsitz an der c. straße 1 in d-stadt gemeldet. dabei handelt es sich um ein mit einem einfamilienhaus (baujahr 1952) bebautes grundstück, das der großvater des klägers, der zeuge dr. u. u., im jahr 1999 erworben hatte. dieses grundstück übertrug er im jahr 2005 auf seine vier kinder, darunter den vater des klägers, zu je einem viertel und behielt sich ein lebenslanges nießbrauchsrecht vor. 7bewohnt wurde das haus im streitjahr 2007 vom vater des klägers gemeinsam mit den zeugen dr. u., v. und d. u.. die zeugin d. u. nutzte einen raum im keller. die drei schlafzimmer der übrigen bewohner und das bad befanden sich im obergeschoss. wohnzimmer, esszimmer und küche lagen im erdgeschoss. wegen der einzelheiten wird auf die im rahmen der einkommensteuererklärung für 2004 eingereichten baupläne bezug genommen. 8in seiner einkommensteuererklärung für das streitjahr 2007 gab der vater des klägers an, in d-stadt einen eigenen hausstand zu unterhalten und machte aufwendungen für eine doppelte haushaltsführung in l-stadt in höhe von 8.894,80 eur als werbungskosten bei den einkünften aus nichtselbstständiger arbeit geltend, darunter kosten für 48 familienheimfahrten. 9der beklagte gelangte nach einer besichtigung des einfamilienhauses in d-stadt durch mitarbeiter des sog. flankenschutzes zu dem schluss, dass der vater des klägers dort keinen eigenen haushalt unterhalte. 10der vater des klägers führte im rahmen seiner anhörung aus, dass er als miteigentümer ein nutzungsrecht an allen räumlichkeiten habe und die haushaltsführung (lebensmittel, grundbesitzabgaben, energiekosten, reparaturen etc.) ausschließlich aus eigenen mitteln bestreite. sein lebensmittelpunkt habe immer in d-stadt gelegen. aufgrund seiner häufigen beruflichen ortswechsel habe er keine großen möglichkeiten gehabt, einen anderen lebensmittelpunkt zu begründen. in d-stadt befänden sich der komplette freundeskreis sowie die familie. er sei dort auch im schützenverein aktiv. 11im ursprünglichen einkommensteuerbescheid für das streitjahr 2007 berücksichtigte der beklagte lediglich werbungskosten in höhe des arbeitnehmer-pauschbetrags. 12seinen hiergegen eingelegten einspruch begründete der vater des klägers ergänzend zu seinem bisherigen vorbringen damit, dass er für den haushalt in d-stadt auch arbeitsleistungen in form von gartenpflege erbringe. den haushalt gestalteten er und sein bruder maßgeblich mit, da sich der vater häufig in indonesien aufhalte. die angemieteten zweitwohnungen an den beschäftigungsorten seien jeweils sehr klein und einfach eingerichtet gewesen, da er sich dort nur unter der woche aufgehalten habe. die wochenenden habe er immer in d-stadt verbracht. es sei ihm jedoch nicht möglich gewesen, in dieser gegend eine geeignete und gleich bezahlte beschäftigung zu finden. die anzahl der fahrten ergebe sich aus der hohen kilometerleistung für seinen pkw (vw golf, erstzulassung märz 2004), den er am 3.7.2008 mit einem kilometerstand von 84.499 verkauft habe. einen teil der fahrten habe er mit dem pkw seines vaters durchgeführt und sei zudem einige male aus kostengründen mit der mitfahrzentrale gereist. bei frau n. habe es sich um eine ehemalige kollegin gehandelt, die der vater des klägers aufgrund einer notlage bis zum 30.9.2007 in seine wohnung in l-stadt aufgenommen habe. 13während des einspruchsverfahrens erließ der beklagte einen geänderten einkommensteuerbescheid, mit dem er nunmehr werbungskosten in höhe von 1.576,- eur (fahrten zwischen wohnung und arbeitsstätte innerhalb l-stadts, arbeitsmittel und übrige werbungskosten), nicht aber die kosten für die doppelte haushaltsführung anerkannte. 14im rahmen der einspruchsentscheidung änderte der beklagte die steuerfestsetzung für 2007 im hinblick auf die altersvorsorgezulage und wies den einspruch im übrigen als unbegründet zurück. am vorliegen eines eigenen hausstandes und eines lebensmittelpunkts in d-stadt bestünden nach würdigung der gesamtumstände des falles erhebliche zweifel. die größe der zweitwohnung in l-stadt spräche nicht für eine bloße schlafstätte; die wohnung sei vielmehr dazu geeignet, einen haupthausstand darzustellen. nachweise für die durchführung der familienheimfahrten habe er nicht erbracht. 15hiergegen hat der vater des klägers klage erhoben und ergänzend zur einspruchsbegründung vorgetragen, dass er nicht lediglich in einem bestehenden hausstand anderer personen eingegliedert gewesen sei. der zeuge dr. u. u. habe aufgrund seiner körperbehinderung keine körperlichen arbeiten durchführen können. zur beteiligung an den kosten der haushaltsführung reichte er einen zahlungsnachweis vom 19.3.2007 an seinen vater über 1.500,01 eur ein, der keine angabe eines verwendungszwecks enthält. gegen einen hauptwohnsitz in l-stadt spreche die schlichte einrichtung der dortigen wohnung, was sich an den geringen möbelkosten (346,- eur im streitjahr 2007) zeige. daraus sei zu schließen, dass die wohnung möbliert angemietet worden sei. 16der kläger, der das verfahren als rechtsnachfolger fortführt, beantragt, 17den einkommensteuerbescheid 2007 für b. u. vom 24.7.2008 in der fassung des änderungsbescheids vom 2.2.2009 und in gestalt der einspruchsentscheidung vom 19.1.2010 dahingehend zu ändern, dass bei den einkünften aus nichtselbstständiger arbeit weitere werbungskosten in höhe von 8.895,- eur berücksichtigt werden. 18der beklagte beantragt, 19 die klage abzuweisen. 20er verweist auf die einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor, dass die anteilige übernahme von grundbesitzabgaben und die wahrnehmung laufender verwaltungsarbeiten allein aus der miteigentümerstellung des vaters des klägers folge. eine beteiligung an den kosten der haushaltsführung sei durch den eingereichten kontoauszug, der keinen verwendungszweck enthalte, nicht nachgewiesen. 21der senat hat am 18.10.2013 eine mündliche verhandlung durchgeführt und beweis erhoben durch vernehmung der zeugen dr. u. u., d. u., v. u. und t. (geb. n.). wegen der einzelheiten wird auf das sitzungsprotokoll bezug genommen. 22

23die zulässige klage ist unbegründet. 24der gegenüber dem rechtsvorgänger des klägers ergangene einkommensteuerbescheid für 2007 vom 24.7.2008 in der fassung des änderungsbescheids vom 2.2.2009 und in gestalt der einspruchsentscheidung vom 19.1.2010 ist nicht rechtswidrig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 100 abs. 1 satz 1 der finanzgerichtsordnung, fgo). 25bei den einkünften des vaters des klägers aus nichtselbstständiger arbeit sind keine werbungskosten aufgrund einer doppelten haushaltsführung zu berücksichtigen, weil der vater in d-stadt keinen eigenen hausstand unterhalten hat. 26gemäß § 9 abs. 1 satz 3 nr. 5 satz 2 des einkommensteuergesetzes (estg) liegt eine doppelte haushaltsführung nur vor, wenn der arbeitnehmer außerhalb des ortes, in dem er einen eigenen hausstand unterhält, beschäftigt ist und auch am beschäftigungsort wohnt. hausstand im sinne dieser vorschrift ist der haushalt, den der arbeitnehmer am lebensmittelpunkt führt, also sein erst- oder haupthaushalt (bfh-urteil vom 14.6.2007 vi r 60/05, bstbl ii 2007, 890). 27die frage des lebensmittelpunktes braucht der senat nicht zu entscheiden, weil der vater des klägers jedenfalls in d-stadt keinen eigenen hausstand unterhalten hat. 28ein "eigener" hausstand in diesem sinne erfordert, dass er vom arbeitnehmer aus eigenem oder abgeleitetem recht genutzt wird (bfh-urteile vom 5.10.1994 vi r 62/90, bstbl ii 1995, 180 und vom 30.7.2009 vi r 13/08, bfh/nv 2009, 1986). er muss die wohnung zumindest gleichberechtigt mitbenutzen können (bfh-urteil vom 28.10.2009 viii r 13/09, bfh/nv 2010, 411). der eigene hausstand muss vom arbeitnehmer unterhalten oder zumindest mit unterhalten werden. eine zusammen mit anderen personen bewohnte wohnung ist kein eigener hausstand des arbeitnehmers, wenn er die hausstandsführung nicht zumindest mitbestimmt, sondern in einen fremden hausstand - etwa in den der eltern oder als gast - eingegliedert ist (bfh-urteil vom 28.3.2012 vi r 87/10, bstbl ii 2012, 800). 29ein nicht verheirateter junger arbeitnehmer, der nach beendigung seiner ausbildung weiterhin - wenn auch gegen kostenbeteiligung - im elterlichen haushalt sein zimmer bewohnt, ist regelmäßig als nicht die haushaltsführung wesentlich bestimmender bzw. mitbestimmender teil in den hausstand der eltern eingegliedert. demgegenüber ist bei älteren, wirtschaftlich selbstständigen kindern davon auszugehen, dass sie die führung des haushalts maßgeblich mitbestimmen. dies gilt insbesondere, wenn die wohnung am beschäftigungsort lediglich als schlafstätte dient und die wohnsituation am heimatort der wohnung am beschäftigungsort in größe und ausstattung entspricht oder diese übertrifft (bfh-urteil vom 16.1.2013 vi r 46/12, bstbl ii 2013, 627). 30die feststellung, ob der eigene hausstand gegenüber der wohnung am beschäftigungsort der "haupthausstand" ist, erfordert eine gesamtwürdigung anhand sämtlicher umstände des einzelfalls (bfh-urteil vom 12.9.2000 vi r 165/97, bstbl ii 2001, 29). die finanzielle beteiligung an der haushaltsführung stellt im rahmen dieser abwägung ein gewichtiges indiz dar. daneben sind auch die persönlichen lebensumstände, das alter und der personenstand des arbeitnehmers zu berücksichtigen (bfh-urteil vom 28.3.2012 vi r 87/10, bstbl ii 2012, 800). 31nach den gesamtumständen ist der senat davon überzeugt, dass der vater des klägers im einfamilienhaus in d-stadt im streitjahr 2007 keinen eigenen hausstand unterhalten hat. 32der vater des klägers kann die räumlichkeiten nicht aus eigenem, sondern allenfalls aus abgeleitetem recht (mit-)genutzt haben. seine miteigentümerstellung zu einem viertel gab ihm kein nutzungsrecht, weil sich sein vater - der zeuge dr. u. u. - ein nießbrauchsrecht vorbehalten hatte. der nießbrauch berechtigt zum besitz der sache (§ 1036 abs. 1 des bürgerlichen gesetzbuches, bgb) sowie zur ziehung der nutzungen (§ 1030 abs. 1 bgb). das alleinige nutzungsrecht hatte demnach der zeuge. insoweit bestand im streitjahr kein unterschied zur situation vor der übertragung des eigentums durch den zeugen auf seine vier kinder. 33trotz der umstände, dass der vater des klägers im streitjahr 2007 bereits 28 bzw. 29 jahre alt und aufgrund seines einkommens finanziell unabhängig war, besteht im streitfall nicht die vermutung, dass er den haushalt wesentlich mitbestimmt hat. zum einen war seine interne ausbildung zum abteilungsleiter erst seit kurzer zeit beendet, was sich an den häufigen wechseln der beschäftigungsorte bis 2005 zeigt. darüber hinaus kann die wohnung in l-stadt nicht als bloße schlafstätte angesehen werden. 34die wohnsituation in d-stadt entspricht derjenigen in l-stadt nicht, sondern wird vielmehr von dieser übertroffen. in d-stadt stand dem vater des klägers nach den übereinstimmenden angaben der zeugen dr. u., v. und d. u. zur alleinigen nutzung lediglich ein raum zur verfügung. nach den dem gericht vorliegenden bauplänen hat dieser raum eine grundfläche von etwa 13 qm. darüber hinaus weist er dachschrägen auf. alle weiteren räume (badezimmer, wohnzimmer, esszimmer und küche) musste sich der vater des klägers stets mit seinem vater und seinem bruder und zumindest zeitweise auch mit seiner schwester teilen, die nach ihrer aussage zwar nicht immer, aber gelegentlich ebenfalls in dem haus gewohnt hat. 35demgegenüber stand ihm in l-stadt eine eigene wohnung (zwei zimmer, küche und bad) mit einer gesamtfläche von 51 qm zur verfügung. diese wohnung wies die typischen einrichtungsmerkmale der wohnung eines alleinstehenden auf. dies ergibt sich aus der aussage der zeugin t., wonach die wohnung mit einer vollständigen küche ausgestattet war, das schlafzimmer mit einem bett und einem schrank und das wohnzimmer mit einer couch, einem fernseher und einem regal. die größe und die einrichtung der wohnung sprechen gegen eine bloße schlafstätte. 36dabei kann es dahinstehen, ob die wohnung möbliert oder unmöbliert angemietet wurde. gegen eine möblierung spricht, dass im mietvertrag hierzu keine angaben enthalten sind. außerdem hat der vater des klägers für das jahr 2005 insgesamt 1.190,- eur als sonstige kosten im rahmen der doppelten haushaltsführung geltend gemacht, darunter kosten für die übernahme einer küche (300,- eur), auf fünf jahre abzuschreibende möbel (5/60 von 546,- eur) sowie weitere rechnungen von einrichtungshäusern wie ikea. 37darüber hinaus bot die wohnung in l-stadt dem vater des klägers die möglichkeit, eine mitbewohnerin - die zeugin t. (geb. n.) - aufzunehmen und es fand dort soziales leben statt. nach der aussage der zeugin haben sie und der vater des klägers dort gemeinsam gegessen und gelegentlich zusammen ein gläschen wein getrunken. all dies wäre im einfamilienhaus in d-stadt so nicht möglich gewesen. aufgrund der beengten wohnverhältnisse und der nutzung durch bis zu vier personen gleichzeitig hätte der vater des klägers hier keinen mitbewohner aufnehmen können. auch ein gemeinsames essen mit freunden oder ein ähnliches geselliges beisammensein wäre nicht oder nur eingeschränkt möglich gewesen. nach der aussage des zeugen dr. u. u. befanden sich im eigenen zimmer seines sohnes b. lediglich ein bett, ein regal und zunächst noch ein fernseher, den b. dann mit nach l-stadt genommen hat. zum empfang von besuch (z.b. für ein gemeinsames essen) hätte sein sohn b. daher auf die gemeinschaftlich genutzten räume ausweichen müssen, was vorherige absprachen mit den anderen bewohnern erfordert hätte. 38dass der vater des klägers in l-stadt neben seiner mitbewohnerin über weitere soziale kontakte verfügte, ergibt sich aus der aussage der zeugin t., die "gemeinsame freunde" erwähnt hat. auch dieser umstand spricht gegen eine bloße schlafstätte in l-stadt. außerdem war der vater des klägers bereits seit 2005 in l-stadt und dort nicht mehr im rahmen seiner ausbildung, sondern als abteilungsleiter tätig. dies spricht dafür, dass er sich im gegensatz zu seinen früheren einsatzorten längerfristig eingerichtet hat. der umstand, dass er im streitjahr 2007 seinen arbeitsplatz innerhalb l-stadts gewechselt hat, spricht ebenfalls dafür, dass er die absicht hatte, in dieser stadt länger zu bleiben. 39allein die kostenbeteiligung führt nicht zur annahme eines eigenen hausstands. dass sich der vater des klägers in einem gewissen umfang an den kosten beteiligt hat, steht nach der beweisaufnahme fest. die zeugen dr. u. u. und v. u. haben zwar übereinstimmend ausgesagt, dass sie sich mit b. u. sowohl die fixen hauskosten (z.b. grundsteuer und schornsteinfeger) als auch die verbrauchsabhängigen kosten (z.b. strom und wasser) gleichmäßig zu dritt geteilt hätten. diese kostenbeteiligung sieht der senat jedoch nicht als ausreichend an, um die gegen einen eigenen hausstand sprechende abwägung der wohnsituation zu überlagern. 40zum einen war der vater des klägers bereits aufgrund seiner miteigentümerstellung verpflichtet, die mit dem eigentum verbundenen kosten für das haus anteilig zu übernehmen. hieran ändert das seinem vater zustehende nießbrauchsrecht nichts. zum anderen hat er sich zwar in gewissem umfang an den verbrauchskosten beteiligt. eine beteiligung an einkäufen für den gemeinsamen haushalt hat die beweisaufnahme jedoch nicht ergeben. die zeugen dr. u. und d. u. haben übereinstimmend ausgesagt, dass die zeugin die einkäufe für ihren vater erledigt hat. der zeuge hat überdies angegeben, dass seine beiden söhne jeweils an den wochenenden für sich selbst eingekauft hätten. dem widerspricht die aussage des zeugen v. u. nicht, der zwar angegeben hat, man habe sich die größeren laufenden kosten geteilt. kleinere einkäufe gehörten hier nicht dazu. der umstand, dass jeder bewohner für sich eingekauft hat, spricht gegen eine gemeinsame haushaltsführung. 41die kostenentscheidung beruht auf § 135 abs. 1 fgo.

2 Ca 2693/11

Urteil

Tenor 1.Das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 16.11.2012 wird aufgehoben. 2.Die Klage wird abgewiesen. 3.Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt mit Ausnahme der durch die Säumnis im Termin vom 16.11.2012 entstandenen Kosten. Diese trägt die Beklagte. 4.Streitwert: 5.677,00 €. 1Tatbestand: 2Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte an den Kläger eine Urlaubsabgeltung zahlen muss. 3Der Kläger war für die Beklagte im Zeitraum vom 01.11.2010 bis zum 30.09.2011 auf der Basis von vier sich aneinander anschließenden Beraterverträgen tätig. 4Der Kläger arbeitete für die Beklagte vollschichtig und operierte grundsätzlich von Deutschland von seinem Wohnsitz aus. Er akquirierte Kunden, setzte Promotionsmaßnahmen um und kümmerte sich um die telefonische und schriftliche Kundenbetreuung. Er organisierte Pfandregelungen für Produkte der Beklagten und arbeitete Etiketten um, um sie den deutschen gesetzlichen Vorgaben anzupassen. 5Für seine Tätigkeit erhielt der Kläger ein Honorar in Höhe von zuletzt insgesamt 6.150,-- € brutto pro Monat. Ferner bekam er gratis einen Laptop zur Verfügung gestellt. Die Beklagte stellte dem Kläger ein Dienstfahrzeug gegen eine Monatsmiete von 150,-- € mit Firmenaufschrift sowie eine Tankkarte zur Verfügung. Der Kläger besaß ferner einen Firmen-Emailaccount, Visitenkarten mit dem Logo der Beklagten und eine Visa Kreditkarte. Außerdem wurden alle Aufwendungen, die der Kläger in Ausführung seiner Tätigkeit für die Beklagte hatte, von dieser erstattet. 6Ziffer III des Vertrages enthielt ein Wettbewerbsverbot, verbunden mit einer Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung. 7Ausweislich Ziffer IV des Vertrages galt polnisches Recht. Nach Ziffer IV Abs. 2 des Vertrages ist für Streitigkeiten aus diesem Vertrag das Gericht des Auftraggebers zuständig. Die Beklagte hat ihren Sitz in L./Polen und unterhält keine Niederlassung in Deutschland. 8Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf Bl. 14 und Bl. 15 der Gerichtsakte Bezug genommen. 9Unter dem 07.11.2010 stellte der Kläger bei der Deutschen Rentenversicherung einen Antrag auf Pflichtversicherung als selbständig Tätiger. Zu diesem Zweck füllte er einen Fragebogen aus, in dem er u.a. folgende Angaben zu seiner Tätigkeit machte: 10Unter Punkt 2.2.1 bezeichnete er seine Tätigkeit als "freiberuflicher Unternehmensberater". Er beschrieb die Tätigkeit wie folgt: "Vertriebsberatung: Marktanalysen, Aufbau Vertriebsorganisationen, Empfehlung Produktportfolio, Preisstellung, Vertriebswege". 11Die Frage "Haben Sie regelmäßige Arbeits- und Anwesenheitszeiten einzuhalten?" beantwortete der Kläger mit "nein". 12Die Frage: "Werden Ihnen Weisungen hinsichtlich der Ausführung (Art und Weise) Ihrer Tätigkeit erteilt?" beantwortete er ebenfalls mit "nein" ebenso wie die Frage "Kann Ihr Auftraggeber Ihr Einsatzgebiet auch ohne Ihre Zustimmung verändern?". 13Die Frage "Ist die Einstellung von Vertretern bzw. Hilfskräften durch Sie von der Zustimmung Ihres Auftraggebers abhängig?" beantwortete der Kläger ebenfalls mit "nein". Das unternehmerische Handeln bezüglich eigenen Kapitaleinsatzes, eigener Kalkulation, Preisgestaltung, Werbung und Ablehnung von Aufträgen beschrieb der Kläger wie folgt: 14"Eigener Kapitaleinsatz bezüglich Büro, Büroausstattung, Reisekosten, Telefon etc. Preis- bzw. Honorar gemäß verhandeltem Vertrag, Werbung bzw. Kundenakquise per Telefon über persönliche Kontakte und Internetnetzwerke". 15Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Fragebogens wird auf Bl. 108 und Bl. 109 der Gerichtsakte ergänzend Bezug genommen. 16Mit seiner am 22.12.2011 bei Gericht eingereichten Klage, welche der Beklagten im März 2012 zugestellt worden ist (das genaue Datum ist nicht dokumentiert) hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Urlaubsabgeltung in Höhe von 5.677,-- € brutto zuzüglich Verzugszinsen begehrt, nachdem er seinen Anspruch bereits zuvor außergerichtlich mit Schreiben vom 23.11.2011 unter Fristsetzung zum 10.12.2011 vergeblich geltend gemacht hatte. 17Der Kläger ist der Auffassung, er sei als Arbeitnehmer für die Beklagte tätig gewesen, zumindest aber als arbeitnehmerähnliche Person. Er sei bei der Deutschen Rentenversicherung als rentenversicherungspflichtig eingestuft worden, weil er nur für einen Auftraggeber - nämlich die Beklagte - ohne eigene Angestellte tätig gewesen sei. 18Er sei gegenüber der Beklagten in einem hohen Maße rechenschaftspflichtig gewesen und habe deren umfassender Kontrolle oblegen. So habe die Beklagte ihn mit Email vom 14.10.2010 explizit aufgefordert, ihr Firmenlogo und nicht seine private Mailadresse bei allen Emails zu verwenden. Die Beklagte habe ihn in einer weiteren Email vom 21.02.2011 aufgefordert, seinen Outlook-Kalender zu pflegen, damit die Beklagte kontrollieren und überprüfen könne, welche Termine er wahrnehme. Wie ein Außendienstmitarbeiter seien die Kunden an ihn verwiesen worden. Er habe der Beklagten auch konkrete Einsatzpläne vorlegen müssen und sei aufgefordert worden, jeden Monat über Umsätze und Provisionen Rechenschaft abzulegen. Hinsichtlich der Umsätze sei er mit konkreten Zielvorgaben konfrontiert worden. Seine Vergütung sei in einer Email vom 30.11.2010 als Salary (Gehalt) bezeichnet worden. 19Während der Dauer des Vertragsverhältnisses habe er keinen einzigen Urlaubstag in natura erhalten. Er macht daher den Urlaubsabgeltungsanspruch für den gesetzlichen Urlaubsanspruch von zumindest 20 Tagen geltend, der sich auf insgesamt 5.677,-- € belaufe. 20Gegen die im Kammertermin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienene Beklagte hat der Kläger am 16.11.2012 beantragt, die Beklagte im Wege eines ersten Versäumnisurteils zu verurteilen, an ihn 5.677,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.12.2011 zu zahlen. 21Gegen das ihr am 27.11.2012 zugestellte, antragsgemäß verkündete Versäumnisurteil hat die Beklagte mit einem am selben Tag bei Gericht eingereichten Schriftsatz Einspruch eingelegt. 22Der Kläger beantragt nunmehr, 23das Versäumnisurteils des Arbeitsgerichts Krefeld vom 16.11.2012 aufrecht zu erhalten. 24Die Beklagte rügt zunächst die mangelnde internationale Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Krefeld sowie die mangelnde Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. Im Übrigen beantragt sie, 25das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 16.11.2012 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen. 26Die Beklagte ist der Auffassung, dass für den Rechtsstreit die polnische Gerichtsbarkeit zuständig sei. 27Auch seien die Arbeitsgerichte für die vorliegende Streitigkeit nicht zuständig. Der Kläger sei weder ihr Arbeitnehmer noch als arbeitnehmerähnliche Person für sie tätig gewesen. 28Tatsächlich sei der Kläger Einfirmenhandelsvertreter anzusehen, auf den § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG keine Anwendung finde. Dem entsprechend sei auch kein Urlaubs- und damit Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers gegeben. 29Der Kläger habe sich bei Anbahnung des Vertragsverhältnisses gegenüber ihren Vertretern als selbständiger Unternehmer vorgestellt. Schon im Rahmen der Vertragsverhandlungen hätten ihre Vertreter gegenüber dem Kläger deutlich gemacht, dass die Gewinnung von Neukunden, also die Vermittlung von Geschäften im Sinne des § 87 HGB Hauptverpflichtung des Klägers sein sollte. Dies ergebe sich vor allem auch aus der in Nr. II 1 b der verschiedenen Consultingagreement enthaltenen Bonusregelung. 30In dem am 03.11.2011 geschlossenen Consultingagreement heiße es darüber hinaus, der Kläger solle zumindest einen Großkunden und zumindest 10 andere Kunden gewinnen. Dies sei die Kernaufgabe eines Handelsvertreters. Die weiteren Bonuskriterien (Durchführung einer Marktanalyse, Durchführung von Treffen mit 10 Großkunden) seien ebenso typische Verpflichtungen von Handelsvertretern, die letztlich dem Hauptziel, nämlich der Vermittlung von Geschäften und der Gewinnung neuer Kunden dienten. 31Der Kläger sei im Übrigen nicht weisungsgebunden gewesen. Er habe seine Dienstpläne nach eigenem Bedarf abgestimmt und auch zu keinem Zeitpunkt tatsächlich ihren Dienstanweisungen unterlegen. 32Er habe seine Tätigkeit, deren Umfang, Beginn und Ende selbst bestimmt und sei auch in ihren Betrieb nicht eingegliedert gewesen. 33Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlungen gewesen sind, ergänzend Bezug genommen. 34Das Arbeitsgericht Krefeld hat durch Beschluss vom 01.02.2013 entschieden, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegeben ist. Das LAG Düsseldorf hat diese Entscheidung am 03.07.2013 bestätigt. 35Entscheidungsgründe: 36Die Klage ist unzulässig, dem entsprechend war das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 16.11.2012 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen. 37I. 38Die deutschen Gerichte sind zur Entscheidung des Rechtsstreits nicht international zuständig. 39Die internationale Zuständigkeit ist nach den Regelungen der EuGVVO zu beurteilen, die den nationalen zivilprozessualen Regelungen vorgeht (vgl. BAG, NZA - RR 2012, 320 = AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 23; BAGE 132, 182 = NZA - RR 2010, 604), seit ihrem Inkrafttreten am 01.03.2002 in allen Teilen verbindlich ist und unmittelbar in jedem Mitgliedsstaat der EU gilt (Art. 288 Abs. 2 AEUV). 401. 41Die internationale Zuständigkeit der Arbeitsgerichte folgt vorliegend - entgegen der von der Kammer im Beschluss vom 01.02.2013 vertretenen Auffassung - nicht aus Abschnitt V. Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung von Vollstreckungen von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im Folgenden= EuGVVO). 42Der Passivgerichtsstand des Arbeitgebers ergibt sich aus Art. 19 EuGVVO. Danach kann ein Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, u.a. verklagt werden in einem anderen Mitgliedstaat vor den Gerichten des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat (Art. 19 Abs.2 a EuGVVO). 43Gerichtsstandvereinbarungen sind nur unter den engen Voraussetzungen des § 21 EuGVVO möglich, die hier unstreitig nicht gegeben sind. 44Der Kläger war vorliegend jedoch nicht als Arbeitnehmer für die Beklagte tätig. Nach der in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannten Begriffsbestimmung ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienst eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. etwa BAG, Urteil vom 16.02.2000, AP ArbGG 1979, § 2 Nr. 70 m.w.N., BGH, Urteil vom 27.10.2009, NJW 2010, 873). 45Kein Arbeitnehmer ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. § 84 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 HGB enthält insoweit eine über seinen unmittelbaren Anwendungsbereich hinausgehende gesetzliche Wertung. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist (ständige Rechtsprechung des BAG, BAG, Urteil vom 22.04.1998, AP BGB, § 611 Rundfunknummer 26 m. w. N. , BGH Urteil vom 27.10.2009, NJW 2010, 873). Die Eingliederung zeigt sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit unterliegt (vgl.BAG, Urteil vom 15.02.2012, NZA 2012, 731). Gemessen an diesen Grundsätzen war der Kläger nicht als Arbeitnehmer für die Beklagte tätig. 46Gegen die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers spricht vor allem, dass der Kläger ausweislich des letzten "Consultingagreements" keinen Weisungen hinsichtlich der Ausführung seiner Tätigkeit unterlag und auch keine regelmäßigen Arbeits- und Anwesenheitszeiten einzuhalten hatte. Dies hat der Kläger in dem Fragebogen, den er für die Deutsche Rentenversicherung ausgefüllt hat, selbst bestätigt. Auch die Einstellung von Vertreten bzw. Hilfskräften war nicht von der Zustimmung der Beklagten abhängig. 47Soweit der Kläger ausführt, die Beklagte habe ihm in näher benannten Emails konkrete Weisungen erteilt, steht dies der Annahme der Selbständigkeit des Klägers nicht entgegen. 48In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass auch der Handelsvertreter Weisungen des Unternehmers unterliegt. Er ist in dessen Vertrieb eingeschaltet, nimmt dessen Interessen wahr und ist ihm laufend berichtspflichtig (§ 86 Abs. 1, Abs. 2 HGB). Die Bestimmung der Vertriebspolitik ist Sache des Unternehmers. Dieser kann deshalb auch dem Handelsvertreter Vorschriften machen über Bezirks- und Kundenbeschränkung (vgl. § 87 Abs. 2 GHB), Mindestumsatz- und Kundenaufbaupläne, die Ausweitung des Kundenkreises, Nichtaufnahme von Verhandlungen mit bestimmten Kunden Preisgestaltung einschließlich Rabatte und Skonti, Vertragskonditionen, Zahlungsmodi, Darstellung des Produkts und seinen technischen Einsatz. Er kann dem Handelsvertreter ferner Weisungen über die Nachrichts- und Rechenschaftspflicht erteilen. Das gilt auch für regelmäßige Rücksprache, Aufsuchen des Büros des Unternehmers und ständige telefonische Erreichbarkeit (§ 86 Abs. 2 HGB, vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, Bearbeiter Hopt, § 84 RdNr. 38 m.w.N.). Entgegen steht auch nicht, dass die Beklagte den Kläger angewiesen hat, Emails mit dem Logo der Beklagten zu verwenden. Dies ist der im modernen Vertrieb wichtigen Einheitlichkeit der Präsentation geschuldet (vgl. Hopt, DB 98, 864; BAG, DB 98, 624). 49Die von dem Kläger vorgelegten Emails halten sich alle im Rahmen der Weisungsgebundenheit, der auch ein Handelsvertreter typischerweise unterliegt. Fehlenden Spielraum bei der Arbeitszeitgestaltung hat der Kläger, der für die abweisende vertragliche Regelung beweispflichtig ist, jedoch weder dargelegt noch bewiesen. Im Gegenteil hat er die vertragliche Regelung durch seine eigenen Angaben im Fragebogen bestätigt. 50Als Handelsvertreter ist der Kläger auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen. Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergibt sich auch nicht aus § 5 Abs. 3 S. 1 ArbGG, denn der Kläger erhielt im Durchschnitt monatlich nicht 1.000,-- € oder weniger als Gegenleistung für seine Dienste. 51Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit folgt auch nicht aus Art. 5 Nr. 1 Lit. b Brüssel 1 VO. Denn die Parteien, auf die mangels Arbeitnehmereigenschaft des Klägers die einschränkende Voraussetzung des Art. 21 EuGVVO keine Anwendung fand, haben eine nach Art. 23 EuGVVO zulässige Gerichtsstandvereinbarung getroffen. Nach Art. 23 Abs. 1 gilt Folgendes: Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats hat, vereinbart, dass ein Gericht oder die Gerichte eines Mitgliedstaats über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die Gerichte dieses Mitgliedstaats zuständig. Dieses Gericht oder die Gerichte dieses Mitgliedstaates sind gemäß Art. 23 Abs. 1 S. 2 ausschließlich zuständig, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Eine solche Gerichtsstandvereinbarung muss schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung in einer Form geschlossen werden, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind oder im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den die Parteien von Verträgen dieser Art in dem entsprechenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmäßig beachten. 52Die Parteien haben in Art. IV. Ziff. 2 den polnischen Gerichtsstand der Beklagten vereinbart. Dies ist auch in schriftlicher Form geschehen. 53Damit liegt eine wirksame, ausschließliche Gerichtstandvereinbarung der Parteien vor. 54II. 55Selbst wenn man die internationale Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichte als gegeben ansähe, wäre die Klage unbegründet. Da der Kläger, wie oben erörtert, weder Arbeitnehmer noch arbeitnehmerähnlich ist, ist auf ihn das Bundesurlaubsgesetz nicht anwendbar mit der Folge, dass kein Abgeltungsanspruch nach § 7 Abs. 4 BurlG entstanden ist. 56III. 57Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO i.V.m. § 344 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG. 58Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 3 ff ZPO. 59RECHTSMITTELBELEHRUNG 60Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. 61Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim 62Landesarbeitsgericht Düsseldorf 63Ludwig-Erhard-Allee 21 6440227 Düsseldorf 65Fax: 0211-7770 2199 66eingegangen sein. 67Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de. 68Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. 69Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 701.Rechtsanwälte, 712.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 723.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. 73Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. 74* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. 75gez. Dicks-Hell

1.das versäumnisurteil des arbeitsgerichts krefeld vom 16.11.2012 wird aufgehoben. 2.die klage wird abgewiesen. 3.die kosten des rechtsstreits werden dem kläger auferlegt mit ausnahme der durch die säumnis im termin vom 16.11.2012 entstandenen kosten. diese trägt die beklagte. 4.streitwert: 5.677,00 €. 1

2die parteien streiten darüber, ob die beklagte an den kläger eine urlaubsabgeltung zahlen muss. 3der kläger war für die beklagte im zeitraum vom 01.11.2010 bis zum 30.09.2011 auf der basis von vier sich aneinander anschließenden beraterverträgen tätig. 4der kläger arbeitete für die beklagte vollschichtig und operierte grundsätzlich von deutschland von seinem wohnsitz aus. er akquirierte kunden, setzte promotionsmaßnahmen um und kümmerte sich um die telefonische und schriftliche kundenbetreuung. er organisierte pfandregelungen für produkte der beklagten und arbeitete etiketten um, um sie den deutschen gesetzlichen vorgaben anzupassen. 5für seine tätigkeit erhielt der kläger ein honorar in höhe von zuletzt insgesamt 6.150,-- € brutto pro monat. ferner bekam er gratis einen laptop zur verfügung gestellt. die beklagte stellte dem kläger ein dienstfahrzeug gegen eine monatsmiete von 150,-- € mit firmenaufschrift sowie eine tankkarte zur verfügung. der kläger besaß ferner einen firmen-emailaccount, visitenkarten mit dem logo der beklagten und eine visa kreditkarte. außerdem wurden alle aufwendungen, die der kläger in ausführung seiner tätigkeit für die beklagte hatte, von dieser erstattet. 6ziffer iii des vertrages enthielt ein wettbewerbsverbot, verbunden mit einer vertragsstrafe für jeden fall der zuwiderhandlung. 7ausweislich ziffer iv des vertrages galt polnisches recht. nach ziffer iv abs. 2 des vertrages ist für streitigkeiten aus diesem vertrag das gericht des auftraggebers zuständig. die beklagte hat ihren sitz in l./polen und unterhält keine niederlassung in deutschland. 8wegen der weiteren einzelheiten des vertrages wird auf bl. 14 und bl. 15 der gerichtsakte bezug genommen. 9unter dem 07.11.2010 stellte der kläger bei der deutschen rentenversicherung einen antrag auf pflichtversicherung als selbständig tätiger. zu diesem zweck füllte er einen fragebogen aus, in dem er u.a. folgende angaben zu seiner tätigkeit machte: 10unter punkt 2.2.1 bezeichnete er seine tätigkeit als "freiberuflicher unternehmensberater". er beschrieb die tätigkeit wie folgt: "vertriebsberatung: marktanalysen, aufbau vertriebsorganisationen, empfehlung produktportfolio, preisstellung, vertriebswege". 11die frage "haben sie regelmäßige arbeits- und anwesenheitszeiten einzuhalten?" beantwortete der kläger mit "nein". 12die frage: "werden ihnen weisungen hinsichtlich der ausführung (art und weise) ihrer tätigkeit erteilt?" beantwortete er ebenfalls mit "nein" ebenso wie die frage "kann ihr auftraggeber ihr einsatzgebiet auch ohne ihre zustimmung verändern?". 13die frage "ist die einstellung von vertretern bzw. hilfskräften durch sie von der zustimmung ihres auftraggebers abhängig?" beantwortete der kläger ebenfalls mit "nein". das unternehmerische handeln bezüglich eigenen kapitaleinsatzes, eigener kalkulation, preisgestaltung, werbung und ablehnung von aufträgen beschrieb der kläger wie folgt: 14"eigener kapitaleinsatz bezüglich büro, büroausstattung, reisekosten, telefon etc. preis- bzw. honorar gemäß verhandeltem vertrag, werbung bzw. kundenakquise per telefon über persönliche kontakte und internetnetzwerke". 15wegen der weiteren einzelheiten dieses fragebogens wird auf bl. 108 und bl. 109 der gerichtsakte ergänzend bezug genommen. 16mit seiner am 22.12.2011 bei gericht eingereichten klage, welche der beklagten im märz 2012 zugestellt worden ist (das genaue datum ist nicht dokumentiert) hat der kläger die verurteilung der beklagten zur zahlung einer urlaubsabgeltung in höhe von 5.677,-- € brutto zuzüglich verzugszinsen begehrt, nachdem er seinen anspruch bereits zuvor außergerichtlich mit schreiben vom 23.11.2011 unter fristsetzung zum 10.12.2011 vergeblich geltend gemacht hatte. 17der kläger ist der auffassung, er sei als arbeitnehmer für die beklagte tätig gewesen, zumindest aber als arbeitnehmerähnliche person. er sei bei der deutschen rentenversicherung als rentenversicherungspflichtig eingestuft worden, weil er nur für einen auftraggeber - nämlich die beklagte - ohne eigene angestellte tätig gewesen sei. 18er sei gegenüber der beklagten in einem hohen maße rechenschaftspflichtig gewesen und habe deren umfassender kontrolle oblegen. so habe die beklagte ihn mit email vom 14.10.2010 explizit aufgefordert, ihr firmenlogo und nicht seine private mailadresse bei allen emails zu verwenden. die beklagte habe ihn in einer weiteren email vom 21.02.2011 aufgefordert, seinen outlook-kalender zu pflegen, damit die beklagte kontrollieren und überprüfen könne, welche termine er wahrnehme. wie ein außendienstmitarbeiter seien die kunden an ihn verwiesen worden. er habe der beklagten auch konkrete einsatzpläne vorlegen müssen und sei aufgefordert worden, jeden monat über umsätze und provisionen rechenschaft abzulegen. hinsichtlich der umsätze sei er mit konkreten zielvorgaben konfrontiert worden. seine vergütung sei in einer email vom 30.11.2010 als salary (gehalt) bezeichnet worden. 19während der dauer des vertragsverhältnisses habe er keinen einzigen urlaubstag in natura erhalten. er macht daher den urlaubsabgeltungsanspruch für den gesetzlichen urlaubsanspruch von zumindest 20 tagen geltend, der sich auf insgesamt 5.677,-- € belaufe. 20gegen die im kammertermin trotz ordnungsgemäßer ladung nicht erschienene beklagte hat der kläger am 16.11.2012 beantragt, die beklagte im wege eines ersten versäumnisurteils zu verurteilen, an ihn 5.677,-- € brutto nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit dem 11.12.2011 zu zahlen. 21gegen das ihr am 27.11.2012 zugestellte, antragsgemäß verkündete versäumnisurteil hat die beklagte mit einem am selben tag bei gericht eingereichten schriftsatz einspruch eingelegt. 22der kläger beantragt nunmehr, 23das versäumnisurteils des arbeitsgerichts krefeld vom 16.11.2012 aufrecht zu erhalten. 24die beklagte rügt zunächst die mangelnde internationale zuständigkeit des arbeitsgerichts krefeld sowie die mangelnde zuständigkeit der arbeitsgerichte. im übrigen beantragt sie, 25das versäumnisurteil des arbeitsgerichts krefeld vom 16.11.2012 aufzuheben und die klage insgesamt abzuweisen. 26die beklagte ist der auffassung, dass für den rechtsstreit die polnische gerichtsbarkeit zuständig sei. 27auch seien die arbeitsgerichte für die vorliegende streitigkeit nicht zuständig. der kläger sei weder ihr arbeitnehmer noch als arbeitnehmerähnliche person für sie tätig gewesen. 28tatsächlich sei der kläger einfirmenhandelsvertreter anzusehen, auf den § 5 abs. 1 s. 2 arbgg keine anwendung finde. dem entsprechend sei auch kein urlaubs- und damit urlaubsabgeltungsanspruch des klägers gegeben. 29der kläger habe sich bei anbahnung des vertragsverhältnisses gegenüber ihren vertretern als selbständiger unternehmer vorgestellt. schon im rahmen der vertragsverhandlungen hätten ihre vertreter gegenüber dem kläger deutlich gemacht, dass die gewinnung von neukunden, also die vermittlung von geschäften im sinne des § 87 hgb hauptverpflichtung des klägers sein sollte. dies ergebe sich vor allem auch aus der in nr. ii 1 b der verschiedenen consultingagreement enthaltenen bonusregelung. 30in dem am 03.11.2011 geschlossenen consultingagreement heiße es darüber hinaus, der kläger solle zumindest einen großkunden und zumindest 10 andere kunden gewinnen. dies sei die kernaufgabe eines handelsvertreters. die weiteren bonuskriterien (durchführung einer marktanalyse, durchführung von treffen mit 10 großkunden) seien ebenso typische verpflichtungen von handelsvertretern, die letztlich dem hauptziel, nämlich der vermittlung von geschäften und der gewinnung neuer kunden dienten. 31der kläger sei im übrigen nicht weisungsgebunden gewesen. er habe seine dienstpläne nach eigenem bedarf abgestimmt und auch zu keinem zeitpunkt tatsächlich ihren dienstanweisungen unterlegen. 32er habe seine tätigkeit, deren umfang, beginn und ende selbst bestimmt und sei auch in ihren betrieb nicht eingegliedert gewesen. 33wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den vorgetragenen inhalt der von den parteien gewechselten schriftsätze nebst anlagen, die gegenstand der mündlichen verhandlungen gewesen sind, ergänzend bezug genommen. 34das arbeitsgericht krefeld hat durch beschluss vom 01.02.2013 entschieden, dass der rechtsweg zu den arbeitsgerichten gegeben ist. das lag düsseldorf hat diese entscheidung am 03.07.2013 bestätigt. 35

36die klage ist unzulässig, dem entsprechend war das versäumnisurteil des arbeitsgerichts krefeld vom 16.11.2012 aufzuheben und die klage insgesamt abzuweisen. 37i. 38die deutschen gerichte sind zur entscheidung des rechtsstreits nicht international zuständig. 39die internationale zuständigkeit ist nach den regelungen der eugvvo zu beurteilen, die den nationalen zivilprozessualen regelungen vorgeht (vgl. bag, nza - rr 2012, 320 = ap zpo § 38 internationale zuständigkeit nr. 23; bage 132, 182 = nza - rr 2010, 604), seit ihrem inkrafttreten am 01.03.2002 in allen teilen verbindlich ist und unmittelbar in jedem mitgliedsstaat der eu gilt (art. 288 abs. 2 aeuv). 401. 41die internationale zuständigkeit der arbeitsgerichte folgt vorliegend - entgegen der von der kammer im beschluss vom 01.02.2013 vertretenen auffassung - nicht aus abschnitt v. art. 19 der verordnung (eg) nr. 44/2001 des rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche zuständigkeit und die anerkennung von vollstreckungen von entscheidungen in zivil- und handelssachen (im folgenden= eugvvo). 42der passivgerichtsstand des arbeitgebers ergibt sich aus art. 19 eugvvo. danach kann ein arbeitgeber, der seinen wohnsitz im hoheitsgebiet eines mitgliedstaates hat, u.a. verklagt werden in einem anderen mitgliedstaat vor den gerichten des ortes, an dem der arbeitnehmer gewöhnlich seine arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat (art. 19 abs.2 a eugvvo). 43gerichtsstandvereinbarungen sind nur unter den engen voraussetzungen des § 21 eugvvo möglich, die hier unstreitig nicht gegeben sind. 44der kläger war vorliegend jedoch nicht als arbeitnehmer für die beklagte tätig. nach der in rechtsprechung und schrifttum anerkannten begriffsbestimmung ist arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen vertrages im dienst eines anderen zur leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter arbeit in persönlicher abhängigkeit verpflichtet ist (ständige rechtsprechung des bag, vgl. etwa bag, urteil vom 16.02.2000, ap arbgg 1979, § 2 nr. 70 m.w.n., bgh, urteil vom 27.10.2009, njw 2010, 873). 45kein arbeitnehmer ist, wer im wesentlichen frei seine tätigkeit gestalten und seine arbeitszeit bestimmen kann. § 84 abs. 1 s. 2, abs. 2 hgb enthält insoweit eine über seinen unmittelbaren anwendungsbereich hinausgehende gesetzliche wertung. für die abgrenzung von bedeutung sind in erster linie die tatsächlichen umstände, unter denen die dienstleistung zu erbringen ist (ständige rechtsprechung des bag, bag, urteil vom 22.04.1998, ap bgb, § 611 rundfunknummer 26 m. w. n. , bgh urteil vom 27.10.2009, njw 2010, 873). die eingliederung zeigt sich insbesondere daran, dass der beschäftigte einem weisungsrecht seines vertragspartners hinsichtlich inhalt, durchführung, zeit, dauer und ort der tätigkeit unterliegt (vgl.bag, urteil vom 15.02.2012, nza 2012, 731). gemessen an diesen grundsätzen war der kläger nicht als arbeitnehmer für die beklagte tätig. 46gegen die arbeitnehmereigenschaft des klägers spricht vor allem, dass der kläger ausweislich des letzten "consultingagreements" keinen weisungen hinsichtlich der ausführung seiner tätigkeit unterlag und auch keine regelmäßigen arbeits- und anwesenheitszeiten einzuhalten hatte. dies hat der kläger in dem fragebogen, den er für die deutsche rentenversicherung ausgefüllt hat, selbst bestätigt. auch die einstellung von vertreten bzw. hilfskräften war nicht von der zustimmung der beklagten abhängig. 47soweit der kläger ausführt, die beklagte habe ihm in näher benannten emails konkrete weisungen erteilt, steht dies der annahme der selbständigkeit des klägers nicht entgegen. 48in diesem zusammenhang ist zu beachten, dass auch der handelsvertreter weisungen des unternehmers unterliegt. er ist in dessen vertrieb eingeschaltet, nimmt dessen interessen wahr und ist ihm laufend berichtspflichtig (§ 86 abs. 1, abs. 2 hgb). die bestimmung der vertriebspolitik ist sache des unternehmers. dieser kann deshalb auch dem handelsvertreter vorschriften machen über bezirks- und kundenbeschränkung (vgl. § 87 abs. 2 ghb), mindestumsatz- und kundenaufbaupläne, die ausweitung des kundenkreises, nichtaufnahme von verhandlungen mit bestimmten kunden preisgestaltung einschließlich rabatte und skonti, vertragskonditionen, zahlungsmodi, darstellung des produkts und seinen technischen einsatz. er kann dem handelsvertreter ferner weisungen über die nachrichts- und rechenschaftspflicht erteilen. das gilt auch für regelmäßige rücksprache, aufsuchen des büros des unternehmers und ständige telefonische erreichbarkeit (§ 86 abs. 2 hgb, vgl. baumbach/hopt, hgb, 35. aufl. 2012, bearbeiter hopt, § 84 rdnr. 38 m.w.n.). entgegen steht auch nicht, dass die beklagte den kläger angewiesen hat, emails mit dem logo der beklagten zu verwenden. dies ist der im modernen vertrieb wichtigen einheitlichkeit der präsentation geschuldet (vgl. hopt, db 98, 864; bag, db 98, 624). 49die von dem kläger vorgelegten emails halten sich alle im rahmen der weisungsgebundenheit, der auch ein handelsvertreter typischerweise unterliegt. fehlenden spielraum bei der arbeitszeitgestaltung hat der kläger, der für die abweisende vertragliche regelung beweispflichtig ist, jedoch weder dargelegt noch bewiesen. im gegenteil hat er die vertragliche regelung durch seine eigenen angaben im fragebogen bestätigt. 50als handelsvertreter ist der kläger auch nicht als arbeitnehmerähnliche person einzustufen. die zuständigkeit der arbeitsgerichte ergibt sich auch nicht aus § 5 abs. 3 s. 1 arbgg, denn der kläger erhielt im durchschnitt monatlich nicht 1.000,-- € oder weniger als gegenleistung für seine dienste. 51die internationale zuständigkeit der deutschen gerichtsbarkeit folgt auch nicht aus art. 5 nr. 1 lit. b brüssel 1 vo. denn die parteien, auf die mangels arbeitnehmereigenschaft des klägers die einschränkende voraussetzung des art. 21 eugvvo keine anwendung fand, haben eine nach art. 23 eugvvo zulässige gerichtsstandvereinbarung getroffen. nach art. 23 abs. 1 gilt folgendes: haben die parteien, von denen mindestens eine ihren wohnsitz im hoheitsgebiet eines mitgliedsstaats hat, vereinbart, dass ein gericht oder die gerichte eines mitgliedstaats über eine bereits entstandene rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten rechtsverhältnis entspringende rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses gericht oder die gerichte dieses mitgliedstaats zuständig. dieses gericht oder die gerichte dieses mitgliedstaates sind gemäß art. 23 abs. 1 s. 2 ausschließlich zuständig, soweit die parteien nichts anderes vereinbart haben. eine solche gerichtsstandvereinbarung muss schriftlich oder mündlich mit schriftlicher bestätigung in einer form geschlossen werden, welche den gepflogenheiten entspricht, die zwischen den parteien entstanden sind oder im internationalen handel in einer form, die einem handelsbrauch entspricht, den die parteien kannten oder kennen mussten und den die parteien von verträgen dieser art in dem entsprechenden geschäftszweig allgemein kennen und regelmäßig beachten. 52die parteien haben in art. iv. ziff. 2 den polnischen gerichtsstand der beklagten vereinbart. dies ist auch in schriftlicher form geschehen. 53damit liegt eine wirksame, ausschließliche gerichtstandvereinbarung der parteien vor. 54ii. 55selbst wenn man die internationale zuständigkeit der deutschen arbeitsgerichte als gegeben ansähe, wäre die klage unbegründet. da der kläger, wie oben erörtert, weder arbeitnehmer noch arbeitnehmerähnlich ist, ist auf ihn das bundesurlaubsgesetz nicht anwendbar mit der folge, dass kein abgeltungsanspruch nach § 7 abs. 4 burlg entstanden ist. 56iii. 57die kostenentscheidung beruht auf § 91 zpo i.v.m. § 344 zpo, § 46 abs. 2 arbgg. 58die streitwertfestsetzung folgt aus § 61 abs. 1 arbgg i.v.m. § 46 abs. 2 arbgg, §§ 3 ff zpo. 59rechtsmittelbelehrung 60gegen dieses urteil kann von der klagenden partei berufung eingelegt werden. für die beklagte partei ist gegen dieses urteil kein rechtsmittel gegeben. 61die berufung muss innerhalb einer notfrist* von einem monat schriftlich oder in elektronischer form beim 62landesarbeitsgericht düsseldorf 63ludwig-erhard-allee 21 6440227 düsseldorf 65fax: 0211-7770 2199 66eingegangen sein. 67die elektronische form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches dokument gewahrt, das nach maßgabe der verordnung des justizministeriums über den elektronischen rechtsverkehr bei den arbeitsgerichten im lande nordrhein-westfalen (ervvo arbg) vom 2. mai 2013 in der jeweils geltenden fassung in die elektronische poststelle zu übermitteln ist. nähere hinweise zum elektronischen rechtsverkehr finden sie auf der internetseite www.egvp.de. 68die notfrist beginnt mit der zustellung des in vollständiger form abgefassten urteils, spätestens mit ablauf von fünf monaten nach dessen verkündung. 69die berufungsschrift muss von einem bevollmächtigten unterzeichnet sein. als bevollmächtigte sind nur zugelassen: 701.rechtsanwälte, 712.gewerkschaften und vereinigungen von arbeitgebern sowie zusammenschlüsse solcher verbände für ihre mitglieder oder für andere verbände oder zusammenschlüsse mit vergleichbarer ausrichtung und deren mitglieder, 723.juristische personen, deren anteile sämtlich im wirtschaftlichen eigentum einer der in nummer 2 bezeichneten organisationen stehen, wenn die juristische person ausschließlich die rechtsberatung und prozessvertretung dieser organisation und ihrer mitglieder oder anderer verbände oder zusammenschlüsse mit vergleichbarer ausrichtung und deren mitglieder entsprechend deren satzung durchführt, und wenn die organisation für die tätigkeit der bevollmächtigten haftet. 73eine partei, die als bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. 74* eine notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. 75gez. dicks-hell

10 D 4/11.NE

Urteil

Tenor Der Bebauungsplan. Nr. 52 „L1.“ der Gemeinde F.ist unwirksam.Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Antragsgegnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 von Hundert des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Antragsteller vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 von Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand:2Der Antragsteller wendet sich gegen den Bebauungsplan Nr. 52 „L1.“ der Antragsgegnerin (im Folgenden: Bebauungsplan). Er ist Eigentümer des an das Plangebiet angrenzenden Grundstücks X.-straße 32a in F. Es ist mit einem Wohnhaus bebaut und liegt in dem Bereich, in dem die Haupterschließungsstraße des geplanten Wohngebiets in die X1.-straße einmündet.3Das etwa 3,16 ha große Plangebiet liegt im Norden des Ortsteils B., schließt mit seinen südlichen und östlichen Grenzen an das Baugebiet „B. Nord II“ an und ist im Übrigen von Ackerflächen umgeben. Nach der Planbegründung soll mit Blick auf die mittel- und langfristige Nachfrage nach Wohnraum rechtzeitig ein neues Wohngebiet für den örtlichen Bedarf entwickelt werden. Geplant ist ein allgemeines Wohngebiet für eine überwiegend eineinhalbgeschossige Bebauung. Im Bereich des sogenannten zentralen Quartierplatzes soll eine zweigeschossige, verdichtete Bebauung entstehen. Im südlichen Bereich, angrenzend an die außerhalb des Plangebiets vorhandene Bebauung, ist eine „Bungalowbebauung“ geplant. Darüber hinaus enthält der Plan umfangreiche gestalterische Festsetzungen.4Das Aufstellungsverfahren nahm im Wesentlichen folgenden Verlauf: Am 1. April 2009 beschloss der Rat die Aufstellung des Bebauungsplans. Der Beschluss wurde am 9. April 2009 bekannt gemacht. Die frühzeitige Beteiligung der Öffentlichkeit erfolgte durch eine Bürgerversammlung und durch Auslegung der Planunterlagen. Gegen die Planung wurden Bedenken in Bezug auf den grundsätzlichen Bedarf an Wohnbauflächen, die Inanspruchnahme des Landschaftsraums und die Erschließung des Plangebiets über die X1.-straße geltend gemacht.5Die öffentliche Auslegung des Planentwurfs, bekannt gemacht am 8. Januar 2010, fand in der Zeit vom 18. Januar 2010 bis zum 17. Februar 2010 statt. Die Bezirksregierung N. wies auf das Ziel 172 des Regionalplans N1. (im Folgenden: Regionalplan) hin und führte aus, dass sie der geplanten Darstellung einer Wohnbaufläche unter der Voraussetzung zustimme, dass die Inanspruchnahme dieser Fläche nur zur Deckung des Wohnbaubedarfs genutzt werde, der sich aus steigenden Wohnansprüchen der im Ortsteil ansässigen Bevölkerung und deren natürlicher Entwicklung ergebe. Der Antragsteller wandte sich mit Schreiben vom 12. Februar 2010 gegen die Planung.6In seiner Sitzung am 13. Juli 2010 entschied der Rat über die im Rahmen der öffentlichen Auslegung eingegangenen Stellungnahmen entsprechend einem Vorschlag der Verwaltung, lehnte aber den vorgeschlagenen Satzungsbeschluss ab.7Der Ausschuss für Planung und Umweltschutz beschloss am 14. September 2010 eine erneute öffentliche Auslegung des Planentwurfs mit Änderungen der gestalterischen Festsetzungen. Diese fand, nach Bekanntmachung des Beschlusses am 21. September 2010, in der Zeit vom 4. Oktober 2010 bis zum 29. Oktober 2010 statt. Der Antragsteller erhob mit Schreiben vom 27. Oktober 2010 Einwendungen gegen die geänderten gestalterischen Festsetzungen.8Der Rat entschied in seiner Sitzung am 14. Dezember 2010 über die während der erneuten öffentlichen Auslegung vorgebrachten Einwendungen und beschloss den Bebauungsplan als Satzung. Der Satzungsbeschluss wurde in der Zeit vom 16. Dezember 2010 bis zum 28. Dezember 2010 durch Aushang öffentlich bekannt gemacht.9Der Antragsteller hat am 19. Januar 2011 den Normenkontrollantrag gestellt und zu dessen Zulässigkeit ausgeführt: Die Verkehrsbelastung auf der X1.-straße erhöhe sich von derzeit 305 Kfz auf 647 Kfz pro Tag. Der von dem Kraftfahrzeugverkehr ausgehende Lärmpegel steige dadurch um mindestens 3 dB(A). Er – der Antragsteller – könne daher geltend machen, in seinen Belangen betroffen zu sein. Bislang sei seine Wohnsituation durch eine ausgesprochen ruhige Wohnlage am Ortsrand geprägt gewesen. Sein Grundstück grenze an den Außenbereich und biete einen nahezu uneingeschränkten Blick auf die Landschaft nördlich von B. 10Der Normenkontrollantrag sei auch begründet. Der Bebauungsplan sei mit den Zielen der Landesplanung nicht vereinbar. Die Bezirksregierung N. sei im Verfahren zur landesplanerischen Anpassung davon ausgegangen, dass das durch die Festsetzung eines allgemeinen Wohngebiets entstehende Bauland allein für den Bedarf der ortsansässigen Bevölkerung zur Verfügung stehen solle. Diesem Vorbehalt sei jedoch nicht Rechnung getragen worden. Die Verwaltung habe einen entsprechenden Bedarf auch nicht ermittelt. Es gebe auch keine hinreichenden Sicherungen dafür, dass die Grundstücke im Plangebiet tatsächlich an Bauwillige aus B. veräußert würden. Der Grundstücksentwicklungsvertrag mit der Firma X2. Gesellschaft für kommunale Anlagen mbH (X2. ), die die Baugrundstücke vermarkten solle, enthalte für die Vermarktung keine entsprechenden Vorgaben.11In der Vergangenheit sei in F. nur ein Drittel der Bauplätze an Personen veräußert worden, die bereits im jeweiligen Ortsteil ansässig gewesen seien. Die Antragsgegnerin wolle den Ortsteil B. weiterentwickeln, ohne die landesplanerischen Zielvorgaben hinreichend zu beachten.12Darüber hinaus liege ein Abwägungsausfall vor. Durch den Grundstücksentwicklungsvertrag mit der X2. habe sich die Antragsgegnerin zur Aufstellung eines Bebauungsplans verpflichtet. Der Vertrag erlege ihr erhebliche Verpflichtungen auf für den Fall, dass der Bebauungsplan nicht zustande komme oder die Baugrundstücke im Plangebiet nicht veräußert werden könnten. Durch den Abschluss des Vertrages sei das planerische Ermessen der Antragsgegnerin in wesentlicher Hinsicht reduziert worden. Sie habe sich an eine Plankonzeption gebunden, die ausdrücklich zur Grundlage des Vertrages gemacht worden sei.13Die Grundstücke für die geplanten öffentlichen Verkehrsflächen und die öffentlichen Grünflächen befänden sich in Privateigentum. Es habe daher die Notwendigkeit bestanden, die Auswirkungen der Planung auf die Rechtspositionen der insoweit betroffenen Grundstückseigentümer zu erkennen. Dass dies geschehen sei, lasse sich der Begründung des Bebauungsplans nicht entnehmen.14Die Planung nehme auch verschiedenen Tierarten den Lebensraum. Der Naturschutzbund habe beispielsweise umfangreich zur Bedeutung des im Plangebiet gelegenen Regenwasserrückhaltebeckens für den Artenschutz Stellung genommen. Er habe darauf hingewiesen, dass das vorhandene naturnah gestaltete Regenwasserrückhaltebecken und das angrenzende Waldgebiet einen wichtigen Lebensraum für diverse Amphibienarten darstelle und deshalb ein Gutachten zu den Auswirkungen der Planung auf diese Arten erforderlich sei. Diese Bedenken des Naturschutzbundes seien bei der Abwägung in der Weise berücksichtigt worden, dass das bestehende Regenwasserrückhaltebecken soweit wie möglich erhalten bleiben sollte. Der Kreis X3. habe in seiner Stellungnahme jedoch darauf hingewiesen, dass das Regenwasserrückhaltebecken als Nassbecken konzipiert sei und als solches nicht erhalten werden könne, weil es nicht mehr dem Stand der Technik entspreche. Zudem werde im Umweltbericht angenommen, dass eine Reihe alter Obstbäume erhalten bleiben solle. Diese stehe nördlich des Plangebiets und befinde sich im Eigentum eines Landwirts. Der Erhalt der Obstbäume sei in keiner Weise abgesichert. Bedenklich sei auch die Abwägung zum planbedingten Verlust von Lebensraum für Fledermäuse.15Die Höhenfestsetzungen für die baulichen Anlagen im Plangebiet seien unbestimmt, weil die jeweils als Bezugspunkt angegebenen Höhen der im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses noch nicht fertig gestellten Erschließungsstraßen nicht festgesetzt worden seien. Auch die gestalterische Festsetzung E 1.3 sei unbestimmt. Der darin verwandte Begriff „rotbunt“ sei einer Auslegung nicht zugänglich. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb für einzelne Bauflächen die Farbe der Häuserfassaden vorgegeben werde, für andere indessen nicht.16Die von den umliegenden landwirtschaftlichen Betrieben für das Baugebiet zu erwartende Geruchsbelastung sei nicht zutreffend ermittelt worden. Das eingeholte Geruchsgutachten berücksichtige nicht den jeweils genehmigten Tierbestand, sondern nur den gegenwärtig vorhandenen.17Die unter F Nr. 3 zu den Bodendenkmälern enthaltenen Hinweise hätten als Festsetzungen in den Bebauungsplan aufgenommen werden müssen.18Schließlich sei bei der Abwägungsentscheidung davon ausgegangen worden, dass bei einer künftigen Bebauung der Baugrundstücke die Grundflächenzahl nur um bis zu 25 % und nicht ‑ wie nach der Baunutzungsverordnung zulässig ‑ um bis zu 50 % überschritten werde, sodass sich die Berechnung des erforderlichen Ausgleichs der mit dem Bebauungsplan verbundenen Eingriffe in Natur und Landschaft um 573 Punkte reduziert habe. Angesichts der geringen Größe der im Plangebiet vorgesehenen Baugrundstücke sei jedoch entgegen der Annahme des Rates von einer umfangreicheren baulichen Ausnutzung der überbaubaren Flächen auszugehen.19Der Antragsteller hat beantragt,20den Bebauungsplan Nr. 52 „L1.“ der Gemeinde F. für unwirksam zu erklären.21Die Antragsgegnerin hat beantragt,22den Antrag abzulehnen.23Zur Begründung trägt sie vor: Es treffe zu, dass der Ortsteil B. im Regionalplan nicht als Siedlungsfläche dargestellt und daher das in seiner Randnummer 172 formulierte Ziel einschlägig sei. Dieses besage jedoch nicht, dass in einem Ortsteil mit weniger als 2.000 Einwohnern Wohnbauflächen, die durch einen Bebauungsplan neu geschaffen worden seien, nur an Ortsansässige aus diesem Ortsteil veräußert werden dürften. Anderenfalls hätte auch der Antragsteller sein heutiges Grundstück nicht erwerben können. Das Ziel, das weit auszulegen sei, sehe nur vor, dass Ortsteile mit weniger als 2.000 Einwohnern in ihrer siedlungsstrukturellen Entwicklung auf den Bedarf der ansässigen Bevölkerung ausgerichtet werden müssten. Dies bedeute, dass die besagten Ortsteile nur eine angemessene Erweiterung erfahren sollten, die sich aus den jeweiligen örtlichen Bedingungen ergebe, nicht aber zu neuen Siedlungsschwerpunkten ausgebaut oder die Baulandentwicklung der gesamten Gemeinde übernehmen sollten. Unter den Begriff der „ansässigen Bevölkerung“ fielen nicht nur diejenigen Personen, die aktuell in F./B. wohnten, sondern auch solche, die etwa aufgrund verwandtschaftlicher Beziehungen dorthin zurückkehrten oder ‑ weil sie in der Region beschäftigt seien ‑ neu zuzögen.24Für die Entwicklung neuer Wohnbaugrundstücke komme in B. eine Nachverdichtung oder eine Wiedernutzung von Brachflächen nur sehr eingeschränkt in Betracht. Tatsächlich ließen sich in dem insoweit für eine Überplanung angedachten Bereich Bergkamp/Grüner Weg nur wenige Neubauten errichten. Die fraglichen Grundstücke seien jedoch nicht für alle B1. frei verfügbar. Ungenutzte Bauflächen im Sinne der Randnummer 120 des Regionalplans gebe es daher lediglich für etwa 5 Bauplätze.25Die Bevölkerungsentwicklung im Ortsteil B. stelle sich weiterhin positiver dar als die in F. insgesamt. Es gebe weiterhin leichte Bevölkerungszuwächse (Stand 30. September 2013: 1.997 Einwohner). Die vorliegenden Prognosen seien sich insoweit einig, als dass auch bei stagnierender oder rückläufiger Bevölkerungszahl aufgrund gestiegener Wohnflächenansprüche und der Zunahme der Zahl der Haushalte weiterhin ein Wohnbaubedarf bestehe. Als Wohnstandort sei B. für die nachwachsende Generation immer noch sehr attraktiv. Junge Familien an den Ort zu binden, sei nur möglich, wenn – wie hier – neben einer Nachverdichtung im Bestand auch in angemessenem Rahmen Neubaumöglichkeiten geschaffen würden. Wegen einer entsprechenden Praxis in der Vergangenheit sei die Bevölkerungsentwicklung in F. insgesamt und insbesondere in B. nicht so negativ verlaufen, wie in früheren Prognosen angenommen.26Seit jeher würden neue Bauplätze vorrangig an Ortsansässige vergeben. Dies gelte auch für die Vermarktung der hier in Rede stehenden Wohnbauflächen durch die X2. Die Kriterien für die Vergabe der Baugrundstücke seien von der Verwaltung gemeinsam mit der X2. entwickelt und vom Hauptausschuss des Rates gebilligt worden. Die Auswahl der Bewerber werde von der Verwaltung getroffen.27Die X2. habe nach dem Grundstücksentwicklungsvertrag weder einen Anspruch auf die Aufstellung des Bebauungsplans noch Schadensersatzansprüche für den Fall, dass der Bebauungsplan nicht zustande komme. Vielmehr enthalte der Vertrag für den Fall, dass der Bebauungsplan nicht bis zu einem bestimmten Stichtag rechtswirksam geworden sei, umfangreiche Absprachen, die die Gemeinde wirtschaftlich so stellen sollten, als hätte sie von Anfang an selbst die für die Entwicklung des Plangebiets benötigten privaten Grundstücke erworben. Die mit dem Grundstücksentwicklungsvertrag übernommenen rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken seien für sie ‑ die Antragsgegnerin ‑ nicht größer als wenn sie die Flächen im Plangebiet in eigener Regie erworben und vermarktet hätte.28Der Antragsteller verkenne, dass die Umwandlung des derzeit vorhandenen naturnahen Regenwasserrückhaltebeckens in ein Trockenbecken nicht Gegenstand der vom Rat getroffenen Planungsentscheidung sei. Der Bebauungsplan setze lediglich Flächen für die Regenwasserrückhaltung fest, lasse aber offen, wie die Flächen konkret ausgebaut würden. In die naturschutzrechtliche Ausgleichsbilanzierung sei die Fläche, die für die Rückhaltung des Regenwassers aus dem neuen Baugebiet dienen solle, mit dem Faktor eines Trockenbeckens eingestellt worden. Das im Plangebiet vorhandene Nassbecken habe für das neue Baugebiet keine Funktion. Es diene vielmehr der Entwässerung des östlich der M.-straße gelegenen Gewerbegebietes. Inzwischen werde zwar mit der unteren Wasserbehörde erörtert, das vorhandene Nassbecken im Zusammenhang mit der Anlage des Regenwasserrückhaltebeckens für das neue Baugebiet zugunsten eines einheitlichen großen Trockenbeckens aufzugeben. In jeder Variante wäre aber für die Beseitigung des Nassbeckens ein Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahren nach § 68 WHG durchzuführen und ein gesonderter Eingriffsausgleich festzusetzen.29Die von dem Antragsteller zitierte Aussage im Umweltbericht zur Erhaltung der Obstbaumreihe sei aus dem Zusammenhang gerissen. Ihre Erhaltung sei nicht als eingriffsausgleichende, sondern nur als eingriffsmindernde Maßnahme beschrieben. Im Umweltbericht sei ausreichend dargelegt, dass geeignete Ausweichquartiere für Fledermäuse in der näheren und weiteren Umgebung vorhanden seien.30Das Geruchsgutachten der Landwirtschaftskammer lege nicht etwa Tierbestände zugrunde, die unter denjenigen lägen, die aufgrund der dafür erteilten Genehmigungen zulässig seien. Vielmehr habe die Landwirtschaftskammer in Kontakt mit den beiden betroffenen Landwirten beabsichtigte Erweiterungen der Tierbestände ausdrücklich eingerechnet.31Im Aufstellungsverfahren sei von der Unteren Landschaftsbehörde erstmalig gefordert worden, auch die nach der Baunutzungsverordnung zulässige erweiterte Grundflächenzahl bei der Eingriffsbilanzierung zu berücksichtigen. Dies sei in der Form geschehen, dass realistische Versiegelungsansätze gewählt worden seien. Für ein unterdurchschnittlich großes Grundstück von 450 qm sei danach eine erweitere Grundflächenzahl von 0,471 zu erwarten. Da bei den größeren Grundstücken der Anteil der versiegelten Fläche regelmäßig eher geringer sei, liege die Eingriffsbilanzierung mit dem angesetzten Versiegelungsgrad von 0,5 für alle Baugrundstücke auf der sicheren Seite.32Die Gestaltungsfestsetzungen seien hinreichend bestimmt. „Rotbunt“ sei ein anerkannter Begriff bei der Klinkerherstellung und beschreibe Klinker, die überwiegend rot seien, jedoch auch weitere Farben aufwiesen. Mit der Zulassung eines hellen Sichtverblendmauerwerks für das Innere des Plangebiets habe der Rat für einen Teil des Plangebiets größere Gestaltungsfreiheiten gewähren wollen. Diese Flächen seien in das Innere des Plangebiets verlegt worden, damit der Ortsteil nach außen hin die typischen N2. Klinkertöne aufweise. Diese Differenzierung sei Ausfluss der gemeindlichen Planungshoheit.33Mit Beschluss vom 11. März 2011 im Verfahren 10 B 79/11.NE hat der Senat den Antrag des Antragstellers, die Vollziehung des Bebauungsplans im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig auszusetzen, abgelehnt.34Mit Urteil vom 22. November 2012 hat der Senat den Normenkontrollantrag als unzulässig abgelehnt. Zur Begründung hat er ausgehend von der bis dahin ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Antragsbefugnis des Antragstellers verneint. Zwar seien die von ihm angeführten Auswirkungen der Planung auf sein Grundstück grundsätzlich abwägungsrelevant. Soweit er mit der Geltendmachung dieses Belangs als solchem zugleich auch die Möglichkeit einer Rechtsverletzung behaupten wolle, genüge dies angesichts der konkreten Umstände des vorliegenden Falles nicht. Denn das Vorliegen einer Rechtsverletzung durch eine fehlerhafte Behandlung seines Interesses, von zusätzlichem Verkehrslärm verschont zu bleiben, scheide nach dem Inhalt der Antragsbegründung, den mit der Begründung des Normenkontrollantrags vorgelegten Planbegründung und den Ausführungen der Antragsgegnerin im zugehörigen Normenkontrolleilverfahren offensichtlich aus. Dem Antragsteller gehe es bei seinem Normenkontrollantrag in Wirklichkeit weniger um die Verhinderung zusätzlichen Verkehrslärms als vielmehr vorrangig um die Erhaltung seiner bisherigen Wohnlage am Rande des Außenbereichs und der damit verbundenen Aussicht in die freie Landschaft, die bei einer Umsetzung des Bebauungsplans verloren gingen. Da diese zuletzt genannten Interessen erkennbar nicht schutzwürdig seien und mithin keine abwägungserheblichen Belange darstellten, solle die Geltendmachung der planbedingten Zunahme des Kraftverkehrs und des daraus folgenden Ansteigens der Verkehrslärmimmissionen offenkundig vor allem dazu dienen, die Hürde der Antragsbefugnis zu überwinden.35Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 29. Juli 2013 – 4 BN 13.13 – das Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Ungeachtet des Umstandes, dass bei Annahme eines abwägungserheblichen Belangs kein Raum mehr für die Versagung der Antragsbefugnis unter Offensichtlichkeitsgesichtspunkten bestehe, habe der Senat die Anforderungen an die Geltendmachung einer Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO auch deshalb überspannt, weil er in der Sache den entsprechenden Vortrag des Antragstellers einer abschließenden materiellrechtlichen Prüfung unterzogen habe, die sich in Umfang und Intensität von einer Begründetheitsprüfung kaum unterscheide. Dies widerspreche der Funktion des Normenkontrollverfahrens, weil damit die gebotene objektive Rechtskontrolle im Rahmen der Begründetheitsprüfung umgangen werde.36In dem fortgeführten Berufungsverfahren beantragt der Antragsteller,37den Bebauungsplan Nr. 52 „L1.“ der Gemeinde F. für unwirksam zu erklären.38Die Antragsgegnerin beantragt,39den Antrag abzulehnen.40Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 10 D 4/11 NE, 10 D 5/11 NE, 10 B 79/11.NE und 10 B 80/11.NE sowie den der im Eilverfahren 10 B 79/11.NE beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Beiakten Hefte 1 bis 7) ergänzend Bezug genommen.41Entscheidungsgründe:42Der Normenkontrollantrag ist zulässig. Nach den gemäß § 144 Abs. 6 VwGO bindenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 29. Juli 2013 ‑ 4 BN 13.13 ‑ ist der Antragsteller antragsbefugt (§ 47 Abs. 2 VwGO).43Der Normenkontrollantrag ist auch begründet.44Der Bebauungsplan Nr. 52 „L1.“ der Gemeinde F. (im Folgenden: Bebauungsplan) verstößt gegen § 1 Abs. 4 BauGB, wonach Bebauungspläne den Zielen der Raumordnung anzupassen sind.45Gemäß der Begriffsbestimmung des § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG sind Ziele der Raumordnung verbindliche Vorgaben in Form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren, vom Träger der Landes- oder Regionalplanung abschließend abgewogenen textlichen oder zeichnerischen Festlegungen in Raumordnungsplänen zur Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raums. Einer weiteren Abwägung auf einer nachgeordneten Planungsstufe sind Ziele der Raumordnung nicht zugänglich. Dem für die Festlegung eines Ziels charakteristischen Erfordernis einer abschließenden Abwägung ist genügt, wenn die auf der landesplanerischen Ebene getroffene Planaussage keiner Ergänzung mehr bedarf.46Danach ist die Randnummer 115 des Regionalplans N1. (im Folgenden: Regionalplan), wonach sich zur Verwirklichung der landesplanerisch angestrebten Schwerpunktbildung die Siedlungsentwicklung der Gemeinden grundsätzlich auf den Flächen zu vollziehen hat, die im Regionalplan als Siedlungsbereiche dargestellt sind, als Ziel der Raumordnung zu qualifizieren. Diese Zielqualität steht nicht etwa deshalb in Frage, weil der Regionalplan mit der Randnummer 172 eine Ausnahme von der Vorgabe in seiner Randnummer 115 zulässt. Im Rahmen der Landes- oder Regionalplanung kann der Plangeber bei der Formulierung des Planziels, ohne dass die Qualität der Regelung als Ziel der Raumordnung in Frage stünde, je nach den erkannten planerischen Bedürfnissen Zurückhaltung üben, um den planerischen Spielraum auf der untergeordneten Planungsebene zu schonen. Relativiert der Plangeber den Verbindlichkeitsanspruch seiner Planungsaussage dadurch, dass er Ausnahmen von der getroffenen Regelung formuliert, wird damit nicht ohne Weiteres die abschließende Abwägung auf eine andere Planungsebene verlagert. Es ist ihm grundsätzlich unbenommen, selbst zu bestimmen, wie weit die Steuerungswirkung reichen soll, mit der die von ihm vorgegebenen Ziele Beachtung beanspruchen. Von der Festlegung eines Ziels der Raumordnung kann allerdings keine Rede mehr sein, wenn die entsprechende Planaussage eine so geringe Dichte aufweist, dass sie die abschließende planerische Abwägung nicht vornimmt.47Vgl. BVerwG, Urteile vom 10. November 2011 – 4 CN 9.10 –, BRS 78 Nr. 2, vom 22. Juni 2011 – 4 CN 4.10 –, BRS 78 Nr. 1, und vom 18. September 2003 – 4 CN 20.02 –, BRS 66 Nr. 5; OVG NRW, Urteile vom 25. Januar 2010 – 7 D 97/09.NE –, BRS 76 Nr. 42, und vom 6. Juni 2005 – 10 D 145/04.NE –, BRS 69 Nr. 2.48Soweit Bestimmungen der Raumordnung eine Regel-Ausnahme-Struktur aufweisen, genügen sie den Anforderungen an eine bindende Zielvorgabe nur dann, wenn der Plangeber neben den Regelvoraussetzungen auch die Ausnahmevoraussetzungen mit hinreichender tatbestandlicher Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit selbst festlegt, so dass der Gemeinde auf der nachgeordneten Planungsebene die Identifizierung eines raumordnerischen Ausnahmefalls möglich ist.49Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 2003 – 4 CN 20.02 –, a. a. O.50Diese Voraussetzungen sind bezogen auf die Ausnahmeregelung in der Randnummer 172 des Regionalplans erfüllt. Diese lautet:51„Die zeichnerisch nicht dargestellten Ortsteile mit einer Aufnahmefähigkeit von weniger als 2.000 Einwohnern sind in ihrer siedlungsstrukturellen Entwicklung unter besonderer Berücksichtigung der Freiraumfunktion auf den Bedarf der ansässigen Bevölkerung auszurichten. In diesem Rahmen kann es zur Sicherung der städtebaulichen Ordnung, insbesondere zur Abrundung des vorhandenen Bestandes, und für eine örtlich bedingte angemessene Entwicklung erforderlich sein, entsprechende Bauleitpläne aufzustellen.“52Den Planaussagen in den Randnummern 115 und 172 des Regionalplans mangelt es weder an der für die Annahme einer abschließenden Abwägung erforderlichen Regelungsdichte noch sind sie nicht genügend bestimmt. Aus ihnen ergeben sich in Verbindung mit den zeichnerischen Darstellungen des Regionalplans hinreichend bindende Vorgaben für die Bauleitplanung der Gemeinden im Sinne eines Ziels der Raumordnung.53Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Dezember 2006 – 7 A 1862/06 –, BRS 70 Nr. 1.54Dass es einer Umsetzung dieses Ziels und der davon zulässigen Ausnahmen auf einer nachgeordneten Planungsstufe bedarf, ist selbstverständlich. Nichts anderes meint die Formulierung in der Randnummer 172 des Regionalplans, wonach es zur Sicherung der städtebaulichen Ordnung, insbesondere zur Abrundung des vorhandenen Bestandes, und für eine örtlich bedingte angemessene Entwicklung erforderlich sein kann, entsprechende Bauleitpläne aufzustellen. Die abschließende Abwägung der Planaussagen in den Randnummern 115 und 172 des Regionalplans steht deswegen nicht in Frage. Dies wird durch die Erläuterungen des Regionalplans zu der Randnummer 172 unterstrichen. Dort heißt es unter den Randnummern 219 und 220 , dass Ortschaften und Wohnplätze mit einer Aufnahmefähigkeit von weniger als 2.000 Einwohnern, die nach den Vorgaben des Regionalplans nicht als Wohnsiedlungsbereiche gekennzeichnet seien, gleichwohl – vorwiegend im ländlichen Raum – gewisse Versorgungsfunktionen erfüllten, die gesichert werden sollten. Die hierfür notwendigen Maßnahmen könnten im Rahmen der Bauleitplanung getroffen werden. Sie müssten jedoch im Sinne der übergeordneten landesplanerischen Zielsetzung auf städtebauliche Ordnungsmaßnahmen und eine gegebenenfalls geringfügige Ausweitung des Siedlungsbereiches zur Deckung des Bedarfs aus steigenden Wohnansprüchen der im Ortsteil ansässigen Bevölkerung und aus deren natürlicher Entwicklung sowie auf den Bedarf des dort ansässigen Gewerbes und der Landwirtschaft beschränkt bleiben. Dabei sei in jedem Einzelfall auch die Tragfähigkeit der vorhandenen Infrastruktur zu beachten.55Mit der Festsetzung eines allgemeinen Wohngebiets im Anschluss an die geschlossene Ortslage des Ortsteils B., der im Regionalplan nicht als Siedlungsbereich dargestellt ist, verfehlt der Bebauungsplan die gebotene Anpassung an die Ziele der Raumordnung in Gestalt der Vorgaben in Randnummer 115 des Regionalplans, da insoweit die Voraussetzungen für eine Ausnahme im Sinne der Randnummer 172 des Regionalplans nicht gegeben sind. Die Schaffung von 2,6 ha Wohnbauflächen (einschließlich Verkehrs- und Grünflächen) im bisher unbebauten siedlungsnahen Freiraum mit 38 Bauplätzen, auf denen nach den Festsetzungen des Bebauungsplans jeweils zumindest zwei und auf vier Bauplätzen sogar bis zu fünf Wohneinheiten zulässig sind, ist nicht am Bedarf der ansässigen Bevölkerung ausgerichtet und dient auch nicht zur Sicherung der städtebaulichen Ordnung.56Es kann offenbleiben, ob mit Blick auf den Wortlaut des § 20 Abs. 2 Satz 2 LEPro NRW, außer Kraft getreten am 31. Dezember 2011, und den der Randnummer 172 des Regionalplans ein im Freiraum gelegener Ortsteil mit einer Aufnahmefähigkeit von weniger als 2.000 Einwohnern unter Umständen auch über den Bedarf der ansässigen Bevölkerung hinaus entwickelt werden darf. § 20 Abs. 2 LEPro verlangte, dass die städtebauliche Entwicklung „vor allem“ auf den Bedarf der ansässigen Bevölkerung auszurichten ist. In Satz 2 der Randnummer 172 ist unter anderem von einer gegebenenfalls erforderlichen örtlich bedingten angemessenen Entwicklung die Rede. Diese Regelungen tragen nach Auffassung des 7. Senats des Oberverwaltungsgerichts dem Umstand Rechnung, dass es durch keine überwiegenden Gesichtspunkte der Landesplanung oder der Regionalplanung gerechtfertigt sei, den Gemeinden von vornherein und ausnahmslos die planerische Entwicklung für alle im Freiraum gelegenen Ortsteile mit einer Aufnahmefähigkeit von weniger als 2.000 Einwohnern zu versagen, sofern es keinen entsprechenden Bedarf der ortsansässigen Bevölkerung gebe.57Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Dezember 2006– 7 A 1862/06 –, a. a. O.58Ungeachtet des daraus möglicherweise für die Gemeinden folgenden erweiterten Planungsspielraums fordern die vorgenannten raumordnungsrechtlichen Regelungen bei einer gewollten städtebaulichen Entwicklung der beschriebenen Ortsteile gleichwohl in erster Linie eine Ausrichtung auf den Bedarf der ansässigen Bevölkerung und setzen einer davon losgelösten Planung mit den nicht zu beanstandenden Zielsetzungen, die städtebauliche Entwicklung in den Gemeinden auf die Siedlungsschwerpunkte zu konzentrieren und insbesondere die siedlungsnahen Freiräume so weit wie möglich als solche zu erhalten, enge Grenzen.59Die im Normenkontrollverfahren vertretene gegenteilige Auffassung der Antragsgegnerin, die einschlägigen Vorgaben des Regionalplans und insbesondere die der Randnummer 172 seien weit auszulegen und ließen eine örtlich bedingte angemessene Erweiterung der Ortsteile mit einer Aufnahmefähigkeit von weniger als 2.000 Einwohnern zu, solange diese Erweiterung nicht zu neuen Siedlungsschwerpunkten führe oder sich dort gar die gesamte Baulandentwicklung der Gemeinde vollziehe, ist mit den in Rede stehenden raumordnungsrechtlichen Vorschriften nicht vereinbar.60Auch die Annahme der Antragsgegnerin, dass zur „ansässigen Bevölkerung“ auch diejenigen Personen zählten, die nach einer vorübergehenden Wohnsitznahme an Orten außerhalb von B. etwa wegen verwandtschaftlicher Beziehungen nach dorthin zurückkehren oder wegen der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in B. oder in der Umgebung neu zuziehen wollten, steht sowohl zudem Wortlaut der Randnummer 172 des Regionalplans als auch zum Sinn und Zweck der darin enthaltenen Regelungen im Widerspruch. Ausgehend von dem übergeordneten landesplanerischen Ziel, dass sich die Siedlungsentwicklung der Gemeinden grundsätzlich nur auf Flächen vollziehen soll, die im Regionalplan als Siedlungsbereiche dargestellt sind, ist insoweit vielmehr eine enge Auslegung geboten.61Den nach alledem für die Anpassung an das dargestellte Ziel der Raumordnung in erster Linie maßgeblichen Bedarf der ansässigen Bevölkerung hat der Rat nicht belegt. Sofern die Gemeinde einen solchen Bedarf nicht schon durch konkrete Anfragen in entsprechender Zahl nachweisen kann, ist, um die Planung unter Bedarfsgesichtspunkten dem besagten Ziel anzupassen, zumindest eine belastbare Prognose zur Bevölkerungsentwicklung beziehungsweise zu einem aus anderen Gründen gestiegenen Bedarf an Wohnbauflächen für die ortsansässige Bevölkerung zu fordern. Eine entsprechende Bedarfsermittlung anhand statistischer Aussagen über die Bevölkerungsentwicklung ist im Planungsrecht nicht unüblich und durchaus sachgerecht. Auf eine belastbare Feststellung des behaupteten Bedarfs gänzlich zu verzichten hieße dagegen, die Eigenentwicklung der im Freiraum gelegenen Ortsteile allein auf der Grundlage eines politischen Willensaktes der Gemeinde und damit losgelöst von den Zielen des Regionalplans zuzulassen.62Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Dezember 2006– 7 A 1862/06 –, a. a. O.63Bloße Absichtsbekundungen und eine bei der Umsetzung des Bebauungsplans vorgesehene strikte Praxis bei der Vergabe der Baugrundstücke an Ortsansässige nach dem Vorrangprinzip können die erforderliche Feststellung eines Bedarfs der ansässigen Bevölkerung nicht ersetzen.64Aus dem im Verfahren nach § 32 LPlG NRW verfassten Schreiben der Bezirksregierung N. vom 26. Januar 2010, auf das der Rat in der Planbegründung verweist, ergibt sich nichts anderes, als dass diese der Planung unter der Voraussetzung zustimme, dass die Anforderungen der Randnummer 172 des Regionalplans erfüllt seien. Weshalb der Rat auf dieser Grundlage in seiner Abwägungsentscheidung von einem landesplanerisch abgestimmten Bedarf für die nächsten Jahre ausgegangen ist, lässt sich nicht nachvollziehen.65Untersuchungen oder belastbare Feststellungen zum Bedarf der ansässigen Bevölkerung im Sinne der Randnummer 172 des Regionalplans enthält die Planbegründung nicht. In der Abwägungsentscheidung des Rates heißt es lediglich allgemein, das Ziel der Gemeinde sei es, mit dem Bebauungsplan ein Baugebiet für den örtlichen Bedarf zu entwickeln. Das zuletzt entwickelte Baugebiet „L2.“ sei weitestgehend bebaut, so dass mit Blick auf den mittelfristigen Bedarf neues Bauland benötigt werde. Welcher Bedarf damit konkret gemeint ist, ergibt sich aus den Ausführungen in der Abwägungsentscheidung nicht. Sie enthalten lediglich die nicht weiter belegte Aussage, dass sich die Größe des geplanten Baugebiets am örtlichen Bedarf orientiere. Zur Erläuterung dieser Aussage findet sich nur die pauschale Behauptung, dass aufgrund der örtlichen Altersstruktur und der stetigen Erhöhung der durchschnittlichen Wohnansprüche auch weiterhin mit einer Nachfrage nach Bauland zu rechnen sei. Diese Behauptung wird aber zugleich relativiert, indem der Rat einräumt, dass in den nächsten Jahren verstärkt gebrauchte Immobilien angeboten würden.66Im Normenkontrollverfahren hat die Antragsgegnerin zur Frage des Bedarfs der ansässigen Bevölkerung vorgetragen, dass eine ortsteilspezifische Bevölkerungsprognose für den Ortsteil B. nicht existiere. Im Gegensatz zu der Entwicklung in der Gemeinde insgesamt habe B. in den letzten Jahren leichte Einwohnerzuwächse zu verzeichnen. Diese Tendenz werde sich vermutlich in den nächsten Jahren fortsetzen. Der Bedarf an weiteren Grundstücken in B. resultiere vor allem aus der sich ändernden Altersstruktur der Bevölkerung bei kleiner werdenden Haushalten. Eine Ausrichtung des Bebauungsplans an dem Bedarf des Ortsteils B. sei vor diesem Hintergrund und auch nach der Vergabepraxis betreffend die Grundstücke in dem zuletzt entwickelten Baugebiet „L2.“ nicht zu bestreiten.67Dieser vor allem auf allgemeinen Erwägungen beruhenden Einschätzung ist nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass es für die Vereinbarkeit des Bebauungsplans mit den Zielen der Raumordnung nicht entscheidend auf die andere Baugebiete betreffende, jenseits der Bauleitplanung geübte Praxis bei der Vergabe von Grundstücken in der Vergangenheit ankommen kann, hat der Antragsteller im Normenkontrollverfahren im Einzelnen dargelegt, dass die Grundstücke in den Baugebieten, die in den vergangenen Jahren in B. entwickelt worden sind, heute überwiegend von vormals Ortsfremden genutzt werden. Der Senat hat keine Veranlassung an der Richtigkeit der diesbezüglichen Angaben des Antragstellers zu zweifeln.68Darüber hinaus ist nach der ebenfalls von dem Antragsteller vorgelegten Bevölkerungsprognose der Bezirksregierung N. für F. damit zu rechnen, dass die Einwohnerzahl ausgehend von einem am 31. März 2011 festgestellten Bestand von 9.410 auf 9.080 im Jahre 2020 und auf 8.780 im Jahre 2030 zurückgehen wird. Auch das von dem Antragsteller überreichte „L3. F.“ des Geschäftsbereichs Statistik des Statistischen Landesamtes bestätigt für F. sinkende Einwohnerzahlen seit 2004. Insbesondere die Altersgruppe der 30- bis 50jährigen soll sich danach von 1.180 Personen im Jahre 2008 auf 810 im Jahre 2020 beziehungsweise 830 im Jahre 2030 verringern. Bestätigt werden diese Zahlen durch den von dem Antragsteller vorgelegten, im Mai 2013 veröffentlichten Abschlussbericht der im Auftrag der Antragsgegnerin erstellten Studie „Entwicklungtrends und –perspektiven im suburbanen Raum: eine Untersuchung am Beispiel der Gemeinde F.“ Diese enthält eine „Querauswertung“ mehrerer seit dem Jahre 2000 erstellter Prognosen über die Bevölkerungsentwicklung in der Gemeinde. Angesichts dieses statistischen Materials erscheint die alleinige pauschale Berufung auf eine sich verändernde Altersstruktur in der Bevölkerung und die daraus folgende Verkleinerung der Haushalte bei gleichzeitig steigenden Wohnflächenansprüchen nicht ausreichend, um einen konkreten Bedarf der ansässigen Bevölkerung in der Größenordnung, wie sie der Bebauungsplan vorgibt, festzustellen. Der Senat teilt überdies die Einschätzung des Antragstellers, dass die prognostizierten Rückgänge der Einwohner für den Ortsteil B. noch deutlich negativer ausfallen könnten, weil dort – trotz der von der Antragsgegnerin dargestellten Vorzüge B2. – die für die Qualität eines Wohnstandortes nicht unmaßgeblichen zentralen Einrichtungen fehlen. Zu Recht weist der Antragsteller darauf hin, dass sich vor diesem Hintergrund die von der Antragsgegnerin behauptete Entwicklung der Bevölkerung für den Ortsteil B. nur dann realisieren dürfte, wenn – wie in der Vergangenheit offenbar geschehen – entgegen den Zielen des Regionalplans Bauwillige durch günstiges Bauland motiviert würden, nach B. zu ziehen.69Schließlich ergibt das von dem Antragsteller vorgelegte „Wohnungsmarktprofil F.“, dass die Wohnbedingungen in F. selbst deutlich überdurchschnittlich sind, was für eine den übergeordneten Zielen der Regionalplanung entsprechende schwerpunktmäßige Entwicklung des dortigen Siedlungsbereichs und gegen einen Bedarf für die Ausweisung neuer Baugrundstücke im Ortsteil B. spricht.70Kann mithin kein Bedarf der ortsansässigen Bevölkerung im Sinne der Randnummer 172 des Regionalplans festgestellt werden, braucht der Senat nicht der von dem Antragsteller aufgeworfenen Frage nachzugehen, ob für die Deckung eines solchen Bedarfs vorrangig eine Nachverdichtung innerhalb des Ortsteils, wie sie die Antragsgegnerin offenbar durch eine Änderung des Bebauungsplans Nr. 18 „B. Mitte-Süd“ beabsichtige, hätte in Betracht gezogen werden müssen.71Mangels einer vertretbaren Prognose des Bedarfs der ansässigen Bevölkerung für neue Wohnbauflächen in B., rechtfertigen auch die weiteren Erwägungen des Rates in der Abwägungsentscheidung, wonach das geplante Baugebiet im unmittelbaren Anschluss an die zusammenhängend bebaute Ortslage entwickelt werden solle und seine künftigen Bewohner so die vorhandenen Infrastruktureinrichtungen im Ortskern von B. nutzen könnten, sodass kein neuer Siedlungsschwerpunkt entstehe, für sich genommen die Ausweisung von weiteren 38 Bauplätzen mit mehr als doppelt so vielen zulässigen Wohneinheiten nicht. Auch wenn man zugrunde legt, dass es – wie oben ausgeführt – auf der Grundlage der einschlägigen raumordnungsrechtlichen Vorschriften unter Umständen möglich sein kann, einen Ortsteil mit einer Aufnahmefähigkeit von weniger als 2.000 Einwohnern über den Bedarf der ansässigen Bevölkerung hinaus zu entwickeln, sind für die ausnahmsweise Zulässigkeit der in Satz 2 der Randnummer 172 des Regionalplans angesprochenen örtlich bedingten angemessenen Entwicklung mit Blick auf die Gesamtkonzeption der Regionalplanung gleichwohl eine besondere Berücksichtigung der Freiraumfunktion und städtebauliche Gründe von Gewicht zu verlangen, die die angestrebte flächenmäßige Ausdehnung der bebauten Ortslage als zumindest sinnvoll erscheinen lassen. Die grundlegenden Ziele der Regionalplanung dürfen durch eine solche Entwicklung nicht in Frage gestellt werden. Weder die Planbegründung noch die Abwägungsentscheidung lassen erkennen, dass der Rat bei der Aufstellung des Bebauungsplans diesen vorgegebenen Rahmen als übergeordnete Planung überhaupt in Erwägung gezogen hat. Auch kann bei der Größenordnung des geplanten Wohngebiets und dem Verlauf des bisherigen Ortsrandes nicht von einer städtebaulichen Ordnungsmaßnahme im Sinne einer Abrundung des vorhandenen Bestandes gemäß Satz 2 der Randnummer 172 des Regionalplans die Rede sein. Vielmehr handelt es sich – gemessen an den konkreten Verhältnissen – im Gegenteil um eine beachtliche Ausdehnung des Ortsteils B. in den bislang unbebauten siedlungsnahen Freiraum, für die auch keine hinreichend gewichtigen städtebaulichen Gründe ersichtlich sind.72Die Bindung der Antragsgegnerin an das hier in Rede stehende Ziel der Raumordnung stellt sich weder als eine unangemessene Benachteiligung noch als eine unverhältnismäßige Einschränkung ihrer Planungshoheit dar. Ihre städtebauliche Entwicklung ist nicht etwa – wie ihre Vertreter in der mündlichen Verhandlung suggeriert haben – durch die hier vertretene Auslegung der Randnummern 115 und 172 des Regionalplans abgeschnitten, denn der Ortskern von F. ist im Regionalplan als Siedlungsbereich dargestellt, der auch flächenmäßige Erweiterungen der vorhandenen Wohnbauflächen zulässt. Selbst die städtebauliche Entwicklung des Ortsteils B. ist grundsätzlich möglich. Neben Maßnahmen zur Sicherung der städtebaulichen Ordnung kommen zumindest räumliche Entwicklungen zur Deckung des Bedarfs der ansässigen Bevölkerung in Betracht, sofern er besteht. Auch sind Ortsfremde keinesfalls gehindert, ihren Wohnsitz in B. zu nehmen. Die übergeordneten Ziele der Regionalplanung lassen es nur nicht zu, gerade für diesen Personenkreis neue Bauplätze im bisherigen siedlungsnahen Freiraum zu schaffen. Dem verständlichen Wunsch des Rates, die im Ortsteil B. vorhandene Infrastruktur durch eine Vergrößerung der ansässigen Bevölkerung zu erhalten, zu stärken und zu verbessern, und dem damit verbundenen Wunsch, attraktive Baugrundstücke vorzuhalten, um den Zuzug Ortsfremder zu befördern, stehen diese Ziele entgegen. Der Ortsteil B. ist insoweit kein Sonderfall. Vielmehr dürften die Überlegungen der Antragsgegnerin auf viele im Geltungsbereich des Regionalplans gelegene Gemeinden und ihre im Freiraum gelegenen Ortsteile zutreffen. Eine gegebenenfalls konkurrierende flächenmäßige Erweiterung dieser Ortsteile mit dem vorrangigen Ziel, dem Trend des Bevölkerungsrückganges entgegenzuwirken, würde – zumindest in ihrer gedachten Häufung – die übergeordnete Regionalplanung, die mit der gewollten Siedlungskonzentration nicht zuletzt dem fortschreitenden Flächenverbrauch entgegentreten und dem Umweltgedanken Rechnung tragen will, zwangsläufig scheitern lassen.73Die von dem Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung angesprochene Frage, welche inhaltlichen Anforderungen an eine belastbare Prognose des Bedarfs der ortsansässigen Bevölkerung zu stellen sind, lässt sich abstrakt nicht beantworten. Grundsätzlich muss eine Prognose, die einer gerichtlichen Überprüfung standhalten soll, zumindest methodisch unbedenklich und insgesamt plausibel sein. Bezogen auf eine Bedarfsprognose wie sie hier in Rede steht, wird der Rat die vorstehend angeführten Umstände ernsthaft in den Blick zu nehmen haben. Er wird sich insbesondere die vorliegenden Prognosen zur Bevölkerungsentwicklung in der Gemeinde vergegenwärtigen müssen. Dabei wird er wohl auch zu berücksichtigen haben, dass die von der Antragsgegnerin im Normenkontrollverfahren hervorgehobene positive Entwicklung der Bevölkerung in B. – die Einwohnerzahl lag nach ihren Angaben 1990 bei 1.536 und liegt derzeit bei circa 2.000 – allem Anschein nach hauptsächlich darauf zurückzuführen ist, dass dort seit 1990 etwa 200 Bauplätze ausgewiesen worden sind, ohne dass das Ziel der Raumordnung, die Siedlungsentwicklung der Gemeinden grundsätzlich auf den Flächen zu vollziehen, die im Regionalplan als Siedlungsbereiche dargestellt sind, hinreichende Beachtung gefunden hat. In diesem Zusammenhang wird er im Zweifelsfall möglicherweise auch den substanziierten Angaben des Antragstellers nachgehen können, wonach die in den letzten Jahren baureif gemachten Grundstücke tatsächlich ganz überwiegend nicht von Ortsansässigen genutzt werden. Er wird darüber hinaus auch – wie in der Abwägungsentscheidung bereits angesprochen – in Erwägung ziehen müssen, ob und in welchem Umfang gebrauchte Immobilien zur Deckung eines etwaigen Bedarfs zur Verfügung gestanden haben beziehungsweise künftig zur Verfügung stehen werden. Vor einer weiteren Ausdehnung der Wohnbauflächen in den unbebauten Freiraum wird des Weiteren zu prüfen sein, ob für eine Nachverdichtung geeignete Flächen Ortsansässigen zur Bebauung angeboten werden können beziehungsweise ob gegebenenfalls die in der Randnummer 172 des Regionalplans vorgesehene Abrundung des Bestandes in Betracht kommt. Schließlich wird der Rat zu berücksichtigen haben, dass die Randnummern 115 und 172 des Regionalplans der Planungshoheit der Gemeinde auch insoweit Schranken setzen, als sie es dem Rat verwehren, durch die Ausweisung großzügiger Wohnbauflächen im Freiraum einen allenfalls theoretischen Bedarf für die nächste Generation abzudecken.74Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.75Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.76Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

der bebauungsplan. nr. 52 „l1.“ der gemeinde f.ist unwirksam.die antragsgegnerin trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist hinsichtlich der kosten vorläufig vollstreckbar. die antragsgegnerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 von hundert des auf grund des urteils vollstreckbaren betrags abwenden, wenn nicht der antragsteller vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 von hundert des jeweils zu vollstreckenden betrags leistet.die revision wird nicht zugelassen. 1

2der antragsteller wendet sich gegen den bebauungsplan nr. 52 „l1.“ der antragsgegnerin (im folgenden: bebauungsplan). er ist eigentümer des an das plangebiet angrenzenden grundstücks x.-straße 32a in f. es ist mit einem wohnhaus bebaut und liegt in dem bereich, in dem die haupterschließungsstraße des geplanten wohngebiets in die x1.-straße einmündet.3das etwa 3,16 ha große plangebiet liegt im norden des ortsteils b., schließt mit seinen südlichen und östlichen grenzen an das baugebiet „b. nord ii“ an und ist im übrigen von ackerflächen umgeben. nach der planbegründung soll mit blick auf die mittel- und langfristige nachfrage nach wohnraum rechtzeitig ein neues wohngebiet für den örtlichen bedarf entwickelt werden. geplant ist ein allgemeines wohngebiet für eine überwiegend eineinhalbgeschossige bebauung. im bereich des sogenannten zentralen quartierplatzes soll eine zweigeschossige, verdichtete bebauung entstehen. im südlichen bereich, angrenzend an die außerhalb des plangebiets vorhandene bebauung, ist eine „bungalowbebauung“ geplant. darüber hinaus enthält der plan umfangreiche gestalterische festsetzungen.4das aufstellungsverfahren nahm im wesentlichen folgenden verlauf: am 1. april 2009 beschloss der rat die aufstellung des bebauungsplans. der beschluss wurde am 9. april 2009 bekannt gemacht. die frühzeitige beteiligung der öffentlichkeit erfolgte durch eine bürgerversammlung und durch auslegung der planunterlagen. gegen die planung wurden bedenken in bezug auf den grundsätzlichen bedarf an wohnbauflächen, die inanspruchnahme des landschaftsraums und die erschließung des plangebiets über die x1.-straße geltend gemacht.5die öffentliche auslegung des planentwurfs, bekannt gemacht am 8. januar 2010, fand in der zeit vom 18. januar 2010 bis zum 17. februar 2010 statt. die bezirksregierung n. wies auf das ziel 172 des regionalplans n1. (im folgenden: regionalplan) hin und führte aus, dass sie der geplanten darstellung einer wohnbaufläche unter der voraussetzung zustimme, dass die inanspruchnahme dieser fläche nur zur deckung des wohnbaubedarfs genutzt werde, der sich aus steigenden wohnansprüchen der im ortsteil ansässigen bevölkerung und deren natürlicher entwicklung ergebe. der antragsteller wandte sich mit schreiben vom 12. februar 2010 gegen die planung.6in seiner sitzung am 13. juli 2010 entschied der rat über die im rahmen der öffentlichen auslegung eingegangenen stellungnahmen entsprechend einem vorschlag der verwaltung, lehnte aber den vorgeschlagenen satzungsbeschluss ab.7der ausschuss für planung und umweltschutz beschloss am 14. september 2010 eine erneute öffentliche auslegung des planentwurfs mit änderungen der gestalterischen festsetzungen. diese fand, nach bekanntmachung des beschlusses am 21. september 2010, in der zeit vom 4. oktober 2010 bis zum 29. oktober 2010 statt. der antragsteller erhob mit schreiben vom 27. oktober 2010 einwendungen gegen die geänderten gestalterischen festsetzungen.8der rat entschied in seiner sitzung am 14. dezember 2010 über die während der erneuten öffentlichen auslegung vorgebrachten einwendungen und beschloss den bebauungsplan als satzung. der satzungsbeschluss wurde in der zeit vom 16. dezember 2010 bis zum 28. dezember 2010 durch aushang öffentlich bekannt gemacht.9der antragsteller hat am 19. januar 2011 den normenkontrollantrag gestellt und zu dessen zulässigkeit ausgeführt: die verkehrsbelastung auf der x1.-straße erhöhe sich von derzeit 305 kfz auf 647 kfz pro tag. der von dem kraftfahrzeugverkehr ausgehende lärmpegel steige dadurch um mindestens 3 db(a). er – der antragsteller – könne daher geltend machen, in seinen belangen betroffen zu sein. bislang sei seine wohnsituation durch eine ausgesprochen ruhige wohnlage am ortsrand geprägt gewesen. sein grundstück grenze an den außenbereich und biete einen nahezu uneingeschränkten blick auf die landschaft nördlich von b. 10der normenkontrollantrag sei auch begründet. der bebauungsplan sei mit den zielen der landesplanung nicht vereinbar. die bezirksregierung n. sei im verfahren zur landesplanerischen anpassung davon ausgegangen, dass das durch die festsetzung eines allgemeinen wohngebiets entstehende bauland allein für den bedarf der ortsansässigen bevölkerung zur verfügung stehen solle. diesem vorbehalt sei jedoch nicht rechnung getragen worden. die verwaltung habe einen entsprechenden bedarf auch nicht ermittelt. es gebe auch keine hinreichenden sicherungen dafür, dass die grundstücke im plangebiet tatsächlich an bauwillige aus b. veräußert würden. der grundstücksentwicklungsvertrag mit der firma x2. gesellschaft für kommunale anlagen mbh (x2. ), die die baugrundstücke vermarkten solle, enthalte für die vermarktung keine entsprechenden vorgaben.11in der vergangenheit sei in f. nur ein drittel der bauplätze an personen veräußert worden, die bereits im jeweiligen ortsteil ansässig gewesen seien. die antragsgegnerin wolle den ortsteil b. weiterentwickeln, ohne die landesplanerischen zielvorgaben hinreichend zu beachten.12darüber hinaus liege ein abwägungsausfall vor. durch den grundstücksentwicklungsvertrag mit der x2. habe sich die antragsgegnerin zur aufstellung eines bebauungsplans verpflichtet. der vertrag erlege ihr erhebliche verpflichtungen auf für den fall, dass der bebauungsplan nicht zustande komme oder die baugrundstücke im plangebiet nicht veräußert werden könnten. durch den abschluss des vertrages sei das planerische ermessen der antragsgegnerin in wesentlicher hinsicht reduziert worden. sie habe sich an eine plankonzeption gebunden, die ausdrücklich zur grundlage des vertrages gemacht worden sei.13die grundstücke für die geplanten öffentlichen verkehrsflächen und die öffentlichen grünflächen befänden sich in privateigentum. es habe daher die notwendigkeit bestanden, die auswirkungen der planung auf die rechtspositionen der insoweit betroffenen grundstückseigentümer zu erkennen. dass dies geschehen sei, lasse sich der begründung des bebauungsplans nicht entnehmen.14die planung nehme auch verschiedenen tierarten den lebensraum. der naturschutzbund habe beispielsweise umfangreich zur bedeutung des im plangebiet gelegenen regenwasserrückhaltebeckens für den artenschutz stellung genommen. er habe darauf hingewiesen, dass das vorhandene naturnah gestaltete regenwasserrückhaltebecken und das angrenzende waldgebiet einen wichtigen lebensraum für diverse amphibienarten darstelle und deshalb ein gutachten zu den auswirkungen der planung auf diese arten erforderlich sei. diese bedenken des naturschutzbundes seien bei der abwägung in der weise berücksichtigt worden, dass das bestehende regenwasserrückhaltebecken soweit wie möglich erhalten bleiben sollte. der kreis x3. habe in seiner stellungnahme jedoch darauf hingewiesen, dass das regenwasserrückhaltebecken als nassbecken konzipiert sei und als solches nicht erhalten werden könne, weil es nicht mehr dem stand der technik entspreche. zudem werde im umweltbericht angenommen, dass eine reihe alter obstbäume erhalten bleiben solle. diese stehe nördlich des plangebiets und befinde sich im eigentum eines landwirts. der erhalt der obstbäume sei in keiner weise abgesichert. bedenklich sei auch die abwägung zum planbedingten verlust von lebensraum für fledermäuse.15die höhenfestsetzungen für die baulichen anlagen im plangebiet seien unbestimmt, weil die jeweils als bezugspunkt angegebenen höhen der im zeitpunkt des satzungsbeschlusses noch nicht fertig gestellten erschließungsstraßen nicht festgesetzt worden seien. auch die gestalterische festsetzung e 1.3 sei unbestimmt. der darin verwandte begriff „rotbunt“ sei einer auslegung nicht zugänglich. nicht nachvollziehbar sei, weshalb für einzelne bauflächen die farbe der häuserfassaden vorgegeben werde, für andere indessen nicht.16die von den umliegenden landwirtschaftlichen betrieben für das baugebiet zu erwartende geruchsbelastung sei nicht zutreffend ermittelt worden. das eingeholte geruchsgutachten berücksichtige nicht den jeweils genehmigten tierbestand, sondern nur den gegenwärtig vorhandenen.17die unter f nr. 3 zu den bodendenkmälern enthaltenen hinweise hätten als festsetzungen in den bebauungsplan aufgenommen werden müssen.18schließlich sei bei der abwägungsentscheidung davon ausgegangen worden, dass bei einer künftigen bebauung der baugrundstücke die grundflächenzahl nur um bis zu 25 % und nicht ‑ wie nach der baunutzungsverordnung zulässig ‑ um bis zu 50 % überschritten werde, sodass sich die berechnung des erforderlichen ausgleichs der mit dem bebauungsplan verbundenen eingriffe in natur und landschaft um 573 punkte reduziert habe. angesichts der geringen größe der im plangebiet vorgesehenen baugrundstücke sei jedoch entgegen der annahme des rates von einer umfangreicheren baulichen ausnutzung der überbaubaren flächen auszugehen.19der antragsteller hat beantragt,20den bebauungsplan nr. 52 „l1.“ der gemeinde f. für unwirksam zu erklären.21die antragsgegnerin hat beantragt,22den antrag abzulehnen.23zur begründung trägt sie vor: es treffe zu, dass der ortsteil b. im regionalplan nicht als siedlungsfläche dargestellt und daher das in seiner randnummer 172 formulierte ziel einschlägig sei. dieses besage jedoch nicht, dass in einem ortsteil mit weniger als 2.000 einwohnern wohnbauflächen, die durch einen bebauungsplan neu geschaffen worden seien, nur an ortsansässige aus diesem ortsteil veräußert werden dürften. anderenfalls hätte auch der antragsteller sein heutiges grundstück nicht erwerben können. das ziel, das weit auszulegen sei, sehe nur vor, dass ortsteile mit weniger als 2.000 einwohnern in ihrer siedlungsstrukturellen entwicklung auf den bedarf der ansässigen bevölkerung ausgerichtet werden müssten. dies bedeute, dass die besagten ortsteile nur eine angemessene erweiterung erfahren sollten, die sich aus den jeweiligen örtlichen bedingungen ergebe, nicht aber zu neuen siedlungsschwerpunkten ausgebaut oder die baulandentwicklung der gesamten gemeinde übernehmen sollten. unter den begriff der „ansässigen bevölkerung“ fielen nicht nur diejenigen personen, die aktuell in f./b. wohnten, sondern auch solche, die etwa aufgrund verwandtschaftlicher beziehungen dorthin zurückkehrten oder ‑ weil sie in der region beschäftigt seien ‑ neu zuzögen.24für die entwicklung neuer wohnbaugrundstücke komme in b. eine nachverdichtung oder eine wiedernutzung von brachflächen nur sehr eingeschränkt in betracht. tatsächlich ließen sich in dem insoweit für eine überplanung angedachten bereich bergkamp/grüner weg nur wenige neubauten errichten. die fraglichen grundstücke seien jedoch nicht für alle b1. frei verfügbar. ungenutzte bauflächen im sinne der randnummer 120 des regionalplans gebe es daher lediglich für etwa 5 bauplätze.25die bevölkerungsentwicklung im ortsteil b. stelle sich weiterhin positiver dar als die in f. insgesamt. es gebe weiterhin leichte bevölkerungszuwächse (stand 30. september 2013: 1.997 einwohner). die vorliegenden prognosen seien sich insoweit einig, als dass auch bei stagnierender oder rückläufiger bevölkerungszahl aufgrund gestiegener wohnflächenansprüche und der zunahme der zahl der haushalte weiterhin ein wohnbaubedarf bestehe. als wohnstandort sei b. für die nachwachsende generation immer noch sehr attraktiv. junge familien an den ort zu binden, sei nur möglich, wenn – wie hier – neben einer nachverdichtung im bestand auch in angemessenem rahmen neubaumöglichkeiten geschaffen würden. wegen einer entsprechenden praxis in der vergangenheit sei die bevölkerungsentwicklung in f. insgesamt und insbesondere in b. nicht so negativ verlaufen, wie in früheren prognosen angenommen.26seit jeher würden neue bauplätze vorrangig an ortsansässige vergeben. dies gelte auch für die vermarktung der hier in rede stehenden wohnbauflächen durch die x2. die kriterien für die vergabe der baugrundstücke seien von der verwaltung gemeinsam mit der x2. entwickelt und vom hauptausschuss des rates gebilligt worden. die auswahl der bewerber werde von der verwaltung getroffen.27die x2. habe nach dem grundstücksentwicklungsvertrag weder einen anspruch auf die aufstellung des bebauungsplans noch schadensersatzansprüche für den fall, dass der bebauungsplan nicht zustande komme. vielmehr enthalte der vertrag für den fall, dass der bebauungsplan nicht bis zu einem bestimmten stichtag rechtswirksam geworden sei, umfangreiche absprachen, die die gemeinde wirtschaftlich so stellen sollten, als hätte sie von anfang an selbst die für die entwicklung des plangebiets benötigten privaten grundstücke erworben. die mit dem grundstücksentwicklungsvertrag übernommenen rechtlichen und wirtschaftlichen risiken seien für sie ‑ die antragsgegnerin ‑ nicht größer als wenn sie die flächen im plangebiet in eigener regie erworben und vermarktet hätte.28der antragsteller verkenne, dass die umwandlung des derzeit vorhandenen naturnahen regenwasserrückhaltebeckens in ein trockenbecken nicht gegenstand der vom rat getroffenen planungsentscheidung sei. der bebauungsplan setze lediglich flächen für die regenwasserrückhaltung fest, lasse aber offen, wie die flächen konkret ausgebaut würden. in die naturschutzrechtliche ausgleichsbilanzierung sei die fläche, die für die rückhaltung des regenwassers aus dem neuen baugebiet dienen solle, mit dem faktor eines trockenbeckens eingestellt worden. das im plangebiet vorhandene nassbecken habe für das neue baugebiet keine funktion. es diene vielmehr der entwässerung des östlich der m.-straße gelegenen gewerbegebietes. inzwischen werde zwar mit der unteren wasserbehörde erörtert, das vorhandene nassbecken im zusammenhang mit der anlage des regenwasserrückhaltebeckens für das neue baugebiet zugunsten eines einheitlichen großen trockenbeckens aufzugeben. in jeder variante wäre aber für die beseitigung des nassbeckens ein planfeststellungs- oder plangenehmigungsverfahren nach § 68 whg durchzuführen und ein gesonderter eingriffsausgleich festzusetzen.29die von dem antragsteller zitierte aussage im umweltbericht zur erhaltung der obstbaumreihe sei aus dem zusammenhang gerissen. ihre erhaltung sei nicht als eingriffsausgleichende, sondern nur als eingriffsmindernde maßnahme beschrieben. im umweltbericht sei ausreichend dargelegt, dass geeignete ausweichquartiere für fledermäuse in der näheren und weiteren umgebung vorhanden seien.30das geruchsgutachten der landwirtschaftskammer lege nicht etwa tierbestände zugrunde, die unter denjenigen lägen, die aufgrund der dafür erteilten genehmigungen zulässig seien. vielmehr habe die landwirtschaftskammer in kontakt mit den beiden betroffenen landwirten beabsichtigte erweiterungen der tierbestände ausdrücklich eingerechnet.31im aufstellungsverfahren sei von der unteren landschaftsbehörde erstmalig gefordert worden, auch die nach der baunutzungsverordnung zulässige erweiterte grundflächenzahl bei der eingriffsbilanzierung zu berücksichtigen. dies sei in der form geschehen, dass realistische versiegelungsansätze gewählt worden seien. für ein unterdurchschnittlich großes grundstück von 450 qm sei danach eine erweitere grundflächenzahl von 0,471 zu erwarten. da bei den größeren grundstücken der anteil der versiegelten fläche regelmäßig eher geringer sei, liege die eingriffsbilanzierung mit dem angesetzten versiegelungsgrad von 0,5 für alle baugrundstücke auf der sicheren seite.32die gestaltungsfestsetzungen seien hinreichend bestimmt. „rotbunt“ sei ein anerkannter begriff bei der klinkerherstellung und beschreibe klinker, die überwiegend rot seien, jedoch auch weitere farben aufwiesen. mit der zulassung eines hellen sichtverblendmauerwerks für das innere des plangebiets habe der rat für einen teil des plangebiets größere gestaltungsfreiheiten gewähren wollen. diese flächen seien in das innere des plangebiets verlegt worden, damit der ortsteil nach außen hin die typischen n2. klinkertöne aufweise. diese differenzierung sei ausfluss der gemeindlichen planungshoheit.33mit beschluss vom 11. märz 2011 im verfahren 10 b 79/11.ne hat der senat den antrag des antragstellers, die vollziehung des bebauungsplans im wege der einstweiligen anordnung vorläufig auszusetzen, abgelehnt.34mit urteil vom 22. november 2012 hat der senat den normenkontrollantrag als unzulässig abgelehnt. zur begründung hat er ausgehend von der bis dahin ergangenen rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts die antragsbefugnis des antragstellers verneint. zwar seien die von ihm angeführten auswirkungen der planung auf sein grundstück grundsätzlich abwägungsrelevant. soweit er mit der geltendmachung dieses belangs als solchem zugleich auch die möglichkeit einer rechtsverletzung behaupten wolle, genüge dies angesichts der konkreten umstände des vorliegenden falles nicht. denn das vorliegen einer rechtsverletzung durch eine fehlerhafte behandlung seines interesses, von zusätzlichem verkehrslärm verschont zu bleiben, scheide nach dem inhalt der antragsbegründung, den mit der begründung des normenkontrollantrags vorgelegten planbegründung und den ausführungen der antragsgegnerin im zugehörigen normenkontrolleilverfahren offensichtlich aus. dem antragsteller gehe es bei seinem normenkontrollantrag in wirklichkeit weniger um die verhinderung zusätzlichen verkehrslärms als vielmehr vorrangig um die erhaltung seiner bisherigen wohnlage am rande des außenbereichs und der damit verbundenen aussicht in die freie landschaft, die bei einer umsetzung des bebauungsplans verloren gingen. da diese zuletzt genannten interessen erkennbar nicht schutzwürdig seien und mithin keine abwägungserheblichen belange darstellten, solle die geltendmachung der planbedingten zunahme des kraftverkehrs und des daraus folgenden ansteigens der verkehrslärmimmissionen offenkundig vor allem dazu dienen, die hürde der antragsbefugnis zu überwinden.35das bundesverwaltungsgericht hat mit beschluss vom 29. juli 2013 – 4 bn 13.13 – das urteil aufgehoben und die sache zur anderweitigen verhandlung und entscheidung an das oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. ungeachtet des umstandes, dass bei annahme eines abwägungserheblichen belangs kein raum mehr für die versagung der antragsbefugnis unter offensichtlichkeitsgesichtspunkten bestehe, habe der senat die anforderungen an die geltendmachung einer antragsbefugnis nach § 47 abs. 2 satz 1 vwgo auch deshalb überspannt, weil er in der sache den entsprechenden vortrag des antragstellers einer abschließenden materiellrechtlichen prüfung unterzogen habe, die sich in umfang und intensität von einer begründetheitsprüfung kaum unterscheide. dies widerspreche der funktion des normenkontrollverfahrens, weil damit die gebotene objektive rechtskontrolle im rahmen der begründetheitsprüfung umgangen werde.36in dem fortgeführten berufungsverfahren beantragt der antragsteller,37den bebauungsplan nr. 52 „l1.“ der gemeinde f. für unwirksam zu erklären.38die antragsgegnerin beantragt,39den antrag abzulehnen.40wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes und des vorbringens der beteiligten im übrigen wird auf den inhalt der gerichtsakten 10 d 4/11 ne, 10 d 5/11 ne, 10 b 79/11.ne und 10 b 80/11.ne sowie den der im eilverfahren 10 b 79/11.ne beigezogenen verwaltungsvorgänge (beiakten hefte 1 bis 7) ergänzend bezug genommen.41

42der normenkontrollantrag ist zulässig. nach den gemäß § 144 abs. 6 vwgo bindenden ausführungen des bundesverwaltungsgerichts im beschluss vom 29. juli 2013 ‑ 4 bn 13.13 ‑ ist der antragsteller antragsbefugt (§ 47 abs. 2 vwgo).43der normenkontrollantrag ist auch begründet.44der bebauungsplan nr. 52 „l1.“ der gemeinde f. (im folgenden: bebauungsplan) verstößt gegen § 1 abs. 4 baugb, wonach bebauungspläne den zielen der raumordnung anzupassen sind.45gemäß der begriffsbestimmung des § 3 abs. 1 nr. 2 rog sind ziele der raumordnung verbindliche vorgaben in form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren, vom träger der landes- oder regionalplanung abschließend abgewogenen textlichen oder zeichnerischen festlegungen in raumordnungsplänen zur entwicklung, ordnung und sicherung des raums. einer weiteren abwägung auf einer nachgeordneten planungsstufe sind ziele der raumordnung nicht zugänglich. dem für die festlegung eines ziels charakteristischen erfordernis einer abschließenden abwägung ist genügt, wenn die auf der landesplanerischen ebene getroffene planaussage keiner ergänzung mehr bedarf.46danach ist die randnummer 115 des regionalplans n1. (im folgenden: regionalplan), wonach sich zur verwirklichung der landesplanerisch angestrebten schwerpunktbildung die siedlungsentwicklung der gemeinden grundsätzlich auf den flächen zu vollziehen hat, die im regionalplan als siedlungsbereiche dargestellt sind, als ziel der raumordnung zu qualifizieren. diese zielqualität steht nicht etwa deshalb in frage, weil der regionalplan mit der randnummer 172 eine ausnahme von der vorgabe in seiner randnummer 115 zulässt. im rahmen der landes- oder regionalplanung kann der plangeber bei der formulierung des planziels, ohne dass die qualität der regelung als ziel der raumordnung in frage stünde, je nach den erkannten planerischen bedürfnissen zurückhaltung üben, um den planerischen spielraum auf der untergeordneten planungsebene zu schonen. relativiert der plangeber den verbindlichkeitsanspruch seiner planungsaussage dadurch, dass er ausnahmen von der getroffenen regelung formuliert, wird damit nicht ohne weiteres die abschließende abwägung auf eine andere planungsebene verlagert. es ist ihm grundsätzlich unbenommen, selbst zu bestimmen, wie weit die steuerungswirkung reichen soll, mit der die von ihm vorgegebenen ziele beachtung beanspruchen. von der festlegung eines ziels der raumordnung kann allerdings keine rede mehr sein, wenn die entsprechende planaussage eine so geringe dichte aufweist, dass sie die abschließende planerische abwägung nicht vornimmt.47vgl. bverwg, urteile vom 10. november 2011 – 4 cn 9.10 –, brs 78 nr. 2, vom 22. juni 2011 – 4 cn 4.10 –, brs 78 nr. 1, und vom 18. september 2003 – 4 cn 20.02 –, brs 66 nr. 5; ovg nrw, urteile vom 25. januar 2010 – 7 d 97/09.ne –, brs 76 nr. 42, und vom 6. juni 2005 – 10 d 145/04.ne –, brs 69 nr. 2.48soweit bestimmungen der raumordnung eine regel-ausnahme-struktur aufweisen, genügen sie den anforderungen an eine bindende zielvorgabe nur dann, wenn der plangeber neben den regelvoraussetzungen auch die ausnahmevoraussetzungen mit hinreichender tatbestandlicher bestimmtheit oder bestimmbarkeit selbst festlegt, so dass der gemeinde auf der nachgeordneten planungsebene die identifizierung eines raumordnerischen ausnahmefalls möglich ist.49vgl. bverwg, urteil vom 18. september 2003 – 4 cn 20.02 –, a. a. o.50diese voraussetzungen sind bezogen auf die ausnahmeregelung in der randnummer 172 des regionalplans erfüllt. diese lautet:51„die zeichnerisch nicht dargestellten ortsteile mit einer aufnahmefähigkeit von weniger als 2.000 einwohnern sind in ihrer siedlungsstrukturellen entwicklung unter besonderer berücksichtigung der freiraumfunktion auf den bedarf der ansässigen bevölkerung auszurichten. in diesem rahmen kann es zur sicherung der städtebaulichen ordnung, insbesondere zur abrundung des vorhandenen bestandes, und für eine örtlich bedingte angemessene entwicklung erforderlich sein, entsprechende bauleitpläne aufzustellen.“52den planaussagen in den randnummern 115 und 172 des regionalplans mangelt es weder an der für die annahme einer abschließenden abwägung erforderlichen regelungsdichte noch sind sie nicht genügend bestimmt. aus ihnen ergeben sich in verbindung mit den zeichnerischen darstellungen des regionalplans hinreichend bindende vorgaben für die bauleitplanung der gemeinden im sinne eines ziels der raumordnung.53vgl. ovg nrw, urteil vom 4. dezember 2006 – 7 a 1862/06 –, brs 70 nr. 1.54dass es einer umsetzung dieses ziels und der davon zulässigen ausnahmen auf einer nachgeordneten planungsstufe bedarf, ist selbstverständlich. nichts anderes meint die formulierung in der randnummer 172 des regionalplans, wonach es zur sicherung der städtebaulichen ordnung, insbesondere zur abrundung des vorhandenen bestandes, und für eine örtlich bedingte angemessene entwicklung erforderlich sein kann, entsprechende bauleitpläne aufzustellen. die abschließende abwägung der planaussagen in den randnummern 115 und 172 des regionalplans steht deswegen nicht in frage. dies wird durch die erläuterungen des regionalplans zu der randnummer 172 unterstrichen. dort heißt es unter den randnummern 219 und 220 , dass ortschaften und wohnplätze mit einer aufnahmefähigkeit von weniger als 2.000 einwohnern, die nach den vorgaben des regionalplans nicht als wohnsiedlungsbereiche gekennzeichnet seien, gleichwohl – vorwiegend im ländlichen raum – gewisse versorgungsfunktionen erfüllten, die gesichert werden sollten. die hierfür notwendigen maßnahmen könnten im rahmen der bauleitplanung getroffen werden. sie müssten jedoch im sinne der übergeordneten landesplanerischen zielsetzung auf städtebauliche ordnungsmaßnahmen und eine gegebenenfalls geringfügige ausweitung des siedlungsbereiches zur deckung des bedarfs aus steigenden wohnansprüchen der im ortsteil ansässigen bevölkerung und aus deren natürlicher entwicklung sowie auf den bedarf des dort ansässigen gewerbes und der landwirtschaft beschränkt bleiben. dabei sei in jedem einzelfall auch die tragfähigkeit der vorhandenen infrastruktur zu beachten.55mit der festsetzung eines allgemeinen wohngebiets im anschluss an die geschlossene ortslage des ortsteils b., der im regionalplan nicht als siedlungsbereich dargestellt ist, verfehlt der bebauungsplan die gebotene anpassung an die ziele der raumordnung in gestalt der vorgaben in randnummer 115 des regionalplans, da insoweit die voraussetzungen für eine ausnahme im sinne der randnummer 172 des regionalplans nicht gegeben sind. die schaffung von 2,6 ha wohnbauflächen (einschließlich verkehrs- und grünflächen) im bisher unbebauten siedlungsnahen freiraum mit 38 bauplätzen, auf denen nach den festsetzungen des bebauungsplans jeweils zumindest zwei und auf vier bauplätzen sogar bis zu fünf wohneinheiten zulässig sind, ist nicht am bedarf der ansässigen bevölkerung ausgerichtet und dient auch nicht zur sicherung der städtebaulichen ordnung.56es kann offenbleiben, ob mit blick auf den wortlaut des § 20 abs. 2 satz 2 lepro nrw, außer kraft getreten am 31. dezember 2011, und den der randnummer 172 des regionalplans ein im freiraum gelegener ortsteil mit einer aufnahmefähigkeit von weniger als 2.000 einwohnern unter umständen auch über den bedarf der ansässigen bevölkerung hinaus entwickelt werden darf. § 20 abs. 2 lepro verlangte, dass die städtebauliche entwicklung „vor allem“ auf den bedarf der ansässigen bevölkerung auszurichten ist. in satz 2 der randnummer 172 ist unter anderem von einer gegebenenfalls erforderlichen örtlich bedingten angemessenen entwicklung die rede. diese regelungen tragen nach auffassung des 7. senats des oberverwaltungsgerichts dem umstand rechnung, dass es durch keine überwiegenden gesichtspunkte der landesplanung oder der regionalplanung gerechtfertigt sei, den gemeinden von vornherein und ausnahmslos die planerische entwicklung für alle im freiraum gelegenen ortsteile mit einer aufnahmefähigkeit von weniger als 2.000 einwohnern zu versagen, sofern es keinen entsprechenden bedarf der ortsansässigen bevölkerung gebe.57vgl. ovg nrw, urteil vom 4. dezember 2006– 7 a 1862/06 –, a. a. o.58ungeachtet des daraus möglicherweise für die gemeinden folgenden erweiterten planungsspielraums fordern die vorgenannten raumordnungsrechtlichen regelungen bei einer gewollten städtebaulichen entwicklung der beschriebenen ortsteile gleichwohl in erster linie eine ausrichtung auf den bedarf der ansässigen bevölkerung und setzen einer davon losgelösten planung mit den nicht zu beanstandenden zielsetzungen, die städtebauliche entwicklung in den gemeinden auf die siedlungsschwerpunkte zu konzentrieren und insbesondere die siedlungsnahen freiräume so weit wie möglich als solche zu erhalten, enge grenzen.59die im normenkontrollverfahren vertretene gegenteilige auffassung der antragsgegnerin, die einschlägigen vorgaben des regionalplans und insbesondere die der randnummer 172 seien weit auszulegen und ließen eine örtlich bedingte angemessene erweiterung der ortsteile mit einer aufnahmefähigkeit von weniger als 2.000 einwohnern zu, solange diese erweiterung nicht zu neuen siedlungsschwerpunkten führe oder sich dort gar die gesamte baulandentwicklung der gemeinde vollziehe, ist mit den in rede stehenden raumordnungsrechtlichen vorschriften nicht vereinbar.60auch die annahme der antragsgegnerin, dass zur „ansässigen bevölkerung“ auch diejenigen personen zählten, die nach einer vorübergehenden wohnsitznahme an orten außerhalb von b. etwa wegen verwandtschaftlicher beziehungen nach dorthin zurückkehren oder wegen der aufnahme einer erwerbstätigkeit in b. oder in der umgebung neu zuziehen wollten, steht sowohl zudem wortlaut der randnummer 172 des regionalplans als auch zum sinn und zweck der darin enthaltenen regelungen im widerspruch. ausgehend von dem übergeordneten landesplanerischen ziel, dass sich die siedlungsentwicklung der gemeinden grundsätzlich nur auf flächen vollziehen soll, die im regionalplan als siedlungsbereiche dargestellt sind, ist insoweit vielmehr eine enge auslegung geboten.61den nach alledem für die anpassung an das dargestellte ziel der raumordnung in erster linie maßgeblichen bedarf der ansässigen bevölkerung hat der rat nicht belegt. sofern die gemeinde einen solchen bedarf nicht schon durch konkrete anfragen in entsprechender zahl nachweisen kann, ist, um die planung unter bedarfsgesichtspunkten dem besagten ziel anzupassen, zumindest eine belastbare prognose zur bevölkerungsentwicklung beziehungsweise zu einem aus anderen gründen gestiegenen bedarf an wohnbauflächen für die ortsansässige bevölkerung zu fordern. eine entsprechende bedarfsermittlung anhand statistischer aussagen über die bevölkerungsentwicklung ist im planungsrecht nicht unüblich und durchaus sachgerecht. auf eine belastbare feststellung des behaupteten bedarfs gänzlich zu verzichten hieße dagegen, die eigenentwicklung der im freiraum gelegenen ortsteile allein auf der grundlage eines politischen willensaktes der gemeinde und damit losgelöst von den zielen des regionalplans zuzulassen.62vgl. ovg nrw, urteil vom 4. dezember 2006– 7 a 1862/06 –, a. a. o.63bloße absichtsbekundungen und eine bei der umsetzung des bebauungsplans vorgesehene strikte praxis bei der vergabe der baugrundstücke an ortsansässige nach dem vorrangprinzip können die erforderliche feststellung eines bedarfs der ansässigen bevölkerung nicht ersetzen.64aus dem im verfahren nach § 32 lplg nrw verfassten schreiben der bezirksregierung n. vom 26. januar 2010, auf das der rat in der planbegründung verweist, ergibt sich nichts anderes, als dass diese der planung unter der voraussetzung zustimme, dass die anforderungen der randnummer 172 des regionalplans erfüllt seien. weshalb der rat auf dieser grundlage in seiner abwägungsentscheidung von einem landesplanerisch abgestimmten bedarf für die nächsten jahre ausgegangen ist, lässt sich nicht nachvollziehen.65untersuchungen oder belastbare feststellungen zum bedarf der ansässigen bevölkerung im sinne der randnummer 172 des regionalplans enthält die planbegründung nicht. in der abwägungsentscheidung des rates heißt es lediglich allgemein, das ziel der gemeinde sei es, mit dem bebauungsplan ein baugebiet für den örtlichen bedarf zu entwickeln. das zuletzt entwickelte baugebiet „l2.“ sei weitestgehend bebaut, so dass mit blick auf den mittelfristigen bedarf neues bauland benötigt werde. welcher bedarf damit konkret gemeint ist, ergibt sich aus den ausführungen in der abwägungsentscheidung nicht. sie enthalten lediglich die nicht weiter belegte aussage, dass sich die größe des geplanten baugebiets am örtlichen bedarf orientiere. zur erläuterung dieser aussage findet sich nur die pauschale behauptung, dass aufgrund der örtlichen altersstruktur und der stetigen erhöhung der durchschnittlichen wohnansprüche auch weiterhin mit einer nachfrage nach bauland zu rechnen sei. diese behauptung wird aber zugleich relativiert, indem der rat einräumt, dass in den nächsten jahren verstärkt gebrauchte immobilien angeboten würden.66im normenkontrollverfahren hat die antragsgegnerin zur frage des bedarfs der ansässigen bevölkerung vorgetragen, dass eine ortsteilspezifische bevölkerungsprognose für den ortsteil b. nicht existiere. im gegensatz zu der entwicklung in der gemeinde insgesamt habe b. in den letzten jahren leichte einwohnerzuwächse zu verzeichnen. diese tendenz werde sich vermutlich in den nächsten jahren fortsetzen. der bedarf an weiteren grundstücken in b. resultiere vor allem aus der sich ändernden altersstruktur der bevölkerung bei kleiner werdenden haushalten. eine ausrichtung des bebauungsplans an dem bedarf des ortsteils b. sei vor diesem hintergrund und auch nach der vergabepraxis betreffend die grundstücke in dem zuletzt entwickelten baugebiet „l2.“ nicht zu bestreiten.67dieser vor allem auf allgemeinen erwägungen beruhenden einschätzung ist nicht zu folgen. abgesehen davon, dass es für die vereinbarkeit des bebauungsplans mit den zielen der raumordnung nicht entscheidend auf die andere baugebiete betreffende, jenseits der bauleitplanung geübte praxis bei der vergabe von grundstücken in der vergangenheit ankommen kann, hat der antragsteller im normenkontrollverfahren im einzelnen dargelegt, dass die grundstücke in den baugebieten, die in den vergangenen jahren in b. entwickelt worden sind, heute überwiegend von vormals ortsfremden genutzt werden. der senat hat keine veranlassung an der richtigkeit der diesbezüglichen angaben des antragstellers zu zweifeln.68darüber hinaus ist nach der ebenfalls von dem antragsteller vorgelegten bevölkerungsprognose der bezirksregierung n. für f. damit zu rechnen, dass die einwohnerzahl ausgehend von einem am 31. märz 2011 festgestellten bestand von 9.410 auf 9.080 im jahre 2020 und auf 8.780 im jahre 2030 zurückgehen wird. auch das von dem antragsteller überreichte „l3. f.“ des geschäftsbereichs statistik des statistischen landesamtes bestätigt für f. sinkende einwohnerzahlen seit 2004. insbesondere die altersgruppe der 30- bis 50jährigen soll sich danach von 1.180 personen im jahre 2008 auf 810 im jahre 2020 beziehungsweise 830 im jahre 2030 verringern. bestätigt werden diese zahlen durch den von dem antragsteller vorgelegten, im mai 2013 veröffentlichten abschlussbericht der im auftrag der antragsgegnerin erstellten studie „entwicklungtrends und –perspektiven im suburbanen raum: eine untersuchung am beispiel der gemeinde f.“ diese enthält eine „querauswertung“ mehrerer seit dem jahre 2000 erstellter prognosen über die bevölkerungsentwicklung in der gemeinde. angesichts dieses statistischen materials erscheint die alleinige pauschale berufung auf eine sich verändernde altersstruktur in der bevölkerung und die daraus folgende verkleinerung der haushalte bei gleichzeitig steigenden wohnflächenansprüchen nicht ausreichend, um einen konkreten bedarf der ansässigen bevölkerung in der größenordnung, wie sie der bebauungsplan vorgibt, festzustellen. der senat teilt überdies die einschätzung des antragstellers, dass die prognostizierten rückgänge der einwohner für den ortsteil b. noch deutlich negativer ausfallen könnten, weil dort – trotz der von der antragsgegnerin dargestellten vorzüge b2. – die für die qualität eines wohnstandortes nicht unmaßgeblichen zentralen einrichtungen fehlen. zu recht weist der antragsteller darauf hin, dass sich vor diesem hintergrund die von der antragsgegnerin behauptete entwicklung der bevölkerung für den ortsteil b. nur dann realisieren dürfte, wenn – wie in der vergangenheit offenbar geschehen – entgegen den zielen des regionalplans bauwillige durch günstiges bauland motiviert würden, nach b. zu ziehen.69schließlich ergibt das von dem antragsteller vorgelegte „wohnungsmarktprofil f.“, dass die wohnbedingungen in f. selbst deutlich überdurchschnittlich sind, was für eine den übergeordneten zielen der regionalplanung entsprechende schwerpunktmäßige entwicklung des dortigen siedlungsbereichs und gegen einen bedarf für die ausweisung neuer baugrundstücke im ortsteil b. spricht.70kann mithin kein bedarf der ortsansässigen bevölkerung im sinne der randnummer 172 des regionalplans festgestellt werden, braucht der senat nicht der von dem antragsteller aufgeworfenen frage nachzugehen, ob für die deckung eines solchen bedarfs vorrangig eine nachverdichtung innerhalb des ortsteils, wie sie die antragsgegnerin offenbar durch eine änderung des bebauungsplans nr. 18 „b. mitte-süd“ beabsichtige, hätte in betracht gezogen werden müssen.71mangels einer vertretbaren prognose des bedarfs der ansässigen bevölkerung für neue wohnbauflächen in b., rechtfertigen auch die weiteren erwägungen des rates in der abwägungsentscheidung, wonach das geplante baugebiet im unmittelbaren anschluss an die zusammenhängend bebaute ortslage entwickelt werden solle und seine künftigen bewohner so die vorhandenen infrastruktureinrichtungen im ortskern von b. nutzen könnten, sodass kein neuer siedlungsschwerpunkt entstehe, für sich genommen die ausweisung von weiteren 38 bauplätzen mit mehr als doppelt so vielen zulässigen wohneinheiten nicht. auch wenn man zugrunde legt, dass es – wie oben ausgeführt – auf der grundlage der einschlägigen raumordnungsrechtlichen vorschriften unter umständen möglich sein kann, einen ortsteil mit einer aufnahmefähigkeit von weniger als 2.000 einwohnern über den bedarf der ansässigen bevölkerung hinaus zu entwickeln, sind für die ausnahmsweise zulässigkeit der in satz 2 der randnummer 172 des regionalplans angesprochenen örtlich bedingten angemessenen entwicklung mit blick auf die gesamtkonzeption der regionalplanung gleichwohl eine besondere berücksichtigung der freiraumfunktion und städtebauliche gründe von gewicht zu verlangen, die die angestrebte flächenmäßige ausdehnung der bebauten ortslage als zumindest sinnvoll erscheinen lassen. die grundlegenden ziele der regionalplanung dürfen durch eine solche entwicklung nicht in frage gestellt werden. weder die planbegründung noch die abwägungsentscheidung lassen erkennen, dass der rat bei der aufstellung des bebauungsplans diesen vorgegebenen rahmen als übergeordnete planung überhaupt in erwägung gezogen hat. auch kann bei der größenordnung des geplanten wohngebiets und dem verlauf des bisherigen ortsrandes nicht von einer städtebaulichen ordnungsmaßnahme im sinne einer abrundung des vorhandenen bestandes gemäß satz 2 der randnummer 172 des regionalplans die rede sein. vielmehr handelt es sich – gemessen an den konkreten verhältnissen – im gegenteil um eine beachtliche ausdehnung des ortsteils b. in den bislang unbebauten siedlungsnahen freiraum, für die auch keine hinreichend gewichtigen städtebaulichen gründe ersichtlich sind.72die bindung der antragsgegnerin an das hier in rede stehende ziel der raumordnung stellt sich weder als eine unangemessene benachteiligung noch als eine unverhältnismäßige einschränkung ihrer planungshoheit dar. ihre städtebauliche entwicklung ist nicht etwa – wie ihre vertreter in der mündlichen verhandlung suggeriert haben – durch die hier vertretene auslegung der randnummern 115 und 172 des regionalplans abgeschnitten, denn der ortskern von f. ist im regionalplan als siedlungsbereich dargestellt, der auch flächenmäßige erweiterungen der vorhandenen wohnbauflächen zulässt. selbst die städtebauliche entwicklung des ortsteils b. ist grundsätzlich möglich. neben maßnahmen zur sicherung der städtebaulichen ordnung kommen zumindest räumliche entwicklungen zur deckung des bedarfs der ansässigen bevölkerung in betracht, sofern er besteht. auch sind ortsfremde keinesfalls gehindert, ihren wohnsitz in b. zu nehmen. die übergeordneten ziele der regionalplanung lassen es nur nicht zu, gerade für diesen personenkreis neue bauplätze im bisherigen siedlungsnahen freiraum zu schaffen. dem verständlichen wunsch des rates, die im ortsteil b. vorhandene infrastruktur durch eine vergrößerung der ansässigen bevölkerung zu erhalten, zu stärken und zu verbessern, und dem damit verbundenen wunsch, attraktive baugrundstücke vorzuhalten, um den zuzug ortsfremder zu befördern, stehen diese ziele entgegen. der ortsteil b. ist insoweit kein sonderfall. vielmehr dürften die überlegungen der antragsgegnerin auf viele im geltungsbereich des regionalplans gelegene gemeinden und ihre im freiraum gelegenen ortsteile zutreffen. eine gegebenenfalls konkurrierende flächenmäßige erweiterung dieser ortsteile mit dem vorrangigen ziel, dem trend des bevölkerungsrückganges entgegenzuwirken, würde – zumindest in ihrer gedachten häufung – die übergeordnete regionalplanung, die mit der gewollten siedlungskonzentration nicht zuletzt dem fortschreitenden flächenverbrauch entgegentreten und dem umweltgedanken rechnung tragen will, zwangsläufig scheitern lassen.73die von dem prozessbevollmächtigten in der mündlichen verhandlung angesprochene frage, welche inhaltlichen anforderungen an eine belastbare prognose des bedarfs der ortsansässigen bevölkerung zu stellen sind, lässt sich abstrakt nicht beantworten. grundsätzlich muss eine prognose, die einer gerichtlichen überprüfung standhalten soll, zumindest methodisch unbedenklich und insgesamt plausibel sein. bezogen auf eine bedarfsprognose wie sie hier in rede steht, wird der rat die vorstehend angeführten umstände ernsthaft in den blick zu nehmen haben. er wird sich insbesondere die vorliegenden prognosen zur bevölkerungsentwicklung in der gemeinde vergegenwärtigen müssen. dabei wird er wohl auch zu berücksichtigen haben, dass die von der antragsgegnerin im normenkontrollverfahren hervorgehobene positive entwicklung der bevölkerung in b. – die einwohnerzahl lag nach ihren angaben 1990 bei 1.536 und liegt derzeit bei circa 2.000 – allem anschein nach hauptsächlich darauf zurückzuführen ist, dass dort seit 1990 etwa 200 bauplätze ausgewiesen worden sind, ohne dass das ziel der raumordnung, die siedlungsentwicklung der gemeinden grundsätzlich auf den flächen zu vollziehen, die im regionalplan als siedlungsbereiche dargestellt sind, hinreichende beachtung gefunden hat. in diesem zusammenhang wird er im zweifelsfall möglicherweise auch den substanziierten angaben des antragstellers nachgehen können, wonach die in den letzten jahren baureif gemachten grundstücke tatsächlich ganz überwiegend nicht von ortsansässigen genutzt werden. er wird darüber hinaus auch – wie in der abwägungsentscheidung bereits angesprochen – in erwägung ziehen müssen, ob und in welchem umfang gebrauchte immobilien zur deckung eines etwaigen bedarfs zur verfügung gestanden haben beziehungsweise künftig zur verfügung stehen werden. vor einer weiteren ausdehnung der wohnbauflächen in den unbebauten freiraum wird des weiteren zu prüfen sein, ob für eine nachverdichtung geeignete flächen ortsansässigen zur bebauung angeboten werden können beziehungsweise ob gegebenenfalls die in der randnummer 172 des regionalplans vorgesehene abrundung des bestandes in betracht kommt. schließlich wird der rat zu berücksichtigen haben, dass die randnummern 115 und 172 des regionalplans der planungshoheit der gemeinde auch insoweit schranken setzen, als sie es dem rat verwehren, durch die ausweisung großzügiger wohnbauflächen im freiraum einen allenfalls theoretischen bedarf für die nächste generation abzudecken.74die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo.75die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 vwgo in verbindung mit den §§ 708 nr. 10, 711 zpo.76die revision ist nicht zuzulassen, da die voraussetzungen des § 132 abs. 2 vwgo nicht vorliegen.

9 K 4792/11

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen die Kläger zu je ¼. Die außergerichtlichen Kosten der früheren Beigeladenen werden der Beklagten auferlegt.Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar 1Tatbestand:2Der Kläger zu 1. ist Eigentümer des Grundstücks Auf der I. 18 in 45721 I1. (Gemarkung I1. -L1. , Flur 147, Flurstücke 294 und 655), der Kläger zu 2. ist Miteigentümer des Grundstücks Auf der I. 12 (Gemarkung I1. -L1. , Flur 147, Flurstück 273), die Klägerin zu 3. ist Miteigentümerin des Grundstücks Auf der I. 16 (Gemarkung I1. -L1. , Flur 147, Flurstück 270) und der Kläger zu 4. ist Eigentümer des Grundstücks N. Straße 5 (Gemarkung I1. -L1. , Flur 146, Flurstück 615).3Die Beigeladene beantragte am 21. April 2011 bei der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für das Grundstück N. Straße Ecke S. Straße (Gemarkung I1. -L1. , Flur 147, Flurstück 656), welches in der Nachbarschaft der vorgenannten Grundstücke liegt und derzeit unbebaut ist. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf den nachfolgenden Kartenausschnitt Bezug genommen.4 5Alle Grundstücke liegen im Ortsteil I4. -C. , der im Norden (nördlich der auf der Nordseite der Straße Auf der I. gelegenen Bebauung) durch den in West-Ost-Richtung führenden Wesel-Datteln-Kanal begrenzt wird. Der Kanal verläuft in ca. 40 m Entfernung von der Straßenkreuzung, bestehend aus der nach Westen verlaufenden N. Straße, der nach Osten verlaufenden G. Straße und der in Nord-Süd-Richtung verlaufenden S. Straße, die mittels einer zweispurigen Brücke den Kanal überquert.6Für den Bereich nördlich der N. Straße und westlich der S. Straße besteht kein Bebauungsplan. Westlich der S. Straße und südlich der N. Straße hat die Beklagte den Bebauungsplan Nr. 77 „C. F. I5. “ aufgestellt. Dieser setzt entlang der N. Straße ein allgemeines Wohngebiet fest, wobei die Festsetzungen hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung differieren. Entlang der S. Straße setzt dieser Bebauungsplan ein Mischgebiet fest, wobei die Flurstücke 600 und 601 an der Ecke N. Straße/S. Straße zu diesem Mischgebiet zu rechnen sind. Süd-westlich schließt ein Wohngebiet an, welches durch den Bebauungsplan Nr. 77 als allgemeines Wohngebiet festgesetzt und in der Folgezeit entwickelt worden ist. Dort befinden sich (fast) ausschließlich Wohngebäude (freistehende Einfamilienhäuser und Doppelhäuser).7Die S. Straße ist als Landesstraße (L 551) gewidmet und verfügt über jeweils eine Richtungsfahrbahn nebst angrenzenden Mehrzweckstreifen. Im Kreuzungsbereich weist sie eine Gesamtbreite von etwa 23 m auf. Auf ihrer westlichen Seite südlich der N. Straße befinden sich verschiedene bauliche Nutzungen: Im Erdgeschoss des Gebäudes S. Straße 152 das Geschäft für ergonomische Schlafsysteme „T. “; in dessen Obergeschoss werden Räumlichkeiten als Büro zur Vermietung angeboten. Auf dem Grundstück S. Straße 158 befinden sich die Kfz-Werkstatt A. L2. GmbH, Kfz-Reparaturen an allen Lkw, Daimler-Benz- und BMW-Fahrzeugen, sowie die V. Nutzfahrzeugtechnik GmbH. Auf dem Grundstück S. Straße 168 befindet sich der Fliesen-, Platten- und Mosaik-Legebetrieb B. S2. , der kein erkennbares Ladenlokal unterhält. Weiter südlich auf dem Grundstück S. Straße 174 -176 liegt das Mercedes-Benz-Autohaus N2. KG. Ausweislich der Eigendarstellung dieses Unternehmens auf der Internetseite www.°°°°°°.mercedes-benz.de werden hier Neu- und Gebrauchtfahrzeuge innerhalb des Ladenlokals und auf der davor liegenden Freifläche angeboten und verkauft sowie – jedenfalls in kleinerem Umfang – Reparaturen und Servicearbeiten durchgeführt. Die Öffnungszeiten betragen nach dieser Angabe montags bis freitags 8:00 Uhr bis 18:00 Uhr, samstags 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr bzw. 14:00 Uhr und sonntags (nur „Showroom“) 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr. Südlich des Autohauses schließt sich eine offensichtlich nicht mehr genutzte Tankstelle an, vor der nunmehr ein Imbiss-Schlemmergrill betrieben wird.8Auf der östlichen Straßenseite der S. Straße befindet sich nördlich der Kreuzung mit der N. bzw. G. Straße eine Bauunternehmung mit Verwaltung und Betriebsleiterwohnhaus sowie einer Freifläche und Unterständen, die der Unterbringung von Baugerätschaften dienen. Südlich der G. Straße befindet sich auf dem Eckgrundstück G. Straße 6 eine Bäckerei sowie unmittelbar an der S. Straße eine beidseitige Fremdwerbeanlage. Auf dem Grundstück S. Straße 169 liegt das Autohaus A. L2. GmbH. An dem Gebäude S. Straße 177 ist ein Hausbriefkasten mit der Aufschrift „B1. T1. J. . Spedition“ angebracht. Weitere Hinweise auf eine gewerbliche Nutzung bestehen diesbezüglich nicht.9Die N. Straße ist als Kreisstraße (K 47) gewidmet und verläuft von der S. Straße in west-östlicher Richtung. Sie weist jeweils eine Richtungsfahrbahn und beidseitige Fuß- und Radwege auf. Die Gesamtbreite der Straße beträgt in I. des westlich gelegenen Ortsrandes in etwa 16 m. Im Bereich vor der Kreuzung mit der S. Straße verbreitert sie sich durch eine in der Mitte befindliche Linksabbiegerspur mit vorgelagerter Sperrfläche. Hier beträgt die Breite der Straße in etwa 21 m. Auf der nördlichen Seite der N. Straße befindet sich westlich des Vorhabengrundstücks zunächst ein ehemaliges Schulhaus, dass heute als Bürgerhaus mit davor und dahinterliegenden Parkplätzen genutzt wird. Am Hausbriefkasten des Wohngebäudes N. Straße 20 ist eine Beschriftung „T2. Gartenbau“ angebracht, wobei sich weitere Anzeichen einer gartenbaulichen Nutzung nicht finden. Auf dem Grundstück N. Straße 28 unterhält die Sparkasse I1. eine Filiale; auch befindet sich dort ein Studio für Kosmetik, Fingernägel und Fußpflege. Auf der nördlich von der N. Straße abzweigenden Straße Auf der I. betreibt im Haus Auf der I. 1a ein Vertrauensmann einer Versicherung sein Büro. In dem Haus Auf der I. 27 wird durch eine Bewohnerin ein Kosmetik-Studio betrieben. Während der Bereich nördlich der N. Straße bis einschließlich der westlichen und nördlichen Seite der Straße Auf der I. bebaut ist, setzt sich die Bebauung westlich der westlichen Bebauung entlang der Straße Auf der I. nur als Straßenrandbebauung fort. Die Gärten der dort befindlichen Wohnhäuser reichen bis zum Kanalbetriebsweg. Die nördliche Bebauung wird nach Westen von zwei von der Straße bis zum Kanal reichenden Fußballplätzen begrenzt. Auf der südlichen Seite der N. Straße befindet sich in dem Haus N. Straße 23a ein Friseurladen.10In ihrem Bauantrag bezeichnete die Beigeladene das Vorhaben als „Errichtung eines Systemgastronomiebetriebes mit Autoschalter“ Als Art der Nutzung gab sie „Systemgastronomie“ an. Als Betriebszeit wurde in der Betriebsbeschreibung sowohl an Werk- als auch an Sonn- und Feiertagen ein Betrieb von 6:00 Uhr bis 6:00 Uhr angegeben.11Ausweislich der ebenfalls eingereichten Bauvorlagen beabsichtigt die Beigeladene im nördlichen Bereich des Vorhabengrundstücks einen in West-Ost-Richtung ausgerichteten Baukörper zu erstellen, der den eigentlichen Systemgastronomiebetrieb aufnehmen soll. Insoweit ist beabsichtigt, das vorhandene Gelände um bis zu 2,16 m (an der östlichen Grenze) anzuschütten, wobei die Anschüttung aufgrund des ohnehin ansteigenden natürlichen Geländeverlaufs nach Westen hin deutlich abnimmt. Die Oberkante des Fußbodens des Hauptgebäudes sowie des Abfallraums und der Terrasse ist durchgängig mit 45,38 m geplant. Hieran soll sich im Osten eine ca. 168 m² große Terrasse anschließen, die an den übrigen drei Seiten mit einer Schallschutzwand aus Glas umgeben sein soll. Ein Zugang zur Terrasse soll von dem Gastraum durch eine Tür und von Süden (vom Parkplatz kommend) durch eine weitere Tür möglich sein. In der nord-östlichen Ecke der Terrasse ist ein Kinder-Klettergerüst (so genanntes „Playland“) vorgesehen, dass mit seiner Spitze über die Schallschutzwand herausragt. An den Hauptbaukörper soll nach Westen nach einem Durchgang mit einer Breite von 2,07 m ein Raum zur Aufbewahrung von Abfällen anschließen. Auf der Südseite des Hauptgebäudes ist die Einrichtung eines Autoschalters vorgesehen. Dabei erfolgt die Bestellung der Speisen und Getränke vor der Anfahrt an das Gebäude mittels Lautsprecher und Mikrofon sowie mehrerer Produktinformationstafeln. Die Bezahlung und die Übergabe der bezahlten Waren erfolgt am Gebäude selbst. Die Führung der Kraftfahrzeuge ist dabei wie folgt vorgesehen: Nach der Einfahrt von der N. Straße biegen die Fahrzeuge auf dem Grundstück zunächst nach Westen ab und folgen einer so genannten „N. -Spur“, die weiter nach Norden und dann nach Osten abbiegt, wo die Bestellungen aufgenommen und im Folgenden – im Bereich des Hauptgebäudes – abgewickelt werden. An der östlichen Grundstücksgrenze erfolgt zunächst eine Biegung nach Süden und dann eine weitere nach Westen, bevor die Fahrzeuge in einer Kurve nach Süden auf die N. Straße zurückgeführt werden. Ausweislich der Planunterlagen sollen auf dem Grundstück insgesamt 29 Parkplätze angelegt werden, wovon 26 im südlichen Teil des Grundstücks liegen und durch eine Pkw-Spur erschlossen werden sollen. Drei weitere Parkplätze sind in der südwestlichen Ecke des Grundstücks geplant. Nach den ursprünglichen Planunterlagen unter der hierauf erteilten Baugenehmigung waren weiterhin Motorradparkplätze im süd-östlichen Bereich des Grundstücks vorgesehen.12Von der südwestlichen Ecke des Abfallraums soll eine Schallschutzwand zunächst ca. 12 m nach Westen und sodann nach Süden verlaufen, wo sie sodann zunächst nach Südosten und dann nach Osten verläuft, bevor sie dem Verlauf der Fahrbahn folgend an der Grundstücksgrenze endet. Diese hat im ersten Teil eine I. von 3,5 m (nach der 2. Nachtragsbaugenehmigung, nach der ursprünglichen Baugenehmigung 3 m) sowie im südwestlichen und südlichen Teil eine I. von 3,5 m (senkrechtes Element) plus weiterer 2,0 m (schrägstehendes, gekröpftes Element). Zwischen den Fahrbahnen für die Ein- und Ausfahrt befindet sich eine weitere Schallschutzwand mit einer Länge von 5 m und einer I. von 3 m. Im süd-/süd-östlichen Bereich des Grundstücks ist eine Schallschutzwand mit einer I. von 2,5 m vorgesehen. Eine weitere Schallschutzwand befindet sich zwischen den Parkplätzen und schirmt so einen Teil der Parkplätze und die Außenterrasse gegenüber den Durchlässen für die Ein- und Ausfahrt ab. Diese Schallschutzwand hat eine I. von 2,0 m.13Das mit den Baugenehmigungsunterlagen vorgelegte Brandschutzkonzept des staatlich anerkannten Sachverständigen für die Prüfung des Brandschutzes Dipl.-Ing. X. S3. sieht für den Gastraum einen Rettungsweg durch die Tür zur Terrasse und weiterhin durch eine Türöffnung in der Terrassenumzäunung zum Parkplatz hin vor.14Die Lüftungsanlagen des vorgesehenen Systemgastronomiebetriebes werden auf dem Dach des Gebäudes angebracht.15Mit den Bauantragsunterlagen legte die Beigeladene ein schalltechnisches Prognosegutachten der H. + Q. Ingenieure GmbH, erstellt durch Herrn Dipl.-Ing. H1. , vom 14. April 2011 vor, das unter dem 19. Dezember 2012 ergänzt wurde. Der Gutachter kommt darin zu dem Ergebnis, dass die Beurteilungs- und Spitzenpegel nach TA Lärm an den maßgeblichen Immissionspunkten der nächstgelegenen schutzwürdigen Gebäude eingehalten seien. Relevante Vorbelastungen durch andere Gewerbebetriebe bestünden für die maßgeblichen Immissionsorte nicht. Als Immissionspunkte wurden berücksichtigt: das Gebäude Auf der I. 18 als Immissionspunkt 1 (IP 1), das Gebäude Auf der I. 12 als IP 2 bzw. IP 2 (zweiter Stock), das Gebäude N. Straße 5 als IP 3 und das Gebäude S. Straße 152 als IP 4. Hinsichtlich der Nutzung der Außenterrasse wurde unter Zugrundelegung einer Nutzung derselben mit 50 Personen eine zwischen 6:00 Uhr und 22:00 Uhr ununterbrochen fortwirkende Immission von 87,2 dB(A) angesetzt. Für zu erwartende LKW-Anlieferungen und Entladetätigkeiten innerhalb der Tageszeiträume wird ein Schallleistungspegel von 97 dB(A) mit dreißigminütiger Einwirkzeit je Entladevorgang berücksichtigt. Hinzu kommt ein Maximalpegel von 108 dB(A) für das Entlüftungsgeräusch der Betriebsbremse. Für die Zu- und Abfahrt von Lastkraftwagen wurde ein Schallleistungspegel von 63 dB(A) je Meter angesetzt. Ausweislich der Berechnung des Immissionsgutachtens wurde für die Lkw-Fahrspur werktags zwischen 7:00 Uhr und 20:00 Uhr eine Lärmeinwirkzeit von einer Stunde und sonntags zwischen 9:00 Uhr und 13:00 Uhr bzw. 15:00 Uhr und 20:00 Uhr eine Lärmeinwirkzeit von ebenfalls einer Stunde vorgesehen. Die Schallimmissionen der technischen Anlagen (Kühl- und Lüftungsgeräte) auf dem Gebäudedach wurden mit einem Schallleistungspegel von 74 dB(A) angesetzt, wobei von einem ununterbrochenen Betrieb der Anlagen ausgegangen wird. Als Immissionswerte ergeben sich nach dem Immissionsgutachten folgende Beurteilungspegel:16tagsüber werktagstagsübersonntagsnachtsIP 143,41 dB(A)44,7 dB(A)34,6 dB(A)IP 2, 1. OG41,1 dB(A)42,4 dB(A)38,3 dB(A)IP 2, 2. OG42,5 dB(A)43,9 dB(A)39,9 dB(A)IP 342,7 dB(A)44,2 dB(A)39,8 dB(A)IP 445,9 dB(A)45,6 dB(A)45,0 dB(A)17Als Maximalpegel wurden prognostiziert:18tagsübertagsübersonntagsnachtsIP 152,3 dB(A)44,1 dB(A)44,1 dB(A)IP 2, 1. OG58,8 dB(A)50,4 dB(A)50,4 dB(A)IP 2, 2. OG59,5 dB(A)51,4 dB(A)51,4 dB(A)IP 362,7 dB(A)54,4 dB(A)54,4 dB(A)IP 466,5 dB(A)57,6 dB(A)57,6 dB(A)19Zu notwendigen Schallschutzmaßnahmen zur Einhaltung der Anforderungswerte ist nach dem Schallschutzgutachten die Umsetzung im einzelnen aufgeführter Schallschutzmaßnahmen erforderlich, so die Errichtung einzeln aufgeführter Schallschutzwände mit einem Schalldämmungsmaß von DLR ≥ 24 dB und im nördlichen und südwestlichen Grundstücksbereich zusätzlich mit einem Schallabsorptionsmaß von DLA ≥ 8 dB.20Mit Bescheid vom 10. November 2011 erteilte die Beklagte der N3. ‘s Deutschland Inc. die beantragte Baugenehmigung. Unter Punkt 15 wurde das schalltechnische Prognosegutachten vom 14. April 2011 der H. + Q. Ingenieure GmbH zum Bestandteil dieser Genehmigung gemacht. Mit zwei Bescheiden, ebenfalls vom 10. November 2011, wurde der N3. ‘s Deutschland Inc. gemäß § 73 BauO NRW eine Abweichung erteilt, mit der dieser erlaubt wurde, dass freistehende Entsorgungsgebäude (Abfallraum) im Abstand von ca. 2,00 m vom Hauptgebäude entfernt zu errichten.21Auf entsprechenden Hinweis der Bauherrin erteilte die Beklagte die begehrte Baugenehmigung unter dem 10. November 2011 erneut, nunmehr an die N3. ‘s GmbH. Gleiches gilt auch für die beiden Abweichungsbescheide. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2011, bei der Beklagten am 12. Dezember 2011 eingegangen, verzichtete die N3. ‘s Deutschland Inc. auf alle Rechte aus der ihr unter dem 10. November 2011 erteilten Baugenehmigung unwiderruflich.22Mit Bescheid vom 30. Juli 2012 erteilte die Beklagte der Beigeladenen eine erste Nachtragsbaugenehmigung. Hierdurch wurden mehrere in der ursprünglichen Baugenehmigung enthaltene – nicht nachbarrechtlich relevante – Auflagen aufgehoben bzw. abgeändert. Weiterhin wird die ursprüngliche Baugenehmigung um zwei weitere Auflagen ergänzt, so um Ziffer 16, wonach die Nutzung der Außenterrasse für den Kundenverkehr zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr nicht zulässig sei. Durch geeignete Maßnahmen seien Vorkehrungen zu treffen, dass eine solche Nutzung nicht stattfinden könne. Durch Ziffer 17 werden Warenanlieferungs- und Entladetätigkeiten zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr untersagt. Ausweislich der Begründung der Nachtragsbaugenehmigung wurden diese beiden Auflagen zur Sicherung der Nachtruhe der Anwohner zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr in die Baugenehmigung aufgenommen. Die Beigeladene erklärte vorab ihr Einverständnis hierzu.23Mit Bescheid vom 8. März 2013 wurde der N3. ’s GmbH eine zweite Nachtragsbaugenehmigung erteilt. Mit ihr wurde eine Erhöhung der Schallschutzwände im nordwestlichen und westlichen Bereich auf 3,5 m genehmigt.24Mit Bescheid vom 9. Oktober 2013 erteilte die Beklagte der N3. ’s GmbH eine dritte Nachtragsbaugenehmigung, Durch sie fielen die bisher geplanten Motorradparkplätze weg und wurde der Beigeladenen auferlegt, für die Ausführung der Schallschutzwände Materialien zu verwenden, die den Vorschriften und Anforderungen der ZTV Lsw06 entsprechen. Das Kriterium der Schalldämmung DLR müsse mindestens 24 dB entsprechen. Im nördlichen und südwestlichen Bereich müsse weiterhin das Kriterium der Schallabsorption DLa mindestens 8 dB betragen. Außerdem müssen die Fahrspuren des Parkplatzes und des N. mit einem ebenen Fahrbahnbelag (z.B. Asphalt) hergestellt werden.25Die Kläger haben bereits am 17. November 2011 Klage gegen die (zunächst der N3. ‘s Deutschland Inc.) erteilten Baugenehmigung erhoben.26In der mündlichen Verhandlung am 18. Oktober 2013 hat die Beklagte Nebenbestimmung 16 der Baugenehmigung abgeändert. Sie lautet nun:27„Die Nutzung der Außenterrasse ist für den Kundenverkehr zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr nicht zulässig. Für die Tür vom Gastraum zur Außenterrasse ist durch Anbringung eines Hinweisschildes und durch den Einbau eines Panikschlosses mit akustischer Signalgebung sicherzustellen, dass die Nutzung der Außenterrasse zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr nicht stattfindet.28Das Personal ist entsprechend zu unterweisen.29Für die Tür von der Außenterrasse zum Parkplatz ist durch Einbau eines Schlosses sicherzustellen, dass die Tür nur von der Außenterrasse aus geöffnet werden kann (A).“30Zur Begründung ihrer Klage machen die Kläger geltend: Vorliegend sei gegen § 68 Abs. 1 Satz 3 Nr. 11 Bauordnung NRW (BauO NRW) verstoßen worden, da die streitgegenständliche Baugenehmigung im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilt worden sei. Nach dieser Vorschrift gelte das vereinfachte Genehmigungsverfahren nicht für Gaststätten mit mehr als 40 Gästen. Vorliegend seien mehr als 40 Sitzplätze geplant, wozu noch die Plätze der Außengastronomie kämen. Die angefochtene Baugenehmigung sei in nachbarrechtsrelevanten Punkten zu ihrem Nachteil inhaltlich unbestimmt. Insbesondere sei die Baubeschreibung nicht eindeutig. Die Baubeschreibung beziehe sich auf einen Systemgastronomiebetrieb mit Autoschalter und bei der Nutzung nur auf einen Systemgastronomiebetrieb. Die Betriebsbeschreibung für gewerbliche Anlagen beziehe sich ausschließlich auf ein N3. ‘s Schnellrestaurant. Ein Autoschalter sei insoweit nicht erwähnt. Auch hinsichtlich der Schallschutzwände sei die Baugenehmigung nicht hinreichend bestimmt. Nach dem Schallschutzgutachten sei zur Einhaltung der zulässigen Immissionswerte die Errichtung von Schallschutzwänden erforderlich. Ausweislich der Ziffer 9.1 des Gutachtens seien diese aber einer zum späteren Zeitpunkt erfolgenden detaillierten Ausführungsplanung zugänglich. Insoweit könne nicht festgestellt werden, wie die zu errichtenden Schallschutzwände tatsächlich beschaffen sein müssten.Die erteilte Baugenehmigung verstoße gegen den ihnen zukommenden Gebietserhaltungsanspruch. Die nähere Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 2 Baugesetzbuch (BauGB) entspreche einem reinen Wohngebiet. Eine fremdartige Nutzung sei nicht feststellbar. Dass neben dem verfahrensgegenständlichen Grundstück liegende Bürgerhaus werde von dem Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 3 Baunutzungsverordnung NVO (BauNVO) erfasst. Im Übrigen gehe von diesem Gebäude real keine störende Wirkung gegenüber der Nachbarschaft aus. Die nähere Umgebung werde eingegrenzt durch die S. Straße im Osten und die N. Straße im Süden. Beiden Straßen komme trennende Wirkung zu, so dass die dahinterliegenden Bereiche nicht zu berücksichtigen seien. Selbst wenn die nähere Umgebung kein reines, sondern ein allgemeines Wohngebiet sei, erweise sich das verfahrensgegenständliche Vorhaben als unzulässig. In einem allgemeinen Wohngebiet sei eine Speisewirtschaft nur dann zulässig, wenn sie der Versorgung des Gebietes diene. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da das Vorhaben aufgrund seiner Ausprägung und der erforderlichen Gästezahl zwingend auf einen überörtlichen Bedarf ausgerichtet sei. Ein solches Restaurant sei in einem faktischen allgemeinen Wohngebiet unzulässig.Das Vorhaben sei wegen der zu befürchtenden Unruhe und Lärmbelästigung ihnen gegenüber rücksichtslos. Ein Fast-Food-Restaurant verlasse die Bandbreite der herkömmlichen Schank- und Speisewirtschaften und besitze aufgrund seiner charakteristischen Besonderheiten ein höheres Störpotenzial, dass sich nach seinem Betriebskonzept typischerweise gerade auch zur Nachtzeit auswirke. Durch den umfangreichen Kundenverkehr an sieben Tagen der Woche rund um die Uhr werde eine erhebliche Lärmbelästigung in das bisherige Wohngebiet hinein getragen. Dies gelte insbesondere wegen der zu erwartenden Menge an Kunden, die das Vorhaben mit dem PKW aufsuchten und am dortigen Autoschalter bestellten. Die Bedienung der Kunden an dem Autoschalter bedinge, dass jedes Fahrzeug in kurzen Zeitabständen zumindest zweimal, nämlich am Bestell- und am Ausgabeschalter, anhalte und wieder anfahre. Hinzu kämen die Geräusche, die durch die Abwicklung des Bestellvorgangs über eine Gegensprechanlage entstünden, sowie weitere Geräusche, etwa aus dem Inneren des Fahrzeugs, die durch das zwangsläufig geöffnete Fahrzeugfenster nach außen drängten. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit ihren Naherholungsgebieten am I6. Stausee das Ziel vieler Ausflügler und Besucher sei. An den Wochenenden kämen teilweise Hunderte Motorradfahrer in die Region, wo sie sich etwa an den nahe gelegenen Bikertreffs „N4. W. “ und „E. Q1. “ träfen. Weiterhin müsse Berücksichtigung finden, dass Parkplätze von N3. ‘s Restaurants dieser Art ein Treffpunkt vieler Jugendlicher seien, die von dort aus zu Discotheken- und Gaststättenbesuchen aufbrächen. Dies bringe zusätzliche Unruhe und Belästigungen für die Anwohner mit sich. Das Störpotenzial derartiger Vorhaben wirke sich gerade auch zur Nachtzeit aus, wenn das Ruhebedürfnis der Wohnbevölkerung besonders groß sei und sich andere Störquellen, soweit vorhanden, nicht mehr wesentlich auswirkten. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass etwa die bayerische Parkplatzlärmstudie für Parkplätze von Schnellgaststätten einen deutlich höheren Anteil an motorisierten Gästen annehme, als dies bei anderen Arten von Gaststätten der Fall sei.Dem schalltechnischen Prognosegutachten sei nicht zu entnehmen, mit welchen Maßnahmen die Nutzung der Außenterrasse nach 22:00 Uhr eingeschränkt werde. Die Nutzung derartiger Terrassen – insbesondere auch durch Raucher – sei aber erheblich für die Immissionsprognose zur Nachtzeit. Nicht ersichtlich sei, welche Emissionshöhen für die Technik (Kühl- und Lüftungsaggregat) angesetzt worden seien.Gegenüber dem Kläger zu 1. sei das Vorhaben zudem auch deshalb rücksichtslos, da bei ihm aufgrund des Höhenunterschiedes im Gelände und der I. des Baukörpers ein Gefühl des Eingemauertseins entstehe.31Die Kläger beantragen,32die der Beigeladenen durch die Beklagte erteilte Baugenehmigung vom 10. November 2011 in der Gestalt der Nachtragsbaugenehmigungen vom 30. Juni 2012, 8. März 2013 und 9. Oktober 2013 und mit den Ergänzungen, die dieselbe im Termin zur mündlichen Verhandlung erfahren hat, sowie die Abweichungsbescheide vom 10. November 2011 aufzuheben.33Die Beklagte beantragt,34die Klage abzuweisen.35Zur Begründung führt sie aus: Anders als es die grüngestempelten Bauvorlagen vermuten ließen, habe sie nicht im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 68 BauO NRW entschieden. Vielmehr habe sie das Bauvorhaben als Sonderbau im Sinne von § 54 BauO NRW behandelt und eine entsprechende Genehmigung erteilt. Soweit in der Baugenehmigung auf das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach § 68 BauO NRW Bezug genommen worden sei, handele es sich hierbei um ein Versehen.Die nähere Umgebung des verfahrensgegenständlichen Vorhabens werde nicht durch die S. Straße und die N. Straße begrenzt. Vielmehr müsse die nähere Umgebung insoweit in Augenschein genommen werden, wie sich das Vorhaben auf sie und die Umgebung auf das Vorhaben auswirken könne. Die S. Straße als Verbindung zwischen der Autobahnauffahrt und der Stadtmitte sei vorgeprägt durch gewerbliche und mischgebietsartige Nutzungen. In westlicher Richtung schließe sich das Bürgerhaus des Ortsteils an. Das nordöstlich des Kreuzungsbereichs gelegene Grundstück werde rein gewerblich genutzt. Dort befinde sich ein Tiefbauunternehmen, welches sogar eine mischgebietsunverträgliche störende Gewerbenutzung darstelle. Entlang der S. Straße südlich der N. Straße befänden sich zahlreiche gewerbliche Nutzungen. Nordwestlich der Kreuzung, insbesondere entlang des Kanals, befände sich zwar überwiegend Wohnnutzung, jedoch seien auch hier einzelne gewerbliche Nutzungen festzustellen. Insgesamt erweise sich die so beschriebene nähere Umgebung als faktisches Mischgebiet. Auch wenn eine Gemengelage nach § 34 Abs. 1 BauGB anzunehmen sei, erweise sich das Vorhaben als zulässig. Das Bauvorhaben stelle einen Gewerbebetrieb dar, der sich in die gewerblich geprägte nähere Umgebung ohne weiteres einfüge. Selbst wenn das Vorhaben sich nicht einfügen sollte, träten jedenfalls keine planungsrechtlich relevanten Spannungen auf, so dass gleichwohl eine Genehmigung nach § 34 Abs. 1 BauGB zu erteilen sei. Insbesondere sei eine negative Vorbildwirkung nicht zu befürchten.Einschränkungen ergäben sich auch nicht aus dem Gebot der Rücksichtnahme. Die unter diesem Gesichtspunkt zu fassende Lärmbelastung sei durch das vorgelegte Sachverständigengutachten entkräftet. Von deren Richtigkeit gehe sie aus, da die Anwürfe der Kläger hiergegen nicht überzeugten. Im Übrigen habe die Beigeladene im Hinblick auf diese Anwürfe ein ergänzendes schalltechnisches Gutachten erstellen lassen, dass die Unbedenklichkeit der erzeugten Lärmimmissionen bescheinige. Selbst wenn man die nähere Umgebung als faktisches allgemeines Wohngebiet einstufe, wäre das Vorhaben angesichts der prognostizierten Immissionswerte nicht rücksichtslos. 36Die Beigeladene beantragt,37die Klage abzuweisen.38Zur Begründung trägt sie vor: Das Vorhaben sei nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO zulässig. Die nähere Umgebung entspreche in ihrer Eigenart einem Mischgebiet nach § 6 Abs. 1 BauNVO, die sich durch eine Vermischung von unverträglichen Gewerbebetrieben und Wohnnutzung auszeichne. Das für sich genommen relativ große Vorhabengrundstück werde hinsichtlich der Art der Nutzung nicht nur durch den Bereich nördlich der N. und westlich der S. Straße geprägt, sondern erfahre seine Prägung auch durch die jenseits dieser Straßen vorhandenen baulichen Nutzungen. Eine trennende Wirkung trete jedenfalls nicht dadurch ein, dass der Bereich südlich der N. und westlich der S. Straße durch den Bebauungsplan „C. F1. I5. “ überplant sei. Die Eigenart eines Gebietes könne durch Vorhaben bestimmt werden, die in einem angrenzenden Gebiet mit Bebauungsplan errichtet seien. Östlich der S. Straße befinde sich die Bauunternehmung K. E1. & Co. GmbH mit Verwaltungsgebäude, Park- und großem Lagerplatz. Südlich der N. Straße entlang der S. Straße befinde sich die V. Nutzfahrzeugtechnik GmbH und weiter südlich das Mercedes-Benz-Autohaus N2. . Auch seien entlang der S. und der N. Straße weitere Gewerbebetriebe anzutreffen. In dem Haus Auf der I. 27 werde das „SPA-Beauty and Medical Ressort X1. S4. “ betrieben.Der Einstufung als allgemeines Wohngebiet stehe des Weiteren die erhebliche Verkehrsbelastung des Kreuzungsbereichs S. Straße/N. Straße entgegen. Die hieraus resultierende Lärm- und Verkehrsbelastung sei mit der Schutzwürdigkeit eines allgemeinen Wohngebiets nicht in Einklang zu bringen. Von einem lediglich der Erschließung des Gebiets dienenden Verkehr könne vorliegend in Anbetracht der Verkehrsdichte und der Funktion der beiden Straßen nicht die Rede sein.Soweit die nähere Umgebung nicht einem Mischgebiet zuzuordnen sei, erweise sich das Vorhaben jedenfalls als nach § 34 Abs. 1 zulässig. In diesem Fall füge sich die Systemgastronomie mit Autoschalter in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Jedenfalls mit dem Bauunternehmen auf der gegenüberliegenden Seite sei sogar ein erheblich störender Gewerbebetrieb vorhanden, und darüber hinaus weitere nicht wesentlich störende Gewerbebetriebe und Wohnnutzung.Im Übrigen erweise sich das verfahrensgegenständliche Vorhaben nicht als rücksichtslos. Das vorgelegte schalltechnische Prognosegutachten weise nach, dass die nach 6.1 der TA Lärm zulässigen Immissionsrichtwerte sowohl am Tage wie auch in der Nacht deutlich unterschritten würden. Um auf der sicheren Seite zu liegen, werde im Gutachten die umgebende Wohnnutzung als allgemeines Wohngebiet eingestuft. Eine Nutzung der Außenterrasse nach 22:00 Uhr sei nicht vorgesehen.Die zu errichtenden Kühl- und Lüftungsaggregate auf dem Dach des Restaurants seien zutreffend in die Immissionsberechnung mit aufgenommen worden. Dabei sei eine mittlere I. von 0,5 m über der Oberkante des Gebäudedachs in Ansatz gebracht worden. Auf eine Ermittlung der Vorbelastung während des Tagzeitraums habe verzichtet werden können, da am von der Klägerseite genannten Immissionspunkt IP 3 während des Tageszeitraums der zulässige Immissionsrichtwert um 10,7 dB(A) unterschritten werde. Während des Nachtzeitraums sei die Benutzung der Parkplätze des Bürgerhauses durch die Beklagte untersagt. Immissionsrelevante Veranstaltungen fänden dort nicht statt.Bei der Berechnung der Lärmimmissionen sei zulässigerweise von den Ansätzen der Bayrischen Parkplatzlärmstudie abgewichen worden. Vorliegend sei ein projektbezogener Ansatz gewählt worden, der aufgrund konkreter Erkenntnisse über das Betriebsgeschehen vergleichbarer Objekte auf der Basis umfangreicher Messreihen und theoretischer Rechenansätze realistischere Ergebnisse liefere als die ansonsten verwendeten Anhaltswerte von Bewegungshäufigkeiten. Insofern sei nicht auf die Nettoverkaufsfläche als Grundlage der Bewegungshäufigkeitsermittlung abgestellt worden. Schließlich sei die Baugenehmigung auch nicht in nachbarrechtlich relevanter Weise unbestimmt. Insbesondere bezeichne die Baugenehmigung das Vorhaben hinreichend genau. Auch unter Einschluss der Betriebsbeschreibung ergebe sich eindeutig, dass ein Betrieb der Systemgastronomie mit Autoschalter und Terrasse von 168 m² genehmigt worden sei. Die nach der schalltechnischen Untersuchung zur Einhaltung der Immissionsgrenzwerte erforderlichen Schallschutzwände seien mit genauer Lage, I. und Länge in dem mit Genehmigungsvermerk versehenen Lageplan eingezeichnet.39Der Berichterstatter hat am 4. Juli 2013 die Örtlichkeit in Augenschein genommen und anhand der dabei gefertigten Fotografien die gewonnenen Eindrücke der erkennenden Kammer vermittelt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Ortsterminsprotokoll nebst gefertigten Lichtbildern Bezug genommen.40Entscheidungsgründe:41Die zulässige Klage ist unbegründet.42Die Anfechtungsklage gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nur begründet, wenn den Klägern ein Abwehrrecht gegen das Vorhaben der Beigeladenen zusteht. Dies setzt voraus, dass das Vorhaben in einer nicht durch einen rechtmäßigen Dispens ausräumbaren Weise gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz der Kläger zu dienen bestimmt sind, und – sofern sich dies aus der nachbarschützenden Vorschrift ergibt – die Kläger durch das Vorhaben tatsächlich spürbar beeinträchtigt werden. Ob das Vorhaben objektiv, d.h. hinsichtlich der Vorschriften, die nicht nachbarschützend sind, rechtmäßig ist, wird im Klageverfahren hingegen nicht geprüft.43Das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben verstößt nicht gegen die Kläger schützende Normen des Baurechts.44Die Kläger können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte habe der Beigeladenen die begehrte Baugenehmigung zu Unrecht im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach § 68 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW erteilt. Ob dies tatsächlich der Fall ist, worauf der Stempelaufdruck auf den Bauvorlagen in der Baugenehmigungsakte der Beklagten hindeutet, oder es sich vorliegend um eine bloße Falschbezeichnung handelt, wofür etwa das Bauantragsformular spricht, das auf einen Sonderbau abstellt, kann dahingestellt bleiben. Die Kläger haben kein subjektives Recht auf Durchführung einer bestimmten Form des Baugenehmigungsverfahrens (hier eines solchen für Sonderbauten nach § 68 Abs. 1 Satz 3 Nr. 11 BauO NRW), sondern allein auf die Einhaltung der sie schützenden materiellen Vorschriften.45Vgl. zu dieser Frage Oberverwaltungsgericht Sachsen, Beschluss vom 20. Januar 2010 – 1 A 140/09 –, juris, Rn. 8; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 21. Dezember 2010 – 3 M 244/10 –, juris, Rn. 7; vgl. zum immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren BVerwG, Urteil vom 5. Oktober 1990 – 7 C 55/89, 7 C 56/89 –, BVerwGE 85, 368 = juris, Rn. 20.46Die Baugenehmigung ist nicht in nachbarrechtsrelevanter Weise entgegen § 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW (VwVfG NRW) unbestimmt47Das Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW in seiner nachbarrechtlichen Ausprägung verlangt, dass sich der Baugenehmigung und den genehmigten Bauvorlagen mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen lassen muss, dass nur solche Nutzungen erlaubt sind, die Nachbarrechte nicht beeinträchtigen können. Ist eine Baugenehmigung in dieser Hinsicht inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, führt dies zu einem Abwehrrecht der Nachbarn, wenn sich die Unbestimmtheit gerade auf solche Merkmale des Vorhabens bezieht, deren genaue Festlegung erforderlich ist, um eine Verletzung nachbarschützender Vorschriften auszuschließen und – zusätzlich –, wenn die insoweit mangelhafte Baugenehmigung aufgrund dessen ein Vorhaben zulässt, von dem die Nachbarn konkret unzumutbare Auswirkungen zu befürchten haben. Wie weit das nachbarrechtliche Bestimmtheitserfordernis im Einzelnen reicht, beurteilt sich nach dem jeweils anzuwendenden materiellen Recht.48Vgl. etwa nur: OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Mai 2005 – 10 A 2017/03 –, BRS 69 Nr. 163 = juris, Rn. 4, und vom 7. September 2010 – 10 B 846/10 –, juris, Rn. 3, sowie Urteile vom 29. Oktober 2012 – 2 A 723/11 –, juris, Rn. 35, und vom 15. Mai 2013 – 2 A 3009/11 –, juris, Rn. 39.49Entgegen der Auffassung der Kläger ist die Baugenehmigung hinsichtlich der Frage, ob auch der Betrieb des Autoschalters von der Baugenehmigung umfasst ist, nicht unbestimmt. Vielmehr umfasst die erteilte Genehmigung diesen eindeutig. Hinreichende Bestimmtheit eines Verwaltungsaktes i.S.v. § 37 Abs. 1 VwVfG bedeutet, dass die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des Verwaltungsaktes ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass die Betroffenen ihr Verhalten danach richten können. Es muss, ohne dass es dazu erst besonderer Überlegungen, Rückfragen usw. bedürfte, erkennbar sein, auf welchen Sachverhalt sich der Verwaltungsakt bezieht, von wem etwas, was und wann verlangt wird bzw. wem etwas, was und wann gewährt oder versagt wird. Insbesondere muss die getroffene Regelung hinsichtlich des Regelungsinhalts hinreichend klar, verständlich und widerspruchsfrei sein.50Vgl. nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Auflage 2012, § 37 Rn 5 ff.51Zwar bezeichnet die Baugenehmigung selbst das Vorhaben lediglich als die „Errichtung einer Systemgastronomie mit Autoschalter“, während die durch die Beigeladene eingereichte Baubeschreibung als Art der Nutzung nur „Systemgastronomie“ aufführt und das Vorhaben dort insgesamt als „Errichtung eines Systemgastronomiebetriebes mit Autoschalter“ bezeichnet wird. Dies führt aber nicht dazu, dass der Betrieb des Autoschalters nicht von der Baugenehmigung umfasst oder dies auch nur zweifelhaft ist. Vielmehr bezieht sich die stichwortartige Angabe der Art der Nutzung erkennbar auf den ganzen zu errichtenden Betrieb einschließlich des Autoschalters. Dass die Beigeladene für diesen Teil ihres Betriebes ein gesondertes Baugenehmigungsverfahren durchführen wollte und dementsprechend die Beklagte den Betrieb des Autoschalters von der Baugenehmigung ausgenommen hat, erscheint wenig naheliegend. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass die N3. ’s Deutschland Inc. für die zu errichtenden Werbeanlagen an der Stätte der Leistung einen gesonderten Bauantrag gestellt hat, eine Aufteilung des Genehmigungsverfahrens in anderer Hinsicht also durchaus erfolgt ist.52Der Begriff des Systemgastronomiebetriebes ist hinreichend konkretisiert. Jedenfalls durch die Bezugnahme auf das laut Betriebsbeschreibung zu betreibende „N3. ’s Schnellrestaurant“ wird der jeweilige Adressat der Baugenehmigung unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizonts (vgl. §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch [BGB]) in die Lage versetzt, den genehmigten Betrieb hinreichend konkret zu erfassen.53Den Klägern steht gegenüber dem durch die Beklagte genehmigten verfahrensgegenständlichen Vorhaben der Beigeladenen kein Gebietsgewährleistungsanspruch zu.54Der Gebietsgewährleistungsanspruch ist darauf gerichtet, dass sich ein Nachbar in einem (faktischen) Baugebiet im Sinne von § 1 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 BauNVO auch dann gegen die Zulassung einer in dem Baugebiet gebietswidrigen Nutzung wenden können soll, wenn er durch sie selbst nicht unzumutbar beeinträchtigt wird. Die Festsetzung von Baugebieten durch einen Bebauungsplan hat grundsätzlich nachbarschützende Funktion zugunsten der Grundstückseigentümer im jeweiligen Baugebiet. Hauptanwendungsfall für diesen Grundsatz, der auf dem Gedanken des wechselseitigen Austauschverhältnisses im Sinne eines nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses beruht, sind die Festsetzungen eines Bebauungsplans über die Art der baulichen Nutzung. Weil und soweit der Eigentümer eines Grundstücks in dessen Nutzung öffentlich-rechtlichen Beschränkungen unterworfen ist, kann er deren Beachtung grundsätzlich auch im Verhältnis zum Nachbarn durchsetzen. So kann jeder Planbetroffene im Baugebiet das Eindringen einer gebietsfremden Nutzung und damit die schleichende Umwandlung des Baugebiets unabhängig von einer konkreten Beeinträchtigung verhindern. Entsprechendes gilt innerhalb faktischer Baugebiete nach § 34 Abs. 2 Halbsatz 1 BauGB. Der Gebietsgewährleistungsanspruch greift demnach gegenüber Vorhaben ein, die in dem betreffenden Baugebiet weder planungsrechtlich regelhaft zulässig sind noch nach § 31 Abs. 1 oder Abs. 2 BauGB im Wege einer Ausnahme oder Befreiung zugelassen werden können.55Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 1967 – IV C 10.65 –, BVerwGE 27, 29 = juris, Rn. 14, vom 16. September 1993 – 4 C 28.91 –, BVerwGE 94, 151 = juris, Rn. 12, und vom 23. August 1996 – 4 C 13.94 –, BVerwGE 101, 364 = juris, Rn. 48 ff.; Beschluss vom 18. Dezember 2007 – 4 B 55.07 –, BRS 71 Nr. 68 = juris, Rn. 5; OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2002 – 10 B 1618/02 –, BRS 66 Nr. 168 = juris, Rn. 3; Urteil vom 17. Dezember 2008 – 10 A 3001/07 –, juris, Rn. 35; Beschluss vom 22. Juni 2010 – 7 B 479/10 –, juris, Rn. 7; Urteile vom 21. Dezember 2010 – 2 A 1419/09 –, DVBl. 2011, 570 = juris, Rn. 83 ff., und vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris, Rn. 45.56Die Kläger als (Mit-)Eigentümer unterschiedlicher Grundstücke auf der südlichen Seite der Straße Auf der I. bzw. auf der südlichen Seite der N. Straße können sich gegenüber dem Vorhaben der Beigeladenen nicht auf einen Gebietsgewährleistungsanspruch berufen. Das Grundstück der Kläger zu 4. liegt zwar im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 77 „C. F. I5. “. Ein Bebauungsplan besteht aber für das Vorhabengrundstück (wie auch die Grundstücke der Kläger 1. bis 3.) nicht. Die Grundstücke der Kläger und das Vorhabengrundstück sind auch nicht Teil eines einheitlichen faktischen Baugebiets i.S.d. § 34 Abs. 2 Halbsatz 1 BauGB i.V.m. den §§ 2 ff. BauNVO, sondern befinden sich vielmehr in einer Gemengelage.57Für die Beurteilung der Frage, ob die nähere Umgebung im Sinne des Bauplanungsrechts einem der in den §§ 2 ff. BauNVO festgelegten Gebietstypen entspricht, muss der Gebietscharakter wie auch die Reichweite der maßgeblichen näheren Umgebung im Einzelfall bestimmt werden. Letztere ist unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen Vorhaben und der sie umgebenden baulichen Nutzungen zu ermitteln. Hierzu bedarf es der Berücksichtigung beider Perspektiven, so dass vom Vorhaben auf die Umgebung und von der Umgebung auf das Vorhaben zu prüfen ist, wie weit die jeweiligen bauplanungsrechtlich relevanten Auswirkungen reichen. Zu berücksichtigen ist die Umgebung zum einen insoweit, als sich die Ausführung des Vorhabens auf sie auswirken kann, und zum anderen insoweit, als die Umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks prägt oder jedenfalls doch beeinflusst. Bei dieser Ermittlung der näheren Umgebung ist die Betrachtung auf das Wesentliche zurückzuführen und sind Fremdkörper und Ausnahmen außer Acht zu lassen, solange beispielsweise die erkennbaren Grundzüge der Planung durch sie nicht berührt werden. Bei der für die Prüfung erforderlichen Bestandsaufnahme ist grundsätzlich alles tatsächlich Vorhandene in den Blick zu nehmen. Bedingt durch diese Wechselwirkung von Vorhaben und jeweiliger Umgebungsbebauung folgt, dass die Grenzen der näheren Umgebung nicht schematisch, sondern nach der jeweiligen städtebaulichen Situation im konkreten Einzelfall zu bestimmen sind. So darf nicht nur diejenige Bebauung als erheblich angesehen werden, die gerade in der unmittelbaren Nachbarschaft des Baugrundstücks überwiegt. Vielmehr muss die Bebauung auch jenseits der unmittelbaren Nachbarschaft berücksichtigt werden, soweit auch sie noch "prägend" auf dasselbe einwirkt oder derartigen Einwirkungen ausgesetzt ist, also die örtlichen bodenrechtlichen Gegebenheiten des Vorhabens mitbestimmt oder seinerseits durch sie bestimmt wird.58Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Oktober 1974 – IV C 77.73 –, BRS 28 Nr. 27 = juris, Rn. 15 und vom 26. Mai 1978 – IV C 9.77 –, BVerwGE 55, 369 = juris, Rn. 33; Beschlüsse vom 11. November 1980 – 4 B 207.80 –, BRS 36 Nr. 54 = juris, Rn. 2, vom 20. August 1998 – 4 B 79.98 –, BRS 60 Nr. 176 = juris Rn. 7 f., und vom 11. Februar 2000 – 4 B 1/00 –, BRS 63 Nr. 102 = juris, Rn. 34 und 44; OVG NRW, Urteile vom 19. April 2010 – 7 A 2362/07 –, juris, Rn. 56, vom 9. September 2010 – 2 A 508/09 –, juris, Rn. 35, und vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris, Rn. 48.59Bei der Bestimmung der näheren Umgebung im Sinne der Wechselbezüglichkeit von Vorhaben und der benachbarten Bebauung können die topographischen Gegebenheiten wie Geländehindernisse und -zäsuren, Erhebungen oder Einschnitte eine Rolle spielen. Bedeutung kann aber nicht allein natürlichen Besonderheiten der Topographie zukommen. Auch künstlich errichtete Geländemerkmale wie etwa Eisenbahntrassen oder Dämmen sowie Straßen oder Wege können in dieser Hinsicht von Bedeutung sein.60Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1990 – 4 C 40.87 – Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 138 = juris, Rn. 22; Beschlüsse vom 16. Februar 1988 – 4 B 19.88 – Buchholz 406.11 § 34 BBauG Nr. 123 = juris, Rn. 2, und vom 10. März 1994 – 4 B 50/94 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 165 = juris, Rn. 4.61Unter Anwendung dieses rechtlichen Maßstabes ist als nähere Umgebung in diesem Sinne die Bebauung westlich der S. Straße und südlich des Wesel-Datteln-Kanals – jeweils bis zum Ende des Bebauungszusammenhangs im Westen bzw. Süden, der hier mit dem Übergang in den Außenbereich einhergeht – zu fassen.62Im Norden wird die relevante nähere Umgebung durch den Wesel-Datteln-Kanal begrenzt, der als ein der Bebauung vollständig entzogener Bereich eine eindeutige Zäsur bildet und sein bebautes Südufer von dem in diesem Teil weitestgehend unbebauten Nordufer trennt, das dem Außenbereich i.S.d. § 35 Abs. 1 BauGB zuzurechnen ist.63Vgl. zu der Abgrenzung von Innen- und Außenbereich durch Zäsuren in der Landschaft: BVerwG, Urteil vom 6. November 1968 – IV C 2.66 –, BVerwGE 31, 20 = juris, Rn. 17; Beschluss vom 27. Mai 1988 – 4 B 71/88 –, Buchholz 406.11 § 34 BBauG/BauGB Nr. 127 = juris, Rn. 5; Urteil vom 15. Mai 1997 – 4 C 23/95 –, Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 329 = juris, Rn. 13.64Die S. Straße hat in dem maßgeblichen Abschnitt zwischen dem Wesel-Datteln-Kanal und dem südlichen Ende der Bebauung im Ortsteil I4. -C. trennende Wirkung, so dass die zu berücksichtigende nähere Umgebung im Sinne des Bauplanungsrechts an ihrem westlichen Straßenrand endet.65Die Rechtsprechung zur Abgrenzung von Innen- und Außenbereich kann auf die Frage der Abgrenzung der näheren Umgebung im Sinne von § 34 BauGB sinngemäß übertragen werden. Bei Berücksichtigung der vorgenannten topographischen Gegebenheiten kann sich ergeben, dass etwa unmittelbar aneinandergrenzende bebaute Grundstücke gleichwohl zwei unterschiedlichen Baugebieten angehören und damit eines von beiden aus der zu berücksichtigenden näheren Umgebung herausfällt. Ob dies im Einzelfall so ist, kann – auch im Hinblick auf § 34 BauGB – stets nur das Ergebnis einer Wertung des konkreten Sachverhalts sein. Dies gilt insbesondere für die Bewertung, ob einer Straße eine trennende oder verbindende Wirkung zukommt ober ob sie diesbezüglich keinerlei Wirkungen zu entfalten vermag.66Vgl. zur Übertragung auf § 34 BauGB BVerwG, Beschluss vom 20. August 1998 – 4 B 79/98 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 191 = juris, Rn. 8; zur Wirkung von Straßen BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1984 – 4 C 28.83 –, Buchholz 406.11 § 12 BBauG Nr. 11 = juris, Rn. 9; Beschlüsse vom 10. März 1994 – 4 B 50.94 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 16 = juris, Rn. 3, und vom 11. Februar 2000 – 4 B 1/00 –, BRS 63 Nr. 102 = juris, Rn. 18.67Die S. Straße trennt in der Örtlichkeit die westlich und östlich gelegene Bebauung schneisenartig in zwei eigenständig zu betrachtende Bereiche. Hierzu trägt zunächst maßgeblich bei, dass die S. Straße in dem maßgeblichen Bereich mit Ausnahme einer leichten Biegung im nördlichen Bereich nahezu geradlinig verläuft und dem Betrachter aufgrund der Sichtachse eine den Ortsteil aufspaltende Gestalt vermittelt. Dies wird unterstrichen durch die Ausgestaltung der Straße. Die S. Straße weist – entsprechend ihrer Verkehrsbedeutung als Landesstraße 551 – je eine (breite) Fahrspur je Richtungsfahrbahn nebst beidseitigen Mehrzweckstreifen auf. Dieser wird nördlich der Kreuzung der S. mit der N. / G. Straße als Radweg genutzt. Hinzu kommen im nördlichen Bereich auf beiden Seiten der S. Straße Bürgersteige, die südlich der Kreuzung entfallen. Im Bereich der Kreuzung verfügt die S. Straße zusätzlich über Linksabbiegerspuren. Ausweislich der vorgelegten Lagepläne sowie der dem Gericht zugänglichen Katasterpläne hat die S. Straße im Kreuzungsbereich einschließlich der Mehrzweckstreifen eine Breite von ca. 23 m, weiter südlich von ca. 18 m. Hinzu kommt, dass das gesamte Straßenbauwerk nach Norden zur Kanalbrücke hin im Verhältnis zur Umgebung merklich ansteigt und sich dadurch aus der anschließenden Bebauung optisch hervorhebt.68Der S. Straße kommt eine überörtliche Verkehrsbedeutung zu. Dies hat seinen Niederschlag gefunden in der Einstufung als Landesstraße. Sie verbindet die Stadt I1. einschließlich des überregional bekannten und besuchten Freizeitgebietes der I6. Stauseen mit der südlich gelegenen Kreisstadt S. sowie mit dem unmittelbar südlich des Stadtteils I4. -C. gelegenen C. E. (Landesstraße 612). Dieser führt in westlicher Richtung zur Bundesautobahn A 43 und geht unmittelbar danach in die Bundesautobahn A 52 über. Mithin hat die S. Straße für wesentliche Teile des Gebietes der Beklagten die Funktion eines Autobahnzubringers und ist folglich – wie sich auch in dem gerichtlichen Ortstermin gezeigt hat – von erheblichem Verkehrsaufkommen gekennzeichnet. Südlich der Kreuzung mit der N. Straße und der G. Straße mit ihrer Lichtzeichenanlage erreichen die Kraftfahrzeuge ausweislich der Beobachtungen im gerichtlichen Ortstermin mangels anderweitiger Behinderungen – obgleich innerhalb geschlossener Ortschaft befindlich – regelmäßig erhebliche, über der Tempobegrenzung für geschlossene Ortschaften liegende Geschwindigkeiten.69Den Eindruck der trennenden Wirkung der S. Straße vermag die Bebauung auf beiden Seiten derselben aufgrund ihr fehlender verbindender Wirkung nicht zu entkräften. Die Bebauung erweist sich nördlich der Kreuzung mit der N. Straße und der G. Straße vielmehr als deutlich unterschiedlich. Während sich auf der östlichen Straßenseite ein Bauunternehmen mit Verwaltungsgebäude, Betriebsleiterwohnhaus sowie dahinterliegender Unterstände für Baumaschinen, Schüttboxen sowie einer zur Lagerung von weiteren Gerätschaften und Baumaterialien dienenden Fläche befindet, wird das Vorhabengrundstück westlich der S. Straße und nördlich der N. Straße seit längerem nicht in baurechtlich relevanter Art und Weise genutzt. Vielmehr stellt es in der unmittelbaren Umgebung die einzige größere straßenseitige Grünfläche dar, die sich zudem mit dem Straßenbegleitgrün entlang der S. Straße bis zum Kanal zu einem wahrnehmbaren Grünzug verbindet.70Südlich der Kreuzung sind beidseitig der S. Straße Gebäude mit vorwiegender oder ausschließlicher Wohnnutzung sowie verschiedene Gewerbebetriebe zu finden. Insofern weist insbesondere die westliche Straßenseite einen für sich genommen mischgebietsähnlichen Charakter auf. So befindet sich auf dem Grundstück S. Straße 174-176 das Mercedes-Benz-Autohaus N2. , während auf der gegenüberliegenden Seite der S. Straße das Autohaus A. L2. GmbH nebst Reparaturwerkstatt liegt. Diese Bebauung wirkt zufällig und nicht planmäßig.71Im Gegensatz zur S. Straße kommt der südlich von dem Vorhabengrundstück gelegenen N. Straße keine trennende Wirkung bei der Bestimmung der näheren Umgebung i.S.d. Bauplanungsrechts zu. Für die Annahme einer trennenden Wirkung der N. Straße sprechen zunächst verschiedene Anhaltspunkte: Wie die S. Straße verläuft auch die N. Straße in diesem Bereich bis zum westlichen Ende der Bebauung geradlinig und ist unter Einbeziehung der Geh- und Radwege auf beiden Seiten von nicht unwesentlicher Breite (ca. 16 m). Im Bereich der Kreuzung mit der S. Straße weitet sich die N. Straße durch die zusätzliche Anlage einer Linksabbiegerspur und einer Sperrfläche nebst Verkehrsinsel sogar bis auf eine Breite von ca. 21 m (einschließlich der Fuß- und Radwege). Im unmittelbaren Anschluss an die Kreuzung wirkt auch die bauliche Nutzung beiderseits der Straße nicht verbindend. Während auf der südlichen Straßenseite das Eckhaus S. Straße 152 im Erdgeschoss durch ein Bettenfachgeschäft genutzt wird und das erste Obergeschoss jedenfalls einer Büronutzung zugeführt werden soll und sich westlich davon das Wohnhaus des Klägers zu 4. befindet, weist die nördliche Seite der N. Straße im Eckbereich mit dem Vorhabengrundstück eine große unbebaute Fläche auf, an die sich westlich das Dorfgemeinschaftshaus anschließt, welches als Anlage für kulturelle Zwecke im Sinne der BauNVO anzusehen ist.72Für die Frage, ob der N. Straße bei der Bestimmung der näheren Umgebung trennende Wirkung zukommt, kann allerdings nicht allein auf diesen Kreuzungsbereich abgestellt werden, dem aufgrund der vorgenannten Aspekte singulär trennende Wirkung zuzuerkennen sein könnte. Dies muss vorliegend aber nicht abschließend entscheiden werden, da es für eine solche isolierte Betrachtung des Bereichs westlich der S. Straße und nördlich der N. Straße an einer Zäsur in der Bebauung oder einer sonstigen topographischen Marke fehlt, die ihrerseits die maßgebliche nähere Umgebung des Vorhabens in westlicher Richtung beschränken würde.73Westlich des Vorhabengrundstücks bis zum Ende der Bebauung sind entlang der Nordseite der N. Straße durchgängig Wohnhäuser oder Gebäude zu finden, deren Nutzungen zum Wohnen nicht in unauflösbarem Gegensatz stehen. So sind die kleinräumige Sparkassenfiliale und das Studio für Kosmetik, Fingernägel und Fußpflege als nicht störende Gewerbebetreibe gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ausnahmsweise,74vgl. zur Einordnung kleiner Bankfilialen: BayVGH, Urteil vom 11. Dezember 2007 – 14 B 06.2880 –, juris, Rn. 12,75und das Dorfgemeinschaftshaus als kulturelle Anlage nach § 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO in einem allgemeinen Wohngebieten regelmäßig zulässig. Entlang der in ihrer Verkehrsbedeutung als reine Anliegerstraße einzustufende Straße Auf der I. befinden sich weitere Wohnhäuser, in denen jedenfalls teilweise gewerbliche Nutzungen ausgeübt werden, die aber als nicht störende Gewerbebetriebe einzuordnen sind bzw. – hinsichtlich des Büros eines Versicherungsvertrauensmanns – nach § 13 BauNVO als einer freiberuflichen Tätigkeit vergleichbare gewerbliche Tätigkeit einzustufen sind.76Vgl. hierzu die amtl. Begründung zur BauNVO, Bundesrats-Drs. 53/62, Anlage Seite 8, die Versicherungsvertreter ausdrücklich als Beispiel für einen ähnlichen Beruf i.S.d. § 13 BauNVO erwähnt; vgl. weiterhin BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1984 – 4 C 56/80 –, BVerwGE 68, 324 = juris, Rn. 10; OVG NRW, Urteil vom 25. August 2011 – 2 A 38/10 –, BRS 78 Nr. 95 = juris, Rn. 66.77Baugebietsgrenzen ergeben sich insoweit jedenfalls nicht. Eine topographische Besonderheit kann auch nicht in der unterschiedlichen Bebauungstiefe der Grundstücke (betrachtet von der N. Straße aus) gesehen werden.78Bei einer Betrachtung der N. Straße von der Kreuzung mit der S. Straße bis zum Bebauungsende im Westen besitzt der zum Kreuzungsbereich zählende Teil der N. Straße nicht die städtebaulich prägende Kraft, die N. Straße in dieser Gesamtheit als trennend erscheinen zu lassen. Die primär aus Wohnhäusern bestehende, mit einzelnen nicht wohnunverträglichen Nutzungen durchsetzte Bebauung findet sich nicht nur auf der Nordseite der Straße, sondern ebenso auf deren Südseite. Das Bettenfachgeschäft in dem Gebäude S. Straße 152 ist aufgrund seiner Größe und seiner Ausrichtung auf Schlafberatung und Wasserbettsysteme (laut dem Internetauftritt www.°°°°°°°°°.de, aufgerufen am 26. September 2013) kein störender Gewerbebetrieb und der Friseurladen im Gebäude N. Straße 13 ein nicht störender Handwerksbetrieb. Die identische Nutzung beider Straßenseiten im Hinblick auf die Art der baulichen Nutzung stellt ein verbindendes Element dar. Als wesentlich erscheint weiterhin, dass westlich der Einmündung der Straße Auf der I. und damit auf in etwa 2/3 der relevanten Länge der N. Straße diese an ihrer Nordseite lediglich eine einzeilige Straßenrandbebauung aufweist. In diesem Bereich sind die Häuser durchweg entlang der Straße mit sich in nördlicher Richtung bis zum Kanalbetriebsweg erstreckenden Gärten errichtet. Diese Bebauung kann nicht isoliert von der südlich der Straße gelegenen Bebauung betrachtet werden. Nach dem optischen Eindruck, der sich im Ortstermin ergeben hat, verstärkt diese zur Straße hin orientierte Ausrichtung gleichartiger Nutzungen vielmehr den Befund, dass sich die nähere Umgebung über die N. Straße hinweg fortsetzt.79Dem steht die Breite der Straße nicht entgegen. Zwar weist die Straße in ihrem gesamten, der Bebauung entzogenen Ausmaß auch im westlichen Teil eine Breite von 16 m auf. Die Richtungsfahrbahnen weisen aber eine deutlich geringere Breite als etwa auf der S. Straße auf. Erheblichen Raum nehmen daneben die auf beiden Seiten breit ausgebauten kombinierten Geh- und Radwege ein, die kleinteilig gepflastert und Ausdruck dessen sind, dass hier – anders als entlang der S. Straße – mit einem relevanten Anteil an Fuß- und Radverkehr zu rechnen ist, der lediglich die nähere Umgebung betrifft. Insofern kommt dem Ausbau der N. Straße ein geringeres optisches Gewicht zu. Hierzu trägt auch die Verkehrsbelastung bei, die nach dem im Ortstermin gewonnenen und der Kammer vermittelten Eindruck hinter der der S. Straße deutlich zurückbleibt. Die als Kreisstraße eingestufte N. Straße verläuft im Wesentlichen parallel zur Landesstraße L 612 C. E. , welche einen höheren Ausbaugrad aufweist, so dass regelmäßig die N. Straße nur den Verkehr innerhalb des Ortsteils sowie ggf. solchen nach N. -T. aufzunehmen hat.80Die nähere Umgebung des Vorhabens kann nicht unter Einbeziehung der Straßenrandbebauungen entlang der südlichen Seite der N. und der westlichen Seite der S. Straße und unter Ausschluss der südlich bzw. westlich sich anschließenden weiteren (Wohn-)Bebauung gebildet werden. Zwar unterscheiden sich der Bebauungsbereich entlang der westlichen Seite der S. Straße und die weiter westlich davon gelegene Bebauung in der Art ihrer Nutzung deutlich. Während in dem Streifen entlang der S. Straße gewerbliche Nutzungen und Wohnnutzungen durchmischt vorzufinden sind, weist der westlich davon liegende Bereich ausschließlich Wohnnutzung auf. Dies entspricht – ohne dass dies für die Bestimmung der näheren Umgebung oder deren Charakter rechtlich relevant wäre – den Festsetzungen des dieses Gebietes überplanenden Bebauungsplans Nr. 77 „C. F1. I5. “. Es fehlt aber an einer hinreichenden Abgrenzbarkeit dieser Bereiche voneinander. Im rückwärtigen Bereich des Mercedes-Benz-Autohauses ist zwar ein die unterschiedlichen Nutzungsarten trennender, ungefähr drei Meter hoher Erdwall vorhanden. Dieser setzt sich allerdings nicht in nördlicher Richtung fort.81Entlang der N. Straße fehlt es ebenfalls an einer solchen Abgrenzbarkeit zwischen der an der südlichen Straßenseite vorhandenen Randbebauung und der sich unmittelbar südlich anschließenden Bebauung. Vielmehr setzt sich die dort vorhandene, weit überwiegend dem Wohnen dienende Bebauung in dem dahinter liegenden Bereich fort, so dass letztlich die gesamte in dem Geviert N. Straße im Norden, S. Straße im Osten, Außenbereich im Süden und Westen vorhandene Bebauung noch als nähere Umgebung zu berücksichtigen ist. Dabei beeinflussen sich Bauvorhaben und die in dieser Umgebung vorhandenen baulichen Gegebenheiten wechselseitig, wenngleich diese Beeinflussungen mit zunehmender Entfernung in ihrer Intensität abnehmen.82Vgl. zu diesem Aspekt: BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1983 – 4 C 67/78 –, Buchholz 406.11 § 29 BBauG Nr. 31 = juris, Rn. 18; OVG NRW, Urteil vom 29. April 2011 – 7 A 45/09 –, juris, Rn. 100.83Die so bestimmte nähere Umgebung ist hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung nicht nach § 34 Abs. 2 BauGB zu beurteilen. § 34 Abs. 2 BauGB ist nur anwendbar, wenn die Eigenart der näheren Umgebung einem der in der Baunutzungsverordnung bezeichneten Baugebiete entspricht. Die weitere bauliche Entwicklung soll hinsichtlich der Art der Nutzung in einem unbeplanten Gebiet nur dann allein an die Vorgaben der Baunutzungsverordnung für die jeweiligen Baugebietstypen gebunden sein, wenn die maßgebliche nähere Umgebung nach der dort vorhandenen Nutzungsstruktur auch einem dieser Baugebietstypen entspricht und sich dem entsprechend fortentwickeln soll. Der danach zu bestimmende Gebietscharakter wird durch Ausnahmen noch nicht in Frage gestellt, solange die erkennbaren "Grundzüge der Planung" nicht berührt werden (vgl. § 31 Abs. 1 BauGB). Dass in einem nach der BauNVO bestimmten Gebiet bestimmte Vorhaben nur ausnahmsweise zulässig sind, steht mithin der Annahme eines derartigen "faktischen" Baugebiets noch nicht entgegen. Das ist erst dann anders, wenn diese vorhandenen Vorhaben sich nicht auf wirkliche Ausnahmefälle beschränken, sondern über den Ausnahmetatbestand hinaustreten und eine eigene prägende Wirkung auf die Umgebung ausüben.84Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 2. Juli 1991 – 4 B 1.91 –, Buchholz 406.12 § 4 BauNVO Nr. 6 = juris, Rn. 8, und vom 11. Februar 2000 – 4 B 1/00 –, BRS 63 Nr. 102 = juris, Rn. 34.85Die nähere Umgebung des Vorhabens entspricht nicht einem der in den §§ 2 bis 9 BauNVO genannten Baugebietstypen. Insbesondere entspricht diese nicht einem Mischgebiet nach § 6 BauNVO. Die Eigenart des Mischgebiets wird gemäß § 6 Abs. 1 BauNVO dadurch gekennzeichnet, dass es sowohl dem Wohnen als auch der Unterbringung von Gewerbebetrieben, die das Wohnen nicht wesentlich stören, dienen soll. Der Verordnungsgeber hat die beiden Hauptnutzungsarten nicht in ein Rangverhältnis zueinander gestellt. Dadurch unterscheidet sich die Umschreibung des Baugebietstyps in § 6 Abs. 1 BauNVO von derjenigen der anderen Baugebiete in den jeweiligen Absätzen 1 der §§ 2 bis 5 und 7 bis 9 BauNVO. Das Mischgebiet ist nach seiner typischen Eigenart also für Wohnen und nichtstörendes Gewerbe gleichermaßen offen. Die Nutzungen des Mischgebiets zum Wohnen und zur Unterbringung nicht wesentlich störender Gewerbebetriebe stehen daher als gleichwertige Funktionen nebeneinander, wobei das Verhältnis der beiden Nutzungsarten weder nach der Fläche noch nach Anteilen grundsätzlich durch die Vorschrift bestimmt ist. Allerdings müssen in einem Mischgebiet die Nutzungen auch tatsächlich gemischt sein, was ein hinreichendes Maß an quantitativer und qualitativer Durchmischung des Gebietes voraussetzt. Dieses gleichwertige Nebeneinander zweier Nutzungsarten setzt zum einen wechselseitige Rücksichtnahme der einen Nutzung auf die andere und deren Bedürfnisse voraus; es bedeutet zum anderen aber auch, dass keine der Nutzungsarten ein deutliches Übergewicht über die andere gewinnen soll. Dabei ist einerseits nicht erforderlich, dass die beiden Hauptnutzungsarten zu genau oder annähernd gleichen – wie auch immer rechnerisch zu bestimmenden – Anteilen im jeweiligen Gebiet vertreten sind. Auf der anderen Seite wird jedoch die Bandbreite der typischen Eigenart des Mischgebiets, soweit es um die quantitative Seite des Mischungsverhältnisses geht, nicht erst dann verlassen, wenn eine der beiden Hauptnutzungsarten als eigenständige Nutzung im Gebiet völlig verdrängt wird und das Gebiet deshalb einen anderen Gebietstyp darstellt. Um seine Eigenart als Mischgebiet zu erlangen bzw. zu wahren, ist es erforderlich und zugleich aber auch ausreichend, dass im jeweiligen Gebiet eine der beiden Hauptnutzungsarten nicht nach Anzahl und/oder Umfang beherrschend und in diesem Sinne "übergewichtig" in Erscheinung tritt.86Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Februar 1986 – 4 C 31/83 –, Buchholz 406.12 § 6 BauNVO Nr. 7 = juris, Rn. 14, und vom 4. Mai 1988 – 4 C 34/86 –, BVerwGE 79, 309 = juris, Rn. 18 f., m.w.N; Beschluss vom 11. April 1996 – 4 B 51/96 –, juris, Rn. 6; BayVGH, Beschluss vom 12. Juli 2010 – 14 CS 10.327 –, juris, Rn. 34; Söfker, in: Ernst/Zink- ahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: April 2013, § 6 BauNVO Rn. 11.87Diese in § 6 BauNVO vorgesehene Typik des Mischgebietes ist auch auf ein faktisches Mischgebiet im Sinne des § 34 Abs. 2 BauGB anzuwenden. Das gilt insbesondere für die Gleichwertigkeit und Gleichgewichtigkeit der Nutzung von Wohnen und nicht störendem Gewerbe. Maßgebend ist die von § 34 Abs. 2 BauGB verfolgte Zielsetzung. Sie lässt keine Unterscheidung danach zu, ob ein Vorhaben unmittelbar nach § 6 BauNVO oder nur infolge der in § 34 Abs. 2 BauGB enthaltenen Verweisung zu beurteilen ist. § 34 Abs. 2 BauGB legt die Annahme zugrunde, dass eine vorhandene Bebauung einem in § 1 Abs. 2 BauNVO aufgeführten Baugebiet zugeordnet werden kann.88Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. April 1996 – 4 B 51/96 –, juris, Rn. 7.89In der maßgeblichen näheren Umgebung des Vorhabens befinden sich – wie teilweise schon ausgeführt – folgende Nutzungen, die keine Wohnnutzungen sind: Unmittelbar westlich des Vorhabengrundstücks an der N. Straße das Dorfgemeinschaftshaus als Anlage für kulturelle Zwecke, im weiteren westlichen Verlauf der N. Straße die Filiale der Stadtsparkasse I1. und das Studio für Kosmetik, Fingernägel und Fußpflege T1. , welche beide (nicht störende) Gewerbebetriebe darstellen. Ein Gartenbaubetrieb auf dem Grundstück N. Straße 20 besteht hingegen nicht mehr. Allein die auf dem Briefkasten aufgeklebte Beschriftung „T2. Gartenbau“ genügt nicht. Weitere gewerbliche Nutzungen entlang der nördlichen Seite der N. Straße haben sich nicht ergeben.90In dem Haus Auf der I. 21 wird „U. Tierbetreuung“ betrieben, wobei die Betreuung von Haustieren zwar überwiegend in den Wohnungen der Hundehalter übernommen wird, Kleintiere aber wohl auch in dem Haus Auf der I. 21 betreut werden. Insoweit wird auf den von der Beigeladenen vorgelegten Ausdruck der damaligen Internetseite www.°°°°-tierbetreuung.de (Bl. 276 der Gerichtsakte) Bezug genommen. Vor diesem Hintergrund handelt es sich um einen nicht störenden Gewerbebetrieb. Gleiches gilt für den im (Wohn-)Haus Auf der I. 27 betriebenen SPA-Betrieb „Beauty and Medical Resort X1. S4. “, dessen Internetpräsenz inzwischen abgeschaltet wurde (vgl. Bl. 275 der Gerichtsakte). Das Büro des I. -D. -Vertrauensmanns in dem Gebäude Auf der I. 1, das nebenberuflich in einem Wohnhaus geführt wird, ist nach § 13 BauNVO als Berufsausübung eines Gewerbetreibenden, der seinen Beruf in der einem freiberuflichen Tätigen ähnlichen Art ausübt, privilegiert (s.o.).91Auf der südlichen Seite der N. Straße (Hausnummer 23a) ist ein Friseursalon und damit ein nicht störender Handwerksbetrieb ansässig. Das Bettenfachgeschäft in dem Haus S. Straße 152 ist – wie bereits festgestellt – ein (nicht störender) Gewerbebetrieb.92Im weiteren Verlauf der Bebauung an der westlichen Seite der S. Straße Richtung Süden befindet sich ein Hallenbau, in dem zwei Kfz-Betriebe angesiedelt sind, die (Reparatur-)Arbeiten an Last- und Personenkraftwagen durchführen. Noch weiter südlich davon, im Haus S. Straße 168 finden sich Hinweise auf eine Nutzung durch ein Fliesenfachgeschäft bzw. einen vereidigten Sachverständigen. Ein Ladenlokal besteht nicht. Die Bebauung schließt ab mit dem Mercedes-Benz-Autohaus N2. , welches in einem „Showroom“ Neuwagen sowie auf einer Freifläche Gebrauchtwagen zum Verkauf anbietet, und einer sich anschließenden, derzeit allerdings aufgegebenen Tankstellennutzung. Auf dem Gelände wird stattdessen in einem stationären Verkaufswagen ein Imbiss betrieben, der eine Schank- und Speisewirtschaft darstellt.93Obwohl eine nicht nur ganz geringfügige Anzahl an Gewerbebetrieben in der näheren Umgebung vorhanden sind, genügen diese nicht, um im Vergleich mit der ganz überwiegend vorhandenen Wohnnutzung – gerade im süd-westlichen Teil dieses Gebietes – für die Annahme eines Mischgebietes i.S.d. § 6 BauNVO. Während die gewerbliche Nutzung insbesondere entlang der Westseite der S. Straße vor Entwicklung des Neubaugebietes ein deutliches Gewicht gegenüber der vorhandenen Wohnbebauung hatte und insoweit eine Ausgewogenheit und jedenfalls teilweise „Durchmischung“ bestanden hat, hat sich mit der Errichtung der Wohnbebauung im Südwesten des Ortsteils der Schwerpunkt der baulichen Nutzung derart zugunsten des Wohnens verschoben, dass von einer auch nur ansatzweise gleichwertigen und gleichgewichtigen Bedeutung von Gewerbe und Wohnen nicht mehr gesprochen werden kann.94Die nähere Umgebung entspricht auch keinem allgemeinen Wohngebiet i.S.d. § 4 BauNVO. Diese dienen vorwiegend dem Wohnen. Zwar sind neben den Wohngebäuden etwa der Friseursalon als ein der Versorgung des Gebietes dienender Handwerksbetrieb nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO, das Dorfgemeinschaftshaus als Anlage für kulturelle Zwecke (§ 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO) und das Versicherungsbüro nach § 13 BauNVO in einem allgemeinen Wohngebiet generell zulässig. Hinzukommen die nicht störenden Gewerbebetriebe, die ausnahmsweise nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zulässig sind. Jedenfalls das Mercedes-Benz-Autohaus stellt aber keinen nicht störenden Gewerbebetrieb i.S.d. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO dar. Zwar werden dort keine weitreichenden Reparaturarbeiten etwa an Karosserieteilen durchgeführt, wohl aber Service- und vergleichbare Inspektionsarbeiten. Dies bedingt, dass dort an Wartung und Reparatur eines Fahrzeugs Interessierte den Betrieb aufsuchen; ferner diejenigen, die ein Fahrzeug an- und/oder verkaufen bzw. zur Probe fahren wollen. Bedienstete des Autohauses müssen mit den zu wartenden oder reparierenden Fahrzeugen Fahrten zu Subunternehmen, Probefahrten oder Probeläufe der Motoren durchführen. All das geschieht regelmäßig mit erheblichem Zu- und Abfahrtsverkehr. Ferner ist mit diesen Aktivitäten ein Schlagen von Autotüren und Motorhauben verbunden. Mithin verursacht ein erheblicher Teil der Vorgänge auf dem Betriebsgelände Geräuschemissionen, die jedenfalls in ihrer Gesamtheit nicht mehr als die Wohnruhe nicht störend anzusehen sind.95Vgl. zu diesen Vorgängen in einem Autohaus etwa VG Hamburg, Beschluss vom 10. Mai 2006 – 6 E 1150/06 –, juris, Rn. 14.96Bei dem Autohaus handelt es sich auch nicht um einen Fremdkörper innerhalb des Gebietes, welcher bei der bauplanungsrechtlichen Beurteilung der näheren Umgebung unberücksichtigt bleiben müsste oder könnte. Hierunter sind solche Anlagen zu fassen, die wegen ihrer andersartigen und einzigartigen Qualität völlig aus dem Rahmen der sonst in der näheren Umgebung anzutreffenden Bebauung herausfallen und als singuläre Anlagen in einem auffälligen Kontrast zu der sie umgebenden, im wesentlichen homogenen Bebauung stehen, soweit sie nicht ausnahmsweise ihre Umgebung beherrschen oder mit ihr eine Einheit bilden.97Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 – 4 C 23/86 –, BVerwGE 84, 322 = juris, Rn. 13 ff.; OVG NRW, Urteil vom 7. November 1996 – 7 A 4820/95 –, juris, Rn. 44.98Dies ist hier nicht der Fall. Schon aufgrund seiner Größe und seines Einflusses auf die Umgebung wirkt das Autohaus prägend auf seine Umgebung. Insbesondere ist die Umgebungsbebauung auch nicht in besonderer Weise homogen, so dass das Autohaus nicht als solitär stehend, sondern als eine gewerbliche Nutzung unter anderen gewerblichen Nutzungen erscheint.99Insofern kann dahinstehen, ob zusätzlich die nördlich befindlichen Autowerkstätten noch als nicht störende Gewerbebetriebe einzustufen sind oder – wofür nach dem äußeren Eindruck einiges spricht – dort ebenfalls WA-unverträgliche Emissionen hervorgerufen werden.100Vgl. zu der möglichen Bandbreite zur Einstufung einer Kfz-Werkstatt BVerwG, Beschluss vom 11. April 1975 – IV B 37.75 –, Buchholz 406.12 § 6 BauNVO Nr. 3 = juris, Rn. 4.101Das Vorhaben der Beigeladenen verstößt auch nicht gegen das baurechtliche Gebot der Rücksichtnahme.102Entspricht die Umgebung keinem der in der Baunutzungsverordnung bezeichneten Baugebiete, so dass das Bauvorhaben wie hier nach § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilen ist, ist das Gebot der Rücksichtnahme in dem in dieser Bestimmung genannten Begriff des Einfügens enthalten. Grundsätzlich hat das bauplanungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme lediglich einen objektiv-rechtlichen Gehalt. Nachbarschützende Wirkung kommt ihm jedoch im Einzelfall insoweit zu, als in qualifizierter und zugleich individualisierter Weise auf schutzwürdige Interessen eines erkennbar abgegrenzten Kreises Dritter Rücksicht zu nehmen ist. Welche Anforderungen an das Gebot der Rücksichtnahme zu stellen sind, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der konkreten Schutzwürdigkeit der im Einwirkungsbereich der baulichen Anlage liegenden Grundstücke und ihrer Bewohner, wobei Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit ihrerseits maßgeblich von der bebauungsrechtlichen Prägung der Situation sowie den tatsächlichen und rechtlichen Vorbelastungen abhängen. Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung desjenigen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt, umso mehr kann er an Rücksichtnahme verlangen; umgekehrt braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, umso weniger Rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm mit seinem Vorhaben verfolgten Interessen sind. Für eine sachgerechte Bewertung des Einzelfalles ist somit wesentlich, was einerseits dem Rücksichtnahmeberechtigten und andererseits dem Rücksichtnahmeverpflichteten nach Lage der Dinge zuzumuten ist.103Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 1977 – IV C 22.75 –, BVerwGE 52, 122 = juris, Rn. 22, und vom 13. März 1981 – 4 C 1/78 –, BRS 38 Nr. 186 = juris, Rn. 38; Beschluss vom 20. April 2000 – 4 B 25/00 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 199 = juris, Rn. 8; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 7. Juni 1994 – 10 B 2923/93 –, NWVBl 1994, 421; OVG Thüringen, Beschluss vom 13. April 2011 – 1 EO 560/10 –, juris, Rn 28; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 34 Rn. 141 mit weiteren Nachweisen.104Die von dem Vorhaben der Beigeladenen prognostisch ausgehenden Geräuschimmissionen erweisen sich gegenüber den Klägern nicht als rücksichtslos. Ob einem Nachbarn Geräuschimmissionen zuzumuten sind, d.h. nicht rücksichtlos sind, ist grundsätzlich anhand der Sechsten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA Lärm) vom 26. August 1998 (GMBl Nr. 26/1998 S. 503) zu beurteilen. Der TA Lärm kommt, soweit sie für Geräusche den unbestimmten Rechtsbegriff der unzumutbaren Belästigung oder Störung in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich konkretisiert, eine im gerichtlichen Verfahren prinzipiell zu beachtende Bindungswirkung zu. Die normative Konkretisierung des gesetzlichen Maßstabs für die Zumutbarkeit von Geräuschen ist jedenfalls insoweit abschließend, als sie bestimmte Gebietsarten und Tageszeiten entsprechend ihrer Schutzbedürftigkeit bestimmten Immissionsrichtwerten zuordnet und das Verfahren der Ermittlung und Beurteilung der Geräuschimmissionen vorschreibt.105Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 – 4 C 2.07 –, BVerwGE 129, 209 = juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 8. Januar 2008 – 7 B 1741/07 –, BRS 73 Nr. 106 = juris, Rn. 12; Urteil vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris, Rn. 61.106Unter Ausklammerung der Außengastronomie ist die TA Lärm auf das Vorhaben der Beigeladenen anwendbar. Sie gilt für Anlagen, die als genehmigungsbedürftige oder nicht genehmigungsbedürftige Anlagen den Anforderungen des Zweiten Teils des Bundes-Immissionsschutzgesetzes unterliegen und die nicht vom Anwendungsbereich der TA Lärm ausgenommen sind (vgl. Nr. 1 Abs. 1 und 2 der TA Lärm). Dies ist für das verfahrensgegenständliche Vorhaben eines Systemgastronomiebetriebes mit Autoschalter der Fall. Insbesondere ist der Bereich des Autoschalters aufgrund des vorherrschenden Geräuschspektrums aus Fahrzeuglärm und lautsprecherunterstützter Kommunikation – anders als dies bei vorwiegend unmittelbar durch menschliches Verhalten erzeugtem Lärm – in den Regelungsbereich einzubeziehen. Sowohl die Leistung etwaiger Lautsprecher wie – jedenfalls in weiten Teilen – auch das Fahrverhalten der Kunden kann durch den Betreiber gesteuert werden. Hier kommen künstliche Schwellen auf dem Boden oder vergleichbares in Betracht, um etwa die Fahrgeschwindigkeit zu reduzieren.107So in einem vergleichbaren Fall ausdrücklich OVG NRW, Urteil vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris, Rn. 63 ff.108Gehören die benachbarten Grundstücke und das Vorhabengrundstück zu einer Gemengelage aus gewerblichen Nutzungen und Wohnnutzung, ist für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit der Nachbargrundstücke Nr. 6.7 der TA Lärm zu beachten. In einer Gemengelage besteht eine gesteigerte Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme. So wenig die störungsempfindliche Nutzung verlangen kann, so gestellt zu werden, als befände sich in der Nachbarschaft keine störende Nutzung, so wenig schutzwürdig ist andererseits das Interesse des Betreibers der emittierenden Anlage, so gestellt zu werden, als sei die störungsempfindliche Nutzung in der Nachbarschaft nicht vorhanden. Der Ausgleich der Interessenlage ist regelmäßig dadurch zu finden, dass ein Mittelwert zwischen den für die immissionsrechtliche Bewertung einschlägigen, an bestimmte (faktische) Baugebiete der Baunutzungsverordnung anknüpfenden Richtwerten gefunden wird. Dieser ist nicht bloß rechnerisch durch arithmetische Mittelung zu bilden. Vielmehr ist im jeweiligen Einzelfall unter wertender Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein "Zwischenwert" zu ermitteln. Die Immissionsrichtwerte für Kern-, Dorf- und Mischgebiete sollen dabei nicht überschritten werden. Für die Höhe des Zwischenwertes ist die konkrete Schutzwürdigkeit des betroffenen Gebietes maßgeblich. Dabei sind insbesondere spezifische Vorhaben- und konkrete Nachbarschaftsgegebenheiten einzustellen. Wesentliche Kriterien sind die Prägung des Einwirkungsgebiets durch den Umfang der Wohnbebauung einerseits und durch Gewerbe- und Industriebetriebe andererseits, die Ortsüblichkeit eines Geräusches und die Frage, welche der unverträglichen Nutzungen zuerst verwirklicht wurde.109Vgl. zur Zwischenwertbildung BVerwG, Beschlüsse vom 6. Februar 2003 – 4 BN 5/03 –, Buchholz 406.11 § 1 BauGB Nr. 116 = juris, Rn. 8, und vom 12. September 2007 – 7 B 24.07 –, juris, Rn. 4; OVG NRW, Urteile vom 19. April 2010 – 7 A 2362/07 –, juris, Rn. 73, und vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris, Rn. 63 ff.110Vor diesem Hintergrund verstoßen die von dem Vorhaben der Beigeladenen zu erwartenden Geräuschemissionen nicht gegen das zu Gunsten der Kläger wirkende Rücksichtnahmegebot. Welcher Grenzwert im Einzelnen gegenüber den Klägern einzuhalten ist, kann das Gericht offenlassen. Das Vorhaben der Beigeladenen hält ihnen gegenüber ausweislich des lärmtechnischen Prognosegutachtens sogar die für ein (faktisches) allgemeines Wohngebiet nach Punkt 6.1 Satz 1 Buchst. d) TA Lärm geltenden Grenzwerte für den maßgeblichen (Dauer-)Beurteilungspegel in allgemeinen Wohngebieten (tags 55 dB(A), nachts 40 dB(A)) ein. Gleiches gilt für die zu erwartenden Spitzenpegel nach Punkt 6.1 Satz 2 TA Lärm.111Im Übrigen ist zu bemerken, dass die Grundstücke der Kläger zu 1. bis 3. – wie ausgeführt – in einem nach § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilenden Gebiet liegen, das sich überwiegend durch die Nutzung zu Wohnzwecken auszeichnet und in dem im Übrigen einige kleine Betriebe angesiedelt sind. Insofern hat sich die Schutzwürdigkeit des Gebietes vor Einwirkungen grundsätzlich hieran zu orientieren. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch nicht störende Gewerbebetriebe in einem allgemeinen Wohngebiet nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO nur als Ausnahme zuzulassen wären. Allerdings müssen sich die Kläger zu 1. bis 3. entgegenhalten lassen, dass entlang der Westseite der S. Straße eine Bebauung vorhanden ist, die jedenfalls mit dem Autohaus, aber auch mit den nördlich gelegenen Kfz-Werkstätten, nicht unerhebliche Emissionen erzeugen und somit für eine Lärm-Vorprägung sorgen, die bei der Bestimmung der Schutzwürdigkeit maßgeblich zu berücksichtigen sind. Diese Vorprägung wirkt sich allerdings am Tag und in der Nacht unterschiedlich aus. Während am Tag der Kundenverkehr des Autohauses und die dort ausgeführten Wartungsarbeiten wie auch die Arbeiten in den Kfz-Werkstätten die Umgebung maßgeblich prägen, fallen diese Geräuschquellen während der Abend- und Nachtstunden weg, so dass die Wohnnutzung und das hiermit einhergehende Ruhebedürfnis der Bewohner – unabhängig von der Frage einer besonderen Schutzbedürftigkeit von Wohnnutzungen am Abend und in der Nacht – wieder deutlicher hervortritt.112Das Grundstück des Klägers zu 4. liegt anders als die Grundstücke der Kläger zu 1. bis 3. südlich der N. Straße in dem Gebiet des Bebauungsplans Nr. 77 „C. F1. I5. “. Zwar weist dieser für das Grundstück des Klägers ein allgemeines Wohngebiet aus. Insofern ist anzumerken, dass für den Kläger zu 4. ausschließlich solche Geräuschimmissionen zumutbar wären, die nach Punkt 6.1 Buchst. a) der TA Lärm für ein allgemeines Wohngebiet hinzunehmen sind. Gehört ein Grundstück zwar zu einem Baugebiet i.S.d. Nr. 6.1 i.V.m. Nr. 6.6 der TA Lärm, grenzt dieses aber an einen gewerblich genutzten Bereich an, ist für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit eben dieses Grundstückes – wie zuvor – Nr. 6.7 der TA Lärm zu beachten.113Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Mai 1995 – 4 C 20/94 –, BVerwGE 98, 235 = juris, Rn. 22, und vom 23. September 1999 – 4 C 6/98 –, BVerwGE 109, 314 = juris, Rn. 26; OVG NRW, Urteil vom 1. Juni 2011 – 2 A 1058/09 –, BRS 78 Nr. 176 = juris, Rn. 62.114Unmittelbar an der östlichen Grundstücksgrenze des Klägers zu 4. ist durch den Bebauungsplan Nr. 77 ein Mischgebiet festgesetzt worden, dass sich westlich entlang der S. Straße erstreckt und auch das Autohaus und die Kfz-Werkstätten einschließt. Unter solchen Umständen muss sich ein Grundstückseigentümer, dessen Grundstück zwar selbst noch im allgemeinen Wohngebiet, gleichzeitig aber schon im Wirkbereich eines Gebietes mit höheren Immissionsgrenzwerten liegt, diese jedenfalls in angemessenem, auf Ausgleich der nachbarlichen Interessen gerichtetem Umfang entgegenhalten lassen. Hierbei muss auch berücksichtigt werden, dass – anders als zu den Klägern zu 1. bis 3. – eine unmittelbare Grenzsituation zu der Gewerbenutzung gegeben ist, was die zumutbaren Immissionen erhöht.115Diese Grenzen zulässiger, nicht rücksichtsloser Geräuschimmissionen hält das Vorhaben der Beigeladenen gegenüber den klägerischen Grundstücken ein. Ausweislich des von der Beigeladenen im Baugenehmigungsverfahren vorgelegten und im gerichtlichen Verfahren ergänzten schalltechnischen Prognosegutachtens vom 19. Dezember 2012 überschreitet der – insoweit allein kritische – von dem Vorhaben ausgehende Lärm zur Nachtzeit die Grenzwerte nicht. So liegt der auf dem Grundstück des Klägers zu 1. (IP 1) zu erwartende Schallleistungspegel nachts bei 34,6 dB(A), der auf dem Grundstück des Klägers zu 2. (IP 2, 2. Obergeschoss) bei 39,9 dB(A). Für das auf der anderen Seite der N. Straße liegende Grundstück des Klägers zu 4. (IP 3) wird ein Schallleistungspegel von 39,8 dB(A) prognostiziert. Für das Grundstück der Klägerin zu 3. gibt das Gutachten keinen Schallleistungspegel an. Aus der vorgelegten visuellen Darstellung der zu erwartenden Schallleistungspegel (Bl. 227 der Gerichtsakte) ergibt sich im Zusammenspiel mit der im Ortstermin abgegebenen mündlichen Erläuterung des Lärmgutachters für das Gericht aber hinreichend sicher, dass auch insoweit keine Überschreitung zu erwarten ist. Der Gutachter hat dabei nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass die graphische Darstellung auch Reflexionen von Hauswänden berücksichtige, die von dem Vorhaben am maßgeblichen Beurteilungspunkt gemäß Nummer A.1.3 der TA Lärm zu messende Geräuschbelastung aber geringer sei. Daher würden die Immissionsgrenzwerte so sicher eingehalten, dass in dem Gutachten auf eine gesonderte Berechnung verzichtet worden sei.116Das von der Beigeladenen vorgelegte schalltechnische Prognosegutachten kann für die Beurteilung der zu erwartenden Geräuschimmissionen herangezogen werden. Entgegen der Auffassung der Kläger bildet es die Geräuschsituation bei Betrieb des Vorhabens mit hinreichender Sicherheit ab.117Die im Gutachten zugrunde gelegte Fahrzeugfrequenz bei der Nutzung des Autoschalters in der lautesten Nachtstunde von 36 Kfz/Stunde begegnet keinen Bedenken. Diese Frequenz setzt voraus, dass der Vorgang des Bezahlens sowie der Bereitstellung und Übergabe der Speisen und Getränke im Schnitt einschließlich der Zeit, die dieses Fahrzeug benötigt, den Schalter zu verlassen, und die das nächste Fahrzeug braucht, um zum Schalter vorzufahren, im Schnitt nicht mehr als eine Minute und 40 Sekunden beträgt. Eine Unterschreitung dieser Zeit im Durchschnitt erscheint dem Gericht nicht naheliegend, so dass eine höhere Frequenz an Fahrzeugen und damit eine höhere Geräuschbelastung aus dieser Quelle realistischer Weise nicht zu erwarten sein dürfte. Diese anzunehmende Frequenz deckt sich mit der durch die Parkplatzlärmstudie des Bayrischen Landesamtes für Umwelt,118Heft 89 der vom Bayerischen Landesamt für Umweltschutz herausgegebenen Schriftenreihe, 6. Auflage 2007, Seite 84, Tabelle 33,119ermittelten Kfz-Frequenz bei einer Schnellgaststätte mit Autoschalter.120Die sich durch die zu erwartende Nutzung des Parkplatzes ergebenden Immissionen werden durch das von der Beigeladenen vorgelegte Gutachten hinreichend erfasst. Das voraussichtliche Verkehrsaufkommen des der Beigeladenen genehmigten Vorhabens kann nur prognostisch geschätzt werden. Insoweit ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn bezüglich der Prognose auf allgemeine Erfahrungswerte zurückgegriffen wird. Eine solche stellt die vorgenannte Parkplatzlärmstudie dar, die als eine sachverständige, durch Kontrollmessungen validierte Grundlage zur Abschätzung von mit der Nutzung von (Gaststätten-)Parkplätzen einhergehenden Lärmwirkungen anzusehen ist.121Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2005 – 7 B 217/05 –, juris, Rn. 44 f.; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. Mai 2011 – 1 MB 6/11 –, juris, Rn. 11; vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. Juni 2005 – 10 B 2785/04.NE –, juris, Rn. 6.122Von diesen Ansätzen zur Berechnung kann allerdings abgewichen werden. Bei der Parkplatzlärmstudie handelt es sich um Maximalwerte (vgl. Seite 83 der Parkplatzlärmstudien), deren Ansatz angeraten wird, um Ergebnisse auf der sicheren Seite zu erhalten. Möglich ist es daher, eine spezifisch auf den Einzelfall abgestimmte Berechnung zu Grunde zu legen. Ein solcher projektbezogener Ansatz ist in Bezug auf die Genauigkeit der prognostizierten Geräuschimmissionen dann naheliegend, wenn konkrete Erkenntnisse über das tatsächliche Betriebsgeschehen vergleichbarer Vorhaben vorliegen.123Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2005 – 7 B 217/05 –, juris, Rn. 46; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. Mai 2011 – 1 MB 6/11 –, juris, Rn. 11.124Davon ist hier auszugehen. Das Gutachten geht für die ungünstigste Nachtstunde von insgesamt 58 Fahrbewegungen auf den Parkplatzflächen aus. Dies entspricht zwei Fahrzeugbewegungen je projektiertem Stellplatz. Hiermit bleibt der gutachterliche Ansatz hinsichtlich der Fahrzeugbewegungen hinter dem Berechnungsansatz der Parkplatzlärmstudie zurück, der für eine Schnellgaststätte je 1 m² Nettogastraumfläche (Nettogrundfläche der nutzbaren Gastraumflächen einschließlich Thekenbereich ohne Küche, Toiletten und sonstige Betriebs- und Lagerflächen) in der ungünstigsten Nachstunde 0,6 Fahrzeugbewegungen ausweist. Bei einer im vorliegenden Fall gegebenen Nettogastraumfläche von etwa 175 m² ergibt dies nach der Parkplatzlärmstudie 106 Fahrbewegungen in der lautesten Nachstunde. Ausweislich der mündlichen Erläuterungen des Gutachters im Ortstermin und in der mündlichen Verhandlung beruht der gewählte Ansatz auf Erfahrungswerten der Beigeladenen bei dem Betrieb vergleichbarer Systemgastronomiebetriebe. So sei ein an einer Bundesstraße 1 gelegener Betrieb der Beigeladenen in °°°°°° X. (I. ), der in unmittelbarer Nähe eines Einkaufszentrums und einer Tankstelle liege, von Januar bis September dieses Jahres anhand von Kassenbewegungszahlen untersucht worden. Die Bewegungshäufigkeiten hätten bei 40 Kraftfahrzeugen während der ungünstigsten Nachtstunde gelegen. Der Betrieb der Beigeladenen in Münster an der Weseler Straße, der dem Gericht bekannt ist, weise in der ungünstigsten Nachtstunde 50 Kraftfahrzeugbewegungen auf. Dabei sei auch noch zu berücksichtigen, dass je nach erwarteter Frequentierung die Anzahl der Stellplätze höher oder geringer gewählt werde, was dann wiederrum unmittelbaren Einfluss auf die spätere Inanspruchnahme dieses Schnellrestaurants habe. Ein weiterer Betrieb sei in °°°°°°° G. , X1. 2, gelegen an der Bundesstraße 199, untersucht worden. Hier seien ca. 30 Kraftfahrzeuge in der ungünstigsten Nachstunde registriert worden.125Auf dieser Tatsachengrundlage hält das Gericht die angesetzte maximal zu erwartende Anzahl an Fahrzeugbewegungen von 58 Kfz in der ungünstigsten Nachtstunde für nicht zu gering. Das Restaurant der Beigeladenen an der X2. Straße in N. etwa liegt am Rande der Innenstadt an einer großen mehrspurigen Ausfallstraße, die gleichzeitig als Autobahnzubringer dient. Der B. als stadtnahes Naherholungsgebiet liegt nur wenige Hundert Meter entfernt. Kommt es selbst an diesem Restaurant in der ungünstigsten Nachtstunde nur maximal zu 50 Fahrbewegungen auf dem Parkplatz, so folgt daraus für das Vorhaben in der ungleich kleineren Stadt I1. auch unter Berücksichtigung des Naherholungsgebietes der Stauseen, dass der angesetzte Wert ausreichend ist. Hierfür sprechen auch die anderen genannten Bewegungshäufigkeiten.126Demgegenüber basieren die Ansätze der Parkplatzlärmstudie nur auf jeweils einer Messung an insgesamt zwei Schnellrestaurants im Jahr 1999, wovon einer nur bis 23 Uhr betrieben wurde. Hierbei ergaben sich in der Bewegungshäufigkeit große Unterschiede zwischen den Schnellrestaurants, die – bezogen auf die lauteste Nachtstunde – sich um mehr als das Fünffache unterschieden. Gleichwohl sieht die Parkplatzlärmstudie lediglich einen einzigen Wert von 0,6 Fahrzeugbewegungen je m² Nettogastraumfläche vor, der in allen Fällen eine Abschätzung des Lärmgeschehens auf der sicheren Seite ermöglicht.127Vgl. Seite 38 der Parkplatzlärmstudie, 6. Auflage 2007,Tabelle 9 Teil 1, und Seite 83 f.128Somit kann je nach Frequentierung des jeweiligen Schnellrestaurants auch eine geringere Bewegungshäufigkeit in Abweichung von der Parkplatzlärmstudie eine Abschätzung auf der „sicheren Seite“ darstellen.129Soweit die Kläger darauf verweisen, dass sich in der näheren Umgebung zwei große Motorradtreffs befinden, wo sich insbesondere an schönen Wochenenden mehrere Hundert Motorradfahrer versammeln, und hieraus folgern, dass dies zu einer deutlich erhöhten Bewegungsfrequenz auf dem Parkplatz des Vorhabens führen wird, sieht das Gericht die angenommene Anzahl an Fahrbewegungen in der ungünstigsten Nachtstunde gleichwohl als hinreichend an. Zwar geht auch das Gericht davon aus, dass die Motorradtreffs „E. Q1. “ und „N4. W. “ an einzelnen Tagen im Sommer von zahlreichen Motorradfahrern aufgesucht werden. So gibt etwa der Internetauftritt www.biker-treff.de für beide Gaststätten Besucherzahlen von jeweils „500 oder mehr Motorradfahrern“ an. Hieraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die Besucher dieser Lokalitäten des Nachts in größerem Umfang den verfahrensgegenständlichen Systemgastronomiebetrieb aufsuchen werden. Hierzu hat der Vertreter der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar ausgeführt, dass die Erfahrung zeige, dass die Betriebe der Beigeladenen in bekannten Motorradgegenden wie der Eifel nicht zu Szenetreffs mutierten, sondern Motorradfahrer spezielle Bikertreffs ansteuerten. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass beide Gaststätten selbst über ein Angebot sowohl von der Art als auch der Preisgestaltung vergleichbarer Speisen und Getränke verfügen. Insofern ist es nach Auffassung des Gerichtes nicht zu erwarten, dass eine nennenswerte Anzahl an Besuchern dieser Lokalitäten vor oder nach ihrem Besuch das gastronomische Angebot der Beigeladenen in Anspruch nehmen werden. Dies gilt für die späteren Nachtstunden umso mehr, da beide Lokalitäten ausweislich der auf der vorgenannten Internetseite abrufbaren Informationen jeweils um 22:00 Uhr schließen.130Soweit die Kläger einwenden, das Gutachten berücksichtige unzureichend, dass der Parkplatz eines derartigen Vorhabens insbesondere in den Abend- und Nachtstunden zum Treffpunkt junger Leute werde, was Lärm in Form von Motorengeräuschen, Unterhaltungen und Musik aus geöffneten Autofenstern/-türen bedeute,131vgl. zu dieser Problematik OVG Hamburg, Urteil vom 2. Februar 2011 – 2 Bf 90/07 und 2 Bf 91/07 –, BRS 78 Nr. 88 = juris, Rn. 83,132hat das Gutachten dies in angemessener Form berücksichtigt. Die Parkplatzlärmstudie sieht vor, dass für Parkplätze von Schnellgaststätten, die vorwiegend von jungen Leuten besucht werden, Zuschläge für die Parkplatzart KPA und die Impulshaltigkeit KI zum Parkplatzlärm wie bei Diskotheken von jeweils 4 dB(A) Berücksichtigung finden. um derartige Geräusche zu erfassen.133Vgl. Seite 84 der Parkplatzlärmstudie, 6. Auflage 2007,Tabelle 34.134Diese Zuschläge hat das schalltechnische Gutachten sowohl auf Seite 9 in seinem schriftlichen Teil wie auch in seinen Berechnungen (s. Anlage 12 des Gutachtens) jeweils berücksichtigt. Dass darüber hinaus ein weiterer Zuschlag erforderlich wäre, ist nicht ersichtlich.135Der Vortrag der Kläger, die Emissionen der technischen Geräte auf dem Dach des geplanten Gebäudes seien nicht mit ihren tatsächlichen Werten angesetzt worden, die höher lägen als ein Dauerschallpegel von 74 dB(A), zu dessen Beleg sie sich auf eine von ihnen eingeholte schalltechnische Stellungnahme des Ingenieurbüros Richter & Hüls berufen, stellt das von der Beigeladenen vorgelegte schalltechnische Prognosegutachten nicht durchgreifend in Frage. Die Stellungnahme gibt zwar an, bei einer eigenen Lärmausbreitungsrechnung sei etwa am Immissionspunkt IP 1 der durch die Kühl- und Lüftungsanlagen verursachte Teilpegel um 7 dB(A) von dem gutachterlichen Ergebnis abgewichen. Diese Aussage bleibt allerdings unsubstantiiert, da weder die Berechnung selbst noch die angenommene Emission dieser Geräte angegeben wird. Vielmehr wird selbst angegeben, sie mangels weiterer Nachweise nicht zu kennen (vgl. Bl. 118 f der Gerichtsakte).136Auch bedurfte es für die Berechnung der Immissionen keiner Berücksichtigung der Geräusche der Fahrzeuge, die von oder zu dem Vorhaben fahren und sich auf der öffentlichen Straße befinden. Diese sind unter Heranziehung des sich aus Nr. 7.4 Abs. 2 der TA Lärm ergebenden Maßstabs zu bewerten. Danach sollen Geräusche des An- und Abfahrtverkehrs auf öffentlichen Verkehrsflächen in einem Abstand von bis zu 500 m von dem Betriebsgrundstück in Gebieten nach Nr. 6.1 Buchstaben c) bis f) TA Lärm durch Maßnahmen organisatorischer Art soweit wie möglich vermindert werden, soweit sie den Beurteilungspegel der Verkehrsgeräusche für den Tag oder die Nacht rechnerisch um mindestens 3 dB(A) erhöhen, keine Vermischung mit dem übrigen Verkehr erfolgt ist und die Immissionsgrenzwerte der Sechzehnten Verordnung zur Durchführung des Bundes- Immissionsschutzgesetzes (Verkehrslärmschutzverordnung – 16. BImSchV) erstmals oder weitergehend überschritten werden. Durch diese Vorschrift hat der Normgeber die frühere Rechtsprechung zu dieser Frage aufgegriffen, die ebenfalls eine Unterscheidbarkeit des Ziel- und Quellverkehrs vom allgemeinen Verkehrsgeschehen verlangte.137Vgl. zu dieser Rechtsprechung nur BVerwG, Urteil vom 27. August 1998 – 4 C 5/98 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 190 = juris, Rn. 37 m.w.N.138Vorliegend ist in der Nacht mit einer Vermischung des durch das Vorhaben der Beigeladenen entstehenden Verkehrs mit dem allgemeinen Straßenverkehr jedenfalls beim Einbiegen auf die S. Straße auszugehen. Zwar kann als sicher angesehen werden, dass durch das Vorhaben der Verkehr sowohl auf der N. Straße als auch auf der S. Straße in gewissem Umfang zunehmen wird, da aufgrund der Öffnungszeiten in der Nacht Besucher gezielt zu dem Restaurant fahren werden. Eine Beschränkung auf sog. „Mitnahmeverkehr“ zufällig vorbeikommender Verkehrsteilnehmer kann nicht angenommen werden. Allerdings tritt der vorhabenbezogene Verkehr – unter Ansatz der vorgenannten Fahrbewegungen auf dem Parkplatz und der Drive-in-Spur – angesichts des Verkehrsaufkommens auf der S. Straße – ohne dass es einer detaillierten Untersuchung bedürfte – aufgrund ihrer Verkehrsbedeutung jedenfalls insoweit zurück, als dass er selbst nachts keinen maßgeblichen Effekt hat. Ist dies der Fall, kann – da eine Zuordnung objektiv nicht (mehr) erfolgen kann – dieser dem Vorhaben nicht mehr zugerechnet werden.139Vgl. zu dieser Frage OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. März 2009 – 1 ME 14/09 –, BRS 74 Nr. 195; juris, Rn. 39; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: 1. Februar 2013, TA Lärm Nr. 7 Rn. 54; Feldhaus/Tegeder, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, 2. Auflage, Stand: August 2013, B 3.6 Nr. 7 Rn. 49.140Schließlich hat das von der Beigeladenen vorgelegte Gutachten zu Recht keine Vorbelastung durch die Nutzung des Dorfgemeinschaftshauses angenommen. Für die Nachtzeit hat die Beklagte durch eine Auflage in der für den Umbau erteilten Baugenehmigung sichergestellt, dass die Parkplatzanlage in dieser Zeit nicht genutzt wird. Weiterhin sind für die Umgebungsbebauung lärmrelevante Tätigkeiten in dieser Zeit untersagt. Für eine über den Einzelfall hinausgehende abweichende Nutzung des Dorfgemeinschaftshauses spricht auch nach dem Eindruck im Ortstermin nichts. Das Gebäude wird mehrmals im Jahr von dem örtlichen Schützenverein zu Zusammenkünften genutzt. Hinweise auf andere Nutzungen – jedenfalls zur Nachtzeit – fanden sich nicht.141Das Gericht war nicht gehalten, auf den Antrag der Kläger ein weiteres Gutachten zu der zu erwartenden Lärmentwicklung einzuholen. Zwar ist das Gericht nach § 86 Abs. 1 Satz 1, Halbsatz 1 VwGO verpflichtet, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Hierzu gehört – falls erforderlich – auch die Einholung eines Gutachtens zu Fragen, zu deren Beurteilung dem Gericht selbst die erforderliche Sachkunde fehlt. Die Auswahl der zuzuziehenden gerichtlichen Sachverständigen und die Bestimmung ihrer Anzahl erfolgt durch das Prozessgericht, das sich insbesondere auf die Ernennung eines einzigen Sachverständigen beschränken kann (§ 98 VwGO i.V.m. § 404 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ZPO). Um sich die notwendige Sachkunde zu verschaffen, kann es dabei auch solche Gutachten verwerten, wenn diese im vorangegangenen Verwaltungsverfahren behördlicherseits angeordnet oder von den Beteiligten als „Parteigutachten“ vorgelegt worden sind. Die Entscheidung darüber, ob ein – weiteres – Gutachten eingeholt werden soll, steht im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 VwGO) im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. In einem solchen Fall verletzt das Gericht seine Aufklärungspflicht nur dann, wenn das entsprechende Gutachten substantiiert bestritten wird oder aus anderen Gründen unschlüssig oder widersprüchlich erscheint und es das Gutachten gleichwohl, ohne ein weiteres Gutachten einzuholen, als Beweismittel verwendet.142Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2007 – 8 A 1075/06.A –, NVwZ-RR 2008, 214 = juris, Rn. 19; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Juli 2013 – 12 LA 174/12 –, juris, Rn. 18; Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 86 Rn. 107 m.w.N.; vgl. auch: BVerfG, Kammerbeschluss vom 18. Februar 1988 – 2 BvR 1324/87 –, NVwZ 1988, 523 = juris, Rn. 21.143Demnach kann offen bleiben, ob der gestellte Beweisantrag hinreichend konkretisiert war, eine Pflicht zur Beweiserhebung auszulösen. Der in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisantrag benennt keine konkreten Tatsachen, über die Beweis zu erheben wäre, sondern soll letztlich allgemein der Feststellung der Lärmsituation bezogen auf das Vorhaben dienen.144Vgl. zur Unzulässigkeit derartiger Beweisanträge BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1984 – 9 C 558.82 –, Buchholz 310 §86 Abs. 1 VwGO Nr. 164.145Die Rücksichtslosigkeit des Vorhabens aufgrund der Lärmbelastung zur Nachtzeit folgt nicht aus der Nutzung der Außenterrasse. Dabei kann offenbleiben, ob insoweit überhaupt die TA Lärm auf die Außenbereiche einer Gaststätte Anwendung findet.146Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2008 – 10 A 2525/07 –, juris, Rn. 15 f, m.w.N.; Urteil vom 13. November 2009 – 7 A 146/08 –, DVBl 2010, 259 = juris, Rn. 75, bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 3. August 2010 – 4 B 9/10 –, ZfBR 2010, 696; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. März 2011 – 6 K 3813/09 –, abrufbar über die Rechtsprechungsdatenbank nrwe.de.147Die Beklagte hat mit der ersten Nachtragsbaugenehmigung vom 30. Juli 2012 die der Beigeladenen ursprünglich erteilte Baugenehmigung teilweise abgeändert und durch die neu eingefügte Nebenbestimmung Nr. 16 bestimmt, dass die Nutzung der Außenterrasse für den Kundenverkehr zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr nicht zulässig ist, wobei durch geeignete Maßnahmen dafür Vorkehrungen zu treffen seien, dass eine solche Nutzung tatsächlich nicht stattfindet. In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte die Nebenbestimmung Nr. 16 neu gefasst. So ist die Nutzung der Außenterrasse zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr nicht zulässig, wobei die Außenterrasse durch die Anbringung eines Schlosses an der Tür zum Parkplatz und eines Panikschlosses mit akustischem Signalgeber an der Tür zum Gastraum gegen unbefugtes Betreten zu sichern ist. Somit ist gewährleistet, dass in aller Regel eine Benutzung der Außenterrasse sicher unterbleibt. Sollte es in Einzelfällen zu einer Auslösung des Panikschlosses oder einem Überklettern der Lärmschutzwand zur Außenterrasse kommen, ist dies als jenseits des regulären Verhaltens liegend der Beigeladenen nicht zuzurechnen.148Vgl. insoweit zu der fehlenden Zurechenbarkeit sog. „Kavalier-Starts“ an einem Schnellrestaurant OVG NRW, Urteil vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris, Rn. 80, bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 8. Januar 2013 – 4 B 23/12 –, BauR 2013, 739 = juris, Rn. 5.149Der zu errichtende Baukörper erweist sich gegenüber dem Kläger zu 1. auch nicht deshalb als rücksichtslos, weil dieser eine erdrückende Wirkung in Form des Gefühls des „Eingemauertseins“ auslöst. Dies ist der Fall, wenn durch den neu hinzutretenden Baukörper für den Nachbarn eine Situation entsteht, in der er in bedrängender Art und Weise sein Grundstück gleichsam als abgeriegelt empfinden muss.150Vgl. hierzu etwa OVG NRW, Urteil vom 14. Januar 1994 – 7 A 2002/92 –, OVGE 44, 1; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 4. September 1997 – 1 L 139/96 –, BRS 59 Nr 174 = juris, Rn. 144.151Dies ist vorliegend erkennbar nicht der Fall. Zwar weist der verfahrensgegenständliche Baukörper von der Grundstücksgrenze zu dem Kläger zu 1. gemessen eine I. von ca. 6,80 m auf, wobei das Grundstück des Klägers zu seinem Haus hin noch weiter abfällt. Insofern hält das Vorhaben aber, was die Kläger auch nicht in Zweifel ziehen, die nach § 6 BauO NRW notwendige Abstandfläche ein, was einer Verletzung des Rücksichtnahmegebots regelmäßig ausschließt.152Vgl. zu diesem Aspekt BVerwG, Beschluss vom 11. Januar 1999 – 4 B 128/98 –, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 159 = juris, Rn. 4; OVG NRW, Urteil vom 29. August 2005 – 10 A 3138/02 –, juris, Rn. 59; Beschluss vom 9. Februar 2009 – 10 B 1713/08 –, juris, Rn. 9 ff, Urteil vom 6. Juli 2012 – 2 D 27/11.NE –, juris, Rn. 63 m.w.N.153Dass dem Kläger zu 1. der entstehende Baukörper gleichwohl nicht zuzumuten wäre, ist nicht erkennbar. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Grundstück insgesamt großzügig bemessen und das Wohnhaus des Klägers zu 1. selbst nicht nahe an der Grenze zu dem Vorhabengrundstück liegt.154Die Kläger haben keinen Anspruch auf Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Abweichungsbescheide vom 10. November 2011, mit denen hinsichtlich des geplanten Abfallraums Abweichungen von § 31 Abs. 1 BauO NRW bzw. § 6 Abs. 3 BauO NRW erteilt worden sind. Sowohl § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 BauO NRW als auch § 31 Abs. 1 BauO NRW sind als solche nachbarschützende Vorschriften, deren Verletzung ihnen gegenüber die Kläger geltend machen können. Vorliegend ist sowohl die abstandflächenrechtliche Vorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 BauO NRW wie auch die brandschutzrechtliche Vorschrift des § 31 Abs. 1 BauO NRW gegenüber den Klägern eingehalten, was diese auch nicht bestreiten. Wird diesen Vorschriften aber insofern Genüge getan, kann eine Unterschreitung zwischen den beiden auf dem Grundstück zu errichtenden Gebäuden nicht zu einer Rechtsbeeinträchtigung der Kläger führen.155Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Kosten der früheren Beigeladenen, der N3. ’s Deutschland Inc., sind abweichend davon gemäß § 155 Abs. 4 VwGO der Beklagten aufzuerlegen. Durch die zunächst erfolgte versehendlich falsche Adressierung der Baugenehmigung hat sie die Beiladung dieser Gesellschaft zurechenbar veranlasst.156Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 Zivilprozessordnung (ZPO).

die klage wird abgewiesen.die kosten des verfahrens einschließlich der außergerichtlichen kosten der beigeladenen tragen die kläger zu je ¼. die außergerichtlichen kosten der früheren beigeladenen werden der beklagten auferlegt.das urteil ist wegen der kosten gegen sicherheitsleistung in höhe von 110 % des aus dem urteil vollstreckbaren betrages vorläufig vollstreckbar 1

2der kläger zu 1. ist eigentümer des grundstücks auf der i. 18 in 45721 i1. (gemarkung i1. -l1. , flur 147, flurstücke 294 und 655), der kläger zu 2. ist miteigentümer des grundstücks auf der i. 12 (gemarkung i1. -l1. , flur 147, flurstück 273), die klägerin zu 3. ist miteigentümerin des grundstücks auf der i. 16 (gemarkung i1. -l1. , flur 147, flurstück 270) und der kläger zu 4. ist eigentümer des grundstücks n. straße 5 (gemarkung i1. -l1. , flur 146, flurstück 615).3die beigeladene beantragte am 21. april 2011 bei der beklagten die erteilung einer baugenehmigung für das grundstück n. straße ecke s. straße (gemarkung i1. -l1. , flur 147, flurstück 656), welches in der nachbarschaft der vorgenannten grundstücke liegt und derzeit unbebaut ist. hinsichtlich der näheren einzelheiten wird auf den nachfolgenden kartenausschnitt bezug genommen.4 5alle grundstücke liegen im ortsteil i4. -c. , der im norden (nördlich der auf der nordseite der straße auf der i. gelegenen bebauung) durch den in west-ost-richtung führenden wesel-datteln-kanal begrenzt wird. der kanal verläuft in ca. 40 m entfernung von der straßenkreuzung, bestehend aus der nach westen verlaufenden n. straße, der nach osten verlaufenden g. straße und der in nord-süd-richtung verlaufenden s. straße, die mittels einer zweispurigen brücke den kanal überquert.6für den bereich nördlich der n. straße und westlich der s. straße besteht kein bebauungsplan. westlich der s. straße und südlich der n. straße hat die beklagte den bebauungsplan nr. 77 „c. f. i5. “ aufgestellt. dieser setzt entlang der n. straße ein allgemeines wohngebiet fest, wobei die festsetzungen hinsichtlich des maßes der baulichen nutzung differieren. entlang der s. straße setzt dieser bebauungsplan ein mischgebiet fest, wobei die flurstücke 600 und 601 an der ecke n. straße/s. straße zu diesem mischgebiet zu rechnen sind. süd-westlich schließt ein wohngebiet an, welches durch den bebauungsplan nr. 77 als allgemeines wohngebiet festgesetzt und in der folgezeit entwickelt worden ist. dort befinden sich (fast) ausschließlich wohngebäude (freistehende einfamilienhäuser und doppelhäuser).7die s. straße ist als landesstraße (l 551) gewidmet und verfügt über jeweils eine richtungsfahrbahn nebst angrenzenden mehrzweckstreifen. im kreuzungsbereich weist sie eine gesamtbreite von etwa 23 m auf. auf ihrer westlichen seite südlich der n. straße befinden sich verschiedene bauliche nutzungen: im erdgeschoss des gebäudes s. straße 152 das geschäft für ergonomische schlafsysteme „t. “; in dessen obergeschoss werden räumlichkeiten als büro zur vermietung angeboten. auf dem grundstück s. straße 158 befinden sich die kfz-werkstatt a. l2. gmbh, kfz-reparaturen an allen lkw, daimler-benz- und bmw-fahrzeugen, sowie die v. nutzfahrzeugtechnik gmbh. auf dem grundstück s. straße 168 befindet sich der fliesen-, platten- und mosaik-legebetrieb b. s2. , der kein erkennbares ladenlokal unterhält. weiter südlich auf dem grundstück s. straße 174 -176 liegt das mercedes-benz-autohaus n2. kg. ausweislich der eigendarstellung dieses unternehmens auf der internetseite www.°°°°°°.mercedes-benz.de werden hier neu- und gebrauchtfahrzeuge innerhalb des ladenlokals und auf der davor liegenden freifläche angeboten und verkauft sowie – jedenfalls in kleinerem umfang – reparaturen und servicearbeiten durchgeführt. die öffnungszeiten betragen nach dieser angabe montags bis freitags 8:00 uhr bis 18:00 uhr, samstags 8:00 uhr bis 12:00 uhr bzw. 14:00 uhr und sonntags (nur „showroom“) 10:00 uhr bis 17:00 uhr. südlich des autohauses schließt sich eine offensichtlich nicht mehr genutzte tankstelle an, vor der nunmehr ein imbiss-schlemmergrill betrieben wird.8auf der östlichen straßenseite der s. straße befindet sich nördlich der kreuzung mit der n. bzw. g. straße eine bauunternehmung mit verwaltung und betriebsleiterwohnhaus sowie einer freifläche und unterständen, die der unterbringung von baugerätschaften dienen. südlich der g. straße befindet sich auf dem eckgrundstück g. straße 6 eine bäckerei sowie unmittelbar an der s. straße eine beidseitige fremdwerbeanlage. auf dem grundstück s. straße 169 liegt das autohaus a. l2. gmbh. an dem gebäude s. straße 177 ist ein hausbriefkasten mit der aufschrift „b1. t1. j. . spedition“ angebracht. weitere hinweise auf eine gewerbliche nutzung bestehen diesbezüglich nicht.9die n. straße ist als kreisstraße (k 47) gewidmet und verläuft von der s. straße in west-östlicher richtung. sie weist jeweils eine richtungsfahrbahn und beidseitige fuß- und radwege auf. die gesamtbreite der straße beträgt in i. des westlich gelegenen ortsrandes in etwa 16 m. im bereich vor der kreuzung mit der s. straße verbreitert sie sich durch eine in der mitte befindliche linksabbiegerspur mit vorgelagerter sperrfläche. hier beträgt die breite der straße in etwa 21 m. auf der nördlichen seite der n. straße befindet sich westlich des vorhabengrundstücks zunächst ein ehemaliges schulhaus, dass heute als bürgerhaus mit davor und dahinterliegenden parkplätzen genutzt wird. am hausbriefkasten des wohngebäudes n. straße 20 ist eine beschriftung „t2. gartenbau“ angebracht, wobei sich weitere anzeichen einer gartenbaulichen nutzung nicht finden. auf dem grundstück n. straße 28 unterhält die sparkasse i1. eine filiale; auch befindet sich dort ein studio für kosmetik, fingernägel und fußpflege. auf der nördlich von der n. straße abzweigenden straße auf der i. betreibt im haus auf der i. 1a ein vertrauensmann einer versicherung sein büro. in dem haus auf der i. 27 wird durch eine bewohnerin ein kosmetik-studio betrieben. während der bereich nördlich der n. straße bis einschließlich der westlichen und nördlichen seite der straße auf der i. bebaut ist, setzt sich die bebauung westlich der westlichen bebauung entlang der straße auf der i. nur als straßenrandbebauung fort. die gärten der dort befindlichen wohnhäuser reichen bis zum kanalbetriebsweg. die nördliche bebauung wird nach westen von zwei von der straße bis zum kanal reichenden fußballplätzen begrenzt. auf der südlichen seite der n. straße befindet sich in dem haus n. straße 23a ein friseurladen.10in ihrem bauantrag bezeichnete die beigeladene das vorhaben als „errichtung eines systemgastronomiebetriebes mit autoschalter“ als art der nutzung gab sie „systemgastronomie“ an. als betriebszeit wurde in der betriebsbeschreibung sowohl an werk- als auch an sonn- und feiertagen ein betrieb von 6:00 uhr bis 6:00 uhr angegeben.11ausweislich der ebenfalls eingereichten bauvorlagen beabsichtigt die beigeladene im nördlichen bereich des vorhabengrundstücks einen in west-ost-richtung ausgerichteten baukörper zu erstellen, der den eigentlichen systemgastronomiebetrieb aufnehmen soll. insoweit ist beabsichtigt, das vorhandene gelände um bis zu 2,16 m (an der östlichen grenze) anzuschütten, wobei die anschüttung aufgrund des ohnehin ansteigenden natürlichen geländeverlaufs nach westen hin deutlich abnimmt. die oberkante des fußbodens des hauptgebäudes sowie des abfallraums und der terrasse ist durchgängig mit 45,38 m geplant. hieran soll sich im osten eine ca. 168 m² große terrasse anschließen, die an den übrigen drei seiten mit einer schallschutzwand aus glas umgeben sein soll. ein zugang zur terrasse soll von dem gastraum durch eine tür und von süden (vom parkplatz kommend) durch eine weitere tür möglich sein. in der nord-östlichen ecke der terrasse ist ein kinder-klettergerüst (so genanntes „playland“) vorgesehen, dass mit seiner spitze über die schallschutzwand herausragt. an den hauptbaukörper soll nach westen nach einem durchgang mit einer breite von 2,07 m ein raum zur aufbewahrung von abfällen anschließen. auf der südseite des hauptgebäudes ist die einrichtung eines autoschalters vorgesehen. dabei erfolgt die bestellung der speisen und getränke vor der anfahrt an das gebäude mittels lautsprecher und mikrofon sowie mehrerer produktinformationstafeln. die bezahlung und die übergabe der bezahlten waren erfolgt am gebäude selbst. die führung der kraftfahrzeuge ist dabei wie folgt vorgesehen: nach der einfahrt von der n. straße biegen die fahrzeuge auf dem grundstück zunächst nach westen ab und folgen einer so genannten „n. -spur“, die weiter nach norden und dann nach osten abbiegt, wo die bestellungen aufgenommen und im folgenden – im bereich des hauptgebäudes – abgewickelt werden. an der östlichen grundstücksgrenze erfolgt zunächst eine biegung nach süden und dann eine weitere nach westen, bevor die fahrzeuge in einer kurve nach süden auf die n. straße zurückgeführt werden. ausweislich der planunterlagen sollen auf dem grundstück insgesamt 29 parkplätze angelegt werden, wovon 26 im südlichen teil des grundstücks liegen und durch eine pkw-spur erschlossen werden sollen. drei weitere parkplätze sind in der südwestlichen ecke des grundstücks geplant. nach den ursprünglichen planunterlagen unter der hierauf erteilten baugenehmigung waren weiterhin motorradparkplätze im süd-östlichen bereich des grundstücks vorgesehen.12von der südwestlichen ecke des abfallraums soll eine schallschutzwand zunächst ca. 12 m nach westen und sodann nach süden verlaufen, wo sie sodann zunächst nach südosten und dann nach osten verläuft, bevor sie dem verlauf der fahrbahn folgend an der grundstücksgrenze endet. diese hat im ersten teil eine i. von 3,5 m (nach der 2. nachtragsbaugenehmigung, nach der ursprünglichen baugenehmigung 3 m) sowie im südwestlichen und südlichen teil eine i. von 3,5 m (senkrechtes element) plus weiterer 2,0 m (schrägstehendes, gekröpftes element). zwischen den fahrbahnen für die ein- und ausfahrt befindet sich eine weitere schallschutzwand mit einer länge von 5 m und einer i. von 3 m. im süd-/süd-östlichen bereich des grundstücks ist eine schallschutzwand mit einer i. von 2,5 m vorgesehen. eine weitere schallschutzwand befindet sich zwischen den parkplätzen und schirmt so einen teil der parkplätze und die außenterrasse gegenüber den durchlässen für die ein- und ausfahrt ab. diese schallschutzwand hat eine i. von 2,0 m.13das mit den baugenehmigungsunterlagen vorgelegte brandschutzkonzept des staatlich anerkannten sachverständigen für die prüfung des brandschutzes dipl.-ing. x. s3. sieht für den gastraum einen rettungsweg durch die tür zur terrasse und weiterhin durch eine türöffnung in der terrassenumzäunung zum parkplatz hin vor.14die lüftungsanlagen des vorgesehenen systemgastronomiebetriebes werden auf dem dach des gebäudes angebracht.15mit den bauantragsunterlagen legte die beigeladene ein schalltechnisches prognosegutachten der h. + q. ingenieure gmbh, erstellt durch herrn dipl.-ing. h1. , vom 14. april 2011 vor, das unter dem 19. dezember 2012 ergänzt wurde. der gutachter kommt darin zu dem ergebnis, dass die beurteilungs- und spitzenpegel nach ta lärm an den maßgeblichen immissionspunkten der nächstgelegenen schutzwürdigen gebäude eingehalten seien. relevante vorbelastungen durch andere gewerbebetriebe bestünden für die maßgeblichen immissionsorte nicht. als immissionspunkte wurden berücksichtigt: das gebäude auf der i. 18 als immissionspunkt 1 (ip 1), das gebäude auf der i. 12 als ip 2 bzw. ip 2 (zweiter stock), das gebäude n. straße 5 als ip 3 und das gebäude s. straße 152 als ip 4. hinsichtlich der nutzung der außenterrasse wurde unter zugrundelegung einer nutzung derselben mit 50 personen eine zwischen 6:00 uhr und 22:00 uhr ununterbrochen fortwirkende immission von 87,2 db(a) angesetzt. für zu erwartende lkw-anlieferungen und entladetätigkeiten innerhalb der tageszeiträume wird ein schallleistungspegel von 97 db(a) mit dreißigminütiger einwirkzeit je entladevorgang berücksichtigt. hinzu kommt ein maximalpegel von 108 db(a) für das entlüftungsgeräusch der betriebsbremse. für die zu- und abfahrt von lastkraftwagen wurde ein schallleistungspegel von 63 db(a) je meter angesetzt. ausweislich der berechnung des immissionsgutachtens wurde für die lkw-fahrspur werktags zwischen 7:00 uhr und 20:00 uhr eine lärmeinwirkzeit von einer stunde und sonntags zwischen 9:00 uhr und 13:00 uhr bzw. 15:00 uhr und 20:00 uhr eine lärmeinwirkzeit von ebenfalls einer stunde vorgesehen. die schallimmissionen der technischen anlagen (kühl- und lüftungsgeräte) auf dem gebäudedach wurden mit einem schallleistungspegel von 74 db(a) angesetzt, wobei von einem ununterbrochenen betrieb der anlagen ausgegangen wird. als immissionswerte ergeben sich nach dem immissionsgutachten folgende beurteilungspegel:16tagsüber werktagstagsübersonntagsnachtsip 143,41 db(a)44,7 db(a)34,6 db(a)ip 2, 1. og41,1 db(a)42,4 db(a)38,3 db(a)ip 2, 2. og42,5 db(a)43,9 db(a)39,9 db(a)ip 342,7 db(a)44,2 db(a)39,8 db(a)ip 445,9 db(a)45,6 db(a)45,0 db(a)17als maximalpegel wurden prognostiziert:18tagsübertagsübersonntagsnachtsip 152,3 db(a)44,1 db(a)44,1 db(a)ip 2, 1. og58,8 db(a)50,4 db(a)50,4 db(a)ip 2, 2. og59,5 db(a)51,4 db(a)51,4 db(a)ip 362,7 db(a)54,4 db(a)54,4 db(a)ip 466,5 db(a)57,6 db(a)57,6 db(a)19zu notwendigen schallschutzmaßnahmen zur einhaltung der anforderungswerte ist nach dem schallschutzgutachten die umsetzung im einzelnen aufgeführter schallschutzmaßnahmen erforderlich, so die errichtung einzeln aufgeführter schallschutzwände mit einem schalldämmungsmaß von dlr ≥ 24 db und im nördlichen und südwestlichen grundstücksbereich zusätzlich mit einem schallabsorptionsmaß von dla ≥ 8 db.20mit bescheid vom 10. november 2011 erteilte die beklagte der n3. ‘s deutschland inc. die beantragte baugenehmigung. unter punkt 15 wurde das schalltechnische prognosegutachten vom 14. april 2011 der h. + q. ingenieure gmbh zum bestandteil dieser genehmigung gemacht. mit zwei bescheiden, ebenfalls vom 10. november 2011, wurde der n3. ‘s deutschland inc. gemäß § 73 bauo nrw eine abweichung erteilt, mit der dieser erlaubt wurde, dass freistehende entsorgungsgebäude (abfallraum) im abstand von ca. 2,00 m vom hauptgebäude entfernt zu errichten.21auf entsprechenden hinweis der bauherrin erteilte die beklagte die begehrte baugenehmigung unter dem 10. november 2011 erneut, nunmehr an die n3. ‘s gmbh. gleiches gilt auch für die beiden abweichungsbescheide. mit schreiben vom 9. dezember 2011, bei der beklagten am 12. dezember 2011 eingegangen, verzichtete die n3. ‘s deutschland inc. auf alle rechte aus der ihr unter dem 10. november 2011 erteilten baugenehmigung unwiderruflich.22mit bescheid vom 30. juli 2012 erteilte die beklagte der beigeladenen eine erste nachtragsbaugenehmigung. hierdurch wurden mehrere in der ursprünglichen baugenehmigung enthaltene – nicht nachbarrechtlich relevante – auflagen aufgehoben bzw. abgeändert. weiterhin wird die ursprüngliche baugenehmigung um zwei weitere auflagen ergänzt, so um ziffer 16, wonach die nutzung der außenterrasse für den kundenverkehr zwischen 22:00 uhr und 6:00 uhr nicht zulässig sei. durch geeignete maßnahmen seien vorkehrungen zu treffen, dass eine solche nutzung nicht stattfinden könne. durch ziffer 17 werden warenanlieferungs- und entladetätigkeiten zwischen 22:00 uhr und 6:00 uhr untersagt. ausweislich der begründung der nachtragsbaugenehmigung wurden diese beiden auflagen zur sicherung der nachtruhe der anwohner zwischen 22:00 uhr und 6:00 uhr in die baugenehmigung aufgenommen. die beigeladene erklärte vorab ihr einverständnis hierzu.23mit bescheid vom 8. märz 2013 wurde der n3. ’s gmbh eine zweite nachtragsbaugenehmigung erteilt. mit ihr wurde eine erhöhung der schallschutzwände im nordwestlichen und westlichen bereich auf 3,5 m genehmigt.24mit bescheid vom 9. oktober 2013 erteilte die beklagte der n3. ’s gmbh eine dritte nachtragsbaugenehmigung, durch sie fielen die bisher geplanten motorradparkplätze weg und wurde der beigeladenen auferlegt, für die ausführung der schallschutzwände materialien zu verwenden, die den vorschriften und anforderungen der ztv lsw06 entsprechen. das kriterium der schalldämmung dlr müsse mindestens 24 db entsprechen. im nördlichen und südwestlichen bereich müsse weiterhin das kriterium der schallabsorption dla mindestens 8 db betragen. außerdem müssen die fahrspuren des parkplatzes und des n. mit einem ebenen fahrbahnbelag (z.b. asphalt) hergestellt werden.25die kläger haben bereits am 17. november 2011 klage gegen die (zunächst der n3. ‘s deutschland inc.) erteilten baugenehmigung erhoben.26in der mündlichen verhandlung am 18. oktober 2013 hat die beklagte nebenbestimmung 16 der baugenehmigung abgeändert. sie lautet nun:27„die nutzung der außenterrasse ist für den kundenverkehr zwischen 22.00 uhr und 6.00 uhr nicht zulässig. für die tür vom gastraum zur außenterrasse ist durch anbringung eines hinweisschildes und durch den einbau eines panikschlosses mit akustischer signalgebung sicherzustellen, dass die nutzung der außenterrasse zwischen 22.00 uhr und 6.00 uhr nicht stattfindet.28das personal ist entsprechend zu unterweisen.29für die tür von der außenterrasse zum parkplatz ist durch einbau eines schlosses sicherzustellen, dass die tür nur von der außenterrasse aus geöffnet werden kann (a).“30zur begründung ihrer klage machen die kläger geltend: vorliegend sei gegen § 68 abs. 1 satz 3 nr. 11 bauordnung nrw (bauo nrw) verstoßen worden, da die streitgegenständliche baugenehmigung im vereinfachten genehmigungsverfahren erteilt worden sei. nach dieser vorschrift gelte das vereinfachte genehmigungsverfahren nicht für gaststätten mit mehr als 40 gästen. vorliegend seien mehr als 40 sitzplätze geplant, wozu noch die plätze der außengastronomie kämen. die angefochtene baugenehmigung sei in nachbarrechtsrelevanten punkten zu ihrem nachteil inhaltlich unbestimmt. insbesondere sei die baubeschreibung nicht eindeutig. die baubeschreibung beziehe sich auf einen systemgastronomiebetrieb mit autoschalter und bei der nutzung nur auf einen systemgastronomiebetrieb. die betriebsbeschreibung für gewerbliche anlagen beziehe sich ausschließlich auf ein n3. ‘s schnellrestaurant. ein autoschalter sei insoweit nicht erwähnt. auch hinsichtlich der schallschutzwände sei die baugenehmigung nicht hinreichend bestimmt. nach dem schallschutzgutachten sei zur einhaltung der zulässigen immissionswerte die errichtung von schallschutzwänden erforderlich. ausweislich der ziffer 9.1 des gutachtens seien diese aber einer zum späteren zeitpunkt erfolgenden detaillierten ausführungsplanung zugänglich. insoweit könne nicht festgestellt werden, wie die zu errichtenden schallschutzwände tatsächlich beschaffen sein müssten.die erteilte baugenehmigung verstoße gegen den ihnen zukommenden gebietserhaltungsanspruch. die nähere umgebung im sinne des § 34 abs. 2 baugesetzbuch (baugb) entspreche einem reinen wohngebiet. eine fremdartige nutzung sei nicht feststellbar. dass neben dem verfahrensgegenständlichen grundstück liegende bürgerhaus werde von dem ausnahmetatbestand des § 3 abs. 3 baunutzungsverordnung nvo (baunvo) erfasst. im übrigen gehe von diesem gebäude real keine störende wirkung gegenüber der nachbarschaft aus. die nähere umgebung werde eingegrenzt durch die s. straße im osten und die n. straße im süden. beiden straßen komme trennende wirkung zu, so dass die dahinterliegenden bereiche nicht zu berücksichtigen seien. selbst wenn die nähere umgebung kein reines, sondern ein allgemeines wohngebiet sei, erweise sich das verfahrensgegenständliche vorhaben als unzulässig. in einem allgemeinen wohngebiet sei eine speisewirtschaft nur dann zulässig, wenn sie der versorgung des gebietes diene. dies sei vorliegend nicht der fall, da das vorhaben aufgrund seiner ausprägung und der erforderlichen gästezahl zwingend auf einen überörtlichen bedarf ausgerichtet sei. ein solches restaurant sei in einem faktischen allgemeinen wohngebiet unzulässig.das vorhaben sei wegen der zu befürchtenden unruhe und lärmbelästigung ihnen gegenüber rücksichtslos. ein fast-food-restaurant verlasse die bandbreite der herkömmlichen schank- und speisewirtschaften und besitze aufgrund seiner charakteristischen besonderheiten ein höheres störpotenzial, dass sich nach seinem betriebskonzept typischerweise gerade auch zur nachtzeit auswirke. durch den umfangreichen kundenverkehr an sieben tagen der woche rund um die uhr werde eine erhebliche lärmbelästigung in das bisherige wohngebiet hinein getragen. dies gelte insbesondere wegen der zu erwartenden menge an kunden, die das vorhaben mit dem pkw aufsuchten und am dortigen autoschalter bestellten. die bedienung der kunden an dem autoschalter bedinge, dass jedes fahrzeug in kurzen zeitabständen zumindest zweimal, nämlich am bestell- und am ausgabeschalter, anhalte und wieder anfahre. hinzu kämen die geräusche, die durch die abwicklung des bestellvorgangs über eine gegensprechanlage entstünden, sowie weitere geräusche, etwa aus dem inneren des fahrzeugs, die durch das zwangsläufig geöffnete fahrzeugfenster nach außen drängten. dabei sei zu berücksichtigen, dass die beklagte mit ihren naherholungsgebieten am i6. stausee das ziel vieler ausflügler und besucher sei. an den wochenenden kämen teilweise hunderte motorradfahrer in die region, wo sie sich etwa an den nahe gelegenen bikertreffs „n4. w. “ und „e. q1. “ träfen. weiterhin müsse berücksichtigung finden, dass parkplätze von n3. ‘s restaurants dieser art ein treffpunkt vieler jugendlicher seien, die von dort aus zu discotheken- und gaststättenbesuchen aufbrächen. dies bringe zusätzliche unruhe und belästigungen für die anwohner mit sich. das störpotenzial derartiger vorhaben wirke sich gerade auch zur nachtzeit aus, wenn das ruhebedürfnis der wohnbevölkerung besonders groß sei und sich andere störquellen, soweit vorhanden, nicht mehr wesentlich auswirkten. hierbei sei zu berücksichtigen, dass etwa die bayerische parkplatzlärmstudie für parkplätze von schnellgaststätten einen deutlich höheren anteil an motorisierten gästen annehme, als dies bei anderen arten von gaststätten der fall sei.dem schalltechnischen prognosegutachten sei nicht zu entnehmen, mit welchen maßnahmen die nutzung der außenterrasse nach 22:00 uhr eingeschränkt werde. die nutzung derartiger terrassen – insbesondere auch durch raucher – sei aber erheblich für die immissionsprognose zur nachtzeit. nicht ersichtlich sei, welche emissionshöhen für die technik (kühl- und lüftungsaggregat) angesetzt worden seien.gegenüber dem kläger zu 1. sei das vorhaben zudem auch deshalb rücksichtslos, da bei ihm aufgrund des höhenunterschiedes im gelände und der i. des baukörpers ein gefühl des eingemauertseins entstehe.31die kläger beantragen,32die der beigeladenen durch die beklagte erteilte baugenehmigung vom 10. november 2011 in der gestalt der nachtragsbaugenehmigungen vom 30. juni 2012, 8. märz 2013 und 9. oktober 2013 und mit den ergänzungen, die dieselbe im termin zur mündlichen verhandlung erfahren hat, sowie die abweichungsbescheide vom 10. november 2011 aufzuheben.33die beklagte beantragt,34die klage abzuweisen.35zur begründung führt sie aus: anders als es die grüngestempelten bauvorlagen vermuten ließen, habe sie nicht im vereinfachten genehmigungsverfahren nach § 68 bauo nrw entschieden. vielmehr habe sie das bauvorhaben als sonderbau im sinne von § 54 bauo nrw behandelt und eine entsprechende genehmigung erteilt. soweit in der baugenehmigung auf das vereinfachte genehmigungsverfahren nach § 68 bauo nrw bezug genommen worden sei, handele es sich hierbei um ein versehen.die nähere umgebung des verfahrensgegenständlichen vorhabens werde nicht durch die s. straße und die n. straße begrenzt. vielmehr müsse die nähere umgebung insoweit in augenschein genommen werden, wie sich das vorhaben auf sie und die umgebung auf das vorhaben auswirken könne. die s. straße als verbindung zwischen der autobahnauffahrt und der stadtmitte sei vorgeprägt durch gewerbliche und mischgebietsartige nutzungen. in westlicher richtung schließe sich das bürgerhaus des ortsteils an. das nordöstlich des kreuzungsbereichs gelegene grundstück werde rein gewerblich genutzt. dort befinde sich ein tiefbauunternehmen, welches sogar eine mischgebietsunverträgliche störende gewerbenutzung darstelle. entlang der s. straße südlich der n. straße befänden sich zahlreiche gewerbliche nutzungen. nordwestlich der kreuzung, insbesondere entlang des kanals, befände sich zwar überwiegend wohnnutzung, jedoch seien auch hier einzelne gewerbliche nutzungen festzustellen. insgesamt erweise sich die so beschriebene nähere umgebung als faktisches mischgebiet. auch wenn eine gemengelage nach § 34 abs. 1 baugb anzunehmen sei, erweise sich das vorhaben als zulässig. das bauvorhaben stelle einen gewerbebetrieb dar, der sich in die gewerblich geprägte nähere umgebung ohne weiteres einfüge. selbst wenn das vorhaben sich nicht einfügen sollte, träten jedenfalls keine planungsrechtlich relevanten spannungen auf, so dass gleichwohl eine genehmigung nach § 34 abs. 1 baugb zu erteilen sei. insbesondere sei eine negative vorbildwirkung nicht zu befürchten.einschränkungen ergäben sich auch nicht aus dem gebot der rücksichtnahme. die unter diesem gesichtspunkt zu fassende lärmbelastung sei durch das vorgelegte sachverständigengutachten entkräftet. von deren richtigkeit gehe sie aus, da die anwürfe der kläger hiergegen nicht überzeugten. im übrigen habe die beigeladene im hinblick auf diese anwürfe ein ergänzendes schalltechnisches gutachten erstellen lassen, dass die unbedenklichkeit der erzeugten lärmimmissionen bescheinige. selbst wenn man die nähere umgebung als faktisches allgemeines wohngebiet einstufe, wäre das vorhaben angesichts der prognostizierten immissionswerte nicht rücksichtslos. 36die beigeladene beantragt,37die klage abzuweisen.38zur begründung trägt sie vor: das vorhaben sei nach § 34 abs. 2 baugb i.v.m. § 6 abs. 2 nr. 3 baunvo zulässig. die nähere umgebung entspreche in ihrer eigenart einem mischgebiet nach § 6 abs. 1 baunvo, die sich durch eine vermischung von unverträglichen gewerbebetrieben und wohnnutzung auszeichne. das für sich genommen relativ große vorhabengrundstück werde hinsichtlich der art der nutzung nicht nur durch den bereich nördlich der n. und westlich der s. straße geprägt, sondern erfahre seine prägung auch durch die jenseits dieser straßen vorhandenen baulichen nutzungen. eine trennende wirkung trete jedenfalls nicht dadurch ein, dass der bereich südlich der n. und westlich der s. straße durch den bebauungsplan „c. f1. i5. “ überplant sei. die eigenart eines gebietes könne durch vorhaben bestimmt werden, die in einem angrenzenden gebiet mit bebauungsplan errichtet seien. östlich der s. straße befinde sich die bauunternehmung k. e1. & co. gmbh mit verwaltungsgebäude, park- und großem lagerplatz. südlich der n. straße entlang der s. straße befinde sich die v. nutzfahrzeugtechnik gmbh und weiter südlich das mercedes-benz-autohaus n2. . auch seien entlang der s. und der n. straße weitere gewerbebetriebe anzutreffen. in dem haus auf der i. 27 werde das „spa-beauty and medical ressort x1. s4. “ betrieben.der einstufung als allgemeines wohngebiet stehe des weiteren die erhebliche verkehrsbelastung des kreuzungsbereichs s. straße/n. straße entgegen. die hieraus resultierende lärm- und verkehrsbelastung sei mit der schutzwürdigkeit eines allgemeinen wohngebiets nicht in einklang zu bringen. von einem lediglich der erschließung des gebiets dienenden verkehr könne vorliegend in anbetracht der verkehrsdichte und der funktion der beiden straßen nicht die rede sein.soweit die nähere umgebung nicht einem mischgebiet zuzuordnen sei, erweise sich das vorhaben jedenfalls als nach § 34 abs. 1 zulässig. in diesem fall füge sich die systemgastronomie mit autoschalter in die eigenart der näheren umgebung ein. jedenfalls mit dem bauunternehmen auf der gegenüberliegenden seite sei sogar ein erheblich störender gewerbebetrieb vorhanden, und darüber hinaus weitere nicht wesentlich störende gewerbebetriebe und wohnnutzung.im übrigen erweise sich das verfahrensgegenständliche vorhaben nicht als rücksichtslos. das vorgelegte schalltechnische prognosegutachten weise nach, dass die nach 6.1 der ta lärm zulässigen immissionsrichtwerte sowohl am tage wie auch in der nacht deutlich unterschritten würden. um auf der sicheren seite zu liegen, werde im gutachten die umgebende wohnnutzung als allgemeines wohngebiet eingestuft. eine nutzung der außenterrasse nach 22:00 uhr sei nicht vorgesehen.die zu errichtenden kühl- und lüftungsaggregate auf dem dach des restaurants seien zutreffend in die immissionsberechnung mit aufgenommen worden. dabei sei eine mittlere i. von 0,5 m über der oberkante des gebäudedachs in ansatz gebracht worden. auf eine ermittlung der vorbelastung während des tagzeitraums habe verzichtet werden können, da am von der klägerseite genannten immissionspunkt ip 3 während des tageszeitraums der zulässige immissionsrichtwert um 10,7 db(a) unterschritten werde. während des nachtzeitraums sei die benutzung der parkplätze des bürgerhauses durch die beklagte untersagt. immissionsrelevante veranstaltungen fänden dort nicht statt.bei der berechnung der lärmimmissionen sei zulässigerweise von den ansätzen der bayrischen parkplatzlärmstudie abgewichen worden. vorliegend sei ein projektbezogener ansatz gewählt worden, der aufgrund konkreter erkenntnisse über das betriebsgeschehen vergleichbarer objekte auf der basis umfangreicher messreihen und theoretischer rechenansätze realistischere ergebnisse liefere als die ansonsten verwendeten anhaltswerte von bewegungshäufigkeiten. insofern sei nicht auf die nettoverkaufsfläche als grundlage der bewegungshäufigkeitsermittlung abgestellt worden. schließlich sei die baugenehmigung auch nicht in nachbarrechtlich relevanter weise unbestimmt. insbesondere bezeichne die baugenehmigung das vorhaben hinreichend genau. auch unter einschluss der betriebsbeschreibung ergebe sich eindeutig, dass ein betrieb der systemgastronomie mit autoschalter und terrasse von 168 m² genehmigt worden sei. die nach der schalltechnischen untersuchung zur einhaltung der immissionsgrenzwerte erforderlichen schallschutzwände seien mit genauer lage, i. und länge in dem mit genehmigungsvermerk versehenen lageplan eingezeichnet.39der berichterstatter hat am 4. juli 2013 die örtlichkeit in augenschein genommen und anhand der dabei gefertigten fotografien die gewonnenen eindrücke der erkennenden kammer vermittelt. hinsichtlich der einzelheiten wird auf das ortsterminsprotokoll nebst gefertigten lichtbildern bezug genommen.40

41die zulässige klage ist unbegründet.42die anfechtungsklage gegen die der beigeladenen erteilte baugenehmigung ist gemäß § 113 abs. 1 satz 1 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo) nur begründet, wenn den klägern ein abwehrrecht gegen das vorhaben der beigeladenen zusteht. dies setzt voraus, dass das vorhaben in einer nicht durch einen rechtmäßigen dispens ausräumbaren weise gegen öffentlich-rechtliche vorschriften verstößt, die auch dem schutz der kläger zu dienen bestimmt sind, und – sofern sich dies aus der nachbarschützenden vorschrift ergibt – die kläger durch das vorhaben tatsächlich spürbar beeinträchtigt werden. ob das vorhaben objektiv, d.h. hinsichtlich der vorschriften, die nicht nachbarschützend sind, rechtmäßig ist, wird im klageverfahren hingegen nicht geprüft.43das verfahrensgegenständliche bauvorhaben verstößt nicht gegen die kläger schützende normen des baurechts.44die kläger können sich nicht mit erfolg darauf berufen, die beklagte habe der beigeladenen die begehrte baugenehmigung zu unrecht im vereinfachten baugenehmigungsverfahren nach § 68 abs. 1 satz 1 bauo nrw erteilt. ob dies tatsächlich der fall ist, worauf der stempelaufdruck auf den bauvorlagen in der baugenehmigungsakte der beklagten hindeutet, oder es sich vorliegend um eine bloße falschbezeichnung handelt, wofür etwa das bauantragsformular spricht, das auf einen sonderbau abstellt, kann dahingestellt bleiben. die kläger haben kein subjektives recht auf durchführung einer bestimmten form des baugenehmigungsverfahrens (hier eines solchen für sonderbauten nach § 68 abs. 1 satz 3 nr. 11 bauo nrw), sondern allein auf die einhaltung der sie schützenden materiellen vorschriften.45vgl. zu dieser frage oberverwaltungsgericht sachsen, beschluss vom 20. januar 2010 – 1 a 140/09 –, juris, rn. 8; ovg mecklenburg-vorpommern, beschluss vom 21. dezember 2010 – 3 m 244/10 –, juris, rn. 7; vgl. zum immissionsschutzrechtlichen genehmigungsverfahren bverwg, urteil vom 5. oktober 1990 – 7 c 55/89, 7 c 56/89 –, bverwge 85, 368 = juris, rn. 20.46die baugenehmigung ist nicht in nachbarrechtsrelevanter weise entgegen § 37 abs. 1 verwaltungsverfahrensgesetz nrw (vwvfg nrw) unbestimmt47das bestimmtheitsgebot des § 37 abs. 1 vwvfg nrw in seiner nachbarrechtlichen ausprägung verlangt, dass sich der baugenehmigung und den genehmigten bauvorlagen mit der erforderlichen sicherheit entnehmen lassen muss, dass nur solche nutzungen erlaubt sind, die nachbarrechte nicht beeinträchtigen können. ist eine baugenehmigung in dieser hinsicht inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, führt dies zu einem abwehrrecht der nachbarn, wenn sich die unbestimmtheit gerade auf solche merkmale des vorhabens bezieht, deren genaue festlegung erforderlich ist, um eine verletzung nachbarschützender vorschriften auszuschließen und – zusätzlich –, wenn die insoweit mangelhafte baugenehmigung aufgrund dessen ein vorhaben zulässt, von dem die nachbarn konkret unzumutbare auswirkungen zu befürchten haben. wie weit das nachbarrechtliche bestimmtheitserfordernis im einzelnen reicht, beurteilt sich nach dem jeweils anzuwendenden materiellen recht.48vgl. etwa nur: ovg nrw, beschlüsse vom 30. mai 2005 – 10 a 2017/03 –, brs 69 nr. 163 = juris, rn. 4, und vom 7. september 2010 – 10 b 846/10 –, juris, rn. 3, sowie urteile vom 29. oktober 2012 – 2 a 723/11 –, juris, rn. 35, und vom 15. mai 2013 – 2 a 3009/11 –, juris, rn. 39.49entgegen der auffassung der kläger ist die baugenehmigung hinsichtlich der frage, ob auch der betrieb des autoschalters von der baugenehmigung umfasst ist, nicht unbestimmt. vielmehr umfasst die erteilte genehmigung diesen eindeutig. hinreichende bestimmtheit eines verwaltungsaktes i.s.v. § 37 abs. 1 vwvfg bedeutet, dass die regelung, die den zweck, sinn und inhalt des verwaltungsaktes ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass die betroffenen ihr verhalten danach richten können. es muss, ohne dass es dazu erst besonderer überlegungen, rückfragen usw. bedürfte, erkennbar sein, auf welchen sachverhalt sich der verwaltungsakt bezieht, von wem etwas, was und wann verlangt wird bzw. wem etwas, was und wann gewährt oder versagt wird. insbesondere muss die getroffene regelung hinsichtlich des regelungsinhalts hinreichend klar, verständlich und widerspruchsfrei sein.50vgl. nur kopp/ramsauer, vwvfg, 13. auflage 2012, § 37 rn 5 ff.51zwar bezeichnet die baugenehmigung selbst das vorhaben lediglich als die „errichtung einer systemgastronomie mit autoschalter“, während die durch die beigeladene eingereichte baubeschreibung als art der nutzung nur „systemgastronomie“ aufführt und das vorhaben dort insgesamt als „errichtung eines systemgastronomiebetriebes mit autoschalter“ bezeichnet wird. dies führt aber nicht dazu, dass der betrieb des autoschalters nicht von der baugenehmigung umfasst oder dies auch nur zweifelhaft ist. vielmehr bezieht sich die stichwortartige angabe der art der nutzung erkennbar auf den ganzen zu errichtenden betrieb einschließlich des autoschalters. dass die beigeladene für diesen teil ihres betriebes ein gesondertes baugenehmigungsverfahren durchführen wollte und dementsprechend die beklagte den betrieb des autoschalters von der baugenehmigung ausgenommen hat, erscheint wenig naheliegend. dies gilt erst recht vor dem hintergrund, dass die n3. ’s deutschland inc. für die zu errichtenden werbeanlagen an der stätte der leistung einen gesonderten bauantrag gestellt hat, eine aufteilung des genehmigungsverfahrens in anderer hinsicht also durchaus erfolgt ist.52der begriff des systemgastronomiebetriebes ist hinreichend konkretisiert. jedenfalls durch die bezugnahme auf das laut betriebsbeschreibung zu betreibende „n3. ’s schnellrestaurant“ wird der jeweilige adressat der baugenehmigung unter berücksichtigung des objektiven empfängerhorizonts (vgl. §§ 133, 157 bürgerliches gesetzbuch [bgb]) in die lage versetzt, den genehmigten betrieb hinreichend konkret zu erfassen.53den klägern steht gegenüber dem durch die beklagte genehmigten verfahrensgegenständlichen vorhaben der beigeladenen kein gebietsgewährleistungsanspruch zu.54der gebietsgewährleistungsanspruch ist darauf gerichtet, dass sich ein nachbar in einem (faktischen) baugebiet im sinne von § 1 abs. 3 i.v.m. abs. 2 baunvo auch dann gegen die zulassung einer in dem baugebiet gebietswidrigen nutzung wenden können soll, wenn er durch sie selbst nicht unzumutbar beeinträchtigt wird. die festsetzung von baugebieten durch einen bebauungsplan hat grundsätzlich nachbarschützende funktion zugunsten der grundstückseigentümer im jeweiligen baugebiet. hauptanwendungsfall für diesen grundsatz, der auf dem gedanken des wechselseitigen austauschverhältnisses im sinne eines nachbarlichen gemeinschaftsverhältnisses beruht, sind die festsetzungen eines bebauungsplans über die art der baulichen nutzung. weil und soweit der eigentümer eines grundstücks in dessen nutzung öffentlich-rechtlichen beschränkungen unterworfen ist, kann er deren beachtung grundsätzlich auch im verhältnis zum nachbarn durchsetzen. so kann jeder planbetroffene im baugebiet das eindringen einer gebietsfremden nutzung und damit die schleichende umwandlung des baugebiets unabhängig von einer konkreten beeinträchtigung verhindern. entsprechendes gilt innerhalb faktischer baugebiete nach § 34 abs. 2 halbsatz 1 baugb. der gebietsgewährleistungsanspruch greift demnach gegenüber vorhaben ein, die in dem betreffenden baugebiet weder planungsrechtlich regelhaft zulässig sind noch nach § 31 abs. 1 oder abs. 2 baugb im wege einer ausnahme oder befreiung zugelassen werden können.55vgl. bverwg, urteile vom 28. april 1967 – iv c 10.65 –, bverwge 27, 29 = juris, rn. 14, vom 16. september 1993 – 4 c 28.91 –, bverwge 94, 151 = juris, rn. 12, und vom 23. august 1996 – 4 c 13.94 –, bverwge 101, 364 = juris, rn. 48 ff.; beschluss vom 18. dezember 2007 – 4 b 55.07 –, brs 71 nr. 68 = juris, rn. 5; ovg nrw, beschluss vom 28. november 2002 – 10 b 1618/02 –, brs 66 nr. 168 = juris, rn. 3; urteil vom 17. dezember 2008 – 10 a 3001/07 –, juris, rn. 35; beschluss vom 22. juni 2010 – 7 b 479/10 –, juris, rn. 7; urteile vom 21. dezember 2010 – 2 a 1419/09 –, dvbl. 2011, 570 = juris, rn. 83 ff., und vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris, rn. 45.56die kläger als (mit-)eigentümer unterschiedlicher grundstücke auf der südlichen seite der straße auf der i. bzw. auf der südlichen seite der n. straße können sich gegenüber dem vorhaben der beigeladenen nicht auf einen gebietsgewährleistungsanspruch berufen. das grundstück der kläger zu 4. liegt zwar im geltungsbereich des bebauungsplans nr. 77 „c. f. i5. “. ein bebauungsplan besteht aber für das vorhabengrundstück (wie auch die grundstücke der kläger 1. bis 3.) nicht. die grundstücke der kläger und das vorhabengrundstück sind auch nicht teil eines einheitlichen faktischen baugebiets i.s.d. § 34 abs. 2 halbsatz 1 baugb i.v.m. den §§ 2 ff. baunvo, sondern befinden sich vielmehr in einer gemengelage.57für die beurteilung der frage, ob die nähere umgebung im sinne des bauplanungsrechts einem der in den §§ 2 ff. baunvo festgelegten gebietstypen entspricht, muss der gebietscharakter wie auch die reichweite der maßgeblichen näheren umgebung im einzelfall bestimmt werden. letztere ist unter berücksichtigung der wechselwirkung zwischen vorhaben und der sie umgebenden baulichen nutzungen zu ermitteln. hierzu bedarf es der berücksichtigung beider perspektiven, so dass vom vorhaben auf die umgebung und von der umgebung auf das vorhaben zu prüfen ist, wie weit die jeweiligen bauplanungsrechtlich relevanten auswirkungen reichen. zu berücksichtigen ist die umgebung zum einen insoweit, als sich die ausführung des vorhabens auf sie auswirken kann, und zum anderen insoweit, als die umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen charakter des baugrundstücks prägt oder jedenfalls doch beeinflusst. bei dieser ermittlung der näheren umgebung ist die betrachtung auf das wesentliche zurückzuführen und sind fremdkörper und ausnahmen außer acht zu lassen, solange beispielsweise die erkennbaren grundzüge der planung durch sie nicht berührt werden. bei der für die prüfung erforderlichen bestandsaufnahme ist grundsätzlich alles tatsächlich vorhandene in den blick zu nehmen. bedingt durch diese wechselwirkung von vorhaben und jeweiliger umgebungsbebauung folgt, dass die grenzen der näheren umgebung nicht schematisch, sondern nach der jeweiligen städtebaulichen situation im konkreten einzelfall zu bestimmen sind. so darf nicht nur diejenige bebauung als erheblich angesehen werden, die gerade in der unmittelbaren nachbarschaft des baugrundstücks überwiegt. vielmehr muss die bebauung auch jenseits der unmittelbaren nachbarschaft berücksichtigt werden, soweit auch sie noch "prägend" auf dasselbe einwirkt oder derartigen einwirkungen ausgesetzt ist, also die örtlichen bodenrechtlichen gegebenheiten des vorhabens mitbestimmt oder seinerseits durch sie bestimmt wird.58vgl. bverwg, urteile vom 18. oktober 1974 – iv c 77.73 –, brs 28 nr. 27 = juris, rn. 15 und vom 26. mai 1978 – iv c 9.77 –, bverwge 55, 369 = juris, rn. 33; beschlüsse vom 11. november 1980 – 4 b 207.80 –, brs 36 nr. 54 = juris, rn. 2, vom 20. august 1998 – 4 b 79.98 –, brs 60 nr. 176 = juris rn. 7 f., und vom 11. februar 2000 – 4 b 1/00 –, brs 63 nr. 102 = juris, rn. 34 und 44; ovg nrw, urteile vom 19. april 2010 – 7 a 2362/07 –, juris, rn. 56, vom 9. september 2010 – 2 a 508/09 –, juris, rn. 35, und vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris, rn. 48.59bei der bestimmung der näheren umgebung im sinne der wechselbezüglichkeit von vorhaben und der benachbarten bebauung können die topographischen gegebenheiten wie geländehindernisse und -zäsuren, erhebungen oder einschnitte eine rolle spielen. bedeutung kann aber nicht allein natürlichen besonderheiten der topographie zukommen. auch künstlich errichtete geländemerkmale wie etwa eisenbahntrassen oder dämmen sowie straßen oder wege können in dieser hinsicht von bedeutung sein.60vgl. bverwg, urteil vom 12. dezember 1990 – 4 c 40.87 – buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 138 = juris, rn. 22; beschlüsse vom 16. februar 1988 – 4 b 19.88 – buchholz 406.11 § 34 bbaug nr. 123 = juris, rn. 2, und vom 10. märz 1994 – 4 b 50/94 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 165 = juris, rn. 4.61unter anwendung dieses rechtlichen maßstabes ist als nähere umgebung in diesem sinne die bebauung westlich der s. straße und südlich des wesel-datteln-kanals – jeweils bis zum ende des bebauungszusammenhangs im westen bzw. süden, der hier mit dem übergang in den außenbereich einhergeht – zu fassen.62im norden wird die relevante nähere umgebung durch den wesel-datteln-kanal begrenzt, der als ein der bebauung vollständig entzogener bereich eine eindeutige zäsur bildet und sein bebautes südufer von dem in diesem teil weitestgehend unbebauten nordufer trennt, das dem außenbereich i.s.d. § 35 abs. 1 baugb zuzurechnen ist.63vgl. zu der abgrenzung von innen- und außenbereich durch zäsuren in der landschaft: bverwg, urteil vom 6. november 1968 – iv c 2.66 –, bverwge 31, 20 = juris, rn. 17; beschluss vom 27. mai 1988 – 4 b 71/88 –, buchholz 406.11 § 34 bbaug/baugb nr. 127 = juris, rn. 5; urteil vom 15. mai 1997 – 4 c 23/95 –, buchholz 406.11 § 35 baugb nr. 329 = juris, rn. 13.64die s. straße hat in dem maßgeblichen abschnitt zwischen dem wesel-datteln-kanal und dem südlichen ende der bebauung im ortsteil i4. -c. trennende wirkung, so dass die zu berücksichtigende nähere umgebung im sinne des bauplanungsrechts an ihrem westlichen straßenrand endet.65die rechtsprechung zur abgrenzung von innen- und außenbereich kann auf die frage der abgrenzung der näheren umgebung im sinne von § 34 baugb sinngemäß übertragen werden. bei berücksichtigung der vorgenannten topographischen gegebenheiten kann sich ergeben, dass etwa unmittelbar aneinandergrenzende bebaute grundstücke gleichwohl zwei unterschiedlichen baugebieten angehören und damit eines von beiden aus der zu berücksichtigenden näheren umgebung herausfällt. ob dies im einzelfall so ist, kann – auch im hinblick auf § 34 baugb – stets nur das ergebnis einer wertung des konkreten sachverhalts sein. dies gilt insbesondere für die bewertung, ob einer straße eine trennende oder verbindende wirkung zukommt ober ob sie diesbezüglich keinerlei wirkungen zu entfalten vermag.66vgl. zur übertragung auf § 34 baugb bverwg, beschluss vom 20. august 1998 – 4 b 79/98 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 191 = juris, rn. 8; zur wirkung von straßen bverwg, urteil vom 6. juli 1984 – 4 c 28.83 –, buchholz 406.11 § 12 bbaug nr. 11 = juris, rn. 9; beschlüsse vom 10. märz 1994 – 4 b 50.94 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 16 = juris, rn. 3, und vom 11. februar 2000 – 4 b 1/00 –, brs 63 nr. 102 = juris, rn. 18.67die s. straße trennt in der örtlichkeit die westlich und östlich gelegene bebauung schneisenartig in zwei eigenständig zu betrachtende bereiche. hierzu trägt zunächst maßgeblich bei, dass die s. straße in dem maßgeblichen bereich mit ausnahme einer leichten biegung im nördlichen bereich nahezu geradlinig verläuft und dem betrachter aufgrund der sichtachse eine den ortsteil aufspaltende gestalt vermittelt. dies wird unterstrichen durch die ausgestaltung der straße. die s. straße weist – entsprechend ihrer verkehrsbedeutung als landesstraße 551 – je eine (breite) fahrspur je richtungsfahrbahn nebst beidseitigen mehrzweckstreifen auf. dieser wird nördlich der kreuzung der s. mit der n. / g. straße als radweg genutzt. hinzu kommen im nördlichen bereich auf beiden seiten der s. straße bürgersteige, die südlich der kreuzung entfallen. im bereich der kreuzung verfügt die s. straße zusätzlich über linksabbiegerspuren. ausweislich der vorgelegten lagepläne sowie der dem gericht zugänglichen katasterpläne hat die s. straße im kreuzungsbereich einschließlich der mehrzweckstreifen eine breite von ca. 23 m, weiter südlich von ca. 18 m. hinzu kommt, dass das gesamte straßenbauwerk nach norden zur kanalbrücke hin im verhältnis zur umgebung merklich ansteigt und sich dadurch aus der anschließenden bebauung optisch hervorhebt.68der s. straße kommt eine überörtliche verkehrsbedeutung zu. dies hat seinen niederschlag gefunden in der einstufung als landesstraße. sie verbindet die stadt i1. einschließlich des überregional bekannten und besuchten freizeitgebietes der i6. stauseen mit der südlich gelegenen kreisstadt s. sowie mit dem unmittelbar südlich des stadtteils i4. -c. gelegenen c. e. (landesstraße 612). dieser führt in westlicher richtung zur bundesautobahn a 43 und geht unmittelbar danach in die bundesautobahn a 52 über. mithin hat die s. straße für wesentliche teile des gebietes der beklagten die funktion eines autobahnzubringers und ist folglich – wie sich auch in dem gerichtlichen ortstermin gezeigt hat – von erheblichem verkehrsaufkommen gekennzeichnet. südlich der kreuzung mit der n. straße und der g. straße mit ihrer lichtzeichenanlage erreichen die kraftfahrzeuge ausweislich der beobachtungen im gerichtlichen ortstermin mangels anderweitiger behinderungen – obgleich innerhalb geschlossener ortschaft befindlich – regelmäßig erhebliche, über der tempobegrenzung für geschlossene ortschaften liegende geschwindigkeiten.69den eindruck der trennenden wirkung der s. straße vermag die bebauung auf beiden seiten derselben aufgrund ihr fehlender verbindender wirkung nicht zu entkräften. die bebauung erweist sich nördlich der kreuzung mit der n. straße und der g. straße vielmehr als deutlich unterschiedlich. während sich auf der östlichen straßenseite ein bauunternehmen mit verwaltungsgebäude, betriebsleiterwohnhaus sowie dahinterliegender unterstände für baumaschinen, schüttboxen sowie einer zur lagerung von weiteren gerätschaften und baumaterialien dienenden fläche befindet, wird das vorhabengrundstück westlich der s. straße und nördlich der n. straße seit längerem nicht in baurechtlich relevanter art und weise genutzt. vielmehr stellt es in der unmittelbaren umgebung die einzige größere straßenseitige grünfläche dar, die sich zudem mit dem straßenbegleitgrün entlang der s. straße bis zum kanal zu einem wahrnehmbaren grünzug verbindet.70südlich der kreuzung sind beidseitig der s. straße gebäude mit vorwiegender oder ausschließlicher wohnnutzung sowie verschiedene gewerbebetriebe zu finden. insofern weist insbesondere die westliche straßenseite einen für sich genommen mischgebietsähnlichen charakter auf. so befindet sich auf dem grundstück s. straße 174-176 das mercedes-benz-autohaus n2. , während auf der gegenüberliegenden seite der s. straße das autohaus a. l2. gmbh nebst reparaturwerkstatt liegt. diese bebauung wirkt zufällig und nicht planmäßig.71im gegensatz zur s. straße kommt der südlich von dem vorhabengrundstück gelegenen n. straße keine trennende wirkung bei der bestimmung der näheren umgebung i.s.d. bauplanungsrechts zu. für die annahme einer trennenden wirkung der n. straße sprechen zunächst verschiedene anhaltspunkte: wie die s. straße verläuft auch die n. straße in diesem bereich bis zum westlichen ende der bebauung geradlinig und ist unter einbeziehung der geh- und radwege auf beiden seiten von nicht unwesentlicher breite (ca. 16 m). im bereich der kreuzung mit der s. straße weitet sich die n. straße durch die zusätzliche anlage einer linksabbiegerspur und einer sperrfläche nebst verkehrsinsel sogar bis auf eine breite von ca. 21 m (einschließlich der fuß- und radwege). im unmittelbaren anschluss an die kreuzung wirkt auch die bauliche nutzung beiderseits der straße nicht verbindend. während auf der südlichen straßenseite das eckhaus s. straße 152 im erdgeschoss durch ein bettenfachgeschäft genutzt wird und das erste obergeschoss jedenfalls einer büronutzung zugeführt werden soll und sich westlich davon das wohnhaus des klägers zu 4. befindet, weist die nördliche seite der n. straße im eckbereich mit dem vorhabengrundstück eine große unbebaute fläche auf, an die sich westlich das dorfgemeinschaftshaus anschließt, welches als anlage für kulturelle zwecke im sinne der baunvo anzusehen ist.72für die frage, ob der n. straße bei der bestimmung der näheren umgebung trennende wirkung zukommt, kann allerdings nicht allein auf diesen kreuzungsbereich abgestellt werden, dem aufgrund der vorgenannten aspekte singulär trennende wirkung zuzuerkennen sein könnte. dies muss vorliegend aber nicht abschließend entscheiden werden, da es für eine solche isolierte betrachtung des bereichs westlich der s. straße und nördlich der n. straße an einer zäsur in der bebauung oder einer sonstigen topographischen marke fehlt, die ihrerseits die maßgebliche nähere umgebung des vorhabens in westlicher richtung beschränken würde.73westlich des vorhabengrundstücks bis zum ende der bebauung sind entlang der nordseite der n. straße durchgängig wohnhäuser oder gebäude zu finden, deren nutzungen zum wohnen nicht in unauflösbarem gegensatz stehen. so sind die kleinräumige sparkassenfiliale und das studio für kosmetik, fingernägel und fußpflege als nicht störende gewerbebetreibe gemäß § 4 abs. 3 nr. 2 baunvo ausnahmsweise,74vgl. zur einordnung kleiner bankfilialen: bayvgh, urteil vom 11. dezember 2007 – 14 b 06.2880 –, juris, rn. 12,75und das dorfgemeinschaftshaus als kulturelle anlage nach § 4 abs. 2 nr. 3 baunvo in einem allgemeinen wohngebieten regelmäßig zulässig. entlang der in ihrer verkehrsbedeutung als reine anliegerstraße einzustufende straße auf der i. befinden sich weitere wohnhäuser, in denen jedenfalls teilweise gewerbliche nutzungen ausgeübt werden, die aber als nicht störende gewerbebetriebe einzuordnen sind bzw. – hinsichtlich des büros eines versicherungsvertrauensmanns – nach § 13 baunvo als einer freiberuflichen tätigkeit vergleichbare gewerbliche tätigkeit einzustufen sind.76vgl. hierzu die amtl. begründung zur baunvo, bundesrats-drs. 53/62, anlage seite 8, die versicherungsvertreter ausdrücklich als beispiel für einen ähnlichen beruf i.s.d. § 13 baunvo erwähnt; vgl. weiterhin bverwg, urteil vom 20. januar 1984 – 4 c 56/80 –, bverwge 68, 324 = juris, rn. 10; ovg nrw, urteil vom 25. august 2011 – 2 a 38/10 –, brs 78 nr. 95 = juris, rn. 66.77baugebietsgrenzen ergeben sich insoweit jedenfalls nicht. eine topographische besonderheit kann auch nicht in der unterschiedlichen bebauungstiefe der grundstücke (betrachtet von der n. straße aus) gesehen werden.78bei einer betrachtung der n. straße von der kreuzung mit der s. straße bis zum bebauungsende im westen besitzt der zum kreuzungsbereich zählende teil der n. straße nicht die städtebaulich prägende kraft, die n. straße in dieser gesamtheit als trennend erscheinen zu lassen. die primär aus wohnhäusern bestehende, mit einzelnen nicht wohnunverträglichen nutzungen durchsetzte bebauung findet sich nicht nur auf der nordseite der straße, sondern ebenso auf deren südseite. das bettenfachgeschäft in dem gebäude s. straße 152 ist aufgrund seiner größe und seiner ausrichtung auf schlafberatung und wasserbettsysteme (laut dem internetauftritt www.°°°°°°°°°.de, aufgerufen am 26. september 2013) kein störender gewerbebetrieb und der friseurladen im gebäude n. straße 13 ein nicht störender handwerksbetrieb. die identische nutzung beider straßenseiten im hinblick auf die art der baulichen nutzung stellt ein verbindendes element dar. als wesentlich erscheint weiterhin, dass westlich der einmündung der straße auf der i. und damit auf in etwa 2/3 der relevanten länge der n. straße diese an ihrer nordseite lediglich eine einzeilige straßenrandbebauung aufweist. in diesem bereich sind die häuser durchweg entlang der straße mit sich in nördlicher richtung bis zum kanalbetriebsweg erstreckenden gärten errichtet. diese bebauung kann nicht isoliert von der südlich der straße gelegenen bebauung betrachtet werden. nach dem optischen eindruck, der sich im ortstermin ergeben hat, verstärkt diese zur straße hin orientierte ausrichtung gleichartiger nutzungen vielmehr den befund, dass sich die nähere umgebung über die n. straße hinweg fortsetzt.79dem steht die breite der straße nicht entgegen. zwar weist die straße in ihrem gesamten, der bebauung entzogenen ausmaß auch im westlichen teil eine breite von 16 m auf. die richtungsfahrbahnen weisen aber eine deutlich geringere breite als etwa auf der s. straße auf. erheblichen raum nehmen daneben die auf beiden seiten breit ausgebauten kombinierten geh- und radwege ein, die kleinteilig gepflastert und ausdruck dessen sind, dass hier – anders als entlang der s. straße – mit einem relevanten anteil an fuß- und radverkehr zu rechnen ist, der lediglich die nähere umgebung betrifft. insofern kommt dem ausbau der n. straße ein geringeres optisches gewicht zu. hierzu trägt auch die verkehrsbelastung bei, die nach dem im ortstermin gewonnenen und der kammer vermittelten eindruck hinter der der s. straße deutlich zurückbleibt. die als kreisstraße eingestufte n. straße verläuft im wesentlichen parallel zur landesstraße l 612 c. e. , welche einen höheren ausbaugrad aufweist, so dass regelmäßig die n. straße nur den verkehr innerhalb des ortsteils sowie ggf. solchen nach n. -t. aufzunehmen hat.80die nähere umgebung des vorhabens kann nicht unter einbeziehung der straßenrandbebauungen entlang der südlichen seite der n. und der westlichen seite der s. straße und unter ausschluss der südlich bzw. westlich sich anschließenden weiteren (wohn-)bebauung gebildet werden. zwar unterscheiden sich der bebauungsbereich entlang der westlichen seite der s. straße und die weiter westlich davon gelegene bebauung in der art ihrer nutzung deutlich. während in dem streifen entlang der s. straße gewerbliche nutzungen und wohnnutzungen durchmischt vorzufinden sind, weist der westlich davon liegende bereich ausschließlich wohnnutzung auf. dies entspricht – ohne dass dies für die bestimmung der näheren umgebung oder deren charakter rechtlich relevant wäre – den festsetzungen des dieses gebietes überplanenden bebauungsplans nr. 77 „c. f1. i5. “. es fehlt aber an einer hinreichenden abgrenzbarkeit dieser bereiche voneinander. im rückwärtigen bereich des mercedes-benz-autohauses ist zwar ein die unterschiedlichen nutzungsarten trennender, ungefähr drei meter hoher erdwall vorhanden. dieser setzt sich allerdings nicht in nördlicher richtung fort.81entlang der n. straße fehlt es ebenfalls an einer solchen abgrenzbarkeit zwischen der an der südlichen straßenseite vorhandenen randbebauung und der sich unmittelbar südlich anschließenden bebauung. vielmehr setzt sich die dort vorhandene, weit überwiegend dem wohnen dienende bebauung in dem dahinter liegenden bereich fort, so dass letztlich die gesamte in dem geviert n. straße im norden, s. straße im osten, außenbereich im süden und westen vorhandene bebauung noch als nähere umgebung zu berücksichtigen ist. dabei beeinflussen sich bauvorhaben und die in dieser umgebung vorhandenen baulichen gegebenheiten wechselseitig, wenngleich diese beeinflussungen mit zunehmender entfernung in ihrer intensität abnehmen.82vgl. zu diesem aspekt: bverwg, urteil vom 27. mai 1983 – 4 c 67/78 –, buchholz 406.11 § 29 bbaug nr. 31 = juris, rn. 18; ovg nrw, urteil vom 29. april 2011 – 7 a 45/09 –, juris, rn. 100.83die so bestimmte nähere umgebung ist hinsichtlich der art der baulichen nutzung nicht nach § 34 abs. 2 baugb zu beurteilen. § 34 abs. 2 baugb ist nur anwendbar, wenn die eigenart der näheren umgebung einem der in der baunutzungsverordnung bezeichneten baugebiete entspricht. die weitere bauliche entwicklung soll hinsichtlich der art der nutzung in einem unbeplanten gebiet nur dann allein an die vorgaben der baunutzungsverordnung für die jeweiligen baugebietstypen gebunden sein, wenn die maßgebliche nähere umgebung nach der dort vorhandenen nutzungsstruktur auch einem dieser baugebietstypen entspricht und sich dem entsprechend fortentwickeln soll. der danach zu bestimmende gebietscharakter wird durch ausnahmen noch nicht in frage gestellt, solange die erkennbaren "grundzüge der planung" nicht berührt werden (vgl. § 31 abs. 1 baugb). dass in einem nach der baunvo bestimmten gebiet bestimmte vorhaben nur ausnahmsweise zulässig sind, steht mithin der annahme eines derartigen "faktischen" baugebiets noch nicht entgegen. das ist erst dann anders, wenn diese vorhandenen vorhaben sich nicht auf wirkliche ausnahmefälle beschränken, sondern über den ausnahmetatbestand hinaustreten und eine eigene prägende wirkung auf die umgebung ausüben.84vgl. bverwg, beschlüsse vom 2. juli 1991 – 4 b 1.91 –, buchholz 406.12 § 4 baunvo nr. 6 = juris, rn. 8, und vom 11. februar 2000 – 4 b 1/00 –, brs 63 nr. 102 = juris, rn. 34.85die nähere umgebung des vorhabens entspricht nicht einem der in den §§ 2 bis 9 baunvo genannten baugebietstypen. insbesondere entspricht diese nicht einem mischgebiet nach § 6 baunvo. die eigenart des mischgebiets wird gemäß § 6 abs. 1 baunvo dadurch gekennzeichnet, dass es sowohl dem wohnen als auch der unterbringung von gewerbebetrieben, die das wohnen nicht wesentlich stören, dienen soll. der verordnungsgeber hat die beiden hauptnutzungsarten nicht in ein rangverhältnis zueinander gestellt. dadurch unterscheidet sich die umschreibung des baugebietstyps in § 6 abs. 1 baunvo von derjenigen der anderen baugebiete in den jeweiligen absätzen 1 der §§ 2 bis 5 und 7 bis 9 baunvo. das mischgebiet ist nach seiner typischen eigenart also für wohnen und nichtstörendes gewerbe gleichermaßen offen. die nutzungen des mischgebiets zum wohnen und zur unterbringung nicht wesentlich störender gewerbebetriebe stehen daher als gleichwertige funktionen nebeneinander, wobei das verhältnis der beiden nutzungsarten weder nach der fläche noch nach anteilen grundsätzlich durch die vorschrift bestimmt ist. allerdings müssen in einem mischgebiet die nutzungen auch tatsächlich gemischt sein, was ein hinreichendes maß an quantitativer und qualitativer durchmischung des gebietes voraussetzt. dieses gleichwertige nebeneinander zweier nutzungsarten setzt zum einen wechselseitige rücksichtnahme der einen nutzung auf die andere und deren bedürfnisse voraus; es bedeutet zum anderen aber auch, dass keine der nutzungsarten ein deutliches übergewicht über die andere gewinnen soll. dabei ist einerseits nicht erforderlich, dass die beiden hauptnutzungsarten zu genau oder annähernd gleichen – wie auch immer rechnerisch zu bestimmenden – anteilen im jeweiligen gebiet vertreten sind. auf der anderen seite wird jedoch die bandbreite der typischen eigenart des mischgebiets, soweit es um die quantitative seite des mischungsverhältnisses geht, nicht erst dann verlassen, wenn eine der beiden hauptnutzungsarten als eigenständige nutzung im gebiet völlig verdrängt wird und das gebiet deshalb einen anderen gebietstyp darstellt. um seine eigenart als mischgebiet zu erlangen bzw. zu wahren, ist es erforderlich und zugleich aber auch ausreichend, dass im jeweiligen gebiet eine der beiden hauptnutzungsarten nicht nach anzahl und/oder umfang beherrschend und in diesem sinne "übergewichtig" in erscheinung tritt.86vgl. bverwg, urteile vom 21. februar 1986 – 4 c 31/83 –, buchholz 406.12 § 6 baunvo nr. 7 = juris, rn. 14, und vom 4. mai 1988 – 4 c 34/86 –, bverwge 79, 309 = juris, rn. 18 f., m.w.n; beschluss vom 11. april 1996 – 4 b 51/96 –, juris, rn. 6; bayvgh, beschluss vom 12. juli 2010 – 14 cs 10.327 –, juris, rn. 34; söfker, in: ernst/zink- ahn/bielenberg/krautzberger, baugb, stand: april 2013, § 6 baunvo rn. 11.87diese in § 6 baunvo vorgesehene typik des mischgebietes ist auch auf ein faktisches mischgebiet im sinne des § 34 abs. 2 baugb anzuwenden. das gilt insbesondere für die gleichwertigkeit und gleichgewichtigkeit der nutzung von wohnen und nicht störendem gewerbe. maßgebend ist die von § 34 abs. 2 baugb verfolgte zielsetzung. sie lässt keine unterscheidung danach zu, ob ein vorhaben unmittelbar nach § 6 baunvo oder nur infolge der in § 34 abs. 2 baugb enthaltenen verweisung zu beurteilen ist. § 34 abs. 2 baugb legt die annahme zugrunde, dass eine vorhandene bebauung einem in § 1 abs. 2 baunvo aufgeführten baugebiet zugeordnet werden kann.88vgl. bverwg, beschluss vom 11. april 1996 – 4 b 51/96 –, juris, rn. 7.89in der maßgeblichen näheren umgebung des vorhabens befinden sich – wie teilweise schon ausgeführt – folgende nutzungen, die keine wohnnutzungen sind: unmittelbar westlich des vorhabengrundstücks an der n. straße das dorfgemeinschaftshaus als anlage für kulturelle zwecke, im weiteren westlichen verlauf der n. straße die filiale der stadtsparkasse i1. und das studio für kosmetik, fingernägel und fußpflege t1. , welche beide (nicht störende) gewerbebetriebe darstellen. ein gartenbaubetrieb auf dem grundstück n. straße 20 besteht hingegen nicht mehr. allein die auf dem briefkasten aufgeklebte beschriftung „t2. gartenbau“ genügt nicht. weitere gewerbliche nutzungen entlang der nördlichen seite der n. straße haben sich nicht ergeben.90in dem haus auf der i. 21 wird „u. tierbetreuung“ betrieben, wobei die betreuung von haustieren zwar überwiegend in den wohnungen der hundehalter übernommen wird, kleintiere aber wohl auch in dem haus auf der i. 21 betreut werden. insoweit wird auf den von der beigeladenen vorgelegten ausdruck der damaligen internetseite www.°°°°-tierbetreuung.de (bl. 276 der gerichtsakte) bezug genommen. vor diesem hintergrund handelt es sich um einen nicht störenden gewerbebetrieb. gleiches gilt für den im (wohn-)haus auf der i. 27 betriebenen spa-betrieb „beauty and medical resort x1. s4. “, dessen internetpräsenz inzwischen abgeschaltet wurde (vgl. bl. 275 der gerichtsakte). das büro des i. -d. -vertrauensmanns in dem gebäude auf der i. 1, das nebenberuflich in einem wohnhaus geführt wird, ist nach § 13 baunvo als berufsausübung eines gewerbetreibenden, der seinen beruf in der einem freiberuflichen tätigen ähnlichen art ausübt, privilegiert (s.o.).91auf der südlichen seite der n. straße (hausnummer 23a) ist ein friseursalon und damit ein nicht störender handwerksbetrieb ansässig. das bettenfachgeschäft in dem haus s. straße 152 ist – wie bereits festgestellt – ein (nicht störender) gewerbebetrieb.92im weiteren verlauf der bebauung an der westlichen seite der s. straße richtung süden befindet sich ein hallenbau, in dem zwei kfz-betriebe angesiedelt sind, die (reparatur-)arbeiten an last- und personenkraftwagen durchführen. noch weiter südlich davon, im haus s. straße 168 finden sich hinweise auf eine nutzung durch ein fliesenfachgeschäft bzw. einen vereidigten sachverständigen. ein ladenlokal besteht nicht. die bebauung schließt ab mit dem mercedes-benz-autohaus n2. , welches in einem „showroom“ neuwagen sowie auf einer freifläche gebrauchtwagen zum verkauf anbietet, und einer sich anschließenden, derzeit allerdings aufgegebenen tankstellennutzung. auf dem gelände wird stattdessen in einem stationären verkaufswagen ein imbiss betrieben, der eine schank- und speisewirtschaft darstellt.93obwohl eine nicht nur ganz geringfügige anzahl an gewerbebetrieben in der näheren umgebung vorhanden sind, genügen diese nicht, um im vergleich mit der ganz überwiegend vorhandenen wohnnutzung – gerade im süd-westlichen teil dieses gebietes – für die annahme eines mischgebietes i.s.d. § 6 baunvo. während die gewerbliche nutzung insbesondere entlang der westseite der s. straße vor entwicklung des neubaugebietes ein deutliches gewicht gegenüber der vorhandenen wohnbebauung hatte und insoweit eine ausgewogenheit und jedenfalls teilweise „durchmischung“ bestanden hat, hat sich mit der errichtung der wohnbebauung im südwesten des ortsteils der schwerpunkt der baulichen nutzung derart zugunsten des wohnens verschoben, dass von einer auch nur ansatzweise gleichwertigen und gleichgewichtigen bedeutung von gewerbe und wohnen nicht mehr gesprochen werden kann.94die nähere umgebung entspricht auch keinem allgemeinen wohngebiet i.s.d. § 4 baunvo. diese dienen vorwiegend dem wohnen. zwar sind neben den wohngebäuden etwa der friseursalon als ein der versorgung des gebietes dienender handwerksbetrieb nach § 4 abs. 2 nr. 2 baunvo, das dorfgemeinschaftshaus als anlage für kulturelle zwecke (§ 4 abs. 2 nr. 3 baunvo) und das versicherungsbüro nach § 13 baunvo in einem allgemeinen wohngebiet generell zulässig. hinzukommen die nicht störenden gewerbebetriebe, die ausnahmsweise nach § 4 abs. 3 nr. 2 baunvo zulässig sind. jedenfalls das mercedes-benz-autohaus stellt aber keinen nicht störenden gewerbebetrieb i.s.d. § 4 abs. 3 nr. 2 baunvo dar. zwar werden dort keine weitreichenden reparaturarbeiten etwa an karosserieteilen durchgeführt, wohl aber service- und vergleichbare inspektionsarbeiten. dies bedingt, dass dort an wartung und reparatur eines fahrzeugs interessierte den betrieb aufsuchen; ferner diejenigen, die ein fahrzeug an- und/oder verkaufen bzw. zur probe fahren wollen. bedienstete des autohauses müssen mit den zu wartenden oder reparierenden fahrzeugen fahrten zu subunternehmen, probefahrten oder probeläufe der motoren durchführen. all das geschieht regelmäßig mit erheblichem zu- und abfahrtsverkehr. ferner ist mit diesen aktivitäten ein schlagen von autotüren und motorhauben verbunden. mithin verursacht ein erheblicher teil der vorgänge auf dem betriebsgelände geräuschemissionen, die jedenfalls in ihrer gesamtheit nicht mehr als die wohnruhe nicht störend anzusehen sind.95vgl. zu diesen vorgängen in einem autohaus etwa vg hamburg, beschluss vom 10. mai 2006 – 6 e 1150/06 –, juris, rn. 14.96bei dem autohaus handelt es sich auch nicht um einen fremdkörper innerhalb des gebietes, welcher bei der bauplanungsrechtlichen beurteilung der näheren umgebung unberücksichtigt bleiben müsste oder könnte. hierunter sind solche anlagen zu fassen, die wegen ihrer andersartigen und einzigartigen qualität völlig aus dem rahmen der sonst in der näheren umgebung anzutreffenden bebauung herausfallen und als singuläre anlagen in einem auffälligen kontrast zu der sie umgebenden, im wesentlichen homogenen bebauung stehen, soweit sie nicht ausnahmsweise ihre umgebung beherrschen oder mit ihr eine einheit bilden.97vgl. bverwg, urteil vom 15. februar 1990 – 4 c 23/86 –, bverwge 84, 322 = juris, rn. 13 ff.; ovg nrw, urteil vom 7. november 1996 – 7 a 4820/95 –, juris, rn. 44.98dies ist hier nicht der fall. schon aufgrund seiner größe und seines einflusses auf die umgebung wirkt das autohaus prägend auf seine umgebung. insbesondere ist die umgebungsbebauung auch nicht in besonderer weise homogen, so dass das autohaus nicht als solitär stehend, sondern als eine gewerbliche nutzung unter anderen gewerblichen nutzungen erscheint.99insofern kann dahinstehen, ob zusätzlich die nördlich befindlichen autowerkstätten noch als nicht störende gewerbebetriebe einzustufen sind oder – wofür nach dem äußeren eindruck einiges spricht – dort ebenfalls wa-unverträgliche emissionen hervorgerufen werden.100vgl. zu der möglichen bandbreite zur einstufung einer kfz-werkstatt bverwg, beschluss vom 11. april 1975 – iv b 37.75 –, buchholz 406.12 § 6 baunvo nr. 3 = juris, rn. 4.101das vorhaben der beigeladenen verstößt auch nicht gegen das baurechtliche gebot der rücksichtnahme.102entspricht die umgebung keinem der in der baunutzungsverordnung bezeichneten baugebiete, so dass das bauvorhaben wie hier nach § 34 abs. 1 baugb zu beurteilen ist, ist das gebot der rücksichtnahme in dem in dieser bestimmung genannten begriff des einfügens enthalten. grundsätzlich hat das bauplanungsrechtliche gebot der rücksichtnahme lediglich einen objektiv-rechtlichen gehalt. nachbarschützende wirkung kommt ihm jedoch im einzelfall insoweit zu, als in qualifizierter und zugleich individualisierter weise auf schutzwürdige interessen eines erkennbar abgegrenzten kreises dritter rücksicht zu nehmen ist. welche anforderungen an das gebot der rücksichtnahme zu stellen sind, beurteilt sich nach den umständen des einzelfalls, insbesondere nach der konkreten schutzwürdigkeit der im einwirkungsbereich der baulichen anlage liegenden grundstücke und ihrer bewohner, wobei schutzbedürftigkeit und schutzwürdigkeit ihrerseits maßgeblich von der bebauungsrechtlichen prägung der situation sowie den tatsächlichen und rechtlichen vorbelastungen abhängen. je empfindlicher und schutzwürdiger die stellung desjenigen ist, dem die rücksichtnahme im gegebenen zusammenhang zugute kommt, umso mehr kann er an rücksichtnahme verlangen; umgekehrt braucht derjenige, der das vorhaben verwirklichen will, umso weniger rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm mit seinem vorhaben verfolgten interessen sind. für eine sachgerechte bewertung des einzelfalles ist somit wesentlich, was einerseits dem rücksichtnahmeberechtigten und andererseits dem rücksichtnahmeverpflichteten nach lage der dinge zuzumuten ist.103vgl. bverwg, urteile vom 25. februar 1977 – iv c 22.75 –, bverwge 52, 122 = juris, rn. 22, und vom 13. märz 1981 – 4 c 1/78 –, brs 38 nr. 186 = juris, rn. 38; beschluss vom 20. april 2000 – 4 b 25/00 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 199 = juris, rn. 8; ovg nordrhein-westfalen, beschluss vom 7. juni 1994 – 10 b 2923/93 –, nwvbl 1994, 421; ovg thüringen, beschluss vom 13. april 2011 – 1 eo 560/10 –, juris, rn 28; söfker, in: ernst/zinkahn/bielenberg/krautzberger, baugb, § 34 rn. 141 mit weiteren nachweisen.104die von dem vorhaben der beigeladenen prognostisch ausgehenden geräuschimmissionen erweisen sich gegenüber den klägern nicht als rücksichtslos. ob einem nachbarn geräuschimmissionen zuzumuten sind, d.h. nicht rücksichtlos sind, ist grundsätzlich anhand der sechsten allgemeinen verwaltungsvorschrift zum bundes-immissionsschutzgesetz (technische anleitung zum schutz gegen lärm – ta lärm) vom 26. august 1998 (gmbl nr. 26/1998 s. 503) zu beurteilen. der ta lärm kommt, soweit sie für geräusche den unbestimmten rechtsbegriff der unzumutbaren belästigung oder störung in ihrem unmittelbaren anwendungsbereich konkretisiert, eine im gerichtlichen verfahren prinzipiell zu beachtende bindungswirkung zu. die normative konkretisierung des gesetzlichen maßstabs für die zumutbarkeit von geräuschen ist jedenfalls insoweit abschließend, als sie bestimmte gebietsarten und tageszeiten entsprechend ihrer schutzbedürftigkeit bestimmten immissionsrichtwerten zuordnet und das verfahren der ermittlung und beurteilung der geräuschimmissionen vorschreibt.105vgl. bverwg, urteil vom 29. august 2007 – 4 c 2.07 –, bverwge 129, 209 = juris, rn. 12; ovg nrw, beschluss vom 8. januar 2008 – 7 b 1741/07 –, brs 73 nr. 106 = juris, rn. 12; urteil vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris, rn. 61.106unter ausklammerung der außengastronomie ist die ta lärm auf das vorhaben der beigeladenen anwendbar. sie gilt für anlagen, die als genehmigungsbedürftige oder nicht genehmigungsbedürftige anlagen den anforderungen des zweiten teils des bundes-immissionsschutzgesetzes unterliegen und die nicht vom anwendungsbereich der ta lärm ausgenommen sind (vgl. nr. 1 abs. 1 und 2 der ta lärm). dies ist für das verfahrensgegenständliche vorhaben eines systemgastronomiebetriebes mit autoschalter der fall. insbesondere ist der bereich des autoschalters aufgrund des vorherrschenden geräuschspektrums aus fahrzeuglärm und lautsprecherunterstützter kommunikation – anders als dies bei vorwiegend unmittelbar durch menschliches verhalten erzeugtem lärm – in den regelungsbereich einzubeziehen. sowohl die leistung etwaiger lautsprecher wie – jedenfalls in weiten teilen – auch das fahrverhalten der kunden kann durch den betreiber gesteuert werden. hier kommen künstliche schwellen auf dem boden oder vergleichbares in betracht, um etwa die fahrgeschwindigkeit zu reduzieren.107so in einem vergleichbaren fall ausdrücklich ovg nrw, urteil vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris, rn. 63 ff.108gehören die benachbarten grundstücke und das vorhabengrundstück zu einer gemengelage aus gewerblichen nutzungen und wohnnutzung, ist für die beurteilung der schutzwürdigkeit der nachbargrundstücke nr. 6.7 der ta lärm zu beachten. in einer gemengelage besteht eine gesteigerte pflicht zur gegenseitigen rücksichtnahme. so wenig die störungsempfindliche nutzung verlangen kann, so gestellt zu werden, als befände sich in der nachbarschaft keine störende nutzung, so wenig schutzwürdig ist andererseits das interesse des betreibers der emittierenden anlage, so gestellt zu werden, als sei die störungsempfindliche nutzung in der nachbarschaft nicht vorhanden. der ausgleich der interessenlage ist regelmäßig dadurch zu finden, dass ein mittelwert zwischen den für die immissionsrechtliche bewertung einschlägigen, an bestimmte (faktische) baugebiete der baunutzungsverordnung anknüpfenden richtwerten gefunden wird. dieser ist nicht bloß rechnerisch durch arithmetische mittelung zu bilden. vielmehr ist im jeweiligen einzelfall unter wertender berücksichtigung aller umstände des einzelfalls ein "zwischenwert" zu ermitteln. die immissionsrichtwerte für kern-, dorf- und mischgebiete sollen dabei nicht überschritten werden. für die höhe des zwischenwertes ist die konkrete schutzwürdigkeit des betroffenen gebietes maßgeblich. dabei sind insbesondere spezifische vorhaben- und konkrete nachbarschaftsgegebenheiten einzustellen. wesentliche kriterien sind die prägung des einwirkungsgebiets durch den umfang der wohnbebauung einerseits und durch gewerbe- und industriebetriebe andererseits, die ortsüblichkeit eines geräusches und die frage, welche der unverträglichen nutzungen zuerst verwirklicht wurde.109vgl. zur zwischenwertbildung bverwg, beschlüsse vom 6. februar 2003 – 4 bn 5/03 –, buchholz 406.11 § 1 baugb nr. 116 = juris, rn. 8, und vom 12. september 2007 – 7 b 24.07 –, juris, rn. 4; ovg nrw, urteile vom 19. april 2010 – 7 a 2362/07 –, juris, rn. 73, und vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris, rn. 63 ff.110vor diesem hintergrund verstoßen die von dem vorhaben der beigeladenen zu erwartenden geräuschemissionen nicht gegen das zu gunsten der kläger wirkende rücksichtnahmegebot. welcher grenzwert im einzelnen gegenüber den klägern einzuhalten ist, kann das gericht offenlassen. das vorhaben der beigeladenen hält ihnen gegenüber ausweislich des lärmtechnischen prognosegutachtens sogar die für ein (faktisches) allgemeines wohngebiet nach punkt 6.1 satz 1 buchst. d) ta lärm geltenden grenzwerte für den maßgeblichen (dauer-)beurteilungspegel in allgemeinen wohngebieten (tags 55 db(a), nachts 40 db(a)) ein. gleiches gilt für die zu erwartenden spitzenpegel nach punkt 6.1 satz 2 ta lärm.111im übrigen ist zu bemerken, dass die grundstücke der kläger zu 1. bis 3. – wie ausgeführt – in einem nach § 34 abs. 1 baugb zu beurteilenden gebiet liegen, das sich überwiegend durch die nutzung zu wohnzwecken auszeichnet und in dem im übrigen einige kleine betriebe angesiedelt sind. insofern hat sich die schutzwürdigkeit des gebietes vor einwirkungen grundsätzlich hieran zu orientieren. dabei ist zu berücksichtigen, dass auch nicht störende gewerbebetriebe in einem allgemeinen wohngebiet nach § 4 abs. 3 nr. 2 baunvo nur als ausnahme zuzulassen wären. allerdings müssen sich die kläger zu 1. bis 3. entgegenhalten lassen, dass entlang der westseite der s. straße eine bebauung vorhanden ist, die jedenfalls mit dem autohaus, aber auch mit den nördlich gelegenen kfz-werkstätten, nicht unerhebliche emissionen erzeugen und somit für eine lärm-vorprägung sorgen, die bei der bestimmung der schutzwürdigkeit maßgeblich zu berücksichtigen sind. diese vorprägung wirkt sich allerdings am tag und in der nacht unterschiedlich aus. während am tag der kundenverkehr des autohauses und die dort ausgeführten wartungsarbeiten wie auch die arbeiten in den kfz-werkstätten die umgebung maßgeblich prägen, fallen diese geräuschquellen während der abend- und nachtstunden weg, so dass die wohnnutzung und das hiermit einhergehende ruhebedürfnis der bewohner – unabhängig von der frage einer besonderen schutzbedürftigkeit von wohnnutzungen am abend und in der nacht – wieder deutlicher hervortritt.112das grundstück des klägers zu 4. liegt anders als die grundstücke der kläger zu 1. bis 3. südlich der n. straße in dem gebiet des bebauungsplans nr. 77 „c. f1. i5. “. zwar weist dieser für das grundstück des klägers ein allgemeines wohngebiet aus. insofern ist anzumerken, dass für den kläger zu 4. ausschließlich solche geräuschimmissionen zumutbar wären, die nach punkt 6.1 buchst. a) der ta lärm für ein allgemeines wohngebiet hinzunehmen sind. gehört ein grundstück zwar zu einem baugebiet i.s.d. nr. 6.1 i.v.m. nr. 6.6 der ta lärm, grenzt dieses aber an einen gewerblich genutzten bereich an, ist für die beurteilung der schutzwürdigkeit eben dieses grundstückes – wie zuvor – nr. 6.7 der ta lärm zu beachten.113vgl. bverwg, urteile vom 18. mai 1995 – 4 c 20/94 –, bverwge 98, 235 = juris, rn. 22, und vom 23. september 1999 – 4 c 6/98 –, bverwge 109, 314 = juris, rn. 26; ovg nrw, urteil vom 1. juni 2011 – 2 a 1058/09 –, brs 78 nr. 176 = juris, rn. 62.114unmittelbar an der östlichen grundstücksgrenze des klägers zu 4. ist durch den bebauungsplan nr. 77 ein mischgebiet festgesetzt worden, dass sich westlich entlang der s. straße erstreckt und auch das autohaus und die kfz-werkstätten einschließt. unter solchen umständen muss sich ein grundstückseigentümer, dessen grundstück zwar selbst noch im allgemeinen wohngebiet, gleichzeitig aber schon im wirkbereich eines gebietes mit höheren immissionsgrenzwerten liegt, diese jedenfalls in angemessenem, auf ausgleich der nachbarlichen interessen gerichtetem umfang entgegenhalten lassen. hierbei muss auch berücksichtigt werden, dass – anders als zu den klägern zu 1. bis 3. – eine unmittelbare grenzsituation zu der gewerbenutzung gegeben ist, was die zumutbaren immissionen erhöht.115diese grenzen zulässiger, nicht rücksichtsloser geräuschimmissionen hält das vorhaben der beigeladenen gegenüber den klägerischen grundstücken ein. ausweislich des von der beigeladenen im baugenehmigungsverfahren vorgelegten und im gerichtlichen verfahren ergänzten schalltechnischen prognosegutachtens vom 19. dezember 2012 überschreitet der – insoweit allein kritische – von dem vorhaben ausgehende lärm zur nachtzeit die grenzwerte nicht. so liegt der auf dem grundstück des klägers zu 1. (ip 1) zu erwartende schallleistungspegel nachts bei 34,6 db(a), der auf dem grundstück des klägers zu 2. (ip 2, 2. obergeschoss) bei 39,9 db(a). für das auf der anderen seite der n. straße liegende grundstück des klägers zu 4. (ip 3) wird ein schallleistungspegel von 39,8 db(a) prognostiziert. für das grundstück der klägerin zu 3. gibt das gutachten keinen schallleistungspegel an. aus der vorgelegten visuellen darstellung der zu erwartenden schallleistungspegel (bl. 227 der gerichtsakte) ergibt sich im zusammenspiel mit der im ortstermin abgegebenen mündlichen erläuterung des lärmgutachters für das gericht aber hinreichend sicher, dass auch insoweit keine überschreitung zu erwarten ist. der gutachter hat dabei nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass die graphische darstellung auch reflexionen von hauswänden berücksichtige, die von dem vorhaben am maßgeblichen beurteilungspunkt gemäß nummer a.1.3 der ta lärm zu messende geräuschbelastung aber geringer sei. daher würden die immissionsgrenzwerte so sicher eingehalten, dass in dem gutachten auf eine gesonderte berechnung verzichtet worden sei.116das von der beigeladenen vorgelegte schalltechnische prognosegutachten kann für die beurteilung der zu erwartenden geräuschimmissionen herangezogen werden. entgegen der auffassung der kläger bildet es die geräuschsituation bei betrieb des vorhabens mit hinreichender sicherheit ab.117die im gutachten zugrunde gelegte fahrzeugfrequenz bei der nutzung des autoschalters in der lautesten nachtstunde von 36 kfz/stunde begegnet keinen bedenken. diese frequenz setzt voraus, dass der vorgang des bezahlens sowie der bereitstellung und übergabe der speisen und getränke im schnitt einschließlich der zeit, die dieses fahrzeug benötigt, den schalter zu verlassen, und die das nächste fahrzeug braucht, um zum schalter vorzufahren, im schnitt nicht mehr als eine minute und 40 sekunden beträgt. eine unterschreitung dieser zeit im durchschnitt erscheint dem gericht nicht naheliegend, so dass eine höhere frequenz an fahrzeugen und damit eine höhere geräuschbelastung aus dieser quelle realistischer weise nicht zu erwarten sein dürfte. diese anzunehmende frequenz deckt sich mit der durch die parkplatzlärmstudie des bayrischen landesamtes für umwelt,118heft 89 der vom bayerischen landesamt für umweltschutz herausgegebenen schriftenreihe, 6. auflage 2007, seite 84, tabelle 33,119ermittelten kfz-frequenz bei einer schnellgaststätte mit autoschalter.120die sich durch die zu erwartende nutzung des parkplatzes ergebenden immissionen werden durch das von der beigeladenen vorgelegte gutachten hinreichend erfasst. das voraussichtliche verkehrsaufkommen des der beigeladenen genehmigten vorhabens kann nur prognostisch geschätzt werden. insoweit ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn bezüglich der prognose auf allgemeine erfahrungswerte zurückgegriffen wird. eine solche stellt die vorgenannte parkplatzlärmstudie dar, die als eine sachverständige, durch kontrollmessungen validierte grundlage zur abschätzung von mit der nutzung von (gaststätten-)parkplätzen einhergehenden lärmwirkungen anzusehen ist.121vgl. ovg nrw, beschluss vom 26. august 2005 – 7 b 217/05 –, juris, rn. 44 f.; ovg schleswig-holstein, beschluss vom 23. mai 2011 – 1 mb 6/11 –, juris, rn. 11; vgl. auch ovg nordrhein-westfalen, beschluss vom 30. juni 2005 – 10 b 2785/04.ne –, juris, rn. 6.122von diesen ansätzen zur berechnung kann allerdings abgewichen werden. bei der parkplatzlärmstudie handelt es sich um maximalwerte (vgl. seite 83 der parkplatzlärmstudien), deren ansatz angeraten wird, um ergebnisse auf der sicheren seite zu erhalten. möglich ist es daher, eine spezifisch auf den einzelfall abgestimmte berechnung zu grunde zu legen. ein solcher projektbezogener ansatz ist in bezug auf die genauigkeit der prognostizierten geräuschimmissionen dann naheliegend, wenn konkrete erkenntnisse über das tatsächliche betriebsgeschehen vergleichbarer vorhaben vorliegen.123vgl. ovg nrw, beschluss vom 26. august 2005 – 7 b 217/05 –, juris, rn. 46; ovg schleswig-holstein, beschluss vom 23. mai 2011 – 1 mb 6/11 –, juris, rn. 11.124davon ist hier auszugehen. das gutachten geht für die ungünstigste nachtstunde von insgesamt 58 fahrbewegungen auf den parkplatzflächen aus. dies entspricht zwei fahrzeugbewegungen je projektiertem stellplatz. hiermit bleibt der gutachterliche ansatz hinsichtlich der fahrzeugbewegungen hinter dem berechnungsansatz der parkplatzlärmstudie zurück, der für eine schnellgaststätte je 1 m² nettogastraumfläche (nettogrundfläche der nutzbaren gastraumflächen einschließlich thekenbereich ohne küche, toiletten und sonstige betriebs- und lagerflächen) in der ungünstigsten nachstunde 0,6 fahrzeugbewegungen ausweist. bei einer im vorliegenden fall gegebenen nettogastraumfläche von etwa 175 m² ergibt dies nach der parkplatzlärmstudie 106 fahrbewegungen in der lautesten nachstunde. ausweislich der mündlichen erläuterungen des gutachters im ortstermin und in der mündlichen verhandlung beruht der gewählte ansatz auf erfahrungswerten der beigeladenen bei dem betrieb vergleichbarer systemgastronomiebetriebe. so sei ein an einer bundesstraße 1 gelegener betrieb der beigeladenen in °°°°°° x. (i. ), der in unmittelbarer nähe eines einkaufszentrums und einer tankstelle liege, von januar bis september dieses jahres anhand von kassenbewegungszahlen untersucht worden. die bewegungshäufigkeiten hätten bei 40 kraftfahrzeugen während der ungünstigsten nachtstunde gelegen. der betrieb der beigeladenen in münster an der weseler straße, der dem gericht bekannt ist, weise in der ungünstigsten nachtstunde 50 kraftfahrzeugbewegungen auf. dabei sei auch noch zu berücksichtigen, dass je nach erwarteter frequentierung die anzahl der stellplätze höher oder geringer gewählt werde, was dann wiederrum unmittelbaren einfluss auf die spätere inanspruchnahme dieses schnellrestaurants habe. ein weiterer betrieb sei in °°°°°°° g. , x1. 2, gelegen an der bundesstraße 199, untersucht worden. hier seien ca. 30 kraftfahrzeuge in der ungünstigsten nachstunde registriert worden.125auf dieser tatsachengrundlage hält das gericht die angesetzte maximal zu erwartende anzahl an fahrzeugbewegungen von 58 kfz in der ungünstigsten nachtstunde für nicht zu gering. das restaurant der beigeladenen an der x2. straße in n. etwa liegt am rande der innenstadt an einer großen mehrspurigen ausfallstraße, die gleichzeitig als autobahnzubringer dient. der b. als stadtnahes naherholungsgebiet liegt nur wenige hundert meter entfernt. kommt es selbst an diesem restaurant in der ungünstigsten nachtstunde nur maximal zu 50 fahrbewegungen auf dem parkplatz, so folgt daraus für das vorhaben in der ungleich kleineren stadt i1. auch unter berücksichtigung des naherholungsgebietes der stauseen, dass der angesetzte wert ausreichend ist. hierfür sprechen auch die anderen genannten bewegungshäufigkeiten.126demgegenüber basieren die ansätze der parkplatzlärmstudie nur auf jeweils einer messung an insgesamt zwei schnellrestaurants im jahr 1999, wovon einer nur bis 23 uhr betrieben wurde. hierbei ergaben sich in der bewegungshäufigkeit große unterschiede zwischen den schnellrestaurants, die – bezogen auf die lauteste nachtstunde – sich um mehr als das fünffache unterschieden. gleichwohl sieht die parkplatzlärmstudie lediglich einen einzigen wert von 0,6 fahrzeugbewegungen je m² nettogastraumfläche vor, der in allen fällen eine abschätzung des lärmgeschehens auf der sicheren seite ermöglicht.127vgl. seite 38 der parkplatzlärmstudie, 6. auflage 2007,tabelle 9 teil 1, und seite 83 f.128somit kann je nach frequentierung des jeweiligen schnellrestaurants auch eine geringere bewegungshäufigkeit in abweichung von der parkplatzlärmstudie eine abschätzung auf der „sicheren seite“ darstellen.129soweit die kläger darauf verweisen, dass sich in der näheren umgebung zwei große motorradtreffs befinden, wo sich insbesondere an schönen wochenenden mehrere hundert motorradfahrer versammeln, und hieraus folgern, dass dies zu einer deutlich erhöhten bewegungsfrequenz auf dem parkplatz des vorhabens führen wird, sieht das gericht die angenommene anzahl an fahrbewegungen in der ungünstigsten nachtstunde gleichwohl als hinreichend an. zwar geht auch das gericht davon aus, dass die motorradtreffs „e. q1. “ und „n4. w. “ an einzelnen tagen im sommer von zahlreichen motorradfahrern aufgesucht werden. so gibt etwa der internetauftritt www.biker-treff.de für beide gaststätten besucherzahlen von jeweils „500 oder mehr motorradfahrern“ an. hieraus kann aber nicht der schluss gezogen werden, dass die besucher dieser lokalitäten des nachts in größerem umfang den verfahrensgegenständlichen systemgastronomiebetrieb aufsuchen werden. hierzu hat der vertreter der beigeladenen in der mündlichen verhandlung nachvollziehbar ausgeführt, dass die erfahrung zeige, dass die betriebe der beigeladenen in bekannten motorradgegenden wie der eifel nicht zu szenetreffs mutierten, sondern motorradfahrer spezielle bikertreffs ansteuerten. darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass beide gaststätten selbst über ein angebot sowohl von der art als auch der preisgestaltung vergleichbarer speisen und getränke verfügen. insofern ist es nach auffassung des gerichtes nicht zu erwarten, dass eine nennenswerte anzahl an besuchern dieser lokalitäten vor oder nach ihrem besuch das gastronomische angebot der beigeladenen in anspruch nehmen werden. dies gilt für die späteren nachtstunden umso mehr, da beide lokalitäten ausweislich der auf der vorgenannten internetseite abrufbaren informationen jeweils um 22:00 uhr schließen.130soweit die kläger einwenden, das gutachten berücksichtige unzureichend, dass der parkplatz eines derartigen vorhabens insbesondere in den abend- und nachtstunden zum treffpunkt junger leute werde, was lärm in form von motorengeräuschen, unterhaltungen und musik aus geöffneten autofenstern/-türen bedeute,131vgl. zu dieser problematik ovg hamburg, urteil vom 2. februar 2011 – 2 bf 90/07 und 2 bf 91/07 –, brs 78 nr. 88 = juris, rn. 83,132hat das gutachten dies in angemessener form berücksichtigt. die parkplatzlärmstudie sieht vor, dass für parkplätze von schnellgaststätten, die vorwiegend von jungen leuten besucht werden, zuschläge für die parkplatzart kpa und die impulshaltigkeit ki zum parkplatzlärm wie bei diskotheken von jeweils 4 db(a) berücksichtigung finden. um derartige geräusche zu erfassen.133vgl. seite 84 der parkplatzlärmstudie, 6. auflage 2007,tabelle 34.134diese zuschläge hat das schalltechnische gutachten sowohl auf seite 9 in seinem schriftlichen teil wie auch in seinen berechnungen (s. anlage 12 des gutachtens) jeweils berücksichtigt. dass darüber hinaus ein weiterer zuschlag erforderlich wäre, ist nicht ersichtlich.135der vortrag der kläger, die emissionen der technischen geräte auf dem dach des geplanten gebäudes seien nicht mit ihren tatsächlichen werten angesetzt worden, die höher lägen als ein dauerschallpegel von 74 db(a), zu dessen beleg sie sich auf eine von ihnen eingeholte schalltechnische stellungnahme des ingenieurbüros richter & hüls berufen, stellt das von der beigeladenen vorgelegte schalltechnische prognosegutachten nicht durchgreifend in frage. die stellungnahme gibt zwar an, bei einer eigenen lärmausbreitungsrechnung sei etwa am immissionspunkt ip 1 der durch die kühl- und lüftungsanlagen verursachte teilpegel um 7 db(a) von dem gutachterlichen ergebnis abgewichen. diese aussage bleibt allerdings unsubstantiiert, da weder die berechnung selbst noch die angenommene emission dieser geräte angegeben wird. vielmehr wird selbst angegeben, sie mangels weiterer nachweise nicht zu kennen (vgl. bl. 118 f der gerichtsakte).136auch bedurfte es für die berechnung der immissionen keiner berücksichtigung der geräusche der fahrzeuge, die von oder zu dem vorhaben fahren und sich auf der öffentlichen straße befinden. diese sind unter heranziehung des sich aus nr. 7.4 abs. 2 der ta lärm ergebenden maßstabs zu bewerten. danach sollen geräusche des an- und abfahrtverkehrs auf öffentlichen verkehrsflächen in einem abstand von bis zu 500 m von dem betriebsgrundstück in gebieten nach nr. 6.1 buchstaben c) bis f) ta lärm durch maßnahmen organisatorischer art soweit wie möglich vermindert werden, soweit sie den beurteilungspegel der verkehrsgeräusche für den tag oder die nacht rechnerisch um mindestens 3 db(a) erhöhen, keine vermischung mit dem übrigen verkehr erfolgt ist und die immissionsgrenzwerte der sechzehnten verordnung zur durchführung des bundes- immissionsschutzgesetzes (verkehrslärmschutzverordnung – 16. bimschv) erstmals oder weitergehend überschritten werden. durch diese vorschrift hat der normgeber die frühere rechtsprechung zu dieser frage aufgegriffen, die ebenfalls eine unterscheidbarkeit des ziel- und quellverkehrs vom allgemeinen verkehrsgeschehen verlangte.137vgl. zu dieser rechtsprechung nur bverwg, urteil vom 27. august 1998 – 4 c 5/98 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 190 = juris, rn. 37 m.w.n.138vorliegend ist in der nacht mit einer vermischung des durch das vorhaben der beigeladenen entstehenden verkehrs mit dem allgemeinen straßenverkehr jedenfalls beim einbiegen auf die s. straße auszugehen. zwar kann als sicher angesehen werden, dass durch das vorhaben der verkehr sowohl auf der n. straße als auch auf der s. straße in gewissem umfang zunehmen wird, da aufgrund der öffnungszeiten in der nacht besucher gezielt zu dem restaurant fahren werden. eine beschränkung auf sog. „mitnahmeverkehr“ zufällig vorbeikommender verkehrsteilnehmer kann nicht angenommen werden. allerdings tritt der vorhabenbezogene verkehr – unter ansatz der vorgenannten fahrbewegungen auf dem parkplatz und der drive-in-spur – angesichts des verkehrsaufkommens auf der s. straße – ohne dass es einer detaillierten untersuchung bedürfte – aufgrund ihrer verkehrsbedeutung jedenfalls insoweit zurück, als dass er selbst nachts keinen maßgeblichen effekt hat. ist dies der fall, kann – da eine zuordnung objektiv nicht (mehr) erfolgen kann – dieser dem vorhaben nicht mehr zugerechnet werden.139vgl. zu dieser frage ovg lüneburg, beschluss vom 16. märz 2009 – 1 me 14/09 –, brs 74 nr. 195; juris, rn. 39; hansmann, in: landmann/rohmer, umweltrecht, stand: 1. februar 2013, ta lärm nr. 7 rn. 54; feldhaus/tegeder, in: feldhaus, bundesimmissionsschutzrecht, 2. auflage, stand: august 2013, b 3.6 nr. 7 rn. 49.140schließlich hat das von der beigeladenen vorgelegte gutachten zu recht keine vorbelastung durch die nutzung des dorfgemeinschaftshauses angenommen. für die nachtzeit hat die beklagte durch eine auflage in der für den umbau erteilten baugenehmigung sichergestellt, dass die parkplatzanlage in dieser zeit nicht genutzt wird. weiterhin sind für die umgebungsbebauung lärmrelevante tätigkeiten in dieser zeit untersagt. für eine über den einzelfall hinausgehende abweichende nutzung des dorfgemeinschaftshauses spricht auch nach dem eindruck im ortstermin nichts. das gebäude wird mehrmals im jahr von dem örtlichen schützenverein zu zusammenkünften genutzt. hinweise auf andere nutzungen – jedenfalls zur nachtzeit – fanden sich nicht.141das gericht war nicht gehalten, auf den antrag der kläger ein weiteres gutachten zu der zu erwartenden lärmentwicklung einzuholen. zwar ist das gericht nach § 86 abs. 1 satz 1, halbsatz 1 vwgo verpflichtet, den sachverhalt von amts wegen zu ermitteln. hierzu gehört – falls erforderlich – auch die einholung eines gutachtens zu fragen, zu deren beurteilung dem gericht selbst die erforderliche sachkunde fehlt. die auswahl der zuzuziehenden gerichtlichen sachverständigen und die bestimmung ihrer anzahl erfolgt durch das prozessgericht, das sich insbesondere auf die ernennung eines einzigen sachverständigen beschränken kann (§ 98 vwgo i.v.m. § 404 abs. 1 sätze 1 und 2 zpo). um sich die notwendige sachkunde zu verschaffen, kann es dabei auch solche gutachten verwerten, wenn diese im vorangegangenen verwaltungsverfahren behördlicherseits angeordnet oder von den beteiligten als „parteigutachten“ vorgelegt worden sind. die entscheidung darüber, ob ein – weiteres – gutachten eingeholt werden soll, steht im rahmen der freien beweiswürdigung (§ 108 abs. 1 vwgo) im pflichtgemäßen ermessen des gerichts. in einem solchen fall verletzt das gericht seine aufklärungspflicht nur dann, wenn das entsprechende gutachten substantiiert bestritten wird oder aus anderen gründen unschlüssig oder widersprüchlich erscheint und es das gutachten gleichwohl, ohne ein weiteres gutachten einzuholen, als beweismittel verwendet.142vgl. ovg nrw, beschluss vom 18. juli 2007 – 8 a 1075/06.a –, nvwz-rr 2008, 214 = juris, rn. 19; ovg lüneburg, beschluss vom 12. juli 2013 – 12 la 174/12 –, juris, rn. 18; rixen, in: sodan/ziekow, vwgo, 3. auflage 2010, § 86 rn. 107 m.w.n.; vgl. auch: bverfg, kammerbeschluss vom 18. februar 1988 – 2 bvr 1324/87 –, nvwz 1988, 523 = juris, rn. 21.143demnach kann offen bleiben, ob der gestellte beweisantrag hinreichend konkretisiert war, eine pflicht zur beweiserhebung auszulösen. der in der mündlichen verhandlung gestellte beweisantrag benennt keine konkreten tatsachen, über die beweis zu erheben wäre, sondern soll letztlich allgemein der feststellung der lärmsituation bezogen auf das vorhaben dienen.144vgl. zur unzulässigkeit derartiger beweisanträge bverwg, urteil vom 16. oktober 1984 – 9 c 558.82 –, buchholz 310 §86 abs. 1 vwgo nr. 164.145die rücksichtslosigkeit des vorhabens aufgrund der lärmbelastung zur nachtzeit folgt nicht aus der nutzung der außenterrasse. dabei kann offenbleiben, ob insoweit überhaupt die ta lärm auf die außenbereiche einer gaststätte anwendung findet.146vgl. hierzu ovg nrw, beschluss vom 25. juni 2008 – 10 a 2525/07 –, juris, rn. 15 f, m.w.n.; urteil vom 13. november 2009 – 7 a 146/08 –, dvbl 2010, 259 = juris, rn. 75, bestätigt durch bverwg, beschluss vom 3. august 2010 – 4 b 9/10 –, zfbr 2010, 696; vg gelsenkirchen, urteil vom 15. märz 2011 – 6 k 3813/09 –, abrufbar über die rechtsprechungsdatenbank nrwe.de.147die beklagte hat mit der ersten nachtragsbaugenehmigung vom 30. juli 2012 die der beigeladenen ursprünglich erteilte baugenehmigung teilweise abgeändert und durch die neu eingefügte nebenbestimmung nr. 16 bestimmt, dass die nutzung der außenterrasse für den kundenverkehr zwischen 22.00 uhr und 6.00 uhr nicht zulässig ist, wobei durch geeignete maßnahmen dafür vorkehrungen zu treffen seien, dass eine solche nutzung tatsächlich nicht stattfindet. in der mündlichen verhandlung hat die beklagte die nebenbestimmung nr. 16 neu gefasst. so ist die nutzung der außenterrasse zwischen 22.00 uhr und 6.00 uhr nicht zulässig, wobei die außenterrasse durch die anbringung eines schlosses an der tür zum parkplatz und eines panikschlosses mit akustischem signalgeber an der tür zum gastraum gegen unbefugtes betreten zu sichern ist. somit ist gewährleistet, dass in aller regel eine benutzung der außenterrasse sicher unterbleibt. sollte es in einzelfällen zu einer auslösung des panikschlosses oder einem überklettern der lärmschutzwand zur außenterrasse kommen, ist dies als jenseits des regulären verhaltens liegend der beigeladenen nicht zuzurechnen.148vgl. insoweit zu der fehlenden zurechenbarkeit sog. „kavalier-starts“ an einem schnellrestaurant ovg nrw, urteil vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris, rn. 80, bestätigt durch bverwg, beschluss vom 8. januar 2013 – 4 b 23/12 –, baur 2013, 739 = juris, rn. 5.149der zu errichtende baukörper erweist sich gegenüber dem kläger zu 1. auch nicht deshalb als rücksichtslos, weil dieser eine erdrückende wirkung in form des gefühls des „eingemauertseins“ auslöst. dies ist der fall, wenn durch den neu hinzutretenden baukörper für den nachbarn eine situation entsteht, in der er in bedrängender art und weise sein grundstück gleichsam als abgeriegelt empfinden muss.150vgl. hierzu etwa ovg nrw, urteil vom 14. januar 1994 – 7 a 2002/92 –, ovge 44, 1; ovg schleswig-holstein, urteil vom 4. september 1997 – 1 l 139/96 –, brs 59 nr 174 = juris, rn. 144.151dies ist vorliegend erkennbar nicht der fall. zwar weist der verfahrensgegenständliche baukörper von der grundstücksgrenze zu dem kläger zu 1. gemessen eine i. von ca. 6,80 m auf, wobei das grundstück des klägers zu seinem haus hin noch weiter abfällt. insofern hält das vorhaben aber, was die kläger auch nicht in zweifel ziehen, die nach § 6 bauo nrw notwendige abstandfläche ein, was einer verletzung des rücksichtnahmegebots regelmäßig ausschließt.152vgl. zu diesem aspekt bverwg, beschluss vom 11. januar 1999 – 4 b 128/98 –, buchholz 406.19 nachbarschutz nr. 159 = juris, rn. 4; ovg nrw, urteil vom 29. august 2005 – 10 a 3138/02 –, juris, rn. 59; beschluss vom 9. februar 2009 – 10 b 1713/08 –, juris, rn. 9 ff, urteil vom 6. juli 2012 – 2 d 27/11.ne –, juris, rn. 63 m.w.n.153dass dem kläger zu 1. der entstehende baukörper gleichwohl nicht zuzumuten wäre, ist nicht erkennbar. hierbei ist zu berücksichtigen, dass das grundstück insgesamt großzügig bemessen und das wohnhaus des klägers zu 1. selbst nicht nahe an der grenze zu dem vorhabengrundstück liegt.154die kläger haben keinen anspruch auf aufhebung der der beigeladenen erteilten abweichungsbescheide vom 10. november 2011, mit denen hinsichtlich des geplanten abfallraums abweichungen von § 31 abs. 1 bauo nrw bzw. § 6 abs. 3 bauo nrw erteilt worden sind. sowohl § 6 abs. 1 satz 1 i.v.m. abs. 3 bauo nrw als auch § 31 abs. 1 bauo nrw sind als solche nachbarschützende vorschriften, deren verletzung ihnen gegenüber die kläger geltend machen können. vorliegend ist sowohl die abstandflächenrechtliche vorschrift des § 6 abs. 1 satz 1 i.v.m. abs. 3 bauo nrw wie auch die brandschutzrechtliche vorschrift des § 31 abs. 1 bauo nrw gegenüber den klägern eingehalten, was diese auch nicht bestreiten. wird diesen vorschriften aber insofern genüge getan, kann eine unterschreitung zwischen den beiden auf dem grundstück zu errichtenden gebäuden nicht zu einer rechtsbeeinträchtigung der kläger führen.155die kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 abs. 1, 162 abs. 3 i.v.m. § 154 abs. 3 vwgo. es entspricht der billigkeit, die außergerichtlichen kosten der beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese einen antrag gestellt und sich damit einem kostenrisiko ausgesetzt hat. die kosten der früheren beigeladenen, der n3. ’s deutschland inc., sind abweichend davon gemäß § 155 abs. 4 vwgo der beklagten aufzuerlegen. durch die zunächst erfolgte versehendlich falsche adressierung der baugenehmigung hat sie die beiladung dieser gesellschaft zurechenbar veranlasst.156die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 abs. 1 satz 1 und abs. 2 vwgo i.v.m. § 709 zivilprozessordnung (zpo).

9 K 5056/11

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen die Kläger zu je 1/2.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. 1.2Tatbestand:3Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks N. Straße 7 (Gemarkung I. -L. , Flur 146, Flurstück 318).4Die Beigeladene beantragte am 21. April 2011 bei der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für das Grundstück N. Straße Ecke S. Straße (Gemarkung I. -L. , Flur 147, Flurstück 656), welches in der Nachbarschaft des vorgenannten Grundstücks liegt und derzeit unbebaut ist. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten wird auf den nachfolgenden Kartenausschnitt Bezug genommen.5 6Beide Grundstücke liegen im Ortsteil I2. -C. , der im Norden (nördlich der auf der Nordseite der Straße Auf der I3. gelegenen Bebauung) durch den in West-Ost-Richtung führenden Wesel-Datteln-Kanal begrenzt wird. Der Kanal verläuft in ca. 40 m Entfernung von der Straßenkreuzung, bestehend aus der nach Westen verlaufenden N. Straße, der nach Osten verlaufenden G. Straße und der in Nord-Süd-Richtung verlaufenden S. Straße, die mittels einer zweispurigen Brücke den Kanal überquert.7Für den Bereich nördlich der N. Straße und westlich der S. Straße besteht kein Bebauungsplan. Westlich der S. Straße und südlich der N. Straße hat die Beklagte den Bebauungsplan Nr. 77 „C. F. Hof“ aufgestellt. Dieser setzt entlang der N. Straße ein allgemeines Wohngebiet fest, wobei die Festsetzungen hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung differieren. Entlang der S. Straße setzt dieser Bebauungsplan ein Mischgebiet fest, wobei die Flurstücke 600 und 601 an der Ecke N. Straße/S. Straße zu diesem Mischgebiet zu rechnen sind. Süd-westlich schließt ein Wohngebiet an, welches durch den Bebauungsplan Nr. 77 als allgemeines Wohngebiet festgesetzt und in der Folgezeit entwickelt worden ist. Dort befinden sich (fast) ausschließlich Wohngebäude (freistehende Einfamilienhäuser und Doppelhäuser).8Die S. Straße ist als Landesstraße (L 551) gewidmet und verfügt über jeweils eine Richtungsfahrbahn nebst angrenzenden Mehrzweckstreifen. Im Kreuzungsbereich weist sie eine Gesamtbreite von etwa 23 m auf. Auf ihrer westlichen Seite südlich der N. Straße befinden sich verschiedene bauliche Nutzungen: Im Erdgeschoss des Gebäudes S. Straße 152 das Geschäft für ergonomische Schlafsysteme „Schlaftrend“; in dessen Obergeschoss werden Räumlichkeiten als Büro zur Vermietung angeboten. Auf dem Grundstück S. Straße 158 befinden sich die Kfz-Werkstatt A. L1. GmbH, Kfz-Reparaturen an allen Lkw, Daimler-Benz- und BMW-Fahrzeugen, sowie die V. Nutzfahrzeugtechnik GmbH. Auf dem Grundstück S. Straße 168 befindet sich der Fliesen-, Platten- und Mosaik-Legebetrieb B. S1. , der kein erkennbares Ladenlokal unterhält. Weiter südlich auf dem Grundstück S. Straße 174 -176 liegt das Mercedes-Benz-Autohaus N2. KG. Ausweislich der Eigendarstellung dieses Unternehmens auf der Internetseite www.°°°°°°°°°.mercedes-benz.de werden hier Neu- und Gebrauchtfahrzeuge innerhalb des Ladenlokals und auf der davor liegenden Freifläche angeboten und verkauft sowie – jedenfalls in kleinerem Umfang – Reparaturen und Servicearbeiten durchgeführt. Die Öffnungszeiten betragen nach dieser Angabe montags bis freitags 8:00 Uhr bis 18:00 Uhr, samstags 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr bzw. 14:00 Uhr und sonntags (nur „Showroom“) 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr. Südlich des Autohauses schließt sich eine offensichtlich nicht mehr genutzte Tankstelle an, vor der nunmehr ein Imbiss-Schlemmergrill betrieben wird.9Auf der östlichen Straßenseite der S. Straße befindet sich nördlich der Kreuzung mit der N. bzw. G. Straße eine Bauunternehmung mit Verwaltung und Betriebsleiterwohnhaus sowie einer Freifläche und Unterständen, die der Unterbringung von Baugerätschaften dienen. Südlich der G. Straße befindet sich auf dem Eckgrundstück G. Straße 6 eine Bäckerei sowie unmittelbar an der S. Straße eine beidseitige Fremdwerbeanlage. Auf dem Grundstück S. Straße 169 liegt das Autohaus A. L1. GmbH. An dem Gebäude S. Straße 177 ist ein Hausbriefkasten mit der Aufschrift „B1. T. INT. Spedition“ angebracht. Weitere Hinweise auf eine gewerbliche Nutzung bestehen diesbezüglich nicht.10Die N. Straße ist als Kreisstraße (K 47) gewidmet und verläuft von der S. Straße in west-östlicher Richtung. Sie weist jeweils eine Richtungsfahrbahn und beidseitige Fuß- und Radwege auf. Die Gesamtbreite der Straße beträgt in I3. des westlich gelegenen Ortsrandes in etwa 16 m. Im Bereich vor der Kreuzung mit der S. Straße verbreitert sie sich durch eine in der Mitte befindliche Linksabbiegerspur mit vorgelagerter Sperrfläche. Hier beträgt die Breite der Straße in etwa 21 m. Auf der nördlichen Seite der N. Straße befindet sich westlich des Vorhabengrundstücks zunächst ein ehemaliges Schulhaus, dass heute als Bürgerhaus mit davor und dahinterliegenden Parkplätzen genutzt wird. Am Hausbriefkasten des Wohngebäudes N. Straße 20 ist eine Beschriftung „T1. Gartenbau“ angebracht, wobei sich weitere Anzeichen einer gartenbaulichen Nutzung nicht finden. Auf dem Grundstück N. Straße 28 unterhält die Sparkasse I. eine Filiale; auch befindet sich dort ein Studio für Kosmetik, Fingernägel und Fußpflege. Auf der nördlich von der N. Straße abzweigenden Straße Auf der I3. betreibt im Haus Auf der I3. 1a ein Vertrauensmann einer Versicherung sein Büro. In dem Haus Auf der I3. 27 wird durch eine Bewohnerin ein Kosmetik-Studio betrieben. Während der Bereich nördlich der N. Straße bis einschließlich der westlichen und nördlichen Seite der Straße Auf der I3. bebaut ist, setzt sich die Bebauung westlich der westlichen Bebauung entlang der Straße Auf der I3. nur als Straßenrandbebauung fort. Die Gärten der dort befindlichen Wohnhäuser reichen bis zum Kanalbetriebsweg. Die nördliche Bebauung wird nach Westen von zwei von der Straße bis zum Kanal reichenden Fußballplätzen begrenzt. Auf der südlichen Seite der N. Straße befindet sich in dem Haus N. Straße 23a ein Friseurladen.11In ihrem Bauantrag bezeichnete die Beigeladene das Vorhaben als „Errichtung eines Systemgastronomiebetriebes mit Autoschalter“ Als Art der Nutzung gab sie „Systemgastronomie“ an. Als Betriebszeit wurde in der Betriebsbeschreibung sowohl an Werk- als auch an Sonn- und Feiertagen ein Betrieb von 6:00 Uhr bis 6:00 Uhr angegeben.12Ausweislich der ebenfalls eingereichten Bauvorlagen beabsichtigt die Beigeladene im nördlichen Bereich des Vorhabengrundstücks einen in West-Ost-Richtung ausgerichteten Baukörper zu erstellen, der den eigentlichen Systemgastronomiebetrieb aufnehmen soll. Insoweit ist beabsichtigt, das vorhandene Gelände um bis zu 2,16 m (an der östlichen Grenze) anzuschütten, wobei die Anschüttung aufgrund des ohnehin ansteigenden natürlichen Geländeverlaufs nach Westen hin deutlich abnimmt. Die Oberkante des Fußbodens des Hauptgebäudes sowie des Abfallraums und der Terrasse ist durchgängig mit 45,38 m geplant. Hieran soll sich im Osten eine ca. 168 m² große Terrasse anschließen, die an den übrigen drei Seiten mit einer Schallschutzwand aus Glas umgeben sein soll. Ein Zugang zur Terrasse soll von dem Gastraum durch eine Tür und von Süden (vom Parkplatz kommend) durch eine weitere Tür möglich sein. In der nord-östlichen Ecke der Terrasse ist ein Kinder-Klettergerüst (so genanntes „Playland“) vorgesehen, dass mit seiner Spitze über die Schallschutzwand herausragt. An den Hauptbaukörper soll nach Westen nach einem Durchgang mit einer Breite von 2,07 m ein Raum zur Aufbewahrung von Abfällen anschließen. Auf der Südseite des Hauptgebäudes ist die Einrichtung eines Autoschalters vorgesehen. Dabei erfolgt die Bestellung der Speisen und Getränke vor der Anfahrt an das Gebäude mittels Lautsprecher und Mikrofon sowie mehrerer Produktinformationstafeln. Die Bezahlung und die Übergabe der bezahlten Waren erfolgt am Gebäude selbst. Die Führung der Kraftfahrzeuge ist dabei wie folgt vorgesehen: Nach der Einfahrt von der N. Straße biegen die Fahrzeuge auf dem Grundstück zunächst nach Westen ab und folgen einer so genannten „N3. -Spur“, die weiter nach Norden und dann nach Osten abbiegt, wo die Bestellungen aufgenommen und im Folgenden – im Bereich des Hauptgebäudes – abgewickelt werden. An der östlichen Grundstücksgrenze erfolgt zunächst eine Biegung nach Süden und dann eine weitere nach Westen, bevor die Fahrzeuge in einer Kurve nach Süden auf die N. Straße zurückgeführt werden. Ausweislich der Planunterlagen sollen auf dem Grundstück insgesamt 29 Parkplätze angelegt werden, wovon 26 im südlichen Teil des Grundstücks liegen und durch eine Pkw-Spur erschlossen werden sollen. Drei weitere Parkplätze sind in der südwestlichen Ecke des Grundstücks geplant. Nach den ursprünglichen Planunterlagen unter der hierauf erteilten Baugenehmigung waren weiterhin Motorradparkplätze im süd-östlichen Bereich des Grundstücks vorgesehen.13Von der südwestlichen Ecke des Abfallraums soll eine Schallschutzwand zunächst ca. 12 m nach Westen und sodann nach Süden verlaufen, wo sie sodann zunächst nach Südosten und dann nach Osten verläuft, bevor sie dem Verlauf der Fahrbahn folgend an der Grundstücksgrenze endet. Diese hat im ersten Teil eine I3. von 3,5 m (nach der 2. Nachtragsbaugenehmigung, nach der ursprünglichen Baugenehmigung 3 m) sowie im südwestlichen und südlichen Teil eine I3. von 3,5 m (senkrechtes Element) plus weiterer 2,0 m (schrägstehendes, gekröpftes Element). Zwischen den Fahrbahnen für die Ein- und Ausfahrt befindet sich eine weitere Schallschutzwand mit einer Länge von 5 m und einer I3. von 3 m. Im süd-/süd-östlichen Bereich des Grundstücks ist eine Schallschutzwand mit einer I3. von 2,5 m vorgesehen. Eine weitere Schallschutzwand befindet sich zwischen den Parkplätzen und schirmt so einen Teil der Parkplätze und die Außenterrasse gegenüber den Durchlässen für die Ein- und Ausfahrt ab. Diese Schallschutzwand hat eine I3. von 2,0 m.14Das mit den Baugenehmigungsunterlagen vorgelegte Brandschutzkonzept des staatlich anerkannten Sachverständigen für die Prüfung des Brandschutzes Dipl.-Ing. X. S2. sieht für den Gastraum einen Rettungsweg durch die Tür zur Terrasse und weiterhin durch eine Türöffnung in der Terrassenumzäunung zum Parkplatz hin vor.15Die Lüftungsanlagen des vorgesehenen Systemgastronomiebetriebes werden auf dem Dach des Gebäudes angebracht.16Mit den Bauantragsunterlagen legte die Beigeladene ein schalltechnisches Prognosegutachten der H. + Partner Ingenieure GmbH, erstellt durch Herrn Dipl.-Ing. H1. , vom 14. April 2011 vor, das unter dem 19. Dezember 2012 ergänzt wurde. Der Gutachter kommt darin zu dem Ergebnis, dass die Beurteilungs- und Spitzenpegel nach TA Lärm an den maßgeblichen Immissionspunkten der nächstgelegenen schutzwürdigen Gebäude eingehalten seien. Relevante Vorbelastungen durch andere Gewerbebetriebe bestünden für die maßgeblichen Immissionsorte nicht. Als Immissionspunkte wurden berücksichtigt: das Gebäude Auf der I3. 18 als Immissionspunkt 1 (IP 1), das Gebäude Auf der I3. 12 als IP 2 bzw. IP 2 (zweiter Stock), das Gebäude N. Straße 5 als IP 3 und das Gebäude S. Straße 152 als IP 4. Hinsichtlich der Nutzung der Außenterrasse wurde unter Zugrundelegung einer Nutzung derselben mit 50 Personen eine zwischen 6:00 Uhr und 22:00 Uhr ununterbrochen fortwirkende Immission von 87,2 dB(A) angesetzt. Für zu erwartende LKW-Anlieferungen und Entladetätigkeiten innerhalb der Tageszeiträume wird ein Schallleistungspegel von 97 dB(A) mit dreißigminütiger Einwirkzeit je Entladevorgang berücksichtigt. Hinzu kommt ein Maximalpegel von 108 dB(A) für das Entlüftungsgeräusch der Betriebsbremse. Für die Zu- und Abfahrt von Lastkraftwagen wurde ein Schallleistungspegel von 63 dB(A) je Meter angesetzt. Ausweislich der Berechnung des Immissionsgutachtens wurde für die Lkw-Fahrspur werktags zwischen 7:00 Uhr und 20:00 Uhr eine Lärmeinwirkzeit von einer Stunde und sonntags zwischen 9:00 Uhr und 13:00 Uhr bzw. 15:00 Uhr und 20:00 Uhr eine Lärmeinwirkzeit von ebenfalls einer Stunde vorgesehen. Die Schallimmissionen der technischen Anlagen (Kühl- und Lüftungsgeräte) auf dem Gebäudedach wurden mit einem Schallleistungspegel von 74 dB(A) angesetzt, wobei von einem ununterbrochenen Betrieb der Anlagen ausgegangen wird. Als Immissionswerte ergeben sich nach dem Immissionsgutachten folgende Beurteilungspegel:17tagsüber werktagstagsübersonntagsnachtsIP 143,41 dB(A)44,7 dB(A)34,6 dB(A)IP 2, 1. OG41,1 dB(A)42,4 dB(A)38,3 dB(A)IP 2, 2. OG42,5 dB(A)43,9 dB(A)39,9 dB(A)IP 342,7 dB(A)44,2 dB(A)39,8 dB(A)IP 445,9 dB(A)45,6 dB(A)45,0 dB(A)18Als Maximalpegel wurden prognostiziert:19tagsübertagsübersonntagsnachtsIP 152,3 dB(A)44,1 dB(A)44,1 dB(A)IP 2, 1. OG58,8 dB(A)50,4 dB(A)50,4 dB(A)IP 2, 2. OG59,5 dB(A)51,4 dB(A)51,4 dB(A)IP 362,7 dB(A)54,4 dB(A)54,4 dB(A)IP 466,5 dB(A)57,6 dB(A)57,6 dB(A)20Zur Einhaltung der Anforderungswerte nach TA Lärm ist nach dem Schallschutzgutachten die Umsetzung im einzelnen aufgeführter Schallschutzmaßnahmen erforderlich, so die Errichtung einzeln aufgeführter Schallschutzwände mit einem Schalldämmungsmaß von DLR ≥ 24 dB und im nördlichen und südwestlichen Grundstücksbereich zusätzlich mit einem Schallabsorptionsmaß von DLA ≥ 8 dB.21Mit Bescheid vom 10. November 2011 erteilte die Beklagte der N4. ‘s Deutschland Inc. die beantragte Baugenehmigung. Unter Punkt 15 wurde das schalltechnische Prognosegutachten vom 14. April 2011 der H. + Partner Ingenieure GmbH zum Bestandteil dieser Genehmigung gemacht. Mit zwei Bescheiden, ebenfalls vom 10. November 2011, wurde der N4. ‘s Deutschland Inc. gemäß § 73 BauO NRW eine Abweichung erteilt, mit der dieser erlaubt wurde, dass freistehende Entsorgungsgebäude (Abfallraum) im Abstand von ca. 2,00 m vom Hauptgebäude entfernt zu errichten.22Auf entsprechenden Hinweis der Bauherrin erteilte die Beklagte die begehrte Baugenehmigung unter dem 10. November 2011 erneut, nunmehr an die N4. ‘s GmbH. Gleiches gilt auch für die beiden Abweichungsbescheide. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2011, bei der Beklagten am 12. Dezember 2011 eingegangen, verzichtete die N4. ‘s Deutschland Inc. auf alle Rechte aus der ihr unter dem 10. November 2011 erteilten Baugenehmigung unwiderruflich.23Mit Bescheid vom 30. Juli 2012 erteilte die Beklagte der Beigeladenen eine erste Nachtragsbaugenehmigung. Hierdurch wurden mehrere in der ursprünglichen Baugenehmigung enthaltene – nicht nachbarrechtlich relevante – Auflagen aufgehoben bzw. abgeändert. Weiterhin wird die ursprüngliche Baugenehmigung um zwei weitere Auflagen ergänzt, so um Ziffer 16, wonach die Nutzung der Außenterrasse für den Kundenverkehr zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr nicht zulässig sei. Durch geeignete Maßnahmen seien Vorkehrungen zu treffen, dass eine solche Nutzung nicht stattfinden könne. Durch Ziffer 17 werden Warenanlieferungs- und Entladetätigkeiten zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr untersagt. Ausweislich der Begründung der Nachtragsbaugenehmigung wurden diese beiden Auflagen zur Sicherung der Nachtruhe der Anwohner zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr in die Baugenehmigung aufgenommen. Die Beigeladene erklärte vorab ihr Einverständnis hierzu.24Mit Bescheid vom 8. März 2013 wurde der N4. ’s GmbH eine zweite Nachtragsbaugenehmigung erteilt. Mit ihr wurde eine Erhöhung der Schallschutzwände im nordwestlichen und westlichen Bereich auf 3,5 m genehmigt.25Mit Bescheid vom 9. Oktober 2013 erteilte die Beklagte der N4. ’s GmbH eine dritte Nachtragsbaugenehmigung, Durch sie fielen die bisher geplanten Motorradparkplätze weg und wurde der Beigeladenen auferlegt, für die Ausführung der Schallschutzwände Materialien zu verwenden, die den Vorschriften und Anforderungen der ZTV Lsw06 entsprechen. Das Kriterium der Schalldämmung DLR müsse mindestens 24 dB entsprechen. Im nördlichen und südwestlichen Bereich müsse weiterhin das Kriterium der Schallabsorption DLa mindestens 8 dB betragen. Außerdem müssen die Fahrspuren des Parkplatzes und des N3. mit einem ebenen Fahrbahnbelag (z.B. Asphalt) hergestellt werden.26Die Kläger haben bereits am 2. Dezember 2011 Klage erhoben.27In der mündlichen Verhandlung am 18. Oktober 2013 hat die Beklagte Nebenbestimmung 16 der Baugenehmigung abgeändert. Sie lautet nun:28„Die Nutzung der Außenterrasse ist für den Kundenverkehr zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr nicht zulässig. Für die Tür vom Gastraum zur Außenterrasse ist durch Anbringung eines Hinweisschildes und durch den Einbau eines Panikschlosses mit akustischer Signalgebung sicherzustellen, dass die Nutzung der Außenterrasse zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr nicht stattfindet.29Das Personal ist entsprechend zu unterweisen.30Für die Tür von der Außenterrasse zum Parkplatz ist durch Einbau eines Schlosses sicherzustellen, dass die Tür nur von der Außenterrasse aus geöffnet werden kann (A).“31Zur Begründung ihrer Klage machen die Kläger geltend: Vorliegend sei gegen § 68 Abs. 1 Satz 3 Nr. 11 Bauordnung NRW (BauO NRW) verstoßen worden, da die streitgegenständliche Baugenehmigung im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilt worden sei. Nach dieser Vorschrift gelte das vereinfachte Genehmigungsverfahren nicht für Gaststätten mit mehr als 40 Gästen. Vorliegend seien mehr als 40 Sitzplätze geplant, wozu noch die Plätze der Außengastronomie kämen. Die angefochtene Baugenehmigung sei in nachbarrechtsrelevanten Punkten zu ihrem Nachteil inhaltlich unbestimmt. Insbesondere sei die Baubeschreibung nicht eindeutig. Die Baubeschreibung beziehe sich auf einen Systemgastronomiebetrieb mit Autoschalter und bei der Nutzung nur auf einen Systemgastronomiebetrieb. Die Betriebsbeschreibung für gewerbliche Anlagen beziehe sich ausschließlich auf ein N4. ‘s Schnellrestaurant. Ein Autoschalter sei insoweit nicht erwähnt. Auch hinsichtlich der Schallschutzwände sei die Baugenehmigung nicht hinreichend bestimmt. Nach dem Schallschutzgutachten sei zur Einhaltung der zulässigen Immissionswerte die Errichtung von Schallschutzwänden erforderlich. Ausweislich der Ziffer 9.1 des Gutachtens seien diese aber einer zum späteren Zeitpunkt erfolgenden detaillierten Ausführungsplanung zugänglich. Insoweit könne nicht festgestellt werden, wie die zu errichtenden Schallschutzwände tatsächlich beschaffen sein müssten.Die erteilte Baugenehmigung verstoße gegen den ihnen zukommenden Gebietserhaltungsanspruch. Die nähere Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 2 Baugesetzbuch (BauGB) entspreche einem reinen Wohngebiet. Eine fremdartige Nutzung sei nicht feststellbar. Dass neben dem verfahrensgegenständlichen Grundstück liegende Bürgerhaus werde von dem Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 3 Baunutzungsverordnung NVO (BauNVO) erfasst. Im Übrigen gehe von diesem Gebäude real keine störende Wirkung gegenüber der Nachbarschaft aus. Die nähere Umgebung werde eingegrenzt durch die S. Straße im Osten und die N. Straße im Süden. Beiden Straßen komme trennende Wirkung zu, so dass die dahinterliegenden Bereiche nicht zu berücksichtigen seien. Selbst wenn die nähere Umgebung kein reines, sondern ein allgemeines Wohngebiet sei, erweise sich das verfahrensgegenständliche Vorhaben als unzulässig. In einem allgemeinen Wohngebiet sei eine Speisewirtschaft nur dann zulässig, wenn sie der Versorgung des Gebietes diene. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da das Vorhaben aufgrund seiner Ausprägung und der erforderlichen Gästezahl zwingend auf einen überörtlichen Bedarf ausgerichtet sei. Ein solches Restaurant sei in einem faktischen allgemeinen Wohngebiet unzulässig.Das Vorhaben sei wegen der zu befürchtenden Unruhe und Lärmbelästigung ihnen gegenüber rücksichtslos. Ein Fast-Food-Restaurant verlasse die Bandbreite der herkömmlichen Schank- und Speisewirtschaften und besitze aufgrund seiner charakteristischen Besonderheiten ein höheres Störpotenzial, dass sich nach seinem Betriebskonzept typischerweise gerade auch zur Nachtzeit auswirke. Durch den umfangreichen Kundenverkehr an sieben Tagen der Woche rund um die Uhr werde eine erhebliche Lärmbelästigung in das bisherige Wohngebiet hinein getragen. Dies gelte insbesondere wegen der zu erwartenden Menge an Kunden, die das Vorhaben mit dem PKW aufsuchten und am dortigen Autoschalter bestellten. Die Bedienung der Kunden an dem Autoschalter bedinge, dass jedes Fahrzeug in kurzen Zeitabständen zumindest zweimal, nämlich am Bestell- und am Ausgabeschalter, anhalte und wieder anfahre. Hinzu kämen die Geräusche, die durch die Abwicklung des Bestellvorgangs über eine Gegensprechanlage entstünden, sowie weitere Geräusche, etwa aus dem Inneren des Fahrzeugs, die durch das zwangsläufig geöffnete Fahrzeugfenster nach außen drängten. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit ihren Naherholungsgebieten am I4. Stausee das Ziel vieler Ausflügler und Besucher sei. An den Wochenenden kämen teilweise Hunderte Motorradfahrer in die Region, wo sie sich etwa an den nahe gelegenen Bikertreffs „N5. W. “ und „E. Q. “ träfen. Weiterhin müsse Berücksichtigung finden, dass Parkplätze von N4. ‘s Restaurants dieser Art ein Treffpunkt vieler Jugendlicher seien, die von dort aus zu Discotheken- und Gaststättenbesuchen aufbrächen. Dies bringe zusätzliche Unruhe und Belästigungen für die Anwohner mit sich. Das Störpotenzial derartiger Vorhaben wirke sich gerade auch zur Nachtzeit aus, wenn das Ruhebedürfnis der Wohnbevölkerung besonders groß sei und sich andere Störquellen, soweit vorhanden, nicht mehr wesentlich auswirkten. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass etwa die bayerische Parkplatzlärmstudie für Parkplätze von Schnellgaststätten einen deutlich höheren Anteil an motorisierten Gästen annehme, als dies bei anderen Arten von Gaststätten der Fall sei.Dem schalltechnischen Prognosegutachten sei nicht zu entnehmen, mit welchen Maßnahmen die Nutzung der Außenterrasse nach 22:00 Uhr eingeschränkt werde. Die Nutzung derartiger Terrassen – insbesondere auch durch Raucher – sei aber erheblich für die Immissionsprognose zur Nachtzeit. Nicht ersichtlich sei, welche Emissionshöhen für die Technik (Kühl- und Lüftungsaggregat) angesetzt worden seien.32Die Kläger beantragen,33die der Beigeladenen durch die Beklagte erteilte Baugenehmigung vom 10. November 2011 in der Gestalt der Nachtragsbaugenehmigungen vom 30. Juni 2012, 8. März 2013 und 9. Oktober 2013 und mit den Ergänzungen, die dieselbe im Termin zur mündlichen Verhandlung erfahren hat, sowie die Abweichungsbescheide vom 10. November 2011 aufzuheben.34Die Beklagte beantragt,35die Klage abzuweisen.36Zur Begründung führt sie aus: Anders als es die grüngestempelten Bauvorlagen vermuten ließen, habe sie nicht im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 68 BauO NRW entschieden. Vielmehr habe sie das Bauvorhaben als Sonderbau im Sinne von § 54 BauO NRW behandelt und eine entsprechende Genehmigung erteilt. Soweit in der Baugenehmigung auf das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach § 68 BauO NRW Bezug genommen worden sei, handele es sich hierbei um ein Versehen.Die nähere Umgebung des verfahrensgegenständlichen Vorhabens werde nicht durch die S. Straße und die N. Straße begrenzt. Vielmehr müsse die nähere Umgebung insoweit in Augenschein genommen werden, wie sich das Vorhaben auf sie und die Umgebung auf das Vorhaben auswirken könne. Die S. Straße als Verbindung zwischen der Autobahnauffahrt und der Stadtmitte sei vorgeprägt durch gewerbliche und mischgebietsartige Nutzungen. In westlicher Richtung schließe sich das Bürgerhaus des Ortsteils an. Das nordöstlich des Kreuzungsbereichs gelegene Grundstück werde rein gewerblich genutzt. Dort befinde sich ein Tiefbauunternehmen, welches sogar eine mischgebietsunverträgliche störende Gewerbenutzung darstelle. Entlang der S. Straße südlich der N. Straße befänden sich zahlreiche gewerbliche Nutzungen. Nordwestlich der Kreuzung, insbesondere entlang des Kanals, befände sich zwar überwiegend Wohnnutzung, jedoch seien auch hier einzelne gewerbliche Nutzungen festzustellen. Insgesamt erweise sich die so beschriebene nähere Umgebung als faktisches Mischgebiet. Auch wenn eine Gemengelage nach § 34 Abs. 1 BauGB anzunehmen sei, erweise sich das Vorhaben als zulässig. Das Bauvorhaben stelle einen Gewerbebetrieb dar, der sich in die gewerblich geprägte nähere Umgebung ohne weiteres einfüge. Selbst wenn das Vorhaben sich nicht einfügen sollte, träten jedenfalls keine planungsrechtlich relevanten Spannungen auf, so dass gleichwohl eine Genehmigung nach § 34 Abs. 1 BauGB zu erteilen sei. Insbesondere sei eine negative Vorbildwirkung nicht zu befürchten.Einschränkungen ergäben sich auch nicht aus dem Gebot der Rücksichtnahme. Die unter diesem Gesichtspunkt zu fassende Lärmbelastung sei durch das vorgelegte Sachverständigengutachten entkräftet. Von deren Richtigkeit gehe sie aus, da die Anwürfe der Kläger hiergegen nicht überzeugten. Im Übrigen habe die Beigeladene im Hinblick auf diese Anwürfe ein ergänzendes schalltechnisches Gutachten erstellen lassen, dass die Unbedenklichkeit der erzeugten Lärmimmissionen bescheinige. Selbst wenn man die nähere Umgebung als faktisches allgemeines Wohngebiet einstufe, wäre das Vorhaben angesichts der prognostizierten Immissionswerte nicht rücksichtslos. 37Die Beigeladene beantragt,38die Klage abzuweisen.39Zur Begründung trägt sie vor: Das Vorhaben sei nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO zulässig. Die nähere Umgebung entspreche in ihrer Eigenart einem Mischgebiet nach § 6 Abs. 1 BauNVO, die sich durch eine Vermischung von unverträglichen Gewerbebetrieben und Wohnnutzung auszeichne. Das für sich genommen relativ große Vorhabengrundstück werde hinsichtlich der Art der Nutzung nicht nur durch den Bereich nördlich der N. und westlich der S. Straße geprägt, sondern erfahre seine Prägung auch durch die jenseits dieser Straßen vorhandenen baulichen Nutzungen. Eine trennende Wirkung trete jedenfalls nicht dadurch ein, dass der Bereich südlich der N. und westlich der S. Straße durch den Bebauungsplan „C. F1. I5. “ überplant sei. Die Eigenart eines Gebietes könne durch Vorhaben bestimmt werden, die in einem angrenzenden Gebiet mit Bebauungsplan errichtet seien. Östlich der S. Straße befinde sich die Bauunternehmung K. E1. & Co. GmbH mit Verwaltungsgebäude, Park- und großem Lagerplatz. Südlich der N. Straße entlang der S. Straße befinde sich die V. Nutzfahrzeugtechnik GmbH und weiter südlich das Mercedes-Benz-Autohaus N2. . Auch seien entlang der S. und der N. Straße weitere Gewerbebetriebe anzutreffen. In dem Haus Auf der I3. 27 werde das „SPA-Beauty and Medical Ressort X1. S3. “ betrieben.Der Einstufung als allgemeines Wohngebiet stehe des Weiteren die erhebliche Verkehrsbelastung des Kreuzungsbereichs S. Straße/N. Straße entgegen. Die hieraus resultierende Lärm- und Verkehrsbelastung sei mit der Schutzwürdigkeit eines allgemeinen Wohngebiets nicht in Einklang zu bringen. Von einem lediglich der Erschließung des Gebiets dienenden Verkehr könne vorliegend in Anbetracht der Verkehrsdichte und der Funktion der beiden Straßen nicht die Rede sein.Soweit die nähere Umgebung nicht einem Mischgebiet zuzuordnen sei, erweise sich das Vorhaben jedenfalls als nach § 34 Abs. 1 zulässig. In diesem Fall füge sich die Systemgastronomie mit Autoschalter in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Jedenfalls mit dem Bauunternehmen auf der gegenüberliegenden Seite sei sogar ein erheblich störender Gewerbebetrieb vorhanden, und darüber hinaus weitere nicht wesentlich störende Gewerbebetriebe und Wohnnutzung.Im Übrigen erweise sich das verfahrensgegenständliche Vorhaben nicht als rücksichtslos. Das vorgelegte schalltechnische Prognosegutachten weise nach, dass die nach 6.1 der TA Lärm zulässigen Immissionsrichtwerte sowohl am Tage wie auch in der Nacht deutlich unterschritten würden. Um auf der sicheren Seite zu liegen, werde im Gutachten die umgebende Wohnnutzung als allgemeines Wohngebiet eingestuft. Eine Nutzung der Außenterrasse nach 22:00 Uhr sei nicht vorgesehen.Die zu errichtenden Kühl- und Lüftungsaggregate auf dem Dach des Restaurants seien zutreffend in die Immissionsberechnung mit aufgenommen worden. Dabei sei eine mittlere I3. von 0,5 m über der Oberkante des Gebäudedachs in Ansatz gebracht worden. Auf eine Ermittlung der Vorbelastung während des Tagzeitraums habe verzichtet werden können, da am von der Klägerseite genannten Immissionspunkt IP 3 während des Tageszeitraums der zulässige Immissionsrichtwert um 10,7 dB(A) unterschritten werde. Während des Nachtzeitraums sei die Benutzung der Parkplätze des Bürgerhauses durch die Beklagte untersagt. Immissionsrelevante Veranstaltungen fänden dort nicht statt.Bei der Berechnung der Lärmimmissionen sei zulässigerweise von den Ansätzen der Bayrischen Parkplatzlärmstudie abgewichen worden. Vorliegend sei ein projektbezogener Ansatz gewählt worden, der aufgrund konkreter Erkenntnisse über das Betriebsgeschehen vergleichbarer Objekte auf der Basis umfangreicher Messreihen und theoretischer Rechenansätze realistischere Ergebnisse liefere als die ansonsten verwendeten Anhaltswerte von Bewegungshäufigkeiten. Insofern sei nicht auf die Nettoverkaufsfläche als Grundlage der Bewegungshäufigkeitsermittlung abgestellt worden. Schließlich sei die Baugenehmigung auch nicht in nachbarrechtlich relevanter Weise unbestimmt. Insbesondere bezeichne die Baugenehmigung das Vorhaben hinreichend genau. Auch unter Einschluss der Betriebsbeschreibung ergebe sich eindeutig, dass ein Betrieb der Systemgastronomie mit Autoschalter und Terrasse von 168 m² genehmigt worden sei. Die nach der schalltechnischen Untersuchung zur Einhaltung der Immissionsgrenzwerte erforderlichen Schallschutzwände seien mit genauer Lage, I3. und Länge in dem mit Genehmigungsvermerk versehenen Lageplan eingezeichnet.40Der Berichterstatter hat am 4. Juli 2013 die Örtlichkeit in Augenschein genommen und anhand der dabei gefertigten Fotografien die gewonnenen Eindrücke der erkennenden Kammer vermittelt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Ortsterminsprotokoll nebst gefertigten Lichtbildern Bezug genommen.41Entscheidungsgründe:42Die zulässige Klage ist unbegründet.43Die Anfechtungsklage gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nur begründet, wenn den Klägern ein Abwehrrecht gegen das Vorhaben der Beigeladenen zusteht. Dies setzt voraus, dass das Vorhaben in einer nicht durch einen rechtmäßigen Dispens ausräumbaren Weise gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz der Kläger zu dienen bestimmt sind, und – sofern sich dies aus der nachbarschützenden Vorschrift ergibt – die Kläger durch das Vorhaben tatsächlich spürbar beeinträchtigt werden. Ob das Vorhaben objektiv, d.h. hinsichtlich der Vorschriften, die nicht nachbarschützend sind, rechtmäßig ist, wird im Klageverfahren hingegen nicht geprüft.44Das verfahrensgegenständliche Bauvorhaben verstößt nicht gegen die Kläger schützende Normen des Baurechts.45Die Kläger können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte habe der Beigeladenen die begehrte Baugenehmigung zu Unrecht im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach § 68 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW erteilt. Ob dies tatsächlich der Fall ist, worauf der Stempelaufdruck auf den Bauvorlagen in der Baugenehmigungsakte der Beklagten hindeutet, oder es sich vorliegend um eine bloße Falschbezeichnung handelt, wofür etwa das Bauantragsformular spricht, das auf einen Sonderbau abstellt, kann dahingestellt bleiben. Die Kläger haben kein subjektives Recht auf Durchführung einer bestimmten Form des Baugenehmigungsverfahrens (hier eines solchen für Sonderbauten nach § 68 Abs. 1 Satz 3 Nr. 11 BauO NRW), sondern allein auf die Einhaltung der sie schützenden materiellen Vorschriften.46Vgl. zu dieser Frage Oberverwaltungsgericht Sachsen, Beschluss vom 20. Januar 2010 – 1 A 140/09 –, juris, Rn. 8; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 21. Dezember 2010 – 3 M 244/10 –, juris, Rn. 7; vgl. zum immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren BVerwG, Urteil vom 5. Oktober 1990 – 7 C 55/89, 7 C 56/89 –, BVerwGE 85, 368 = juris, Rn. 20.47Die Baugenehmigung ist nicht in nachbarrechtsrelevanter Weise entgegen § 37 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz NRW (VwVfG NRW) unbestimmt48Das Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW in seiner nachbarrechtlichen Ausprägung verlangt, dass sich der Baugenehmigung und den genehmigten Bauvorlagen mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen lassen muss, dass nur solche Nutzungen erlaubt sind, die Nachbarrechte nicht beeinträchtigen können. Ist eine Baugenehmigung in dieser Hinsicht inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, führt dies zu einem Abwehrrecht der Nachbarn, wenn sich die Unbestimmtheit gerade auf solche Merkmale des Vorhabens bezieht, deren genaue Festlegung erforderlich ist, um eine Verletzung nachbarschützender Vorschriften auszuschließen und – zusätzlich –, wenn die insoweit mangelhafte Baugenehmigung aufgrund dessen ein Vorhaben zulässt, von dem die Nachbarn konkret unzumutbare Auswirkungen zu befürchten haben. Wie weit das nachbarrechtliche Bestimmtheitserfordernis im Einzelnen reicht, beurteilt sich nach dem jeweils anzuwendenden materiellen Recht.49Vgl. etwa nur: OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Mai 2005 – 10 A 2017/03 –, BRS 69 Nr. 163 = juris, Rn. 4, und vom 7. September 2010 – 10 B 846/10 –, juris, Rn. 3, sowie Urteile vom 29. Oktober 2012 – 2 A 723/11 –, juris, Rn. 35, und vom 15. Mai 2013 – 2 A 3009/11 –, juris, Rn. 39.50Entgegen der Auffassung der Kläger ist die Baugenehmigung hinsichtlich der Frage, ob auch der Betrieb des Autoschalters von der Baugenehmigung umfasst ist, nicht unbestimmt. Vielmehr umfasst die erteilte Genehmigung diesen eindeutig. Hinreichende Bestimmtheit eines Verwaltungsaktes i.S.v. § 37 Abs. 1 VwVfG bedeutet, dass die Regelung, die den Zweck, Sinn und Inhalt des Verwaltungsaktes ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass die Betroffenen ihr Verhalten danach richten können. Es muss, ohne dass es dazu erst besonderer Überlegungen, Rückfragen usw. bedürfte, erkennbar sein, auf welchen Sachverhalt sich der Verwaltungsakt bezieht, von wem etwas, was und wann verlangt wird bzw. wem etwas, was und wann gewährt oder versagt wird. Insbesondere muss die getroffene Regelung hinsichtlich des Regelungsinhalts hinreichend klar, verständlich und widerspruchsfrei sein.51Vgl. nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Auflage 2012, § 37 Rn 5 ff.52Zwar bezeichnet die Baugenehmigung selbst das Vorhaben lediglich als die „Errichtung einer Systemgastronomie mit Autoschalter“, während die durch die Beigeladene eingereichte Baubeschreibung als Art der Nutzung nur „Systemgastronomie“ aufführt und das Vorhaben dort insgesamt als „Errichtung eines Systemgastronomiebetriebes mit Autoschalter“ bezeichnet wird. Dies führt aber nicht dazu, dass der Betrieb des Autoschalters nicht von der Baugenehmigung umfasst oder dies auch nur zweifelhaft ist. Vielmehr bezieht sich die stichwortartige Angabe der Art der Nutzung erkennbar auf den ganzen zu errichtenden Betrieb einschließlich des Autoschalters. Dass die Beigeladene für diesen Teil ihres Betriebes ein gesondertes Baugenehmigungsverfahren durchführen wollte und dementsprechend die Beklagte den Betrieb des Autoschalters von der Baugenehmigung ausgenommen hat, erscheint wenig naheliegend. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass die N4. ’s Deutschland Inc. für die zu errichtenden Werbeanlagen an der Stätte der Leistung einen gesonderten Bauantrag gestellt hat, eine Aufteilung des Genehmigungsverfahrens in anderer Hinsicht also durchaus erfolgt ist.53Der Begriff des Systemgastronomiebetriebes ist hinreichend konkretisiert. Jedenfalls durch die Bezugnahme auf das laut Betriebsbeschreibung zu betreibende „N4. ’s Schnellrestaurant“ wird der jeweilige Adressat der Baugenehmigung unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizonts (vgl. §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch [BGB]) in die Lage versetzt, den genehmigten Betrieb hinreichend konkret zu erfassen.54Den Klägern steht gegenüber dem durch die Beklagte genehmigten verfahrensgegenständlichen Vorhaben der Beigeladenen kein Gebietsgewährleistungsanspruch zu.55Der Gebietsgewährleistungsanspruch ist darauf gerichtet, dass sich ein Nachbar in einem (faktischen) Baugebiet im Sinne von § 1 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 BauNVO auch dann gegen die Zulassung einer in dem Baugebiet gebietswidrigen Nutzung wenden können soll, wenn er durch sie selbst nicht unzumutbar beeinträchtigt wird. Die Festsetzung von Baugebieten durch einen Bebauungsplan hat grundsätzlich nachbarschützende Funktion zugunsten der Grundstückseigentümer im jeweiligen Baugebiet. Hauptanwendungsfall für diesen Grundsatz, der auf dem Gedanken des wechselseitigen Austauschverhältnisses im Sinne eines nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses beruht, sind die Festsetzungen eines Bebauungsplans über die Art der baulichen Nutzung. Weil und soweit der Eigentümer eines Grundstücks in dessen Nutzung öffentlich-rechtlichen Beschränkungen unterworfen ist, kann er deren Beachtung grundsätzlich auch im Verhältnis zum Nachbarn durchsetzen. So kann jeder Planbetroffene im Baugebiet das Eindringen einer gebietsfremden Nutzung und damit die schleichende Umwandlung des Baugebiets unabhängig von einer konkreten Beeinträchtigung verhindern. Entsprechendes gilt innerhalb faktischer Baugebiete nach § 34 Abs. 2 Halbsatz 1 BauGB. Der Gebietsgewährleistungsanspruch greift demnach gegenüber Vorhaben ein, die in dem betreffenden Baugebiet weder planungsrechtlich regelhaft zulässig sind noch nach § 31 Abs. 1 oder Abs. 2 BauGB im Wege einer Ausnahme oder Befreiung zugelassen werden können.56Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 1967 – IV C 10.65 –, BVerwGE 27, 29 = juris, Rn. 14, vom 16. September 1993 – 4 C 28.91 –, BVerwGE 94, 151 = juris, Rn. 12, und vom 23. August 1996 – 4 C 13.94 –, BVerwGE 101, 364 = juris, Rn. 48 ff.; Beschluss vom 18. Dezember 2007 – 4 B 55.07 –, BRS 71 Nr. 68 = juris, Rn. 5; OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2002 – 10 B 1618/02 –, BRS 66 Nr. 168 = juris, Rn. 3; Urteil vom 17. Dezember 2008 – 10 A 3001/07 –, juris, Rn. 35; Beschluss vom 22. Juni 2010 – 7 B 479/10 –, juris, Rn. 7; Urteile vom 21. Dezember 2010 – 2 A 1419/09 –, DVBl. 2011, 570 = juris, Rn. 83 ff., und vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris, Rn. 45.57Die Kläger als Eigentümer des Grundstücks N. Straße 7 können sich gegenüber dem Vorhaben der Beigeladenen nicht auf einen Gebietsgewährleistungsanspruch berufen. Ihr Grundstück liegt zwar im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 77 „C. F. I5. “. Das Vorhabengrundstück wird aber von keinem Bebauungsplan erfasst. Die Grundstücke der Kläger und das Vorhabengrundstück sind auch nicht Teil eines einheitlichen faktischen Baugebiets i.S.d. § 34 Abs. 2 Halbsatz 1 BauGB i.V.m. den §§ 2 ff. BauNVO, sondern befinden sich vielmehr in einer Gemengelage.58Für die Beurteilung der Frage, ob die nähere Umgebung im Sinne des Bauplanungsrechts einem der in den §§ 2 ff. BauNVO festgelegten Gebietstypen entspricht, muss der Gebietscharakter wie auch die Reichweite der maßgeblichen näheren Umgebung im Einzelfall bestimmt werden. Letztere ist unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen Vorhaben und der sie umgebenden baulichen Nutzungen zu ermitteln. Hierzu bedarf es der Berücksichtigung beider Perspektiven, so dass vom Vorhaben auf die Umgebung und von der Umgebung auf das Vorhaben zu prüfen ist, wie weit die jeweiligen bauplanungsrechtlich relevanten Auswirkungen reichen. Zu berücksichtigen ist die Umgebung zum einen insoweit, als sich die Ausführung des Vorhabens auf sie auswirken kann, und zum anderen insoweit, als die Umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks prägt oder jedenfalls doch beeinflusst. Bei dieser Ermittlung der näheren Umgebung ist die Betrachtung auf das Wesentliche zurückzuführen und sind Fremdkörper und Ausnahmen außer Acht zu lassen, solange beispielsweise die erkennbaren Grundzüge der Planung durch sie nicht berührt werden. Bei der für die Prüfung erforderlichen Bestandsaufnahme ist grundsätzlich alles tatsächlich Vorhandene in den Blick zu nehmen. Bedingt durch diese Wechselwirkung von Vorhaben und jeweiliger Umgebungsbebauung folgt, dass die Grenzen der näheren Umgebung nicht schematisch, sondern nach der jeweiligen städtebaulichen Situation im konkreten Einzelfall zu bestimmen sind. So darf nicht nur diejenige Bebauung als erheblich angesehen werden, die gerade in der unmittelbaren Nachbarschaft des Baugrundstücks überwiegt. Vielmehr muss die Bebauung auch jenseits der unmittelbaren Nachbarschaft berücksichtigt werden, soweit auch sie noch "prägend" auf dasselbe einwirkt oder derartigen Einwirkungen ausgesetzt ist, also die örtlichen bodenrechtlichen Gegebenheiten des Vorhabens mitbestimmt oder seinerseits durch sie bestimmt wird.59Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Oktober 1974 – IV C 77.73 –, BRS 28 Nr. 27 = juris, Rn. 15 und vom 26. Mai 1978 – IV C 9.77 –, BVerwGE 55, 369 = juris, Rn. 33; Beschlüsse vom 11. November 1980 – 4 B 207.80 –, BRS 36 Nr. 54 = juris, Rn. 2, vom 20. August 1998 – 4 B 79.98 –, BRS 60 Nr. 176 = juris Rn. 7 f., und vom 11. Februar 2000 – 4 B 1/00 –, BRS 63 Nr. 102 = juris, Rn. 34 und 44; OVG NRW, Urteile vom 19. April 2010 – 7 A 2362/07 –, juris, Rn. 56, vom 9. September 2010 – 2 A 508/09 –, juris, Rn. 35, und vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris, Rn. 48.60Bei der Bestimmung der näheren Umgebung im Sinne der Wechselbezüglichkeit von Vorhaben und der benachbarten Bebauung können die topographischen Gegebenheiten wie Geländehindernisse und -zäsuren, Erhebungen oder Einschnitte eine Rolle spielen. Bedeutung kann aber nicht allein natürlichen Besonderheiten der Topographie zukommen. Auch künstlich errichtete Geländemerkmale wie etwa Eisenbahntrassen oder Dämmen sowie Straßen oder Wege können in dieser Hinsicht von Bedeutung sein.61Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1990 – 4 C 40.87 – Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 138 = juris, Rn. 22; Beschlüsse vom 16. Februar 1988 – 4 B 19.88 – Buchholz 406.11 § 34 BBauG Nr. 123 = juris, Rn. 2, und vom 10. März 1994 – 4 B 50/94 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 165 = juris, Rn. 4.62Unter Anwendung dieses rechtlichen Maßstabes ist als nähere Umgebung in diesem Sinne die Bebauung westlich der S. Straße und südlich des Wesel-Datteln-Kanals – jeweils bis zum Ende des Bebauungszusammenhangs im Westen bzw. Süden, der hier mit dem Übergang in den Außenbereich einhergeht – zu fassen.63Im Norden wird die relevante nähere Umgebung durch den Wesel-Datteln-Kanal begrenzt, der als ein der Bebauung vollständig entzogener Bereich eine eindeutige Zäsur bildet und sein bebautes Südufer von dem in diesem Teil weitestgehend unbebauten Nordufer trennt, das dem Außenbereich i.S.d. § 35 Abs. 1 BauGB zuzurechnen ist.64Vgl. zu der Abgrenzung von Innen- und Außenbereich durch Zäsuren in der Landschaft: BVerwG, Urteil vom 6. November 1968 – IV C 2.66 –, BVerwGE 31, 20 = juris, Rn. 17; Beschluss vom 27. Mai 1988 – 4 B 71/88 –, Buchholz 406.11 § 34 BBauG/BauGB Nr. 127 = juris, Rn. 5; Urteil vom 15. Mai 1997 – 4 C 23/95 –, Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 329 = juris, Rn. 13.65Die S. Straße hat in dem maßgeblichen Abschnitt zwischen dem Wesel-Datteln-Kanal und dem südlichen Ende der Bebauung im Ortsteil I2. -C. trennende Wirkung, so dass die zu berücksichtigende nähere Umgebung im Sinne des Bauplanungsrechts an ihrem westlichen Straßenrand endet.66Die Rechtsprechung zur Abgrenzung von Innen- und Außenbereich kann auf die Frage der Abgrenzung der näheren Umgebung im Sinne von § 34 BauGB sinngemäß übertragen werden. Bei Berücksichtigung der vorgenannten topographischen Gegebenheiten kann sich ergeben, dass etwa unmittelbar aneinandergrenzende bebaute Grundstücke gleichwohl zwei unterschiedlichen Baugebieten angehören und damit eines von beiden aus der zu berücksichtigenden näheren Umgebung herausfällt. Ob dies im Einzelfall so ist, kann – auch im Hinblick auf § 34 BauGB – stets nur das Ergebnis einer Wertung des konkreten Sachverhalts sein. Dies gilt insbesondere für die Bewertung, ob einer Straße eine trennende oder verbindende Wirkung zukommt ober ob sie diesbezüglich keinerlei Wirkungen zu entfalten vermag.67Vgl. zur Übertragung auf § 34 BauGB BVerwG, Beschluss vom 20. August 1998 – 4 B 79/98 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 191 = juris, Rn. 8; zur Wirkung von Straßen BVerwG, Urteil vom 6. Juli 1984 – 4 C 28.83 –, Buchholz 406.11 § 12 BBauG Nr. 11 = juris, Rn. 9; Beschlüsse vom 10. März 1994 – 4 B 50.94 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 16 = juris, Rn. 3, und vom 11. Februar 2000 – 4 B 1/00 –, BRS 63 Nr. 102 = juris, Rn. 18.68Die S. Straße trennt in der Örtlichkeit die westlich und östlich gelegene Bebauung schneisenartig in zwei eigenständig zu betrachtende Bereiche. Hierzu trägt zunächst maßgeblich bei, dass die S. Straße in dem maßgeblichen Bereich mit Ausnahme einer leichten Biegung im nördlichen Bereich nahezu geradlinig verläuft und dem Betrachter aufgrund der Sichtachse eine den Ortsteil aufspaltende Gestalt vermittelt. Dies wird unterstrichen durch die Ausgestaltung der Straße. Die S. Straße weist – entsprechend ihrer Verkehrsbedeutung als Landesstraße 551 – je eine (breite) Fahrspur je Richtungsfahrbahn nebst beidseitigen Mehrzweckstreifen auf. Dieser wird nördlich der Kreuzung der S. mit der N. / G. Straße als Radweg genutzt. Hinzu kommen im nördlichen Bereich auf beiden Seiten der S. Straße Bürgersteige, die südlich der Kreuzung entfallen. Im Bereich der Kreuzung verfügt die S. Straße zusätzlich über Linksabbiegerspuren. Ausweislich der vorgelegten Lagepläne sowie der dem Gericht zugänglichen Katasterpläne hat die S. Straße im Kreuzungsbereich einschließlich der Mehrzweckstreifen eine Breite von ca. 23 m, weiter südlich von ca. 18 m. Hinzu kommt, dass das gesamte Straßenbauwerk nach Norden zur Kanalbrücke hin im Verhältnis zur Umgebung merklich ansteigt und sich dadurch aus der anschließenden Bebauung optisch hervorhebt.69Der S. Straße kommt eine überörtliche Verkehrsbedeutung zu. Dies hat seinen Niederschlag gefunden in der Einstufung als Landesstraße. Sie verbindet die Stadt I. einschließlich des überregional bekannten und besuchten Freizeitgebietes der I4. Stauseen mit der südlich gelegenen Kreisstadt S4. sowie mit dem unmittelbar südlich des Stadtteils I2. -C. gelegenen C1. E2. (Landesstraße 612). Dieser führt in westlicher Richtung zur Bundesautobahn A 43 und geht unmittelbar danach in die Bundesautobahn A 52 über. Mithin hat die S. Straße für wesentliche Teile des Gebietes der Beklagten die Funktion eines Autobahnzubringers und ist folglich – wie sich auch in dem gerichtlichen Ortstermin gezeigt hat – von erheblichem Verkehrsaufkommen gekennzeichnet. Südlich der Kreuzung mit der N. Straße und der G. Straße mit ihrer Lichtzeichenanlage erreichen die Kraftfahrzeuge ausweislich der Beobachtungen im gerichtlichen Ortstermin mangels anderweitiger Behinderungen – obgleich innerhalb geschlossener Ortschaft befindlich – regelmäßig erhebliche, über der Tempobegrenzung für geschlossene Ortschaften liegende Geschwindigkeiten.70Den Eindruck der trennenden Wirkung der S. Straße vermag die Bebauung auf beiden Seiten derselben aufgrund ihr fehlender verbindender Wirkung nicht zu entkräften. Die Bebauung erweist sich nördlich der Kreuzung mit der N. Straße und der G. Straße vielmehr als deutlich unterschiedlich. Während sich auf der östlichen Straßenseite ein Bauunternehmen mit Verwaltungsgebäude, Betriebsleiterwohnhaus sowie dahinterliegender Unterstände für Baumaschinen, Schüttboxen sowie einer zur Lagerung von weiteren Gerätschaften und Baumaterialien dienenden Fläche befindet, wird das Vorhabengrundstück westlich der S. Straße und nördlich der N. Straße seit längerem nicht in baurechtlich relevanter Art und Weise genutzt. Vielmehr stellt es in der unmittelbaren Umgebung die einzige größere straßenseitige Grünfläche dar, die sich zudem mit dem Straßenbegleitgrün entlang der S. Straße bis zum Kanal zu einem wahrnehmbaren Grünzug verbindet.71Südlich der Kreuzung sind beidseitig der S. Straße Gebäude mit vorwiegender oder ausschließlicher Wohnnutzung sowie verschiedene Gewerbebetriebe zu finden. Insofern weist insbesondere die westliche Straßenseite einen für sich genommen mischgebietsähnlichen Charakter auf. So befindet sich auf dem Grundstück S. Straße 174-176 das Mercedes-Benz-Autohaus N2. , während auf der gegenüberliegenden Seite der S. Straße das Autohaus A. L1. GmbH nebst Reparaturwerkstatt liegt. Diese Bebauung wirkt zufällig und nicht planmäßig.72Im Gegensatz zur S. Straße kommt der südlich von dem Vorhabengrundstück gelegenen N. Straße keine trennende Wirkung bei der Bestimmung der näheren Umgebung i.S.d. Bauplanungsrechts zu. Für die Annahme einer trennenden Wirkung der N. Straße sprechen zunächst verschiedene Anhaltspunkte: Wie die S. Straße verläuft auch die N. Straße in diesem Bereich bis zum westlichen Ende der Bebauung geradlinig und ist unter Einbeziehung der Geh- und Radwege auf beiden Seiten von nicht unwesentlicher Breite (ca. 16 m). Im Bereich der Kreuzung mit der S. Straße weitet sich die N. Straße durch die zusätzliche Anlage einer Linksabbiegerspur und einer Sperrfläche nebst Verkehrsinsel sogar bis auf eine Breite von ca. 21 m (einschließlich der Fuß- und Radwege). Im unmittelbaren Anschluss an die Kreuzung wirkt auch die bauliche Nutzung beiderseits der Straße nicht verbindend. Während auf der südlichen Straßenseite das Eckhaus S. Straße 152 im Erdgeschoss durch ein Bettenfachgeschäft genutzt wird und das erste Obergeschoss jedenfalls einer Büronutzung zugeführt werden soll und sich westlich davon das Wohnhaus des Klägers zu 4. befindet, weist die nördliche Seite der N. Straße im Eckbereich mit dem Vorhabengrundstück eine große unbebaute Fläche auf, an die sich westlich das Dorfgemeinschaftshaus anschließt, welches als Anlage für kulturelle Zwecke im Sinne der BauNVO anzusehen ist.73Für die Frage, ob der N. Straße bei der Bestimmung der näheren Umgebung trennende Wirkung zukommt, kann allerdings nicht allein auf diesen Kreuzungsbereich abgestellt werden, dem aufgrund der vorgenannten Aspekte singulär trennende Wirkung zuzuerkennen sein könnte. Dies muss vorliegend aber nicht abschließend entscheiden werden, da es für eine solche isolierte Betrachtung des Bereichs westlich der S. Straße und nördlich der N. Straße an einer Zäsur in der Bebauung oder einer sonstigen topographischen Marke fehlt, die ihrerseits die maßgebliche nähere Umgebung des Vorhabens in westlicher Richtung beschränken würde.74Westlich des Vorhabengrundstücks bis zum Ende der Bebauung sind entlang der Nordseite der N. Straße durchgängig Wohnhäuser oder Gebäude zu finden, deren Nutzungen zum Wohnen nicht in unauflösbarem Gegensatz stehen. So sind die kleinräumige Sparkassenfiliale und das Studio für Kosmetik, Fingernägel und Fußpflege als nicht störende Gewerbebetreibe gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ausnahmsweise,75vgl. zur Einordnung kleiner Bankfilialen: BayVGH, Urteil vom 11. Dezember 2007 – 14 B 06.2880 –, juris, Rn. 12,76und das Dorfgemeinschaftshaus als kulturelle Anlage nach § 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO in einem allgemeinen Wohngebieten regelmäßig zulässig. Entlang der in ihrer Verkehrsbedeutung als reine Anliegerstraße einzustufende Straße Auf der I3. befinden sich weitere Wohnhäuser, in denen jedenfalls teilweise gewerbliche Nutzungen ausgeübt werden, die aber als nicht störende Gewerbebetriebe einzuordnen sind bzw. – hinsichtlich des Büros eines Versicherungsvertrauensmanns – nach § 13 BauNVO als einer freiberuflichen Tätigkeit vergleichbare gewerbliche Tätigkeit einzustufen sind.77Vgl. hierzu die amtl. Begründung zur BauNVO, Bundesrats-Drs. 53/62, Anlage Seite 8, die Versicherungsvertreter ausdrücklich als Beispiel für einen ähnlichen Beruf i.S.d. § 13 BauNVO erwähnt; vgl. weiterhin BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1984 – 4 C 56/80 –, BVerwGE 68, 324 = juris, Rn. 10; OVG NRW, Urteil vom 25. August 2011 – 2 A 38/10 –, BRS 78 Nr. 95 = juris, Rn. 66.78Baugebietsgrenzen ergeben sich insoweit jedenfalls nicht. Eine topographische Besonderheit kann auch nicht in der unterschiedlichen Bebauungstiefe der Grundstücke (betrachtet von der N. Straße aus) gesehen werden.79Bei einer Betrachtung der N. Straße von der Kreuzung mit der S. Straße bis zum Bebauungsende im Westen besitzt der zum Kreuzungsbereich zählende Teil der N. Straße nicht die städtebaulich prägende Kraft, die N. Straße in dieser Gesamtheit als trennend erscheinen zu lassen. Die primär aus Wohnhäusern bestehende, mit einzelnen nicht wohnunverträglichen Nutzungen durchsetzte Bebauung findet sich nicht nur auf der Nordseite der Straße, sondern ebenso auf deren Südseite. Das Bettenfachgeschäft in dem Gebäude S. Straße 152 ist aufgrund seiner Größe und seiner Ausrichtung auf Schlafberatung und Wasserbettsysteme (laut dem Internetauftritt www.schlaftrend.de, aufgerufen am 26. September 2013) kein störender Gewerbebetrieb und der Friseurladen im Gebäude N. Straße 13 ein nicht störender Handwerksbetrieb. Die identische Nutzung beider Straßenseiten im Hinblick auf die Art der baulichen Nutzung stellt ein verbindendes Element dar. Als wesentlich erscheint weiterhin, dass westlich der Einmündung der Straße Auf der I3. und damit auf in etwa 2/3 der relevanten Länge der N. Straße diese an ihrer Nordseite lediglich eine einzeilige Straßenrandbebauung aufweist. In diesem Bereich sind die Häuser durchweg entlang der Straße mit sich in nördlicher Richtung bis zum Kanalbetriebsweg erstreckenden Gärten errichtet. Diese Bebauung kann nicht isoliert von der südlich der Straße gelegenen Bebauung betrachtet werden. Nach dem optischen Eindruck, der sich im Ortstermin ergeben hat, verstärkt diese zur Straße hin orientierte Ausrichtung gleichartiger Nutzungen vielmehr den Befund, dass sich die nähere Umgebung über die N. Straße hinweg fortsetzt.80Dem steht die Breite der Straße nicht entgegen. Zwar weist die Straße in ihrem gesamten, der Bebauung entzogenen Ausmaß auch im westlichen Teil eine Breite von 16 m auf. Die Richtungsfahrbahnen weisen aber eine deutlich geringere Breite als etwa auf der S. Straße auf. Erheblichen Raum nehmen daneben die auf beiden Seiten breit ausgebauten kombinierten Geh- und Radwege ein, die kleinteilig gepflastert und Ausdruck dessen sind, dass hier – anders als entlang der S. Straße – mit einem relevanten Anteil an Fuß- und Radverkehr zu rechnen ist, der lediglich die nähere Umgebung betrifft. Insofern kommt dem Ausbau der N. Straße ein geringeres optisches Gewicht zu. Hierzu trägt auch die Verkehrsbelastung bei, die nach dem im Ortstermin gewonnenen und der Kammer vermittelten Eindruck hinter der der S. Straße deutlich zurückbleibt. Die als Kreisstraße eingestufte N. Straße verläuft im Wesentlichen parallel zur Landesstraße L 612 C1. E2. , welche einen höheren Ausbaugrad aufweist, so dass regelmäßig die N. Straße nur den Verkehr innerhalb des Ortsteils sowie ggf. solchen nach N6. -T2. aufzunehmen hat.81Die nähere Umgebung des Vorhabens kann nicht unter Einbeziehung der Straßenrandbebauungen entlang der südlichen Seite der N. und der westlichen Seite der S. Straße und unter Ausschluss der südlich bzw. westlich sich anschließenden weiteren (Wohn-)Bebauung gebildet werden. Zwar unterscheiden sich der Bebauungsbereich entlang der westlichen Seite der S. Straße und die weiter westlich davon gelegene Bebauung in der Art ihrer Nutzung deutlich. Während in dem Streifen entlang der S. Straße gewerbliche Nutzungen und Wohnnutzungen durchmischt vorzufinden sind, weist der westlich davon liegende Bereich ausschließlich Wohnnutzung auf. Dies entspricht – ohne dass dies für die Bestimmung der näheren Umgebung oder deren Charakter rechtlich relevant wäre – den Festsetzungen des dieses Gebietes überplanenden Bebauungsplans Nr. 77 „C. F1. I5. “. Es fehlt aber an einer hinreichenden Abgrenzbarkeit dieser Bereiche voneinander. Im rückwärtigen Bereich des Mercedes-Benz-Autohauses ist zwar ein die unterschiedlichen Nutzungsarten trennender, ungefähr drei Meter hoher Erdwall vorhanden. Dieser setzt sich allerdings nicht in nördlicher Richtung fort.82Entlang der N. Straße fehlt es ebenfalls an einer solchen Abgrenzbarkeit zwischen der an der südlichen Straßenseite vorhandenen Randbebauung und der sich unmittelbar südlich anschließenden Bebauung. Vielmehr setzt sich die dort vorhandene, weit überwiegend dem Wohnen dienende Bebauung in dem dahinter liegenden Bereich fort, so dass letztlich die gesamte in dem Geviert N. Straße im Norden, S. Straße im Osten, Außenbereich im Süden und Westen vorhandene Bebauung noch als nähere Umgebung zu berücksichtigen ist. Dabei beeinflussen sich Bauvorhaben und die in dieser Umgebung vorhandenen baulichen Gegebenheiten wechselseitig, wenngleich diese Beeinflussungen mit zunehmender Entfernung in ihrer Intensität abnehmen.83Vgl. zu diesem Aspekt: BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1983 – 4 C 67/78 –, Buchholz 406.11 § 29 BBauG Nr. 31 = juris, Rn. 18; OVG NRW, Urteil vom 29. April 2011 – 7 A 45/09 –, juris, Rn. 100.84Die so bestimmte nähere Umgebung ist hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung nicht nach § 34 Abs. 2 BauGB zu beurteilen. § 34 Abs. 2 BauGB ist nur anwendbar, wenn die Eigenart der näheren Umgebung einem der in der Baunutzungsverordnung bezeichneten Baugebiete entspricht. Die weitere bauliche Entwicklung soll hinsichtlich der Art der Nutzung in einem unbeplanten Gebiet nur dann allein an die Vorgaben der Baunutzungsverordnung für die jeweiligen Baugebietstypen gebunden sein, wenn die maßgebliche nähere Umgebung nach der dort vorhandenen Nutzungsstruktur auch einem dieser Baugebietstypen entspricht und sich dem entsprechend fortentwickeln soll. Der danach zu bestimmende Gebietscharakter wird durch Ausnahmen noch nicht in Frage gestellt, solange die erkennbaren "Grundzüge der Planung" nicht berührt werden (vgl. § 31 Abs. 1 BauGB). Dass in einem nach der BauNVO bestimmten Gebiet bestimmte Vorhaben nur ausnahmsweise zulässig sind, steht mithin der Annahme eines derartigen "faktischen" Baugebiets noch nicht entgegen. Das ist erst dann anders, wenn diese vorhandenen Vorhaben sich nicht auf wirkliche Ausnahmefälle beschränken, sondern über den Ausnahmetatbestand hinaustreten und eine eigene prägende Wirkung auf die Umgebung ausüben.85Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 2. Juli 1991 – 4 B 1.91 –, Buchholz 406.12 § 4 BauNVO Nr. 6 = juris, Rn. 8, und vom 11. Februar 2000 – 4 B 1/00 –, BRS 63 Nr. 102 = juris, Rn. 34.86Die nähere Umgebung des Vorhabens entspricht nicht einem der in den §§ 2 bis 9 BauNVO genannten Baugebietstypen. Insbesondere entspricht diese nicht einem Mischgebiet nach § 6 BauNVO. Die Eigenart des Mischgebiets wird gemäß § 6 Abs. 1 BauNVO dadurch gekennzeichnet, dass es sowohl dem Wohnen als auch der Unterbringung von Gewerbebetrieben, die das Wohnen nicht wesentlich stören, dienen soll. Der Verordnungsgeber hat die beiden Hauptnutzungsarten nicht in ein Rangverhältnis zueinander gestellt. Dadurch unterscheidet sich die Umschreibung des Baugebietstyps in § 6 Abs. 1 BauNVO von derjenigen der anderen Baugebiete in den jeweiligen Absätzen 1 der §§ 2 bis 5 und 7 bis 9 BauNVO. Das Mischgebiet ist nach seiner typischen Eigenart also für Wohnen und nichtstörendes Gewerbe gleichermaßen offen. Die Nutzungen des Mischgebiets zum Wohnen und zur Unterbringung nicht wesentlich störender Gewerbebetriebe stehen daher als gleichwertige Funktionen nebeneinander, wobei das Verhältnis der beiden Nutzungsarten weder nach der Fläche noch nach Anteilen grundsätzlich durch die Vorschrift bestimmt ist. Allerdings müssen in einem Mischgebiet die Nutzungen auch tatsächlich gemischt sein, was ein hinreichendes Maß an quantitativer und qualitativer Durchmischung des Gebietes voraussetzt. Dieses gleichwertige Nebeneinander zweier Nutzungsarten setzt zum einen wechselseitige Rücksichtnahme der einen Nutzung auf die andere und deren Bedürfnisse voraus; es bedeutet zum anderen aber auch, dass keine der Nutzungsarten ein deutliches Übergewicht über die andere gewinnen soll. Dabei ist einerseits nicht erforderlich, dass die beiden Hauptnutzungsarten zu genau oder annähernd gleichen – wie auch immer rechnerisch zu bestimmenden – Anteilen im jeweiligen Gebiet vertreten sind. Auf der anderen Seite wird jedoch die Bandbreite der typischen Eigenart des Mischgebiets, soweit es um die quantitative Seite des Mischungsverhältnisses geht, nicht erst dann verlassen, wenn eine der beiden Hauptnutzungsarten als eigenständige Nutzung im Gebiet völlig verdrängt wird und das Gebiet deshalb einen anderen Gebietstyp darstellt. Um seine Eigenart als Mischgebiet zu erlangen bzw. zu wahren, ist es erforderlich und zugleich aber auch ausreichend, dass im jeweiligen Gebiet eine der beiden Hauptnutzungsarten nicht nach Anzahl und/oder Umfang beherrschend und in diesem Sinne "übergewichtig" in Erscheinung tritt.87Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. Februar 1986 – 4 C 31/83 –, Buchholz 406.12 § 6 BauNVO Nr. 7 = juris, Rn. 14, und vom 4. Mai 1988 – 4 C 34/86 –, BVerwGE 79, 309 = juris, Rn. 18 f., m.w.N; Beschluss vom 11. April 1996 – 4 B 51/96 –, juris, Rn. 6; BayVGH, Beschluss vom 12. Juli 2010 – 14 CS 10.327 –, juris, Rn. 34; Söfker, in: Ernst/Zink- ahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: April 2013, § 6 BauNVO Rn. 11.88Diese in § 6 BauNVO vorgesehene Typik des Mischgebietes ist auch auf ein faktisches Mischgebiet im Sinne des § 34 Abs. 2 BauGB anzuwenden. Das gilt insbesondere für die Gleichwertigkeit und Gleichgewichtigkeit der Nutzung von Wohnen und nicht störendem Gewerbe. Maßgebend ist die von § 34 Abs. 2 BauGB verfolgte Zielsetzung. Sie lässt keine Unterscheidung danach zu, ob ein Vorhaben unmittelbar nach § 6 BauNVO oder nur infolge der in § 34 Abs. 2 BauGB enthaltenen Verweisung zu beurteilen ist. § 34 Abs. 2 BauGB legt die Annahme zugrunde, dass eine vorhandene Bebauung einem in § 1 Abs. 2 BauNVO aufgeführten Baugebiet zugeordnet werden kann.89Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. April 1996 – 4 B 51/96 –, juris, Rn. 7.90In der maßgeblichen näheren Umgebung des Vorhabens befinden sich – wie teilweise schon ausgeführt – folgende Nutzungen, die keine Wohnnutzungen sind: Unmittelbar westlich des Vorhabengrundstücks an der N. Straße das Dorfgemeinschaftshaus als Anlage für kulturelle Zwecke, im weiteren westlichen Verlauf der N. Straße die Filiale der Stadtsparkasse I. und das Studio für Kosmetik, Fingernägel und Fußpflege T3. , welche beide (nicht störende) Gewerbebetriebe darstellen. Ein Gartenbaubetrieb auf dem Grundstück N. Straße 20 besteht hingegen nicht mehr. Allein die auf dem Briefkasten aufgeklebte Beschriftung „T1. Gartenbau“ genügt nicht. Weitere gewerbliche Nutzungen entlang der nördlichen Seite der N. Straße haben sich nicht ergeben.91In dem Haus Auf der I3. 21 wird „U. Tierbetreuung“ betrieben, wobei die Betreuung von Haustieren zwar überwiegend in den Wohnungen der Hundehalter übernommen wird, Kleintiere aber wohl auch in dem Haus Auf der I3. 21 betreut werden. Insoweit wird auf den von der Beigeladenen vorgelegten Ausdruck der damaligen Internetseite www.°°°°°-tierbetreuung.de (Bl. 276 der Gerichtsakte) Bezug genommen. Vor diesem Hintergrund handelt es sich um einen nicht störenden Gewerbebetrieb. Gleiches gilt für den im (Wohn-)Haus Auf der I3. 27 betriebenen SPA-Betrieb „Beauty and Medical Resort X1. S3. “, dessen Internetpräsenz inzwischen abgeschaltet wurde (vgl. Bl. 275 der Gerichtsakte). Das Büro des HUK-Coburg-Vertrauensmanns in dem Gebäude Auf der I3. 1, das nebenberuflich in einem Wohnhaus geführt wird, ist nach § 13 BauNVO als Berufsausübung eines Gewerbetreibenden, der seinen Beruf in der einem freiberuflichen Tätigen ähnlichen Art ausübt, privilegiert (s.o.).92Auf der südlichen Seite der N. Straße (Hausnummer 23a) ist ein Friseursalon und damit ein nicht störender Handwerksbetrieb ansässig. Das Bettenfachgeschäft in dem Haus S. Straße 152 ist – wie bereits festgestellt – ein (nicht störender) Gewerbebetrieb.93Im weiteren Verlauf der Bebauung an der westlichen Seite der S. Straße Richtung Süden befindet sich ein Hallenbau, in dem zwei Kfz-Betriebe angesiedelt sind, die (Reparatur-)Arbeiten an Last- und Personenkraftwagen durchführen. Noch weiter südlich davon, im Haus S. Straße 168 finden sich Hinweise auf eine Nutzung durch ein Fliesenfachgeschäft bzw. einen vereidigten Sachverständigen. Ein Ladenlokal besteht nicht. Die Bebauung schließt ab mit dem Mercedes-Benz-Autohaus N2. , welches in einem „Showroom“ Neuwagen sowie auf einer Freifläche Gebrauchtwagen zum Verkauf anbietet, und einer sich anschließenden, derzeit allerdings aufgegebenen Tankstellennutzung. Auf dem Gelände wird stattdessen in einem stationären Verkaufswagen ein Imbiss betrieben, der eine Schank- und Speisewirtschaft darstellt.94Obwohl eine nicht nur ganz geringfügige Anzahl an Gewerbebetrieben in der näheren Umgebung vorhanden sind, genügen diese nicht, um im Vergleich mit der ganz überwiegend vorhandenen Wohnnutzung – gerade im süd-westlichen Teil dieses Gebietes – für die Annahme eines Mischgebietes i.S.d. § 6 BauNVO. Während die gewerbliche Nutzung insbesondere entlang der Westseite der S. Straße vor Entwicklung des Neubaugebietes ein deutliches Gewicht gegenüber der vorhandenen Wohnbebauung hatte und insoweit eine Ausgewogenheit und jedenfalls teilweise „Durchmischung“ bestanden hat, hat sich mit der Errichtung der Wohnbebauung im Südwesten des Ortsteils der Schwerpunkt der baulichen Nutzung derart zugunsten des Wohnens verschoben, dass von einer auch nur ansatzweise gleichwertigen und gleichgewichtigen Bedeutung von Gewerbe und Wohnen nicht mehr gesprochen werden kann.95Die nähere Umgebung entspricht auch keinem allgemeinen Wohngebiet i.S.d. § 4 BauNVO. Diese dienen vorwiegend dem Wohnen. Zwar sind neben den Wohngebäuden etwa der Friseursalon als ein der Versorgung des Gebietes dienender Handwerksbetrieb nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO, das Dorfgemeinschaftshaus als Anlage für kulturelle Zwecke (§ 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO) und das Versicherungsbüro nach § 13 BauNVO in einem allgemeinen Wohngebiet generell zulässig. Hinzukommen die nicht störenden Gewerbebetriebe, die ausnahmsweise nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zulässig sind. Jedenfalls das Mercedes-Benz-Autohaus stellt aber keinen nicht störenden Gewerbebetrieb i.S.d. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO dar. Zwar werden dort keine weitreichenden Reparaturarbeiten etwa an Karosserieteilen durchgeführt, wohl aber Service- und vergleichbare Inspektionsarbeiten. Dies bedingt, dass dort an Wartung und Reparatur eines Fahrzeugs Interessierte den Betrieb aufsuchen; ferner diejenigen, die ein Fahrzeug an- und/oder verkaufen bzw. zur Probe fahren wollen. Bedienstete des Autohauses müssen mit den zu wartenden oder reparierenden Fahrzeugen Fahrten zu Subunternehmen, Probefahrten oder Probeläufe der Motoren durchführen. All das geschieht regelmäßig mit erheblichem Zu- und Abfahrtsverkehr. Ferner ist mit diesen Aktivitäten ein Schlagen von Autotüren und Motorhauben verbunden. Mithin verursacht ein erheblicher Teil der Vorgänge auf dem Betriebsgelände Geräuschemissionen, die jedenfalls in ihrer Gesamtheit nicht mehr als die Wohnruhe nicht störend anzusehen sind.96Vgl. zu diesen Vorgängen in einem Autohaus etwa VG Hamburg, Beschluss vom 10. Mai 2006 – 6 E 1150/06 –, juris, Rn. 14.97Bei dem Autohaus handelt es sich auch nicht um einen Fremdkörper innerhalb des Gebietes, welcher bei der bauplanungsrechtlichen Beurteilung der näheren Umgebung unberücksichtigt bleiben müsste oder könnte. Hierunter sind solche Anlagen zu fassen, die wegen ihrer andersartigen und einzigartigen Qualität völlig aus dem Rahmen der sonst in der näheren Umgebung anzutreffenden Bebauung herausfallen und als singuläre Anlagen in einem auffälligen Kontrast zu der sie umgebenden, im wesentlichen homogenen Bebauung stehen, soweit sie nicht ausnahmsweise ihre Umgebung beherrschen oder mit ihr eine Einheit bilden.98Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 – 4 C 23/86 –, BVerwGE 84, 322 = juris, Rn. 13 ff.; OVG NRW, Urteil vom 7. November 1996 – 7 A 4820/95 –, juris, Rn. 44.99Dies ist hier nicht der Fall. Schon aufgrund seiner Größe und seines Einflusses auf die Umgebung wirkt das Autohaus prägend auf seine Umgebung. Insbesondere ist die Umgebungsbebauung auch nicht in besonderer Weise homogen, so dass das Autohaus nicht als solitär stehend, sondern als eine gewerbliche Nutzung unter anderen gewerblichen Nutzungen erscheint.100Insofern kann dahinstehen, ob zusätzlich die nördlich befindlichen Autowerkstätten noch als nicht störende Gewerbebetriebe einzustufen sind oder – wofür nach dem äußeren Eindruck einiges spricht – dort ebenfalls WA-unverträgliche Emissionen hervorgerufen werden.101Vgl. zu der möglichen Bandbreite zur Einstufung einer Kfz-Werkstatt BVerwG, Beschluss vom 11. April 1975 – IV B 37.75 –, Buchholz 406.12 § 6 BauNVO Nr. 3 = juris, Rn. 4.102Das Vorhaben der Beigeladenen verstößt auch nicht gegen das baurechtliche Gebot der Rücksichtnahme.103Entspricht die Umgebung keinem der in der Baunutzungsverordnung bezeichneten Baugebiete, so dass das Bauvorhaben wie hier nach § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilen ist, ist das Gebot der Rücksichtnahme in dem in dieser Bestimmung genannten Begriff des Einfügens enthalten. Grundsätzlich hat das bauplanungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme lediglich einen objektiv-rechtlichen Gehalt. Nachbarschützende Wirkung kommt ihm jedoch im Einzelfall insoweit zu, als in qualifizierter und zugleich individualisierter Weise auf schutzwürdige Interessen eines erkennbar abgegrenzten Kreises Dritter Rücksicht zu nehmen ist. Welche Anforderungen an das Gebot der Rücksichtnahme zu stellen sind, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der konkreten Schutzwürdigkeit der im Einwirkungsbereich der baulichen Anlage liegenden Grundstücke und ihrer Bewohner, wobei Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit ihrerseits maßgeblich von der bebauungsrechtlichen Prägung der Situation sowie den tatsächlichen und rechtlichen Vorbelastungen abhängen. Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung desjenigen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt, umso mehr kann er an Rücksichtnahme verlangen; umgekehrt braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, umso weniger Rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm mit seinem Vorhaben verfolgten Interessen sind. Für eine sachgerechte Bewertung des Einzelfalles ist somit wesentlich, was einerseits dem Rücksichtnahmeberechtigten und andererseits dem Rücksichtnahmeverpflichteten nach Lage der Dinge zuzumuten ist.104Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 1977 – IV C 22.75 –, BVerwGE 52, 122 = juris, Rn. 22, und vom 13. März 1981 – 4 C 1/78 –, BRS 38 Nr. 186 = juris, Rn. 38; Beschluss vom 20. April 2000 – 4 B 25/00 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 199 = juris, Rn. 8; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 7. Juni 1994 – 10 B 2923/93 –, NWVBl 1994, 421; OVG Thüringen, Beschluss vom 13. April 2011 – 1 EO 560/10 –, juris, Rn 28; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 34 Rn. 141 mit weiteren Nachweisen.105Die von dem Vorhaben der Beigeladenen prognostisch ausgehenden Geräuschimmissionen erweisen sich gegenüber den Klägern nicht als rücksichtslos. Ob einem Nachbarn Geräuschimmissionen zuzumuten sind, d.h. nicht rücksichtlos sind, ist grundsätzlich anhand der Sechsten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA Lärm) vom 26. August 1998 (GMBl Nr. 26/1998 S. 503) zu beurteilen. Der TA Lärm kommt, soweit sie für Geräusche den unbestimmten Rechtsbegriff der unzumutbaren Belästigung oder Störung in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich konkretisiert, eine im gerichtlichen Verfahren prinzipiell zu beachtende Bindungswirkung zu. Die normative Konkretisierung des gesetzlichen Maßstabs für die Zumutbarkeit von Geräuschen ist jedenfalls insoweit abschließend, als sie bestimmte Gebietsarten und Tageszeiten entsprechend ihrer Schutzbedürftigkeit bestimmten Immissionsrichtwerten zuordnet und das Verfahren der Ermittlung und Beurteilung der Geräuschimmissionen vorschreibt.106Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 – 4 C 2.07 –, BVerwGE 129, 209 = juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 8. Januar 2008 – 7 B 1741/07 –, BRS 73 Nr. 106 = juris, Rn. 12; Urteil vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris, Rn. 61.107Unter Ausklammerung der Außengastronomie ist die TA Lärm auf das Vorhaben der Beigeladenen anwendbar. Sie gilt für Anlagen, die als genehmigungsbedürftige oder nicht genehmigungsbedürftige Anlagen den Anforderungen des Zweiten Teils des Bundes-Immissionsschutzgesetzes unterliegen und die nicht vom Anwendungsbereich der TA Lärm ausgenommen sind (vgl. Nr. 1 Abs. 1 und 2 der TA Lärm). Dies ist für das verfahrensgegenständliche Vorhaben eines Systemgastronomiebetriebes mit Autoschalter der Fall. Insbesondere ist der Bereich des Autoschalters aufgrund des vorherrschenden Geräuschspektrums aus Fahrzeuglärm und lautsprecherunterstützter Kommunikation – anders als dies bei vorwiegend unmittelbar durch menschliches Verhalten erzeugtem Lärm – in den Regelungsbereich einzubeziehen. Sowohl die Leistung etwaiger Lautsprecher wie – jedenfalls in weiten Teilen – auch das Fahrverhalten der Kunden kann durch den Betreiber gesteuert werden. Hier kommen künstliche Schwellen auf dem Boden oder vergleichbares in Betracht, um etwa die Fahrgeschwindigkeit zu reduzieren.108So in einem vergleichbaren Fall ausdrücklich OVG NRW, Urteil vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris, Rn. 63 ff.109allgemeines Wohngebiet110Das Grundstück der Kläger liegt südlich der N. Straße in dem Gebiet des Bebauungsplans Nr. 77 „C. F1. I5. “. Dieser weist für das Grundstück der Kläger ein allgemeines Wohngebiet aus. Für dieses gelten nach Punkt 6.1 Satz 1 Buchst. d) TA Lärm Grenzwerte für den maßgeblichen (Dauer-)Beurteilungspegel von tags 55 dB(A), nachts 40 dB(A). Der Spitzenpegel liegt tags um 30 dB(A), nachts um 20 dB(A) höher.111Bei einem Grundstück, das – wie das der Kläger - zwar zu einem Baugebiet i.S.d. Nr. 6.1 i.V.m. Nr. 6.6 der TA Lärm, d.h. zu einem allgemeinen Wohngebiet gehört, aber an einen gewerblich genutzten Bereich angrenzt, ist für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit zudem Nr. 6.7 der TA Lärm zu beachten.112Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Mai 1995 – 4 C 20/94 –, BVerwGE 98, 235 = juris, Rn. 22, und vom 23. September 1999 – 4 C 6/98 –, BVerwGE 109, 314 = juris, Rn. 26; OVG NRW, Urteil vom 1. Juni 2011 – 2 A 1058/09 –, BRS 78 Nr. 176 = juris, Rn. 62.113In einer Gemengelage besteht eine gesteigerte Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme. So wenig die störungsempfindliche Nutzung verlangen kann, so gestellt zu werden, als befände sich in der Nachbarschaft keine störende Nutzung, so wenig schutzwürdig ist andererseits das Interesse des Betreibers der emittierenden Anlage, so gestellt zu werden, als sei die störungsempfindliche Nutzung in der Nachbarschaft nicht vorhanden. Der Ausgleich der Interessenlage ist regelmäßig dadurch zu finden, dass ein Mittelwert zwischen den für die immissionsrechtliche Bewertung einschlägigen, an bestimmte (faktische) Baugebiete der Baunutzungsverordnung anknüpfenden Richtwerten gefunden wird. Dieser ist nicht bloß rechnerisch durch arithmetische Mittelung zu bilden. Vielmehr ist im jeweiligen Einzelfall unter wertender Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ein "Zwischenwert" zu ermitteln. Die Immissionsrichtwerte für Kern-, Dorf- und Mischgebiete sollen dabei nicht überschritten werden. Für die Höhe des Zwischenwertes ist die konkrete Schutzwürdigkeit des betroffenen Gebietes maßgeblich. Dabei sind insbesondere spezifische Vorhaben- und konkrete Nachbarschaftsgegebenheiten einzustellen. Wesentliche Kriterien sind die Prägung des Einwirkungsgebiets durch den Umfang der Wohnbebauung einerseits und durch Gewerbe- und Industriebetriebe andererseits, die Ortsüblichkeit eines Geräusches und die Frage, welche der unverträglichen Nutzungen zuerst verwirklicht wurde.114Vgl. zur Zwischenwertbildung BVerwG, Beschlüsse vom 6. Februar 2003 – 4 BN 5/03 –, Buchholz 406.11 § 1 BauGB Nr. 116 = juris, Rn. 8, und vom 12. September 2007 – 7 B 24.07 –, juris, Rn. 4; OVG NRW, Urteile vom 19. April 2010 – 7 A 2362/07 –, juris, Rn. 73, und vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris, Rn. 63 ff.115Östlich des Grundstücks der Kläger ist durch den Bebauungsplan Nr. 77 ein Mischgebiet festgesetzt worden, dass sich westlich entlang der S. Straße erstreckt und auch das Autohaus und die Kfz-Werkstätten einschließt. Unter solchen Umständen muss sich ein Grundstückseigentümer, dessen Grundstück zwar selbst noch im allgemeinen Wohngebiet, gleichzeitig aber schon im Wirkbereich eines Gebietes mit höheren Immissionsgrenzwerten liegt, diese jedenfalls in angemessenem, auf Ausgleich der nachbarlichen Interessen gerichtetem Umfang entgegenhalten lassen.116Diese Grenzen zulässiger, nicht rücksichtsloser Geräuschimmissionen hält das Vorhaben der Beigeladenen gegenüber dem klägerischen Grundstück ein. Ausweislich des von der Beigeladenen im Baugenehmigungsverfahren vorgelegten und im gerichtlichen Verfahren ergänzten schalltechnischen Prognosegutachtens vom 19. Dezember 2012 überschreitet der – insoweit allein kritische – von dem Vorhaben ausgehende Lärm zur Nachtzeit die Grenzwerte für ein allgemeines Wohngebiet nicht. So wird auf dem Grundstück N. Straße 5 (IP 3) ein Schallleistungspegel von 39,8 dB(A) prognostiziert. Für das Grundstück der Kläger selbst gibt das Gutachten keinen Schallleistungspegel an. Aus der vorgelegten visuellen Darstellung der zu erwartenden Schallleistungspegel (Bl. 227 der Gerichtsakte) ergibt sich im Zusammenspiel mit der im Ortstermin abgegebenen mündlichen Erläuterung des Lärmgutachters für das Gericht aber hinreichend sicher, dass auch insoweit keine Überschreitung zu erwarten ist. Das von der Beigeladenen vorgelegte schalltechnische Prognosegutachten kann für die Beurteilung der zu erwartenden Geräuschimmissionen herangezogen werden. Entgegen der Auffassung der Kläger bildet es die Geräuschsituation bei Betrieb des Vorhabens mit hinreichender Sicherheit ab.117Die im Gutachten zugrunde gelegte Fahrzeugfrequenz bei der Nutzung des Autoschalters in der lautesten Nachtstunde von 36 Kfz/Stunde begegnet keinen Bedenken. Diese Frequenz setzt voraus, dass der Vorgang des Bezahlens sowie der Bereitstellung und Übergabe der Speisen und Getränke im Schnitt einschließlich der Zeit, die dieses Fahrzeug benötigt, den Schalter zu verlassen, und die das nächste Fahrzeug braucht, um zum Schalter vorzufahren, im Schnitt nicht mehr als eine Minute und 40 Sekunden beträgt. Eine Unterschreitung dieser Zeit im Durchschnitt erscheint dem Gericht nicht naheliegend, so dass eine höhere Frequenz an Fahrzeugen und damit eine höhere Geräuschbelastung aus dieser Quelle realistischer Weise nicht zu erwarten sein dürfte. Diese anzunehmende Frequenz deckt sich mit der durch die Parkplatzlärmstudie des Bayrischen Landesamtes für Umwelt,118Heft 89 der vom Bayerischen Landesamt für Umweltschutz herausgegebenen Schriftenreihe, 6. Auflage 2007, Seite 84, Tabelle 33,119ermittelten Kfz-Frequenz bei einer Schnellgaststätte mit Autoschalter.120Die sich durch die zu erwartende Nutzung des Parkplatzes ergebenden Immissionen werden durch das von der Beigeladenen vorgelegte Gutachten hinreichend erfasst. Das voraussichtliche Verkehrsaufkommen des der Beigeladenen genehmigten Vorhabens kann nur prognostisch geschätzt werden. Insoweit ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn bezüglich der Prognose auf allgemeine Erfahrungswerte zurückgegriffen wird. Eine solche stellt die vorgenannte Parkplatzlärmstudie dar, die als eine sachverständige, durch Kontrollmessungen validierte Grundlage zur Abschätzung von mit der Nutzung von (Gaststätten-)Parkplätzen einhergehenden Lärmwirkungen anzusehen ist.121Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2005 – 7 B 217/05 –, juris, Rn. 44 f.; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. Mai 2011 – 1 MB 6/11 –, juris, Rn. 11; vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. Juni 2005 – 10 B 2785/04.NE –, juris, Rn. 6.122Von diesen Ansätzen zur Berechnung kann allerdings abgewichen werden. Bei der Parkplatzlärmstudie handelt es sich um Maximalwerte (vgl. Seite 83 der Parkplatzlärmstudien), deren Ansatz angeraten wird, um Ergebnisse auf der sicheren Seite zu erhalten. Möglich ist es daher, eine spezifisch auf den Einzelfall abgestimmte Berechnung zu Grunde zu legen. Ein solcher projektbezogener Ansatz ist in Bezug auf die Genauigkeit der prognostizierten Geräuschimmissionen dann naheliegend, wenn konkrete Erkenntnisse über das tatsächliche Betriebsgeschehen vergleichbarer Vorhaben vorliegen.123Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2005 – 7 B 217/05 –, juris, Rn. 46; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. Mai 2011 – 1 MB 6/11 –, juris, Rn. 11.124Davon ist hier auszugehen. Das Gutachten geht für die ungünstigste Nachtstunde von insgesamt 58 Fahrbewegungen auf den Parkplatzflächen aus. Dies entspricht zwei Fahrzeugbewegungen je projektiertem Stellplatz. Hiermit bleibt der gutachterliche Ansatz hinsichtlich der Fahrzeugbewegungen hinter dem Berechnungsansatz der Parkplatzlärmstudie zurück, der für eine Schnellgaststätte je 1 m² Nettogastraumfläche (Nettogrundfläche der nutzbaren Gastraumflächen einschließlich Thekenbereich ohne Küche, Toiletten und sonstige Betriebs- und Lagerflächen) in der ungünstigsten Nachstunde 0,6 Fahrzeugbewegungen ausweist. Bei einer im vorliegenden Fall gegebenen Nettogastraumfläche von etwa 175 m² ergibt dies nach der Parkplatzlärmstudie 106 Fahrbewegungen in der lautesten Nachstunde. Ausweislich der mündlichen Erläuterungen des Gutachters im Ortstermin und in der mündlichen Verhandlung beruht der gewählte Ansatz auf Erfahrungswerten der Beigeladenen bei dem Betrieb vergleichbarer Systemgastronomiebetriebe. So sei ein an einer Bundesstraße 1 gelegener Betrieb der Beigeladenen in X2. (I6. ), der in unmittelbarer Nähe eines Einkaufszentrums und einer Tankstelle liege, von Januar bis September dieses Jahres anhand von Kassenbewegungszahlen untersucht worden. Die Bewegungshäufigkeiten hätten bei 40 Kraftfahrzeugen während der ungünstigsten Nachtstunde gelegen. Der Betrieb der Beigeladenen in N7. an der X3. Straße, der dem Gericht bekannt ist, weise in der ungünstigsten Nachtstunde 50 Kraftfahrzeugbewegungen auf. Dabei sei auch noch zu berücksichtigen, dass je nach erwarteter Frequentierung die Anzahl der Stellplätze höher oder geringer gewählt werde, was dann wiederrum unmittelbaren Einfluss auf die spätere Inanspruchnahme dieses Schnellrestaurants habe. Ein weiterer Betrieb sei in G1. , X4. 2, gelegen an der Bundesstraße 199, untersucht worden. Hier seien ca. 30 Kraftfahrzeuge in der ungünstigsten Nachstunde registriert worden.125Auf dieser Tatsachengrundlage hält das Gericht die angesetzte maximal zu erwartende Anzahl an Fahrzeugbewegungen von 58 Kfz in der ungünstigsten Nachtstunde für nicht zu gering. Das Restaurant der Beigeladenen an der X3. Straße in N7. etwa liegt am Rande der Innenstadt an einer großen mehrspurigen Ausfallstraße, die gleichzeitig als Autobahnzubringer dient. Der B2. als stadtnahes Naherholungsgebiet liegt nur wenige Hundert Meter entfernt. Kommt es selbst an diesem Restaurant in der ungünstigsten Nachtstunde nur maximal zu 50 Fahrbewegungen auf dem Parkplatz, so folgt daraus für das Vorhaben in der ungleich kleineren Stadt I. auch unter Berücksichtigung des Naherholungsgebietes der Stauseen, dass der angesetzte Wert ausreichend ist. Hierfür sprechen auch die anderen genannten Bewegungshäufigkeiten.126Demgegenüber basieren die Ansätze der Parkplatzlärmstudie nur auf jeweils einer Messung an insgesamt zwei Schnellrestaurants im Jahr 1999, wovon einer nur bis 23 Uhr betrieben wurde. Hierbei ergaben sich in der Bewegungshäufigkeit große Unterschiede zwischen den Schnellrestaurants, die – bezogen auf die lauteste Nachtstunde – sich um mehr als das Fünffache unterschieden. Gleichwohl sieht die Parkplatzlärmstudie lediglich einen einzigen Wert von 0,6 Fahrzeugbewegungen je m² Nettogastraumfläche vor, der in allen Fällen eine Abschätzung des Lärmgeschehens auf der sicheren Seite ermöglicht.127Vgl. Seite 38 der Parkplatzlärmstudie, 6. Auflage 2007,Tabelle 9 Teil 1, und Seite 83 f.128Somit kann je nach Frequentierung des jeweiligen Schnellrestaurants auch eine geringere Bewegungshäufigkeit in Abweichung von der Parkplatzlärmstudie eine Abschätzung auf der „sicheren Seite“ darstellen.129Soweit die Kläger darauf verweisen, dass sich in der näheren Umgebung zwei große Motorradtreffs befinden, wo sich insbesondere an schönen Wochenenden mehrere Hundert Motorradfahrer versammeln, und hieraus folgern, dass dies zu einer deutlich erhöhten Bewegungsfrequenz auf dem Parkplatz des Vorhabens führen wird, sieht das Gericht die angenommene Anzahl an Fahrbewegungen in der ungünstigsten Nachtstunde gleichwohl als hinreichend an. Zwar geht auch das Gericht davon aus, dass die Motorradtreffs „E. Q. “ und „N5. W. “ an einzelnen Tagen im Sommer von zahlreichen Motorradfahrern aufgesucht werden. So gibt etwa der Internetauftritt www.°°°°°°-°°°°°.de für beide Gaststätten Besucherzahlen von jeweils „500 oder mehr Motorradfahrern“ an. Hieraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass die Besucher dieser Lokalitäten des Nachts in größerem Umfang den verfahrensgegenständlichen Systemgastronomiebetrieb aufsuchen werden. Hierzu hat der Vertreter der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar ausgeführt, dass die Erfahrung zeige, dass die Betriebe der Beigeladenen in bekannten Motorradgegenden wie der Eifel nicht zu Szenetreffs mutierten, sondern Motorradfahrer spezielle Bikertreffs ansteuerten. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass beide Gaststätten selbst über ein Angebot sowohl von der Art als auch der Preisgestaltung vergleichbarer Speisen und Getränke verfügen. Insofern ist es nach Auffassung des Gerichtes nicht zu erwarten, dass eine nennenswerte Anzahl an Besuchern dieser Lokalitäten vor oder nach ihrem Besuch das gastronomische Angebot der Beigeladenen in Anspruch nehmen wird. Dies gilt für die späteren Nachtstunden umso mehr, da beide Lokalitäten ausweislich der auf der vorgenannten Internetseite abrufbaren Informationen jeweils um 22:00 Uhr schließen.130Soweit die Kläger einwenden, das Gutachten berücksichtige unzureichend, dass der Parkplatz eines derartigen Vorhabens insbesondere in den Abend- und Nachtstunden zum Treffpunkt junger Leute werde, was Lärm in Form von Motorengeräuschen, Unterhaltungen und Musik aus geöffneten Autofenstern/-türen bedeute,131vgl. zu dieser Problematik OVG Hamburg, Urteil vom 2. Februar 2011 – 2 Bf 90/07 und 2 Bf 91/07 –, BRS 78 Nr. 88 = juris, Rn. 83,132hat das Gutachten dies in angemessener Form berücksichtigt. Die Parkplatzlärmstudie sieht vor, dass für Parkplätze von Schnellgaststätten, die vorwiegend von jungen Leuten besucht werden, Zuschläge für die Parkplatzart KPA und die Impulshaltigkeit KI zum Parkplatzlärm wie bei Diskotheken von jeweils 4 dB(A) Berücksichtigung finden. um derartige Geräusche zu erfassen.133Vgl. Seite 84 der Parkplatzlärmstudie, 6. Auflage 2007,Tabelle 34.134Diese Zuschläge hat das schalltechnische Gutachten sowohl auf Seite 9 in seinem schriftlichen Teil wie auch in seinen Berechnungen (s. Anlage 12 des Gutachtens) jeweils berücksichtigt. Dass darüber hinaus ein weiterer Zuschlag erforderlich wäre, ist nicht ersichtlich.135Der Vortrag der Kläger, die Emissionen der technischen Geräte auf dem Dach des geplanten Gebäudes seien nicht mit ihren tatsächlichen Werten angesetzt worden, die höher lägen als ein Dauerschallpegel von 74 dB(A), zu dessen Beleg sie sich auf eine von ihnen eingeholte schalltechnische Stellungnahme des Ingenieurbüros S5. & I7. berufen, stellt das von der Beigeladenen vorgelegte schalltechnische Prognosegutachten nicht durchgreifend in Frage. Die Stellungnahme gibt zwar an, bei einer eigenen Lärmausbreitungsrechnung sei etwa am Immissionspunkt IP 1 der durch die Kühl- und Lüftungsanlagen verursachte Teilpegel um 7 dB(A) von dem gutachterlichen Ergebnis abgewichen. Diese Aussage bleibt allerdings unsubstantiiert, da weder die Berechnung selbst noch die angenommene Emission dieser Geräte angegeben wird. Vielmehr wird selbst angegeben, sie mangels weiterer Nachweise nicht zu kennen (vgl. Bl. 118 f der Gerichtsakte).136Auch bedurfte es für die Berechnung der Immissionen keiner Berücksichtigung der Geräusche der Fahrzeuge, die von oder zu dem Vorhaben fahren und sich auf der öffentlichen Straße befinden. Diese sind unter Heranziehung des sich aus Nr. 7.4 Abs. 2 der TA Lärm ergebenden Maßstabs zu bewerten. Danach sollen Geräusche des An- und Abfahrtverkehrs auf öffentlichen Verkehrsflächen in einem Abstand von bis zu 500 m von dem Betriebsgrundstück in Gebieten nach Nr. 6.1 Buchstaben c) bis f) TA Lärm durch Maßnahmen organisatorischer Art soweit wie möglich vermindert werden, soweit sie den Beurteilungspegel der Verkehrsgeräusche für den Tag oder die Nacht rechnerisch um mindestens 3 dB(A) erhöhen, keine Vermischung mit dem übrigen Verkehr erfolgt ist und die Immissionsgrenzwerte der Sechzehnten Verordnung zur Durchführung des Bundes- Immissionsschutzgesetzes (Verkehrslärmschutzverordnung – 16. BImSchV) erstmals oder weitergehend überschritten werden. Durch diese Vorschrift hat der Normgeber die frühere Rechtsprechung zu dieser Frage aufgegriffen, die ebenfalls eine Unterscheidbarkeit des Ziel- und Quellverkehrs vom allgemeinen Verkehrsgeschehen verlangte.137Vgl. zu dieser Rechtsprechung nur BVerwG, Urteil vom 27. August 1998 – 4 C 5/98 –, Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 190 = juris, Rn. 37 m.w.N.138Vorliegend ist in der Nacht mit einer Vermischung des durch das Vorhaben der Beigeladenen entstehenden Verkehrs mit dem allgemeinen Straßenverkehr jedenfalls beim Einbiegen auf die S. Straße auszugehen. Zwar kann als sicher angesehen werden, dass durch das Vorhaben der Verkehr sowohl auf der N. Straße als auch auf der S. Straße in gewissem Umfang zunehmen wird, da aufgrund der Öffnungszeiten in der Nacht Besucher gezielt zu dem Restaurant fahren werden. Eine Beschränkung auf sog. „Mitnahmeverkehr“ zufällig vorbeikommender Verkehrsteilnehmer kann nicht angenommen werden. Allerdings tritt der vorhabenbezogene Verkehr – unter Ansatz der vorgenannten Fahrbewegungen auf dem Parkplatz und der Drive-in-Spur – angesichts des Verkehrsaufkommens auf der S. Straße – ohne dass es einer detaillierten Untersuchung bedürfte – aufgrund ihrer Verkehrsbedeutung jedenfalls insoweit zurück, als dass er selbst nachts keinen maßgeblichen Effekt hat. Ist dies der Fall, kann – da eine Zuordnung objektiv nicht (mehr) erfolgen kann – dieser dem Vorhaben nicht mehr zugerechnet werden.139Vgl. zu dieser Frage OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. März 2009 – 1 ME 14/09 –, BRS 74 Nr. 195; juris, Rn. 39; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: 1. Februar 2013, TA Lärm Nr. 7 Rn. 54; Feldhaus/Tegeder, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, 2. Auflage, Stand: August 2013, B 3.6 Nr. 7 Rn. 49.140Schließlich hat das von der Beigeladenen vorgelegte Gutachten zu Recht keine Vorbelastung durch die Nutzung des Dorfgemeinschaftshauses angenommen. Für die Nachtzeit hat die Beklagte durch eine Auflage in der für den Umbau erteilten Baugenehmigung sichergestellt, dass die Parkplatzanlage in dieser Zeit nicht genutzt wird. Weiterhin sind für die Umgebungsbebauung lärmrelevante Tätigkeiten in dieser Zeit untersagt. Für eine über den Einzelfall hinausgehende abweichende Nutzung des Dorfgemeinschaftshauses spricht auch nach dem Eindruck im Ortstermin nichts. Das Gebäude wird mehrmals im Jahr von dem örtlichen Schützenverein zu Zusammenkünften genutzt. Hinweise auf andere Nutzungen – jedenfalls zur Nachtzeit – fanden sich nicht.141Das Gericht war nicht gehalten, auf den Antrag der Kläger ein weiteres Gutachten zu der zu erwartenden Lärmentwicklung einzuholen. Zwar ist das Gericht nach § 86 Abs. 1 Satz 1, Halbsatz 1 VwGO verpflichtet, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Hierzu gehört – falls erforderlich – auch die Einholung eines Gutachtens zu Fragen, zu deren Beurteilung dem Gericht selbst die erforderliche Sachkunde fehlt. Die Auswahl der zuzuziehenden gerichtlichen Sachverständigen und die Bestimmung ihrer Anzahl erfolgt durch das Prozessgericht, das sich insbesondere auf die Ernennung eines einzigen Sachverständigen beschränken kann (§ 98 VwGO i.V.m. § 404 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ZPO). Um sich die notwendige Sachkunde zu verschaffen, kann es dabei auch solche Gutachten verwerten, wenn diese im vorangegangenen Verwaltungsverfahren behördlicherseits angeordnet oder von den Beteiligten als „Parteigutachten“ vorgelegt worden sind. Die Entscheidung darüber, ob ein – weiteres – Gutachten eingeholt werden soll, steht im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 VwGO) im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. In einem solchen Fall verletzt das Gericht seine Aufklärungspflicht nur dann, wenn das entsprechende Gutachten substantiiert bestritten wird oder aus anderen Gründen unschlüssig oder widersprüchlich erscheint und es das Gutachten gleichwohl, ohne ein weiteres Gutachten einzuholen, als Beweismittel verwendet.142Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2007 – 8 A 1075/06.A –, NVwZ-RR 2008, 214 = juris, Rn. 19; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Juli 2013 – 12 LA 174/12 –, juris, Rn. 18; Rixen, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 86 Rn. 107 m.w.N.; vgl. auch: BVerfG, Kammerbeschluss vom 18. Februar 1988 – 2 BvR 1324/87 –, NVwZ 1988, 523 = juris, Rn. 21.143Demnach kann offen bleiben, ob der gestellte Beweisantrag hinreichend konkretisiert war, eine Pflicht zur Beweiserhebung auszulösen. Der in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisantrag benennt keine konkreten Tatsachen, über die Beweis zu erheben wäre, sondern soll letztlich allgemein der Feststellung der Lärmsituation bezogen auf das Vorhaben dienen.144Vgl. zur Unzulässigkeit derartiger Beweisanträge BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1984 – 9 C 558.82 –, Buchholz 310 §86 Abs. 1 VwGO Nr. 164.145Die Rücksichtslosigkeit des Vorhabens aufgrund der Lärmbelastung zur Nachtzeit folgt nicht aus der Nutzung der Außenterrasse. Dabei kann offenbleiben, ob insoweit überhaupt die TA Lärm auf die Außenbereiche einer Gaststätte Anwendung findet.146Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2008 – 10 A 2525/07 –, juris, Rn. 15 f, m.w.N.; Urteil vom 13. November 2009 – 7 A 146/08 –, DVBl 2010, 259 = juris, Rn. 75, bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 3. August 2010 – 4 B 9/10 –, ZfBR 2010, 696; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15. März 2011 – 6 K 3813/09 –, abrufbar über die Rechtsprechungsdatenbank nrwe.de.147Die Beklagte hat mit der ersten Nachtragsbaugenehmigung vom 30. Juli 2012 die der Beigeladenen ursprünglich erteilte Baugenehmigung teilweise abgeändert und durch die neu eingefügte Nebenbestimmung Nr. 16 bestimmt, dass die Nutzung der Außenterrasse für den Kundenverkehr zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr nicht zulässig ist, wobei durch geeignete Maßnahmen dafür Vorkehrungen zu treffen seien, dass eine solche Nutzung tatsächlich nicht stattfindet. In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte die Nebenbestimmung Nr. 16 neu gefasst. So ist die Nutzung der Außenterrasse zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr nicht zulässig, wobei die Außenterrasse durch die Anbringung eines Schlosses an der Tür zum Parkplatz und eines Panikschlosses mit akustischem Signalgeber an der Tür zum Gastraum gegen unbefugtes Betreten zu sichern ist. Somit ist gewährleistet, dass in aller Regel eine Benutzung der Außenterrasse sicher unterbleibt. Sollte es in Einzelfällen zu einer Auslösung des Panikschlosses oder einem Überklettern der Lärmschutzwand zur Außenterrasse kommen, ist dies als jenseits des regulären Verhaltens liegend der Beigeladenen nicht zuzurechnen.148Vgl. insoweit zu der fehlenden Zurechenbarkeit sog. „Kavalier-Starts“ an einem Schnellrestaurant OVG NRW, Urteil vom 9. März 2012 – 2 A 1626/10 –, BauR 2012, 1223 = juris, Rn. 80, bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 8. Januar 2013 – 4 B 23/12 –, BauR 2013, 739 = juris, Rn. 5.149Die Kläger haben keinen Anspruch auf Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Abweichungsbescheide vom 10. November 2011, mit denen hinsichtlich des geplanten Abfallraums Abweichungen von § 31 Abs. 1 BauO NRW bzw. § 6 Abs. 3 BauO NRW erteilt worden sind. Sowohl § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 BauO NRW als auch § 31 Abs. 1 BauO NRW sind als solche nachbarschützende Vorschriften, deren Verletzung ihnen gegenüber die Kläger geltend machen können. Vorliegend ist sowohl die abstandflächenrechtliche Vorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 BauO NRW wie auch die brandschutzrechtliche Vorschrift des § 31 Abs. 1 BauO NRW gegenüber den Klägern eingehalten, was diese auch nicht bestreiten. Wird diesen Vorschriften aber insofern Genüge getan, kann eine Unterschreitung zwischen den beiden auf dem Grundstück zu errichtenden Gebäuden nicht zu einer Rechtsbeeinträchtigung der Kläger führen.150Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 Zivilprozessordnung (ZPO).

die klage wird abgewiesen.die kosten des verfahrens einschließlich der außergerichtlichen kosten der beigeladenen tragen die kläger zu je 1/2.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar.der jeweilige vollstreckungsschuldner darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige vollstreckungsgläubiger vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrags leistet. 1.2

3die kläger sind eigentümer des grundstücks n. straße 7 (gemarkung i. -l. , flur 146, flurstück 318).4die beigeladene beantragte am 21. april 2011 bei der beklagten die erteilung einer baugenehmigung für das grundstück n. straße ecke s. straße (gemarkung i. -l. , flur 147, flurstück 656), welches in der nachbarschaft des vorgenannten grundstücks liegt und derzeit unbebaut ist. hinsichtlich der näheren einzelheiten wird auf den nachfolgenden kartenausschnitt bezug genommen.5 6beide grundstücke liegen im ortsteil i2. -c. , der im norden (nördlich der auf der nordseite der straße auf der i3. gelegenen bebauung) durch den in west-ost-richtung führenden wesel-datteln-kanal begrenzt wird. der kanal verläuft in ca. 40 m entfernung von der straßenkreuzung, bestehend aus der nach westen verlaufenden n. straße, der nach osten verlaufenden g. straße und der in nord-süd-richtung verlaufenden s. straße, die mittels einer zweispurigen brücke den kanal überquert.7für den bereich nördlich der n. straße und westlich der s. straße besteht kein bebauungsplan. westlich der s. straße und südlich der n. straße hat die beklagte den bebauungsplan nr. 77 „c. f. hof“ aufgestellt. dieser setzt entlang der n. straße ein allgemeines wohngebiet fest, wobei die festsetzungen hinsichtlich des maßes der baulichen nutzung differieren. entlang der s. straße setzt dieser bebauungsplan ein mischgebiet fest, wobei die flurstücke 600 und 601 an der ecke n. straße/s. straße zu diesem mischgebiet zu rechnen sind. süd-westlich schließt ein wohngebiet an, welches durch den bebauungsplan nr. 77 als allgemeines wohngebiet festgesetzt und in der folgezeit entwickelt worden ist. dort befinden sich (fast) ausschließlich wohngebäude (freistehende einfamilienhäuser und doppelhäuser).8die s. straße ist als landesstraße (l 551) gewidmet und verfügt über jeweils eine richtungsfahrbahn nebst angrenzenden mehrzweckstreifen. im kreuzungsbereich weist sie eine gesamtbreite von etwa 23 m auf. auf ihrer westlichen seite südlich der n. straße befinden sich verschiedene bauliche nutzungen: im erdgeschoss des gebäudes s. straße 152 das geschäft für ergonomische schlafsysteme „schlaftrend“; in dessen obergeschoss werden räumlichkeiten als büro zur vermietung angeboten. auf dem grundstück s. straße 158 befinden sich die kfz-werkstatt a. l1. gmbh, kfz-reparaturen an allen lkw, daimler-benz- und bmw-fahrzeugen, sowie die v. nutzfahrzeugtechnik gmbh. auf dem grundstück s. straße 168 befindet sich der fliesen-, platten- und mosaik-legebetrieb b. s1. , der kein erkennbares ladenlokal unterhält. weiter südlich auf dem grundstück s. straße 174 -176 liegt das mercedes-benz-autohaus n2. kg. ausweislich der eigendarstellung dieses unternehmens auf der internetseite www.°°°°°°°°°.mercedes-benz.de werden hier neu- und gebrauchtfahrzeuge innerhalb des ladenlokals und auf der davor liegenden freifläche angeboten und verkauft sowie – jedenfalls in kleinerem umfang – reparaturen und servicearbeiten durchgeführt. die öffnungszeiten betragen nach dieser angabe montags bis freitags 8:00 uhr bis 18:00 uhr, samstags 8:00 uhr bis 12:00 uhr bzw. 14:00 uhr und sonntags (nur „showroom“) 10:00 uhr bis 17:00 uhr. südlich des autohauses schließt sich eine offensichtlich nicht mehr genutzte tankstelle an, vor der nunmehr ein imbiss-schlemmergrill betrieben wird.9auf der östlichen straßenseite der s. straße befindet sich nördlich der kreuzung mit der n. bzw. g. straße eine bauunternehmung mit verwaltung und betriebsleiterwohnhaus sowie einer freifläche und unterständen, die der unterbringung von baugerätschaften dienen. südlich der g. straße befindet sich auf dem eckgrundstück g. straße 6 eine bäckerei sowie unmittelbar an der s. straße eine beidseitige fremdwerbeanlage. auf dem grundstück s. straße 169 liegt das autohaus a. l1. gmbh. an dem gebäude s. straße 177 ist ein hausbriefkasten mit der aufschrift „b1. t. int. spedition“ angebracht. weitere hinweise auf eine gewerbliche nutzung bestehen diesbezüglich nicht.10die n. straße ist als kreisstraße (k 47) gewidmet und verläuft von der s. straße in west-östlicher richtung. sie weist jeweils eine richtungsfahrbahn und beidseitige fuß- und radwege auf. die gesamtbreite der straße beträgt in i3. des westlich gelegenen ortsrandes in etwa 16 m. im bereich vor der kreuzung mit der s. straße verbreitert sie sich durch eine in der mitte befindliche linksabbiegerspur mit vorgelagerter sperrfläche. hier beträgt die breite der straße in etwa 21 m. auf der nördlichen seite der n. straße befindet sich westlich des vorhabengrundstücks zunächst ein ehemaliges schulhaus, dass heute als bürgerhaus mit davor und dahinterliegenden parkplätzen genutzt wird. am hausbriefkasten des wohngebäudes n. straße 20 ist eine beschriftung „t1. gartenbau“ angebracht, wobei sich weitere anzeichen einer gartenbaulichen nutzung nicht finden. auf dem grundstück n. straße 28 unterhält die sparkasse i. eine filiale; auch befindet sich dort ein studio für kosmetik, fingernägel und fußpflege. auf der nördlich von der n. straße abzweigenden straße auf der i3. betreibt im haus auf der i3. 1a ein vertrauensmann einer versicherung sein büro. in dem haus auf der i3. 27 wird durch eine bewohnerin ein kosmetik-studio betrieben. während der bereich nördlich der n. straße bis einschließlich der westlichen und nördlichen seite der straße auf der i3. bebaut ist, setzt sich die bebauung westlich der westlichen bebauung entlang der straße auf der i3. nur als straßenrandbebauung fort. die gärten der dort befindlichen wohnhäuser reichen bis zum kanalbetriebsweg. die nördliche bebauung wird nach westen von zwei von der straße bis zum kanal reichenden fußballplätzen begrenzt. auf der südlichen seite der n. straße befindet sich in dem haus n. straße 23a ein friseurladen.11in ihrem bauantrag bezeichnete die beigeladene das vorhaben als „errichtung eines systemgastronomiebetriebes mit autoschalter“ als art der nutzung gab sie „systemgastronomie“ an. als betriebszeit wurde in der betriebsbeschreibung sowohl an werk- als auch an sonn- und feiertagen ein betrieb von 6:00 uhr bis 6:00 uhr angegeben.12ausweislich der ebenfalls eingereichten bauvorlagen beabsichtigt die beigeladene im nördlichen bereich des vorhabengrundstücks einen in west-ost-richtung ausgerichteten baukörper zu erstellen, der den eigentlichen systemgastronomiebetrieb aufnehmen soll. insoweit ist beabsichtigt, das vorhandene gelände um bis zu 2,16 m (an der östlichen grenze) anzuschütten, wobei die anschüttung aufgrund des ohnehin ansteigenden natürlichen geländeverlaufs nach westen hin deutlich abnimmt. die oberkante des fußbodens des hauptgebäudes sowie des abfallraums und der terrasse ist durchgängig mit 45,38 m geplant. hieran soll sich im osten eine ca. 168 m² große terrasse anschließen, die an den übrigen drei seiten mit einer schallschutzwand aus glas umgeben sein soll. ein zugang zur terrasse soll von dem gastraum durch eine tür und von süden (vom parkplatz kommend) durch eine weitere tür möglich sein. in der nord-östlichen ecke der terrasse ist ein kinder-klettergerüst (so genanntes „playland“) vorgesehen, dass mit seiner spitze über die schallschutzwand herausragt. an den hauptbaukörper soll nach westen nach einem durchgang mit einer breite von 2,07 m ein raum zur aufbewahrung von abfällen anschließen. auf der südseite des hauptgebäudes ist die einrichtung eines autoschalters vorgesehen. dabei erfolgt die bestellung der speisen und getränke vor der anfahrt an das gebäude mittels lautsprecher und mikrofon sowie mehrerer produktinformationstafeln. die bezahlung und die übergabe der bezahlten waren erfolgt am gebäude selbst. die führung der kraftfahrzeuge ist dabei wie folgt vorgesehen: nach der einfahrt von der n. straße biegen die fahrzeuge auf dem grundstück zunächst nach westen ab und folgen einer so genannten „n3. -spur“, die weiter nach norden und dann nach osten abbiegt, wo die bestellungen aufgenommen und im folgenden – im bereich des hauptgebäudes – abgewickelt werden. an der östlichen grundstücksgrenze erfolgt zunächst eine biegung nach süden und dann eine weitere nach westen, bevor die fahrzeuge in einer kurve nach süden auf die n. straße zurückgeführt werden. ausweislich der planunterlagen sollen auf dem grundstück insgesamt 29 parkplätze angelegt werden, wovon 26 im südlichen teil des grundstücks liegen und durch eine pkw-spur erschlossen werden sollen. drei weitere parkplätze sind in der südwestlichen ecke des grundstücks geplant. nach den ursprünglichen planunterlagen unter der hierauf erteilten baugenehmigung waren weiterhin motorradparkplätze im süd-östlichen bereich des grundstücks vorgesehen.13von der südwestlichen ecke des abfallraums soll eine schallschutzwand zunächst ca. 12 m nach westen und sodann nach süden verlaufen, wo sie sodann zunächst nach südosten und dann nach osten verläuft, bevor sie dem verlauf der fahrbahn folgend an der grundstücksgrenze endet. diese hat im ersten teil eine i3. von 3,5 m (nach der 2. nachtragsbaugenehmigung, nach der ursprünglichen baugenehmigung 3 m) sowie im südwestlichen und südlichen teil eine i3. von 3,5 m (senkrechtes element) plus weiterer 2,0 m (schrägstehendes, gekröpftes element). zwischen den fahrbahnen für die ein- und ausfahrt befindet sich eine weitere schallschutzwand mit einer länge von 5 m und einer i3. von 3 m. im süd-/süd-östlichen bereich des grundstücks ist eine schallschutzwand mit einer i3. von 2,5 m vorgesehen. eine weitere schallschutzwand befindet sich zwischen den parkplätzen und schirmt so einen teil der parkplätze und die außenterrasse gegenüber den durchlässen für die ein- und ausfahrt ab. diese schallschutzwand hat eine i3. von 2,0 m.14das mit den baugenehmigungsunterlagen vorgelegte brandschutzkonzept des staatlich anerkannten sachverständigen für die prüfung des brandschutzes dipl.-ing. x. s2. sieht für den gastraum einen rettungsweg durch die tür zur terrasse und weiterhin durch eine türöffnung in der terrassenumzäunung zum parkplatz hin vor.15die lüftungsanlagen des vorgesehenen systemgastronomiebetriebes werden auf dem dach des gebäudes angebracht.16mit den bauantragsunterlagen legte die beigeladene ein schalltechnisches prognosegutachten der h. + partner ingenieure gmbh, erstellt durch herrn dipl.-ing. h1. , vom 14. april 2011 vor, das unter dem 19. dezember 2012 ergänzt wurde. der gutachter kommt darin zu dem ergebnis, dass die beurteilungs- und spitzenpegel nach ta lärm an den maßgeblichen immissionspunkten der nächstgelegenen schutzwürdigen gebäude eingehalten seien. relevante vorbelastungen durch andere gewerbebetriebe bestünden für die maßgeblichen immissionsorte nicht. als immissionspunkte wurden berücksichtigt: das gebäude auf der i3. 18 als immissionspunkt 1 (ip 1), das gebäude auf der i3. 12 als ip 2 bzw. ip 2 (zweiter stock), das gebäude n. straße 5 als ip 3 und das gebäude s. straße 152 als ip 4. hinsichtlich der nutzung der außenterrasse wurde unter zugrundelegung einer nutzung derselben mit 50 personen eine zwischen 6:00 uhr und 22:00 uhr ununterbrochen fortwirkende immission von 87,2 db(a) angesetzt. für zu erwartende lkw-anlieferungen und entladetätigkeiten innerhalb der tageszeiträume wird ein schallleistungspegel von 97 db(a) mit dreißigminütiger einwirkzeit je entladevorgang berücksichtigt. hinzu kommt ein maximalpegel von 108 db(a) für das entlüftungsgeräusch der betriebsbremse. für die zu- und abfahrt von lastkraftwagen wurde ein schallleistungspegel von 63 db(a) je meter angesetzt. ausweislich der berechnung des immissionsgutachtens wurde für die lkw-fahrspur werktags zwischen 7:00 uhr und 20:00 uhr eine lärmeinwirkzeit von einer stunde und sonntags zwischen 9:00 uhr und 13:00 uhr bzw. 15:00 uhr und 20:00 uhr eine lärmeinwirkzeit von ebenfalls einer stunde vorgesehen. die schallimmissionen der technischen anlagen (kühl- und lüftungsgeräte) auf dem gebäudedach wurden mit einem schallleistungspegel von 74 db(a) angesetzt, wobei von einem ununterbrochenen betrieb der anlagen ausgegangen wird. als immissionswerte ergeben sich nach dem immissionsgutachten folgende beurteilungspegel:17tagsüber werktagstagsübersonntagsnachtsip 143,41 db(a)44,7 db(a)34,6 db(a)ip 2, 1. og41,1 db(a)42,4 db(a)38,3 db(a)ip 2, 2. og42,5 db(a)43,9 db(a)39,9 db(a)ip 342,7 db(a)44,2 db(a)39,8 db(a)ip 445,9 db(a)45,6 db(a)45,0 db(a)18als maximalpegel wurden prognostiziert:19tagsübertagsübersonntagsnachtsip 152,3 db(a)44,1 db(a)44,1 db(a)ip 2, 1. og58,8 db(a)50,4 db(a)50,4 db(a)ip 2, 2. og59,5 db(a)51,4 db(a)51,4 db(a)ip 362,7 db(a)54,4 db(a)54,4 db(a)ip 466,5 db(a)57,6 db(a)57,6 db(a)20zur einhaltung der anforderungswerte nach ta lärm ist nach dem schallschutzgutachten die umsetzung im einzelnen aufgeführter schallschutzmaßnahmen erforderlich, so die errichtung einzeln aufgeführter schallschutzwände mit einem schalldämmungsmaß von dlr ≥ 24 db und im nördlichen und südwestlichen grundstücksbereich zusätzlich mit einem schallabsorptionsmaß von dla ≥ 8 db.21mit bescheid vom 10. november 2011 erteilte die beklagte der n4. ‘s deutschland inc. die beantragte baugenehmigung. unter punkt 15 wurde das schalltechnische prognosegutachten vom 14. april 2011 der h. + partner ingenieure gmbh zum bestandteil dieser genehmigung gemacht. mit zwei bescheiden, ebenfalls vom 10. november 2011, wurde der n4. ‘s deutschland inc. gemäß § 73 bauo nrw eine abweichung erteilt, mit der dieser erlaubt wurde, dass freistehende entsorgungsgebäude (abfallraum) im abstand von ca. 2,00 m vom hauptgebäude entfernt zu errichten.22auf entsprechenden hinweis der bauherrin erteilte die beklagte die begehrte baugenehmigung unter dem 10. november 2011 erneut, nunmehr an die n4. ‘s gmbh. gleiches gilt auch für die beiden abweichungsbescheide. mit schreiben vom 9. dezember 2011, bei der beklagten am 12. dezember 2011 eingegangen, verzichtete die n4. ‘s deutschland inc. auf alle rechte aus der ihr unter dem 10. november 2011 erteilten baugenehmigung unwiderruflich.23mit bescheid vom 30. juli 2012 erteilte die beklagte der beigeladenen eine erste nachtragsbaugenehmigung. hierdurch wurden mehrere in der ursprünglichen baugenehmigung enthaltene – nicht nachbarrechtlich relevante – auflagen aufgehoben bzw. abgeändert. weiterhin wird die ursprüngliche baugenehmigung um zwei weitere auflagen ergänzt, so um ziffer 16, wonach die nutzung der außenterrasse für den kundenverkehr zwischen 22:00 uhr und 6:00 uhr nicht zulässig sei. durch geeignete maßnahmen seien vorkehrungen zu treffen, dass eine solche nutzung nicht stattfinden könne. durch ziffer 17 werden warenanlieferungs- und entladetätigkeiten zwischen 22:00 uhr und 6:00 uhr untersagt. ausweislich der begründung der nachtragsbaugenehmigung wurden diese beiden auflagen zur sicherung der nachtruhe der anwohner zwischen 22:00 uhr und 6:00 uhr in die baugenehmigung aufgenommen. die beigeladene erklärte vorab ihr einverständnis hierzu.24mit bescheid vom 8. märz 2013 wurde der n4. ’s gmbh eine zweite nachtragsbaugenehmigung erteilt. mit ihr wurde eine erhöhung der schallschutzwände im nordwestlichen und westlichen bereich auf 3,5 m genehmigt.25mit bescheid vom 9. oktober 2013 erteilte die beklagte der n4. ’s gmbh eine dritte nachtragsbaugenehmigung, durch sie fielen die bisher geplanten motorradparkplätze weg und wurde der beigeladenen auferlegt, für die ausführung der schallschutzwände materialien zu verwenden, die den vorschriften und anforderungen der ztv lsw06 entsprechen. das kriterium der schalldämmung dlr müsse mindestens 24 db entsprechen. im nördlichen und südwestlichen bereich müsse weiterhin das kriterium der schallabsorption dla mindestens 8 db betragen. außerdem müssen die fahrspuren des parkplatzes und des n3. mit einem ebenen fahrbahnbelag (z.b. asphalt) hergestellt werden.26die kläger haben bereits am 2. dezember 2011 klage erhoben.27in der mündlichen verhandlung am 18. oktober 2013 hat die beklagte nebenbestimmung 16 der baugenehmigung abgeändert. sie lautet nun:28„die nutzung der außenterrasse ist für den kundenverkehr zwischen 22.00 uhr und 6.00 uhr nicht zulässig. für die tür vom gastraum zur außenterrasse ist durch anbringung eines hinweisschildes und durch den einbau eines panikschlosses mit akustischer signalgebung sicherzustellen, dass die nutzung der außenterrasse zwischen 22.00 uhr und 6.00 uhr nicht stattfindet.29das personal ist entsprechend zu unterweisen.30für die tür von der außenterrasse zum parkplatz ist durch einbau eines schlosses sicherzustellen, dass die tür nur von der außenterrasse aus geöffnet werden kann (a).“31zur begründung ihrer klage machen die kläger geltend: vorliegend sei gegen § 68 abs. 1 satz 3 nr. 11 bauordnung nrw (bauo nrw) verstoßen worden, da die streitgegenständliche baugenehmigung im vereinfachten genehmigungsverfahren erteilt worden sei. nach dieser vorschrift gelte das vereinfachte genehmigungsverfahren nicht für gaststätten mit mehr als 40 gästen. vorliegend seien mehr als 40 sitzplätze geplant, wozu noch die plätze der außengastronomie kämen. die angefochtene baugenehmigung sei in nachbarrechtsrelevanten punkten zu ihrem nachteil inhaltlich unbestimmt. insbesondere sei die baubeschreibung nicht eindeutig. die baubeschreibung beziehe sich auf einen systemgastronomiebetrieb mit autoschalter und bei der nutzung nur auf einen systemgastronomiebetrieb. die betriebsbeschreibung für gewerbliche anlagen beziehe sich ausschließlich auf ein n4. ‘s schnellrestaurant. ein autoschalter sei insoweit nicht erwähnt. auch hinsichtlich der schallschutzwände sei die baugenehmigung nicht hinreichend bestimmt. nach dem schallschutzgutachten sei zur einhaltung der zulässigen immissionswerte die errichtung von schallschutzwänden erforderlich. ausweislich der ziffer 9.1 des gutachtens seien diese aber einer zum späteren zeitpunkt erfolgenden detaillierten ausführungsplanung zugänglich. insoweit könne nicht festgestellt werden, wie die zu errichtenden schallschutzwände tatsächlich beschaffen sein müssten.die erteilte baugenehmigung verstoße gegen den ihnen zukommenden gebietserhaltungsanspruch. die nähere umgebung im sinne des § 34 abs. 2 baugesetzbuch (baugb) entspreche einem reinen wohngebiet. eine fremdartige nutzung sei nicht feststellbar. dass neben dem verfahrensgegenständlichen grundstück liegende bürgerhaus werde von dem ausnahmetatbestand des § 3 abs. 3 baunutzungsverordnung nvo (baunvo) erfasst. im übrigen gehe von diesem gebäude real keine störende wirkung gegenüber der nachbarschaft aus. die nähere umgebung werde eingegrenzt durch die s. straße im osten und die n. straße im süden. beiden straßen komme trennende wirkung zu, so dass die dahinterliegenden bereiche nicht zu berücksichtigen seien. selbst wenn die nähere umgebung kein reines, sondern ein allgemeines wohngebiet sei, erweise sich das verfahrensgegenständliche vorhaben als unzulässig. in einem allgemeinen wohngebiet sei eine speisewirtschaft nur dann zulässig, wenn sie der versorgung des gebietes diene. dies sei vorliegend nicht der fall, da das vorhaben aufgrund seiner ausprägung und der erforderlichen gästezahl zwingend auf einen überörtlichen bedarf ausgerichtet sei. ein solches restaurant sei in einem faktischen allgemeinen wohngebiet unzulässig.das vorhaben sei wegen der zu befürchtenden unruhe und lärmbelästigung ihnen gegenüber rücksichtslos. ein fast-food-restaurant verlasse die bandbreite der herkömmlichen schank- und speisewirtschaften und besitze aufgrund seiner charakteristischen besonderheiten ein höheres störpotenzial, dass sich nach seinem betriebskonzept typischerweise gerade auch zur nachtzeit auswirke. durch den umfangreichen kundenverkehr an sieben tagen der woche rund um die uhr werde eine erhebliche lärmbelästigung in das bisherige wohngebiet hinein getragen. dies gelte insbesondere wegen der zu erwartenden menge an kunden, die das vorhaben mit dem pkw aufsuchten und am dortigen autoschalter bestellten. die bedienung der kunden an dem autoschalter bedinge, dass jedes fahrzeug in kurzen zeitabständen zumindest zweimal, nämlich am bestell- und am ausgabeschalter, anhalte und wieder anfahre. hinzu kämen die geräusche, die durch die abwicklung des bestellvorgangs über eine gegensprechanlage entstünden, sowie weitere geräusche, etwa aus dem inneren des fahrzeugs, die durch das zwangsläufig geöffnete fahrzeugfenster nach außen drängten. dabei sei zu berücksichtigen, dass die beklagte mit ihren naherholungsgebieten am i4. stausee das ziel vieler ausflügler und besucher sei. an den wochenenden kämen teilweise hunderte motorradfahrer in die region, wo sie sich etwa an den nahe gelegenen bikertreffs „n5. w. “ und „e. q. “ träfen. weiterhin müsse berücksichtigung finden, dass parkplätze von n4. ‘s restaurants dieser art ein treffpunkt vieler jugendlicher seien, die von dort aus zu discotheken- und gaststättenbesuchen aufbrächen. dies bringe zusätzliche unruhe und belästigungen für die anwohner mit sich. das störpotenzial derartiger vorhaben wirke sich gerade auch zur nachtzeit aus, wenn das ruhebedürfnis der wohnbevölkerung besonders groß sei und sich andere störquellen, soweit vorhanden, nicht mehr wesentlich auswirkten. hierbei sei zu berücksichtigen, dass etwa die bayerische parkplatzlärmstudie für parkplätze von schnellgaststätten einen deutlich höheren anteil an motorisierten gästen annehme, als dies bei anderen arten von gaststätten der fall sei.dem schalltechnischen prognosegutachten sei nicht zu entnehmen, mit welchen maßnahmen die nutzung der außenterrasse nach 22:00 uhr eingeschränkt werde. die nutzung derartiger terrassen – insbesondere auch durch raucher – sei aber erheblich für die immissionsprognose zur nachtzeit. nicht ersichtlich sei, welche emissionshöhen für die technik (kühl- und lüftungsaggregat) angesetzt worden seien.32die kläger beantragen,33die der beigeladenen durch die beklagte erteilte baugenehmigung vom 10. november 2011 in der gestalt der nachtragsbaugenehmigungen vom 30. juni 2012, 8. märz 2013 und 9. oktober 2013 und mit den ergänzungen, die dieselbe im termin zur mündlichen verhandlung erfahren hat, sowie die abweichungsbescheide vom 10. november 2011 aufzuheben.34die beklagte beantragt,35die klage abzuweisen.36zur begründung führt sie aus: anders als es die grüngestempelten bauvorlagen vermuten ließen, habe sie nicht im vereinfachten genehmigungsverfahren nach § 68 bauo nrw entschieden. vielmehr habe sie das bauvorhaben als sonderbau im sinne von § 54 bauo nrw behandelt und eine entsprechende genehmigung erteilt. soweit in der baugenehmigung auf das vereinfachte genehmigungsverfahren nach § 68 bauo nrw bezug genommen worden sei, handele es sich hierbei um ein versehen.die nähere umgebung des verfahrensgegenständlichen vorhabens werde nicht durch die s. straße und die n. straße begrenzt. vielmehr müsse die nähere umgebung insoweit in augenschein genommen werden, wie sich das vorhaben auf sie und die umgebung auf das vorhaben auswirken könne. die s. straße als verbindung zwischen der autobahnauffahrt und der stadtmitte sei vorgeprägt durch gewerbliche und mischgebietsartige nutzungen. in westlicher richtung schließe sich das bürgerhaus des ortsteils an. das nordöstlich des kreuzungsbereichs gelegene grundstück werde rein gewerblich genutzt. dort befinde sich ein tiefbauunternehmen, welches sogar eine mischgebietsunverträgliche störende gewerbenutzung darstelle. entlang der s. straße südlich der n. straße befänden sich zahlreiche gewerbliche nutzungen. nordwestlich der kreuzung, insbesondere entlang des kanals, befände sich zwar überwiegend wohnnutzung, jedoch seien auch hier einzelne gewerbliche nutzungen festzustellen. insgesamt erweise sich die so beschriebene nähere umgebung als faktisches mischgebiet. auch wenn eine gemengelage nach § 34 abs. 1 baugb anzunehmen sei, erweise sich das vorhaben als zulässig. das bauvorhaben stelle einen gewerbebetrieb dar, der sich in die gewerblich geprägte nähere umgebung ohne weiteres einfüge. selbst wenn das vorhaben sich nicht einfügen sollte, träten jedenfalls keine planungsrechtlich relevanten spannungen auf, so dass gleichwohl eine genehmigung nach § 34 abs. 1 baugb zu erteilen sei. insbesondere sei eine negative vorbildwirkung nicht zu befürchten.einschränkungen ergäben sich auch nicht aus dem gebot der rücksichtnahme. die unter diesem gesichtspunkt zu fassende lärmbelastung sei durch das vorgelegte sachverständigengutachten entkräftet. von deren richtigkeit gehe sie aus, da die anwürfe der kläger hiergegen nicht überzeugten. im übrigen habe die beigeladene im hinblick auf diese anwürfe ein ergänzendes schalltechnisches gutachten erstellen lassen, dass die unbedenklichkeit der erzeugten lärmimmissionen bescheinige. selbst wenn man die nähere umgebung als faktisches allgemeines wohngebiet einstufe, wäre das vorhaben angesichts der prognostizierten immissionswerte nicht rücksichtslos. 37die beigeladene beantragt,38die klage abzuweisen.39zur begründung trägt sie vor: das vorhaben sei nach § 34 abs. 2 baugb i.v.m. § 6 abs. 2 nr. 3 baunvo zulässig. die nähere umgebung entspreche in ihrer eigenart einem mischgebiet nach § 6 abs. 1 baunvo, die sich durch eine vermischung von unverträglichen gewerbebetrieben und wohnnutzung auszeichne. das für sich genommen relativ große vorhabengrundstück werde hinsichtlich der art der nutzung nicht nur durch den bereich nördlich der n. und westlich der s. straße geprägt, sondern erfahre seine prägung auch durch die jenseits dieser straßen vorhandenen baulichen nutzungen. eine trennende wirkung trete jedenfalls nicht dadurch ein, dass der bereich südlich der n. und westlich der s. straße durch den bebauungsplan „c. f1. i5. “ überplant sei. die eigenart eines gebietes könne durch vorhaben bestimmt werden, die in einem angrenzenden gebiet mit bebauungsplan errichtet seien. östlich der s. straße befinde sich die bauunternehmung k. e1. & co. gmbh mit verwaltungsgebäude, park- und großem lagerplatz. südlich der n. straße entlang der s. straße befinde sich die v. nutzfahrzeugtechnik gmbh und weiter südlich das mercedes-benz-autohaus n2. . auch seien entlang der s. und der n. straße weitere gewerbebetriebe anzutreffen. in dem haus auf der i3. 27 werde das „spa-beauty and medical ressort x1. s3. “ betrieben.der einstufung als allgemeines wohngebiet stehe des weiteren die erhebliche verkehrsbelastung des kreuzungsbereichs s. straße/n. straße entgegen. die hieraus resultierende lärm- und verkehrsbelastung sei mit der schutzwürdigkeit eines allgemeinen wohngebiets nicht in einklang zu bringen. von einem lediglich der erschließung des gebiets dienenden verkehr könne vorliegend in anbetracht der verkehrsdichte und der funktion der beiden straßen nicht die rede sein.soweit die nähere umgebung nicht einem mischgebiet zuzuordnen sei, erweise sich das vorhaben jedenfalls als nach § 34 abs. 1 zulässig. in diesem fall füge sich die systemgastronomie mit autoschalter in die eigenart der näheren umgebung ein. jedenfalls mit dem bauunternehmen auf der gegenüberliegenden seite sei sogar ein erheblich störender gewerbebetrieb vorhanden, und darüber hinaus weitere nicht wesentlich störende gewerbebetriebe und wohnnutzung.im übrigen erweise sich das verfahrensgegenständliche vorhaben nicht als rücksichtslos. das vorgelegte schalltechnische prognosegutachten weise nach, dass die nach 6.1 der ta lärm zulässigen immissionsrichtwerte sowohl am tage wie auch in der nacht deutlich unterschritten würden. um auf der sicheren seite zu liegen, werde im gutachten die umgebende wohnnutzung als allgemeines wohngebiet eingestuft. eine nutzung der außenterrasse nach 22:00 uhr sei nicht vorgesehen.die zu errichtenden kühl- und lüftungsaggregate auf dem dach des restaurants seien zutreffend in die immissionsberechnung mit aufgenommen worden. dabei sei eine mittlere i3. von 0,5 m über der oberkante des gebäudedachs in ansatz gebracht worden. auf eine ermittlung der vorbelastung während des tagzeitraums habe verzichtet werden können, da am von der klägerseite genannten immissionspunkt ip 3 während des tageszeitraums der zulässige immissionsrichtwert um 10,7 db(a) unterschritten werde. während des nachtzeitraums sei die benutzung der parkplätze des bürgerhauses durch die beklagte untersagt. immissionsrelevante veranstaltungen fänden dort nicht statt.bei der berechnung der lärmimmissionen sei zulässigerweise von den ansätzen der bayrischen parkplatzlärmstudie abgewichen worden. vorliegend sei ein projektbezogener ansatz gewählt worden, der aufgrund konkreter erkenntnisse über das betriebsgeschehen vergleichbarer objekte auf der basis umfangreicher messreihen und theoretischer rechenansätze realistischere ergebnisse liefere als die ansonsten verwendeten anhaltswerte von bewegungshäufigkeiten. insofern sei nicht auf die nettoverkaufsfläche als grundlage der bewegungshäufigkeitsermittlung abgestellt worden. schließlich sei die baugenehmigung auch nicht in nachbarrechtlich relevanter weise unbestimmt. insbesondere bezeichne die baugenehmigung das vorhaben hinreichend genau. auch unter einschluss der betriebsbeschreibung ergebe sich eindeutig, dass ein betrieb der systemgastronomie mit autoschalter und terrasse von 168 m² genehmigt worden sei. die nach der schalltechnischen untersuchung zur einhaltung der immissionsgrenzwerte erforderlichen schallschutzwände seien mit genauer lage, i3. und länge in dem mit genehmigungsvermerk versehenen lageplan eingezeichnet.40der berichterstatter hat am 4. juli 2013 die örtlichkeit in augenschein genommen und anhand der dabei gefertigten fotografien die gewonnenen eindrücke der erkennenden kammer vermittelt. hinsichtlich der einzelheiten wird auf das ortsterminsprotokoll nebst gefertigten lichtbildern bezug genommen.41

42die zulässige klage ist unbegründet.43die anfechtungsklage gegen die der beigeladenen erteilte baugenehmigung ist gemäß § 113 abs. 1 satz 1 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo) nur begründet, wenn den klägern ein abwehrrecht gegen das vorhaben der beigeladenen zusteht. dies setzt voraus, dass das vorhaben in einer nicht durch einen rechtmäßigen dispens ausräumbaren weise gegen öffentlich-rechtliche vorschriften verstößt, die auch dem schutz der kläger zu dienen bestimmt sind, und – sofern sich dies aus der nachbarschützenden vorschrift ergibt – die kläger durch das vorhaben tatsächlich spürbar beeinträchtigt werden. ob das vorhaben objektiv, d.h. hinsichtlich der vorschriften, die nicht nachbarschützend sind, rechtmäßig ist, wird im klageverfahren hingegen nicht geprüft.44das verfahrensgegenständliche bauvorhaben verstößt nicht gegen die kläger schützende normen des baurechts.45die kläger können sich nicht mit erfolg darauf berufen, die beklagte habe der beigeladenen die begehrte baugenehmigung zu unrecht im vereinfachten baugenehmigungsverfahren nach § 68 abs. 1 satz 1 bauo nrw erteilt. ob dies tatsächlich der fall ist, worauf der stempelaufdruck auf den bauvorlagen in der baugenehmigungsakte der beklagten hindeutet, oder es sich vorliegend um eine bloße falschbezeichnung handelt, wofür etwa das bauantragsformular spricht, das auf einen sonderbau abstellt, kann dahingestellt bleiben. die kläger haben kein subjektives recht auf durchführung einer bestimmten form des baugenehmigungsverfahrens (hier eines solchen für sonderbauten nach § 68 abs. 1 satz 3 nr. 11 bauo nrw), sondern allein auf die einhaltung der sie schützenden materiellen vorschriften.46vgl. zu dieser frage oberverwaltungsgericht sachsen, beschluss vom 20. januar 2010 – 1 a 140/09 –, juris, rn. 8; ovg mecklenburg-vorpommern, beschluss vom 21. dezember 2010 – 3 m 244/10 –, juris, rn. 7; vgl. zum immissionsschutzrechtlichen genehmigungsverfahren bverwg, urteil vom 5. oktober 1990 – 7 c 55/89, 7 c 56/89 –, bverwge 85, 368 = juris, rn. 20.47die baugenehmigung ist nicht in nachbarrechtsrelevanter weise entgegen § 37 abs. 1 verwaltungsverfahrensgesetz nrw (vwvfg nrw) unbestimmt48das bestimmtheitsgebot des § 37 abs. 1 vwvfg nrw in seiner nachbarrechtlichen ausprägung verlangt, dass sich der baugenehmigung und den genehmigten bauvorlagen mit der erforderlichen sicherheit entnehmen lassen muss, dass nur solche nutzungen erlaubt sind, die nachbarrechte nicht beeinträchtigen können. ist eine baugenehmigung in dieser hinsicht inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, führt dies zu einem abwehrrecht der nachbarn, wenn sich die unbestimmtheit gerade auf solche merkmale des vorhabens bezieht, deren genaue festlegung erforderlich ist, um eine verletzung nachbarschützender vorschriften auszuschließen und – zusätzlich –, wenn die insoweit mangelhafte baugenehmigung aufgrund dessen ein vorhaben zulässt, von dem die nachbarn konkret unzumutbare auswirkungen zu befürchten haben. wie weit das nachbarrechtliche bestimmtheitserfordernis im einzelnen reicht, beurteilt sich nach dem jeweils anzuwendenden materiellen recht.49vgl. etwa nur: ovg nrw, beschlüsse vom 30. mai 2005 – 10 a 2017/03 –, brs 69 nr. 163 = juris, rn. 4, und vom 7. september 2010 – 10 b 846/10 –, juris, rn. 3, sowie urteile vom 29. oktober 2012 – 2 a 723/11 –, juris, rn. 35, und vom 15. mai 2013 – 2 a 3009/11 –, juris, rn. 39.50entgegen der auffassung der kläger ist die baugenehmigung hinsichtlich der frage, ob auch der betrieb des autoschalters von der baugenehmigung umfasst ist, nicht unbestimmt. vielmehr umfasst die erteilte genehmigung diesen eindeutig. hinreichende bestimmtheit eines verwaltungsaktes i.s.v. § 37 abs. 1 vwvfg bedeutet, dass die regelung, die den zweck, sinn und inhalt des verwaltungsaktes ausmacht, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass die betroffenen ihr verhalten danach richten können. es muss, ohne dass es dazu erst besonderer überlegungen, rückfragen usw. bedürfte, erkennbar sein, auf welchen sachverhalt sich der verwaltungsakt bezieht, von wem etwas, was und wann verlangt wird bzw. wem etwas, was und wann gewährt oder versagt wird. insbesondere muss die getroffene regelung hinsichtlich des regelungsinhalts hinreichend klar, verständlich und widerspruchsfrei sein.51vgl. nur kopp/ramsauer, vwvfg, 13. auflage 2012, § 37 rn 5 ff.52zwar bezeichnet die baugenehmigung selbst das vorhaben lediglich als die „errichtung einer systemgastronomie mit autoschalter“, während die durch die beigeladene eingereichte baubeschreibung als art der nutzung nur „systemgastronomie“ aufführt und das vorhaben dort insgesamt als „errichtung eines systemgastronomiebetriebes mit autoschalter“ bezeichnet wird. dies führt aber nicht dazu, dass der betrieb des autoschalters nicht von der baugenehmigung umfasst oder dies auch nur zweifelhaft ist. vielmehr bezieht sich die stichwortartige angabe der art der nutzung erkennbar auf den ganzen zu errichtenden betrieb einschließlich des autoschalters. dass die beigeladene für diesen teil ihres betriebes ein gesondertes baugenehmigungsverfahren durchführen wollte und dementsprechend die beklagte den betrieb des autoschalters von der baugenehmigung ausgenommen hat, erscheint wenig naheliegend. dies gilt erst recht vor dem hintergrund, dass die n4. ’s deutschland inc. für die zu errichtenden werbeanlagen an der stätte der leistung einen gesonderten bauantrag gestellt hat, eine aufteilung des genehmigungsverfahrens in anderer hinsicht also durchaus erfolgt ist.53der begriff des systemgastronomiebetriebes ist hinreichend konkretisiert. jedenfalls durch die bezugnahme auf das laut betriebsbeschreibung zu betreibende „n4. ’s schnellrestaurant“ wird der jeweilige adressat der baugenehmigung unter berücksichtigung des objektiven empfängerhorizonts (vgl. §§ 133, 157 bürgerliches gesetzbuch [bgb]) in die lage versetzt, den genehmigten betrieb hinreichend konkret zu erfassen.54den klägern steht gegenüber dem durch die beklagte genehmigten verfahrensgegenständlichen vorhaben der beigeladenen kein gebietsgewährleistungsanspruch zu.55der gebietsgewährleistungsanspruch ist darauf gerichtet, dass sich ein nachbar in einem (faktischen) baugebiet im sinne von § 1 abs. 3 i.v.m. abs. 2 baunvo auch dann gegen die zulassung einer in dem baugebiet gebietswidrigen nutzung wenden können soll, wenn er durch sie selbst nicht unzumutbar beeinträchtigt wird. die festsetzung von baugebieten durch einen bebauungsplan hat grundsätzlich nachbarschützende funktion zugunsten der grundstückseigentümer im jeweiligen baugebiet. hauptanwendungsfall für diesen grundsatz, der auf dem gedanken des wechselseitigen austauschverhältnisses im sinne eines nachbarlichen gemeinschaftsverhältnisses beruht, sind die festsetzungen eines bebauungsplans über die art der baulichen nutzung. weil und soweit der eigentümer eines grundstücks in dessen nutzung öffentlich-rechtlichen beschränkungen unterworfen ist, kann er deren beachtung grundsätzlich auch im verhältnis zum nachbarn durchsetzen. so kann jeder planbetroffene im baugebiet das eindringen einer gebietsfremden nutzung und damit die schleichende umwandlung des baugebiets unabhängig von einer konkreten beeinträchtigung verhindern. entsprechendes gilt innerhalb faktischer baugebiete nach § 34 abs. 2 halbsatz 1 baugb. der gebietsgewährleistungsanspruch greift demnach gegenüber vorhaben ein, die in dem betreffenden baugebiet weder planungsrechtlich regelhaft zulässig sind noch nach § 31 abs. 1 oder abs. 2 baugb im wege einer ausnahme oder befreiung zugelassen werden können.56vgl. bverwg, urteile vom 28. april 1967 – iv c 10.65 –, bverwge 27, 29 = juris, rn. 14, vom 16. september 1993 – 4 c 28.91 –, bverwge 94, 151 = juris, rn. 12, und vom 23. august 1996 – 4 c 13.94 –, bverwge 101, 364 = juris, rn. 48 ff.; beschluss vom 18. dezember 2007 – 4 b 55.07 –, brs 71 nr. 68 = juris, rn. 5; ovg nrw, beschluss vom 28. november 2002 – 10 b 1618/02 –, brs 66 nr. 168 = juris, rn. 3; urteil vom 17. dezember 2008 – 10 a 3001/07 –, juris, rn. 35; beschluss vom 22. juni 2010 – 7 b 479/10 –, juris, rn. 7; urteile vom 21. dezember 2010 – 2 a 1419/09 –, dvbl. 2011, 570 = juris, rn. 83 ff., und vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris, rn. 45.57die kläger als eigentümer des grundstücks n. straße 7 können sich gegenüber dem vorhaben der beigeladenen nicht auf einen gebietsgewährleistungsanspruch berufen. ihr grundstück liegt zwar im geltungsbereich des bebauungsplans nr. 77 „c. f. i5. “. das vorhabengrundstück wird aber von keinem bebauungsplan erfasst. die grundstücke der kläger und das vorhabengrundstück sind auch nicht teil eines einheitlichen faktischen baugebiets i.s.d. § 34 abs. 2 halbsatz 1 baugb i.v.m. den §§ 2 ff. baunvo, sondern befinden sich vielmehr in einer gemengelage.58für die beurteilung der frage, ob die nähere umgebung im sinne des bauplanungsrechts einem der in den §§ 2 ff. baunvo festgelegten gebietstypen entspricht, muss der gebietscharakter wie auch die reichweite der maßgeblichen näheren umgebung im einzelfall bestimmt werden. letztere ist unter berücksichtigung der wechselwirkung zwischen vorhaben und der sie umgebenden baulichen nutzungen zu ermitteln. hierzu bedarf es der berücksichtigung beider perspektiven, so dass vom vorhaben auf die umgebung und von der umgebung auf das vorhaben zu prüfen ist, wie weit die jeweiligen bauplanungsrechtlich relevanten auswirkungen reichen. zu berücksichtigen ist die umgebung zum einen insoweit, als sich die ausführung des vorhabens auf sie auswirken kann, und zum anderen insoweit, als die umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen charakter des baugrundstücks prägt oder jedenfalls doch beeinflusst. bei dieser ermittlung der näheren umgebung ist die betrachtung auf das wesentliche zurückzuführen und sind fremdkörper und ausnahmen außer acht zu lassen, solange beispielsweise die erkennbaren grundzüge der planung durch sie nicht berührt werden. bei der für die prüfung erforderlichen bestandsaufnahme ist grundsätzlich alles tatsächlich vorhandene in den blick zu nehmen. bedingt durch diese wechselwirkung von vorhaben und jeweiliger umgebungsbebauung folgt, dass die grenzen der näheren umgebung nicht schematisch, sondern nach der jeweiligen städtebaulichen situation im konkreten einzelfall zu bestimmen sind. so darf nicht nur diejenige bebauung als erheblich angesehen werden, die gerade in der unmittelbaren nachbarschaft des baugrundstücks überwiegt. vielmehr muss die bebauung auch jenseits der unmittelbaren nachbarschaft berücksichtigt werden, soweit auch sie noch "prägend" auf dasselbe einwirkt oder derartigen einwirkungen ausgesetzt ist, also die örtlichen bodenrechtlichen gegebenheiten des vorhabens mitbestimmt oder seinerseits durch sie bestimmt wird.59vgl. bverwg, urteile vom 18. oktober 1974 – iv c 77.73 –, brs 28 nr. 27 = juris, rn. 15 und vom 26. mai 1978 – iv c 9.77 –, bverwge 55, 369 = juris, rn. 33; beschlüsse vom 11. november 1980 – 4 b 207.80 –, brs 36 nr. 54 = juris, rn. 2, vom 20. august 1998 – 4 b 79.98 –, brs 60 nr. 176 = juris rn. 7 f., und vom 11. februar 2000 – 4 b 1/00 –, brs 63 nr. 102 = juris, rn. 34 und 44; ovg nrw, urteile vom 19. april 2010 – 7 a 2362/07 –, juris, rn. 56, vom 9. september 2010 – 2 a 508/09 –, juris, rn. 35, und vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris, rn. 48.60bei der bestimmung der näheren umgebung im sinne der wechselbezüglichkeit von vorhaben und der benachbarten bebauung können die topographischen gegebenheiten wie geländehindernisse und -zäsuren, erhebungen oder einschnitte eine rolle spielen. bedeutung kann aber nicht allein natürlichen besonderheiten der topographie zukommen. auch künstlich errichtete geländemerkmale wie etwa eisenbahntrassen oder dämmen sowie straßen oder wege können in dieser hinsicht von bedeutung sein.61vgl. bverwg, urteil vom 12. dezember 1990 – 4 c 40.87 – buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 138 = juris, rn. 22; beschlüsse vom 16. februar 1988 – 4 b 19.88 – buchholz 406.11 § 34 bbaug nr. 123 = juris, rn. 2, und vom 10. märz 1994 – 4 b 50/94 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 165 = juris, rn. 4.62unter anwendung dieses rechtlichen maßstabes ist als nähere umgebung in diesem sinne die bebauung westlich der s. straße und südlich des wesel-datteln-kanals – jeweils bis zum ende des bebauungszusammenhangs im westen bzw. süden, der hier mit dem übergang in den außenbereich einhergeht – zu fassen.63im norden wird die relevante nähere umgebung durch den wesel-datteln-kanal begrenzt, der als ein der bebauung vollständig entzogener bereich eine eindeutige zäsur bildet und sein bebautes südufer von dem in diesem teil weitestgehend unbebauten nordufer trennt, das dem außenbereich i.s.d. § 35 abs. 1 baugb zuzurechnen ist.64vgl. zu der abgrenzung von innen- und außenbereich durch zäsuren in der landschaft: bverwg, urteil vom 6. november 1968 – iv c 2.66 –, bverwge 31, 20 = juris, rn. 17; beschluss vom 27. mai 1988 – 4 b 71/88 –, buchholz 406.11 § 34 bbaug/baugb nr. 127 = juris, rn. 5; urteil vom 15. mai 1997 – 4 c 23/95 –, buchholz 406.11 § 35 baugb nr. 329 = juris, rn. 13.65die s. straße hat in dem maßgeblichen abschnitt zwischen dem wesel-datteln-kanal und dem südlichen ende der bebauung im ortsteil i2. -c. trennende wirkung, so dass die zu berücksichtigende nähere umgebung im sinne des bauplanungsrechts an ihrem westlichen straßenrand endet.66die rechtsprechung zur abgrenzung von innen- und außenbereich kann auf die frage der abgrenzung der näheren umgebung im sinne von § 34 baugb sinngemäß übertragen werden. bei berücksichtigung der vorgenannten topographischen gegebenheiten kann sich ergeben, dass etwa unmittelbar aneinandergrenzende bebaute grundstücke gleichwohl zwei unterschiedlichen baugebieten angehören und damit eines von beiden aus der zu berücksichtigenden näheren umgebung herausfällt. ob dies im einzelfall so ist, kann – auch im hinblick auf § 34 baugb – stets nur das ergebnis einer wertung des konkreten sachverhalts sein. dies gilt insbesondere für die bewertung, ob einer straße eine trennende oder verbindende wirkung zukommt ober ob sie diesbezüglich keinerlei wirkungen zu entfalten vermag.67vgl. zur übertragung auf § 34 baugb bverwg, beschluss vom 20. august 1998 – 4 b 79/98 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 191 = juris, rn. 8; zur wirkung von straßen bverwg, urteil vom 6. juli 1984 – 4 c 28.83 –, buchholz 406.11 § 12 bbaug nr. 11 = juris, rn. 9; beschlüsse vom 10. märz 1994 – 4 b 50.94 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 16 = juris, rn. 3, und vom 11. februar 2000 – 4 b 1/00 –, brs 63 nr. 102 = juris, rn. 18.68die s. straße trennt in der örtlichkeit die westlich und östlich gelegene bebauung schneisenartig in zwei eigenständig zu betrachtende bereiche. hierzu trägt zunächst maßgeblich bei, dass die s. straße in dem maßgeblichen bereich mit ausnahme einer leichten biegung im nördlichen bereich nahezu geradlinig verläuft und dem betrachter aufgrund der sichtachse eine den ortsteil aufspaltende gestalt vermittelt. dies wird unterstrichen durch die ausgestaltung der straße. die s. straße weist – entsprechend ihrer verkehrsbedeutung als landesstraße 551 – je eine (breite) fahrspur je richtungsfahrbahn nebst beidseitigen mehrzweckstreifen auf. dieser wird nördlich der kreuzung der s. mit der n. / g. straße als radweg genutzt. hinzu kommen im nördlichen bereich auf beiden seiten der s. straße bürgersteige, die südlich der kreuzung entfallen. im bereich der kreuzung verfügt die s. straße zusätzlich über linksabbiegerspuren. ausweislich der vorgelegten lagepläne sowie der dem gericht zugänglichen katasterpläne hat die s. straße im kreuzungsbereich einschließlich der mehrzweckstreifen eine breite von ca. 23 m, weiter südlich von ca. 18 m. hinzu kommt, dass das gesamte straßenbauwerk nach norden zur kanalbrücke hin im verhältnis zur umgebung merklich ansteigt und sich dadurch aus der anschließenden bebauung optisch hervorhebt.69der s. straße kommt eine überörtliche verkehrsbedeutung zu. dies hat seinen niederschlag gefunden in der einstufung als landesstraße. sie verbindet die stadt i. einschließlich des überregional bekannten und besuchten freizeitgebietes der i4. stauseen mit der südlich gelegenen kreisstadt s4. sowie mit dem unmittelbar südlich des stadtteils i2. -c. gelegenen c1. e2. (landesstraße 612). dieser führt in westlicher richtung zur bundesautobahn a 43 und geht unmittelbar danach in die bundesautobahn a 52 über. mithin hat die s. straße für wesentliche teile des gebietes der beklagten die funktion eines autobahnzubringers und ist folglich – wie sich auch in dem gerichtlichen ortstermin gezeigt hat – von erheblichem verkehrsaufkommen gekennzeichnet. südlich der kreuzung mit der n. straße und der g. straße mit ihrer lichtzeichenanlage erreichen die kraftfahrzeuge ausweislich der beobachtungen im gerichtlichen ortstermin mangels anderweitiger behinderungen – obgleich innerhalb geschlossener ortschaft befindlich – regelmäßig erhebliche, über der tempobegrenzung für geschlossene ortschaften liegende geschwindigkeiten.70den eindruck der trennenden wirkung der s. straße vermag die bebauung auf beiden seiten derselben aufgrund ihr fehlender verbindender wirkung nicht zu entkräften. die bebauung erweist sich nördlich der kreuzung mit der n. straße und der g. straße vielmehr als deutlich unterschiedlich. während sich auf der östlichen straßenseite ein bauunternehmen mit verwaltungsgebäude, betriebsleiterwohnhaus sowie dahinterliegender unterstände für baumaschinen, schüttboxen sowie einer zur lagerung von weiteren gerätschaften und baumaterialien dienenden fläche befindet, wird das vorhabengrundstück westlich der s. straße und nördlich der n. straße seit längerem nicht in baurechtlich relevanter art und weise genutzt. vielmehr stellt es in der unmittelbaren umgebung die einzige größere straßenseitige grünfläche dar, die sich zudem mit dem straßenbegleitgrün entlang der s. straße bis zum kanal zu einem wahrnehmbaren grünzug verbindet.71südlich der kreuzung sind beidseitig der s. straße gebäude mit vorwiegender oder ausschließlicher wohnnutzung sowie verschiedene gewerbebetriebe zu finden. insofern weist insbesondere die westliche straßenseite einen für sich genommen mischgebietsähnlichen charakter auf. so befindet sich auf dem grundstück s. straße 174-176 das mercedes-benz-autohaus n2. , während auf der gegenüberliegenden seite der s. straße das autohaus a. l1. gmbh nebst reparaturwerkstatt liegt. diese bebauung wirkt zufällig und nicht planmäßig.72im gegensatz zur s. straße kommt der südlich von dem vorhabengrundstück gelegenen n. straße keine trennende wirkung bei der bestimmung der näheren umgebung i.s.d. bauplanungsrechts zu. für die annahme einer trennenden wirkung der n. straße sprechen zunächst verschiedene anhaltspunkte: wie die s. straße verläuft auch die n. straße in diesem bereich bis zum westlichen ende der bebauung geradlinig und ist unter einbeziehung der geh- und radwege auf beiden seiten von nicht unwesentlicher breite (ca. 16 m). im bereich der kreuzung mit der s. straße weitet sich die n. straße durch die zusätzliche anlage einer linksabbiegerspur und einer sperrfläche nebst verkehrsinsel sogar bis auf eine breite von ca. 21 m (einschließlich der fuß- und radwege). im unmittelbaren anschluss an die kreuzung wirkt auch die bauliche nutzung beiderseits der straße nicht verbindend. während auf der südlichen straßenseite das eckhaus s. straße 152 im erdgeschoss durch ein bettenfachgeschäft genutzt wird und das erste obergeschoss jedenfalls einer büronutzung zugeführt werden soll und sich westlich davon das wohnhaus des klägers zu 4. befindet, weist die nördliche seite der n. straße im eckbereich mit dem vorhabengrundstück eine große unbebaute fläche auf, an die sich westlich das dorfgemeinschaftshaus anschließt, welches als anlage für kulturelle zwecke im sinne der baunvo anzusehen ist.73für die frage, ob der n. straße bei der bestimmung der näheren umgebung trennende wirkung zukommt, kann allerdings nicht allein auf diesen kreuzungsbereich abgestellt werden, dem aufgrund der vorgenannten aspekte singulär trennende wirkung zuzuerkennen sein könnte. dies muss vorliegend aber nicht abschließend entscheiden werden, da es für eine solche isolierte betrachtung des bereichs westlich der s. straße und nördlich der n. straße an einer zäsur in der bebauung oder einer sonstigen topographischen marke fehlt, die ihrerseits die maßgebliche nähere umgebung des vorhabens in westlicher richtung beschränken würde.74westlich des vorhabengrundstücks bis zum ende der bebauung sind entlang der nordseite der n. straße durchgängig wohnhäuser oder gebäude zu finden, deren nutzungen zum wohnen nicht in unauflösbarem gegensatz stehen. so sind die kleinräumige sparkassenfiliale und das studio für kosmetik, fingernägel und fußpflege als nicht störende gewerbebetreibe gemäß § 4 abs. 3 nr. 2 baunvo ausnahmsweise,75vgl. zur einordnung kleiner bankfilialen: bayvgh, urteil vom 11. dezember 2007 – 14 b 06.2880 –, juris, rn. 12,76und das dorfgemeinschaftshaus als kulturelle anlage nach § 4 abs. 2 nr. 3 baunvo in einem allgemeinen wohngebieten regelmäßig zulässig. entlang der in ihrer verkehrsbedeutung als reine anliegerstraße einzustufende straße auf der i3. befinden sich weitere wohnhäuser, in denen jedenfalls teilweise gewerbliche nutzungen ausgeübt werden, die aber als nicht störende gewerbebetriebe einzuordnen sind bzw. – hinsichtlich des büros eines versicherungsvertrauensmanns – nach § 13 baunvo als einer freiberuflichen tätigkeit vergleichbare gewerbliche tätigkeit einzustufen sind.77vgl. hierzu die amtl. begründung zur baunvo, bundesrats-drs. 53/62, anlage seite 8, die versicherungsvertreter ausdrücklich als beispiel für einen ähnlichen beruf i.s.d. § 13 baunvo erwähnt; vgl. weiterhin bverwg, urteil vom 20. januar 1984 – 4 c 56/80 –, bverwge 68, 324 = juris, rn. 10; ovg nrw, urteil vom 25. august 2011 – 2 a 38/10 –, brs 78 nr. 95 = juris, rn. 66.78baugebietsgrenzen ergeben sich insoweit jedenfalls nicht. eine topographische besonderheit kann auch nicht in der unterschiedlichen bebauungstiefe der grundstücke (betrachtet von der n. straße aus) gesehen werden.79bei einer betrachtung der n. straße von der kreuzung mit der s. straße bis zum bebauungsende im westen besitzt der zum kreuzungsbereich zählende teil der n. straße nicht die städtebaulich prägende kraft, die n. straße in dieser gesamtheit als trennend erscheinen zu lassen. die primär aus wohnhäusern bestehende, mit einzelnen nicht wohnunverträglichen nutzungen durchsetzte bebauung findet sich nicht nur auf der nordseite der straße, sondern ebenso auf deren südseite. das bettenfachgeschäft in dem gebäude s. straße 152 ist aufgrund seiner größe und seiner ausrichtung auf schlafberatung und wasserbettsysteme (laut dem internetauftritt www.schlaftrend.de, aufgerufen am 26. september 2013) kein störender gewerbebetrieb und der friseurladen im gebäude n. straße 13 ein nicht störender handwerksbetrieb. die identische nutzung beider straßenseiten im hinblick auf die art der baulichen nutzung stellt ein verbindendes element dar. als wesentlich erscheint weiterhin, dass westlich der einmündung der straße auf der i3. und damit auf in etwa 2/3 der relevanten länge der n. straße diese an ihrer nordseite lediglich eine einzeilige straßenrandbebauung aufweist. in diesem bereich sind die häuser durchweg entlang der straße mit sich in nördlicher richtung bis zum kanalbetriebsweg erstreckenden gärten errichtet. diese bebauung kann nicht isoliert von der südlich der straße gelegenen bebauung betrachtet werden. nach dem optischen eindruck, der sich im ortstermin ergeben hat, verstärkt diese zur straße hin orientierte ausrichtung gleichartiger nutzungen vielmehr den befund, dass sich die nähere umgebung über die n. straße hinweg fortsetzt.80dem steht die breite der straße nicht entgegen. zwar weist die straße in ihrem gesamten, der bebauung entzogenen ausmaß auch im westlichen teil eine breite von 16 m auf. die richtungsfahrbahnen weisen aber eine deutlich geringere breite als etwa auf der s. straße auf. erheblichen raum nehmen daneben die auf beiden seiten breit ausgebauten kombinierten geh- und radwege ein, die kleinteilig gepflastert und ausdruck dessen sind, dass hier – anders als entlang der s. straße – mit einem relevanten anteil an fuß- und radverkehr zu rechnen ist, der lediglich die nähere umgebung betrifft. insofern kommt dem ausbau der n. straße ein geringeres optisches gewicht zu. hierzu trägt auch die verkehrsbelastung bei, die nach dem im ortstermin gewonnenen und der kammer vermittelten eindruck hinter der der s. straße deutlich zurückbleibt. die als kreisstraße eingestufte n. straße verläuft im wesentlichen parallel zur landesstraße l 612 c1. e2. , welche einen höheren ausbaugrad aufweist, so dass regelmäßig die n. straße nur den verkehr innerhalb des ortsteils sowie ggf. solchen nach n6. -t2. aufzunehmen hat.81die nähere umgebung des vorhabens kann nicht unter einbeziehung der straßenrandbebauungen entlang der südlichen seite der n. und der westlichen seite der s. straße und unter ausschluss der südlich bzw. westlich sich anschließenden weiteren (wohn-)bebauung gebildet werden. zwar unterscheiden sich der bebauungsbereich entlang der westlichen seite der s. straße und die weiter westlich davon gelegene bebauung in der art ihrer nutzung deutlich. während in dem streifen entlang der s. straße gewerbliche nutzungen und wohnnutzungen durchmischt vorzufinden sind, weist der westlich davon liegende bereich ausschließlich wohnnutzung auf. dies entspricht – ohne dass dies für die bestimmung der näheren umgebung oder deren charakter rechtlich relevant wäre – den festsetzungen des dieses gebietes überplanenden bebauungsplans nr. 77 „c. f1. i5. “. es fehlt aber an einer hinreichenden abgrenzbarkeit dieser bereiche voneinander. im rückwärtigen bereich des mercedes-benz-autohauses ist zwar ein die unterschiedlichen nutzungsarten trennender, ungefähr drei meter hoher erdwall vorhanden. dieser setzt sich allerdings nicht in nördlicher richtung fort.82entlang der n. straße fehlt es ebenfalls an einer solchen abgrenzbarkeit zwischen der an der südlichen straßenseite vorhandenen randbebauung und der sich unmittelbar südlich anschließenden bebauung. vielmehr setzt sich die dort vorhandene, weit überwiegend dem wohnen dienende bebauung in dem dahinter liegenden bereich fort, so dass letztlich die gesamte in dem geviert n. straße im norden, s. straße im osten, außenbereich im süden und westen vorhandene bebauung noch als nähere umgebung zu berücksichtigen ist. dabei beeinflussen sich bauvorhaben und die in dieser umgebung vorhandenen baulichen gegebenheiten wechselseitig, wenngleich diese beeinflussungen mit zunehmender entfernung in ihrer intensität abnehmen.83vgl. zu diesem aspekt: bverwg, urteil vom 27. mai 1983 – 4 c 67/78 –, buchholz 406.11 § 29 bbaug nr. 31 = juris, rn. 18; ovg nrw, urteil vom 29. april 2011 – 7 a 45/09 –, juris, rn. 100.84die so bestimmte nähere umgebung ist hinsichtlich der art der baulichen nutzung nicht nach § 34 abs. 2 baugb zu beurteilen. § 34 abs. 2 baugb ist nur anwendbar, wenn die eigenart der näheren umgebung einem der in der baunutzungsverordnung bezeichneten baugebiete entspricht. die weitere bauliche entwicklung soll hinsichtlich der art der nutzung in einem unbeplanten gebiet nur dann allein an die vorgaben der baunutzungsverordnung für die jeweiligen baugebietstypen gebunden sein, wenn die maßgebliche nähere umgebung nach der dort vorhandenen nutzungsstruktur auch einem dieser baugebietstypen entspricht und sich dem entsprechend fortentwickeln soll. der danach zu bestimmende gebietscharakter wird durch ausnahmen noch nicht in frage gestellt, solange die erkennbaren "grundzüge der planung" nicht berührt werden (vgl. § 31 abs. 1 baugb). dass in einem nach der baunvo bestimmten gebiet bestimmte vorhaben nur ausnahmsweise zulässig sind, steht mithin der annahme eines derartigen "faktischen" baugebiets noch nicht entgegen. das ist erst dann anders, wenn diese vorhandenen vorhaben sich nicht auf wirkliche ausnahmefälle beschränken, sondern über den ausnahmetatbestand hinaustreten und eine eigene prägende wirkung auf die umgebung ausüben.85vgl. bverwg, beschlüsse vom 2. juli 1991 – 4 b 1.91 –, buchholz 406.12 § 4 baunvo nr. 6 = juris, rn. 8, und vom 11. februar 2000 – 4 b 1/00 –, brs 63 nr. 102 = juris, rn. 34.86die nähere umgebung des vorhabens entspricht nicht einem der in den §§ 2 bis 9 baunvo genannten baugebietstypen. insbesondere entspricht diese nicht einem mischgebiet nach § 6 baunvo. die eigenart des mischgebiets wird gemäß § 6 abs. 1 baunvo dadurch gekennzeichnet, dass es sowohl dem wohnen als auch der unterbringung von gewerbebetrieben, die das wohnen nicht wesentlich stören, dienen soll. der verordnungsgeber hat die beiden hauptnutzungsarten nicht in ein rangverhältnis zueinander gestellt. dadurch unterscheidet sich die umschreibung des baugebietstyps in § 6 abs. 1 baunvo von derjenigen der anderen baugebiete in den jeweiligen absätzen 1 der §§ 2 bis 5 und 7 bis 9 baunvo. das mischgebiet ist nach seiner typischen eigenart also für wohnen und nichtstörendes gewerbe gleichermaßen offen. die nutzungen des mischgebiets zum wohnen und zur unterbringung nicht wesentlich störender gewerbebetriebe stehen daher als gleichwertige funktionen nebeneinander, wobei das verhältnis der beiden nutzungsarten weder nach der fläche noch nach anteilen grundsätzlich durch die vorschrift bestimmt ist. allerdings müssen in einem mischgebiet die nutzungen auch tatsächlich gemischt sein, was ein hinreichendes maß an quantitativer und qualitativer durchmischung des gebietes voraussetzt. dieses gleichwertige nebeneinander zweier nutzungsarten setzt zum einen wechselseitige rücksichtnahme der einen nutzung auf die andere und deren bedürfnisse voraus; es bedeutet zum anderen aber auch, dass keine der nutzungsarten ein deutliches übergewicht über die andere gewinnen soll. dabei ist einerseits nicht erforderlich, dass die beiden hauptnutzungsarten zu genau oder annähernd gleichen – wie auch immer rechnerisch zu bestimmenden – anteilen im jeweiligen gebiet vertreten sind. auf der anderen seite wird jedoch die bandbreite der typischen eigenart des mischgebiets, soweit es um die quantitative seite des mischungsverhältnisses geht, nicht erst dann verlassen, wenn eine der beiden hauptnutzungsarten als eigenständige nutzung im gebiet völlig verdrängt wird und das gebiet deshalb einen anderen gebietstyp darstellt. um seine eigenart als mischgebiet zu erlangen bzw. zu wahren, ist es erforderlich und zugleich aber auch ausreichend, dass im jeweiligen gebiet eine der beiden hauptnutzungsarten nicht nach anzahl und/oder umfang beherrschend und in diesem sinne "übergewichtig" in erscheinung tritt.87vgl. bverwg, urteile vom 21. februar 1986 – 4 c 31/83 –, buchholz 406.12 § 6 baunvo nr. 7 = juris, rn. 14, und vom 4. mai 1988 – 4 c 34/86 –, bverwge 79, 309 = juris, rn. 18 f., m.w.n; beschluss vom 11. april 1996 – 4 b 51/96 –, juris, rn. 6; bayvgh, beschluss vom 12. juli 2010 – 14 cs 10.327 –, juris, rn. 34; söfker, in: ernst/zink- ahn/bielenberg/krautzberger, baugb, stand: april 2013, § 6 baunvo rn. 11.88diese in § 6 baunvo vorgesehene typik des mischgebietes ist auch auf ein faktisches mischgebiet im sinne des § 34 abs. 2 baugb anzuwenden. das gilt insbesondere für die gleichwertigkeit und gleichgewichtigkeit der nutzung von wohnen und nicht störendem gewerbe. maßgebend ist die von § 34 abs. 2 baugb verfolgte zielsetzung. sie lässt keine unterscheidung danach zu, ob ein vorhaben unmittelbar nach § 6 baunvo oder nur infolge der in § 34 abs. 2 baugb enthaltenen verweisung zu beurteilen ist. § 34 abs. 2 baugb legt die annahme zugrunde, dass eine vorhandene bebauung einem in § 1 abs. 2 baunvo aufgeführten baugebiet zugeordnet werden kann.89vgl. bverwg, beschluss vom 11. april 1996 – 4 b 51/96 –, juris, rn. 7.90in der maßgeblichen näheren umgebung des vorhabens befinden sich – wie teilweise schon ausgeführt – folgende nutzungen, die keine wohnnutzungen sind: unmittelbar westlich des vorhabengrundstücks an der n. straße das dorfgemeinschaftshaus als anlage für kulturelle zwecke, im weiteren westlichen verlauf der n. straße die filiale der stadtsparkasse i. und das studio für kosmetik, fingernägel und fußpflege t3. , welche beide (nicht störende) gewerbebetriebe darstellen. ein gartenbaubetrieb auf dem grundstück n. straße 20 besteht hingegen nicht mehr. allein die auf dem briefkasten aufgeklebte beschriftung „t1. gartenbau“ genügt nicht. weitere gewerbliche nutzungen entlang der nördlichen seite der n. straße haben sich nicht ergeben.91in dem haus auf der i3. 21 wird „u. tierbetreuung“ betrieben, wobei die betreuung von haustieren zwar überwiegend in den wohnungen der hundehalter übernommen wird, kleintiere aber wohl auch in dem haus auf der i3. 21 betreut werden. insoweit wird auf den von der beigeladenen vorgelegten ausdruck der damaligen internetseite www.°°°°°-tierbetreuung.de (bl. 276 der gerichtsakte) bezug genommen. vor diesem hintergrund handelt es sich um einen nicht störenden gewerbebetrieb. gleiches gilt für den im (wohn-)haus auf der i3. 27 betriebenen spa-betrieb „beauty and medical resort x1. s3. “, dessen internetpräsenz inzwischen abgeschaltet wurde (vgl. bl. 275 der gerichtsakte). das büro des huk-coburg-vertrauensmanns in dem gebäude auf der i3. 1, das nebenberuflich in einem wohnhaus geführt wird, ist nach § 13 baunvo als berufsausübung eines gewerbetreibenden, der seinen beruf in der einem freiberuflichen tätigen ähnlichen art ausübt, privilegiert (s.o.).92auf der südlichen seite der n. straße (hausnummer 23a) ist ein friseursalon und damit ein nicht störender handwerksbetrieb ansässig. das bettenfachgeschäft in dem haus s. straße 152 ist – wie bereits festgestellt – ein (nicht störender) gewerbebetrieb.93im weiteren verlauf der bebauung an der westlichen seite der s. straße richtung süden befindet sich ein hallenbau, in dem zwei kfz-betriebe angesiedelt sind, die (reparatur-)arbeiten an last- und personenkraftwagen durchführen. noch weiter südlich davon, im haus s. straße 168 finden sich hinweise auf eine nutzung durch ein fliesenfachgeschäft bzw. einen vereidigten sachverständigen. ein ladenlokal besteht nicht. die bebauung schließt ab mit dem mercedes-benz-autohaus n2. , welches in einem „showroom“ neuwagen sowie auf einer freifläche gebrauchtwagen zum verkauf anbietet, und einer sich anschließenden, derzeit allerdings aufgegebenen tankstellennutzung. auf dem gelände wird stattdessen in einem stationären verkaufswagen ein imbiss betrieben, der eine schank- und speisewirtschaft darstellt.94obwohl eine nicht nur ganz geringfügige anzahl an gewerbebetrieben in der näheren umgebung vorhanden sind, genügen diese nicht, um im vergleich mit der ganz überwiegend vorhandenen wohnnutzung – gerade im süd-westlichen teil dieses gebietes – für die annahme eines mischgebietes i.s.d. § 6 baunvo. während die gewerbliche nutzung insbesondere entlang der westseite der s. straße vor entwicklung des neubaugebietes ein deutliches gewicht gegenüber der vorhandenen wohnbebauung hatte und insoweit eine ausgewogenheit und jedenfalls teilweise „durchmischung“ bestanden hat, hat sich mit der errichtung der wohnbebauung im südwesten des ortsteils der schwerpunkt der baulichen nutzung derart zugunsten des wohnens verschoben, dass von einer auch nur ansatzweise gleichwertigen und gleichgewichtigen bedeutung von gewerbe und wohnen nicht mehr gesprochen werden kann.95die nähere umgebung entspricht auch keinem allgemeinen wohngebiet i.s.d. § 4 baunvo. diese dienen vorwiegend dem wohnen. zwar sind neben den wohngebäuden etwa der friseursalon als ein der versorgung des gebietes dienender handwerksbetrieb nach § 4 abs. 2 nr. 2 baunvo, das dorfgemeinschaftshaus als anlage für kulturelle zwecke (§ 4 abs. 2 nr. 3 baunvo) und das versicherungsbüro nach § 13 baunvo in einem allgemeinen wohngebiet generell zulässig. hinzukommen die nicht störenden gewerbebetriebe, die ausnahmsweise nach § 4 abs. 3 nr. 2 baunvo zulässig sind. jedenfalls das mercedes-benz-autohaus stellt aber keinen nicht störenden gewerbebetrieb i.s.d. § 4 abs. 3 nr. 2 baunvo dar. zwar werden dort keine weitreichenden reparaturarbeiten etwa an karosserieteilen durchgeführt, wohl aber service- und vergleichbare inspektionsarbeiten. dies bedingt, dass dort an wartung und reparatur eines fahrzeugs interessierte den betrieb aufsuchen; ferner diejenigen, die ein fahrzeug an- und/oder verkaufen bzw. zur probe fahren wollen. bedienstete des autohauses müssen mit den zu wartenden oder reparierenden fahrzeugen fahrten zu subunternehmen, probefahrten oder probeläufe der motoren durchführen. all das geschieht regelmäßig mit erheblichem zu- und abfahrtsverkehr. ferner ist mit diesen aktivitäten ein schlagen von autotüren und motorhauben verbunden. mithin verursacht ein erheblicher teil der vorgänge auf dem betriebsgelände geräuschemissionen, die jedenfalls in ihrer gesamtheit nicht mehr als die wohnruhe nicht störend anzusehen sind.96vgl. zu diesen vorgängen in einem autohaus etwa vg hamburg, beschluss vom 10. mai 2006 – 6 e 1150/06 –, juris, rn. 14.97bei dem autohaus handelt es sich auch nicht um einen fremdkörper innerhalb des gebietes, welcher bei der bauplanungsrechtlichen beurteilung der näheren umgebung unberücksichtigt bleiben müsste oder könnte. hierunter sind solche anlagen zu fassen, die wegen ihrer andersartigen und einzigartigen qualität völlig aus dem rahmen der sonst in der näheren umgebung anzutreffenden bebauung herausfallen und als singuläre anlagen in einem auffälligen kontrast zu der sie umgebenden, im wesentlichen homogenen bebauung stehen, soweit sie nicht ausnahmsweise ihre umgebung beherrschen oder mit ihr eine einheit bilden.98vgl. bverwg, urteil vom 15. februar 1990 – 4 c 23/86 –, bverwge 84, 322 = juris, rn. 13 ff.; ovg nrw, urteil vom 7. november 1996 – 7 a 4820/95 –, juris, rn. 44.99dies ist hier nicht der fall. schon aufgrund seiner größe und seines einflusses auf die umgebung wirkt das autohaus prägend auf seine umgebung. insbesondere ist die umgebungsbebauung auch nicht in besonderer weise homogen, so dass das autohaus nicht als solitär stehend, sondern als eine gewerbliche nutzung unter anderen gewerblichen nutzungen erscheint.100insofern kann dahinstehen, ob zusätzlich die nördlich befindlichen autowerkstätten noch als nicht störende gewerbebetriebe einzustufen sind oder – wofür nach dem äußeren eindruck einiges spricht – dort ebenfalls wa-unverträgliche emissionen hervorgerufen werden.101vgl. zu der möglichen bandbreite zur einstufung einer kfz-werkstatt bverwg, beschluss vom 11. april 1975 – iv b 37.75 –, buchholz 406.12 § 6 baunvo nr. 3 = juris, rn. 4.102das vorhaben der beigeladenen verstößt auch nicht gegen das baurechtliche gebot der rücksichtnahme.103entspricht die umgebung keinem der in der baunutzungsverordnung bezeichneten baugebiete, so dass das bauvorhaben wie hier nach § 34 abs. 1 baugb zu beurteilen ist, ist das gebot der rücksichtnahme in dem in dieser bestimmung genannten begriff des einfügens enthalten. grundsätzlich hat das bauplanungsrechtliche gebot der rücksichtnahme lediglich einen objektiv-rechtlichen gehalt. nachbarschützende wirkung kommt ihm jedoch im einzelfall insoweit zu, als in qualifizierter und zugleich individualisierter weise auf schutzwürdige interessen eines erkennbar abgegrenzten kreises dritter rücksicht zu nehmen ist. welche anforderungen an das gebot der rücksichtnahme zu stellen sind, beurteilt sich nach den umständen des einzelfalls, insbesondere nach der konkreten schutzwürdigkeit der im einwirkungsbereich der baulichen anlage liegenden grundstücke und ihrer bewohner, wobei schutzbedürftigkeit und schutzwürdigkeit ihrerseits maßgeblich von der bebauungsrechtlichen prägung der situation sowie den tatsächlichen und rechtlichen vorbelastungen abhängen. je empfindlicher und schutzwürdiger die stellung desjenigen ist, dem die rücksichtnahme im gegebenen zusammenhang zugute kommt, umso mehr kann er an rücksichtnahme verlangen; umgekehrt braucht derjenige, der das vorhaben verwirklichen will, umso weniger rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm mit seinem vorhaben verfolgten interessen sind. für eine sachgerechte bewertung des einzelfalles ist somit wesentlich, was einerseits dem rücksichtnahmeberechtigten und andererseits dem rücksichtnahmeverpflichteten nach lage der dinge zuzumuten ist.104vgl. bverwg, urteile vom 25. februar 1977 – iv c 22.75 –, bverwge 52, 122 = juris, rn. 22, und vom 13. märz 1981 – 4 c 1/78 –, brs 38 nr. 186 = juris, rn. 38; beschluss vom 20. april 2000 – 4 b 25/00 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 199 = juris, rn. 8; ovg nordrhein-westfalen, beschluss vom 7. juni 1994 – 10 b 2923/93 –, nwvbl 1994, 421; ovg thüringen, beschluss vom 13. april 2011 – 1 eo 560/10 –, juris, rn 28; söfker, in: ernst/zinkahn/bielenberg/krautzberger, baugb, § 34 rn. 141 mit weiteren nachweisen.105die von dem vorhaben der beigeladenen prognostisch ausgehenden geräuschimmissionen erweisen sich gegenüber den klägern nicht als rücksichtslos. ob einem nachbarn geräuschimmissionen zuzumuten sind, d.h. nicht rücksichtlos sind, ist grundsätzlich anhand der sechsten allgemeinen verwaltungsvorschrift zum bundes-immissionsschutzgesetz (technische anleitung zum schutz gegen lärm – ta lärm) vom 26. august 1998 (gmbl nr. 26/1998 s. 503) zu beurteilen. der ta lärm kommt, soweit sie für geräusche den unbestimmten rechtsbegriff der unzumutbaren belästigung oder störung in ihrem unmittelbaren anwendungsbereich konkretisiert, eine im gerichtlichen verfahren prinzipiell zu beachtende bindungswirkung zu. die normative konkretisierung des gesetzlichen maßstabs für die zumutbarkeit von geräuschen ist jedenfalls insoweit abschließend, als sie bestimmte gebietsarten und tageszeiten entsprechend ihrer schutzbedürftigkeit bestimmten immissionsrichtwerten zuordnet und das verfahren der ermittlung und beurteilung der geräuschimmissionen vorschreibt.106vgl. bverwg, urteil vom 29. august 2007 – 4 c 2.07 –, bverwge 129, 209 = juris, rn. 12; ovg nrw, beschluss vom 8. januar 2008 – 7 b 1741/07 –, brs 73 nr. 106 = juris, rn. 12; urteil vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris, rn. 61.107unter ausklammerung der außengastronomie ist die ta lärm auf das vorhaben der beigeladenen anwendbar. sie gilt für anlagen, die als genehmigungsbedürftige oder nicht genehmigungsbedürftige anlagen den anforderungen des zweiten teils des bundes-immissionsschutzgesetzes unterliegen und die nicht vom anwendungsbereich der ta lärm ausgenommen sind (vgl. nr. 1 abs. 1 und 2 der ta lärm). dies ist für das verfahrensgegenständliche vorhaben eines systemgastronomiebetriebes mit autoschalter der fall. insbesondere ist der bereich des autoschalters aufgrund des vorherrschenden geräuschspektrums aus fahrzeuglärm und lautsprecherunterstützter kommunikation – anders als dies bei vorwiegend unmittelbar durch menschliches verhalten erzeugtem lärm – in den regelungsbereich einzubeziehen. sowohl die leistung etwaiger lautsprecher wie – jedenfalls in weiten teilen – auch das fahrverhalten der kunden kann durch den betreiber gesteuert werden. hier kommen künstliche schwellen auf dem boden oder vergleichbares in betracht, um etwa die fahrgeschwindigkeit zu reduzieren.108so in einem vergleichbaren fall ausdrücklich ovg nrw, urteil vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris, rn. 63 ff.109allgemeines wohngebiet110das grundstück der kläger liegt südlich der n. straße in dem gebiet des bebauungsplans nr. 77 „c. f1. i5. “. dieser weist für das grundstück der kläger ein allgemeines wohngebiet aus. für dieses gelten nach punkt 6.1 satz 1 buchst. d) ta lärm grenzwerte für den maßgeblichen (dauer-)beurteilungspegel von tags 55 db(a), nachts 40 db(a). der spitzenpegel liegt tags um 30 db(a), nachts um 20 db(a) höher.111bei einem grundstück, das – wie das der kläger - zwar zu einem baugebiet i.s.d. nr. 6.1 i.v.m. nr. 6.6 der ta lärm, d.h. zu einem allgemeinen wohngebiet gehört, aber an einen gewerblich genutzten bereich angrenzt, ist für die beurteilung der schutzwürdigkeit zudem nr. 6.7 der ta lärm zu beachten.112vgl. bverwg, urteile vom 18. mai 1995 – 4 c 20/94 –, bverwge 98, 235 = juris, rn. 22, und vom 23. september 1999 – 4 c 6/98 –, bverwge 109, 314 = juris, rn. 26; ovg nrw, urteil vom 1. juni 2011 – 2 a 1058/09 –, brs 78 nr. 176 = juris, rn. 62.113in einer gemengelage besteht eine gesteigerte pflicht zur gegenseitigen rücksichtnahme. so wenig die störungsempfindliche nutzung verlangen kann, so gestellt zu werden, als befände sich in der nachbarschaft keine störende nutzung, so wenig schutzwürdig ist andererseits das interesse des betreibers der emittierenden anlage, so gestellt zu werden, als sei die störungsempfindliche nutzung in der nachbarschaft nicht vorhanden. der ausgleich der interessenlage ist regelmäßig dadurch zu finden, dass ein mittelwert zwischen den für die immissionsrechtliche bewertung einschlägigen, an bestimmte (faktische) baugebiete der baunutzungsverordnung anknüpfenden richtwerten gefunden wird. dieser ist nicht bloß rechnerisch durch arithmetische mittelung zu bilden. vielmehr ist im jeweiligen einzelfall unter wertender berücksichtigung aller umstände des einzelfalls ein "zwischenwert" zu ermitteln. die immissionsrichtwerte für kern-, dorf- und mischgebiete sollen dabei nicht überschritten werden. für die höhe des zwischenwertes ist die konkrete schutzwürdigkeit des betroffenen gebietes maßgeblich. dabei sind insbesondere spezifische vorhaben- und konkrete nachbarschaftsgegebenheiten einzustellen. wesentliche kriterien sind die prägung des einwirkungsgebiets durch den umfang der wohnbebauung einerseits und durch gewerbe- und industriebetriebe andererseits, die ortsüblichkeit eines geräusches und die frage, welche der unverträglichen nutzungen zuerst verwirklicht wurde.114vgl. zur zwischenwertbildung bverwg, beschlüsse vom 6. februar 2003 – 4 bn 5/03 –, buchholz 406.11 § 1 baugb nr. 116 = juris, rn. 8, und vom 12. september 2007 – 7 b 24.07 –, juris, rn. 4; ovg nrw, urteile vom 19. april 2010 – 7 a 2362/07 –, juris, rn. 73, und vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris, rn. 63 ff.115östlich des grundstücks der kläger ist durch den bebauungsplan nr. 77 ein mischgebiet festgesetzt worden, dass sich westlich entlang der s. straße erstreckt und auch das autohaus und die kfz-werkstätten einschließt. unter solchen umständen muss sich ein grundstückseigentümer, dessen grundstück zwar selbst noch im allgemeinen wohngebiet, gleichzeitig aber schon im wirkbereich eines gebietes mit höheren immissionsgrenzwerten liegt, diese jedenfalls in angemessenem, auf ausgleich der nachbarlichen interessen gerichtetem umfang entgegenhalten lassen.116diese grenzen zulässiger, nicht rücksichtsloser geräuschimmissionen hält das vorhaben der beigeladenen gegenüber dem klägerischen grundstück ein. ausweislich des von der beigeladenen im baugenehmigungsverfahren vorgelegten und im gerichtlichen verfahren ergänzten schalltechnischen prognosegutachtens vom 19. dezember 2012 überschreitet der – insoweit allein kritische – von dem vorhaben ausgehende lärm zur nachtzeit die grenzwerte für ein allgemeines wohngebiet nicht. so wird auf dem grundstück n. straße 5 (ip 3) ein schallleistungspegel von 39,8 db(a) prognostiziert. für das grundstück der kläger selbst gibt das gutachten keinen schallleistungspegel an. aus der vorgelegten visuellen darstellung der zu erwartenden schallleistungspegel (bl. 227 der gerichtsakte) ergibt sich im zusammenspiel mit der im ortstermin abgegebenen mündlichen erläuterung des lärmgutachters für das gericht aber hinreichend sicher, dass auch insoweit keine überschreitung zu erwarten ist. das von der beigeladenen vorgelegte schalltechnische prognosegutachten kann für die beurteilung der zu erwartenden geräuschimmissionen herangezogen werden. entgegen der auffassung der kläger bildet es die geräuschsituation bei betrieb des vorhabens mit hinreichender sicherheit ab.117die im gutachten zugrunde gelegte fahrzeugfrequenz bei der nutzung des autoschalters in der lautesten nachtstunde von 36 kfz/stunde begegnet keinen bedenken. diese frequenz setzt voraus, dass der vorgang des bezahlens sowie der bereitstellung und übergabe der speisen und getränke im schnitt einschließlich der zeit, die dieses fahrzeug benötigt, den schalter zu verlassen, und die das nächste fahrzeug braucht, um zum schalter vorzufahren, im schnitt nicht mehr als eine minute und 40 sekunden beträgt. eine unterschreitung dieser zeit im durchschnitt erscheint dem gericht nicht naheliegend, so dass eine höhere frequenz an fahrzeugen und damit eine höhere geräuschbelastung aus dieser quelle realistischer weise nicht zu erwarten sein dürfte. diese anzunehmende frequenz deckt sich mit der durch die parkplatzlärmstudie des bayrischen landesamtes für umwelt,118heft 89 der vom bayerischen landesamt für umweltschutz herausgegebenen schriftenreihe, 6. auflage 2007, seite 84, tabelle 33,119ermittelten kfz-frequenz bei einer schnellgaststätte mit autoschalter.120die sich durch die zu erwartende nutzung des parkplatzes ergebenden immissionen werden durch das von der beigeladenen vorgelegte gutachten hinreichend erfasst. das voraussichtliche verkehrsaufkommen des der beigeladenen genehmigten vorhabens kann nur prognostisch geschätzt werden. insoweit ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn bezüglich der prognose auf allgemeine erfahrungswerte zurückgegriffen wird. eine solche stellt die vorgenannte parkplatzlärmstudie dar, die als eine sachverständige, durch kontrollmessungen validierte grundlage zur abschätzung von mit der nutzung von (gaststätten-)parkplätzen einhergehenden lärmwirkungen anzusehen ist.121vgl. ovg nrw, beschluss vom 26. august 2005 – 7 b 217/05 –, juris, rn. 44 f.; ovg schleswig-holstein, beschluss vom 23. mai 2011 – 1 mb 6/11 –, juris, rn. 11; vgl. auch ovg nordrhein-westfalen, beschluss vom 30. juni 2005 – 10 b 2785/04.ne –, juris, rn. 6.122von diesen ansätzen zur berechnung kann allerdings abgewichen werden. bei der parkplatzlärmstudie handelt es sich um maximalwerte (vgl. seite 83 der parkplatzlärmstudien), deren ansatz angeraten wird, um ergebnisse auf der sicheren seite zu erhalten. möglich ist es daher, eine spezifisch auf den einzelfall abgestimmte berechnung zu grunde zu legen. ein solcher projektbezogener ansatz ist in bezug auf die genauigkeit der prognostizierten geräuschimmissionen dann naheliegend, wenn konkrete erkenntnisse über das tatsächliche betriebsgeschehen vergleichbarer vorhaben vorliegen.123vgl. ovg nrw, beschluss vom 26. august 2005 – 7 b 217/05 –, juris, rn. 46; ovg schleswig-holstein, beschluss vom 23. mai 2011 – 1 mb 6/11 –, juris, rn. 11.124davon ist hier auszugehen. das gutachten geht für die ungünstigste nachtstunde von insgesamt 58 fahrbewegungen auf den parkplatzflächen aus. dies entspricht zwei fahrzeugbewegungen je projektiertem stellplatz. hiermit bleibt der gutachterliche ansatz hinsichtlich der fahrzeugbewegungen hinter dem berechnungsansatz der parkplatzlärmstudie zurück, der für eine schnellgaststätte je 1 m² nettogastraumfläche (nettogrundfläche der nutzbaren gastraumflächen einschließlich thekenbereich ohne küche, toiletten und sonstige betriebs- und lagerflächen) in der ungünstigsten nachstunde 0,6 fahrzeugbewegungen ausweist. bei einer im vorliegenden fall gegebenen nettogastraumfläche von etwa 175 m² ergibt dies nach der parkplatzlärmstudie 106 fahrbewegungen in der lautesten nachstunde. ausweislich der mündlichen erläuterungen des gutachters im ortstermin und in der mündlichen verhandlung beruht der gewählte ansatz auf erfahrungswerten der beigeladenen bei dem betrieb vergleichbarer systemgastronomiebetriebe. so sei ein an einer bundesstraße 1 gelegener betrieb der beigeladenen in x2. (i6. ), der in unmittelbarer nähe eines einkaufszentrums und einer tankstelle liege, von januar bis september dieses jahres anhand von kassenbewegungszahlen untersucht worden. die bewegungshäufigkeiten hätten bei 40 kraftfahrzeugen während der ungünstigsten nachtstunde gelegen. der betrieb der beigeladenen in n7. an der x3. straße, der dem gericht bekannt ist, weise in der ungünstigsten nachtstunde 50 kraftfahrzeugbewegungen auf. dabei sei auch noch zu berücksichtigen, dass je nach erwarteter frequentierung die anzahl der stellplätze höher oder geringer gewählt werde, was dann wiederrum unmittelbaren einfluss auf die spätere inanspruchnahme dieses schnellrestaurants habe. ein weiterer betrieb sei in g1. , x4. 2, gelegen an der bundesstraße 199, untersucht worden. hier seien ca. 30 kraftfahrzeuge in der ungünstigsten nachstunde registriert worden.125auf dieser tatsachengrundlage hält das gericht die angesetzte maximal zu erwartende anzahl an fahrzeugbewegungen von 58 kfz in der ungünstigsten nachtstunde für nicht zu gering. das restaurant der beigeladenen an der x3. straße in n7. etwa liegt am rande der innenstadt an einer großen mehrspurigen ausfallstraße, die gleichzeitig als autobahnzubringer dient. der b2. als stadtnahes naherholungsgebiet liegt nur wenige hundert meter entfernt. kommt es selbst an diesem restaurant in der ungünstigsten nachtstunde nur maximal zu 50 fahrbewegungen auf dem parkplatz, so folgt daraus für das vorhaben in der ungleich kleineren stadt i. auch unter berücksichtigung des naherholungsgebietes der stauseen, dass der angesetzte wert ausreichend ist. hierfür sprechen auch die anderen genannten bewegungshäufigkeiten.126demgegenüber basieren die ansätze der parkplatzlärmstudie nur auf jeweils einer messung an insgesamt zwei schnellrestaurants im jahr 1999, wovon einer nur bis 23 uhr betrieben wurde. hierbei ergaben sich in der bewegungshäufigkeit große unterschiede zwischen den schnellrestaurants, die – bezogen auf die lauteste nachtstunde – sich um mehr als das fünffache unterschieden. gleichwohl sieht die parkplatzlärmstudie lediglich einen einzigen wert von 0,6 fahrzeugbewegungen je m² nettogastraumfläche vor, der in allen fällen eine abschätzung des lärmgeschehens auf der sicheren seite ermöglicht.127vgl. seite 38 der parkplatzlärmstudie, 6. auflage 2007,tabelle 9 teil 1, und seite 83 f.128somit kann je nach frequentierung des jeweiligen schnellrestaurants auch eine geringere bewegungshäufigkeit in abweichung von der parkplatzlärmstudie eine abschätzung auf der „sicheren seite“ darstellen.129soweit die kläger darauf verweisen, dass sich in der näheren umgebung zwei große motorradtreffs befinden, wo sich insbesondere an schönen wochenenden mehrere hundert motorradfahrer versammeln, und hieraus folgern, dass dies zu einer deutlich erhöhten bewegungsfrequenz auf dem parkplatz des vorhabens führen wird, sieht das gericht die angenommene anzahl an fahrbewegungen in der ungünstigsten nachtstunde gleichwohl als hinreichend an. zwar geht auch das gericht davon aus, dass die motorradtreffs „e. q. “ und „n5. w. “ an einzelnen tagen im sommer von zahlreichen motorradfahrern aufgesucht werden. so gibt etwa der internetauftritt www.°°°°°°-°°°°°.de für beide gaststätten besucherzahlen von jeweils „500 oder mehr motorradfahrern“ an. hieraus kann aber nicht der schluss gezogen werden, dass die besucher dieser lokalitäten des nachts in größerem umfang den verfahrensgegenständlichen systemgastronomiebetrieb aufsuchen werden. hierzu hat der vertreter der beigeladenen in der mündlichen verhandlung nachvollziehbar ausgeführt, dass die erfahrung zeige, dass die betriebe der beigeladenen in bekannten motorradgegenden wie der eifel nicht zu szenetreffs mutierten, sondern motorradfahrer spezielle bikertreffs ansteuerten. darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass beide gaststätten selbst über ein angebot sowohl von der art als auch der preisgestaltung vergleichbarer speisen und getränke verfügen. insofern ist es nach auffassung des gerichtes nicht zu erwarten, dass eine nennenswerte anzahl an besuchern dieser lokalitäten vor oder nach ihrem besuch das gastronomische angebot der beigeladenen in anspruch nehmen wird. dies gilt für die späteren nachtstunden umso mehr, da beide lokalitäten ausweislich der auf der vorgenannten internetseite abrufbaren informationen jeweils um 22:00 uhr schließen.130soweit die kläger einwenden, das gutachten berücksichtige unzureichend, dass der parkplatz eines derartigen vorhabens insbesondere in den abend- und nachtstunden zum treffpunkt junger leute werde, was lärm in form von motorengeräuschen, unterhaltungen und musik aus geöffneten autofenstern/-türen bedeute,131vgl. zu dieser problematik ovg hamburg, urteil vom 2. februar 2011 – 2 bf 90/07 und 2 bf 91/07 –, brs 78 nr. 88 = juris, rn. 83,132hat das gutachten dies in angemessener form berücksichtigt. die parkplatzlärmstudie sieht vor, dass für parkplätze von schnellgaststätten, die vorwiegend von jungen leuten besucht werden, zuschläge für die parkplatzart kpa und die impulshaltigkeit ki zum parkplatzlärm wie bei diskotheken von jeweils 4 db(a) berücksichtigung finden. um derartige geräusche zu erfassen.133vgl. seite 84 der parkplatzlärmstudie, 6. auflage 2007,tabelle 34.134diese zuschläge hat das schalltechnische gutachten sowohl auf seite 9 in seinem schriftlichen teil wie auch in seinen berechnungen (s. anlage 12 des gutachtens) jeweils berücksichtigt. dass darüber hinaus ein weiterer zuschlag erforderlich wäre, ist nicht ersichtlich.135der vortrag der kläger, die emissionen der technischen geräte auf dem dach des geplanten gebäudes seien nicht mit ihren tatsächlichen werten angesetzt worden, die höher lägen als ein dauerschallpegel von 74 db(a), zu dessen beleg sie sich auf eine von ihnen eingeholte schalltechnische stellungnahme des ingenieurbüros s5. & i7. berufen, stellt das von der beigeladenen vorgelegte schalltechnische prognosegutachten nicht durchgreifend in frage. die stellungnahme gibt zwar an, bei einer eigenen lärmausbreitungsrechnung sei etwa am immissionspunkt ip 1 der durch die kühl- und lüftungsanlagen verursachte teilpegel um 7 db(a) von dem gutachterlichen ergebnis abgewichen. diese aussage bleibt allerdings unsubstantiiert, da weder die berechnung selbst noch die angenommene emission dieser geräte angegeben wird. vielmehr wird selbst angegeben, sie mangels weiterer nachweise nicht zu kennen (vgl. bl. 118 f der gerichtsakte).136auch bedurfte es für die berechnung der immissionen keiner berücksichtigung der geräusche der fahrzeuge, die von oder zu dem vorhaben fahren und sich auf der öffentlichen straße befinden. diese sind unter heranziehung des sich aus nr. 7.4 abs. 2 der ta lärm ergebenden maßstabs zu bewerten. danach sollen geräusche des an- und abfahrtverkehrs auf öffentlichen verkehrsflächen in einem abstand von bis zu 500 m von dem betriebsgrundstück in gebieten nach nr. 6.1 buchstaben c) bis f) ta lärm durch maßnahmen organisatorischer art soweit wie möglich vermindert werden, soweit sie den beurteilungspegel der verkehrsgeräusche für den tag oder die nacht rechnerisch um mindestens 3 db(a) erhöhen, keine vermischung mit dem übrigen verkehr erfolgt ist und die immissionsgrenzwerte der sechzehnten verordnung zur durchführung des bundes- immissionsschutzgesetzes (verkehrslärmschutzverordnung – 16. bimschv) erstmals oder weitergehend überschritten werden. durch diese vorschrift hat der normgeber die frühere rechtsprechung zu dieser frage aufgegriffen, die ebenfalls eine unterscheidbarkeit des ziel- und quellverkehrs vom allgemeinen verkehrsgeschehen verlangte.137vgl. zu dieser rechtsprechung nur bverwg, urteil vom 27. august 1998 – 4 c 5/98 –, buchholz 406.11 § 34 baugb nr. 190 = juris, rn. 37 m.w.n.138vorliegend ist in der nacht mit einer vermischung des durch das vorhaben der beigeladenen entstehenden verkehrs mit dem allgemeinen straßenverkehr jedenfalls beim einbiegen auf die s. straße auszugehen. zwar kann als sicher angesehen werden, dass durch das vorhaben der verkehr sowohl auf der n. straße als auch auf der s. straße in gewissem umfang zunehmen wird, da aufgrund der öffnungszeiten in der nacht besucher gezielt zu dem restaurant fahren werden. eine beschränkung auf sog. „mitnahmeverkehr“ zufällig vorbeikommender verkehrsteilnehmer kann nicht angenommen werden. allerdings tritt der vorhabenbezogene verkehr – unter ansatz der vorgenannten fahrbewegungen auf dem parkplatz und der drive-in-spur – angesichts des verkehrsaufkommens auf der s. straße – ohne dass es einer detaillierten untersuchung bedürfte – aufgrund ihrer verkehrsbedeutung jedenfalls insoweit zurück, als dass er selbst nachts keinen maßgeblichen effekt hat. ist dies der fall, kann – da eine zuordnung objektiv nicht (mehr) erfolgen kann – dieser dem vorhaben nicht mehr zugerechnet werden.139vgl. zu dieser frage ovg lüneburg, beschluss vom 16. märz 2009 – 1 me 14/09 –, brs 74 nr. 195; juris, rn. 39; hansmann, in: landmann/rohmer, umweltrecht, stand: 1. februar 2013, ta lärm nr. 7 rn. 54; feldhaus/tegeder, in: feldhaus, bundesimmissionsschutzrecht, 2. auflage, stand: august 2013, b 3.6 nr. 7 rn. 49.140schließlich hat das von der beigeladenen vorgelegte gutachten zu recht keine vorbelastung durch die nutzung des dorfgemeinschaftshauses angenommen. für die nachtzeit hat die beklagte durch eine auflage in der für den umbau erteilten baugenehmigung sichergestellt, dass die parkplatzanlage in dieser zeit nicht genutzt wird. weiterhin sind für die umgebungsbebauung lärmrelevante tätigkeiten in dieser zeit untersagt. für eine über den einzelfall hinausgehende abweichende nutzung des dorfgemeinschaftshauses spricht auch nach dem eindruck im ortstermin nichts. das gebäude wird mehrmals im jahr von dem örtlichen schützenverein zu zusammenkünften genutzt. hinweise auf andere nutzungen – jedenfalls zur nachtzeit – fanden sich nicht.141das gericht war nicht gehalten, auf den antrag der kläger ein weiteres gutachten zu der zu erwartenden lärmentwicklung einzuholen. zwar ist das gericht nach § 86 abs. 1 satz 1, halbsatz 1 vwgo verpflichtet, den sachverhalt von amts wegen zu ermitteln. hierzu gehört – falls erforderlich – auch die einholung eines gutachtens zu fragen, zu deren beurteilung dem gericht selbst die erforderliche sachkunde fehlt. die auswahl der zuzuziehenden gerichtlichen sachverständigen und die bestimmung ihrer anzahl erfolgt durch das prozessgericht, das sich insbesondere auf die ernennung eines einzigen sachverständigen beschränken kann (§ 98 vwgo i.v.m. § 404 abs. 1 sätze 1 und 2 zpo). um sich die notwendige sachkunde zu verschaffen, kann es dabei auch solche gutachten verwerten, wenn diese im vorangegangenen verwaltungsverfahren behördlicherseits angeordnet oder von den beteiligten als „parteigutachten“ vorgelegt worden sind. die entscheidung darüber, ob ein – weiteres – gutachten eingeholt werden soll, steht im rahmen der freien beweiswürdigung (§ 108 abs. 1 vwgo) im pflichtgemäßen ermessen des gerichts. in einem solchen fall verletzt das gericht seine aufklärungspflicht nur dann, wenn das entsprechende gutachten substantiiert bestritten wird oder aus anderen gründen unschlüssig oder widersprüchlich erscheint und es das gutachten gleichwohl, ohne ein weiteres gutachten einzuholen, als beweismittel verwendet.142vgl. ovg nrw, beschluss vom 18. juli 2007 – 8 a 1075/06.a –, nvwz-rr 2008, 214 = juris, rn. 19; ovg lüneburg, beschluss vom 12. juli 2013 – 12 la 174/12 –, juris, rn. 18; rixen, in: sodan/ziekow, vwgo, 3. auflage 2010, § 86 rn. 107 m.w.n.; vgl. auch: bverfg, kammerbeschluss vom 18. februar 1988 – 2 bvr 1324/87 –, nvwz 1988, 523 = juris, rn. 21.143demnach kann offen bleiben, ob der gestellte beweisantrag hinreichend konkretisiert war, eine pflicht zur beweiserhebung auszulösen. der in der mündlichen verhandlung gestellte beweisantrag benennt keine konkreten tatsachen, über die beweis zu erheben wäre, sondern soll letztlich allgemein der feststellung der lärmsituation bezogen auf das vorhaben dienen.144vgl. zur unzulässigkeit derartiger beweisanträge bverwg, urteil vom 16. oktober 1984 – 9 c 558.82 –, buchholz 310 §86 abs. 1 vwgo nr. 164.145die rücksichtslosigkeit des vorhabens aufgrund der lärmbelastung zur nachtzeit folgt nicht aus der nutzung der außenterrasse. dabei kann offenbleiben, ob insoweit überhaupt die ta lärm auf die außenbereiche einer gaststätte anwendung findet.146vgl. hierzu ovg nrw, beschluss vom 25. juni 2008 – 10 a 2525/07 –, juris, rn. 15 f, m.w.n.; urteil vom 13. november 2009 – 7 a 146/08 –, dvbl 2010, 259 = juris, rn. 75, bestätigt durch bverwg, beschluss vom 3. august 2010 – 4 b 9/10 –, zfbr 2010, 696; vg gelsenkirchen, urteil vom 15. märz 2011 – 6 k 3813/09 –, abrufbar über die rechtsprechungsdatenbank nrwe.de.147die beklagte hat mit der ersten nachtragsbaugenehmigung vom 30. juli 2012 die der beigeladenen ursprünglich erteilte baugenehmigung teilweise abgeändert und durch die neu eingefügte nebenbestimmung nr. 16 bestimmt, dass die nutzung der außenterrasse für den kundenverkehr zwischen 22.00 uhr und 6.00 uhr nicht zulässig ist, wobei durch geeignete maßnahmen dafür vorkehrungen zu treffen seien, dass eine solche nutzung tatsächlich nicht stattfindet. in der mündlichen verhandlung hat die beklagte die nebenbestimmung nr. 16 neu gefasst. so ist die nutzung der außenterrasse zwischen 22.00 uhr und 6.00 uhr nicht zulässig, wobei die außenterrasse durch die anbringung eines schlosses an der tür zum parkplatz und eines panikschlosses mit akustischem signalgeber an der tür zum gastraum gegen unbefugtes betreten zu sichern ist. somit ist gewährleistet, dass in aller regel eine benutzung der außenterrasse sicher unterbleibt. sollte es in einzelfällen zu einer auslösung des panikschlosses oder einem überklettern der lärmschutzwand zur außenterrasse kommen, ist dies als jenseits des regulären verhaltens liegend der beigeladenen nicht zuzurechnen.148vgl. insoweit zu der fehlenden zurechenbarkeit sog. „kavalier-starts“ an einem schnellrestaurant ovg nrw, urteil vom 9. märz 2012 – 2 a 1626/10 –, baur 2012, 1223 = juris, rn. 80, bestätigt durch bverwg, beschluss vom 8. januar 2013 – 4 b 23/12 –, baur 2013, 739 = juris, rn. 5.149die kläger haben keinen anspruch auf aufhebung der der beigeladenen erteilten abweichungsbescheide vom 10. november 2011, mit denen hinsichtlich des geplanten abfallraums abweichungen von § 31 abs. 1 bauo nrw bzw. § 6 abs. 3 bauo nrw erteilt worden sind. sowohl § 6 abs. 1 satz 1 i.v.m. abs. 3 bauo nrw als auch § 31 abs. 1 bauo nrw sind als solche nachbarschützende vorschriften, deren verletzung ihnen gegenüber die kläger geltend machen können. vorliegend ist sowohl die abstandflächenrechtliche vorschrift des § 6 abs. 1 satz 1 i.v.m. abs. 3 bauo nrw wie auch die brandschutzrechtliche vorschrift des § 31 abs. 1 bauo nrw gegenüber den klägern eingehalten, was diese auch nicht bestreiten. wird diesen vorschriften aber insofern genüge getan, kann eine unterschreitung zwischen den beiden auf dem grundstück zu errichtenden gebäuden nicht zu einer rechtsbeeinträchtigung der kläger führen.150die kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 abs. 1, 162 abs. 3 i.v.m. § 154 abs. 3 vwgo. es entspricht der billigkeit, die außergerichtlichen kosten der beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese einen antrag gestellt und sich damit einem kostenrisiko ausgesetzt hat. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 abs. 1 satz 1 und abs. 2 vwgo i.v.m. § 708 nr. 11 zivilprozessordnung (zpo).

S 13 AS 344/10

Urteil

Tenor Der Beklagte wird unter Abänderung des Bescheides vom 30.08.2007 und des Änderungsbescheides vom 14.03.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.03.2008 verurteilt, an den Kläger zu 1) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II für die Zeit vom 01.10.2007 bis zum 31.03.2008 in Höhe von 1698,77 Euro zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Beklagte hat dem Kläger zu 1) 1/3 der notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten um Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Sozialgesetzbuch, Zweites Buch (SGB II) für den Zeitraum vom 01.10. bis zum 31.03.2008. 3Der im Jahre 1952 geborene Kläger zu 1) und die im Jahre 1956 geborene Klägerin zu 2) bewohnen eine 85 qm große Wohnung mit vier Zimmern, Küche und Bad in C. Nach der Mietbescheinigung vom 15.03.2007 beträgt die monatliche Miete 530 EUR bei einer Grundmiete von 400 EUR, 110 Nebenkosten inklusive Heizung und Kosten für die Warmwasseraufbereitung sowie 20 EUR Miete für die Garage oder Einstellplatz. In dem aus dem Jahre 1993 stammenden Mietvertrag verzichtete der Vermieter auf das Kündigungsrecht nach § 564b Abs. 2 Ziffer 2 und 3 BGB und nach § 564b Abs. 4 BGB. Bei der Klägerin zu 2) ist von dem Kreis Q ein GdB von 40 und ab dem 20.02.2008 ein GdB von 50 wegen Hautveränderungen, Funktionsstörung der Handgelenke und Daumengrundgelenke, Funktionseinschränkung der Wirbelsäule, psychosomatischer Störungen, Milchzuckerunverträglichkeit, Herzmuskelfunktionsstörung bei Bluthochdruck, Funktionsstörung des rechten Schultergelenkes, venöser Durchblutungsstörungen der Beine, Funktionsstörung der Hüftgelenke anerkannt. Der Kläger zu 1) bezog bis zum 30.03.2007 Arbeitslosengeld in Höhe von 1066,80 EUR monatlich. Auf den Antrag vom 09.03.2007 bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 04.04.2007 für die Zeit vom 01.04. bis zum 30.09.2007 für die Bedarfsgemeinschaft Leistungen in Höhe von 434,08 EUR monatlich. Dabei ging der Beklagte von einer Kaltmiete zuzüglich kalten Nebenkosten in Höhe von 453 EUR aus. Der Beklagte wies darauf hin, dass in C derzeit für eine Bedarfsgemeinschaft mit zwei Personen eine Kaltmiete zuzüglich Nebenkosten (ohne Heizkosten) von 365,71 EUR als angemessen anzusehen sei. Die Kläger wurden aufgefordert, die Kosten der Unterkunft bis spätestens 30.09.2007 zu senken. Gegen diese Kostensenkungsaufforderung erhoben die Kläger Widerspruch, welcher mit Widerspruchsbescheid vom 04.06.2007 als unzulässig abgewiesen wurde. Zur Begründung wurde vorgetragen, eine geeignete Wohnung sei zu dem angemessenen Preis auf dem Wohnungsmarkt faktisch nicht anmietbar. Auch hätten die Kläger erhebliche Umbau- und Renovierungsarbeiten mit einem Wert von ca. 5000 EUR durchgeführt und gleichzeitig eine Staffelmiete vereinbart. Im Gegenzug habe der Vermieter auf Kündigungsrechte verzichtet. Ein Wohnungswechsel aus der seit 22 Jahren genutzten Wohnung sei nicht zumutbar. Die hiergegen gerichtete Klage (S 11 (7) AS 131/07) wurde zurückgenommen. 4Der Fortzahlungsantrag der Kläger wurde mit Bescheid vom 30.08.2007 abgelehnt. Dabei ging der Beklagte von angemessenen Kosten der Unterkunft in Höhe von 305,71 EUR zuzüglich 48 EUR Heizkosten sowie einem Anspruch auf die Regelleistung in Höhe von jeweils 312 EUR und somit von einem Gesamtbedarf der Bedarfsgemeinschaft in Höhe von 977,71 EUR aus. Dem gegenüber stand ein Nettoerwerbseinkommen der Klägerin zu 2. in Höhe von 1317,32 EUR. Nach Abzug von Freibeträgen in Höhe von 249,33 EUR und einer Einkommensbereinigung in Höhe von 88,11 EUR verblieb ein zu berücksichtigendes Gesamteinkommen von 979,88 EUR, welches den Gesamtbedarf überstieg. 5Mit dem Widerspruch machte der Kläger zu 1) geltend, er sei mit der Berechnung der angemessenen Kosten der Unterkunft nicht einverstanden. Ferner sei der Zuschlag zum Arbeitslosengeld II nicht gezahlt worden. Unter dem 07.09.2007 beantragten die Kläger erneut Leistungen nach dem SGB II und wiesen darauf hin, die Klägerin zu 2) habe wegen einer Laktoseintoleranz einen erheblichen Mehraufwand in der Lebenshaltung. Mit Bescheid vom 04.10.2007 lehnte der Beklagte den Antrag erneut ab. Die Klägerin zu 2) legte eine Bescheinigung des Arztes für Allgemeinmedizin T-T vor, wonach sie wegen der Laktoseintoleranz einer besonders aufwändigen Ernährung bedürfe. Ferner legte sie einen Entlassungsbericht über eine stationäre Behandlung im Juli 2007 im Universitätsklinikum N, Klinik und Poliklinik für Hautkrankheiten vor. Danach wurden bei der Klägerin zu 2) die folgenden Diagnosen gestellt: Prurigo nodularis, Autoimmunthyreoiditis und Benigne essentielle Hypertonie. Als mögliche Ursache des starken Juckreizes wurde eine Laktoseintoleranz vermutet. Zur weiteren Begründung des Widerspruchs trugen die Kläger vor, unter Berücksichtigung der für die Behandlung der Klägerin zu 2) und der zum Aufsuchen der Arbeitsstelle erforderlichen Fahrtkosten verbleibe ein anrechenbares Einkommen der Klägerin zu 2) nicht. Beispielsweise im Januar 2008 seien diesbezüglich die folgenden Kosten zu berücksichtigen gewesen: 6Fahrkosten zur Arbeitsstätte in Bad X-I 134,40 EUR Entfernung - 32 km a 0,30 EUR-Cent an 14 Arbeitstagen UVB-Bestrahlung in Q 50km a 0,30 EUR-Cent an 10 Tagen 150,00 EUR Arztbesuche: B U Q1. 50km a 0,30 EUR-Cent 1mal und X1 Zentrum f. Psychiatrie Q1. 2mal 45,00 EUR M Facharzt f. Chirurgie/Durchgangsarzt 60km a 0,30EUR-Cent 18,00 EUR PKW-Haftpflicht halbjährlich 166,11 EUR x 2=332,22EUR jährlich/:12=monatlich 27,69 EUR " - Steuern jährlich 94,00 EUR per Einzugsermächtigung:12= monatlich 7,83 EUR " - Verkehrsrechtsschutz halbjährlich 54,78 EURx2=109,56EUR:12=monatlich 9,13 EUR Private Rentenversicherung a 52,00 EUR pro Monat x12=624,00 EUR jährlich - monatlich 52,00EUR B1-Unfallversicherung 75,76 EUR+108,21 EUR je 1x jährlich=183,97 EUR:12 15,33 EUR Hausrat Sachversicherung - je 1mal jährlich 122,26 EUR:12=monatlich 10,18 EUR Private Absicherung/"Combispar" a 51,13 EUR pro Monat x 12= 613,56 EUR - monatlich 51,13 EUR GEZ vierteljährlich - 51,09 EUR/pro Monat 17,03 EUR - Anteilig geteilt durch 2= 8,52 EUR S - Strom monatlich 55,00 EUR(ab März 59,00EUR)- Anteilig geteilt durch 2= 27,50 EUR U1-D Festnetzanschluss für Januar 2008=18,96EUR - Anteilig geteilt durch 2= 9,48 EUR Miete inklusive Nebenkosten pro Monat 510,00 EUR- Anteilig geteilt durch 2= 255,00 EUR Unterstützung/Unterhalt/Miete an Lebensgefährten D1 I1= 660,00 EUR Gesundheitskosten/Apotheke-Medikamente+Praxisgebühr a 10,00 EUR = 120,16 EUR Lebensmittel - Verpflegung inklusive Mehraufwendungen (ohne Beleg) für Ernährung bei Laktoseintoleranz 499,00 EUR die Gesamtsumme beträgt 2100,35 EUR 7Mit Widerspruchsbescheid vom 14.03.2008 wies der Beklagte den Widerspruch unter Berücksichtigung eines Änderungsbescheides vom 14.03.2008 zurück. In diesem Änderungsbescheid hat der Beklagte dem Kläger zu 1) für die Zeit vom 01.10. bis zum 31.12.2007 und vom 01.02. bis zum 01.03.2008 einen monatlichen Zuschuss zu seinen Beiträgen für die Kranken- und Pflegeversicherung bewilligt. Diese Bewilligung wurde mit Bescheid vom 16.04.2008 aufgehoben, weil der Kläger zu 1) ab dem 01.10.2007 über die Klägerin zu 2) familienversichert werden konnte. Die entsprechende Rückforderung wurde von dem Kläger zu 1) inzwischen beglichen und die Beteiligten haben diesbezüglich das Verfahren für erledigt erklärt. 8Der Beklagte begründete die Zurückweisung des Widerspruchs im Übrigen wie folgt: Auch unter Berücksichtigung eines Mehrbedarfs für kostenaufwändigere Ernährung gemäß § 21 Abs. 5 SGB II in Höhe von monatlich 25,56 EUR überschreite das zu berücksichtigende Einkommen den Bedarf der Bedarfsgemeinschaft. An Kosten der Unterkunft seien bis zum 31.12.2007 monatlich 305,71 EUR (Nettokaltmiete 239,90 EUR plus Nebenkosten 65,81 EUR) und ab dem 01.01.2008 303,12 EUR (Nettokaltmiete 234,77 EUR plus Nebenkosten 68,35 EUR) angemessen. Dabei sei von einer angemessenen Mindestgröße von 60 qm auszugehen. Die vom Kreis Q bestimmten Angemessenheitsgrenzen stellten auf die tatsächlichen örtlichen Gegebenheiten auf dem hiesigen Wohnungsmarkt ab. Maßgeblich sei hier die Einstufung eines 2-Personen-Haushaltes in der Kategorie III (B2, C, M1, Bad X). Die monatlichen Mietaufwendungen überstiegen die Angemessenheitsgrenzen deutlich. Seit der Kostensenkungsaufforderung seien keine entsprechenden Maßnahmen eingeleitet worden. Dass eine angemessene Wohnung auf dem hiesigen Wohnungsmarkt nicht zu finden sei, sei weder vorgetragen noch belegt worden. Den Klägern sei auch zuzumuten, ihre Suche auf benachbarte Orte - beispielsweise Bad und M1 auszudehnen. Die ursprünglich vereinbarte Staffelmiete bedinge keine verlängerten Kündigungsfristen für den Mieter. Es würden daher nur die angemessenen Kosten der Unterkunft berücksichtigt. Ausweislich der vorliegenden Abrechnung der Firma C1/N1 betrage der monatliche Abschlag an Heizkosten und Warmwasserkosten zusammen 60 EUR. Da die Kosten für die Warmwasseraufbereitung bereits über die Regelleistung abgegolten seien, sei deren Anteil am Gesamtabschlag zu ermitteln. Ausgehend von der vorliegenden Rechnung habe der Anteil der Heizkosten an den Gesamtkosten für Heizung und Warmwasser 87,66 Prozent betragen. Übertragen auf den Abschlag ergebe sich daraus ein Betrag von 52,60 EUR monatlich für Heizkosten. Der monatliche Bedarf betrage daher für die Zeit bis zum 31.12.2007 1007,87 EUR monatlich (624 EUR plus 25,56 EUR plus 305,71 EUR plus 52,60 EUR) und ab dem 01.01.2008 bis zum 31.03.2008 1055,28 EUR (624 EUR plus 25,56 EUR plus 303,12 EUR plus 52,60 EUR). Hilfebedürftigkeit liege jedoch nicht vor, weil das anzurechnende Einkommen diese Beträge übersteige. 9Das anzurechnende Einkommen im Monat Oktober 2007 berechne sich wie folgt: 10Bruttoeinkommen 2120,96 EUR Freibeträge gem. § 11 Abs. 2 S. 1 SGB II im Einzelnen Pauschbetrag für Versicherungen 30,00 EUR Werbungskostenpauschale 15,33 EUR Beitrag Kfz-Versicherung 9,69 EUR Fahrkostenpauschale 54,87 EUR Summe der Absetzungsbeträge 109,89 EUR - Grundfreibetrag gem. § 11 Abs. 2 S. 1 SGB II 109,89 EUR Freibetrag gem. § 30 S. 2 Nr. 1 SGB II (20 % von 700,00 EUR) 140,00 EUR Freibetrag gem. § 30 S. 2 Nr. 2 SGB II (10 % von 400,00 ) 40,00 EUR 11Gesamtfreibetrag 289,89 EUR 12Nettoeinkommen (1352,60 EUR -2,44 EUR - 26,59 EUR) 1323,57 EUR abzüglich Gesamtfreibetrag 289,89 EUR - anzurechnendes Erwerbseinkommen Monat Oktober 2007 1033,68 EUR 13Die über die Kfz-Haftpflichtversicherung hinausgehenden Kosten für den Pkw-Schutzbrief, verschiedene Versicherungen, Telefonaufwendungen, Beiträge zur Lebensversicherung könnten keine Berücksichtigung finden, da diese zum Teil über die Versicherungspauschale, im Übrigen über die Regelleistung abgegolten seien. Der vorgelegte Beleg zur privaten Rentenversicherung enthalte keinen Hinweis darauf, dass es sich hierbei um eine geförderte Altersversorge nach § 82 des Einkommenssteuergesetzes handele. Kosten für die Gesundheitspflege seien von der Regelleistung umfasst. Hierzu gehörten auch die Zuzahlungen. Im Übrigen könne bei Übersteigen der Überlastungsgrenze eine Befreiung bei der Krankenkasse geltend gemacht werden. Die Übernahme krankheitsbedingter Mehrkosten sei im Rahmen des SGB II mit Ausnahme des für die Klägerin zu 2) bereits berücksichtigten Mehrbedarfs aufgrund kostenaufwändiger Ernährung nicht vorgesehen. Auf die gleiche Weise berechne sich das Einkommen für die Monate November 2007 (ohne Weihnachtsgeld) 941,77 EUR, Dezember 2007 997.01 EUR, im Januar 2008 mit 1132,01 EUR, im Februar 2008 mit 1011,97 EUR und im März 2008 mit vorläufig 1011,97 EUR. Im Monat November 2007 habe die Klägerin zu 2) allerdings Weihnachtsgeld in Höhe von 433,92 EUR erhalten. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 3 der Alg-II-Verordnung sei eine solche einmalige Einnahme nach pflichtgemäßem Ermessen auf einen angemessenen Zeitraum zu verteilen. Es erscheine sachgerecht und angemessen, die Sonderzahlung in drei Teilbeträgen zu je 87,33 EUR auf Weihnachtsgeld unter Abzug der gesetzlichen Abgaben (261,99 EUR geteilt durch 3) ab dem 01.11.2007 bei der Berechnung der Leistungen zu berücksichtigen. Gemäß der nachfolgenden Tabelle ergebe sich, dass der monatliche Bedarf aus dem anzurechnenden Einkommen gedeckt gewesen sei: 14Monat Bedarf in EUR Anzurechnendes Einkommen Übersteigendes Einkommen Oktober 2007 1007,87 EUR 1033,68 25,81 November 2007 1007,87 EUR 941,77+87,33 21,23 Dezember 2007 1007,87 EUR 997,01+87,33 76,47 Januar 2008 1005,28 EUR 1132,01+87,33 214,06 Februar 2008 1005,28 EUR 1011,97 6,69 März 2008 1005,28 EUR 1011,97 6,69 15Mangels Hilfebedürftigkeit seien also Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II nicht zu bewilligen gewesen, so dass auch kein Zuschlag nach § 24 SBG II zu gewähren sei. Mit Bescheid vom 01.04.2008 lehnte der Beklagte die Leistungen für den Folgezeitraum ab. Dieser Bescheid ist Gegenstand des Verfahrens vor dem Sozialgericht Detmold mit dem Aktenzeichen S 13 AS 346/10. 16Hiergegen richtet sich die von dem Kläger zu 1) erhobene Klage vom 20.03.2008, mit der ergänzend vorgetragen wird, die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 19.09.2008 zum Problem der nicht durch die gesetzliche Krankenversicherung abgedeckten gesundheitsbedingten Mehrkosten treffe auf dem vorliegenden Sachverhalt nicht zu. Im Übrigen werde Bezug genommen auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 09.02.2010. Es liege ersichtlich ein dauernder Sonderbedarf vor, bei dessen Nichtberücksichtigung das verfassungsrechtlich garantierte Existenzminimum unterschritten werde. Die bei der Klägerin zu 2) vorliegende Laktoseintoleranz führe dazu, dass für die speziellen Nahrungsmittel mehr Geld ausgegeben werden müsse. Laktosefreie Kost sei ca. 1/3 teurer. Das Weglassen der auslösenden Lebensmittel reiche bei der Klägerin zu 2) nicht aus. Sie müsse vielmehr Ersatzstoffe zu sich nehmen. Durch das komplette Weglassen der Lebensmittel sei bei ihr schon ein Eisenmangel und ein Eiweißmangel aufgetreten. Der Beklagte berücksichtige nicht, dass von den gesetzlichen Krankenkassen nicht alle gesundheitlich notwendigen Leistungen erbracht würden. Es handele sich bei den aufgelisteten Kosten um einen gesundheitlich existenziell notwendigen Bedarf, den das nicht bezugsberechtigte Mitglied der Bedarfsgemeinschaft, das über eigenes Einkommen verfügt, zunächst aus seinem eigenen Einkommen decken müsse, bevor es Mittel in die Bedarfsgemeinschaft einbringen könne. Ferner müssten die Kläger zum Aufsuchen der Ärzte immer wieder weite Fahrtstrecken zurücklegen. Diese Fahrtkosten seien notwendig und müssten im Rahmen ihrer eigenen Existenzsicherung aufgebracht werden. Auch dieses Geld stände für die Bedarfsgemeinschaft nicht zur Verfügung. Die geltend gemachten Versicherungen wie z.B. die Unfallversicherung, seien vor Beantragung der Leistungen abgeschlossen worden und man komme aus diesen Verträgen nicht ohne Weiteres heraus. Die Beiträge müssten deshalb angerechnet werden. 17Im Termin vom 05.08.2010 hat die Klägerin zu 2) die Einbeziehung in den Rechtsstreit beantragt. 18Die Kläger haben schriftsätzlich beantragt, 19den Bescheid des Beklagten vom 30.08.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.03.2008 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Klägern entsprechend ihrem Antrag die gesetzlichen Leistungen nach dem SGB II zu gewähren. 20Der Beklagte beantragt, 21die Klage abzuweisen. 22Er verweist auf seine Ausführungen im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren und sieht sich durch die Rechtsprechung des BSG bestätigt. Leistungen aufgrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 09.02.2010 könnten für den umstrittenen Zeitraum nicht begehrt werden, da nach diesem Urteil erst ab dessen Verkündung unabdingbare, laufende, nicht nur einmalige Bedarfe im Einzelfall schon vor Schaffung einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage zu decken seien. Für rückwirkende Zeiträume könnten diese Ansprüche nicht geltend gemacht werden. Ein Mehrbedarf für eine Krankenkost bei Laktoseintoleranz sei bei der Berechnung berücksichtigt worden und werde in Höhe von 25,56 Euro monatlich unstreitig gestellt. 23Der Beklagte hat mit Schreiben vom 12.03.2013 drei Probeberechnungen vorgelegt, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. 24Die Beteiligten haben übereinstimmend ihr Einverständnis zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil erklärt. 25Wegen der übrigen Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf den Inhalt der Streitakte sowie auf den Inhalt des parallelen Streitverfahrens S 13 AS 346/10 und denjenigen der Verwaltungsakten des Beklagten. 26Entscheidungsgründe: 27Die Kammer konnte nach § 124 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden. 28Die auf die Klägerin zu 2) erweiterte Klage ist unzulässig. Zum Zeitpunkt der Klageerweiterung am 05.08.2010 war der Bescheid vom 30.08.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.03.2008 bezüglich der die Klägerin zu 2) betreffenden Regelungen bereits bestandskräftig, da die einmonatige Klagefrist nach § 87 SGG verstrichen war. Die von einem Rechtsanwalt erhobene Klage vom 19.03.2008 wurde eindeutig nur für den Kläger zu 1) erhoben. Eine andere Auslegung entgegen dem eindeutigen Wortlaut ist nicht möglich. Auch unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsprinzips kommt eine Klageerweiterung nicht in Betracht. Das Bundessozialgericht (BSG) hat zwar in seinem Urteil vom 07.11.2006 (B 7 b AS 8/08 R) festgestellt, dass die Grundsätze des Meistbegünstigungsprinzips im Hinblick auf die vorliegenden rechtlichen Besonderheiten einer Bedarfsgemeinschaft im Sinne des SGB II und die daraus resultierenden tatsächlichen Ungereimtheiten des Verwaltungs- und prozessualen Verfahrens auch für die Auslegung herangezogen werden können, welche Personen überhaupt Klage erhoben haben. Diese Erweiterung des Meistbegünstigungsprinzips auch auf die Bestimmung der Kläger hat das BSG aber nur für eine Übergangszeit bis zum 30.06.2007 zugelassen. Eine eventuell fehlerhafte rechtliche Beurteilung hinsichtlich der Aktivlegitimation führt im Übrigen nicht dazu, dass eine rechtzeitige Klageerhebung zu fingieren wäre (vgl. Thüringer Landessozialgericht, Urteil vom 18.07.2012 - L 4 AS 1619/10, zitiert nach Juris). Zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage am 20.03.2008 war der oben genannte Übergangszeitraum bereits abgelaufen. 29Die Klage des Klägers zu 1) ist zulässig und teilweise begründet. 30Der Bescheid des Beklagten vom 30.08.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.03.2008 und in der Form des Änderungsbescheides vom 14.03.2008 beschwert den Kläger zu 1) im Sinne des § 54 Abs. 2, soweit Leistungen in tenorierter Höhe abgelehnt wurden. Im Übrigen ist die Klage nicht begründet. 31Der Kläger zu 1) hat in der Zeit vom 01.10.2007 bis zum 31.03.2008 Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Sozialgesetzbuch, Zweites Buch (SGB II), denn er war hilfebedürftig des § 9 SGB II, da er seinen Lebensunterhalt und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Klägerin zu 2) auch unter Berücksichtigung deren Erwerbseinkommen nicht ausreichend sichern konnte. Der Bedarf der Bedarfsgemeinschaft betrug pro Monat 1081,66 Euro. Dabei betrug die Regelleistung für die Kläger jeweils 312 Euro. Auch die Partnerin des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, die ihren individuellen Bedarf durch eigenes Einkommen decken kann, gehört zur Bedarfsgemeinschaft im Sinne des § 7 Abs. 3 SGB II. Ihr Bedarf richtet sich nach dem SGB II und beide Partner haben einen individuell zu ermittelnden anteiligen Anspruch auf Leistungen. Nicht maßgeblich für die Bestimmung des Bedarfs der Klägerin zu 2) ist ihr unterhaltsrechtlicher Selbstbehalt. Der Gesetzgeber darf typisierend davon ausgehen, dass innerhalb einer Bedarfsgemeinschaft die Verteilung der für das Existenzminimum der einzelnen Personen notwendigen Leistungen entsprechend den individuellen Bedarfen erfolgt. Aus dem das SGB II bestimmenden Grundsatz der Subsidiarität (§ 3 Abs. 3 SGB II) folgt der Grundsatz, dass zur Überwindung einer Notlage zunächst der Partner einer Lebensgemeinschaft in Anspruch genommen wird, bevor staatliche Hilfe gewährt wird. Daraus rechtfertigt sich auch, dass für den Partner nur das in seinem Fall existenziell Notwendige als sein Bedarf anzusetzen ist (BSG, Urteil vom 19.09.2008 - B 14 / 7 b AS 10/07 R, zitiert nach Juris, Rnrn. 18 ff). Für die Klägerin zu 2) ist der Bedarf daher ebenso wie für den Kläger zu 1) in der nach dem SGB II vorgesehenen Höhe anzurechnen. Für die Klägerin zu 2) war neben dem Regelsatz ein Mehrbedarf in Höhe von monatlich 25,56 Euro für eine kostenaufwändige Ernährung nach § 21 Abs. 5 SGB II zu berücksichtigen. Danach erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige, die aus medizinischen Gründen einer kostenaufwändigen Ernährung bedürfen, einen Mehrbedarf in angemessener Höhe. Der Beklagte hat nach ärztlicher Beratung angenommen, die Klägerin zu 2) bedürfe wegen einer Milchzuckerunverträglichkeit (Laktoseintoleranz) eine spezielle Diät. In Anlehnung an den Begutachtungsleitfaden für den Mehrbedarf bei krankheitsbedingter kostenaufwändiger Ernährung des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe, Stand 2002, wurde für eine individuell angepasste Vollkost ein Mehrbedarf in Höhe von monatlich 25,56 Euro angenommen. Ein über diese Pauschale hinausgehender Mehrbedarf für kostenaufwändige Ernährung wurde weder substantiiert vorgetragen noch nachgewiesen. 32Ein Mehrbedarf für Medikamente, Zuzahlungen und Praxisgebühren ist im SGB II nicht vorgesehen. Die Kosten einer Krankenbehandlung sind entweder durch das System des Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch (SGB V) oder ergänzend durch die Regelleistung abgedeckt. § 21 Abs. 5 SGB II kommt als Rechtsgrundlage nicht in Betracht, weil es nicht um die kostenaufwändige Ernährungsweise geht. § 23 Abs. 1 SGB II scheidet als Rechtsgrundlage ebenfalls aus, da es sich bei den geltend gemachten zusätzlichen Bedarfen um wiederkehrende Bedarfe handelt, die einer darlehensweisen Gewährung nicht zugänglich sind. Im Übrigen wird von den Klägern eine darlehensweise Gewährung nicht begehrt. Ein Mehrbedarf nach § 21 Abs. 6 SGB II wegen eines unabweisbaren, laufenden, nicht nur einmaligen besonderen Bedarfes scheidet aus, da diese Vorschrift erst mit Wirkung vom 03.06.2010 in das Gesetz eingefügt worden ist. Ein Anspruch aufgrund der Härtefallregelung in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 09.02.2010 (1 BvL 1/09) kann nicht zugesprochen werden, denn diese Regelung gilt nicht rückwirkend für Zeiträume, die vor der Verkündung des Urteils liegen (BVerfG, Beschluss vom 24.03.2010 - 1 BvR 395/09, zitiert nach Juris). Der Klägerin zu 2) steht ferner ein Anspruch nach § 73 Sozialgesetzbuch, 12. Buch (SGB XII) als Leistung in sonstigen Lebenslagen nicht zu. Im Hinblick auf Kosten der Krankenbehandlung sind unabweisbare Bedarfe, die nicht entweder durch das System des SGB V oder ergänzend durch die Regelleistung abgedeckt werden, nicht ersichtlich. Die Sicherstellung einer ausreichenden medizinischen Versorgung gehört zum sozialrechtlich zu gewährenden Existenzminimum. Der Anspruch auf Existenzsicherung wird allerdings in erster Linie durch die Mitgliedschaft in einer Krankenversicherung abgedeckt. Die Klägerin zu 2) hatte insoweit als Angestellte Anspruch auf Krankenbehandlung nach § 27 SGB V. Dieser Anspruch umfasst auch die Versorgung mit Arzneimitteln. Nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel sind zwar von der Versorgung nach dem SGB V ausgeschlossen. Nach der Arzneimittelrichtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses ist die Verordnung dieser Arzneimittel zu Lasten der Krankenkassen aber ausnahmsweise zulässig, wenn die Arzneimittel bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten. Dabei gilt eine Krankheit als schwerwiegend, wenn sie lebensbedrohlich ist oder wenn sie aufgrund der Schwere der durch sie verursachten Gesundheitsstörung die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigt. Aufgrund der durch das SGB V sichergestellten medizinischen Versorgung können die Träger der Grundsicherung ohne weitere Ermittlungen davon ausgehen, dass grundrechtsrelevante Beeinträchtigungen durch eine nicht ausreichende Krankenbehandlung ausscheiden. Gesetzliche oder auf Gesetz beruhende Leistungsausschlüsse und Leistungsbegrenzungen nach dem SGB V können nur innerhalb dieses Leistungssystems daraufhin überprüft werden, ob sie im Rahmen des Artikels 2 Abs. 1 Grundgesetz gerechtfertigt sind. Die Frage, ob die Kosten für Arzneimittel als Teil der Krankenbehandlung übernommen werden, muss ein Hilfebedürftiger gegenüber seiner Krankenkasse klären. Hinsichtlich der therapeutischen Notwendigkeit einer bestimmten Krankenbehandlung und der Anforderungen an ihren Nachweis gelten für Leistungsempfänger nach dem SGB II keine anderen Voraussetzungen als für die übrigen Versicherten nach dem SGB V (BSG, Urteil vom 26.05.2011 - B 14 AS 146/10 R, zitiert nach Juris, Rdnrn. 20 ff.). Gleiches gilt für die Zuzahlungen nach dem SGB V. Hier haben die Kläger die Möglichkeit, bei Überschreitung der Belastungsgrenze eine Bescheinigung nach § 62 Abs. 1 Satz 1 SGB V über die Befreiung von der Zuzahlung zu beantragen. Durch diese Zuzahlungen und die alle Krankenversicherten betreffenden Leistungskürzungen wird auch bei den versicherten Beziehern von Arbeitslosengeld II das verfassungsrechtlich gesicherte Existenzminimum nicht unterschritten (BSG, Urteil vom 22.04.2008 - B 1 KR 10/07 R, zitiert nach Juris). Ein Anspruch auf höhere Leistungen können die Kläger auch nicht wegen der von ihnen zu zahlenden Praxisgebühr erreichen (vgl. BSG, Urteil vom 25.06.2008 - B 11 b AS 45/06 R, zitiert nach Juris, Rdnr. 51; LSG Hamburg, Urteil vom 21.05.2010 - L 5 AS 46/09, zitiert nach Juris). 33Ferner kann ein erhöhter Bedarf wegen der von der Klägerin zu 2) geltend gemachten Fahrtkosten zu Ärzten bzw. zu sonstigen medizinischen Behandlungen nicht angerechnet werden. Für die Gewährung solcher Fahrtkosten besteht keine Rechtsgrundlage im SGB II. Ein entsprechender Mehrbedarf ist in § 21 SGB II in der maßgebenden Fassung nicht aufgeführt gewesen und diese Regelung ist abschließend (LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 29.11.2011 - L 7 AS 1442/10, zitiert nach Juris). Eine Gewährung eines Bedarfs in Härtefällen kommt auch insoweit -wie oben dargelegt- nicht in Betracht. Die Klägerin zu 2) ist bezüglich dieser Fahrtkosten auf die gesetzlichen Regelungen im SGB V zu verweisen. Nach § 60 SGB V in der ab dem 01.01.2004 geltenden Fassung übernimmt die Krankenkasse Fahrtkosten bei Leistungen, die stationär erbracht werden, bei Rettungsfahrten zum Krankenhaus, bei anderen Fahrten von Versicherten, die während der Fahrt einer fachlichen Betreuung bedürfen, und bei Fahrten von Versicherten zur ambulanten Krankenbehandlung, wenn dadurch eine an sich gebotene vollstationäre oder teilstationäre Krankenhausbehandlung vermieden oder verkürzt wird. Die gesetzlichen Voraussetzungen hat der Gemeinsame Bundesausschuss in seiner Krankentransport-Richtlinie vom 22.01.2004 konkretisiert. Die Klägerin zu 2) hätte also gegenüber ihrer Krankenkasse klären müssen, ob sie einen Anspruch auf die geltend gemachten Fahrtkosten hatte. Die nicht von der gesetzlichen Leistungspflicht der Krankenkasse abgedeckten Fahrtkosten sind unter dem Gesichtspunkt der Eigenverantwortung der Versicherten der gesetzlichen Krankenkassen auch von Hilfebedürftigen nach dem SGB II selbst zu zahlen. Die Regelleistung enthält sowohl Bedarfe für Gesundheitspflege als auch für Verkehr. Wenn geltend gemacht werden soll, dieser Betrag reiche nicht aus, wird damit die Höhe der Regelleistung angegriffen. Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 09.02.2010 kommt jedoch eine Erhöhung der Regelleistung für Zeiträume vor dieser Entscheidung nicht in Betracht (vgl. Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, aaO, zitiert nach Juris, Rdnr. 35). 34Für die Bedarfsgemeinschaft ist weiterhin ein Bedarf für Kosten der Unterkunft inklusive kalter Nebenkosten in Höhe von 379,50 Euro monatlich zu berücksichtigen. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II sind Leistungen für Unterkunft und Heizung in der Höhe der tatsächlichen Aufwendungen zu erbringen, soweit diese angemessen sind. Soweit die Aufwendungen für die Unterkunft den angemessenen Umfang übersteigen, sind sie als Bedarf so lange zu berücksichtigen, wie es der Bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate (§ 22 Abs. 1 Satz 3 SGB II). 35Die von den Klägerin geltend gemachten Kosten der Unterkunft in tatsächlicher Höhe sind nicht angemessen. Die Angemessenheit der Unterkunftskosten ohne Heizkosten errechnet sich aus dem Produkt der für die Leistungsempfänger abstrakt angemessenen Wohnungsgröße und dem nach den örtlichen Verhältnissen angemessenen Mietzins pro Quadratmeter (Produkttheorie, vgl. BSG, Urteil vom 07.11.2006 - B 7 b AS 18/06 R, zitiert nach Juris). Bei der Bestimmung der angemessenen Wohnfläche im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II ist in Nordrhein-Westfalen für die Zeit bis zum 31.12.2009 auf die Werte abzustellen, die die Länder aufgrund von § 10 Wohnraumförderungsgesetz vom 13.09.2001 festgelegt hatten. Nach Ziffer 5.7.1 b der VV-WoBindG (Runderlass des Ministeriums für Städtebau und Wohnen, Kultur und Sport, Ministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen vom 08.03.2002, 396, 400) ist für einen Haushalt mit zwei haushaltsangehörigen Personen in der Regel von einer angemessenen Wohnungsgröße von 60 Quadratmetern auszugehen (vgl. BSG, Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R, zitiert nach Juris, Rdnr. 16). Die Wohnung der Kläger ist mit 85 Quadratmetern deutlich zu groß. Angemessen ist eine Wohnung weiter nur dann, wenn sie nach Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen entspricht und keinen gehobenen Wohnstandard aufweist, wobei es genügt, dass das Produkt aus Wohnfläche und Standard, dass sich in der Wohnungsmiete niederschlägt, angemessen ist (BSG, Urteil vom 16.05.2012 - B 4 AS 109/11 R, zitiert nach Juris, Rdnr. 14). Der Begriff der Angemessenheit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und führt zu einer Mietobergrenze. Sie soll dabei die Wirklichkeit, also die Gegebenheiten auf dem Mietwohnungsmarkt des Vergleichszeitraums abbilden. Der Hilfebedürftige soll durch die Leistungen nach § 22 SGB II in die Lage versetzt werden, sein elementares Grundbedürfnis "Wohnen" zu grundsicherungsrechtlich angemessenen Bedingungen zu befriedigen. Die festgestellte angemessene Referenzmiete oder Mietobergrenze muss es in der Regel ermöglichen, eine angemessene Wohnung auch anzumieten. Die angemessene Miete ist auf der Grundlage eines zu beachtenden schlüssigen Konzepts von dem Grundsicherungsträger zu ermitteln. Ein solches Konzept liegt nur dann vor, wenn der Träger planmäßig vorgegangen ist im Sinne der systematischen Ermittlung und Bewertung genereller Tatsachen im maßgeblichen Vergleichsraum sowie für sämtliche Anwendungsfälle und nicht nur punktuell im Einzelfall. Die Schlüssigkeitsanforderungen sind vom BSG wie folgt zusammengefasst worden: 36- Die Datenerhebung darf ausschließlich in dem genau eingegrenzten Vergleichsgebiet und muss über den gesamten Verlgeichsraum erfolgen (keine Ghettobildung), - Es bedarf einer nachvollziehbaren Definition des Gegenstandes der Beobachtung, z. B. welche Art von Wohnungen - differenziert nach Standard der Wohnungen, Brutto- und Nettomiete (Vergleichbarkeit, Differenzierung nach Wohnungsgröße), - Angaben über den Beobachtungszeitraum, - Festlegung der Art und Weise der Datenerhebung (Erkenntnisquellen, z. B. Mietspiegel), - Repräsentativität des Umfangs des einbezogenen Daten, - Validität der Datenerhebung, - Einhaltung anerkannter mathematisch-statistischer Grundsätze der Datenauswertung und - Angabe über die gezogenen Schlüsse (BSG, Urteil vom 14.12.2009 - B 4 AS 27/09 R, zitiert nach Juris, Rdnr. 25 ff.). 37Der repräsentative Umfang der einbezogenen Daten kann dann ausreichend sein, wenn die Datenbasis auf mindestens 10% des regional in Betracht zu ziehenden Mietwohnungsbestandes beruht (BSG, Urteil vom 18.06.2008 - B 17 / 7 b AS 47/06 R, zitiert nach Juris, Rdnr. 16). 38Die von dem Beklagten zugrunde gelegte Nettokaltmiete von 239,90 bzw. 234,77 Euro beruht zur Überzeugung der Kammer nicht auf einem schlüssigen Konzept in dem oben beschriebenen Sinne. Die von dem Beklagten dargelegten Kaltmieten beruhen nach dortigen Angaben auf der Auswertung aller Angebote in der örtlichen Tagespresse, die mindestens Angaben zur Größe, Nettokaltmiete und Lage enthalten. Aus den ermittelten Werten hat der Beklagte sodann für die Wohnungen unterschiedlicher Größe einen durchschnittlichen Wert ermittelt. Es ist nicht ersichtlich, dass ein ausreichender Teil des regionalen Mietwohnungsbestandes erfasst wurde. Ferner lässt sich nicht nachvollziehen, inwiefern Standard und Ausstattung der Wohnungen in die Auswertung eingeflossen sind. Aufgrund der Erhebungen des Beklagten konnte daher für den Wohnort der Kläger der angemessene Mietzins nicht ermittelt werden. Dem Gericht waren wegen der inzwischen vergangenen Zeit auch keine Daten zugänglich, um das System des Beklagten nachzubessern. Für den Wohnort der Kläger existieren kein Mietspiegel oder anderweitig aussagekräftige Mietdatenbanken. Insbesondere scheidet für die inzwischen mehrere Jahre zurückliegenden Zeiträume die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch den Beklagten oder durch das Gericht aus. 39Da ein schlüssiges Konzept für den Bereich Büren nicht erarbeitet werden kann, sind grundsätzlich die tatsächlichen Aufwendungen zu übernehmen. Diese werden dann allerdings wiederum durch die Tabellenwerte zu § 8 Wohngeldgesetz (WoGG) im Sinne einer Angemessenheitsobergrenze gedeckelt. Dabei ist zur Bestimmung der angemessenen Nettokaltmiete zuzüglich der kalten Betriebskosten gemäß § 5 Abs. 1 Wohngeldgesetz a. F. nach der Rechtsprechung des BSG auf den jeweiligen Höchstbetrag der Tabelle, also der rechten Spalte, zurückzugreifen und einen Sicherheitszuschlag einzubeziehen. Der Sicherheitszuschlag beruht darauf, dass es beim Fehlen eines schlüssigen Konzeptes nicht mit Sicherheit beurteilt werden kann, wie hoch die angemessene Referenzmiete tatsächlich ist. Bei der Bestimmung des Zuschlages muss beachtet werden, dass es sich nicht um eine einzelfallbezogene Anwendung auf einen konkreten, tatsächlichen Sachverhalt handelt. Ein Rückgriff auf die regionalen Verhältnisse kommt gerade wegen des Ausfalls der Erkenntnismöglichkeiten im räumlichen Vergleichsgebiet nicht in Betracht. Unabhängig von der regionalen Gegebenheiten ist daher ein Zuschlag in Höhe von 10% auch für ländlich geprägte Vergleichsräume angemessen und ausreichend (BSG, Urteil vom 22.03.2012 - B 4 AS 16/11 R, zitiert nach Juris, Rdnrn. 4, 20 ff.). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist eine Kaltmiete inklusive kalter Nebenkosten in Höhe von 379,50 Euro angemessen. Nach der Anlage 1 zur Wohngeldverordnung gehört die Gemeinde C in die Mietstufe 2. Nach § 8 WoGG ergibt sich für zwei zum Haushalt gehörende Familienmitglieder in der Stufe 2 aus der rechten Spalte ein Wert von 345 Euro. Plus 10% ergibt einen Wert 379,50 Euro. 40Die Kläger können nicht die Übernahme der vollständigen tatsächlichen Kosten der Unterkunft verlangen, denn es war ihnen nicht unmöglich oder unzumutbar, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken. Auch hat der Beklagte trotz Unangemessenheit für die Zeit vom 01.04. bis zum 30.09.2007 mit Bescheid vom 04.04.2007 und damit für sechs Monate die tatsächlichen Kosten der Unterkunft und Heizung übernommen. Mit diesem Bescheid wurden die Kläger auch darauf hingewiesen, welche Kosten als angemessen werden und sie wurden aufgefordert, bis spätestens zum 30.09.2007 diese Kosten zu senken. Trotz der vorliegenden vertraglichen Vereinbarungen mit dem Vermieter war den Klägern ein Umzug zuzumuten. Aus dem vorgelegten Mietvertrag ergibt sich, dass die Kündigung durch die Mieter nicht ausgeschlossen ist und auch die Kündigungsfrist für die Mieter nicht verlängert wurde. Dass die Kläger Renovierungsarbeiten in einem Wert von 5.000 Euro durchgeführt haben, führt ebenfalls nicht zur Unzumutbarkeit eines Umzuges. Nach der Mietbescheinigung vom 15.03.2007 erfolgte die Renovierung 1996. In dem bis zur Antragstellung im Jahre 2007 verstrichenen Zeitraum sind diese Investitionen nach Auffassung der Kammer bereits abgewohnt worden. Im Übrigen beruhen die getätigten Investitionen auf einer individuellen Entscheidung der Kläger, die letztlich nicht durch den Steuerzahler gegenfinanziert werden kann. Es wäre Sache der Kläger gewesen, bei Abschluss des Mietvertrages mit dem Vermieter finanzielle Ausgleichsmechanismen für den Fall des Umzuges zu vereinbaren. Weiterhin führt es nicht zur Unzumutbarkeit, dass die Kläger die Wohnung bereits seit 1993 bewohnen. Es ist zu bedenken, dass jeder Umzug im gewissen Maße mit einer Veränderung des sozialen Umfelds einhergeht und dies eine normale Folge ist, die sich aus der gesetzlichen Regelung ergibt. Das Aufrechterhalten des sozialen Umfeldes sowie eine affektive Bindung an eine bestimmte Wohnung oder an einen bestimmten Stadtteil steht einem Umzug nicht entgegen (vgl. BSG, Urteil vom 13.04.2011 - B 14 AS 106/10 R, zitiert nach Juris, Rdnrn. 36 ff.). Die Kläger können sich ferner nicht darauf berufen, dass geeignete Mietwohnungen zu dem als angemessen befundenen Mietzins in C für sie nicht anzumieten waren. Die Kläger sind ihrer Obliegenheit aus § 22 SGB II, sich ernsthaft und intensiv um eine andere bedarfsgerechte und kostengünstigere Wohnung zu bemühen, nicht nachgekommen. Sie haben lediglich behauptet, auf dem Wohnungsmarkt seien entsprechende Wohnungen nicht anzumieten. Konkrete Kostensenkungsbemühungen sind weder vorgetragenen noch ersichtlich. Die Kläger waren offensichtlich der -wie oben dargelegt- unzutreffenden Auffassung, sie seien wegen der getätigten Investitionen nicht verpflichtet, eine Unterkunftsalternative zu suchen. Der Leistungsberechtigte trägt jedoch die Darlegungs- und objektive Beweislast dafür, dass konkrete Gründe vorliegen, die ihn über einen längeren Zeitraum hindern, die Kosten zu senken (Krauß in Hauck / Noftz, SGB II, § 22, Rdnr. 129 m. w. N.). Wenn der Hilfebedürftige ersichtlich nichts unternimmt, um eine kostengünstigere Wohnung zu finden, ist der Leistungsträger auch nicht verpflichtet, konkrete Unterkunftsalternativen aufzuzeigen (Piepenstock, in JurisPK - SGB II, Stand 08.01.2013, Rdnr. 86 m. w. N.). Hilfebedürftige, die ihre Eigenbemühungen nicht substantiiert darlegen und glaubhaft machen, sind ihrer Obliegenheit zur Kostensenkung schon aus diesem Grund nicht ausreichend nachgekommen (Hessisches LSG, Beschluss vom 05.10.2006 - L 7 AS 126/06 ER). Die geltend gemachten 20 Euro monatlich für eine Garage oder einen Stellplatz können ferner von dem Beklagten ohnehin nicht übernommen werden. Die Kosten für eine Garage sind regelmäßig nicht zu übernehmen, es sei denn, die Wohnung ist ohne Garage nicht anmietbar und der Mietpreis hält sich bei fehlender Abtrennbarkeit der Garage noch innerhalb des Rahmen der Angemessenheit (BSG, Urteil vom 07.11.2006 - B 7 b AS 10/06 R, zitiert nach Juris, Rdnr. 28). Diese Voraussetzungen liegen hier offensichtlich nicht vor, denn nach dem vorgelegten Mietvertrag wurde ursprünglich eine Garage oder ein Stellplatz nicht mitvermietet. Es kann daher auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Abschluss des Mietvertrages von der gleichzeitigen Anmietung einer Garage oder eines Einstellplatzes abhängig war. 41Heizkosten sind in Höhe von monatlich 52,60 Euro zu übernehmen. Dabei handelt es sich um die tatsächlich angefallenen Heizkosten abzüglich der Warmwasserkosten. Wegen der Berechnung wird verwiesen auf die zutreffenden Ausführungen des Beklagten im Widerspruchsbescheid vom 14.03.2008 (auf Seite 6). Aus dem Regelsatz in Höhe von 624 Euro (2 x 312 Euro), dem Mehrbedarf für Ernährung in Höhe von 25,56 Euro, der kalten Grundmiete nebst den kalten Nebenkosten in Höhe von 379,50 Euro, den Heizkosten in Höhe von 52,50 Euro ergibt sich der Gesamtbedarf von 1.081,66 Euro. Hiervon sind 528,05 Euro dem Kläger zu 1) und 553,61 Euro der Klägerin zu 2) zuzuordnen. 42Auf diesen Bedarf ist im Oktober 2007 ein Erwerbseinkommen der Klägerin zu 2) in Höhe von 1.033,68 Euro anzurechnen. Wegen der Berechnung wird verwiesen auf den zutreffenden Inhalt des Widerspruchsbescheides vom 14.03.2008 (Blatt 8 ff.). Über die dort aufgeführten Beträge hinaus kommen Absetzungen vom Bruttoeinkommen der Klägerin zu 2) nicht in Betracht. 43Die Fahrtkosten zur Arbeitsstätte in Bad X-I hat der Beklagte zutreffend mit einer Fahrtkostenpauschale von 54,87 Euro abgegolten. Nach § 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II in der maßgebenden Fassung waren vom Einkommen abzusetzen die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 b der Alg II-Verordnung (Alg II-V) in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung bzw. in § 6 Abs. 1 Nr. 2 b Alg II-V in der ab dem 01.01.2008 geltenden Fassung ist neben der Werbungskostenpauschale zusätzlich bei Benutzung eines Kraftfahrzeuges für die Fahrt zwischen Wohnung und Arbeitsstätte für jeden Entfernungskilometer der kürzesten Straßenverbindung 0,20 Euro vom Einkommen abzusetzen, soweit der erwerbsfähige Hilfebedürftige nicht höhere notwendige Ausgaben nachweist. Nach Routenplaner beträgt die kürzeste Verbindung zwischen dem Wohnort der Kläger und dem Arbeitsort in Bad X, S-A-Straße 00, 14,44 Kilometer. Bei durchschnittlichen 19 Arbeitstagen pro Monat ergibt dies 54,87 Euro (14,44 x 19 x 0,20). Höhere notwendige Kosten sind hier zur Überzeugung der Kammer nicht nachgewiesen. Nachzuweisen ist nämlich insbesondere auch die berufliche Veranlassung dieser Kosten. An diese Nachweise sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine überschlägige Berechnung aller in Betracht kommenden Fahrzeugkosten reichen nicht aus. Vielmehr ist der Einzelnachweis der konkret angefallenen Ausgaben erforderlich. Für den Bereich der Fahrtkosten ist mithin erforderlich, dass der Hilfebedürftige ein den steuerlichen Grundsätzen entsprechendes Fahrtenbuch führt sowie sämtliche Belege über durchgeführte Reparaturen, Inspektionen, Betankungen u.s.w. einreicht. Nur dann ist gewährleistet, dass der Träger der Grundsicherung eine verlässliche Entscheidung über die Höhe der beruflich veranlassten Kosten treffen und diese insbesondere von den privat veranlassten Kosten unterscheiden kann (vgl. Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 09.02.2011 - L 6 AS 338/09, zitiert nach Juris, Rdnrn. 11 und 30). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Kläger haben nicht nachgewiesen, wie viele Kilometer mit dem Kraftfahrzeug in der umstrittenen Zeit beruflich veranlasst und privat zurückgelegt wurden. Ein Fahrtenbuch wurde nicht geführt. Damit kann nicht zugeordnet werden, welcher Anteil der Kosten beruflich veranlasst entstanden ist. Soweit Reparaturkosten geltend gemacht werden sollen, gilt dies auch für diese Kosten. Im Hinblick auf eine private Nutzung des Fahrzeugs handelt es sich bei der Kfz-Steuer im Übrigen nicht um eine mit der Einkommenserzielung verbundene notwendige Ausgabe. Die Steuererhebung knüpft allein an die Haltung des Fahrzeugs an (Thüringer Landessozialgericht, Beschluss vom 05.07.2012 - L 9 AS 224/09 NZB, zitiert nach Juris). 44Der Beitrag zur Kfz-Versicherung ist zusätzlich neben dem Pauschbetrag für Versicherungen abzusetzen. Nicht von der Pauschale abgedeckt sind gesetzlich vorgeschriebene Versicherungen (vgl. BSG, Urteil vom 07.11.2006 - B 7 b AS 18/06 R, zitiert nach Juris). Gesetzlich vorgeschrieben ist nur die Haftpflichtversicherung. Nach der Bescheinigung der LVM-Versicherung vom 16.06.2007 betrug der Beitrag für die Haftpflichtversicherung halbjährlich 58,11 Euro und damit -wie von dem Beklagten angerechnet 9,69 Euro monatlich. Die Beiträge für den Verkehrsrechtsschutz sowie die Hausratsversicherung sind über die Versicherungspauschale von 30 Euro abgedeckt. 45Beiträge für eine Unfallversicherung in Höhe von geltend gemachten 15,33 Euro monatlich sind nicht zusätzlich absetzbar. Nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 SGB II sind nur Beiträge zu öffentlichen oder privaten Versicherungen oder ähnlichen Einrichtungen absetzbar, soweit diese Beiträge entweder gesetzlich vorgeschrieben oder nach Grund und Höhe angemessen sind. Nach § 3 Abs. 1 bzw. ab 01.01.2008 nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Alg II-V sind 30 Euro als Pauschbetrag von dem Einkommen volljähriger Hilfebedürftiger abzusetzen für Beiträge zu privaten Versicherungen in diesem Sinne. Mit diesem Betrag sind die im Regelfall üblichen und wirtschaftlich sinnvollen Versicherungskosten auch abgedeckt. Erfasst werden sollen nur Beiträge zu privaten Versicherungen, die bei in einfachen wirtschaftlichen Verhältnissen lebenden Bürgern in Deutschland allgemein üblich sind. Dies trifft auf die private Unfallversicherung nicht zu, da eine solche Versicherung nicht in mehr als 50% aller Haushalte vorhanden ist (LSG NRW, Beschluss vom 24.07.2006 - L 20 B 164/06 AS ER, zitiert nach Juris; LSG Hamburg, Urteil vom 11.11.2010 - L 5 AS 58/07, zitiert nach Juris, Rdnrn. 28 ff.). 46Die Beiträge zur privaten Rentenversicherung in Höhe von geltend gemachten 52 Euro monatlich und zur privaten Absicherung / Kombi-Spar in Höhe von monatlich 51,13 Euro sind nicht absetzbar. Die Beiträge sind ebenfalls gesetzlich nicht vorgeschrieben. Eine Berücksichtigung kommt ebenfalls nicht nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 a oder b SGB II in Betracht. Denn die Klägerin zu 2) war in der umstrittenen Zeit gesetzlich krankenversichert und auch nicht von der gesetzlichen Rentenversicherung befreit. Die Beträge dienten ferner nicht zur Altersvorsorge im Sinne von § 11 Abs. 2 Nr. 4 SGB II. Eine Berücksichtigung als Altersvorsorge setzt voraus, dass die Bestimmung von Vermögenswerten zur Alterssicherung vom Inhaber nicht ohne Weiteres geändert werden kann (LSG NRW, Urteil vom 16.06.2011 - L 7 AS 4/08, zitiert nach Juris, Rdnr. 118 m. w. N.). Die private Rentenversicherung der Klägerin ist nach der Information der LVM vom 01.07.2006 jedoch frei wählbar entweder als monatliche Rente oder als Kapitalabfindung zu gewähren. Es handelt sich damit nicht um eine gemäß § 82 Einkommenssteuergesetz zertifizierte Altersvorsorge. Eine entsprechende Bescheinigung wurde von der Klägerin zu 2) für beide Sparverträge auch nicht vorgelegt. 47Die Fernsehgebühren, die Kosten für Haushaltsstrom sowie die Telefonkosten können nicht vom Einkommen abgesetzt werden, da sie durch die Regelleistung abgedeckt sind. Eine Absetzung eines Unterhalts für den Kläger zu 1) kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil der Bedarf der Bedarfsgemeinschaft -wie bereits oben ausgeführt- nach dem SGB II zu berechnen ist und nicht nach den zivilrechtlichen Vorschriften über den Unterhalt. 48Für die Monate November 2007 bis März 2008 gilt Entsprechendes. Abweichend von den Berechnungen des Beklagten im Widerspruchsbescheid ist nach Auffassung der Kammer das gezahlte Weihnachtsgeld entgegen der Handhabung des Beklagten nicht nur auf drei Monate, sondern auf den restlichen Bezugszeitraum und damit auf fünf Monate zu verteilen. Nach § 2 Abs. 4 der Alg II-V sind einmalige Einnahmen von dem Monat an zu berücksichtigen, in dem sie zufließen. Sie sind, soweit nicht im Einzelfall eine andere Regelung angezeigt ist, auf einen angemessenen Zeitraum aufzuteilen und monatlich mit einem entsprechenden Teilbetrag zu berücksichtigen. Die Möglichkeit der Verteilung der einmaligen Einnahmen auf mehrere Monate wurde deshalb eingeführt, um nach Möglichkeit das Entfallen der Hilfebedürftigkeit und damit der Versicherungspflicht in der Krankenversicherung zu vermeiden. In Fällen, in denen durch die Anrechnung die Hilfebedürftigkeit entfällt, sollte daher auch zuvor die einmalige Einnahme auf eine ausreichende Anzahl von Monaten verteilt werden (vgl. BSG, Urteil vom 30.09.2008 - B 4 AS 57/07 R). Bei Weihnachtsgeld als auf das Jahr bezogenen Sonderzahlung kommt sogar eine Verteilung auf bis zu 12 Monate in Betracht (BSG, Urteil vom 27.09.2011 - B 4 AS 180/10 R, zitiert nach Juris). Durch die vom Beklagten ursprünglich vorgenommene Verteilung auf lediglich drei Monate ist jedoch teilweise die Hilfebedürftigkeit entfallen. Der Beklagte hätte daher bei pflichtgemäßer Ausübung des Ermessens das Weihnachtsgeld auf die noch verbleibenden Monate des Bezugszeitraums verteilen müssen. 49Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen ergeben sich die aus der Probeberechnung des Beklagten (Variante "B") ergebenden Ansprüche des Klägers zu 1) inklusive des befristeten Zuschlages nach § 24 SGB II in Höhe von 320 Euro. 50Dem Kläger zu 1) stehen daher für den umstrittenen Zeitraum die folgenden Ansprüche zu: 51Oktober 2007 343,42 Euro November 2007 362,71 Euro Dezember 2007 335,74 Euro Januar 2008 0,00 Euro Februar 2008 328,45 Euro März 2008 328,45 Euro Summe 1.698,77 Euro 52Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Dabei ist die Kammer davon ausgegangen, dass der Kläger zu 1) monatlich seinen Regelsatz, die Hälfte der tatsächlichen Kosten der Unterkunft und Heizung sowie eine Zuzahlung begehrt (312 Euro + 255 Euro + 26,30 Euro + 320 Euro = 913,30 Euro. 913,30 Euro x 6 = 5.479,80 Euro). Der Kläger zu 1) hat sich daher zu ca. 1/3 durchgesetzt. Der Klägerin zu 2) steht ein Kostenerstattungsanspruch nicht zu.

der beklagte wird unter abänderung des bescheides vom 30.08.2007 und des änderungsbescheides vom 14.03.2008 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 14.03.2008 verurteilt, an den kläger zu 1) leistungen zur sicherung des lebensunterhaltes nach dem sgb ii für die zeit vom 01.10.2007 bis zum 31.03.2008 in höhe von 1698,77 euro zu zahlen. im übrigen wird die klage abgewiesen. der beklagte hat dem kläger zu 1) 1/3 der notwendigen außergerichtlichen kosten zu erstatten. 1

2die beteiligten streiten um leistungen zur sicherung des lebensunterhaltes nach dem sozialgesetzbuch, zweites buch (sgb ii) für den zeitraum vom 01.10. bis zum 31.03.2008. 3der im jahre 1952 geborene kläger zu 1) und die im jahre 1956 geborene klägerin zu 2) bewohnen eine 85 qm große wohnung mit vier zimmern, küche und bad in c. nach der mietbescheinigung vom 15.03.2007 beträgt die monatliche miete 530 eur bei einer grundmiete von 400 eur, 110 nebenkosten inklusive heizung und kosten für die warmwasseraufbereitung sowie 20 eur miete für die garage oder einstellplatz. in dem aus dem jahre 1993 stammenden mietvertrag verzichtete der vermieter auf das kündigungsrecht nach § 564b abs. 2 ziffer 2 und 3 bgb und nach § 564b abs. 4 bgb. bei der klägerin zu 2) ist von dem kreis q ein gdb von 40 und ab dem 20.02.2008 ein gdb von 50 wegen hautveränderungen, funktionsstörung der handgelenke und daumengrundgelenke, funktionseinschränkung der wirbelsäule, psychosomatischer störungen, milchzuckerunverträglichkeit, herzmuskelfunktionsstörung bei bluthochdruck, funktionsstörung des rechten schultergelenkes, venöser durchblutungsstörungen der beine, funktionsstörung der hüftgelenke anerkannt. der kläger zu 1) bezog bis zum 30.03.2007 arbeitslosengeld in höhe von 1066,80 eur monatlich. auf den antrag vom 09.03.2007 bewilligte der beklagte mit bescheid vom 04.04.2007 für die zeit vom 01.04. bis zum 30.09.2007 für die bedarfsgemeinschaft leistungen in höhe von 434,08 eur monatlich. dabei ging der beklagte von einer kaltmiete zuzüglich kalten nebenkosten in höhe von 453 eur aus. der beklagte wies darauf hin, dass in c derzeit für eine bedarfsgemeinschaft mit zwei personen eine kaltmiete zuzüglich nebenkosten (ohne heizkosten) von 365,71 eur als angemessen anzusehen sei. die kläger wurden aufgefordert, die kosten der unterkunft bis spätestens 30.09.2007 zu senken. gegen diese kostensenkungsaufforderung erhoben die kläger widerspruch, welcher mit widerspruchsbescheid vom 04.06.2007 als unzulässig abgewiesen wurde. zur begründung wurde vorgetragen, eine geeignete wohnung sei zu dem angemessenen preis auf dem wohnungsmarkt faktisch nicht anmietbar. auch hätten die kläger erhebliche umbau- und renovierungsarbeiten mit einem wert von ca. 5000 eur durchgeführt und gleichzeitig eine staffelmiete vereinbart. im gegenzug habe der vermieter auf kündigungsrechte verzichtet. ein wohnungswechsel aus der seit 22 jahren genutzten wohnung sei nicht zumutbar. die hiergegen gerichtete klage (s 11 (7) as 131/07) wurde zurückgenommen. 4der fortzahlungsantrag der kläger wurde mit bescheid vom 30.08.2007 abgelehnt. dabei ging der beklagte von angemessenen kosten der unterkunft in höhe von 305,71 eur zuzüglich 48 eur heizkosten sowie einem anspruch auf die regelleistung in höhe von jeweils 312 eur und somit von einem gesamtbedarf der bedarfsgemeinschaft in höhe von 977,71 eur aus. dem gegenüber stand ein nettoerwerbseinkommen der klägerin zu 2. in höhe von 1317,32 eur. nach abzug von freibeträgen in höhe von 249,33 eur und einer einkommensbereinigung in höhe von 88,11 eur verblieb ein zu berücksichtigendes gesamteinkommen von 979,88 eur, welches den gesamtbedarf überstieg. 5mit dem widerspruch machte der kläger zu 1) geltend, er sei mit der berechnung der angemessenen kosten der unterkunft nicht einverstanden. ferner sei der zuschlag zum arbeitslosengeld ii nicht gezahlt worden. unter dem 07.09.2007 beantragten die kläger erneut leistungen nach dem sgb ii und wiesen darauf hin, die klägerin zu 2) habe wegen einer laktoseintoleranz einen erheblichen mehraufwand in der lebenshaltung. mit bescheid vom 04.10.2007 lehnte der beklagte den antrag erneut ab. die klägerin zu 2) legte eine bescheinigung des arztes für allgemeinmedizin t-t vor, wonach sie wegen der laktoseintoleranz einer besonders aufwändigen ernährung bedürfe. ferner legte sie einen entlassungsbericht über eine stationäre behandlung im juli 2007 im universitätsklinikum n, klinik und poliklinik für hautkrankheiten vor. danach wurden bei der klägerin zu 2) die folgenden diagnosen gestellt: prurigo nodularis, autoimmunthyreoiditis und benigne essentielle hypertonie. als mögliche ursache des starken juckreizes wurde eine laktoseintoleranz vermutet. zur weiteren begründung des widerspruchs trugen die kläger vor, unter berücksichtigung der für die behandlung der klägerin zu 2) und der zum aufsuchen der arbeitsstelle erforderlichen fahrtkosten verbleibe ein anrechenbares einkommen der klägerin zu 2) nicht. beispielsweise im januar 2008 seien diesbezüglich die folgenden kosten zu berücksichtigen gewesen: 6fahrkosten zur arbeitsstätte in bad x-i 134,40 eur entfernung - 32 km a 0,30 eur-cent an 14 arbeitstagen uvb-bestrahlung in q 50km a 0,30 eur-cent an 10 tagen 150,00 eur arztbesuche: b u q1. 50km a 0,30 eur-cent 1mal und x1 zentrum f. psychiatrie q1. 2mal 45,00 eur m facharzt f. chirurgie/durchgangsarzt 60km a 0,30eur-cent 18,00 eur pkw-haftpflicht halbjährlich 166,11 eur x 2=332,22eur jährlich/:12=monatlich 27,69 eur " - steuern jährlich 94,00 eur per einzugsermächtigung:12= monatlich 7,83 eur " - verkehrsrechtsschutz halbjährlich 54,78 eurx2=109,56eur:12=monatlich 9,13 eur private rentenversicherung a 52,00 eur pro monat x12=624,00 eur jährlich - monatlich 52,00eur b1-unfallversicherung 75,76 eur+108,21 eur je 1x jährlich=183,97 eur:12 15,33 eur hausrat sachversicherung - je 1mal jährlich 122,26 eur:12=monatlich 10,18 eur private absicherung/"combispar" a 51,13 eur pro monat x 12= 613,56 eur - monatlich 51,13 eur gez vierteljährlich - 51,09 eur/pro monat 17,03 eur - anteilig geteilt durch 2= 8,52 eur s - strom monatlich 55,00 eur(ab märz 59,00eur)- anteilig geteilt durch 2= 27,50 eur u1-d festnetzanschluss für januar 2008=18,96eur - anteilig geteilt durch 2= 9,48 eur miete inklusive nebenkosten pro monat 510,00 eur- anteilig geteilt durch 2= 255,00 eur unterstützung/unterhalt/miete an lebensgefährten d1 i1= 660,00 eur gesundheitskosten/apotheke-medikamente+praxisgebühr a 10,00 eur = 120,16 eur lebensmittel - verpflegung inklusive mehraufwendungen (ohne beleg) für ernährung bei laktoseintoleranz 499,00 eur die gesamtsumme beträgt 2100,35 eur 7mit widerspruchsbescheid vom 14.03.2008 wies der beklagte den widerspruch unter berücksichtigung eines änderungsbescheides vom 14.03.2008 zurück. in diesem änderungsbescheid hat der beklagte dem kläger zu 1) für die zeit vom 01.10. bis zum 31.12.2007 und vom 01.02. bis zum 01.03.2008 einen monatlichen zuschuss zu seinen beiträgen für die kranken- und pflegeversicherung bewilligt. diese bewilligung wurde mit bescheid vom 16.04.2008 aufgehoben, weil der kläger zu 1) ab dem 01.10.2007 über die klägerin zu 2) familienversichert werden konnte. die entsprechende rückforderung wurde von dem kläger zu 1) inzwischen beglichen und die beteiligten haben diesbezüglich das verfahren für erledigt erklärt. 8der beklagte begründete die zurückweisung des widerspruchs im übrigen wie folgt: auch unter berücksichtigung eines mehrbedarfs für kostenaufwändigere ernährung gemäß § 21 abs. 5 sgb ii in höhe von monatlich 25,56 eur überschreite das zu berücksichtigende einkommen den bedarf der bedarfsgemeinschaft. an kosten der unterkunft seien bis zum 31.12.2007 monatlich 305,71 eur (nettokaltmiete 239,90 eur plus nebenkosten 65,81 eur) und ab dem 01.01.2008 303,12 eur (nettokaltmiete 234,77 eur plus nebenkosten 68,35 eur) angemessen. dabei sei von einer angemessenen mindestgröße von 60 qm auszugehen. die vom kreis q bestimmten angemessenheitsgrenzen stellten auf die tatsächlichen örtlichen gegebenheiten auf dem hiesigen wohnungsmarkt ab. maßgeblich sei hier die einstufung eines 2-personen-haushaltes in der kategorie iii (b2, c, m1, bad x). die monatlichen mietaufwendungen überstiegen die angemessenheitsgrenzen deutlich. seit der kostensenkungsaufforderung seien keine entsprechenden maßnahmen eingeleitet worden. dass eine angemessene wohnung auf dem hiesigen wohnungsmarkt nicht zu finden sei, sei weder vorgetragen noch belegt worden. den klägern sei auch zuzumuten, ihre suche auf benachbarte orte - beispielsweise bad und m1 auszudehnen. die ursprünglich vereinbarte staffelmiete bedinge keine verlängerten kündigungsfristen für den mieter. es würden daher nur die angemessenen kosten der unterkunft berücksichtigt. ausweislich der vorliegenden abrechnung der firma c1/n1 betrage der monatliche abschlag an heizkosten und warmwasserkosten zusammen 60 eur. da die kosten für die warmwasseraufbereitung bereits über die regelleistung abgegolten seien, sei deren anteil am gesamtabschlag zu ermitteln. ausgehend von der vorliegenden rechnung habe der anteil der heizkosten an den gesamtkosten für heizung und warmwasser 87,66 prozent betragen. übertragen auf den abschlag ergebe sich daraus ein betrag von 52,60 eur monatlich für heizkosten. der monatliche bedarf betrage daher für die zeit bis zum 31.12.2007 1007,87 eur monatlich (624 eur plus 25,56 eur plus 305,71 eur plus 52,60 eur) und ab dem 01.01.2008 bis zum 31.03.2008 1055,28 eur (624 eur plus 25,56 eur plus 303,12 eur plus 52,60 eur). hilfebedürftigkeit liege jedoch nicht vor, weil das anzurechnende einkommen diese beträge übersteige. 9das anzurechnende einkommen im monat oktober 2007 berechne sich wie folgt: 10bruttoeinkommen 2120,96 eur freibeträge gem. § 11 abs. 2 s. 1 sgb ii im einzelnen pauschbetrag für versicherungen 30,00 eur werbungskostenpauschale 15,33 eur beitrag kfz-versicherung 9,69 eur fahrkostenpauschale 54,87 eur summe der absetzungsbeträge 109,89 eur - grundfreibetrag gem. § 11 abs. 2 s. 1 sgb ii 109,89 eur freibetrag gem. § 30 s. 2 nr. 1 sgb ii (20 % von 700,00 eur) 140,00 eur freibetrag gem. § 30 s. 2 nr. 2 sgb ii (10 % von 400,00 ) 40,00 eur 11gesamtfreibetrag 289,89 eur 12nettoeinkommen (1352,60 eur -2,44 eur - 26,59 eur) 1323,57 eur abzüglich gesamtfreibetrag 289,89 eur - anzurechnendes erwerbseinkommen monat oktober 2007 1033,68 eur 13die über die kfz-haftpflichtversicherung hinausgehenden kosten für den pkw-schutzbrief, verschiedene versicherungen, telefonaufwendungen, beiträge zur lebensversicherung könnten keine berücksichtigung finden, da diese zum teil über die versicherungspauschale, im übrigen über die regelleistung abgegolten seien. der vorgelegte beleg zur privaten rentenversicherung enthalte keinen hinweis darauf, dass es sich hierbei um eine geförderte altersversorge nach § 82 des einkommenssteuergesetzes handele. kosten für die gesundheitspflege seien von der regelleistung umfasst. hierzu gehörten auch die zuzahlungen. im übrigen könne bei übersteigen der überlastungsgrenze eine befreiung bei der krankenkasse geltend gemacht werden. die übernahme krankheitsbedingter mehrkosten sei im rahmen des sgb ii mit ausnahme des für die klägerin zu 2) bereits berücksichtigten mehrbedarfs aufgrund kostenaufwändiger ernährung nicht vorgesehen. auf die gleiche weise berechne sich das einkommen für die monate november 2007 (ohne weihnachtsgeld) 941,77 eur, dezember 2007 997.01 eur, im januar 2008 mit 1132,01 eur, im februar 2008 mit 1011,97 eur und im märz 2008 mit vorläufig 1011,97 eur. im monat november 2007 habe die klägerin zu 2) allerdings weihnachtsgeld in höhe von 433,92 eur erhalten. gemäß § 2 abs. 2 satz 3 der alg-ii-verordnung sei eine solche einmalige einnahme nach pflichtgemäßem ermessen auf einen angemessenen zeitraum zu verteilen. es erscheine sachgerecht und angemessen, die sonderzahlung in drei teilbeträgen zu je 87,33 eur auf weihnachtsgeld unter abzug der gesetzlichen abgaben (261,99 eur geteilt durch 3) ab dem 01.11.2007 bei der berechnung der leistungen zu berücksichtigen. gemäß der nachfolgenden tabelle ergebe sich, dass der monatliche bedarf aus dem anzurechnenden einkommen gedeckt gewesen sei: 14monat bedarf in eur anzurechnendes einkommen übersteigendes einkommen oktober 2007 1007,87 eur 1033,68 25,81 november 2007 1007,87 eur 941,77+87,33 21,23 dezember 2007 1007,87 eur 997,01+87,33 76,47 januar 2008 1005,28 eur 1132,01+87,33 214,06 februar 2008 1005,28 eur 1011,97 6,69 märz 2008 1005,28 eur 1011,97 6,69 15mangels hilfebedürftigkeit seien also leistungen zur sicherung des lebensunterhaltes nach dem sgb ii nicht zu bewilligen gewesen, so dass auch kein zuschlag nach § 24 sbg ii zu gewähren sei. mit bescheid vom 01.04.2008 lehnte der beklagte die leistungen für den folgezeitraum ab. dieser bescheid ist gegenstand des verfahrens vor dem sozialgericht detmold mit dem aktenzeichen s 13 as 346/10. 16hiergegen richtet sich die von dem kläger zu 1) erhobene klage vom 20.03.2008, mit der ergänzend vorgetragen wird, die rechtsprechung des bundessozialgerichts (bsg) vom 19.09.2008 zum problem der nicht durch die gesetzliche krankenversicherung abgedeckten gesundheitsbedingten mehrkosten treffe auf dem vorliegenden sachverhalt nicht zu. im übrigen werde bezug genommen auf die entscheidung des bundesverfassungsgerichts vom 09.02.2010. es liege ersichtlich ein dauernder sonderbedarf vor, bei dessen nichtberücksichtigung das verfassungsrechtlich garantierte existenzminimum unterschritten werde. die bei der klägerin zu 2) vorliegende laktoseintoleranz führe dazu, dass für die speziellen nahrungsmittel mehr geld ausgegeben werden müsse. laktosefreie kost sei ca. 1/3 teurer. das weglassen der auslösenden lebensmittel reiche bei der klägerin zu 2) nicht aus. sie müsse vielmehr ersatzstoffe zu sich nehmen. durch das komplette weglassen der lebensmittel sei bei ihr schon ein eisenmangel und ein eiweißmangel aufgetreten. der beklagte berücksichtige nicht, dass von den gesetzlichen krankenkassen nicht alle gesundheitlich notwendigen leistungen erbracht würden. es handele sich bei den aufgelisteten kosten um einen gesundheitlich existenziell notwendigen bedarf, den das nicht bezugsberechtigte mitglied der bedarfsgemeinschaft, das über eigenes einkommen verfügt, zunächst aus seinem eigenen einkommen decken müsse, bevor es mittel in die bedarfsgemeinschaft einbringen könne. ferner müssten die kläger zum aufsuchen der ärzte immer wieder weite fahrtstrecken zurücklegen. diese fahrtkosten seien notwendig und müssten im rahmen ihrer eigenen existenzsicherung aufgebracht werden. auch dieses geld stände für die bedarfsgemeinschaft nicht zur verfügung. die geltend gemachten versicherungen wie z.b. die unfallversicherung, seien vor beantragung der leistungen abgeschlossen worden und man komme aus diesen verträgen nicht ohne weiteres heraus. die beiträge müssten deshalb angerechnet werden. 17im termin vom 05.08.2010 hat die klägerin zu 2) die einbeziehung in den rechtsstreit beantragt. 18die kläger haben schriftsätzlich beantragt, 19den bescheid des beklagten vom 30.08.2007 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 14.03.2008 aufzuheben und den beklagten zu verpflichten, den klägern entsprechend ihrem antrag die gesetzlichen leistungen nach dem sgb ii zu gewähren. 20der beklagte beantragt, 21die klage abzuweisen. 22er verweist auf seine ausführungen im verwaltungs- und widerspruchsverfahren und sieht sich durch die rechtsprechung des bsg bestätigt. leistungen aufgrund des urteils des bundesverfassungsgerichts vom 09.02.2010 könnten für den umstrittenen zeitraum nicht begehrt werden, da nach diesem urteil erst ab dessen verkündung unabdingbare, laufende, nicht nur einmalige bedarfe im einzelfall schon vor schaffung einer entsprechenden gesetzlichen grundlage zu decken seien. für rückwirkende zeiträume könnten diese ansprüche nicht geltend gemacht werden. ein mehrbedarf für eine krankenkost bei laktoseintoleranz sei bei der berechnung berücksichtigt worden und werde in höhe von 25,56 euro monatlich unstreitig gestellt. 23der beklagte hat mit schreiben vom 12.03.2013 drei probeberechnungen vorgelegt, auf deren inhalt bezug genommen wird. 24die beteiligten haben übereinstimmend ihr einverständnis zu einer entscheidung ohne mündliche verhandlung durch urteil erklärt. 25wegen der übrigen einzelheiten des sachverhalts wird bezug genommen auf den inhalt der streitakte sowie auf den inhalt des parallelen streitverfahrens s 13 as 346/10 und denjenigen der verwaltungsakten des beklagten. 26

27die kammer konnte nach § 124 abs. 2 des sozialgerichtsgesetzes (sgg) im einverständnis mit den beteiligten ohne mündliche verhandlung durch urteil entscheiden. 28die auf die klägerin zu 2) erweiterte klage ist unzulässig. zum zeitpunkt der klageerweiterung am 05.08.2010 war der bescheid vom 30.08.2007 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 14.03.2008 bezüglich der die klägerin zu 2) betreffenden regelungen bereits bestandskräftig, da die einmonatige klagefrist nach § 87 sgg verstrichen war. die von einem rechtsanwalt erhobene klage vom 19.03.2008 wurde eindeutig nur für den kläger zu 1) erhoben. eine andere auslegung entgegen dem eindeutigen wortlaut ist nicht möglich. auch unter berücksichtigung des meistbegünstigungsprinzips kommt eine klageerweiterung nicht in betracht. das bundessozialgericht (bsg) hat zwar in seinem urteil vom 07.11.2006 (b 7 b as 8/08 r) festgestellt, dass die grundsätze des meistbegünstigungsprinzips im hinblick auf die vorliegenden rechtlichen besonderheiten einer bedarfsgemeinschaft im sinne des sgb ii und die daraus resultierenden tatsächlichen ungereimtheiten des verwaltungs- und prozessualen verfahrens auch für die auslegung herangezogen werden können, welche personen überhaupt klage erhoben haben. diese erweiterung des meistbegünstigungsprinzips auch auf die bestimmung der kläger hat das bsg aber nur für eine übergangszeit bis zum 30.06.2007 zugelassen. eine eventuell fehlerhafte rechtliche beurteilung hinsichtlich der aktivlegitimation führt im übrigen nicht dazu, dass eine rechtzeitige klageerhebung zu fingieren wäre (vgl. thüringer landessozialgericht, urteil vom 18.07.2012 - l 4 as 1619/10, zitiert nach juris). zum zeitpunkt der erhebung der klage am 20.03.2008 war der oben genannte übergangszeitraum bereits abgelaufen. 29die klage des klägers zu 1) ist zulässig und teilweise begründet. 30der bescheid des beklagten vom 30.08.2007 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 14.03.2008 und in der form des änderungsbescheides vom 14.03.2008 beschwert den kläger zu 1) im sinne des § 54 abs. 2, soweit leistungen in tenorierter höhe abgelehnt wurden. im übrigen ist die klage nicht begründet. 31der kläger zu 1) hat in der zeit vom 01.10.2007 bis zum 31.03.2008 anspruch auf leistungen zur sicherung des lebensunterhaltes nach dem sozialgesetzbuch, zweites buch (sgb ii), denn er war hilfebedürftig des § 9 sgb ii, da er seinen lebensunterhalt und den lebensunterhalt der mit ihm in einer bedarfsgemeinschaft lebenden klägerin zu 2) auch unter berücksichtigung deren erwerbseinkommen nicht ausreichend sichern konnte. der bedarf der bedarfsgemeinschaft betrug pro monat 1081,66 euro. dabei betrug die regelleistung für die kläger jeweils 312 euro. auch die partnerin des erwerbsfähigen hilfebedürftigen, die ihren individuellen bedarf durch eigenes einkommen decken kann, gehört zur bedarfsgemeinschaft im sinne des § 7 abs. 3 sgb ii. ihr bedarf richtet sich nach dem sgb ii und beide partner haben einen individuell zu ermittelnden anteiligen anspruch auf leistungen. nicht maßgeblich für die bestimmung des bedarfs der klägerin zu 2) ist ihr unterhaltsrechtlicher selbstbehalt. der gesetzgeber darf typisierend davon ausgehen, dass innerhalb einer bedarfsgemeinschaft die verteilung der für das existenzminimum der einzelnen personen notwendigen leistungen entsprechend den individuellen bedarfen erfolgt. aus dem das sgb ii bestimmenden grundsatz der subsidiarität (§ 3 abs. 3 sgb ii) folgt der grundsatz, dass zur überwindung einer notlage zunächst der partner einer lebensgemeinschaft in anspruch genommen wird, bevor staatliche hilfe gewährt wird. daraus rechtfertigt sich auch, dass für den partner nur das in seinem fall existenziell notwendige als sein bedarf anzusetzen ist (bsg, urteil vom 19.09.2008 - b 14 / 7 b as 10/07 r, zitiert nach juris, rnrn. 18 ff). für die klägerin zu 2) ist der bedarf daher ebenso wie für den kläger zu 1) in der nach dem sgb ii vorgesehenen höhe anzurechnen. für die klägerin zu 2) war neben dem regelsatz ein mehrbedarf in höhe von monatlich 25,56 euro für eine kostenaufwändige ernährung nach § 21 abs. 5 sgb ii zu berücksichtigen. danach erhalten erwerbsfähige hilfebedürftige, die aus medizinischen gründen einer kostenaufwändigen ernährung bedürfen, einen mehrbedarf in angemessener höhe. der beklagte hat nach ärztlicher beratung angenommen, die klägerin zu 2) bedürfe wegen einer milchzuckerunverträglichkeit (laktoseintoleranz) eine spezielle diät. in anlehnung an den begutachtungsleitfaden für den mehrbedarf bei krankheitsbedingter kostenaufwändiger ernährung des landschaftsverbandes westfalen-lippe, stand 2002, wurde für eine individuell angepasste vollkost ein mehrbedarf in höhe von monatlich 25,56 euro angenommen. ein über diese pauschale hinausgehender mehrbedarf für kostenaufwändige ernährung wurde weder substantiiert vorgetragen noch nachgewiesen. 32ein mehrbedarf für medikamente, zuzahlungen und praxisgebühren ist im sgb ii nicht vorgesehen. die kosten einer krankenbehandlung sind entweder durch das system des sozialgesetzbuch, fünftes buch (sgb v) oder ergänzend durch die regelleistung abgedeckt. § 21 abs. 5 sgb ii kommt als rechtsgrundlage nicht in betracht, weil es nicht um die kostenaufwändige ernährungsweise geht. § 23 abs. 1 sgb ii scheidet als rechtsgrundlage ebenfalls aus, da es sich bei den geltend gemachten zusätzlichen bedarfen um wiederkehrende bedarfe handelt, die einer darlehensweisen gewährung nicht zugänglich sind. im übrigen wird von den klägern eine darlehensweise gewährung nicht begehrt. ein mehrbedarf nach § 21 abs. 6 sgb ii wegen eines unabweisbaren, laufenden, nicht nur einmaligen besonderen bedarfes scheidet aus, da diese vorschrift erst mit wirkung vom 03.06.2010 in das gesetz eingefügt worden ist. ein anspruch aufgrund der härtefallregelung in der entscheidung des bundesverfassungsgerichts vom 09.02.2010 (1 bvl 1/09) kann nicht zugesprochen werden, denn diese regelung gilt nicht rückwirkend für zeiträume, die vor der verkündung des urteils liegen (bverfg, beschluss vom 24.03.2010 - 1 bvr 395/09, zitiert nach juris). der klägerin zu 2) steht ferner ein anspruch nach § 73 sozialgesetzbuch, 12. buch (sgb xii) als leistung in sonstigen lebenslagen nicht zu. im hinblick auf kosten der krankenbehandlung sind unabweisbare bedarfe, die nicht entweder durch das system des sgb v oder ergänzend durch die regelleistung abgedeckt werden, nicht ersichtlich. die sicherstellung einer ausreichenden medizinischen versorgung gehört zum sozialrechtlich zu gewährenden existenzminimum. der anspruch auf existenzsicherung wird allerdings in erster linie durch die mitgliedschaft in einer krankenversicherung abgedeckt. die klägerin zu 2) hatte insoweit als angestellte anspruch auf krankenbehandlung nach § 27 sgb v. dieser anspruch umfasst auch die versorgung mit arzneimitteln. nicht verschreibungspflichtige arzneimittel sind zwar von der versorgung nach dem sgb v ausgeschlossen. nach der arzneimittelrichtlinie des gemeinsamen bundesausschusses ist die verordnung dieser arzneimittel zu lasten der krankenkassen aber ausnahmsweise zulässig, wenn die arzneimittel bei der behandlung schwerwiegender erkrankungen als therapiestandard gelten. dabei gilt eine krankheit als schwerwiegend, wenn sie lebensbedrohlich ist oder wenn sie aufgrund der schwere der durch sie verursachten gesundheitsstörung die lebensqualität auf dauer nachhaltig beeinträchtigt. aufgrund der durch das sgb v sichergestellten medizinischen versorgung können die träger der grundsicherung ohne weitere ermittlungen davon ausgehen, dass grundrechtsrelevante beeinträchtigungen durch eine nicht ausreichende krankenbehandlung ausscheiden. gesetzliche oder auf gesetz beruhende leistungsausschlüsse und leistungsbegrenzungen nach dem sgb v können nur innerhalb dieses leistungssystems daraufhin überprüft werden, ob sie im rahmen des artikels 2 abs. 1 grundgesetz gerechtfertigt sind. die frage, ob die kosten für arzneimittel als teil der krankenbehandlung übernommen werden, muss ein hilfebedürftiger gegenüber seiner krankenkasse klären. hinsichtlich der therapeutischen notwendigkeit einer bestimmten krankenbehandlung und der anforderungen an ihren nachweis gelten für leistungsempfänger nach dem sgb ii keine anderen voraussetzungen als für die übrigen versicherten nach dem sgb v (bsg, urteil vom 26.05.2011 - b 14 as 146/10 r, zitiert nach juris, rdnrn. 20 ff.). gleiches gilt für die zuzahlungen nach dem sgb v. hier haben die kläger die möglichkeit, bei überschreitung der belastungsgrenze eine bescheinigung nach § 62 abs. 1 satz 1 sgb v über die befreiung von der zuzahlung zu beantragen. durch diese zuzahlungen und die alle krankenversicherten betreffenden leistungskürzungen wird auch bei den versicherten beziehern von arbeitslosengeld ii das verfassungsrechtlich gesicherte existenzminimum nicht unterschritten (bsg, urteil vom 22.04.2008 - b 1 kr 10/07 r, zitiert nach juris). ein anspruch auf höhere leistungen können die kläger auch nicht wegen der von ihnen zu zahlenden praxisgebühr erreichen (vgl. bsg, urteil vom 25.06.2008 - b 11 b as 45/06 r, zitiert nach juris, rdnr. 51; lsg hamburg, urteil vom 21.05.2010 - l 5 as 46/09, zitiert nach juris). 33ferner kann ein erhöhter bedarf wegen der von der klägerin zu 2) geltend gemachten fahrtkosten zu ärzten bzw. zu sonstigen medizinischen behandlungen nicht angerechnet werden. für die gewährung solcher fahrtkosten besteht keine rechtsgrundlage im sgb ii. ein entsprechender mehrbedarf ist in § 21 sgb ii in der maßgebenden fassung nicht aufgeführt gewesen und diese regelung ist abschließend (lsg niedersachsen-bremen, beschluss vom 29.11.2011 - l 7 as 1442/10, zitiert nach juris). eine gewährung eines bedarfs in härtefällen kommt auch insoweit -wie oben dargelegt- nicht in betracht. die klägerin zu 2) ist bezüglich dieser fahrtkosten auf die gesetzlichen regelungen im sgb v zu verweisen. nach § 60 sgb v in der ab dem 01.01.2004 geltenden fassung übernimmt die krankenkasse fahrtkosten bei leistungen, die stationär erbracht werden, bei rettungsfahrten zum krankenhaus, bei anderen fahrten von versicherten, die während der fahrt einer fachlichen betreuung bedürfen, und bei fahrten von versicherten zur ambulanten krankenbehandlung, wenn dadurch eine an sich gebotene vollstationäre oder teilstationäre krankenhausbehandlung vermieden oder verkürzt wird. die gesetzlichen voraussetzungen hat der gemeinsame bundesausschuss in seiner krankentransport-richtlinie vom 22.01.2004 konkretisiert. die klägerin zu 2) hätte also gegenüber ihrer krankenkasse klären müssen, ob sie einen anspruch auf die geltend gemachten fahrtkosten hatte. die nicht von der gesetzlichen leistungspflicht der krankenkasse abgedeckten fahrtkosten sind unter dem gesichtspunkt der eigenverantwortung der versicherten der gesetzlichen krankenkassen auch von hilfebedürftigen nach dem sgb ii selbst zu zahlen. die regelleistung enthält sowohl bedarfe für gesundheitspflege als auch für verkehr. wenn geltend gemacht werden soll, dieser betrag reiche nicht aus, wird damit die höhe der regelleistung angegriffen. nach dem urteil des bundesverfassungsgerichts vom 09.02.2010 kommt jedoch eine erhöhung der regelleistung für zeiträume vor dieser entscheidung nicht in betracht (vgl. landessozialgericht niedersachsen-bremen, aao, zitiert nach juris, rdnr. 35). 34für die bedarfsgemeinschaft ist weiterhin ein bedarf für kosten der unterkunft inklusive kalter nebenkosten in höhe von 379,50 euro monatlich zu berücksichtigen. nach § 22 abs. 1 satz 1 sgb ii sind leistungen für unterkunft und heizung in der höhe der tatsächlichen aufwendungen zu erbringen, soweit diese angemessen sind. soweit die aufwendungen für die unterkunft den angemessenen umfang übersteigen, sind sie als bedarf so lange zu berücksichtigen, wie es der bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen wohnungswechsel, durch vermieten oder auf andere weise die aufwendungen zu senken, in der regel jedoch längstens für sechs monate (§ 22 abs. 1 satz 3 sgb ii). 35die von den klägerin geltend gemachten kosten der unterkunft in tatsächlicher höhe sind nicht angemessen. die angemessenheit der unterkunftskosten ohne heizkosten errechnet sich aus dem produkt der für die leistungsempfänger abstrakt angemessenen wohnungsgröße und dem nach den örtlichen verhältnissen angemessenen mietzins pro quadratmeter (produkttheorie, vgl. bsg, urteil vom 07.11.2006 - b 7 b as 18/06 r, zitiert nach juris). bei der bestimmung der angemessenen wohnfläche im sinne des § 22 abs. 1 satz 1 sgb ii ist in nordrhein-westfalen für die zeit bis zum 31.12.2009 auf die werte abzustellen, die die länder aufgrund von § 10 wohnraumförderungsgesetz vom 13.09.2001 festgelegt hatten. nach ziffer 5.7.1 b der vv-wobindg (runderlass des ministeriums für städtebau und wohnen, kultur und sport, ministerialblatt für das land nordrhein-westfalen vom 08.03.2002, 396, 400) ist für einen haushalt mit zwei haushaltsangehörigen personen in der regel von einer angemessenen wohnungsgröße von 60 quadratmetern auszugehen (vgl. bsg, urteil vom 17.12.2009 - b 4 as 27/09 r, zitiert nach juris, rdnr. 16). die wohnung der kläger ist mit 85 quadratmetern deutlich zu groß. angemessen ist eine wohnung weiter nur dann, wenn sie nach ausstattung, lage und bausubstanz einfachen und grundlegenden bedürfnissen entspricht und keinen gehobenen wohnstandard aufweist, wobei es genügt, dass das produkt aus wohnfläche und standard, dass sich in der wohnungsmiete niederschlägt, angemessen ist (bsg, urteil vom 16.05.2012 - b 4 as 109/11 r, zitiert nach juris, rdnr. 14). der begriff der angemessenheit ist ein unbestimmter rechtsbegriff und führt zu einer mietobergrenze. sie soll dabei die wirklichkeit, also die gegebenheiten auf dem mietwohnungsmarkt des vergleichszeitraums abbilden. der hilfebedürftige soll durch die leistungen nach § 22 sgb ii in die lage versetzt werden, sein elementares grundbedürfnis "wohnen" zu grundsicherungsrechtlich angemessenen bedingungen zu befriedigen. die festgestellte angemessene referenzmiete oder mietobergrenze muss es in der regel ermöglichen, eine angemessene wohnung auch anzumieten. die angemessene miete ist auf der grundlage eines zu beachtenden schlüssigen konzepts von dem grundsicherungsträger zu ermitteln. ein solches konzept liegt nur dann vor, wenn der träger planmäßig vorgegangen ist im sinne der systematischen ermittlung und bewertung genereller tatsachen im maßgeblichen vergleichsraum sowie für sämtliche anwendungsfälle und nicht nur punktuell im einzelfall. die schlüssigkeitsanforderungen sind vom bsg wie folgt zusammengefasst worden: 36- die datenerhebung darf ausschließlich in dem genau eingegrenzten vergleichsgebiet und muss über den gesamten verlgeichsraum erfolgen (keine ghettobildung), - es bedarf einer nachvollziehbaren definition des gegenstandes der beobachtung, z. b. welche art von wohnungen - differenziert nach standard der wohnungen, brutto- und nettomiete (vergleichbarkeit, differenzierung nach wohnungsgröße), - angaben über den beobachtungszeitraum, - festlegung der art und weise der datenerhebung (erkenntnisquellen, z. b. mietspiegel), - repräsentativität des umfangs des einbezogenen daten, - validität der datenerhebung, - einhaltung anerkannter mathematisch-statistischer grundsätze der datenauswertung und - angabe über die gezogenen schlüsse (bsg, urteil vom 14.12.2009 - b 4 as 27/09 r, zitiert nach juris, rdnr. 25 ff.). 37der repräsentative umfang der einbezogenen daten kann dann ausreichend sein, wenn die datenbasis auf mindestens 10% des regional in betracht zu ziehenden mietwohnungsbestandes beruht (bsg, urteil vom 18.06.2008 - b 17 / 7 b as 47/06 r, zitiert nach juris, rdnr. 16). 38die von dem beklagten zugrunde gelegte nettokaltmiete von 239,90 bzw. 234,77 euro beruht zur überzeugung der kammer nicht auf einem schlüssigen konzept in dem oben beschriebenen sinne. die von dem beklagten dargelegten kaltmieten beruhen nach dortigen angaben auf der auswertung aller angebote in der örtlichen tagespresse, die mindestens angaben zur größe, nettokaltmiete und lage enthalten. aus den ermittelten werten hat der beklagte sodann für die wohnungen unterschiedlicher größe einen durchschnittlichen wert ermittelt. es ist nicht ersichtlich, dass ein ausreichender teil des regionalen mietwohnungsbestandes erfasst wurde. ferner lässt sich nicht nachvollziehen, inwiefern standard und ausstattung der wohnungen in die auswertung eingeflossen sind. aufgrund der erhebungen des beklagten konnte daher für den wohnort der kläger der angemessene mietzins nicht ermittelt werden. dem gericht waren wegen der inzwischen vergangenen zeit auch keine daten zugänglich, um das system des beklagten nachzubessern. für den wohnort der kläger existieren kein mietspiegel oder anderweitig aussagekräftige mietdatenbanken. insbesondere scheidet für die inzwischen mehrere jahre zurückliegenden zeiträume die einholung eines sachverständigengutachtens durch den beklagten oder durch das gericht aus. 39da ein schlüssiges konzept für den bereich büren nicht erarbeitet werden kann, sind grundsätzlich die tatsächlichen aufwendungen zu übernehmen. diese werden dann allerdings wiederum durch die tabellenwerte zu § 8 wohngeldgesetz (wogg) im sinne einer angemessenheitsobergrenze gedeckelt. dabei ist zur bestimmung der angemessenen nettokaltmiete zuzüglich der kalten betriebskosten gemäß § 5 abs. 1 wohngeldgesetz a. f. nach der rechtsprechung des bsg auf den jeweiligen höchstbetrag der tabelle, also der rechten spalte, zurückzugreifen und einen sicherheitszuschlag einzubeziehen. der sicherheitszuschlag beruht darauf, dass es beim fehlen eines schlüssigen konzeptes nicht mit sicherheit beurteilt werden kann, wie hoch die angemessene referenzmiete tatsächlich ist. bei der bestimmung des zuschlages muss beachtet werden, dass es sich nicht um eine einzelfallbezogene anwendung auf einen konkreten, tatsächlichen sachverhalt handelt. ein rückgriff auf die regionalen verhältnisse kommt gerade wegen des ausfalls der erkenntnismöglichkeiten im räumlichen vergleichsgebiet nicht in betracht. unabhängig von der regionalen gegebenheiten ist daher ein zuschlag in höhe von 10% auch für ländlich geprägte vergleichsräume angemessen und ausreichend (bsg, urteil vom 22.03.2012 - b 4 as 16/11 r, zitiert nach juris, rdnrn. 4, 20 ff.). unter berücksichtigung dieser grundsätze ist eine kaltmiete inklusive kalter nebenkosten in höhe von 379,50 euro angemessen. nach der anlage 1 zur wohngeldverordnung gehört die gemeinde c in die mietstufe 2. nach § 8 wogg ergibt sich für zwei zum haushalt gehörende familienmitglieder in der stufe 2 aus der rechten spalte ein wert von 345 euro. plus 10% ergibt einen wert 379,50 euro. 40die kläger können nicht die übernahme der vollständigen tatsächlichen kosten der unterkunft verlangen, denn es war ihnen nicht unmöglich oder unzumutbar, durch einen wohnungswechsel, durch vermieten oder auf andere weise die aufwendungen zu senken. auch hat der beklagte trotz unangemessenheit für die zeit vom 01.04. bis zum 30.09.2007 mit bescheid vom 04.04.2007 und damit für sechs monate die tatsächlichen kosten der unterkunft und heizung übernommen. mit diesem bescheid wurden die kläger auch darauf hingewiesen, welche kosten als angemessen werden und sie wurden aufgefordert, bis spätestens zum 30.09.2007 diese kosten zu senken. trotz der vorliegenden vertraglichen vereinbarungen mit dem vermieter war den klägern ein umzug zuzumuten. aus dem vorgelegten mietvertrag ergibt sich, dass die kündigung durch die mieter nicht ausgeschlossen ist und auch die kündigungsfrist für die mieter nicht verlängert wurde. dass die kläger renovierungsarbeiten in einem wert von 5.000 euro durchgeführt haben, führt ebenfalls nicht zur unzumutbarkeit eines umzuges. nach der mietbescheinigung vom 15.03.2007 erfolgte die renovierung 1996. in dem bis zur antragstellung im jahre 2007 verstrichenen zeitraum sind diese investitionen nach auffassung der kammer bereits abgewohnt worden. im übrigen beruhen die getätigten investitionen auf einer individuellen entscheidung der kläger, die letztlich nicht durch den steuerzahler gegenfinanziert werden kann. es wäre sache der kläger gewesen, bei abschluss des mietvertrages mit dem vermieter finanzielle ausgleichsmechanismen für den fall des umzuges zu vereinbaren. weiterhin führt es nicht zur unzumutbarkeit, dass die kläger die wohnung bereits seit 1993 bewohnen. es ist zu bedenken, dass jeder umzug im gewissen maße mit einer veränderung des sozialen umfelds einhergeht und dies eine normale folge ist, die sich aus der gesetzlichen regelung ergibt. das aufrechterhalten des sozialen umfeldes sowie eine affektive bindung an eine bestimmte wohnung oder an einen bestimmten stadtteil steht einem umzug nicht entgegen (vgl. bsg, urteil vom 13.04.2011 - b 14 as 106/10 r, zitiert nach juris, rdnrn. 36 ff.). die kläger können sich ferner nicht darauf berufen, dass geeignete mietwohnungen zu dem als angemessen befundenen mietzins in c für sie nicht anzumieten waren. die kläger sind ihrer obliegenheit aus § 22 sgb ii, sich ernsthaft und intensiv um eine andere bedarfsgerechte und kostengünstigere wohnung zu bemühen, nicht nachgekommen. sie haben lediglich behauptet, auf dem wohnungsmarkt seien entsprechende wohnungen nicht anzumieten. konkrete kostensenkungsbemühungen sind weder vorgetragenen noch ersichtlich. die kläger waren offensichtlich der -wie oben dargelegt- unzutreffenden auffassung, sie seien wegen der getätigten investitionen nicht verpflichtet, eine unterkunftsalternative zu suchen. der leistungsberechtigte trägt jedoch die darlegungs- und objektive beweislast dafür, dass konkrete gründe vorliegen, die ihn über einen längeren zeitraum hindern, die kosten zu senken (krauß in hauck / noftz, sgb ii, § 22, rdnr. 129 m. w. n.). wenn der hilfebedürftige ersichtlich nichts unternimmt, um eine kostengünstigere wohnung zu finden, ist der leistungsträger auch nicht verpflichtet, konkrete unterkunftsalternativen aufzuzeigen (piepenstock, in jurispk - sgb ii, stand 08.01.2013, rdnr. 86 m. w. n.). hilfebedürftige, die ihre eigenbemühungen nicht substantiiert darlegen und glaubhaft machen, sind ihrer obliegenheit zur kostensenkung schon aus diesem grund nicht ausreichend nachgekommen (hessisches lsg, beschluss vom 05.10.2006 - l 7 as 126/06 er). die geltend gemachten 20 euro monatlich für eine garage oder einen stellplatz können ferner von dem beklagten ohnehin nicht übernommen werden. die kosten für eine garage sind regelmäßig nicht zu übernehmen, es sei denn, die wohnung ist ohne garage nicht anmietbar und der mietpreis hält sich bei fehlender abtrennbarkeit der garage noch innerhalb des rahmen der angemessenheit (bsg, urteil vom 07.11.2006 - b 7 b as 10/06 r, zitiert nach juris, rdnr. 28). diese voraussetzungen liegen hier offensichtlich nicht vor, denn nach dem vorgelegten mietvertrag wurde ursprünglich eine garage oder ein stellplatz nicht mitvermietet. es kann daher auch nicht davon ausgegangen werden, dass der abschluss des mietvertrages von der gleichzeitigen anmietung einer garage oder eines einstellplatzes abhängig war. 41heizkosten sind in höhe von monatlich 52,60 euro zu übernehmen. dabei handelt es sich um die tatsächlich angefallenen heizkosten abzüglich der warmwasserkosten. wegen der berechnung wird verwiesen auf die zutreffenden ausführungen des beklagten im widerspruchsbescheid vom 14.03.2008 (auf seite 6). aus dem regelsatz in höhe von 624 euro (2 x 312 euro), dem mehrbedarf für ernährung in höhe von 25,56 euro, der kalten grundmiete nebst den kalten nebenkosten in höhe von 379,50 euro, den heizkosten in höhe von 52,50 euro ergibt sich der gesamtbedarf von 1.081,66 euro. hiervon sind 528,05 euro dem kläger zu 1) und 553,61 euro der klägerin zu 2) zuzuordnen. 42auf diesen bedarf ist im oktober 2007 ein erwerbseinkommen der klägerin zu 2) in höhe von 1.033,68 euro anzurechnen. wegen der berechnung wird verwiesen auf den zutreffenden inhalt des widerspruchsbescheides vom 14.03.2008 (blatt 8 ff.). über die dort aufgeführten beträge hinaus kommen absetzungen vom bruttoeinkommen der klägerin zu 2) nicht in betracht. 43die fahrtkosten zur arbeitsstätte in bad x-i hat der beklagte zutreffend mit einer fahrtkostenpauschale von 54,87 euro abgegolten. nach § 11 abs. 2 nr. 5 sgb ii in der maßgebenden fassung waren vom einkommen abzusetzen die mit der erzielung des einkommens verbundenen notwendigen ausgaben. gemäß § 3 abs. 1 nr. 3 b der alg ii-verordnung (alg ii-v) in der bis zum 31.12.2007 geltenden fassung bzw. in § 6 abs. 1 nr. 2 b alg ii-v in der ab dem 01.01.2008 geltenden fassung ist neben der werbungskostenpauschale zusätzlich bei benutzung eines kraftfahrzeuges für die fahrt zwischen wohnung und arbeitsstätte für jeden entfernungskilometer der kürzesten straßenverbindung 0,20 euro vom einkommen abzusetzen, soweit der erwerbsfähige hilfebedürftige nicht höhere notwendige ausgaben nachweist. nach routenplaner beträgt die kürzeste verbindung zwischen dem wohnort der kläger und dem arbeitsort in bad x, s-a-straße 00, 14,44 kilometer. bei durchschnittlichen 19 arbeitstagen pro monat ergibt dies 54,87 euro (14,44 x 19 x 0,20). höhere notwendige kosten sind hier zur überzeugung der kammer nicht nachgewiesen. nachzuweisen ist nämlich insbesondere auch die berufliche veranlassung dieser kosten. an diese nachweise sind strenge anforderungen zu stellen. eine überschlägige berechnung aller in betracht kommenden fahrzeugkosten reichen nicht aus. vielmehr ist der einzelnachweis der konkret angefallenen ausgaben erforderlich. für den bereich der fahrtkosten ist mithin erforderlich, dass der hilfebedürftige ein den steuerlichen grundsätzen entsprechendes fahrtenbuch führt sowie sämtliche belege über durchgeführte reparaturen, inspektionen, betankungen u.s.w. einreicht. nur dann ist gewährleistet, dass der träger der grundsicherung eine verlässliche entscheidung über die höhe der beruflich veranlassten kosten treffen und diese insbesondere von den privat veranlassten kosten unterscheiden kann (vgl. hessisches landessozialgericht, urteil vom 09.02.2011 - l 6 as 338/09, zitiert nach juris, rdnrn. 11 und 30). diese voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. die kläger haben nicht nachgewiesen, wie viele kilometer mit dem kraftfahrzeug in der umstrittenen zeit beruflich veranlasst und privat zurückgelegt wurden. ein fahrtenbuch wurde nicht geführt. damit kann nicht zugeordnet werden, welcher anteil der kosten beruflich veranlasst entstanden ist. soweit reparaturkosten geltend gemacht werden sollen, gilt dies auch für diese kosten. im hinblick auf eine private nutzung des fahrzeugs handelt es sich bei der kfz-steuer im übrigen nicht um eine mit der einkommenserzielung verbundene notwendige ausgabe. die steuererhebung knüpft allein an die haltung des fahrzeugs an (thüringer landessozialgericht, beschluss vom 05.07.2012 - l 9 as 224/09 nzb, zitiert nach juris). 44der beitrag zur kfz-versicherung ist zusätzlich neben dem pauschbetrag für versicherungen abzusetzen. nicht von der pauschale abgedeckt sind gesetzlich vorgeschriebene versicherungen (vgl. bsg, urteil vom 07.11.2006 - b 7 b as 18/06 r, zitiert nach juris). gesetzlich vorgeschrieben ist nur die haftpflichtversicherung. nach der bescheinigung der lvm-versicherung vom 16.06.2007 betrug der beitrag für die haftpflichtversicherung halbjährlich 58,11 euro und damit -wie von dem beklagten angerechnet 9,69 euro monatlich. die beiträge für den verkehrsrechtsschutz sowie die hausratsversicherung sind über die versicherungspauschale von 30 euro abgedeckt. 45beiträge für eine unfallversicherung in höhe von geltend gemachten 15,33 euro monatlich sind nicht zusätzlich absetzbar. nach § 11 abs. 2 nr. 3 sgb ii sind nur beiträge zu öffentlichen oder privaten versicherungen oder ähnlichen einrichtungen absetzbar, soweit diese beiträge entweder gesetzlich vorgeschrieben oder nach grund und höhe angemessen sind. nach § 3 abs. 1 bzw. ab 01.01.2008 nach § 6 abs. 1 nr. 1 alg ii-v sind 30 euro als pauschbetrag von dem einkommen volljähriger hilfebedürftiger abzusetzen für beiträge zu privaten versicherungen in diesem sinne. mit diesem betrag sind die im regelfall üblichen und wirtschaftlich sinnvollen versicherungskosten auch abgedeckt. erfasst werden sollen nur beiträge zu privaten versicherungen, die bei in einfachen wirtschaftlichen verhältnissen lebenden bürgern in deutschland allgemein üblich sind. dies trifft auf die private unfallversicherung nicht zu, da eine solche versicherung nicht in mehr als 50% aller haushalte vorhanden ist (lsg nrw, beschluss vom 24.07.2006 - l 20 b 164/06 as er, zitiert nach juris; lsg hamburg, urteil vom 11.11.2010 - l 5 as 58/07, zitiert nach juris, rdnrn. 28 ff.). 46die beiträge zur privaten rentenversicherung in höhe von geltend gemachten 52 euro monatlich und zur privaten absicherung / kombi-spar in höhe von monatlich 51,13 euro sind nicht absetzbar. die beiträge sind ebenfalls gesetzlich nicht vorgeschrieben. eine berücksichtigung kommt ebenfalls nicht nach § 11 abs. 2 nr. 3 a oder b sgb ii in betracht. denn die klägerin zu 2) war in der umstrittenen zeit gesetzlich krankenversichert und auch nicht von der gesetzlichen rentenversicherung befreit. die beträge dienten ferner nicht zur altersvorsorge im sinne von § 11 abs. 2 nr. 4 sgb ii. eine berücksichtigung als altersvorsorge setzt voraus, dass die bestimmung von vermögenswerten zur alterssicherung vom inhaber nicht ohne weiteres geändert werden kann (lsg nrw, urteil vom 16.06.2011 - l 7 as 4/08, zitiert nach juris, rdnr. 118 m. w. n.). die private rentenversicherung der klägerin ist nach der information der lvm vom 01.07.2006 jedoch frei wählbar entweder als monatliche rente oder als kapitalabfindung zu gewähren. es handelt sich damit nicht um eine gemäß § 82 einkommenssteuergesetz zertifizierte altersvorsorge. eine entsprechende bescheinigung wurde von der klägerin zu 2) für beide sparverträge auch nicht vorgelegt. 47die fernsehgebühren, die kosten für haushaltsstrom sowie die telefonkosten können nicht vom einkommen abgesetzt werden, da sie durch die regelleistung abgedeckt sind. eine absetzung eines unterhalts für den kläger zu 1) kommt ebenfalls nicht in betracht, weil der bedarf der bedarfsgemeinschaft -wie bereits oben ausgeführt- nach dem sgb ii zu berechnen ist und nicht nach den zivilrechtlichen vorschriften über den unterhalt. 48für die monate november 2007 bis märz 2008 gilt entsprechendes. abweichend von den berechnungen des beklagten im widerspruchsbescheid ist nach auffassung der kammer das gezahlte weihnachtsgeld entgegen der handhabung des beklagten nicht nur auf drei monate, sondern auf den restlichen bezugszeitraum und damit auf fünf monate zu verteilen. nach § 2 abs. 4 der alg ii-v sind einmalige einnahmen von dem monat an zu berücksichtigen, in dem sie zufließen. sie sind, soweit nicht im einzelfall eine andere regelung angezeigt ist, auf einen angemessenen zeitraum aufzuteilen und monatlich mit einem entsprechenden teilbetrag zu berücksichtigen. die möglichkeit der verteilung der einmaligen einnahmen auf mehrere monate wurde deshalb eingeführt, um nach möglichkeit das entfallen der hilfebedürftigkeit und damit der versicherungspflicht in der krankenversicherung zu vermeiden. in fällen, in denen durch die anrechnung die hilfebedürftigkeit entfällt, sollte daher auch zuvor die einmalige einnahme auf eine ausreichende anzahl von monaten verteilt werden (vgl. bsg, urteil vom 30.09.2008 - b 4 as 57/07 r). bei weihnachtsgeld als auf das jahr bezogenen sonderzahlung kommt sogar eine verteilung auf bis zu 12 monate in betracht (bsg, urteil vom 27.09.2011 - b 4 as 180/10 r, zitiert nach juris). durch die vom beklagten ursprünglich vorgenommene verteilung auf lediglich drei monate ist jedoch teilweise die hilfebedürftigkeit entfallen. der beklagte hätte daher bei pflichtgemäßer ausübung des ermessens das weihnachtsgeld auf die noch verbleibenden monate des bezugszeitraums verteilen müssen. 49unter berücksichtigung dieser ausführungen ergeben sich die aus der probeberechnung des beklagten (variante "b") ergebenden ansprüche des klägers zu 1) inklusive des befristeten zuschlages nach § 24 sgb ii in höhe von 320 euro. 50dem kläger zu 1) stehen daher für den umstrittenen zeitraum die folgenden ansprüche zu: 51oktober 2007 343,42 euro november 2007 362,71 euro dezember 2007 335,74 euro januar 2008 0,00 euro februar 2008 328,45 euro märz 2008 328,45 euro summe 1.698,77 euro 52die kostenentscheidung folgt aus § 193 sgg. dabei ist die kammer davon ausgegangen, dass der kläger zu 1) monatlich seinen regelsatz, die hälfte der tatsächlichen kosten der unterkunft und heizung sowie eine zuzahlung begehrt (312 euro + 255 euro + 26,30 euro + 320 euro = 913,30 euro. 913,30 euro x 6 = 5.479,80 euro). der kläger zu 1) hat sich daher zu ca. 1/3 durchgesetzt. der klägerin zu 2) steht ein kostenerstattungsanspruch nicht zu.

558 C 56/13

Urteil

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.711,15 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.01.2013 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Beklagten fallen die Kosten des Rechtsstreits zur Last. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Die Parteien schlossen am 23.06.2009 einen Leasingvertrag über einen PKW Opel Astra Twin Top Endless Summer, 1.9 CDTI für eine Gesamtlaufzeit von 36 Monaten. Die Beklagte zahlte eine monatliche Leasingrate in Höhe von brutto 340,22 EUR. In dem Leasingantrag heißt es: 3„Abrechnung der Restzahlung/ Vergütung nach regulärem Vertragsende bzw. bei vorzeitiger Vertragsbeendigung: 4RESTWERTABRECHNUNG … 5kalkulierter Netto-Rücknahmewert zum regulären Vertragsende: 6wichtiger Hinweis: der Leasingnehmer garantiert die Erreichung des Restwertes, vgl. Ziff. XVI.2 AGB. 7Netto: 14.764,29 EUR 8MwSt.: 2.805,22 EUR 9Brutto: 17.569,51 EUR“ 10In den AGB der Klägerin heißt es: 11„XVI. Nr.2: Bei Beendigung von Verträgen mit Restwertabrechnung durch Ablauf der vereinbarten Leasingzeit ist die Differenz zu ermitteln zwischen dem kalkulierten Nettorücknahmewert (vom Leasingnehmer garantierte Erreichung des Restwerts) und dem bei Rückgabe vereinbarten Netto-Restwert des Fahrzeuges. Übersteigt der bei Rückgabe vereinbarte Netto-Restwert den kalkulierten Nettorücknahmewert, so erhält der LN 75% des Mehrbetrages erstattet. Ist der bei Rückgabe vereinbarte Netto-Restwert geringer als der kalkulierte Rücknahmewert, so hat der LN den entsprechenden Minderbetrag an den LG zu zahlen. …“ 12In XVII. der AGB heißt es: 13„Können sich die Vertragspartner über einen vom LN auszugleichenden Minderwert oder – bei Verträgen mit Restwertabrechnung – über den Wert des Fahrzeugs (bei Rückgabe zu vereinbarender Restwert) nicht einigen, werden Minderwert bzw. Wert des Fahrzeuges auf Veranlassung des LG mit Zustimmung des LN durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen oder ein unabhängiges Sachverständigenunternehmen ermittelt. Die Kosten tragen die Vertragspartner je zur Hälfte. Durch das Sachverständigengutachten wird der Rechtsweg nicht ausgeschlossen. 14… 15Kann bei einem Vertrag mit Restwertabrechnung keine Einigung über den Wert des Fahrzeuges erzielt werden, wird dem LN die Möglichkeit eingeräumt innerhalb von zwei Wochen ab Zugang des Sachverständigengutachtens einen Kaufinteressenten zu benennen, der innerhalb dieser Frist das Fahrzeug zu einem über den Wert zzgl. Umsatzsteuer liegenden Kaufpreis bar bezahlt und abnimmt. Bis zum Abschluss des Kaufvertrags bleibt es dem LG unbenommen, das Fahrzeug zu einem höheren als dem vom Kaufinteressenten gebotenen Kaufpreis anderweitig zu veräußern.“ 16Die Beklagte hatte unter dem 23.06.2009 eine Selbstauskunft erteilt (Bl. 54 GA), in der es heißt: 17„Abrechnung : Restwertabrechnung 18Vereinbarte Fahrleistung: 60000 km 19Leasingzeit: 36 Monate“ 20Nach Ablauf der vereinbarten Leasingzeit gab die Beklagte das Fahrzeug an die Klägerin zurück. Da keine Einigung über den der Schlussabrechnung zugrundezulegenden Rücknahmewert des Fahrzeuges erzielt wurde, beauftragte die Klägerin einen Sachverständigen mit der Begutachtung des Fahrzeuges zur Ermittlung des der Restwertabrechnung zugrundeliegenden Fahrzeugwertes. Dies teilte die Klägerin der Beklagten unter dem 22.06.2012 mit. Mit seinem Gutachten vom 28.06.2012 ermittelte der Sachverständige einen Händlereinkaufswert von 10.825 EUR ohne Umsatzsteuer. Dies teilte die Klägerin der Beklagten unter dem 11.07.2012 mit und berechnete, wie die Schlussabrechnung aussehen würde, wenn das Fahrzeug lediglich zum Schätzpreis veräußert werden könnte. Zugleich wurde der Beklagten die Möglichkeit eingeräumt, einen Käufer für das Fahrzeug zu benennen, um durch Erzielung eines höheren Kaufpreises die Restforderung zu reduzieren. Die Beklagte machte hiervon keinen Gebrauch. 21Die Klägerin veräußerte das Fahrzeug am 01.10.2012 für 10.840,34 EUR zzgl. Umsatzsteuer. Unter dem 09.10.2012 erstellte die Klägerin der Beklagten die Schlussabrechnung, wonach sich eine Restforderung zu Gunsten der Klägerin in Höhe von 4.711,15 EUR ergab (vgl. im Einzelnen Bl. 43 GA), und in der der Beklagten eine Zahlungsfrist bis zum 23.10.2012 gesetzt worden war. 22Nach fruchtloser Zahlungsaufforderung vom 29.01.2013 beantragt die Klägerin nunmehr, 23die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.711,15 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2011 zu zahlen. 24Die Beklagte bittet um 25Klageabweisung. 26Sie stellt zunächst die von der Klägerin genannten Werte in Abrede und betont, das Fahrzeug habe bei Beendigung des Leasingvertrages noch einen Händlereinkaufswert von 15.000 EUR gehabt. Das drei Jahre alte Fahrzeug (Neupreis 35.245 EUR brutto) habe sich insgesamt in einem sehr guten Zustand befunden; mit einer Laufleistung von 51.859 km habe die Klägerin den Händlereinkaufswert zum 27.06.2012 deutlich zu niedrig angesetzt. Bei Abschluss des Vertrags sei ihr vom Verkäufer des Fahrzeuges ausdrücklich zugesichert worden, dass der genannte Wert von 14.764,29 EUR erreicht werde, wenn keine Besonderheiten wir übermäßige Fahrleistung oder außerordentliche Schäden aufträten. 27Ohnehin seien die vertraglichen Regelungen zwischen den Parteien unwirksam. Dadurch, dass in der Selbstauskunft unter dem Wort „Restwertabrechnung“ eine „vereinbarte Fahrleistung: 60.000 km“ genannt sei, seien die der Beklagten vorliegenden vertraglichen Vorgaben widersprüchlich, da der Eindruck entstehen könne, dass nur bei Überschreitung der angegebenen Gesamtfahrleistung eine Pflicht zum Restwertausgleich bestehe. Grundsätzlich sei aber die Angabe einer Gesamtfahrleistung bei einem Kraftfahrzeugleasingvertrag mit Restwertabrechnung entbehrlich. Ihr komme nur für den Kraftfahrzeugleasingvertrag mit Kilometerbegrenzung bzw. –abrechnung Bedeutung zu, bei dem kein Restwertausgleich erfolge. Wenn in der Selbstauskunft die Restwertabrechnung mit der Angabe der Fahrleistung des Fahrzeuges verbunden sei, liege die Auslegung, dass ein Restwertausgleich nur bei Überschreitung der angegebenen Fahrleistung erfolge, bei deren Einhaltung dagegen entfalle, nicht fern. Diese Unklarheit gehe zu Lasten des Verwenders, also der Klägerin. Ziff. XVI Nr. 2 der AGB der Klägerin sei überraschend und deshalb nicht wirksam vereinbart. 28Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 29Entscheidungsgründe: 30Die Klage ist begründet. 31Die Klägerin kann von der Beklagten aus XVI Nr. 2 ihrer AGB die Zahlung des verlangten Betrages verlangen. 32Gem. (6) des Leasingvertrages haben die Parteien eine Restwertabrechnung und einen kalkulierten Rücknahmewert bei regulärer Vertragsbeendigung vereinbart. Hierbei handelt es sich nicht um eine überraschende oder unangemessen benachteiligende Klausel im Sinne des § 305 c bzw. 307 Abs. 1 BGB. 33AGB sind nach der ständigen Rechtsprechung des BGH gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden können (BGHZ 102, 384, 389 ff.). 34Danach spricht vorliegend für eine Verpflichtung der Beklagten zum Restwertausgleich, dass das Antragsformular ausdrücklich eine Restwertabrechnung vorsieht und einen kalkulierten Restwert ausweist. Zwar hat der BGH (Urteil vom 09.05.2001, VIII ZR 208/00) einen Widerspruch gesehen, wenn in dem Vertragsformular unmittelbar im Zusammenhang mit den Angaben zu der Vertragsdauer, den vom Beklagten zu leistenden Zahlungen und dem kalkulierten Restwert eine „Gesamtfahrleistung“ aufgeführt ist. Denn die Angabe einer Gesamtfahrleistung sei beim Kraftfahrzeugleasingvertrag mit Restwertabrechnung entbehrlich, weil die tatsächliche Fahrleistung des Fahrzeuges über dem Verkaufserlös in den Restwertausgleich einfließe: ihr komme nur für den Kraftfahrzeugleasingvertrag mit Kilometerbegrenzung bzw. –abrechnung Bedeutung zu, bei dem kein Restwert erfolge. Es könne auch nicht angenommen werden, dass die Angabe der Gesamtfahrleistung ohne jede Bedeutung für die vertraglichen Verpflichtungen des Leasingnehmers ist, sondern lediglich seiner Unterrichtung über die interne Kalkulation des Leasinggebers. Vielmehr erscheine die Auslegung zumindest nicht fernliegend, dass die durch das Antragsformular vorgegebene Vertragsgestaltung Elemente des Kraftfahrzeugleasingvertrages mit Restwertabrechnung und des Kraftfahrzeugleasingvertrages mit Kilometerbegrenzung in der Weise verbindet, dass ein Restwertausgleich erst bei Überschreitung der angegebenen Gesamtfahrleistung erfolgt, bei deren Einhaltung dagegen entfällt, weil in diesem Fall der kalkulierte Restwert (noch) erreicht wird. Einer abschließenden Klärung bedürfe das indes nicht, da etwaige Zweifel an der Auslegung jedenfalls nach der Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders gehen. 35Vorliegend ist jedoch – anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall – an einer vereinbarten Fahrleistung im Leasingvertrag bzw. –Antrag selbst gar nicht die Rede. Allein im Selbstauskunftsformular – wo es unter der Überschrift „Abrechnung“ zunächst ebenfalls ausdrücklich „Restwertabrechnung“ heißt – wird in unmittelbarem Zusammenhang damit eine vereinbarte Fahrleistung von 60.000 km genannt. Zwar können auch einseitige Erklärungen, die auf einer Vorformulierung des Verwenders beruhen, AGB im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB sein, etwa auch dann, wenn sie nicht unmittelbar den Vertrag betreffen, sondern nur im Zusammenhang mit den vertraglichen Beziehungen stehen, sodass grundsätzlich auch das Selbstauskunftsformular der Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB unterliegt. Den objektiven Inhalt und Sinn der Selbstauskunft in Verbindung mit dem Leasingantrag kann ein verständiger und redlicher Vertragspartner unter Abwägung aller Interessen jedoch nur so auffassen, dass ein Kraftfahrzeug–Leasingvertrag mit Restwertabrechnung geschlossen werden soll, da auf diesen Abrechnungsmodus in beiden Formularen ausdrücklich und in erster Linie verwiesen wird, im Leasingantrag sogar optisch hervorgehoben und unter Angabe der konkreten kalkulierten Netto- und Brutto-Restwertbeträge. Die bloße Erwähnung einer vereinbarten Fahrleistung in dem Formular Selbstauskunft soll dem gegenüber offensichtlich als rein informatorisch und nicht vertragsrelevant zurückstehen. Das Gericht ist somit nicht der Ansicht, dass eine Unklarheit vorliegt, die zu Lasten des Verwenders gehen könnte. 36Jedenfalls ergibt sich hier in Verbindung mit Nr. XVI der allgemeinen Leasingbedingungen der Klägerin eine Verpflichtung der Beklagten zum Restwertausgleich: Denn selbst wenn für sie aufgrund des Antragsformulars in Verbindung mit der Selbstauskunft zunächst der Eindruck entstanden wäre, dass sie nur bei Überschreitung der dort angegebenen Gesamtfahrleistung zum Restwertausgleich verpflichtet ist, wird diese durch die Angabe der Gesamtfahrleistung hervorgerufene Unklarheit durch die Klausel XVI der allgemeinen Leasingbedingungen beseitigt. Sie enthält nämlich nur zwei Abrechnungsmodalitäten, eine Regelung für Verträge mit Kilometerabrechnung und eine solche für Verträge mit Restwertabrechnung; eine Mischform aus Kilometer- und Restwertabrechnung ist nirgends vorgesehen. Für den verständigen und redlichen Vertragspartner ergibt sich somit, dass entweder nur die eine oder nur die andere Abrechnung zum Tragen kommen kann. Dass dies vorliegend nicht die Kilometer-, sondern die Restwertabrechnung ist, lässt sich unschwer aus Nr. XVI Nr. 2 der AGB in Verbindung mit dem Leasingantrag entnehmen. In Nr. XVI Nr. 2 der AGB heißt es nämlich, dass bei Beendigung von Verträgen mit Restwertabrechnung durch Ablauf der vereinbarten Leasingzeit die Differenz zu ermitteln ist zwischen dem bei Rückgabe vereinbarten Netto-Restwert des Fahrzeugs und dem kalkulierten Rücknahmewert, d.h. dem vom Leasingnehmer garantierten Restwert. Gerade auf diese „Garantie“ nimmt der Leasingantrag ausdrücklich in Fettdruck unter „Wichtiger Hinweis“ Bezug. Da der garantiere Wert dann im Leasingantrag auch noch aufgeschlüsselt wird in Netto- bzw. Bruttobetrag unter gesonderter Angabe der Mehrwertsteuer, kann kein Zweifel mehr daran bestehen, dass von den beiden möglichen Abrechnungsmodi vorliegend die Alternative Restwertabrechnung gelten sollte. 37Die Behauptung der Beklagten, der vertraglich festgeschriebene Restwert sei überhöht bzw. der von der Klägerin erzielte Kaufpreis zu niedrig, ist deshalb nicht berücksichtigungsfähig, da die Beklagte ausweislich der vertraglichen Vorgaben hinreichend Gelegenheit hatte, Einfluss auf die gegen sie gerichteten Ansprüche zu nehmen. Diese ihr eingeräumte Gelegenheit hat die Beklagte ungenutzt verstreichen lassen. Die Klägerin hat ein Protokoll zur Gebrauchtfahrzeugbewertung vorgelegt. Es ist nicht ersichtlich, was konkret an diesem Protokoll unrichtig sein soll. 38Die Beklagte schuldet der Klägerin auch die Hälfte der Schätzkosten. Dies ergibt sich aus XVII Nr. 1 der AGB. Danach wird auf Veranlassung des Leasinggebers mit Zustimmung des Leasingnehmers ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger beauftragt, wenn die Vertragspartner sich über einen vom Leasingnehmer auszugleichenden Minderwert bzw. den Rückgabewert des Fahrzeugs nicht einigen können, wobei die Kosten die Vertragspartner je zur Hälfte tragen. Zwar ist hierfür nach der AGB-Regelung grundsätzlich die Zustimmung des Leasingnehmers vorgesehen. Dieser handelt jedoch mindestens treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, wenn er einerseits keine einvernehmliche Verständigung über den Wert des Fahrzeugs bei Rückgabe ermöglicht, aber andererseits einer Beurteilung durch einen neutralen Gutachter nicht zustimmt und damit die allfällige Differenzberechnung verhindert. 39Dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch steht die von der Beklagten nur unsubstantiiert behauptete Äußerung des Fahrzeugverkäufers nicht entgegen. Die Beklagte hat insoweit nur vorgetragen, ihr sei von dem Verkäufer ausdrücklich zugesichert worden, dass der genannte Wert erreicht wird. Der Verkäufer stand, ersichtlich für die Beklagte, nicht im „Lager“ der Klägerin, sondern ist aus eigenem Interesse hinsichtlich des Verkaufs des Fahrzeugs tätig geworden; inwiefern eine solche Zusage des Verkäufers eine rechtliche Verbindlichkeit im Verhältnis zur Klägerin entfalten kann, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. 40Die Klage unterlag insoweit der Abweisung, als die Klägerin Zinsen ab dem 11.10.2011 verlangt. Der Leasingvertrag lief bis Juni 2012. Das Abrechnungsschreiben der Klägerin ist datiert vom 09.10.2012. Fasst man den Antrag der Klägerin (11.10.2011) als Schreibfehler auf, so ergibt sich jedoch auch kein Zinsanspruch ab dem 11.10.2012. Denn die Beklagte ist durch die einseitige Fristsetzung im Schreiben der Klägerin vom 09.10.2012 nicht zum 11.10.2012 in Verzug geraten. Der Verzug trat ein durch Mahnung der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 29.01.2013. Das Gericht legt deshalb den Beginn des Zinslaufs auf den 30.01.2013 fest. Der Zinsanspruch i. Ü. ergibt sich aus den §§ 288 Abs. 1, 286 BGB. 41Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 709 S. 1 u. 2 ZPO.

die beklagte wird verurteilt, an die klägerin 4.711,15 eur nebst zinsen in höhe von fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 30.01.2013 zu zahlen. im übrigen wird die klage abgewiesen. der beklagten fallen die kosten des rechtsstreits zur last. das urteil ist für die klägerin gegen sicherheitsleistung in höhe von 120% des zu vollstreckenden betrages vorläufig vollstreckbar. 1

2die parteien schlossen am 23.06.2009 einen leasingvertrag über einen pkw opel astra twin top endless summer, 1.9 cdti für eine gesamtlaufzeit von 36 monaten. die beklagte zahlte eine monatliche leasingrate in höhe von brutto 340,22 eur. in dem leasingantrag heißt es: 3„abrechnung der restzahlung/ vergütung nach regulärem vertragsende bzw. bei vorzeitiger vertragsbeendigung: 4restwertabrechnung … 5kalkulierter netto-rücknahmewert zum regulären vertragsende: 6wichtiger hinweis: der leasingnehmer garantiert die erreichung des restwertes, vgl. ziff. xvi.2 agb. 7netto: 14.764,29 eur 8mwst.: 2.805,22 eur 9brutto: 17.569,51 eur“ 10in den agb der klägerin heißt es: 11„xvi. nr.2: bei beendigung von verträgen mit restwertabrechnung durch ablauf der vereinbarten leasingzeit ist die differenz zu ermitteln zwischen dem kalkulierten nettorücknahmewert (vom leasingnehmer garantierte erreichung des restwerts) und dem bei rückgabe vereinbarten netto-restwert des fahrzeuges. übersteigt der bei rückgabe vereinbarte netto-restwert den kalkulierten nettorücknahmewert, so erhält der ln 75% des mehrbetrages erstattet. ist der bei rückgabe vereinbarte netto-restwert geringer als der kalkulierte rücknahmewert, so hat der ln den entsprechenden minderbetrag an den lg zu zahlen. …“ 12in xvii. der agb heißt es: 13„können sich die vertragspartner über einen vom ln auszugleichenden minderwert oder – bei verträgen mit restwertabrechnung – über den wert des fahrzeugs (bei rückgabe zu vereinbarender restwert) nicht einigen, werden minderwert bzw. wert des fahrzeuges auf veranlassung des lg mit zustimmung des ln durch einen öffentlich bestellten und vereidigten sachverständigen oder ein unabhängiges sachverständigenunternehmen ermittelt. die kosten tragen die vertragspartner je zur hälfte. durch das sachverständigengutachten wird der rechtsweg nicht ausgeschlossen. 14… 15kann bei einem vertrag mit restwertabrechnung keine einigung über den wert des fahrzeuges erzielt werden, wird dem ln die möglichkeit eingeräumt innerhalb von zwei wochen ab zugang des sachverständigengutachtens einen kaufinteressenten zu benennen, der innerhalb dieser frist das fahrzeug zu einem über den wert zzgl. umsatzsteuer liegenden kaufpreis bar bezahlt und abnimmt. bis zum abschluss des kaufvertrags bleibt es dem lg unbenommen, das fahrzeug zu einem höheren als dem vom kaufinteressenten gebotenen kaufpreis anderweitig zu veräußern.“ 16die beklagte hatte unter dem 23.06.2009 eine selbstauskunft erteilt (bl. 54 ga), in der es heißt: 17„abrechnung : restwertabrechnung 18vereinbarte fahrleistung: 60000 km 19leasingzeit: 36 monate“ 20nach ablauf der vereinbarten leasingzeit gab die beklagte das fahrzeug an die klägerin zurück. da keine einigung über den der schlussabrechnung zugrundezulegenden rücknahmewert des fahrzeuges erzielt wurde, beauftragte die klägerin einen sachverständigen mit der begutachtung des fahrzeuges zur ermittlung des der restwertabrechnung zugrundeliegenden fahrzeugwertes. dies teilte die klägerin der beklagten unter dem 22.06.2012 mit. mit seinem gutachten vom 28.06.2012 ermittelte der sachverständige einen händlereinkaufswert von 10.825 eur ohne umsatzsteuer. dies teilte die klägerin der beklagten unter dem 11.07.2012 mit und berechnete, wie die schlussabrechnung aussehen würde, wenn das fahrzeug lediglich zum schätzpreis veräußert werden könnte. zugleich wurde der beklagten die möglichkeit eingeräumt, einen käufer für das fahrzeug zu benennen, um durch erzielung eines höheren kaufpreises die restforderung zu reduzieren. die beklagte machte hiervon keinen gebrauch. 21die klägerin veräußerte das fahrzeug am 01.10.2012 für 10.840,34 eur zzgl. umsatzsteuer. unter dem 09.10.2012 erstellte die klägerin der beklagten die schlussabrechnung, wonach sich eine restforderung zu gunsten der klägerin in höhe von 4.711,15 eur ergab (vgl. im einzelnen bl. 43 ga), und in der der beklagten eine zahlungsfrist bis zum 23.10.2012 gesetzt worden war. 22nach fruchtloser zahlungsaufforderung vom 29.01.2013 beantragt die klägerin nunmehr, 23die beklagte zu verurteilen, an sie 4.711,15 eur nebst zinsen in höhe von fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 11.10.2011 zu zahlen. 24die beklagte bittet um 25klageabweisung. 26sie stellt zunächst die von der klägerin genannten werte in abrede und betont, das fahrzeug habe bei beendigung des leasingvertrages noch einen händlereinkaufswert von 15.000 eur gehabt. das drei jahre alte fahrzeug (neupreis 35.245 eur brutto) habe sich insgesamt in einem sehr guten zustand befunden; mit einer laufleistung von 51.859 km habe die klägerin den händlereinkaufswert zum 27.06.2012 deutlich zu niedrig angesetzt. bei abschluss des vertrags sei ihr vom verkäufer des fahrzeuges ausdrücklich zugesichert worden, dass der genannte wert von 14.764,29 eur erreicht werde, wenn keine besonderheiten wir übermäßige fahrleistung oder außerordentliche schäden aufträten. 27ohnehin seien die vertraglichen regelungen zwischen den parteien unwirksam. dadurch, dass in der selbstauskunft unter dem wort „restwertabrechnung“ eine „vereinbarte fahrleistung: 60.000 km“ genannt sei, seien die der beklagten vorliegenden vertraglichen vorgaben widersprüchlich, da der eindruck entstehen könne, dass nur bei überschreitung der angegebenen gesamtfahrleistung eine pflicht zum restwertausgleich bestehe. grundsätzlich sei aber die angabe einer gesamtfahrleistung bei einem kraftfahrzeugleasingvertrag mit restwertabrechnung entbehrlich. ihr komme nur für den kraftfahrzeugleasingvertrag mit kilometerbegrenzung bzw. –abrechnung bedeutung zu, bei dem kein restwertausgleich erfolge. wenn in der selbstauskunft die restwertabrechnung mit der angabe der fahrleistung des fahrzeuges verbunden sei, liege die auslegung, dass ein restwertausgleich nur bei überschreitung der angegebenen fahrleistung erfolge, bei deren einhaltung dagegen entfalle, nicht fern. diese unklarheit gehe zu lasten des verwenders, also der klägerin. ziff. xvi nr. 2 der agb der klägerin sei überraschend und deshalb nicht wirksam vereinbart. 28wegen der weiteren einzelheiten des vortrags der parteien wird auf die gewechselten schriftsätze nebst anlagen bezug genommen. 29

30die klage ist begründet. 31die klägerin kann von der beklagten aus xvi nr. 2 ihrer agb die zahlung des verlangten betrages verlangen. 32gem. (6) des leasingvertrages haben die parteien eine restwertabrechnung und einen kalkulierten rücknahmewert bei regulärer vertragsbeendigung vereinbart. hierbei handelt es sich nicht um eine überraschende oder unangemessen benachteiligende klausel im sinne des § 305 c bzw. 307 abs. 1 bgb. 33agb sind nach der ständigen rechtsprechung des bgh gemäß ihrem objektiven inhalt und typischen sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen vertragspartnern unter abwägung der interessen der normalerweise beteiligten kreise verstanden werden können (bghz 102, 384, 389 ff.). 34danach spricht vorliegend für eine verpflichtung der beklagten zum restwertausgleich, dass das antragsformular ausdrücklich eine restwertabrechnung vorsieht und einen kalkulierten restwert ausweist. zwar hat der bgh (urteil vom 09.05.2001, viii zr 208/00) einen widerspruch gesehen, wenn in dem vertragsformular unmittelbar im zusammenhang mit den angaben zu der vertragsdauer, den vom beklagten zu leistenden zahlungen und dem kalkulierten restwert eine „gesamtfahrleistung“ aufgeführt ist. denn die angabe einer gesamtfahrleistung sei beim kraftfahrzeugleasingvertrag mit restwertabrechnung entbehrlich, weil die tatsächliche fahrleistung des fahrzeuges über dem verkaufserlös in den restwertausgleich einfließe: ihr komme nur für den kraftfahrzeugleasingvertrag mit kilometerbegrenzung bzw. –abrechnung bedeutung zu, bei dem kein restwert erfolge. es könne auch nicht angenommen werden, dass die angabe der gesamtfahrleistung ohne jede bedeutung für die vertraglichen verpflichtungen des leasingnehmers ist, sondern lediglich seiner unterrichtung über die interne kalkulation des leasinggebers. vielmehr erscheine die auslegung zumindest nicht fernliegend, dass die durch das antragsformular vorgegebene vertragsgestaltung elemente des kraftfahrzeugleasingvertrages mit restwertabrechnung und des kraftfahrzeugleasingvertrages mit kilometerbegrenzung in der weise verbindet, dass ein restwertausgleich erst bei überschreitung der angegebenen gesamtfahrleistung erfolgt, bei deren einhaltung dagegen entfällt, weil in diesem fall der kalkulierte restwert (noch) erreicht wird. einer abschließenden klärung bedürfe das indes nicht, da etwaige zweifel an der auslegung jedenfalls nach der unklarheitenregel des § 305 c abs. 2 bgb zu lasten des verwenders gehen. 35vorliegend ist jedoch – anders als in dem vom bgh entschiedenen fall – an einer vereinbarten fahrleistung im leasingvertrag bzw. –antrag selbst gar nicht die rede. allein im selbstauskunftsformular – wo es unter der überschrift „abrechnung“ zunächst ebenfalls ausdrücklich „restwertabrechnung“ heißt – wird in unmittelbarem zusammenhang damit eine vereinbarte fahrleistung von 60.000 km genannt. zwar können auch einseitige erklärungen, die auf einer vorformulierung des verwenders beruhen, agb im sinne des § 305 abs. 1 bgb sein, etwa auch dann, wenn sie nicht unmittelbar den vertrag betreffen, sondern nur im zusammenhang mit den vertraglichen beziehungen stehen, sodass grundsätzlich auch das selbstauskunftsformular der inhaltskontrolle der §§ 305 ff. bgb unterliegt. den objektiven inhalt und sinn der selbstauskunft in verbindung mit dem leasingantrag kann ein verständiger und redlicher vertragspartner unter abwägung aller interessen jedoch nur so auffassen, dass ein kraftfahrzeug–leasingvertrag mit restwertabrechnung geschlossen werden soll, da auf diesen abrechnungsmodus in beiden formularen ausdrücklich und in erster linie verwiesen wird, im leasingantrag sogar optisch hervorgehoben und unter angabe der konkreten kalkulierten netto- und brutto-restwertbeträge. die bloße erwähnung einer vereinbarten fahrleistung in dem formular selbstauskunft soll dem gegenüber offensichtlich als rein informatorisch und nicht vertragsrelevant zurückstehen. das gericht ist somit nicht der ansicht, dass eine unklarheit vorliegt, die zu lasten des verwenders gehen könnte. 36jedenfalls ergibt sich hier in verbindung mit nr. xvi der allgemeinen leasingbedingungen der klägerin eine verpflichtung der beklagten zum restwertausgleich: denn selbst wenn für sie aufgrund des antragsformulars in verbindung mit der selbstauskunft zunächst der eindruck entstanden wäre, dass sie nur bei überschreitung der dort angegebenen gesamtfahrleistung zum restwertausgleich verpflichtet ist, wird diese durch die angabe der gesamtfahrleistung hervorgerufene unklarheit durch die klausel xvi der allgemeinen leasingbedingungen beseitigt. sie enthält nämlich nur zwei abrechnungsmodalitäten, eine regelung für verträge mit kilometerabrechnung und eine solche für verträge mit restwertabrechnung; eine mischform aus kilometer- und restwertabrechnung ist nirgends vorgesehen. für den verständigen und redlichen vertragspartner ergibt sich somit, dass entweder nur die eine oder nur die andere abrechnung zum tragen kommen kann. dass dies vorliegend nicht die kilometer-, sondern die restwertabrechnung ist, lässt sich unschwer aus nr. xvi nr. 2 der agb in verbindung mit dem leasingantrag entnehmen. in nr. xvi nr. 2 der agb heißt es nämlich, dass bei beendigung von verträgen mit restwertabrechnung durch ablauf der vereinbarten leasingzeit die differenz zu ermitteln ist zwischen dem bei rückgabe vereinbarten netto-restwert des fahrzeugs und dem kalkulierten rücknahmewert, d.h. dem vom leasingnehmer garantierten restwert. gerade auf diese „garantie“ nimmt der leasingantrag ausdrücklich in fettdruck unter „wichtiger hinweis“ bezug. da der garantiere wert dann im leasingantrag auch noch aufgeschlüsselt wird in netto- bzw. bruttobetrag unter gesonderter angabe der mehrwertsteuer, kann kein zweifel mehr daran bestehen, dass von den beiden möglichen abrechnungsmodi vorliegend die alternative restwertabrechnung gelten sollte. 37die behauptung der beklagten, der vertraglich festgeschriebene restwert sei überhöht bzw. der von der klägerin erzielte kaufpreis zu niedrig, ist deshalb nicht berücksichtigungsfähig, da die beklagte ausweislich der vertraglichen vorgaben hinreichend gelegenheit hatte, einfluss auf die gegen sie gerichteten ansprüche zu nehmen. diese ihr eingeräumte gelegenheit hat die beklagte ungenutzt verstreichen lassen. die klägerin hat ein protokoll zur gebrauchtfahrzeugbewertung vorgelegt. es ist nicht ersichtlich, was konkret an diesem protokoll unrichtig sein soll. 38die beklagte schuldet der klägerin auch die hälfte der schätzkosten. dies ergibt sich aus xvii nr. 1 der agb. danach wird auf veranlassung des leasinggebers mit zustimmung des leasingnehmers ein öffentlich bestellter und vereidigter sachverständiger beauftragt, wenn die vertragspartner sich über einen vom leasingnehmer auszugleichenden minderwert bzw. den rückgabewert des fahrzeugs nicht einigen können, wobei die kosten die vertragspartner je zur hälfte tragen. zwar ist hierfür nach der agb-regelung grundsätzlich die zustimmung des leasingnehmers vorgesehen. dieser handelt jedoch mindestens treuwidrig im sinne des § 242 bgb, wenn er einerseits keine einvernehmliche verständigung über den wert des fahrzeugs bei rückgabe ermöglicht, aber andererseits einer beurteilung durch einen neutralen gutachter nicht zustimmt und damit die allfällige differenzberechnung verhindert. 39dem von der klägerin geltend gemachten anspruch steht die von der beklagten nur unsubstantiiert behauptete äußerung des fahrzeugverkäufers nicht entgegen. die beklagte hat insoweit nur vorgetragen, ihr sei von dem verkäufer ausdrücklich zugesichert worden, dass der genannte wert erreicht wird. der verkäufer stand, ersichtlich für die beklagte, nicht im „lager“ der klägerin, sondern ist aus eigenem interesse hinsichtlich des verkaufs des fahrzeugs tätig geworden; inwiefern eine solche zusage des verkäufers eine rechtliche verbindlichkeit im verhältnis zur klägerin entfalten kann, ergibt sich aus dem vortrag der beklagten nicht. 40die klage unterlag insoweit der abweisung, als die klägerin zinsen ab dem 11.10.2011 verlangt. der leasingvertrag lief bis juni 2012. das abrechnungsschreiben der klägerin ist datiert vom 09.10.2012. fasst man den antrag der klägerin (11.10.2011) als schreibfehler auf, so ergibt sich jedoch auch kein zinsanspruch ab dem 11.10.2012. denn die beklagte ist durch die einseitige fristsetzung im schreiben der klägerin vom 09.10.2012 nicht zum 11.10.2012 in verzug geraten. der verzug trat ein durch mahnung der klägerin mit anwaltlichem schreiben vom 29.01.2013. das gericht legt deshalb den beginn des zinslaufs auf den 30.01.2013 fest. der zinsanspruch i. ü. ergibt sich aus den §§ 288 abs. 1, 286 bgb. 41die prozessualen nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 abs. 1, 92 abs. 2, 709 s. 1 u. 2 zpo.

13 K 2443/11

Urteil

Tenor Das Verfahren wird eingestellt, soweit es in der Hauptsache erledigt ist. Die Klage im Übrigen wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu 98 % und die Beklagte zu 2 %. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Die Kläger sind zu je ½ Eigentümer der in C. gelegenen Grundstücksparzellen Gemarkung E. , Flur 9, Flurstücke 422, 484 und 485. Die Grundstücksparzellen weisen eine hinter den Flurstücken 482, 483 und 414 - 421 verlaufende Grundstücksbegrenzungslinie auf, die in einer Länge von 52 m in einem Winkel von weniger als 45 Grad zur Straßengrenze der Straße Auf dem Pfade verläuft. Es besteht ein Zugang zu den klägerischen Grundstücksparzellen über die an die Straße Auf dem Pfade angrenzende und im Fremdeigentum stehende Wegeparzelle Gemarkung E. Flur 9, Flurstück 418, für das ein im Grundbuch des Amtsgerichts C. eingetragenes Wegerecht besteht. 3Die Straße Auf dem Pfade ist im Straßenverzeichnis, das als Anlage zur Satzung über die Straßenreinigung und die Erhebung von Straßenreinigungsgebühren in der Stadt C. (Straßenreinigungs- und Gebührensatzung) vom 22. Dezember 1981 in der Fassung der 27. Änderungssatzung vom 18. Dezember 2009 Teil der Satzung ist, als zweimal wöchentlich zu reinigende Straße verzeichnet. Nach § 5 Satz 2 dieser Satzung trägt die Stadt u. a. den auf die Winterwartung entfallenden Kostenanteil. Winterdienstgebühren werden von der Beklagten insoweit nicht erhoben. Die Straßenreinigung im Stadtgebiet erfolgt durch die von der Stadt C. damit beauftragte Umweltservice C. GmbH (USB). 4Mit Bescheid vom 18. Januar 2010 zog die Beklagte die Kläger zu Straßenreini-gungsgebühren für das Veranlagungsjahr 2010 für die zweimalige wöchentliche Reinigung der Straße Auf dem Q. i.H.v. 578,24 € heran. 5Mit Schreiben vom 24. Januar 2010 baten die Kläger die Beklagte um Überprüfung der Straßenreinigungsgebühren und deren Neuberechnung. Es bestünde nur eine ca. 6 m breite Zufahrt zu ihrem Grundstück. Die Straßenreinigungsgebühren würden, wie nach Rücksprache mit Nachbarn feststehe, seit Jahren doppelt abgerechnet. 6Mit Schreiben vom 2. Juni 2010 erläuterte die Beklagte den Klägern die der Veranlagung zugrunde gelegten Grundsätze, insbesondere hinsichtlich der Berücksichtigung von Hinterliegergrundstücken. 7Die Kläger baten die Beklagte mit Schreiben vom 16. Januar 2011, die „Straßenreinigungskosten“ für das Jahr 2010 den wirklich erbrachten Leistungen anzupassen. 8Mit Änderungsbescheid vom 20. Mai 2011 „minderte“ die Beklagte die für das Jahr 2010 festgesetzten Straßenreinigungsgebühren um 55,41 € auf 522,83 €. Den weitergehenden Antrag auf Erstattung von Straßenreinigungsgebühren lehnte sie ab. Zur Begründung führte sie aus, dass nach den vorliegenden Aufstellungen der USB die Reinigung im Bereich des klägerischen Grundstückes tatsächlich zeitweilig nur wesentlich eingeschränkt erfolgt sei. Entsprechend den Reinigungsleistungen würden daher die Straßenreinigungsgebühren für den betroffenen Zeitraum Januar bis Mai 2010 um 23 % des ursprünglich festgesetzten Betrages ermäßigt. Da die Reinigung im übrigen Jahreszeitraum 2010 sowie im I. Quartal 2011 dagegen ohne wesentliche Einschränkungen erfolgt sei, komme eine weitergehende Gebührenermäßigung nicht in Betracht. Eine Ermäßigung wegen durch winterliche Verhältnisse unmöglich gemachte Reinigung der Farbahnen und Gehwege scheide aus, weil in diesem Falle statt des Sommerdienstes eine Winterwartung durch die Beklagte erfolge. Wenn im Rahmen der Winterwartung in einzelnen Straßen zeitweise weder Schnee geräumt noch gestreut werde, führe dies zu keinem Anspruch auf Erstattung von Straßenreinigungsgebühren. Für die Durchführung der Winterwartung erhebe die Stadt C. keine Gebühren. Die Kosten der Winterwartung seien nicht im Gebührenbedarf der Straßenreinigungsgebühren enthalten und würden gemäß § 5 der Straßenreinigungs- und Gebührensatzung aus allgemeinen Haushaltsmitteln getragen. Für diese Teilleistung der Straßenreinigung seien die Kläger nicht als Gebührenpflichtige herangezogen worden. 9Die Kläger haben am 15. Juni 2011 Klage erhoben. 10Zur Begründung führen sie aus, entgegen den von der Beklagten übernommenen Angaben der USB fänden in der Straße Auf dem Q. nicht wöchentlich zwei Straßenreinigungen statt. Es sei in den letzten zwei Jahren (2010 und 2011) allenfalls maximal dreimal im Monat die Straße gereinigt worden. Oftmals sei die Straße auch mit hochgefahrenen Bürsten durchfahren worden. Es werde bezweifelt, ob die Beklagte durch das beauftragte Unternehmen überhaupt die vertraglich versprochenen Reinigungsleistungen auch unter günstigen Bedingungen schaffen könne. Die Beklagte gebe selbst im Bescheid vom 20. Mai 2011 an, dass in den Wintermonaten witterungsbedingt aufgrund von Schnee und Eis die sonst üblichen Reinigungen von Fahrbahn und Gehwegen nicht stattfinden könnten. Dieser Vortrag widerspräche aber dem von der Beklagten als Berechnungsgrundlage vorgelegten Tabellen der USB, da aus diesen hervorgehe, dass in den Wintermonaten Januar, Februar und Dezember, in denen sehr häufig Schnee und Eis die Fahrbahn bedeckt habe, angeblich alle Straßenreinigungen stattgefunden hätten. Folglich entsprächen die in der Tabelle aufgeführten Daten nicht den tatsächlichen Reinigungsgewohnheiten und könnten nicht als Berechnungsgrundlage für die Straßenreinigungsgebühren herangezogen werden. Es sei aufgrund dieses Widerspruches und der nachweisbaren Fakten davon auszugehen, dass Eintragungen pauschal vorgenommen worden und nicht auf die tatsächlichen Fahrten zurückzuführen seien. Die Nachweise seien widersprüchlich und pauschal und daher nicht verwertbar. Bei den klägerischen Flurstücken handele es sich ausweislich des Bescheides vom 19. Januar 2010 um Gartenland. Es sei nicht rechtmäßig, wenn die Beklagte neben den unmittelbar an der Straße liegenden Grundstücken auch ihr Grundstück zusätzlich zu Straßenreinigungsgebühren heranziehe. Bei Grundstücken wie ihrem, die innerhalb einer geschlossenen Ortschaft liegen, erfolge die übliche und sinnvolle wirtschaftliche Grundstücksnutzung im Wesentlichen durch eine intensive bauliche und/oder gewerbliche Nutzung. Dies liege aber bei einem lediglich zur Erholung dienenden Gartenland - wie das bei ihrem Grundstück der Fall sei - nicht vor. Es bestehe zudem auch für die in den Wintermonaten witterungsbedingt ausgefallenen Straßenreinigungen ein Erstattungsanspruch der Kläger. Es möge zwar richtig sein, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Verkehrssicherungspflicht bei der Winterwartung Prioritäten setzen könne hinsichtlich der zu räumenden Straßen und Straßenabschnitte. Jedoch entbinde dies die Beklagte nicht davon, die Straßen regelmäßig entsprechend ihrer vorkalkulierten 11Straßenreinigungsgebühren zu reinigen oder, soweit dies nicht der Fall sei, die eingezahlten Beträge zurückzuerstatten. Die Beklagte setze im Übrigen zu viele Frontmeter fest. Zwar sei richtig, dass die Länge der auf der Straße Auf dem Q. zugewandten Begrenzungslinie des Gartenlandes der Kläger 52 m betrage. Jedoch könnten die 52 m nicht insgesamt für jeden Anlieger in Anschlag gebracht werden, da ansonsten von den Grundstückseigentümern der an die Straße Auf dem Q. angrenzenden Grundstücke und der Hinterlieger mehrfach ein Betrag für den selben Straßenabschnitt erhoben werde. Die Folge davon sei, dass die Beklagte für die entsprechenden Straßenabschnitte mehrfach Beiträge einnehme, die ihr nicht mehrfach zustünden. Es sei daher auf sämtliche Vorder- und Hinterlieger lediglich ein anteiliger Wert bezüglich der 52 m umzulegen. Die durch den weiteren Bescheid vom 19. Januar 2012 erfolgte Reduzierung der für das Jahr 2010 festgesetzten Straßenreinigungsgebühren um weitere 46,26 € sei zu niedrig. § 8 Abs. 3 der Straßenreinigung-und Gebührensatzung der Stadt C. regele als zwingende Vorschrift die Anpassung der Benutzungsgebühr für den Fall der Änderung der Grundlagen. Die Satzungsregelung verwirkliche damit das Äquivalenzprinzip. Es beruhe seinerseits auf Art. 3 des Grundgesetzes. Zum Zwecke der Verwaltungserleichterung gäbe es in § 8 Abs. 4 der Satzung die Toleranzschwelle von 10 % der Leistung. Übersteige jedoch das Maß der Nichtleistung oder Schlechtleistung 10 % der abgerechneten Leistungen, müsse zwingend eine Gebührenanpassung erfolgen. Die Gebührenanpassung sei in dem Verhältnis vorzunehmen, wie eine Nichtleistung oder Schlechtleistung vorliege. Dies sei durch die Beklagte für das Jahr 2010 nicht geschehen. Dies könne durch Vernehmung der Anwohner der Straße Auf dem Q. bewiesen werden. Unter ihnen gebe es erheblichen Unmut darüber, dass die Beklagte - nicht nur - im Jahre 2010 weit unter den abgerechneten Leistungen die Straße gereinigt habe. Die eigenen Angaben der Beklagten über die vorgenommenen Reinigungsarbeiten im Jahre 2010 seien grob falsch. Die Beklagte könne diese Angaben nicht unmittelbar nach Durchführung einer jeden Reinigungsfahrt gefertigt haben. Die Beklagte habe nicht bloß im Zeitraum von Januar bis Mai 23 % weniger gereinigt und in den Monaten Oktober und November nicht bloß 50 % weniger. Vielmehr habe die Beklagte über das ganze Jahr gesehen nicht einmal 50 % der abgerechneten Reinigungsarbeiten erbracht. Es sei sogar so gut wie niemals gereinigt worden. In der Nähe befinde sich eine Schule. Auf dem Gehweg befinde sich daher ab und zu Papier. Bestimmtes Papier hätten die Anwohner dort noch wochenlang vorfinden können. Es sei auch mit dem Bezirksvorsteher zu einer Ortsbegehung gekommen, dem dieses Problem auch aufgefallen sei. 12Die Beklagte ermäßigte nach gerichtlichem Hinweis mit Erklärung vom 19. Oktober 2012 die noch festgesetzten Straßenreinigungsgebühren wegen Reinigungsausfällen im Oktober und November 2010 um weitere 46,26 € auf 476,57 €. 13Die Beteiligten haben den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. 14Die Kläger beantragen, 15die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 20. Mai 2011 zu verpflichten, den Bescheid über Grundbesitzabgaben vom 19. Januar 2010 hinsichtlich der festgesetzten Straßenreinigungsgebühren, soweit sie noch im Streit sind, in Höhe von 276,57 € zurückzunehmen und den von den Klägern bereits geleisteten Betrag in dieser Höhe zu erstatten. 16Die Beklagte beantragt, 17die Klage abzuweisen. 18Zur Begründung ihres Antrages nimmt sie Bezug auf die Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid vom 20. Mai 2011 und führt vertiefend aus: Die klägerischen Ausführungen zur Häufigkeit der tatsächlichen Reinigungen entsprächen nicht den objektiven Gegebenheiten. Sie verweist hierzu auf die Stellungnahmen der USB. Die Kläger unterlägen einem Missverständnis, wenn sie meinten, die vorgelegten Tabellen des USB widersprechen den Ausführungen in dem Bescheid vom 20. Mai 2011, wonach es zu Beginn des Jahres 2010 und auch im Winter 2010/2011 infolge der ungewohnt langen witterungsbedingten Beeinträchtigungen weitestgehend faktisch unmöglich gewesen sei, die sonst übliche Reinigung (z.B. durch Kehrmaschinen) von Fahrbahn und Gehwegen durchzuführen. Die Aufzeichnungen seien weder widersprüchlich noch sei der Vorwurf von pauschalen Eintragungen nachvollziehbar. Sowohl im Januar und Februar 2010 als auch im Dezember 2010 habe USB vermerkt, 19dass im Wesentlichen keine Reinigung wegen Winterdiensteinsätzen hätte erfolgen können. Die Fahrbahn der Straße Auf dem Q. sei im Rahmen dieser Winterdiensteinsätze teilweise gestreut bzw. geräumt worden. Die Richtigkeit der Angaben sei durch die Mitarbeiter der zuständigen Kolonne des USB noch einmal ausdrücklich bestätigt worden. Die in den Wintermonaten witterungsbedingt ausgefallenen normalen Reinigungen (z.B. durch Kehrmaschinen) führten nicht zu einem Erstattungsanspruch. Auch wenn es sich lediglich um Gartenland handele, könnten für die Reinigung der das Gartenland erschließenden Straße Straßenreinigungsgebühren erhoben werden. Auch der Einwand, bei einer Hinterliegersituation erhebe die Stadt für die Reinigung der gleichen Strecke zu Unrecht mehrfach Gebühren, greife im Ergebnis nicht durch. 20Die Kammer hat durch Beschluss vom 18. Juli 2013 den Rechtsstreit auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen. 21In der mündlichen Verhandlung vom 17. Oktober 2013 ist durch Zeugenvernahme der Zeugen I. , H. , I1. , H1. , L. und X. Beweis erhoben worden, in welchem Umfang im Jahre 2010 durch die Mitarbeiter der Umweltservice C. GmbH die Straße Auf dem Q. in C. im Rahmen der öffentlichen Straßenreinigung gereinigt worden ist. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des über die mündliche Verhandlung gefertigten Protokolls Bezug genommen. 22Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. 23Entscheidungsgründe: 24Gemäß § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - entscheidet der Berichterstatter als Einzelrichter über die vorliegende Klage. 25Das Verfahren ist zur Klarstellung einzustellen, soweit es nach teilweiser Rücknahme des Grundbesitzabgabenbescheides vom 19. Januar 2010 in Höhe von 46,26 wegen Reinigungsausfalles in den Monaten Oktober und November 2010 € erledigt ist. 26Soweit die Kläger die Klage im Übrigen aufrechterhalten, hat sie keinen Erfolg. 27Die zulässige Verpflichtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 VwGO hat keinen Erfolg. Die auf Verpflichtung der Beklagten zum Erlass eines Bescheides gerichtete Klage, mit dem der Grundbesitzabgabenbescheid vom 19. Januar 2010 hinsichtlich der damit u. a. festgesetzten Straßenreinigungsgebühren, soweit diese nach teilweiser Rücknahme des Bescheides noch im Streit sind, zum Teil zurückgenommen werden soll, ist unbegründet. Soweit die Kläger weiterhin die Erstattung der geleisteten Straßenreinigungsgebühren begehren, ist die Klage als allgemeine Leistungsklage ebenfalls zulässig aber unbegründet. 28Die Kläger haben weder einen Anspruch auf Verpflichtung zum Erlass eines Bescheides, gerichtet auf Rücknahme des Grundbesitzabgabenbescheides vom 19. Januar 2010, soweit durch ihn Straßenreinigungsgebühren festgesetzt worden sind noch auf teilweise Erstattung der für das Jahr 2010 geleisteten und noch nicht erstatteten Straßenreinigungsgebühren in Höhe von 276,57 €. 29Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 20. Mai 2011 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). 30Ein Anspruch auf teilweise Rücknahme des Grundbesitzabgabenbescheides ergibt sich zum einen nicht aus städtischem Satzungsrecht. Nach § 8 Abs. 3 Satz 2 der Satzung über die Straßenreinigung und die Erhebung von Straßenreinigungsgebühren in der Stadt C. vom 22. Dezember 1981 in der Fassung der 27. Änderungssatzung vom 18. Dezember 2009 (Straßenreinigungs- und Gebührensatzung - SRGS) besteht kein Anspruch auf Gebührenminderung, falls die Reinigung aus zwingenden Gründen für weniger als einen Monat eingestellt oder für weniger als drei Monate eingeschränkt werden muss. Die Regelung enthält damit keine eigenständige Anspruchsgrundlage, sondern setzt vielmehr eine solche voraus, die satzungsrechtlich lediglich beschränkt wird. Insoweit kann daher auch dahinstehen, wie der dort verwandte Begriff der „zwingenden Gründe“ auszulegen ist. Es kommt für die Annahme einer erheblichen Leistungsstörung jedenfalls allein darauf an, ob die Leistungsstörungen nach Art, Umfang und Dauer sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht für das geschuldete Reinigungsergebnis erheblich sind, wobei der Grund der Leistungsstörung, insbesondere, ob für den Leistungsausfall nicht zu vertretende Gründe vorliegen, unerheblich ist. 31Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 27. Mai 1994 - 9 A 199/94 - veröffentl. in juris; Urteil der Kammer vom 21. Oktober 2010 - 13 K 283/10 -, Kommunale Steuerzeitschrift (KStZ) 2011, S. 98 ff und vom 19. September 2013 - 13 K 2032/11 -; hierzu auch Grieger, „Ohne Fleiß kein Preis“ Gebührenrechtliche Folgen bei Mängeln und Ausfällen der Reinigung öffentlicher Straßen?, Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl.) 2012, S. S. 48 ff. 32Die Kläger können zum anderen auch nicht aus anderen Normen einen Anspruch auf teilweise Rücknahme des bestandskräftig gewordenen Bescheides über Grundbesitzabgaben vom 19. Januar 2010 ableiten. 33So liegen die Voraussetzungen des für den Klageantrag allein als Anspruchsgrundlage für den Erlass eines auf teilweise Rücknahme des Grundbesitzabgabenbescheides vom 19. Januar 2010 gerichteten Bescheides in Betracht kommenden § 12 Abs. 1 Nr. 3 b des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) i.V.m. § 130 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) - und zwar weder in direkter noch in analoger Anwendung - nicht vor. Nach § 130 AO kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden. Nach Ansicht der Kammer können während des Veranlagungszeitraumes eintretende Leistungsstörungen auf Seiten der Gemeinde wegen Schlecht- oder Nichtleistung bei der gebührenrelevanten Leistung, die nach Erlass eines eine antizipierte Gebührenfestsetzung für das gesamte Jahr regelnden Gebührenbescheids auftreten, den am Jahresanfang rechtmäßig erlassenen Bescheid rechtswidrig werden lassen. 34Vgl. dazu VG Gelsenkirchen, Urteil vom 21. Oktober 2010 35- 13 K 283/10 -, KStZ 2011 98 und vom 19. September 2013 - 13 K 2032/11 -; Grieger, a.a.O., S. 49 f m.w.N. 36Der Bescheid über Grundbesitzabgaben vom 19. Januar 2010 ist hinsichtlich der damit festgesetzten und noch im Streit befindlichen Straßenreinigungsgebühren zum einen nicht bereits bei Erlass des Bescheides rechtswidrig gewesen. Die Grundstücke der Kläger sind im straßenreinigungsrechtlichen Sinne erschlossen. Sie grenzen zwar nicht unmittelbar an die Straße Auf dem Q. an, sind aber aufgrund des im Grundbuch von E. eingetragenen Wegerechtes über das davorliegende 37Flurstück von dieser Straße aus zugänglich. Die Nutzung als Gartengelände entspricht der Nutzung von Grundstücken, wie sie innerhalb geschlossener Ortslagen üblich und wirtschaftlich sinnvoll sind; einer baulichen oder gewerblichen Nutzung bedarf es insoweit nach der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW nicht. 38Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 1998 - 9 B 1415/98 -; Urteil vom 26. März 2003 - 9 A 2355/00 -, NVWZ - RR 2004, 68. 39Die Straße Auf dem Q. bietet für die als Gartenland genutzten Grundstücke der Kläger den Vorteil der Zugänglichkeit über eine gereinigte Straße, der gerade aus der Lage der Grundstücke innerhalb der geschlossenen Ortslage herrührt. Die Vorteile sind zum einen gesundheitspolizeilicher und hygienischer Art, zum anderen folgen sie aus einem erleichterten gemeindlichen Wirtschaftsverkehr sowie der Forderung von Sicherheit und Bequemlichkeit der Bürger vor Ort. Im Hinblick auf diese Vorteilsvermittlung liegen keine Verstöße gegen das Äquivalenzprinzip vor. Vielmehr ist die Gebührenpflichtigkeit der Kläger für die an der Straße Auf dem Q. gelegenen Grundstücke eine typische Folge der Erschließung dieser Grundstücke durch die gereinigte Straße. 40Entgegen der Auffassung der Kläger ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Kläger für die Grundstücke Gemarkung E. , Flur 9, Flurstücke 422, 484 und 485 einerseits und für die unmittelbar an die Straße Auf dem Q. angrenzenden Grundstücke andererseits zu Straßenreinigungsgebühren entsprechend der Frontlänge bzw. der Länge der der Straße zugewandten Grundstücksseite herangezogen hat. Die in § 6 Abs. 1 Satz 2 SRGS (auch) geregelte Heranziehung von Hinterliegern ist nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung ist es zulässig, wenn die Gemeinden nicht nur für Anliegergrundstücke, sondern auch für Hinterliegergrundstücke Straßenreinigungsgebühren erheben. 41Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 17. Februar 1982 - 1 BvR 863/81 - u.a., in Zeitschrift für Kommunalfinanzen (ZKF) 1982, S. 213; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 9. Dezember 1993 - 8 NB. 5.93 -, KStZ 1994, S. 152; OVG NRW, Urteil vom 26. November 1980 - 2 A 1912/80 -. 42Um solche (Hinterlieger-)grundstücke handelt es sich bei den Flurstücken 484, 485 und 422. "Grundstück" ist nach der geänderten Rechtsprechung des OVG NRW unabhängig von der Regelung des Grundstücksbegriffs in der Satzung im Regelfall das Buchgrundstück. Dies ist die Fläche, die im Grundbuch unter einer besonderen Nummer eingetragen ist. 43OVG NRW, Urteil vom 31. August 1989 - 9 A 79/87 - , Der Gemeindehaushalt (GemHH) 1990, 285. 44Der sog. Frontmetermaßstab ist ein zulässiger Gebührenmaßstab. Hierbei stellt die Frontlänge aber nicht die Kehrstrecke in der jeweiligen Örtlichkeit dar, sondern dient allein zur Berechnung der Maßstabseinheiten, durch die die Gesamtkosten der städtischen Straßenreinigung geteilt werden. Hierdurch ist eine zu Überschüssen führende Gebührenerhebung ausgeschlossen, da sich bei einer höheren Gesamtfrontlänge im Stadtgebiet der jeweilige Gebührensatz vermindert. Es bedarf daher entgegen der Auffassung der Kläger auch keiner Aufteilung der Frontmeter auf sämtliche Anlieger- und Hinterliegergrundstücke. 45Ständige Rechtsprechung des OVG NRW: Vgl. Urteil vom 7. Januar 1982 - 2 A 1778/81 - KStZ 1982, 169, Beschlüsse vom 15. Januar 1987 - 22 B 2449/86 - und vom 28. September 1989 - 9 A 1974/87 -. 46Der Bescheid über Grundbesitzabgaben vom 19. Januar 2010 ist auch nicht nach seinem Erlass nachträglich rechtswidrig geworden. Da es für die unmittelbare Anwendung des § 130 AO auf die Rechtswidrigkeit bei Erlass des Bescheides ankommt, 47Rüsken in: Klein, Abgabenordnung, 10. Auflage, § 130 Rdnr. 20m.w.N.; zum Verwaltungsverfahrensgesetz Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 11. Auflage, § 48 Rdnr. 57 ff., 48ein - wie vorliegend - der Heranziehung zu Straßenreinigungsgebühren zugrunde liegender, zu Jahresbeginn erlassener Festsetzungsbescheid aber erst durch nach seinem Erlass auftretende Leistungsstörungen bei der Straßenreinigung rechtswidrig werden kann, kommt insoweit auch eine analoge Anwendung der Vorschrift in Betracht. Eine auf Erlass der Gebühr nach § 13 Abs. 1 Nr. 5 a KAG NRW i.V.m. § 227 AO aus Gründen sachlicher Unbilligkeit gerichtete Klage ist nach der hier vertretenen Ansicht nicht sachdienlich. 49Urteil der Kammer vom 19. September 2013 -13 K 2032/11 -; abweichend: OVG NRW, Urteil vom 28. September 1989- 9 A 242/88 -. 50Der Grundbesitzabgabenbescheid vom 19. Januar 2010 ist hinsichtlich der festgesetzten Straßenreinigungsgebühren auch nicht nachträglich rechtswidrig geworden, weil die Straßenreinigung durch die Mitarbeiter der von der Beklagten beauftragten USB nicht über den durch bereits erfolgte teilweise Rücknahmen des Festsetzungsbescheides berücksichtigten Umfang hinaus ausgefallen oder mangelhaft erfolgt ist. 51In der Rechtssprechung ist geklärt, dass Schlecht- oder Nichtleistungen bei der Erfüllung der gemeindlichen Leistungspflicht zur Straßenreinigung zu einer Minderung der Gebühr (nur) führen können, wenn sie nach Art und Umfang - sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Art - erhebliche Mängel darstellen, wobei die Reinigung der gesamten Straße - nicht nur einzelner Stellen - in den Blick zu nehmen ist. Erst wenn unter dem Gesichtspunkt der Verkehrssicherheit bzw. Hygiene nicht mehr hinzunehmende Unvollkommenheiten der Straßenreinigung über einen längeren Zeitraum, d.h. zumindest über mehrere Wochen andauern, ist die Frage nach einer Gebührenermäßigung zu stellen. 52Vgl. OVG NRW, Urteile vom 17. Dezember 1980 - 2 A 2018/08 -, Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVGE) 35, S. 180 ff. (185 f.), vom 28. September 1989 ‑ 9 A 242/88 -, vom 2. März 1990 - 9 A 299/88 ‑ und Beschlüsse vom 27. Mai 1994 - 9 A 199/94 ‑, in: juris und vom 21. Januar 2010 ‑ 9 A 383/09 -. 53Nach dieser obergerichtlichen Rechtsprechung führen Fälle derart erheblicher Leistungsmängel zwingend zu einer Ermäßigung, Minderung oder einem Erlass der streitigen Gebührenforderung, 54Vgl. OVG NRW, Urteile vom 17. Dezember 1980 ‑ 2 A 2018/80 -, a.a.O.; vom 28. September 1989 ‑ 9 A 242/88 ‑; Beschluss vom 27. Mai 1994 ‑ 9 A 199/94 ‑, a.a.O.; umfassend: VG Gelsenkirchen, Urteil vom 21. Oktober 2010 - 13 K 283/10 - KStZ 2011, S. 98 und NRWE.de, 55übertragen auf die hier zugrunde gelegte Anspruchsgrundlage des § 130 Abs. 1 AO also zu einer nachträglichen Rechtswidrigkeit der betreffenden Gebührenfestsetzung und einer Ermessensreduzierung hinsichtlich der Rücknahme des Bescheids auf Null. 56Solche über die durch entsprechende Minderungen seitens der Beklagten bereits berücksichtigten Leistungsmängel in den Monaten Januar bis Mai sowie Oktober und November 2010 hinausgehende Leistungsmängel bei der Erfüllung der satzungsgemäßen Straßenreinigung in der Straße Auf dem Q. lagen im maßgeblichen Veranlagungsjahr 2010 nicht vor. 57Maßgebend für die Beurteilung einer erheblichen Leistungsstörung sind die Anforderungen, die nach den gesetzlichen Vorgaben durch das Gesetz über die Reinigung öffentlicher Straßen (Straßenreinigungsgesetz NRW - StrReinG NRW -) und die einschlägigen satzungsrechtlichen Regelungen der Gemeinde an Quantität und Qualität der Reinigungsleistung (vgl. § 4 Abs. 2 StrReinG) zu stellen sind. Hieran hat sich die zu erbringende Leistung zu orientieren. Reinigung der ganzen Fahrbahn und Gehwege als die von der Gemeinde zu erbringende Leistung bedeutet allerdings nicht, dass jeder einzelne Quadratmeter der Fahrbahn gereinigt werden müsste, um von einer die Straßenreinigungsgebühr rechtfertigenden Reinigungsleistung sprechen zu können, 58vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. März 1990 - 9 A 299/88 - in veröffentl. in juris. 59Im vorliegenden Fall war die (allein) gebührenpflichtige Leistung der Sommerreinigung erbracht, wenn regelmäßig zweimal wöchentlich in dem Abschnitt der Straße Auf dem Q. zwischen L1.---straße und der Straße I2. , den das Gericht nach Lage, Ausbauzustand und Erschließungswirkung als das für die Straßenreinigungsgebührenpflicht der Kläger maßgebliche Straßenstück ansieht, eine maschinelle Fahrbahnreinigung und eine Handreinigung der Gehwege durchgeführt wurde. Da die Beklagte die auf den Winterdienst entfallenden Kosten selbst trägt und für diese Leistung keine Winterdienstgebühren erhebt, ist die Überprüfung des Umfangs der tatsächlich im Veranlagungsjahr erbrachten Leistungen der Sommerreinigung auf die Zeiträume zu beschränken, in denen nicht wegen der vorhandenen Witterungs- und Straßenverhältnisse allein ein Winterdienst möglich war. Insoweit bleiben die in den handschriftlichen Reinigungsnachweisen vermerkten 21 Ausfälle der Gehwegreinigung und 24 Ausfälle der maschinellen Fahrbahnreinigung wegen winterlicher Verhältnisse in den Monaten Januar, Februar, November und Dezember 2010 hierbei unberücksichtigt. Weitere 22 Ausfälle der Gehwegreinigung und 10 Ausfälle der maschinellen Fahrbahnreinigung wurden zum Teil im Rahmen des Verwaltungsverfahrens und zum Teil im gerichtlichen Verfahren durch angemessene Ermäßigungen der Straßenreinigungsgebühren berücksichtigt. 60Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass in der Straße Auf dem Q. in dem Abschnitt L1.---straße bis zur Straße I2. während der übrigen Reinigungstermine eine Sommerreinigung entsprechend den handschriftlichen Reinigungsnachweisen tatsächlich durchgeführt worden ist. Dies ergibt sich aus den glaubhaften Bekundungen der Zeugen I. , H. und I1. . Der Zeuge I. hat als im fraglichen Zeitraum nach den vorliegenden Reinigungsnachweisen zumeist eingesetzter Vorarbeiter ausgesagt, zusammen mit seiner Reinigungskolonne die Gehwege der Straße Auf dem Q. in dem betreffenden Abschnitt gefegt zu haben. Dabei hätten sie den Kehricht entweder in die Straßenrinne gekehrt oder, wenn die Straßenkehrmaschine bereits vor ihnen die Fahrbahn gereinigt habe, Kehrichthaufen gebildet und diese dann selbst auf den mitgeführten Kehrichtsammelwagen geladen. Er und seine Kollegen liefen an einem Arbeitstag sämtliche Straßen, die im Straßenverzeichnis des Reinigungsbezirks enthalten sind, ab. Soweit es tatsächlich einmal aus zeitlichen Gründen nicht mehr möglich gewesen sei, eine Straße zu reinigen, habe er dies nach Beendigung der Schicht im Reinigungsnachweis auf der Rückseite des Formblattes vermerkt. Er habe diesen Reinigungsnachweis als Vorarbeiter dann abgezeichnet. Nur dann, wenn er im Urlaub oder krank gewesen sei, habe diese Aufgabe der Zeuge H. als sein Stellvertreter übernommen. Der Zeuge H. hat ausgeführt, dass in regulären Zeiten, zu denen nicht Laubanfall die Arbeit für die Mitarbeiter erschwert habe, die Abarbeitung sämtlicher im Straßenverzeichnis aufgelisteten Straßen innerhalb ihrer Arbeitszeit zu schaffen gewesen sei. Dies sei jedenfalls möglich gewesen, soweit die Kolonne personell vollständig gewesen sei. Er hat ebenfalls bestätigt, dass er im Vertretungsfall bei ausgebliebener Reinigung einer Straße dies im Reinigungsnachweis entsprechend vermerkt habe. Dies sei jeweils nach Beendigung der Schicht geschehen. Er trage dann die Straßen ein, die ausnahmsweise nicht gereinigt worden sein. Dies könne z.B. der Fall sein, wenn aufgrund des hohen Laubanfalls im Herbst eine Reinigung sämtlicher Straßen des Reinigungsbezirkes nicht möglich gewesen sei. 61Der Zeuge I1. hat als im fraglichen Zeitraum nach den vorliegenden handschriftlichen Reinigungsnachweisen zumeist eingesetzter Fahrer der Großkehrmaschine ausgesagt, sämtliche Straßen seines Bezirkes regelmäßig abgefahren und gereinigt zu haben, soweit nicht parkende Fahrzeuge eine Reinigung unmöglich gemacht hätten. Er trage am Ende einer jeden Schicht die Straßen in den Reinigungsnachweis ein, die von ihm nicht gereinigt werden konnten. 62Die überzeugenden Aussagen der Zeugen I. , H. und I1. werden auch nicht durch die Bekundungen der Kläger als Partei sowie der Zeugen H1. , X. und L. entkräftet. Die Angaben der Kläger und der Zeugen mögen subjektiv durchaus richtig sein. Es soll nicht bezweifelt werden, dass sie in dem fraglichen Zeitraum eine städtische Straßenreinigung nicht oder nur eine eingeschränkte Straßenreinigung festgestellt haben. Dies schließt aber nicht aus, dass eine von ihnen nicht bemerkte Reinigung durch die Mitarbeiter von USB dennoch stattgefunden hat. So hat der Zeuge X. ausgeführt, dass er seine Wohnung regelmäßig morgens bereits um 4:00 Uhr verlassen habe. Er war daher schon aufgrund seiner frühen Abwesenheit nicht in der Lage, die jedenfalls von Frühjahr bis Herbst regelmäßig erst im Laufe des Morgens durchgeführte Reinigung festzustellen. Dass er auch an den Tagen, an denen er sich anlässlich von Urlaub oder Krankheit zu Hause aufhielt, keine Reinigungskräfte auf der Straße gesehen habe, stellt dagegen keinen Beleg dafür dar, dass diese nicht regelmäßig die Straße gereinigt haben, zumal sich hierauf nicht seine besondere Aufmerksamkeit gerichtet haben dürfte. Gleiches gilt auch für den Zeugen L. . Auch wenn dieser sich regelmäßig auf seinem Gartengrundstück im Hinterland der Straße Auf dem Q. aufgehalten haben sollte, schließt dies nicht aus, dass er die Reinigungskräfte und die Kehrmaschine nicht bemerkt hat. Dies entweder, weil er nicht darauf geachtet hat oder er erst nach der bereits durchgeführten Straßenreinigung sein Gartengrundstück aufgesucht hat. Hierfür spricht auch die Aussage des Zeugen H1. , der insoweit - anders als die Zeugen X. und L. - erklärt hat, dass er lediglich an Donnerstagen die Geräusche und - während der dunklen Jahreszeit - auch das Warnlicht einer Kehrmaschine bei der Reinigung der Fahrbahn von seiner Wohnung aus bemerkt habe. Soweit der Zeuge H1. ausgesagt hat, dass er an Montagen eine Kehrmaschine dagegen nicht bemerkt habe und auch der von ihm auf Höhe seiner Grundstückszufahrt an Samstagen in der Straßenrinne zusammengekehrte Kehricht auch noch an Montag Abenden von ihm vorgefunden worden sei, belegt dies allein, dass das Kehrfahrzeug diese Stelle nicht 63mit dessen Bürste gereinigt hat. So kann die Vielzahl der durch Reinigungsnachweise dokumentierten tatsächlichen Ausfälle der Sommerreinigung der Fahrbahn Grund für eine unterbliebene Beseitigung des Kehrichts gewesen sein. Möglich ist aber auch, dass aufgrund geparkter Fahrzeuge eine Reinigung der Straßenrinne im Bereich der Grundstückszufahrt des Zeugen H1. aufgrund der eingeschränkten Wendigkeit der Großkehrmaschine nicht möglich war. Zudem ließe sich allein aus der fehlenden Reinigung des Abschnitts vor der Grundstückseinfahrt des Zeugen H1. nicht der sichere Rückschluss ziehen, dass die Reinigung der Fahrbahn der gesamten Straße unterlassen worden ist. Der Zeuge H1. hat weiterhin nicht die Angaben der Kläger bestätigen können, dass die Verschmutzungen im Bereich der Grundstückszufahrt über Wochen nicht beseitigt worden seien. Vielmehr hat er hierzu erklärt, dass die Verschmutzungen nach Durchfahrt der Kehrmaschine an Donnerstagen regelmäßig beseitigt worden sei. Andere Tatsachen, die für die Annahme weiterer als der in den Reinigungsnachweisen vermerkten Reinigungsausfällen sprechen könnten, haben weder die Zeugen H1. , X. und L. geschildert noch sind solche Anhaltspunkte für das Gericht ersichtlich, wie sie sich z. B. aus einer über einen längeren Zeitraum anhaltenden erheblichen Verunreinigung der Fahrbahn oder der Gehwege ergeben könnte. Feststellungen, dass die Straße im gesamten Abschnitt über einen längeren Zeitraum erheblich verschmutzt war, haben die Kläger nach ihren eigenen Angaben selbst nicht getroffen. 64Soweit die Kläger neben der Verpflichtung zum Erlass eines Rücknahmebescheides auch die Erstattung von Straßenreingungsgebühren in Höhe von 276,57 € im Wege der allgemeinen Leistungsklage begehren, ist dem Klageantrag ebenfalls der Erfolg zu versagen. Ohne Erlass eines Rücknahmebescheides scheitert der Erstattungsanspruch, der vorliegend seine Rechtsgrundlage nur in § 12 Abs. 1 Nr. 2 b des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) i.V.m. § 37 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 2 der Abgabenordnung (AO) finden könnte, ersichtlich daran, dass die noch streitbefangenen Straßenreinigungsgebühren aufgrund des in dieser Höhe noch fortbestehenden bestandskräftigen Bescheides über Grundbesitzabgaben vom 19. Januar 2010 von ihnen nicht ohne rechtlichen Grund „gezahlt“ worden sind. Damit mangelt es für den so verstandenen Klageanspruch an dessen gesetzlicher Voraussetzung gemäß § 37 Abs. 1 AO. 65Die Klage ist nach alledem, soweit sie noch zur Entscheidung steht, insgesamt abzuweisen. 66Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 und 159 Satz 2 VwGO und berücksichtigt, dass die auf die Zeugenvernehmung entfallenden Verfahrenskosten dem zu entscheidenden Verfahrensteil zuzuordnen waren. . 67Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO). 68Rechtsmittelbelehrung: 69Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 701. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 712. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 723. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 734. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 745. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. 75Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen ‑ ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012 (GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG einzureichen. 76Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Als Prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

das verfahren wird eingestellt, soweit es in der hauptsache erledigt ist. die klage im übrigen wird abgewiesen. die kläger tragen die kosten des verfahrens als gesamtschuldner zu 98 % und die beklagte zu 2 %. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der jeweilige vollstreckungsschuldner darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige vollstreckungsgläubiger zuvor sicherheit in entsprechender höhe leistet. 1

2die kläger sind zu je ½ eigentümer der in c. gelegenen grundstücksparzellen gemarkung e. , flur 9, flurstücke 422, 484 und 485. die grundstücksparzellen weisen eine hinter den flurstücken 482, 483 und 414 - 421 verlaufende grundstücksbegrenzungslinie auf, die in einer länge von 52 m in einem winkel von weniger als 45 grad zur straßengrenze der straße auf dem pfade verläuft. es besteht ein zugang zu den klägerischen grundstücksparzellen über die an die straße auf dem pfade angrenzende und im fremdeigentum stehende wegeparzelle gemarkung e. flur 9, flurstück 418, für das ein im grundbuch des amtsgerichts c. eingetragenes wegerecht besteht. 3die straße auf dem pfade ist im straßenverzeichnis, das als anlage zur satzung über die straßenreinigung und die erhebung von straßenreinigungsgebühren in der stadt c. (straßenreinigungs- und gebührensatzung) vom 22. dezember 1981 in der fassung der 27. änderungssatzung vom 18. dezember 2009 teil der satzung ist, als zweimal wöchentlich zu reinigende straße verzeichnet. nach § 5 satz 2 dieser satzung trägt die stadt u. a. den auf die winterwartung entfallenden kostenanteil. winterdienstgebühren werden von der beklagten insoweit nicht erhoben. die straßenreinigung im stadtgebiet erfolgt durch die von der stadt c. damit beauftragte umweltservice c. gmbh (usb). 4mit bescheid vom 18. januar 2010 zog die beklagte die kläger zu straßenreini-gungsgebühren für das veranlagungsjahr 2010 für die zweimalige wöchentliche reinigung der straße auf dem q. i.h.v. 578,24 € heran. 5mit schreiben vom 24. januar 2010 baten die kläger die beklagte um überprüfung der straßenreinigungsgebühren und deren neuberechnung. es bestünde nur eine ca. 6 m breite zufahrt zu ihrem grundstück. die straßenreinigungsgebühren würden, wie nach rücksprache mit nachbarn feststehe, seit jahren doppelt abgerechnet. 6mit schreiben vom 2. juni 2010 erläuterte die beklagte den klägern die der veranlagung zugrunde gelegten grundsätze, insbesondere hinsichtlich der berücksichtigung von hinterliegergrundstücken. 7die kläger baten die beklagte mit schreiben vom 16. januar 2011, die „straßenreinigungskosten“ für das jahr 2010 den wirklich erbrachten leistungen anzupassen. 8mit änderungsbescheid vom 20. mai 2011 „minderte“ die beklagte die für das jahr 2010 festgesetzten straßenreinigungsgebühren um 55,41 € auf 522,83 €. den weitergehenden antrag auf erstattung von straßenreinigungsgebühren lehnte sie ab. zur begründung führte sie aus, dass nach den vorliegenden aufstellungen der usb die reinigung im bereich des klägerischen grundstückes tatsächlich zeitweilig nur wesentlich eingeschränkt erfolgt sei. entsprechend den reinigungsleistungen würden daher die straßenreinigungsgebühren für den betroffenen zeitraum januar bis mai 2010 um 23 % des ursprünglich festgesetzten betrages ermäßigt. da die reinigung im übrigen jahreszeitraum 2010 sowie im i. quartal 2011 dagegen ohne wesentliche einschränkungen erfolgt sei, komme eine weitergehende gebührenermäßigung nicht in betracht. eine ermäßigung wegen durch winterliche verhältnisse unmöglich gemachte reinigung der farbahnen und gehwege scheide aus, weil in diesem falle statt des sommerdienstes eine winterwartung durch die beklagte erfolge. wenn im rahmen der winterwartung in einzelnen straßen zeitweise weder schnee geräumt noch gestreut werde, führe dies zu keinem anspruch auf erstattung von straßenreinigungsgebühren. für die durchführung der winterwartung erhebe die stadt c. keine gebühren. die kosten der winterwartung seien nicht im gebührenbedarf der straßenreinigungsgebühren enthalten und würden gemäß § 5 der straßenreinigungs- und gebührensatzung aus allgemeinen haushaltsmitteln getragen. für diese teilleistung der straßenreinigung seien die kläger nicht als gebührenpflichtige herangezogen worden. 9die kläger haben am 15. juni 2011 klage erhoben. 10zur begründung führen sie aus, entgegen den von der beklagten übernommenen angaben der usb fänden in der straße auf dem q. nicht wöchentlich zwei straßenreinigungen statt. es sei in den letzten zwei jahren (2010 und 2011) allenfalls maximal dreimal im monat die straße gereinigt worden. oftmals sei die straße auch mit hochgefahrenen bürsten durchfahren worden. es werde bezweifelt, ob die beklagte durch das beauftragte unternehmen überhaupt die vertraglich versprochenen reinigungsleistungen auch unter günstigen bedingungen schaffen könne. die beklagte gebe selbst im bescheid vom 20. mai 2011 an, dass in den wintermonaten witterungsbedingt aufgrund von schnee und eis die sonst üblichen reinigungen von fahrbahn und gehwegen nicht stattfinden könnten. dieser vortrag widerspräche aber dem von der beklagten als berechnungsgrundlage vorgelegten tabellen der usb, da aus diesen hervorgehe, dass in den wintermonaten januar, februar und dezember, in denen sehr häufig schnee und eis die fahrbahn bedeckt habe, angeblich alle straßenreinigungen stattgefunden hätten. folglich entsprächen die in der tabelle aufgeführten daten nicht den tatsächlichen reinigungsgewohnheiten und könnten nicht als berechnungsgrundlage für die straßenreinigungsgebühren herangezogen werden. es sei aufgrund dieses widerspruches und der nachweisbaren fakten davon auszugehen, dass eintragungen pauschal vorgenommen worden und nicht auf die tatsächlichen fahrten zurückzuführen seien. die nachweise seien widersprüchlich und pauschal und daher nicht verwertbar. bei den klägerischen flurstücken handele es sich ausweislich des bescheides vom 19. januar 2010 um gartenland. es sei nicht rechtmäßig, wenn die beklagte neben den unmittelbar an der straße liegenden grundstücken auch ihr grundstück zusätzlich zu straßenreinigungsgebühren heranziehe. bei grundstücken wie ihrem, die innerhalb einer geschlossenen ortschaft liegen, erfolge die übliche und sinnvolle wirtschaftliche grundstücksnutzung im wesentlichen durch eine intensive bauliche und/oder gewerbliche nutzung. dies liege aber bei einem lediglich zur erholung dienenden gartenland - wie das bei ihrem grundstück der fall sei - nicht vor. es bestehe zudem auch für die in den wintermonaten witterungsbedingt ausgefallenen straßenreinigungen ein erstattungsanspruch der kläger. es möge zwar richtig sein, dass die beklagte im rahmen ihrer verkehrssicherungspflicht bei der winterwartung prioritäten setzen könne hinsichtlich der zu räumenden straßen und straßenabschnitte. jedoch entbinde dies die beklagte nicht davon, die straßen regelmäßig entsprechend ihrer vorkalkulierten 11straßenreinigungsgebühren zu reinigen oder, soweit dies nicht der fall sei, die eingezahlten beträge zurückzuerstatten. die beklagte setze im übrigen zu viele frontmeter fest. zwar sei richtig, dass die länge der auf der straße auf dem q. zugewandten begrenzungslinie des gartenlandes der kläger 52 m betrage. jedoch könnten die 52 m nicht insgesamt für jeden anlieger in anschlag gebracht werden, da ansonsten von den grundstückseigentümern der an die straße auf dem q. angrenzenden grundstücke und der hinterlieger mehrfach ein betrag für den selben straßenabschnitt erhoben werde. die folge davon sei, dass die beklagte für die entsprechenden straßenabschnitte mehrfach beiträge einnehme, die ihr nicht mehrfach zustünden. es sei daher auf sämtliche vorder- und hinterlieger lediglich ein anteiliger wert bezüglich der 52 m umzulegen. die durch den weiteren bescheid vom 19. januar 2012 erfolgte reduzierung der für das jahr 2010 festgesetzten straßenreinigungsgebühren um weitere 46,26 € sei zu niedrig. § 8 abs. 3 der straßenreinigung-und gebührensatzung der stadt c. regele als zwingende vorschrift die anpassung der benutzungsgebühr für den fall der änderung der grundlagen. die satzungsregelung verwirkliche damit das äquivalenzprinzip. es beruhe seinerseits auf art. 3 des grundgesetzes. zum zwecke der verwaltungserleichterung gäbe es in § 8 abs. 4 der satzung die toleranzschwelle von 10 % der leistung. übersteige jedoch das maß der nichtleistung oder schlechtleistung 10 % der abgerechneten leistungen, müsse zwingend eine gebührenanpassung erfolgen. die gebührenanpassung sei in dem verhältnis vorzunehmen, wie eine nichtleistung oder schlechtleistung vorliege. dies sei durch die beklagte für das jahr 2010 nicht geschehen. dies könne durch vernehmung der anwohner der straße auf dem q. bewiesen werden. unter ihnen gebe es erheblichen unmut darüber, dass die beklagte - nicht nur - im jahre 2010 weit unter den abgerechneten leistungen die straße gereinigt habe. die eigenen angaben der beklagten über die vorgenommenen reinigungsarbeiten im jahre 2010 seien grob falsch. die beklagte könne diese angaben nicht unmittelbar nach durchführung einer jeden reinigungsfahrt gefertigt haben. die beklagte habe nicht bloß im zeitraum von januar bis mai 23 % weniger gereinigt und in den monaten oktober und november nicht bloß 50 % weniger. vielmehr habe die beklagte über das ganze jahr gesehen nicht einmal 50 % der abgerechneten reinigungsarbeiten erbracht. es sei sogar so gut wie niemals gereinigt worden. in der nähe befinde sich eine schule. auf dem gehweg befinde sich daher ab und zu papier. bestimmtes papier hätten die anwohner dort noch wochenlang vorfinden können. es sei auch mit dem bezirksvorsteher zu einer ortsbegehung gekommen, dem dieses problem auch aufgefallen sei. 12die beklagte ermäßigte nach gerichtlichem hinweis mit erklärung vom 19. oktober 2012 die noch festgesetzten straßenreinigungsgebühren wegen reinigungsausfällen im oktober und november 2010 um weitere 46,26 € auf 476,57 €. 13die beteiligten haben den rechtsstreit insoweit übereinstimmend in der hauptsache für erledigt erklärt. 14die kläger beantragen, 15die beklagte unter aufhebung ihres ablehnungsbescheides vom 20. mai 2011 zu verpflichten, den bescheid über grundbesitzabgaben vom 19. januar 2010 hinsichtlich der festgesetzten straßenreinigungsgebühren, soweit sie noch im streit sind, in höhe von 276,57 € zurückzunehmen und den von den klägern bereits geleisteten betrag in dieser höhe zu erstatten. 16die beklagte beantragt, 17die klage abzuweisen. 18zur begründung ihres antrages nimmt sie bezug auf die ausführungen in dem angefochtenen bescheid vom 20. mai 2011 und führt vertiefend aus: die klägerischen ausführungen zur häufigkeit der tatsächlichen reinigungen entsprächen nicht den objektiven gegebenheiten. sie verweist hierzu auf die stellungnahmen der usb. die kläger unterlägen einem missverständnis, wenn sie meinten, die vorgelegten tabellen des usb widersprechen den ausführungen in dem bescheid vom 20. mai 2011, wonach es zu beginn des jahres 2010 und auch im winter 2010/2011 infolge der ungewohnt langen witterungsbedingten beeinträchtigungen weitestgehend faktisch unmöglich gewesen sei, die sonst übliche reinigung (z.b. durch kehrmaschinen) von fahrbahn und gehwegen durchzuführen. die aufzeichnungen seien weder widersprüchlich noch sei der vorwurf von pauschalen eintragungen nachvollziehbar. sowohl im januar und februar 2010 als auch im dezember 2010 habe usb vermerkt, 19dass im wesentlichen keine reinigung wegen winterdiensteinsätzen hätte erfolgen können. die fahrbahn der straße auf dem q. sei im rahmen dieser winterdiensteinsätze teilweise gestreut bzw. geräumt worden. die richtigkeit der angaben sei durch die mitarbeiter der zuständigen kolonne des usb noch einmal ausdrücklich bestätigt worden. die in den wintermonaten witterungsbedingt ausgefallenen normalen reinigungen (z.b. durch kehrmaschinen) führten nicht zu einem erstattungsanspruch. auch wenn es sich lediglich um gartenland handele, könnten für die reinigung der das gartenland erschließenden straße straßenreinigungsgebühren erhoben werden. auch der einwand, bei einer hinterliegersituation erhebe die stadt für die reinigung der gleichen strecke zu unrecht mehrfach gebühren, greife im ergebnis nicht durch. 20die kammer hat durch beschluss vom 18. juli 2013 den rechtsstreit auf den berichterstatter als einzelrichter übertragen. 21in der mündlichen verhandlung vom 17. oktober 2013 ist durch zeugenvernahme der zeugen i. , h. , i1. , h1. , l. und x. beweis erhoben worden, in welchem umfang im jahre 2010 durch die mitarbeiter der umweltservice c. gmbh die straße auf dem q. in c. im rahmen der öffentlichen straßenreinigung gereinigt worden ist. hinsichtlich des ergebnisses der beweisaufnahme wird auf den inhalt des über die mündliche verhandlung gefertigten protokolls bezug genommen. 22wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten bezug genommen. 23

24gemäß § 6 abs. 1 der verwaltungsgerichtsordnung - vwgo - entscheidet der berichterstatter als einzelrichter über die vorliegende klage. 25das verfahren ist zur klarstellung einzustellen, soweit es nach teilweiser rücknahme des grundbesitzabgabenbescheides vom 19. januar 2010 in höhe von 46,26 wegen reinigungsausfalles in den monaten oktober und november 2010 € erledigt ist. 26soweit die kläger die klage im übrigen aufrechterhalten, hat sie keinen erfolg. 27die zulässige verpflichtungsklage im sinne des § 42 abs. 1 vwgo hat keinen erfolg. die auf verpflichtung der beklagten zum erlass eines bescheides gerichtete klage, mit dem der grundbesitzabgabenbescheid vom 19. januar 2010 hinsichtlich der damit u. a. festgesetzten straßenreinigungsgebühren, soweit diese nach teilweiser rücknahme des bescheides noch im streit sind, zum teil zurückgenommen werden soll, ist unbegründet. soweit die kläger weiterhin die erstattung der geleisteten straßenreinigungsgebühren begehren, ist die klage als allgemeine leistungsklage ebenfalls zulässig aber unbegründet. 28die kläger haben weder einen anspruch auf verpflichtung zum erlass eines bescheides, gerichtet auf rücknahme des grundbesitzabgabenbescheides vom 19. januar 2010, soweit durch ihn straßenreinigungsgebühren festgesetzt worden sind noch auf teilweise erstattung der für das jahr 2010 geleisteten und noch nicht erstatteten straßenreinigungsgebühren in höhe von 276,57 €. 29der ablehnungsbescheid der beklagten vom 20. mai 2011 ist rechtmäßig und verletzt die kläger nicht in ihren rechten (§ 113 abs. 5 satz 1 vwgo). 30ein anspruch auf teilweise rücknahme des grundbesitzabgabenbescheides ergibt sich zum einen nicht aus städtischem satzungsrecht. nach § 8 abs. 3 satz 2 der satzung über die straßenreinigung und die erhebung von straßenreinigungsgebühren in der stadt c. vom 22. dezember 1981 in der fassung der 27. änderungssatzung vom 18. dezember 2009 (straßenreinigungs- und gebührensatzung - srgs) besteht kein anspruch auf gebührenminderung, falls die reinigung aus zwingenden gründen für weniger als einen monat eingestellt oder für weniger als drei monate eingeschränkt werden muss. die regelung enthält damit keine eigenständige anspruchsgrundlage, sondern setzt vielmehr eine solche voraus, die satzungsrechtlich lediglich beschränkt wird. insoweit kann daher auch dahinstehen, wie der dort verwandte begriff der „zwingenden gründe“ auszulegen ist. es kommt für die annahme einer erheblichen leistungsstörung jedenfalls allein darauf an, ob die leistungsstörungen nach art, umfang und dauer sowohl in qualitativer als auch in quantitativer hinsicht für das geschuldete reinigungsergebnis erheblich sind, wobei der grund der leistungsstörung, insbesondere, ob für den leistungsausfall nicht zu vertretende gründe vorliegen, unerheblich ist. 31oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen (ovg nrw), beschluss vom 27. mai 1994 - 9 a 199/94 - veröffentl. in juris; urteil der kammer vom 21. oktober 2010 - 13 k 283/10 -, kommunale steuerzeitschrift (kstz) 2011, s. 98 ff und vom 19. september 2013 - 13 k 2032/11 -; hierzu auch grieger, „ohne fleiß kein preis“ gebührenrechtliche folgen bei mängeln und ausfällen der reinigung öffentlicher straßen?, nordrhein-westfälische verwaltungsblätter (nwvbl.) 2012, s. s. 48 ff. 32die kläger können zum anderen auch nicht aus anderen normen einen anspruch auf teilweise rücknahme des bestandskräftig gewordenen bescheides über grundbesitzabgaben vom 19. januar 2010 ableiten. 33so liegen die voraussetzungen des für den klageantrag allein als anspruchsgrundlage für den erlass eines auf teilweise rücknahme des grundbesitzabgabenbescheides vom 19. januar 2010 gerichteten bescheides in betracht kommenden § 12 abs. 1 nr. 3 b des kommunalabgabengesetzes für das land nordrhein-westfalen (kag nrw) i.v.m. § 130 abs. 1 der abgabenordnung (ao) - und zwar weder in direkter noch in analoger anwendung - nicht vor. nach § 130 ao kann ein rechtswidriger verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit wirkung für die zukunft oder die vergangenheit zurückgenommen werden. nach ansicht der kammer können während des veranlagungszeitraumes eintretende leistungsstörungen auf seiten der gemeinde wegen schlecht- oder nichtleistung bei der gebührenrelevanten leistung, die nach erlass eines eine antizipierte gebührenfestsetzung für das gesamte jahr regelnden gebührenbescheids auftreten, den am jahresanfang rechtmäßig erlassenen bescheid rechtswidrig werden lassen. 34vgl. dazu vg gelsenkirchen, urteil vom 21. oktober 2010 35- 13 k 283/10 -, kstz 2011 98 und vom 19. september 2013 - 13 k 2032/11 -; grieger, a.a.o., s. 49 f m.w.n. 36der bescheid über grundbesitzabgaben vom 19. januar 2010 ist hinsichtlich der damit festgesetzten und noch im streit befindlichen straßenreinigungsgebühren zum einen nicht bereits bei erlass des bescheides rechtswidrig gewesen. die grundstücke der kläger sind im straßenreinigungsrechtlichen sinne erschlossen. sie grenzen zwar nicht unmittelbar an die straße auf dem q. an, sind aber aufgrund des im grundbuch von e. eingetragenen wegerechtes über das davorliegende 37flurstück von dieser straße aus zugänglich. die nutzung als gartengelände entspricht der nutzung von grundstücken, wie sie innerhalb geschlossener ortslagen üblich und wirtschaftlich sinnvoll sind; einer baulichen oder gewerblichen nutzung bedarf es insoweit nach der ständigen rechtsprechung des ovg nrw nicht. 38vgl. etwa ovg nrw, beschluss vom 16. juni 1998 - 9 b 1415/98 -; urteil vom 26. märz 2003 - 9 a 2355/00 -, nvwz - rr 2004, 68. 39die straße auf dem q. bietet für die als gartenland genutzten grundstücke der kläger den vorteil der zugänglichkeit über eine gereinigte straße, der gerade aus der lage der grundstücke innerhalb der geschlossenen ortslage herrührt. die vorteile sind zum einen gesundheitspolizeilicher und hygienischer art, zum anderen folgen sie aus einem erleichterten gemeindlichen wirtschaftsverkehr sowie der forderung von sicherheit und bequemlichkeit der bürger vor ort. im hinblick auf diese vorteilsvermittlung liegen keine verstöße gegen das äquivalenzprinzip vor. vielmehr ist die gebührenpflichtigkeit der kläger für die an der straße auf dem q. gelegenen grundstücke eine typische folge der erschließung dieser grundstücke durch die gereinigte straße. 40entgegen der auffassung der kläger ist es auch nicht zu beanstanden, dass die beklagte die kläger für die grundstücke gemarkung e. , flur 9, flurstücke 422, 484 und 485 einerseits und für die unmittelbar an die straße auf dem q. angrenzenden grundstücke andererseits zu straßenreinigungsgebühren entsprechend der frontlänge bzw. der länge der der straße zugewandten grundstücksseite herangezogen hat. die in § 6 abs. 1 satz 2 srgs (auch) geregelte heranziehung von hinterliegern ist nicht zu beanstanden. nach ständiger rechtsprechung ist es zulässig, wenn die gemeinden nicht nur für anliegergrundstücke, sondern auch für hinterliegergrundstücke straßenreinigungsgebühren erheben. 41vgl. bundesverfassungsgericht (bverfg), beschluss vom 17. februar 1982 - 1 bvr 863/81 - u.a., in zeitschrift für kommunalfinanzen (zkf) 1982, s. 213; bundesverwaltungsgericht (bverwg), beschluss vom 9. dezember 1993 - 8 nb. 5.93 -, kstz 1994, s. 152; ovg nrw, urteil vom 26. november 1980 - 2 a 1912/80 -. 42um solche (hinterlieger-)grundstücke handelt es sich bei den flurstücken 484, 485 und 422. "grundstück" ist nach der geänderten rechtsprechung des ovg nrw unabhängig von der regelung des grundstücksbegriffs in der satzung im regelfall das buchgrundstück. dies ist die fläche, die im grundbuch unter einer besonderen nummer eingetragen ist. 43ovg nrw, urteil vom 31. august 1989 - 9 a 79/87 - , der gemeindehaushalt (gemhh) 1990, 285. 44der sog. frontmetermaßstab ist ein zulässiger gebührenmaßstab. hierbei stellt die frontlänge aber nicht die kehrstrecke in der jeweiligen örtlichkeit dar, sondern dient allein zur berechnung der maßstabseinheiten, durch die die gesamtkosten der städtischen straßenreinigung geteilt werden. hierdurch ist eine zu überschüssen führende gebührenerhebung ausgeschlossen, da sich bei einer höheren gesamtfrontlänge im stadtgebiet der jeweilige gebührensatz vermindert. es bedarf daher entgegen der auffassung der kläger auch keiner aufteilung der frontmeter auf sämtliche anlieger- und hinterliegergrundstücke. 45ständige rechtsprechung des ovg nrw: vgl. urteil vom 7. januar 1982 - 2 a 1778/81 - kstz 1982, 169, beschlüsse vom 15. januar 1987 - 22 b 2449/86 - und vom 28. september 1989 - 9 a 1974/87 -. 46der bescheid über grundbesitzabgaben vom 19. januar 2010 ist auch nicht nach seinem erlass nachträglich rechtswidrig geworden. da es für die unmittelbare anwendung des § 130 ao auf die rechtswidrigkeit bei erlass des bescheides ankommt, 47rüsken in: klein, abgabenordnung, 10. auflage, § 130 rdnr. 20m.w.n.; zum verwaltungsverfahrensgesetz kopp/ramsauer, verwaltungsverfahrensgesetz, 11. auflage, § 48 rdnr. 57 ff., 48ein - wie vorliegend - der heranziehung zu straßenreinigungsgebühren zugrunde liegender, zu jahresbeginn erlassener festsetzungsbescheid aber erst durch nach seinem erlass auftretende leistungsstörungen bei der straßenreinigung rechtswidrig werden kann, kommt insoweit auch eine analoge anwendung der vorschrift in betracht. eine auf erlass der gebühr nach § 13 abs. 1 nr. 5 a kag nrw i.v.m. § 227 ao aus gründen sachlicher unbilligkeit gerichtete klage ist nach der hier vertretenen ansicht nicht sachdienlich. 49urteil der kammer vom 19. september 2013 -13 k 2032/11 -; abweichend: ovg nrw, urteil vom 28. september 1989- 9 a 242/88 -. 50der grundbesitzabgabenbescheid vom 19. januar 2010 ist hinsichtlich der festgesetzten straßenreinigungsgebühren auch nicht nachträglich rechtswidrig geworden, weil die straßenreinigung durch die mitarbeiter der von der beklagten beauftragten usb nicht über den durch bereits erfolgte teilweise rücknahmen des festsetzungsbescheides berücksichtigten umfang hinaus ausgefallen oder mangelhaft erfolgt ist. 51in der rechtssprechung ist geklärt, dass schlecht- oder nichtleistungen bei der erfüllung der gemeindlichen leistungspflicht zur straßenreinigung zu einer minderung der gebühr (nur) führen können, wenn sie nach art und umfang - sowohl in qualitativer als auch in quantitativer art - erhebliche mängel darstellen, wobei die reinigung der gesamten straße - nicht nur einzelner stellen - in den blick zu nehmen ist. erst wenn unter dem gesichtspunkt der verkehrssicherheit bzw. hygiene nicht mehr hinzunehmende unvollkommenheiten der straßenreinigung über einen längeren zeitraum, d.h. zumindest über mehrere wochen andauern, ist die frage nach einer gebührenermäßigung zu stellen. 52vgl. ovg nrw, urteile vom 17. dezember 1980 - 2 a 2018/08 -, entscheidungen des oberverwaltungsgerichts für das land nordrhein-westfalen (ovge) 35, s. 180 ff. (185 f.), vom 28. september 1989 ‑ 9 a 242/88 -, vom 2. märz 1990 - 9 a 299/88 ‑ und beschlüsse vom 27. mai 1994 - 9 a 199/94 ‑, in: juris und vom 21. januar 2010 ‑ 9 a 383/09 -. 53nach dieser obergerichtlichen rechtsprechung führen fälle derart erheblicher leistungsmängel zwingend zu einer ermäßigung, minderung oder einem erlass der streitigen gebührenforderung, 54vgl. ovg nrw, urteile vom 17. dezember 1980 ‑ 2 a 2018/80 -, a.a.o.; vom 28. september 1989 ‑ 9 a 242/88 ‑; beschluss vom 27. mai 1994 ‑ 9 a 199/94 ‑, a.a.o.; umfassend: vg gelsenkirchen, urteil vom 21. oktober 2010 - 13 k 283/10 - kstz 2011, s. 98 und nrwe.de, 55übertragen auf die hier zugrunde gelegte anspruchsgrundlage des § 130 abs. 1 ao also zu einer nachträglichen rechtswidrigkeit der betreffenden gebührenfestsetzung und einer ermessensreduzierung hinsichtlich der rücknahme des bescheids auf null. 56solche über die durch entsprechende minderungen seitens der beklagten bereits berücksichtigten leistungsmängel in den monaten januar bis mai sowie oktober und november 2010 hinausgehende leistungsmängel bei der erfüllung der satzungsgemäßen straßenreinigung in der straße auf dem q. lagen im maßgeblichen veranlagungsjahr 2010 nicht vor. 57maßgebend für die beurteilung einer erheblichen leistungsstörung sind die anforderungen, die nach den gesetzlichen vorgaben durch das gesetz über die reinigung öffentlicher straßen (straßenreinigungsgesetz nrw - strreing nrw -) und die einschlägigen satzungsrechtlichen regelungen der gemeinde an quantität und qualität der reinigungsleistung (vgl. § 4 abs. 2 strreing) zu stellen sind. hieran hat sich die zu erbringende leistung zu orientieren. reinigung der ganzen fahrbahn und gehwege als die von der gemeinde zu erbringende leistung bedeutet allerdings nicht, dass jeder einzelne quadratmeter der fahrbahn gereinigt werden müsste, um von einer die straßenreinigungsgebühr rechtfertigenden reinigungsleistung sprechen zu können, 58vgl. ovg nrw, urteil vom 2. märz 1990 - 9 a 299/88 - in veröffentl. in juris. 59im vorliegenden fall war die (allein) gebührenpflichtige leistung der sommerreinigung erbracht, wenn regelmäßig zweimal wöchentlich in dem abschnitt der straße auf dem q. zwischen l1.---straße und der straße i2. , den das gericht nach lage, ausbauzustand und erschließungswirkung als das für die straßenreinigungsgebührenpflicht der kläger maßgebliche straßenstück ansieht, eine maschinelle fahrbahnreinigung und eine handreinigung der gehwege durchgeführt wurde. da die beklagte die auf den winterdienst entfallenden kosten selbst trägt und für diese leistung keine winterdienstgebühren erhebt, ist die überprüfung des umfangs der tatsächlich im veranlagungsjahr erbrachten leistungen der sommerreinigung auf die zeiträume zu beschränken, in denen nicht wegen der vorhandenen witterungs- und straßenverhältnisse allein ein winterdienst möglich war. insoweit bleiben die in den handschriftlichen reinigungsnachweisen vermerkten 21 ausfälle der gehwegreinigung und 24 ausfälle der maschinellen fahrbahnreinigung wegen winterlicher verhältnisse in den monaten januar, februar, november und dezember 2010 hierbei unberücksichtigt. weitere 22 ausfälle der gehwegreinigung und 10 ausfälle der maschinellen fahrbahnreinigung wurden zum teil im rahmen des verwaltungsverfahrens und zum teil im gerichtlichen verfahren durch angemessene ermäßigungen der straßenreinigungsgebühren berücksichtigt. 60nach der durchgeführten beweisaufnahme steht zur überzeugung des gerichts fest, dass in der straße auf dem q. in dem abschnitt l1.---straße bis zur straße i2. während der übrigen reinigungstermine eine sommerreinigung entsprechend den handschriftlichen reinigungsnachweisen tatsächlich durchgeführt worden ist. dies ergibt sich aus den glaubhaften bekundungen der zeugen i. , h. und i1. . der zeuge i. hat als im fraglichen zeitraum nach den vorliegenden reinigungsnachweisen zumeist eingesetzter vorarbeiter ausgesagt, zusammen mit seiner reinigungskolonne die gehwege der straße auf dem q. in dem betreffenden abschnitt gefegt zu haben. dabei hätten sie den kehricht entweder in die straßenrinne gekehrt oder, wenn die straßenkehrmaschine bereits vor ihnen die fahrbahn gereinigt habe, kehrichthaufen gebildet und diese dann selbst auf den mitgeführten kehrichtsammelwagen geladen. er und seine kollegen liefen an einem arbeitstag sämtliche straßen, die im straßenverzeichnis des reinigungsbezirks enthalten sind, ab. soweit es tatsächlich einmal aus zeitlichen gründen nicht mehr möglich gewesen sei, eine straße zu reinigen, habe er dies nach beendigung der schicht im reinigungsnachweis auf der rückseite des formblattes vermerkt. er habe diesen reinigungsnachweis als vorarbeiter dann abgezeichnet. nur dann, wenn er im urlaub oder krank gewesen sei, habe diese aufgabe der zeuge h. als sein stellvertreter übernommen. der zeuge h. hat ausgeführt, dass in regulären zeiten, zu denen nicht laubanfall die arbeit für die mitarbeiter erschwert habe, die abarbeitung sämtlicher im straßenverzeichnis aufgelisteten straßen innerhalb ihrer arbeitszeit zu schaffen gewesen sei. dies sei jedenfalls möglich gewesen, soweit die kolonne personell vollständig gewesen sei. er hat ebenfalls bestätigt, dass er im vertretungsfall bei ausgebliebener reinigung einer straße dies im reinigungsnachweis entsprechend vermerkt habe. dies sei jeweils nach beendigung der schicht geschehen. er trage dann die straßen ein, die ausnahmsweise nicht gereinigt worden sein. dies könne z.b. der fall sein, wenn aufgrund des hohen laubanfalls im herbst eine reinigung sämtlicher straßen des reinigungsbezirkes nicht möglich gewesen sei. 61der zeuge i1. hat als im fraglichen zeitraum nach den vorliegenden handschriftlichen reinigungsnachweisen zumeist eingesetzter fahrer der großkehrmaschine ausgesagt, sämtliche straßen seines bezirkes regelmäßig abgefahren und gereinigt zu haben, soweit nicht parkende fahrzeuge eine reinigung unmöglich gemacht hätten. er trage am ende einer jeden schicht die straßen in den reinigungsnachweis ein, die von ihm nicht gereinigt werden konnten. 62die überzeugenden aussagen der zeugen i. , h. und i1. werden auch nicht durch die bekundungen der kläger als partei sowie der zeugen h1. , x. und l. entkräftet. die angaben der kläger und der zeugen mögen subjektiv durchaus richtig sein. es soll nicht bezweifelt werden, dass sie in dem fraglichen zeitraum eine städtische straßenreinigung nicht oder nur eine eingeschränkte straßenreinigung festgestellt haben. dies schließt aber nicht aus, dass eine von ihnen nicht bemerkte reinigung durch die mitarbeiter von usb dennoch stattgefunden hat. so hat der zeuge x. ausgeführt, dass er seine wohnung regelmäßig morgens bereits um 4:00 uhr verlassen habe. er war daher schon aufgrund seiner frühen abwesenheit nicht in der lage, die jedenfalls von frühjahr bis herbst regelmäßig erst im laufe des morgens durchgeführte reinigung festzustellen. dass er auch an den tagen, an denen er sich anlässlich von urlaub oder krankheit zu hause aufhielt, keine reinigungskräfte auf der straße gesehen habe, stellt dagegen keinen beleg dafür dar, dass diese nicht regelmäßig die straße gereinigt haben, zumal sich hierauf nicht seine besondere aufmerksamkeit gerichtet haben dürfte. gleiches gilt auch für den zeugen l. . auch wenn dieser sich regelmäßig auf seinem gartengrundstück im hinterland der straße auf dem q. aufgehalten haben sollte, schließt dies nicht aus, dass er die reinigungskräfte und die kehrmaschine nicht bemerkt hat. dies entweder, weil er nicht darauf geachtet hat oder er erst nach der bereits durchgeführten straßenreinigung sein gartengrundstück aufgesucht hat. hierfür spricht auch die aussage des zeugen h1. , der insoweit - anders als die zeugen x. und l. - erklärt hat, dass er lediglich an donnerstagen die geräusche und - während der dunklen jahreszeit - auch das warnlicht einer kehrmaschine bei der reinigung der fahrbahn von seiner wohnung aus bemerkt habe. soweit der zeuge h1. ausgesagt hat, dass er an montagen eine kehrmaschine dagegen nicht bemerkt habe und auch der von ihm auf höhe seiner grundstückszufahrt an samstagen in der straßenrinne zusammengekehrte kehricht auch noch an montag abenden von ihm vorgefunden worden sei, belegt dies allein, dass das kehrfahrzeug diese stelle nicht 63mit dessen bürste gereinigt hat. so kann die vielzahl der durch reinigungsnachweise dokumentierten tatsächlichen ausfälle der sommerreinigung der fahrbahn grund für eine unterbliebene beseitigung des kehrichts gewesen sein. möglich ist aber auch, dass aufgrund geparkter fahrzeuge eine reinigung der straßenrinne im bereich der grundstückszufahrt des zeugen h1. aufgrund der eingeschränkten wendigkeit der großkehrmaschine nicht möglich war. zudem ließe sich allein aus der fehlenden reinigung des abschnitts vor der grundstückseinfahrt des zeugen h1. nicht der sichere rückschluss ziehen, dass die reinigung der fahrbahn der gesamten straße unterlassen worden ist. der zeuge h1. hat weiterhin nicht die angaben der kläger bestätigen können, dass die verschmutzungen im bereich der grundstückszufahrt über wochen nicht beseitigt worden seien. vielmehr hat er hierzu erklärt, dass die verschmutzungen nach durchfahrt der kehrmaschine an donnerstagen regelmäßig beseitigt worden sei. andere tatsachen, die für die annahme weiterer als der in den reinigungsnachweisen vermerkten reinigungsausfällen sprechen könnten, haben weder die zeugen h1. , x. und l. geschildert noch sind solche anhaltspunkte für das gericht ersichtlich, wie sie sich z. b. aus einer über einen längeren zeitraum anhaltenden erheblichen verunreinigung der fahrbahn oder der gehwege ergeben könnte. feststellungen, dass die straße im gesamten abschnitt über einen längeren zeitraum erheblich verschmutzt war, haben die kläger nach ihren eigenen angaben selbst nicht getroffen. 64soweit die kläger neben der verpflichtung zum erlass eines rücknahmebescheides auch die erstattung von straßenreingungsgebühren in höhe von 276,57 € im wege der allgemeinen leistungsklage begehren, ist dem klageantrag ebenfalls der erfolg zu versagen. ohne erlass eines rücknahmebescheides scheitert der erstattungsanspruch, der vorliegend seine rechtsgrundlage nur in § 12 abs. 1 nr. 2 b des kommunalabgabengesetzes für das land nordrhein-westfalen (kag nrw) i.v.m. § 37 abs. 1 und 2 satz 1 und 2 der abgabenordnung (ao) finden könnte, ersichtlich daran, dass die noch streitbefangenen straßenreinigungsgebühren aufgrund des in dieser höhe noch fortbestehenden bestandskräftigen bescheides über grundbesitzabgaben vom 19. januar 2010 von ihnen nicht ohne rechtlichen grund „gezahlt“ worden sind. damit mangelt es für den so verstandenen klageanspruch an dessen gesetzlicher voraussetzung gemäß § 37 abs. 1 ao. 65die klage ist nach alledem, soweit sie noch zur entscheidung steht, insgesamt abzuweisen. 66die kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 abs. 1, 161 abs. 2 und 159 satz 2 vwgo und berücksichtigt, dass die auf die zeugenvernehmung entfallenden verfahrenskosten dem zu entscheidenden verfahrensteil zuzuordnen waren. . 67die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i.v.m. den §§ 708 nr. 11, 711 der zivilprozessordnung (zpo). 68rechtsmittelbelehrung: 69gegen dieses urteil steht den beteiligten die berufung an das oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. die berufung ist nur zuzulassen, wenn 701. ernstliche zweifel an der richtigkeit des urteils bestehen, 712. die rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche schwierigkeiten aufweist, 723. die rechtssache grundsätzliche bedeutung hat, 734. das urteil von einer entscheidung des oberverwaltungsgerichts, des bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen senats der obersten gerichtshöfe des bundes oder des bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser abweichung beruht oder 745. ein der beurteilung des berufungsgerichts unterliegender verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die entscheidung beruhen kann. 75die zulassung der berufung ist innerhalb eines monats nach zustellung des vollständigen urteils schriftlich oder in elektronischer form nach maßgabe der verordnung über den elektronischen rechtsverkehr bei den verwaltungsgerichten und den finanzgerichten im lande nordrhein-westfalen ‑ ervvo vg/fg - vom 7. november 2012 (gv. nrw. s. 548) bei dem verwaltungsgericht gelsenkirchen, bahnhofsvorplatz 3, 45879 gelsenkirchen, zu beantragen. der antrag muss das angefochtene urteil bezeichnen. innerhalb von zwei monaten nach zustellung des vollständigen urteils sind die gründe darzulegen, aus denen die berufung zuzulassen ist. die begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem antrag vorgelegt worden ist, bei dem oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen, aegidiikirchplatz 5, 48143 münster, schriftlich oder in elektronischer form nach maßgabe der ervvo vg/fg einzureichen. 76im berufungsverfahren muss sich jeder beteiligte durch einen prozessbevollmächtigten vertreten lassen. dies gilt auch für den antrag auf zulassung der berufung. als prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 abs. 4 in verbindung mit abs. 2 verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft gesetzes gleichgestellten personen zugelassen.

1 K 991/10

Urteil

Tenor Die dem Beigeladenen erteilten Baugenehmigungen vom 16.03.2010 bezüglich der Errichtung eines Gartengerätehauses (Az.: 72/63.40.VL.99/09) und bezüglich der Anlegung von Geländemodellierungen auf dem Grundstück Gemarkung W. , Flur 22, Flurstück 183, V. T. 5 in W1. (Az.: 72/63.40.VL.100/09) werden aufgehoben.Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand:2Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks mit der Lagebezeichnung V. T. 3 in W1. . Auf dem westlich angrenzenden Grundstück mit der Lagebezeichnung V. T. 5 errichtete der Beigeladene ebenfalls ein Wohnhaus. Darüber hinaus ließ er – zunächst ohne Genehmigung – erhebliche Aufschüttungen vornehmen sowie ein Gartengerätehaus errichten.3Beide Grundstücke liegen in einem hängigen Gelände, das nach Süden deutlich abfällt. Der für diesen Bereich erlassene Bebauungsplan sieht Wohnbebauung sowie am südlichen Rand der Grundstücke eine private Grünfläche vor.4Nachdem der Kläger sich über die vorgenommenen Aufschüttungen beschwert hatte, gab der Beklagte dem Beigeladenen mit Bauordnungsverfügung vom 16.11.2004 auf, u. a. die Bodenaufschüttungen zum östlich gelegenen Grundstück des Klägers bis auf die im Grenzbereich vorhandene ursprüngliche Geländehöhe soweit abzutragen, dass ein Grenzabstand von mindestens 3,0 m, gemessen ab Böschungsfuß, eingehalten wird. Diese Verfügung wurde vom Beklagten in einem Klageverfahren vor dem erkennenden Gericht aufgehoben (Az.: 1 K 1083/05).5Am 04.06.2009 stellte der Beigeladene Bauanträge für den Neubau eines Gartengerätehauses sowie für die vorgenommenen Geländebewegungen auf seinem Grundstück. Die Baugenehmigungen sowie eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans bezüglich des Grünstreifens wurden mit Bescheiden vom 16.03.2010 antragsgemäß erteilt und dem Kläger mit Schreiben vom 22.03.2010 zur Kenntnis gebracht.6Der Kläger hat am 26.04.2010 Klage erhoben. Er ist der Auffassung, die angefochtenen Baugenehmigungen seien rechtswidrig und verletzten ihn in seinen Rechten.7Der Kläger beantragt,8die dem Beigeladenen erteilten Baugenehmigungen vom 16.03.2010 bezüglich der Errichtung eines Gartengerätehauses (Az.: 72/63.40.VL.99/09) und bezüglich der Vornahme von Geländemodellierungen auf dem Grundstück Gemarkung W. , Flur 22, Flurstück 183, V. T. 5 in W1. (Az.: 72/63.40.VL.100/09) aufzuheben.9Der Beklagte beantragt,10die Klage abzuweisen.11Er meint, die Genehmigungen zur Vornahme von Geländeaufschüttungen und für die Errichtung eines Gartengerätehauses verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten. Zwar sei die Aufschüttung rechtswidrig, weil sie die notwendigen Grenzabstände nicht einhalte. Sie beeinträchtige den Kläger aber weniger als eine flächendeckende Aufschüttung von 1 m, die auch dann zulässig sei, wenn ihr Böschungsfuß in der Grenzabstandfläche liege. Die Genehmigung des Gartenhauses sei nicht zu beanstanden, weil der erforderliche Mindestabstand zum Grundstück des Klägers auch unter Berücksichtigung des an dieser Stelle zulässigen Geländeniveaus eingehalten sei.12Der Beigeladene äußert sich nicht.13Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.14Entscheidungsgründe:15Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtenen Baugenehmigungen sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).16Die Genehmigung für „Geländemodellierungen“ auf dem Vorhabengrundstück verstößt gegen die abstandrechtlichen Bestimmungen in § 6 BauO NRW, die in dem hier durchgeführten vereinfachten Genehmigungsverfahren zu prüfen sind (§ 68 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 BauO NRW) und denen nachbarschützende Wirkung zukommt. Die von der Genehmigung erfassten Veränderungen des Geländeniveaus halten den notwendigen Abstand zur Grenze des Klägers nicht ein.17Der in § 6 Abs. 5 Satz 4 BauO NRW verankerte Mindestabstand von 3 m gilt gem. § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW entsprechend für Anlagen, die nicht Gebäude sind, soweit sie höher als 1 m über der Geländeoberfläche und dazu geeignet sind, von Menschen betreten zu werden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Als bauliche Anlagen gelten gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 auch Aufschüttungen. Darunter fallen die hier genehmigten Veränderungen des Geländeniveaus. Ausweislich des mit dem amtlichen Prüfvermerk versehenen Höhenplans und des Längsschnitts ist das Geländeniveau auf dem Grundstück des Beigeladenen großflächig angehoben worden. Dabei handelt es sich um eine einheitliche Aufschüttung, die teilweise höher als 1 m über der vorhandenen Geländeoberfläche liegt und als begehbare Fläche daher grundsätzlich Abstandflächen auslöst.18Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Böschung zum tiefer gelegenen Grundstück des Klägers in einem Abstand von 3 m zur Grundstücksgrenze des Beigeladenen an keiner Stelle die Höhe von 1 m erreicht. Auch in diesem Fall kommt es auf alle Bestandteile der zumindest in Teilbereichen über 1 m hohen Aufschüttung an, also bereits auf den Böschungsfuß. Dieser darf erst jenseits des erforderlichen Grenzabstands beginnen.19Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10.02.2010 – 7 B 1368/09 – und vom 17.02.2011 – 7 B 1803/10 –.20Eine Aufschüttung ist einheitlich, wenn sie sowohl baulich-konstruktiv als auch in ihrer Funktion eine Einheit bildet. Die Einfügung gliedernder Elemente unterbricht den Zusammenhang nicht. Auch die Böschung hat keine selbständige, von der Aufschüttung unabhängige Funktion, auch wenn sie nicht dem Betreten durch Menschen dient.21Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.02.2010 – 7 B 1368/09 –.22Die hier genehmigte Aufschüttung im Gartenbereich ist danach als Einheit zu bewerten. Für eine Gliederung in unterschiedliche Bereiche sind weder baulich-konstruktive noch funktionale Merkmale ersichtlich. Vielmehr dient die Aufschüttung erkennbar insgesamt allein dem Zweck, das Gefälle auf dem Grundstück des Beigeladenen einzuebnen und dadurch topografisch bedingte Nutzungseinschränkungen auszugleichen.23Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Beklagten, er könne nicht erkennen, aus welchen Gründen der Kläger durch die vorgenommene Aufschüttung in seinen Rechten verletzt sei. Verstöße gegen abstandrechtliche Vorschriften begründen stets einen Rechtsverstoß, weil der betroffene Nachbar einen aus Art. 14 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf Einhaltung der diesbezüglichen Voraussetzungen hat. Zudem ist der von dem Beklagten ins Feld geführte Vergleich mit einer Aufschüttung, die in der Abstandsfläche beginnt und die Höhe von 1 m insgesamt nicht überschreitet, nicht zielführend. Er lässt unberücksichtigt, dass Veränderungen der Geländeoberfläche nicht beliebig, sondern nur nach Maßgabe der in § 9 Abs. 3 BauO NRW genannten Voraussetzungen zulässig sind. Danach kann bei der Errichtung oder Änderung baulicher Anlagen verlangt werden, dass die Geländeoberfläche erhalten oder verändert wird, um eine Störung des Straßen-, Orts- oder Landschaftsbildes zu vermeiden oder zu beseitigen oder um die Geländeoberfläche der Höhe der Verkehrsflächen oder der Nachbargrundstücke anzugleichen. Geländeveränderungen sind nur unter diesen abschließend genannten Voraussetzungen zulässig.24Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26.04.2010 – 7 A 2162/09 –.25Dabei ist § 9 Abs. 3 BauO NRW nicht nur im Falle eines ausdrücklichen Verlangens der Bauaufsichtsbehörden anzuwenden, vielmehr sind auch vom Bauantragsteller selbst im Zuge eines Bauvorhabens vorgenommene Veränderungen an diesen Voraussetzungen zu messen.26Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12.11.2003 – 7 A 405/02 –.27Die von dem Beklagten zum Vergleich herangezogene Fallgestaltung wäre danach nur zulässig, wenn für die angenommene Veränderung der Geländeoberfläche ein sachlicher Grund i. S. d. § 9 Abs. 3 BauO NRW vorläge. Die vorgegebenen topografischen Verhältnisse sind dabei grundsätzlich hinzunehmen.28Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.05.1995 – 7 B 1187/95 –.29Danach ergab sich ein sachlicher Grund hier insbesondere nicht aus der Notwendig-keit einer Angleichung der Nachbargrundstücke. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der natürlich vorhandene Höhenunterschied für eine sinnvolle bauliche Nutzung des Grundstücks des Beigeladenen eine Aufschüttung erfordert, deren Böschungsfuß in der Abstandsfläche zum Grundstück des Klägers liegt.30Auch die Genehmigung zum Neubau eines Gartengerätehauses unterliegt der Aufhebung. Auch sie ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).31Allerdings weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass der aus § 6 Abs. 6, Abs. 5 Satz 5 folgende Grenzabstand von 3 m auf der Grundlage der genehmigten Bauvorlagen eingehalten wird. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass dem mit amtlichem Prüfvermerk versehenen Höhenplan noch die Höhenlagen nach Vornahme der Aufschüttung zu Grunde liegen. Die oben festgestellte Rechtswidrigkeit der Aufschüttung erfasst dadurch auch die Genehmigung des Gartenhauses. Infolge der Aufhebung der Genehmigung für die Geländeauffüllung verliert die Genehmigung des Gartenhauses ihre hinreichende Bestimmtheit. Eine Baugenehmigung ist als nachbarrechtswidrig aufzuheben, wenn Bauschein und genehmigte Bauvorlagen hinsichtlich nachbarrechtsrelevanter Baumaßnahmen unbestimmt sind und infolgedessen bei der Ausführung des Bauvorhabens eine Verletzung von Nachbarrechten nicht auszuschließen ist.32Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.09.1995 – 11 B 1258/95 –.33Die Rechtsverletzung des Klägers ergibt sich daraus, dass die Neufestsetzung der Höhenbezugspunkte sich auch auf die Einhaltung der Abstandflächen auswirken kann.34Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene war an den Kosten des Rechtsstreits nicht zu beteiligen, weil er sich nicht durch die Stellung eines eigenen Antrags am Kostenrisiko beteiligt hat (§ 154 Abs.3 VwGO).35Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V. m. § 709 ZPO.

die dem beigeladenen erteilten baugenehmigungen vom 16.03.2010 bezüglich der errichtung eines gartengerätehauses (az.: 72/63.40.vl.99/09) und bezüglich der anlegung von geländemodellierungen auf dem grundstück gemarkung w. , flur 22, flurstück 183, v. t. 5 in w1. (az.: 72/63.40.vl.100/09) werden aufgehoben.der beklagte trägt die kosten des rechtsstreits mit ausnahme der außergerichtlichen kosten des beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.das urteil ist wegen der kosten gegen sicherheitsleistung in höhe von 110 % des vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar. 1

2der kläger ist eigentümer des mit einem wohnhaus bebauten grundstücks mit der lagebezeichnung v. t. 3 in w1. . auf dem westlich angrenzenden grundstück mit der lagebezeichnung v. t. 5 errichtete der beigeladene ebenfalls ein wohnhaus. darüber hinaus ließ er – zunächst ohne genehmigung – erhebliche aufschüttungen vornehmen sowie ein gartengerätehaus errichten.3beide grundstücke liegen in einem hängigen gelände, das nach süden deutlich abfällt. der für diesen bereich erlassene bebauungsplan sieht wohnbebauung sowie am südlichen rand der grundstücke eine private grünfläche vor.4nachdem der kläger sich über die vorgenommenen aufschüttungen beschwert hatte, gab der beklagte dem beigeladenen mit bauordnungsverfügung vom 16.11.2004 auf, u. a. die bodenaufschüttungen zum östlich gelegenen grundstück des klägers bis auf die im grenzbereich vorhandene ursprüngliche geländehöhe soweit abzutragen, dass ein grenzabstand von mindestens 3,0 m, gemessen ab böschungsfuß, eingehalten wird. diese verfügung wurde vom beklagten in einem klageverfahren vor dem erkennenden gericht aufgehoben (az.: 1 k 1083/05).5am 04.06.2009 stellte der beigeladene bauanträge für den neubau eines gartengerätehauses sowie für die vorgenommenen geländebewegungen auf seinem grundstück. die baugenehmigungen sowie eine befreiung von den festsetzungen des bebauungsplans bezüglich des grünstreifens wurden mit bescheiden vom 16.03.2010 antragsgemäß erteilt und dem kläger mit schreiben vom 22.03.2010 zur kenntnis gebracht.6der kläger hat am 26.04.2010 klage erhoben. er ist der auffassung, die angefochtenen baugenehmigungen seien rechtswidrig und verletzten ihn in seinen rechten.7der kläger beantragt,8die dem beigeladenen erteilten baugenehmigungen vom 16.03.2010 bezüglich der errichtung eines gartengerätehauses (az.: 72/63.40.vl.99/09) und bezüglich der vornahme von geländemodellierungen auf dem grundstück gemarkung w. , flur 22, flurstück 183, v. t. 5 in w1. (az.: 72/63.40.vl.100/09) aufzuheben.9der beklagte beantragt,10die klage abzuweisen.11er meint, die genehmigungen zur vornahme von geländeaufschüttungen und für die errichtung eines gartengerätehauses verletzten den kläger nicht in seinen rechten. zwar sei die aufschüttung rechtswidrig, weil sie die notwendigen grenzabstände nicht einhalte. sie beeinträchtige den kläger aber weniger als eine flächendeckende aufschüttung von 1 m, die auch dann zulässig sei, wenn ihr böschungsfuß in der grenzabstandfläche liege. die genehmigung des gartenhauses sei nicht zu beanstanden, weil der erforderliche mindestabstand zum grundstück des klägers auch unter berücksichtigung des an dieser stelle zulässigen geländeniveaus eingehalten sei.12der beigeladene äußert sich nicht.13wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte und der beigezogenen verwaltungsvorgänge bezug genommen.14

15die klage ist zulässig und begründet. die angefochtenen baugenehmigungen sind rechtswidrig und verletzen den kläger in seinen rechten (§ 113 abs. 1 satz 1 vwgo).16die genehmigung für „geländemodellierungen“ auf dem vorhabengrundstück verstößt gegen die abstandrechtlichen bestimmungen in § 6 bauo nrw, die in dem hier durchgeführten vereinfachten genehmigungsverfahren zu prüfen sind (§ 68 abs. 1 satz 4 nr. 2 bauo nrw) und denen nachbarschützende wirkung zukommt. die von der genehmigung erfassten veränderungen des geländeniveaus halten den notwendigen abstand zur grenze des klägers nicht ein.17der in § 6 abs. 5 satz 4 bauo nrw verankerte mindestabstand von 3 m gilt gem. § 6 abs. 10 satz 1 nr. 2 bauo nrw entsprechend für anlagen, die nicht gebäude sind, soweit sie höher als 1 m über der geländeoberfläche und dazu geeignet sind, von menschen betreten zu werden. diese voraussetzungen sind hier erfüllt. als bauliche anlagen gelten gem. § 2 abs. 1 nr. 1 auch aufschüttungen. darunter fallen die hier genehmigten veränderungen des geländeniveaus. ausweislich des mit dem amtlichen prüfvermerk versehenen höhenplans und des längsschnitts ist das geländeniveau auf dem grundstück des beigeladenen großflächig angehoben worden. dabei handelt es sich um eine einheitliche aufschüttung, die teilweise höher als 1 m über der vorhandenen geländeoberfläche liegt und als begehbare fläche daher grundsätzlich abstandflächen auslöst.18dies gilt auch unter berücksichtigung des umstands, dass die böschung zum tiefer gelegenen grundstück des klägers in einem abstand von 3 m zur grundstücksgrenze des beigeladenen an keiner stelle die höhe von 1 m erreicht. auch in diesem fall kommt es auf alle bestandteile der zumindest in teilbereichen über 1 m hohen aufschüttung an, also bereits auf den böschungsfuß. dieser darf erst jenseits des erforderlichen grenzabstands beginnen.19vgl. ovg nrw, beschlüsse vom 10.02.2010 – 7 b 1368/09 – und vom 17.02.2011 – 7 b 1803/10 –.20eine aufschüttung ist einheitlich, wenn sie sowohl baulich-konstruktiv als auch in ihrer funktion eine einheit bildet. die einfügung gliedernder elemente unterbricht den zusammenhang nicht. auch die böschung hat keine selbständige, von der aufschüttung unabhängige funktion, auch wenn sie nicht dem betreten durch menschen dient.21vgl. ovg nrw, beschluss vom 10.02.2010 – 7 b 1368/09 –.22die hier genehmigte aufschüttung im gartenbereich ist danach als einheit zu bewerten. für eine gliederung in unterschiedliche bereiche sind weder baulich-konstruktive noch funktionale merkmale ersichtlich. vielmehr dient die aufschüttung erkennbar insgesamt allein dem zweck, das gefälle auf dem grundstück des beigeladenen einzuebnen und dadurch topografisch bedingte nutzungseinschränkungen auszugleichen.23ohne erfolg bleibt der einwand des beklagten, er könne nicht erkennen, aus welchen gründen der kläger durch die vorgenommene aufschüttung in seinen rechten verletzt sei. verstöße gegen abstandrechtliche vorschriften begründen stets einen rechtsverstoß, weil der betroffene nachbar einen aus art. 14 abs. 1 gg folgenden anspruch auf einhaltung der diesbezüglichen voraussetzungen hat. zudem ist der von dem beklagten ins feld geführte vergleich mit einer aufschüttung, die in der abstandsfläche beginnt und die höhe von 1 m insgesamt nicht überschreitet, nicht zielführend. er lässt unberücksichtigt, dass veränderungen der geländeoberfläche nicht beliebig, sondern nur nach maßgabe der in § 9 abs. 3 bauo nrw genannten voraussetzungen zulässig sind. danach kann bei der errichtung oder änderung baulicher anlagen verlangt werden, dass die geländeoberfläche erhalten oder verändert wird, um eine störung des straßen-, orts- oder landschaftsbildes zu vermeiden oder zu beseitigen oder um die geländeoberfläche der höhe der verkehrsflächen oder der nachbargrundstücke anzugleichen. geländeveränderungen sind nur unter diesen abschließend genannten voraussetzungen zulässig.24vgl. ovg nrw, urteil vom 26.04.2010 – 7 a 2162/09 –.25dabei ist § 9 abs. 3 bauo nrw nicht nur im falle eines ausdrücklichen verlangens der bauaufsichtsbehörden anzuwenden, vielmehr sind auch vom bauantragsteller selbst im zuge eines bauvorhabens vorgenommene veränderungen an diesen voraussetzungen zu messen.26vgl. ovg nrw, urteil vom 12.11.2003 – 7 a 405/02 –.27die von dem beklagten zum vergleich herangezogene fallgestaltung wäre danach nur zulässig, wenn für die angenommene veränderung der geländeoberfläche ein sachlicher grund i. s. d. § 9 abs. 3 bauo nrw vorläge. die vorgegebenen topografischen verhältnisse sind dabei grundsätzlich hinzunehmen.28vgl. ovg nrw, beschluss vom 29.05.1995 – 7 b 1187/95 –.29danach ergab sich ein sachlicher grund hier insbesondere nicht aus der notwendig-keit einer angleichung der nachbargrundstücke. es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der natürlich vorhandene höhenunterschied für eine sinnvolle bauliche nutzung des grundstücks des beigeladenen eine aufschüttung erfordert, deren böschungsfuß in der abstandsfläche zum grundstück des klägers liegt.30auch die genehmigung zum neubau eines gartengerätehauses unterliegt der aufhebung. auch sie ist rechtswidrig und verletzt den kläger in seinen rechten (§ 113 abs. 1 satz 1 vwgo).31allerdings weist der beklagte zu recht darauf hin, dass der aus § 6 abs. 6, abs. 5 satz 5 folgende grenzabstand von 3 m auf der grundlage der genehmigten bauvorlagen eingehalten wird. dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass dem mit amtlichem prüfvermerk versehenen höhenplan noch die höhenlagen nach vornahme der aufschüttung zu grunde liegen. die oben festgestellte rechtswidrigkeit der aufschüttung erfasst dadurch auch die genehmigung des gartenhauses. infolge der aufhebung der genehmigung für die geländeauffüllung verliert die genehmigung des gartenhauses ihre hinreichende bestimmtheit. eine baugenehmigung ist als nachbarrechtswidrig aufzuheben, wenn bauschein und genehmigte bauvorlagen hinsichtlich nachbarrechtsrelevanter baumaßnahmen unbestimmt sind und infolgedessen bei der ausführung des bauvorhabens eine verletzung von nachbarrechten nicht auszuschließen ist.32vgl. ovg nrw, beschluss vom 29.09.1995 – 11 b 1258/95 –.33die rechtsverletzung des klägers ergibt sich daraus, dass die neufestsetzung der höhenbezugspunkte sich auch auf die einhaltung der abstandflächen auswirken kann.34die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo. der beigeladene war an den kosten des rechtsstreits nicht zu beteiligen, weil er sich nicht durch die stellung eines eigenen antrags am kostenrisiko beteiligt hat (§ 154 abs.3 vwgo).35die vorläufige vollstreckbarkeit der kosten beruht auf § 167 vwgo i.v. m. § 709 zpo.

L 7 AS 1139/12

Urteil

Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 10.05.2012 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers. Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten um die Freistellung des Klägers von den Kosten eines Widerspruchsverfahrens in Höhe von 309,40 EUR. Streitig ist die Frage, ob die Kostenrechnung des Verfahrensbevollmächtigten des Klägers den formellen Anforderungen an eine wirksame Rechnung genügt, oder die Kosten wegen eines Verstoßes gegen § 10 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) nicht entstanden sind. 3Der am 00.00.1980 geborene Kläger steht bei dem Beklagten im laufenden Bezug von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Am 05.01.2009 beantragte er die Übernahme von Energieschulden. Mit Schreiben vom 24.03.2010 zeigte der Prozessbevollmächtigte des Klägers unter Vorlage einer vom Kläger unterzeichneten Vollmacht vom 16.03.2010 dessen Interessenwahrnehmung an und forderte den Beklagten zum Erlass eines rechtsmittelfähigen Bescheides auf. Die eingereichte Vollmacht umfasste auch die Geltendmachung von Folgeverfahren, insbesondere der Kostenfestsetzung. Beratungshilfe hat der Kläger nach eigenen Angaben nicht in Anspruch genommen. Mit Bescheid vom 14.04.2010 gab der Beklagte dem Antrag des Klägers auf Kostenübernahme teilweise statt. Hiergegen legte der Kläger, vertreten durch seinen Bevollmächtigten, mit Schreiben vom 12.05.2010 Widerspruch ein. Mit Bescheid vom 23.08.2010 half der Beklagte dem Widerspruch des Klägers ab. 4Der Klägerbevollmächtigte mahnte bei dem Beklagten mit Schreiben vom 08.09.2010 unter Bezugnahme auf die Abhilfe des Widerspruchs eine Kostenentscheidung an und übersandte eine an den Beklagten adressierte Gebührenrechnung. Die Kosten bezifferte er unter Benennung einer Rechnungsnummer, der genauen Angelegenheit und des Vertretungszeitraums wie folgt: 5Geschäftsgebühr §§ 3, 14 Abs. 1 RVG i.V.m. Nr. 2400 VV RVG 240,00 EUR Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen gem. Nr. 7002 VV RVG 20,00 EUR Summe (Netto) 260,00 EUR 19,00 % USt. gem. Nr. 7008 VV RVG 49,40 EUR 6Gesamtsumme 309,40 EUR 7Mit Rundschreiben vom 19.10.2010, welches auch der Klägerbevollmächtigte erhielt, forderte der Beklagte die Verfahrensbevollmächtigten ihrer Kunden auf, die Gebührenrechnungen an die Auftraggeber zu richten und zu adressieren und dem Beklagten eine Abschrift dieser Rechnungen zur Prüfung des Erstattungsanspruches vorzulegen. Zur Begründung führte er aus, erstattungsfähig seien nur die nachgewiesenen und notwendigen Aufwendungen. Der Auftraggeber sei alleiniger Schuldner der Kostenforderung. Der Bevollmächtigte habe kein eigenes Antragsrecht. 8Mit Schreiben vom 03.11.2010 ergänzte der Beklagte den Bescheid vom 23.08.2010 dahingehend, dass er die Zuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig erklärte. Dem Grunde nach bestehe ein Kostenerstattungsanspruch. Die Kostenrechnung vom 08.09.2010 begegne jedoch Bedenken. Zum einen sei sie nicht an den Kläger adressiert, obgleich dieser Inhaber des Erstattungsanspruches sei. Zum anderen sei der Bevollmächtigte schon im Vorfeld des Widerspruchsverfahrens tätig geworden, so dass die Kostenrechnung zu korrigieren sei. 9Dem trat der Bevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 08.11.2010 entgegen und führte aus, die Abrechnung der Gebühren unmittelbar gegenüber dem Beklagten habe sich in der Vergangenheit bewährt und sei nie beanstandet worden. Zutreffend sei, dass gegenüber dem Mandanten abzurechnen sei, der auch Inhaber des Erstattungsanspruches sei. Die Anforderungen des Beklagten stellten jedoch einen bloßen Formalismus dar. Das Ergebnis sei das Gleiche. Eine Reduzierung der Kostenforderung käme nicht in Betracht, denn er habe den Kläger im Verwaltungsverfahren nicht vertreten. Die bloße Aufforderung des Beklagten zum Erlass eines rechtsmittelfähigen Bescheides stelle keine Vorbefassung mit der Sache dar. 10Mit Schreiben vom 15.11.2010 teilte der Beklagte mit, dass er den Klägerbevollmächtigten bereits mit Schreiben vom 19.10.2010 über die Grundsätze zur Einreichung einer Kostenrechnung informiert habe. Der Antrag vom 08.09.2010 entspreche nicht diesen Grundsätzen, denn der Bevollmächtigte mache die Erstattung in eigenem Namen geltend. Daher erhalte er die Rechnung nunmehr zurück mit der Bitte um Geltendmachung der Kosten gegenüber seinem Mandanten. Der Beklagte vertrat außerdem die Auffassung, dass aufgrund des Schreibens vom 24.03.2010 nebst der eingereichten Vollmacht eine Vertretung im Verwaltungsverfahren vorgelegen habe. 11Mit Schreiben vom 15.11.2010 erinnerte der Klägerbevollmächtigte an den Ausgleich seiner Gebühren. 12Mit Bescheid vom 03.01.2011 setzte der Beklagte - unter Hinweis auf die grundsätzliche Erstattungsfähigkeit der Kosten des Widerspruchsverfahrens - die zu erstattenden Kosten auf 0,00 EUR fest und führte zur Begründung aus, die Kostenrechnung des Bevollmächtigten könne nicht anerkannt werden. Rechtsgrundlage für die Übernahme der Kosten sei § 63 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X). Es sei jedoch nicht nachgewiesen, dass erstattungsfähige Kosten für die Einschaltung eines Rechtsanwaltes entstanden seien. Die ausgestellte Vollmacht berechtige den bevollmächtigten Anwalt zwar zur Beantragung der Kostenfestsetzung und zur Empfangnahme von zu erstattenden Kosten, es sei aber nicht nachgewiesen, dass dem Mandanten Kosten durch die Beauftragung des Rechtsanwaltes mit Durchführung des Widerspruchsverfahrens entstanden seien, denn es liege keine Kostenrechnung des Rechtsanwaltes vor, die dieser gegenüber seinem Mandanten erstellt habe. 13Mit Schreiben vom 10.01.2011 erhob der Bevollmächtigte des Klägers in dessen Namen Widerspruch und bekräftigte, dass er Namens und in Vollmacht des Klägers tätig geworden sei. Mit Erklärung vom 06.04.2011 bestätigte der Kläger nochmals ausdrücklich, dass er die Kanzlei seines Bevollmächtigten mit der Durchführung des Widerspruchsverfahrens gegen den Beklagten beauftragt und auch eine entsprechende Vollmacht erteilt habe. Er habe keinerlei Verständnis dafür, dass der Beklagte den Ausgleich der Kostenrechnung verweigere und bitte nunmehr um einen Ausgleich der Rechnung, damit die Kanzlei nicht noch länger auf die Kostenerstattung warten müsse. 14Mit Widerspruchsbescheid vom 25.07.2011 wies der Beklagte den Widerspruch unter Hinweis auf die Ausführungen in dem Bescheid vom 03.01.2011 als unbegründet zurück. 15Mit der am 18.08.2011 vor dem Sozialgericht Köln erhobenen Klage hat der Kläger sein Ziel auf Übernahme der gemäß Kostenrechnung vom 08.09.2010 in Rechnung gestellten Kosten vertreten durch seinen Bevollmächtigten weiter verfolgt. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Abrechnung sei nicht zu beanstanden und er habe gegenüber dem Beklagten und anderen Behörden in hunderten von Fällen in gleicher Weise abgerechnet, ohne dass es zu Beanstandungen gekommen sei. Der Beklagte habe seine Abrechnungspraxis erst nach Rechnungsstellung geändert und dies dann in dem Rundschreiben vom 19.10.2010 mitgeteilt. Dieses Rundschreiben sei jedoch nicht bindend. Das Argument des Beklagten, dem Kläger seien keine Kosten entstanden, entbehre jeder Grundlage. Die Abrechnung im Bereich des SGB II erfolge in 99,95 % über Beratungshilfe. In diesen Fällen dürfe gegenüber dem Mandanten mit Ausnahme des Selbstbehaltes von 10 EUR nicht abgerechnet werden. Gegenüber der Staatskasse könne nur abgerechnet werden, wenn der Sozialhilfeträger nicht zur Kostenerstattung verpflichtet sei. Eine Abrechnung gegenüber dem Mandanten selbst dürfe jedenfalls nicht erfolgen. Die Kosten müssten auch nicht vom Mandanten bezahlt werden, wenn ein Kostenerstattungsanspruch geltend gemacht werden könne. Es könne vielmehr ein Freistellungsanspruch geltend gemacht werden. Auch bedürfe es einer Abrechnung nach § 10 RVG nicht. Eine Abrechnung nach § 10 RVG sei zwar Voraussetzung für die Einforderbarkeit der Kosten, nicht jedoch für das Entstehen des Vergütungsanspruches selbst. Außerdem handele es sich - wie der Bundesgerichtshof (BGH) im Urteil vom 22.03.2011 Az. VI ZR 63/10 ausdrücklich entschieden habe - bei § 10 RVG um eine Schutzvorschrift zu Gunsten des Auftraggebers gegenüber dem beauftragten Rechtsanwalt, nicht jedoch gegenüber erstattungspflichtigen Dritten. Dies folge auch daraus, dass der Mandant auf eine Abrechnung nach § 10 RVG vollständig verzichten könne. Das Argument des Beklagten, erst durch die Adressierung der Kostenrechnung an den Mandanten würde eine Aufrechnungslage zugunsten des Beklagten geschaffen, sei nicht tragfähig. Denn für eine Aufrechnungslage müsse die Gegenforderung nur "erfüllbar", nicht aber vollwirksam fällig sein. Die Aufrechnungslage entstehe vielmehr mit der Kostengrundentscheidung. Mit der Gebührenrechnung vom 08.09.2010 sei eine Bestimmung der Rahmengebühr vorgenommen worden, und der Kostenerstattungsanspruch sei fällig gewesen. Ergänzend weist der Kläger darauf hin, dass keine Abtretung des Anspruchs erfolgt sei und er auch keine Beratungshilfe in Anspruch genommen habe. 16Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, 17den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 03.01.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.07.2011 zu verurteilen, ihn von dem Vergütungsanspruch seines Klägerbevollmächtigten in Höhe von 309,40 EUR freizustellen. 18Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, 19die Klage abzuweisen. 20Er hat auf seine bisherigen Ausführungen Bezug genommen und ergänzend ausgeführt, dass der Beklagte sich veranlasst gesehen habe, die Abrechnungspraxis zu vereinheitlichen und daher das Informationsschreiben vom 19.10.2010 verfasst habe. Zivilrechtlicher Kostenschuldner der Anwaltsgebühren sei allein der Kläger. Der Bevollmächtigte selbst habe kein eigenes Antragsrecht. Da im Widerspruchs- und Klageverfahren lediglich die nachgewiesenen und notwendigen Aufwendungen abrechnungsfähig seien, könne ein ordnungsgemäßer Nachweis der Kosten nur dann angenommen werden, wenn der Bevollmächtigte gegenüber seinem Auftraggeber abrechne. Zwar werde die Vergütung des Rechtsanwaltes nach § 8 RVG fällig, wenn die Angelegenheit erledigt sei, eine ordnungsgemäße Abrechnung im Sinne des § 10 RVG sei jedoch Voraussetzung für die außergerichtliche oder gerichtliche Einforderbarkeit der Vergütung. Ohne eine solche Rechnung sei der Mandant weder zur Zahlung verpflichtet noch gerate er in Verzug. Ein Schaden könne also nicht entstehen. 21Im Verhandlungstermin vor dem Sozialgericht Köln am 10.05.2012 hat der Beklagte zu Protokoll erklärt, dass er die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Sinne des § 63 SGB X als notwendig anerkenne und auch die Höhe der Kostenrechnung von 309,40 EUR nicht angegriffen werde. 22Mit Urteil vom 10.05.2012 hat das Sozialgericht Köln der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kostenerstattungsanspruch des Klägers folge aus § 63 SGB X. Hiernach habe der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit der Widerspruch erfolgreich ist. Nach Abs. 2 seien die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Der erste Halbsatz von Abs. 3 bestimme weiter, dass die Behörde, die die Kostenentscheidung getroffen habe, auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Aufwendungen festsetze. Da diese Vorschrift nicht allein einen Anspruch auf Bescheidung im Sinne einer Kostenfestsetzung gewähre, sondern unmittelbar einen Anspruch auf Zahlung der entstandenen Kosten, sei die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage die statthafte Klageart. Der Beklagte habe sich mit Bescheid vom 03.01.2011 zur Übernahme der Kosten des Widerspruchsverfahrens dem Grunde nach bereit erklärt, da der Widerspruch des Klägers erfolgreich war. Spätestens im gerichtlichen Verfahren habe er auch die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten anerkannt und darüber hinaus klargestellt, dass auch die Höhe der Kostennote von 309,40 EUR zwischen den Beteiligten nicht im Streit stehe. Der Beklagte sei nach der Übersendung der Kostenrechnung des Bevollmächtigten vom 08.09.2010 verpflichtet gewesen, den Betrag in Höhe von 309,40 EUR festzusetzen und an den Bevollmächtigten auszuzahlen. Bei dem Kostenerstattungsanspruch aus § 63 SGB X handele es sich um einen Schadensersatzanspruch gegen die sich nicht rechtmäßig verhaltende Behörde nach einem erfolgreichen Widerspruch. Dem Kostenerstattungsanspruch stehe nicht entgegen, dass dem Kläger Kosten bislang nicht entstanden seien, die "erstattet" werden könnten, da er (noch) keine Zahlung an seine Bevollmächtigte geleistet habe. Zwar setze eine Kostenerstattung begrifflich grundsätzlich voraus, dass der Kläger die Vergütungsforderung des Rechtsanwalts beglichen habe. Kostenerstattungsansprüche und mithin Schadensersatzansprüche seien jedoch nicht allein auf Ersatz eines bereits eingetretenen Schadens gerichtet, sondern auch die Belastung mit einer Verbindlichkeit sei ein zu ersetzender Schaden. Der Kostenerstattungsanspruch könne demnach auch auf die Freistellung von zukünftigen, mit hinreichender Bestimmtheit erwartbaren Forderungen gerichtet sein. Es reiche aus, wenn der Kostengläubiger einer Honorarforderung des Rechtsanwaltes tatsächlich ausgesetzt sei, denn dann könne er verlangen, von dieser Vergütungsforderung freigestellt zu werden. Die Änderung eines Antrages auf Zahlung in einen Antrag auf Freistellung sei nach der Regelung des § 99 Abs. 3 Nr. 2 SGG nicht als Klageänderung anzusehen. Der Kläger sei Erstattungsberechtigter im Sinne des § 63 SGB X, da er den Widerspruch gegen den Bescheid vom 14.04.2010, vertreten durch seinen Bevollmächtigten, erhoben habe. Nicht aktivlegitimiert und demnach auch nicht klagebefugt sei hingegen der Bevollmächtigte des Klägers, da der Anspruch weder an ihn abgetreten worden noch ein Forderungsübergang nach § 9 Beratungshilfegesetz (BerHG) eingetreten sei. Obwohl auch der Prozessbevollmächtigte ein vitales eigenes Interesse an der Geltendmachung des Erstattungsanspruchs habe, sei er doch nur faktisch von der Entscheidung betroffen und trete folgerichtig im Verfahren jedenfalls solange nur als Bevollmächtigter des Klägers auf, wie der Anspruch nicht an ihn abgetreten worden sei. Der Kläger sei im Innenverhältnis zu seinem Bevollmächtigten auch zur Zahlung der geltend gemachten Kosten verpflichtet, so dass er gemäß § 63 Abs. 3 SGB X einen Anspruch auf Übernahme dieses Betrages als zu erstattende Aufwendungen im Wege der Freistellung habe. Der Vergütungsanspruch des Klägerbevollmächtigten gegen den Kläger folge aus dem zivilrechtlichen Geschäftsbesorgungsvertrag zur Wahrnehmung seiner Rechte im vorangegangenen Widerspruchsverfahren gemäß §§ 675 Abs. 1, 670 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Dieser Vergütungsanspruch sei auch hinreichend konkret und bestimmbar. Der Klägerbevollmächtigte habe von seinem Gebührenbestimmungsrecht gemäß §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 Satz 1 RVG durch die Rechnungsstellung in seinem Schreiben vom 08.09.2010 Gebrauch gemacht. Hierbei habe er eine Geschäftsgebühr gemäß §§ 2 Abs. 2, 3, 14 RVG i. V. m. Nr. 2400 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG (VV RVG) in Höhe von 240,00 EUR und eine Auslagenpauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20,00 EUR, zusammengerechnet also 260,00 EUR, zuzüglich 19 Prozent Umsatzsteuer, mithin insgesamt 309,40 EUR geltend gemacht. Spätestens mit Einreichung der Klageschrift unter Übersendung der Kostenrechnung zur Gerichtsakte habe der Kläger hiervon Kenntnis erlangt. Der Vergütungsanspruch des Klägerbevollmächtigten sei auch fällig. Die Fälligkeit trete gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 RVG ein, wenn der Auftrag erledigt oder die Angelegenheit beendet sei. Dem Anspruch des Klägers stehe auch nicht die Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 1 RVG entgegen. Zwar könne nach dieser Vorschrift ein Rechtsanwalt die Vergütung grundsätzlich nur aufgrund einer von ihm unterzeichneten und dem Auftraggeber mitgeteilten Berechnung einfordern. Schon nach dem Wortlaut betreffe diese Regelung jedoch lediglich die Frage, wann eine entstandene Gebühr von dem Mandanten "einforderbar" sei. Hiervon zu unterscheiden sei der im Streitfall geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch. Insoweit sei höchstrichterlich bereits entschieden, dass ein Gegner bei einem materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruch nicht einwenden können soll, dass er nicht zur Zahlung verpflichtet sei, weil ihm keine Berechnung vorgelegt wurde, die den Anforderungen des § 10 RVG entspreche (Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.03.2011, VI ZR 63/10). Die Vorschrift des § 10 RVG finde nur Anwendung, wenn eine Vergütung eingefordert und kein Erstattungsanspruch geltend gemacht worden sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Die Festsetzung und Zahlung der mit Schreiben vom 08.09.2010 in Rechnung gestellten Kosten in Höhe von 309,40 EUR habe der Klägerbevollmächtigte gegenüber dem Beklagten auch für seinen Mandanten gefordert. Für das Klageverfahren folge dies eindeutig aus der Fassung des Rubrums der Klageschrift. Zwar habe der Klägerbevollmächtigte bei Übersendung der Rechnung im Verwaltungsverfahren nicht ausdrücklich formuliert, dass der Kostenerstattungsanspruch im Namen des Klägers geltend gemacht werde. Er habe die Erstattung der Kosten jedoch in der Sache des Klägers unter Bezugnahme auf den Abhilfebescheid vom 23.08.2010 gefordert und hierbei noch einmal auf die bestehende Vollmacht verwiesen. Das Schreiben des Klägers habe daher nicht anders verstanden werden können, als eine weitere Tätigkeit in Ausübung des ihm gegenüber dem Beklagten erteilten Mandates. Dass der Beklagte dies letztlich auch selbst so gesehen habe, ergebe sich aus dem angefochtenen Widerspruchsbescheid vom 25.07.2011, der nach seinem Rubrum den Widerspruch des Klägers, vertreten durch seinen Bevollmächtigten, beschieden habe. Die Geltendmachung des Kostenerstattungsanspruchs durch den Klägerbevollmächtigten sei auch von der durch den Kläger erteilten Vollmacht gedeckt gewesen. Diese erstrecke sich insbesondere auf alle Neben- und Folgeverfahren, wie beispielsweise die Kostenfestsetzung, sowie auf die Empfangnahme der vom Gegner zu erstattenden Kosten und notwendigen Auslagen. Zudem habe der Kläger den Beklagten in seiner schriftlichen Erklärung vom 06.04.2011 nochmals ausdrücklich um Kostenerstattung gebeten. Durch die Zahlung der in Rechnung gestellten Vergütung auf das Konto des Bevollmächtigten werde der Kläger von der Vergütungsforderung freigestellt. Der Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 309,40 EUR sei im Übrigen auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Gebührenbestimmung des Klägerbevollmächtigten nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG entspreche noch der Billigkeit und werde von dem Beklagten auch nicht beanstandet. 23Die Kammer hat die Berufung gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen. 24Der Beklagte hat gegen das ihm am 24.05.2012 zugestellte Urteil am 13.06.2012 Berufung eingelegt. 25Zur Begründung wiederholt er die erstinstanzlichen Ausführungen. Ergänzend trägt er vor, ohne Rechnungsstellung seien dem Mandanten keine Aufwendungen entstanden, die erstattet werden müssten, da gemäß § 10 RVG die Vergütung ohne Rechnung nicht einforderbar sei. Aus dem Urteil des BGH vom 22.03.2011 Az. VI ZR 63/10 folge nichts anderes. Der Bevollmächtigte könne die Vergütung nicht in eigenem Namen geltend machen. Es läge weder eine Abtretung noch ein Forderungsübergang nach § 9 Beratungshilfegesetz (BerHG) vor. Außerdem sei der Beklagte zur Aufrechnung mit Forderungen berechtigt, die bereits vor der Rechtsanwaltsvergütung fällig gewesen seien (§ 406 BGB). Die Rechnung vom 08.09.2010 sei an den Beklagten, nicht an den Kläger adressiert, daher bestehe unabhängig von der Kenntnis des Klägers von der Rechnung immer noch keine gegen diesen selbst gerichtete Rechnung, deren Erstattung er fordern könne. Er verweist auf die Ausführungen des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen in dem Urteil vom 04.03.2013, Az. L 19 AS 85/13, die er für zutreffend hält. 26Der Beklagte beantragt, 27das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 10.05.2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen. 28Der Kläger beantragt, 29die Berufung zurückzuweisen. 30Er hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Ergänzend führt er aus, § 10 RVG fordere nicht, dass die Rechnung an den Mandanten adressiert sei, sondern nur, dass diesem eine "Berechnung" in der vorgeschriebenen Form erteilt werde. Gegenüber anderen Behörden habe es mit der Abrechnungspraxis nie Probleme gegeben. Es sei nicht nachvollziehbar, warum für den Beklagten andere Regeln gelten sollten als für Rechtsschutzversicherungen oder zivilrechtliche Gläubiger. Der Beklagte verkenne den Unterschied zwischen Innen - und Außenverhältnis. Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen habe in dem Urteil vom 04.03.2013 das Urteil des BGH falsch verstanden, wenn es zwischen verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Kostenerstattungsansprüchen unterscheide. Denn für verfahrensrechtliche Kostenerstattungsansprüche könne § 10 RVG erst recht keine Anwendung finden. Denn bei verfahrensrechtlichen Kostenerstattungsansprüchen brauche nicht gegenüber dem Mandanten abgerechnet zu werden. Vielmehr sei die Kostenfestsetzung unmittelbar bei Gericht bzw. bei der Behörde zu beantragen. Dies folge aus § 197 Sozialgerichtsgesetz (SGG) i.V.m. § 104 Zivilprozessordnung (ZPO). Der Kläger habe Kenntnis von der Abrechnung sowohl durch Übermittlung der Abrechnung selbst als auch durch Übermittlung einer Durchschrift der Klage erhalten. Diese Mitteilung der Gebühren an den Kläger sei ausreichend i.S. d. § 10 RVG. Ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe bereits deshalb, weil alle Behörden die Abrechnungspraxis akzeptieren würden. Der Sonderwunsch des Beklagten sei nicht hinzunehmen. Außerdem sei eine Abrechnung gegenüber dem Mandanten für diesen nachteilig. Mit der Abrechnung werde eine Aufrechnungslage geschaffen. Außerdem führe die Übermittlung der Gebührenrechnungen an die im Rahmen des SGB II beratenen Mandanten dort oftmals zu Unverständnis und Ärger. Zudem würde die Gebühr mit Abrechnung gegenüber dem Mandanten sofort zur Zahlung fällig. Aus der Fürsorgepflicht für den Mandanten folge, dass der Bevollmächtigte bereits in dessen Interesse gegenüber der Behörde abrechnen müsse. Der Kläger könne zudem auch nicht darauf verwiesen werden, der Abhilfebescheid vom 23.08.2010 beinhalte keine Kostenentscheidung. Die erforderliche Kostenentscheidung habe der Beklagte inzident getroffen und dies im Klageverfahren nochmals bestätigt. 31Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, den übrigen Akteninhalt sowie auf die Verwaltungsakte des Beklagten. 32Entscheidungsgründe: 33Die zulässige Berufung ist nicht begründet. 34Streitgegenstand ist der Bescheid vom 03.01.2011 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 25.07.2011 betreffend die Ablehnung der Kostenfestsetzung der im Widerspruchsverfahren entstandenen Gebühren des Klägerbevollmächtigten in Höhe von 309,40 EUR. 35Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 SGG) gerichtet auf die Freistellung des Klägers von dem Vergütungsanspruch seines Bevollmächtigten zulässig (BGH Urteil vom 22.03.2011 Az. VI ZR 63/10). Da der Kläger den Gebührenanspruch gegenüber seinem Rechtsanwalt bisher nicht beglichen hat, geht das Sozialgericht zutreffend von einem Freistellungsanspruch anstelle eines Leistungsanspruchs aus. 36Der Kläger ist - wovon die Beteiligten übereinstimmend ausgehen - aktivlegitimiert, da er Inhaber der Forderung gegenüber dem Beklagten ist und den Freistellungsanspruch weder an seinen Bevollmächtigten abgetreten hat noch ein Forderungsübergang nach § 9 BerHG eingetreten ist. 37Die Klage ist auch nicht wegen eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig (entgegen: Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen Urteil vom 04.03.2013 Az. L 19 AS 85/13). Das Rechtsschutzinteresse ist Zulässigkeitsvoraussetzung jeder Klage und von Amts wegen zu prüfen. Es fehlt, wenn das Ziel auf einfacherem Weg erreicht werden kann (Bundessozialgericht Urteil vom 28.03.2013 Az. B 4 AS 42/12 R). Im Hinblick auf das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz kann ein Rechtsschutzinteresse jedoch nur dann verneint werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die das subjektive oder objektive Interesse an der Durchführung des Rechtstreites entfallen lassen (Bundessozialgericht Urteil vom 12.07.2012 Az. B 14 AS 35/12 R). Im vorliegenden Fall besteht zumindest die Möglichkeit, dass der Kläger als Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes (Bescheid vom 03.01.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.07.2011, mit dem die Übernahme der Kostenrechnung des Rechtsanwalts abgelehnt worden ist) in seinen Rechten verletzt sein kann, so dass ihm ein Rechtsschutzinteresse nicht abgesprochen werden kann. 38Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 03.01.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.07.2011 ist auch materiell rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 54 Abs. 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG)). Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Kostenerstattung durch Freistellung von dem Vergütungsanspruch seines Bevollmächtigten in Höhe von 309,40 EUR. 39Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Erstattungsanspruch ist § 63 SGB X. Hiernach hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit der Widerspruch erfolgreich ist. Nach Abs. 2 sind die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Gemäß Abs. 3 hat die Behörde, die die Kostenentscheidung getroffen hat, auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Aufwendungen festzusetzen. Bei dem Kostenerstattungsanspruch aus § 63 SGB X handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch gegen die sich nicht rechtmäßig verhaltende Behörde nach einem erfolgreichen Widerspruch (Roos in: von Wulffen, SGB X, 7. Auflage 2010, § 63 Rn. 8). 40Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Freistellungsanspruch liegen vor. Der Beklagte hat dem von dem bevollmächtigten Rechtsanwalt des Klägers mit Schreiben vom 14.05.2010 erhobenen Widerspruch mit Abhilfebescheid vom 23.08.2010 stattgegeben. Der Beklagte hat zwar in dem Bescheid vom 23.08.2010 keine ausdrückliche Kostenentscheidung getroffen, jedoch in dem streitgegenständlichen Bescheid vom 03.01.2011 bestätigt, dass die notwendigen und angemessenen Kosten des Widerspruchsverfahrens übernommen werden. Ob dem Bescheid vom 23.08.2010 oder dem Bescheid vom 03.01.2011 konkludent entnommen werden kann, dass der Beklagte auch die Zuziehung eines Rechtsanwaltes für notwendig erklärt hat, kann hier dahingestellt bleiben, denn jedenfalls im Verhandlungstermin am 10.05.2012 vor dem Sozialgericht Köln und erneut mit Schreiben vom 18.03.2013 hat der Beklagte erklärt, dass er die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Widerspruchsverfahren als notwendig anerkennt. 41Unerheblich ist insoweit, dass dem Kläger bislang keine Kosten entstanden sind, die "erstattet" werden könnten, weil er (noch) keine Zahlung an seinen Bevollmächtigten geleistet hat. Denn der Kostenerstattungsanspruch hängt nicht von einer tatsächlich geleisteten Zahlung ab. Vielmehr reicht es aus, wenn der Betroffene der Honorarforderung des Rechtsanwaltes tatsächlich ausgesetzt ist. In diesen Fällen kann er verlangen, von der Vergütungsforderung freigestellt zu werden (Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen Urteil vom 05.05.2009 Az. L 1 AL 13/08 unter Hinweis auf § 257 BGB). Nach § 257 BGB kann derjenige, der Erstattung seiner Aufwendungen verlangen kann, bereits bei Eingehung einer Verbindlichkeit die Freistellung von dieser Verbindlichkeit verlangen. 42Erstattungsfähig sind die notwendigen Auslagen. Die Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwaltes sind regelmäßig erstattungsfähig (Bundessozialgericht Urteil vom 21.12.2009 Az. B 14 AS 83/08 R). Die hier geltend gemachten Aufwendungen sind auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Der Bevollmächtigte des Klägers hat in der Abrechnung vom 08.09.2010 die Mittelgebühr nach § 14 RVG in Verbindung mit Nr. 2400 VV RVG in Höhe von 240 EUR zuzüglich der Auslagenpauschale nach Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20 EUR zuzüglich der Mehrwertsteuer (19 %) in Höhe von 49,40 EUR, mithin den Gesamtbetrag von 309,40 EUR geltend gemacht. Die Angemessenheit der geltend gemachten Vergütung ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Soweit der Beklagte im Verwaltungsverfahren die Auffassung vertreten hat, aufgrund der Vorbefassung des Bevollmächtigten im Verwaltungsverfahren mit Schreiben vom 24.03.2010 sei die Gebühr zu reduzieren, hat der Beklagte diesen Vortrag im Gerichtsverfahren nicht aufrechterhalten. Da der Bevollmächtigte des Klägers mit dem Schreiben vom 24.03.2010 keine inhaltliche Stellungnahme im Verwaltungsverfahren abgegeben hat, sondern nur die Bescheidung des von dem Kläger selbst gestellten Antrages angemahnt hat, kann auch nicht von einer offensichtlichen Vorbefassung im Verwaltungsverfahren, die eine Reduzierung der Gebühr nach Nr. 2400 VV RVG rechtfertigen würde, ausgegangen werden. Die geltend gemachte Gebühr ist somit der Höhe nach angemessen. 43Die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob dem Kläger für das Widerspruchsverfahren bereits Aufwendungen entstanden sind, oder ob die Kostenrechnung vom 08.09.2010 aus formalen Gründen zurückzuweisen ist, ist im Sinne des Klägers zu entscheiden. Dem Kläger kann nicht entgegengehalten werden, dass er einer Honorarforderung des Rechtsanwaltes nicht tatsächlich ausgesetzt sei. 44Mit Beauftragung des Rechtsanwaltes im Widerspruchsverfahren ist ein Beratungsvertrag im Sinne der §§ 670,675 BGB zu Stande gekommen. Gemäß § 8 Abs. 1 RVG ist der Vergütungsanspruch fällig, wenn der Auftrag erledigt oder die Angelegenheit beendet ist. Somit ist nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens, für das der Rechtsanwalt beauftragt worden ist, der Auftrag beendet und der Anspruch des Rechtsanwaltes gegenüber seinem Mandanten - hier dem Kläger - entstanden und fällig. Der Anspruch auf Zahlung der Vergütung ist auch nicht aus anderen Gründen erloschen. 45Der Senat kann offen lassen, ob der Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts aufgrund der Abrechnung vom 08.09.2010 gegenüber dem Kläger "einforderbar" wäre, oder ob der Einforderbarkeit des Vergütungsanspruchs gegenüber dem Kläger § 10 RVG entgegensteht, denn zum einen hat der Kläger mit dem Schreiben vom 06.04.2011, in dem er den Beklagten zum Ausgleich der Vergütung aufgefordert hat, zum Ausdruck gebracht, dass er auf eine weitere Abrechnung, die an ihn adressiert ist, verzichtet. Zum anderen kann der Beklagte sich nicht auf die Vorschrift des § 10 RVG berufen, da diese nur im Innenverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandant Anwendung findet, nicht jedoch gegenüber einem erstattungspflichtigen Dritten (BGH Urteil vom 22.03.2011 Az. VI ZR 63/10). 46Gemäß § 10 Abs. 1 RVG kann der Rechtsanwalt die Vergütung nur aufgrund einer von ihm unterzeichneten und dem Auftraggeber mitgeteilten Berechnung einfordern. Gemäß Abs. 2 sind in der Berechnung die Beträge der einzelnen Gebühren und Auslagen, Vorschüsse, eine kurze Bezeichnung des jeweiligen Gebührentatbestands, die Bezeichnung der Auslagen sowie die angewandten Nummern des Vergütungsverzeichnisses und bei Gebühren, die nach dem Gegenstandswert berechnet sind, auch dieser anzugeben. Bei Entgelten für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen genügt die Angabe des Gesamtbetrags. Schon nach dem Wortlaut betrifft diese Regelung lediglich die Frage, wann eine entstandene Gebühr von dem Mandanten "einforderbar" ist, nicht jedoch die Frage, ob ein Vergütungsanspruch dem Grunde nach entstanden oder fällig ist. Die Vorschrift dient somit dem Schutz des Mandanten im Innenverhältnis zu seinem Rechtsanwalt. Ein erstattungspflichtiger Dritter kann hingegen nicht einwenden, dass er wegen eines Verstoßes gegen § 10 RVG nicht zur Zahlung verpflichtet sei (BGH Urteil vom 22.03.2011 a.a.O. für einen materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruch nach § 823 BGB). 47Im vorliegenden Fall hat der Bevollmächtigte des Klägers mit der Gebührenabrechnung vom 08.09.2010 den Gebührenanspruch hinreichend konkret bestimmt und den Gebührenanspruch unter Benennung der Angelegenheit, der Gebührennummer nach dem RVG und der Steuernummer berechnet. Ob es über diese dem Kläger jedenfalls im Rahmen des Klageverfahrens bekannt gewordenen Kostenrechnung hinaus einer im Übrigen gleich lautenden aber an den Kläger adressierten Abrechnung bedarf, um den Anforderungen des § 10 RVG gerecht zu werden, kann hier dahinstehen. Denn da die formalen Anforderungen des § 10 RVG keine Schutzwirkung zu Gunsten Dritter entfalten, ist der Beklagte bei der im Übrigen unstreitig bestehenden Erstattungspflicht zur Freistellung des Klägers von dem Gebührenanspruch seines Rechtsanwaltes aufgrund der Kostenrechnung vom 08.09.2010 verpflichtet. 48Etwas anderes folgt auch nicht aus der Unterscheidung zwischen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsansprüchen und verfahrensrechtlichen Kostenerstattungsansprüchen (entgegen: Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen Urteil vom 04.03.2013 Az. L 19 AS 85/13). Während der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch auf einer materiell-rechtlichen Grundlage (Vertrag, unerlaubte Handlung etc.) beruht und ohne vorherige Kostenentscheidung geltend gemacht werden kann, folgt ein verfahrensrechtlicher Kosterstattungsanspruch - zu dem auch § 63 SGB X gehört - dem Grunde nach aus einer behördlichen Kostenlastentscheidung (Bundessozialgericht Urteil vom 25.11.1999 Az. 13 RJ 23/99 R; BGH Urteil vom 24.04.1990 Az. VI ZR 110/89; Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen Urteil vom 04.03.2013 a.a.O.). Die Unterscheidung zwischen materiell-rechtlichem Kostenerstattungsanspruch und verfahrensrechtlichem Kostenerstattungsanspruch führt jedoch nicht dazu, dass der Anwendungsbereich des § 10 RVG über das Innenverhältnis zwischen Mandant und Rechtsanwalt hinaus auch auf das Außenverhältnis zu einem erstattungspflichtigen Dritten auszudehnen wäre. Dies ergibt sich nicht aus den von dem Beklagten unter Hinweis auf die Entscheidung des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen im Urteil vom 04.03.2013 Az. L 19 AS 85/13 zitierten Entscheidungen. Die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 25.11.1999 Az. 13 RJ 23/99 R und die Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 24.04.1990 Az. VI ZR 110/89 befassen sich in der jeweiligen Fallgestaltung mit der Frage, ob eine Forderung inhaltlich einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch darstellt oder einem verfahrensrechtlichen Kostenerstattungsanspruch zuzurechnen ist und dem sich hieraus ergebenden Konkurrenzverhältnis zwischen materiell-rechtlichem Kostenerstattungsanspruch und verfahrensrechtlichem Erstattungsanspruch, wobei Ersterer nur dann geltend gemacht werden könne, wenn Letzterer ausgeschöpft sei (BGH Urteil vom 24.04.1990 a.a.O. zur Übernahme von Detektivkosten). 49Im vorliegenden Fall ist die Zuordnung des Vergütungsanspruches aus der Kostenrechnung vom 08.09.2010 zu einem verfahrensrechtlichen Erstattungsanspruch nach § 63 SGB X unstreitig. Die für den verfahrensrechtlichen Erstattungsanspruch zu fordernde Kostenlastentscheidung hat der Beklagte in dem Bescheid vom 03.01.2011 bereits getroffen, indem er die Kosten des Widerspruchverfahrens (dem Grunde nach) für übernahmefähig erklärt und (spätestens) im Verhandlungstermin vor dem Sozialgericht Köln am 10.05.2012 auch die Zuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig erklärt hat. Im vorliegenden Fall geht es auch nicht um die Frage, ob die Rechtsanwaltskosten dem Grunde nach und in welcher Höhe zu erstatten sind. Vielmehr ist die Frage, ob die geltend gemachten Kosten dem Grunde nach von § 63 SGB X erfasst und auch der Höhe nach angemessen sind, zwischen den Beteiligten unstreitig. 50Streitig ist allein die Frage, ob dem Kläger Kosten entstanden oder wegen des Fehlens der formalen Voraussetzungen nach § 10 RVG nicht entstanden sind. Für die Entscheidung dieser Frage ist nicht erkennbar, inwieweit eine rechtliche Differenzierung zwischen verfahrensrechtlichem Kostenerstattungsanspruch und materiell-rechtlichem Kostenerstattungsanspruch zu einem unterschiedlichen Ergebnis im Anwendungsbereich des § 10 RVG führen sollte. Der Schutzzweck des § 10 RVG, der das Innenverhältnis zwischen Mandant und Rechtsanwalt betrifft, besteht vielmehr in gleicher Weise unabhängig davon, ob ein materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch gegenüber einem Dritten geltend gemacht wird, oder ob eine Behörde aufgrund einer bereits getroffenen Kostenlast-Entscheidung einem verfahrensrechtlichen Schadensersatzanspruch ausgesetzt ist. 51Die Unterscheidung zwischen verfahrensrechtlichem Kostenerstattungsanspruch und materiell-rechtlichem Erstattungsanspruch führt auch nicht zu einer Unanwendbarkeit des § 257 BGB als Grundlage für den Freistellungsanspruch. Maßgeblich für das Entstehen des Freistellungsanspruchs nach § 257 BGB ist das Eingehen der Verbindlichkeit für die dann zu ersetzende Aufwendung. § 257 BGB führt nicht zwangsläufig dazu, dass der Freistellungsanspruch unmittelbar mit Eingehung der Verbindlichkeit (hier der Beauftragung des Rechtsanwaltes) entsteht. Vielmehr kann der Freistellungsanspruch auch in Abhängigkeit von der Art des Schuldverhältnisses später eintreten (Toussaint in: JurisPK § 257 6. Auflage 2012 Rnern. 11, 25). In diesem Sinne tritt der Freistellungsanspruch im Falle eines verfahrensrechtlichen Kostenerstattungsanspruches dann in Kraft, wenn ein Aufwendungsersatzanspruch dem Grunde nach besteht. Dies ist nach Erlass der Kostengrundentscheidung durch die Behörde der Fall. 52Der Freistellungsanspruch des Klägers von den Gebühren seines Verfahrensbevollmächtigten ist somit mit Abschluss des Widerspruchsverfahrens durch Abhilfebescheid vom 23.08.2010 und der Kostenlastentscheidung im Bescheid vom 03.01.2011 und der Bestätigung der Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Verhandlungstermin vom 10.05.2012 in Höhe der mit Gebührenrechnung vom 08.09.2010 geltend gemachten Auslagen (309,40 EUR) entstanden. 53Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. 54Der Senat hat die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Angelegenheit zugelassen, da innerhalb des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen divergierende Entscheidungen vorliegen und vor dem Sozialgericht Köln und dem Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen weitere gleich gelagerte Verfahren anhängig sind.

die berufung des beklagten gegen das urteil des sozialgerichts köln vom 10.05.2012 wird zurückgewiesen. der beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen kosten des klägers. die revision wird zugelassen. 1

2die beteiligten streiten um die freistellung des klägers von den kosten eines widerspruchsverfahrens in höhe von 309,40 eur. streitig ist die frage, ob die kostenrechnung des verfahrensbevollmächtigten des klägers den formellen anforderungen an eine wirksame rechnung genügt, oder die kosten wegen eines verstoßes gegen § 10 rechtsanwaltsvergütungsgesetz (rvg) nicht entstanden sind. 3der am 00.00.1980 geborene kläger steht bei dem beklagten im laufenden bezug von leistungen nach dem sozialgesetzbuch zweites buch (sgb ii). am 05.01.2009 beantragte er die übernahme von energieschulden. mit schreiben vom 24.03.2010 zeigte der prozessbevollmächtigte des klägers unter vorlage einer vom kläger unterzeichneten vollmacht vom 16.03.2010 dessen interessenwahrnehmung an und forderte den beklagten zum erlass eines rechtsmittelfähigen bescheides auf. die eingereichte vollmacht umfasste auch die geltendmachung von folgeverfahren, insbesondere der kostenfestsetzung. beratungshilfe hat der kläger nach eigenen angaben nicht in anspruch genommen. mit bescheid vom 14.04.2010 gab der beklagte dem antrag des klägers auf kostenübernahme teilweise statt. hiergegen legte der kläger, vertreten durch seinen bevollmächtigten, mit schreiben vom 12.05.2010 widerspruch ein. mit bescheid vom 23.08.2010 half der beklagte dem widerspruch des klägers ab. 4der klägerbevollmächtigte mahnte bei dem beklagten mit schreiben vom 08.09.2010 unter bezugnahme auf die abhilfe des widerspruchs eine kostenentscheidung an und übersandte eine an den beklagten adressierte gebührenrechnung. die kosten bezifferte er unter benennung einer rechnungsnummer, der genauen angelegenheit und des vertretungszeitraums wie folgt: 5geschäftsgebühr §§ 3, 14 abs. 1 rvg i.v.m. nr. 2400 vv rvg 240,00 eur pauschale für entgelte für post- und telekommunikationsdienstleistungen gem. nr. 7002 vv rvg 20,00 eur summe (netto) 260,00 eur 19,00 % ust. gem. nr. 7008 vv rvg 49,40 eur 6gesamtsumme 309,40 eur 7mit rundschreiben vom 19.10.2010, welches auch der klägerbevollmächtigte erhielt, forderte der beklagte die verfahrensbevollmächtigten ihrer kunden auf, die gebührenrechnungen an die auftraggeber zu richten und zu adressieren und dem beklagten eine abschrift dieser rechnungen zur prüfung des erstattungsanspruches vorzulegen. zur begründung führte er aus, erstattungsfähig seien nur die nachgewiesenen und notwendigen aufwendungen. der auftraggeber sei alleiniger schuldner der kostenforderung. der bevollmächtigte habe kein eigenes antragsrecht. 8mit schreiben vom 03.11.2010 ergänzte der beklagte den bescheid vom 23.08.2010 dahingehend, dass er die zuziehung eines bevollmächtigten für notwendig erklärte. dem grunde nach bestehe ein kostenerstattungsanspruch. die kostenrechnung vom 08.09.2010 begegne jedoch bedenken. zum einen sei sie nicht an den kläger adressiert, obgleich dieser inhaber des erstattungsanspruches sei. zum anderen sei der bevollmächtigte schon im vorfeld des widerspruchsverfahrens tätig geworden, so dass die kostenrechnung zu korrigieren sei. 9dem trat der bevollmächtigte des klägers mit schreiben vom 08.11.2010 entgegen und führte aus, die abrechnung der gebühren unmittelbar gegenüber dem beklagten habe sich in der vergangenheit bewährt und sei nie beanstandet worden. zutreffend sei, dass gegenüber dem mandanten abzurechnen sei, der auch inhaber des erstattungsanspruches sei. die anforderungen des beklagten stellten jedoch einen bloßen formalismus dar. das ergebnis sei das gleiche. eine reduzierung der kostenforderung käme nicht in betracht, denn er habe den kläger im verwaltungsverfahren nicht vertreten. die bloße aufforderung des beklagten zum erlass eines rechtsmittelfähigen bescheides stelle keine vorbefassung mit der sache dar. 10mit schreiben vom 15.11.2010 teilte der beklagte mit, dass er den klägerbevollmächtigten bereits mit schreiben vom 19.10.2010 über die grundsätze zur einreichung einer kostenrechnung informiert habe. der antrag vom 08.09.2010 entspreche nicht diesen grundsätzen, denn der bevollmächtigte mache die erstattung in eigenem namen geltend. daher erhalte er die rechnung nunmehr zurück mit der bitte um geltendmachung der kosten gegenüber seinem mandanten. der beklagte vertrat außerdem die auffassung, dass aufgrund des schreibens vom 24.03.2010 nebst der eingereichten vollmacht eine vertretung im verwaltungsverfahren vorgelegen habe. 11mit schreiben vom 15.11.2010 erinnerte der klägerbevollmächtigte an den ausgleich seiner gebühren. 12mit bescheid vom 03.01.2011 setzte der beklagte - unter hinweis auf die grundsätzliche erstattungsfähigkeit der kosten des widerspruchsverfahrens - die zu erstattenden kosten auf 0,00 eur fest und führte zur begründung aus, die kostenrechnung des bevollmächtigten könne nicht anerkannt werden. rechtsgrundlage für die übernahme der kosten sei § 63 zehntes buch sozialgesetzbuch (sgb x). es sei jedoch nicht nachgewiesen, dass erstattungsfähige kosten für die einschaltung eines rechtsanwaltes entstanden seien. die ausgestellte vollmacht berechtige den bevollmächtigten anwalt zwar zur beantragung der kostenfestsetzung und zur empfangnahme von zu erstattenden kosten, es sei aber nicht nachgewiesen, dass dem mandanten kosten durch die beauftragung des rechtsanwaltes mit durchführung des widerspruchsverfahrens entstanden seien, denn es liege keine kostenrechnung des rechtsanwaltes vor, die dieser gegenüber seinem mandanten erstellt habe. 13mit schreiben vom 10.01.2011 erhob der bevollmächtigte des klägers in dessen namen widerspruch und bekräftigte, dass er namens und in vollmacht des klägers tätig geworden sei. mit erklärung vom 06.04.2011 bestätigte der kläger nochmals ausdrücklich, dass er die kanzlei seines bevollmächtigten mit der durchführung des widerspruchsverfahrens gegen den beklagten beauftragt und auch eine entsprechende vollmacht erteilt habe. er habe keinerlei verständnis dafür, dass der beklagte den ausgleich der kostenrechnung verweigere und bitte nunmehr um einen ausgleich der rechnung, damit die kanzlei nicht noch länger auf die kostenerstattung warten müsse. 14mit widerspruchsbescheid vom 25.07.2011 wies der beklagte den widerspruch unter hinweis auf die ausführungen in dem bescheid vom 03.01.2011 als unbegründet zurück. 15mit der am 18.08.2011 vor dem sozialgericht köln erhobenen klage hat der kläger sein ziel auf übernahme der gemäß kostenrechnung vom 08.09.2010 in rechnung gestellten kosten vertreten durch seinen bevollmächtigten weiter verfolgt. zur begründung hat er ausgeführt, die abrechnung sei nicht zu beanstanden und er habe gegenüber dem beklagten und anderen behörden in hunderten von fällen in gleicher weise abgerechnet, ohne dass es zu beanstandungen gekommen sei. der beklagte habe seine abrechnungspraxis erst nach rechnungsstellung geändert und dies dann in dem rundschreiben vom 19.10.2010 mitgeteilt. dieses rundschreiben sei jedoch nicht bindend. das argument des beklagten, dem kläger seien keine kosten entstanden, entbehre jeder grundlage. die abrechnung im bereich des sgb ii erfolge in 99,95 % über beratungshilfe. in diesen fällen dürfe gegenüber dem mandanten mit ausnahme des selbstbehaltes von 10 eur nicht abgerechnet werden. gegenüber der staatskasse könne nur abgerechnet werden, wenn der sozialhilfeträger nicht zur kostenerstattung verpflichtet sei. eine abrechnung gegenüber dem mandanten selbst dürfe jedenfalls nicht erfolgen. die kosten müssten auch nicht vom mandanten bezahlt werden, wenn ein kostenerstattungsanspruch geltend gemacht werden könne. es könne vielmehr ein freistellungsanspruch geltend gemacht werden. auch bedürfe es einer abrechnung nach § 10 rvg nicht. eine abrechnung nach § 10 rvg sei zwar voraussetzung für die einforderbarkeit der kosten, nicht jedoch für das entstehen des vergütungsanspruches selbst. außerdem handele es sich - wie der bundesgerichtshof (bgh) im urteil vom 22.03.2011 az. vi zr 63/10 ausdrücklich entschieden habe - bei § 10 rvg um eine schutzvorschrift zu gunsten des auftraggebers gegenüber dem beauftragten rechtsanwalt, nicht jedoch gegenüber erstattungspflichtigen dritten. dies folge auch daraus, dass der mandant auf eine abrechnung nach § 10 rvg vollständig verzichten könne. das argument des beklagten, erst durch die adressierung der kostenrechnung an den mandanten würde eine aufrechnungslage zugunsten des beklagten geschaffen, sei nicht tragfähig. denn für eine aufrechnungslage müsse die gegenforderung nur "erfüllbar", nicht aber vollwirksam fällig sein. die aufrechnungslage entstehe vielmehr mit der kostengrundentscheidung. mit der gebührenrechnung vom 08.09.2010 sei eine bestimmung der rahmengebühr vorgenommen worden, und der kostenerstattungsanspruch sei fällig gewesen. ergänzend weist der kläger darauf hin, dass keine abtretung des anspruchs erfolgt sei und er auch keine beratungshilfe in anspruch genommen habe. 16der kläger hat erstinstanzlich beantragt, 17den beklagten unter aufhebung des bescheides vom 03.01.2011 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 25.07.2011 zu verurteilen, ihn von dem vergütungsanspruch seines klägerbevollmächtigten in höhe von 309,40 eur freizustellen. 18der beklagte hat erstinstanzlich beantragt, 19die klage abzuweisen. 20er hat auf seine bisherigen ausführungen bezug genommen und ergänzend ausgeführt, dass der beklagte sich veranlasst gesehen habe, die abrechnungspraxis zu vereinheitlichen und daher das informationsschreiben vom 19.10.2010 verfasst habe. zivilrechtlicher kostenschuldner der anwaltsgebühren sei allein der kläger. der bevollmächtigte selbst habe kein eigenes antragsrecht. da im widerspruchs- und klageverfahren lediglich die nachgewiesenen und notwendigen aufwendungen abrechnungsfähig seien, könne ein ordnungsgemäßer nachweis der kosten nur dann angenommen werden, wenn der bevollmächtigte gegenüber seinem auftraggeber abrechne. zwar werde die vergütung des rechtsanwaltes nach § 8 rvg fällig, wenn die angelegenheit erledigt sei, eine ordnungsgemäße abrechnung im sinne des § 10 rvg sei jedoch voraussetzung für die außergerichtliche oder gerichtliche einforderbarkeit der vergütung. ohne eine solche rechnung sei der mandant weder zur zahlung verpflichtet noch gerate er in verzug. ein schaden könne also nicht entstehen. 21im verhandlungstermin vor dem sozialgericht köln am 10.05.2012 hat der beklagte zu protokoll erklärt, dass er die hinzuziehung des bevollmächtigten im sinne des § 63 sgb x als notwendig anerkenne und auch die höhe der kostenrechnung von 309,40 eur nicht angegriffen werde. 22mit urteil vom 10.05.2012 hat das sozialgericht köln der klage stattgegeben. zur begründung hat es ausgeführt, der kostenerstattungsanspruch des klägers folge aus § 63 sgb x. hiernach habe der rechtsträger, dessen behörde den angefochtenen verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden rechtsverfolgung oder rechtsverteidigung notwendigen aufwendungen zu erstatten, soweit der widerspruch erfolgreich ist. nach abs. 2 seien die gebühren und auslagen eines rechtsanwalts oder eines sonstigen bevollmächtigten im vorverfahren erstattungsfähig, wenn die hinzuziehung eines bevollmächtigten notwendig war. der erste halbsatz von abs. 3 bestimme weiter, dass die behörde, die die kostenentscheidung getroffen habe, auf antrag den betrag der zu erstattenden aufwendungen festsetze. da diese vorschrift nicht allein einen anspruch auf bescheidung im sinne einer kostenfestsetzung gewähre, sondern unmittelbar einen anspruch auf zahlung der entstandenen kosten, sei die kombinierte anfechtungs- und leistungsklage die statthafte klageart. der beklagte habe sich mit bescheid vom 03.01.2011 zur übernahme der kosten des widerspruchsverfahrens dem grunde nach bereit erklärt, da der widerspruch des klägers erfolgreich war. spätestens im gerichtlichen verfahren habe er auch die notwendigkeit der hinzuziehung eines bevollmächtigten anerkannt und darüber hinaus klargestellt, dass auch die höhe der kostennote von 309,40 eur zwischen den beteiligten nicht im streit stehe. der beklagte sei nach der übersendung der kostenrechnung des bevollmächtigten vom 08.09.2010 verpflichtet gewesen, den betrag in höhe von 309,40 eur festzusetzen und an den bevollmächtigten auszuzahlen. bei dem kostenerstattungsanspruch aus § 63 sgb x handele es sich um einen schadensersatzanspruch gegen die sich nicht rechtmäßig verhaltende behörde nach einem erfolgreichen widerspruch. dem kostenerstattungsanspruch stehe nicht entgegen, dass dem kläger kosten bislang nicht entstanden seien, die "erstattet" werden könnten, da er (noch) keine zahlung an seine bevollmächtigte geleistet habe. zwar setze eine kostenerstattung begrifflich grundsätzlich voraus, dass der kläger die vergütungsforderung des rechtsanwalts beglichen habe. kostenerstattungsansprüche und mithin schadensersatzansprüche seien jedoch nicht allein auf ersatz eines bereits eingetretenen schadens gerichtet, sondern auch die belastung mit einer verbindlichkeit sei ein zu ersetzender schaden. der kostenerstattungsanspruch könne demnach auch auf die freistellung von zukünftigen, mit hinreichender bestimmtheit erwartbaren forderungen gerichtet sein. es reiche aus, wenn der kostengläubiger einer honorarforderung des rechtsanwaltes tatsächlich ausgesetzt sei, denn dann könne er verlangen, von dieser vergütungsforderung freigestellt zu werden. die änderung eines antrages auf zahlung in einen antrag auf freistellung sei nach der regelung des § 99 abs. 3 nr. 2 sgg nicht als klageänderung anzusehen. der kläger sei erstattungsberechtigter im sinne des § 63 sgb x, da er den widerspruch gegen den bescheid vom 14.04.2010, vertreten durch seinen bevollmächtigten, erhoben habe. nicht aktivlegitimiert und demnach auch nicht klagebefugt sei hingegen der bevollmächtigte des klägers, da der anspruch weder an ihn abgetreten worden noch ein forderungsübergang nach § 9 beratungshilfegesetz (berhg) eingetreten sei. obwohl auch der prozessbevollmächtigte ein vitales eigenes interesse an der geltendmachung des erstattungsanspruchs habe, sei er doch nur faktisch von der entscheidung betroffen und trete folgerichtig im verfahren jedenfalls solange nur als bevollmächtigter des klägers auf, wie der anspruch nicht an ihn abgetreten worden sei. der kläger sei im innenverhältnis zu seinem bevollmächtigten auch zur zahlung der geltend gemachten kosten verpflichtet, so dass er gemäß § 63 abs. 3 sgb x einen anspruch auf übernahme dieses betrages als zu erstattende aufwendungen im wege der freistellung habe. der vergütungsanspruch des klägerbevollmächtigten gegen den kläger folge aus dem zivilrechtlichen geschäftsbesorgungsvertrag zur wahrnehmung seiner rechte im vorangegangenen widerspruchsverfahren gemäß §§ 675 abs. 1, 670 bürgerliches gesetzbuch (bgb). dieser vergütungsanspruch sei auch hinreichend konkret und bestimmbar. der klägerbevollmächtigte habe von seinem gebührenbestimmungsrecht gemäß §§ 1 abs. 1 satz 1, 3 abs. 1 satz 1, 14 abs. 1 satz 1 rvg durch die rechnungsstellung in seinem schreiben vom 08.09.2010 gebrauch gemacht. hierbei habe er eine geschäftsgebühr gemäß §§ 2 abs. 2, 3, 14 rvg i. v. m. nr. 2400 des vergütungsverzeichnisses zum rvg (vv rvg) in höhe von 240,00 eur und eine auslagenpauschale gemäß nr. 7002 vv rvg in höhe von 20,00 eur, zusammengerechnet also 260,00 eur, zuzüglich 19 prozent umsatzsteuer, mithin insgesamt 309,40 eur geltend gemacht. spätestens mit einreichung der klageschrift unter übersendung der kostenrechnung zur gerichtsakte habe der kläger hiervon kenntnis erlangt. der vergütungsanspruch des klägerbevollmächtigten sei auch fällig. die fälligkeit trete gemäß § 8 abs. 1 satz 1 rvg ein, wenn der auftrag erledigt oder die angelegenheit beendet sei. dem anspruch des klägers stehe auch nicht die regelung des § 10 abs. 1 satz 1 rvg entgegen. zwar könne nach dieser vorschrift ein rechtsanwalt die vergütung grundsätzlich nur aufgrund einer von ihm unterzeichneten und dem auftraggeber mitgeteilten berechnung einfordern. schon nach dem wortlaut betreffe diese regelung jedoch lediglich die frage, wann eine entstandene gebühr von dem mandanten "einforderbar" sei. hiervon zu unterscheiden sei der im streitfall geltend gemachte kostenerstattungsanspruch. insoweit sei höchstrichterlich bereits entschieden, dass ein gegner bei einem materiell-rechtlichen schadensersatzanspruch nicht einwenden können soll, dass er nicht zur zahlung verpflichtet sei, weil ihm keine berechnung vorgelegt wurde, die den anforderungen des § 10 rvg entspreche (bundesgerichtshof, urteil vom 22.03.2011, vi zr 63/10). die vorschrift des § 10 rvg finde nur anwendung, wenn eine vergütung eingefordert und kein erstattungsanspruch geltend gemacht worden sei. dies sei vorliegend nicht der fall. die festsetzung und zahlung der mit schreiben vom 08.09.2010 in rechnung gestellten kosten in höhe von 309,40 eur habe der klägerbevollmächtigte gegenüber dem beklagten auch für seinen mandanten gefordert. für das klageverfahren folge dies eindeutig aus der fassung des rubrums der klageschrift. zwar habe der klägerbevollmächtigte bei übersendung der rechnung im verwaltungsverfahren nicht ausdrücklich formuliert, dass der kostenerstattungsanspruch im namen des klägers geltend gemacht werde. er habe die erstattung der kosten jedoch in der sache des klägers unter bezugnahme auf den abhilfebescheid vom 23.08.2010 gefordert und hierbei noch einmal auf die bestehende vollmacht verwiesen. das schreiben des klägers habe daher nicht anders verstanden werden können, als eine weitere tätigkeit in ausübung des ihm gegenüber dem beklagten erteilten mandates. dass der beklagte dies letztlich auch selbst so gesehen habe, ergebe sich aus dem angefochtenen widerspruchsbescheid vom 25.07.2011, der nach seinem rubrum den widerspruch des klägers, vertreten durch seinen bevollmächtigten, beschieden habe. die geltendmachung des kostenerstattungsanspruchs durch den klägerbevollmächtigten sei auch von der durch den kläger erteilten vollmacht gedeckt gewesen. diese erstrecke sich insbesondere auf alle neben- und folgeverfahren, wie beispielsweise die kostenfestsetzung, sowie auf die empfangnahme der vom gegner zu erstattenden kosten und notwendigen auslagen. zudem habe der kläger den beklagten in seiner schriftlichen erklärung vom 06.04.2011 nochmals ausdrücklich um kostenerstattung gebeten. durch die zahlung der in rechnung gestellten vergütung auf das konto des bevollmächtigten werde der kläger von der vergütungsforderung freigestellt. der kostenerstattungsanspruch in höhe von 309,40 eur sei im übrigen auch der höhe nach nicht zu beanstanden. die gebührenbestimmung des klägerbevollmächtigten nach § 14 abs. 1 satz 1 rvg entspreche noch der billigkeit und werde von dem beklagten auch nicht beanstandet. 23die kammer hat die berufung gemäß § 144 abs. 2 nr. 1 sgg zugelassen. 24der beklagte hat gegen das ihm am 24.05.2012 zugestellte urteil am 13.06.2012 berufung eingelegt. 25zur begründung wiederholt er die erstinstanzlichen ausführungen. ergänzend trägt er vor, ohne rechnungsstellung seien dem mandanten keine aufwendungen entstanden, die erstattet werden müssten, da gemäß § 10 rvg die vergütung ohne rechnung nicht einforderbar sei. aus dem urteil des bgh vom 22.03.2011 az. vi zr 63/10 folge nichts anderes. der bevollmächtigte könne die vergütung nicht in eigenem namen geltend machen. es läge weder eine abtretung noch ein forderungsübergang nach § 9 beratungshilfegesetz (berhg) vor. außerdem sei der beklagte zur aufrechnung mit forderungen berechtigt, die bereits vor der rechtsanwaltsvergütung fällig gewesen seien (§ 406 bgb). die rechnung vom 08.09.2010 sei an den beklagten, nicht an den kläger adressiert, daher bestehe unabhängig von der kenntnis des klägers von der rechnung immer noch keine gegen diesen selbst gerichtete rechnung, deren erstattung er fordern könne. er verweist auf die ausführungen des landessozialgerichts nordrhein-westfalen in dem urteil vom 04.03.2013, az. l 19 as 85/13, die er für zutreffend hält. 26der beklagte beantragt, 27das urteil des sozialgerichts köln vom 10.05.2012 aufzuheben und die klage abzuweisen. 28der kläger beantragt, 29die berufung zurückzuweisen. 30er hält das erstinstanzliche urteil für zutreffend. ergänzend führt er aus, § 10 rvg fordere nicht, dass die rechnung an den mandanten adressiert sei, sondern nur, dass diesem eine "berechnung" in der vorgeschriebenen form erteilt werde. gegenüber anderen behörden habe es mit der abrechnungspraxis nie probleme gegeben. es sei nicht nachvollziehbar, warum für den beklagten andere regeln gelten sollten als für rechtsschutzversicherungen oder zivilrechtliche gläubiger. der beklagte verkenne den unterschied zwischen innen - und außenverhältnis. das landessozialgericht nordrhein-westfalen habe in dem urteil vom 04.03.2013 das urteil des bgh falsch verstanden, wenn es zwischen verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen kostenerstattungsansprüchen unterscheide. denn für verfahrensrechtliche kostenerstattungsansprüche könne § 10 rvg erst recht keine anwendung finden. denn bei verfahrensrechtlichen kostenerstattungsansprüchen brauche nicht gegenüber dem mandanten abgerechnet zu werden. vielmehr sei die kostenfestsetzung unmittelbar bei gericht bzw. bei der behörde zu beantragen. dies folge aus § 197 sozialgerichtsgesetz (sgg) i.v.m. § 104 zivilprozessordnung (zpo). der kläger habe kenntnis von der abrechnung sowohl durch übermittlung der abrechnung selbst als auch durch übermittlung einer durchschrift der klage erhalten. diese mitteilung der gebühren an den kläger sei ausreichend i.s. d. § 10 rvg. ein rechtsschutzbedürfnis bestehe bereits deshalb, weil alle behörden die abrechnungspraxis akzeptieren würden. der sonderwunsch des beklagten sei nicht hinzunehmen. außerdem sei eine abrechnung gegenüber dem mandanten für diesen nachteilig. mit der abrechnung werde eine aufrechnungslage geschaffen. außerdem führe die übermittlung der gebührenrechnungen an die im rahmen des sgb ii beratenen mandanten dort oftmals zu unverständnis und ärger. zudem würde die gebühr mit abrechnung gegenüber dem mandanten sofort zur zahlung fällig. aus der fürsorgepflicht für den mandanten folge, dass der bevollmächtigte bereits in dessen interesse gegenüber der behörde abrechnen müsse. der kläger könne zudem auch nicht darauf verwiesen werden, der abhilfebescheid vom 23.08.2010 beinhalte keine kostenentscheidung. die erforderliche kostenentscheidung habe der beklagte inzident getroffen und dies im klageverfahren nochmals bestätigt. 31wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird bezug genommen auf die zwischen den beteiligten gewechselten schriftsätze, den übrigen akteninhalt sowie auf die verwaltungsakte des beklagten. 32

33die zulässige berufung ist nicht begründet. 34streitgegenstand ist der bescheid vom 03.01.2011 in gestalt des widerspruchbescheides vom 25.07.2011 betreffend die ablehnung der kostenfestsetzung der im widerspruchsverfahren entstandenen gebühren des klägerbevollmächtigten in höhe von 309,40 eur. 35die klage ist als kombinierte anfechtungs- und leistungsklage (§ 54 sgg) gerichtet auf die freistellung des klägers von dem vergütungsanspruch seines bevollmächtigten zulässig (bgh urteil vom 22.03.2011 az. vi zr 63/10). da der kläger den gebührenanspruch gegenüber seinem rechtsanwalt bisher nicht beglichen hat, geht das sozialgericht zutreffend von einem freistellungsanspruch anstelle eines leistungsanspruchs aus. 36der kläger ist - wovon die beteiligten übereinstimmend ausgehen - aktivlegitimiert, da er inhaber der forderung gegenüber dem beklagten ist und den freistellungsanspruch weder an seinen bevollmächtigten abgetreten hat noch ein forderungsübergang nach § 9 berhg eingetreten ist. 37die klage ist auch nicht wegen eines fehlenden rechtsschutzbedürfnisses unzulässig (entgegen: landessozialgericht nordrhein-westfalen urteil vom 04.03.2013 az. l 19 as 85/13). das rechtsschutzinteresse ist zulässigkeitsvoraussetzung jeder klage und von amts wegen zu prüfen. es fehlt, wenn das ziel auf einfacherem weg erreicht werden kann (bundessozialgericht urteil vom 28.03.2013 az. b 4 as 42/12 r). im hinblick auf das gebot der gewährung effektiven rechtsschutzes nach art. 19 abs. 4 grundgesetz kann ein rechtsschutzinteresse jedoch nur dann verneint werden, wenn besondere umstände vorliegen, die das subjektive oder objektive interesse an der durchführung des rechtstreites entfallen lassen (bundessozialgericht urteil vom 12.07.2012 az. b 14 as 35/12 r). im vorliegenden fall besteht zumindest die möglichkeit, dass der kläger als adressat eines belastenden verwaltungsaktes (bescheid vom 03.01.2011 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 25.07.2011, mit dem die übernahme der kostenrechnung des rechtsanwalts abgelehnt worden ist) in seinen rechten verletzt sein kann, so dass ihm ein rechtsschutzinteresse nicht abgesprochen werden kann. 38der angefochtene bescheid des beklagten vom 03.01.2011 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 25.07.2011 ist auch materiell rechtswidrig und verletzt den kläger in seinen rechten (§ 54 abs. 2 satz 1 sozialgerichtsgesetz (sgg)). der kläger hat gegen den beklagten einen anspruch auf kostenerstattung durch freistellung von dem vergütungsanspruch seines bevollmächtigten in höhe von 309,40 eur. 39rechtsgrundlage für den geltend gemachten erstattungsanspruch ist § 63 sgb x. hiernach hat der rechtsträger, dessen behörde den angefochtenen verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden rechtsverfolgung oder rechtsverteidigung notwendigen aufwendungen zu erstatten, soweit der widerspruch erfolgreich ist. nach abs. 2 sind die gebühren und auslagen eines rechtsanwalts oder eines sonstigen bevollmächtigten im vorverfahren erstattungsfähig, wenn die hinzuziehung eines bevollmächtigten notwendig war. gemäß abs. 3 hat die behörde, die die kostenentscheidung getroffen hat, auf antrag den betrag der zu erstattenden aufwendungen festzusetzen. bei dem kostenerstattungsanspruch aus § 63 sgb x handelt es sich um einen schadensersatzanspruch gegen die sich nicht rechtmäßig verhaltende behörde nach einem erfolgreichen widerspruch (roos in: von wulffen, sgb x, 7. auflage 2010, § 63 rn. 8). 40die voraussetzungen für den geltend gemachten freistellungsanspruch liegen vor. der beklagte hat dem von dem bevollmächtigten rechtsanwalt des klägers mit schreiben vom 14.05.2010 erhobenen widerspruch mit abhilfebescheid vom 23.08.2010 stattgegeben. der beklagte hat zwar in dem bescheid vom 23.08.2010 keine ausdrückliche kostenentscheidung getroffen, jedoch in dem streitgegenständlichen bescheid vom 03.01.2011 bestätigt, dass die notwendigen und angemessenen kosten des widerspruchsverfahrens übernommen werden. ob dem bescheid vom 23.08.2010 oder dem bescheid vom 03.01.2011 konkludent entnommen werden kann, dass der beklagte auch die zuziehung eines rechtsanwaltes für notwendig erklärt hat, kann hier dahingestellt bleiben, denn jedenfalls im verhandlungstermin am 10.05.2012 vor dem sozialgericht köln und erneut mit schreiben vom 18.03.2013 hat der beklagte erklärt, dass er die zuziehung eines bevollmächtigten für das widerspruchsverfahren als notwendig anerkennt. 41unerheblich ist insoweit, dass dem kläger bislang keine kosten entstanden sind, die "erstattet" werden könnten, weil er (noch) keine zahlung an seinen bevollmächtigten geleistet hat. denn der kostenerstattungsanspruch hängt nicht von einer tatsächlich geleisteten zahlung ab. vielmehr reicht es aus, wenn der betroffene der honorarforderung des rechtsanwaltes tatsächlich ausgesetzt ist. in diesen fällen kann er verlangen, von der vergütungsforderung freigestellt zu werden (landessozialgericht nordrhein-westfalen urteil vom 05.05.2009 az. l 1 al 13/08 unter hinweis auf § 257 bgb). nach § 257 bgb kann derjenige, der erstattung seiner aufwendungen verlangen kann, bereits bei eingehung einer verbindlichkeit die freistellung von dieser verbindlichkeit verlangen. 42erstattungsfähig sind die notwendigen auslagen. die kosten für die beauftragung eines rechtsanwaltes sind regelmäßig erstattungsfähig (bundessozialgericht urteil vom 21.12.2009 az. b 14 as 83/08 r). die hier geltend gemachten aufwendungen sind auch der höhe nach nicht zu beanstanden. der bevollmächtigte des klägers hat in der abrechnung vom 08.09.2010 die mittelgebühr nach § 14 rvg in verbindung mit nr. 2400 vv rvg in höhe von 240 eur zuzüglich der auslagenpauschale nach nr. 7002 vv rvg in höhe von 20 eur zuzüglich der mehrwertsteuer (19 %) in höhe von 49,40 eur, mithin den gesamtbetrag von 309,40 eur geltend gemacht. die angemessenheit der geltend gemachten vergütung ist zwischen den beteiligten unstreitig. soweit der beklagte im verwaltungsverfahren die auffassung vertreten hat, aufgrund der vorbefassung des bevollmächtigten im verwaltungsverfahren mit schreiben vom 24.03.2010 sei die gebühr zu reduzieren, hat der beklagte diesen vortrag im gerichtsverfahren nicht aufrechterhalten. da der bevollmächtigte des klägers mit dem schreiben vom 24.03.2010 keine inhaltliche stellungnahme im verwaltungsverfahren abgegeben hat, sondern nur die bescheidung des von dem kläger selbst gestellten antrages angemahnt hat, kann auch nicht von einer offensichtlichen vorbefassung im verwaltungsverfahren, die eine reduzierung der gebühr nach nr. 2400 vv rvg rechtfertigen würde, ausgegangen werden. die geltend gemachte gebühr ist somit der höhe nach angemessen. 43die zwischen den beteiligten streitige frage, ob dem kläger für das widerspruchsverfahren bereits aufwendungen entstanden sind, oder ob die kostenrechnung vom 08.09.2010 aus formalen gründen zurückzuweisen ist, ist im sinne des klägers zu entscheiden. dem kläger kann nicht entgegengehalten werden, dass er einer honorarforderung des rechtsanwaltes nicht tatsächlich ausgesetzt sei. 44mit beauftragung des rechtsanwaltes im widerspruchsverfahren ist ein beratungsvertrag im sinne der §§ 670,675 bgb zu stande gekommen. gemäß § 8 abs. 1 rvg ist der vergütungsanspruch fällig, wenn der auftrag erledigt oder die angelegenheit beendet ist. somit ist nach abschluss des widerspruchsverfahrens, für das der rechtsanwalt beauftragt worden ist, der auftrag beendet und der anspruch des rechtsanwaltes gegenüber seinem mandanten - hier dem kläger - entstanden und fällig. der anspruch auf zahlung der vergütung ist auch nicht aus anderen gründen erloschen. 45der senat kann offen lassen, ob der vergütungsanspruch des rechtsanwalts aufgrund der abrechnung vom 08.09.2010 gegenüber dem kläger "einforderbar" wäre, oder ob der einforderbarkeit des vergütungsanspruchs gegenüber dem kläger § 10 rvg entgegensteht, denn zum einen hat der kläger mit dem schreiben vom 06.04.2011, in dem er den beklagten zum ausgleich der vergütung aufgefordert hat, zum ausdruck gebracht, dass er auf eine weitere abrechnung, die an ihn adressiert ist, verzichtet. zum anderen kann der beklagte sich nicht auf die vorschrift des § 10 rvg berufen, da diese nur im innenverhältnis zwischen rechtsanwalt und mandant anwendung findet, nicht jedoch gegenüber einem erstattungspflichtigen dritten (bgh urteil vom 22.03.2011 az. vi zr 63/10). 46gemäß § 10 abs. 1 rvg kann der rechtsanwalt die vergütung nur aufgrund einer von ihm unterzeichneten und dem auftraggeber mitgeteilten berechnung einfordern. gemäß abs. 2 sind in der berechnung die beträge der einzelnen gebühren und auslagen, vorschüsse, eine kurze bezeichnung des jeweiligen gebührentatbestands, die bezeichnung der auslagen sowie die angewandten nummern des vergütungsverzeichnisses und bei gebühren, die nach dem gegenstandswert berechnet sind, auch dieser anzugeben. bei entgelten für post- und telekommunikationsdienstleistungen genügt die angabe des gesamtbetrags. schon nach dem wortlaut betrifft diese regelung lediglich die frage, wann eine entstandene gebühr von dem mandanten "einforderbar" ist, nicht jedoch die frage, ob ein vergütungsanspruch dem grunde nach entstanden oder fällig ist. die vorschrift dient somit dem schutz des mandanten im innenverhältnis zu seinem rechtsanwalt. ein erstattungspflichtiger dritter kann hingegen nicht einwenden, dass er wegen eines verstoßes gegen § 10 rvg nicht zur zahlung verpflichtet sei (bgh urteil vom 22.03.2011 a.a.o. für einen materiell-rechtlichen schadensersatzanspruch nach § 823 bgb). 47im vorliegenden fall hat der bevollmächtigte des klägers mit der gebührenabrechnung vom 08.09.2010 den gebührenanspruch hinreichend konkret bestimmt und den gebührenanspruch unter benennung der angelegenheit, der gebührennummer nach dem rvg und der steuernummer berechnet. ob es über diese dem kläger jedenfalls im rahmen des klageverfahrens bekannt gewordenen kostenrechnung hinaus einer im übrigen gleich lautenden aber an den kläger adressierten abrechnung bedarf, um den anforderungen des § 10 rvg gerecht zu werden, kann hier dahinstehen. denn da die formalen anforderungen des § 10 rvg keine schutzwirkung zu gunsten dritter entfalten, ist der beklagte bei der im übrigen unstreitig bestehenden erstattungspflicht zur freistellung des klägers von dem gebührenanspruch seines rechtsanwaltes aufgrund der kostenrechnung vom 08.09.2010 verpflichtet. 48etwas anderes folgt auch nicht aus der unterscheidung zwischen materiell-rechtlichen kostenerstattungsansprüchen und verfahrensrechtlichen kostenerstattungsansprüchen (entgegen: landessozialgericht nordrhein-westfalen urteil vom 04.03.2013 az. l 19 as 85/13). während der materiell-rechtliche kostenerstattungsanspruch auf einer materiell-rechtlichen grundlage (vertrag, unerlaubte handlung etc.) beruht und ohne vorherige kostenentscheidung geltend gemacht werden kann, folgt ein verfahrensrechtlicher kosterstattungsanspruch - zu dem auch § 63 sgb x gehört - dem grunde nach aus einer behördlichen kostenlastentscheidung (bundessozialgericht urteil vom 25.11.1999 az. 13 rj 23/99 r; bgh urteil vom 24.04.1990 az. vi zr 110/89; landessozialgericht nordrhein-westfalen urteil vom 04.03.2013 a.a.o.). die unterscheidung zwischen materiell-rechtlichem kostenerstattungsanspruch und verfahrensrechtlichem kostenerstattungsanspruch führt jedoch nicht dazu, dass der anwendungsbereich des § 10 rvg über das innenverhältnis zwischen mandant und rechtsanwalt hinaus auch auf das außenverhältnis zu einem erstattungspflichtigen dritten auszudehnen wäre. dies ergibt sich nicht aus den von dem beklagten unter hinweis auf die entscheidung des landessozialgerichts nordrhein-westfalen im urteil vom 04.03.2013 az. l 19 as 85/13 zitierten entscheidungen. die entscheidung des bundessozialgerichts vom 25.11.1999 az. 13 rj 23/99 r und die entscheidung des bundesgerichtshof vom 24.04.1990 az. vi zr 110/89 befassen sich in der jeweiligen fallgestaltung mit der frage, ob eine forderung inhaltlich einen materiell-rechtlichen kostenerstattungsanspruch darstellt oder einem verfahrensrechtlichen kostenerstattungsanspruch zuzurechnen ist und dem sich hieraus ergebenden konkurrenzverhältnis zwischen materiell-rechtlichem kostenerstattungsanspruch und verfahrensrechtlichem erstattungsanspruch, wobei ersterer nur dann geltend gemacht werden könne, wenn letzterer ausgeschöpft sei (bgh urteil vom 24.04.1990 a.a.o. zur übernahme von detektivkosten). 49im vorliegenden fall ist die zuordnung des vergütungsanspruches aus der kostenrechnung vom 08.09.2010 zu einem verfahrensrechtlichen erstattungsanspruch nach § 63 sgb x unstreitig. die für den verfahrensrechtlichen erstattungsanspruch zu fordernde kostenlastentscheidung hat der beklagte in dem bescheid vom 03.01.2011 bereits getroffen, indem er die kosten des widerspruchverfahrens (dem grunde nach) für übernahmefähig erklärt und (spätestens) im verhandlungstermin vor dem sozialgericht köln am 10.05.2012 auch die zuziehung eines bevollmächtigten für notwendig erklärt hat. im vorliegenden fall geht es auch nicht um die frage, ob die rechtsanwaltskosten dem grunde nach und in welcher höhe zu erstatten sind. vielmehr ist die frage, ob die geltend gemachten kosten dem grunde nach von § 63 sgb x erfasst und auch der höhe nach angemessen sind, zwischen den beteiligten unstreitig. 50streitig ist allein die frage, ob dem kläger kosten entstanden oder wegen des fehlens der formalen voraussetzungen nach § 10 rvg nicht entstanden sind. für die entscheidung dieser frage ist nicht erkennbar, inwieweit eine rechtliche differenzierung zwischen verfahrensrechtlichem kostenerstattungsanspruch und materiell-rechtlichem kostenerstattungsanspruch zu einem unterschiedlichen ergebnis im anwendungsbereich des § 10 rvg führen sollte. der schutzzweck des § 10 rvg, der das innenverhältnis zwischen mandant und rechtsanwalt betrifft, besteht vielmehr in gleicher weise unabhängig davon, ob ein materiell-rechtlicher schadensersatzanspruch gegenüber einem dritten geltend gemacht wird, oder ob eine behörde aufgrund einer bereits getroffenen kostenlast-entscheidung einem verfahrensrechtlichen schadensersatzanspruch ausgesetzt ist. 51die unterscheidung zwischen verfahrensrechtlichem kostenerstattungsanspruch und materiell-rechtlichem erstattungsanspruch führt auch nicht zu einer unanwendbarkeit des § 257 bgb als grundlage für den freistellungsanspruch. maßgeblich für das entstehen des freistellungsanspruchs nach § 257 bgb ist das eingehen der verbindlichkeit für die dann zu ersetzende aufwendung. § 257 bgb führt nicht zwangsläufig dazu, dass der freistellungsanspruch unmittelbar mit eingehung der verbindlichkeit (hier der beauftragung des rechtsanwaltes) entsteht. vielmehr kann der freistellungsanspruch auch in abhängigkeit von der art des schuldverhältnisses später eintreten (toussaint in: jurispk § 257 6. auflage 2012 rnern. 11, 25). in diesem sinne tritt der freistellungsanspruch im falle eines verfahrensrechtlichen kostenerstattungsanspruches dann in kraft, wenn ein aufwendungsersatzanspruch dem grunde nach besteht. dies ist nach erlass der kostengrundentscheidung durch die behörde der fall. 52der freistellungsanspruch des klägers von den gebühren seines verfahrensbevollmächtigten ist somit mit abschluss des widerspruchsverfahrens durch abhilfebescheid vom 23.08.2010 und der kostenlastentscheidung im bescheid vom 03.01.2011 und der bestätigung der notwendigkeit der zuziehung eines bevollmächtigten im verhandlungstermin vom 10.05.2012 in höhe der mit gebührenrechnung vom 08.09.2010 geltend gemachten auslagen (309,40 eur) entstanden. 53die kostenentscheidung folgt aus § 193 sgg. 54der senat hat die revision gemäß § 160 abs. 2 nr. 1 sgg wegen grundsätzlicher bedeutung der angelegenheit zugelassen, da innerhalb des landessozialgerichts nordrhein-westfalen divergierende entscheidungen vorliegen und vor dem sozialgericht köln und dem landessozialgericht nordrhein-westfalen weitere gleich gelagerte verfahren anhängig sind.

L 9 AL 150/12

Urteil

Tenor Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Düsseldorf vom 25.04.2012 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten über die Weitergewährung eines Gründungszuschusses nach Ablauf der neunmonatigen ersten Phase der Förderung. 3Der am 00.00.1979 geborene Kläger ist seit dem 11.06.2010 zur Rechtsanwaltschaft von der Rechtsanwaltskammer E zugelassen. Am 03.08.2010 gründete er mit der Diplom-Kauffrau und Steuerberaterin, Frau E, eine Partnerschaftsgesellschaft, die in das Partnerschaftsregister beim Amtsgericht Essen eingetragen wurde. Der Partnerschaftsvertrag sah eine Beteiligung der beiden Partner am Gewinn und Verlust in Höhe von jeweils 50% vor. Für jeden Partner war eine Tätigkeitsvergütung als Vorabentnahme auf den Gewinnanteil in Höhe von 3.000,- Euro monatlich vereinbart. In § 10 Abs. 2 bis 4 des Vertrages war weiterhin vereinbart, dass die Gesellschaft für jeden Partner die Kosten einer privaten Krankenvollversicherung, begrenzt auf die Höhe der Beiträge zur freiwilligen gesetzlichen Krankenversicherung, sowie die Beiträge zum jeweiligen Versorgungswerk bezahlt und trägt. Gegenüber dem zuständigen Finanzamt gab der Kläger einen voraussichtlichen Gewinnanteil für das Kalenderjahr 2010 in Höhe von 10.000,- Euro und für das Kalenderjahr 2011 in Höhe von 30.000,- Euro an. 4Nach Arbeitslosengeldbezug ab 29.04.2010 bewilligte die Beklagte mit Bescheid vom 11.08.2010 für die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit des Klägers als Rechtsanwalt einen Gründungszuschuss nach Maßgabe von § 57 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) - hier in der bis zum 27.12.2011 geltenden Fassung (SGB III a.F.) - für den Zeitraum vom 01.07.2010 bis 31.03.2011 in Höhe von 748,80 EUR monatlich (448,80 EUR entsprechend dem Arbeitslosengeldbezug zzgl. 300 EUR für die soziale Absicherung). Der für die Bewilligung des Gründungszuschusses bei der Beklagten eingereichte Businessplan des Klägers prognostizierte für das Kalenderjahr 2010 einen Gewinn für die Partnerschaftsgesellschaft in Höhe von 112.222,- Euro. Der Kläger veranschlagte seine Lebenshaltungskosten mit monatlich 2.200,- Euro und ging von einem Gewinnüberschuss zwischen 1.449,- und 2.934,- Euro aus. 5Der Kläger beantragte die Weitergewährung des Gründungszuschusses. Nach dem in den Akten befindlichen Antragsformular wurde dem Kläger am 01.04.2011 das Formular für den Antrag auf Weitergewährung eines Gründungszuschusses ausgehändigt. Das vom Kläger ausgefüllte Formular ist in der Verwaltungsakte der Beklagten mit dem Eingangsstempel "04.Mai 2001" versehen. Auf ihm befindet sich außerdem der Stempel "Eingegangen 06. April 2011". Zusätzlich führte der Kläger aus, dass die laufenden Umsätze kontinuierlich wenigstens 15.000 Euro monatlich betrügen und er bei der Auftragsentwicklung von konstanten Umsätzen zwischen etwa 15.000 und 25.000 Euro ausgehe. Er legte seinem Antrag eine betriebswirtschaftliche Auswertung vor, aus der sich ein vorläufiges Betriebsergebnis nach Abzug der Kosten für die Zeit von Juli 2010 bis Dezember 2010 in Höhe von 62.251,23 Euro und für das erste Quartal 2011 in Höhe von 45.718,01 Euro ergab. 6Mit Bescheid vom 16.05.2011 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung verwies sie darauf, dass die Weitergewährung des Gründungszuschusses gemäß § 58 Abs. 2 SGB III a.F. in ihrem Ermessen stehe. Im Hinblick auf die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit müsse sie den Förderaufwand und den damit zu erreichenden Erfolg sorgfältig abwägen. Sie fördere daher für weitere sechs Monate solche Existenzgründer, deren Selbstständigkeit einerseits aufgrund des erzielten Gewinns tragfähig sei und die andererseits eine weitere Förderung zur Sicherung ihres Lebensunterhalts benötigten. Nach den von dem Kläger eingereichten Unterlagen habe sich seine Geschäftstätigkeit derart gefestigt und am Markt bewährt, dass dadurch sein Lebensunterhalt und die Aufwendungen zur sozialen Sicherung aus eigenen Mitteln bestritten werden könnten. Die Weitergewährung des Gründungszuschusses sei daher nicht möglich. 7Hiergegen legte der Kläger am 19.05.2011 Widerspruch ein, in dem er u.a. ausführte, es komme nicht darauf an, ob er der wirtschaftlichen Förderung bedürfe. Vielmehr sei der Gesetzgeber grundsätzlich von einem 15monatigen Förderzeitraum ausgegangen. Im Übrigen habe die Beklagte seine hohen Fahrtkosten und die Liquiditätsabflüsse der Gesellschaft wegen der Anschaffung von Mobiliar und EDV-Anlage sowie auch die konkreten Kosten seiner sozialen Sicherung, die sich derzeit auf 1.200,- Euro im Monat beliefen, nicht hinreichend berücksichtigt. Er fügte seinem Widerspruch eine weitere betriebswirtschaftliche Auswertung bei, die für das Jahr 2010 betreffend die Geschäftstätigkeit von Juli bis Dezember 2010 eine Gewinn nach Abzug der Umsatzsteuer von 36.398,30 Euro und für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 30.04.2011 einen Gewinn von 45.928,27 Euro auswies. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 149 bis 159 der Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. 8Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 23.05.2011 als unbegründet zurück. Darin führte die Beklagte u.a. aus, bei der Beurteilung der "Bestreitung des Lebensunterhalts" aus der selbständigen Tätigkeit orientiere sie sich im Rahmen der Ausübung ihres Ermessens an dem Selbstbehalt der E Tabelle für Erwerbstätige (Stand 01.01.2010). Dieser Betrag belaufe sich auf monatlich 900 Euro (incl. der 300 Euro für die soziale Absicherung). Eine Anschlussförderung sei nach den durch die Agentur für Arbeit festgelegten ermessenslenkenden Weisungen nur dann möglich, wenn die Gewinnerwartung mindestens 600 Euro bzw. maximal 1.800 Euro monatlich betrage. Aufgrund der eingereichten Unterlagen habe die Tragfähigkeit im maßgeblichen Zeitraum von Januar bis März 2011 aufgrund eines durchschnittlichen Gewinns von weit über den festgelegten 1.800 Euro monatlich festgestellt werden können, so dass die Förderung zur Bestreitung der sozialen Absicherung nicht notwendig sei. 9Hiergegen hat der Kläger am 27.06.2010 Klage beim Sozialgericht (SG) Düsseldorf erhoben, mit der er zum einen seine Ausführungen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt hat. Er hat weiterhin die Auffassung vertreten, bereits die Berufung auf ermessenslenkende Weisungen gehe am Sinn einer jeden Ermessen einräumenden Vorschrift vorbei. Darüber hinaus komme es nach dem Willen des Gesetzgebers nur darauf an, ob eine intensive und tragfähige Geschäftstätigkeit vorliege. Wenn dies, wie bei ihm, der Fall sei, reduziere sich das Ermessen auf Null. Der Verweis auf die E Tabelle sei ebenfalls sachfremd, zumal dort nur Nettobeträge genannt seien. Die Beklagte habe auch keine Ermittlungen zu seinen sonstigen Verbindlichkeiten aus diversen Krediten, die monatlich insgesamt 530,- Euro betrügen, vorgenommen und auch seine Kosten für die soziale Sicherung, die monatlich über 1.200,- Euro betrügen, nicht gewürdigt. Auch die von ihm zu zahlenden Steuern habe sie nicht berücksichtigt. Den (vorläufigen) Gewinn für 2010 hat er mit monatlich 3.033,19 Euro veranschlagt, den für Januar bis März 2011 auf monatlich 5.847,17 Euro (vor Steuern). Die Ausgaben für die soziale Sicherung hat er mit Auszügen zweier Rechnungskonten der Partnerschaftgesellschaft belegt. 10Der Kläger hat schriftsätzlich beantragt, 111. den Bescheid der Beklagten vom 16.05.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.05.2011 aufzuheben und 122. die Beklagte zu verpflichten, einen dem Antrag des Klägers vom 01.04.2011 entsprechenden stattgebenden Bescheid zu erlassen. 13Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt, 14die Klage abzuweisen. 15Sie ist bei ihrer Auffassung verblieben und hat ergänzend die Ermessensrichtlinien zu §§ 57, 58 SGB III vom 31.05.2010 in der Fassung vom 15.10.2010 vorgelegt. 16Das SG hat die Beteiligten mit Schreiben vom 09.03.2012 zu dem beabsichtigten Erlass eines Gerichtsbescheides angehört. Hierzu haben die Beteiligten sich nicht geäußert. 17Mit Gerichtsbescheid vom 25.04.2012 hat das SG die Klage als unbegründet abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Weitergewährung des Gründungszuschusses nach der Maßgabe des § 58 Abs. 2 Satz 1 SGB III a.F. 18Dabei könne dahingestellt bleiben, ob ein solcher Anspruch bereits daran scheitere, dass der entsprechende Antrag erst am 04.05.2011 gestellt worden sei, obwohl der maßgebliche Leistungszeitraum bereits am 01.04.2011 begonnen habe. 19Denn bei der angefochtenen Entscheidung handele es sich um eine Ermessensentscheidung ("kann ... geleistet werden"), die von dem Gericht nur eingeschränkt überprüft werden könne, nämlich dahingehend, ob zunächst die Tatbestandsvoraussetzungen der fraglichen Norm (Ermessensvoraussetzungen) geprüft worden seien und alsdann, ob die Behörde überhaupt von dem eingeräumten Ermessen im Rahmen der Grenzen der Vorschrift Gebrauch gemacht habe (Ermessensnichtgebrauch, Ermessensunterschreitung, Ermessensüberschreitung, Ermessensfehlgebrauch). Ob die Entscheidung der Beklagten dann zweckmäßig sei, sei dagegen von den Gerichten nicht zu überprüfen. 20Danach sei die Entscheidung der Beklagten nicht zu beanstanden. Sowohl in dem streitigen Ausgangsbescheid als auch in dem Widerspruchsbescheid habe die Beklagte ausdrücklich auf den Charakter der Anspruchsnorm als Ermessensvorschrift hingewiesen sowie darauf, dass sie eine Ermessensentscheidung zu treffen habe. Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung sei es nicht sachwidrig gewesen, sich inhaltlich auf sog. ermessenslenkende Weisungen/Richtlinien zu beziehen und dabei die Weiterzahlung des Gründungszuschusses auch von Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten abhängig zu machen. Da § 58 Abs. 2 SGB III keine eigenständigen Kriterien für die Ermessensausübung benenne, sei u.a. auf allgemeine Kriterien wie den in § 7 SGB III verankerten Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zurückzugreifen. Dies bedeute für den vorliegenden Sachverhalt: Da der Gründungszuschuss zur Sicherung des Lebensunterhalts und der sozialen Absicherung diene (Verweis auf BT-Drucksache 16/1696 Seite 30), bedürfe es einer solchen Absicherung nicht (mehr), wenn diese schon über die eigenen Einnahmen aus der geförderten Geschäftstätigkeit gewährleistet werden könne (Verweis auf SG Berlin, Urteil vom 08.02.2010 - S 70 AL 3675/07 - Orientierungssatz und Rdnr. 19). Hiervon sei vorliegend auszugehen. Der Kläger selbst gehe von erheblichen (vorläufigen) Gewinnen aus seiner selbständigen Tätigkeit aus, nämlich von durchschnittlich monatlich 3.000 Euro im Jahr 2010 und von etwa 5.800 Euro monatlich in den ersten 3 Monaten des Jahres 2011. Dass sich hieran in der Folgezeit etwas zu Ungunsten des Klägers ändern würde, habe er nicht vorgetragen. Selbst unter Berücksichtigung der tatsächlichen Aufwendungen des Klägers für die soziale Absicherung (ca. 1.200 Euro) verblieben ihm deutlich mehr als die notwendigen Mittel zum Lebensunterhalt. Damit komme aber - wie von der Beklagten zutreffend entschieden - eine weitere Gewährung des Gründungszuschusses nach Maßgabe des § 58 Abs. 2 SGB III nicht in Betracht; dies wäre wegen eines Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebot ermessensfehlerhaft. 21Soweit demgegenüber in der Literatur vereinzelt der Eindruck vermittelt werde, für eine weitere Förderung komme es alleine darauf an, dass der Existenzgründer seine erfolgreiche Geschäftstätigkeit dargelegt habe, so entspriche dies nicht der gesetzlichen Regelung. Die (erfolgreiche) Geschäftstätigkeit sei vielmehr bereits Tatbestandsvoraussetzung. Sie eröffne erst die Ermessensbetätigung durch die Beklagte. Diese sei grundsätzlich nicht eingeschränkt. Denn der Gesetzgeber habe die Vorschrift gerade nicht als sog. "Soll-Vorschrift" konzipiert. 22Gegen diesen ihm am 28.04.2012 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am 24.05.2012 Berufung eingelegt. Er nimmt auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug und trägt ergänzend vor, der Beklagten sei es unmöglich gewesen, ihr Ermessen auszuüben, da keinerlei Ermittlungen zu dem ihm zur Verfügung stehenden Einkommen erfolgt seien. Sein Nettoeinkommen im Jahre 2010 sei unbekannt gewesen, da der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2010 erst im Mai 2012 erlassen worden sei. Die Beklagte habe auch keine Auskünfte zu den tatsächlichen Kosten der sozialen Sicherung und den tatsächlichen Lebenshaltungskosten eingeholt. Ohne entsprechende Ermittlungen sei es gar nicht möglich, eine einzelfallbezogene Beurteilung vorzunehmen. Die Beklagte dürfe sich auch nicht allein auf ihre ermessenslenkenden Weisungen berufen, ohne sich mit den Besonderheiten des Sachverhalts auseinanderzusetzen. Im Übrigen dürfe die Förderung nach dem Willen des Gesetzgebers nicht mit der Begründung abgelehnt werden, eine Förderung scheide aus, wenn der Förderungsempfänger die Kosten seiner sozialen Sicherung selbst tragen könne. Vielmehr sei nur eine erfolgreiche selbstständige Tätigkeit förderungsfähig. Auf fehlende finanzielle Ausstattung dürfe sich die Beklagte nicht berufen. Im Übrigen sei die exakte Höhe seines Einkommens irrelevant. Er begehre die kostenpflichtige Rückverweisung und Neubescheidung. An einer Abänderung der Entscheidung durch die Beklagte habe er kein Interesse. In der mündlichen Verhandlung hat er dann klargestellt, dass es ihm ausschließlich um die Leistung gehe. 23Der Kläger beantragt, 24den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Düsseldorf vom 25.04.2012 abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 16.05.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.05.2011 zu verurteilen, seinen Antrag auf Weiterbewilligung des Gründungsschusses für weitere sechs Monate ab dem 01.04.2011 unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. 25Die Beklagte beantragt, 26die Berufung zurückzuweisen. 27Sie hält den angefochtenen Gerichtsbescheid für rechtmäßig. 28Der Kläger hat auf Verlangen des Senats eine Einnahmen-Überschussrechnung seiner Partnerschaftsgesellschaft für das Kalenderjahr 2011 eingereicht. Hieraus ergibt sich ein vorläufiger Gewinn nach Abzug von Umsatzsteuer in Höhe von 117.693,14 Euro. 29Der Senat hat den Kläger ferner in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2013 angehört. Der Kläger hat dabei u.a. angegeben, im Jahre 2011 habe er durchschnittlich 3000,- Euro monatlich zur Verfügung gehabt. Dabei sei die soziale Sicherung bereits geleistet worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. 30Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf die Prozessakte und die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten Bezug. Die Akten haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 31Entscheidungsgründe: 32Die nach Klarstellung des Begehrens in der mündlichen Verhandlung zulässige Berufung ist unbegründet. Das SG hat die zulässige Verpflichtungsklage im Sinne von § 54 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. SGG zu Recht abgewiesen, weil sie unbegründet ist. Dem Kläger steht der nach seinem eindeutigen Begehren im Sinne von § 123 SGG allein geltend gemachte Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags auf Weitergewährung des Gründungszuschusses für die Dauer von sechs Monaten ab dem 01.04.2011 nicht zu. 33Es kann dahinstehen, ob dem Anspruch des Klägers bereits die Vorschrift des § 324 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) entgegen steht, wonach Leistungen der Arbeitsförderung nur erbracht werden, wenn sie vor Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses beantragt worden sind. Es braucht insoweit nicht geklärt werden, ob § 324 Abs. 1 Satz 1 SGB III auf die Weitergewährung eines Gründungszuschusses anwendbar ist (vgl. hierzu Link, in Eicher/Schlegel, SGB III, § 58 Rn. 32, Stand: März 2011, einerseits und Winkler, in: Gagel, SGB II/SGB III, § 94 SGB III Rn. 9, Stand: April 2012, andererseits) und wann genau der Kläger die Weitergewährung beantragt hat. Ebenso wenig muss entschieden werden, ob eine etwaige verspätete Antragstellung gemäß § 324 Abs. 1 Satz 2 SGB III zur Vermeidung unbilliger Härten zuzulassen wäre, z.B. weil der Kläger auf das etwaige Erfordernis der Stellung eines Weitergewährungsantrags vor Ablauf der ersten Förderungsphase am 31.03.2011 nicht ausreichend hingewiesen worden ist. 34Auch unabhängig von der Vorschrift des § 324 Abs. 1 SGB III ist der Kläger durch die angefochtenen Bescheide nicht im Sinne von § 54 Abs. 2 SGG beschwert. Die Beklagte hat den Antrag des Klägers in jedem Fall ermessensfehlerfrei und damit rechtmäßig abgelehnt, so dass der Kläger auch nicht im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG beschwert ist. 351. Rechtsgrundlage für das Begehren des Klägers ist § 58 Abs. 2 SGB III in der hier anwendbaren, bis zum 27.12.2011 geltenden Fassung (SGB III a.F.). Danach kann der Gründungszuschuss für weitere sechs Monate in Höhe von monatlich 300 Euro geleistet werden, wenn die geförderte Person ihre Geschäftstätigkeit anhand geeigneter Unterlagen darlegt. Bestehen begründete Zweifel, kann die Agentur für Arbeit die erneute Vorlage einer Stellungnahme einer fachkundigen Stelle verlangen. 362. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 SGB III a.F. liegen vor. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten seine (erfolgreiche) Geschäftstätigkeit durch geeignete Unterlagen dargelegt. 373. Auf der Rechtsfolgenseite sieht § 58 Abs. 2 SGB III jedoch Ermessen vor, d.h. trotz des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen kann die Beklagte die Weitergewährung des Gründungszuschusses ablehnen. Das Gericht kann die Entscheidung der Beklagten nur im Sinne einer Rechtskontrolle daraufhin überprüfen, ob die Beklagte ihr Ermessen entsprechend den Vorgaben von § 39 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) rechtmäßig ausgeübt hat oder ob ein Ermessensfehler im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG vorliegt und der Kläger hierdurch beschwert ist. Es hat jedoch keine eigenen Ermessens- und Zweckmäßigkeitserwägungen anzustellen (vgl. Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl. 2012, § 54 Rn. 28). Die Beklagte hat hier ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. 38Aus § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB I und § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG ergeben sich zwei Schranken der Ermessensausübung: Das Ermessen ist entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens sind einzuhalten. Hieraus haben Rechtsprechung und Literatur verschiedene Kategorien von Ermessensfehlern (Ermessensnichtgebrauch, Ermessensüberschreitung, Ermessensunterschreitung, Ermessensfehlgebrauch) entwickelt, wobei die Begrifflichkeiten und Unterteilung in die einzelnen Fallgruppen z.T. nicht einheitlich vorgenommen wird (vgl. insoweit BSG, Urt. v. 18.03.2008 - B 2 U 1/07 R -, juris Rn. 16; Keller, a.a.O., Rn. 27). Keiner dieser Ermessensfehler liegt hier vor. 39a) Von einem Ermessensnichtgebrauch oder Ermessensausfall kann entgegen der Auffassung des Klägers keine Rede sein. Die Beklagte hat ihr Ermessen ausweislich der Begründung der angefochtenen Bescheide tatsächlich ausgeübt und sich nicht nur mit formelhaften Erwägungen begnügt. Sie hat sich zwar auf ermessenslenkende Weisungen berufen. Dies ist jedoch nach der Rechtsprechung des BSG zulässig, wenn nicht sogar zur Gewährleistung einer dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) entsprechenden Ermessensausübung geboten. Entscheidend ist, dass die Behörde neben ihren internen Weisungen die Besonderheiten des Einzelfalles beachtet (vgl. zum Ganzen BSG, Urt. v. 16.06.1999 - B 9 V 4/99 R -, juris Rn. 27 m.w.N.). Dies hat die Beklagte getan, indem sie entscheidend darauf abgestellt hat, dass das konkret vom Kläger erzielte Einkommen aus der geförderten selbstständigen Tätigkeit zur sozialen Absicherung ausreicht. 40b) Ebenso wenig liegt eine Ermessensunter- oder überschreitung vor. Die Beklagte hat keine Rechtsfolge gesetzt, die im Gesetz nicht vorgesehen ist. Sie war sich auch dessen bewusst, dass sie den Gründungszuschuss hätte weiterbewilligen können und hat ihr Ermessen folglich auch nicht zu eng ausgelegt. 41c) Der Beklagten kann schließlich auch kein Ermessensfehlgebrauch vorgeworfen werden. 42Ein Ermessensfehlgebrauch liegt zum einen vor, wenn die Behörde ein unsachliches Motiv oder einen sachfremden Zweck verfolgt (Ermessensmissbrauch). Zum anderen liegt der Fehlgebrauch als Abwägungsdefizit vor, wenn sie nicht alle Ermessensgesichtspunkte, die nach der Lage des Falls zu berücksichtigen sind, in die Entscheidungsfindung einbezogen hat. Der Fehlgebrauch kann zudem als Abwägungsdisproportionalität vorliegen, wenn die Behörde die abzuwägenden Gesichtspunkte rechtlich fehlerhaft gewichtet hat. Des Weiteren kann ein Fehlgebrauch erfolgt sein, wenn die Behörde ihrer Ermessensbetätigung einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat. Deshalb haben die Tatsacheninstanzen in tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen, ob die Behörde die Tatsachen, die sie ihrer Ermessensentscheidung zugrunde gelegt hat, zutreffend und vollständig ermittelt hat (vgl. zum Ganzen BSG, Urt. v. 09.11.2010 - B 2 U 10/10 R -, juris Rn. 15). Das Gericht darf dabei die maßgebenden Tatsachen anders feststellen und Beweismittel anders würdigen. Ist die Behörde von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen oder hat sie andere vom Gericht festgestellten Tatsachen nicht berücksichtigt, ist die Entscheidung der Behörde aufzuheben, wenn dadurch die Ermessensentscheidung beeinflusst wurde oder hätte beeinflusst werden können (vgl. Keller, a.a.O., Rn. 28b). 43Ein Ermessenfehlgebrauch in diesem Sinne kann der Beklagten nicht zu Last gelegt werden. 44aa) Indem die Beklagte darauf abgestellt hat, ob der Kläger mit den Einnahmen aus seiner selbstständigen Tätigkeit seinen Lebensunterhalt und die für ihn notwendige soziale Sicherung sicherstellen konnte, hat sie einen legitimen, der Teleologie des § 58 Abs. 2 SGB III a.F. entsprechenden Zweck verfolgt und damit ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung ausgeübt (in diesem Sinne auch SG Berlin, Urt. v. 08.02.2010 - S 70 AL 3675/07 -, juris Rn. 19 f.; Winkler, in: Gagel, SGB II/SGB III, § 94 SGB III, Rn. 11, Stand: April 2012). 45Ziele der zweiten Förderphase des Gründungszuschusses sind die Stärkung der Nachhaltigkeit der Gründung und die soziale Absicherung der Gründerinnen und Gründer (BT-Drucks 17/6277, S. 86). Mit der Pauschale von 300,- Euro soll die Absicherung der Existenzgründer in der Sozialversicherung ermöglicht werden, wobei der Gesetzgeber davon ausgeht, dass nach Abschluss der ersten Förderungsphase das Unternehmen derart gefestigt ist, dass der Lebensunterhalt aus den Einnahmen aus der selbstständigen Tätigkeit bestritten werden kann und (allenfalls) noch ein Bedürfnis für die Gewährung von Leistungen zur sozialen Absicherung besteht (vgl. BT-Drucks 16/1696, S. 31). Wenn der Gesetzgeber in Anbetracht dieser Erwägungen die Weitergewährung des auf die pauschale soziale Absicherung reduzierten Gründungszuschusses in das Ermessen der Beklagten stellt, so entspricht es dem Sinn und Zweck dieser Ermächtigung, dass die Weitergewährung abgelehnt werden kann, wenn die Absicherung schon über die eigenen Einnahmen aus der geförderten Geschäftstätigkeit gewährleistet werden kann (vgl. SG Berlin, a.a.O., Rn. 19 a.E.). 46Entgegen der Auffassung des Klägers gebietet der Zweck des § 58 Abs. 2 SGB III a.F. gerade nicht, bei der Ermessensentscheidung allein auf die Tragfähigkeit sowie den bisherigen und den zukünftig zu erwartenden Erfolg der geförderten Tätigkeit abzustellen. Die Gesetzgebungsmaterialien enthalten insoweit keine Anhaltspunkte. Soweit es in der Begründung des Entwurfs zu § 58 SGB III a.F. heißt, Gründungen sollten nur weiter gefördert werden, wenn eine intensive Geschäftstätigkeit und hauptberufliche unternehmerische Aktivitäten vorlägen, beziehen sich diese Ausführungen eindeutig auf die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 SGB III, wonach die geförderte Person ihre Geschäftstätigkeit anhand geeigneter Unterlagen darzulegen hat. Die fehlende Tragfähigkeit des Unternehmens ist nach dem Willen des Gesetzgebers vielmehr ein negatives Ausschlusskriterium, das jedenfalls im Rahmen der Ermessensentscheidung zur Ablehnung der Weitergewährung des Gründungszuschusses führen kann oder sogar im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null führen muss. Ist das Unternehmen tragfähig, bedeutet dies jedoch nicht zwangsläufig, dass der reduzierte Gründungszuschuss weiterzuzahlen ist. 47Es kann noch nicht einmal davon ausgegangen werden, dass das Ermessen in diesem Fall im Sinne einer Weitergewährung intendiert ist. Dagegen spricht bereits der Wortlaut des § 58 Abs. 2 SGB III a.F., wonach der Gründungszuschuss weitergewährt werden "kann" und nicht "soll". Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich nichts anderes. Mit der Normierung einer maximalen Gesamtförderungsdauer von 15 Monaten ist der Gesetzgeber zwar davon ausgegangen, dass dieser Förderungszeitraum sowohl ausreichend als auch im Regelfall erforderlich ist, um den Erfolg einer Existenzgründung zu sichern. Er hat darüber hinaus angenommen, dass ein Existenzgründer nach Ablauf der ersten Förderungsphase regelmäßig noch Förderungsbedarf im Hinblick auf die soziale Absicherung haben wird. Wenn dies jedoch nicht der Fall ist, weil der Existenzgründer ein hohes Einkommen aus der geförderten selbstständigen Tätigkeit erzielt, sind die Regelannahmen des Gesetzgebers widerlegt. Gerade um diesen Fällen Rechnung zu tragen, hat der Gesetzgeber der Beklagten Ermessen eingeräumt. Der Gründungszuschuss ist gerade nicht als Belohnung für eine erfolgreiche Tätigkeit gedacht, sondern impliziert einen Förderungsbedarf, der dann nicht besteht, wenn das erzielte Einkommen zur sozialen Sicherung ausreicht. 48Dass die Beklagte darauf abgestellt hat, dass dem Kläger eine ausreichende soziale Absicherung aus seinem Einkommen aus seiner selbstständigen Tätigkeit möglich ist, verstößt schließlich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht gegen höherrangiges Recht. Der aus Sicht der Beklagten maßgebliche ermessensleitende Gesichtspunkt findet seine rechtliche Grundlage im gesetzlichen Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (vgl. § 7 Satz 1 SGB III) und ergibt sich unmittelbar aus den Gesetzgebungsmaterialien. Von Willkür kann deshalb ebenso wenig die Rede sein wie von einem Verstoß gegen rechtsstaatliche Prinzipien. Vertrauensschutzgesichtspunkten zugunsten der Geförderten wird dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass vor der Entscheidung über den Weiterbewilligungsantrag in Gestalt einer Prognose geprüft wird, ob das Einkommen aus der selbstständigen Tätigkeit voraussichtlich zur sozialen Absicherung ausreicht. 49bb) Die Beklagte hat auch keinen Abwägungsfehler gemacht. Ein für die Weiterbewilligung sprechender Gesichtspunkt, der mindestens ebenso gewichtig wäre wie der für die Ablehnung maßgebliche Gesichtspunkt der ausreichenden Möglichkeiten des Klägers, aus dem Einkommen aus seiner selbstständigen Tätigkeit die Aufwendungen für die soziale Absicherung zu tragen, ist nicht ersichtlich. Dass sich die Tätigkeit des Klägers in der ersten Förderungsphase als tragfähig und erfolgreich erwiesen hat, stand der Ablehnung der Weiterbewilligung nicht entgegen, da die zweite Förderungsphase nach den vorstehenden Ausführungen dazu dient, eine ausreichende soziale Absicherung zu gewährleisten, jedoch keine Belohnung für erfolgreiches Wirtschaften darstellt. 50cc) Die Beklagte ist schließlich auch nicht von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen. 51(1) Ein unvollständiger Sachverhalt liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte das genaue Nettojahreseinkommen des Klägers unter Berücksichtigung der maßgeblichen Jahressteuerlast im Jahre 2011 bei Erlass des Bescheides vom 16.05.2011 nicht kannte, da sogar der Steuerbescheid für das Jahr 2010 erst im Jahre 2012 erlassen wurde. Die Beklagte hatte vielmehr von vornherein eine Prognose darüber zu treffen, welche Einnahmen der Kläger voraussichtlich in der möglichen zweiten Förderungsphase vom 01.04.2011 bis zum 30.09.2011 zur Verfügung haben würde und ob diese voraussichtlich verfügbaren Einnahmen für eine angemessene soziale Absicherung ausreichen würden. Für die Richtigkeit dieser Prognose kam es nicht auf das tatsächlich zu versteuernde Gesamtjahreseinkommen oder sogar den Steuerbescheid für das Jahr 2011 an. Vielmehr konnten allein die bei Erlass des Bescheids vom 16.05.2011 bzw. des Widerspruchsbescheids vom 23.05.2011 (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt für eine Prognoseentscheidung BSG, Urt. v. 03.07.2003 - B 7 AL 66/02 R -, juris Rn. 24 f. m.w.N.) bekannten Umstände Grundlage für die Prognoseentscheidung der Beklagten sein. 52(2) Die Prognose der Beklagten, dass das Einkommen des Klägers aus seiner selbstständigen Tätigkeit zur sozialen Absicherung im möglichen sechsmonatigen Förderungszeitraum vom 01.04.2011 bis zum 30.09.2011 ausreichen würde, beruhte auf einer hinreichend sicheren Tatsachengrundlage und war im Ergebnis auch zutreffend. 53Dies folgt schon daraus, dass der Kläger nach dem Partnerschaftsgesellschaftvertrag eine Vorabentnahme auf seinen Gewinnanteil in Höhe von 3.000,- Euro brutto monatlich zu erhalten hatte und die Gesellschaft nach § 10 Abs. 2 bis 4 des Vertrages darüber hinaus die Kosten für eine private Vollversicherung bis zur Höhe der Beiträge zur freiwilligen gesetzlichen Krankenversicherung und die Beiträge zum Versorgungswerk der Rechtsanwälte zu tragen und zu zahlen hatte. Der Kläger hatte dementsprechend aus seinem zu erwartenden privaten Monatseinkommen aus selbstständiger Tätigkeit in Gestalt der Vorabentnahme in Höhe von 3.000,- Euro gar keine Aufwendungen für seine soziale Sicherung mehr zu bestreiten. 54Diese vertraglichen Regelungen konnten nach der wirtschaftlichen Lage der Partnerschaftsgesellschaft, wie sie sich im Zeitpunkt der Entscheidungen der Beklagten darstellte, im Jahre 2011 auch voraussichtlich umgesetzt werden. Aus den bei der Beklagten zuletzt eingereichten Unterlagen des Klägers, die mit den im Berufungsverfahren eingereichten Unterlagen übereinstimmen, ergab sich im Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 ein vorläufiger Gesellschaftsgewinn im ersten Quartal von 35.083,- Euro, bei dessen Ermittlung allerdings die Kosten für die Krankenversicherung und die Altersversorgung des Klägers offensichtlich nicht berücksichtigt wurden. Für den Kläger ergab sich damit ein rechnerischer Bruttogewinn von monatlich 5847,17 Euro. Nach Abzug der Beiträge zur Krankenversicherung und zum Versorgungswerk (rund 1.200,- Euro) betrug der verbleibende Bruttogewinn 4.647,17 Euro. Hiervon waren dann noch die quartalsweise abzuführenden Vorauszahlungen auf die Einkommensteuer abzuziehen. Diese wurden im Jahre 2011, da noch kein Einkommensteuerbescheid vorlag, offensichtlich auf der Grundlage des vom Kläger gegenüber dem zuständigen Finanzamt angegebenen voraussichtlichen Jahresgewinns in Höhe von 30.000 Euro festgesetzt. Ausgehend von dem im Internet veröffentlichten Einkommensteuerrechner des Bundesfinanzministeriums (https://www.bmf-steuerrechner.de/ekst/ekst.jsp) ergab sich bei einem zu versteuernden Jahreseinkommen von 30.000,- Euro im Jahre 2011 eine Jahressteuerlast inklusive Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer von 6.468,43 Euro im Jahr und 539,04 Euro im Monat. Selbst unter Berücksichtigung der Einkommensteuervorauszahlungen verblieb dem Kläger deshalb ausgehend von den bei Entscheidung der Beklagten vorliegenden Daten ein voraussichtlicher Nettogewinn, der die vertraglich vereinbarten monatlichen Vorabentnahmen deutlich überstieg. 55Der Einwand des Klägers, die vorläufige Gewinnberechnung sei allein nach steuerrechtlichen Vorschriften erfolgt, die die realen Betriebsausgaben nicht hinreichend spiegelten, führt zu keiner anderen Bewertung. 56Zum einen hat der Kläger insoweit bereits nicht schlüssig vorgetragen. Es trifft zwar zu, dass größere Anschaffungen, z.B. Einrichtungsgegenstände für das Büro der Partnerschaftsgesellschaft, nicht mit ihrem Kaufpreis als Betriebsausgaben anzusetzen sind, sondern über Jahre hinweg mit Teilbeträgen abzuschreiben sind. Der Kläger hat jedoch auch auf Befragen des Senats in der mündlichen Verhandlung nicht ansatzweise darzulegen vermocht, welche tatsächlichen Ausgaben ihm und seiner Partnerin in Bezug auf abzuschreibende Gegenstände im Jahre 2011 tatsächlich entstanden sind. Die wesentlichen Einrichtungsgegenstände, wie z.B. die EDV-Anlage, dürfte der Kläger bereits im Jahre 2010 angeschafft haben. Dies hat der Kläger auf Befragen des Senats auch zunächst so bestätigt. Hieraus wären im Jahre 2011 aber nur dann Belastungen erwachsen, wenn der Kläger für die Anschaffung ein Darlehen hätte aufnahmen müssen. Nach seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger jedoch insoweit kein Darlehen aufgenommen. Der Kläger hat sodann seinen Vortrag ergänzt und behauptet, er habe aus den laufenden Einnahmen auch im Jahre 2011 weitere Gegenstände für die Gesellschaft angeschafft. Er hat seinen Vortrag insoweit jedoch nicht konkretisiert. Nicht zuletzt deshalb drängt sich dem Senat der Eindruck auf, dass der Kläger seinen Vortrag dem jeweiligen Verfahrensstand entsprechend anpasst, um eine für ihn günstige Entscheidung zu erhalten. 57Zum anderen und vor allem hat der Kläger auf Befragen des Senats ausdrücklich angegeben, er habe im Jahre 2011 nach Abzug der Ausgaben für die soziale Sicherung durchschnittlich 3000,- Euro monatlich zur Verfügung gehabt. Damit hat der Kläger in der Sache bestätigt, dass die Vereinbarungen aus dem Gesellschaftvertrag im Jahre 2011 auch tatsächlich umgesetzt wurden. Seine Einwände gegen die Heranziehung der vorläufigen Gewinnermittlung als Grundlage der Ermessensentscheidung sind deshalb unerheblich. 58Ob der dem Kläger vertraglich zustehende und auch offensichtlich tatsächlich ausgezahlte Gewinnanteil von 3000,- Euro monatlich ausreichte, um den Lebensunterhalt des Klägers - ohne die soziale Absicherung - sicherzustellen, ist nach den maßgeblichen Ermessenerwägungen der Beklagten und auch nach dem unter aa) dargelegten Zweck der Ermessenregelung nicht relevant, da der Gründungszuschuss in der zweiten Förderungsphase nicht mehr der Sicherstellung des Lebensunterhaltes dient. 59Im Übrigen konnte der Kläger seinen Lebensunterhalt offensichtlich aus den monatlichen Gewinnentnahmen decken. Selbst unter Berücksichtigung der oben errechneten Einkommensteuervorauszahlungen ergibt sich ein monatliches Nettoeinkommen von mindestens 2.400,- Euro. Dies übersteigt die vom Kläger in dem bei der Beklagten eingereichten Businessplan in Höhe von 2.200,- Euro monatlich veranschlagten Lebenshaltungskosten einschließlich 500,- Euro monatlich Fahrtkosten und 400,- Euro monatlich Kreditkosten deutlich. 60(3) Die Entscheidung der Beklagten ist entsprechend den vorstehenden Ausführungen auch nicht wegen etwaiger unzureichender Ermittlungen in tatsächlicher Hinsicht ermessensfehlerhaft. Die Beklagte hat zwar die Regelungen im Partnerschaftsgesellschaftsvertrag übersehen und bei ihrer Entscheidung augenscheinlich nur auf den rechnerischen monatlichen Bruttogewinnanteil des Klägers abgestellt. Dem Kläger ist auch zuzugeben, dass die Beklagte bei dieser Vorgehensweise konsequenterweise Überlegungen und Ermittlungen zu dem verfügbaren Nettoeinkommen des Klägers und seinen tatsächlichen Ausgaben für die soziale Sicherung hätte anstellen müssen. Der Kläger ist hierdurch aber nicht beschwert, denn nach den vorstehenden Ausführungen zu (2) war die Prognose der Beklagten im Ergebnis zutreffend. Der Senat ist an die Methode der Beklagten zur Ermittlung, ob der Kläger aus seinem Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit eine angemessene soziale Absicherung bewerkstelligen kann, nicht gebunden, sondern ist nicht nur berechtigt, sondern gemäß § 103 SGG auch verpflichtet, eigene Ermittlungen anzustellen. Erweist sich, wie hier, der von der Beklagten im Rahmen ihrer Ermessenentscheidung angenommene Sachverhalt nach den gerichtlichen Ermittlungen als zutreffend, scheidet eine Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung aus, weil die Beklagte aufgrund des durch die gerichtlichen Ermittlungen im Ergebnis bestätigten Sachverhalts die Weiterbewilligung wiederum deshalb ablehnen könnte und würde, weil der Kläger wegen ausreichender Möglichkeiten der sozialen Absicherung aus seiner selbstständigen Tätigkeit keiner weiteren Förderung bedurfte. Im Übrigen war das Ermessen der Beklagten deshalb auch im Sinne einer Ablehnung der Weiterbewilligung auf Null reduziert. 61(4) Aus den gleichen Erwägungen kann auch dahinstehen, ob die von der Beklagten angenommenen Grenzbeträge rechtmäßig sind, denn auf sie kommt es im vorliegenden Fall nicht an. 624. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG. 635. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), liegen nicht vor.

die berufung des klägers gegen den gerichtsbescheid des sozialgerichts düsseldorf vom 25.04.2012 wird zurückgewiesen. außergerichtliche kosten sind auch im berufungsverfahren nicht zu erstatten. die revision wird nicht zugelassen. 1

2die beteiligten streiten über die weitergewährung eines gründungszuschusses nach ablauf der neunmonatigen ersten phase der förderung. 3der am 00.00.1979 geborene kläger ist seit dem 11.06.2010 zur rechtsanwaltschaft von der rechtsanwaltskammer e zugelassen. am 03.08.2010 gründete er mit der diplom-kauffrau und steuerberaterin, frau e, eine partnerschaftsgesellschaft, die in das partnerschaftsregister beim amtsgericht essen eingetragen wurde. der partnerschaftsvertrag sah eine beteiligung der beiden partner am gewinn und verlust in höhe von jeweils 50% vor. für jeden partner war eine tätigkeitsvergütung als vorabentnahme auf den gewinnanteil in höhe von 3.000,- euro monatlich vereinbart. in § 10 abs. 2 bis 4 des vertrages war weiterhin vereinbart, dass die gesellschaft für jeden partner die kosten einer privaten krankenvollversicherung, begrenzt auf die höhe der beiträge zur freiwilligen gesetzlichen krankenversicherung, sowie die beiträge zum jeweiligen versorgungswerk bezahlt und trägt. gegenüber dem zuständigen finanzamt gab der kläger einen voraussichtlichen gewinnanteil für das kalenderjahr 2010 in höhe von 10.000,- euro und für das kalenderjahr 2011 in höhe von 30.000,- euro an. 4nach arbeitslosengeldbezug ab 29.04.2010 bewilligte die beklagte mit bescheid vom 11.08.2010 für die aufnahme der selbständigen tätigkeit des klägers als rechtsanwalt einen gründungszuschuss nach maßgabe von § 57 des dritten buches sozialgesetzbuch (sgb iii) - hier in der bis zum 27.12.2011 geltenden fassung (sgb iii a.f.) - für den zeitraum vom 01.07.2010 bis 31.03.2011 in höhe von 748,80 eur monatlich (448,80 eur entsprechend dem arbeitslosengeldbezug zzgl. 300 eur für die soziale absicherung). der für die bewilligung des gründungszuschusses bei der beklagten eingereichte businessplan des klägers prognostizierte für das kalenderjahr 2010 einen gewinn für die partnerschaftsgesellschaft in höhe von 112.222,- euro. der kläger veranschlagte seine lebenshaltungskosten mit monatlich 2.200,- euro und ging von einem gewinnüberschuss zwischen 1.449,- und 2.934,- euro aus. 5der kläger beantragte die weitergewährung des gründungszuschusses. nach dem in den akten befindlichen antragsformular wurde dem kläger am 01.04.2011 das formular für den antrag auf weitergewährung eines gründungszuschusses ausgehändigt. das vom kläger ausgefüllte formular ist in der verwaltungsakte der beklagten mit dem eingangsstempel "04.mai 2001" versehen. auf ihm befindet sich außerdem der stempel "eingegangen 06. april 2011". zusätzlich führte der kläger aus, dass die laufenden umsätze kontinuierlich wenigstens 15.000 euro monatlich betrügen und er bei der auftragsentwicklung von konstanten umsätzen zwischen etwa 15.000 und 25.000 euro ausgehe. er legte seinem antrag eine betriebswirtschaftliche auswertung vor, aus der sich ein vorläufiges betriebsergebnis nach abzug der kosten für die zeit von juli 2010 bis dezember 2010 in höhe von 62.251,23 euro und für das erste quartal 2011 in höhe von 45.718,01 euro ergab. 6mit bescheid vom 16.05.2011 lehnte die beklagte den antrag ab. zur begründung verwies sie darauf, dass die weitergewährung des gründungszuschusses gemäß § 58 abs. 2 sgb iii a.f. in ihrem ermessen stehe. im hinblick auf die grundsätze der wirtschaftlichkeit und sparsamkeit müsse sie den förderaufwand und den damit zu erreichenden erfolg sorgfältig abwägen. sie fördere daher für weitere sechs monate solche existenzgründer, deren selbstständigkeit einerseits aufgrund des erzielten gewinns tragfähig sei und die andererseits eine weitere förderung zur sicherung ihres lebensunterhalts benötigten. nach den von dem kläger eingereichten unterlagen habe sich seine geschäftstätigkeit derart gefestigt und am markt bewährt, dass dadurch sein lebensunterhalt und die aufwendungen zur sozialen sicherung aus eigenen mitteln bestritten werden könnten. die weitergewährung des gründungszuschusses sei daher nicht möglich. 7hiergegen legte der kläger am 19.05.2011 widerspruch ein, in dem er u.a. ausführte, es komme nicht darauf an, ob er der wirtschaftlichen förderung bedürfe. vielmehr sei der gesetzgeber grundsätzlich von einem 15monatigen förderzeitraum ausgegangen. im übrigen habe die beklagte seine hohen fahrtkosten und die liquiditätsabflüsse der gesellschaft wegen der anschaffung von mobiliar und edv-anlage sowie auch die konkreten kosten seiner sozialen sicherung, die sich derzeit auf 1.200,- euro im monat beliefen, nicht hinreichend berücksichtigt. er fügte seinem widerspruch eine weitere betriebswirtschaftliche auswertung bei, die für das jahr 2010 betreffend die geschäftstätigkeit von juli bis dezember 2010 eine gewinn nach abzug der umsatzsteuer von 36.398,30 euro und für die zeit vom 01.01.2011 bis zum 30.04.2011 einen gewinn von 45.928,27 euro auswies. wegen der weiteren einzelheiten wird auf bl. 149 bis 159 der verwaltungsakte der beklagten bezug genommen. 8diesen widerspruch wies die beklagte mit widerspruchsbescheid vom 23.05.2011 als unbegründet zurück. darin führte die beklagte u.a. aus, bei der beurteilung der "bestreitung des lebensunterhalts" aus der selbständigen tätigkeit orientiere sie sich im rahmen der ausübung ihres ermessens an dem selbstbehalt der e tabelle für erwerbstätige (stand 01.01.2010). dieser betrag belaufe sich auf monatlich 900 euro (incl. der 300 euro für die soziale absicherung). eine anschlussförderung sei nach den durch die agentur für arbeit festgelegten ermessenslenkenden weisungen nur dann möglich, wenn die gewinnerwartung mindestens 600 euro bzw. maximal 1.800 euro monatlich betrage. aufgrund der eingereichten unterlagen habe die tragfähigkeit im maßgeblichen zeitraum von januar bis märz 2011 aufgrund eines durchschnittlichen gewinns von weit über den festgelegten 1.800 euro monatlich festgestellt werden können, so dass die förderung zur bestreitung der sozialen absicherung nicht notwendig sei. 9hiergegen hat der kläger am 27.06.2010 klage beim sozialgericht (sg) düsseldorf erhoben, mit der er zum einen seine ausführungen aus dem widerspruchsverfahren wiederholt hat. er hat weiterhin die auffassung vertreten, bereits die berufung auf ermessenslenkende weisungen gehe am sinn einer jeden ermessen einräumenden vorschrift vorbei. darüber hinaus komme es nach dem willen des gesetzgebers nur darauf an, ob eine intensive und tragfähige geschäftstätigkeit vorliege. wenn dies, wie bei ihm, der fall sei, reduziere sich das ermessen auf null. der verweis auf die e tabelle sei ebenfalls sachfremd, zumal dort nur nettobeträge genannt seien. die beklagte habe auch keine ermittlungen zu seinen sonstigen verbindlichkeiten aus diversen krediten, die monatlich insgesamt 530,- euro betrügen, vorgenommen und auch seine kosten für die soziale sicherung, die monatlich über 1.200,- euro betrügen, nicht gewürdigt. auch die von ihm zu zahlenden steuern habe sie nicht berücksichtigt. den (vorläufigen) gewinn für 2010 hat er mit monatlich 3.033,19 euro veranschlagt, den für januar bis märz 2011 auf monatlich 5.847,17 euro (vor steuern). die ausgaben für die soziale sicherung hat er mit auszügen zweier rechnungskonten der partnerschaftgesellschaft belegt. 10der kläger hat schriftsätzlich beantragt, 111. den bescheid der beklagten vom 16.05.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 23.05.2011 aufzuheben und 122. die beklagte zu verpflichten, einen dem antrag des klägers vom 01.04.2011 entsprechenden stattgebenden bescheid zu erlassen. 13die beklagte hat schriftsätzlich beantragt, 14die klage abzuweisen. 15sie ist bei ihrer auffassung verblieben und hat ergänzend die ermessensrichtlinien zu §§ 57, 58 sgb iii vom 31.05.2010 in der fassung vom 15.10.2010 vorgelegt. 16das sg hat die beteiligten mit schreiben vom 09.03.2012 zu dem beabsichtigten erlass eines gerichtsbescheides angehört. hierzu haben die beteiligten sich nicht geäußert. 17mit gerichtsbescheid vom 25.04.2012 hat das sg die klage als unbegründet abgewiesen. der kläger habe keinen anspruch auf weitergewährung des gründungszuschusses nach der maßgabe des § 58 abs. 2 satz 1 sgb iii a.f. 18dabei könne dahingestellt bleiben, ob ein solcher anspruch bereits daran scheitere, dass der entsprechende antrag erst am 04.05.2011 gestellt worden sei, obwohl der maßgebliche leistungszeitraum bereits am 01.04.2011 begonnen habe. 19denn bei der angefochtenen entscheidung handele es sich um eine ermessensentscheidung ("kann ... geleistet werden"), die von dem gericht nur eingeschränkt überprüft werden könne, nämlich dahingehend, ob zunächst die tatbestandsvoraussetzungen der fraglichen norm (ermessensvoraussetzungen) geprüft worden seien und alsdann, ob die behörde überhaupt von dem eingeräumten ermessen im rahmen der grenzen der vorschrift gebrauch gemacht habe (ermessensnichtgebrauch, ermessensunterschreitung, ermessensüberschreitung, ermessensfehlgebrauch). ob die entscheidung der beklagten dann zweckmäßig sei, sei dagegen von den gerichten nicht zu überprüfen. 20danach sei die entscheidung der beklagten nicht zu beanstanden. sowohl in dem streitigen ausgangsbescheid als auch in dem widerspruchsbescheid habe die beklagte ausdrücklich auf den charakter der anspruchsnorm als ermessensvorschrift hingewiesen sowie darauf, dass sie eine ermessensentscheidung zu treffen habe. im rahmen dieser ermessensentscheidung sei es nicht sachwidrig gewesen, sich inhaltlich auf sog. ermessenslenkende weisungen/richtlinien zu beziehen und dabei die weiterzahlung des gründungszuschusses auch von wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten abhängig zu machen. da § 58 abs. 2 sgb iii keine eigenständigen kriterien für die ermessensausübung benenne, sei u.a. auf allgemeine kriterien wie den in § 7 sgb iii verankerten grundsatz der wirtschaftlichkeit und sparsamkeit zurückzugreifen. dies bedeute für den vorliegenden sachverhalt: da der gründungszuschuss zur sicherung des lebensunterhalts und der sozialen absicherung diene (verweis auf bt-drucksache 16/1696 seite 30), bedürfe es einer solchen absicherung nicht (mehr), wenn diese schon über die eigenen einnahmen aus der geförderten geschäftstätigkeit gewährleistet werden könne (verweis auf sg berlin, urteil vom 08.02.2010 - s 70 al 3675/07 - orientierungssatz und rdnr. 19). hiervon sei vorliegend auszugehen. der kläger selbst gehe von erheblichen (vorläufigen) gewinnen aus seiner selbständigen tätigkeit aus, nämlich von durchschnittlich monatlich 3.000 euro im jahr 2010 und von etwa 5.800 euro monatlich in den ersten 3 monaten des jahres 2011. dass sich hieran in der folgezeit etwas zu ungunsten des klägers ändern würde, habe er nicht vorgetragen. selbst unter berücksichtigung der tatsächlichen aufwendungen des klägers für die soziale absicherung (ca. 1.200 euro) verblieben ihm deutlich mehr als die notwendigen mittel zum lebensunterhalt. damit komme aber - wie von der beklagten zutreffend entschieden - eine weitere gewährung des gründungszuschusses nach maßgabe des § 58 abs. 2 sgb iii nicht in betracht; dies wäre wegen eines verstoßes gegen das wirtschaftlichkeits- und sparsamkeitsgebot ermessensfehlerhaft. 21soweit demgegenüber in der literatur vereinzelt der eindruck vermittelt werde, für eine weitere förderung komme es alleine darauf an, dass der existenzgründer seine erfolgreiche geschäftstätigkeit dargelegt habe, so entspriche dies nicht der gesetzlichen regelung. die (erfolgreiche) geschäftstätigkeit sei vielmehr bereits tatbestandsvoraussetzung. sie eröffne erst die ermessensbetätigung durch die beklagte. diese sei grundsätzlich nicht eingeschränkt. denn der gesetzgeber habe die vorschrift gerade nicht als sog. "soll-vorschrift" konzipiert. 22gegen diesen ihm am 28.04.2012 zugestellten gerichtsbescheid hat der kläger am 24.05.2012 berufung eingelegt. er nimmt auf sein erstinstanzliches vorbringen bezug und trägt ergänzend vor, der beklagten sei es unmöglich gewesen, ihr ermessen auszuüben, da keinerlei ermittlungen zu dem ihm zur verfügung stehenden einkommen erfolgt seien. sein nettoeinkommen im jahre 2010 sei unbekannt gewesen, da der einkommensteuerbescheid für das jahr 2010 erst im mai 2012 erlassen worden sei. die beklagte habe auch keine auskünfte zu den tatsächlichen kosten der sozialen sicherung und den tatsächlichen lebenshaltungskosten eingeholt. ohne entsprechende ermittlungen sei es gar nicht möglich, eine einzelfallbezogene beurteilung vorzunehmen. die beklagte dürfe sich auch nicht allein auf ihre ermessenslenkenden weisungen berufen, ohne sich mit den besonderheiten des sachverhalts auseinanderzusetzen. im übrigen dürfe die förderung nach dem willen des gesetzgebers nicht mit der begründung abgelehnt werden, eine förderung scheide aus, wenn der förderungsempfänger die kosten seiner sozialen sicherung selbst tragen könne. vielmehr sei nur eine erfolgreiche selbstständige tätigkeit förderungsfähig. auf fehlende finanzielle ausstattung dürfe sich die beklagte nicht berufen. im übrigen sei die exakte höhe seines einkommens irrelevant. er begehre die kostenpflichtige rückverweisung und neubescheidung. an einer abänderung der entscheidung durch die beklagte habe er kein interesse. in der mündlichen verhandlung hat er dann klargestellt, dass es ihm ausschließlich um die leistung gehe. 23der kläger beantragt, 24den gerichtsbescheid des sozialgerichts düsseldorf vom 25.04.2012 abzuändern und die beklagte unter aufhebung des bescheids vom 16.05.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 23.05.2011 zu verurteilen, seinen antrag auf weiterbewilligung des gründungsschusses für weitere sechs monate ab dem 01.04.2011 unter der beachtung der rechtsauffassung des gerichts neu zu bescheiden. 25die beklagte beantragt, 26die berufung zurückzuweisen. 27sie hält den angefochtenen gerichtsbescheid für rechtmäßig. 28der kläger hat auf verlangen des senats eine einnahmen-überschussrechnung seiner partnerschaftsgesellschaft für das kalenderjahr 2011 eingereicht. hieraus ergibt sich ein vorläufiger gewinn nach abzug von umsatzsteuer in höhe von 117.693,14 euro. 29der senat hat den kläger ferner in der mündlichen verhandlung vom 17.10.2013 angehört. der kläger hat dabei u.a. angegeben, im jahre 2011 habe er durchschnittlich 3000,- euro monatlich zur verfügung gehabt. dabei sei die soziale sicherung bereits geleistet worden. wegen der weiteren einzelheiten wird auf das sitzungsprotokoll bezug genommen. 30wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes nimmt der senat auf die prozessakte und die beigezogene verwaltungsakte der beklagten bezug. die akten haben vorgelegen und sind gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 31

32die nach klarstellung des begehrens in der mündlichen verhandlung zulässige berufung ist unbegründet. das sg hat die zulässige verpflichtungsklage im sinne von § 54 abs. 1 satz 1 2. alt. sgg zu recht abgewiesen, weil sie unbegründet ist. dem kläger steht der nach seinem eindeutigen begehren im sinne von § 123 sgg allein geltend gemachte anspruch auf neubescheidung seines antrags auf weitergewährung des gründungszuschusses für die dauer von sechs monaten ab dem 01.04.2011 nicht zu. 33es kann dahinstehen, ob dem anspruch des klägers bereits die vorschrift des § 324 abs. 1 satz 1 sozialgesetzbuch drittes buch (sgb iii) entgegen steht, wonach leistungen der arbeitsförderung nur erbracht werden, wenn sie vor eintritt des leistungsbegründenden ereignisses beantragt worden sind. es braucht insoweit nicht geklärt werden, ob § 324 abs. 1 satz 1 sgb iii auf die weitergewährung eines gründungszuschusses anwendbar ist (vgl. hierzu link, in eicher/schlegel, sgb iii, § 58 rn. 32, stand: märz 2011, einerseits und winkler, in: gagel, sgb ii/sgb iii, § 94 sgb iii rn. 9, stand: april 2012, andererseits) und wann genau der kläger die weitergewährung beantragt hat. ebenso wenig muss entschieden werden, ob eine etwaige verspätete antragstellung gemäß § 324 abs. 1 satz 2 sgb iii zur vermeidung unbilliger härten zuzulassen wäre, z.b. weil der kläger auf das etwaige erfordernis der stellung eines weitergewährungsantrags vor ablauf der ersten förderungsphase am 31.03.2011 nicht ausreichend hingewiesen worden ist. 34auch unabhängig von der vorschrift des § 324 abs. 1 sgb iii ist der kläger durch die angefochtenen bescheide nicht im sinne von § 54 abs. 2 sgg beschwert. die beklagte hat den antrag des klägers in jedem fall ermessensfehlerfrei und damit rechtmäßig abgelehnt, so dass der kläger auch nicht im sinne von § 54 abs. 2 satz 2 sgg beschwert ist. 351. rechtsgrundlage für das begehren des klägers ist § 58 abs. 2 sgb iii in der hier anwendbaren, bis zum 27.12.2011 geltenden fassung (sgb iii a.f.). danach kann der gründungszuschuss für weitere sechs monate in höhe von monatlich 300 euro geleistet werden, wenn die geförderte person ihre geschäftstätigkeit anhand geeigneter unterlagen darlegt. bestehen begründete zweifel, kann die agentur für arbeit die erneute vorlage einer stellungnahme einer fachkundigen stelle verlangen. 362. die tatbestandlichen voraussetzungen des § 58 abs. 2 sgb iii a.f. liegen vor. der kläger hat gegenüber der beklagten seine (erfolgreiche) geschäftstätigkeit durch geeignete unterlagen dargelegt. 373. auf der rechtsfolgenseite sieht § 58 abs. 2 sgb iii jedoch ermessen vor, d.h. trotz des vorliegens der tatbestandlichen voraussetzungen kann die beklagte die weitergewährung des gründungszuschusses ablehnen. das gericht kann die entscheidung der beklagten nur im sinne einer rechtskontrolle daraufhin überprüfen, ob die beklagte ihr ermessen entsprechend den vorgaben von § 39 abs. 1 satz 1 sozialgesetzbuch erstes buch (sgb i) rechtmäßig ausgeübt hat oder ob ein ermessensfehler im sinne von § 54 abs. 2 satz 2 sgg vorliegt und der kläger hierdurch beschwert ist. es hat jedoch keine eigenen ermessens- und zweckmäßigkeitserwägungen anzustellen (vgl. keller, in: meyer-ladewig/keller/leitherer, sgg, 10. aufl. 2012, § 54 rn. 28). die beklagte hat hier ihr ermessen fehlerfrei ausgeübt. 38aus § 39 abs. 1 satz 1 sgb i und § 54 abs. 2 satz 2 sgg ergeben sich zwei schranken der ermessensausübung: das ermessen ist entsprechend dem zweck der gesetzlichen ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen grenzen des ermessens sind einzuhalten. hieraus haben rechtsprechung und literatur verschiedene kategorien von ermessensfehlern (ermessensnichtgebrauch, ermessensüberschreitung, ermessensunterschreitung, ermessensfehlgebrauch) entwickelt, wobei die begrifflichkeiten und unterteilung in die einzelnen fallgruppen z.t. nicht einheitlich vorgenommen wird (vgl. insoweit bsg, urt. v. 18.03.2008 - b 2 u 1/07 r -, juris rn. 16; keller, a.a.o., rn. 27). keiner dieser ermessensfehler liegt hier vor. 39a) von einem ermessensnichtgebrauch oder ermessensausfall kann entgegen der auffassung des klägers keine rede sein. die beklagte hat ihr ermessen ausweislich der begründung der angefochtenen bescheide tatsächlich ausgeübt und sich nicht nur mit formelhaften erwägungen begnügt. sie hat sich zwar auf ermessenslenkende weisungen berufen. dies ist jedoch nach der rechtsprechung des bsg zulässig, wenn nicht sogar zur gewährleistung einer dem allgemeinen gleichheitssatz des art. 3 abs. 1 grundgesetz (gg) entsprechenden ermessensausübung geboten. entscheidend ist, dass die behörde neben ihren internen weisungen die besonderheiten des einzelfalles beachtet (vgl. zum ganzen bsg, urt. v. 16.06.1999 - b 9 v 4/99 r -, juris rn. 27 m.w.n.). dies hat die beklagte getan, indem sie entscheidend darauf abgestellt hat, dass das konkret vom kläger erzielte einkommen aus der geförderten selbstständigen tätigkeit zur sozialen absicherung ausreicht. 40b) ebenso wenig liegt eine ermessensunter- oder überschreitung vor. die beklagte hat keine rechtsfolge gesetzt, die im gesetz nicht vorgesehen ist. sie war sich auch dessen bewusst, dass sie den gründungszuschuss hätte weiterbewilligen können und hat ihr ermessen folglich auch nicht zu eng ausgelegt. 41c) der beklagten kann schließlich auch kein ermessensfehlgebrauch vorgeworfen werden. 42ein ermessensfehlgebrauch liegt zum einen vor, wenn die behörde ein unsachliches motiv oder einen sachfremden zweck verfolgt (ermessensmissbrauch). zum anderen liegt der fehlgebrauch als abwägungsdefizit vor, wenn sie nicht alle ermessensgesichtspunkte, die nach der lage des falls zu berücksichtigen sind, in die entscheidungsfindung einbezogen hat. der fehlgebrauch kann zudem als abwägungsdisproportionalität vorliegen, wenn die behörde die abzuwägenden gesichtspunkte rechtlich fehlerhaft gewichtet hat. des weiteren kann ein fehlgebrauch erfolgt sein, wenn die behörde ihrer ermessensbetätigung einen unrichtigen oder unvollständigen sachverhalt zugrunde gelegt hat. deshalb haben die tatsacheninstanzen in tatsächlicher hinsicht zu überprüfen, ob die behörde die tatsachen, die sie ihrer ermessensentscheidung zugrunde gelegt hat, zutreffend und vollständig ermittelt hat (vgl. zum ganzen bsg, urt. v. 09.11.2010 - b 2 u 10/10 r -, juris rn. 15). das gericht darf dabei die maßgebenden tatsachen anders feststellen und beweismittel anders würdigen. ist die behörde von einem unrichtigen sachverhalt ausgegangen oder hat sie andere vom gericht festgestellten tatsachen nicht berücksichtigt, ist die entscheidung der behörde aufzuheben, wenn dadurch die ermessensentscheidung beeinflusst wurde oder hätte beeinflusst werden können (vgl. keller, a.a.o., rn. 28b). 43ein ermessenfehlgebrauch in diesem sinne kann der beklagten nicht zu last gelegt werden. 44aa) indem die beklagte darauf abgestellt hat, ob der kläger mit den einnahmen aus seiner selbstständigen tätigkeit seinen lebensunterhalt und die für ihn notwendige soziale sicherung sicherstellen konnte, hat sie einen legitimen, der teleologie des § 58 abs. 2 sgb iii a.f. entsprechenden zweck verfolgt und damit ihr ermessen entsprechend dem zweck der gesetzlichen ermächtigung ausgeübt (in diesem sinne auch sg berlin, urt. v. 08.02.2010 - s 70 al 3675/07 -, juris rn. 19 f.; winkler, in: gagel, sgb ii/sgb iii, § 94 sgb iii, rn. 11, stand: april 2012). 45ziele der zweiten förderphase des gründungszuschusses sind die stärkung der nachhaltigkeit der gründung und die soziale absicherung der gründerinnen und gründer (bt-drucks 17/6277, s. 86). mit der pauschale von 300,- euro soll die absicherung der existenzgründer in der sozialversicherung ermöglicht werden, wobei der gesetzgeber davon ausgeht, dass nach abschluss der ersten förderungsphase das unternehmen derart gefestigt ist, dass der lebensunterhalt aus den einnahmen aus der selbstständigen tätigkeit bestritten werden kann und (allenfalls) noch ein bedürfnis für die gewährung von leistungen zur sozialen absicherung besteht (vgl. bt-drucks 16/1696, s. 31). wenn der gesetzgeber in anbetracht dieser erwägungen die weitergewährung des auf die pauschale soziale absicherung reduzierten gründungszuschusses in das ermessen der beklagten stellt, so entspricht es dem sinn und zweck dieser ermächtigung, dass die weitergewährung abgelehnt werden kann, wenn die absicherung schon über die eigenen einnahmen aus der geförderten geschäftstätigkeit gewährleistet werden kann (vgl. sg berlin, a.a.o., rn. 19 a.e.). 46entgegen der auffassung des klägers gebietet der zweck des § 58 abs. 2 sgb iii a.f. gerade nicht, bei der ermessensentscheidung allein auf die tragfähigkeit sowie den bisherigen und den zukünftig zu erwartenden erfolg der geförderten tätigkeit abzustellen. die gesetzgebungsmaterialien enthalten insoweit keine anhaltspunkte. soweit es in der begründung des entwurfs zu § 58 sgb iii a.f. heißt, gründungen sollten nur weiter gefördert werden, wenn eine intensive geschäftstätigkeit und hauptberufliche unternehmerische aktivitäten vorlägen, beziehen sich diese ausführungen eindeutig auf die tatbestandlichen voraussetzungen des § 58 abs. 2 sgb iii, wonach die geförderte person ihre geschäftstätigkeit anhand geeigneter unterlagen darzulegen hat. die fehlende tragfähigkeit des unternehmens ist nach dem willen des gesetzgebers vielmehr ein negatives ausschlusskriterium, das jedenfalls im rahmen der ermessensentscheidung zur ablehnung der weitergewährung des gründungszuschusses führen kann oder sogar im sinne einer ermessensreduzierung auf null führen muss. ist das unternehmen tragfähig, bedeutet dies jedoch nicht zwangsläufig, dass der reduzierte gründungszuschuss weiterzuzahlen ist. 47es kann noch nicht einmal davon ausgegangen werden, dass das ermessen in diesem fall im sinne einer weitergewährung intendiert ist. dagegen spricht bereits der wortlaut des § 58 abs. 2 sgb iii a.f., wonach der gründungszuschuss weitergewährt werden "kann" und nicht "soll". aus den gesetzgebungsmaterialien ergibt sich nichts anderes. mit der normierung einer maximalen gesamtförderungsdauer von 15 monaten ist der gesetzgeber zwar davon ausgegangen, dass dieser förderungszeitraum sowohl ausreichend als auch im regelfall erforderlich ist, um den erfolg einer existenzgründung zu sichern. er hat darüber hinaus angenommen, dass ein existenzgründer nach ablauf der ersten förderungsphase regelmäßig noch förderungsbedarf im hinblick auf die soziale absicherung haben wird. wenn dies jedoch nicht der fall ist, weil der existenzgründer ein hohes einkommen aus der geförderten selbstständigen tätigkeit erzielt, sind die regelannahmen des gesetzgebers widerlegt. gerade um diesen fällen rechnung zu tragen, hat der gesetzgeber der beklagten ermessen eingeräumt. der gründungszuschuss ist gerade nicht als belohnung für eine erfolgreiche tätigkeit gedacht, sondern impliziert einen förderungsbedarf, der dann nicht besteht, wenn das erzielte einkommen zur sozialen sicherung ausreicht. 48dass die beklagte darauf abgestellt hat, dass dem kläger eine ausreichende soziale absicherung aus seinem einkommen aus seiner selbstständigen tätigkeit möglich ist, verstößt schließlich entgegen der auffassung des klägers auch nicht gegen höherrangiges recht. der aus sicht der beklagten maßgebliche ermessensleitende gesichtspunkt findet seine rechtliche grundlage im gesetzlichen gebot der wirtschaftlichkeit und sparsamkeit (vgl. § 7 satz 1 sgb iii) und ergibt sich unmittelbar aus den gesetzgebungsmaterialien. von willkür kann deshalb ebenso wenig die rede sein wie von einem verstoß gegen rechtsstaatliche prinzipien. vertrauensschutzgesichtspunkten zugunsten der geförderten wird dadurch hinreichend rechnung getragen, dass vor der entscheidung über den weiterbewilligungsantrag in gestalt einer prognose geprüft wird, ob das einkommen aus der selbstständigen tätigkeit voraussichtlich zur sozialen absicherung ausreicht. 49bb) die beklagte hat auch keinen abwägungsfehler gemacht. ein für die weiterbewilligung sprechender gesichtspunkt, der mindestens ebenso gewichtig wäre wie der für die ablehnung maßgebliche gesichtspunkt der ausreichenden möglichkeiten des klägers, aus dem einkommen aus seiner selbstständigen tätigkeit die aufwendungen für die soziale absicherung zu tragen, ist nicht ersichtlich. dass sich die tätigkeit des klägers in der ersten förderungsphase als tragfähig und erfolgreich erwiesen hat, stand der ablehnung der weiterbewilligung nicht entgegen, da die zweite förderungsphase nach den vorstehenden ausführungen dazu dient, eine ausreichende soziale absicherung zu gewährleisten, jedoch keine belohnung für erfolgreiches wirtschaften darstellt. 50cc) die beklagte ist schließlich auch nicht von einem unrichtigen oder unvollständigen sachverhalt ausgegangen. 51(1) ein unvollständiger sachverhalt liegt nicht bereits deshalb vor, weil die beklagte das genaue nettojahreseinkommen des klägers unter berücksichtigung der maßgeblichen jahressteuerlast im jahre 2011 bei erlass des bescheides vom 16.05.2011 nicht kannte, da sogar der steuerbescheid für das jahr 2010 erst im jahre 2012 erlassen wurde. die beklagte hatte vielmehr von vornherein eine prognose darüber zu treffen, welche einnahmen der kläger voraussichtlich in der möglichen zweiten förderungsphase vom 01.04.2011 bis zum 30.09.2011 zur verfügung haben würde und ob diese voraussichtlich verfügbaren einnahmen für eine angemessene soziale absicherung ausreichen würden. für die richtigkeit dieser prognose kam es nicht auf das tatsächlich zu versteuernde gesamtjahreseinkommen oder sogar den steuerbescheid für das jahr 2011 an. vielmehr konnten allein die bei erlass des bescheids vom 16.05.2011 bzw. des widerspruchsbescheids vom 23.05.2011 (vgl. zum maßgeblichen zeitpunkt für eine prognoseentscheidung bsg, urt. v. 03.07.2003 - b 7 al 66/02 r -, juris rn. 24 f. m.w.n.) bekannten umstände grundlage für die prognoseentscheidung der beklagten sein. 52(2) die prognose der beklagten, dass das einkommen des klägers aus seiner selbstständigen tätigkeit zur sozialen absicherung im möglichen sechsmonatigen förderungszeitraum vom 01.04.2011 bis zum 30.09.2011 ausreichen würde, beruhte auf einer hinreichend sicheren tatsachengrundlage und war im ergebnis auch zutreffend. 53dies folgt schon daraus, dass der kläger nach dem partnerschaftsgesellschaftvertrag eine vorabentnahme auf seinen gewinnanteil in höhe von 3.000,- euro brutto monatlich zu erhalten hatte und die gesellschaft nach § 10 abs. 2 bis 4 des vertrages darüber hinaus die kosten für eine private vollversicherung bis zur höhe der beiträge zur freiwilligen gesetzlichen krankenversicherung und die beiträge zum versorgungswerk der rechtsanwälte zu tragen und zu zahlen hatte. der kläger hatte dementsprechend aus seinem zu erwartenden privaten monatseinkommen aus selbstständiger tätigkeit in gestalt der vorabentnahme in höhe von 3.000,- euro gar keine aufwendungen für seine soziale sicherung mehr zu bestreiten. 54diese vertraglichen regelungen konnten nach der wirtschaftlichen lage der partnerschaftsgesellschaft, wie sie sich im zeitpunkt der entscheidungen der beklagten darstellte, im jahre 2011 auch voraussichtlich umgesetzt werden. aus den bei der beklagten zuletzt eingereichten unterlagen des klägers, die mit den im berufungsverfahren eingereichten unterlagen übereinstimmen, ergab sich im zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.03.2011 ein vorläufiger gesellschaftsgewinn im ersten quartal von 35.083,- euro, bei dessen ermittlung allerdings die kosten für die krankenversicherung und die altersversorgung des klägers offensichtlich nicht berücksichtigt wurden. für den kläger ergab sich damit ein rechnerischer bruttogewinn von monatlich 5847,17 euro. nach abzug der beiträge zur krankenversicherung und zum versorgungswerk (rund 1.200,- euro) betrug der verbleibende bruttogewinn 4.647,17 euro. hiervon waren dann noch die quartalsweise abzuführenden vorauszahlungen auf die einkommensteuer abzuziehen. diese wurden im jahre 2011, da noch kein einkommensteuerbescheid vorlag, offensichtlich auf der grundlage des vom kläger gegenüber dem zuständigen finanzamt angegebenen voraussichtlichen jahresgewinns in höhe von 30.000 euro festgesetzt. ausgehend von dem im internet veröffentlichten einkommensteuerrechner des bundesfinanzministeriums (https://www.bmf-steuerrechner.de/ekst/ekst.jsp) ergab sich bei einem zu versteuernden jahreseinkommen von 30.000,- euro im jahre 2011 eine jahressteuerlast inklusive solidaritätszuschlag und kirchensteuer von 6.468,43 euro im jahr und 539,04 euro im monat. selbst unter berücksichtigung der einkommensteuervorauszahlungen verblieb dem kläger deshalb ausgehend von den bei entscheidung der beklagten vorliegenden daten ein voraussichtlicher nettogewinn, der die vertraglich vereinbarten monatlichen vorabentnahmen deutlich überstieg. 55der einwand des klägers, die vorläufige gewinnberechnung sei allein nach steuerrechtlichen vorschriften erfolgt, die die realen betriebsausgaben nicht hinreichend spiegelten, führt zu keiner anderen bewertung. 56zum einen hat der kläger insoweit bereits nicht schlüssig vorgetragen. es trifft zwar zu, dass größere anschaffungen, z.b. einrichtungsgegenstände für das büro der partnerschaftsgesellschaft, nicht mit ihrem kaufpreis als betriebsausgaben anzusetzen sind, sondern über jahre hinweg mit teilbeträgen abzuschreiben sind. der kläger hat jedoch auch auf befragen des senats in der mündlichen verhandlung nicht ansatzweise darzulegen vermocht, welche tatsächlichen ausgaben ihm und seiner partnerin in bezug auf abzuschreibende gegenstände im jahre 2011 tatsächlich entstanden sind. die wesentlichen einrichtungsgegenstände, wie z.b. die edv-anlage, dürfte der kläger bereits im jahre 2010 angeschafft haben. dies hat der kläger auf befragen des senats auch zunächst so bestätigt. hieraus wären im jahre 2011 aber nur dann belastungen erwachsen, wenn der kläger für die anschaffung ein darlehen hätte aufnahmen müssen. nach seinen eigenen angaben in der mündlichen verhandlung hat der kläger jedoch insoweit kein darlehen aufgenommen. der kläger hat sodann seinen vortrag ergänzt und behauptet, er habe aus den laufenden einnahmen auch im jahre 2011 weitere gegenstände für die gesellschaft angeschafft. er hat seinen vortrag insoweit jedoch nicht konkretisiert. nicht zuletzt deshalb drängt sich dem senat der eindruck auf, dass der kläger seinen vortrag dem jeweiligen verfahrensstand entsprechend anpasst, um eine für ihn günstige entscheidung zu erhalten. 57zum anderen und vor allem hat der kläger auf befragen des senats ausdrücklich angegeben, er habe im jahre 2011 nach abzug der ausgaben für die soziale sicherung durchschnittlich 3000,- euro monatlich zur verfügung gehabt. damit hat der kläger in der sache bestätigt, dass die vereinbarungen aus dem gesellschaftvertrag im jahre 2011 auch tatsächlich umgesetzt wurden. seine einwände gegen die heranziehung der vorläufigen gewinnermittlung als grundlage der ermessensentscheidung sind deshalb unerheblich. 58ob der dem kläger vertraglich zustehende und auch offensichtlich tatsächlich ausgezahlte gewinnanteil von 3000,- euro monatlich ausreichte, um den lebensunterhalt des klägers - ohne die soziale absicherung - sicherzustellen, ist nach den maßgeblichen ermessenerwägungen der beklagten und auch nach dem unter aa) dargelegten zweck der ermessenregelung nicht relevant, da der gründungszuschuss in der zweiten förderungsphase nicht mehr der sicherstellung des lebensunterhaltes dient. 59im übrigen konnte der kläger seinen lebensunterhalt offensichtlich aus den monatlichen gewinnentnahmen decken. selbst unter berücksichtigung der oben errechneten einkommensteuervorauszahlungen ergibt sich ein monatliches nettoeinkommen von mindestens 2.400,- euro. dies übersteigt die vom kläger in dem bei der beklagten eingereichten businessplan in höhe von 2.200,- euro monatlich veranschlagten lebenshaltungskosten einschließlich 500,- euro monatlich fahrtkosten und 400,- euro monatlich kreditkosten deutlich. 60(3) die entscheidung der beklagten ist entsprechend den vorstehenden ausführungen auch nicht wegen etwaiger unzureichender ermittlungen in tatsächlicher hinsicht ermessensfehlerhaft. die beklagte hat zwar die regelungen im partnerschaftsgesellschaftsvertrag übersehen und bei ihrer entscheidung augenscheinlich nur auf den rechnerischen monatlichen bruttogewinnanteil des klägers abgestellt. dem kläger ist auch zuzugeben, dass die beklagte bei dieser vorgehensweise konsequenterweise überlegungen und ermittlungen zu dem verfügbaren nettoeinkommen des klägers und seinen tatsächlichen ausgaben für die soziale sicherung hätte anstellen müssen. der kläger ist hierdurch aber nicht beschwert, denn nach den vorstehenden ausführungen zu (2) war die prognose der beklagten im ergebnis zutreffend. der senat ist an die methode der beklagten zur ermittlung, ob der kläger aus seinem einkommen aus selbstständiger tätigkeit eine angemessene soziale absicherung bewerkstelligen kann, nicht gebunden, sondern ist nicht nur berechtigt, sondern gemäß § 103 sgg auch verpflichtet, eigene ermittlungen anzustellen. erweist sich, wie hier, der von der beklagten im rahmen ihrer ermessenentscheidung angenommene sachverhalt nach den gerichtlichen ermittlungen als zutreffend, scheidet eine verpflichtung der beklagten zur neubescheidung aus, weil die beklagte aufgrund des durch die gerichtlichen ermittlungen im ergebnis bestätigten sachverhalts die weiterbewilligung wiederum deshalb ablehnen könnte und würde, weil der kläger wegen ausreichender möglichkeiten der sozialen absicherung aus seiner selbstständigen tätigkeit keiner weiteren förderung bedurfte. im übrigen war das ermessen der beklagten deshalb auch im sinne einer ablehnung der weiterbewilligung auf null reduziert. 61(4) aus den gleichen erwägungen kann auch dahinstehen, ob die von der beklagten angenommenen grenzbeträge rechtmäßig sind, denn auf sie kommt es im vorliegenden fall nicht an. 624. die kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 sgg. 635. gründe, die revision zuzulassen (§ 160 abs. 2 sgg), liegen nicht vor.

L 9 AL 77/12

Urteil

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Duisburg vom 27.02.2012 abgeändert. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 30.08.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.10.2011 verurteilt, der Klägerin Arbeitslosengeld in der Zeit vom 01.07.2011 bis 29.02.2012 nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu bewilligen. Die Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin in beiden Rechtszügen. Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Arbeitslosengeld ab dem 01.07.2011. Streitig ist, ob die in den Niederlanden wohnende Klägerin in der Bundesrepublik Deutschland einen Arbeitslosengeldanspruch erworben hat. 3Die am 00.00.1976 geborene Klägerin meldete sich am 01.07.2011 bei der Beklagten, Geschäftsstelle F. der Agentur für Arbeit L., arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld. Sie gab als Wohnort an "Q.-Str. 00, AH T1." (Niederlande). Die Entfernung zwischen T1./NL und F. beträgt ca. 6,9 km und ist mit dem PKW innerhalb von ca. 13 Minuten zu bewältigen, zwischen T1. und L. ca. 18 km bei einer Fahrtzeit von ca. 25 Minuten. Im Antrag auf Arbeitslosengeld gab die Klägerin an, dass sie alle Möglichkeiten nutzen werde, um ihre Beschäftigungslosigkeit zu beenden. Sie wolle jedoch höchstens 24 Stunden wöchentlich an drei Tagen arbeiten. 4Zuvor, in der Zeit vom 16.08.2001 bis zum 30.06.2011, übte die Klägerin als kaufmännische Angestellte eine versicherungspflichtige Beschäftigung in F. aus, zuletzt mit einen Brutto-Arbeitsentgelt in Höhe von 1.630,00 EUR. Ausweislich der Arbeitsbescheinigung der Firma P.G. L1. Import-Export GmbH F.h vom 05.04.2011 lagen zudem folgende Unterbrechungszeiten vor: 525.09.2008 bis 06.01.2009 Mutterschaft 07.01.2009 bis 01.11.2009 Elternzeit 16.02.2010 bis 25.05.2010 Mutterschaft 26.05.2010 bis 17.03.2011 Elternzeit. 6Mit Bescheid vom 30.08.2011 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin mit der Begründung ab, nach Artikel 65 Abs. 2 VO EG 883/2004 sei für eine vollarbeitslose Person der Mitgliedsstaat zuständig, in dem diese Person wohne. Die Klägerin habe ihren Wohnsitz in den Niederlanden, daher seien die Niederlande der für sie zuständige Wohnmitgliedsstaat. Auch nach § 327 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches Drittes Buch - Arbeitsförderung - (SGB III) komme es für die Zuständigkeit der Agentur für Arbeit darauf an, wo der Arbeitnehmer bei Eintritt der leistungsbegründenden Tatbestände seinen Wohnsitz habe. Einen Anspruch auf Arbeitslosengeld in Deutschland habe die Klägerin daher nicht. 7Gegen den Bescheid legte die Klägerin am 08.09.2011 Widerspruch ein und wies darauf hin, dass sie sich bei Bekanntgabe ihrer bevorstehenden Arbeitslosigkeit direkt in ihrem Wohnstaat arbeitslos gemeldet und für den Bezug von Arbeitslosengeld habe eintragen lassen. Sie habe jedoch mit Bescheid der UWV (Anm.: Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen = [ niederländische] Ausführungsbehörde für Arbeitnehmerversicherungen) vom 22.07.2011 eine Ablehnung erhalten, da sie nach Aussage der UWV nicht die geforderten 26 Wochen gearbeitet habe. Die Elternzeit werde in den Niederlanden nicht berücksichtigt. Von der Agentur für Arbeit in F. habe sie den Rat erhalten, Arbeitslosengeld in Deutschland zu beantragen. Sie habe bisher immer in Deutschland gearbeitet und in die Arbeitslosenversicherung eingezahlt und verstehe jetzt nicht, dass sie jetzt keinen Anspruch geltend machen könne. Den entsprechenden Bescheid der UWV vom 22.07.2011 legte die Klägerin vor. 8Mit Widerspruchsbescheid vom 18.10.2011 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass nach Artikel 65 Abs. 2 VO EG 883/2004 für die Gewährung von Leistungen im Falle der Vollarbeitslosigkeit immer das Wohnsitzland zuständig sei. Diese Regelung sei eindeutig und könne nicht durchbrochen werden. Die Tatsache, dass der niederländische Sozialversicherungsträger keine Leistungen erbringe, weil die dortigen Voraussetzungen nicht erfüllt seien, ändere daran nichts, denn dadurch könne sich keine Verpflichtung für die deutsche Arbeitsverwaltung zur Zahlung von Arbeitslosengeld ergeben. 9Hiergegen hat die Klägerin am 09.11.2011 Klage bei dem Sozialgericht Duisburg erhoben. 10Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte die tatsächlichen Umstände und die sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen verkenne. Sie habe bis zuletzt (30.06.2011) bei einer deutschen Firma in F. gearbeitet, sämtliche Beiträge zur Arbeitslosenversicherung an die Beklagte abgeführt und deshalb grundsätzlich einen Anspruch auf Arbeitslosengeld gehabt. Sie sei Grenzgängerin und wohne keine 3 km von der deutsch-niederländischen Grenze entfernt. Auch die übrigen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld erfülle sie; insbesondere habe sie sich ausdrücklich bereit erklärt, sich für den deutschen Arbeitsmarkt vermitteln zu lassen, und ihr Wohnort sei auch ohne Weiteres geeignet, die Voraussetzungen der ErreichbarkeitsAO zu erfüllen. Im Übrigen regele Artikel 65 Abs. 2 VO EG 883/2004 allein, dass eine vollarbeitslose Person sich der Arbeitsverwaltung des Wohnmitgliedsstaates zur Verfügung stellen müsse. Die Vorschrift treffe noch keine Aussage über die Gewährung von Leistungen. Auch sehe diese Vorschrift vor, dass vollarbeitslose Personen auch die Möglichkeit haben, sich zusätzlich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaates zur Verfügung zu stellen, in dem sie zuletzt eine Beschäftigung ausgeübt haben. Dies habe sie - die Klägerin - getan. 11Die Klägerin hat schriftsätzlich beantragt, 12die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 30.08.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.10.2011 zu verurteilen, ihr Arbeitslosengeld ab 01.07.2011 zu bewilligen. 13Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt, 14die Klage abzuweisen. 15Sie hat auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug genommen und ergänzend darauf hingewiesen, dass nach Artikel 65 Abs. 2 VO EG 883/2004 der Wohnsitzstaat auch zuständig für die Gewährung von Leistungen sei. Es komme nicht darauf an, in welcher Entfernung zur niederländisch-deutschen Grenze die Klägerin wohne. Auch komme es nicht darauf an, aus welchen Gründen, hier Nichterfüllung der erforderlichen Vorbeschäftigungszeiten, der niederländische Versicherungsträger keine Leistungen erbringe. 16Mit Richterbrief vom 04.01.2012 hat das Sozialgericht den Beteiligten mitgeteilt, dass es eine Entscheidung durch Gerichtsbescheid gemäß § 105 des Sozialgerichtsgesetzes - (SGG) beabsichtige und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 4 Wochen gegeben. 17Sodann hat das Sozialgericht mit Gerichtsbescheid vom 27.02.2012 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen das Folgende ausgeführt: 18Die Klage sei unbegründet. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld ab 01.07.2011 gegen die Beklagte. Diese habe in den angefochtenen Bescheiden zutreffend darauf abgestellt, dass nach Art. 65 Abs. 2 VO EG 883/2004 der Mitgliedsstaat zuständig sei, in dem die Klägerin wohne. Sie habe ihren Wohnsitz in den Niederlanden, daher seien die Niederlande der für die Klägerin zuständige Wohnmitgliedsstaat. Art. 65 Abs. 2 Satz 1 VO EG 883/2004 enthalte eine Sonderregelung für Grenzgänger, für die Wohnstaat und Beschäftigungsstaat nicht identisch seien. Die Klägerin sei echte Grenzgängerin, die täglich von ihrem Wohnstaat Niederlande zum Beschäftigungsstaat Bundesrepublik Deutschland und zurück gependelt sei. Für diesen Personenkreis regele Art. 65 Abs. 2 i.V.m. Abs. 5a VO EG 883/2004, dass der Wohnstaat zuständiger Leistungsträger sei. Die in Art. 65 Abs. 2 Satz 1 genannten Arbeitslosen erhielten Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaates, als ob diese Rechtsvorschriften für sie während ihrer letzten Beschäftigung gegolten hätten. Diese Leistungen würden von dem Träger des Wohnortes gewährt. 19Gegen diesen ihr am 05.03.2012 zugestellten Gerichtsbescheid wendet sich die Klägerin mit der am 28.03.2012 eingelegten Berufung. 20Zur Begründung wiederholt sie im Wesentlichen ihr Vorbringen im Klageverfahren. Darüber hinaus macht sie geltend, dass sie angesichts der Tatsache, dass sie ihr ganzes Arbeitsleben lang Beiträge zur Arbeitslosenversicherung geleistet habe, vor dem Hintergrund der Koordinierungsbemühungen der EG zur sozialen Sicherheit gegenüber anderen Beitragszahlern, die ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland haben, nicht schlechter gestellt werden dürfe. Dies müsse auch unter dem Gesichtspunkt gelten, dass das niederländische Arbeitsamt den Anspruch auf Arbeitslosengeld deswegen zurückgewiesen habe, weil dort das Elternjahr nicht angerechnet werde und sie nach niederländischem Recht die geforderten 26 Wochen Beschäftigungszeit daher nicht erfüllt habe. Dagegen hätte sie nach dem SGB III einen Anspruch auf Arbeitslosengeld. Demnach stellten die Entscheidungen der beteiligten Sozialversicherungsträger eine Ungleichbehandlung dar, welche alleine auf ihre Elternzeit zurückzuführen sei. Im Übrigen verbleibe sie bei ihrem Rechtsstandpunkt, dass die Regelung des Art. 65 Abs. 2 VO EG 883/2004 einer Leistungsgewährung durch den Träger der Arbeitslosenversicherung des Beschäftigungsstaates nicht entgegenstehe. 21Seit dem 01.03.2012 ist die Klägerin wieder beschäftigt. 22Die Klägerin beantragt, 23den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Duisburg vom 27.02.2012 abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 30.08.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.10.2011 zu verurteilen, ihr Arbeitslosengeld für die Zeit vom 01.07.2011 bis 29.02.2012 nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu zahlen. 24Die Beklagte beantragt, 25die Berufung zurückzuweisen. 26Sie verweist auf die Ausführungen im angefochtenen Gerichtsbescheid. Die Berufungsbegründung enthalte keine Ausführungen, die nicht schon im Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berücksichtigung gefunden hätten. Es sei weiterhin unerheblich, wie weit die Klägerin von der deutsch-niederländischen Grenze entfernt wohne, da gemäß Art. 65 Abs. 2 VO EG 883/04 die Arbeitsverwaltung des Wohnstaates zuständig sei und die Klägerin ihren Wohnsitz eindeutig in den Niederlanden habe. Zwar sei es der Klägerin möglich, sich der deutschen Arbeitsverwaltung für die Vermittlung einer Tätigkeit zur Verfügung zu stellen (Hinweis auf Art. 65 Abs. 2 Satz 2 VO EG 883/04). Dies ermögliche jedoch keine Leistungsgewährung nach deutschem Recht, da gemäß Art. 11 Abs. 1 VO EG 883/04 nur die Rechtsanwendung der Regelungen eines Mitgliedsstaates möglich sei. Hier trete eine Entkoppelung des leistungsrechtlichen Aspekts der "Zurverfügungstellung" hinsichtlich der Arbeitssuche vom Aspekt der Erlangung einer neuen Tätigkeit ein. Auch im Erwägungsgrund 13 zu VO EG 987/09 werde ausdrücklich dargelegt, dass selbst dann, wenn sich eine arbeitslose Person der Vermittlung eines anderen Mitgliedstaates zur Verfügung stellt, Leistungen alleine im Wohnmitgliedsstaat beansprucht werden könnten. 27Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 28Entscheidungsgründe: 29Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Duisburg ist begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 30.08.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.10.2011 ist rechtswidrig und beschwert die Klägerin daher i.S.d. § 54 Abs. 2 SGG. Sie hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Bewilligung von Arbeitslosengeld in der Zeit vom 01.07.2011 bis 29.02.2012. 301.) Der Anspruch scheitert nicht bereits an § 30 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches Erstes Buch - Allgemeiner Teil - (SGB I), wonach die Vorschriften des SGB auf Personen begrenzt sind, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in seinem Geltungsbereich haben (Territorialitätsprinzip). Dieser grundsätzlich auf das Inland beschränkte Anwendungsbereich gilt nach Maßgabe der §§ 3 Abs. 2 Nr. 4 SGB I, 117 ff. SGB III (in der bis zum 31.03.2012 geltenden Fassung, nachfolgend a.F., ab dem 01.04.2012 §§ 136 ff. SGB III) auch für die Arbeitslosenversicherung (vgl. zuletzt BSG, Urteil vom 06.03.2013 - B 11 AL 5/12 R - Juris). Die Klägerin hatte im maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung bzw. Arbeitslosmeldung ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in den Niederlanden und nicht in Deutschland, was auch noch gegenwärtiger Sachstand ist. Sie hat jedoch einen grenznahen Auslandswohnsitz (ca. 3 km von der deutsch-niederländischen Grenze) und war ausschließlich in Deutschland (F.) beschäftigt und beitragspflichtig. Sie war und ist somit Grenzgängerin und Grenzwohnerin. Nach der Rechtsprechung des BVerfG und - im Anschluss hieran - des BSG steht § 30 Abs. 1 SGB I in einer solchen Konstellation der Auslandswohnsitz eines zuvor (im Inland) beitragspflichtigen Grenzgängers einem Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht entgegen, wenn die übrigen Leistungsvoraussetzungen (§§ 118 ff. SGB III a.F.) vorliegen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 30.12.1999 - 1 BvR 809/95 - SozR 3-1200 § 30 Nr. 20; BSG, Urteil vom 07.10.2009 - B 11 AL 25/08 R - SozR 4-1200 § 30 Nr. 5). Es ist vielmehr mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes - (GG) eine entsprechende verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift vorzunehmen. Das BVerfG hat hierzu das Folgende ausgeführt (BVerfG a.a.O. - Juris-Rdnrn. 11 ff.): 31"Zwar kann eine durch § 30 Abs. 1 SGB I bewirkte Ungleichbehandlung der Personen mit Auslandswohnsitz im Vergleich zu den Personen mit Inlandswohnsitz sachlich gerechtfertigt sein (vgl. BVerfGE 51, 1 (24); 81, 208 (222)). Es ist ein verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstandendes Ziel nationaler Sozialpolitik, sozial relevante Tatbestände im eigenen Staatsgebiet zu formen und zu regeln (vgl. BVerfG, NJW 1998, S. 2963 (2964) = NZS 1998, S. 518). Der Gesetzgeber kann den Wohn- und Aufenthaltsort als Kriterium wählen, nach dem sich neben anderen Voraussetzungen die Gewährung von Leistungen bei Arbeitslosigkeit bestimmt. Er kann auch für die Beitragspflicht an den Beschäftigungsort (§§ 168, 173 a AFG i.V.m. § 3 SGB IV) oder an den Wohn- oder Aufenthaltsort (vgl. die Ermächtigung nach § 173 AFG) anknüpfen. Er ist aber nicht frei darin, ohne gewichtige sachliche Gründe den Anknüpfungspunkt zwischen Beitragserhebung und Leistungsberechtigung zu wechseln. Das hat in der Arbeitslosenversicherung vor allem Bedeutung für Personen mit grenznahem Auslandswohnsitz, die im Inland beschäftigt und versichert sind (Grenzgänger). Deren besondere Situation ist durch ihre Nähe zum Staatsgebiet der Bundesrepublik, ihre zwangsweise Einbeziehung in das nationale Sicherungssystem des Beschäftigungsorts und nicht des Wohnsitzes mit entsprechender Beitragspflicht und durch den fortbestehenden Bezug zum Inlandsarbeitsmarkt gekennzeichnet. Gründe, die für die Gruppe der so genannten Grenzgänger einen Wechsel des Anknüpfungssachverhalts rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Steht das Wohnsitzprinzip dem Eingriff durch Auferlegung von Beiträgen nicht entgegen, so können territoriale Gründe nicht erstmals gegen die Einlösung des mit Beiträgen erworbenen Versicherungsschutzes ins Feld geführt werden. Unter diesen Voraussetzungen ist von Verfassungs wegen eine Auslegung geboten, die den aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleiteten Anspruch des Grenzgängers auf eine seiner Beitragszahlung entsprechende Sozialleistung zur Geltung bringt (vgl. BVerfGE 92, 53 (71 f.)). Der notwendige und verfassungsrechtlich unbedenkliche Bezug zum Geltungsbereich des Gesetzes ergibt sich aus den allgemeinen Leistungsvoraussetzungen für das Arbeitslosengeld und die Arbeitslosenhilfe (§§ 100 f., 134 f. AFG; jetzt: §§ 117 f. und 190 f. SGB III). Dazu gehört vor allem die subjektive und objektive Verfügbarkeit (§ 103 AFG; jetzt: Beschäftigungssuche nach § 119 SGB III) bezogen auf den inländischen Arbeitsmarkt. Die Vermittlungsfähigkeit lässt sich insbesondere anhand der Sprachkenntnisse, persönlicher Bindungen und des Verlaufs des bisherigen Berufs- und Erwerbslebens objektivieren (vgl. EuGH, Slg. 1986, S. 1837 (1852)). Die Leistungsvoraussetzungen erhalten insgesamt eine spezifische - mit der beitragsrechtlichen Anknüpfung in Einklang stehende - Ausprägung des Territorialitätsprinzips, die die Reichweite des allgemeinen Wohnsitzprinzips nach § 30 Abs. 1 SGB I einschränkt. Erfüllt ein zuvor in Deutschland beitragspflichtiger Grenzgänger nach den allgemeinen Vorschriften den Anspruch auf Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe, so steht der Auslandswohnsitz als solcher dem Anspruch nicht entgegen [ ]". 32Die dort geschilderte "besondere Situation" einer grenznah wohnenden Person, die eine Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 30 Abs. 1 SGB I gebietet, trifft auf die Klägerin zu: Auch ihre Situation ist durch ihre Nähe zum Staatsgebiet der Bundesrepublik, ihre zwangsweise Einbeziehung in das nationale Sicherungssystem des Beschäftigungsorts und nicht des Wohnsitzes mit entsprechender Beitragspflicht und durch den fortbestehenden Bezug zum Inlandsarbeitsmarkt gekennzeichnet. Sie wohnt eindeutig grenznah, war ausweislich der Arbeitsbescheinigung ihres vormaligen Arbeitgebers bis zum 30.06.2011 (lediglich unterbrochen durch Zeiten des Mutterschutzes und der Elternzeit) durchgängig in F. beschäftigt und in der Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig (s. das von der Agentur für Arbeit L.ausgefüllte Formular U1 vom 09.11.2011). Auch besteht bei ihr ein fortgesetzter Bezug zum Inlandsarbeitsmarkt, was sich nicht zuletzt an ihrer objektiven und subjektiven Verfügbarkeit für den deutschen Arbeitsmarkt sowie die Erfüllung der sonstigen allgemeinen Leistungsvoraussetzungen für das Arbeitslosengeld zeigt (s. sogleich). 332.) Die Klägerin hat die Anspruchsvoraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld dem Grunde nach für die Zeit vom 01.07.2011 bis zum 29.02.2012 - dem Tag vor der Wiederaufnahme einer Beschäftigung - erfüllt. 34Nach § 118 Abs. 1 SGB III a.F. haben Arbeitnehmer Anspruch auf Arbeitslosengeld, die 1. arbeitslos sind, 2. sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und 3. die Anwartschaftszeit erfüllt haben. 35a) Bei der Klägerin lag seit dem 01.07.2011 Arbeitslosigkeit vor, weil sie beschäftigungslos war (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 SGB III a.F.) und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich nicht bemüht hat, ihre Beschäftigungslosigkeit zu beenden (§ 119 Abs. 1 Nr. 2 SGB III a.F.). 36Ferner stand die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung (§ 119 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 5 SGB III a.F.). Nach § 119 Abs. 5 SGB III a.F. steht den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung, wer eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf, Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit - und ortsnah Folge leisten kann, bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nummer 1 anzunehmen und auszuüben und bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen. Diese Voraussetzungen für die Verfügbarkeit lagen bei der Klägerin vor. Sie hat sich im Antrag auf Bewilligung von Arbeitslosengeld zur Ausübung einer Tätigkeit im Umfang von 24 Stunden pro Woche bereit erklärt. 37Insbesondere war sie in der Lage, Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge zu leisten, weil ihr Wohnort T1. unmittelbar an der deutsch-niederländischen Grenze liegt und die für sie am nächsten erreichbaren Geschäftsstellen der Agentur für Arbeit in F. und L. nur ca. 13 bzw. 25 Autominuten entfernt liegen. Damit war sie nach Maßgabe der Erreichbarkeitsanordnung (EAO) vom 23.10.1997 (ANBA 1997 S. 1685) für Vermittlungsbemühungen der Beklagten ohne Weiteres erreichbar. Die Klägerin hält sich insbesondere im Nahbereich des Arbeitsamtes auf (§ 2 Nr. 3 EAO). Dies ist der Fall, wenn der Wohnort der Klägerin zu einem der Orte in der Umgebung des Arbeitsamts gehört, von denen aus der Arbeitslose erforderlichenfalls in der Lage wäre, das Arbeitsamt täglich ohne unzumutbaren Aufwand zu erreichen (§ 2 Nr. 3 Satz 2 EAO). Konkretisiert man den Begriff des zumutbaren Aufwands dahingehend, dass an die in § 121 Abs. 4 SGB III a.F. bzw. § 140 Abs. 4 SGB III n.F. normierten zumutbaren Pendelzeiten zwischen Auslandswohnsitz und zuständiger Agentur für Arbeit angeknüpft wird (so BayLSG, Urteil v. 15.12.2009 - L 10 AL 395/05 - Juris-Rdnr. 32; ebenso Geiger, info also 2013, 147, 148), ist maßgeblich, ob der oder die Arbeitslose die einfache Strecke zwischen Wohnung und zuständiger, d.h. grenznächster (s. hierzu BSG, Urteil vom 09.02.1994 - 11 RAr 1/93 - Juris) Agentur für Arbeit mit den ihm oder ihr zur Verfügung stehenden Verkehrsmitteln in maximal 75 Minuten bewältigen kann (s. BayLSG, Urteil vom 16.01.2013 - L 11 AS 583/10 - Juris-Rdnr. 24; Geiger, a.a.O.). Dies ist hier ausweislich der örtlichen Gegebenheiten bei der Klägerin der Fall. 38b) Die Klägerin hat auch die Anwartschaftszeit (§§ 118 Abs. 1 Nr. 3, 123 Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F.) erfüllt. 39Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F. hat die Anwartschaftszeit zurückgelegt, wer in der Rahmenfrist mindestens zwölf Monate (360 Tage, § 339 Satz 1 SGB III) in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Die Rahmenfrist beträgt gemäß § 124 Abs. 1 Satz 1 SGB III a.F. zwei Jahre und beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld. 40Die Klägerin hat sich mit Wirkung vom 01.07.2011 arbeitslos gemeldet (§ 122 Abs. 1 SGB III a.F.). Damit reicht die zweijährige Rahmenfrist vom 01.07.2009 bis 30.06.2011. Durch ihre Beschäftigung als kaufmännische Angestellte bei der Fa. PG L1. GmbH, F. war sie ausweislich der Arbeitsbescheinigung vom 05.04.2011 innerhalb dieser Rahmenfrist nach §§ 24, 25 SGB III in der Zeit vom 02.11.2009 bis 15.02.2010 sowie vom 18.03.2011 bis 30.06.2011 in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig. Ferner bezog die Klägerin in der Zeit vom 26.09.2008 bis 06.01.2009 und vom 16.02.2010 bis 25.05.2010 Mutterschaftsgeld sowie in der Zeit vom 01.07.2009 bis 30.06.2011 Kindergeld. Danach sind die in die Rahmenfrist fallende Erziehungszeit vom 01.07.2009 bis 01.11.2009 (nach der Geburt des ersten Kindes am 11.11.2008), die Zeit des Mutterschaftsgeldbezuges vom 16.02.2010 bis 25.05.2010 sowie die Elternzeit vom 26.05.2010 bis 17.03.2011 als Zeiten der Versicherungspflicht zu berücksichtigen. Die Zeit des Mutterschaftsgeldbezuges vom 26.09.2008 bis 06.01.2009 ist versicherungspflichtig nach § 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III, weil diese Zeit unmittelbar auf die versicherungspflichtige Beschäftigung folgte. Die anschließende Erziehungszeit ist gemäß § 26 Abs. 2a SGB III versicherungspflichtig, da eine Zeit der Versicherungspflicht unmittelbar vorausging und die Klägerin sich mit dem Kind zwar nicht im Inland aufhielt, aber Anspruch auf Kindergeld hatte (§ 26 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 SGB III). Entsprechend verhält es sich mit den Mutterschaftsgeldbezugs- und Erziehungszeiten anlässlich der Geburt des zweiten Kindes am 18.03.2010. Die Beklagte hat insbesondere diese außerhalb des o.a. Beschäftigungsverhältnisses stehenden Versicherungspflichttatbestände dem Senat auf dessen ausdrückliche Nachfrage (Schreiben vom 09.10.2013) mit Schriftsatz vom 09.10.2013 nach Rücksprache mit der für die Klägerin zuständigen Familienkasse und Krankenkasse (BKK H. T2.) mitgeteilt. Anhaltspunkte, an der Richtigkeit dieser Daten zu zweifeln, hat der Senat nicht. 41Nach alledem war die Klägerin innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist vom 01.07.2009 bis 30.06.2011 mehr als 12 Monate versicherungspflichtig und hat die Anwartschaftszeit für den Anspruch auf Arbeitslosengeld erfüllt. 423.) Der Anspruch ruht auch nicht nach Maßgabe des § 142 Abs. 3 SGB III a.F. wegen eines vergleichbaren Anspruchs auf eine andere Sozialleistung, den ein ausländischer Träger zuerkannt hat. Der niederländische Träger der Arbeitslosenversicherung (UWV) hat mit (bestandskräftigem) Bescheid vom 22.07.2011 Leistungen an die Klägerin abgelehnt, weil sie mangels Berücksichtigung der Kindererziehungszeiten nicht die nach niederländischem Recht vorgegebene Anwartschaftszeit von 26 Wochen innerhalb der Rahmenfrist von 36 Wochen zurückgelegt habe. 434.) Da die Klägerin somit bereits nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, kommt es auf das Gemeinschaftsrecht, insbesondere die Regelungen zu den echten Grenzgängern in Art. 65 Abs. 2 und 5a VO EG 883/2004, nicht mehr an. 44Auch der sog. Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts steht dem "nationalen" Anspruch nicht entgegen. Bei Art. 65 VO EG 883/2004 handelt es sich um eine Koordinationsnorm, nicht um eine Kollisionsnorm. Mit der VO EG 883/2004 sollen nicht nur die gleichzeitige Anwendung von Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten und die Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können vermieden werden, sondern sie soll auch verhindern, dass Personen, die in den Geltungsbereich der VO fallen, der Schutz im Bereich der nationalen Sicherheit vorenthalten wird, weil keine Rechtsvorschriften auf sie anwendbar sind (vgl. EuGH, Urteil vom 11.06.1998 - C-275/96 - Slg. 1998, I-3419 - Rdnr. 28 [Kuusijärvi]; EuGH, Urteil vom 19.09.2013 - C-140/12 - Juris-Rdnr. 40 [Brey]). Die VO schafft kein gemeinsames System der sozialen Sicherheit, sondern lässt unterschiedliche nationale Systeme bestehen und soll diese nur koordinieren. Sie lässt somit unterschiedliche Systeme bestehen, die zu unterschiedlichen Forderungen gegen unterschiedliche Träger führen, gegen die dem Leistungsberechtigten unmittelbare Ansprüche entweder allein nach dem nationalen Recht oder nach dem erforderlichenfalls durch Unionsrecht ergänzten nationalen Recht zustehen (so zuletzt EuGH, Urteil vom 19.09.2013 - C-140/12 - Juris-Rdnr. 43 [Brey] m.w.N.). Damit kann die VO EG 883/2004 nicht dazu führen, einen bereits nach innerstaatlichem Recht bestehenden Anspruch zu vereiteln, zumal Art. 65 VO EG 883/2004 als Konkretisierungsnorm für das Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV) Ansprüche auf staatliche Leistungen sichern bzw. erhalten soll. Mit der Einbeziehung grenznaher Sachverhalte in das einfache deutsche Leistungsrecht der Arbeitslosenversicherung liegt auch kein grenzüberschreitender Sachverhalt im Rechtssinne vor, der ein Eingreifen primären und sekundären Gemeinschaftsrechts im Bereich der Grundfreiheiten erst ermöglicht (zur Anwendung von Art. 45 AEUV bei grenzüberschreitendem Bezug vgl. nur EuGH, Urteil vom 07.03.2013 - C 127/11 [von den Booren] -; EuGH, Urteil vom 16.04.2013 - C-202/11 [Las] -; EuGH, Urteil vom 16.05.2013 - C-589/10 [Wencel] -). Es gibt dann nichts mehr zu koordinieren. Im Übrigen kann die durch das BVerfG postulierte verfassungskonforme Auslegung des § 30 Abs. 1 SGB I für Grenzbewohner nur unabhängig davon gelten, ob es sich bei ihnen auch um Unionsbürger und/oder (echte) Grenzgänger i.S.d. VO EG 883/2004 handelt. Denn die Grundrechtsberechtigung (hier: Art. 3 Abs. 1 GG) hängt nicht von letzteren "supranationalen" Eigenschaften ab. 455.) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG. 466.) Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).

auf die berufung der klägerin wird der gerichtsbescheid des sozialgerichts duisburg vom 27.02.2012 abgeändert. die beklagte wird unter aufhebung des bescheides vom 30.08.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 18.10.2011 verurteilt, der klägerin arbeitslosengeld in der zeit vom 01.07.2011 bis 29.02.2012 nach maßgabe der gesetzlichen bestimmungen zu bewilligen. die beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen kosten der klägerin in beiden rechtszügen. die revision wird zugelassen. 1

2die beteiligten streiten über die gewährung von arbeitslosengeld ab dem 01.07.2011. streitig ist, ob die in den niederlanden wohnende klägerin in der bundesrepublik deutschland einen arbeitslosengeldanspruch erworben hat. 3die am 00.00.1976 geborene klägerin meldete sich am 01.07.2011 bei der beklagten, geschäftsstelle f. der agentur für arbeit l., arbeitslos und beantragte arbeitslosengeld. sie gab als wohnort an "q.-str. 00, ah t1." (niederlande). die entfernung zwischen t1./nl und f. beträgt ca. 6,9 km und ist mit dem pkw innerhalb von ca. 13 minuten zu bewältigen, zwischen t1. und l. ca. 18 km bei einer fahrtzeit von ca. 25 minuten. im antrag auf arbeitslosengeld gab die klägerin an, dass sie alle möglichkeiten nutzen werde, um ihre beschäftigungslosigkeit zu beenden. sie wolle jedoch höchstens 24 stunden wöchentlich an drei tagen arbeiten. 4zuvor, in der zeit vom 16.08.2001 bis zum 30.06.2011, übte die klägerin als kaufmännische angestellte eine versicherungspflichtige beschäftigung in f. aus, zuletzt mit einen brutto-arbeitsentgelt in höhe von 1.630,00 eur. ausweislich der arbeitsbescheinigung der firma p.g. l1. import-export gmbh f.h vom 05.04.2011 lagen zudem folgende unterbrechungszeiten vor: 525.09.2008 bis 06.01.2009 mutterschaft 07.01.2009 bis 01.11.2009 elternzeit 16.02.2010 bis 25.05.2010 mutterschaft 26.05.2010 bis 17.03.2011 elternzeit. 6mit bescheid vom 30.08.2011 lehnte die beklagte den antrag der klägerin mit der begründung ab, nach artikel 65 abs. 2 vo eg 883/2004 sei für eine vollarbeitslose person der mitgliedsstaat zuständig, in dem diese person wohne. die klägerin habe ihren wohnsitz in den niederlanden, daher seien die niederlande der für sie zuständige wohnmitgliedsstaat. auch nach § 327 abs. 1 des sozialgesetzbuches drittes buch - arbeitsförderung - (sgb iii) komme es für die zuständigkeit der agentur für arbeit darauf an, wo der arbeitnehmer bei eintritt der leistungsbegründenden tatbestände seinen wohnsitz habe. einen anspruch auf arbeitslosengeld in deutschland habe die klägerin daher nicht. 7gegen den bescheid legte die klägerin am 08.09.2011 widerspruch ein und wies darauf hin, dass sie sich bei bekanntgabe ihrer bevorstehenden arbeitslosigkeit direkt in ihrem wohnstaat arbeitslos gemeldet und für den bezug von arbeitslosengeld habe eintragen lassen. sie habe jedoch mit bescheid der uwv (anm.: uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen = [ niederländische] ausführungsbehörde für arbeitnehmerversicherungen) vom 22.07.2011 eine ablehnung erhalten, da sie nach aussage der uwv nicht die geforderten 26 wochen gearbeitet habe. die elternzeit werde in den niederlanden nicht berücksichtigt. von der agentur für arbeit in f. habe sie den rat erhalten, arbeitslosengeld in deutschland zu beantragen. sie habe bisher immer in deutschland gearbeitet und in die arbeitslosenversicherung eingezahlt und verstehe jetzt nicht, dass sie jetzt keinen anspruch geltend machen könne. den entsprechenden bescheid der uwv vom 22.07.2011 legte die klägerin vor. 8mit widerspruchsbescheid vom 18.10.2011 wies die beklagte den widerspruch der klägerin als unbegründet zurück. zur begründung führte sie im wesentlichen aus, dass nach artikel 65 abs. 2 vo eg 883/2004 für die gewährung von leistungen im falle der vollarbeitslosigkeit immer das wohnsitzland zuständig sei. diese regelung sei eindeutig und könne nicht durchbrochen werden. die tatsache, dass der niederländische sozialversicherungsträger keine leistungen erbringe, weil die dortigen voraussetzungen nicht erfüllt seien, ändere daran nichts, denn dadurch könne sich keine verpflichtung für die deutsche arbeitsverwaltung zur zahlung von arbeitslosengeld ergeben. 9hiergegen hat die klägerin am 09.11.2011 klage bei dem sozialgericht duisburg erhoben. 10sie hat die auffassung vertreten, dass die beklagte die tatsächlichen umstände und die sich daraus ergebenden rechtlichen konsequenzen verkenne. sie habe bis zuletzt (30.06.2011) bei einer deutschen firma in f. gearbeitet, sämtliche beiträge zur arbeitslosenversicherung an die beklagte abgeführt und deshalb grundsätzlich einen anspruch auf arbeitslosengeld gehabt. sie sei grenzgängerin und wohne keine 3 km von der deutsch-niederländischen grenze entfernt. auch die übrigen voraussetzungen für einen anspruch auf arbeitslosengeld erfülle sie; insbesondere habe sie sich ausdrücklich bereit erklärt, sich für den deutschen arbeitsmarkt vermitteln zu lassen, und ihr wohnort sei auch ohne weiteres geeignet, die voraussetzungen der erreichbarkeitsao zu erfüllen. im übrigen regele artikel 65 abs. 2 vo eg 883/2004 allein, dass eine vollarbeitslose person sich der arbeitsverwaltung des wohnmitgliedsstaates zur verfügung stellen müsse. die vorschrift treffe noch keine aussage über die gewährung von leistungen. auch sehe diese vorschrift vor, dass vollarbeitslose personen auch die möglichkeit haben, sich zusätzlich der arbeitsverwaltung des mitgliedstaates zur verfügung zu stellen, in dem sie zuletzt eine beschäftigung ausgeübt haben. dies habe sie - die klägerin - getan. 11die klägerin hat schriftsätzlich beantragt, 12die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 30.08.2011 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 18.10.2011 zu verurteilen, ihr arbeitslosengeld ab 01.07.2011 zu bewilligen. 13die beklagte hat schriftsätzlich beantragt, 14die klage abzuweisen. 15sie hat auf ihre ausführungen im widerspruchsbescheid bezug genommen und ergänzend darauf hingewiesen, dass nach artikel 65 abs. 2 vo eg 883/2004 der wohnsitzstaat auch zuständig für die gewährung von leistungen sei. es komme nicht darauf an, in welcher entfernung zur niederländisch-deutschen grenze die klägerin wohne. auch komme es nicht darauf an, aus welchen gründen, hier nichterfüllung der erforderlichen vorbeschäftigungszeiten, der niederländische versicherungsträger keine leistungen erbringe. 16mit richterbrief vom 04.01.2012 hat das sozialgericht den beteiligten mitgeteilt, dass es eine entscheidung durch gerichtsbescheid gemäß § 105 des sozialgerichtsgesetzes - (sgg) beabsichtige und ihnen gelegenheit zur stellungnahme binnen 4 wochen gegeben. 17sodann hat das sozialgericht mit gerichtsbescheid vom 27.02.2012 die klage abgewiesen und zur begründung im wesentlichen das folgende ausgeführt: 18die klage sei unbegründet. die klägerin habe keinen anspruch auf arbeitslosengeld ab 01.07.2011 gegen die beklagte. diese habe in den angefochtenen bescheiden zutreffend darauf abgestellt, dass nach art. 65 abs. 2 vo eg 883/2004 der mitgliedsstaat zuständig sei, in dem die klägerin wohne. sie habe ihren wohnsitz in den niederlanden, daher seien die niederlande der für die klägerin zuständige wohnmitgliedsstaat. art. 65 abs. 2 satz 1 vo eg 883/2004 enthalte eine sonderregelung für grenzgänger, für die wohnstaat und beschäftigungsstaat nicht identisch seien. die klägerin sei echte grenzgängerin, die täglich von ihrem wohnstaat niederlande zum beschäftigungsstaat bundesrepublik deutschland und zurück gependelt sei. für diesen personenkreis regele art. 65 abs. 2 i.v.m. abs. 5a vo eg 883/2004, dass der wohnstaat zuständiger leistungsträger sei. die in art. 65 abs. 2 satz 1 genannten arbeitslosen erhielten leistungen nach den rechtsvorschriften des wohnmitgliedstaates, als ob diese rechtsvorschriften für sie während ihrer letzten beschäftigung gegolten hätten. diese leistungen würden von dem träger des wohnortes gewährt. 19gegen diesen ihr am 05.03.2012 zugestellten gerichtsbescheid wendet sich die klägerin mit der am 28.03.2012 eingelegten berufung. 20zur begründung wiederholt sie im wesentlichen ihr vorbringen im klageverfahren. darüber hinaus macht sie geltend, dass sie angesichts der tatsache, dass sie ihr ganzes arbeitsleben lang beiträge zur arbeitslosenversicherung geleistet habe, vor dem hintergrund der koordinierungsbemühungen der eg zur sozialen sicherheit gegenüber anderen beitragszahlern, die ihren wohnsitz in der bundesrepublik deutschland haben, nicht schlechter gestellt werden dürfe. dies müsse auch unter dem gesichtspunkt gelten, dass das niederländische arbeitsamt den anspruch auf arbeitslosengeld deswegen zurückgewiesen habe, weil dort das elternjahr nicht angerechnet werde und sie nach niederländischem recht die geforderten 26 wochen beschäftigungszeit daher nicht erfüllt habe. dagegen hätte sie nach dem sgb iii einen anspruch auf arbeitslosengeld. demnach stellten die entscheidungen der beteiligten sozialversicherungsträger eine ungleichbehandlung dar, welche alleine auf ihre elternzeit zurückzuführen sei. im übrigen verbleibe sie bei ihrem rechtsstandpunkt, dass die regelung des art. 65 abs. 2 vo eg 883/2004 einer leistungsgewährung durch den träger der arbeitslosenversicherung des beschäftigungsstaates nicht entgegenstehe. 21seit dem 01.03.2012 ist die klägerin wieder beschäftigt. 22die klägerin beantragt, 23den gerichtsbescheid des sozialgerichts duisburg vom 27.02.2012 abzuändern und die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 30.08.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 18.10.2011 zu verurteilen, ihr arbeitslosengeld für die zeit vom 01.07.2011 bis 29.02.2012 nach maßgabe der gesetzlichen bestimmungen zu zahlen. 24die beklagte beantragt, 25die berufung zurückzuweisen. 26sie verweist auf die ausführungen im angefochtenen gerichtsbescheid. die berufungsbegründung enthalte keine ausführungen, die nicht schon im gerichtsbescheid des sozialgerichts berücksichtigung gefunden hätten. es sei weiterhin unerheblich, wie weit die klägerin von der deutsch-niederländischen grenze entfernt wohne, da gemäß art. 65 abs. 2 vo eg 883/04 die arbeitsverwaltung des wohnstaates zuständig sei und die klägerin ihren wohnsitz eindeutig in den niederlanden habe. zwar sei es der klägerin möglich, sich der deutschen arbeitsverwaltung für die vermittlung einer tätigkeit zur verfügung zu stellen (hinweis auf art. 65 abs. 2 satz 2 vo eg 883/04). dies ermögliche jedoch keine leistungsgewährung nach deutschem recht, da gemäß art. 11 abs. 1 vo eg 883/04 nur die rechtsanwendung der regelungen eines mitgliedsstaates möglich sei. hier trete eine entkoppelung des leistungsrechtlichen aspekts der "zurverfügungstellung" hinsichtlich der arbeitssuche vom aspekt der erlangung einer neuen tätigkeit ein. auch im erwägungsgrund 13 zu vo eg 987/09 werde ausdrücklich dargelegt, dass selbst dann, wenn sich eine arbeitslose person der vermittlung eines anderen mitgliedstaates zur verfügung stellt, leistungen alleine im wohnmitgliedsstaat beansprucht werden könnten. 27wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakte sowie die verwaltungsvorgänge der beklagten bezug genommen. diese unterlagen haben vorgelegen und sind gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen. 28

29die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte berufung der klägerin gegen den gerichtsbescheid des sozialgerichts duisburg ist begründet. das sozialgericht hat die klage zu unrecht abgewiesen. der bescheid der beklagten vom 30.08.2011 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 18.10.2011 ist rechtswidrig und beschwert die klägerin daher i.s.d. § 54 abs. 2 sgg. sie hat gegen die beklagte dem grunde nach einen anspruch auf bewilligung von arbeitslosengeld in der zeit vom 01.07.2011 bis 29.02.2012. 301.) der anspruch scheitert nicht bereits an § 30 abs. 1 des sozialgesetzbuches erstes buch - allgemeiner teil - (sgb i), wonach die vorschriften des sgb auf personen begrenzt sind, die ihren wohnsitz oder gewöhnlichen aufenthalt in seinem geltungsbereich haben (territorialitätsprinzip). dieser grundsätzlich auf das inland beschränkte anwendungsbereich gilt nach maßgabe der §§ 3 abs. 2 nr. 4 sgb i, 117 ff. sgb iii (in der bis zum 31.03.2012 geltenden fassung, nachfolgend a.f., ab dem 01.04.2012 §§ 136 ff. sgb iii) auch für die arbeitslosenversicherung (vgl. zuletzt bsg, urteil vom 06.03.2013 - b 11 al 5/12 r - juris). die klägerin hatte im maßgeblichen zeitpunkt der antragstellung bzw. arbeitslosmeldung ihren wohnsitz oder gewöhnlichen aufenthalt in den niederlanden und nicht in deutschland, was auch noch gegenwärtiger sachstand ist. sie hat jedoch einen grenznahen auslandswohnsitz (ca. 3 km von der deutsch-niederländischen grenze) und war ausschließlich in deutschland (f.) beschäftigt und beitragspflichtig. sie war und ist somit grenzgängerin und grenzwohnerin. nach der rechtsprechung des bverfg und - im anschluss hieran - des bsg steht § 30 abs. 1 sgb i in einer solchen konstellation der auslandswohnsitz eines zuvor (im inland) beitragspflichtigen grenzgängers einem anspruch auf arbeitslosengeld nicht entgegen, wenn die übrigen leistungsvoraussetzungen (§§ 118 ff. sgb iii a.f.) vorliegen (bverfg, kammerbeschluss vom 30.12.1999 - 1 bvr 809/95 - sozr 3-1200 § 30 nr. 20; bsg, urteil vom 07.10.2009 - b 11 al 25/08 r - sozr 4-1200 § 30 nr. 5). es ist vielmehr mit blick auf art. 3 abs. 1 des grundgesetzes - (gg) eine entsprechende verfassungskonforme auslegung der vorschrift vorzunehmen. das bverfg hat hierzu das folgende ausgeführt (bverfg a.a.o. - juris-rdnrn. 11 ff.): 31"zwar kann eine durch § 30 abs. 1 sgb i bewirkte ungleichbehandlung der personen mit auslandswohnsitz im vergleich zu den personen mit inlandswohnsitz sachlich gerechtfertigt sein (vgl. bverfge 51, 1 (24); 81, 208 (222)). es ist ein verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstandendes ziel nationaler sozialpolitik, sozial relevante tatbestände im eigenen staatsgebiet zu formen und zu regeln (vgl. bverfg, njw 1998, s. 2963 (2964) = nzs 1998, s. 518). der gesetzgeber kann den wohn- und aufenthaltsort als kriterium wählen, nach dem sich neben anderen voraussetzungen die gewährung von leistungen bei arbeitslosigkeit bestimmt. er kann auch für die beitragspflicht an den beschäftigungsort (§§ 168, 173 a afg i.v.m. § 3 sgb iv) oder an den wohn- oder aufenthaltsort (vgl. die ermächtigung nach § 173 afg) anknüpfen. er ist aber nicht frei darin, ohne gewichtige sachliche gründe den anknüpfungspunkt zwischen beitragserhebung und leistungsberechtigung zu wechseln. das hat in der arbeitslosenversicherung vor allem bedeutung für personen mit grenznahem auslandswohnsitz, die im inland beschäftigt und versichert sind (grenzgänger). deren besondere situation ist durch ihre nähe zum staatsgebiet der bundesrepublik, ihre zwangsweise einbeziehung in das nationale sicherungssystem des beschäftigungsorts und nicht des wohnsitzes mit entsprechender beitragspflicht und durch den fortbestehenden bezug zum inlandsarbeitsmarkt gekennzeichnet. gründe, die für die gruppe der so genannten grenzgänger einen wechsel des anknüpfungssachverhalts rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. steht das wohnsitzprinzip dem eingriff durch auferlegung von beiträgen nicht entgegen, so können territoriale gründe nicht erstmals gegen die einlösung des mit beiträgen erworbenen versicherungsschutzes ins feld geführt werden. unter diesen voraussetzungen ist von verfassungs wegen eine auslegung geboten, die den aus art. 3 abs. 1 gg abgeleiteten anspruch des grenzgängers auf eine seiner beitragszahlung entsprechende sozialleistung zur geltung bringt (vgl. bverfge 92, 53 (71 f.)). der notwendige und verfassungsrechtlich unbedenkliche bezug zum geltungsbereich des gesetzes ergibt sich aus den allgemeinen leistungsvoraussetzungen für das arbeitslosengeld und die arbeitslosenhilfe (§§ 100 f., 134 f. afg; jetzt: §§ 117 f. und 190 f. sgb iii). dazu gehört vor allem die subjektive und objektive verfügbarkeit (§ 103 afg; jetzt: beschäftigungssuche nach § 119 sgb iii) bezogen auf den inländischen arbeitsmarkt. die vermittlungsfähigkeit lässt sich insbesondere anhand der sprachkenntnisse, persönlicher bindungen und des verlaufs des bisherigen berufs- und erwerbslebens objektivieren (vgl. eugh, slg. 1986, s. 1837 (1852)). die leistungsvoraussetzungen erhalten insgesamt eine spezifische - mit der beitragsrechtlichen anknüpfung in einklang stehende - ausprägung des territorialitätsprinzips, die die reichweite des allgemeinen wohnsitzprinzips nach § 30 abs. 1 sgb i einschränkt. erfüllt ein zuvor in deutschland beitragspflichtiger grenzgänger nach den allgemeinen vorschriften den anspruch auf arbeitslosengeld oder arbeitslosenhilfe, so steht der auslandswohnsitz als solcher dem anspruch nicht entgegen [ ]". 32die dort geschilderte "besondere situation" einer grenznah wohnenden person, die eine einschränkung des anwendungsbereichs von § 30 abs. 1 sgb i gebietet, trifft auf die klägerin zu: auch ihre situation ist durch ihre nähe zum staatsgebiet der bundesrepublik, ihre zwangsweise einbeziehung in das nationale sicherungssystem des beschäftigungsorts und nicht des wohnsitzes mit entsprechender beitragspflicht und durch den fortbestehenden bezug zum inlandsarbeitsmarkt gekennzeichnet. sie wohnt eindeutig grenznah, war ausweislich der arbeitsbescheinigung ihres vormaligen arbeitgebers bis zum 30.06.2011 (lediglich unterbrochen durch zeiten des mutterschutzes und der elternzeit) durchgängig in f. beschäftigt und in der arbeitslosenversicherung beitragspflichtig (s. das von der agentur für arbeit l.ausgefüllte formular u1 vom 09.11.2011). auch besteht bei ihr ein fortgesetzter bezug zum inlandsarbeitsmarkt, was sich nicht zuletzt an ihrer objektiven und subjektiven verfügbarkeit für den deutschen arbeitsmarkt sowie die erfüllung der sonstigen allgemeinen leistungsvoraussetzungen für das arbeitslosengeld zeigt (s. sogleich). 332.) die klägerin hat die anspruchsvoraussetzungen für einen anspruch auf arbeitslosengeld dem grunde nach für die zeit vom 01.07.2011 bis zum 29.02.2012 - dem tag vor der wiederaufnahme einer beschäftigung - erfüllt. 34nach § 118 abs. 1 sgb iii a.f. haben arbeitnehmer anspruch auf arbeitslosengeld, die 1. arbeitslos sind, 2. sich bei der agentur für arbeit arbeitslos gemeldet und 3. die anwartschaftszeit erfüllt haben. 35a) bei der klägerin lag seit dem 01.07.2011 arbeitslosigkeit vor, weil sie beschäftigungslos war (§ 119 abs. 1 nr. 1 sgb iii a.f.) und keine anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich nicht bemüht hat, ihre beschäftigungslosigkeit zu beenden (§ 119 abs. 1 nr. 2 sgb iii a.f.). 36ferner stand die klägerin im streitgegenständlichen zeitraum den vermittlungsbemühungen der agentur für arbeit zur verfügung (§ 119 abs. 1 nr. 3, abs. 5 sgb iii a.f.). nach § 119 abs. 5 sgb iii a.f. steht den vermittlungsbemühungen der agentur für arbeit zur verfügung, wer eine versicherungspflichtige, mindestens 15 stunden wöchentlich umfassende zumutbare beschäftigung unter den üblichen bedingungen des für ihn in betracht kommenden arbeitsmarktes ausüben kann und darf, vorschlägen der agentur für arbeit zur beruflichen eingliederung zeit - und ortsnah folge leisten kann, bereit ist, jede beschäftigung im sinne der nummer 1 anzunehmen und auszuüben und bereit ist, an maßnahmen zur beruflichen eingliederung in das erwerbsleben teilzunehmen. diese voraussetzungen für die verfügbarkeit lagen bei der klägerin vor. sie hat sich im antrag auf bewilligung von arbeitslosengeld zur ausübung einer tätigkeit im umfang von 24 stunden pro woche bereit erklärt. 37insbesondere war sie in der lage, vorschlägen der agentur für arbeit zur beruflichen eingliederung zeit- und ortsnah folge zu leisten, weil ihr wohnort t1. unmittelbar an der deutsch-niederländischen grenze liegt und die für sie am nächsten erreichbaren geschäftsstellen der agentur für arbeit in f. und l. nur ca. 13 bzw. 25 autominuten entfernt liegen. damit war sie nach maßgabe der erreichbarkeitsanordnung (eao) vom 23.10.1997 (anba 1997 s. 1685) für vermittlungsbemühungen der beklagten ohne weiteres erreichbar. die klägerin hält sich insbesondere im nahbereich des arbeitsamtes auf (§ 2 nr. 3 eao). dies ist der fall, wenn der wohnort der klägerin zu einem der orte in der umgebung des arbeitsamts gehört, von denen aus der arbeitslose erforderlichenfalls in der lage wäre, das arbeitsamt täglich ohne unzumutbaren aufwand zu erreichen (§ 2 nr. 3 satz 2 eao). konkretisiert man den begriff des zumutbaren aufwands dahingehend, dass an die in § 121 abs. 4 sgb iii a.f. bzw. § 140 abs. 4 sgb iii n.f. normierten zumutbaren pendelzeiten zwischen auslandswohnsitz und zuständiger agentur für arbeit angeknüpft wird (so baylsg, urteil v. 15.12.2009 - l 10 al 395/05 - juris-rdnr. 32; ebenso geiger, info also 2013, 147, 148), ist maßgeblich, ob der oder die arbeitslose die einfache strecke zwischen wohnung und zuständiger, d.h. grenznächster (s. hierzu bsg, urteil vom 09.02.1994 - 11 rar 1/93 - juris) agentur für arbeit mit den ihm oder ihr zur verfügung stehenden verkehrsmitteln in maximal 75 minuten bewältigen kann (s. baylsg, urteil vom 16.01.2013 - l 11 as 583/10 - juris-rdnr. 24; geiger, a.a.o.). dies ist hier ausweislich der örtlichen gegebenheiten bei der klägerin der fall. 38b) die klägerin hat auch die anwartschaftszeit (§§ 118 abs. 1 nr. 3, 123 abs. 1 satz 1, 124 abs. 1 satz 1 sgb iii a.f.) erfüllt. 39nach § 123 abs. 1 satz 1 sgb iii a.f. hat die anwartschaftszeit zurückgelegt, wer in der rahmenfrist mindestens zwölf monate (360 tage, § 339 satz 1 sgb iii) in einem versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. die rahmenfrist beträgt gemäß § 124 abs. 1 satz 1 sgb iii a.f. zwei jahre und beginnt mit dem tag vor der erfüllung aller sonstigen voraussetzungen für den anspruch auf arbeitslosengeld. 40die klägerin hat sich mit wirkung vom 01.07.2011 arbeitslos gemeldet (§ 122 abs. 1 sgb iii a.f.). damit reicht die zweijährige rahmenfrist vom 01.07.2009 bis 30.06.2011. durch ihre beschäftigung als kaufmännische angestellte bei der fa. pg l1. gmbh, f. war sie ausweislich der arbeitsbescheinigung vom 05.04.2011 innerhalb dieser rahmenfrist nach §§ 24, 25 sgb iii in der zeit vom 02.11.2009 bis 15.02.2010 sowie vom 18.03.2011 bis 30.06.2011 in der arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig. ferner bezog die klägerin in der zeit vom 26.09.2008 bis 06.01.2009 und vom 16.02.2010 bis 25.05.2010 mutterschaftsgeld sowie in der zeit vom 01.07.2009 bis 30.06.2011 kindergeld. danach sind die in die rahmenfrist fallende erziehungszeit vom 01.07.2009 bis 01.11.2009 (nach der geburt des ersten kindes am 11.11.2008), die zeit des mutterschaftsgeldbezuges vom 16.02.2010 bis 25.05.2010 sowie die elternzeit vom 26.05.2010 bis 17.03.2011 als zeiten der versicherungspflicht zu berücksichtigen. die zeit des mutterschaftsgeldbezuges vom 26.09.2008 bis 06.01.2009 ist versicherungspflichtig nach § 26 abs. 2 nr. 1 sgb iii, weil diese zeit unmittelbar auf die versicherungspflichtige beschäftigung folgte. die anschließende erziehungszeit ist gemäß § 26 abs. 2a sgb iii versicherungspflichtig, da eine zeit der versicherungspflicht unmittelbar vorausging und die klägerin sich mit dem kind zwar nicht im inland aufhielt, aber anspruch auf kindergeld hatte (§ 26 abs. 2a satz 1 nr. 2 sgb iii). entsprechend verhält es sich mit den mutterschaftsgeldbezugs- und erziehungszeiten anlässlich der geburt des zweiten kindes am 18.03.2010. die beklagte hat insbesondere diese außerhalb des o.a. beschäftigungsverhältnisses stehenden versicherungspflichttatbestände dem senat auf dessen ausdrückliche nachfrage (schreiben vom 09.10.2013) mit schriftsatz vom 09.10.2013 nach rücksprache mit der für die klägerin zuständigen familienkasse und krankenkasse (bkk h. t2.) mitgeteilt. anhaltspunkte, an der richtigkeit dieser daten zu zweifeln, hat der senat nicht. 41nach alledem war die klägerin innerhalb der zweijährigen rahmenfrist vom 01.07.2009 bis 30.06.2011 mehr als 12 monate versicherungspflichtig und hat die anwartschaftszeit für den anspruch auf arbeitslosengeld erfüllt. 423.) der anspruch ruht auch nicht nach maßgabe des § 142 abs. 3 sgb iii a.f. wegen eines vergleichbaren anspruchs auf eine andere sozialleistung, den ein ausländischer träger zuerkannt hat. der niederländische träger der arbeitslosenversicherung (uwv) hat mit (bestandskräftigem) bescheid vom 22.07.2011 leistungen an die klägerin abgelehnt, weil sie mangels berücksichtigung der kindererziehungszeiten nicht die nach niederländischem recht vorgegebene anwartschaftszeit von 26 wochen innerhalb der rahmenfrist von 36 wochen zurückgelegt habe. 434.) da die klägerin somit bereits nach maßgabe des innerstaatlichen rechts einen anspruch auf arbeitslosengeld hat, kommt es auf das gemeinschaftsrecht, insbesondere die regelungen zu den echten grenzgängern in art. 65 abs. 2 und 5a vo eg 883/2004, nicht mehr an. 44auch der sog. anwendungsvorrang des gemeinschaftsrechts steht dem "nationalen" anspruch nicht entgegen. bei art. 65 vo eg 883/2004 handelt es sich um eine koordinationsnorm, nicht um eine kollisionsnorm. mit der vo eg 883/2004 sollen nicht nur die gleichzeitige anwendung von rechtsvorschriften mehrerer mitgliedstaaten und die schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können vermieden werden, sondern sie soll auch verhindern, dass personen, die in den geltungsbereich der vo fallen, der schutz im bereich der nationalen sicherheit vorenthalten wird, weil keine rechtsvorschriften auf sie anwendbar sind (vgl. eugh, urteil vom 11.06.1998 - c-275/96 - slg. 1998, i-3419 - rdnr. 28 [kuusijärvi]; eugh, urteil vom 19.09.2013 - c-140/12 - juris-rdnr. 40 [brey]). die vo schafft kein gemeinsames system der sozialen sicherheit, sondern lässt unterschiedliche nationale systeme bestehen und soll diese nur koordinieren. sie lässt somit unterschiedliche systeme bestehen, die zu unterschiedlichen forderungen gegen unterschiedliche träger führen, gegen die dem leistungsberechtigten unmittelbare ansprüche entweder allein nach dem nationalen recht oder nach dem erforderlichenfalls durch unionsrecht ergänzten nationalen recht zustehen (so zuletzt eugh, urteil vom 19.09.2013 - c-140/12 - juris-rdnr. 43 [brey] m.w.n.). damit kann die vo eg 883/2004 nicht dazu führen, einen bereits nach innerstaatlichem recht bestehenden anspruch zu vereiteln, zumal art. 65 vo eg 883/2004 als konkretisierungsnorm für das recht auf arbeitnehmerfreizügigkeit (art. 45 aeuv) ansprüche auf staatliche leistungen sichern bzw. erhalten soll. mit der einbeziehung grenznaher sachverhalte in das einfache deutsche leistungsrecht der arbeitslosenversicherung liegt auch kein grenzüberschreitender sachverhalt im rechtssinne vor, der ein eingreifen primären und sekundären gemeinschaftsrechts im bereich der grundfreiheiten erst ermöglicht (zur anwendung von art. 45 aeuv bei grenzüberschreitendem bezug vgl. nur eugh, urteil vom 07.03.2013 - c 127/11 [von den booren] -; eugh, urteil vom 16.04.2013 - c-202/11 [las] -; eugh, urteil vom 16.05.2013 - c-589/10 [wencel] -). es gibt dann nichts mehr zu koordinieren. im übrigen kann die durch das bverfg postulierte verfassungskonforme auslegung des § 30 abs. 1 sgb i für grenzbewohner nur unabhängig davon gelten, ob es sich bei ihnen auch um unionsbürger und/oder (echte) grenzgänger i.s.d. vo eg 883/2004 handelt. denn die grundrechtsberechtigung (hier: art. 3 abs. 1 gg) hängt nicht von letzteren "supranationalen" eigenschaften ab. 455.) die kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 sgg. 466.) der senat hat die revision wegen grundsätzlicher bedeutung der rechtssache zugelassen (§ 160 abs. 2 nr. 1 sgg).

S 18 AS 1095/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander nicht zu erstatten. Die Berufung wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Der Kläger wendet sich gegen die Umsetzung einer Minderung des Arbeitslosengeldes II durch den Beklagten. 3Der 1970 geborene Kläger begann am 01.09.2011 eine Ausbildung zum Altenpfleger. Die praktische Ausbildung erfolgte ab dem 01.11.2011 im M in C. Ab dem 13.09.2011 besuchte der Kläger für die erforderliche schulische Ausbildung die staatlich anerkannte Berufsfachschule "U von B Schule" in H. In § 4 des Ausbildungsvertrages mit dem Träger des M war vereinbart, dass eine Kündigung des Ausbildungsvertrages ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist möglich ist, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Als wichtiger Grund war unter anderem die Kündigung des Schulvertrages genannt. 4Den Schulvertrag kündigte der Kläger mit Schreiben vom 21.12.2011. Mit Schreiben vom 13.01.2012 kündigte der Ausbildungsbetrieb M das Ausbildungsverhältnis wegen der Beendigung des schulischen Ausbildungsteiles zum 31.01.2012. 5Am 09.02.2012 beantragte der Kläger bei dem Beigeladenen Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Durch Bescheid vom 07.03.2012 senkte der Beigeladene das Arbeitslosengeld II des Klägers für April bis Juni 2012 um 30 % der Regelleistung ab und errechnete einen Absenkungsbetrag von 112,20 EUR monatlich. Dies begründete er damit, dass der Kläger die Ausbildung zum Altenpfleger aufgegeben habe, obwohl ihm die Fortführung der Tätigkeit zumutbar war. 6Mit Bescheid vom 08.03.2012 bewilligte der Beigeladene SGB II-Leistungen für Februar bis April 2012 und berücksichtigte hierbei im April 2012 leistungsmindernd die Absenkung aus dem Bescheid vom 07.03.2012. 7Gegen den Bescheid vom 07.03.2012 erhob der Kläger Widerspruch. 8Zum 01.05.2012 verzog der Kläger in den Zuständigkeitsbereich des Beklagten. 9Mit Bescheid vom 03.05.2012 bewilligte dieser dem Kläger SGB-II Leistungen für die Zeit von Mai bis Oktober 2012. Hierbei berücksichtigte er die Absenkung aufgrund des Bescheides des Beigeladenen vom 07.03.2012 für die Monate Mai und Juni 2012 anspruchsmindernd. 10Hiergegen erhob der Kläger ebenfalls Widerspruch. Diesen begründete er damit, dass die Leistungskürzung zu Unrecht erfolgt sei. Die Gründe für den Abbruch der Ausbildung habe er mitgeteilt. Es liege ein Härtefall vor. 11Am 06.06.2012 beantragte der Kläger einstweiligen Rechtsschutz gegen die Entscheidungen des Beklagten und des Beigeladenen hinsichtlich der Absenkungsentscheidung beim Sozialgericht Detmold (S 18 AS 1045/12 ER). 12Mit Widerspruchsbescheid vom 08.06.2012 verwarf der Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 03.05.2012 als unzulässig mit der Begründung, dass der Bescheid vom 03.05.2012 hinsichtlich der Absenkungsentscheidung Gegenstand des Widerspruchsverfahrens beim Beigeladenen sei. Hiergegen erhob der Kläger am 14.06.2012 die vorliegende Klage. 13Den Antrag des Klägers im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes hat das Sozialgericht Detmold mit Beschluss vom 05.07.2012 abgelehnt. Hierzu führte es aus, dass die Absenkung durch den Beigeladenen nach summarischer Prüfung rechtmäßig sei. Die Frage der Unzulässigkeit des Widerspruches gegen den Bescheid des Beklagten ließ das Sozialgericht im Ergebnis offen. 14Mit Widerspruchsbescheid vom 09.08.2012 hat der Beigeladene den Widerspruch des Klägers gegen den Absenkungsbescheid vom 07.03.2012 als unbegründet zurückgewiesen. Klage hiergegen hat der Kläger nicht erhoben. 15Der Kläger ist der Ansicht, dass die Absenkung rechtswidrig sei. 16Der Kläger beantragt, 17den Bescheid vom 03.05.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.06.2012 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, ihm SGB II-Leistungen für Mai und Juni 2012 ohne Berücksichtigung einer Absenkung von 112,20 EUR zu gewähren. 18Der Beklagte beantragt, 19die Klage abzuweisen. 20Er ist der Auffassung, dass der Widerspruch zu Recht als unzulässig verworfen wurde. Hierzu nimmt er Bezug auf seine Ausführungen im Widerspruchsbescheid. 21Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. 22Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsakte des Beklagten und die beigezogene Gerichtsakte S 18 AS 1045/12 ER Bezug genommen. Diese lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. 23Entscheidungsgründe: 24Die zulässige Klage ist unbegründet. 25Der Beklagte hat den Widerspruch des Klägers gegen den Bewilligungsbescheid vom 03.05.2012 zu Recht mit Widerspruchsbescheid vom 08.06.2012 als unzulässig verworfen, soweit der Kläger sich mit seinem Widerspruch allein gegen die Umsetzung der Minderungsentscheidung aus dem Bescheid des Beigeladenen vom 07.03.2012 gewandt hat. 26Mit dem Bescheid vom 07.03.2012 hat der Beigeladenen den Eintritt einer Minderung des Arbeitslosengeld II-Anspruchs des Klägers um 30 Prozent des für ihn maßgebenden Regelbedarfes für die Monate April bis Juni 2012 gemäß den §§ 31Abs. 2 Nr. 4, 31a Abs. 1 Satz 1, 31b SGB II festgestellt. Durch die festgestellte Minderung ist auch der Beklagte bei seiner Bewilligungsentscheidung vom 03.05.2012 hinsichtlich der Monate Mai und Juni 2012 dahingehend gebunden, dass er im Rahmen der Bewilligungsentscheidung die Minderungswirkung aus dem Bescheid vom 07.03.2012 zu berücksichtigen hatte, ohne eine eigenständige Prüfung der Voraussetzungen für den Eintritt der Minderung vornehmen zu können. 27Gem. § 31b Abs. 1 Satz 1 SGB II mindert sich der Auszahlungsanspruch mit dem Beginn des Kalendermonats, der auf das Wirksamwerden des Verwaltungsaktes folgt, der die Pflichtverletzung feststellt. Nach § 31b Abs. 1 Satz 3 SGB II beträgt der Minderungszeitraum drei Monate. Durch einen entsprechenden Minderungsbescheid, der die Feststellung einer Pflichtverletzung im Sinn von § 31 SGB II trifft, verliert ein bereits für den Minderungszeitraum erlassener Bewilligungsbescheid seine Wirkung soweit die Minderung reicht. Einer zusätzlichen Aufhebungsentscheidung nach § 48 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) bedarf es hierzu nicht (so SG Trier, Beschluss vom 14.12.2011,S 4 AS 449/11 ER; Gagel, SGB II/SGB III, § 31b Rn. 2; a.A. noch zur alten Rechtslage BSG, Urteil vom 17.12.2009, B 4 AS 30/09 R). Durch den Feststellungsbescheid selbst wird eine bereits erfolgte Bewilligung mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben. 28Wenn ein SGB II-Leistungsträger sowohl einen Minderungsbescheid als auch einen Bewilligungsbescheid erlässt, der die Minderung berücksichtigt, stellen die Bescheide eine rechtliche Einheit im Sinne eines einheitlichen Bescheides zur Höhe des Arbeitslosengeldes II in dem von der Minderung betroffenen Zeitraum dar (vgl. BSG, Urteil vom 22.03.2012, B 4 AS 68/09 R). Eines gesonderten Widerspruchsverfahrens gegen den Bewilligungsbescheid in dem die festgestellte Minderung umgesetzt wird bedarf es insofern nicht. Ein gleichfalls erhobener weiterer Widerspruch wäre unzulässig (so auch Valgolio in: Hauck/Noftz, SGB II, Stand 11/2011, § 31b Rn. 14). Gleiches gilt auch in den Fällen, in denen der Minderungsbescheid sich lediglich teilweise auf eine bereits erfolgte Bewilligungsentscheidung auswirkt und für den weiteren Zeitraum der Minderung auf einen Fortzahlungsantrag hin ein Bewilligungsbescheid mit nur geminderten Leistungen erlassen wird (Valgolio a.a.O.; vgl. auch BSG, Urteil 15.12.2010, B 14 AS 92/09 R). Entsprechend bildete der Bewilligungsbescheid des Beklagten vom 03.05.2012 hinsichtlich der Monate Mai und Juni 2012 eine rechtliche Einheit mit dem Minderungsbescheid des Beigeladenen vom 07.03.2012. Wäre eine vom Minderungsbescheid vom 07.03.2012 unabhängige, eigenständige Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Minderung in den Monaten Mai und Juni 2012 zulässig, würde dies die Gefahr von unterschiedlichen Entscheidungen, betreffend desselben Sachverhaltes begründen (so auch Valgolio, a.a.O.). 29Nachdem gegen den Bescheid vom 07.03.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.08.2012 keine Klage erhoben wurde, ist die Feststellung der Minderung auch bestandskräftig geworden (vgl. § 77 SGG). 30Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 SGG. Die Berufung wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen, da die Klärung der vorliegenden Rechtsfrage über den Fall hinaus von allgemeinem Interesse ist. Trotz der Entscheidung des BSG vom 15.12.2010 (B 14 AS 92/09 R), die noch zur alten Rechtslage des § 31 SGB II a.F. erging, hält die Kammer die vorliegenden Rechtsfrage für klärungsbedürftig. Insbesondere im Hinblick auf den Umstand des Wechsels des örtlich zuständigen Leistungsträgers während des Minderungszeitraumes.

die klage wird abgewiesen. außergerichtliche kosten haben die beteiligten einander nicht zu erstatten. die berufung wird zugelassen. 1

2der kläger wendet sich gegen die umsetzung einer minderung des arbeitslosengeldes ii durch den beklagten. 3der 1970 geborene kläger begann am 01.09.2011 eine ausbildung zum altenpfleger. die praktische ausbildung erfolgte ab dem 01.11.2011 im m in c. ab dem 13.09.2011 besuchte der kläger für die erforderliche schulische ausbildung die staatlich anerkannte berufsfachschule "u von b schule" in h. in § 4 des ausbildungsvertrages mit dem träger des m war vereinbart, dass eine kündigung des ausbildungsvertrages ohne einhaltung einer kündigungsfrist möglich ist, wenn ein wichtiger grund vorliegt. als wichtiger grund war unter anderem die kündigung des schulvertrages genannt. 4den schulvertrag kündigte der kläger mit schreiben vom 21.12.2011. mit schreiben vom 13.01.2012 kündigte der ausbildungsbetrieb m das ausbildungsverhältnis wegen der beendigung des schulischen ausbildungsteiles zum 31.01.2012. 5am 09.02.2012 beantragte der kläger bei dem beigeladenen leistungen nach dem sozialgesetzbuch zweites buch (sgb ii). durch bescheid vom 07.03.2012 senkte der beigeladene das arbeitslosengeld ii des klägers für april bis juni 2012 um 30 % der regelleistung ab und errechnete einen absenkungsbetrag von 112,20 eur monatlich. dies begründete er damit, dass der kläger die ausbildung zum altenpfleger aufgegeben habe, obwohl ihm die fortführung der tätigkeit zumutbar war. 6mit bescheid vom 08.03.2012 bewilligte der beigeladene sgb ii-leistungen für februar bis april 2012 und berücksichtigte hierbei im april 2012 leistungsmindernd die absenkung aus dem bescheid vom 07.03.2012. 7gegen den bescheid vom 07.03.2012 erhob der kläger widerspruch. 8zum 01.05.2012 verzog der kläger in den zuständigkeitsbereich des beklagten. 9mit bescheid vom 03.05.2012 bewilligte dieser dem kläger sgb-ii leistungen für die zeit von mai bis oktober 2012. hierbei berücksichtigte er die absenkung aufgrund des bescheides des beigeladenen vom 07.03.2012 für die monate mai und juni 2012 anspruchsmindernd. 10hiergegen erhob der kläger ebenfalls widerspruch. diesen begründete er damit, dass die leistungskürzung zu unrecht erfolgt sei. die gründe für den abbruch der ausbildung habe er mitgeteilt. es liege ein härtefall vor. 11am 06.06.2012 beantragte der kläger einstweiligen rechtsschutz gegen die entscheidungen des beklagten und des beigeladenen hinsichtlich der absenkungsentscheidung beim sozialgericht detmold (s 18 as 1045/12 er). 12mit widerspruchsbescheid vom 08.06.2012 verwarf der beklagte den widerspruch gegen den bescheid vom 03.05.2012 als unzulässig mit der begründung, dass der bescheid vom 03.05.2012 hinsichtlich der absenkungsentscheidung gegenstand des widerspruchsverfahrens beim beigeladenen sei. hiergegen erhob der kläger am 14.06.2012 die vorliegende klage. 13den antrag des klägers im rahmen des einstweiligen rechtsschutzes hat das sozialgericht detmold mit beschluss vom 05.07.2012 abgelehnt. hierzu führte es aus, dass die absenkung durch den beigeladenen nach summarischer prüfung rechtmäßig sei. die frage der unzulässigkeit des widerspruches gegen den bescheid des beklagten ließ das sozialgericht im ergebnis offen. 14mit widerspruchsbescheid vom 09.08.2012 hat der beigeladene den widerspruch des klägers gegen den absenkungsbescheid vom 07.03.2012 als unbegründet zurückgewiesen. klage hiergegen hat der kläger nicht erhoben. 15der kläger ist der ansicht, dass die absenkung rechtswidrig sei. 16der kläger beantragt, 17den bescheid vom 03.05.2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 08.06.2012 abzuändern und den beklagten zu verurteilen, ihm sgb ii-leistungen für mai und juni 2012 ohne berücksichtigung einer absenkung von 112,20 eur zu gewähren. 18der beklagte beantragt, 19die klage abzuweisen. 20er ist der auffassung, dass der widerspruch zu recht als unzulässig verworfen wurde. hierzu nimmt er bezug auf seine ausführungen im widerspruchsbescheid. 21der beigeladene hat keinen antrag gestellt. 22für die weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie die beigezogenen verwaltungsakte des beklagten und die beigezogene gerichtsakte s 18 as 1045/12 er bezug genommen. diese lagen vor und waren gegenstand der mündlichen verhandlung. 23

24die zulässige klage ist unbegründet. 25der beklagte hat den widerspruch des klägers gegen den bewilligungsbescheid vom 03.05.2012 zu recht mit widerspruchsbescheid vom 08.06.2012 als unzulässig verworfen, soweit der kläger sich mit seinem widerspruch allein gegen die umsetzung der minderungsentscheidung aus dem bescheid des beigeladenen vom 07.03.2012 gewandt hat. 26mit dem bescheid vom 07.03.2012 hat der beigeladenen den eintritt einer minderung des arbeitslosengeld ii-anspruchs des klägers um 30 prozent des für ihn maßgebenden regelbedarfes für die monate april bis juni 2012 gemäß den §§ 31abs. 2 nr. 4, 31a abs. 1 satz 1, 31b sgb ii festgestellt. durch die festgestellte minderung ist auch der beklagte bei seiner bewilligungsentscheidung vom 03.05.2012 hinsichtlich der monate mai und juni 2012 dahingehend gebunden, dass er im rahmen der bewilligungsentscheidung die minderungswirkung aus dem bescheid vom 07.03.2012 zu berücksichtigen hatte, ohne eine eigenständige prüfung der voraussetzungen für den eintritt der minderung vornehmen zu können. 27gem. § 31b abs. 1 satz 1 sgb ii mindert sich der auszahlungsanspruch mit dem beginn des kalendermonats, der auf das wirksamwerden des verwaltungsaktes folgt, der die pflichtverletzung feststellt. nach § 31b abs. 1 satz 3 sgb ii beträgt der minderungszeitraum drei monate. durch einen entsprechenden minderungsbescheid, der die feststellung einer pflichtverletzung im sinn von § 31 sgb ii trifft, verliert ein bereits für den minderungszeitraum erlassener bewilligungsbescheid seine wirkung soweit die minderung reicht. einer zusätzlichen aufhebungsentscheidung nach § 48 sozialgesetzbuch zehntes buch (sgb x) bedarf es hierzu nicht (so sg trier, beschluss vom 14.12.2011,s 4 as 449/11 er; gagel, sgb ii/sgb iii, § 31b rn. 2; a.a. noch zur alten rechtslage bsg, urteil vom 17.12.2009, b 4 as 30/09 r). durch den feststellungsbescheid selbst wird eine bereits erfolgte bewilligung mit wirkung für die zukunft aufgehoben. 28wenn ein sgb ii-leistungsträger sowohl einen minderungsbescheid als auch einen bewilligungsbescheid erlässt, der die minderung berücksichtigt, stellen die bescheide eine rechtliche einheit im sinne eines einheitlichen bescheides zur höhe des arbeitslosengeldes ii in dem von der minderung betroffenen zeitraum dar (vgl. bsg, urteil vom 22.03.2012, b 4 as 68/09 r). eines gesonderten widerspruchsverfahrens gegen den bewilligungsbescheid in dem die festgestellte minderung umgesetzt wird bedarf es insofern nicht. ein gleichfalls erhobener weiterer widerspruch wäre unzulässig (so auch valgolio in: hauck/noftz, sgb ii, stand 11/2011, § 31b rn. 14). gleiches gilt auch in den fällen, in denen der minderungsbescheid sich lediglich teilweise auf eine bereits erfolgte bewilligungsentscheidung auswirkt und für den weiteren zeitraum der minderung auf einen fortzahlungsantrag hin ein bewilligungsbescheid mit nur geminderten leistungen erlassen wird (valgolio a.a.o.; vgl. auch bsg, urteil 15.12.2010, b 14 as 92/09 r). entsprechend bildete der bewilligungsbescheid des beklagten vom 03.05.2012 hinsichtlich der monate mai und juni 2012 eine rechtliche einheit mit dem minderungsbescheid des beigeladenen vom 07.03.2012. wäre eine vom minderungsbescheid vom 07.03.2012 unabhängige, eigenständige überprüfung der rechtmäßigkeit der minderung in den monaten mai und juni 2012 zulässig, würde dies die gefahr von unterschiedlichen entscheidungen, betreffend desselben sachverhaltes begründen (so auch valgolio, a.a.o.). 29nachdem gegen den bescheid vom 07.03.2012 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 09.08.2012 keine klage erhoben wurde, ist die feststellung der minderung auch bestandskräftig geworden (vgl. § 77 sgg). 30die kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 sgg. die berufung wurde wegen grundsätzlicher bedeutung der rechtssache gemäß § 144 abs. 2 nr. 1 sgg zugelassen, da die klärung der vorliegenden rechtsfrage über den fall hinaus von allgemeinem interesse ist. trotz der entscheidung des bsg vom 15.12.2010 (b 14 as 92/09 r), die noch zur alten rechtslage des § 31 sgb ii a.f. erging, hält die kammer die vorliegenden rechtsfrage für klärungsbedürftig. insbesondere im hinblick auf den umstand des wechsels des örtlich zuständigen leistungsträgers während des minderungszeitraumes.

S 23 AS 2298/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu 60 %. Außergerichtliche Kosten des Klageverfahrens sind nicht zu erstatten. Die Berufung wird nicht zugelassen. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten über die rückwirkende Gewährung von Kosten der Unterkunft für die Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 aufgrund eines Überprüfungsantrages. 3Die am 00.00.1958 geborene Klägerin bezieht seit dem Jahr 2005 von der Beklagten Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). Sie bewohnt seit dem 01.08.2007 eine 70 qm große Wohnung zu einem Grundmietpreis von 285,60 Euro. Die Betriebskostenvorauszahlung belief sich in der Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 auf 80,- Euro. Die Beklagte gewährte der Klägerin mit Bescheiden vom 28.10.2009, 22.07.2010 und 27.07.2010 im streitigen Zeitraum die aus ihrer Sicht angemessenen Kosten der Unterkunft unter Anwendung einer Obergrenze für Ein-Personen-Haushalte in Höhe von 300,- Euro für Grundmiete und kalte Betriebskosten. Der Obergrenze lag die Annahme zu Grunde, dass für eine Person eine Wohnfläche von höchstens 45 qm angemessen sei. 4Unter dem 14.05.2012 beantragte die Klägerin zunächst die Überprüfung aller seit dem 01.01.2011 erteilten Bescheide nach § 44 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X). Sie ergänzte ihren Antrag unter dem 18.06.2012 unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 16.05.2012 (Az.: B 4 AS 109/11 R), wonach bei der Bestimmung der angemessenen Wohnfläche ab dem 01.01.2010 nicht mehr auf die Verwaltungsvorschriften des Landes Nordrhein-Westfalen zum Wohnungsbindungsgesetz (WohnungsbindG), sondern auf die Werte der Nr. 8.2 der Wohnraumnutzungsbestimmungen zurückzugreifen ist, so dass die Wohnflächengrenze für Ein-Personen-Haushalte für streitige Zeiträume ab 01.01.2010 nicht mehr 45 qm sondern 50 qm beträgt. Danach sei die Beklagte seit dem 01.01.2010 verpflichtet gewesen, ihr Kosten der Unterkunft für eine Wohnfläche von 50 qm zu gewähren. Für die Zeit vom 01.01.2010 bis zum 30.06.2012 sei ein Betrag in Höhe von 835,06 Euro nachzuzahlen, ab dem 01.07.2012 seien monatlich weitere Kosten der Unterkunft in Höhe von 33,33 Euro zu zahlen. 5Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 30.07.2012 ab. Zur Begründung führte sie aus, dass gemäß § 44 Abs. 1 SGB X i. V. m. § 40 Abs. 1 SGB II der Zeitraum ab dem 01.01.2011 zu überprüfen sei. In diesem Zeitraum seien die angemessenen Unterkunftskosten gewährt worden. 6Mit dem hiergegen am 27.08.2012 eingelegten Widerspruch vertrat die Klägerin die Ansicht, dass die Beklagte zum 01.10.2010 eine Fläche von 50 qm für eine Ein-Personen-Wohnung als angemessen anzuerkennen habe. Die Bescheide für die Zeit ab dem 01.10.2010 seien fehlerhaft und zurückzunehmen. 7Die Beklagte gab dem Widerspruch der Klägerin teilweise mit Bescheid vom 27.09.2012 statt und berechnete die Leistungen ab dem 01.01.2011 unter Berücksichtigung der nunmehr aufgrund der neueren Rechtsprechung des Bundessozialgerichts angehobenen Obergrenze für angemessene Unterkunftskosten für Ein-Personen-Haushalte in Höhe von 326 Euro für Kaltmiete und Betriebskosten neu. Die Klägerin erhalte eine Nachzahlung in Höhe von 570,30 Euro. 8Unter dem 08.10.2012 stellte die Klägerin einen neuerlichen Antrag nach § 44 SGB X hinsichtlich der Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010. Auch für diesen Zeitraum sei eine Wohnfläche von 50 qm als angemessen anzuerkennen. 9Der Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin vom 27.08.2012, soweit ihm nicht mit Bescheid vom 27.09.2012 abgeholfen worden war, als unbegründet zurück. Sie erklärte sich bereit, 60 % der nachgewiesenen Kosten des Widerspruchsverfahrens zu tragen. Nach § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II gelte § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X, der die Rücknahme von rechtswidrigen nicht begünstigenden Verwaltungsakten regele, mit der Maßgabe, dass Sozialleistungen längstens für einen Zeitraum bis zu einem Jahr vor der Rücknahme erbracht würden. Der Überprüfungsantrag sei am 14.05.2012 gestellt worden. Dieser wirke bis auf den 01.01.2011 zurück. Für die Zeit ab dem 01.01.2011 sei abgeholfen worden. 10Mit Bescheid vom 05.12.2012 lehnte die Beklagte zudem den Antrag nach § 44 SGB X vom 08.10.2012 ab. Eine Überprüfung des Zeitraums vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 sei gemäß § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II i. V. m. § 44 SGB X nicht möglich. 11Mit der am 31.12.2012 erhobenen Klage begehrt die Klägerin eine Nachzahlung von Kosten der Unterkunft unter Berücksichtigung einer Wohnflächengröße von 50 qm nunmehr für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010. Die Anwendung des § 40 Abs. 1 SGB II verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Anhand der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 16.05.2012 sei eindeutig feststellbar, dass der Beklagten bereits seit dem 12.12.2009 bewusst gewesen sei, dass sie ab dem 01.01.2010 für Alleinstehende eine Wohnfläche von 50 qm anzuerkennen habe. Gleichzeitig müsse sie, die Klägerin, davon ausgehen, dass Menschen in gleicher Situation bereits seit dem 01.01.2010 Unterkunftskosten für eine Wohnungsgröße von 50 qm erstattet bekämen. Es könne nicht im Interesse des Gesetzgebers sein, der Beklagten die Möglichkeit zu geben, mehrere Jahre die der Entscheidung des BSG zugrunde liegende Verordnung zu missachten, diese erst nach der letztinstanzlichen Entscheidung umzusetzen und somit für einen langen Zeitraum Ausgaben zu sparen. Aus einem Bescheid des Beklagten vom 12.11.2010, der Gegenstand des Verfahrens vor dem Sozialgericht Detmold mit dem Aktenzeichen S 7 AS 180/11 gewesen sei, ergebe sich zudem, dass sie bereits am 10.08.2010 einen Antrag nach § 44 SGB X auf Überprüfung der ab 01.08.2007 berücksichtigten Unterkunftskosten wie Kaltmiete, Neben- und Heizkosten gestellt habe. Sie habe also nicht erst am 14.05.2012 einen Überprüfungsantrag für das Jahr 2010 gestellt, sondern bereits am 10.08.2010. Im Verfahren S 7 AS 180/11 seien Leistungen für das Jahr 2011 zusätzlich gewährt worden, über Unterkunftskosten für das Jahr 2010 sei hingegen nicht verhandelt worden. Die Anwendung des § 40 Abs. 1 SGB II sei daher hier nicht rechtskonform, es dürfe ausschließlich § 44 SGB X zur Anwendung kommen. 12Die Klägerin beantragt, 13die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 30.07.2012 in Gestalt des Bescheides vom 27.09.2012, dieser in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.12.2012 zu verurteilen, die Bescheide vom 28.10.2009, 22.07.2010 und 27.10.2010 teilweise zurückzunehmen und ihr für die Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 weitere Kosten der Unterkunft in Höhe von monatlich 26,00 Euro zu gewähren. 14Die Beklagte beantragt, 15die Klage abzuweisen. 16Der Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 sei einer Überprüfung im Rahmen eines im Jahr 2012 gestellten Antrages nach § 44 SGB X nicht mehr zugänglich. Dem Gleichheitsgrundsatz werde in der Verwaltungspraxis Rechnung getragen. Es seien niemandem, der im Jahr 2012 einen Überprüfungsantrag gestellt habe, höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung für bestandskräftig geregelte, vor dem 01.01.2011 abgeschlossene Zeiträume gewährt worden. Ob die Regelung des § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II verfassungskonform sei, sei von der Beklagten nicht zu beurteilen, sie habe diese anzuwenden. 17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. 18Entscheidungsgründe: 19Die zulässige Klage ist unbegründet. 20Die Klägerin ist nicht beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG), da der angefochtene Bescheid vom 30.07.2012 in Gestalt des Bescheides vom 27.09.2012, dieser in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.12.2012 rechtmäßig ist. Denn die Klägerin hat für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 keinen Anspruch auf Gewährung weiterer Kosten der Unterkunft in Höhe von monatlich 26,00 Euro aus § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Der streitgegenständliche Zeitraum war aufgrund der Vorschrift des § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II einer Überprüfung und Nachbewilligung von Leistungen nicht mehr zugänglich. 21Streitgegenständlich sind hier höhere Kosten der Unterkunft für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010. Zwar hat die Klägerin mit der Klageschrift vom 31.12.2012 zunächst höhere Kosten der Unterkunft für die Zeit vom 01.10.2010 bis zum 31.12.2010 beantragt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat sie ihr Begehren aber auf den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 30.09.2010 erstreckt. Es kann offen bleiben, ob hierin eine Klageänderung im Sinne des § 99 Abs. 1 SGG oder lediglich eine Erweiterung des Klageantrags in der Hauptsache nach § 99 Abs. 3 Nr. 2 SGG liegt. Denn die Kammer hält eine Klageänderung jedenfalls für sachdienlich, da sie dazu führt, dass der Streit zwischen den Beteiligten in einem Verfahren beigelegt und endgültig bereinigt werden kann, so dass ein neuer Prozess vermieden wird (vgl. Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage 2008, § 99, Rn. 10). 22Dahinstehen kann auch, ob der bestandskräftig gewordene Bescheid vom 05.12.2012, mit dem der neuerliche Antrag der Klägerin nach § 44 SGB X vom 08.10.2012, ihr für den streitgegenständlichen Zeitraum Kosten der Unterkunft nach einer Wohnfläche von 50 qm zu bewilligen, der begehrten Entscheidung entgegen steht. Der Bescheid vom 05.12.2012 ist nicht etwa nach § 86 SGG Gegenstand des Vorverfahrens und damit auch des Klageverfahrens geworden, da er zum Einen nicht während des Vorverfahrens gegen den streitgegenständlichen Bescheid vom 30.07.2012 in der Gestalt des Bescheides vom 27.09.2012, sondern vielmehr nach Erlass des entsprechenden Widerspruchsbescheides vom 03.12.2012 ergangen ist. Zum Anderen ändert der Bescheid vom 05.12.2012 die angefochtenen Bescheide vom 30.07.2012 und 27.09.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.12.2012 nicht ab. Er trifft vielmehr eine Entscheidung über einen neuen Antrag nach § 44 SGB X. 23Denn eine Nachzahlung der begehrten Leistungen für den streitgegenständlichen Zeitraum ist - unabhängig davon ob sie der Klägerin in Anwendung der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 16.05.2012 zugestanden hätte - nicht mehr möglich. Einer Entscheidung nach § 44 Abs. 1 SGB X darüber, ob der Klägerin in der Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 Leistungen zu Unrecht vorenthalten wurden und die insoweit ergangenen Bescheide rechtswidrig waren, bedarf es nicht. 24Soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind, ist der Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen. Ist ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen worden, werden Sozialleistungen nach den Vorschriften der besonderen Teile dieses Gesetzbuchs längstens für einen Zeitraum von bis zu vier Jahren vor der Rücknahme erbracht, § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X. Nach Satz 2 der Vorschrift wird dabei der Zeitpunkt der Rücknahme von Beginn des Jahres an gerechnet, in dem der Verwaltungsakt zurückgenommen wird. Erfolgt die Rücknahme auf Antrag, tritt bei der Berechnung des Zeitraums, für den rückwirkend Leistungen zu erbringen sind, gemäß § 44 Abs. 4 Satz 3 SGB X anstelle der Rücknahme der Antrag. 25Zwar ist nach § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X die Erbringung von Sozialleistungen für einen Zeitraum von bis zu vier Jahren vor der Rücknahme möglich. § 44 Abs. 4 Satz 1 SGB X gilt aber im Bereich des SGB II nach § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II mit der Maßgabe, dass anstelle des Zeitraums von vier Jahren ein Zeitraum von einem Jahr tritt. Dies gilt nach § 77 Abs. 13 SGB II für Anträge die - wie hier - ab dem 01.04.2011 gestellt worden sind. Da nach § 44 Abs. 4 Satz 2 und 3 SGB X der Zeitpunkt der Rücknahme von Beginn des Jahres an gerechnet wird, in dem der Antrag gestellt wurde, ist ausgehend von der Antragstellung am 14.05.2012 die Rücknahme und Nachbewilligung von SGB II-Leistungen hier nur für einen Zeitraum ab dem 01.01.2011 möglich. Leistungen für die Zeit ab dem 01.01.2011 hat die Beklagte mit den angefochtenen Bescheiden aber gerade nachbewilligt. 26Die Kammer hat keinen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Regelung des § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II. § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II greift nicht in Freiheitsgrundrechte, insbesondere nicht in Art. 14 Abs. 1 GG, ein, denn die steuerfinanzierten Leistungen nach dem SGB II sind nicht vom Schutzbereich der Freiheitsgrundrechte des Grundgesetzes umfasst. Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG verlangt nur die Gewährung von Leistungen, die zur gegenwärtigen Aufrechterhaltung eines menschenwürdigen Daseins unbedingt erforderlich sind. Die rückwirkende Gewährung (höherer) existenzsichernder Leistungen ist verfassungsrechtlich nicht zwingend geboten, da hierdurch lediglich eine nachträgliche Entschädigung, nicht jedoch eine gegenwärtige Existenzsicherung erreicht werden kann. Dies gilt erst recht, wenn die Leistungsgewährung, wie es im Rahmen der Anwendung des § 44 SGB X der Regelfall ist, zunächst bestandskräftig abgelehnt wurde. In diesem Fall ist eine vollständige Wiederherstellung des Zustandes, der bestanden hätte, wenn die Leistungen nicht rechtswidrigerweise abgelehnt worden wären, auch nicht aufgrund von Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 oder Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz verfassungsrechtlich geboten. Dem Grundgesetz ist keine allgemeine Verpflichtung der vollziehenden Gewalt zu entnehmen, rechtswidrig belastende und rechtswidrig begünstigende Verwaltungsakte unbeschadet des Eintritts ihrer formellen Bestandskraft von Amts wegen oder auf Antrag des Adressaten aufzuheben oder abzuändern (vgl. Hessisches Landessozialgericht (LSG), Beschluss vom 15.01.2013, Az. L 6 AS 364/12; Aubel a.a.O., Rn. 24 m.w.N.). Dies hat das Bundessozialgericht im Hinblick auf die einschränkende Regelung des § 44 Abs. 4 SGB X bereits mit seiner Entscheidung vom 23.07.1986 (Az. 1 RA 31/85) klargestellt. Danach stellt die Beschränkung eines rückwirkenden Rentenanspruchs durch den gesetzlichen Rentenversicherungsträger auf einen Zeitraum von nur vier Jahren - unter Beachtung der die Versichertengemeinschaft berührenden Interessen - eine zulässige Bestimmung des Inhalts und der Schranken des Eigentums dar. Das Bundessozialgericht verweist insoweit insbesondere darauf, dass dem Gesetzgeber bei der Bestimmung des Inhalts und der Schranken rentenversicherungsrechtlicher Positionen grundsätzlich eine weite Gestaltungsfreiheit zukommt. Das gilt insbesondere für Regelungen, die dazu dienen, die Funktions- und Leistungsfähigkeit des Systems der gesetzlichen Rentenversicherung im Interesse aller zu erhalten, zu verbessern oder veränderten wirtschaftlichen Bedingungen anzupassen. Insoweit umfasst Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG auch die Befugnis, Rentenansprüche und Anwartschaften zu beschränken; sofern dies einem Zweck des Gemeinwohls dient und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, ist es dem Gesetzgeber grundsätzlich nicht verwehrt, Leistungen zu kürzen, den Umfang von Ansprüchen oder Anwartschaften zu vermindern oder diese umzugestalten. Diese Rechtsprechung lässt sich erst recht auf die Leistungen nach dem SGB II übertragen, die - wie oben bereits ausgeführt - als steuerfinanzierte Leistungen gerade nicht vom Schutzbereich der Freiheitsgrundrechte des Grundgesetzes umfasst sind. Sofern der Gesetzgeber Sozialleistungen aus Steuermitteln gewährt, ist ihm ein weiter Gestaltungsspielraum bei der Ausgestaltung und auch der Einschränkung derselben zuzubilligen. Dementsprechend wendet das Bundessozialgericht die Parallelvorschrift zu § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II im Bereich der Sozialhilfe, § 116 a des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XII), analog im Asylbewerberleistungsrecht an, ohne die Verfassungsmäßigkeit der Regelung in Frage zu stellen (vgl. BSG, Urteil vom 26.06.2013, Az.: B 7 AY 6/12 R). Das BSG nimmt insoweit insbesondere Bezug auf den Beweggrund für den Gesetzgeber zur Einführung der Regelungen des § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II und des § 116 a SGB XII. Ausweislich der Gesetzesbegründung sei die Vier-Jahres-Frist des § 44 Abs. 4 SGB X für die Leistungen, die als steuerfinanzierte Leistungen der Sicherung des Lebensunterhaltes dienten und dabei in besonderem Maße die Deckung gegenwärtiger Bedarfe bewirken sollten (sog. Aktualitätsgrundsatz) zu lang. Eine kürzere Frist von einem Jahr sei sach- und interessengerecht (BT-Drucks.17/3404, S.114, 129). 27Entgegen der Auffassung der Klägerin begegnet auch die Anwendung des § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II im konkreten Fall keinen Bedenken. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit die Anwendung der Regelung durch die Beklagte hier gegen Art. 3 GG verstoßen sollte. Konkrete Beispiele dafür, dass anderen Leistungsempfängern im Kreis Minden-Lübbecke, die im Jahr 2012 die Überprüfung ihrer bestandskräftigen Entscheidungen hinsichtlich der Bewilligung von Kosten der Unterkunft für die Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 beantragt haben, für diesen Zeitraum höhere Kosten der Unterkunft bewilligt wurden, hat die Klägerin nicht vorgetragen, solche sind auch nicht ersichtlich. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II nicht auf alle Anträge, die ab dem 01.04.2011 gestellt wurden, angewandt hat, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Es mag zwar sein, dass es Fälle gibt, in denen Leistungsempfänger im Kreis Minden-Lübbecke Kosten der Unterkunft in Anwendung der zitierten BSG-Rechtsprechung unter Berücksichtigung einer neuen Obergrenze auch für die Zeit vor dem 01.01.2011 erhalten haben, dies beschränkt sich dann aber auf Fälle, in denen die entsprechenden Bewilligungsentscheidungen noch nicht bestandskräftig waren. Dies ist hier aber gerade nicht der Fall. Soweit die Klägerin sich in ihrem Schriftsatz vom 17.10.2013 darauf bezieht, dass sie am 10.08.2010 einen Antrag nach § 44 SGB X hinsichtlich der Überprüfung der ab dem 01.08.2007 berücksichtigten Unterkunftskosten gestellt habe, der auch Gegenstand des Verfahrens vor dem Sozialgericht Detmold mit dem Aktenzeichen S 7 AS 180/11 gewesen sei, kann dies nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Denn das Verfahren S 7 AS 180/11 ist mit Vergleich vom 05.07.2011 abgeschlossen worden, die Beteiligten haben den Rechtsstreit in vollem Umfang übereinstimmend für erledigt erklärt. Auch wenn im Rahmen dieses Vergleichs Leistungen nur für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2011 nachbewilligt wurden, bedeutet dies nicht, dass über die Leistungen für das Jahr 2010 nicht bestandskräftig entschieden worden wäre. Denn mit dem Abschluss des Verfahrens ist der dort streitgegenständliche Bescheid vom 22.09.2010 in Gestalt des Bescheides vom 12.11.2010, dieser in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.01.2011 bestandskräftig geworden. 28Soweit die Klägerin vorträgt, es könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, der Beklagten die Möglichkeit zu geben, mehrere Jahre die der Bundessozialgerichtsentscheidung zugrunde liegende Verordnung zu missachten, um diese dann erst nach der letztinstanzlichen Entscheidung umzusetzen, ist dem entgegen zu halten, dass die Beklagte § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II als Vorschrift zwingenden Rechts bei der Rücknahme eines rechtswidrigen nicht begünstigenden Verwaltungsaktes zu beachten hat. Der Beklagten kommt insoweit kein Ermessen zu (vgl. insoweit zur Vorschrift des § 44 Abs. 4 SGB X BSG, Urteil vom 23.07.1986, Az. 1 RA 31/85). Abgesehen davon kann der Beklagten auch keineswegs vorgeworfen werden, sie habe geltendes Recht missachtet. Vielmehr war die Anwendung der vom BSG seinem Urteil vom 16.05.2012 zugrunde gelegten Wohnraumnutzungsbestimmungen im Rahmen der Bemessung der angemessenen Wohnfläche nach dem SGB II lange Zeit umstritten. Erst seit der zitierten Entscheidung des Bundessozialgerichts werden in Nordrhein-Westfalen der Wohnflächengrenze für Ein-Personen-Haushalte für streitige Zeiträume ab dem 01.01.2010 nicht mehr 45 qm sondern 50 qm zugrunde gelegt. 29Kann die Klägerin aufgrund der Regelung des § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II i. V. m. § 44 Abs. 4 SGB X Leistungen für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht (mehr) erhalten, kann sie auch kein rechtliches Interesse an einer Rücknahme gem. § 44 Abs. 1 SGB X haben. Denn § 44 Abs. 1 SGB X zielt im Ergebnis auf die Ersetzung des rechtswidrigen Verwaltungsakts, mit dem eine (höhere) Leistung zu Unrecht abgelehnt wurde, durch einen eine (höhere) Leistung gewährenden Verwaltungsakt ab. Einem Antragsteller, der über § 44 Abs. 4 SGB X keine Leistungen mehr für die Vergangenheit erhalten kann, kann regelmäßig kein rechtliches Interesse an der Rücknahme im Sinne von § 44 Abs. 1 SGB X zugebilligt werden. Die Unanwendbarkeit der "Vollzugsregelung des § 44 Abs. 4 SGB X" steht dann einer isolierten Rücknahme entgegen (vgl. BSG, Urteil vom 26.06.2013, Az. B 7 AY 6/12 R). Wenn Leistungen rückwirkend nicht zu erbringen sind, ist also auch kein Raum für eine isolierte Rücknahme, so dass die Klage insgesamt abzuweisen ist (vgl. BSG, a.a.O.). Zwar wird nach dem Wortlaut allein auf die Frist zur rückwirkenden Erbringung von Sozialleistungen verwiesen und keine Rücknahmefrist geregelt. Die Klägerin hat nach Sinn und Zweck der Vorschrift aber auch keinen Anspruch auf isolierte Rücknahme. Ein durch tatsächliches Leisten zu vollziehender Verwaltungsakt ist nicht mehr zu erlassen, wenn er nicht ausgeführt werden darf. Er wäre wirkungslos. Von der Verwaltung darf keine unnötige, überflüssige Tätigkeit verlangt werden, die hier auch die - mitunter recht schwierige und aufwändige - Prüfung der Unrichtigkeit einbezöge (vgl. Hessisches LSG, Beschluss vom 15.01.2013, Az. L 6 AS 364/12 B; Eicher/Greiser in: Eicher, SGB II, 3. Auflage 2013, § 40, Rn. 26 m.w.N.; Aubel in: jurisPK-SGB II, 3. Auflage 2012, § 40, Rn. 26). 30Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Die Kammer hat insoweit berücksichtigt, dass die Klägerin im Widerspruchsverfahren zum Teil obsiegt hat. 31Die Berufung war nicht zuzulassen. 32Die Berufung bedarf nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG der Zulassung, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750,- EUR nicht übersteigt. Die Berufung ist gemäß § 144 Abs. 2 SGG zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr. 1), das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht (Nr. 2) oder ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (Nr. 3). 33Der Wert des Beschwerdegegenstandes beträgt 312,00 Euro und erreicht nicht die Berufungssumme. Die Berufung war nicht zuzulassen, da die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II anhand der zitierten Rechtsprechung ohne weiteres beantwortet werden kann. Soweit die Anwendung der Vorschrift des § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II im konkreten Fall von Seiten der Klägerin bemängelt wird, kann dieser Frage eine grundsätzliche Bedeutung nicht zukommen. Auch die Voraussetzungen des § 144 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 SGG sind nicht erfüllt.

die klage wird abgewiesen. der beklagte trägt die kosten des widerspruchsverfahrens zu 60 %. außergerichtliche kosten des klageverfahrens sind nicht zu erstatten. die berufung wird nicht zugelassen. 1

2die beteiligten streiten über die rückwirkende gewährung von kosten der unterkunft für die zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 aufgrund eines überprüfungsantrages. 3die am 00.00.1958 geborene klägerin bezieht seit dem jahr 2005 von der beklagten leistungen nach dem zweiten buch sozialgesetzbuch (sgb ii). sie bewohnt seit dem 01.08.2007 eine 70 qm große wohnung zu einem grundmietpreis von 285,60 euro. die betriebskostenvorauszahlung belief sich in der zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 auf 80,- euro. die beklagte gewährte der klägerin mit bescheiden vom 28.10.2009, 22.07.2010 und 27.07.2010 im streitigen zeitraum die aus ihrer sicht angemessenen kosten der unterkunft unter anwendung einer obergrenze für ein-personen-haushalte in höhe von 300,- euro für grundmiete und kalte betriebskosten. der obergrenze lag die annahme zu grunde, dass für eine person eine wohnfläche von höchstens 45 qm angemessen sei. 4unter dem 14.05.2012 beantragte die klägerin zunächst die überprüfung aller seit dem 01.01.2011 erteilten bescheide nach § 44 des zehnten buches sozialgesetzbuch (sgb x). sie ergänzte ihren antrag unter dem 18.06.2012 unter bezugnahme auf die entscheidung des bundessozialgerichts (bsg) vom 16.05.2012 (az.: b 4 as 109/11 r), wonach bei der bestimmung der angemessenen wohnfläche ab dem 01.01.2010 nicht mehr auf die verwaltungsvorschriften des landes nordrhein-westfalen zum wohnungsbindungsgesetz (wohnungsbindg), sondern auf die werte der nr. 8.2 der wohnraumnutzungsbestimmungen zurückzugreifen ist, so dass die wohnflächengrenze für ein-personen-haushalte für streitige zeiträume ab 01.01.2010 nicht mehr 45 qm sondern 50 qm beträgt. danach sei die beklagte seit dem 01.01.2010 verpflichtet gewesen, ihr kosten der unterkunft für eine wohnfläche von 50 qm zu gewähren. für die zeit vom 01.01.2010 bis zum 30.06.2012 sei ein betrag in höhe von 835,06 euro nachzuzahlen, ab dem 01.07.2012 seien monatlich weitere kosten der unterkunft in höhe von 33,33 euro zu zahlen. 5die beklagte lehnte den antrag mit bescheid vom 30.07.2012 ab. zur begründung führte sie aus, dass gemäß § 44 abs. 1 sgb x i. v. m. § 40 abs. 1 sgb ii der zeitraum ab dem 01.01.2011 zu überprüfen sei. in diesem zeitraum seien die angemessenen unterkunftskosten gewährt worden. 6mit dem hiergegen am 27.08.2012 eingelegten widerspruch vertrat die klägerin die ansicht, dass die beklagte zum 01.10.2010 eine fläche von 50 qm für eine ein-personen-wohnung als angemessen anzuerkennen habe. die bescheide für die zeit ab dem 01.10.2010 seien fehlerhaft und zurückzunehmen. 7die beklagte gab dem widerspruch der klägerin teilweise mit bescheid vom 27.09.2012 statt und berechnete die leistungen ab dem 01.01.2011 unter berücksichtigung der nunmehr aufgrund der neueren rechtsprechung des bundessozialgerichts angehobenen obergrenze für angemessene unterkunftskosten für ein-personen-haushalte in höhe von 326 euro für kaltmiete und betriebskosten neu. die klägerin erhalte eine nachzahlung in höhe von 570,30 euro. 8unter dem 08.10.2012 stellte die klägerin einen neuerlichen antrag nach § 44 sgb x hinsichtlich der zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010. auch für diesen zeitraum sei eine wohnfläche von 50 qm als angemessen anzuerkennen. 9der beklagte wies den widerspruch der klägerin vom 27.08.2012, soweit ihm nicht mit bescheid vom 27.09.2012 abgeholfen worden war, als unbegründet zurück. sie erklärte sich bereit, 60 % der nachgewiesenen kosten des widerspruchsverfahrens zu tragen. nach § 40 abs. 1 satz 2 sgb ii gelte § 44 abs. 4 satz 1 sgb x, der die rücknahme von rechtswidrigen nicht begünstigenden verwaltungsakten regele, mit der maßgabe, dass sozialleistungen längstens für einen zeitraum bis zu einem jahr vor der rücknahme erbracht würden. der überprüfungsantrag sei am 14.05.2012 gestellt worden. dieser wirke bis auf den 01.01.2011 zurück. für die zeit ab dem 01.01.2011 sei abgeholfen worden. 10mit bescheid vom 05.12.2012 lehnte die beklagte zudem den antrag nach § 44 sgb x vom 08.10.2012 ab. eine überprüfung des zeitraums vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 sei gemäß § 40 abs. 1 satz 2 sgb ii i. v. m. § 44 sgb x nicht möglich. 11mit der am 31.12.2012 erhobenen klage begehrt die klägerin eine nachzahlung von kosten der unterkunft unter berücksichtigung einer wohnflächengröße von 50 qm nunmehr für den zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010. die anwendung des § 40 abs. 1 sgb ii verstoße gegen art. 3 abs. 1 des grundgesetzes (gg). anhand der entscheidung des bundessozialgerichts vom 16.05.2012 sei eindeutig feststellbar, dass der beklagten bereits seit dem 12.12.2009 bewusst gewesen sei, dass sie ab dem 01.01.2010 für alleinstehende eine wohnfläche von 50 qm anzuerkennen habe. gleichzeitig müsse sie, die klägerin, davon ausgehen, dass menschen in gleicher situation bereits seit dem 01.01.2010 unterkunftskosten für eine wohnungsgröße von 50 qm erstattet bekämen. es könne nicht im interesse des gesetzgebers sein, der beklagten die möglichkeit zu geben, mehrere jahre die der entscheidung des bsg zugrunde liegende verordnung zu missachten, diese erst nach der letztinstanzlichen entscheidung umzusetzen und somit für einen langen zeitraum ausgaben zu sparen. aus einem bescheid des beklagten vom 12.11.2010, der gegenstand des verfahrens vor dem sozialgericht detmold mit dem aktenzeichen s 7 as 180/11 gewesen sei, ergebe sich zudem, dass sie bereits am 10.08.2010 einen antrag nach § 44 sgb x auf überprüfung der ab 01.08.2007 berücksichtigten unterkunftskosten wie kaltmiete, neben- und heizkosten gestellt habe. sie habe also nicht erst am 14.05.2012 einen überprüfungsantrag für das jahr 2010 gestellt, sondern bereits am 10.08.2010. im verfahren s 7 as 180/11 seien leistungen für das jahr 2011 zusätzlich gewährt worden, über unterkunftskosten für das jahr 2010 sei hingegen nicht verhandelt worden. die anwendung des § 40 abs. 1 sgb ii sei daher hier nicht rechtskonform, es dürfe ausschließlich § 44 sgb x zur anwendung kommen. 12die klägerin beantragt, 13die beklagte unter abänderung des bescheides vom 30.07.2012 in gestalt des bescheides vom 27.09.2012, dieser in gestalt des widerspruchsbescheides vom 03.12.2012 zu verurteilen, die bescheide vom 28.10.2009, 22.07.2010 und 27.10.2010 teilweise zurückzunehmen und ihr für die zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 weitere kosten der unterkunft in höhe von monatlich 26,00 euro zu gewähren. 14die beklagte beantragt, 15die klage abzuweisen. 16der zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 sei einer überprüfung im rahmen eines im jahr 2012 gestellten antrages nach § 44 sgb x nicht mehr zugänglich. dem gleichheitsgrundsatz werde in der verwaltungspraxis rechnung getragen. es seien niemandem, der im jahr 2012 einen überprüfungsantrag gestellt habe, höhere leistungen für unterkunft und heizung für bestandskräftig geregelte, vor dem 01.01.2011 abgeschlossene zeiträume gewährt worden. ob die regelung des § 40 abs. 1 satz 2 sgb ii verfassungskonform sei, sei von der beklagten nicht zu beurteilen, sie habe diese anzuwenden. 17wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsakte der beklagten verwiesen, der gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen ist. 18

19die zulässige klage ist unbegründet. 20die klägerin ist nicht beschwert im sinne des § 54 abs. 2 satz 1 des sozialgerichtsgesetzes (sgg), da der angefochtene bescheid vom 30.07.2012 in gestalt des bescheides vom 27.09.2012, dieser in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 03.12.2012 rechtmäßig ist. denn die klägerin hat für den streitgegenständlichen zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 keinen anspruch auf gewährung weiterer kosten der unterkunft in höhe von monatlich 26,00 euro aus § 22 abs. 1 satz 1 sgb ii. der streitgegenständliche zeitraum war aufgrund der vorschrift des § 40 abs. 1 satz 2 sgb ii einer überprüfung und nachbewilligung von leistungen nicht mehr zugänglich. 21streitgegenständlich sind hier höhere kosten der unterkunft für den zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010. zwar hat die klägerin mit der klageschrift vom 31.12.2012 zunächst höhere kosten der unterkunft für die zeit vom 01.10.2010 bis zum 31.12.2010 beantragt. im termin zur mündlichen verhandlung hat sie ihr begehren aber auf den zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 30.09.2010 erstreckt. es kann offen bleiben, ob hierin eine klageänderung im sinne des § 99 abs. 1 sgg oder lediglich eine erweiterung des klageantrags in der hauptsache nach § 99 abs. 3 nr. 2 sgg liegt. denn die kammer hält eine klageänderung jedenfalls für sachdienlich, da sie dazu führt, dass der streit zwischen den beteiligten in einem verfahren beigelegt und endgültig bereinigt werden kann, so dass ein neuer prozess vermieden wird (vgl. leitherer in: meyer-ladewig/keller/leitherer, sgg, 9. auflage 2008, § 99, rn. 10). 22dahinstehen kann auch, ob der bestandskräftig gewordene bescheid vom 05.12.2012, mit dem der neuerliche antrag der klägerin nach § 44 sgb x vom 08.10.2012, ihr für den streitgegenständlichen zeitraum kosten der unterkunft nach einer wohnfläche von 50 qm zu bewilligen, der begehrten entscheidung entgegen steht. der bescheid vom 05.12.2012 ist nicht etwa nach § 86 sgg gegenstand des vorverfahrens und damit auch des klageverfahrens geworden, da er zum einen nicht während des vorverfahrens gegen den streitgegenständlichen bescheid vom 30.07.2012 in der gestalt des bescheides vom 27.09.2012, sondern vielmehr nach erlass des entsprechenden widerspruchsbescheides vom 03.12.2012 ergangen ist. zum anderen ändert der bescheid vom 05.12.2012 die angefochtenen bescheide vom 30.07.2012 und 27.09.2012 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 03.12.2012 nicht ab. er trifft vielmehr eine entscheidung über einen neuen antrag nach § 44 sgb x. 23denn eine nachzahlung der begehrten leistungen für den streitgegenständlichen zeitraum ist - unabhängig davon ob sie der klägerin in anwendung der entscheidung des bundessozialgerichts vom 16.05.2012 zugestanden hätte - nicht mehr möglich. einer entscheidung nach § 44 abs. 1 sgb x darüber, ob der klägerin in der zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 leistungen zu unrecht vorenthalten wurden und die insoweit ergangenen bescheide rechtswidrig waren, bedarf es nicht. 24soweit sich im einzelfall ergibt, dass bei erlass eines verwaltungsaktes das recht unrichtig angewandt oder von einem sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb sozialleistungen zu unrecht nicht erbracht oder beiträge zu unrecht erhoben worden sind, ist der verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nach § 44 abs. 1 satz 1 sgb x mit wirkung für die vergangenheit zurückzunehmen. ist ein verwaltungsakt mit wirkung für die vergangenheit zurückgenommen worden, werden sozialleistungen nach den vorschriften der besonderen teile dieses gesetzbuchs längstens für einen zeitraum von bis zu vier jahren vor der rücknahme erbracht, § 44 abs. 4 satz 1 sgb x. nach satz 2 der vorschrift wird dabei der zeitpunkt der rücknahme von beginn des jahres an gerechnet, in dem der verwaltungsakt zurückgenommen wird. erfolgt die rücknahme auf antrag, tritt bei der berechnung des zeitraums, für den rückwirkend leistungen zu erbringen sind, gemäß § 44 abs. 4 satz 3 sgb x anstelle der rücknahme der antrag. 25zwar ist nach § 44 abs. 4 satz 1 sgb x die erbringung von sozialleistungen für einen zeitraum von bis zu vier jahren vor der rücknahme möglich. § 44 abs. 4 satz 1 sgb x gilt aber im bereich des sgb ii nach § 40 abs. 1 satz 2 sgb ii mit der maßgabe, dass anstelle des zeitraums von vier jahren ein zeitraum von einem jahr tritt. dies gilt nach § 77 abs. 13 sgb ii für anträge die - wie hier - ab dem 01.04.2011 gestellt worden sind. da nach § 44 abs. 4 satz 2 und 3 sgb x der zeitpunkt der rücknahme von beginn des jahres an gerechnet wird, in dem der antrag gestellt wurde, ist ausgehend von der antragstellung am 14.05.2012 die rücknahme und nachbewilligung von sgb ii-leistungen hier nur für einen zeitraum ab dem 01.01.2011 möglich. leistungen für die zeit ab dem 01.01.2011 hat die beklagte mit den angefochtenen bescheiden aber gerade nachbewilligt. 26die kammer hat keinen zweifel an der verfassungsmäßigkeit der regelung des § 40 abs. 1 satz 2 sgb ii. § 40 abs. 1 satz 2 sgb ii greift nicht in freiheitsgrundrechte, insbesondere nicht in art. 14 abs. 1 gg, ein, denn die steuerfinanzierten leistungen nach dem sgb ii sind nicht vom schutzbereich der freiheitsgrundrechte des grundgesetzes umfasst. das grundrecht auf gewährleistung eines menschenwürdigen existenzminimums aus art. 1 abs. 1 i. v. m. art. 20 abs. 1 gg verlangt nur die gewährung von leistungen, die zur gegenwärtigen aufrechterhaltung eines menschenwürdigen daseins unbedingt erforderlich sind. die rückwirkende gewährung (höherer) existenzsichernder leistungen ist verfassungsrechtlich nicht zwingend geboten, da hierdurch lediglich eine nachträgliche entschädigung, nicht jedoch eine gegenwärtige existenzsicherung erreicht werden kann. dies gilt erst recht, wenn die leistungsgewährung, wie es im rahmen der anwendung des § 44 sgb x der regelfall ist, zunächst bestandskräftig abgelehnt wurde. in diesem fall ist eine vollständige wiederherstellung des zustandes, der bestanden hätte, wenn die leistungen nicht rechtswidrigerweise abgelehnt worden wären, auch nicht aufgrund von art. 3 abs. 1, art. 19 abs. 4 oder art. 20 abs. 3 grundgesetz verfassungsrechtlich geboten. dem grundgesetz ist keine allgemeine verpflichtung der vollziehenden gewalt zu entnehmen, rechtswidrig belastende und rechtswidrig begünstigende verwaltungsakte unbeschadet des eintritts ihrer formellen bestandskraft von amts wegen oder auf antrag des adressaten aufzuheben oder abzuändern (vgl. hessisches landessozialgericht (lsg), beschluss vom 15.01.2013, az. l 6 as 364/12; aubel a.a.o., rn. 24 m.w.n.). dies hat das bundessozialgericht im hinblick auf die einschränkende regelung des § 44 abs. 4 sgb x bereits mit seiner entscheidung vom 23.07.1986 (az. 1 ra 31/85) klargestellt. danach stellt die beschränkung eines rückwirkenden rentenanspruchs durch den gesetzlichen rentenversicherungsträger auf einen zeitraum von nur vier jahren - unter beachtung der die versichertengemeinschaft berührenden interessen - eine zulässige bestimmung des inhalts und der schranken des eigentums dar. das bundessozialgericht verweist insoweit insbesondere darauf, dass dem gesetzgeber bei der bestimmung des inhalts und der schranken rentenversicherungsrechtlicher positionen grundsätzlich eine weite gestaltungsfreiheit zukommt. das gilt insbesondere für regelungen, die dazu dienen, die funktions- und leistungsfähigkeit des systems der gesetzlichen rentenversicherung im interesse aller zu erhalten, zu verbessern oder veränderten wirtschaftlichen bedingungen anzupassen. insoweit umfasst art. 14 abs. 1 satz 2 gg auch die befugnis, rentenansprüche und anwartschaften zu beschränken; sofern dies einem zweck des gemeinwohls dient und dem grundsatz der verhältnismäßigkeit entspricht, ist es dem gesetzgeber grundsätzlich nicht verwehrt, leistungen zu kürzen, den umfang von ansprüchen oder anwartschaften zu vermindern oder diese umzugestalten. diese rechtsprechung lässt sich erst recht auf die leistungen nach dem sgb ii übertragen, die - wie oben bereits ausgeführt - als steuerfinanzierte leistungen gerade nicht vom schutzbereich der freiheitsgrundrechte des grundgesetzes umfasst sind. sofern der gesetzgeber sozialleistungen aus steuermitteln gewährt, ist ihm ein weiter gestaltungsspielraum bei der ausgestaltung und auch der einschränkung derselben zuzubilligen. dementsprechend wendet das bundessozialgericht die parallelvorschrift zu § 40 abs. 1 satz 2 sgb ii im bereich der sozialhilfe, § 116 a des zwölften buches sozialgesetzbuch (sgb xii), analog im asylbewerberleistungsrecht an, ohne die verfassungsmäßigkeit der regelung in frage zu stellen (vgl. bsg, urteil vom 26.06.2013, az.: b 7 ay 6/12 r). das bsg nimmt insoweit insbesondere bezug auf den beweggrund für den gesetzgeber zur einführung der regelungen des § 40 abs. 1 satz 2 sgb ii und des § 116 a sgb xii. ausweislich der gesetzesbegründung sei die vier-jahres-frist des § 44 abs. 4 sgb x für die leistungen, die als steuerfinanzierte leistungen der sicherung des lebensunterhaltes dienten und dabei in besonderem maße die deckung gegenwärtiger bedarfe bewirken sollten (sog. aktualitätsgrundsatz) zu lang. eine kürzere frist von einem jahr sei sach- und interessengerecht (bt-drucks.17/3404, s.114, 129). 27entgegen der auffassung der klägerin begegnet auch die anwendung des § 40 abs. 1 satz 2 sgb ii im konkreten fall keinen bedenken. es ist nicht ersichtlich, inwieweit die anwendung der regelung durch die beklagte hier gegen art. 3 gg verstoßen sollte. konkrete beispiele dafür, dass anderen leistungsempfängern im kreis minden-lübbecke, die im jahr 2012 die überprüfung ihrer bestandskräftigen entscheidungen hinsichtlich der bewilligung von kosten der unterkunft für die zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 beantragt haben, für diesen zeitraum höhere kosten der unterkunft bewilligt wurden, hat die klägerin nicht vorgetragen, solche sind auch nicht ersichtlich. anhaltspunkte dafür, dass die beklagte § 40 abs. 1 satz 2 sgb ii nicht auf alle anträge, die ab dem 01.04.2011 gestellt wurden, angewandt hat, sind ebenfalls nicht ersichtlich. es mag zwar sein, dass es fälle gibt, in denen leistungsempfänger im kreis minden-lübbecke kosten der unterkunft in anwendung der zitierten bsg-rechtsprechung unter berücksichtigung einer neuen obergrenze auch für die zeit vor dem 01.01.2011 erhalten haben, dies beschränkt sich dann aber auf fälle, in denen die entsprechenden bewilligungsentscheidungen noch nicht bestandskräftig waren. dies ist hier aber gerade nicht der fall. soweit die klägerin sich in ihrem schriftsatz vom 17.10.2013 darauf bezieht, dass sie am 10.08.2010 einen antrag nach § 44 sgb x hinsichtlich der überprüfung der ab dem 01.08.2007 berücksichtigten unterkunftskosten gestellt habe, der auch gegenstand des verfahrens vor dem sozialgericht detmold mit dem aktenzeichen s 7 as 180/11 gewesen sei, kann dies nicht zu einer anderen beurteilung führen. denn das verfahren s 7 as 180/11 ist mit vergleich vom 05.07.2011 abgeschlossen worden, die beteiligten haben den rechtsstreit in vollem umfang übereinstimmend für erledigt erklärt. auch wenn im rahmen dieses vergleichs leistungen nur für die zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2011 nachbewilligt wurden, bedeutet dies nicht, dass über die leistungen für das jahr 2010 nicht bestandskräftig entschieden worden wäre. denn mit dem abschluss des verfahrens ist der dort streitgegenständliche bescheid vom 22.09.2010 in gestalt des bescheides vom 12.11.2010, dieser in gestalt des widerspruchsbescheides vom 04.01.2011 bestandskräftig geworden. 28soweit die klägerin vorträgt, es könne nicht im sinne des gesetzgebers sein, der beklagten die möglichkeit zu geben, mehrere jahre die der bundessozialgerichtsentscheidung zugrunde liegende verordnung zu missachten, um diese dann erst nach der letztinstanzlichen entscheidung umzusetzen, ist dem entgegen zu halten, dass die beklagte § 40 abs. 1 satz 2 sgb ii als vorschrift zwingenden rechts bei der rücknahme eines rechtswidrigen nicht begünstigenden verwaltungsaktes zu beachten hat. der beklagten kommt insoweit kein ermessen zu (vgl. insoweit zur vorschrift des § 44 abs. 4 sgb x bsg, urteil vom 23.07.1986, az. 1 ra 31/85). abgesehen davon kann der beklagten auch keineswegs vorgeworfen werden, sie habe geltendes recht missachtet. vielmehr war die anwendung der vom bsg seinem urteil vom 16.05.2012 zugrunde gelegten wohnraumnutzungsbestimmungen im rahmen der bemessung der angemessenen wohnfläche nach dem sgb ii lange zeit umstritten. erst seit der zitierten entscheidung des bundessozialgerichts werden in nordrhein-westfalen der wohnflächengrenze für ein-personen-haushalte für streitige zeiträume ab dem 01.01.2010 nicht mehr 45 qm sondern 50 qm zugrunde gelegt. 29kann die klägerin aufgrund der regelung des § 40 abs. 1 satz 2 sgb ii i. v. m. § 44 abs. 4 sgb x leistungen für den streitgegenständlichen zeitraum nicht (mehr) erhalten, kann sie auch kein rechtliches interesse an einer rücknahme gem. § 44 abs. 1 sgb x haben. denn § 44 abs. 1 sgb x zielt im ergebnis auf die ersetzung des rechtswidrigen verwaltungsakts, mit dem eine (höhere) leistung zu unrecht abgelehnt wurde, durch einen eine (höhere) leistung gewährenden verwaltungsakt ab. einem antragsteller, der über § 44 abs. 4 sgb x keine leistungen mehr für die vergangenheit erhalten kann, kann regelmäßig kein rechtliches interesse an der rücknahme im sinne von § 44 abs. 1 sgb x zugebilligt werden. die unanwendbarkeit der "vollzugsregelung des § 44 abs. 4 sgb x" steht dann einer isolierten rücknahme entgegen (vgl. bsg, urteil vom 26.06.2013, az. b 7 ay 6/12 r). wenn leistungen rückwirkend nicht zu erbringen sind, ist also auch kein raum für eine isolierte rücknahme, so dass die klage insgesamt abzuweisen ist (vgl. bsg, a.a.o.). zwar wird nach dem wortlaut allein auf die frist zur rückwirkenden erbringung von sozialleistungen verwiesen und keine rücknahmefrist geregelt. die klägerin hat nach sinn und zweck der vorschrift aber auch keinen anspruch auf isolierte rücknahme. ein durch tatsächliches leisten zu vollziehender verwaltungsakt ist nicht mehr zu erlassen, wenn er nicht ausgeführt werden darf. er wäre wirkungslos. von der verwaltung darf keine unnötige, überflüssige tätigkeit verlangt werden, die hier auch die - mitunter recht schwierige und aufwändige - prüfung der unrichtigkeit einbezöge (vgl. hessisches lsg, beschluss vom 15.01.2013, az. l 6 as 364/12 b; eicher/greiser in: eicher, sgb ii, 3. auflage 2013, § 40, rn. 26 m.w.n.; aubel in: jurispk-sgb ii, 3. auflage 2012, § 40, rn. 26). 30die kostenentscheidung beruht auf § 193 sgg. die kammer hat insoweit berücksichtigt, dass die klägerin im widerspruchsverfahren zum teil obsiegt hat. 31die berufung war nicht zuzulassen. 32die berufung bedarf nach § 144 abs. 1 satz 1 nr. 1 sgg der zulassung, wenn der wert des beschwerdegegenstandes bei einer klage, die eine geld-, dienst- oder sachleistung oder einen hierauf gerichteten verwaltungsakt betrifft, 750,- eur nicht übersteigt. die berufung ist gemäß § 144 abs. 2 sgg zuzulassen, wenn die rechtssache grundsätzliche bedeutung hat (nr. 1), das urteil von einer entscheidung des landessozialgerichts, des bundessozialgerichts, des gemeinsamen senats der obersten gerichtshöfe des bundes oder des bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser abweichung beruht (nr. 2) oder ein der beurteilung des berufungsgerichts unterliegender verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die entscheidung beruhen kann (nr. 3). 33der wert des beschwerdegegenstandes beträgt 312,00 euro und erreicht nicht die berufungssumme. die berufung war nicht zuzulassen, da die frage der verfassungsmäßigkeit des § 40 abs. 1 satz 2 sgb ii anhand der zitierten rechtsprechung ohne weiteres beantwortet werden kann. soweit die anwendung der vorschrift des § 40 abs. 1 satz 2 sgb ii im konkreten fall von seiten der klägerin bemängelt wird, kann dieser frage eine grundsätzliche bedeutung nicht zukommen. auch die voraussetzungen des § 144 abs. 2 nr. 2 und nr. 3 sgg sind nicht erfüllt.

5 Ca 2135/13

Urteil

Tenor 1. Es wird festgestellt, dass der Klägerin Ansprüche nach Ziffer 2 der Betriebsvereinbarung Sonderprämie vom 29.04.2013 gegen die Beklagte zustehen. 2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 76/83 und die Beklagte zu 7/83. 4. Der Streitwert wird auf 51.554,75 € festgesetzt. 1Tatbestand:2Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses.3Die am 03.07.1962 geborene Klägerin ist ledig und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Seit dem 01.09.1979 war sie im Dienste der Bundesrepublik Deutschland als Beamtin bei der Deutschen Bundespost tätig. Seit der Privatisierung der Deutschen Bundespost nimmt die Deutsche Telekom AG die Dienstherreneigenschaft aufgrund des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost (Postpersonalrechtsgesetz – PostPersRG) wahr. Die Deutsche Telekom AG beurlaubte die Klägerin nach § 13 Abs. 1 der Sonderurlaubsverordnung unter Wegfall der Besoldung für eine Tätigkeit bei der V1 T1 S1 GmbH. Zum 01.01.2008 erwarb die Beklagte den Geschäftsbetrieb der V1 T1 S1 GmbH von der Deutschen Telekom AG. Sämtliche bei der V1 T1 S1 GmbH bestehenden Arbeitsverhältnisse, darunter auch das Arbeitsverhältnis der Klägerin, gingen auf die Beklagte über. Die Beklagte erbrachte zuletzt mit rund 950 Mitarbeitern, darunter rund 190 beurlaubte Beamte der Deutschen Telekom AG, an 16 Standorten in Deutschland Dienstleistungen auf dem Telekommunikationssektor, insbesondere die Wartung und Installation von Netzwerkinfrasturktur.4Am 29.04.2013 schlossen die Beklagte und der bei ihr gewählte Betriebsrat im Hinblick auf eine beabsichtigte Betriebsstilllegung einen Interessenausgleich (Bl. 5 ff d. A.) ab. Ebenfalls unter dem 29.04.2013 schlossen die Beklagte und der Betriebsrat einen Sozialplan zur Betriebsstilllegung (Bl. 8 ff d. A.) ab. In diesem Sozialplan heißt es u. a. wörtlich:5„Präambel6(1) Infolge der Betriebsstilllegung, die im Interessenausgleich vom 29.04.2013 beschrieben ist, entsteht die Notwendigkeit, die wirtschaftlichen und sozialen Nachteile auszugleichen bzw. abzumildern, die den Mitarbeitern entstehen. 7(2) Die Betriebsparteien möchten durch diesen Sozialplan insbesondere die Bedingungen dafür schaffen, dass die von Arbeitslosigkeit bedrohten Mitarbeiter der N1 S bei ihrer notwendigen beruflichen Neuorientierung unterstützt werden. Zu diesem Zweck soll den Mitarbeitern nach Maßgabe dieses Sozialplans neben der Zahlung von Abfindungen auch der Abschluss von Transferarbeitsverhältnissen angeboten werden. 8(3) Das zur Verfügung stehende Sozialplanvolumen ist knapp bemessen und reicht nicht annähernd für den Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile aller Mitarbeiter aus. Vor diesem Hintergrund haben die Betriebsparteien das ihnen zustehende Ermessen so ausgeübt, dass die aus ihrer Sicht gravierendsten wirtschaftlichen Nachteile gemildert werden, die im Hinblick auf die zukunftsgerichtete Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion des Sozialplans in erster Linie durch Arbeitslosigkeit entstehen. Sie verkennen dabei nicht, dass auch beurlaubten Beamten bei Rückkehr zur Deutschen Telekom AG Nachteile entstehen können, z. B. durch ein geringeres Entgelt oder einen Ortswechsel. Beurlaubte Beamte erleiden jedoch typischerweise wesentlich geringere wirtschaftliche Nachteile als diejenigen ohne Beamtenstatus, da sie normalerweise weder von Arbeitslosigkeit bedroht sind noch ihr Rückkehranspruch zur Deutschen Telekom AG bzw. ihr erworbener Besitzstand bestritten wird.91. Geltungsbereich 101.1 Dieser Sozialplan gilt für alle Mitarbeiter der N1 S an allen Standorten in der Bundesrepublik Deutschland, soweit sie von personellen Maßnahmen infolge der Betriebsstilllegung gemäß des Interessenausgleichs betroffen sind oder betroffen sein werden. 111.2 Dieser Sozialplan gilt nicht für- …- beurlaubte Beamte.- …"12Schließlich schlossen die Beklagte und der Betriebsrat am 29.04.2013 eine Betriebsvereinbarung Sonderprämie (Bl. 18 ff d. A.) ab. In dieser Betriebsvereinbarung heißt es u. a. wörtlich:13 Präambel14 Der gesamte Betrieb der N1 S wird stillgelegt. Über diese Maßnahme existiert ein Interessenausgleich sowie ein Sozialplan. Dabei liegt es im vorrangigen Interesse der Betriebsparteien, die Arbeitslosigkeit der betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (zukünftig gemeinsam: „Mitarbeiter") zu vermeiden und ihnen neue berufliche Perspektiven zu eröffnen, weshalb der Wechsel in eine Transfergesellschaft besonders incentiviert werden soll. Soweit Mitarbeiter trotz des Angebots den Wechsel in eine Transfergesellschaft ablehnen oder kein Angebot auf einen Wechsel in die Transfergesellschaft erhalten, obwohl sie durch betriebsbedingte Kündigung von Arbeitslosigkeit bedroht sind und dem Geltungsbereich des Sozialplans unterfallen (weil sie sich z. B. in Elternzeit befinden), soll honoriert werden, wenn sie das Bedürfnis der N1 S nach Planungssicherheit dennoch berücksichtigen, indem sie keine Klage gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses erhoben oder innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist einen Abwicklungsvertrag mit N1 S schließen. Auerdem soll honoriert werden, wenn die Mitarbeiter alle überlassenen Arbeitsmittel vor Austritt bei der N1 S nachweisbar an N1 S zurückgeben. Vor diesem Hintergrund vereinbaren die Parteien Folgendes:151. GeltungsbereichDiese Betriebsvereinbarung findet Anwendung auf diejenigen Mitarbeiter der N1 S, die- dem Geltungsbereich des Sozialplans vom 29.04.2013 unterfallen;- nicht vom Erhalt einer Abfindung gem. Ziff. 3 des Sozialplans vom 29.04.13 ausgeschlossen sind;- einen dreiseitigen Vertrag mit N1 S innerhalb der Angebotsfrist abschlie ßen und keine Klage gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses erhe benoderdas Angebot auf Abschluss eines dreiseitigen Vertrages ablehnen (bzw. trotz Bedrohung durch Arbeitslosigkeit durch eine arbeitgeberseitige Kündigung kein Angebot erhalten) und entweder (1) keine Klage gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses erhoben oder (2) innerhalb von drei Wochen nach Zugang der arbeitgeberseitigen Kündigung einen Abwicklungsvertrag schließen, wobei kein Anspruch auf Abschluss eines Abwicklungsvertrages besteht.16Mit Schreiben vom 06.05.2013 (Bl. 21 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31.12.2013 „wegen Schließung des Geschäftsbetriebes von N1 S GmbH & Co. KG". Die Klägerin erhob gegen diese Kündigung keine Kündigungsschutzklage.17Mit ihrer am 15.06.2013 beim Arbeitsgericht Bonn eingegangenen und später verwiesenen Klage macht die Klägerin gegen die Beklagte die Zahlung einer Sozialplanabfindung sowie die Zahlung einer Sonderprämie geltend.18Die Klägerin ist der Ansicht, sie werde durch die Bereichsausnahme im Sozialplan und der Betriebsvereinbarung Sonderprämie diskriminiert. Der Sozialplangeber könne sich nicht darauf berufen, dass die Beamten weder eine Abfindung noch eine sonstige Leistung aus dem Sozialplan und der Betriebsvereinbarung benötigen, weil diese dauerhaft einer Erwerbstätigkeit als Beamte ausüben könnten. In der Präambel zum Sozialplan hätten die Sozialplanparteien ausdrücklich anerkannt, dass auch Beamte Nachteile erleiden könnten. Wären die Sozialplangeber konsequent gewesen, so hätten sie allenfalls über eine Minderung der Leistung an Beamte nachdenken können, nicht jedoch an ihren vollständigen Ausschluss. Eine ganz wesentliche Diskriminierung liege darin, dass die getroffenen Vereinbarungen, die die Beamten wegen eines Rückkehrrechts von Leistungen ausschließen, bei Arbeitsnehmern in keiner Weise danach differenziere, ob diese einen Rückkehranspruch zur Deutschen Telekom AG hätten oder nicht. Arbeitnehmer, bei denen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Deutschen Telekom AG vor der Überlassung an Tochtergesellschaft und letztlich an die Beklagte nicht dargelegt werden könne, hätten ebenfalls, wie die Beamten, ein gesichertes, insbesondere unbefristetes Beschäftigungsverhältnis. Im Gegensatz zu den Beamten erhalten die Arbeitnehmer jedoch die Leistungen aus den getroffenen betrieblichen Vereinbarungen uneingeschränkt in voller Höhe. Im Rahmen der Sozialplanverhandlungen hätte den Betriebsparteien eine namentliche Liste vorgelegen, in der die Arbeitsnehmer mit Rückkehrrecht einzeln aufgeführt gewesen seien. Diese Liste habe mit wenigen Ausnahmen mit dem Ergebnis der Erörterungen zwischen ver.di und der Deutschen Telekom AG entsprochen. Besonders deutlich zeige sich der diskriminierende Charakter der Bereichsausnahme, wenn die Beamten auch von der Betriebsvereinbarung Sonderprämie ausgeschlossen würden. Die Sozialplanparteien hätten ausweislich der Präambel Rechtssicherheit für die Beklagte schaffen wollen, indem sie diejenigen belohnt, die keine Kündigungsschutzklage erheben. Diese Rechtssicherheit erhielten sie bei Beamten, die nicht klagen würden, ebenfalls.19Die Klägerin beantragt,201. die Beklagte zu verurteilen, an ihn mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.12.2013 einen Betrag in Höhe von 47.208,75 € brutto zu zahlen;212. festzustellen, dass dem Kläger nach Ziff. 2 der Betriebsvereinbarung Sonderprämie vom 29.04.2013 gegen die Beklagte zustehen.22Die Beklagte beantragt,23 die Klage abzuweisen.24Sie ist der Ansicht, dass der Ausschluss der beurlaubten Beamten aus dem Geltungsbereich des Sozialplans gerechtfertigt sei. Hierzu behauptet sie, die bei ihr beschäftigten beurlaubten Beamten seien nach wie vor Beamte der Deutschen Telekom AG. Sie würden nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses nahtlos zur Deutschen Telekom AG zurückkehren, das Dienstverhältnis lebe wieder auf, die Beamten erhielten unter Berücksichtigung ihres Wohnortes, einen freien Dauerarbeitsplatz und erhielten dort sofort als aktiver Beamter die ihm zustehende Besoldung. Die Beurlaubung habe keinerlei Einfluss auf den Stand des Beamtenverhältnisses und den auch während der Beschäftigung bei ihr weiter erworbenen Besitzstand des Beamten. Lediglich Art und Ort der Tätigkeit, die der Beamte nach seiner Rückkehr bei der Deutschen Telekom AG ausüben werde, sei bei seiner Rückkehr nicht immer klar. Angesichts ihrer finanziellen Situation und der von der Muttergesellschaft zur Verfügung gestellten eingeschränkten Mittel für einen Sozialplan hätten die Betriebsparteien eine Abwägung treffen müssen, welches Nachteile sie ausgleichen und welche nicht. Sie hätten dabei die bei dem beurlaubten Beamten verbleibenden Nachteile hinsichtlich Vergütung, Art und Dauer der Tätigkeit im Vergleich zu den wirtschaftlichen Nachteilen der anderen Arbeitnehmer als deutlich geringer eingeschätzt. Die sichere Aussicht der beurlaubten Beamten auf einen nahtlosen Anschlussarbeitsplatz bei der Deutschen Telekom AG unter Wahrung ihres gesamten Besitzstandes als Beamter rechtfertige trotz verbleibender Nachteile aus ihrer Sicht die Herausnahme der Beamten aus dem Sozialplan. Bei den Mitarbeitern ohne Beamtenstatus, die mit einer durchschnittlichen Betriebszugehörigkeit von 26 Jahren und einem durchschnittlichen Lebensalter von 50 Jahren von Arbeitslosigkeit bedroht seien, hätten die Betriebsparteien gefürchtet, dass sie aufgrund des reinen „Telekom-Lebenslaufes" und ihres Lebensalters nur schwer und nur nach einer langen Überbrückungszeit ein Anschlussbeschäftigungsverhältnis zu wesentlich schlechteren Konditionen erhalten würden. Ein Rückkehranspruch sonstiger Arbeitnehmer zur Deutschen Telekom AG außer den beurlaubten Beamten gebe es hingegen nicht. Sie wisse lediglich, dass es 4 Arbeitnehmer gebe, die sich ihre Beschäftigung bei der Deutschen Telekom AG nach ihrem Ausscheiden bei ihr vor einigen Jahren in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten erstritten hätten. Welche Arbeitsverhältnisse bei der Deutschen Telekom AG ordnungsgemäß beendet worden seien, welche aufgrund von Betriebsübergängen bzw. Verschmelzungen/Umwandlung von verschiedenen Gesellschaften des Telekom-Konzerns kraft Gesetzes auf die V1 T1 S1 GmbH bzw. ihre Vorgängergesellschaften übergegangen seien und welche Arbeitsverhältnisse vor diesem Hintergrund mit der Deutschen Telekom AG möglicherweise als ruhendes Arbeitsverhältnis fortbestehen, entziehe sich ihrer Kenntnis. Die Betriebsparteien seien typisierend und pauschalierend davon ausgegangen, dass alle Arbeitnehmer bis auf die beurlaubten Beamten gleichermaßen von Arbeitslosigkeit bedroht seien. Es habe lediglich die Chance für einzelne Arbeitnehmer bestanden, die eigene Situation zu verbessern, indem sie z. B. aufgrund eigener Bemühungen unmittelbar eine Anschlussbeschäftigung finden oder erfolgreich Rechtsansprüche gegen frühere Arbeitgeber geltend machen. Aufgrund ihrer Erfahrungen mit der Deutschen Telekom AG sei sie davon ausgegangen, dass die Deutsche Telekom AG freiwillig keine Mitarbeiter einstellen würde, sondern jeden Einzelfall gerichtlich überprüfen lassen würde. Durch die Betriebsvereinbarung Sonderprämie hätten die Betriebspartner besonders entlohnen wollen, wenn die von Arbeitslosigkeit betroffenen Mitarbeiter ihr Interesse an Betriebsfrieden respektieren würden. Bei beurlaubten Beamten seien die Betriebsparteien davon ausgegangen, dass an der Erhebung einer Kündigungsschutzklage aufgrund der gesicherten Rückkehrmöglichkeit zur Deutschen Telekom AG kaum Interesse bestünde und deshalb ein Verzicht auf Erhebung der Kündigungsschutzklage keine besondere Honorierung verdiene.25Bzgl. des weiteren Vorbringens wird auf die wechselseitigen schriftsätzlichen Ausführungen der Parteien einschließlich der Anlagen Bezug genommen.26Entscheidungsgründe:27Die zulässige Feststellungsklage ist begründet. Die Zahlungsklage ist hingegen unbegründet.28I.29Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.301.31Der Feststellungsantrag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistung beschränken – sogenannte Elementenfeststellungsklage (BAG, Urteil vom 03.07.2013 – 4 AZR 41/12 – juris; Urteil vom 22.10.2008 – 4 AZR 784/07 – EZA § 3 TVG in Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39). Der Antrag ist hinreichend bestimmt. Zwischen den Parteien besteht eine tatsächliche Unsicherheit, ob Ziff. 2 der Betriebsvereinbarung Sonderprämie vom 29.04.2013 auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung findet. Dem Feststellungsinteresse der Klägerin steht nicht der sogenannte Vorrang der Leistungsklage entgegen. Zwar wäre auch eine Klage auf zukünftige Leistung nach § 259 ZPO denkbar. In einem solchen Antrag müsste jedoch die für die Zwangsvollstreckung wesentlichen Bedingungen des Zahlungsanspruchs aufgenommen werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.03.2002 – 5 AZR 755/00 – EZA § 259 ZPO Nr. 1), insbesondere der Nichteintritt der in Ziff. 2.3 der Betriebsvereinbarung Sonderprämie geregelten auflösenden Bedingungen. Dieses würde dazu führen, dass wesentliche Voraussetzungen des Zahlungsanspruchs im Zwangsvollstreckungsverfahren zu überprüfen wären, so dass die hier gewählte Feststellungsklage prozessual besser geeignet erscheint, den Streit zwischen den Parteien beizulegen.322.33Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung einer Sonderprämie in Höhe von 4.346,00 € brutto aus Ziff. 2.1 Betriebsvereinbarung Sonderprämie vom 29.04.2013 i.V.m. dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 S. BetrVG. Zwar ist die Betriebsvereinbarung Sonderprämie nach Ziff. 1 nicht auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin anwendbar, da nach Ziff. 1, erster Spiegelpunkt nur die unter den Geltungsbereich des Sozialplans vom 29.04.2013 fallenden Arbeitsverhältnisse auch unter den Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung Sonderprämie fallen. Keiner abschließenden Entscheidung bedarf jedoch die Frage, ob die nach Ziff. 1.2 des Sozialplans erfolgte Ausnahme der beurlaubten Beamten – zu denen auch die Klägerin gehört – aus dem Geltungsbereich des Sozialplans wirksam ist. Jedenfalls im Bezug auf die Betriebsvereinbarung Sonderprämie verstößt die Ausschlussklausel gegen Recht und Billigkeit und ist deshalb unwirksam.34a)35Die Betriebsparteien haben bei Betriebsvereinbarungen, in denen sie die Verteilung von Leistungen regeln, gemäß § 75 Abs. 1 S. 1 BetrVG die Grundsätze von Recht und Billigkeit zu beachten. Dazu gehört insbesondere der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, dem wiederum der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zugrunde liegt. Dieser ist Ausdruck des Gerechtigkeitsgedanken im Grundgesetz und fundamentales Rechtsprinzip (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.05.1988 – 1 BvL 22/85 – NJW 1988, 3258). Er zielt darauf ab, eine Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicher zu stellen und eine gleichheitswidrige Regelung auszuschließen (vgl. BAG, Urteil vom 27.05.2004 – 6 AZR 129/03 – EZA Art. 3 GG Nr. 101). Er kommt insbesondere zur Anwendung, wenn die Betriebsparteien bei einer Regelung unterschiedliche Gruppen bilden. Eine Gruppenbildung kann nicht nur dadurch erfolgen, dass für vermeintliche Arbeitnehmergruppen unterschiedliche Rechtsfolgen vorgesehen werden oder eine bestimmte Gruppe von einer Regelung ausdrücklich ausgenommen wird. Vielmehr werden unterschiedliche Gruppen auch dann gebildet, wenn eine Regelung nur für eine Arbeitnehmergruppe getroffen wird und für eine andere unterbleibt (BAG, Urteil vom 22.03.2005 – 1 AZR 49/04 – EZA § 75 BetrVG 2001 Nr. 2).36Sind für verschiedene Arbeitnehmergruppen unterschiedliche Rechtsfolgen – insbesondere unterschiedliche Leistungen – vorgesehen, verlangt der Gleichheitssatz, dass diese Unterschiedlichkeit sachlich gerechtfertigt ist. Dabei verstößt eine sachverhaltsbezogene Ungleichbehandlung erst dann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, wenn sie willkürlich ist, weil sich ein vernünftiger Grund für die Differenzierung nicht finden lässt. Dagegen ist bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen kein Unterschied von solcher Art und solchem Gewicht besteht, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (BAG, Urteil vom 22.03.2005 – 1 AZR 49/04 – a.a.O; Urteil vom 27.05.2004 – 6 AZR 129/03 – a.a.O.). Die Übergänge zwischen sachverhaltsbezogenen und personenbezogenen Differenzierungen sind bisweilen fließend. Insbesondere kann eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten unmittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirken (BAG, Urteil vom 22.03.2005 – 1 AZR 49/04 a.a.O.).37Maßgeblich für das Vorliegen eines hinreichenden Sachgrunds ist vor allem der mit der Regelung verfolgte Zweck (BAG, Urteil vom 07.06.2011 – 1 AZR 34/10 – EZA § 112 BetrVG 2001 Nr. 45; Urteil vom 19.03.2002 – 2 AZR 229/01 – juris). Unter dessen Berücksichtigung müssen die Merkmale, an welche die Gruppenbildung anknüpft, die Differenzierung bei den Rechtsfolgen rechtfertigen. Die Betriebsparteien haben ebenso wie andere Normgeber einen Beurteilungsspielraum und eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen und Folgen der von ihnen gesetzten Regelungen.38b)39Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Ausnahme der sogenannten beurlaubten Beamten aus dem Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung Sonderprämie sachwidrig und deshalb unwirksam.40Ausweislich der Präambel der Betriebsvereinbarung sollte durch die dort aufgeführten Leistungen honoriert werden, dass Arbeitnehmer das Bedürfnis der Beklagten nach Planungssicherheit berücksichtigen, indem sie keine Klagen gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses erheben oder innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist einen Abwicklungsvertrag mit der Beklagten abschließen. Zudem soll honoriert werden, wenn die Mitarbeiter alle überlassenen Arbeitsmittel vor Austritt bei der Beklagten nachweisbar an diese zurückgeben. Der Regelungszweck ist mithin nicht auf die Interessen der Beschäftigten, sondern auf die Interessen der Beklagten ausgerichtet. Die Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten soll durch die Sonderprämie honoriert werden.41Gemessen an diesem Regelungszweck ist die Differenzierung zwischen beurlaubten Beamten und sonstigen Arbeitnehmern sachlich nicht gerechtfertigt. Auch die beurlaubten Beamten stehen zur Beklagten in einem „normalen" Arbeitsverhältnis. Auch für sie gelten die kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften. Wie auch alle übrigen Beschäftigten können die beurlaubten Beamten die Rechtmäßigkeit einer ihnen gegenüber ausgesprochenen Kündigung durch die Arbeitsgericht überprüfen lassen. Auch sie können, wie alle übrigen Arbeitnehmer auch, überlassene Arbeitsmittel beim Austritt faktisch zurückhalten und somit eine Abwicklung des Arbeitsverhältnisses verzögern. Soweit die Beklagte meint, beurlaubte Beamte hätten aufgrund ihrer sozialen Absicherung durch das Beamtenverhältnis kaum ein Interesse an einer Kündigungsschutzklage, verfängt dieses Argument nicht. Die Betriebsparteien haben in der Präambel des Sozialplans vom 29.04.2013 ausdrücklich anerkannt, dass auch beurlaubten Beamten wirtschaftliche Nachteile durch die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses drohen. Daraus folgt zwangsläufig, dass auch beurlaubte Beamte nicht nur ein ideelles, sondern auch ein wirtschaftliches Interesse an einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Kündigung haben. Unter Berücksichtigung des Regelungszweckes der Betriebsvereinbarung Sonderprämie ist ein beurlaubter Beamter mithin in der gleichen Situation wie ein normaler Arbeitnehmer der Beklagten, der von Kündigung betroffen ist. Die Differenzierung zwischen beurlaubten Beamten und übrigen Arbeitnehmern ist deshalb bereits ungeeignet, dem Regelungszweck der Betriebsvereinbarung Geltung zu verschaffen. Gerichtsbekannt haben eine Reihe der beurlaubten Beamten der Beklagten gegen die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses Klage vor den Arbeitsgerichten erhoben. Sie haben damit in gleicher Weise wie „normale" Arbeitnehmer zur Rechtsunsicherheit bei der Beklagten beigetragen.42c)43Ist mithin die Herausnahme der beurlaubten Beamten aus dem Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung Sonderprämie wegen Verstoßes gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz unwirksam, so hat auch die Klägerin Anspruch auf Zahlung einer Sonderprämie nach Ziff. 2 der Betriebsvereinbarung. Sie ist nicht nach Ziff. 3.1 des Sozialplans vom 29.04.2013 vom Erhalt einer Abfindung ausgeschlossen. Gegen die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2013 hat sie unstreitig keine Kündigungsschutzklage erhoben. Mit Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist nach Zugang der Kündigung ist deshalb der Prämienanspruch nach Ziff. 2 der Betriebsvereinbarung Sonderprämie entstanden unter der auflösenden Bedingung, dass die Klägerin bis zum Austritt bei der Beklagten nachweisbar seine ihm überlassenen Arbeitsmittel an die Beklagte zurückgibt.44II.45Die weitergehende Zahlungsklage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung von 48.095,83 € aus § 611 BGB i.V.m. Ziff. 3 des Sozialplans zur Betriebsschließung vom 29.04.2013.461.47Als beurlaubter Beamter fällt die Klägerin nach dem Wortlaut nicht in den in Ziff. 1 des Sozialplans geregelten Geltungsbereich. Nach Ziff. 1.1. des Sozialplans gilt dieser zwar für alle Mitarbeiter der Beklagten an allen Standorten in der Bundesrepublik Deutschland, soweit sie von den personellen Maßnahmen infolge der Betriebsschließung gemäß des Interessenausgleichs vom 29.04.2013 getroffen sind oder betroffen sein werden. Ziff. 1.2 des Sozialplans nimmt jedoch die sogenannten beurlaubten Beamten von dem Geltungsbereich ausdrücklich wieder aus.482.49Der Abfindungsanspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 BetrVG.50a)51Das an die Betriebsparteien gerichtete Gebot des § 75 Abs. 1 S. 1 BetrVG, die Grundsätze von Recht und Billigkeit zu beachten, gilt auch für Sozialpläne (BAG, Urteil vom 22.07.2003 – 1 AZR 575/02 – EZA § 112 BetrVG 2001 Nr. 7). Maßgeblich für das Vorliegen eines die Bildung unterschiedlicher Gruppen rechtfertigenden Sachgrundes ist auch hier vor allem der mit der Regelung verfolgte Zweck (BAG, Urteil vom 07.06.2011 – 1 AZR 34/10 – EZA § 112 BetrVG 2001 Nr. 45; Urteil vom 14.12.2010 – 1 AZR 279/09 – EZA § 112 BetrVG 2001 Nr. 39; Urteil vom 18.05.2010 – 1 AZR 187/09 – EZA § 112 BetrVG 2001 Nr. 38).52Sozialpläne haben nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine zukunftsbezogene Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion. Die in ihnen vorgesehenen Leistungen sollen gem. § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG die künftigen Nachteile ausgleichen oder abmildern, die dem Arbeitnehmer durch die Betriebsänderung entstehen können (BAG, Urteil vom 07.06.2011 – 1 AZR 34/10 – a.a.O., Urteil vom 18.05.2010 – 1 AZR 187/09 – a.a.O.). Die Sozialplanleistungen stellen kein zusätzliches Entgelt für die in der Vergangenheit erbrachten Dienste dar (BAG, Urteil vom 26.05.2009 – 1 AZR 198/08 – EZA § 112 BetrVG 2001 Nr. 31). Hiervon ausgehend sind nicht alle Arbeitnehmer, die ihren Arbeitsplatz aufgrund einer betriebsbedingten Kündigung verloren haben, bereits aus diesem Grunde in einer vergleichbaren Situation. Die Vergleichbarkeit bestimmt sich vielmehr nach der zukunftsbezogenen Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion des Sozialplans. Dementsprechend kommt es darauf an, ob sich die Klägerin und die vom Sozialplan begünstigten Arbeitnehmer in Bezug auf ihre durch die Betriebsstilllegung verursachten wirtschaftlichen Nachteile in einer vergleichbaren Situation befinden (vgl. BAG, Urteil vom 07.06.2011 – 1 AZR 34/10 – a.a.O.).53Die zukunftsbezogene Ausgleichsfunktion von Sozialplänen eröffnet den Betriebsparteien Beurteilungs- und Gestaltungsspielräume (BAG, Urteil vom 11.11.2008 – 1 AZR 475/07 – EZA § 112 BetrVG 2001 Nr. 30; Urteil vom 06.11.2007 – 1 AZR 960/06 – EZA § 112 BetrVG 2001 Nr. 25). Ein Beurteilungsspielraum besteht hinsichtlich der den Arbeitnehmer durch die Betriebsänderung voraussichtlich entstehenden wirtschaftlichen Nachteile. Ein Gestaltungsspielraum besteht beim Ausgleich oder der Abmilderung der von ihnen prognostizierten Nachteile.54Der Beurteilungsspielraum betrifft die tatsächliche Einschätzung der mit der Betriebsänderung für die Arbeitnehmer verbundenen wirtschaftlichen Folgen. Diese lassen sich regelmäßig nicht in allen Einzelheiten sicher vorhersagen, sondern können nur Gegenstand einer Prognose sein. Bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen hängen die Chancen der einzelnen Arbeitnehmer überhaupt oder in absehbarer Zeit einen gleichwertigen neuen Arbeitsplatz zu finden, von einer Vielzahl subjektiver und objektiver Umstände ab und lassen sich nicht qualifizieren. Da Sozialpläne in der Regel schon vor der Betriebsänderung geschlossen werden sollen, ist es unumgänglich, den Betriebsparteien bei der Einschätzung der wirtschaftlichen Nachteile einen erheblichen Beurteilungsspielraum einzuräumen. Dieser gestattet eine pauschalisierende und typisierende Betrachtung (BAG, Urteil vom 11.11.2008 – 1 AZR 475/07 – a.a.O.; Beschluss vom 24.08.2004 – 1 ABR 23/03 – EZA § 112 BetrVG 2001 Nr. 12). Der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz und die gesetzlichen Diskriminierungsverbote sind bei der Einschätzung der dem Arbeitnehmer entstehenden wirtschaftlichen Nachteile unbeachtlich. Es handelt sich insoweit um eine tatsächliche Beurteilung, nicht um normative Gestaltung. Die Betriebsparteien dürfen deshalb bei der Abschätzung der dem Arbeitnehmer aus der Betriebsänderung entstehenden Nachteile auch berücksichtigen, ob diese bei bestimmten Personengruppen schon durch anderweitige, z. B. sozialversicherungsrechtliche Ansprüche abgemildert werden. Die Betriebsparteien schaffen diese Privilegierung nicht, sondern finden sie vor und können sie nach der gesetzlichen Konzeption des § 112 BetrVG in der Sozialplangestaltung auch zugrunde legen (vgl. BAG, Urteil vom 11.11.2008 – 1 AZR 475/07 – a.a.O.).55b)56Gemessen an diesen Grundsätzen verstößt die Herausnahme der beurlaubten Beamten aus dem Geltungsbereich des Sozialplans vom 29.04.2013 nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Bei der gebotenen typisierten Betrachtung durften die Betriebsparteien davon ausgehen, dass Arbeitnehmer, die zeitgleich in einem ruhenden Beamtenverhältnis zu Bundesrepublik Deutschland stehen, durch die geplante Betriebsstilllegung keine oder sehr viel geringere wirtschaftlichen Nachteile drohen als anderen Arbeitnehmern, die von Arbeitslosigkeit bedroht sind. Bei den sogenannten beurlaubten Beamten lebt das Beamtenverhältnis unmittelbar mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten wieder auf. Die wirtschaftliche Zukunft der beurlaubten Beamten ist durch das Beamtenverhältnis sicher gestellt. Es ist daher nicht sachwidrig, beurlaubte Beamte aus dem Geltungsbereich des Sozialplans heraus zu nehmen.57Eine sachwidrige Ungleichbehandlung der Klägerin liegt auch nicht im Verhältnis zu den Beschäftigten der Beklagten vor, die zeitlich in einem ruhenden Arbeitsverhältnis zur Deutschen Telekom AG stehen. Auch insoweit fehlt es bei einer zukunftsbezogenen Betrachtungsweise an einer Vergleichbarkeit. Beurlaubte Beamte haben ein nach der Sonderurlaubsverordnung und dem Postpersonalrechtsgesetz klar geregelte, von der Deutschen Telekom AG nicht in Zweifel gezogenes Rückkehrrecht in ihr Beamtenverhältnis. Demgegenüber ist bei den übrigen Angestellten der Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses zur Deutschen Telekom AG von individuellen und im Einzelfall unterschiedlichen Voraussetzungen abhängig. So wie insbesondere die auch von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichte zeigt, hängt ein mögliches Rückkehrrecht der Angestellten nicht allein davon ab, ob vormals ein dreiseitiger Vertrag zwischen den Angestellten, der Deutschen Telekom AG und der V1 T1 S8 GmbH zustande gekommen ist, sondern insbesondere auch davon, ob der jeweilige Angestellte mögliche Ansprüche gegen die Deutsche Telekom AG zwischenzeitlich verwirkt hat oder nicht. Darüber hinaus mussten die Betriebsparteien jedenfalls bei Abschluss des Sozialplans am 29.04.2013 auch dem Vortrag der Klägerin noch davon ausgehen, dass Angestellte mögliche Ansprüche gegenüber der Deutschen Telekom AG gerichtlich geltend machen müssten. Auch wenn man unterstellen würde, dass eine solche gerichtliche Geltendmachung stets erfolgreich wäre, würde allein ein solches Verfahren nicht eine unerhebliche wirtschaftliche Belastung für den Arbeitnehmer darstellen. Vor diesem Hintergrund haben die Betriebsparteien bei Abschluss des Sozialplans ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn sie Angestellten mit einem möglichen arbeitsvertraglichen Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG nicht von dem Sozialplan ausgenommen haben.58III.59Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.60Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 3 ff ZPO.

1. es wird festgestellt, dass der klägerin ansprüche nach ziffer 2 der betriebsvereinbarung sonderprämie vom 29.04.2013 gegen die beklagte zustehen. 2. die weitergehende klage wird abgewiesen. 3. die kosten des rechtsstreits trägt die klägerin zu 76/83 und die beklagte zu 7/83. 4. der streitwert wird auf 51.554,75 € festgesetzt. 1

2die parteien streiten über zahlungsansprüche im zusammenhang mit der beendigung ihres arbeitsverhältnisses.3die am 03.07.1962 geborene klägerin ist ledig und einem kind zum unterhalt verpflichtet. seit dem 01.09.1979 war sie im dienste der bundesrepublik deutschland als beamtin bei der deutschen bundespost tätig. seit der privatisierung der deutschen bundespost nimmt die deutsche telekom ag die dienstherreneigenschaft aufgrund des gesetzes zum personalrecht der beschäftigten der früheren deutschen bundespost (postpersonalrechtsgesetz – postpersrg) wahr. die deutsche telekom ag beurlaubte die klägerin nach § 13 abs. 1 der sonderurlaubsverordnung unter wegfall der besoldung für eine tätigkeit bei der v1 t1 s1 gmbh. zum 01.01.2008 erwarb die beklagte den geschäftsbetrieb der v1 t1 s1 gmbh von der deutschen telekom ag. sämtliche bei der v1 t1 s1 gmbh bestehenden arbeitsverhältnisse, darunter auch das arbeitsverhältnis der klägerin, gingen auf die beklagte über. die beklagte erbrachte zuletzt mit rund 950 mitarbeitern, darunter rund 190 beurlaubte beamte der deutschen telekom ag, an 16 standorten in deutschland dienstleistungen auf dem telekommunikationssektor, insbesondere die wartung und installation von netzwerkinfrasturktur.4am 29.04.2013 schlossen die beklagte und der bei ihr gewählte betriebsrat im hinblick auf eine beabsichtigte betriebsstilllegung einen interessenausgleich (bl. 5 ff d. a.) ab. ebenfalls unter dem 29.04.2013 schlossen die beklagte und der betriebsrat einen sozialplan zur betriebsstilllegung (bl. 8 ff d. a.) ab. in diesem sozialplan heißt es u. a. wörtlich:5„präambel6(1) infolge der betriebsstilllegung, die im interessenausgleich vom 29.04.2013 beschrieben ist, entsteht die notwendigkeit, die wirtschaftlichen und sozialen nachteile auszugleichen bzw. abzumildern, die den mitarbeitern entstehen. 7(2) die betriebsparteien möchten durch diesen sozialplan insbesondere die bedingungen dafür schaffen, dass die von arbeitslosigkeit bedrohten mitarbeiter der n1 s bei ihrer notwendigen beruflichen neuorientierung unterstützt werden. zu diesem zweck soll den mitarbeitern nach maßgabe dieses sozialplans neben der zahlung von abfindungen auch der abschluss von transferarbeitsverhältnissen angeboten werden. 8(3) das zur verfügung stehende sozialplanvolumen ist knapp bemessen und reicht nicht annähernd für den ausgleich der wirtschaftlichen nachteile aller mitarbeiter aus. vor diesem hintergrund haben die betriebsparteien das ihnen zustehende ermessen so ausgeübt, dass die aus ihrer sicht gravierendsten wirtschaftlichen nachteile gemildert werden, die im hinblick auf die zukunftsgerichtete ausgleichs- und überbrückungsfunktion des sozialplans in erster linie durch arbeitslosigkeit entstehen. sie verkennen dabei nicht, dass auch beurlaubten beamten bei rückkehr zur deutschen telekom ag nachteile entstehen können, z. b. durch ein geringeres entgelt oder einen ortswechsel. beurlaubte beamte erleiden jedoch typischerweise wesentlich geringere wirtschaftliche nachteile als diejenigen ohne beamtenstatus, da sie normalerweise weder von arbeitslosigkeit bedroht sind noch ihr rückkehranspruch zur deutschen telekom ag bzw. ihr erworbener besitzstand bestritten wird.91. geltungsbereich 101.1 dieser sozialplan gilt für alle mitarbeiter der n1 s an allen standorten in der bundesrepublik deutschland, soweit sie von personellen maßnahmen infolge der betriebsstilllegung gemäß des interessenausgleichs betroffen sind oder betroffen sein werden. 111.2 dieser sozialplan gilt nicht für- …- beurlaubte beamte.- …"12schließlich schlossen die beklagte und der betriebsrat am 29.04.2013 eine betriebsvereinbarung sonderprämie (bl. 18 ff d. a.) ab. in dieser betriebsvereinbarung heißt es u. a. wörtlich:13 präambel14 der gesamte betrieb der n1 s wird stillgelegt. über diese maßnahme existiert ein interessenausgleich sowie ein sozialplan. dabei liegt es im vorrangigen interesse der betriebsparteien, die arbeitslosigkeit der betroffenen mitarbeiterinnen und mitarbeiter (zukünftig gemeinsam: „mitarbeiter") zu vermeiden und ihnen neue berufliche perspektiven zu eröffnen, weshalb der wechsel in eine transfergesellschaft besonders incentiviert werden soll. soweit mitarbeiter trotz des angebots den wechsel in eine transfergesellschaft ablehnen oder kein angebot auf einen wechsel in die transfergesellschaft erhalten, obwohl sie durch betriebsbedingte kündigung von arbeitslosigkeit bedroht sind und dem geltungsbereich des sozialplans unterfallen (weil sie sich z. b. in elternzeit befinden), soll honoriert werden, wenn sie das bedürfnis der n1 s nach planungssicherheit dennoch berücksichtigen, indem sie keine klage gegen die beendigung ihres arbeitsverhältnisses erhoben oder innerhalb der dreiwöchigen klagefrist einen abwicklungsvertrag mit n1 s schließen. auerdem soll honoriert werden, wenn die mitarbeiter alle überlassenen arbeitsmittel vor austritt bei der n1 s nachweisbar an n1 s zurückgeben. vor diesem hintergrund vereinbaren die parteien folgendes:151. geltungsbereichdiese betriebsvereinbarung findet anwendung auf diejenigen mitarbeiter der n1 s, die- dem geltungsbereich des sozialplans vom 29.04.2013 unterfallen;- nicht vom erhalt einer abfindung gem. ziff. 3 des sozialplans vom 29.04.13 ausgeschlossen sind;- einen dreiseitigen vertrag mit n1 s innerhalb der angebotsfrist abschlie ßen und keine klage gegen die beendigung ihres arbeitsverhältnisses erhe benoderdas angebot auf abschluss eines dreiseitigen vertrages ablehnen (bzw. trotz bedrohung durch arbeitslosigkeit durch eine arbeitgeberseitige kündigung kein angebot erhalten) und entweder (1) keine klage gegen die beendigung ihres arbeitsverhältnisses erhoben oder (2) innerhalb von drei wochen nach zugang der arbeitgeberseitigen kündigung einen abwicklungsvertrag schließen, wobei kein anspruch auf abschluss eines abwicklungsvertrages besteht.16mit schreiben vom 06.05.2013 (bl. 21 d. a.) kündigte die beklagte das arbeitsverhältnis mit der klägerin zum 31.12.2013 „wegen schließung des geschäftsbetriebes von n1 s gmbh & co. kg". die klägerin erhob gegen diese kündigung keine kündigungsschutzklage.17mit ihrer am 15.06.2013 beim arbeitsgericht bonn eingegangenen und später verwiesenen klage macht die klägerin gegen die beklagte die zahlung einer sozialplanabfindung sowie die zahlung einer sonderprämie geltend.18die klägerin ist der ansicht, sie werde durch die bereichsausnahme im sozialplan und der betriebsvereinbarung sonderprämie diskriminiert. der sozialplangeber könne sich nicht darauf berufen, dass die beamten weder eine abfindung noch eine sonstige leistung aus dem sozialplan und der betriebsvereinbarung benötigen, weil diese dauerhaft einer erwerbstätigkeit als beamte ausüben könnten. in der präambel zum sozialplan hätten die sozialplanparteien ausdrücklich anerkannt, dass auch beamte nachteile erleiden könnten. wären die sozialplangeber konsequent gewesen, so hätten sie allenfalls über eine minderung der leistung an beamte nachdenken können, nicht jedoch an ihren vollständigen ausschluss. eine ganz wesentliche diskriminierung liege darin, dass die getroffenen vereinbarungen, die die beamten wegen eines rückkehrrechts von leistungen ausschließen, bei arbeitsnehmern in keiner weise danach differenziere, ob diese einen rückkehranspruch zur deutschen telekom ag hätten oder nicht. arbeitnehmer, bei denen die beendigung des arbeitsverhältnisses zur deutschen telekom ag vor der überlassung an tochtergesellschaft und letztlich an die beklagte nicht dargelegt werden könne, hätten ebenfalls, wie die beamten, ein gesichertes, insbesondere unbefristetes beschäftigungsverhältnis. im gegensatz zu den beamten erhalten die arbeitnehmer jedoch die leistungen aus den getroffenen betrieblichen vereinbarungen uneingeschränkt in voller höhe. im rahmen der sozialplanverhandlungen hätte den betriebsparteien eine namentliche liste vorgelegen, in der die arbeitsnehmer mit rückkehrrecht einzeln aufgeführt gewesen seien. diese liste habe mit wenigen ausnahmen mit dem ergebnis der erörterungen zwischen ver.di und der deutschen telekom ag entsprochen. besonders deutlich zeige sich der diskriminierende charakter der bereichsausnahme, wenn die beamten auch von der betriebsvereinbarung sonderprämie ausgeschlossen würden. die sozialplanparteien hätten ausweislich der präambel rechtssicherheit für die beklagte schaffen wollen, indem sie diejenigen belohnt, die keine kündigungsschutzklage erheben. diese rechtssicherheit erhielten sie bei beamten, die nicht klagen würden, ebenfalls.19die klägerin beantragt,201. die beklagte zu verurteilen, an ihn mit beendigung des arbeitsverhältnisses am 31.12.2013 einen betrag in höhe von 47.208,75 € brutto zu zahlen;212. festzustellen, dass dem kläger nach ziff. 2 der betriebsvereinbarung sonderprämie vom 29.04.2013 gegen die beklagte zustehen.22die beklagte beantragt,23 die klage abzuweisen.24sie ist der ansicht, dass der ausschluss der beurlaubten beamten aus dem geltungsbereich des sozialplans gerechtfertigt sei. hierzu behauptet sie, die bei ihr beschäftigten beurlaubten beamten seien nach wie vor beamte der deutschen telekom ag. sie würden nach beendigung ihres arbeitsverhältnisses nahtlos zur deutschen telekom ag zurückkehren, das dienstverhältnis lebe wieder auf, die beamten erhielten unter berücksichtigung ihres wohnortes, einen freien dauerarbeitsplatz und erhielten dort sofort als aktiver beamter die ihm zustehende besoldung. die beurlaubung habe keinerlei einfluss auf den stand des beamtenverhältnisses und den auch während der beschäftigung bei ihr weiter erworbenen besitzstand des beamten. lediglich art und ort der tätigkeit, die der beamte nach seiner rückkehr bei der deutschen telekom ag ausüben werde, sei bei seiner rückkehr nicht immer klar. angesichts ihrer finanziellen situation und der von der muttergesellschaft zur verfügung gestellten eingeschränkten mittel für einen sozialplan hätten die betriebsparteien eine abwägung treffen müssen, welches nachteile sie ausgleichen und welche nicht. sie hätten dabei die bei dem beurlaubten beamten verbleibenden nachteile hinsichtlich vergütung, art und dauer der tätigkeit im vergleich zu den wirtschaftlichen nachteilen der anderen arbeitnehmer als deutlich geringer eingeschätzt. die sichere aussicht der beurlaubten beamten auf einen nahtlosen anschlussarbeitsplatz bei der deutschen telekom ag unter wahrung ihres gesamten besitzstandes als beamter rechtfertige trotz verbleibender nachteile aus ihrer sicht die herausnahme der beamten aus dem sozialplan. bei den mitarbeitern ohne beamtenstatus, die mit einer durchschnittlichen betriebszugehörigkeit von 26 jahren und einem durchschnittlichen lebensalter von 50 jahren von arbeitslosigkeit bedroht seien, hätten die betriebsparteien gefürchtet, dass sie aufgrund des reinen „telekom-lebenslaufes" und ihres lebensalters nur schwer und nur nach einer langen überbrückungszeit ein anschlussbeschäftigungsverhältnis zu wesentlich schlechteren konditionen erhalten würden. ein rückkehranspruch sonstiger arbeitnehmer zur deutschen telekom ag außer den beurlaubten beamten gebe es hingegen nicht. sie wisse lediglich, dass es 4 arbeitnehmer gebe, die sich ihre beschäftigung bei der deutschen telekom ag nach ihrem ausscheiden bei ihr vor einigen jahren in arbeitsrechtlichen streitigkeiten erstritten hätten. welche arbeitsverhältnisse bei der deutschen telekom ag ordnungsgemäß beendet worden seien, welche aufgrund von betriebsübergängen bzw. verschmelzungen/umwandlung von verschiedenen gesellschaften des telekom-konzerns kraft gesetzes auf die v1 t1 s1 gmbh bzw. ihre vorgängergesellschaften übergegangen seien und welche arbeitsverhältnisse vor diesem hintergrund mit der deutschen telekom ag möglicherweise als ruhendes arbeitsverhältnis fortbestehen, entziehe sich ihrer kenntnis. die betriebsparteien seien typisierend und pauschalierend davon ausgegangen, dass alle arbeitnehmer bis auf die beurlaubten beamten gleichermaßen von arbeitslosigkeit bedroht seien. es habe lediglich die chance für einzelne arbeitnehmer bestanden, die eigene situation zu verbessern, indem sie z. b. aufgrund eigener bemühungen unmittelbar eine anschlussbeschäftigung finden oder erfolgreich rechtsansprüche gegen frühere arbeitgeber geltend machen. aufgrund ihrer erfahrungen mit der deutschen telekom ag sei sie davon ausgegangen, dass die deutsche telekom ag freiwillig keine mitarbeiter einstellen würde, sondern jeden einzelfall gerichtlich überprüfen lassen würde. durch die betriebsvereinbarung sonderprämie hätten die betriebspartner besonders entlohnen wollen, wenn die von arbeitslosigkeit betroffenen mitarbeiter ihr interesse an betriebsfrieden respektieren würden. bei beurlaubten beamten seien die betriebsparteien davon ausgegangen, dass an der erhebung einer kündigungsschutzklage aufgrund der gesicherten rückkehrmöglichkeit zur deutschen telekom ag kaum interesse bestünde und deshalb ein verzicht auf erhebung der kündigungsschutzklage keine besondere honorierung verdiene.25bzgl. des weiteren vorbringens wird auf die wechselseitigen schriftsätzlichen ausführungen der parteien einschließlich der anlagen bezug genommen.26

27die zulässige feststellungsklage ist begründet. die zahlungsklage ist hingegen unbegründet.28i.29die feststellungsklage ist zulässig und begründet.301.31der feststellungsantrag ist nach § 256 abs. 1 zpo zulässig. eine feststellungsklage kann sich auf einzelne beziehungen oder folgen aus einem rechtsverhältnis, auf bestimmte ansprüche oder verpflichtungen oder auf den umfang einer leistung beschränken – sogenannte elementenfeststellungsklage (bag, urteil vom 03.07.2013 – 4 azr 41/12 – juris; urteil vom 22.10.2008 – 4 azr 784/07 – eza § 3 tvg in bezugnahme auf tarifvertrag nr. 39). der antrag ist hinreichend bestimmt. zwischen den parteien besteht eine tatsächliche unsicherheit, ob ziff. 2 der betriebsvereinbarung sonderprämie vom 29.04.2013 auf das arbeitsverhältnis der klägerin anwendung findet. dem feststellungsinteresse der klägerin steht nicht der sogenannte vorrang der leistungsklage entgegen. zwar wäre auch eine klage auf zukünftige leistung nach § 259 zpo denkbar. in einem solchen antrag müsste jedoch die für die zwangsvollstreckung wesentlichen bedingungen des zahlungsanspruchs aufgenommen werden (vgl. bag, urteil vom 13.03.2002 – 5 azr 755/00 – eza § 259 zpo nr. 1), insbesondere der nichteintritt der in ziff. 2.3 der betriebsvereinbarung sonderprämie geregelten auflösenden bedingungen. dieses würde dazu führen, dass wesentliche voraussetzungen des zahlungsanspruchs im zwangsvollstreckungsverfahren zu überprüfen wären, so dass die hier gewählte feststellungsklage prozessual besser geeignet erscheint, den streit zwischen den parteien beizulegen.322.33die klägerin hat gegen die beklagte anspruch auf zahlung einer sonderprämie in höhe von 4.346,00 € brutto aus ziff. 2.1 betriebsvereinbarung sonderprämie vom 29.04.2013 i.v.m. dem betriebsverfassungsrechtlichen gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 abs. 1 s. betrvg. zwar ist die betriebsvereinbarung sonderprämie nach ziff. 1 nicht auf das arbeitsverhältnis der klägerin anwendbar, da nach ziff. 1, erster spiegelpunkt nur die unter den geltungsbereich des sozialplans vom 29.04.2013 fallenden arbeitsverhältnisse auch unter den geltungsbereich der betriebsvereinbarung sonderprämie fallen. keiner abschließenden entscheidung bedarf jedoch die frage, ob die nach ziff. 1.2 des sozialplans erfolgte ausnahme der beurlaubten beamten – zu denen auch die klägerin gehört – aus dem geltungsbereich des sozialplans wirksam ist. jedenfalls im bezug auf die betriebsvereinbarung sonderprämie verstößt die ausschlussklausel gegen recht und billigkeit und ist deshalb unwirksam.34a)35die betriebsparteien haben bei betriebsvereinbarungen, in denen sie die verteilung von leistungen regeln, gemäß § 75 abs. 1 s. 1 betrvg die grundsätze von recht und billigkeit zu beachten. dazu gehört insbesondere der betriebsverfassungsrechtliche gleichbehandlungsgrundsatz, dem wiederum der allgemeine gleichheitssatz des art. 3 abs. 1 gg zugrunde liegt. dieser ist ausdruck des gerechtigkeitsgedanken im grundgesetz und fundamentales rechtsprinzip (vgl. bverfg, beschluss vom 31.05.1988 – 1 bvl 22/85 – njw 1988, 3258). er zielt darauf ab, eine gleichbehandlung von personen in vergleichbaren sachverhalten sicher zu stellen und eine gleichheitswidrige regelung auszuschließen (vgl. bag, urteil vom 27.05.2004 – 6 azr 129/03 – eza art. 3 gg nr. 101). er kommt insbesondere zur anwendung, wenn die betriebsparteien bei einer regelung unterschiedliche gruppen bilden. eine gruppenbildung kann nicht nur dadurch erfolgen, dass für vermeintliche arbeitnehmergruppen unterschiedliche rechtsfolgen vorgesehen werden oder eine bestimmte gruppe von einer regelung ausdrücklich ausgenommen wird. vielmehr werden unterschiedliche gruppen auch dann gebildet, wenn eine regelung nur für eine arbeitnehmergruppe getroffen wird und für eine andere unterbleibt (bag, urteil vom 22.03.2005 – 1 azr 49/04 – eza § 75 betrvg 2001 nr. 2).36sind für verschiedene arbeitnehmergruppen unterschiedliche rechtsfolgen – insbesondere unterschiedliche leistungen – vorgesehen, verlangt der gleichheitssatz, dass diese unterschiedlichkeit sachlich gerechtfertigt ist. dabei verstößt eine sachverhaltsbezogene ungleichbehandlung erst dann gegen den allgemeinen gleichheitssatz, wenn sie willkürlich ist, weil sich ein vernünftiger grund für die differenzierung nicht finden lässt. dagegen ist bei einer personenbezogenen ungleichbehandlung der gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine gruppe von normadressaten im vergleich zu anderen normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden gruppen kein unterschied von solcher art und solchem gewicht besteht, dass sie die ungleiche behandlung rechtfertigen können (bag, urteil vom 22.03.2005 – 1 azr 49/04 – a.a.o; urteil vom 27.05.2004 – 6 azr 129/03 – a.a.o.). die übergänge zwischen sachverhaltsbezogenen und personenbezogenen differenzierungen sind bisweilen fließend. insbesondere kann eine ungleichbehandlung von sachverhalten unmittelbar eine ungleichbehandlung von personengruppen bewirken (bag, urteil vom 22.03.2005 – 1 azr 49/04 a.a.o.).37maßgeblich für das vorliegen eines hinreichenden sachgrunds ist vor allem der mit der regelung verfolgte zweck (bag, urteil vom 07.06.2011 – 1 azr 34/10 – eza § 112 betrvg 2001 nr. 45; urteil vom 19.03.2002 – 2 azr 229/01 – juris). unter dessen berücksichtigung müssen die merkmale, an welche die gruppenbildung anknüpft, die differenzierung bei den rechtsfolgen rechtfertigen. die betriebsparteien haben ebenso wie andere normgeber einen beurteilungsspielraum und eine einschätzungsprärogative hinsichtlich der tatsächlichen voraussetzungen und folgen der von ihnen gesetzten regelungen.38b)39gemessen an diesen grundsätzen ist die ausnahme der sogenannten beurlaubten beamten aus dem geltungsbereich der betriebsvereinbarung sonderprämie sachwidrig und deshalb unwirksam.40ausweislich der präambel der betriebsvereinbarung sollte durch die dort aufgeführten leistungen honoriert werden, dass arbeitnehmer das bedürfnis der beklagten nach planungssicherheit berücksichtigen, indem sie keine klagen gegen die beendigung ihres arbeitsverhältnisses erheben oder innerhalb der dreiwöchigen klagefrist einen abwicklungsvertrag mit der beklagten abschließen. zudem soll honoriert werden, wenn die mitarbeiter alle überlassenen arbeitsmittel vor austritt bei der beklagten nachweisbar an diese zurückgeben. der regelungszweck ist mithin nicht auf die interessen der beschäftigten, sondern auf die interessen der beklagten ausgerichtet. die rücksichtnahme auf die interessen der beklagten soll durch die sonderprämie honoriert werden.41gemessen an diesem regelungszweck ist die differenzierung zwischen beurlaubten beamten und sonstigen arbeitnehmern sachlich nicht gerechtfertigt. auch die beurlaubten beamten stehen zur beklagten in einem „normalen" arbeitsverhältnis. auch für sie gelten die kündigungsschutzrechtlichen vorschriften. wie auch alle übrigen beschäftigten können die beurlaubten beamten die rechtmäßigkeit einer ihnen gegenüber ausgesprochenen kündigung durch die arbeitsgericht überprüfen lassen. auch sie können, wie alle übrigen arbeitnehmer auch, überlassene arbeitsmittel beim austritt faktisch zurückhalten und somit eine abwicklung des arbeitsverhältnisses verzögern. soweit die beklagte meint, beurlaubte beamte hätten aufgrund ihrer sozialen absicherung durch das beamtenverhältnis kaum ein interesse an einer kündigungsschutzklage, verfängt dieses argument nicht. die betriebsparteien haben in der präambel des sozialplans vom 29.04.2013 ausdrücklich anerkannt, dass auch beurlaubten beamten wirtschaftliche nachteile durch die kündigung ihres arbeitsverhältnisses drohen. daraus folgt zwangsläufig, dass auch beurlaubte beamte nicht nur ein ideelles, sondern auch ein wirtschaftliches interesse an einer überprüfung der rechtmäßigkeit der kündigung haben. unter berücksichtigung des regelungszweckes der betriebsvereinbarung sonderprämie ist ein beurlaubter beamter mithin in der gleichen situation wie ein normaler arbeitnehmer der beklagten, der von kündigung betroffen ist. die differenzierung zwischen beurlaubten beamten und übrigen arbeitnehmern ist deshalb bereits ungeeignet, dem regelungszweck der betriebsvereinbarung geltung zu verschaffen. gerichtsbekannt haben eine reihe der beurlaubten beamten der beklagten gegen die kündigung ihres arbeitsverhältnisses klage vor den arbeitsgerichten erhoben. sie haben damit in gleicher weise wie „normale" arbeitnehmer zur rechtsunsicherheit bei der beklagten beigetragen.42c)43ist mithin die herausnahme der beurlaubten beamten aus dem geltungsbereich der betriebsvereinbarung sonderprämie wegen verstoßes gegen den betriebsverfassungsrechtlichen gleichbehandlungsgrundsatz unwirksam, so hat auch die klägerin anspruch auf zahlung einer sonderprämie nach ziff. 2 der betriebsvereinbarung. sie ist nicht nach ziff. 3.1 des sozialplans vom 29.04.2013 vom erhalt einer abfindung ausgeschlossen. gegen die kündigung ihres arbeitsverhältnisses zum 31.12.2013 hat sie unstreitig keine kündigungsschutzklage erhoben. mit ablauf der dreiwöchigen klagefrist nach zugang der kündigung ist deshalb der prämienanspruch nach ziff. 2 der betriebsvereinbarung sonderprämie entstanden unter der auflösenden bedingung, dass die klägerin bis zum austritt bei der beklagten nachweisbar seine ihm überlassenen arbeitsmittel an die beklagte zurückgibt.44ii.45die weitergehende zahlungsklage ist unbegründet. die klägerin hat gegen die beklagte keinen anspruch auf zahlung einer abfindung von 48.095,83 € aus § 611 bgb i.v.m. ziff. 3 des sozialplans zur betriebsschließung vom 29.04.2013.461.47als beurlaubter beamter fällt die klägerin nach dem wortlaut nicht in den in ziff. 1 des sozialplans geregelten geltungsbereich. nach ziff. 1.1. des sozialplans gilt dieser zwar für alle mitarbeiter der beklagten an allen standorten in der bundesrepublik deutschland, soweit sie von den personellen maßnahmen infolge der betriebsschließung gemäß des interessenausgleichs vom 29.04.2013 getroffen sind oder betroffen sein werden. ziff. 1.2 des sozialplans nimmt jedoch die sogenannten beurlaubten beamten von dem geltungsbereich ausdrücklich wieder aus.482.49der abfindungsanspruch der klägerin ergibt sich auch nicht aus dem betriebsverfassungsrechtlichen gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 abs. 1 betrvg.50a)51das an die betriebsparteien gerichtete gebot des § 75 abs. 1 s. 1 betrvg, die grundsätze von recht und billigkeit zu beachten, gilt auch für sozialpläne (bag, urteil vom 22.07.2003 – 1 azr 575/02 – eza § 112 betrvg 2001 nr. 7). maßgeblich für das vorliegen eines die bildung unterschiedlicher gruppen rechtfertigenden sachgrundes ist auch hier vor allem der mit der regelung verfolgte zweck (bag, urteil vom 07.06.2011 – 1 azr 34/10 – eza § 112 betrvg 2001 nr. 45; urteil vom 14.12.2010 – 1 azr 279/09 – eza § 112 betrvg 2001 nr. 39; urteil vom 18.05.2010 – 1 azr 187/09 – eza § 112 betrvg 2001 nr. 38).52sozialpläne haben nach der ständigen rechtsprechung des bundesarbeitsgerichts eine zukunftsbezogene ausgleichs- und überbrückungsfunktion. die in ihnen vorgesehenen leistungen sollen gem. § 112 abs. 1 s. 2 betrvg die künftigen nachteile ausgleichen oder abmildern, die dem arbeitnehmer durch die betriebsänderung entstehen können (bag, urteil vom 07.06.2011 – 1 azr 34/10 – a.a.o., urteil vom 18.05.2010 – 1 azr 187/09 – a.a.o.). die sozialplanleistungen stellen kein zusätzliches entgelt für die in der vergangenheit erbrachten dienste dar (bag, urteil vom 26.05.2009 – 1 azr 198/08 – eza § 112 betrvg 2001 nr. 31). hiervon ausgehend sind nicht alle arbeitnehmer, die ihren arbeitsplatz aufgrund einer betriebsbedingten kündigung verloren haben, bereits aus diesem grunde in einer vergleichbaren situation. die vergleichbarkeit bestimmt sich vielmehr nach der zukunftsbezogenen ausgleichs- und überbrückungsfunktion des sozialplans. dementsprechend kommt es darauf an, ob sich die klägerin und die vom sozialplan begünstigten arbeitnehmer in bezug auf ihre durch die betriebsstilllegung verursachten wirtschaftlichen nachteile in einer vergleichbaren situation befinden (vgl. bag, urteil vom 07.06.2011 – 1 azr 34/10 – a.a.o.).53die zukunftsbezogene ausgleichsfunktion von sozialplänen eröffnet den betriebsparteien beurteilungs- und gestaltungsspielräume (bag, urteil vom 11.11.2008 – 1 azr 475/07 – eza § 112 betrvg 2001 nr. 30; urteil vom 06.11.2007 – 1 azr 960/06 – eza § 112 betrvg 2001 nr. 25). ein beurteilungsspielraum besteht hinsichtlich der den arbeitnehmer durch die betriebsänderung voraussichtlich entstehenden wirtschaftlichen nachteile. ein gestaltungsspielraum besteht beim ausgleich oder der abmilderung der von ihnen prognostizierten nachteile.54der beurteilungsspielraum betrifft die tatsächliche einschätzung der mit der betriebsänderung für die arbeitnehmer verbundenen wirtschaftlichen folgen. diese lassen sich regelmäßig nicht in allen einzelheiten sicher vorhersagen, sondern können nur gegenstand einer prognose sein. bei der beendigung von arbeitsverhältnissen hängen die chancen der einzelnen arbeitnehmer überhaupt oder in absehbarer zeit einen gleichwertigen neuen arbeitsplatz zu finden, von einer vielzahl subjektiver und objektiver umstände ab und lassen sich nicht qualifizieren. da sozialpläne in der regel schon vor der betriebsänderung geschlossen werden sollen, ist es unumgänglich, den betriebsparteien bei der einschätzung der wirtschaftlichen nachteile einen erheblichen beurteilungsspielraum einzuräumen. dieser gestattet eine pauschalisierende und typisierende betrachtung (bag, urteil vom 11.11.2008 – 1 azr 475/07 – a.a.o.; beschluss vom 24.08.2004 – 1 abr 23/03 – eza § 112 betrvg 2001 nr. 12). der betriebsverfassungsrechtliche gleichbehandlungsgrundsatz und die gesetzlichen diskriminierungsverbote sind bei der einschätzung der dem arbeitnehmer entstehenden wirtschaftlichen nachteile unbeachtlich. es handelt sich insoweit um eine tatsächliche beurteilung, nicht um normative gestaltung. die betriebsparteien dürfen deshalb bei der abschätzung der dem arbeitnehmer aus der betriebsänderung entstehenden nachteile auch berücksichtigen, ob diese bei bestimmten personengruppen schon durch anderweitige, z. b. sozialversicherungsrechtliche ansprüche abgemildert werden. die betriebsparteien schaffen diese privilegierung nicht, sondern finden sie vor und können sie nach der gesetzlichen konzeption des § 112 betrvg in der sozialplangestaltung auch zugrunde legen (vgl. bag, urteil vom 11.11.2008 – 1 azr 475/07 – a.a.o.).55b)56gemessen an diesen grundsätzen verstößt die herausnahme der beurlaubten beamten aus dem geltungsbereich des sozialplans vom 29.04.2013 nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen gleichbehandlungsgrundsatz. bei der gebotenen typisierten betrachtung durften die betriebsparteien davon ausgehen, dass arbeitnehmer, die zeitgleich in einem ruhenden beamtenverhältnis zu bundesrepublik deutschland stehen, durch die geplante betriebsstilllegung keine oder sehr viel geringere wirtschaftlichen nachteile drohen als anderen arbeitnehmern, die von arbeitslosigkeit bedroht sind. bei den sogenannten beurlaubten beamten lebt das beamtenverhältnis unmittelbar mit beendigung des arbeitsverhältnisses zur beklagten wieder auf. die wirtschaftliche zukunft der beurlaubten beamten ist durch das beamtenverhältnis sicher gestellt. es ist daher nicht sachwidrig, beurlaubte beamte aus dem geltungsbereich des sozialplans heraus zu nehmen.57eine sachwidrige ungleichbehandlung der klägerin liegt auch nicht im verhältnis zu den beschäftigten der beklagten vor, die zeitlich in einem ruhenden arbeitsverhältnis zur deutschen telekom ag stehen. auch insoweit fehlt es bei einer zukunftsbezogenen betrachtungsweise an einer vergleichbarkeit. beurlaubte beamte haben ein nach der sonderurlaubsverordnung und dem postpersonalrechtsgesetz klar geregelte, von der deutschen telekom ag nicht in zweifel gezogenes rückkehrrecht in ihr beamtenverhältnis. demgegenüber ist bei den übrigen angestellten der fortbestand eines arbeitsverhältnisses zur deutschen telekom ag von individuellen und im einzelfall unterschiedlichen voraussetzungen abhängig. so wie insbesondere die auch von der klägerin zitierte rechtsprechung des landesarbeitsgerichte zeigt, hängt ein mögliches rückkehrrecht der angestellten nicht allein davon ab, ob vormals ein dreiseitiger vertrag zwischen den angestellten, der deutschen telekom ag und der v1 t1 s8 gmbh zustande gekommen ist, sondern insbesondere auch davon, ob der jeweilige angestellte mögliche ansprüche gegen die deutsche telekom ag zwischenzeitlich verwirkt hat oder nicht. darüber hinaus mussten die betriebsparteien jedenfalls bei abschluss des sozialplans am 29.04.2013 auch dem vortrag der klägerin noch davon ausgehen, dass angestellte mögliche ansprüche gegenüber der deutschen telekom ag gerichtlich geltend machen müssten. auch wenn man unterstellen würde, dass eine solche gerichtliche geltendmachung stets erfolgreich wäre, würde allein ein solches verfahren nicht eine unerhebliche wirtschaftliche belastung für den arbeitnehmer darstellen. vor diesem hintergrund haben die betriebsparteien bei abschluss des sozialplans ihren beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn sie angestellten mit einem möglichen arbeitsvertraglichen rückkehrrecht zur deutschen telekom ag nicht von dem sozialplan ausgenommen haben.58iii.59die kostenentscheidung folgt aus § 92 abs. 1 zpo.60die streitwertfestsetzung beruht auf § 61 abs. 1 arbgg i.v.m. § 3 ff zpo.

9 O 434/12 U.

Schlussurteil

Tenor Die Klage gegen den Beklagten zu 2) wird abgewiesen.Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 5/6 und die Beklagte zu 1) 1/6. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte zu 1) zu 26 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) trägt die Klägerin. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für den Beklagten zu 2) jedoch nur gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 12Tatbestand:3Die Parteien streiten um die Zahlung von Pachtforderungen.4Die Klägerin und der Beklagte zu 2) verhandelten über einen Pachtvertrag für eine Gaststätte nebst Kiosk und weiterer Nutzfläche im Hause des Bahnhofsgebäudes A in B. Die Klägerin ist Verpächterin dieser Räumlichkeiten. Der Beklagte zu 2) ist gleichzeitig Geschäftsführer der mit Gesellschaftsvertrag vom 14. Mai 2009 gegründeten und am 13. Juli 2009 in das Handelsregister eingetragenen Beklagten zu 1).5Ein erster Entwurf des Pachtvertrages sah als Pächter den Beklagten zu 2), „C, wohnhaft D in B“, vor. Nach Erhalt des Entwurfs teilte der Beklagte zu 2) der Klägerin mit, dass der Vertrag auf „E UG" lauten sollte, sodass die Klägerin und der Beklagte zu 2) am 2. Juli 2009 einen Pachtvertrag, in dem die „E UG, F, B“ als Pächter genannt wurde, unterschrieben. Der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagte zu 2) unterschrieben den Vertrag ohne Vertretungszusatz, nur mit ihren Namenszügen. Die Klägerin nutzte weiterhin einen Stempel „G mbH“. Für Räume samt Inventar vereinbarten sie eine monatliche Pacht von 5.057,50 € (brutto) und Betriebskostenvorauszahlungen von monatlich 952 € (brutto).6Während der Pachtzeit hat die Beklagte zu 1) Inventar angeschafft, welches die Klägerin übernahm. Von Januar bis April 2010 gab es eine Baustelle, die den Geschäftsbetrieb störte.7Die „E UG“ kündigte wirksam zum 31. August 2011. Das Kündigungsschreiben vom 10. August 2011 enthielt im Briefkopf „E UG“, jedoch keine Angaben zu Sitz, Registergericht- und nummer oder Geschäftsführer. Die Klägerin ermittelte unter Berücksichtigung des übernommenen Inventars und der Mietrückstände in Höhe von 68.404,88 € eine Restforderung von 27.404,88 € zahlbar bis zum 31. Dezember 2011. Diese macht die Klägerin mit der Klage geltend. Die Klägerin rechnete dabei eine Minderungen für die Beeinträchtigung durch die Bauarbeiten in Höhe von 41.000 € ein.8Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Beklagte zu 2) neben der Beklagten zu 1) persönlich für die Pachtrückstände hafte, da er ihr gegenüber nicht kenntlich gemacht habe, dass er nicht persönlich haften wolle, indem er die Beklagte zu 1) ohne den Zusatz „ (haftungsbeschränkt)“ fehlerhaft bezeichnet habe.9Ursprünglich hat die Klägerin beantragt,10die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 27.404,88 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.02.2012 zu zahlen.11Mit Schriftsatz vom 13. Mai 2013 hat die Beklagte zu 1) den Anspruch anerkannt, sodass am 17. Mai 2013 ein Anerkenntnisurteil gegen die Beklagte zu 1) ergangen ist.12Die Klägerin beantragt nunmehr,13den Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 27.404,88 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.02.2012 zu zahlen14Der Beklagte zu 2) beantragt,15die Klage abzuweisen.16Der Beklagte zu 2) bestreitet die Forderung weder der Höhe noch dem Grunde nach. Er ist der Ansicht, dass er nicht persönlich hafte, da der Klägerin bekannt gewesen sei, dass es sich bei der Beklagten zu 1) um eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) gehandelt habe. Nach Erhalt des ersten Vertragsentwurfes habe er der Klägerin mitgeteilt, dass er den Vertrag nicht persönlich, sondern für die Beklagte zu 1) abschließen wolle. Dabei habe er den Zusatz „(haftungsbeschränkt)“ vergessen.17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen verwiesen.18Entscheidungsgründe:19Die zulässige Klage ist unbegründet.20Eine persönliche Haftung des Beklagten zu 2) für die Pachtschulden besteht nicht.21Ein Anspruch ergibt sich nicht aus dem Pachtvertrag vom 2. Juli 2009. Danach ist nicht der Beklagte zu 2), sondern die „E UG“ Pächter. Dies ist unstreitig keine Firma, unter der der Beklagte zu 2) handelt. Allerdings ist es auch nicht die korrekte Firmenbezeichnung der Beklagten zu 1) im Sinne von §§ 4, 5a GmbHG. Ein Unternehmen mit einer solchen Bezeichnung existiert vielmehr überhaupt nicht.22Unter Berücksichtigung aller Umstände im Sinne von § 164 BGB wollte der Beklagte zu 2) nicht für sich selbst handeln, sondern für die Beklagte zu 1). Die Firma der Beklagten zu 1) lautet „E UG (haftungsbeschränkt)“ und ist bis auf den Klammerzusatz identisch mit der angegebenen Bezeichnung. Sie ist an der angegebenen Geschäftsanschrift zu erreichen. Als Geschäftsführer ist der Beklagte zu 2) zudem zu ihrer Vertretung befugt. Das Offenkundigkeitsprinzip wurde dabei gewahrt, da es sich um ein unternehmensbezogenes Geschäft handelte und gerade die Beklagte zu 1) den Gaststättenbetrieb führen sollte. Gerade die Änderung der Bezeichnung des Pächters ist nur dadurch erklärbar, dass eine vom Beklagten zu 2) zu unterscheidende juristische Person Vertragspartner werden sollte.23Der Wirksamkeit des Vertragsschlusses steht es nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1) zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 2. Juli 2009 noch nicht im Handelsregister eingetragen war und damit noch nicht als juristische Person existierte (§ 13 GmbHG). Zwar entstand die UG (haftungsbeschränkt) „als solche“ erst mit ihrer Eintragung am 13. Juli 2009 (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Jedoch entstand bereits mit dem notariellen Vertragsschluss am 14. Mai 2009, also ihrer „Gründung“ eine Vorgesellschaft. Diese konnte bereits als Rechtsform eigener Art am Rechtsverkehr teilnehmen und damit auch Partei des Pachtvertrages werden.24Die Beklagte zu 1) hat den Anspruch der Klägerin anerkannt.25Ein darüber hinaus gehender Anspruch auch gegen den Beklagten zu 2) als für die Beklagte zu 1) handelnder Geschäftsführer besteht nicht.26Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus der Handelndenhaftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG. Diese erlosch mit Eintragung der UG (haftungsbeschränkt), mithin am 13. Juli 2009. Ab diesem Zeitpunkt ist eine Haftung des Geschäftsführers allenfalls nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen, d.h. nach § 826 BGB bzw. aus §§ 311 Abs. 3, 280 BGB denkbar. Beide Anspruchsgrundlagen scheiden hier jedoch aus. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung scheitert schon daran, dass hier kein Vortrag erfolgte, aus dem sich ein Vorsatz des Beklagten zu 2) herleiten ließe. Ein Anspruch aus Sachwalterhaftung scheidet hier schon deshalb aus, weil nicht das negative Interesse, sondern das positive Interesse begehrt wird.27Eine mögliche Haftung des Beklagten zu 2) als Gesellschafter der Vorgesellschaft auf Auffüllung des Stammkapitals im Falle der Unterbilanz bei Eintragung, ist ein reiner Innenanspruch der UG (haftungsbeschränkt) gegen den Beklagten zu 2). Im Übrigen ist eine Haftung aus seiner Stellung als Gesellschafter gegenüber Dritten ausgeschlossen (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Soweit in der Rechtsprechung eine ausnahmsweise Durchgriffshaftung unter dem Gesichtspunkt der Vermögensvermischung als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) erörtert wird, fehlt es hier wiederum an entsprechendem Vortrag.28Eine persönliche Haftung des Beklagten zu 2) ergibt sich auch nicht aufgrund einer Rechtsscheinhaftung analog § 179 BGB. Es fehlt an einem zurechenbaren objektiven Rechtsschein dahingehend, dass der Beklagte zu 2) selbst Pächter werden sollte und nicht die Beklagte zu 1), jedenfalls aber am subjektiven Vertrauenselement.29Das Vertrauen kann nicht bereits daraus hergeleitet werden, dass die Klägerin ausschließlich mit dem Beklagten zu 2) verhandelt hat. Dies folgt vielmehr zwangsläufig daraus, dass juristische Personen, wie die Beklagte zu 1), nicht selbst handeln können, sondern sich ihrer Organe, hier dem Beklagten zu 2) als Geschäftsführer bedienen müssen (§ 35 GmbHG).30Auch die fehlerhafte Bezeichnung der Beklagten zu 1) im Pachtvertrag vom 2. Juli 2009 als solche genügt nicht. Nach § 5a GmbHG ist die Beklagte zu 1) zwar verpflichtet die vollständige korrekte Firmenbezeichnung zu führen, zu der auch der Klammerzusatz „haftungsbeschränkt“ gehört. Die Begründung zum Regierungsentwurf des MoMiG (BT-Drs.16/6140, S. 31) führte dazu aus: „Diese beiden Rechtsformzusatzvarianten sind zwingend, eine Abkürzung des Zusatzes „(haftungsbeschränkt)“ ist nicht zulässig. Das Publikum darf nicht darüber getäuscht werden, dass es sich hierbei um eine Gesellschaft handelt, die möglicherweise mit sehr geringem Gründungskapital ausgestattet ist.“ Der Zusatz fehlte sowohl in der Korrespondenz zwischen den Parteien als auch im von beiden Seiten unterschriebenen Pachtvertag. Der Verstoß gegen § 5a GmbHG führt jedoch nicht ohne Weiteres zu einer persönlichen Haftung desjenigen, der die Firma falsch angegeben hat. Ausdrücklich sanktioniert das Gesetz den Verstoß nur durch vom Registergericht zu verhängende Zwangsgelder nach § 79 Abs. 1 GmbHG. Neben der schlichten Fehlbezeichnung in einzelnen Dokumenten sind vielmehr weitere vertrauensbegründende Aspekte erforderlich.31Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des BGH vom 12. Juni 2012 (II ZR 256/11) passt nicht auf den vorliegenden Fall. Dort hat der BGH eine Rechtsscheinhaftung analog § 179 BGB angenommen, da durch die Kombination diverser Abkürzungen („GmbH. u.G. (i.G.)“) in der Geschäftskorrespondenz Verwirrung gestiftet und im Verhältnis zu geschäftlich weniger erfahrenen Personen eine (vermeintlich) vermögende GmbH suggeriert wurde. Die Angabe „E UG“ bezeichnet hingegen auch nach Vortrag der Klägerin keine GmbH. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Rechtsschein einer GmbH an sich genügt, die Vorstellung einer vermögenden Gesellschaft als Vertragspartner hervorzurufen, da auch bei einer GmbH nur davon ausgegangen werden kann, dass sie anfänglich über ein Stammkapital von 25.000 € verfügt hat.32Zwar hat der BGH wiederholt angenommen, bei Handeln bzw. Zeichnung für eine GmbH ohne Rechtsformzusatz würde berechtigtes Vertrauen auf die persönliche und unbeschränkte Haftung mindestens einer natürlichen Person hervorgerufen (BGH II ZR 1/81 vom 01.06.1981; II ZR 258/95 vom 08.07.1996). Hier fehlte jedoch der Rechtsformzusatz nicht vollständig, sondern war nur fehlerhaft bzw. unvollständig. Zudem trat der Beklagte zu 2) nicht originär unter dieser Bezeichnung auf, sondern es wurde auf seinen Wunsch ein ursprünglich auf ihn angetragener Vertrag auf die fehlerhafte Bezeichnung „E UG“ geändert.33Insoweit kann man schon an einem objektiven Rechtsscheintatbestand zweifeln. Ein Vertrauen darauf, dass bei Austausch des Namens einer natürlichen Person durch eine Bezeichnung mit unbekanntem Rechtsformzusatz die unbeschränkte Haftung dieser Person erhalten bleibt, ist grundsätzlich nicht schutzwürdig. Vielmehr hätte zumindest eine Erkundigungspflicht bestanden. Bis auf die Ergänzung des Geschäftsfeldes und das Anhängen der Buchstaben „UG“ blieb nämlich der Name des Beklagten zu 2) in der Bezeichnung als Pächter erhalten. Im deutschen Sprachkreis ist es aber üblich, dass die letzten Zeichen einer Firma die Rechtsform bezeichnen und insoweit nicht willkürlich gewählt werden. Soweit also eine Geschäftsbezeichnung auf einer abkürzenden Buchstabenfolge endet, weist dies darauf hin, dass eine bestimmte rechtliche Gestaltung gewählt wurde.34Eine „UG“ ist dem deutschen Recht zwar unbekannt. Die Abkürzung deutet jedoch keinesfalls auf eine unbeschränkte Haftung hin, wie schon der Vergleich zur ähnlich klingenden „AG“ nahelegt. In der Tat gibt es keine ersichtliche Rechtsform mit unbeschränkter persönlicher Haftung, die auf diese Weise abgekürzt werden könnte. Die Argumentation, dass es sich um eine bloße Bezeichnung für ein einzelkaufmännisches Unternehmen handele, findet im deutschen Recht keine Anhaltspunkte. Angesichts der beabsichtigten Geschäftstätigkeit hätte ein kaufmännisches Gewerbe vorgelegen (§ 1 Abs. 2 HGB). Hätte der Beklagte zu 2) aber eine einzelkaufmännische Firma statt seines bürgerlichen Namens verwenden wollen, wäre nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 HGB der Zusatz „e.K.“ erforderlich gewesen. Als Pächter im Vertrag wäre eine Formulierung üblich wie „handelnd unter der Firma“ oder „handelnd als“. Stattdessen lautet der Vertrag nur auf die unvollständige Firma der Beklagten zu 1). Zudem ist im Gegensatz zum Entwurf, der noch den Beklagten zu 2) persönlich als Pächter nannte, das Wort „wohnhaft“ vor der Adresse weggefallen. Auch dies deutet darauf hin, dass nunmehr keine natürliche Person mehr Vertragspartner ist.35Zwar musste nach § 35 Abs. 3 GmbHG in der Fassung bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung die Unterschrift in der Weise geschehen, dass „die Zeichnenden zu der Firma der Gesellschaft ihre Namensunterschrift beifügen“. Hier fehlte bei der Unterschrift des Beklagten zu 2) die Angabe der Firma. Durch das MoMiG wurde jedoch mit Wirkung zum 1. November 2008 diese Zeichnungsregel aufgehoben. Die amtliche Begründung (BT-Drs. 16/6140, S. 43) geht davon aus, dass die allgemeinen Regeln der §§ 164 ff. BGB genügen. Ein Handeln für einen anderen, nämlich die Beklagte zu 1), ergab sich hier aus dem Vertragstext selbst. Ergänzende Angaben, wie sie die Klägerin vorgenommen hat, bedurfte es nicht.36Hätte es sich bei der im Rahmen der Verhandlungen nachträglich benannten Pächterin um eine OHG oder KG gehandelt, wäre (neben dem dafür ebenfalls notwendigen Rechtsformzusatz) in der Regel eine andere Person benannt worden. Damit lag eine juristische Person nahe. Außer einer „UG (haftungsbeschränkt)“ nach deutschem Recht hätte es sich bei der unbekannten Rechtsform der „UG“ um eine ausländische Gesellschaftsform aus einem anderen EU-Mitgliedstaat handeln können. Ob und in welcher Höhe diese ein besonders geschütztes Vermögen zur Sicherung von Verbindlichkeiten bereitstellen würde, konnte die Klägerin weder erkennen noch vermuten.37Selbst wenn man aber einen hinreichenden objektiven Anknüpfungspunkt für ein potentielles Vertrauen bejahen würde, würde es hier am erforderlichen Vertrauen fehlen. Die Klägerin hätte zumindest erkennen müssen, dass es sich bei ihrem Vertragspartner um eine juristische Person handelt. Dieser Haftungsausschluss ergibt sich ausdrücklich aus § 179 Abs. 3 S. 1 BGB, der bei konsequenter analoger Anwendung des § 179 BGB ebenfalls Anwendung finden muss. Danach haftet der Vertreter (also der Beklagte zu 2) nicht, wenn der andere Teil (also die Klägerin) den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste. Für das Kennenmüssen genügt nach § 122 BGB bereits einfache Fahrlässigkeit (§ 122 Abs. 2 BGB).38Die Klägerin ist als Formkaufmann (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 HGB) gehalten, die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden (§ 347 HGB). Sie ist geschäftlich keineswegs unerfahren, sondern hat unter anderem einen Aufsichtsrat der mit Steuerberatern und Juristen besetzt ist. Angesichts der Komplexität und wirtschaftlichen Bedeutung des Pachtvertrages ist zudem davon auszugehen, dass insoweit zumindest grundlegende Rechtskenntnisse angewandt wurden. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses existierte die „UG (haftungsbeschränkt)“ als besondere Form der GmbH bereits fast ein Jahr, das MoMiG war zum 1. November 2008 in Kraft getreten. Über die UG (haftungsbeschränkt) war nicht nur in der juristischen Fachliteratur, sondern auch in der Tagespresse in größerem Umfang berichtet worden. Die Industrie- und Handelskammern hatten umfangreich über das MoMiG und dabei auch über § 5a GmbHG informiert. Es ist kaum vorstellbar, dass der Klägerin die Existenz dieser Rechtsform verborgen geblieben ist. Unstreitig existierte ein Vertragsentwurf, der den Beklagten zu 2) persönlich als Pächter vorsah. Erst vor diesem Hintergrund verlangte der Beklagte zu 2), dass seine persönliche Benennung wie im letztlich unterzeichneten Vertrag geschehen, durch die Bezeichnung der „E UG“ als Pächter ersetzt wird. Aus Sicht eines ordentlichen Kaufmanns musste daraus gefolgert werden, dass gerade eine andere als die ursprünglich benannte Person Pächter werden sollte. Dies deutete klar auf eine juristische Person hin.39Die Abkürzung „UG“ in einem Firmennamen deutet in aller Regel auf eine „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ hin. Da diese besondere Form der GmbH vielfach von insbesondere rechtlich unerfahrenen Personen gewählt wird, ist eine ungenaue Verwendung der Firma vor allem angesichts der Sperrigkeit des Rechtsformzusatzes leider nicht selten. Eine derartige Fehlbezeichnung tritt vielmehr immer wieder, auch auf Geschäftsbriefen und sogar in Klageschriften in Anwaltsprozessen im Sinne von § 78 ZPO, auf. Auch wenn dadurch im Einzelfall bei unerfahrenen, etwa nicht unternehmerisch tätigen oder ausländischen, Geschäftspartnern ein falscher Eindruck entstehen mag, kann dies nicht für die Klägerin gelten. Der numerus clausus der Rechtsformen des deutschen Gesellschaftsrechts hätte sie vielmehr zu der Erkenntnis verleiten müssen, dass es sich um eine „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ handelt. Die Klägerin hat keinen Grund vorgetragen, warum sie aus der Abkürzung „UG“ nicht auf eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) schließen konnte. In der konkreten Zusammensetzung der Firma, liegen keine anderen Bedeutungen dieser Abkürzung nahe.40Jedenfalls im weiteren Verlauf des Pachtverhältnisses hätte sie erkennen müssen, dass Pächter eine juristische Person und nicht nur der unter einer exotischen Unternehmensbezeichnung handelnde Beklagte zu 2) war. Die UG (haftungsbeschränkt) als besondere Form einer GmbH ohne Mindeststammkapital steht seit nunmehr fünf Jahren dem Rechtsverkehr offen und hat einen erheblichen zahlenmäßigen Anteil an den Handelsregistereintragungen. Es ist kaum vorstellbar, dass die Klägerin oder ihre Organe in diesem gesamten Zeitraum keiner Gesellschaft dieser Rechtsform begegnet sind. Da die Zahlungen und Korrespondenz stets unter der Bezeichnung „UG“ erfolgten, hätte hier eine Erkundigungsobliegenheit bestanden. Denn die Bezeichnung „UG“ ohne den Zusatz „(haftungsbeschränkt)“ mag an vielen Stellen verwendet werden, um Zeichenbegrenzungen zu begegnen (etwa bei Formularen). Es wäre kaum erklärlich, warum ein persönlich haftender Einzelkaufmann diese Abkürzung wählen sollte und so den fehlerhaften Anschein beschränkter Haftung begründen wollte. Die Abkürzung hätte für ihn im geschäftlichen Verkehr vielmehr ausschließlich Nachteile zur Folge.41Zudem hat die Klägerin selbst im Mahnverfahren als Antragsgegner „E UG" ohne den Zusatz „(haftungsbeschränkt)“ angegeben. Dennoch ist sie dabei offensichtlich von der Beklagten zu 1) als juristischer Person ausgegangen. Ansonsten hätte die Angabe „gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer Gesellschafter C“ keinen Sinn. Ein Einzelkaufmann bedarf weder einer (gesetzlichen) Vertretung durch sich selbst noch ist ein Organ für die Geschäftsführung notwendig.42Stünde „E UG" lediglich für eine geschäftliche Bezeichnung unter der der Beklagte zu 2) handelt, wäre auch eine Erweiterung der Klage nach Einleitung des Mahnverfahrens nicht notwendig gewesen. Die Beklagten wären dann identisch. Schon die Tatsache, dass die Klägerin gegen beide Beklagte vorgeht, zeigt, dass sie zumindest nunmehr von zwei verschiedenen Rechtssubjekten ausgeht, wobei sie mit der „E UG" offensichtlich die „E UG (haftungsbeschränkt)" meint.43Schließlich folgt aus § 5a Abs. 1 GmbHG auch keine zwingende, von tatsächlichem Vertrauen losgelöste Rechtsscheinhaftung. Eine solche Gestaltung ist dem deutschen Recht generell unbekannt; vielmehr entfällt eine Haftung nach allen gesetzlich normierten Haftungstatbeständen dann, wenn der Betroffene nicht auf den Rechtsschein vertraute bzw. in Fällen außerhalb amtlicher Register auch vertrauen durfte. Ein Bedürfnis nach einer unbeschränkten Haftung als Folge jedes Verstoßes gegen das zwingende Firmenrecht gibt es nicht. Dieses Petitum folgt weder aus dem Wortlaut der Norm, noch aus der System oder den Gesetzgebungsmaterialien. Die Haftung ist kein Selbstzweck, sondern dient ausschließlich dem Schutz der unerfahrenen, gutgläubigen Geschäftspartner. Die Rechtsordnung bietet vielmehr ein mehrfach abgestuftes Instrumentarium, das neben den zivilrechtlichen Rechtsfolgen etwa auch das Zwangsgeldverfahren nach § 79 Abs. 1 GmbHG, ein Vorgehen nach § 3 UWG und sogar für Extremfälle eine Strafbarkeit wegen Betruges umfasst. Grundsätzlich soll § 179 BGB nicht als Sanktionsnorm dienen. Die generalpräventive Wirkung der Verurteilung in Fällen wie dem vorliegenden ist zudem fraglich. Wenn der Gesetzgeber tatsächlich davon ausgegangen wäre, dass jeder Fehler im Rechtsformzusatz zwingend eine persönliche Haftung nach sich ziehen sollte, hätte er dies (wie etwa in § 11 Abs. 2 GmbHG) anordnen können. Das Ziel, eine Täuschung des Rechtsverkehrs über die Haftungsbeschränkung zu verhindern, wird in gleicher Weise erreicht, wenn eine solche Haftung nur eingreift, soweit die Irreführung tatsächlich erfolgt ist oder vorsätzliches Handeln nachgewiesen wurde. In allen übrigen Fällen ist vorrangig das Instrumentarium des UWG bzw. der Registergerichte anzuwenden. Im konkreten Fall ist eine vorsätzliche Irreführung durch den Beklagten zu 2) weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Anordnung einer unbeschränkten persönlichen Haftung des Beklagten zu 2) wäre ein unverhältnismäßiger Eingriff vor dem Hintergrund, dass der Vertrag über einen Zeitraum von zwei Jahren erfolgreich mit der Beklagten zu 1) abgewickelt wurde.44Auch die fehlerhaften Angaben auf den Geschäftsbriefen entgegen § 35a GmbHG sind ausschließlich nach § 79 Abs. 1 GmbHG sanktioniert. Eine Schadensersatzhaftung kommt nur in Betracht, wenn tatsächlich ein Vertrauen nachgewiesen wurde.45Auf den weiteren Vortrag der Beklagten in der nachgelassenen Schriftsatzfrist zum Zustandekommen des Pachtvertrages kam es daher nicht mehr an.46Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Beklagte zu 1) hat mit ihrem Verhalten Anlass zur Klage gegeben, da sie sich mit der Zahlung in Verzug befand. § 93 ZPO findet daher trotz des Anerkenntnisses in der Klageerwiderung keine Anwendung. Da es aber vor der mündlichen Verhandlung abgegeben wurde, nahm die Beklagte zu 1) nur an einer nach Nr. 1211 der Anlage 1 GKG (zu § 3 Abs. 2) reduzierten Gerichtsgebühr teil.47Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.11, 709 S.1, 2, 711 ZPO.48Der Streitwert wird auf 27.404,88 EUR festgesetzt.49Roskothen als Einzelrichterin

die klage gegen den beklagten zu 2) wird abgewiesen.von den kosten des rechtsstreits tragen die klägerin 5/6 und die beklagte zu 1) 1/6. die außergerichtlichen kosten der klägerin trägt die beklagte zu 1) zu 26 %. die außergerichtlichen kosten des beklagten zu 2) trägt die klägerin. im übrigen tragen die parteien ihre außergerichtlichen kosten selbst.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar, für den beklagten zu 2) jedoch nur gegen sicherheitsleitung in höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden betrages. die beklagte zu 1) kann die vollstreckung durch sicherheitsleitung in höhe von 110 % des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die klägerin vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 12

3die parteien streiten um die zahlung von pachtforderungen.4die klägerin und der beklagte zu 2) verhandelten über einen pachtvertrag für eine gaststätte nebst kiosk und weiterer nutzfläche im hause des bahnhofsgebäudes a in b. die klägerin ist verpächterin dieser räumlichkeiten. der beklagte zu 2) ist gleichzeitig geschäftsführer der mit gesellschaftsvertrag vom 14. mai 2009 gegründeten und am 13. juli 2009 in das handelsregister eingetragenen beklagten zu 1).5ein erster entwurf des pachtvertrages sah als pächter den beklagten zu 2), „c, wohnhaft d in b“, vor. nach erhalt des entwurfs teilte der beklagte zu 2) der klägerin mit, dass der vertrag auf „e ug" lauten sollte, sodass die klägerin und der beklagte zu 2) am 2. juli 2009 einen pachtvertrag, in dem die „e ug, f, b“ als pächter genannt wurde, unterschrieben. der geschäftsführer der klägerin und der beklagte zu 2) unterschrieben den vertrag ohne vertretungszusatz, nur mit ihren namenszügen. die klägerin nutzte weiterhin einen stempel „g mbh“. für räume samt inventar vereinbarten sie eine monatliche pacht von 5.057,50 € (brutto) und betriebskostenvorauszahlungen von monatlich 952 € (brutto).6während der pachtzeit hat die beklagte zu 1) inventar angeschafft, welches die klägerin übernahm. von januar bis april 2010 gab es eine baustelle, die den geschäftsbetrieb störte.7die „e ug“ kündigte wirksam zum 31. august 2011. das kündigungsschreiben vom 10. august 2011 enthielt im briefkopf „e ug“, jedoch keine angaben zu sitz, registergericht- und nummer oder geschäftsführer. die klägerin ermittelte unter berücksichtigung des übernommenen inventars und der mietrückstände in höhe von 68.404,88 € eine restforderung von 27.404,88 € zahlbar bis zum 31. dezember 2011. diese macht die klägerin mit der klage geltend. die klägerin rechnete dabei eine minderungen für die beeinträchtigung durch die bauarbeiten in höhe von 41.000 € ein.8die klägerin ist der ansicht, dass der beklagte zu 2) neben der beklagten zu 1) persönlich für die pachtrückstände hafte, da er ihr gegenüber nicht kenntlich gemacht habe, dass er nicht persönlich haften wolle, indem er die beklagte zu 1) ohne den zusatz „ (haftungsbeschränkt)“ fehlerhaft bezeichnet habe.9ursprünglich hat die klägerin beantragt,10die beklagten als gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 27.404,88 € nebst zinsen in höhe von 8 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 12.02.2012 zu zahlen.11mit schriftsatz vom 13. mai 2013 hat die beklagte zu 1) den anspruch anerkannt, sodass am 17. mai 2013 ein anerkenntnisurteil gegen die beklagte zu 1) ergangen ist.12die klägerin beantragt nunmehr,13den beklagten zu 2) als gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 27.404,88 € nebst zinsen in höhe von 8 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 12.02.2012 zu zahlen14der beklagte zu 2) beantragt,15die klage abzuweisen.16der beklagte zu 2) bestreitet die forderung weder der höhe noch dem grunde nach. er ist der ansicht, dass er nicht persönlich hafte, da der klägerin bekannt gewesen sei, dass es sich bei der beklagten zu 1) um eine unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) gehandelt habe. nach erhalt des ersten vertragsentwurfes habe er der klägerin mitgeteilt, dass er den vertrag nicht persönlich, sondern für die beklagte zu 1) abschließen wolle. dabei habe er den zusatz „(haftungsbeschränkt)“ vergessen.17wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die von den parteien überreichten schriftsätze nebst anlagen sowie auf die tatsächlichen feststellungen in den nachfolgenden entscheidungsgründen verwiesen.18

19die zulässige klage ist unbegründet.20eine persönliche haftung des beklagten zu 2) für die pachtschulden besteht nicht.21ein anspruch ergibt sich nicht aus dem pachtvertrag vom 2. juli 2009. danach ist nicht der beklagte zu 2), sondern die „e ug“ pächter. dies ist unstreitig keine firma, unter der der beklagte zu 2) handelt. allerdings ist es auch nicht die korrekte firmenbezeichnung der beklagten zu 1) im sinne von §§ 4, 5a gmbhg. ein unternehmen mit einer solchen bezeichnung existiert vielmehr überhaupt nicht.22unter berücksichtigung aller umstände im sinne von § 164 bgb wollte der beklagte zu 2) nicht für sich selbst handeln, sondern für die beklagte zu 1). die firma der beklagten zu 1) lautet „e ug (haftungsbeschränkt)“ und ist bis auf den klammerzusatz identisch mit der angegebenen bezeichnung. sie ist an der angegebenen geschäftsanschrift zu erreichen. als geschäftsführer ist der beklagte zu 2) zudem zu ihrer vertretung befugt. das offenkundigkeitsprinzip wurde dabei gewahrt, da es sich um ein unternehmensbezogenes geschäft handelte und gerade die beklagte zu 1) den gaststättenbetrieb führen sollte. gerade die änderung der bezeichnung des pächters ist nur dadurch erklärbar, dass eine vom beklagten zu 2) zu unterscheidende juristische person vertragspartner werden sollte.23der wirksamkeit des vertragsschlusses steht es nicht entgegen, dass die beklagte zu 1) zum zeitpunkt des vertragsschlusses am 2. juli 2009 noch nicht im handelsregister eingetragen war und damit noch nicht als juristische person existierte (§ 13 gmbhg). zwar entstand die ug (haftungsbeschränkt) „als solche“ erst mit ihrer eintragung am 13. juli 2009 (§ 11 abs. 1 gmbhg). jedoch entstand bereits mit dem notariellen vertragsschluss am 14. mai 2009, also ihrer „gründung“ eine vorgesellschaft. diese konnte bereits als rechtsform eigener art am rechtsverkehr teilnehmen und damit auch partei des pachtvertrages werden.24die beklagte zu 1) hat den anspruch der klägerin anerkannt.25ein darüber hinaus gehender anspruch auch gegen den beklagten zu 2) als für die beklagte zu 1) handelnder geschäftsführer besteht nicht.26ein solcher anspruch ergibt sich nicht aus der handelndenhaftung nach § 11 abs. 2 gmbhg. diese erlosch mit eintragung der ug (haftungsbeschränkt), mithin am 13. juli 2009. ab diesem zeitpunkt ist eine haftung des geschäftsführers allenfalls nach allgemeinen zivilrechtlichen grundsätzen, d.h. nach § 826 bgb bzw. aus §§ 311 abs. 3, 280 bgb denkbar. beide anspruchsgrundlagen scheiden hier jedoch aus. eine vorsätzliche sittenwidrige schädigung scheitert schon daran, dass hier kein vortrag erfolgte, aus dem sich ein vorsatz des beklagten zu 2) herleiten ließe. ein anspruch aus sachwalterhaftung scheidet hier schon deshalb aus, weil nicht das negative interesse, sondern das positive interesse begehrt wird.27eine mögliche haftung des beklagten zu 2) als gesellschafter der vorgesellschaft auf auffüllung des stammkapitals im falle der unterbilanz bei eintragung, ist ein reiner innenanspruch der ug (haftungsbeschränkt) gegen den beklagten zu 2). im übrigen ist eine haftung aus seiner stellung als gesellschafter gegenüber dritten ausgeschlossen (§ 13 abs. 2 gmbhg). soweit in der rechtsprechung eine ausnahmsweise durchgriffshaftung unter dem gesichtspunkt der vermögensvermischung als vorsätzliche sittenwidrige schädigung (§ 826 bgb) erörtert wird, fehlt es hier wiederum an entsprechendem vortrag.28eine persönliche haftung des beklagten zu 2) ergibt sich auch nicht aufgrund einer rechtsscheinhaftung analog § 179 bgb. es fehlt an einem zurechenbaren objektiven rechtsschein dahingehend, dass der beklagte zu 2) selbst pächter werden sollte und nicht die beklagte zu 1), jedenfalls aber am subjektiven vertrauenselement.29das vertrauen kann nicht bereits daraus hergeleitet werden, dass die klägerin ausschließlich mit dem beklagten zu 2) verhandelt hat. dies folgt vielmehr zwangsläufig daraus, dass juristische personen, wie die beklagte zu 1), nicht selbst handeln können, sondern sich ihrer organe, hier dem beklagten zu 2) als geschäftsführer bedienen müssen (§ 35 gmbhg).30auch die fehlerhafte bezeichnung der beklagten zu 1) im pachtvertrag vom 2. juli 2009 als solche genügt nicht. nach § 5a gmbhg ist die beklagte zu 1) zwar verpflichtet die vollständige korrekte firmenbezeichnung zu führen, zu der auch der klammerzusatz „haftungsbeschränkt“ gehört. die begründung zum regierungsentwurf des momig (bt-drs.16/6140, s. 31) führte dazu aus: „diese beiden rechtsformzusatzvarianten sind zwingend, eine abkürzung des zusatzes „(haftungsbeschränkt)“ ist nicht zulässig. das publikum darf nicht darüber getäuscht werden, dass es sich hierbei um eine gesellschaft handelt, die möglicherweise mit sehr geringem gründungskapital ausgestattet ist.“ der zusatz fehlte sowohl in der korrespondenz zwischen den parteien als auch im von beiden seiten unterschriebenen pachtvertag. der verstoß gegen § 5a gmbhg führt jedoch nicht ohne weiteres zu einer persönlichen haftung desjenigen, der die firma falsch angegeben hat. ausdrücklich sanktioniert das gesetz den verstoß nur durch vom registergericht zu verhängende zwangsgelder nach § 79 abs. 1 gmbhg. neben der schlichten fehlbezeichnung in einzelnen dokumenten sind vielmehr weitere vertrauensbegründende aspekte erforderlich.31die von der klägerin zitierte entscheidung des bgh vom 12. juni 2012 (ii zr 256/11) passt nicht auf den vorliegenden fall. dort hat der bgh eine rechtsscheinhaftung analog § 179 bgb angenommen, da durch die kombination diverser abkürzungen („gmbh. u.g. (i.g.)“) in der geschäftskorrespondenz verwirrung gestiftet und im verhältnis zu geschäftlich weniger erfahrenen personen eine (vermeintlich) vermögende gmbh suggeriert wurde. die angabe „e ug“ bezeichnet hingegen auch nach vortrag der klägerin keine gmbh. es kann daher dahingestellt bleiben, ob der rechtsschein einer gmbh an sich genügt, die vorstellung einer vermögenden gesellschaft als vertragspartner hervorzurufen, da auch bei einer gmbh nur davon ausgegangen werden kann, dass sie anfänglich über ein stammkapital von 25.000 € verfügt hat.32zwar hat der bgh wiederholt angenommen, bei handeln bzw. zeichnung für eine gmbh ohne rechtsformzusatz würde berechtigtes vertrauen auf die persönliche und unbeschränkte haftung mindestens einer natürlichen person hervorgerufen (bgh ii zr 1/81 vom 01.06.1981; ii zr 258/95 vom 08.07.1996). hier fehlte jedoch der rechtsformzusatz nicht vollständig, sondern war nur fehlerhaft bzw. unvollständig. zudem trat der beklagte zu 2) nicht originär unter dieser bezeichnung auf, sondern es wurde auf seinen wunsch ein ursprünglich auf ihn angetragener vertrag auf die fehlerhafte bezeichnung „e ug“ geändert.33insoweit kann man schon an einem objektiven rechtsscheintatbestand zweifeln. ein vertrauen darauf, dass bei austausch des namens einer natürlichen person durch eine bezeichnung mit unbekanntem rechtsformzusatz die unbeschränkte haftung dieser person erhalten bleibt, ist grundsätzlich nicht schutzwürdig. vielmehr hätte zumindest eine erkundigungspflicht bestanden. bis auf die ergänzung des geschäftsfeldes und das anhängen der buchstaben „ug“ blieb nämlich der name des beklagten zu 2) in der bezeichnung als pächter erhalten. im deutschen sprachkreis ist es aber üblich, dass die letzten zeichen einer firma die rechtsform bezeichnen und insoweit nicht willkürlich gewählt werden. soweit also eine geschäftsbezeichnung auf einer abkürzenden buchstabenfolge endet, weist dies darauf hin, dass eine bestimmte rechtliche gestaltung gewählt wurde.34eine „ug“ ist dem deutschen recht zwar unbekannt. die abkürzung deutet jedoch keinesfalls auf eine unbeschränkte haftung hin, wie schon der vergleich zur ähnlich klingenden „ag“ nahelegt. in der tat gibt es keine ersichtliche rechtsform mit unbeschränkter persönlicher haftung, die auf diese weise abgekürzt werden könnte. die argumentation, dass es sich um eine bloße bezeichnung für ein einzelkaufmännisches unternehmen handele, findet im deutschen recht keine anhaltspunkte. angesichts der beabsichtigten geschäftstätigkeit hätte ein kaufmännisches gewerbe vorgelegen (§ 1 abs. 2 hgb). hätte der beklagte zu 2) aber eine einzelkaufmännische firma statt seines bürgerlichen namens verwenden wollen, wäre nach § 19 abs. 1 nr. 1 hgb der zusatz „e.k.“ erforderlich gewesen. als pächter im vertrag wäre eine formulierung üblich wie „handelnd unter der firma“ oder „handelnd als“. stattdessen lautet der vertrag nur auf die unvollständige firma der beklagten zu 1). zudem ist im gegensatz zum entwurf, der noch den beklagten zu 2) persönlich als pächter nannte, das wort „wohnhaft“ vor der adresse weggefallen. auch dies deutet darauf hin, dass nunmehr keine natürliche person mehr vertragspartner ist.35zwar musste nach § 35 abs. 3 gmbhg in der fassung bis zum 31. oktober 2008 geltenden fassung die unterschrift in der weise geschehen, dass „die zeichnenden zu der firma der gesellschaft ihre namensunterschrift beifügen“. hier fehlte bei der unterschrift des beklagten zu 2) die angabe der firma. durch das momig wurde jedoch mit wirkung zum 1. november 2008 diese zeichnungsregel aufgehoben. die amtliche begründung (bt-drs. 16/6140, s. 43) geht davon aus, dass die allgemeinen regeln der §§ 164 ff. bgb genügen. ein handeln für einen anderen, nämlich die beklagte zu 1), ergab sich hier aus dem vertragstext selbst. ergänzende angaben, wie sie die klägerin vorgenommen hat, bedurfte es nicht.36hätte es sich bei der im rahmen der verhandlungen nachträglich benannten pächterin um eine ohg oder kg gehandelt, wäre (neben dem dafür ebenfalls notwendigen rechtsformzusatz) in der regel eine andere person benannt worden. damit lag eine juristische person nahe. außer einer „ug (haftungsbeschränkt)“ nach deutschem recht hätte es sich bei der unbekannten rechtsform der „ug“ um eine ausländische gesellschaftsform aus einem anderen eu-mitgliedstaat handeln können. ob und in welcher höhe diese ein besonders geschütztes vermögen zur sicherung von verbindlichkeiten bereitstellen würde, konnte die klägerin weder erkennen noch vermuten.37selbst wenn man aber einen hinreichenden objektiven anknüpfungspunkt für ein potentielles vertrauen bejahen würde, würde es hier am erforderlichen vertrauen fehlen. die klägerin hätte zumindest erkennen müssen, dass es sich bei ihrem vertragspartner um eine juristische person handelt. dieser haftungsausschluss ergibt sich ausdrücklich aus § 179 abs. 3 s. 1 bgb, der bei konsequenter analoger anwendung des § 179 bgb ebenfalls anwendung finden muss. danach haftet der vertreter (also der beklagte zu 2) nicht, wenn der andere teil (also die klägerin) den mangel der vertretungsmacht kannte oder kennen musste. für das kennenmüssen genügt nach § 122 bgb bereits einfache fahrlässigkeit (§ 122 abs. 2 bgb).38die klägerin ist als formkaufmann (§ 13 abs. 3 gmbhg, § 6 hgb) gehalten, die sorgfalt eines ordentlichen kaufmanns anzuwenden (§ 347 hgb). sie ist geschäftlich keineswegs unerfahren, sondern hat unter anderem einen aufsichtsrat der mit steuerberatern und juristen besetzt ist. angesichts der komplexität und wirtschaftlichen bedeutung des pachtvertrages ist zudem davon auszugehen, dass insoweit zumindest grundlegende rechtskenntnisse angewandt wurden. zum zeitpunkt des vertragsschlusses existierte die „ug (haftungsbeschränkt)“ als besondere form der gmbh bereits fast ein jahr, das momig war zum 1. november 2008 in kraft getreten. über die ug (haftungsbeschränkt) war nicht nur in der juristischen fachliteratur, sondern auch in der tagespresse in größerem umfang berichtet worden. die industrie- und handelskammern hatten umfangreich über das momig und dabei auch über § 5a gmbhg informiert. es ist kaum vorstellbar, dass der klägerin die existenz dieser rechtsform verborgen geblieben ist. unstreitig existierte ein vertragsentwurf, der den beklagten zu 2) persönlich als pächter vorsah. erst vor diesem hintergrund verlangte der beklagte zu 2), dass seine persönliche benennung wie im letztlich unterzeichneten vertrag geschehen, durch die bezeichnung der „e ug“ als pächter ersetzt wird. aus sicht eines ordentlichen kaufmanns musste daraus gefolgert werden, dass gerade eine andere als die ursprünglich benannte person pächter werden sollte. dies deutete klar auf eine juristische person hin.39die abkürzung „ug“ in einem firmennamen deutet in aller regel auf eine „unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ hin. da diese besondere form der gmbh vielfach von insbesondere rechtlich unerfahrenen personen gewählt wird, ist eine ungenaue verwendung der firma vor allem angesichts der sperrigkeit des rechtsformzusatzes leider nicht selten. eine derartige fehlbezeichnung tritt vielmehr immer wieder, auch auf geschäftsbriefen und sogar in klageschriften in anwaltsprozessen im sinne von § 78 zpo, auf. auch wenn dadurch im einzelfall bei unerfahrenen, etwa nicht unternehmerisch tätigen oder ausländischen, geschäftspartnern ein falscher eindruck entstehen mag, kann dies nicht für die klägerin gelten. der numerus clausus der rechtsformen des deutschen gesellschaftsrechts hätte sie vielmehr zu der erkenntnis verleiten müssen, dass es sich um eine „unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ handelt. die klägerin hat keinen grund vorgetragen, warum sie aus der abkürzung „ug“ nicht auf eine unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) schließen konnte. in der konkreten zusammensetzung der firma, liegen keine anderen bedeutungen dieser abkürzung nahe.40jedenfalls im weiteren verlauf des pachtverhältnisses hätte sie erkennen müssen, dass pächter eine juristische person und nicht nur der unter einer exotischen unternehmensbezeichnung handelnde beklagte zu 2) war. die ug (haftungsbeschränkt) als besondere form einer gmbh ohne mindeststammkapital steht seit nunmehr fünf jahren dem rechtsverkehr offen und hat einen erheblichen zahlenmäßigen anteil an den handelsregistereintragungen. es ist kaum vorstellbar, dass die klägerin oder ihre organe in diesem gesamten zeitraum keiner gesellschaft dieser rechtsform begegnet sind. da die zahlungen und korrespondenz stets unter der bezeichnung „ug“ erfolgten, hätte hier eine erkundigungsobliegenheit bestanden. denn die bezeichnung „ug“ ohne den zusatz „(haftungsbeschränkt)“ mag an vielen stellen verwendet werden, um zeichenbegrenzungen zu begegnen (etwa bei formularen). es wäre kaum erklärlich, warum ein persönlich haftender einzelkaufmann diese abkürzung wählen sollte und so den fehlerhaften anschein beschränkter haftung begründen wollte. die abkürzung hätte für ihn im geschäftlichen verkehr vielmehr ausschließlich nachteile zur folge.41zudem hat die klägerin selbst im mahnverfahren als antragsgegner „e ug" ohne den zusatz „(haftungsbeschränkt)“ angegeben. dennoch ist sie dabei offensichtlich von der beklagten zu 1) als juristischer person ausgegangen. ansonsten hätte die angabe „gesetzlich vertreten durch den geschäftsführer gesellschafter c“ keinen sinn. ein einzelkaufmann bedarf weder einer (gesetzlichen) vertretung durch sich selbst noch ist ein organ für die geschäftsführung notwendig.42stünde „e ug" lediglich für eine geschäftliche bezeichnung unter der der beklagte zu 2) handelt, wäre auch eine erweiterung der klage nach einleitung des mahnverfahrens nicht notwendig gewesen. die beklagten wären dann identisch. schon die tatsache, dass die klägerin gegen beide beklagte vorgeht, zeigt, dass sie zumindest nunmehr von zwei verschiedenen rechtssubjekten ausgeht, wobei sie mit der „e ug" offensichtlich die „e ug (haftungsbeschränkt)" meint.43schließlich folgt aus § 5a abs. 1 gmbhg auch keine zwingende, von tatsächlichem vertrauen losgelöste rechtsscheinhaftung. eine solche gestaltung ist dem deutschen recht generell unbekannt; vielmehr entfällt eine haftung nach allen gesetzlich normierten haftungstatbeständen dann, wenn der betroffene nicht auf den rechtsschein vertraute bzw. in fällen außerhalb amtlicher register auch vertrauen durfte. ein bedürfnis nach einer unbeschränkten haftung als folge jedes verstoßes gegen das zwingende firmenrecht gibt es nicht. dieses petitum folgt weder aus dem wortlaut der norm, noch aus der system oder den gesetzgebungsmaterialien. die haftung ist kein selbstzweck, sondern dient ausschließlich dem schutz der unerfahrenen, gutgläubigen geschäftspartner. die rechtsordnung bietet vielmehr ein mehrfach abgestuftes instrumentarium, das neben den zivilrechtlichen rechtsfolgen etwa auch das zwangsgeldverfahren nach § 79 abs. 1 gmbhg, ein vorgehen nach § 3 uwg und sogar für extremfälle eine strafbarkeit wegen betruges umfasst. grundsätzlich soll § 179 bgb nicht als sanktionsnorm dienen. die generalpräventive wirkung der verurteilung in fällen wie dem vorliegenden ist zudem fraglich. wenn der gesetzgeber tatsächlich davon ausgegangen wäre, dass jeder fehler im rechtsformzusatz zwingend eine persönliche haftung nach sich ziehen sollte, hätte er dies (wie etwa in § 11 abs. 2 gmbhg) anordnen können. das ziel, eine täuschung des rechtsverkehrs über die haftungsbeschränkung zu verhindern, wird in gleicher weise erreicht, wenn eine solche haftung nur eingreift, soweit die irreführung tatsächlich erfolgt ist oder vorsätzliches handeln nachgewiesen wurde. in allen übrigen fällen ist vorrangig das instrumentarium des uwg bzw. der registergerichte anzuwenden. im konkreten fall ist eine vorsätzliche irreführung durch den beklagten zu 2) weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. die anordnung einer unbeschränkten persönlichen haftung des beklagten zu 2) wäre ein unverhältnismäßiger eingriff vor dem hintergrund, dass der vertrag über einen zeitraum von zwei jahren erfolgreich mit der beklagten zu 1) abgewickelt wurde.44auch die fehlerhaften angaben auf den geschäftsbriefen entgegen § 35a gmbhg sind ausschließlich nach § 79 abs. 1 gmbhg sanktioniert. eine schadensersatzhaftung kommt nur in betracht, wenn tatsächlich ein vertrauen nachgewiesen wurde.45auf den weiteren vortrag der beklagten in der nachgelassenen schriftsatzfrist zum zustandekommen des pachtvertrages kam es daher nicht mehr an.46die kostenentscheidung beruht auf § 91 zpo. die beklagte zu 1) hat mit ihrem verhalten anlass zur klage gegeben, da sie sich mit der zahlung in verzug befand. § 93 zpo findet daher trotz des anerkenntnisses in der klageerwiderung keine anwendung. da es aber vor der mündlichen verhandlung abgegeben wurde, nahm die beklagte zu 1) nur an einer nach nr. 1211 der anlage 1 gkg (zu § 3 abs. 2) reduzierten gerichtsgebühr teil.47die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 nr.11, 709 s.1, 2, 711 zpo.48der streitwert wird auf 27.404,88 eur festgesetzt.49roskothen als einzelrichterin

12 O 348/12

Urteil

Tenor Der Beklagte wird zu verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, berufs- oder gewerbsmäßig die Ausübung der Osteopathie anzukündigen und/oder die Osteopathie auszuüben, es sei denn der Beklagte ist ärztlich bestallt oder im Besitz einer Erlaubnis für die Ausübung der Heilkunde gem. § 1 Heilpraktikergesetz. Es wird festgestellt, dass sich der ursprüngliche Klageantrag zu 1. b. erledigt hat. Die Widerklage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000,00 EUR. 1 2Tatbestand: 3Der Kläger ist ein eingetragener Verein zur Wahrnehmung der Interessen des selbständigen Mittelstandes. 4Der Beklagte ist Physiotherapeut. Zur Bewerbung seiner Praxis schaltete der Kläger einen Eintrag im Branchenverzeichnis „Gelbe Seiten – Für den Rhein-Kreis Neuss“, Ausgabe 2012 mit folgendem Inhalt: 5„T 6Krankengymnastik, Osteopathie, Lymphdrainage“ 7Darüber hinaus war eine Bewerbung seiner Praxis auch im Internet unter der Adresse www.X abrufbar, in der im Rahmen einer Auflistung der Leistungen u.a. die Bezeichnungen „PNF“, „Cranio-mandisula“, „craniosacrale Therapie“ sowie „McKenzie“ verwendet wurden. 8Über eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 HeilPrG verfügen der Beklagte und die Mitarbeiter seiner Praxis nicht. Osteopathische Behandlungen werden ausschließlich von der Mitarbeiterin J vorgenommen, die im Jahr 2010 eine Osteopathie-Ausbildung am Institut für angewandte Osteopathie abgelegt hat. Wegen des Inhalts der Prüfungsbescheinigung wird auf Anlage BS1 (Bl. 65 GA) Bezug genommen. 9Der Kläger behauptet, der Freie Heilpraktiker e.V., der Verband Deutscher Heilpraktiker sowie selbständige Heilpraktiker aus dem Bereich Düsseldorf/Neuss seien Mitglieder des Klägers. Der Kläger ist ferner der Ansicht, die Ausübung der Osteopathie sei Ärzten und Heilpraktikern vorbehalten und gehöre nicht zum erlaubten Tätigkeitsbereich eines Physiotherapeuten. 10Der Kläger hatte ursprünglich mit dem Klageantrag zu 1. b. beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, in öffentlicher Werbung außerhalb der Fachkreise mit den Bezeichnungen „PNF“ und/oder „Cranio-mandisula“ und/oder „craniosacrale Therapie“ und/oder „McKenzie“ zu werben, ohne diese im direkten Zusammenhang allgemeinverständlich zu erklären. Nachdem § 11 Abs. 1 Nr. 6 HWG durch eine Gesetzesänderung mit Wirkung zum 06.10.2012 weggefallen ist, hat der Kläger den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt. Der Beklagte hat sich dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen. 11Der Kläger nunmehr beantragt, 121. den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, berufs- oder gewerbsmäßig die Ausübung der Osteopathie anzukündigen und/oder die Osteopathie auszuüben, es sei denn der Beklagte ist ärztlich bestallt oder im Besitz einer Erlaubnis für die Ausübung der Heilkunde gem. § 1 Heilpraktikergesetz. 132. Festzustellen, dass sich der ursprüngliche Klageantrag zu 1. b. erledigt hat. 14Der Beklagte beantragt, 15die Klage abzuweisen. 16Widerklagend beantragt er, 17den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten 152,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 24.05.2012 zu zahlen. 18Der Kläger beantragt, 19die Widerklage abzuweisen. 20Der Beklagte behauptet, eine Mehrzahl der vom Kläger aufgeführten Mitglieder würde als Heilpraktikerinnen den Beruf des Heilpraktikers lediglich nebenberuflich ausüben. Im Übrigen sei der Verband Freie Heilpraktiker e.V. seiner Satzung nach nicht berechtigt, Vereinsmitglieder an den Kläger weiterzuleiten und diesen zu bevollmächtigen. Er ist daher der Ansicht, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert. Ferner liege auch kein Verstoß gegen das Heilpraktikergesetz vor. Bezüglich des ursprünglichen Klageantrages zu 2. behauptet der Beklagte, den Vertrag mit der E, dem der Werbeeintrag im Internet zugrunde lag, bereits Anfang 2011 gekündigt zu haben. Seitens der E sei ihm die Einstellung der Werbung zum 28.02.2011 bestätigt worden. Er ist daher der Ansicht, insoweit nicht passivlegitimiert zu sein. Im Hinblick auf seine Widerklage ist der Beklagte der Ansicht, die Abmahnung des Klägers vom 14.05.2012 sei wegen einer Abweichung vom Klageantrag zu 1. im vorliegenden Verfahren nicht gerechtfertigt gewesen, so dass die bereits gezahlten Abmahnkosten in Höhe von 152,32 EUR zu erstatten seien. 21Hinsichtlich der näheren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 22Entscheidungsgründe: 23Die zulässige Klage ist vollumfänglich begründet. Die zulässige Widerklage des Beklagten ist unbegründet. 241. 25Dem Kläger steht hinsichtlich der Bewerbung der Praxisleistungen unter der Angabe "Osteopathie" ein Unterlassungsanspruch gem. § 8 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 3, 4 Nr. 11, 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 3 UWG in Verbindung mit § 1 HeilPrG gegen den Beklagten zu. 26a. 27Der Kläger ist hinsichtlich der geltend gemachten Unterlassungsansprüche aktivlegitimiert. Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG auch rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, sofern ihnen Mitbewerber angehören, sie zur Verfolgung dieser Aufgaben tatsächlich imstande sind und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. 28Diese Voraussetzungen sind beim Kläger erfüllt. Bei dem Kläger handelt es sich um einen Verein zur Förderung selbständiger beruflicher Interessen seiner Mitglieder. Zu seinen Mitgliedern gehören im Wege einer Sammelmitgliedschaft auch die Mitglieder des Vereins Freie Heilpraktiker e.V. sowie des Verbandes Deutscher Heilpraktiker e.V. Dass es sich bei den Mitgliedern damit auch um eine erhebliche Zahl selbständiger Heilpraktiker aus der Region Düsseldorf/Neuss handelt, hat der Beklagte nicht wirksam bestritten. Im Hinblick auf die klägerseitig vorgelegte Mitgliederliste des Vereins Freie Heilpraktiker e.V. ist das Bestreiten des Beklagten in der Klageerwiderung unsubstantiiert und ins Blaue hinein erfolgt. Es fehlt an Anknüpfungspunkten, um aus der Geschlechterverteilung herleiten zu können, dass eine Mehrzahl der Heilpraktikerinnen die Tätigkeit lediglich "nebenberuflich" ausübt. Im Übrigen schließt dieser Begriff eine "gewerbliche" Tätigkeit ohnehin nicht aus. 29Soweit der Beklagte ferner einwendet, die genannten Heilpraktiker böten keine osteopathischen Leistungen an, steht dies ihrer Eigenschaft als Wettbewerber nicht entgegen. Der Begriff von Waren oder Dienstleistungen ist im Hinblick auf ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG bzw. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG weit zu fassen (Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 2 UWG, Rn. 95 u. § 8 UWG, Rn. 3.38). Selbst wenn die Mitglieder des Klägers als Heilpraktiker andere Leistungen als die Osteopathie erbringen würden, zielt ihr Tätigkeitsfeld gleichwohl auf die Behandlung von Krankheiten ab. Folglich sind sie auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt tätig wie der Beklagte. 30Auch die Ausführungen des Beklagten, die Weiterleitung der Mitglieder des Verbands Freie Heilpraktiker e.V. sowie die Ermächtigung des Klägers sei nicht durch Satzung des Vereins abgedeckt, schließen eine Aktivlegitimation des Klägers nicht aus. Dieser Einwand betrifft lediglich die internen Vorgänge im Verband Freie Heilpraktiker e.V., nicht jedoch das Außenverhältnis und damit auch nicht die Mitgliedschaft beim Kläger. 31Ferner ist im Rahmen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG eine ausdrückliche Ermächtigung des Verbandes durch die Mitglieder ohnehin nicht erforderlich (BGH GRUR 2005, 689, 690 – Sammelmitgliedschaft III). 32b. 33Die Bewerbung der Praxis des Beklagten im Hinblick auf Leistungen der Osteopathie ist gem. §§ 3, 4 Nr. 11, 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 3 UWG in Verbindung mit § 1 HeilPrG ebenso rechtswidrig wie die Vornahme entsprechender Behandlungen. 34Es liegt ein Verstoß gegen die Erlaunbnispflicht gem. § 1 Abs. 1 HeilPrG vor, die nicht nur eine Marktzutrittsregelung, sondern zugleich auch ein Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellt (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 UWG, Rn. 11,78 m.w.N.) 35Die Ausübung dieser Tätigkeit ist als Heilkunde im Sinne von § 1 Abs. 1 HeilPrG erlaubnispflichtig, wobei Heilkunde gem. § 1 Abs. 2 HeilPrG jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen ist, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird. Der Bereich der Osteopathie, unter dem verschiedene alternativmedizinische Krankheits- und Behandlungskonzepte zusammengefasst werden, unterfällt auch bei einer nach Art. 12 GG gebotenen einschränkenden Auslegung (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 UWG, Rn. 11.78 m.w.N.) der Definition nach § 1 Abs. 2 HeilPrG. Eine osteopathische Behandlung setzt gewisse ärztliche Fachkenntnisse voraus und kann gesundheitliche Schädigungen zur Folge haben, beispielsweise soweit ernstere Leiden nicht frühzeitig erkannt werden (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 08. Dezember 2008, Az. 7 K 967/07 – zitiert nach juris). 36Dabei kann offenbleiben, über welche fachlichen Qualifikation die Mitarbeiterin X verfügt, insbesondere wie der vorgelegte Prüfungsnachweis (Anlage BS1; Bl. 65 GA) einzuordnen ist. Im Bereich der Osteopathie ist die Einordnung und Anerkennung praktischer und theoretischer Qualifikationen zwar grundsätzlich problematisch, da in den meisten Bundesländern – und auch in Nordrhein-Westfalen – keine einheitlichen Ausbildungs- und Tätigkeitsbestimmungen existieren. Diese Problematik ist jedoch allein Gegenstand des verwaltungsrechtlichen Erlaubniserteilungungsverfahrens (vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 13.06.2012, Az. 13 A 668/09, MedR 2012, 751). 37Unstreitig verfügen weder der Beklagte noch seine Mitarbeiterin X über eine notwendige Erlaubnis nach § 1 HeilPrG für die Durchführung dieser Tätigkeit, so dass die Durchführung schon aus diesem Grund rechtswidrig ist. 38Ferner ist auch die Bewerbung dieser erlaubnispflichtigen Tätigkeiten bei fehlender Erlaubnis unter dem Gesichtspunkt der Irreführung gem. § 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 3 UWG rechtswidrig. 392. 40Soweit der Kläger nach einseitiger Erledigungserklärung die Feststellung beantragt, dass sich sein ursprünglicher Klageantrag zu 1 b. nach Rechtshängigkeit erledigt hat, ist dieser Antrag ebenfalls begründet. 41Der ursprüngliche Klageantrag zu Ziff. 1. b. hat sich erledigt. Er war bis zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung zulässig und begründet. 42Ein Unterlassungsanspruch ergab sich ursprünglich aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 2 Nr. 2. Die Werbung auf der Internetseite begründete einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 6 HWG. Hinsichtlich des ursprünglich geltend gemachten Unterlassungsanspruchs war der Beklagte gem. § 8 Abs. 2 UWG passivlegitimiert. Der Beklagte hat in der Klageerwiderung angegeben, den E als Betreiber der Deutschen Therapeutenauskunft mit der Internet-Werbung beauftragt zu haben. Insoweit ist ihm der Inhalt der Werbung grundsätzlich zurechenbar. Dabei ist auch irrelevant, dass er den Vertrag bereits vor der Abmahnung durch den Kläger gekündigt hatte. Denn unstreitig war ein entsprechender Auftrag tatsächlich erteilt worden. Soweit sich hieraus ein Verstoß gegen §§ 3 ff. UWG ergibt, besteht die sich hieraus wiederum ergebene Wiederholungsgefahr auch nach der Löschungsauftrag fort. 43Nach der bis zum 05.10.2012 geltenden Fassung von § 11 Abs. 1 Nr. 6 HWG durfte außerhalb der Fachkreise u.a. für Verfahren nicht mit fremd- oder fachsprachlichen Bezeichnungen geworben werden. Bei der Verwendung der Begriffe „PNF“, „Cranio-mandisula“, „craniosacrale Therapie“ sowie „McKenzie“ ohne weitere Erläuterung handelt es sich um einen Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 6 HWG a.F. Die Kammer kann dies aus eigener Sachkunde beurteilen, da auch ihre Mitglieder zu dem angesprochenen Personenkreis gehören und in der Lage sind, die erforderliche Parallelwertung in der Laiensphäre vorzunehmen (Kammerurteil vom 24.07.2006, Az. 12 O 66/05). 44Die in Rede stehenden Bezeichnungen stellen fremd- bzw. fachsprachliche Bezeichnungen dar, welche nicht in den deutschen Sprachgebrauch eingegangen sind. Zum Teil handelt es sich auch um Abkürzungen und Eigennamen, deren Bedeutung sich für Laien jedenfalls nicht ohne Zuhilfenahme weiterer Erkenntnisquellen erschließt. 45Ferner handelt es sich bei den in Rede stehenden Angaben auch nicht nur um allgemeine unternehmensbezogene Werbung für die Praxis des Beklagten. Vielmehr liegt nicht zuletzt aufgrund der Einordung in die Rubrik „Unsere Leistungen“ ein ausdrücklicher Bezug zu Verfahren und Behandlungen des Beklagten im Sinne von § 11 HWG vor. 46Eine Änderung der Gesetzeslage kann grundsätzlich ein erledigendes Ereignis darstellen (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR 2002, 909). 47Dieser tatsächliche Umstand ist erst nach Rechtshängigkeit eingetreten. 48Auch die gesetzgeberischen Erwägungen, die zur Änderung des Heilmittelwerbegesetzes und zum Wegfall von § 11 Abs. 1 Nr. 6 HWG a.F. geführt haben, stehen einer Anwendung dieser Vorschrift im Rahmen der Feststellung der Erledigung nicht entgegen. Insbesondere lag insoweit kein Verstoß gegen höherrangiges Rechts o.ä. vor, der einen Wegfall zwingend erforderlich gemacht hätte (Burk, GRUR 2012, 1097, 1101). Im Rahmen der Harmonisierung und Anpassung an die europäische Richtlinie 2001/83/EG sowie vor dem Hintergrund der Irreführungstatbestandes in § 3 HWG hat der Gesetzgeber schlichtweg auf ein gesondertes Verbot nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 HWG a.F. verzichtet (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 17/9341, S. 71). 493. 50Die Widerklage, mit welcher der Beklagte die Rückzahlung der erstatteten Abmahnkosten in Höhe von 152,32 EUR fordert, ist zulässig, aber unbegründet. 51Dem Kläger steht kein Rückzahlungsanspruch zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach §§ 823 Abs. 2 i.V.m. § 240 StGB bzw. § 826 BGB noch einer ungerechtfertigten Bereicherung gem. § 812 BGB. 52Der Anspruch des Klägers auf Erstattung der Abmahnkosten und damit der Rechtsgrund für die Zahlung durch den Beklagten ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Abmahnung des Klägers grundsätzlich berechtigt war. Auch seinem Inhalt nach entspricht das Abmahnschreiben vom 14.05.2012 (Anlage 3, Bl. 22 GA) dem Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Kläger wendet sich sowohl gegen die Bewerbung für die Durchführung von Osteopathie als auch gegen die Verwendung fremd- bzw. fachsprachlicher Begriffe. Die Geltendmachung eines entsprechenden Unterlassungsbegehrens ist daher berechtigt. Entgegen der Auffassung des Beklagten sollte damit kein vollständiges Werbeverbot erreicht werden. 53Irrelevant ist in diesem Zusammenhang, dass die Vorlage einer Unterlassungserklärung anders lautet als der Klageantrag im vorliegenden Verfahren. Abgesehen davon, dass die inhaltlichen Unterschiede nur sehr gering sind, handelt es sich lediglich um eine Vorlage für eine geeignete Erklärung. Das konkret geltend gemachte Unterlassungsbegehren bestimmt sich demgegenüber im Wesentlichen nach dem Inhalt des Abmahnschreibens. 54Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. 55Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 ZPO. 56Streitwert: 57bis 10.06.2013: 20.000,00 EUR (2 x 10.000,00 EUR) 58vom 11.06. bis 16.07.2013: 10.000,00 EUR 59ab 17.07.2013: 10.152,32 EUR (Klage: 10.000,00 EUR / Widerklage: 152,32 EUR) 60W T3 C

der beklagte wird zu verurteilt, es bei meidung eines für jeden fall der zuwiderhandlung fälligen ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 eur, ersatzweise ordnungshaft, oder ordnungshaft bis zu sechs monaten, zu unterlassen, berufs- oder gewerbsmäßig die ausübung der osteopathie anzukündigen und/oder die osteopathie auszuüben, es sei denn der beklagte ist ärztlich bestallt oder im besitz einer erlaubnis für die ausübung der heilkunde gem. § 1 heilpraktikergesetz. es wird festgestellt, dass sich der ursprüngliche klageantrag zu 1. b. erledigt hat. die widerklage wird abgewiesen. die kosten des verfahrens trägt der beklagte. dieses urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen sicherheitsleistung in höhe von 15.000,00 eur. 1 2

3der kläger ist ein eingetragener verein zur wahrnehmung der interessen des selbständigen mittelstandes. 4der beklagte ist physiotherapeut. zur bewerbung seiner praxis schaltete der kläger einen eintrag im branchenverzeichnis „gelbe seiten – für den rhein-kreis neuss“, ausgabe 2012 mit folgendem inhalt: 5„t 6krankengymnastik, osteopathie, lymphdrainage“ 7darüber hinaus war eine bewerbung seiner praxis auch im internet unter der adresse www.x abrufbar, in der im rahmen einer auflistung der leistungen u.a. die bezeichnungen „pnf“, „cranio-mandisula“, „craniosacrale therapie“ sowie „mckenzie“ verwendet wurden. 8über eine erlaubnis nach § 1 abs. 1 heilprg verfügen der beklagte und die mitarbeiter seiner praxis nicht. osteopathische behandlungen werden ausschließlich von der mitarbeiterin j vorgenommen, die im jahr 2010 eine osteopathie-ausbildung am institut für angewandte osteopathie abgelegt hat. wegen des inhalts der prüfungsbescheinigung wird auf anlage bs1 (bl. 65 ga) bezug genommen. 9der kläger behauptet, der freie heilpraktiker e.v., der verband deutscher heilpraktiker sowie selbständige heilpraktiker aus dem bereich düsseldorf/neuss seien mitglieder des klägers. der kläger ist ferner der ansicht, die ausübung der osteopathie sei ärzten und heilpraktikern vorbehalten und gehöre nicht zum erlaubten tätigkeitsbereich eines physiotherapeuten. 10der kläger hatte ursprünglich mit dem klageantrag zu 1. b. beantragt, den beklagten zu verurteilen, es bei meidung eines für jeden fall der zuwiderhandlung fälligen ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 eur, ersatzweise ordnungshaft, oder ordnungshaft bis zu sechs monaten, zu unterlassen, in öffentlicher werbung außerhalb der fachkreise mit den bezeichnungen „pnf“ und/oder „cranio-mandisula“ und/oder „craniosacrale therapie“ und/oder „mckenzie“ zu werben, ohne diese im direkten zusammenhang allgemeinverständlich zu erklären. nachdem § 11 abs. 1 nr. 6 hwg durch eine gesetzesänderung mit wirkung zum 06.10.2012 weggefallen ist, hat der kläger den rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt. der beklagte hat sich dieser erledigungserklärung nicht angeschlossen. 11der kläger nunmehr beantragt, 121. den beklagten zu verurteilen, es bei meidung eines für jeden fall der zuwiderhandlung fälligen ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 eur, ersatzweise ordnungshaft, oder ordnungshaft bis zu sechs monaten, zu unterlassen, berufs- oder gewerbsmäßig die ausübung der osteopathie anzukündigen und/oder die osteopathie auszuüben, es sei denn der beklagte ist ärztlich bestallt oder im besitz einer erlaubnis für die ausübung der heilkunde gem. § 1 heilpraktikergesetz. 132. festzustellen, dass sich der ursprüngliche klageantrag zu 1. b. erledigt hat. 14der beklagte beantragt, 15die klage abzuweisen. 16widerklagend beantragt er, 17den kläger zu verurteilen, an den beklagten 152,32 eur nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit 24.05.2012 zu zahlen. 18der kläger beantragt, 19die widerklage abzuweisen. 20der beklagte behauptet, eine mehrzahl der vom kläger aufgeführten mitglieder würde als heilpraktikerinnen den beruf des heilpraktikers lediglich nebenberuflich ausüben. im übrigen sei der verband freie heilpraktiker e.v. seiner satzung nach nicht berechtigt, vereinsmitglieder an den kläger weiterzuleiten und diesen zu bevollmächtigen. er ist daher der ansicht, der kläger sei nicht aktivlegitimiert. ferner liege auch kein verstoß gegen das heilpraktikergesetz vor. bezüglich des ursprünglichen klageantrages zu 2. behauptet der beklagte, den vertrag mit der e, dem der werbeeintrag im internet zugrunde lag, bereits anfang 2011 gekündigt zu haben. seitens der e sei ihm die einstellung der werbung zum 28.02.2011 bestätigt worden. er ist daher der ansicht, insoweit nicht passivlegitimiert zu sein. im hinblick auf seine widerklage ist der beklagte der ansicht, die abmahnung des klägers vom 14.05.2012 sei wegen einer abweichung vom klageantrag zu 1. im vorliegenden verfahren nicht gerechtfertigt gewesen, so dass die bereits gezahlten abmahnkosten in höhe von 152,32 eur zu erstatten seien. 21hinsichtlich der näheren einzelheiten des vorbringens der parteien wird auf die wechselseitig zur akte gereichten schriftsätze nebst anlagen bezug genommen. 22

23die zulässige klage ist vollumfänglich begründet. die zulässige widerklage des beklagten ist unbegründet. 241. 25dem kläger steht hinsichtlich der bewerbung der praxisleistungen unter der angabe "osteopathie" ein unterlassungsanspruch gem. § 8 abs. 1, abs. 2 nr. 2, 3, 4 nr. 11, 5 abs. 1 s. 1, 2 nr. 3 uwg in verbindung mit § 1 heilprg gegen den beklagten zu. 26a. 27der kläger ist hinsichtlich der geltend gemachten unterlassungsansprüche aktivlegitimiert. gemäß § 8 abs. 3 nr. 2 uwg stehen die ansprüche aus § 8 abs. 1 uwg auch rechtsfähigen verbänden zur förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher interessen zu, sofern ihnen mitbewerber angehören, sie zur verfolgung dieser aufgaben tatsächlich imstande sind und die zuwiderhandlung die interessen ihrer mitglieder berührt. 28diese voraussetzungen sind beim kläger erfüllt. bei dem kläger handelt es sich um einen verein zur förderung selbständiger beruflicher interessen seiner mitglieder. zu seinen mitgliedern gehören im wege einer sammelmitgliedschaft auch die mitglieder des vereins freie heilpraktiker e.v. sowie des verbandes deutscher heilpraktiker e.v. dass es sich bei den mitgliedern damit auch um eine erhebliche zahl selbständiger heilpraktiker aus der region düsseldorf/neuss handelt, hat der beklagte nicht wirksam bestritten. im hinblick auf die klägerseitig vorgelegte mitgliederliste des vereins freie heilpraktiker e.v. ist das bestreiten des beklagten in der klageerwiderung unsubstantiiert und ins blaue hinein erfolgt. es fehlt an anknüpfungspunkten, um aus der geschlechterverteilung herleiten zu können, dass eine mehrzahl der heilpraktikerinnen die tätigkeit lediglich "nebenberuflich" ausübt. im übrigen schließt dieser begriff eine "gewerbliche" tätigkeit ohnehin nicht aus. 29soweit der beklagte ferner einwendet, die genannten heilpraktiker böten keine osteopathischen leistungen an, steht dies ihrer eigenschaft als wettbewerber nicht entgegen. der begriff von waren oder dienstleistungen ist im hinblick auf ein konkretes wettbewerbsverhältnis im sinne von § 2 abs. 1 nr. 3 uwg bzw. § 8 abs. 3 nr. 2 uwg weit zu fassen (köhler/bornkamm, uwg, 31. aufl., § 2 uwg, rn. 95 u. § 8 uwg, rn. 3.38). selbst wenn die mitglieder des klägers als heilpraktiker andere leistungen als die osteopathie erbringen würden, zielt ihr tätigkeitsfeld gleichwohl auf die behandlung von krankheiten ab. folglich sind sie auf demselben sachlich und räumlich relevanten markt tätig wie der beklagte. 30auch die ausführungen des beklagten, die weiterleitung der mitglieder des verbands freie heilpraktiker e.v. sowie die ermächtigung des klägers sei nicht durch satzung des vereins abgedeckt, schließen eine aktivlegitimation des klägers nicht aus. dieser einwand betrifft lediglich die internen vorgänge im verband freie heilpraktiker e.v., nicht jedoch das außenverhältnis und damit auch nicht die mitgliedschaft beim kläger. 31ferner ist im rahmen von § 8 abs. 3 nr. 2 uwg eine ausdrückliche ermächtigung des verbandes durch die mitglieder ohnehin nicht erforderlich (bgh grur 2005, 689, 690 – sammelmitgliedschaft iii). 32b. 33die bewerbung der praxis des beklagten im hinblick auf leistungen der osteopathie ist gem. §§ 3, 4 nr. 11, 5 abs. 1 s. 1, 2 nr. 3 uwg in verbindung mit § 1 heilprg ebenso rechtswidrig wie die vornahme entsprechender behandlungen. 34es liegt ein verstoß gegen die erlaunbnispflicht gem. § 1 abs. 1 heilprg vor, die nicht nur eine marktzutrittsregelung, sondern zugleich auch ein marktverhaltensregelung im sinne von § 4 nr. 11 uwg darstellt (vgl. köhler, in: köhler/bornkamm, uwg, 31. aufl., § 4 uwg, rn. 11,78 m.w.n.) 35die ausübung dieser tätigkeit ist als heilkunde im sinne von § 1 abs. 1 heilprg erlaubnispflichtig, wobei heilkunde gem. § 1 abs. 2 heilprg jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene tätigkeit zur feststellung, heilung oder linderung von krankheiten, leiden oder körperschäden bei menschen ist, auch wenn sie im dienste von anderen ausgeübt wird. der bereich der osteopathie, unter dem verschiedene alternativmedizinische krankheits- und behandlungskonzepte zusammengefasst werden, unterfällt auch bei einer nach art. 12 gg gebotenen einschränkenden auslegung (vgl. köhler, in: köhler/bornkamm, uwg, 31. aufl., § 4 uwg, rn. 11.78 m.w.n.) der definition nach § 1 abs. 2 heilprg. eine osteopathische behandlung setzt gewisse ärztliche fachkenntnisse voraus und kann gesundheitliche schädigungen zur folge haben, beispielsweise soweit ernstere leiden nicht frühzeitig erkannt werden (vgl. vg düsseldorf, urteil vom 08. dezember 2008, az. 7 k 967/07 – zitiert nach juris). 36dabei kann offenbleiben, über welche fachlichen qualifikation die mitarbeiterin x verfügt, insbesondere wie der vorgelegte prüfungsnachweis (anlage bs1; bl. 65 ga) einzuordnen ist. im bereich der osteopathie ist die einordnung und anerkennung praktischer und theoretischer qualifikationen zwar grundsätzlich problematisch, da in den meisten bundesländern – und auch in nordrhein-westfalen – keine einheitlichen ausbildungs- und tätigkeitsbestimmungen existieren. diese problematik ist jedoch allein gegenstand des verwaltungsrechtlichen erlaubniserteilungungsverfahrens (vgl. etwa ovg nrw, urteil vom 13.06.2012, az. 13 a 668/09, medr 2012, 751). 37unstreitig verfügen weder der beklagte noch seine mitarbeiterin x über eine notwendige erlaubnis nach § 1 heilprg für die durchführung dieser tätigkeit, so dass die durchführung schon aus diesem grund rechtswidrig ist. 38ferner ist auch die bewerbung dieser erlaubnispflichtigen tätigkeiten bei fehlender erlaubnis unter dem gesichtspunkt der irreführung gem. § 5 abs. 1 s. 1, 2 nr. 3 uwg rechtswidrig. 392. 40soweit der kläger nach einseitiger erledigungserklärung die feststellung beantragt, dass sich sein ursprünglicher klageantrag zu 1 b. nach rechtshängigkeit erledigt hat, ist dieser antrag ebenfalls begründet. 41der ursprüngliche klageantrag zu ziff. 1. b. hat sich erledigt. er war bis zum zeitpunkt der gesetzesänderung zulässig und begründet. 42ein unterlassungsanspruch ergab sich ursprünglich aus §§ 8 abs. 1, abs. 2, abs. 2 nr. 2. die werbung auf der internetseite begründete einen verstoß gegen §§ 3, 4 nr. 11 uwg i.v.m. § 11 abs. 1 nr. 6 hwg. hinsichtlich des ursprünglich geltend gemachten unterlassungsanspruchs war der beklagte gem. § 8 abs. 2 uwg passivlegitimiert. der beklagte hat in der klageerwiderung angegeben, den e als betreiber der deutschen therapeutenauskunft mit der internet-werbung beauftragt zu haben. insoweit ist ihm der inhalt der werbung grundsätzlich zurechenbar. dabei ist auch irrelevant, dass er den vertrag bereits vor der abmahnung durch den kläger gekündigt hatte. denn unstreitig war ein entsprechender auftrag tatsächlich erteilt worden. soweit sich hieraus ein verstoß gegen §§ 3 ff. uwg ergibt, besteht die sich hieraus wiederum ergebene wiederholungsgefahr auch nach der löschungsauftrag fort. 43nach der bis zum 05.10.2012 geltenden fassung von § 11 abs. 1 nr. 6 hwg durfte außerhalb der fachkreise u.a. für verfahren nicht mit fremd- oder fachsprachlichen bezeichnungen geworben werden. bei der verwendung der begriffe „pnf“, „cranio-mandisula“, „craniosacrale therapie“ sowie „mckenzie“ ohne weitere erläuterung handelt es sich um einen verstoß gegen § 11 abs. 1 nr. 6 hwg a.f. die kammer kann dies aus eigener sachkunde beurteilen, da auch ihre mitglieder zu dem angesprochenen personenkreis gehören und in der lage sind, die erforderliche parallelwertung in der laiensphäre vorzunehmen (kammerurteil vom 24.07.2006, az. 12 o 66/05). 44die in rede stehenden bezeichnungen stellen fremd- bzw. fachsprachliche bezeichnungen dar, welche nicht in den deutschen sprachgebrauch eingegangen sind. zum teil handelt es sich auch um abkürzungen und eigennamen, deren bedeutung sich für laien jedenfalls nicht ohne zuhilfenahme weiterer erkenntnisquellen erschließt. 45ferner handelt es sich bei den in rede stehenden angaben auch nicht nur um allgemeine unternehmensbezogene werbung für die praxis des beklagten. vielmehr liegt nicht zuletzt aufgrund der einordung in die rubrik „unsere leistungen“ ein ausdrücklicher bezug zu verfahren und behandlungen des beklagten im sinne von § 11 hwg vor. 46eine änderung der gesetzeslage kann grundsätzlich ein erledigendes ereignis darstellen (vgl. olg karlsruhe, grur 2002, 909). 47dieser tatsächliche umstand ist erst nach rechtshängigkeit eingetreten. 48auch die gesetzgeberischen erwägungen, die zur änderung des heilmittelwerbegesetzes und zum wegfall von § 11 abs. 1 nr. 6 hwg a.f. geführt haben, stehen einer anwendung dieser vorschrift im rahmen der feststellung der erledigung nicht entgegen. insbesondere lag insoweit kein verstoß gegen höherrangiges rechts o.ä. vor, der einen wegfall zwingend erforderlich gemacht hätte (burk, grur 2012, 1097, 1101). im rahmen der harmonisierung und anpassung an die europäische richtlinie 2001/83/eg sowie vor dem hintergrund der irreführungstatbestandes in § 3 hwg hat der gesetzgeber schlichtweg auf ein gesondertes verbot nach § 11 abs. 1 nr. 6 hwg a.f. verzichtet (vgl. gesetzesbegründung, bt-drucks. 17/9341, s. 71). 493. 50die widerklage, mit welcher der beklagte die rückzahlung der erstatteten abmahnkosten in höhe von 152,32 eur fordert, ist zulässig, aber unbegründet. 51dem kläger steht kein rückzahlungsanspruch zu. ein solcher anspruch ergibt sich weder aus dem gesichtspunkt des schadensersatzes nach §§ 823 abs. 2 i.v.m. § 240 stgb bzw. § 826 bgb noch einer ungerechtfertigten bereicherung gem. § 812 bgb. 52der anspruch des klägers auf erstattung der abmahnkosten und damit der rechtsgrund für die zahlung durch den beklagten ergibt sich aus § 12 abs. 1 s. 2 uwg. aus den vorstehenden ausführungen folgt, dass die abmahnung des klägers grundsätzlich berechtigt war. auch seinem inhalt nach entspricht das abmahnschreiben vom 14.05.2012 (anlage 3, bl. 22 ga) dem streitgegenstand des vorliegenden verfahrens. der kläger wendet sich sowohl gegen die bewerbung für die durchführung von osteopathie als auch gegen die verwendung fremd- bzw. fachsprachlicher begriffe. die geltendmachung eines entsprechenden unterlassungsbegehrens ist daher berechtigt. entgegen der auffassung des beklagten sollte damit kein vollständiges werbeverbot erreicht werden. 53irrelevant ist in diesem zusammenhang, dass die vorlage einer unterlassungserklärung anders lautet als der klageantrag im vorliegenden verfahren. abgesehen davon, dass die inhaltlichen unterschiede nur sehr gering sind, handelt es sich lediglich um eine vorlage für eine geeignete erklärung. das konkret geltend gemachte unterlassungsbegehren bestimmt sich demgegenüber im wesentlichen nach dem inhalt des abmahnschreibens. 54die kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 abs. 1 zpo. 55die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 709 s. 1 zpo. 56streitwert: 57bis 10.06.2013: 20.000,00 eur (2 x 10.000,00 eur) 58vom 11.06. bis 16.07.2013: 10.000,00 eur 59ab 17.07.2013: 10.152,32 eur (klage: 10.000,00 eur / widerklage: 152,32 eur) 60w t3 c

20 O 56/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche aus seiner mittelbaren Beteiligung als Treuhandkommanditist an dem geschlossenen Immobilienfonds G2 KG (nachfolgend „G2“ genannt) unter dem Gesichtspunkt der Berater- und Prospekthaftung geltend. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 3Anfang September 1997 erhielt der damals 41-jährige Kläger einen Anruf des für die Beklagte tätigen Zeugen G, der ihn nach seinem Interesse an einer Kapitalanlage zur Steuerersparnis fragte. Der Kläger war Elektrosteiger und hatte keine Vorerfahrungen mit Kapitalanlagen. Für seinen Lebensabend beabsichtigte er, eine Immobilie in B zu erwerben. Am 10.09.1997 kam es dann im Haus des Klägers und im Beisein seiner Ehefrau, der Zeugin W, zu einem Gespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen G, in dessen Verlauf der Kläger eine Treuhandbeteiligung i.H.v. 60.000,00 DM zuzüglich 5 % Agio an dem G2 (Anlage K 9) zeichnete. 4Nach Seite 53 des Emissionsprospektes zum G2 (Anlage K 1) waren die Treugeber über den Treuhandkommanditisten an dem Gesellschaftsvermögen der Eigentümer-Kommanditgesellschaft beteiligt. Der Treuhandkommanditist erwarb und verwaltete seine Gesellschaftsbeteiligung im eigenen Namen, aber für Rechnung der beigetretenen Beteiligten. Der Treuhandkommanditist vermittelte somit den Treugebern das wirtschaftliche Eigentum am L. Nach dem Gesellschaftsvertrag wurden die treuhänderisch Beteiligten im Innenverhältnis wie unmittelbar beteiligte Kommanditisten behandelt. Die Beteiligung des Treugebers am Gewinn und Verlust der Eigentümer-Kommanditgesellschaft sowie am Gesellschaftsvermögen bestimmte sich dabei nach der Höhe des treuhänderisch gezeichneten Kapitalanteiles. Laut den Risikohinweisen auf Seite 58 des Emissionsprospektes handelte es sich bei der Beteiligung an geschlossenen Immobilienfonds um eine langfristig angelegte Investition, bei der die Anleger die mit der wirtschaftlichen Entwicklung verbundenen Risiken trugen. 5Nach Zeichnung der Beteiligung kümmerte sich der Zeuge G um die Vermittlung eines Darlehens zur Finanzierung des Anteilserwerbs. Mit Datum vom 15.09.1997 unterbreitete die E AG dem Kläger dazu ein Angebot über ein Darlehen über einen auszuzahlenden Kreditbetrag i.H.v. 63.000,00 DM, das der Zeuge G diesem am 26.09.1997 zur Gegenzeichnung nach Hause brachte. Das Darlehen bei der E AG löste der Kläger im Juli 2002 sodann durch ein Darlehen bei der C AG ab. 6In der Folgezeit blieben die vorgenommenen Ausschüttungen aus dem G2 hinter den ursprünglich prospektierten zurück. Ausweislich des Emissionsprospekts des G2 (Seiten 4 und 40 - Anlage K 1) sollte eine Anfangsausschüttung von 4,75 % und von 1998 - 2020 eine Durchschnittsausschüttung von 5,31 % bezogen auf das Nominalkapital erfolgen. Aus den Rechenschaftsberichten des G2 (Anlagenkonvolut B 4 - B 8), die der Kläger jährlich erhielt, ergab sich dann aber, dass der Bewirtschaftungsüberschuss 2002 wegen der schweren Krise im Einzelhandel nur eine Barausschüttung i.H.v. 3,0 % des Gesellschaftskapitals zuließ und für das Geschäftsjahr 2003 eine Ausschüttung i.H.v. 2,5 % bezogen auf das Gesellschaftskapital kalkuliert wurde. Dementsprechend waren in den Geschäftsberichten für die Jahre 2003, 2004, 2005 und 2006 Ausschüttungen i.H.v. jeweils 2,5 % des Gesellschaftskapitals aufgeführt. Ab dem Jahr 2009 erhielt der Kläger keine Ausschüttungen mehr. 7Unter dem 22.12.2011 (Anlage B 1) beantragte der Kläger bei der Gütestelle S die Einleitung eines Güteverfahrens. In seinem Güteantrag rügte der Kläger, dass ihm bei Vorstellung der Beteiligung am G2 durch einen Mitarbeiter der Beklagten suggeriert worden sei, es handele sich um eine sichere und gewinnbringende Anlage, ohne die Risiken und Nachteile der Beteiligung an diesem Immobilienfonds mit ihm zu erörtern, und dass er nicht darüber aufgeklärt worden sei, ob und in welcher Höhe die Beklagte oder der Berater Provisionen erhalten habe. Mit Schreiben vom 16.08.2012 (Anlage K 27), eingegangen bei den jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers am 20.08.2012, stellte die Gütestelle das Scheitern des Güteverfahrens fest. 8Der Kläger behauptet, er habe eine sichere Anlage tätigen wollen, um von dem eingesetzten Kapital später für den Lebensabend eine Immobilie in B kaufen zu können. Der Zeuge G habe ihm in dem einzigen Beratungsgespräch vom 10.09.1997 die Beteiligung am G2 vor diesem Hintergrund als sichere Möglichkeit vorgestellt, Steuern zu sparen. Dabei habe ihm der Zeuge G weder Wesen und Funktionsweise des Fonds erläutert noch klargestellt, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung mitsamt den damit verbundenen Risiken handele. Auch über das Totalverlustrisiko, die eingeschränkte Veräußerbarkeit der Beteiligung oder die Gefahr des Wiederauflebens der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB habe der Zeuge G ihn nicht aufgeklärt. Vielmehr habe dieser lediglich davon abgeraten, die Beteiligung vor Ablauf von 10 Jahren zu veräußern, um die Steuerersparnisse nicht zu gefährden. Zudem habe der Zeuge G ihm gegenüber nicht klargestellt, dass und in welcher Höhe aus dem von ihm zu zahlenden Betrag Provisionen fließen würden. Seine Beratung habe der Zeuge G dabei nur anhand eines Werbeflyers zum G2 (Anlage K 2) vorgenommen. Den eigentlichen Emissionsprospekt habe er bis heute nicht erhalten. Dieser sei im Übrigen fehlerhaft, da er nicht auf ein Totalverlustrisiko oder auf die Fungibilität hinweise, der Investitions- und Kostenplan nicht transparent und die Renditeberechnung anhand der IRR-Methode vorgenommen worden sei. 9Weiter behauptet der Kläger, er habe aus der streitgegenständlichen Beteiligung insgesamt 9.364,36 € an Ausschüttungen erhalten, nämlich für das Jahr 1999 einen Betrag von 2.850,00 DM (1.457,18 €), für das Jahr 2000 einen Betrag von 2.850,00 DM (1.457,18 €), für das Jahr 2001 einen Betrag von 1.200,00 €, für das Jahr 2002 einen Betrag von 900,00 €, für das Jahr 2003 einen Betrag von 750,00 €, für das Jahr 2004 einen Betrag von 750,00 €, für das Jahr 2005 einen Betrag von 750,00 €, für das Jahr 2006 einen Betrag von 750,00 €, für das Jahr 2007 einen Betrag von 675,00 € und zuletzt für das Jahr 2008 einen Betrag von 675,00 €. Außergewöhnliche Steuervorteile, die seinen durch die Beteiligung am G2 entstandenen Schaden minderten, habe er nicht erlangt. 10Mit seinem Hauptantrag möchte der Kläger nunmehr so gestellt werden, als habe er die Beteiligung am G2 sowie die zu deren Finanzierung abgeschlossenen Darlehensverträge nie getätigt. Hilfsweise macht er den Zeichnungsschaden i.H.v. 63.000,00 DM (32.211,39 €) abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen geltend. 11Mit seiner am 04.02.2013 bei Gericht eingereichten und der Beklagten am 21.02.2013 zugestellten Klage beantragt der Kläger, 12I. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 24.623,36 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 13II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von sämtlichen weiteren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der C AG vom 17.11.2009, Darlehensnummer # ### ### ### über einen Bruttokreditbetrag von 38.000,00 € und aus dem Darlehensvertrag mit der C AG vom 17.11.2009, Darlehensnummer # ### ### ### über einen Bruttokreditbetrag von 4.739,35 € freizustellen, 14III. die Verurteilung gemäß Ziffer I. und II. Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag mit der Treuhandgesellschaft K Steuerberatungsgesellschaft mbH, C-Straße, ##### W2, betreffend seine Beteiligung an der G2 KG, an die Beklagte zu tenorieren und 15IV. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag mit der Treuhandgesellschaft K Steuerberatungsgesellschaft mbH, C-Straße, ##### W2, betreffend seine Beteiligung an der G2 KG in Verzug befindet. 16Hilfsweise beantragt der Kläger, 17I. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 22.847,03 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 18II. die Verurteilung Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag mit der Treuhandgesellschaft K Steuerberatungsgesellschaft mbH, C-Straße, ##### W2, betreffend seine Beteiligung an der G2 KG, an die Beklagte zu tenorieren und 19III. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung seiner Ansprüche aus dem Treuhandvertrag mit der Treuhandgesellschaft K Steuerberatungsgesellschaft mbH, C-Straße, ##### W2, betreffend seine Beteiligung an der G2 KG in Verzug befindet. 20Die Beklagte beantragt, 21die Klage abzuweisen. 22Die Beklagte behauptet, der Zeuge G habe dem Kläger die Beteiligung am G2 bereits mehr als eine Woche vor dem 10.09.1997 in einem ersten Vermittlungsgespräch ausführlich anhand des Emissionsprospektes vorgestellt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handele, die mit entsprechenden Verlustrisiken verbunden sei. Am Ende dieses ersten Vermittlungsgesprächs habe der Zeuge G dem Kläger den Prospekt übergeben und ihn aufgefordert, den Prospekt durchzusehen und ggfs. ergänzende Fragen im nächsten Vermittlungsgespräch zu stellen. In dem zweiten Vermittlungsgespräch vom 10.09.1997 habe der Zeuge G mit dem Kläger dann nochmals die mit der Beteiligung am G2 verbundenen Chancen und Risiken erörtert, bevor der Kläger gezeichnet habe. Schließlich erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. 23Der Kläger vertritt dazu die Auffassung, sein Güteantrag vom 22.12.2011 genüge zur Hemmung der Verjährung für sämtliche im Klageverfahren nunmehr geltend gemachten Beratungsfehler. 24Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2013 (Bl. ###-### d.A.) Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W und G. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 17.09.2013 verwiesen. 25Entscheidungsgründe: 26Die Klage ist unbegründet. 271) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz des durch die Beteiligung am G2 erlittenen Schadens. Ein solcher Anspruch folgt weder aus dem Gesichtspunkt einer Verletzung eines Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrages (pVV) i.V.m. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB noch aus einem sonstigen Rechtsgrund. 28a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kammer nicht davon überzeugt, dass der Zeuge G den Kläger nicht anlagegerecht beraten bzw. über die Beteiligung an dem G2 aufgeklärt und damit eine Pflicht aus dem Anlageberatungs- bzw. Anlagevermittlungsvertrag verletzt hat. 29Sowohl der Anlageberater (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2007 – III ZR 44/06, WM 2007, 542, Rn. 10), als auch der bloße Anlagevermittler (vgl. BGH, Urteil vom 13.05.1993 - III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 – beck-online) sind zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind, verpflichtet. Eine objektgerechte Beratung bzw. Aufklärung erfordert demnach eine Aufklärung des Kunden über die allgemeinen Risiken sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben (vgl. BGH NJW 2006, 2041 und BGH WM 2000, 1441). Grundsätzlich ist es ausreichend, wenn der Berater dem Kunden dazu einen vollständigen und richtigen (den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden) Prospekt aushändigt (BGH, Urt. v. 11.05.2006 - III ZR 205/05, juris Rn. 9; BGH, Urt. v. 12.07.2007 - III ZR 145/06, juris Rn. 9). Allerdings muss der Prospekt dem Interessenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss überreicht werden, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urt. v. 21.03.2005 - II ZR 310/03, juris Rn. 39; BGH, Urt. v. 12.07.2007 - III ZR 145/06, juris Rn. 9; BGH, Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, juris Rn. 31). Ist der Prospekt rechtzeitig überlassen worden, kann eine Haftung begründet sein, wenn der Anlageberater den Anleger vor Zeichnung der Anlage im Gespräch dadurch irreführt, dass er die im Prospekt angesprochenen Risiken abschwächt oder verharmlost (BGH, Urt. v. 12.07.2007 - III ZR 83/06, juris Rn. 10). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt dabei derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Darlegungs- und Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 14.07.2009 - XI ZR 152/08, Rn. 38 und BGH, Urteil vom 05.05.2011 - III ZR 84/10, Rn. 17, jeweils m.w.N.). 30Aus dem Emissionsprospekt zum G2 (Anlage K 1) ergibt sich hinreichend deutlich, dass der Kläger mit dieser Anlage eine gesellschaftliche Beteiligung mitsamt den damit verbundenen Risiken einging. Nach Seite 53 des Prospektes waren die Treugeber über den Treuhandkommanditisten an dem Gesellschaftsvermögen der Eigentümer-Kommanditgesellschaft beteiligt. Der Treuhandkommanditist erwarb und verwaltete seine Gesellschaftsbeteiligung im eigenen Namen, aber für Rechnung der beigetretenen Beteiligten. Der Treuhandkommanditist vermittelte somit den Treugebern das wirtschaftliche Eigentum am L. Nach dem Gesellschaftsvertrag wurden die treuhänderisch Beteiligten im Innenverhältnis wie unmittelbar beteiligte Kommanditisten behandelt. Die Beteiligung des Treugebers am Gewinn und Verlust der Eigentümer-Kommanditgesellschaft sowie am Gesellschaftsvermögen bestimmte sich dabei nach der Höhe des treuhänderisch gezeichneten Kapitalanteiles. Laut den Risikohinweisen auf Seite 58 des Emissionsprospektes handelte es sich bei der Beteiligung an geschlossenen Immobilienfonds um eine langfristig angelegte Investition, bei der die Anleger die mit der wirtschaftlichen Entwicklung verbundenen Risiken trugen. 31Dass der Zeuge G dem Kläger vor Zeichnung seiner Beteiligung am G2 den zugehörigen Emissionsprospekt nicht rechtzeitig übergeben und weder Wesen und Funktionsweise des Fonds erläutert noch klargestellt hätte, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung mitsamt den damit verbundenen Risiken handele, kann nach Vernehmung der von dem Kläger dazu benannten Zeugen in der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2013 nicht angenommen werden. 32Die Ehefrau des Klägers - die Zeugin W - hat zwar bekundet, dass der Zeuge G bei der Vorstellung der Beteiligung am G2 keine Risiken oder Verlustmöglichkeiten erwähnt, sondern die Anlage als „sichere Geschichte“ dargestellt habe. Einen Emmissionsprospekt habe sie bei dem Beratungsgespräch, bei dem sie die ganze Zeit dabei gewesen sei, nicht gesehen. Der Zeuge G habe dem Kläger lediglich eine kleine Broschüre da gelassen. Von den Parteien übereinstimmend anders vorgetragen ist dann jedoch die ausdrückliche Bekundung der Zeugin W, dass der Kläger „im ersten Termin (dem unstreitigen Gesprächs- und Zeichnungstermin vom 10.09.1997) nichts unterschrieben“ habe. Dass der Zeugin W zwar die einzelnen Schilderungen des Zeugen G nach Ablauf von 16 Jahren noch gegenwärtig sein sollten, ihr dann aber die eigentlich bedeutsame und verbindliche Unterschrift unter die Beitrittserklärung völlig entgangen sein sollte, erscheint nicht nachvollziehbar. 33Zudem steht die Aussage der Zeugin W im Widerspruch zu den Bekundungen des Zeugen G, wonach er mit hundertprozentiger Sicherheit sagen könne, dass es bei ihm eine Zeichnung weder ohne Prospekt noch direkt im ersten Termin gegeben habe. Üblicherweise habe er vielmehr nach der Bestandsaufnahme im ersten Gesprächstermin den Prospekt ausgepackt und anhand dessen die Beteiligung erläutert. Ungefähr 8 bis 14 Tage später sei die Zeichnung dann in einem zweiten Gesprächstermin erfolgt. Der Kunde habe sich so selbst an dem Emissionsprospekt orientieren und danach verbleibende Fragen im zweiten Gesprächstermin stellen sollen. Auf die Frage nach der Sicherheit der Anlage habe er routinemäßig geantwortet: „Meinen sie sicher im Sinne von Garantie? Da kann ich nur sagen, im Leben gibt es keine Garantie; es gibt immer nur Einschränkungen von Risiken. Sie wissen ja auch nicht, ob sie nächstes Jahr Weihnachten noch leben.“ Der Zeuge G räumte zu Beginn seiner Aussage offen ein, nach all den Jahren und Gesprächen keine konkrete Erinnerung mehr an die einzelnen Gespräche mit dem Kläger zu haben. Dennoch schilderte er seine übliche Vorgehensweise sehr anschaulich und gut nachvollziehbar. 34Nach Vernehmung dieser beiden klägerseits benannten Zeugen und nach der persönlichen Anhörung des Klägers im Termin verbleiben der Kammer Zweifel am Wahrheitsgehalt seiner Sachverhaltsschilderung. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass seine Ehefrau - die Zeugin W - doch nicht das komplette Gespräch mit dem Zeugen G mitbekommen bzw. nach Ablauf von 16 Jahren nicht mehr vollständig und in allen Einzelheiten in Erinnerung hat. Dafür würde auch sprechen, dass die Anlage letztlich nicht ihre, sondern die Sache ihres Ehemannes war, da es sich um sein Geld (aus der ersten Ehe) handelte. Dies haben sowohl die Zeugin W, als auch der Kläger in seiner persönlichen Anhörung so geschildert. Nach alledem kann die Kammer aber nicht mit einer für die Überzeugungsbildung erforderlichen Sicherheit annehmen, dass der Zeuge G den Kläger vor Zeichnung der Treuhandbeteiligung am G2 nicht richtig und vollständig über diejenigen tatsächlichen Umstände informiert hätte, die für seinen Anlageentschluss von besonderer Bedeutung waren. 35b) Soweit der Kläger rügt, dass der Zeuge G ihn nicht darüber aufgeklärt habe, dass und in welcher Höhe Provisionen aus dem von ihm zu zahlenden Betrag an die Beklagte fließen würden, so liegt darin keine zur Haftung der Beklagten führende Pflichtverletzung. 36Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht über Kick-Back-Zahlungen, die der XI. Zivilsenat für Banken aufgestellt hat (wonach eine Aufklärungspflicht für diese bejaht wird), ist insoweit nach der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung (Grundsatzentscheidung vom 15.04.2010, III ZR 196/09, BGHZ 185, 185; diese bestätigend: Urteile jeweils vom III. Senat vom 03.03.2011, III ZR 170/10; 05.05.2011, III ZR 84/10; 10.11.2011, III ZR 245/10; 19.01.2012 III ZR 48/11; 19.07.2012, III ZR 308/11 und zuletzt 06.12.2012, III ZR 307/11; so auch der II. Zivilsenat in Urteilen jeweils vom 20.09.2011, II ZR 39/10 und 11/10) des für freie Anlageberater zuständigen III. Zivilsenats nicht anzuwenden. Für diese besteht im Fall von solchen Rückvergütungen grundsätzlich keine Aufklärungspflicht, solange etwa ein Agio offen ausgewiesen ist (vgl. Grundsatzentscheidung a.a.O. und BGH Urteil vom 10.11.2011, III ZR 245/10), wovon der III. Zivilsenat nur zwei Ausnahmen macht: Es ist vom Kunden direkt an den Berater eine Vergütung gezahlt worden (denn dann muss der Kunde nicht mehr damit rechnen, dass der Berater sich durch Rückvergütungen finanziert (vgl. Grundsatzentscheidung a.a.O.) oder es handelt sich um Rückvergütungen, die 15 % des Anlagebetrags überschreiten (vgl. BGH, Urteil vom 03.03.2011, III ZR 170/10). Vorliegend war das Agio auf der Beitrittserklärung zum G2 mit 5 % deutlich ausgewiesen. Einen Anlass zu der Annahme, dass die Beklagten ihre Dienste kostenlos erbringen würden, hatte der Kläger nicht. 37Dieses Ergebnis erscheint auch sachgerecht, da sich bei typisierender Betrachtungsweise die Gestaltung der Anlageberatung durch einen freien Anlageberater grundlegend von der Anlageberatung durch eine Bank unterscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2010 - III ZR 196/09 -, WM 2010, 885 ff.). Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank ist üblicherweise auf eine gewisse Beständigkeit und Dauer angelegt und regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden selbst Entgelte oder Provision erhält. Es handelt sich im Allgemeinen um ein entgeltliches Geschäftsbesorgungsverhältnis (§§ 611, 675 Abs. 1 BGB), das vom Gedanken der Fremdnützlichkeit der Geschäftsbesorgung und den Pflichten des Geschäftsbesorgers nach den §§ 666, 667 BGB maßgeblich mit geprägt und bestimmt wird. Aus diesem Verhältnis ergeben sich einerseits eine besondere Pflicht der Bank, die Interessen ihres Kunden zu wahren und in den Mittelpunkt ihrer Beratung zu stellen, und andererseits ein damit korrespondierendes schützenswertes Kundenvertrauen. Der von seiner Bank bezüglich einer Kapitalanlage beratene Kunde muss nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung vornehmlich eigene Interessen an der Einnahme von (nicht offen gelegten) Rückvergütungen verfolgt. Ihm ist nicht ohne weiteres erkennbar, dass die Anlageberatung von der Erwartung des Zuflusses von Rückvergütungen bestimmt sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 03.03.2011 - III ZR 170/10 -, zitiert nach juris, Rn.19 und OLG Köln, Urteil vom 24.05.2011 – 24 U 57/10, zitiert nach juris, Rn. 40). 38So liegt der Fall hier jedoch nicht. Ist bei der Anlageberatung durch einen freien Anlageberater ein Agio für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen, so liegt es für den Anleger klar erkennbar zu Tage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert (vgl. BGH, Urteil vom 03.03.2011- III ZR 170/10 , zitiert nach juris, Rn. 20 und OLG Köln, Urteil vom 24.05.2011 – 24 U 57/10, zitiert nach juris, Rn. 40). Damit war aber offensichtlich, dass die Beklagte ihr Geld mit Leistungen von Seiten der Kapitalsuchenden verdiente. Ein schützenswertes Vertrauen darauf, dass die Beklagte keine Provisionen von der Vorgesellschaft erhielt, bestand nach alledem auf Seiten des Klägers nicht. Der auf Seiten der Beklagten – möglicherweise - bestehende vertragswidrige Interessenkonflikt lag vielmehr auf der Hand. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Beklagte einer doppelten vertraglichen Bindung unterlag, nämlich aus der Vertriebsvereinbarung mit der Fondsgesellschaft und deren Hauptvertriebsbeauftragten einerseits und aus dem Beratungsvertrag andererseits. Es geschah in dieser Hinsicht mithin nichts „hinter dem Rücken“ des Klägers oder „heimlich“. Danach wäre die Beklagte nur dann verpflichtet gewesen, den Kläger, der selbst keine Provision zahlte, ungefragt über ihr zufließenden Provisionen zu informieren, wenn ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung, aus den ihrerseits die Vertriebsprovision aufgebracht werden, nicht offen ausgewiesen worden wären. Dagegen kann von dem Anlageberater in Anbetracht der berechtigten Wahrung seines Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses grundsätzlich nicht verlangt werden, dass er seine Kunden ohne Anlass oder Nachfrage über die Höhe gegebenenfalls sämtlicher Provisionen für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm enthaltenen Anlagen aufklärt (vgl. BGH, Urteil vom 03.03.2011- III ZR 170/10 -, zitiert nach juris, Rn. 21 und OLG Köln, Urteil vom 24.05.2011 – 24 U 57/10, zitiert nach juris, Rn. 40). 39c) Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass der Zeuge G ihn vor Zeichnung der Beteiligung am G2 nicht über das Totalverlustrisiko, über die eingeschränkte Veräußerbarkeit der Beteiligung (Fungibilität) oder die Gefahr des Wiederauflebens der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB aufgeklärt habe, wären solche Beratungsfehler bzw. Aufklärungspflichtverletzungen jedenfalls absolut verjährt. 40Ein darauf gründender Schadensersatzanspruch ist nämlich bereits mit der Zeichnung der Beteiligung durch den Kläger am 10.09.1997 entstanden. Für diesen - nach dem bis zum 31.01.2001 geltenden Recht - aus pVV herzuleitenden Anspruch galt zunächst die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. An deren Stelle trat gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB neben der dreijährigen Regelverjährung des §§ 195 BGB n.F. die absolute Verjährung nach 10 Jahren gemäß § 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB, gerechnet ab dem 01.01.2002, mit der Folge, dass mit Ablauf des 31.12.2011 Verjährung eingetreten ist. 41Insoweit hat der Kläger die Verjährung auch nicht rechtzeitig durch die Einleitung des Güteverfahrens nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB gehemmt. Denn der Kläger hat in seinem Güteantrag vom 22.12.2011 (Anlage B 1) nur gerügt, dass ihm bei Vorstellung der Beteiligung am G2 durch einen Mitarbeiter der Beklagten suggeriert worden sei, es handele sich um eine sichere und gewinnbringende Anlage, ohne die Risiken und Nachteile der Beteiligung an diesem Immobilienfonds mit ihm zu erörtern, und dass er nicht darüber aufgeklärt worden sei, dass und in welcher Höhe Provisionen aus dem von ihm zu zahlenden Betrag an die Beklagte fließen würden. Damit hat er aber die hier streitgegenständlichen weiteren Beratungs- bzw. Aufklärungsfehler des Zeugen G - nämlich die mangelnde Hinweise auf das Totalverlustrisiko, auf die eingeschränkte Veräußerbarkeit der Beteiligung und die Gefahr des Wiederauflebens der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB - nicht hinreichend spezifiziert und die Verjährung hinsichtlich dieser drei Beratungs- bzw. Aufklärungsfehler nicht rechtzeitig gehemmt. 42Anders als der Kläger meint, müssen auch schon im Güteantrag i.S.d. § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB die dem Antragsgegner vorgeworfenen Pflichtverletzungen so individualisiert werden, dass diese von anderen möglichen, aber nicht zum Gegenstand des Güteverfahrens gemachten Pflichtverletzungen abgegrenzt werden können und dem Antragsgegner so die Beurteilung ermöglicht wird, ob er sich gegen die geltend gemachten Ansprüche zur Wehr setzen will. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2007 - V ZR 25/07 und BGH, Urteil vom 24.03.2011 – III ZR 81/10) beginnt die kenntnisabhängige Verjährungsfrist für jeden Beratungsfehler gesondert zu laufen, wenn sich - wie hier - ein Schadensersatzanspruch auf mehrere Aufklärungs- bzw. Beratungsfehler stützen lässt. Soweit das Oberlandesgericht Dresden mit Urteil vom 25.09.2012 (5 U 245/12) ausgeführt hat, dass diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sich nur auf den Beginn der Verjährung, nicht aber auf ihre Hemmung beziehe, ist dem nicht zu folgen. Vielmehr können die verschiedenen in Betracht kommenden Pflichtverletzungen eines Anlageberaters, soweit sie einen je eigenen, abgrenzbaren Lebenssachverhalt betreffen, auch nur als (zumindest) abgrenzbare Teile des Streitgegenstandes angesehen werden. Eine andere Sichtweise führte dazu, dass hinsichtlich der unterschiedlichen in Betracht kommenden Pflichtverletzungen zwar die Verjährung jeweils eigenständig liefe, die Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils jedoch auch im Rechtsstreit nicht vorgetragene, verjährungsrechtlich selbstständige Pflichtverletzung erfassen würde (vgl. OLG Köln, Urteil vom 04.09.2012 - 24 U 65/11, zitiert nach juris, Rn. 19). Dieses Ergebnis überzeugt nicht. Dem Gläubiger muss es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrages erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen (vgl. BGH Urteil vom 19.11.2009 – III ZR 169/08, BKR 2010, 118 ff.). Nichts anderes kann dann für den Fall gelten, dass ein Anleger eine einzelne, abgrenzbare Aufklärungspflichtverletzung zum Anlass nimmt, gerichtlich gegen den Anlagevermittler oder Anlageberater vorzugehen. Auch in diesem Fall darf der Anleger nicht befürchten müssen, dass er im Fall einer Klageabweisung auch aller Ansprüche verlustig geht, die gegebenenfalls auf anderen, ihm womöglich noch gar nicht bekannt gewordenen Pflichtverletzungen beruhen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 04.09.2012 - 24 U 65/11, zitiert nach juris, Rn. 19). Nichts anderes kann dann aber für die vorgerichtliche Geltendmachung der Ansprüche im vorgelagerten Güteverfahren gelten, das eine solche Rechtskrafterstreckung zwar nicht kennt, aber dem Antragsgegner hinreichend deutlich vor Augen führen muss, mit welchen Ansprüchen er konfrontiert wird und welche Fehler ihm im Einzelnen vorgeworfen werden. 43d) Soweit der Kläger schließlich geltend macht, der Emissionsprospekt zum G2 sei fehlerhaft, da er nicht auf ein Totalverlustrisiko oder auf die Fungibilität hinweise, der Investitions- und Kostenplan nicht transparent und die Renditeberechnung anhand der IRR-Methode vorgenommen worden sei, führt auch dies zu keiner Haftung der Beklagten. 44Zum einen kann sich der Kläger schon deswegen nicht auf Prospektfehler berufen, weil nicht ersichtlich ist, dass er seine Anlageentscheidung auf der Grundlage des Prospekts getroffen hätte. Nach seinem eigenen schriftsätzlichen Vortrag, den er bei seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2013 bestätigt hat, hat der Kläger den Emissionsprospekt zum G2 nie – und schon gar nicht vor der Zeichnung der Beteiligung – von dem Zeugen G erhalten. Der Anwendungsbereich der Prospekthaftung ist aber erst dann eröffnet, wenn der Prospekt, aufgrund dessen Fehlerhaftigkeit ein Kapitalanleger Schadensersatzansprüche stellt, Grundlage der Anlageentscheidung gewesen ist (vgl. BGHZ 71, 284, 288; BGH NJW-RR 1991, 1246; BGH ZIP 2000, 1296; BGH NJW 2002, 1711). Nur in diesem Fall ist dem Anleger derjenige Schaden zu ersetzen, den er dadurch erlitten hat, dass er den Angaben vertraut hat, mit denen in dem Prospekt für die betreffende Anlage geworben wurde (vgl. BGH NJW 1993, 2865, 2866). Die Vertrauenshaftung knüpft damit in objektiver Hinsicht an den unmittelbar durch den Prospekt geschaffenen Vertrauenstatbestand an, von dem in subjektiver Hinsicht der Kapitalanleger, der einen Anspruch geltend macht, zum Zeitpunkt seiner Anlageentscheidung Kenntnis gehabt haben muss (vgl. BGHZ 72, 382, 387). Ohne diese Kenntnis vertraut der Vertrauende gleichermaßen blind und ist nicht schutzwürdig (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 15.12.2005 – 8 U 330/04 – 72, 8 U 330/04 – zitiert nach juris, Rn. 60). 45Zum anderen wären Ansprüche des Klägers wegen fehlerhafter Prospektangaben bereits absolut verjährt, da auch sie im Güteantrag vom 22.12.2011 nicht enthalten waren (s.o. unter 1)c). 462) Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 S. 1 und 2 ZPO. 47Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt: 48Hauptantrag zu I: 24.623,36 € 49Hauptantrag zu II: 42.739,35 € (38.000,00 € + 4.739,35 €) 50Hilfsantrag: --- (§ 45 Abs. 1 S. 2 und 3 GKG) 51insgesamt: 67.362,71 €

die klage wird abgewiesen. die kosten des rechtsstreits trägt der kläger. das urteil ist gegen sicherheitsleistung i.h.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden betrages vorläufig vollstreckbar. 1

2der kläger macht gegen die beklagte schadensersatzansprüche aus seiner mittelbaren beteiligung als treuhandkommanditist an dem geschlossenen immobilienfonds g2 kg (nachfolgend „g2“ genannt) unter dem gesichtspunkt der berater- und prospekthaftung geltend. dem liegt folgender sachverhalt zugrunde: 3anfang september 1997 erhielt der damals 41-jährige kläger einen anruf des für die beklagte tätigen zeugen g, der ihn nach seinem interesse an einer kapitalanlage zur steuerersparnis fragte. der kläger war elektrosteiger und hatte keine vorerfahrungen mit kapitalanlagen. für seinen lebensabend beabsichtigte er, eine immobilie in b zu erwerben. am 10.09.1997 kam es dann im haus des klägers und im beisein seiner ehefrau, der zeugin w, zu einem gespräch zwischen dem kläger und dem zeugen g, in dessen verlauf der kläger eine treuhandbeteiligung i.h.v. 60.000,00 dm zuzüglich 5 % agio an dem g2 (anlage k 9) zeichnete. 4nach seite 53 des emissionsprospektes zum g2 (anlage k 1) waren die treugeber über den treuhandkommanditisten an dem gesellschaftsvermögen der eigentümer-kommanditgesellschaft beteiligt. der treuhandkommanditist erwarb und verwaltete seine gesellschaftsbeteiligung im eigenen namen, aber für rechnung der beigetretenen beteiligten. der treuhandkommanditist vermittelte somit den treugebern das wirtschaftliche eigentum am l. nach dem gesellschaftsvertrag wurden die treuhänderisch beteiligten im innenverhältnis wie unmittelbar beteiligte kommanditisten behandelt. die beteiligung des treugebers am gewinn und verlust der eigentümer-kommanditgesellschaft sowie am gesellschaftsvermögen bestimmte sich dabei nach der höhe des treuhänderisch gezeichneten kapitalanteiles. laut den risikohinweisen auf seite 58 des emissionsprospektes handelte es sich bei der beteiligung an geschlossenen immobilienfonds um eine langfristig angelegte investition, bei der die anleger die mit der wirtschaftlichen entwicklung verbundenen risiken trugen. 5nach zeichnung der beteiligung kümmerte sich der zeuge g um die vermittlung eines darlehens zur finanzierung des anteilserwerbs. mit datum vom 15.09.1997 unterbreitete die e ag dem kläger dazu ein angebot über ein darlehen über einen auszuzahlenden kreditbetrag i.h.v. 63.000,00 dm, das der zeuge g diesem am 26.09.1997 zur gegenzeichnung nach hause brachte. das darlehen bei der e ag löste der kläger im juli 2002 sodann durch ein darlehen bei der c ag ab. 6in der folgezeit blieben die vorgenommenen ausschüttungen aus dem g2 hinter den ursprünglich prospektierten zurück. ausweislich des emissionsprospekts des g2 (seiten 4 und 40 - anlage k 1) sollte eine anfangsausschüttung von 4,75 % und von 1998 - 2020 eine durchschnittsausschüttung von 5,31 % bezogen auf das nominalkapital erfolgen. aus den rechenschaftsberichten des g2 (anlagenkonvolut b 4 - b 8), die der kläger jährlich erhielt, ergab sich dann aber, dass der bewirtschaftungsüberschuss 2002 wegen der schweren krise im einzelhandel nur eine barausschüttung i.h.v. 3,0 % des gesellschaftskapitals zuließ und für das geschäftsjahr 2003 eine ausschüttung i.h.v. 2,5 % bezogen auf das gesellschaftskapital kalkuliert wurde. dementsprechend waren in den geschäftsberichten für die jahre 2003, 2004, 2005 und 2006 ausschüttungen i.h.v. jeweils 2,5 % des gesellschaftskapitals aufgeführt. ab dem jahr 2009 erhielt der kläger keine ausschüttungen mehr. 7unter dem 22.12.2011 (anlage b 1) beantragte der kläger bei der gütestelle s die einleitung eines güteverfahrens. in seinem güteantrag rügte der kläger, dass ihm bei vorstellung der beteiligung am g2 durch einen mitarbeiter der beklagten suggeriert worden sei, es handele sich um eine sichere und gewinnbringende anlage, ohne die risiken und nachteile der beteiligung an diesem immobilienfonds mit ihm zu erörtern, und dass er nicht darüber aufgeklärt worden sei, ob und in welcher höhe die beklagte oder der berater provisionen erhalten habe. mit schreiben vom 16.08.2012 (anlage k 27), eingegangen bei den jetzigen prozessbevollmächtigten des klägers am 20.08.2012, stellte die gütestelle das scheitern des güteverfahrens fest. 8der kläger behauptet, er habe eine sichere anlage tätigen wollen, um von dem eingesetzten kapital später für den lebensabend eine immobilie in b kaufen zu können. der zeuge g habe ihm in dem einzigen beratungsgespräch vom 10.09.1997 die beteiligung am g2 vor diesem hintergrund als sichere möglichkeit vorgestellt, steuern zu sparen. dabei habe ihm der zeuge g weder wesen und funktionsweise des fonds erläutert noch klargestellt, dass es sich um eine unternehmerische beteiligung mitsamt den damit verbundenen risiken handele. auch über das totalverlustrisiko, die eingeschränkte veräußerbarkeit der beteiligung oder die gefahr des wiederauflebens der haftung nach § 172 abs. 4 hgb habe der zeuge g ihn nicht aufgeklärt. vielmehr habe dieser lediglich davon abgeraten, die beteiligung vor ablauf von 10 jahren zu veräußern, um die steuerersparnisse nicht zu gefährden. zudem habe der zeuge g ihm gegenüber nicht klargestellt, dass und in welcher höhe aus dem von ihm zu zahlenden betrag provisionen fließen würden. seine beratung habe der zeuge g dabei nur anhand eines werbeflyers zum g2 (anlage k 2) vorgenommen. den eigentlichen emissionsprospekt habe er bis heute nicht erhalten. dieser sei im übrigen fehlerhaft, da er nicht auf ein totalverlustrisiko oder auf die fungibilität hinweise, der investitions- und kostenplan nicht transparent und die renditeberechnung anhand der irr-methode vorgenommen worden sei. 9weiter behauptet der kläger, er habe aus der streitgegenständlichen beteiligung insgesamt 9.364,36 € an ausschüttungen erhalten, nämlich für das jahr 1999 einen betrag von 2.850,00 dm (1.457,18 €), für das jahr 2000 einen betrag von 2.850,00 dm (1.457,18 €), für das jahr 2001 einen betrag von 1.200,00 €, für das jahr 2002 einen betrag von 900,00 €, für das jahr 2003 einen betrag von 750,00 €, für das jahr 2004 einen betrag von 750,00 €, für das jahr 2005 einen betrag von 750,00 €, für das jahr 2006 einen betrag von 750,00 €, für das jahr 2007 einen betrag von 675,00 € und zuletzt für das jahr 2008 einen betrag von 675,00 €. außergewöhnliche steuervorteile, die seinen durch die beteiligung am g2 entstandenen schaden minderten, habe er nicht erlangt. 10mit seinem hauptantrag möchte der kläger nunmehr so gestellt werden, als habe er die beteiligung am g2 sowie die zu deren finanzierung abgeschlossenen darlehensverträge nie getätigt. hilfsweise macht er den zeichnungsschaden i.h.v. 63.000,00 dm (32.211,39 €) abzüglich der erhaltenen ausschüttungen geltend. 11mit seiner am 04.02.2013 bei gericht eingereichten und der beklagten am 21.02.2013 zugestellten klage beantragt der kläger, 12i. die beklagte zu verurteilen, an ihn einen betrag i.h.v. 24.623,36 € nebst zinsen i.h.v. 5 prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit rechtshängigkeit zu zahlen, 13ii. festzustellen, dass die beklagte verpflichtet ist, ihn von sämtlichen weiteren verbindlichkeiten aus dem darlehensvertrag mit der c ag vom 17.11.2009, darlehensnummer # ### ### ### über einen bruttokreditbetrag von 38.000,00 € und aus dem darlehensvertrag mit der c ag vom 17.11.2009, darlehensnummer # ### ### ### über einen bruttokreditbetrag von 4.739,35 € freizustellen, 14iii. die verurteilung gemäß ziffer i. und ii. zug um zug gegen abtretung seiner ansprüche aus dem treuhandvertrag mit der treuhandgesellschaft k steuerberatungsgesellschaft mbh, c-straße, ##### w2, betreffend seine beteiligung an der g2 kg, an die beklagte zu tenorieren und 15iv. festzustellen, dass sich die beklagte mit der annahme der abtretung seiner ansprüche aus dem treuhandvertrag mit der treuhandgesellschaft k steuerberatungsgesellschaft mbh, c-straße, ##### w2, betreffend seine beteiligung an der g2 kg in verzug befindet. 16hilfsweise beantragt der kläger, 17i. die beklagte zu verurteilen, an ihn einen betrag i.h.v. 22.847,03 € nebst zinsen i.h.v. 5 prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit rechtshängigkeit zu zahlen, 18ii. die verurteilung zug um zug gegen abtretung seiner ansprüche aus dem treuhandvertrag mit der treuhandgesellschaft k steuerberatungsgesellschaft mbh, c-straße, ##### w2, betreffend seine beteiligung an der g2 kg, an die beklagte zu tenorieren und 19iii. festzustellen, dass sich die beklagte mit der annahme der abtretung seiner ansprüche aus dem treuhandvertrag mit der treuhandgesellschaft k steuerberatungsgesellschaft mbh, c-straße, ##### w2, betreffend seine beteiligung an der g2 kg in verzug befindet. 20die beklagte beantragt, 21die klage abzuweisen. 22die beklagte behauptet, der zeuge g habe dem kläger die beteiligung am g2 bereits mehr als eine woche vor dem 10.09.1997 in einem ersten vermittlungsgespräch ausführlich anhand des emissionsprospektes vorgestellt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um eine unternehmerische beteiligung handele, die mit entsprechenden verlustrisiken verbunden sei. am ende dieses ersten vermittlungsgesprächs habe der zeuge g dem kläger den prospekt übergeben und ihn aufgefordert, den prospekt durchzusehen und ggfs. ergänzende fragen im nächsten vermittlungsgespräch zu stellen. in dem zweiten vermittlungsgespräch vom 10.09.1997 habe der zeuge g mit dem kläger dann nochmals die mit der beteiligung am g2 verbundenen chancen und risiken erörtert, bevor der kläger gezeichnet habe. schließlich erhebt die beklagte die einrede der verjährung. 23der kläger vertritt dazu die auffassung, sein güteantrag vom 22.12.2011 genüge zur hemmung der verjährung für sämtliche im klageverfahren nunmehr geltend gemachten beratungsfehler. 24wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gewechselten schriftsätze nebst anlagen sowie auf das protokoll der mündlichen verhandlung vom 17.09.2013 (bl. ###-### d.a.) bezug genommen. das gericht hat beweis erhoben durch vernehmung der zeugen w und g. wegen des ergebnisses der beweisaufnahme wird auf den inhalt der sitzungsniederschrift vom 17.09.2013 verwiesen. 25

26die klage ist unbegründet. 271) der kläger hat gegen die beklagte keinen anspruch auf ersatz des durch die beteiligung am g2 erlittenen schadens. ein solcher anspruch folgt weder aus dem gesichtspunkt einer verletzung eines anlageberatungs- oder anlagevermittlungsvertrages (pvv) i.v.m. art. 229 § 5 s. 1 egbgb noch aus einem sonstigen rechtsgrund. 28a) nach dem ergebnis der beweisaufnahme ist die kammer nicht davon überzeugt, dass der zeuge g den kläger nicht anlagegerecht beraten bzw. über die beteiligung an dem g2 aufgeklärt und damit eine pflicht aus dem anlageberatungs- bzw. anlagevermittlungsvertrag verletzt hat. 29sowohl der anlageberater (vgl. bgh, urteil vom 18.01.2007 – iii zr 44/06, wm 2007, 542, rn. 10), als auch der bloße anlagevermittler (vgl. bgh, urteil vom 13.05.1993 - iii zr 25/92, njw-rr 1993, 1114 – beck-online) sind zu richtiger und vollständiger information über diejenigen tatsächlichen umstände, die für den anlageentschluss des interessenten von besonderer bedeutung sind, verpflichtet. eine objektgerechte beratung bzw. aufklärung erfordert demnach eine aufklärung des kunden über die allgemeinen risiken sowie die speziellen risiken, die sich aus den besonderen umständen des anlageobjekts ergeben (vgl. bgh njw 2006, 2041 und bgh wm 2000, 1441). grundsätzlich ist es ausreichend, wenn der berater dem kunden dazu einen vollständigen und richtigen (den gesetzlichen vorgaben entsprechenden) prospekt aushändigt (bgh, urt. v. 11.05.2006 - iii zr 205/05, juris rn. 9; bgh, urt. v. 12.07.2007 - iii zr 145/06, juris rn. 9). allerdings muss der prospekt dem interessenten so rechtzeitig vor dem vertragsschluss überreicht werden, dass sein inhalt noch zur kenntnis genommen werden kann (bgh, urt. v. 21.03.2005 - ii zr 310/03, juris rn. 39; bgh, urt. v. 12.07.2007 - iii zr 145/06, juris rn. 9; bgh, urt. v. 27.10.2009 - xi zr 338/08, juris rn. 31). ist der prospekt rechtzeitig überlassen worden, kann eine haftung begründet sein, wenn der anlageberater den anleger vor zeichnung der anlage im gespräch dadurch irreführt, dass er die im prospekt angesprochenen risiken abschwächt oder verharmlost (bgh, urt. v. 12.07.2007 - iii zr 83/06, juris rn. 10). nach ständiger rechtsprechung des bundesgerichtshofs trägt dabei derjenige, der eine aufklärungs- oder beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die darlegungs- und beweislast. die mit dem nachweis einer negativen tatsache verbundenen schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere partei die behauptete fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. dem anspruchsteller obliegt dann der nachweis, dass diese darstellung nicht zutrifft (st. rspr.; vgl. nur bgh, urteil vom 14.07.2009 - xi zr 152/08, rn. 38 und bgh, urteil vom 05.05.2011 - iii zr 84/10, rn. 17, jeweils m.w.n.). 30aus dem emissionsprospekt zum g2 (anlage k 1) ergibt sich hinreichend deutlich, dass der kläger mit dieser anlage eine gesellschaftliche beteiligung mitsamt den damit verbundenen risiken einging. nach seite 53 des prospektes waren die treugeber über den treuhandkommanditisten an dem gesellschaftsvermögen der eigentümer-kommanditgesellschaft beteiligt. der treuhandkommanditist erwarb und verwaltete seine gesellschaftsbeteiligung im eigenen namen, aber für rechnung der beigetretenen beteiligten. der treuhandkommanditist vermittelte somit den treugebern das wirtschaftliche eigentum am l. nach dem gesellschaftsvertrag wurden die treuhänderisch beteiligten im innenverhältnis wie unmittelbar beteiligte kommanditisten behandelt. die beteiligung des treugebers am gewinn und verlust der eigentümer-kommanditgesellschaft sowie am gesellschaftsvermögen bestimmte sich dabei nach der höhe des treuhänderisch gezeichneten kapitalanteiles. laut den risikohinweisen auf seite 58 des emissionsprospektes handelte es sich bei der beteiligung an geschlossenen immobilienfonds um eine langfristig angelegte investition, bei der die anleger die mit der wirtschaftlichen entwicklung verbundenen risiken trugen. 31dass der zeuge g dem kläger vor zeichnung seiner beteiligung am g2 den zugehörigen emissionsprospekt nicht rechtzeitig übergeben und weder wesen und funktionsweise des fonds erläutert noch klargestellt hätte, dass es sich um eine unternehmerische beteiligung mitsamt den damit verbundenen risiken handele, kann nach vernehmung der von dem kläger dazu benannten zeugen in der mündlichen verhandlung vom 17.09.2013 nicht angenommen werden. 32die ehefrau des klägers - die zeugin w - hat zwar bekundet, dass der zeuge g bei der vorstellung der beteiligung am g2 keine risiken oder verlustmöglichkeiten erwähnt, sondern die anlage als „sichere geschichte“ dargestellt habe. einen emmissionsprospekt habe sie bei dem beratungsgespräch, bei dem sie die ganze zeit dabei gewesen sei, nicht gesehen. der zeuge g habe dem kläger lediglich eine kleine broschüre da gelassen. von den parteien übereinstimmend anders vorgetragen ist dann jedoch die ausdrückliche bekundung der zeugin w, dass der kläger „im ersten termin (dem unstreitigen gesprächs- und zeichnungstermin vom 10.09.1997) nichts unterschrieben“ habe. dass der zeugin w zwar die einzelnen schilderungen des zeugen g nach ablauf von 16 jahren noch gegenwärtig sein sollten, ihr dann aber die eigentlich bedeutsame und verbindliche unterschrift unter die beitrittserklärung völlig entgangen sein sollte, erscheint nicht nachvollziehbar. 33zudem steht die aussage der zeugin w im widerspruch zu den bekundungen des zeugen g, wonach er mit hundertprozentiger sicherheit sagen könne, dass es bei ihm eine zeichnung weder ohne prospekt noch direkt im ersten termin gegeben habe. üblicherweise habe er vielmehr nach der bestandsaufnahme im ersten gesprächstermin den prospekt ausgepackt und anhand dessen die beteiligung erläutert. ungefähr 8 bis 14 tage später sei die zeichnung dann in einem zweiten gesprächstermin erfolgt. der kunde habe sich so selbst an dem emissionsprospekt orientieren und danach verbleibende fragen im zweiten gesprächstermin stellen sollen. auf die frage nach der sicherheit der anlage habe er routinemäßig geantwortet: „meinen sie sicher im sinne von garantie? da kann ich nur sagen, im leben gibt es keine garantie; es gibt immer nur einschränkungen von risiken. sie wissen ja auch nicht, ob sie nächstes jahr weihnachten noch leben.“ der zeuge g räumte zu beginn seiner aussage offen ein, nach all den jahren und gesprächen keine konkrete erinnerung mehr an die einzelnen gespräche mit dem kläger zu haben. dennoch schilderte er seine übliche vorgehensweise sehr anschaulich und gut nachvollziehbar. 34nach vernehmung dieser beiden klägerseits benannten zeugen und nach der persönlichen anhörung des klägers im termin verbleiben der kammer zweifel am wahrheitsgehalt seiner sachverhaltsschilderung. es kann nicht ausgeschlossen werden, dass seine ehefrau - die zeugin w - doch nicht das komplette gespräch mit dem zeugen g mitbekommen bzw. nach ablauf von 16 jahren nicht mehr vollständig und in allen einzelheiten in erinnerung hat. dafür würde auch sprechen, dass die anlage letztlich nicht ihre, sondern die sache ihres ehemannes war, da es sich um sein geld (aus der ersten ehe) handelte. dies haben sowohl die zeugin w, als auch der kläger in seiner persönlichen anhörung so geschildert. nach alledem kann die kammer aber nicht mit einer für die überzeugungsbildung erforderlichen sicherheit annehmen, dass der zeuge g den kläger vor zeichnung der treuhandbeteiligung am g2 nicht richtig und vollständig über diejenigen tatsächlichen umstände informiert hätte, die für seinen anlageentschluss von besonderer bedeutung waren. 35b) soweit der kläger rügt, dass der zeuge g ihn nicht darüber aufgeklärt habe, dass und in welcher höhe provisionen aus dem von ihm zu zahlenden betrag an die beklagte fließen würden, so liegt darin keine zur haftung der beklagten führende pflichtverletzung. 36die rechtsprechung des bundesgerichtshofs zur aufklärungspflicht über kick-back-zahlungen, die der xi. zivilsenat für banken aufgestellt hat (wonach eine aufklärungspflicht für diese bejaht wird), ist insoweit nach der mittlerweile gefestigten rechtsprechung (grundsatzentscheidung vom 15.04.2010, iii zr 196/09, bghz 185, 185; diese bestätigend: urteile jeweils vom iii. senat vom 03.03.2011, iii zr 170/10; 05.05.2011, iii zr 84/10; 10.11.2011, iii zr 245/10; 19.01.2012 iii zr 48/11; 19.07.2012, iii zr 308/11 und zuletzt 06.12.2012, iii zr 307/11; so auch der ii. zivilsenat in urteilen jeweils vom 20.09.2011, ii zr 39/10 und 11/10) des für freie anlageberater zuständigen iii. zivilsenats nicht anzuwenden. für diese besteht im fall von solchen rückvergütungen grundsätzlich keine aufklärungspflicht, solange etwa ein agio offen ausgewiesen ist (vgl. grundsatzentscheidung a.a.o. und bgh urteil vom 10.11.2011, iii zr 245/10), wovon der iii. zivilsenat nur zwei ausnahmen macht: es ist vom kunden direkt an den berater eine vergütung gezahlt worden (denn dann muss der kunde nicht mehr damit rechnen, dass der berater sich durch rückvergütungen finanziert (vgl. grundsatzentscheidung a.a.o.) oder es handelt sich um rückvergütungen, die 15 % des anlagebetrags überschreiten (vgl. bgh, urteil vom 03.03.2011, iii zr 170/10). vorliegend war das agio auf der beitrittserklärung zum g2 mit 5 % deutlich ausgewiesen. einen anlass zu der annahme, dass die beklagten ihre dienste kostenlos erbringen würden, hatte der kläger nicht. 37dieses ergebnis erscheint auch sachgerecht, da sich bei typisierender betrachtungsweise die gestaltung der anlageberatung durch einen freien anlageberater grundlegend von der anlageberatung durch eine bank unterscheidet (vgl. bgh, urteil vom 15.04.2010 - iii zr 196/09 -, wm 2010, 885 ff.). das vertragsverhältnis zwischen dem kunden und seiner bank ist üblicherweise auf eine gewisse beständigkeit und dauer angelegt und regelmäßig davon geprägt, dass die bank für die jeweiligen dienstleistungen vom kunden selbst entgelte oder provision erhält. es handelt sich im allgemeinen um ein entgeltliches geschäftsbesorgungsverhältnis (§§ 611, 675 abs. 1 bgb), das vom gedanken der fremdnützlichkeit der geschäftsbesorgung und den pflichten des geschäftsbesorgers nach den §§ 666, 667 bgb maßgeblich mit geprägt und bestimmt wird. aus diesem verhältnis ergeben sich einerseits eine besondere pflicht der bank, die interessen ihres kunden zu wahren und in den mittelpunkt ihrer beratung zu stellen, und andererseits ein damit korrespondierendes schützenswertes kundenvertrauen. der von seiner bank bezüglich einer kapitalanlage beratene kunde muss nicht damit rechnen, dass die bank bei der anlageberatung vornehmlich eigene interessen an der einnahme von (nicht offen gelegten) rückvergütungen verfolgt. ihm ist nicht ohne weiteres erkennbar, dass die anlageberatung von der erwartung des zuflusses von rückvergütungen bestimmt sein könnte (vgl. bgh, urteil vom 03.03.2011 - iii zr 170/10 -, zitiert nach juris, rn.19 und olg köln, urteil vom 24.05.2011 – 24 u 57/10, zitiert nach juris, rn. 40). 38so liegt der fall hier jedoch nicht. ist bei der anlageberatung durch einen freien anlageberater ein agio für die eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen, so liegt es für den anleger klar erkennbar zu tage, dass aus diesen mitteln auch vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein anlageberater partizipiert (vgl. bgh, urteil vom 03.03.2011- iii zr 170/10 , zitiert nach juris, rn. 20 und olg köln, urteil vom 24.05.2011 – 24 u 57/10, zitiert nach juris, rn. 40). damit war aber offensichtlich, dass die beklagte ihr geld mit leistungen von seiten der kapitalsuchenden verdiente. ein schützenswertes vertrauen darauf, dass die beklagte keine provisionen von der vorgesellschaft erhielt, bestand nach alledem auf seiten des klägers nicht. der auf seiten der beklagten – möglicherweise - bestehende vertragswidrige interessenkonflikt lag vielmehr auf der hand. gleiches gilt für den umstand, dass die beklagte einer doppelten vertraglichen bindung unterlag, nämlich aus der vertriebsvereinbarung mit der fondsgesellschaft und deren hauptvertriebsbeauftragten einerseits und aus dem beratungsvertrag andererseits. es geschah in dieser hinsicht mithin nichts „hinter dem rücken“ des klägers oder „heimlich“. danach wäre die beklagte nur dann verpflichtet gewesen, den kläger, der selbst keine provision zahlte, ungefragt über ihr zufließenden provisionen zu informieren, wenn ein agio oder kosten für die eigenkapitalbeschaffung, aus den ihrerseits die vertriebsprovision aufgebracht werden, nicht offen ausgewiesen worden wären. dagegen kann von dem anlageberater in anbetracht der berechtigten wahrung seines betriebs- und geschäftsgeheimnisses grundsätzlich nicht verlangt werden, dass er seine kunden ohne anlass oder nachfrage über die höhe gegebenenfalls sämtlicher provisionen für die vermittlung der in seinem beratungsprogramm enthaltenen anlagen aufklärt (vgl. bgh, urteil vom 03.03.2011- iii zr 170/10 -, zitiert nach juris, rn. 21 und olg köln, urteil vom 24.05.2011 – 24 u 57/10, zitiert nach juris, rn. 40). 39c) soweit sich der kläger darauf beruft, dass der zeuge g ihn vor zeichnung der beteiligung am g2 nicht über das totalverlustrisiko, über die eingeschränkte veräußerbarkeit der beteiligung (fungibilität) oder die gefahr des wiederauflebens der haftung nach § 172 abs. 4 hgb aufgeklärt habe, wären solche beratungsfehler bzw. aufklärungspflichtverletzungen jedenfalls absolut verjährt. 40ein darauf gründender schadensersatzanspruch ist nämlich bereits mit der zeichnung der beteiligung durch den kläger am 10.09.1997 entstanden. für diesen - nach dem bis zum 31.01.2001 geltenden recht - aus pvv herzuleitenden anspruch galt zunächst die dreißigjährige verjährungsfrist des § 195 bgb a.f. an deren stelle trat gemäß art. 229 § 6 abs. 4 s. 1 egbgb neben der dreijährigen regelverjährung des §§ 195 bgb n.f. die absolute verjährung nach 10 jahren gemäß § 199 abs. 3 s. 1 nr. 1 bgb, gerechnet ab dem 01.01.2002, mit der folge, dass mit ablauf des 31.12.2011 verjährung eingetreten ist. 41insoweit hat der kläger die verjährung auch nicht rechtzeitig durch die einleitung des güteverfahrens nach § 204 abs. 1 nr. 4 bgb gehemmt. denn der kläger hat in seinem güteantrag vom 22.12.2011 (anlage b 1) nur gerügt, dass ihm bei vorstellung der beteiligung am g2 durch einen mitarbeiter der beklagten suggeriert worden sei, es handele sich um eine sichere und gewinnbringende anlage, ohne die risiken und nachteile der beteiligung an diesem immobilienfonds mit ihm zu erörtern, und dass er nicht darüber aufgeklärt worden sei, dass und in welcher höhe provisionen aus dem von ihm zu zahlenden betrag an die beklagte fließen würden. damit hat er aber die hier streitgegenständlichen weiteren beratungs- bzw. aufklärungsfehler des zeugen g - nämlich die mangelnde hinweise auf das totalverlustrisiko, auf die eingeschränkte veräußerbarkeit der beteiligung und die gefahr des wiederauflebens der haftung nach § 172 abs. 4 hgb - nicht hinreichend spezifiziert und die verjährung hinsichtlich dieser drei beratungs- bzw. aufklärungsfehler nicht rechtzeitig gehemmt. 42anders als der kläger meint, müssen auch schon im güteantrag i.s.d. § 204 abs. 1 nr. 4 bgb die dem antragsgegner vorgeworfenen pflichtverletzungen so individualisiert werden, dass diese von anderen möglichen, aber nicht zum gegenstand des güteverfahrens gemachten pflichtverletzungen abgegrenzt werden können und dem antragsgegner so die beurteilung ermöglicht wird, ob er sich gegen die geltend gemachten ansprüche zur wehr setzen will. nach der rechtsprechung des bundesgerichtshofs (vgl. bgh, urteil vom 09.11.2007 - v zr 25/07 und bgh, urteil vom 24.03.2011 – iii zr 81/10) beginnt die kenntnisabhängige verjährungsfrist für jeden beratungsfehler gesondert zu laufen, wenn sich - wie hier - ein schadensersatzanspruch auf mehrere aufklärungs- bzw. beratungsfehler stützen lässt. soweit das oberlandesgericht dresden mit urteil vom 25.09.2012 (5 u 245/12) ausgeführt hat, dass diese rechtsprechung des bundesgerichtshofs sich nur auf den beginn der verjährung, nicht aber auf ihre hemmung beziehe, ist dem nicht zu folgen. vielmehr können die verschiedenen in betracht kommenden pflichtverletzungen eines anlageberaters, soweit sie einen je eigenen, abgrenzbaren lebenssachverhalt betreffen, auch nur als (zumindest) abgrenzbare teile des streitgegenstandes angesehen werden. eine andere sichtweise führte dazu, dass hinsichtlich der unterschiedlichen in betracht kommenden pflichtverletzungen zwar die verjährung jeweils eigenständig liefe, die rechtskraft eines klageabweisenden urteils jedoch auch im rechtsstreit nicht vorgetragene, verjährungsrechtlich selbstständige pflichtverletzung erfassen würde (vgl. olg köln, urteil vom 04.09.2012 - 24 u 65/11, zitiert nach juris, rn. 19). dieses ergebnis überzeugt nicht. dem gläubiger muss es nach der rechtsprechung des bundesgerichtshofs unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte klage auf rückabwicklung des vertrages erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne gefahr zu laufen, dass deshalb ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen (vgl. bgh urteil vom 19.11.2009 – iii zr 169/08, bkr 2010, 118 ff.). nichts anderes kann dann für den fall gelten, dass ein anleger eine einzelne, abgrenzbare aufklärungspflichtverletzung zum anlass nimmt, gerichtlich gegen den anlagevermittler oder anlageberater vorzugehen. auch in diesem fall darf der anleger nicht befürchten müssen, dass er im fall einer klageabweisung auch aller ansprüche verlustig geht, die gegebenenfalls auf anderen, ihm womöglich noch gar nicht bekannt gewordenen pflichtverletzungen beruhen (vgl. olg köln, urteil vom 04.09.2012 - 24 u 65/11, zitiert nach juris, rn. 19). nichts anderes kann dann aber für die vorgerichtliche geltendmachung der ansprüche im vorgelagerten güteverfahren gelten, das eine solche rechtskrafterstreckung zwar nicht kennt, aber dem antragsgegner hinreichend deutlich vor augen führen muss, mit welchen ansprüchen er konfrontiert wird und welche fehler ihm im einzelnen vorgeworfen werden. 43d) soweit der kläger schließlich geltend macht, der emissionsprospekt zum g2 sei fehlerhaft, da er nicht auf ein totalverlustrisiko oder auf die fungibilität hinweise, der investitions- und kostenplan nicht transparent und die renditeberechnung anhand der irr-methode vorgenommen worden sei, führt auch dies zu keiner haftung der beklagten. 44zum einen kann sich der kläger schon deswegen nicht auf prospektfehler berufen, weil nicht ersichtlich ist, dass er seine anlageentscheidung auf der grundlage des prospekts getroffen hätte. nach seinem eigenen schriftsätzlichen vortrag, den er bei seiner persönlichen anhörung in der mündlichen verhandlung vom 17.09.2013 bestätigt hat, hat der kläger den emissionsprospekt zum g2 nie – und schon gar nicht vor der zeichnung der beteiligung – von dem zeugen g erhalten. der anwendungsbereich der prospekthaftung ist aber erst dann eröffnet, wenn der prospekt, aufgrund dessen fehlerhaftigkeit ein kapitalanleger schadensersatzansprüche stellt, grundlage der anlageentscheidung gewesen ist (vgl. bghz 71, 284, 288; bgh njw-rr 1991, 1246; bgh zip 2000, 1296; bgh njw 2002, 1711). nur in diesem fall ist dem anleger derjenige schaden zu ersetzen, den er dadurch erlitten hat, dass er den angaben vertraut hat, mit denen in dem prospekt für die betreffende anlage geworben wurde (vgl. bgh njw 1993, 2865, 2866). die vertrauenshaftung knüpft damit in objektiver hinsicht an den unmittelbar durch den prospekt geschaffenen vertrauenstatbestand an, von dem in subjektiver hinsicht der kapitalanleger, der einen anspruch geltend macht, zum zeitpunkt seiner anlageentscheidung kenntnis gehabt haben muss (vgl. bghz 72, 382, 387). ohne diese kenntnis vertraut der vertrauende gleichermaßen blind und ist nicht schutzwürdig (vgl. olg saarbrücken, urteil vom 15.12.2005 – 8 u 330/04 – 72, 8 u 330/04 – zitiert nach juris, rn. 60). 45zum anderen wären ansprüche des klägers wegen fehlerhafter prospektangaben bereits absolut verjährt, da auch sie im güteantrag vom 22.12.2011 nicht enthalten waren (s.o. unter 1)c). 462) die kostenentscheidung beruht auf § 91 abs. 1 zpo. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 s. 1 und 2 zpo. 47der streitwert wird wie folgt festgesetzt: 48hauptantrag zu i: 24.623,36 € 49hauptantrag zu ii: 42.739,35 € (38.000,00 € + 4.739,35 €) 50hilfsantrag: --- (§ 45 abs. 1 s. 2 und 3 gkg) 51insgesamt: 67.362,71 €

18 K 7932/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Nachdem es zu mehreren Beißvorfällen mit den Hunden des Klägers gekommen war und in diesem Zusammenhang erlassene ordnungsbehördliche Anordnungen von ihm missachtet worden waren, untersagte die Beklagte nach Anhörung mit für sofort vollziehbar erklärter Ordnungsverfügung vom 7. November 2012 dem Kläger die weitere Haltung des Kangal-Rüden „B. “ und der übrigen von ihm gehaltenen Hunde der Rasse Kangal namens „C. “, „M. “, „T. “ und „T1. “; zugleich forderte sie den Kläger unter Androhung der Ersatzvornahme auf, diese Hunde innerhalb einer Woche nach Zustellung dem Tierheim zu übergeben (Ziffern 2. und 3. des Verfügungstenors). Ferner untersagte die Beklagte dem Kläger unter Androhung eines Zwangsgeldes von 2.500,00 Euro die künftige Haltung gefährlicher Hunde im Sinne des § 3 LHundG NRW sowie von Hunden besonderer Rassen im Sinne des § 10 Abs. 1 LHundG NRW und von großen Hunden im Sinne des § 11 Abs. 1 LHundG NRW (Ziffer 3. des Tenors). Schließlich untersagte die Beklagte dem Kläger auch das Führen und die Beaufsichtigung derartiger Hunde und drohte ihm insoweit ebenfalls ein Zwangsgeld von 2.500,00 Euro an (Ziffer 4.). 3Der Kläger hat am 15. November 2012 Klage erhoben und einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Er sei sich seiner besonderen Verantwortung als Hundehalter bewusst, liebe seine Tiere und gehe entsprechend sorgfältig mit ihnen um. Die einzelnen Vorfälle seien in ihrer Abfolge nicht auf eine dauerhafte Verantwortungslosigkeit zurückzuführen; vielmehr habe jedes Ereignis einen besonderen, vielleicht nicht immer vorhersehbaren Hintergrund (was er im Folgenden ausführt, siehe die Seiten 3 bis 5 der Klageschrift). Die von der Beklagten aufgelisteten Vorfälle könnten also nicht unreflektiert übernommen werden und ließen sich keinesfalls in die Rubrik „Verantwortungslosigkeit“ einsortieren. Da er sich so verhalte, wie es erforderlich sei, etwa indem er seine Hunde an die Leine nehme, könne er kaum noch reagieren, wenn ein unangeleinter Hund eines anderen Hundehalters auf seine Hunde zulaufe und diese sich alsdann verbissen. Wenn er dann auch noch seinen Hund zurückziehe und seinerseits von dem angreifenden Hund gebissen werde, könne man allenfalls von der Verantwortungslosigkeit des anderen Hundehalters sprechen. Ein derartiges Verhalten sei ihm in keinster Weise anzulasten. Es handele sich vielmehr mehrheitlich um allgemein unglückliche Vorgänge, die sich auch von einem umsichtigen „Idealhundehalter“ nicht hätten vermeiden lassen. 4Mit rechtskräftigem Beschluss vom 21. Dezember 2012 (18 L 2119/12) hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt. 5Der Kläger, für den in der in der mündlichen Verhandlung niemand erschienen ist, hat schriftsätzlich beantragt, 6die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 7. November 2012 aufzuheben. 7Die Beklagte beantragt, 8die Klage abzuweisen. 9Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Seit dem Jahr 2007 sei es zu fünf schwer wiegenden Zwischenfällen mit den Kangalhunden des Klägers gekommen. Bei dem Vorfall vom 29. März 2011 sei der Hund einer Nachbarin sogar zu Tode gebissen worden. Sehe man diese Geschehnisse vor dem Hintergrund, dass der Kläger sich bis zum heutigen Tag uneinsichtig zeige und nicht einmal die angeordnete Leinen‑ und Maulkorbpflicht beachte, so müsse jederzeit von der Möglichkeit weiterer Rechtsverletzungen durch seine Hunde ausgegangen werden. Ermessensfehler seien nicht ersichtlich. Insbesondere hätten weniger einschneidende Maßnahmen keinen Erfolg gehabt. Es sei auch die künftige Hundehaltung untersagt worden, weil angesichts der Uneinsichtigkeit des Klägers zu befürchten sei, dass dieser sein Verhalten in Zukunft nicht ändern werde, so dass nach dem möglicherweise stattfindenden Erwerb anderer Hunde die gleiche Problematik auftrete wie sie derzeit mit den Kangalhunden gegeben sei. Aus dem gleichen Grund sei es erforderlich gewesen, dem Kläger auch das Führen und die Beaufsichtigung der näher bezeichneten Hunde für die Zukunft zu untersagen. Denn das Halten von Hunden beinhalte per definitionem nicht die Pflege oder Verwahrung eines Hundes für einen Zeitraum von bis zu sechs Wochen. Um die Gefahrenabwehr zu gewährleisten, müsse dem Kläger jedoch auch diese Möglichkeit des Umgangs mit den genannten Hundearten entzogen sein. 10Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten (einschließlich derjenigen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes 18 L 2119/12) sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten. 11Entscheidungsgründe: 12Das Gericht konnte über die Klage entscheiden, obwohl der Kläger nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen ist. Der Kläger ist ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden, dass bei seinem Ausbleiben auch ohne ihn verhandelt und entschieden werden kann (§ 102 Abs. 2 VwGO). Sein persönliches Erscheinen war nicht angeordnet. Gründe für eine Terminsverlegung hat er nicht geltend gemacht. 13Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet. 14Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 7. November 2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Zur näheren Begründung nimmt das Gericht Bezug auf die Gründe seines im zugehörigen Verfahren des vorläufigem Rechtsschutzes 18 L 2119/12 ergangenen Beschlusses vom 21. Dezember 2012, die es nach erneuter Prüfung auch im gegenwärtigen Zeitpunkt für zutreffend hält. 15Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens. das urteil ist hinsichtlich der kosten vorläufig vollstreckbar.der kläger kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2nachdem es zu mehreren beißvorfällen mit den hunden des klägers gekommen war und in diesem zusammenhang erlassene ordnungsbehördliche anordnungen von ihm missachtet worden waren, untersagte die beklagte nach anhörung mit für sofort vollziehbar erklärter ordnungsverfügung vom 7. november 2012 dem kläger die weitere haltung des kangal-rüden „b. “ und der übrigen von ihm gehaltenen hunde der rasse kangal namens „c. “, „m. “, „t. “ und „t1. “; zugleich forderte sie den kläger unter androhung der ersatzvornahme auf, diese hunde innerhalb einer woche nach zustellung dem tierheim zu übergeben (ziffern 2. und 3. des verfügungstenors). ferner untersagte die beklagte dem kläger unter androhung eines zwangsgeldes von 2.500,00 euro die künftige haltung gefährlicher hunde im sinne des § 3 lhundg nrw sowie von hunden besonderer rassen im sinne des § 10 abs. 1 lhundg nrw und von großen hunden im sinne des § 11 abs. 1 lhundg nrw (ziffer 3. des tenors). schließlich untersagte die beklagte dem kläger auch das führen und die beaufsichtigung derartiger hunde und drohte ihm insoweit ebenfalls ein zwangsgeld von 2.500,00 euro an (ziffer 4.). 3der kläger hat am 15. november 2012 klage erhoben und einen antrag auf gewährung vorläufigen rechtsschutzes gestellt. zur begründung trägt er im wesentlichen vor: er sei sich seiner besonderen verantwortung als hundehalter bewusst, liebe seine tiere und gehe entsprechend sorgfältig mit ihnen um. die einzelnen vorfälle seien in ihrer abfolge nicht auf eine dauerhafte verantwortungslosigkeit zurückzuführen; vielmehr habe jedes ereignis einen besonderen, vielleicht nicht immer vorhersehbaren hintergrund (was er im folgenden ausführt, siehe die seiten 3 bis 5 der klageschrift). die von der beklagten aufgelisteten vorfälle könnten also nicht unreflektiert übernommen werden und ließen sich keinesfalls in die rubrik „verantwortungslosigkeit“ einsortieren. da er sich so verhalte, wie es erforderlich sei, etwa indem er seine hunde an die leine nehme, könne er kaum noch reagieren, wenn ein unangeleinter hund eines anderen hundehalters auf seine hunde zulaufe und diese sich alsdann verbissen. wenn er dann auch noch seinen hund zurückziehe und seinerseits von dem angreifenden hund gebissen werde, könne man allenfalls von der verantwortungslosigkeit des anderen hundehalters sprechen. ein derartiges verhalten sei ihm in keinster weise anzulasten. es handele sich vielmehr mehrheitlich um allgemein unglückliche vorgänge, die sich auch von einem umsichtigen „idealhundehalter“ nicht hätten vermeiden lassen. 4mit rechtskräftigem beschluss vom 21. dezember 2012 (18 l 2119/12) hat das verwaltungsgericht den antrag auf gewährung vorläufigen rechtsschutzes abgelehnt. 5der kläger, für den in der in der mündlichen verhandlung niemand erschienen ist, hat schriftsätzlich beantragt, 6die ordnungsverfügung der beklagten vom 7. november 2012 aufzuheben. 7die beklagte beantragt, 8die klage abzuweisen. 9zur begründung trägt sie im wesentlichen vor: seit dem jahr 2007 sei es zu fünf schwer wiegenden zwischenfällen mit den kangalhunden des klägers gekommen. bei dem vorfall vom 29. märz 2011 sei der hund einer nachbarin sogar zu tode gebissen worden. sehe man diese geschehnisse vor dem hintergrund, dass der kläger sich bis zum heutigen tag uneinsichtig zeige und nicht einmal die angeordnete leinen‑ und maulkorbpflicht beachte, so müsse jederzeit von der möglichkeit weiterer rechtsverletzungen durch seine hunde ausgegangen werden. ermessensfehler seien nicht ersichtlich. insbesondere hätten weniger einschneidende maßnahmen keinen erfolg gehabt. es sei auch die künftige hundehaltung untersagt worden, weil angesichts der uneinsichtigkeit des klägers zu befürchten sei, dass dieser sein verhalten in zukunft nicht ändern werde, so dass nach dem möglicherweise stattfindenden erwerb anderer hunde die gleiche problematik auftrete wie sie derzeit mit den kangalhunden gegeben sei. aus dem gleichen grund sei es erforderlich gewesen, dem kläger auch das führen und die beaufsichtigung der näher bezeichneten hunde für die zukunft zu untersagen. denn das halten von hunden beinhalte per definitionem nicht die pflege oder verwahrung eines hundes für einen zeitraum von bis zu sechs wochen. um die gefahrenabwehr zu gewährleisten, müsse dem kläger jedoch auch diese möglichkeit des umgangs mit den genannten hundearten entzogen sein. 10wegen der weiteren einzelheiten des sach‑ und streitstandes wird ergänzend bezug genommen auf den inhalt der gerichtsakten (einschließlich derjenigen des verfahrens des vorläufigen rechtsschutzes 18 l 2119/12) sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten. 11

12das gericht konnte über die klage entscheiden, obwohl der kläger nicht zur mündlichen verhandlung erschienen ist. der kläger ist ordnungsgemäß geladen und in der ladung darauf hingewiesen worden, dass bei seinem ausbleiben auch ohne ihn verhandelt und entschieden werden kann (§ 102 abs. 2 vwgo). sein persönliches erscheinen war nicht angeordnet. gründe für eine terminsverlegung hat er nicht geltend gemacht. 13die klage ist zulässig, jedoch nicht begründet. 14die ordnungsverfügung der beklagten vom 7. november 2012 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten, § 113 abs. 1 satz 1 vwgo. zur näheren begründung nimmt das gericht bezug auf die gründe seines im zugehörigen verfahren des vorläufigem rechtsschutzes 18 l 2119/12 ergangenen beschlusses vom 21. dezember 2012, die es nach erneuter prüfung auch im gegenwärtigen zeitpunkt für zutreffend hält. 15die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo. der ausspruch zur vorläufigen vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 vwgo, 708 nr. 11, 711 zpo.

7 K 3863/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet. 1 Tatbestand:2Der Kläger begehrt die Erteilung der Fahrerlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen der Klassen D1, D1E, D und DE.3Der 1962 geborene Kläger ist seit 1980 Inhaber der Fahrerlaubnis für die Klassen A, A1, B, BE, M, L, S, C1 und C1E. Vor ca. fünf Jahren wurde bei ihm Diabetes mellitus Typ I diagnostiziert. Er ist aktuell auf eine Insulinpumpentherapie eingestellt.4Am 18. Januar 2012 beantragte der Kläger beim Beklagten die Erteilung der Fahrerlaubnis der Klassen D und DE. Das von ihm dazu vorgelegte Eignungsgutachten zur Überprüfung der Orientierungsleistung, Konzentrations- und Aufmerksamkeitsleistung sowie Belastbarkeit und Reaktionsfähigkeit des TÜV Nord vom 27. August 2011 kommt zu dem Ergebnis, dass der Kläger die Anforderungen an Bewerber und Inhaber der Klassen D, D1 und der zugehörigen Anhängerklassen E erfüllt. In der ebenfalls von ihm vorgelegten Bescheinigung über die ärztliche Untersuchung vom 27. August 2011 wurde eine weitergehende Untersuchung der Diabetes-Erkrankung empfohlen.5Daraufhin forderte der Beklagte den Kläger auf, ein Gutachten eines Facharztes für Innere Medizin mit verkehrsmedizinischer Qualifikation beizubringen. Der Kläger reichte zunächst ein arbeits- und sozialmedizinisches Gutachten des Dr. med. Q. , Arzt für Innere Medizin, Betriebsmedizin, Sozialmedizin und Verkehrsmedizin, vom 5. August 2011 ein, in dem zum Untersuchungszeitpunkt ein HbA1c-Wert von 8,9 % festgestellt wird. Weiter heißt es: „Der vorbekannte, insulinpflichtige Diabetes mellitus war unter Pumpentherapie befriedigend eingestellt, Sekundärkomplikationen bestanden bisher nicht.“ (Bl. 43 Gerichtsakte). Weiter führt das Gutachten aus, der Kläger könne „auch ein Kraftfahrzeug steuern, was er auch tut“ (Bl. 49 Gerichtsakte).6Der Beklagte hielt jedoch an seiner Gutachtenaufforderung fest. Der Kläger ließ sich daraufhin am 8. Mai 2012 von Dr. med. E. , Facharzt für Innere Medizin, begutachten. Das Gutachten des Facharztes stellt fest, dass der HbA1c-Wert des Klägers zum Zeitpunkt der Begutachtung bei 11,2 % gelegen habe und der Diabetes des Klägers daher unbefriedigend eingestellt sei. Es seien keine gravierenden Hinweise auf diabetische Folgeschäden erfassbar; Unterzuckerungen bzw. gravierende Hypoglykämien seien im Beobachtungszeitraum ebenfalls nicht erfasst. Der Kläger zeige zufriedenstellende Grundkenntnisse über sein Krankheitsbild und ein krankheitsbedingtes Zusatzrisiko sei aus verkehrsmedizinischer Sicht nicht erkennbar. Der Gutachter kommt zu dem Ergebnis, dass einer weiteren Gewährung der Fahrerlaubnis für die Gruppe 1 einschließlich der Unterklassen C1 und C1E zugestimmt werden könne. Außergewöhnliche Umstände, die eine Gewährung der ergänzend beantragten Fahrerlaubnis für die Klassen D1, D1E, D und DE begründen könnten, lägen jedoch nicht vor und auch die Voraussetzungen für eine Fahrgastbeförderung seien nicht gegeben.7Der Beklagte lehnte daraufhin nach Anhörung den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Fahrerlaubnis für die Klassen D1, D1E, D und DE mit Ordnungsverfügung vom 28. Juni 2012, zugestellt in der berichtigten Fassung am 26. Juli 2012, ab. Als mit Insulin behandelter Diabetiker erfülle der Kläger die besonderen gesundheitlichen Anforderungen für die beantragten Fahrerlaubnisklassen der Gruppe 2 nicht. Außergewöhnliche Umstände, die ein anderes Ergebnis rechtfertigen könnten, seien im Gutachten vom 8. Mai 2012 nicht festgestellt worden. Das Gutachten habe einen HbA1c-Wert von 11,2 % festgestellt, so dass eine nur unbefriedigende Stoffwechsellage vorliege. Voraussetzung, um den gesundheitlichen Anforderungen gerecht zu werden, sei jedoch eine ausgeglichene Stoffwechsellage.8Der Kläger hat am 24. August 2012 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, die Ordnungsverfügung sei rechtswidrig. Er sei trotz seiner Diabetes-Erkrankung gesundheitlich in der Lage, Fahrzeuge der beantragten Fahrerlaubnisklassen zu führen. Sowohl das arbeits- und sozialmedizinische Gutachten vom 5. August 2011 als auch das Gutachten den TÜV Nord vom 27. August 2011 bestätigten dies. Bei ihm lägen zudem außergewöhnliche Umstände im Sinne der Beurteilungsleitlinien für Kraftfahrer vor, aufgrund derer er die gesundheitlichen Anforderungen zum Führen von Kraftfahrzeugen der Gruppe 2 erfülle. Das Gutachten vom 8. Mai 2012 habe hinsichtlich seiner Erkrankung an Diabetes mellitus bestätigt, dass keine Unterzuckerungen oder gravierende Hypoglykämien erfasst worden seien, dass er über zufriedenstellende Grundkenntnisse bzgl. seiner Krankheit verfüge und an einem DMP-Programm (disease management program) teilnehme. Er stehe zudem unter regelmäßiger diabetologischer Kontrolle, weshalb auch der Gutachter aus verkehrsmedizinischer Sicht kein krankheitsbedingtes Zusatzrisiko habe erkennen können. Etwaige Risiken könnten durch die Anordnung regelmäßiger Nachkontrollen erheblich verringert bis ausgeschlossen werden. In der mündlichen Verhandlung hat er zudem eine Bescheinigung seines Hausarztes erwähnt, nach der sein HbA1c-Wert in letzter Zeit konstant zwischen 9 und 10 % gelegen habe.9Der Kläger beantragt,10den Beklagten unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides des Beklagten vom 28. Juni 2012 zu verpflichten, dem Kläger die Fahrerlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen der Klassen D1, D1E, D sowie DE zu erteilen.11Der Beklagte beantragt,12die Klage abzuweisen.13Zur Begründung verweist er auf seine Ordnungsverfügung und den Verwaltungsvorgang. Das fachärztliche Gutachten vom 8. Mai 2012 komme nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass der Kläger derzeit nicht zum Führen von Fahrzeugen der Klassen D1, D1E, D und DE geeignet sei, da bei ihm keine ausgeglichene Stoffwechsellage vorliege. Auch der im arbeits- und sozialmedizinischen Gutachten vom 5. August 2011 festgestellte HbA1C-Wert von 8,9 % bestätige dies. Der Kläger sei daher grundsätzlich hypoglykämiegefährdet und nicht in der Lage, Kraftfahrzeuge der beantragten Klassen zu führen. Dass er die Leistungstests im Rahmen des Gutachtens des TÜV Nord bestanden habe, sei ohne Belang, da ausdrücklich eine weitere Untersuchung im Hinblick auf den Diabetes mellitus empfohlen worden sei.14Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten einschließlich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten.15Entscheidungsgründe:16Die zulässige Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑) ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Erteilung der begehrten Fahrerlaubnis der Klassen D1, D1E, D und DE, weil er derzeit zum Führen von Kraftfahrzeugen dieser Klassen ungeeignet ist. Der Ablehnungsbescheid ist rechtmäßig und verletzt ihn nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).17Der Kläger ist derzeit aufgrund seiner Diabetes-Erkrankung zum Führen von Kraftfahrzeugen der Klassen D1, D1E, D und DE ungeeignet. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Fahrerlaubnisverordnung - FeV - ist insbesondere derjenige ungeeignet, bei dem Erkrankungen oder Mängel nach den Anlagen 4, 5 oder 6 zur FeV vorliegen. Nach Ziffer 5.4 der Anlage 4 zur FeV ist bei einer Diabetes-Erkrankung mit medikamentöser Therapie mit hohem Hypoglykämierisiko (z.B. Insulin) die Eignung für die Klassen C, C1, CE, C1E, D, D1, DE, D1E ausnahmsweise bei guter Stoffwechselführung ohne Unterzuckerung über etwa drei Monate gegeben. Ein Indiz für die Stoffwechselführung ist der sog. HbA1c-Wert, der im Idealfall unter 6,5 % liegt. Bei Werten über 7,5 % ist von einer schlechten Stoffwechseleinstellung auszugehen.18Vgl. Schubert/Schneider/Eisenmenger, Begutachtungs-Leitlinien zur Kraftfahreignung, 2. Auflage 2005, S. 108.19Weitere Konkretisierungen ergeben sich aus den Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung (Berichte der Bundesanstalt für Straßenwesen, Stand: 2. November 2009, Mensch und Sicherheit, Heft M 115). Die Begutachtungsleitlinien werden unter Heranziehung von Experten aus verschiedenen Fachrichtungen erstellt und sind daher als antizipiertes Sachverständigengutachten, dem ein entsprechendes verkehrsmedizinisches Erfahrungswissen zu Grunde liegt, zur Würdigung des Sachverhalts und zur Beurteilung der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen heranzuziehen.20Vgl. Schubert/Schneider/Eisenmenger, Begutachtungs-Leitlinien zur Kraftfahreignung, 2. Auflage 2005, S. 35;VG Ansbach, Beschluss vom 27. April 2012 - AN 10 S 12.00548 -, juris, Rdnr. 24.21Die Begutachtungsleitlinien führen unter Ziffer 3.5 aus, dass Diabetiker, die mit Insulin behandelt werden, in der Regel nicht in der Lage sind, den gestellten Anforderungen zum Führen von Kraftfahrzeugen der Gruppe 2 ‑ zu der die vom Kläger angestrebten Fahrerlaubnisklassen gehören ‑ gerecht zu werden. Ausnahmen setzen nach den Leitlinien außergewöhnliche Umstände voraus, die in einem ausführlichen Gutachten im Einzelnen zu beschreiben sind. Neben regelmäßigen ärztlichen Kontrollen sind Nachbegutachtungen im Abstand von höchstens 2 Jahren erforderlich.22Solche außergewöhnlichen Umstände liegen im Fall des Klägers nicht vor, da es in seinem Fall bereits an der Grundvoraussetzung der Kraftfahreignung bei mit Insulin behandelten Diabetikern ‑ der befriedigenden Einstellung des Stoffwechsels ‑ fehlt. Dies ergibt sich aus dem fachärztlichen Gutachten vom 8. Mai 2012. Danach lassen die bei der Begutachtung erhobenen Werte (HbA1c bei 11,2 %) sowie die vom Kläger dokumentierten Blutzuckereigenkontrollen eine unbefriedigende Einstellung erkennen. Das Gutachten ist nachvollziehbar und in sich geschlossen. Es berücksichtigt zugunsten des Klägers, dass bei ihm bislang keine Folgeschäden und keine Hinweise auf Hypoglykämien vorliegen, dass er zufriedenstellende Grundkenntnisse zu seiner Krankheit besitzt und aus verkehrsmedizinischer Sicht kein krankheitsbedingtes Zusatzrisiko besteht. Das Gutachten kommt daher vor dem Hintergrund der dargestellten rechtlichen Anforderungen an die Kraftfahreignung von an Diabetes erkrankten Personen zu dem plausiblen Ergebnis, dass beim Kläger keine außergewöhnlichen Umstände im Sinne der Beurteilungsleitlinien vorliegen.23Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem arbeits- und sozialmedizinischen Gutachten vom 5. August 2011. Zum einen hatte dieses Gutachten die Bewertung der Erwerbsfähigkeit des Klägers zum Ziel und kann daher grundsätzlich das speziellere und später erstellte verkehrsmedizinische Gutachten nicht widerlegen. Zum anderen enthält es keine Aussagen, die dem zuletzt eingeholten Gutachten vom 8. Mai 2012 widersprechen. Auch im arbeits- und sozialmedizinischen Gutachten sind HbA1C-Werte dokumentiert, die über einen längeren Zeitraum über der genannten Grenze von 7,5 % liegen: Zum Zeitpunkt der Begutachtung lag der Wert bei 8,9 % (Bl. 43 der Gerichtsakte), im Jahr 2011 bei 9,7 bzw. 8,8 % und im Jahr 2010 bei 10,0 % bzw. 10,4 % (vgl. Bl. 41, 42 der Beiakte Heft 1). Soweit das arbeits- und sozialmedizinische Gutachten erwähnt, dass der Kläger ein „Kraftfahrzeug steuern kann und dies auch tut“, wird dies nicht medizinisch begründet, sondern nur im Zusammenhang mit der Möglichkeit, eine Arbeitsstätte zu erreichen, genannt (Bl. 49 der Gerichtsakte). Diese kurze Passage kann das detaillierte spätere Gutachten vom 8. Mai 2012 nicht entkräften.24Das Gutachten des TÜV Nord vom 27. August 2011, das der Kläger im Rahmen seines Fahrerlaubnisantrags beim Beklagten eingereicht hat, widerlegt das Gutachten vom 8. Mai 2012 ebenfalls nicht. Sein Untersuchungsgegenstand erfasst Erkrankungen oder andere gesundheitliche Mängel nicht, sondern beschränkt sich auf Orientierungsleistung, Konzentrations- und Aufmerksamkeitsleistung sowie Belastbarkeit und Reaktionsfähigkeit. Aufgrund dieses eingeschränkten Gegenstands kann dem Gutachten des TÜV Nord keine Aussage zur Kraftfahreignung des Klägers in gesundheitlicher Hinsicht entnommen werden.25Es sind auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich, die Anlass geben könnten, dem Ergebnis des Gutachtens vom 8. Mai 2012 nicht zu folgen. Insbesondere hat der Kläger ‑ trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises ‑ nicht dokumentiert, dass sich die Einstellung seines Stoffwechsels erheblich verbessert hätte. Die in der mündlichen Verhandlung von ihm angesprochene Bescheinigung seines Hausarztes, nach welcher der HbA1c-Wert in letzter Zeit konstant zwischen 9 und 10 % gelegen habe, genügt dafür nicht. Auch diese Werte liegen deutlich über der genannten Grenze von 7,5 %.26Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Regelung zur sofortigen Vollstreckbarkeit auf § 157 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des rechtsstreits.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht der beklagte zuvor in höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden betrages sicherheit leistet. 1

2der kläger begehrt die erteilung der fahrerlaubnis zum führen von kraftfahrzeugen der klassen d1, d1e, d und de.3der 1962 geborene kläger ist seit 1980 inhaber der fahrerlaubnis für die klassen a, a1, b, be, m, l, s, c1 und c1e. vor ca. fünf jahren wurde bei ihm diabetes mellitus typ i diagnostiziert. er ist aktuell auf eine insulinpumpentherapie eingestellt.4am 18. januar 2012 beantragte der kläger beim beklagten die erteilung der fahrerlaubnis der klassen d und de. das von ihm dazu vorgelegte eignungsgutachten zur überprüfung der orientierungsleistung, konzentrations- und aufmerksamkeitsleistung sowie belastbarkeit und reaktionsfähigkeit des tüv nord vom 27. august 2011 kommt zu dem ergebnis, dass der kläger die anforderungen an bewerber und inhaber der klassen d, d1 und der zugehörigen anhängerklassen e erfüllt. in der ebenfalls von ihm vorgelegten bescheinigung über die ärztliche untersuchung vom 27. august 2011 wurde eine weitergehende untersuchung der diabetes-erkrankung empfohlen.5daraufhin forderte der beklagte den kläger auf, ein gutachten eines facharztes für innere medizin mit verkehrsmedizinischer qualifikation beizubringen. der kläger reichte zunächst ein arbeits- und sozialmedizinisches gutachten des dr. med. q. , arzt für innere medizin, betriebsmedizin, sozialmedizin und verkehrsmedizin, vom 5. august 2011 ein, in dem zum untersuchungszeitpunkt ein hba1c-wert von 8,9 % festgestellt wird. weiter heißt es: „der vorbekannte, insulinpflichtige diabetes mellitus war unter pumpentherapie befriedigend eingestellt, sekundärkomplikationen bestanden bisher nicht.“ (bl. 43 gerichtsakte). weiter führt das gutachten aus, der kläger könne „auch ein kraftfahrzeug steuern, was er auch tut“ (bl. 49 gerichtsakte).6der beklagte hielt jedoch an seiner gutachtenaufforderung fest. der kläger ließ sich daraufhin am 8. mai 2012 von dr. med. e. , facharzt für innere medizin, begutachten. das gutachten des facharztes stellt fest, dass der hba1c-wert des klägers zum zeitpunkt der begutachtung bei 11,2 % gelegen habe und der diabetes des klägers daher unbefriedigend eingestellt sei. es seien keine gravierenden hinweise auf diabetische folgeschäden erfassbar; unterzuckerungen bzw. gravierende hypoglykämien seien im beobachtungszeitraum ebenfalls nicht erfasst. der kläger zeige zufriedenstellende grundkenntnisse über sein krankheitsbild und ein krankheitsbedingtes zusatzrisiko sei aus verkehrsmedizinischer sicht nicht erkennbar. der gutachter kommt zu dem ergebnis, dass einer weiteren gewährung der fahrerlaubnis für die gruppe 1 einschließlich der unterklassen c1 und c1e zugestimmt werden könne. außergewöhnliche umstände, die eine gewährung der ergänzend beantragten fahrerlaubnis für die klassen d1, d1e, d und de begründen könnten, lägen jedoch nicht vor und auch die voraussetzungen für eine fahrgastbeförderung seien nicht gegeben.7der beklagte lehnte daraufhin nach anhörung den antrag des klägers auf erteilung einer fahrerlaubnis für die klassen d1, d1e, d und de mit ordnungsverfügung vom 28. juni 2012, zugestellt in der berichtigten fassung am 26. juli 2012, ab. als mit insulin behandelter diabetiker erfülle der kläger die besonderen gesundheitlichen anforderungen für die beantragten fahrerlaubnisklassen der gruppe 2 nicht. außergewöhnliche umstände, die ein anderes ergebnis rechtfertigen könnten, seien im gutachten vom 8. mai 2012 nicht festgestellt worden. das gutachten habe einen hba1c-wert von 11,2 % festgestellt, so dass eine nur unbefriedigende stoffwechsellage vorliege. voraussetzung, um den gesundheitlichen anforderungen gerecht zu werden, sei jedoch eine ausgeglichene stoffwechsellage.8der kläger hat am 24. august 2012 klage erhoben. zur begründung trägt er vor, die ordnungsverfügung sei rechtswidrig. er sei trotz seiner diabetes-erkrankung gesundheitlich in der lage, fahrzeuge der beantragten fahrerlaubnisklassen zu führen. sowohl das arbeits- und sozialmedizinische gutachten vom 5. august 2011 als auch das gutachten den tüv nord vom 27. august 2011 bestätigten dies. bei ihm lägen zudem außergewöhnliche umstände im sinne der beurteilungsleitlinien für kraftfahrer vor, aufgrund derer er die gesundheitlichen anforderungen zum führen von kraftfahrzeugen der gruppe 2 erfülle. das gutachten vom 8. mai 2012 habe hinsichtlich seiner erkrankung an diabetes mellitus bestätigt, dass keine unterzuckerungen oder gravierende hypoglykämien erfasst worden seien, dass er über zufriedenstellende grundkenntnisse bzgl. seiner krankheit verfüge und an einem dmp-programm (disease management program) teilnehme. er stehe zudem unter regelmäßiger diabetologischer kontrolle, weshalb auch der gutachter aus verkehrsmedizinischer sicht kein krankheitsbedingtes zusatzrisiko habe erkennen können. etwaige risiken könnten durch die anordnung regelmäßiger nachkontrollen erheblich verringert bis ausgeschlossen werden. in der mündlichen verhandlung hat er zudem eine bescheinigung seines hausarztes erwähnt, nach der sein hba1c-wert in letzter zeit konstant zwischen 9 und 10 % gelegen habe.9der kläger beantragt,10den beklagten unter aufhebung des ablehnenden bescheides des beklagten vom 28. juni 2012 zu verpflichten, dem kläger die fahrerlaubnis zum führen von kraftfahrzeugen der klassen d1, d1e, d sowie de zu erteilen.11der beklagte beantragt,12die klage abzuweisen.13zur begründung verweist er auf seine ordnungsverfügung und den verwaltungsvorgang. das fachärztliche gutachten vom 8. mai 2012 komme nachvollziehbar zu dem ergebnis, dass der kläger derzeit nicht zum führen von fahrzeugen der klassen d1, d1e, d und de geeignet sei, da bei ihm keine ausgeglichene stoffwechsellage vorliege. auch der im arbeits- und sozialmedizinischen gutachten vom 5. august 2011 festgestellte hba1c-wert von 8,9 % bestätige dies. der kläger sei daher grundsätzlich hypoglykämiegefährdet und nicht in der lage, kraftfahrzeuge der beantragten klassen zu führen. dass er die leistungstests im rahmen des gutachtens des tüv nord bestanden habe, sei ohne belang, da ausdrücklich eine weitere untersuchung im hinblick auf den diabetes mellitus empfohlen worden sei.14wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstands wird bezug genommen auf die gerichtsakten einschließlich der beigezogenen verwaltungsvorgänge des beklagten.15

16die zulässige verpflichtungsklage (§ 42 abs. 1 verwaltungsgerichtsordnung ‑ vwgo ‑) ist unbegründet. der kläger hat keinen anspruch auf die erteilung der begehrten fahrerlaubnis der klassen d1, d1e, d und de, weil er derzeit zum führen von kraftfahrzeugen dieser klassen ungeeignet ist. der ablehnungsbescheid ist rechtmäßig und verletzt ihn nicht in seinen rechten (vgl. § 113 abs. 5 vwgo).17der kläger ist derzeit aufgrund seiner diabetes-erkrankung zum führen von kraftfahrzeugen der klassen d1, d1e, d und de ungeeignet. nach § 11 abs. 1 satz 1 und 2 der fahrerlaubnisverordnung - fev - ist insbesondere derjenige ungeeignet, bei dem erkrankungen oder mängel nach den anlagen 4, 5 oder 6 zur fev vorliegen. nach ziffer 5.4 der anlage 4 zur fev ist bei einer diabetes-erkrankung mit medikamentöser therapie mit hohem hypoglykämierisiko (z.b. insulin) die eignung für die klassen c, c1, ce, c1e, d, d1, de, d1e ausnahmsweise bei guter stoffwechselführung ohne unterzuckerung über etwa drei monate gegeben. ein indiz für die stoffwechselführung ist der sog. hba1c-wert, der im idealfall unter 6,5 % liegt. bei werten über 7,5 % ist von einer schlechten stoffwechseleinstellung auszugehen.18vgl. schubert/schneider/eisenmenger, begutachtungs-leitlinien zur kraftfahreignung, 2. auflage 2005, s. 108.19weitere konkretisierungen ergeben sich aus den begutachtungsleitlinien zur kraftfahreignung (berichte der bundesanstalt für straßenwesen, stand: 2. november 2009, mensch und sicherheit, heft m 115). die begutachtungsleitlinien werden unter heranziehung von experten aus verschiedenen fachrichtungen erstellt und sind daher als antizipiertes sachverständigengutachten, dem ein entsprechendes verkehrsmedizinisches erfahrungswissen zu grunde liegt, zur würdigung des sachverhalts und zur beurteilung der eignung zum führen von kraftfahrzeugen heranzuziehen.20vgl. schubert/schneider/eisenmenger, begutachtungs-leitlinien zur kraftfahreignung, 2. auflage 2005, s. 35;vg ansbach, beschluss vom 27. april 2012 - an 10 s 12.00548 -, juris, rdnr. 24.21die begutachtungsleitlinien führen unter ziffer 3.5 aus, dass diabetiker, die mit insulin behandelt werden, in der regel nicht in der lage sind, den gestellten anforderungen zum führen von kraftfahrzeugen der gruppe 2 ‑ zu der die vom kläger angestrebten fahrerlaubnisklassen gehören ‑ gerecht zu werden. ausnahmen setzen nach den leitlinien außergewöhnliche umstände voraus, die in einem ausführlichen gutachten im einzelnen zu beschreiben sind. neben regelmäßigen ärztlichen kontrollen sind nachbegutachtungen im abstand von höchstens 2 jahren erforderlich.22solche außergewöhnlichen umstände liegen im fall des klägers nicht vor, da es in seinem fall bereits an der grundvoraussetzung der kraftfahreignung bei mit insulin behandelten diabetikern ‑ der befriedigenden einstellung des stoffwechsels ‑ fehlt. dies ergibt sich aus dem fachärztlichen gutachten vom 8. mai 2012. danach lassen die bei der begutachtung erhobenen werte (hba1c bei 11,2 %) sowie die vom kläger dokumentierten blutzuckereigenkontrollen eine unbefriedigende einstellung erkennen. das gutachten ist nachvollziehbar und in sich geschlossen. es berücksichtigt zugunsten des klägers, dass bei ihm bislang keine folgeschäden und keine hinweise auf hypoglykämien vorliegen, dass er zufriedenstellende grundkenntnisse zu seiner krankheit besitzt und aus verkehrsmedizinischer sicht kein krankheitsbedingtes zusatzrisiko besteht. das gutachten kommt daher vor dem hintergrund der dargestellten rechtlichen anforderungen an die kraftfahreignung von an diabetes erkrankten personen zu dem plausiblen ergebnis, dass beim kläger keine außergewöhnlichen umstände im sinne der beurteilungsleitlinien vorliegen.23etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem arbeits- und sozialmedizinischen gutachten vom 5. august 2011. zum einen hatte dieses gutachten die bewertung der erwerbsfähigkeit des klägers zum ziel und kann daher grundsätzlich das speziellere und später erstellte verkehrsmedizinische gutachten nicht widerlegen. zum anderen enthält es keine aussagen, die dem zuletzt eingeholten gutachten vom 8. mai 2012 widersprechen. auch im arbeits- und sozialmedizinischen gutachten sind hba1c-werte dokumentiert, die über einen längeren zeitraum über der genannten grenze von 7,5 % liegen: zum zeitpunkt der begutachtung lag der wert bei 8,9 % (bl. 43 der gerichtsakte), im jahr 2011 bei 9,7 bzw. 8,8 % und im jahr 2010 bei 10,0 % bzw. 10,4 % (vgl. bl. 41, 42 der beiakte heft 1). soweit das arbeits- und sozialmedizinische gutachten erwähnt, dass der kläger ein „kraftfahrzeug steuern kann und dies auch tut“, wird dies nicht medizinisch begründet, sondern nur im zusammenhang mit der möglichkeit, eine arbeitsstätte zu erreichen, genannt (bl. 49 der gerichtsakte). diese kurze passage kann das detaillierte spätere gutachten vom 8. mai 2012 nicht entkräften.24das gutachten des tüv nord vom 27. august 2011, das der kläger im rahmen seines fahrerlaubnisantrags beim beklagten eingereicht hat, widerlegt das gutachten vom 8. mai 2012 ebenfalls nicht. sein untersuchungsgegenstand erfasst erkrankungen oder andere gesundheitliche mängel nicht, sondern beschränkt sich auf orientierungsleistung, konzentrations- und aufmerksamkeitsleistung sowie belastbarkeit und reaktionsfähigkeit. aufgrund dieses eingeschränkten gegenstands kann dem gutachten des tüv nord keine aussage zur kraftfahreignung des klägers in gesundheitlicher hinsicht entnommen werden.25es sind auch sonst keine anhaltspunkte ersichtlich, die anlass geben könnten, dem ergebnis des gutachtens vom 8. mai 2012 nicht zu folgen. insbesondere hat der kläger ‑ trotz eines entsprechenden gerichtlichen hinweises ‑ nicht dokumentiert, dass sich die einstellung seines stoffwechsels erheblich verbessert hätte. die in der mündlichen verhandlung von ihm angesprochene bescheinigung seines hausarztes, nach welcher der hba1c-wert in letzter zeit konstant zwischen 9 und 10 % gelegen habe, genügt dafür nicht. auch diese werte liegen deutlich über der genannten grenze von 7,5 %.26die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo, die regelung zur sofortigen vollstreckbarkeit auf § 157 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 der zivilprozessordnung.

7 K 4447/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet. 1Tatbestand:2Der Kläger begehrt die Verlängerung seiner Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung.3Der 1962 geborene Kläger ist seit 1980 Inhaber der Fahrerlaubnis für die Klassen A, A1, B, BE, M, L, S, C1 und C1E und war bis zum 25. September 2012 Inhaber der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung. Vor ca. fünf Jahren wurde bei ihm Diabetes Typ I diagnostiziert. Er ist aktuell auf eine Insulinpumpentherapie eingestellt.4Am 13. Juni 2013 beantragte der Kläger die Verlängerung seiner Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung.5Diesen Antrag lehnte der Beklagte nach Anhörung mit Bescheid vom 13. August 2013, zugestellt am 16. August 2013, ab. Zur Begründung verwies sie auf das Gutachten des Dr. med. E. , Facharzt für Innere Medizin, vom 8. Mai 2012, das anlässlich des Antrags des Klägers auf Erteilung der Fahrerlaubnis der Klassen D und DE erstellt wurde. Dieses Gutachten stellt fest, dass der HbA1c-Wert des Klägers zum Zeitpunkt der Begutachtung bei 11,2 % gelegen habe und der Diabetes des Klägers daher unbefriedigend eingestellt sei. Es seien keine gravierenden Hinweise auf diabetische Folgeschäden erfassbar; Unterzuckerungen bzw. gravierende Hypoglykämien seien im Beobachtungszeitraum ebenfalls nicht erfasst. Der Kläger zeige zufriedenstellende Grundkenntnisse über sein Krankheitsbild und ein krankheitsbedingtes Zusatzrisiko sei aus verkehrsmedizinischer Sicht nicht erkennbar. Der Gutachter kommt zu dem Ergebnis, dass einer weiteren Gewährung der Fahrerlaubnis für die Gruppe 1 einschließlich der Unterklassen C1 und C1E zugestimmt werden könne. Außergewöhnliche Umstände, die eine Gewährung der ergänzend beantragten Fahrerlaubnis für die Klassen D1, D1E, D und DE begründen könnten, lägen jedoch nicht vor und auch die Voraussetzungen für eine Fahrgastbeförderung seien nicht gegeben.6Der Kläger hat am 18. September 2013 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, bei ihm lägen trotz seiner Diabetes-Erkrankung die gesundheitlichen Voraussetzung der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung vor. In der mündlichen Verhandlung hat er eine Bescheinigung seines Hausarztes erwähnt, nach der sein HbA1c-Wert in letzter Zeit konstant zwischen 9 und 10 % gelegen habe.7Er beantragt,8den Beklagten unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 13. August 2013 zu verpflichten, dem Kläger die Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung zu verlängern.9Die Beklagte beantragt,10die Klage abzuweisen.11Zur Begründung bezieht sie sich auf das Verfahren 7 K 3863/12.12Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten in diesem Verfahren sowie im Verfahren 7 K 3863/12 einschließlich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten.13Entscheidungsgründe:14Die zulässige Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑) ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Erteilung der begehrten Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung, weil er derzeit aus gesundheitlichen Gründen ungeeignet ist. Der Ablehnungsbescheid ist rechtmäßig und verletzt ihn nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).15Der Kläger ist derzeit körperlich nicht zur Fahrgastbeförderung geeignet. Die Neuerteilung und Verlängerung der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung setzt jeweils voraus, dass der Antragsteller seine geistige und körperliche Eignung gemäß § 11 Abs. 9 in Verbindung mit Anlage 5 der Fahrerlaubnisverordnung ‑ FeV ‑ nachweist, vgl. § 48 Abs. 4 Nr. 3 und Abs. 5 Nr. 1 FeV. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 FeV ist insbesondere derjenige ungeeignet, bei dem Erkrankungen oder Mängel nach den Anlagen 4, 5 oder 6 zur FeV vorliegen. Nach Ziffer 5.4 der Anlage 4 zur FeV ist bei einer Diabetes-Erkrankung mit medikamentöser Therapie mit hohem Hypoglykämierisiko (z.B. Insulin) die Eignung für die Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung ausnahmsweise bei guter Stoffwechselführung ohne Unterzuckerung über etwa drei Monate gegeben. Ein Indiz für die Stoffwechselführung ist der sog. HbA1c-Wert, der im Idealfall unter 6,5 % liegt. Bei Werten über 7,5 % ist von einer schlechten Stoffwechseleinstellung auszugehen.16Vgl. Schubert/Schneider/Eisenmenger, Begutachtungs-Leitlinien zur Kraftfahreignung, 2. Auflage 2005, S. 108.17Weitere Konkretisierungen ergeben sich aus den Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung (Berichte der Bundesanstalt für Straßenwesen, Stand: 2. November 2009, Mensch und Sicherheit, Heft M 115). Die Begutachtungsleitlinien werden unter Heranziehung von Experten aus verschiedenen Fachrichtungen erstellt und sind daher als antizipiertes Sachverständigengutachten, dem ein entsprechendes verkehrsmedizinisches Erfahrungswissen zu Grunde liegt, zur Würdigung des Sachverhalts und zur Beurteilung der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen heranzuziehen.18Vgl. Schubert/Schneider/Eisenmenger, Begutachtungs-Leitlinien zur Kraftfahreignung, 2. Auflage 2005, S. 35;VG Ansbach, Beschluss vom 27. April 2012 - AN 10 S 12.00548 -, juris, Rdnr. 24.19Die Begutachtungsleitlinien führen unter Ziffer 3.5 aus, dass Diabetiker, die mit Insulin behandelt werden, in der Regel nicht in der Lage sind, den gestellten Anforderungen zum Führen von Kraftfahrzeugen der Gruppe 2 ‑ zu der die vom Kläger angestrebte Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung gehört ‑ gerecht zu werden. Ausnahmen setzen nach den Leitlinien außergewöhnliche Umstände voraus, die in einem ausführlichen Gutachten im Einzelnen zu beschreiben sind, neben regelmäßigen ärztlichen Kontrollen sind Nachbegutachtungen im Abstand von höchstens 2 Jahren erforderlich.20Solche außergewöhnlichen Umstände liegen im Fall des Klägers nicht vor, da es in seinem Fall bereits an der Grundvoraussetzung der Kraftfahreignung bei mit Insulin behandelten Diabetikern ‑ der befriedigenden Einstellung des Stoffwechsels ‑ fehlt. Dies ergibt sich aus dem fachärztlichen Gutachten vom 8. Mai 2012. Danach lassen die bei der Begutachtung erhobenen Werte (HbA1c bei 11,2 %) sowie die vom Kläger dokumentierten Blutzuckereigenkontrollen eine unbefriedigende Einstellung erkennen. Das Gutachten ist nachvollziehbar und in sich geschlossen. Es berücksichtigt zugunsten des Klägers, dass bei ihm bislang keine Folgeschäden und keine Hinweise auf Hypoglykämien vorliegen, dass er zufriedenstellende Grundkenntnisse zu seiner Krankheit besitzt und aus verkehrsmedizinischer Sicht kein krankheitsbedingtes Zusatzrisiko besteht. Das Gutachten kommt daher vor dem Hintergrund der dargestellten rechtlichen Anforderungen an die Kraftfahreignung von an Diabetes erkrankten Personen zu dem plausiblen Ergebnis, dass beim Kläger keine außergewöhnlichen Umstände im Sinne der Beurteilungsleitlinien vorliegen.21Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem im Verfahren 7 K 3863/12 vom Kläger vorgelegten arbeits- und sozialmedizinischen Gutachten des Dr. med. Q. vom 5. August 2011. Zum einen hatte dieses Gutachten die Bewertung der Erwerbsfähigkeit des Klägers zum Ziel und kann daher grundsätzlich das speziellere und später erstellte verkehrsmedizinische Gutachten vom 8. Mai 2012 nicht widerlegen. Zum anderen enthält das arbeits- und sozialmedizinische Gutachten keine Aussagen, die dem fachärztlichen Gutachten vom 8. Mai 2012 widersprechen. Auch im arbeits- und sozialmedizinischen Gutachten sind HbA1C-Werte dokumentiert, die über einen längeren Zeitraum über der genannten Grenze von 7,5 % liegen: Zum Zeitpunkt der Begutachtung lag der Wert bei 8,9 % (Bl. 43 der Gerichtsakte), im Jahr 2011 bei 9,7 bzw. 8,8 % und im Jahr 2010 bei 10,0 % bzw. 10,4 % (vgl. Bl. 41, 42 der Beiakte Heft 1 im Verfahren 7 K 3863/12). Soweit das das arbeits- und sozialmedizinische Gutachten erwähnt, dass der Kläger ein „Kraftfahrzeug steuern kann und dies auch tut“, wird dies nicht medizinisch begründet, sondern nur im Zusammenhang mit der Möglichkeit, eine Arbeitsstätte zu erreichen, genannt (Bl. 49 der Gerichtsakte). Diese kurze Passage kann das detaillierte spätere Gutachten vom 8. Mai 2012 nicht entkräften.22Das Gutachten des TÜV Nord vom 27. August 2011, das der Kläger im Rahmen seines Antrags auf Erteilung der Fahrerlaubnis für die Klassen D1, D1E, D und DE, der Gegenstand des Verfahrens 7 K 3863/12 war, beim Beklagten eingereicht hat, widerlegt das Gutachten vom 8. Mai 2012 ebenfalls nicht. Sein Untersuchungsgegenstand erfasst Erkrankungen oder andere gesundheitliche Mängel nicht, sondern beschränkt sich auf Orientierungsleistung, Konzentrations- und Aufmerksamkeitsleistung sowie Belastbarkeit und Reaktionsfähigkeit. Aufgrund dieses eingeschränkten Gegenstands kann dem Gutachten des TÜV Nord keine Aussage zur Kraftfahreignung des Klägers in gesundheitlicher Hinsicht entnommen werden.23Es sind auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich, die Anlass geben könnten, dem Ergebnis des Gutachtens vom 8. Mai 2012 nicht zu folgen. Insbesondere hat der Kläger ‑ trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises ‑ nicht dokumentiert, dass sich die Einstellung seines Stoffwechsels erheblich verbessert hätte. Die in der mündlichen Verhandlung von ihm angesprochene Bescheinigung seines Hausarztes, nach welcher der HbA1c-Wert in letzter Zeit konstant zwischen 9 und 10 % gelegen habe, genügt dafür nicht. Auch diese Werte liegen deutlich über der genannten Grenze von 7,5 %.24Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Regelung zur sofortigen Vollstreckbarkeit auf § 157 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des rechtsstreits.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht der beklagte zuvor in höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden betrages sicherheit leistet. 1

2der kläger begehrt die verlängerung seiner fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung.3der 1962 geborene kläger ist seit 1980 inhaber der fahrerlaubnis für die klassen a, a1, b, be, m, l, s, c1 und c1e und war bis zum 25. september 2012 inhaber der fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung. vor ca. fünf jahren wurde bei ihm diabetes typ i diagnostiziert. er ist aktuell auf eine insulinpumpentherapie eingestellt.4am 13. juni 2013 beantragte der kläger die verlängerung seiner fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung.5diesen antrag lehnte der beklagte nach anhörung mit bescheid vom 13. august 2013, zugestellt am 16. august 2013, ab. zur begründung verwies sie auf das gutachten des dr. med. e. , facharzt für innere medizin, vom 8. mai 2012, das anlässlich des antrags des klägers auf erteilung der fahrerlaubnis der klassen d und de erstellt wurde. dieses gutachten stellt fest, dass der hba1c-wert des klägers zum zeitpunkt der begutachtung bei 11,2 % gelegen habe und der diabetes des klägers daher unbefriedigend eingestellt sei. es seien keine gravierenden hinweise auf diabetische folgeschäden erfassbar; unterzuckerungen bzw. gravierende hypoglykämien seien im beobachtungszeitraum ebenfalls nicht erfasst. der kläger zeige zufriedenstellende grundkenntnisse über sein krankheitsbild und ein krankheitsbedingtes zusatzrisiko sei aus verkehrsmedizinischer sicht nicht erkennbar. der gutachter kommt zu dem ergebnis, dass einer weiteren gewährung der fahrerlaubnis für die gruppe 1 einschließlich der unterklassen c1 und c1e zugestimmt werden könne. außergewöhnliche umstände, die eine gewährung der ergänzend beantragten fahrerlaubnis für die klassen d1, d1e, d und de begründen könnten, lägen jedoch nicht vor und auch die voraussetzungen für eine fahrgastbeförderung seien nicht gegeben.6der kläger hat am 18. september 2013 klage erhoben. zur begründung trägt er vor, bei ihm lägen trotz seiner diabetes-erkrankung die gesundheitlichen voraussetzung der fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung vor. in der mündlichen verhandlung hat er eine bescheinigung seines hausarztes erwähnt, nach der sein hba1c-wert in letzter zeit konstant zwischen 9 und 10 % gelegen habe.7er beantragt,8den beklagten unter aufhebung des ablehnenden bescheides vom 13. august 2013 zu verpflichten, dem kläger die fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung zu verlängern.9die beklagte beantragt,10die klage abzuweisen.11zur begründung bezieht sie sich auf das verfahren 7 k 3863/12.12wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstands wird bezug genommen auf die gerichtsakten in diesem verfahren sowie im verfahren 7 k 3863/12 einschließlich der beigezogenen verwaltungsvorgänge des beklagten.13

14die zulässige verpflichtungsklage (§ 42 abs. 1 verwaltungsgerichtsordnung ‑ vwgo ‑) ist unbegründet. der kläger hat keinen anspruch auf die erteilung der begehrten fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung, weil er derzeit aus gesundheitlichen gründen ungeeignet ist. der ablehnungsbescheid ist rechtmäßig und verletzt ihn nicht in seinen rechten (vgl. § 113 abs. 5 vwgo).15der kläger ist derzeit körperlich nicht zur fahrgastbeförderung geeignet. die neuerteilung und verlängerung der fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung setzt jeweils voraus, dass der antragsteller seine geistige und körperliche eignung gemäß § 11 abs. 9 in verbindung mit anlage 5 der fahrerlaubnisverordnung ‑ fev ‑ nachweist, vgl. § 48 abs. 4 nr. 3 und abs. 5 nr. 1 fev. nach § 11 abs. 1 satz 1 und 2 fev ist insbesondere derjenige ungeeignet, bei dem erkrankungen oder mängel nach den anlagen 4, 5 oder 6 zur fev vorliegen. nach ziffer 5.4 der anlage 4 zur fev ist bei einer diabetes-erkrankung mit medikamentöser therapie mit hohem hypoglykämierisiko (z.b. insulin) die eignung für die fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung ausnahmsweise bei guter stoffwechselführung ohne unterzuckerung über etwa drei monate gegeben. ein indiz für die stoffwechselführung ist der sog. hba1c-wert, der im idealfall unter 6,5 % liegt. bei werten über 7,5 % ist von einer schlechten stoffwechseleinstellung auszugehen.16vgl. schubert/schneider/eisenmenger, begutachtungs-leitlinien zur kraftfahreignung, 2. auflage 2005, s. 108.17weitere konkretisierungen ergeben sich aus den begutachtungsleitlinien zur kraftfahreignung (berichte der bundesanstalt für straßenwesen, stand: 2. november 2009, mensch und sicherheit, heft m 115). die begutachtungsleitlinien werden unter heranziehung von experten aus verschiedenen fachrichtungen erstellt und sind daher als antizipiertes sachverständigengutachten, dem ein entsprechendes verkehrsmedizinisches erfahrungswissen zu grunde liegt, zur würdigung des sachverhalts und zur beurteilung der eignung zum führen von kraftfahrzeugen heranzuziehen.18vgl. schubert/schneider/eisenmenger, begutachtungs-leitlinien zur kraftfahreignung, 2. auflage 2005, s. 35;vg ansbach, beschluss vom 27. april 2012 - an 10 s 12.00548 -, juris, rdnr. 24.19die begutachtungsleitlinien führen unter ziffer 3.5 aus, dass diabetiker, die mit insulin behandelt werden, in der regel nicht in der lage sind, den gestellten anforderungen zum führen von kraftfahrzeugen der gruppe 2 ‑ zu der die vom kläger angestrebte fahrerlaubnis zur fahrgastbeförderung gehört ‑ gerecht zu werden. ausnahmen setzen nach den leitlinien außergewöhnliche umstände voraus, die in einem ausführlichen gutachten im einzelnen zu beschreiben sind, neben regelmäßigen ärztlichen kontrollen sind nachbegutachtungen im abstand von höchstens 2 jahren erforderlich.20solche außergewöhnlichen umstände liegen im fall des klägers nicht vor, da es in seinem fall bereits an der grundvoraussetzung der kraftfahreignung bei mit insulin behandelten diabetikern ‑ der befriedigenden einstellung des stoffwechsels ‑ fehlt. dies ergibt sich aus dem fachärztlichen gutachten vom 8. mai 2012. danach lassen die bei der begutachtung erhobenen werte (hba1c bei 11,2 %) sowie die vom kläger dokumentierten blutzuckereigenkontrollen eine unbefriedigende einstellung erkennen. das gutachten ist nachvollziehbar und in sich geschlossen. es berücksichtigt zugunsten des klägers, dass bei ihm bislang keine folgeschäden und keine hinweise auf hypoglykämien vorliegen, dass er zufriedenstellende grundkenntnisse zu seiner krankheit besitzt und aus verkehrsmedizinischer sicht kein krankheitsbedingtes zusatzrisiko besteht. das gutachten kommt daher vor dem hintergrund der dargestellten rechtlichen anforderungen an die kraftfahreignung von an diabetes erkrankten personen zu dem plausiblen ergebnis, dass beim kläger keine außergewöhnlichen umstände im sinne der beurteilungsleitlinien vorliegen.21etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem im verfahren 7 k 3863/12 vom kläger vorgelegten arbeits- und sozialmedizinischen gutachten des dr. med. q. vom 5. august 2011. zum einen hatte dieses gutachten die bewertung der erwerbsfähigkeit des klägers zum ziel und kann daher grundsätzlich das speziellere und später erstellte verkehrsmedizinische gutachten vom 8. mai 2012 nicht widerlegen. zum anderen enthält das arbeits- und sozialmedizinische gutachten keine aussagen, die dem fachärztlichen gutachten vom 8. mai 2012 widersprechen. auch im arbeits- und sozialmedizinischen gutachten sind hba1c-werte dokumentiert, die über einen längeren zeitraum über der genannten grenze von 7,5 % liegen: zum zeitpunkt der begutachtung lag der wert bei 8,9 % (bl. 43 der gerichtsakte), im jahr 2011 bei 9,7 bzw. 8,8 % und im jahr 2010 bei 10,0 % bzw. 10,4 % (vgl. bl. 41, 42 der beiakte heft 1 im verfahren 7 k 3863/12). soweit das das arbeits- und sozialmedizinische gutachten erwähnt, dass der kläger ein „kraftfahrzeug steuern kann und dies auch tut“, wird dies nicht medizinisch begründet, sondern nur im zusammenhang mit der möglichkeit, eine arbeitsstätte zu erreichen, genannt (bl. 49 der gerichtsakte). diese kurze passage kann das detaillierte spätere gutachten vom 8. mai 2012 nicht entkräften.22das gutachten des tüv nord vom 27. august 2011, das der kläger im rahmen seines antrags auf erteilung der fahrerlaubnis für die klassen d1, d1e, d und de, der gegenstand des verfahrens 7 k 3863/12 war, beim beklagten eingereicht hat, widerlegt das gutachten vom 8. mai 2012 ebenfalls nicht. sein untersuchungsgegenstand erfasst erkrankungen oder andere gesundheitliche mängel nicht, sondern beschränkt sich auf orientierungsleistung, konzentrations- und aufmerksamkeitsleistung sowie belastbarkeit und reaktionsfähigkeit. aufgrund dieses eingeschränkten gegenstands kann dem gutachten des tüv nord keine aussage zur kraftfahreignung des klägers in gesundheitlicher hinsicht entnommen werden.23es sind auch sonst keine anhaltspunkte ersichtlich, die anlass geben könnten, dem ergebnis des gutachtens vom 8. mai 2012 nicht zu folgen. insbesondere hat der kläger ‑ trotz eines entsprechenden gerichtlichen hinweises ‑ nicht dokumentiert, dass sich die einstellung seines stoffwechsels erheblich verbessert hätte. die in der mündlichen verhandlung von ihm angesprochene bescheinigung seines hausarztes, nach welcher der hba1c-wert in letzter zeit konstant zwischen 9 und 10 % gelegen habe, genügt dafür nicht. auch diese werte liegen deutlich über der genannten grenze von 7,5 %.24die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo, die regelung zur sofortigen vollstreckbarkeit auf § 157 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 der zivilprozessordnung.

S 29 R 77/12

Urteil

Tenor Der Bescheid vom 13.04.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2011 wird für den Zeitraum vom 01.07.2009 bis zum 29.07.2010 aufgehoben und festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) in seiner Tätigkeit für die Klägerin in der Zeit vom 01.07.2009 bis zum 29.07.2010 nicht aufgrund einer abhängigen Beschäftigung sozialversicherungspflichtig in der Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung war. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Klägerin trägt 87 % der Kosten des Verfahrens und die Beklagte trägt 13 % der Kosten. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten darum, ob der Beigeladene zu 1) im Rahmen seiner Tätigkeit für die Klägerin in der Zeit 01.02.2002 bis zum 29.07.2010 sozialversicherungspflichtig in der Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung war. 3Die Klägerin ist u. a. im Bereich der Behältertechnik tätig. Mit Datum vom 16.01.2002 schlossen die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die damalige S GmbH & Co. KG und der Beigeladene zu 1) einen Vertrag, der mit "Vertrag über freie Mitarbeit" überschrieben war. Der Vertrag enthält unter anderem folgende Regelungen: 4" § 1 Tätigkeit Herr M wird die Aufgaben eines Verkaufsförderers mit folgenden Tätigkeiten übernehmen: ... 5§ 2 Vergütung / Fälligkeit Als Vergütung für die Tätigkeit wird ein monatliches Pauschalhonorar von EUR 5.000,- zuzügl. der jeweiligen gesetzlichen Mehrwertsteuer vereinbart. Grundlage für dieses Honorar ist ein zu erbringender durchschnittlicher Zeitaufwand von ca. 220 Tagen à 8 Stunden im Kalenderjahr, also durchschnittlich 146,75 Stunden monatlich ... Die Auszahlung erfolgt ... innerhalb von 14 Tagen nach Rechnungserteilung. 6§ 3 Sonstige Ansprüche / Versteuerung ... Die Vertragspartner sind sich darüber einig, dass kein Arbeitsverhältnis vorliegt, sondern ein unabhängiges Dienstverhältnis. Daher trägt Herr M allein die Verpflichtung für Abgabepflichten wie Steuern, Renten- und Krankenversicherung ... 7§ 5 Dauer des Vertrages Das Vertragsverhältnis beginnt am 01. Februar 2002 und endet am 31. Januar 2003. 8§ 6 Sonstiges Von der Möglichkeit des Abschlusses eines Anstellungsvertrages ist in Anwendung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit bewusst kein Gebrauch gemacht worden. Eine Umgehung arbeitsrechtlicher oder arbeitsgesetzlicher Schutzvorschriften ist nicht beabsichtigt. Herrn M soll vielmehr die volle Entscheidungsfreiheit bei der Verwertung seiner Arbeitskraft belassen werden. Eine über den Umfang dieser Vereinbarung hinausgehende persönliche, wirtschaftliche oder soziale Abhängigkeit wird nicht begründet. 9..." 10Der Beigeladene zu 1) war zum damaligen Zeitpunkt Inhaber der Firma M1C C1. Mit Gesellschaftsvertrag vom 19.09.2002 gründete er die M1C C1 & Handelsgesellschaft mbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er war und ist. Die M1C C1 Handelsgesellschaft mbH wiederum ist über einen Treuhandvertrag zu 50% an der M M1C Lager- und C1 GmbH beteiligt und erhält eine Gewinnbeteiligung von 70%. 11Mit Vertrag vom 22.11.2002 vereinbarten die Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beigeladene zu 1), dass der Vertrag vom 16.01.2002 bis zum 31.01.2004 verlängert wird. Am 09.12.2003 vereinbarten Letztere erneut die Verlängerung des Vertrages vom 16.01.2002 bis zum 31.12.2004. Weiterhin sollte sich der Vertrag jeweils bis zum 31.12. eines Jahres verlängern, wenn nicht eine Vertragspartei den Vertrag bis zum 30.09. kündigte. 12Im Jahr 2004 hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin umfirmiert und die Produktbereiche Behältertechnik und Verzinkerei ausgegliedert und auf die neu gegründete Klägerin übertragen. Mit Vertrag vom 10.09.2004 vereinbarten Letztere und der Beigeladene zu 1), dass die Klägerin in alle Rechte und Pflichten aus dem Vertrag vom 16.01.2002 eintritt und der Vertragsverhältnis mit der Klägerin fortgesetzt wird. 13Am 01.07.2009 schlossen die Klägerin und die M1C C1 & Handelsgesellschaft mbH einen Vertrag. Der Vertrag enthielt ua. folgende Regelungen: 14§ 1 Präambel ... Herr M hat sein Gewerbe zum 30.06.2009 abgemeldet. Er scheidet mithin als freier Mitarbeiter aus. 15§ 2 Vertragsübernahme Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der bisher mit Herrn M geschlossene Vertrag mit der Firma M1C fortgesetzt wird. Die Firma M1C tritt hiermit in alle Rechte und Pflichten aus den bisher mit Herrn M persönlich bestehenden Vereinbarungen ein. 16§ 3 Leistungen der Firma M1C ... Der Geschäftsführer der Firma M1C ist verpflichtet, die ... persönlich ... zu erbringen und allenfalls Hilfsarbeiten Mitarbeitern der M1C zu übertragen. Vor allen die Kundenkontakte sind durch Herrn M persönlich aufrecht zu erhalten. 17..." 18Der Vertrag war von der Klägerin sowie von dem Beigeladenen zu 1) für die M1C C1 & Handelsgesellschaft unterzeichnet. 19Nachdem die Klägerin den Verdacht hatte, dass der Beigeladene zu 1) seine Tätigkeit bei ihr dazu nutzte, der MLB Lager- und C1 GmbH Aufträge zu verschaffen, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 16.07.2010 das Vertragsverhältnis gegenüber der M1C C1 & Handelsgesellschaft mbH fristlos aus wichtigem Grund. In dem sich anschließenden Kündigungsschutzverfahren berief sich der Beigeladene zu 1) darauf, Arbeitnehmer der Klägerin zu sein. Daraufhin sprach die Klägerin unter dem 29.07.2010 sowie 23.08.2010 gegenüber dem Beigeladenen zu 1) zwei fristlose Kündigungen aus. 20Zudem erstattet die Klägerin im Juli 2010 Strafanzeige gegen den Beigeladenen zu 1). Im Rahmen des Strafverfahrens trug der Beigeladene zu 1) vor, dass er aufgrund des Vertrages vom 01.07.2009 davon ausgegangen sei, dass er nicht mehr Angestellter oder freier Mitarbeiter der Klägerin, sondern lediglich aufgrund des mit seinem Unternehmen geschlossenen Vertrages tätig geworden sei. 21Am 16.09.2010 stellte der Beigeladene zu 1) bei der Beklagten einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status. 22Mit dem angefochtenen Bescheid vom 13.04.2011 stellte die Beklagte fest, dass der Beigeladene zu 1) seine Tätigkeit bei der Klägerin vom 01.02.2002 bis zum 29.07.2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt und in dem Beschäftigungsverhältnis Versicherungspflicht in der Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden habe. Der Beigeladene zu 1) sei nach außen als Mitarbeiter der Klägerin aufgetreten, er habe eine Berichtspflicht gehabt, ihm seien Weisungen hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und der Tätigkeit erteilt, teilweise Arbeitsmittel gestellt worden. Er sei zudem zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet gewesen, die Arbeit sei zusammen mit dem Team der Klägerin erfolgt und er habe ein monatliches Pauschalhonorar erhalten. Nach Gesamtwürdigung würden daher die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis überwiegen. 23Hiergegen erhob die Klägerin am 27.04.2011 Widerspruch. Die Vertragsparteien hätten ausdrücklich kein Arbeitsverhältnis, sondern ein freies Mitarbeiterverhältnis eingehen wollen. Es sollte dem Beigeladenen zu 1) unbenommen bleiben, nebenher für die damalige M1C C1 tätig zu werden. Das so gewählte freie Mitarbeiterverhältnis sei auch so gelebt worden. Der Beigeladene zu 1) habe seine Arbeitszeit frei gewählt. Er sei hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort keinen Weisungen unterworfen gewesen und in den Räumlichkeiten der Klägerin lediglich einen Computer und einen Schreibtisch gehabt. 24Die Beklagte wies den Widerspruch als unbegründet zurück. Allein der Wille der Vertragsparteien bestimme nicht, ob eine Tätigkeit als Beschäftigung oder Selbständigkeit definiert werde. Für die Abgrenzung seien in erster Linie die tatsächlichen Umstände von Bedeutung. Diesbezüglich verbleibe es bei der rechtlichen Wertung im Bescheid vom 13.04.2011. 25Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 19.01.2012 erhobenen Klage, mit der sie weiterhin die Feststellung begehrt, dass der Beigeladene zu 1) seine Tätigkeit nicht im Rahmen eines sozialversicherungspflichtigen abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat. 26Der Beigeladene zu 1) habe keinen Weisungen unterlegen. Auch wenn der freie Mitarbeitervertrag ein Gesamtvolumen von zu erbringenden Dienstleistungen vorsehe, so habe die Klägerin die tatsächlichen Einsatzzeiten des Beigeladenen zu 1) nie nachgehalten oder überprüft. Der Beigeladene zu 1) habe auch nicht wie die übrigen Mitarbeiter stempeln müssen. Sie hätte zwar gern gesehen, wenn der Beigeladene zu 1) zu normalen Geschäftszeiten erschienen wäre. Er habe seine Arbeit jedoch typischerweise um 6:00 Uhr aufgenommen und sich damit weitgehend jeder Kontrolle entzogen. Die Änderung seiner Anfangszeit habe er unter Hinweis auf seine Weisungsfreiheit abgelehnt. Dies habe die Klägerin hingenommen, da sie sich aufgrund der Vertragsgestaltung nicht im Recht sah. Der Beigeladene zu 1) habe auch niemals Weisungen erhalten, irgendwelche Kundenbesuche oder Besprechungen außerhalb des Büros zu bestimmten Zeiten zu machen. Er habe für die Besuchsfahrten im Gegensatz zu den übrigen Mitarbeitern seinen eigenen PKW und zu Hause seinen eigenen Laptop genutzt. Er habe keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorlegen und sich Urlaub nicht genehmigen lassen müssen. Während seiner urlaubsbedingten Abwesenheit habe er ferner die Anweisung erteilt, dass Emails nicht - wie bei den anderen Mitarbeitern üblich - automatisch weitergeleitet wurden. Vielmehr seien solche Anfragen von ihm selbst bearbeitet worden. Im Übrigen habe der Beigeladene zu 1) auch insoweit eine Sonderstellung eingenommen, als er sich als Einziger für die Auftragssachbearbeitung der Schreibkraft C2 bedienen durfte. Der entscheidende Punkt sei jedoch, dass sich im Nachhinein herausgestellt habe, dass der Beigeladene zu 1) Kopien, der von ihm an Kunden der Klägerin gesandten Angebote, an die MM1C Lager- und C1 GmbH weitergeleitet und letztere die Produkte dem Kunden dann zu einem geringeren Preis angeboten habe. Durch seine indirekte Beteiligung an der MM1C Lager- und C1 GmbH habe der Beigeladene zu 1) seine Tätigkeit bei der Klägerin zu eigenen wirtschaftlichen Interessen genutzt und habe gerade nicht im Interesse der Klägerin gehandelt. 27Die Klägerin beantragt, 28den Bescheid vom 13.04.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2011 aufzuheben und festzustellen, dass der Beigeladene zu 1) in seiner Tätigkeit für die Klägerin im Zeitraum vom 01.02.2002 bis zum 29.07.2010 nicht aufgrund einer abhängigen Beschäftigung sozialversicherungspflichtig in der Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung war. 29Die Beklagte beantragt, 30die Klage abzuweisen. 31Aus dem Klagevorbringen ergäben sich keine neuen Gesichtspunkte. 32Der Beigeladene zu 1) beantragt, 33die Klage abzuweisen. 34Er sei abhängig Beschäftigter der Klägerin gewesen. Er habe regelmäßig vor Ort gearbeitet, einen Arbeitsvertrag mit klar definierten Arbeitsstunden, einen eigenen Arbeitsplatz mit PC und Telefon, ein Mobiltelefon, eine eigene Rufnummer und eine eigene Emailadresse bei der Klägerin besessen. Er habe ebenso wie die übrigen Mitarbeiter 30 Tage Urlaub gehabt und diesen anmelden müssen. Auch habe er Krankenscheine vorlegen müssen und sei gegenüber den Kunden und auf Messen als Mitarbeiter der Klägerin aufgetreten. Schließlich sei seine Vergütung im Rahmen der Kurzarbeit ebenso gekürzt worden, wie die der anderen Mitarbeiter. Hinsichtlich seiner Arbeitszeit sei anzumerken, dass er alleinerziehender Vater ist und aus diesem Grunde bereits um 6:00 Uhr angefangen habe. Dies sei mit der Klägerin so abgesprochen worden. Der Zeuge M2 habe dann versucht, dies rückgängig zu machen. 35Das Gericht hat Beweis durch Vernehmung der Zeugen U, U1 und M2 erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 02.09.2013 verwiesen. 36Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den in der Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war. 37Entscheidungsgründe: 38Die zulässige Klage ist teilweise begründet. 39Der Bescheid vom 13.04.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.12.2011 ist insoweit rechtswidrig, als die Beklagte festgestellt hat, dass der Beigeladene zu 1) seine Tätigkeit bei der Klägerin im Zeitraum vom 01.07.2009 bis zum 29.07.2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat, für das Versicherungspflicht in der Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand. Im Übrigen ist der Bescheid rechtmäßig. Der Beigeladene zu 1) stand bei der Klägerin bis zum 30.06.2009 in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, für das die festgestellte Versicherungspflicht bestand. Ab dem 01.07.2009 fehlte es an einem Beschäftigungsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1). 40Versicherungspflichtig sind in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI), in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Absatz 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) und in der Pflegeversicherung nach § 20 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI) gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. Nach § 7 Absatz 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. 41Eine Beschäftigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft sowie die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von den Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 24.01.2007, Az.: B 12 KR 31/06 R; LSG Baden-Württemberg, Urteil v. 19.04.2013, Az.: L 4 R 2078/11). 42Ausgehend hiervon hat die Beklagte die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin bis zum 30.06.2009 zutreffend als abhängige Beschäftigung angesehen. Nach Auffassung der Kammer überwiegen bei einer Gesamtbetrachtung die Umstände, die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechen. 43Der Beigeladene zu 1) war in den Betrieb der Klägerin eingegliedert. Er hatte im Betrieb der Klägerin ein eigenes Büro, eine eigene Emailadresse sowie eine eigene Telefon- und Handynummer. Ihm wurde ein Firmenhandy zur Verfügung gestellt und auch im Internet war er - ebenso wie die übrigen Mitarbeiter - als Ansprechpartner für Kunden aufgeführt. Gegenüber Kunden ist er ebenfalls als Mitarbeiter der Klägerin aufgetreten. Dies wird auch aus Anfragen an die Beklagte deutlich, die bspw. an "S GMBH & CO. KG Herr C3 M" gerichtet waren (vgl. Bl. 156 der GA). Er war zudem in den Arbeitsprozess der Klägerin eingebunden. Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen U arbeitete der Beigeladene zu 1) mit Mitarbeitern der Klägerin zusammen. So fanden gemeinsame Besprechungen und Ähnliches statt und zudem bediente sich der Beigeladene zu 1) auch der Mitarbeiterin Basak als Schreibkraft. Der Beigeladene zu 1) nahm in Abwesenheit anderer Mitarbeiter auch Telefonate für diese entgegen. Dieses Ergebnis wird auch durch die zu den Gerichtsakten überreichten Unterlagen bestätigt. Auf Blatt 108 der Gerichtsakte (GA) wurde ein Angebot überreicht, in dem der Beigeladene zu 1) auf Seite 1 als zuständiger Bearbeiter ausgewiesen ist und das am Ende auf Seite 3 (Bl. 110 der GA) mit "i.V. S1 U1" und "i.A. S2 C4" gezeichnet ist. Auch im "Monatsbericht Behältertechnik Vertrieb" (Bl. 76f.) der Gerichtsakte ist der Beigeladene unter dem Punkt "Kundenbesuche von uns" ebenso aufgeführt, wie die übrigen Mitarbeiter. Schließlich ist die Vergütung des Beigeladenen zu 1) ebenso wie die der übrigen Mitarbeiter im Rahmen der Kurzarbeit um 12,5 % gesenkt worden und auch der Umfang des Urlaubsanspruchs entsprach dem betriebsüblichen. 44Die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) war auch nicht mit einem wirtschaftlichen Risiko behaftet. Er erhielt ein monatliches Fixum, das auch im Krankheitsfall weitergezahlt wurde. Auch der Umfang der Arbeitszeit und die Aufgaben des Beigeladenen zu 1) waren vertraglich vorgegeben. Nach den Zeugenaussagen steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Beigeladene zu 1) entgegen der Behauptung der Klägerin in der Einteilung seiner Arbeitszeit gerade nicht völlig frei war. Die Arbeiten des Beigeladenen zu 1) Klägers wie z.B. Besprechungen und Arbeiten mit anderen Mitarbeitern, konnten vielfach nur während der betrieblichen Arbeitszeit erbracht werden. Gleiches gilt für den Arbeitsort. Nach der Aussage des Zeugen U konnte der Beigeladene zu 1) seine Aufgaben nicht in einem reinen Homeoffice erledigen, sondern musste auch vor Ort sein. Diese Gegebenheiten sind bei Diensten höherer Art, wie sie der Beigeladene zu 1) ausübt, üblich. Bei diesen wandelt sich das Direktionsrecht regelmäßig in eine an den betrieblichen Erfordernissen orientierte funktionsgerechte und dienende Teilhabe am Arbeitsprozess (vgl. BSG, Urteil vom 29.08.2012, Az.: B 12 KR 25/10 R; LSG NRW, Urteil vom 20.12.2012, Az.: L 1 (16) KR 227/09). In der maßgeblichen Gesamtschau musste daher der Umstand, dass dem Beigeladenen zu 1) gewisse Sonderrechte wie z.B. Stempelfreiheit, keine Urlaubsgenehmigung etc. eingeräumt worden waren zur Gänze zurücktreten. Dies gilt auch für den Willen der Klägerin und des Beigeladenen zu 1) gerade keine abhängige Beschäftigung begründen zu wollen. Der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung und ihre Natur als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts schließen es aus, über die rechtliche Einordnung allein nach dem Willen der Vertragsparteien und ihren Vereinbarungen zu entscheiden (BSG, Urteil vom 25.01.2001, Az.: B 12 KR 17/00 R). 45Etwas anderes gilt jedoch für den Zeitraum ab dem 01.07.2009. Ab diesem Zeitpunkt fehlt es zur Überzeugung der Kammer bereits an einem Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Beigeladenen zu 1) und der Klägerin. Die Klägerin und der Beigeladene zu 1) haben mit Vertrag vom 01.07.2009 das Vertragsverhältnis auf die M1C C1 & Handelsgesellschaft mbH übertragen. In dieser Vereinbarung lag gleichzeitig die Aufhebung des Beschäftigungsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) persönlich. Zwar wurde die Vereinbarung von dem Beigeladenen zu 1) in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der M1C C1 & Handelsgesellschaft mbH unterzeichnet und dürfte damit nicht den Anforderungen des § 623 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) genügen. Der Kläger ist allerdings nach § 242 BGB aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben daran gehindert, sich auf einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis zu berufen. Die Berufung auf einen Formmangel kann ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen. Dies kann unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) dann der Fall sein, wenn der Erklärungsgegner einen besonderen Grund hatte, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz des Formmangels zu vertrauen und der Erklärende sich mit der Berufung auf den Formmangel zu eigenem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt (BAG, Urteil vom 16.09.2004, Az.: 2 AZR 659/03). Die Übertragung des Beschäftigungsverhältnisses auf die M1C C1 & Handelsgesellschaft mbH erfolgte auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers. Der Kläger selbst hat die Vertragsbeziehung in der Zukunft auch als eine solche mit der M1C C1 & Handelsgesellschaft mbH behandelt. So wurden die Rechnungen an die Klägerin nicht mehr im eigenen Namen, sondern unter dem Namen der M1C C1 & Handelsgesellschaft mbH gestellt. Auch hat er sich im Rahmen des Strafverfahrens ausdrücklich darauf berufen, von einem Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der M1C C1 & Handelsgesellschaft mbH ausgegangen zu sein. 46Selbst jedoch, wenn man von einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ausgehen würde, würde es an dem erforderlichen Vollzug des Arbeitsverhältnisses fehlen. Eine Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV erfordert grundsätzlich den "Vollzug" des Arbeitsverhältnisses. Zwar ist eine tatsächliche Arbeitsleistung nicht zwingende Voraussetzung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung. Allerdings ist es neben dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses erforderlich, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Willen haben, das Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen. An letzterem fehlt es vorliegend. Der Beigeladene zu 1) hat im Rahmen des Strafverfahrens ausdrücklich bekundet, seine Arbeitsleistung nicht für die Klägerin, sondern für die M1C C1 & Handelsgesellschaft mbH erbracht zu haben. Der Kläger hat seine arbeitsvertragliche Tätigkeit endgültig eingestellt und am 01.07.2009 die im Vertrag gleichen Datums mit der vereinbarte Tätigkeit für die M1C C1 & Handelsgesellschaft mbH aufgenommen. 47Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 SGG, §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Das Gericht hat davon abgesehen, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1) aufzuerlegen. Dieser hat zwar einen Antrag gestellt, sich aber aufgrund seiner Privilegierung nach § 183 SGG keinem Kostenrisiko ausgesetzt.

der bescheid vom 13.04.2011 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 15.12.2011 wird für den zeitraum vom 01.07.2009 bis zum 29.07.2010 aufgehoben und festgestellt, dass der beigeladene zu 1) in seiner tätigkeit für die klägerin in der zeit vom 01.07.2009 bis zum 29.07.2010 nicht aufgrund einer abhängigen beschäftigung sozialversicherungspflichtig in der pflege- und rentenversicherung sowie nach dem recht der arbeitsförderung war. im übrigen wird die klage abgewiesen. die klägerin trägt 87 % der kosten des verfahrens und die beklagte trägt 13 % der kosten. 1

2die beteiligten streiten darum, ob der beigeladene zu 1) im rahmen seiner tätigkeit für die klägerin in der zeit 01.02.2002 bis zum 29.07.2010 sozialversicherungspflichtig in der pflege- und rentenversicherung sowie nach dem recht der arbeitsförderung war. 3die klägerin ist u. a. im bereich der behältertechnik tätig. mit datum vom 16.01.2002 schlossen die rechtsvorgängerin der klägerin, die damalige s gmbh & co. kg und der beigeladene zu 1) einen vertrag, der mit "vertrag über freie mitarbeit" überschrieben war. der vertrag enthält unter anderem folgende regelungen: 4" § 1 tätigkeit herr m wird die aufgaben eines verkaufsförderers mit folgenden tätigkeiten übernehmen: ... 5§ 2 vergütung / fälligkeit als vergütung für die tätigkeit wird ein monatliches pauschalhonorar von eur 5.000,- zuzügl. der jeweiligen gesetzlichen mehrwertsteuer vereinbart. grundlage für dieses honorar ist ein zu erbringender durchschnittlicher zeitaufwand von ca. 220 tagen à 8 stunden im kalenderjahr, also durchschnittlich 146,75 stunden monatlich ... die auszahlung erfolgt ... innerhalb von 14 tagen nach rechnungserteilung. 6§ 3 sonstige ansprüche / versteuerung ... die vertragspartner sind sich darüber einig, dass kein arbeitsverhältnis vorliegt, sondern ein unabhängiges dienstverhältnis. daher trägt herr m allein die verpflichtung für abgabepflichten wie steuern, renten- und krankenversicherung ... 7§ 5 dauer des vertrages das vertragsverhältnis beginnt am 01. februar 2002 und endet am 31. januar 2003. 8§ 6 sonstiges von der möglichkeit des abschlusses eines anstellungsvertrages ist in anwendung des grundsatzes der vertragsfreiheit bewusst kein gebrauch gemacht worden. eine umgehung arbeitsrechtlicher oder arbeitsgesetzlicher schutzvorschriften ist nicht beabsichtigt. herrn m soll vielmehr die volle entscheidungsfreiheit bei der verwertung seiner arbeitskraft belassen werden. eine über den umfang dieser vereinbarung hinausgehende persönliche, wirtschaftliche oder soziale abhängigkeit wird nicht begründet. 9..." 10der beigeladene zu 1) war zum damaligen zeitpunkt inhaber der firma m1c c1. mit gesellschaftsvertrag vom 19.09.2002 gründete er die m1c c1 & handelsgesellschaft mbh, deren alleiniger gesellschafter und geschäftsführer er war und ist. die m1c c1 handelsgesellschaft mbh wiederum ist über einen treuhandvertrag zu 50% an der m m1c lager- und c1 gmbh beteiligt und erhält eine gewinnbeteiligung von 70%. 11mit vertrag vom 22.11.2002 vereinbarten die rechtsvorgängerin der klägerin und der beigeladene zu 1), dass der vertrag vom 16.01.2002 bis zum 31.01.2004 verlängert wird. am 09.12.2003 vereinbarten letztere erneut die verlängerung des vertrages vom 16.01.2002 bis zum 31.12.2004. weiterhin sollte sich der vertrag jeweils bis zum 31.12. eines jahres verlängern, wenn nicht eine vertragspartei den vertrag bis zum 30.09. kündigte. 12im jahr 2004 hat die rechtsvorgängerin der klägerin umfirmiert und die produktbereiche behältertechnik und verzinkerei ausgegliedert und auf die neu gegründete klägerin übertragen. mit vertrag vom 10.09.2004 vereinbarten letztere und der beigeladene zu 1), dass die klägerin in alle rechte und pflichten aus dem vertrag vom 16.01.2002 eintritt und der vertragsverhältnis mit der klägerin fortgesetzt wird. 13am 01.07.2009 schlossen die klägerin und die m1c c1 & handelsgesellschaft mbh einen vertrag. der vertrag enthielt ua. folgende regelungen: 14§ 1 präambel ... herr m hat sein gewerbe zum 30.06.2009 abgemeldet. er scheidet mithin als freier mitarbeiter aus. 15§ 2 vertragsübernahme die vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der bisher mit herrn m geschlossene vertrag mit der firma m1c fortgesetzt wird. die firma m1c tritt hiermit in alle rechte und pflichten aus den bisher mit herrn m persönlich bestehenden vereinbarungen ein. 16§ 3 leistungen der firma m1c ... der geschäftsführer der firma m1c ist verpflichtet, die ... persönlich ... zu erbringen und allenfalls hilfsarbeiten mitarbeitern der m1c zu übertragen. vor allen die kundenkontakte sind durch herrn m persönlich aufrecht zu erhalten. 17..." 18der vertrag war von der klägerin sowie von dem beigeladenen zu 1) für die m1c c1 & handelsgesellschaft unterzeichnet. 19nachdem die klägerin den verdacht hatte, dass der beigeladene zu 1) seine tätigkeit bei ihr dazu nutzte, der mlb lager- und c1 gmbh aufträge zu verschaffen, kündigte die klägerin mit schreiben vom 16.07.2010 das vertragsverhältnis gegenüber der m1c c1 & handelsgesellschaft mbh fristlos aus wichtigem grund. in dem sich anschließenden kündigungsschutzverfahren berief sich der beigeladene zu 1) darauf, arbeitnehmer der klägerin zu sein. daraufhin sprach die klägerin unter dem 29.07.2010 sowie 23.08.2010 gegenüber dem beigeladenen zu 1) zwei fristlose kündigungen aus. 20zudem erstattet die klägerin im juli 2010 strafanzeige gegen den beigeladenen zu 1). im rahmen des strafverfahrens trug der beigeladene zu 1) vor, dass er aufgrund des vertrages vom 01.07.2009 davon ausgegangen sei, dass er nicht mehr angestellter oder freier mitarbeiter der klägerin, sondern lediglich aufgrund des mit seinem unternehmen geschlossenen vertrages tätig geworden sei. 21am 16.09.2010 stellte der beigeladene zu 1) bei der beklagten einen antrag auf feststellung des sozialversicherungsrechtlichen status. 22mit dem angefochtenen bescheid vom 13.04.2011 stellte die beklagte fest, dass der beigeladene zu 1) seine tätigkeit bei der klägerin vom 01.02.2002 bis zum 29.07.2010 im rahmen eines abhängigen beschäftigungsverhältnisses ausgeübt und in dem beschäftigungsverhältnis versicherungspflicht in der pflege- und rentenversicherung sowie nach dem recht der arbeitsförderung bestanden habe. der beigeladene zu 1) sei nach außen als mitarbeiter der klägerin aufgetreten, er habe eine berichtspflicht gehabt, ihm seien weisungen hinsichtlich arbeitszeit, arbeitsort und der tätigkeit erteilt, teilweise arbeitsmittel gestellt worden. er sei zudem zur persönlichen leistungserbringung verpflichtet gewesen, die arbeit sei zusammen mit dem team der klägerin erfolgt und er habe ein monatliches pauschalhonorar erhalten. nach gesamtwürdigung würden daher die merkmale für ein abhängiges beschäftigungsverhältnis überwiegen. 23hiergegen erhob die klägerin am 27.04.2011 widerspruch. die vertragsparteien hätten ausdrücklich kein arbeitsverhältnis, sondern ein freies mitarbeiterverhältnis eingehen wollen. es sollte dem beigeladenen zu 1) unbenommen bleiben, nebenher für die damalige m1c c1 tätig zu werden. das so gewählte freie mitarbeiterverhältnis sei auch so gelebt worden. der beigeladene zu 1) habe seine arbeitszeit frei gewählt. er sei hinsichtlich arbeitszeit und arbeitsort keinen weisungen unterworfen gewesen und in den räumlichkeiten der klägerin lediglich einen computer und einen schreibtisch gehabt. 24die beklagte wies den widerspruch als unbegründet zurück. allein der wille der vertragsparteien bestimme nicht, ob eine tätigkeit als beschäftigung oder selbständigkeit definiert werde. für die abgrenzung seien in erster linie die tatsächlichen umstände von bedeutung. diesbezüglich verbleibe es bei der rechtlichen wertung im bescheid vom 13.04.2011. 25hiergegen wendet sich die klägerin mit ihrer am 19.01.2012 erhobenen klage, mit der sie weiterhin die feststellung begehrt, dass der beigeladene zu 1) seine tätigkeit nicht im rahmen eines sozialversicherungspflichtigen abhängigen beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat. 26der beigeladene zu 1) habe keinen weisungen unterlegen. auch wenn der freie mitarbeitervertrag ein gesamtvolumen von zu erbringenden dienstleistungen vorsehe, so habe die klägerin die tatsächlichen einsatzzeiten des beigeladenen zu 1) nie nachgehalten oder überprüft. der beigeladene zu 1) habe auch nicht wie die übrigen mitarbeiter stempeln müssen. sie hätte zwar gern gesehen, wenn der beigeladene zu 1) zu normalen geschäftszeiten erschienen wäre. er habe seine arbeit jedoch typischerweise um 6:00 uhr aufgenommen und sich damit weitgehend jeder kontrolle entzogen. die änderung seiner anfangszeit habe er unter hinweis auf seine weisungsfreiheit abgelehnt. dies habe die klägerin hingenommen, da sie sich aufgrund der vertragsgestaltung nicht im recht sah. der beigeladene zu 1) habe auch niemals weisungen erhalten, irgendwelche kundenbesuche oder besprechungen außerhalb des büros zu bestimmten zeiten zu machen. er habe für die besuchsfahrten im gegensatz zu den übrigen mitarbeitern seinen eigenen pkw und zu hause seinen eigenen laptop genutzt. er habe keine arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorlegen und sich urlaub nicht genehmigen lassen müssen. während seiner urlaubsbedingten abwesenheit habe er ferner die anweisung erteilt, dass emails nicht - wie bei den anderen mitarbeitern üblich - automatisch weitergeleitet wurden. vielmehr seien solche anfragen von ihm selbst bearbeitet worden. im übrigen habe der beigeladene zu 1) auch insoweit eine sonderstellung eingenommen, als er sich als einziger für die auftragssachbearbeitung der schreibkraft c2 bedienen durfte. der entscheidende punkt sei jedoch, dass sich im nachhinein herausgestellt habe, dass der beigeladene zu 1) kopien, der von ihm an kunden der klägerin gesandten angebote, an die mm1c lager- und c1 gmbh weitergeleitet und letztere die produkte dem kunden dann zu einem geringeren preis angeboten habe. durch seine indirekte beteiligung an der mm1c lager- und c1 gmbh habe der beigeladene zu 1) seine tätigkeit bei der klägerin zu eigenen wirtschaftlichen interessen genutzt und habe gerade nicht im interesse der klägerin gehandelt. 27die klägerin beantragt, 28den bescheid vom 13.04.2011 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 15.12.2011 aufzuheben und festzustellen, dass der beigeladene zu 1) in seiner tätigkeit für die klägerin im zeitraum vom 01.02.2002 bis zum 29.07.2010 nicht aufgrund einer abhängigen beschäftigung sozialversicherungspflichtig in der pflege- und rentenversicherung sowie nach dem recht der arbeitsförderung war. 29die beklagte beantragt, 30die klage abzuweisen. 31aus dem klagevorbringen ergäben sich keine neuen gesichtspunkte. 32der beigeladene zu 1) beantragt, 33die klage abzuweisen. 34er sei abhängig beschäftigter der klägerin gewesen. er habe regelmäßig vor ort gearbeitet, einen arbeitsvertrag mit klar definierten arbeitsstunden, einen eigenen arbeitsplatz mit pc und telefon, ein mobiltelefon, eine eigene rufnummer und eine eigene emailadresse bei der klägerin besessen. er habe ebenso wie die übrigen mitarbeiter 30 tage urlaub gehabt und diesen anmelden müssen. auch habe er krankenscheine vorlegen müssen und sei gegenüber den kunden und auf messen als mitarbeiter der klägerin aufgetreten. schließlich sei seine vergütung im rahmen der kurzarbeit ebenso gekürzt worden, wie die der anderen mitarbeiter. hinsichtlich seiner arbeitszeit sei anzumerken, dass er alleinerziehender vater ist und aus diesem grunde bereits um 6:00 uhr angefangen habe. dies sei mit der klägerin so abgesprochen worden. der zeuge m2 habe dann versucht, dies rückgängig zu machen. 35das gericht hat beweis durch vernehmung der zeugen u, u1 und m2 erhoben. wegen des ergebnisses der beweisaufnahme wird auf das sitzungsprotokoll vom 02.09.2013 verwiesen. 36wegen der einzelheiten des sach- und streitstandes im übrigen wird auf den inhalt der gerichtsakte und den in der verwaltungsakte der beklagten verwiesen, der gegenstand der mündlichen verhandlung war. 37

38die zulässige klage ist teilweise begründet. 39der bescheid vom 13.04.2011 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 15.12.2011 ist insoweit rechtswidrig, als die beklagte festgestellt hat, dass der beigeladene zu 1) seine tätigkeit bei der klägerin im zeitraum vom 01.07.2009 bis zum 29.07.2010 im rahmen eines abhängigen beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat, für das versicherungspflicht in der pflege- und rentenversicherung sowie nach dem recht der arbeitsförderung bestand. im übrigen ist der bescheid rechtmäßig. der beigeladene zu 1) stand bei der klägerin bis zum 30.06.2009 in einem abhängigen beschäftigungsverhältnis, für das die festgestellte versicherungspflicht bestand. ab dem 01.07.2009 fehlte es an einem beschäftigungsverhältnis zwischen der klägerin und dem beigeladenen zu 1). 40versicherungspflichtig sind in der rentenversicherung nach § 1 satz 1 nr. 1 sozialgesetzbuch sechstes buch (sgb vi), in der arbeitslosenversicherung nach § 25 absatz 1 satz 1 sozialgesetzbuch drittes buch (sgb iii) und in der pflegeversicherung nach § 20 absatz 1 satz 2 nr. 1 sozialgesetzbuch elftes buch (sgb xi) gegen arbeitsentgelt beschäftigte personen. nach § 7 absatz 1 satz 1 sgb iv ist beschäftigung die nichtselbständige arbeit, insbesondere in einem arbeitsverhältnis. 41eine beschäftigung setzt voraus, dass der arbeitnehmer vom arbeitgeber persönlich abhängig ist. bei einer beschäftigung in einem fremden betrieb ist dies der fall, wenn der beschäftigte in den betrieb eingegliedert ist und dabei einem zeit, dauer, ort und art der ausführung umfassenden weisungsrecht des arbeitgebers unterliegt. diese weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei diensten höherer art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden teilhabe am arbeitsprozess" verfeinert sein. demgegenüber ist eine selbstständige tätigkeit vornehmlich durch das eigene unternehmerrisiko, das vorhandensein einer eigenen betriebsstätte, die verfügungsmöglichkeit über die eigene arbeitskraft sowie die im wesentlichen frei gestaltete tätigkeit und arbeitszeit gekennzeichnet. ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche merkmale überwiegen. maßgebend ist stets das gesamtbild der arbeitsleistung. das gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen verhältnissen. tatsächliche verhältnisse in diesem sinne sind die rechtlich relevanten umstände, die im einzelfall eine wertende zuordnung zum typus der abhängigen beschäftigung erlauben. ob eine abhängige beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem vertragsverhältnis der beteiligten, so wie es im rahmen des rechtlich zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. ausgangspunkt ist daher zunächst das vertragsverhältnis der beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten beziehung erschließen lässt. eine im widerspruch zu ursprünglich getroffenen vereinbarungen stehende tatsächliche beziehung und die sich hieraus ergebende schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte natur der rechtsbeziehung geht der nur formellen vereinbarung vor, soweit eine - formlose - abbedingung rechtlich möglich ist. umgekehrt gilt, dass die nichtausübung eines rechts unbeachtlich ist, solange diese rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. zu den tatsächlichen verhältnissen in diesem sinne gehört daher unabhängig von ihrer ausübung auch die einem beteiligten zustehende rechtsmacht. in diesem sinne gilt, dass die tatsächlichen verhältnisse den ausschlag geben, wenn sie von den vereinbarungen abweichen. maßgeblich ist die rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (bsg, urteil v. 24.01.2007, az.: b 12 kr 31/06 r; lsg baden-württemberg, urteil v. 19.04.2013, az.: l 4 r 2078/11). 42ausgehend hiervon hat die beklagte die tätigkeit des beigeladenen zu 1) bei der klägerin bis zum 30.06.2009 zutreffend als abhängige beschäftigung angesehen. nach auffassung der kammer überwiegen bei einer gesamtbetrachtung die umstände, die für ein abhängiges beschäftigungsverhältnis sprechen. 43der beigeladene zu 1) war in den betrieb der klägerin eingegliedert. er hatte im betrieb der klägerin ein eigenes büro, eine eigene emailadresse sowie eine eigene telefon- und handynummer. ihm wurde ein firmenhandy zur verfügung gestellt und auch im internet war er - ebenso wie die übrigen mitarbeiter - als ansprechpartner für kunden aufgeführt. gegenüber kunden ist er ebenfalls als mitarbeiter der klägerin aufgetreten. dies wird auch aus anfragen an die beklagte deutlich, die bspw. an "s gmbh & co. kg herr c3 m" gerichtet waren (vgl. bl. 156 der ga). er war zudem in den arbeitsprozess der klägerin eingebunden. nach der glaubhaften aussage des zeugen u arbeitete der beigeladene zu 1) mit mitarbeitern der klägerin zusammen. so fanden gemeinsame besprechungen und ähnliches statt und zudem bediente sich der beigeladene zu 1) auch der mitarbeiterin basak als schreibkraft. der beigeladene zu 1) nahm in abwesenheit anderer mitarbeiter auch telefonate für diese entgegen. dieses ergebnis wird auch durch die zu den gerichtsakten überreichten unterlagen bestätigt. auf blatt 108 der gerichtsakte (ga) wurde ein angebot überreicht, in dem der beigeladene zu 1) auf seite 1 als zuständiger bearbeiter ausgewiesen ist und das am ende auf seite 3 (bl. 110 der ga) mit "i.v. s1 u1" und "i.a. s2 c4" gezeichnet ist. auch im "monatsbericht behältertechnik vertrieb" (bl. 76f.) der gerichtsakte ist der beigeladene unter dem punkt "kundenbesuche von uns" ebenso aufgeführt, wie die übrigen mitarbeiter. schließlich ist die vergütung des beigeladenen zu 1) ebenso wie die der übrigen mitarbeiter im rahmen der kurzarbeit um 12,5 % gesenkt worden und auch der umfang des urlaubsanspruchs entsprach dem betriebsüblichen. 44die tätigkeit des beigeladenen zu 1) war auch nicht mit einem wirtschaftlichen risiko behaftet. er erhielt ein monatliches fixum, das auch im krankheitsfall weitergezahlt wurde. auch der umfang der arbeitszeit und die aufgaben des beigeladenen zu 1) waren vertraglich vorgegeben. nach den zeugenaussagen steht zur überzeugung der kammer fest, dass der beigeladene zu 1) entgegen der behauptung der klägerin in der einteilung seiner arbeitszeit gerade nicht völlig frei war. die arbeiten des beigeladenen zu 1) klägers wie z.b. besprechungen und arbeiten mit anderen mitarbeitern, konnten vielfach nur während der betrieblichen arbeitszeit erbracht werden. gleiches gilt für den arbeitsort. nach der aussage des zeugen u konnte der beigeladene zu 1) seine aufgaben nicht in einem reinen homeoffice erledigen, sondern musste auch vor ort sein. diese gegebenheiten sind bei diensten höherer art, wie sie der beigeladene zu 1) ausübt, üblich. bei diesen wandelt sich das direktionsrecht regelmäßig in eine an den betrieblichen erfordernissen orientierte funktionsgerechte und dienende teilhabe am arbeitsprozess (vgl. bsg, urteil vom 29.08.2012, az.: b 12 kr 25/10 r; lsg nrw, urteil vom 20.12.2012, az.: l 1 (16) kr 227/09). in der maßgeblichen gesamtschau musste daher der umstand, dass dem beigeladenen zu 1) gewisse sonderrechte wie z.b. stempelfreiheit, keine urlaubsgenehmigung etc. eingeräumt worden waren zur gänze zurücktreten. dies gilt auch für den willen der klägerin und des beigeladenen zu 1) gerade keine abhängige beschäftigung begründen zu wollen. der besondere schutzzweck der sozialversicherung und ihre natur als eine einrichtung des öffentlichen rechts schließen es aus, über die rechtliche einordnung allein nach dem willen der vertragsparteien und ihren vereinbarungen zu entscheiden (bsg, urteil vom 25.01.2001, az.: b 12 kr 17/00 r). 45etwas anderes gilt jedoch für den zeitraum ab dem 01.07.2009. ab diesem zeitpunkt fehlt es zur überzeugung der kammer bereits an einem beschäftigungsverhältnis zwischen dem beigeladenen zu 1) und der klägerin. die klägerin und der beigeladene zu 1) haben mit vertrag vom 01.07.2009 das vertragsverhältnis auf die m1c c1 & handelsgesellschaft mbh übertragen. in dieser vereinbarung lag gleichzeitig die aufhebung des beschäftigungsverhältnisses zwischen der klägerin und dem beigeladenen zu 1) persönlich. zwar wurde die vereinbarung von dem beigeladenen zu 1) in seiner eigenschaft als geschäftsführer der m1c c1 & handelsgesellschaft mbh unterzeichnet und dürfte damit nicht den anforderungen des § 623 bürgerliches gesetzbuch (bgb) genügen. der kläger ist allerdings nach § 242 bgb aus dem gesichtspunkt von treu und glauben daran gehindert, sich auf einen verstoß gegen das schriftformerfordernis zu berufen. die berufung auf einen formmangel kann ausnahmsweise gegen treu und glauben verstoßen. dies kann unter dem gesichtspunkt des verbots widersprüchlichen verhaltens (venire contra factum proprium) dann der fall sein, wenn der erklärungsgegner einen besonderen grund hatte, auf die gültigkeit der erklärung trotz des formmangels zu vertrauen und der erklärende sich mit der berufung auf den formmangel zu eigenem vorhergehenden verhalten in widerspruch setzt (bag, urteil vom 16.09.2004, az.: 2 azr 659/03). die übertragung des beschäftigungsverhältnisses auf die m1c c1 & handelsgesellschaft mbh erfolgte auf ausdrücklichen wunsch des klägers. der kläger selbst hat die vertragsbeziehung in der zukunft auch als eine solche mit der m1c c1 & handelsgesellschaft mbh behandelt. so wurden die rechnungen an die klägerin nicht mehr im eigenen namen, sondern unter dem namen der m1c c1 & handelsgesellschaft mbh gestellt. auch hat er sich im rahmen des strafverfahrens ausdrücklich darauf berufen, von einem vertragsverhältnis zwischen der klägerin und der m1c c1 & handelsgesellschaft mbh ausgegangen zu sein. 46selbst jedoch, wenn man von einem fortbestand des arbeitsverhältnisses ausgehen würde, würde es an dem erforderlichen vollzug des arbeitsverhältnisses fehlen. eine beschäftigung im sinne von § 7 abs. 1 sgb iv erfordert grundsätzlich den "vollzug" des arbeitsverhältnisses. zwar ist eine tatsächliche arbeitsleistung nicht zwingende voraussetzung einer versicherungspflichtigen beschäftigung. allerdings ist es neben dem fortbestand des arbeitsverhältnisses erforderlich, dass arbeitgeber und arbeitnehmer den willen haben, das beschäftigungsverhältnis fortzusetzen. an letzterem fehlt es vorliegend. der beigeladene zu 1) hat im rahmen des strafverfahrens ausdrücklich bekundet, seine arbeitsleistung nicht für die klägerin, sondern für die m1c c1 & handelsgesellschaft mbh erbracht zu haben. der kläger hat seine arbeitsvertragliche tätigkeit endgültig eingestellt und am 01.07.2009 die im vertrag gleichen datums mit der vereinbarte tätigkeit für die m1c c1 & handelsgesellschaft mbh aufgenommen. 47die kostenentscheidung beruht auf § 197a abs. 1, abs. 2 satz 2 sgg, §§ 154 abs. 1, 162 abs. 3 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo). das gericht hat davon abgesehen, der klägerin auch die außergerichtlichen kosten des beigeladenen zu 1) aufzuerlegen. dieser hat zwar einen antrag gestellt, sich aber aufgrund seiner privilegierung nach § 183 sgg keinem kostenrisiko ausgesetzt.

25 K 215/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Der Kläger plant die Bebauung des Grundstücks O. Straße 36 a, 36 b und 36 c in 00000 L. (Gemarkung U. , Flur 11, Flurstück 411) mit dem Neubau von drei Einfamilienwohnhäusern nebst PKW-Garagen. 3Das Flurstück 411 wird durch die O. Straße erschlossen. Der Bereich der Zufahrt zweigt nach Südosten von der O. Straße ab, verläuft östlich des Gebäudes O. Straße 36 und hat in dem Bereich der mit diesem Gebäude bebauten Parzelle 412 eine Breite von ca. 4 m. Die zur Bebauung vorgesehene Fläche des Flurstücks 411 schließt sich südöstlich an. Die Parzelle 411 hat insoweit eine Breite von ca. 23 m und ist gelegen zwischen der sich im Westen befindenden Einfamilienwohnhausbebauung entlang der Straße O1. – wobei die Gärten dieser Wohnhäuser zu der Parzelle 411 ausgerichtet sind – und dem östlich gelegenen Gewächshauskomplex mit dem straßennah errichteten Betriebsleiterwohnhaus O. Straße 38. Die vorstehende Bebauung befindet sich südlich der O. Straße; ausgehend von der Ortsmitte des Ortsteils U. folgen die vorstehend aufgeführten Baulichkeiten nach Osten. Nördlich der O. Straße befindet sich gegenüberliegend den Baulichkeiten O. Straße 36 und 38 unbebaute, landwirtschaftlich genutzte Fläche. Westlich daran anschließend ist nördlich der O. Straße zusammenhängende bebaute Ortslage gelegen. 4In dem Flächennutzungsplan der Stadt L. wird der Bereich ausgehend von der Ortsmitte U. bis einschließlich der Einfamilienhausbebauung an der Straße O1. nebst Gärten als Wohnbaufläche dargestellt, der daran östlich anschließende Bereich parzellenscharf als Fläche für die Landwirtschaft. Diese Ausweisung setzt sich nördlich der O. Straße fort. Das Flurstück 411 unterliegt des Weiteren den landschaftsrechtlichen Bestimmungen des rechtskräftigen Landschaftsplans Nr. 5 des Kreises W. „V. O2. /U1. I. “. Von dem räumlichen Geltungsbereich eines rechtskräftigen Bebauungsplans wird das zur Bebauung vorgesehene Grundstück Parzelle 411 nicht erfasst. 5Die zur Bebauung vorgesehene Parzelle, die sich nach Vorstehendem zwischen der Einfamilienhausbebauung und dem Gewächshauskomplex erstreckt, wird derzeit landwirtschaftlich als Ackerfläche genutzt. Die östlich angrenzenden Gewächshäuser dienen zur Aufzucht von Topfblumen, die sodann zur Versteigerung gefahren werden. Die Ackerfläche des Flurstücks 411 geht südöstlich in angrenzende weiträumige Ackerflächen über. Wegen der weiteren Einzelheiten der Örtlichkeiten wird auf die in den Verwaltungsvor-gängen der Beklagten enthaltenen Karten und Pläne sowie auf das Protokoll über die Ortsbesichtigung vom 24. Mai 2013 Bezug genommen. 6Die Baugenehmigung für die Errichtung des Gewächshauskomplexes ist auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Nr. 2 BauGB erfolgt; mit Baugenehmigung vom 17. Dezember 1998 ist das vorgelagerte Gebäude O. Straße 38 als Betriebsleiterwohnhaus für den vorhandenen gärtnerischen Vollerwerbsbetrieb genehmigt worden. Die Bebauung des Flurstücks 412 mit dem Gebäude O. Straße 36 ist aufgrund der Baugenehmigung vom 3. Mai 2006 erfolgt; das Vorhaben wurde als im Außenbereich gelegen gewertet, nach § 35 Abs. 2 BauGB beurteilt und für zulässig gehalten. 7Mit Antrag auf Vorbescheid vom 7. August 2012 begehrte der Kläger einen Vorbescheid zum Neubau von drei Einfamilienwohnhäusern mit PKW-Garagen auf dem Grundstück Gemarkung U. , Flur 11, Flurstück 411. Durch Bescheid vom 10. Dezember 2012 versagte die Beklagte die von dem Kläger beantragte Erteilung eines Vorbescheides für das geplante Bauvorhaben. Zur Begründung wurde ausgeführt, das Grundstück liege nicht innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils gemäß § 34 BauGB. Bei Beurteilung gemäß § 35 Abs. 2 BauGB würden öffentliche Belange beeinträchtigt. Die Darstellung im Flächennutzungsplan weise das Baugrundstück als Fläche für die Landwirtschaft aus. Ferner liege das Baugrundstück innerhalb eines rechtskräftigen Landschaftsplans. Schließlich würde die weitere Zulassung von Wohngebäuden die Verfestigung einer im Außenbereich unerwünschten Splittersiedlung mit Vorbildwirkung zur Folge haben. Durch Gebührenbescheid vom 11. Dezember 2012 wurden zugleich gegenüber dem Kläger Gebühren in Höhe von insgesamt 1.008,50 Euro festgesetzt. 8Mit seiner am 10. Januar 2013 erhobenen Klage macht der Kläger zur Begründung im Wesentlichen geltend, das Baugrundstück liege im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils; die Bauvoranfrage sei daher bauplanungsrechtlich an § 34 BauGB zu messen, wobei diese Argumentation umfänglich mit Rechtsprechung begründet wird. Mit Schriftsatz vom 4. Juni 2013 erfolgen unter Würdigung der Örtlichkeit ins Einzelne gehende Ausführungen zur Zuordnung des Grundstücks zum Innenbereich. 9Der Kläger beantragt, 10die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 10. Dezember 2012 sowie des Gebührenbescheides vom 11. Dezember 2012 zu verpflichten, ihm einen Vorbescheid zum Neubau von drei Einfamilienwohnhäusern mit PKW-Garagen auf dem Grundstück Gemarkung U. , Flur 11, Flurstück 411 zu erteilen. 11Die Beklagte beantragt, 12die Klage abzuweisen, 13wobei sie sich im Wesentlichen auf die Begründung der Verwaltungsentscheidungen stützt. 14Gemäß Beweisbeschluss vom 4. April 2013 ist die Örtlichkeit in Augenschein genommen worden; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll über die durchgeführte Ortsbesichtigung vom 24. Mai 2013 verwiesen. 15Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen. 16Entscheidungsgründe: 17Die zulässige Klage ist unbegründet. 18Zunächst ist die Ablehnung der Bauvoranfrage durch den angegriffenen Bescheid der Beklagten vom 10. Dezember 2012 rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO); dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheides entsprechend seinem Antrag vom 7. August 2012 zum Neubau von drei Einfamilienwohnhäusern mit PKW-Garagen auf dem Grundstück Gemarkung U. , Flur 11, Flurstück 411 nicht zu, weil dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen (§§ 71, 75 Abs. 1 BauO NRW). 19Das genehmigungsbedürftige Vorhaben des Klägers ist bauplanungsrechtlich nicht zulässig. 20Das Vorhaben des Klägers ist planungsrechtlich nach § 35 BauGB zu beurteilen. Der Bereich des Grundstücks, auf welchem die Einfamilienwohnhäuser errichtet werden sollen, liegt nicht im Geltungsbereich eines rechtsgültigen Bebauungsplanes und auch nicht innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils nach § 34 Abs. 1 BauGB, sondern ist dem Außenbereich im Sinne von § 35 BauGB zuzurechnen. 21Ein Bebauungszusammenhang reicht so weit, wie die vorhandene aufeinander folgende Bebauung trotz vorhandener Baulücken den Eindruck der Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit vermittelt. Die Grenze zwischen einem Bebauungszusammenhang und dem Außenbereich ist regelmäßig dort zu ziehen, wo nach der Verkehrsauffassung der Bebauungszusammenhang in die zum Außenbereich gehörenden Freiflächen übergeht. Der Bebauungszusammenhang endet insoweit unbeschadet der anderweitigen Abgrenzung durch Parzellen und Grundstückzuschnitte regelmäßig mit der letzten an eine größere Freifläche angrenzenden Bebauung, 22vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2005 – 10 A 5268/04 ‑. 23Für die Annahme einer aufeinander folgenden Bebauung ist ausschlaggebend, inwieweit die Bebauung den Eindruck der Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit vermittelt; hierfür kommt es auf die Verkehrsauffassung und damit jeweils auf die Lage des Einzelfalls an, 24vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. November 2005 – 4 B 67/05 ‑. 25Ein Grundstück gehört nicht schon deshalb zu einem Bebauungszusammenhang, weil es von einer zusammenhängenden Bebauung umgeben ist, 26vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 1990, BRS 50 Nr. 84. 27Der Bebauungszusammenhang reicht so weit, wie die zusammenhängende Bebauung den Eindruck der Geschlossenheit vermittelt und die zur Bebauung vorgesehene Fläche selbst diesem Zusammenhang auch angehört. Ob durch Freiflächen eine Unterbrechung des Zusammenhangs vorliegt oder nicht, lässt sich nicht unter Anwendung von geografisch-mathematischen Maßstäben bestimmen. Zur Beurteilung bedarf es einer wertenden Betrachtung des konkreten Sachverhalts. Ausschlaggebend ist, inwieweit die aufeinander folgende Bebauung trotz vorhandener Baulücken den Eindruck der Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit vermittelt. Letztlich maßgeblich für die Betrachtungsweise ist die Verkehrsauffassung mit der Folge, dass es entscheidend jeweils auf die Lage des Einzelfalls ankommt, 28vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Februar 2008 – 10 A 1998/06 ‑. 29Dabei ist nicht jede noch so unbedeutende Anlage als Bebauung zu qualifizieren. Unter diesen Begriff fallen nur Anlagen, die, außer optisch wahrnehmbar zu sein, von solchem Gewicht sind, dass sie ein Gebiet als einen Ortsteil mit einem bestimmten Charakter zu prägen geeignet sind; 30vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2006 – 10 A 1654/05 ‑. 31Unter Zugrundelegung dieser Beurteilungsgrundsätze ist von der Außenbereichslage des zur Bebauung vorgesehenen Grundstücks Flurstück 411 auf Grund der vor Ort getroffenen Feststellungen auszugehen. Ausweislich des anlässlich des Ortstermins vom 24. Mai 2013 gewonnenen Eindrucks nimmt dieses Flurstück 411 an einem Bebauungszusammenhang nicht teil. 32Das Flurstück 411 stellt sich in der Örtlichkeit als Bestandteil ausgedehnter Freiflächen dar, die von Süden bis an die Bebauung O. Straße 36 heranreichen. Anlässlich des Ortstermins vom 24. Mai 2013 hat sich dies insbesondere von einem Standort im Norden des Grundstücks des Klägers gezeigt. Nimmt man das Grundstück des Klägers von diesem Standort aus in Augenschein, fällt der Blick über das Grundstück hinweg in den Außenbereich. Auch im südlichen Bereich des Grundstücks des Klägers – wenn man nach Osten an dem Gewächshauskomplex vorbeiblickt – war deutlich zu erkennen, dass sich 33das Grundstück als Bestandteil der angrenzenden Außenbereichsflächen darstellt. Der Bereich südlich des Gewächshauses wird als Ackerfläche genutzt – der zwischen der Einfamilienhausbebauung und den Gewächshäusern sich erstreckende Bereich stellt sich ebenfalls als Ackerfläche dar, die mithin als Fortsetzung des südlichen Bereichs erscheint. Es handelt sich um eine einheitliche ineinander übergehende landwirtschaftlich genutzte Fläche, die sich als zusammenhängend darstellt. Das Flurstück 411 ist als Fläche dem Außenbereich zuzuordnen, der sich in diesem Bereich von Südosten her an die Einfamilienhausbebauung O. Straße und O1. heranschiebt. 34Dieser Eindruck wird dadurch verstärkt, dass die Bebauung entlang der Straße O1. dieser Straße zugeordnet ist und sich nach Osten die jeweiligen Gärten erstrecken, die zu einer Breite des unbebauten Bereichs von ca. 45 m (Abstand der Einfamilienhäuser zum Gewächshauskomplex) führen. Diese Einfamilienhausbebauung entlang der Straße O1. vermittelt somit in der Örtlichkeit den Eindruck des Abschlusses des im Zusammenhang bebauten Ortsteils nach § 34 Abs. 1 BauGB. Dies gilt umso mehr, als sich diese deutliche Zäsur weiter südlich mit der Bebauung entlang der Straße Pastoratsbenden und dem ebenfalls östlich angrenzenden Außenbereich fortsetzt; ähnliches ist für die Bebauung nördlich der O. Straße zu ersehen. Die Abgrenzung zwischen dem Bebauungszusammenhang und dem Außenbereich folgt mithin einer fast geraden Linie, die von Nordwest nach Südost verläuft. 35Allerdings kommt es für die Frage, ob ein im Zusammenhang bebauter Ortsteil vorliegt, auf die tatsächlich vorhandene Bebauung an. Die Gründe für ihre Genehmigung sind unerheblich. Auch Gebäude, die nach § 35 Abs. 1 BauGB im Außenbereich privilegiert sind, können zur Entwicklung eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils beitragen. Es kommt weder auf die Zweckbestimmung noch auf die Entstehungsgeschichte der vorhandenen Bebauung an. Dazu können auch landwirtschaftlichen oder erwerbsgärtnerischen Zwecken dienende Betriebsgebäude gehören, 36vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. April 2007 – 4 B 7/07 ‑. 37Wenn somit auch grundsätzlich der nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 BauGB genehmigte Gewächshauskomplex nebst Betriebsleiterwohnhaus unter Einschluss vorhandener Freiflächen einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil bewirken kann, ist wesentlich der vor Ort anlässlich der Ortsbesichtigung vom 24. Mai 2013 gewonnene Eindruck. Hiernach stellt sich der Gewächshauskomplex als umgeben von Außenbereich und außenbereichstypisches Bauvorhaben dar, welches innerhalb umliegender Außenbereichsflächen errichtet worden ist. Anderes mag gelten, wenn sich solche Gewächshäuser inmitten von Bebauung befinden, die als Dorfgebiet zu werten sein könnte. Die östlich an die Parzelle 411 angrenzende Bebauung mit Gewächshäusern hat eine Höhe von ca. 3,50 m errichtet aus durchscheinenden Bauteilen. Die in die Tiefe gebauten Gewächshäuser haben nach dem Eindruck in der Örtlichkeit auch wegen ihrer Höhe und baulichen Beschaffenheit nicht die Fähigkeit, die Parzelle 411 als Baugrundstück zu prägen. Der Eindruck einer Zusammen 38gehörigkeit kommt nicht auf, ein Eindruck der Geschlossenheit entsteht nicht, 39vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 5. Mai 1999 – 7 A 327/97 ‑: Baulücke verneint für eine 55 m breite Freifläche zwischen baulichen Anlagen, die deutlich als Bestandteil eines größeren Freiraums beiderseits der Lücke in Erscheinung tritt. 40Das Vorhaben des Klägers ist als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB unzulässig, weil es öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigt. 41Die Zulassung des Vorhabens des Klägers steht zunächst im Widerspruch zu den Darstellungen des Flächennutzungsplans (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB). Die Bebauung des Flurstücks 411 mit einem Wohnhaus widerspricht der Darstellung des betreffenden Bereichs als „Fläche für die Landwirtschaft“, da sie keinerlei Bezug zur landwirtschaftlichen Nutzung aufweist. Vorliegend ergibt sich die Besonderheit, dass der geltende Flächennutzungsplan der Stadt L. diesen Bereich parzellenscharf erfasst. Aus dem Flächennutzungsplan der Stadt L. ist eine eindeutige Abgrenzung zwischen den Darstellungen „Wohnbaufläche“ und „Fläche für die Landwirtschaft“ zu ersehen. Die Genehmigung des Gebäudes O. Straße 36 stellt sich insoweit – wie von der Beklagten eingeräumt – als nicht zu wiederholen dar. Der Darstellung im Flächennutzungsplan entsprechend wird die Parzelle 411 als Ackerfläche genutzt. 42Jeder einzelne beeinträchtigte öffentliche Belang steht der Zulassung des Bauvorhabens entgegen, 43vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. November 1999, BRS 62 Nr. 100. 44Darüber hinaus lässt das Vorhaben des Klägers die Erweiterung einer Splittersiedlung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB befürchten. Mit der Regelung des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB will der Gesetzgeber einer Zersiedlung des Außenbereichs entgegen treten; auch die Ausweitung eines Ortsteils über den Bebauungszusammenhang hinaus in den Außenbereich beeinträchtigt als Vorgang einer siedlungsstrukturell zu missbilligenden Entwicklung öffentliche Belange in diesem Sinne, 45vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Oktober 1999, ZfBR 2000, 425. 46Die Unvereinbarkeit des Vorhabens des Klägers mit einer geordneten Siedlungsstruktur folgt daraus, dass das Vorhaben eine weitreichende oder doch nicht genau übersehbare Vorbildwirkung besitzt und daher seine unabweisbare Konsequenz sein könnte, dass in nicht verlässlich eingrenzbarer Weise noch weitere Bauten hinzutreten werden. Vorbildwirkung besitzt das Vorhaben des Klägers insbesondere für die Parzellen 304 und 305, für welche die Beklagte Bauvoranfragen bereits abschlägig beschieden hat. Weitere zwischen den Gewächshäusern gelegene Bebauung könnte folgen. 47Der ebenfalls angegriffene Gebührenbescheid der Beklagten vom 11. Dezember 2012 ist ebenfalls rechtmäßig – Bedenken sind insoweit weder von dem Kläger geltend gemacht worden noch von Amts wegen ersichtlich. 48Die Klage war mithin insgesamt abzuweisen. 49Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 50Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. 51Beschluss: 52Der Streitwert wird auf 31.008,50 Euro festgesetzt. 53Gründe: 54Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 und 3 GKG erfolgt.

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar.der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in entsprechender höhe leistet. 1

2der kläger plant die bebauung des grundstücks o. straße 36 a, 36 b und 36 c in 00000 l. (gemarkung u. , flur 11, flurstück 411) mit dem neubau von drei einfamilienwohnhäusern nebst pkw-garagen. 3das flurstück 411 wird durch die o. straße erschlossen. der bereich der zufahrt zweigt nach südosten von der o. straße ab, verläuft östlich des gebäudes o. straße 36 und hat in dem bereich der mit diesem gebäude bebauten parzelle 412 eine breite von ca. 4 m. die zur bebauung vorgesehene fläche des flurstücks 411 schließt sich südöstlich an. die parzelle 411 hat insoweit eine breite von ca. 23 m und ist gelegen zwischen der sich im westen befindenden einfamilienwohnhausbebauung entlang der straße o1. – wobei die gärten dieser wohnhäuser zu der parzelle 411 ausgerichtet sind – und dem östlich gelegenen gewächshauskomplex mit dem straßennah errichteten betriebsleiterwohnhaus o. straße 38. die vorstehende bebauung befindet sich südlich der o. straße; ausgehend von der ortsmitte des ortsteils u. folgen die vorstehend aufgeführten baulichkeiten nach osten. nördlich der o. straße befindet sich gegenüberliegend den baulichkeiten o. straße 36 und 38 unbebaute, landwirtschaftlich genutzte fläche. westlich daran anschließend ist nördlich der o. straße zusammenhängende bebaute ortslage gelegen. 4in dem flächennutzungsplan der stadt l. wird der bereich ausgehend von der ortsmitte u. bis einschließlich der einfamilienhausbebauung an der straße o1. nebst gärten als wohnbaufläche dargestellt, der daran östlich anschließende bereich parzellenscharf als fläche für die landwirtschaft. diese ausweisung setzt sich nördlich der o. straße fort. das flurstück 411 unterliegt des weiteren den landschaftsrechtlichen bestimmungen des rechtskräftigen landschaftsplans nr. 5 des kreises w. „v. o2. /u1. i. “. von dem räumlichen geltungsbereich eines rechtskräftigen bebauungsplans wird das zur bebauung vorgesehene grundstück parzelle 411 nicht erfasst. 5die zur bebauung vorgesehene parzelle, die sich nach vorstehendem zwischen der einfamilienhausbebauung und dem gewächshauskomplex erstreckt, wird derzeit landwirtschaftlich als ackerfläche genutzt. die östlich angrenzenden gewächshäuser dienen zur aufzucht von topfblumen, die sodann zur versteigerung gefahren werden. die ackerfläche des flurstücks 411 geht südöstlich in angrenzende weiträumige ackerflächen über. wegen der weiteren einzelheiten der örtlichkeiten wird auf die in den verwaltungsvor-gängen der beklagten enthaltenen karten und pläne sowie auf das protokoll über die ortsbesichtigung vom 24. mai 2013 bezug genommen. 6die baugenehmigung für die errichtung des gewächshauskomplexes ist auf der grundlage des § 35 abs. 1 nr. 2 baugb erfolgt; mit baugenehmigung vom 17. dezember 1998 ist das vorgelagerte gebäude o. straße 38 als betriebsleiterwohnhaus für den vorhandenen gärtnerischen vollerwerbsbetrieb genehmigt worden. die bebauung des flurstücks 412 mit dem gebäude o. straße 36 ist aufgrund der baugenehmigung vom 3. mai 2006 erfolgt; das vorhaben wurde als im außenbereich gelegen gewertet, nach § 35 abs. 2 baugb beurteilt und für zulässig gehalten. 7mit antrag auf vorbescheid vom 7. august 2012 begehrte der kläger einen vorbescheid zum neubau von drei einfamilienwohnhäusern mit pkw-garagen auf dem grundstück gemarkung u. , flur 11, flurstück 411. durch bescheid vom 10. dezember 2012 versagte die beklagte die von dem kläger beantragte erteilung eines vorbescheides für das geplante bauvorhaben. zur begründung wurde ausgeführt, das grundstück liege nicht innerhalb eines im zusammenhang bebauten ortsteils gemäß § 34 baugb. bei beurteilung gemäß § 35 abs. 2 baugb würden öffentliche belange beeinträchtigt. die darstellung im flächennutzungsplan weise das baugrundstück als fläche für die landwirtschaft aus. ferner liege das baugrundstück innerhalb eines rechtskräftigen landschaftsplans. schließlich würde die weitere zulassung von wohngebäuden die verfestigung einer im außenbereich unerwünschten splittersiedlung mit vorbildwirkung zur folge haben. durch gebührenbescheid vom 11. dezember 2012 wurden zugleich gegenüber dem kläger gebühren in höhe von insgesamt 1.008,50 euro festgesetzt. 8mit seiner am 10. januar 2013 erhobenen klage macht der kläger zur begründung im wesentlichen geltend, das baugrundstück liege im sinne des § 34 abs. 1 satz 1 baugb innerhalb eines im zusammenhang bebauten ortsteils; die bauvoranfrage sei daher bauplanungsrechtlich an § 34 baugb zu messen, wobei diese argumentation umfänglich mit rechtsprechung begründet wird. mit schriftsatz vom 4. juni 2013 erfolgen unter würdigung der örtlichkeit ins einzelne gehende ausführungen zur zuordnung des grundstücks zum innenbereich. 9der kläger beantragt, 10die beklagte unter aufhebung des ablehnungsbescheides vom 10. dezember 2012 sowie des gebührenbescheides vom 11. dezember 2012 zu verpflichten, ihm einen vorbescheid zum neubau von drei einfamilienwohnhäusern mit pkw-garagen auf dem grundstück gemarkung u. , flur 11, flurstück 411 zu erteilen. 11die beklagte beantragt, 12die klage abzuweisen, 13wobei sie sich im wesentlichen auf die begründung der verwaltungsentscheidungen stützt. 14gemäß beweisbeschluss vom 4. april 2013 ist die örtlichkeit in augenschein genommen worden; wegen des ergebnisses der beweisaufnahme wird auf das protokoll über die durchgeführte ortsbesichtigung vom 24. mai 2013 verwiesen. 15wegen des sach- und streitstandes im übrigen wird auf den inhalt der gerichtsakte und der verwaltungsvorgänge der beklagten ergänzend bezug genommen. 16

17die zulässige klage ist unbegründet. 18zunächst ist die ablehnung der bauvoranfrage durch den angegriffenen bescheid der beklagten vom 10. dezember 2012 rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 5 vwgo); dem kläger steht der geltend gemachte anspruch auf erteilung eines vorbescheides entsprechend seinem antrag vom 7. august 2012 zum neubau von drei einfamilienwohnhäusern mit pkw-garagen auf dem grundstück gemarkung u. , flur 11, flurstück 411 nicht zu, weil dem vorhaben öffentlich-rechtliche vorschriften entgegenstehen (§§ 71, 75 abs. 1 bauo nrw). 19das genehmigungsbedürftige vorhaben des klägers ist bauplanungsrechtlich nicht zulässig. 20das vorhaben des klägers ist planungsrechtlich nach § 35 baugb zu beurteilen. der bereich des grundstücks, auf welchem die einfamilienwohnhäuser errichtet werden sollen, liegt nicht im geltungsbereich eines rechtsgültigen bebauungsplanes und auch nicht innerhalb eines im zusammenhang bebauten ortsteils nach § 34 abs. 1 baugb, sondern ist dem außenbereich im sinne von § 35 baugb zuzurechnen. 21ein bebauungszusammenhang reicht so weit, wie die vorhandene aufeinander folgende bebauung trotz vorhandener baulücken den eindruck der geschlossenheit und zusammengehörigkeit vermittelt. die grenze zwischen einem bebauungszusammenhang und dem außenbereich ist regelmäßig dort zu ziehen, wo nach der verkehrsauffassung der bebauungszusammenhang in die zum außenbereich gehörenden freiflächen übergeht. der bebauungszusammenhang endet insoweit unbeschadet der anderweitigen abgrenzung durch parzellen und grundstückzuschnitte regelmäßig mit der letzten an eine größere freifläche angrenzenden bebauung, 22vgl. ovg nrw, beschluss vom 10. juni 2005 – 10 a 5268/04 ‑. 23für die annahme einer aufeinander folgenden bebauung ist ausschlaggebend, inwieweit die bebauung den eindruck der geschlossenheit und zusammengehörigkeit vermittelt; hierfür kommt es auf die verkehrsauffassung und damit jeweils auf die lage des einzelfalls an, 24vgl. bverwg, beschluss vom 9. november 2005 – 4 b 67/05 ‑. 25ein grundstück gehört nicht schon deshalb zu einem bebauungszusammenhang, weil es von einer zusammenhängenden bebauung umgeben ist, 26vgl. bverwg, urteil vom 22. juni 1990, brs 50 nr. 84. 27der bebauungszusammenhang reicht so weit, wie die zusammenhängende bebauung den eindruck der geschlossenheit vermittelt und die zur bebauung vorgesehene fläche selbst diesem zusammenhang auch angehört. ob durch freiflächen eine unterbrechung des zusammenhangs vorliegt oder nicht, lässt sich nicht unter anwendung von geografisch-mathematischen maßstäben bestimmen. zur beurteilung bedarf es einer wertenden betrachtung des konkreten sachverhalts. ausschlaggebend ist, inwieweit die aufeinander folgende bebauung trotz vorhandener baulücken den eindruck der geschlossenheit und zusammengehörigkeit vermittelt. letztlich maßgeblich für die betrachtungsweise ist die verkehrsauffassung mit der folge, dass es entscheidend jeweils auf die lage des einzelfalls ankommt, 28vgl. ovg nrw, urteil vom 28. februar 2008 – 10 a 1998/06 ‑. 29dabei ist nicht jede noch so unbedeutende anlage als bebauung zu qualifizieren. unter diesen begriff fallen nur anlagen, die, außer optisch wahrnehmbar zu sein, von solchem gewicht sind, dass sie ein gebiet als einen ortsteil mit einem bestimmten charakter zu prägen geeignet sind; 30vgl. ovg nrw, beschluss vom 7. märz 2006 – 10 a 1654/05 ‑. 31unter zugrundelegung dieser beurteilungsgrundsätze ist von der außenbereichslage des zur bebauung vorgesehenen grundstücks flurstück 411 auf grund der vor ort getroffenen feststellungen auszugehen. ausweislich des anlässlich des ortstermins vom 24. mai 2013 gewonnenen eindrucks nimmt dieses flurstück 411 an einem bebauungszusammenhang nicht teil. 32das flurstück 411 stellt sich in der örtlichkeit als bestandteil ausgedehnter freiflächen dar, die von süden bis an die bebauung o. straße 36 heranreichen. anlässlich des ortstermins vom 24. mai 2013 hat sich dies insbesondere von einem standort im norden des grundstücks des klägers gezeigt. nimmt man das grundstück des klägers von diesem standort aus in augenschein, fällt der blick über das grundstück hinweg in den außenbereich. auch im südlichen bereich des grundstücks des klägers – wenn man nach osten an dem gewächshauskomplex vorbeiblickt – war deutlich zu erkennen, dass sich 33das grundstück als bestandteil der angrenzenden außenbereichsflächen darstellt. der bereich südlich des gewächshauses wird als ackerfläche genutzt – der zwischen der einfamilienhausbebauung und den gewächshäusern sich erstreckende bereich stellt sich ebenfalls als ackerfläche dar, die mithin als fortsetzung des südlichen bereichs erscheint. es handelt sich um eine einheitliche ineinander übergehende landwirtschaftlich genutzte fläche, die sich als zusammenhängend darstellt. das flurstück 411 ist als fläche dem außenbereich zuzuordnen, der sich in diesem bereich von südosten her an die einfamilienhausbebauung o. straße und o1. heranschiebt. 34dieser eindruck wird dadurch verstärkt, dass die bebauung entlang der straße o1. dieser straße zugeordnet ist und sich nach osten die jeweiligen gärten erstrecken, die zu einer breite des unbebauten bereichs von ca. 45 m (abstand der einfamilienhäuser zum gewächshauskomplex) führen. diese einfamilienhausbebauung entlang der straße o1. vermittelt somit in der örtlichkeit den eindruck des abschlusses des im zusammenhang bebauten ortsteils nach § 34 abs. 1 baugb. dies gilt umso mehr, als sich diese deutliche zäsur weiter südlich mit der bebauung entlang der straße pastoratsbenden und dem ebenfalls östlich angrenzenden außenbereich fortsetzt; ähnliches ist für die bebauung nördlich der o. straße zu ersehen. die abgrenzung zwischen dem bebauungszusammenhang und dem außenbereich folgt mithin einer fast geraden linie, die von nordwest nach südost verläuft. 35allerdings kommt es für die frage, ob ein im zusammenhang bebauter ortsteil vorliegt, auf die tatsächlich vorhandene bebauung an. die gründe für ihre genehmigung sind unerheblich. auch gebäude, die nach § 35 abs. 1 baugb im außenbereich privilegiert sind, können zur entwicklung eines im zusammenhang bebauten ortsteils beitragen. es kommt weder auf die zweckbestimmung noch auf die entstehungsgeschichte der vorhandenen bebauung an. dazu können auch landwirtschaftlichen oder erwerbsgärtnerischen zwecken dienende betriebsgebäude gehören, 36vgl. bverwg, beschluss vom 2. april 2007 – 4 b 7/07 ‑. 37wenn somit auch grundsätzlich der nach § 35 abs. 1 nr. 2 baugb genehmigte gewächshauskomplex nebst betriebsleiterwohnhaus unter einschluss vorhandener freiflächen einen im zusammenhang bebauten ortsteil bewirken kann, ist wesentlich der vor ort anlässlich der ortsbesichtigung vom 24. mai 2013 gewonnene eindruck. hiernach stellt sich der gewächshauskomplex als umgeben von außenbereich und außenbereichstypisches bauvorhaben dar, welches innerhalb umliegender außenbereichsflächen errichtet worden ist. anderes mag gelten, wenn sich solche gewächshäuser inmitten von bebauung befinden, die als dorfgebiet zu werten sein könnte. die östlich an die parzelle 411 angrenzende bebauung mit gewächshäusern hat eine höhe von ca. 3,50 m errichtet aus durchscheinenden bauteilen. die in die tiefe gebauten gewächshäuser haben nach dem eindruck in der örtlichkeit auch wegen ihrer höhe und baulichen beschaffenheit nicht die fähigkeit, die parzelle 411 als baugrundstück zu prägen. der eindruck einer zusammen 38gehörigkeit kommt nicht auf, ein eindruck der geschlossenheit entsteht nicht, 39vgl. auch ovg nrw, urteil vom 5. mai 1999 – 7 a 327/97 ‑: baulücke verneint für eine 55 m breite freifläche zwischen baulichen anlagen, die deutlich als bestandteil eines größeren freiraums beiderseits der lücke in erscheinung tritt. 40das vorhaben des klägers ist als sonstiges vorhaben nach § 35 abs. 2 baugb unzulässig, weil es öffentliche belange im sinne des § 35 abs. 3 baugb beeinträchtigt. 41die zulassung des vorhabens des klägers steht zunächst im widerspruch zu den darstellungen des flächennutzungsplans (§ 35 abs. 3 satz 1 nr. 1 baugb). die bebauung des flurstücks 411 mit einem wohnhaus widerspricht der darstellung des betreffenden bereichs als „fläche für die landwirtschaft“, da sie keinerlei bezug zur landwirtschaftlichen nutzung aufweist. vorliegend ergibt sich die besonderheit, dass der geltende flächennutzungsplan der stadt l. diesen bereich parzellenscharf erfasst. aus dem flächennutzungsplan der stadt l. ist eine eindeutige abgrenzung zwischen den darstellungen „wohnbaufläche“ und „fläche für die landwirtschaft“ zu ersehen. die genehmigung des gebäudes o. straße 36 stellt sich insoweit – wie von der beklagten eingeräumt – als nicht zu wiederholen dar. der darstellung im flächennutzungsplan entsprechend wird die parzelle 411 als ackerfläche genutzt. 42jeder einzelne beeinträchtigte öffentliche belang steht der zulassung des bauvorhabens entgegen, 43vgl. bverwg, beschluss vom 8. november 1999, brs 62 nr. 100. 44darüber hinaus lässt das vorhaben des klägers die erweiterung einer splittersiedlung im sinne des § 35 abs. 3 satz 1 nr. 7 baugb befürchten. mit der regelung des § 35 abs. 3 satz 1 nr. 7 baugb will der gesetzgeber einer zersiedlung des außenbereichs entgegen treten; auch die ausweitung eines ortsteils über den bebauungszusammenhang hinaus in den außenbereich beeinträchtigt als vorgang einer siedlungsstrukturell zu missbilligenden entwicklung öffentliche belange in diesem sinne, 45vgl. bverwg, beschluss vom 11. oktober 1999, zfbr 2000, 425. 46die unvereinbarkeit des vorhabens des klägers mit einer geordneten siedlungsstruktur folgt daraus, dass das vorhaben eine weitreichende oder doch nicht genau übersehbare vorbildwirkung besitzt und daher seine unabweisbare konsequenz sein könnte, dass in nicht verlässlich eingrenzbarer weise noch weitere bauten hinzutreten werden. vorbildwirkung besitzt das vorhaben des klägers insbesondere für die parzellen 304 und 305, für welche die beklagte bauvoranfragen bereits abschlägig beschieden hat. weitere zwischen den gewächshäusern gelegene bebauung könnte folgen. 47der ebenfalls angegriffene gebührenbescheid der beklagten vom 11. dezember 2012 ist ebenfalls rechtmäßig – bedenken sind insoweit weder von dem kläger geltend gemacht worden noch von amts wegen ersichtlich. 48die klage war mithin insgesamt abzuweisen. 49die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo. 50die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 vwgo, 708 nr. 11, 711 zpo. 51beschluss: 52der streitwert wird auf 31.008,50 euro festgesetzt. 53gründe: 54die festsetzung des streitwertes ist nach § 52 abs. 1 und 3 gkg erfolgt.

6a K 4498/10.A

Urteil

Tenor Soweit die Klage in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren eingestellt.Der Bescheid des Bundesamtes vom 22. September 2010 wird aufgehoben, soweit in den Regelungen zu Ziffern 1. und 2. eine Offensichtlichkeitsentscheidung nach § 30 Abs. 3 AsylVfG enthalten ist und soweit in den Regelungen zu Ziffern 3. und 4. hinsichtlich der Klägerinnen zu 1. und 2. das Fehlen von Abschiebungshindernissen festgestellt und die Abschiebung nach Georgien angedroht worden ist.Die Beklagte wird verpflichtet, in Bezug auf die Klägerinnen zu 1. und 2. jeweils ein Abschiebungshindernis nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich Georgiens festzustellen.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des – gerichtskostenfreien – Verfahrens haben die Klägerinnen zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel zu tragen. 1Tatbestand:2Die am 24. Juni 1982 in U. geborene Klägerin zu 1. ist georgische Staatsangehörige kurdischer bzw. jesidischer Volks- und Religionszugehörigkeit. Sie ist seit 2002 „traditionell“ verheiratet mit Herrn C. L. , dem Kläger des durch klageabweisendes Urteil vom 10. Januar 2012 abgeschlossenen Verfahrens 6a K 4499/11.A. Die Klägerinnen zu 2. und 3. sind die in den Jahren 1999 und 2002 geborenen Töchter der Klägerin aus „erster Ehe“. Ein weiteres (gemeinsames) Kind, der im Februar 2011 geborene A. N. , ist Kläger des Verfahrens 6a K 3852/11.A. Weitere bei der Kammer anhängige Klageverfahren betreffen die Schwester der Klägerin zu 1., Frau F. L1. , und deren Kinder (6a K 1700/12.A und 6a K 2325/12.A).3Die Klägerinnen reiste am 15. August 2010 auf dem Landweg in die Bundesrepublik ein. Am 27. August 2010 stellten sie einen Asylantrag.4Bei der am 1. September 2010 durchgeführten Anhörung durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge gab die Klägerin zu 1. an: Sie habe neun Jahre lang die Mittelschule in U. besucht. Ab 2002 habe sie mit ihrem Mann und ihren Kindern in H. gewohnt. Zuletzt habe sie mit ihrer Schwester F. L1. und ihrem Mann Handel mit Taschen und Unterwäsche in U. -M. getrieben. Am 10. August 2008 – während des T2. -Konflikts – seien fünf russische Soldaten in ihr Haus in H. gekommen. Sie hätten sich im Keller umgezogen und von ihnen etwas zu essen bekommen. Dann seien sie weggegangen. Ende September hätten die georgische Polizei und das Militär die Wohnungen und Häuser kontrolliert. Dabei hätten sie im Keller ihres Hauses einen Rucksack gefunden, den die russischen Soldaten dort vergessen hätten. Darin seien wohl auch Gewehre gewesen. Sie seien von den Soldaten beschimpft worden. Schließlich sei ihr Mann mitgenommen worden. Sie habe zehn Tage lang auf ihn gewartet und dann seine Eltern benachrichtigt. Dann seien georgische Polizisten gekommen und hätten nach dem Aufenthaltsort ihres Mannes gefragt. Die Polizisten hätten sie angeschrien. Schließlich hätten die Männer sie, ihre Schwester und ihre Kinder auf eine Polizeiwache außerhalb von H. mitgenommen. Ihre Schwester und sie hätten Papiere unterschreiben sollen, denen zufolge sie Russen versteckt hätten. Da sie sich geweigert hätten, seien sie beschimpft und angeschrien worden. Sie seien zweieinhalb Monate lang eingesperrt worden. Ihre ältere Tochter habe eine Verletzung erlitten; sie sei mit einer Pistole auf den Kopf geschlagen worden. Die jüngere Tochter habe Schläge mit einer Büromappe bekommen. Ihre Schwester sei mit Rasierklingen traktiert worden. Am 25. Dezember 2008 sei ihnen die Flucht gelungen. Die Georgier hätten gezecht und die Tür aufgelassen. Nach ihrer Flucht habe sie mal hier, mal dort gelebt. Im Mai 2010 habe sie ihren Mann wiedergetroffen. Die georgischen Behörden hätten sie und ihren Mann dann gesucht. Im August 2010 seien sie zunächst mit einem Überlandbus nach Istanbul gefahren und von dort aus nach Deutschland gebracht worden. Seit ihrer Flucht habe sie psychische Probleme.5Mit Bescheid vom 22. September 2010 lehnte das Bundesamt den Asylantrag als offensichtlich unbegründet ab, stellte fest, dass die Voraussetzungen für die Flüchtlingseigenschaft offensichtlich nicht vorliegen sowie Abschiebungshindernisse nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG nicht vorliegen. Es forderte die Klägerinnen zur Ausreise auf und drohte ihnen die Abschiebung nach Georgien an. Zur Begründung führte das Bundesamt an, eine Anerkennung als Asylberechtigte scheitere bereits an der Einreise über einen sicheren Drittstaat. Eine politische Verfolgung liege nicht vor; die Angaben der Klägerin zu 1. seien unglaubhaft. Die Voraussetzungen des § 30 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG seien gegeben, weil die Sachverhaltsdarstellungen in wesentlichen Punkten nicht substantiiert oder in sich widersprüchlich seien und offenkundig den Tatsachen so nicht entsprächen. Anhaltspunkte für Abschiebungsverbote seien nicht erkennbar.6Am 5. Oktober 2010 haben die Klägerinnen die vorliegende Klage erhoben und einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Das Gericht hat mit Beschluss vom 23. November 2010 (6a L 1233/10.A) die aufschiebende Wirkung der Klage mit der Begründung angeordnet, die Voraussetzungen einer Ablehnung als offensichtlich unbegründet seien nicht erfüllt.7Zur Begründung der Klage führen die Klägerinnen aus: Sie seien während der Inhaftierung gequält und misshandelt worden und hätten mit ansehen müssen, wie ihre Schwester bzw. Tante brutal gefoltert und vielfach vergewaltigt worden sei. Auch die Klägerin zu 1. selbst sei zweimal vergewaltigt worden. Die Klägerin zu 3. habe aufgrund eines Schlages mit einem Pistolengriff bleibende Schäden erlitten. Dass die Schilderung der Ereignisse gegenüber dem Bundesamt teilweise vage geblieben sei, sei auf die Traumatisierung der Klägerin zu 1. zurückzuführen. Aufgrund der Traumatisierung, hinsichtlich derer die Klägerinnen mehrere fachärztliche Atteste vorgelegt haben, sei eine Rückkehr nach Georgien für sie unzumutbar.8Die Klägerinnen haben die Klagen auf Anerkennung als Asylberechtigte und als Flüchtlinge in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen und beantragen nunmehr,9101 den Bescheid des Bundesamtes vom 22. September 2010 insoweit aufzuheben als darin ein Offensichtlichkeitsurteil nach § 30 Abs. 3 Asylverfahrensgesetz enthalten ist und112 die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes vom 22. September 2010 zu verpflichten festzustellen, dass Abschiebungsverbote gemäß § 60 Abs. 2 bis 7 Aufenthaltsgesetz vorliegen. 12Die Beklagte beantragt (schriftsätzlich),13die Klage abzuweisen. 14Sie nimmt Bezug auf die angefochtene Entscheidung und zeigt Widersprüche zwischen dem Vortrag der Klägerin zu 1. und demjenigen ihrer Schwester F. L1. im Verwaltungs- und Klageverfahren auf. Zudem verweist sie auf das klageabweisende Urteil betreffend den Ehemann der Klägerin zu 1. und vertritt die Ansicht, die in jenem Urteil aufgezeigte Unglaubhaftigkeit des Vorbringens müsse auch auf die Bewertung des Vortrages der Klägerin zu 1. durchschlagen.15Die Klägerin zu 1. ist in den Verhandlungsterminen vom 30. August 2011 und vom 30. August 2013 mit Hilfe einer Dolmetscherin persönlich angehört worden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.16Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.17Entscheidungsgründe: 18Soweit die Klägerinnen die Klage in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen haben, also hinsichtlich der Asylanerkennung und der Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.19Die nach der Teilrücknahme verbliebene Klage ist zulässig und teilweise begründet.20I.21Begründet ist die Klage zunächst, soweit die Klägerinnen die Aufhebung der auf § 30 Abs. 3 AsylVfG gestützten Offensichtlichkeitsfeststellung begehren.22Die Klage auf Aufhebung allein des Offensichtlichkeitsausspruchs in Ziffern 1 und 2 des Ablehnungsbescheides ist zulässig. An der isolierten Aufhebung der Offensichtlichkeitsentscheidung nach § 30 Abs. 3 AsylVfG besteht ein Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen. Dieses folgt aus der Regelung in § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG. Danach darf die Ausländerbehörde grundsätzlich – von den in Satz 3 der Vorschrift geregelten Ausnahmen abgesehen – vor der Ausreise keinen Aufenthaltstitel erteilen, sofern der Asylantrag nach § 30 Abs. 3 Nr. 1 bis 6 AsylVfG als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden ist. Aufgrund dieser gesetzlichen Sperre für die Erteilung von Aufenthaltstiteln ergeben sich für denjenigen Ausländer, dessen Asylantrag das Bundesamt nach § 30 Abs. 3 Nr. 1 bis 6 AsylVfG abgelehnt hat, aus dem Asylbescheid eigenständige nachteilige Rechtsfolgen, die nur mit der – gegebenenfalls isolierten – gerichtlichen Aufhebung der Offensichtlichkeitsentscheidung, soweit sie auf § 30 Abs. 3 AsylVfG gestützt ist, abgewendet werden können.23Vgl. BVerwG, Urteile vom 21. November 2006 - 1 C 10/06 - und vom 25. August 2009 - 1 C 30/09 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 14. September 2007 - 21 K 2318/07.A -; VG Hamburg, Urteil vom 24. April 2012 - 10 A 611/10 -, VG Gelsenkirchen, Urteile vom 12. Dezember 2012 - 6a K 5617/10.A - und vom 8. Februar 2013 - 6a K 5500/11.A - m.w.N.. 24Das Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung des Offensichtlichkeitsausspruches kann allerdings nur so weit reichen, wie auch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG reicht, mithin sich nur auf eine Ablehnung als offensichtlich unbegründet beziehen, die konkret auf einen der Tatbestände des § 30 Abs. 3 Nr. 1 bis 6 AsylVfG gestützt ist. Maßgeblich dafür, ob der Asylantrag gerade wegen § 30 Abs. 3 Nr. 1 bis 6 AsylVfG abgelehnt wurde, ist der Inhalt des Bundesamtsbescheides; dieser muss sich ausdrücklich auf § 30 Abs. 3 AsylVfG beziehen.25Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 25. August 2009 - 1 C 30/09 -. 26Dies ist vorliegend der Fall. Im Bescheid vom 22. September 2010 werden (auf Seite 11) zunächst wahllos die Offensichtlichkeitstatbestände des § 30 Abs. 3 Nrn. 1 bis 4 AsylVfG aufgezählt. Anschließend wird der Antrag der Klägerinnen der Sache nach als offensichtlich unbegründet gemäß § 30 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG eingestuft, indem zwei der drei Varianten dieses Tatbestands für einschlägig erklärt werden.27Die Ablehnung des Asylantrags und des Antrags auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft als offensichtlich unbegründet im Sinne des § 30 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG ist rechtswidrig und verletzt die Klägerinnen in ihren Rechten. Nach dieser Vorschrift ist ein unbegründeter Antrag als offensichtlich unbegründet abzulehnen, wenn in wesentlichen Punkten das Vorbringen des Ausländers nicht substantiiert oder in sich widersprüchlich ist, offenkundig den Tatsachen nicht entspricht oder auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel gestützt wird. Das Bundesamt führt auf Seite 11 des angefochtenen Bescheides zur Begründung der Offensichtlichkeitsfeststellung lediglich aus, dass die Angaben der Klägerin zu 1. im Rahmen der Anhörung „in wesentlichen Punkten nicht substantiiert oder in sich widersprüchlich“ seien und „offenkundig den Tatsachen so nicht“ entsprächen. Zur weiteren Begründung wird sodann „auf die obigen Ausführen verwiesen“, wobei offenbar die Begründungspassagen auf den Seiten 9 und 10 des Bescheides gemeint sind.28Nach Auffassung des Gerichts ist die Einstufung des Antrags als „offensichtlich unbegründet“ im Sinne von § 30 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG nicht gerechtfertigt. Insofern ist zunächst festzustellen, dass die in den entsprechenden Begründungspassagen des Bescheides mehrfach postulierte „Unglaubhaftigkeit“ des Asylvorbringens nicht von dem Offensichtlichkeitstatbestand des § 30 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG erfasst wird; ob die Ausführungen der Klägerin zu 1. unter dem Strich als glaubhaft anzusehen sind, ist für die Subsumtion unter § 30 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG nicht von entscheidender Bedeutung.29Das Gericht hält die Ausführungen der Klägerin zu 1. auch nicht für in wesentlichen Punkten „in sich widersprüchlich“. Dass die Schilderungen der Klägerin zu 1. und ihrer Schwester F. L1. Widersprüche untereinander aufweisen, ist im Rahmen des § 30 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG irrelevant, wie bereits der Gesetzeswortlaut („in sich“) belegt.30Dass das Vorbringen der Klägerin zu 1. „offenkundig nicht den Tatsachen entspricht“, also mit vorhandenen sicheren Erkenntnissen über die Verhältnisse in Georgien oder das konkrete Lebensschicksal der Klägerinnen nicht in Einklang zu bringen ist, ist ebenfalls nicht erkennbar.31Das Vorbringen der Klägerin zu 1. ist des Weiteren auch nicht unsubstantiiert im Sinne des § 30 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG. Die Klägerin zu 1. hat eine über weite Strecken konsistente und durchaus mit einer Reihe von Einzelheiten aufwartende Schilderung abgegeben. Stellt man zudem die inzwischen dokumentierte psychische Erkrankung der Klägerin zu 1. in Rechnung, die durchaus zu Problemen bei der Wiedergabe des Erlebten führen kann, so lässt sich ein Verstoß gegen die Mitwirkungspflichten eines Asylbewerbers – an sie knüpft § 30 Abs. 3 AsylVfG an – nicht feststellen.32Dass es sich schließlich bei den geschilderten Erlebnissen im Ergebnis wohl nicht um asylerhebliche Umstände handelt, ist im Rahmen des § 30 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG, der sich auf die Art und Weise des Vorbringens und nicht auf dessen materiell-rechtliche Folgen bezieht, ebenfalls nicht relevant.33II.34Soweit die Klage auf die Feststellung von Abschiebungshindernissen nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG gerichtet ist, ist sie hinsichtlich der Klägerinnen zu 1. und 2. begründet, hinsichtlich der Klägerin zu 3. hingegen unbegründet.35Innerhalb dieser Gruppe von Abschiebungshindernissen bilden die Abschiebungsverbote des § 60 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 7 Satz 2 AufenthG einen eigenständigen, vorrangig vor den sonstigen zielstaatsbezogenen Abschiebungsverboten zu prüfenden Streitgegenstand.36Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2008 - 10 C 43.07 -, BVerwGE 131, 198, und vom 29. September 2011 - 10 C 23.10 -, juris. 37Anhaltspunkte für das Vorliegen von Umständen, die den Tatbestand eines dieser unionsrechtlich begründeten Abschiebungsverbote erfüllen könnten, sind indes nicht erkennbar. Dass die Klägerinnen bei einer Rückkehr nach Georgien gefoltert bzw. unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung unterworden werden könnten (§ 60 Abs. 2 AufenthG) oder dass ihnen die Todesstrafe drohen könnte (§ 60 Abs. 3 AufenthG), ist nicht anzunehmen. Für die Klägerinnen besteht in Georgien auch keine erhebliche individuelle Gefahr für Leib oder Leben im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen bewaffneten Konflikts (§ 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG). Auch in Ansehung der nach wie vor bestehenden Spannungen im Zusammenhang mit der Frage der Regionen T. und B. ist eine solche Gefahr nicht festzustellen.38Festzustellen ist hinsichtlich der Klägerinnen zu 1. und 2. allerdings ein Abschiebungshindernis nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG. Nach dieser Vorschrift soll von der Abschiebung eines Ausländers in einen anderen Staat abgesehen werden, wenn dort für den Ausländer eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit besteht. Eine (individuelle) Gefahr im Sinne des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG kann bestehen, wenn der Ausländer an einer Erkrankung leidet, die sich aufgrund der Verhältnisse im Abschiebezielstaat voraussichtlich verschlimmern wird. Erforderlich, aber auch ausreichend ist insoweit, dass sich die vorhandene Erkrankung aufgrund zielstaatsbezogener Umstände in einer Weise zu verschlimmern droht, die zu einer erheblichen und konkreten Gefahr für Leib und Leben führt, d.h. eine wesentliche Verschlimmerung der Erkrankung alsbald nach der Rückkehr des Ausländers droht.39Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. September 1997 - 9 C 48.96 -, BVerwGE 105, 383, und vom 17. Oktober 2006 - 1 C 18.05 -, BVerwGE 127, 33. 40Dies kann unter anderem auch dann der Fall sein, wenn in dem Abschiebezielstaat dringend erforderliche Behandlungsmöglichkeiten fehlen oder wenn solche Behandlungsmöglichkeiten zwar vorhanden, für den betreffenden Ausländer aber aus finanziellen oder sonstigen persönlichen Gründen nicht erreichbar sind.41Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2002 - 1 C 1.02 -, DVBl. 2003, 463. 42Um ein entsprechendes Abschiebungshindernis feststellen zu können, ist allerdings eine hinreichend konkrete Darlegung der gesundheitlichen Situation erforderlich, die in der Regel durch ein ärztliches Attest zu untermauern ist. Zwar ist der Verwaltungsprozess grundsätzlich durch den in § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO statuierten Amtsermittlungsgrundsatz geprägt. Aus § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO und § 74 Abs. 2 AsylVfG ergibt sich jedoch die Pflicht der Beteiligten, an der Erforschung des Sachverhalts mitzuwirken, was in besonderem Maße für Umstände gilt, die – wie eine Erkrankung – in die eigene Sphäre des Beteiligten fallen. Insoweit muss von einem Kläger, der sich zur Begründung eines Abschiebungshindernisses auf eine Erkrankung beruft, ein Mindestmaß an substantiiertem, durch ein ärztliches Attest belegtem Vortrag erwartet werden.43Vgl. dazu nur VG München, Urteil vom 24. Februar 2012 - M 22 K 10.30780 -, juris; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 17. Juli 2012 - 6a K 4667/10.A -, juris; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 2. Januar 2012 - 13 A 2586/11.A -, juris; Bergmann, in: Renner, Ausländerrecht, Kommentar, 9. Aufl. 2011, § 74 AsylVfG Rdnr. 25 ff.. 44Hinsichtlich der Klägerin zu 1. liegt ein diesen Anforderungen entsprechendes fachärztliches Attest vor; nach der Überzeugung des Gerichts wäre eine Rückführung dieser Klägerin nach Georgien derzeit mit einer konkreten Gefahr in dem dargelegten Sinne verbunden. Nachdem bereits das Attest des Facharztes T1. vom 10. Januar 2012 der Klägerin eine komplexe posttraumatische Belastungsstörung mit andauernder Autodestruktivität und Suizidalität bescheinigt hatte, enthalten die Stellungnahmen der Fachärztin Dr. V. (Universitätsklinikum Bochum) vom 20. Februar 2012, vom 24. April 2012 und vom 28. Januar 2013 eingehende Ausführungen zum Krankheitsbild und zu den mit einer Rückführung nach Georgien verbundenen Risiken. Auch diese Ärztin, bei der die Klägerin inzwischen seit rund anderthalb Jahren in regelmäßiger Behandlung ist, bescheinigt der Klägerin eine komplexe posttraumatische Belastungsstörung. die aufgrund verschiedener Lebensereignisse in Georgien entstanden sei. Aufgrund der Schwere der Erkrankung, die auch mit suizidalen Impulsen einhergehe, sei eine engmaschige ärztliche Betreuung erforderlich, weshalb derzeit etwa alle zwei Wochen ausführliche ärztliche Einzelgespräche mit russischer Übersetzung stattfänden. Neben diesen Gesprächen erhalte die Klägerin eine psychopharmakologische antidepressive Therapie. Bei Rückführung in das Heimatland drohe eine akute Verschlechterung der Symptomatik, die erneut mit raptusartigen Suizidhandlungen einhergehen könne; es bestehe die konkrete Gefahr einer Retraumatisierung. Aus ärztlicher Sicht sei von der Rückführung unbedingt abzuraten. Die Angaben der Patientin seien in sich schlüssig und glaubhaft und die entsprechende Symptomatik sei so massiv, dass es keinen Grund gebe, die Angaben der Patientin in Zweifel zu ziehen.45Das Gericht legt diese Einschätzung der Fachärzte seiner Entscheidung zugrunde. Zwar bleiben nach der Anhörung der Klägerin zu 1. beim Bundesamt und in den beiden Verhandlungsterminen des Gerichts gewisse Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihres Vorbringens bestehen, da die Schilderung einige Brüche und Unzulänglichkeiten aufweist und mit den Erklärungen der Schwester der Klägerin zu 1. in einigen Punkten nicht in Einklang zu bringen ist. Diese Zweifel reichen jedoch nicht aus, um die ausführlichen ärztlichen Stellungnahmen und die in ihnen enthaltenen sachverständigen Einschätzungen zu entkräften. Die Diagnose der Fachärzte beruht auf eingehenden Explorations- und Therapiegesprächen über einen – inzwischen – erheblichen Zeitraum hinweg. Die die Klägerin seit längerem behandelnde Ärztin hat auch auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts erklärt, sie habe keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Klägerin. Vor diesem Hintergrund geht das Gericht davon aus, dass das Vorbringen der Klägerin jedenfalls im Kern den Tatsachen entspricht, zumal die Brüche bei der Wiedergabe des Geschehens sich durchaus mit der diagnostizierten Traumatisierung der Klägerin, die in der mündlichen Verhandlung einen außerordentlich verunsicherten und niedergeschlagenen Eindruck gemacht hat, erklären lassen.46Auf der Grundlage dieser ärztlichen Stellungnahmen ist ein (zielstaatsbezogenes) Abschiebungshindernis festzustellen. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Klägerin zu 1. in Georgien die in den ärztlichen Stellungnahmen für erforderlich gehaltene Therapie erlangen könnte. Zwar sind psychische Erkrankungen einschließlich der Posttraumatischen Belastungsstörung und der Depression in Georgien grundsätzlich behandelbar und es besteht in gewissem Umfang wohl auch ein Anspruch auf kostenlose medizinische Versorgung.47Vgl. zuletzt die Auskunft des Auswärtigen Amtes an das VG Sigmaringen vom 19. Juli 2012; deutlich zurückhaltender hingegen der „aktuelle“ Lagebericht des Auswärtigen Amtes über Georgien vom 24. April 2006. 48Allerdings werden derartige Erkrankungen in den staatlichen Gesundheitseinrichtungen hauptsächlich medikamentös behandelt; Gesprächstherapie wird demgegenüber im Wesentlichen nur in privaten, für die Klägerin aus finanziellen Gründen wohl kaum erreichbaren Einrichtungen angeboten.49Vgl. D-A-CH, Analysen „Das georgische Gesundheitssystem im Überblick – Struktur, Dienstleistungen und Zugang“ und „Georgien: Medizinische Versorgung – Behandlungsmöglichkeiten“, beide Juni 2011; zur Behandelbarkeit psych. Erkrankungen in Georgien auch VG Meiningen, Urteil vom 8. Februar 2011 - 8 K 20086/08 Me -; VG Hannover, Urteile vom 29. Juli 2011 - 12 A 814/09 - und vom 21. März 2013 - 1 A 72/13 - und VG Köln, Urteil vom 7. März 2013 - 26 K 1775/13.A -. 50In den vorliegenden ärztlichen Attesten wird indes neben der medikamentösen Behandlung ausdrücklich eine engmaschige Gesprächstherapie für dringend angezeigt gehalten. Entscheidend ist aber letztlich die von den Fachärzten festgestellte Gefahr der Retraumatisierung, die bei einer Rückführung nach Georgien zu einer erheblichen Verschlechterung des Krankheitsbildes führen würde. Dies ist – auch angesichts der von den Ärzten festgestellten autodestruktiven und suizidalen Symptomatik – als erhebliche Gefahr für Leib und Leben anzusehen und begründet daher ein Abschiebungshindernis hinsichtlich Georgiens.51Aus ähnlichen Gründen liegen auch hinsichtlich der Klägerin zu 2., der dreizehnjährigen Tochter der Klägerin zu 1., die Voraussetzungen für die Feststellung eines Abschiebungshindernisses vor. Auch bei ihr diagnostiziert der Facharzt T1. nach rund neun Monaten ärztlicher Behandlung eine komplexe Posttraumatische Belastungsstörung mit depressiver und Angstsymptomatik. In seinem Attest vom 7. Januar 2012 erklärt er, er halte – neben antidepressiver Medikation – eine hochfrequente Ergo- und intensive Psychotherapie durch einen Kinder- und Jugendpsychotherapeuten für angezeigt. Auch hier wird die mit einer Retraumatisierung einhergehende Verschlechterung des Krankheitsbildes für den Fall einer Rückkehr nach Georgien prognostiziert. Dass die Klägerin zu 2. inzwischen regelmäßige Therapiesitzungen bei der Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie Dr. I. in C1. absolviert, ist dem Gericht zwar nicht durch ein Attest belegt, aber durch die in der mündlichen Verhandlung anwesende Mitarbeiterin des im Auftrag des Jugendamtes mit der Betreuung der Familie befassten Vereins „Plan B Ruhr e.V.“ erläutert worden. Im Zusammenhang mit der durch ausführliche fachärztliche Atteste belegten Erkrankung ihrer Mutter erachtet das Gericht die für die Klägerin zu 2. vorliegenden Erkenntnisse für ausreichend, um auch in ihrem Falle das Vorliegen eines (zielstaatsbezogenen) Abschiebungshindernisses gemäß § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG zu bejahen.52In Bezug auf die elfjährige Klägerin zu 3. ist eine Erkrankung zwar ebenfalls (pauschal) behauptet worden. Insoweit fehlt es aber an hinreichend konkretem Vortrag sowie einem fachärztlichen Attest, durch das eine behandlungsbedürftige Erkrankung belegt würde. Die Klage der Klägerin zu 3. war daher abzuweisen.53Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 und 2 VwGO, § 83 b AsylVfG. Soweit die Klägerinnen ihre Klagen zurückgenommen haben, haben sie die Kosten des Verfahrens zu tragen. Im Übrigen sind die Kosten nach dem Maß des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens zu verteilen; die Kammer hält insoweit eine Quotelung von 2 zu 1 für insgesamt sachgerecht.

soweit die klage in der mündlichen verhandlung zurückgenommen worden ist, wird das verfahren eingestellt.der bescheid des bundesamtes vom 22. september 2010 wird aufgehoben, soweit in den regelungen zu ziffern 1. und 2. eine offensichtlichkeitsentscheidung nach § 30 abs. 3 asylvfg enthalten ist und soweit in den regelungen zu ziffern 3. und 4. hinsichtlich der klägerinnen zu 1. und 2. das fehlen von abschiebungshindernissen festgestellt und die abschiebung nach georgien angedroht worden ist.die beklagte wird verpflichtet, in bezug auf die klägerinnen zu 1. und 2. jeweils ein abschiebungshindernis nach § 60 abs. 7 satz 1 aufenthg hinsichtlich georgiens festzustellen.im übrigen wird die klage abgewiesen.die kosten des – gerichtskostenfreien – verfahrens haben die klägerinnen zu zwei dritteln und die beklagte zu einem drittel zu tragen. 1

2die am 24. juni 1982 in u. geborene klägerin zu 1. ist georgische staatsangehörige kurdischer bzw. jesidischer volks- und religionszugehörigkeit. sie ist seit 2002 „traditionell“ verheiratet mit herrn c. l. , dem kläger des durch klageabweisendes urteil vom 10. januar 2012 abgeschlossenen verfahrens 6a k 4499/11.a. die klägerinnen zu 2. und 3. sind die in den jahren 1999 und 2002 geborenen töchter der klägerin aus „erster ehe“. ein weiteres (gemeinsames) kind, der im februar 2011 geborene a. n. , ist kläger des verfahrens 6a k 3852/11.a. weitere bei der kammer anhängige klageverfahren betreffen die schwester der klägerin zu 1., frau f. l1. , und deren kinder (6a k 1700/12.a und 6a k 2325/12.a).3die klägerinnen reiste am 15. august 2010 auf dem landweg in die bundesrepublik ein. am 27. august 2010 stellten sie einen asylantrag.4bei der am 1. september 2010 durchgeführten anhörung durch das bundesamt für migration und flüchtlinge gab die klägerin zu 1. an: sie habe neun jahre lang die mittelschule in u. besucht. ab 2002 habe sie mit ihrem mann und ihren kindern in h. gewohnt. zuletzt habe sie mit ihrer schwester f. l1. und ihrem mann handel mit taschen und unterwäsche in u. -m. getrieben. am 10. august 2008 – während des t2. -konflikts – seien fünf russische soldaten in ihr haus in h. gekommen. sie hätten sich im keller umgezogen und von ihnen etwas zu essen bekommen. dann seien sie weggegangen. ende september hätten die georgische polizei und das militär die wohnungen und häuser kontrolliert. dabei hätten sie im keller ihres hauses einen rucksack gefunden, den die russischen soldaten dort vergessen hätten. darin seien wohl auch gewehre gewesen. sie seien von den soldaten beschimpft worden. schließlich sei ihr mann mitgenommen worden. sie habe zehn tage lang auf ihn gewartet und dann seine eltern benachrichtigt. dann seien georgische polizisten gekommen und hätten nach dem aufenthaltsort ihres mannes gefragt. die polizisten hätten sie angeschrien. schließlich hätten die männer sie, ihre schwester und ihre kinder auf eine polizeiwache außerhalb von h. mitgenommen. ihre schwester und sie hätten papiere unterschreiben sollen, denen zufolge sie russen versteckt hätten. da sie sich geweigert hätten, seien sie beschimpft und angeschrien worden. sie seien zweieinhalb monate lang eingesperrt worden. ihre ältere tochter habe eine verletzung erlitten; sie sei mit einer pistole auf den kopf geschlagen worden. die jüngere tochter habe schläge mit einer büromappe bekommen. ihre schwester sei mit rasierklingen traktiert worden. am 25. dezember 2008 sei ihnen die flucht gelungen. die georgier hätten gezecht und die tür aufgelassen. nach ihrer flucht habe sie mal hier, mal dort gelebt. im mai 2010 habe sie ihren mann wiedergetroffen. die georgischen behörden hätten sie und ihren mann dann gesucht. im august 2010 seien sie zunächst mit einem überlandbus nach istanbul gefahren und von dort aus nach deutschland gebracht worden. seit ihrer flucht habe sie psychische probleme.5mit bescheid vom 22. september 2010 lehnte das bundesamt den asylantrag als offensichtlich unbegründet ab, stellte fest, dass die voraussetzungen für die flüchtlingseigenschaft offensichtlich nicht vorliegen sowie abschiebungshindernisse nach § 60 abs. 2 bis 7 aufenthg nicht vorliegen. es forderte die klägerinnen zur ausreise auf und drohte ihnen die abschiebung nach georgien an. zur begründung führte das bundesamt an, eine anerkennung als asylberechtigte scheitere bereits an der einreise über einen sicheren drittstaat. eine politische verfolgung liege nicht vor; die angaben der klägerin zu 1. seien unglaubhaft. die voraussetzungen des § 30 abs. 3 nr. 1 asylvfg seien gegeben, weil die sachverhaltsdarstellungen in wesentlichen punkten nicht substantiiert oder in sich widersprüchlich seien und offenkundig den tatsachen so nicht entsprächen. anhaltspunkte für abschiebungsverbote seien nicht erkennbar.6am 5. oktober 2010 haben die klägerinnen die vorliegende klage erhoben und einen antrag auf gewährung vorläufigen rechtsschutzes gestellt. das gericht hat mit beschluss vom 23. november 2010 (6a l 1233/10.a) die aufschiebende wirkung der klage mit der begründung angeordnet, die voraussetzungen einer ablehnung als offensichtlich unbegründet seien nicht erfüllt.7zur begründung der klage führen die klägerinnen aus: sie seien während der inhaftierung gequält und misshandelt worden und hätten mit ansehen müssen, wie ihre schwester bzw. tante brutal gefoltert und vielfach vergewaltigt worden sei. auch die klägerin zu 1. selbst sei zweimal vergewaltigt worden. die klägerin zu 3. habe aufgrund eines schlages mit einem pistolengriff bleibende schäden erlitten. dass die schilderung der ereignisse gegenüber dem bundesamt teilweise vage geblieben sei, sei auf die traumatisierung der klägerin zu 1. zurückzuführen. aufgrund der traumatisierung, hinsichtlich derer die klägerinnen mehrere fachärztliche atteste vorgelegt haben, sei eine rückkehr nach georgien für sie unzumutbar.8die klägerinnen haben die klagen auf anerkennung als asylberechtigte und als flüchtlinge in der mündlichen verhandlung zurückgenommen und beantragen nunmehr,9101 den bescheid des bundesamtes vom 22. september 2010 insoweit aufzuheben als darin ein offensichtlichkeitsurteil nach § 30 abs. 3 asylverfahrensgesetz enthalten ist und112 die beklagte unter teilweiser aufhebung des bescheides des bundesamtes vom 22. september 2010 zu verpflichten festzustellen, dass abschiebungsverbote gemäß § 60 abs. 2 bis 7 aufenthaltsgesetz vorliegen. 12die beklagte beantragt (schriftsätzlich),13die klage abzuweisen. 14sie nimmt bezug auf die angefochtene entscheidung und zeigt widersprüche zwischen dem vortrag der klägerin zu 1. und demjenigen ihrer schwester f. l1. im verwaltungs- und klageverfahren auf. zudem verweist sie auf das klageabweisende urteil betreffend den ehemann der klägerin zu 1. und vertritt die ansicht, die in jenem urteil aufgezeigte unglaubhaftigkeit des vorbringens müsse auch auf die bewertung des vortrages der klägerin zu 1. durchschlagen.15die klägerin zu 1. ist in den verhandlungsterminen vom 30. august 2011 und vom 30. august 2013 mit hilfe einer dolmetscherin persönlich angehört worden. wegen der einzelheiten wird auf die sitzungsprotokolle bezug genommen.16wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakten sowie die beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten ergänzend bezug genommen.17

18soweit die klägerinnen die klage in der mündlichen verhandlung zurückgenommen haben, also hinsichtlich der asylanerkennung und der feststellung der flüchtlingseigenschaft, ist das verfahren gemäß § 92 abs. 3 vwgo einzustellen.19die nach der teilrücknahme verbliebene klage ist zulässig und teilweise begründet.20i.21begründet ist die klage zunächst, soweit die klägerinnen die aufhebung der auf § 30 abs. 3 asylvfg gestützten offensichtlichkeitsfeststellung begehren.22die klage auf aufhebung allein des offensichtlichkeitsausspruchs in ziffern 1 und 2 des ablehnungsbescheides ist zulässig. an der isolierten aufhebung der offensichtlichkeitsentscheidung nach § 30 abs. 3 asylvfg besteht ein rechtsschutzinteresse der klägerinnen. dieses folgt aus der regelung in § 10 abs. 3 satz 2 aufenthg. danach darf die ausländerbehörde grundsätzlich – von den in satz 3 der vorschrift geregelten ausnahmen abgesehen – vor der ausreise keinen aufenthaltstitel erteilen, sofern der asylantrag nach § 30 abs. 3 nr. 1 bis 6 asylvfg als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden ist. aufgrund dieser gesetzlichen sperre für die erteilung von aufenthaltstiteln ergeben sich für denjenigen ausländer, dessen asylantrag das bundesamt nach § 30 abs. 3 nr. 1 bis 6 asylvfg abgelehnt hat, aus dem asylbescheid eigenständige nachteilige rechtsfolgen, die nur mit der – gegebenenfalls isolierten – gerichtlichen aufhebung der offensichtlichkeitsentscheidung, soweit sie auf § 30 abs. 3 asylvfg gestützt ist, abgewendet werden können.23vgl. bverwg, urteile vom 21. november 2006 - 1 c 10/06 - und vom 25. august 2009 - 1 c 30/09 -; vg düsseldorf, urteil vom 14. september 2007 - 21 k 2318/07.a -; vg hamburg, urteil vom 24. april 2012 - 10 a 611/10 -, vg gelsenkirchen, urteile vom 12. dezember 2012 - 6a k 5617/10.a - und vom 8. februar 2013 - 6a k 5500/11.a - m.w.n.. 24das rechtsschutzinteresse an der aufhebung des offensichtlichkeitsausspruches kann allerdings nur so weit reichen, wie auch die sperrwirkung des § 10 abs. 3 satz 2 aufenthg reicht, mithin sich nur auf eine ablehnung als offensichtlich unbegründet beziehen, die konkret auf einen der tatbestände des § 30 abs. 3 nr. 1 bis 6 asylvfg gestützt ist. maßgeblich dafür, ob der asylantrag gerade wegen § 30 abs. 3 nr. 1 bis 6 asylvfg abgelehnt wurde, ist der inhalt des bundesamtsbescheides; dieser muss sich ausdrücklich auf § 30 abs. 3 asylvfg beziehen.25vgl. nur bverwg, urteil vom 25. august 2009 - 1 c 30/09 -. 26dies ist vorliegend der fall. im bescheid vom 22. september 2010 werden (auf seite 11) zunächst wahllos die offensichtlichkeitstatbestände des § 30 abs. 3 nrn. 1 bis 4 asylvfg aufgezählt. anschließend wird der antrag der klägerinnen der sache nach als offensichtlich unbegründet gemäß § 30 abs. 3 nr. 1 asylvfg eingestuft, indem zwei der drei varianten dieses tatbestands für einschlägig erklärt werden.27die ablehnung des asylantrags und des antrags auf zuerkennung der flüchtlingseigenschaft als offensichtlich unbegründet im sinne des § 30 abs. 3 nr. 1 asylvfg ist rechtswidrig und verletzt die klägerinnen in ihren rechten. nach dieser vorschrift ist ein unbegründeter antrag als offensichtlich unbegründet abzulehnen, wenn in wesentlichen punkten das vorbringen des ausländers nicht substantiiert oder in sich widersprüchlich ist, offenkundig den tatsachen nicht entspricht oder auf gefälschte oder verfälschte beweismittel gestützt wird. das bundesamt führt auf seite 11 des angefochtenen bescheides zur begründung der offensichtlichkeitsfeststellung lediglich aus, dass die angaben der klägerin zu 1. im rahmen der anhörung „in wesentlichen punkten nicht substantiiert oder in sich widersprüchlich“ seien und „offenkundig den tatsachen so nicht“ entsprächen. zur weiteren begründung wird sodann „auf die obigen ausführen verwiesen“, wobei offenbar die begründungspassagen auf den seiten 9 und 10 des bescheides gemeint sind.28nach auffassung des gerichts ist die einstufung des antrags als „offensichtlich unbegründet“ im sinne von § 30 abs. 3 nr. 1 asylvfg nicht gerechtfertigt. insofern ist zunächst festzustellen, dass die in den entsprechenden begründungspassagen des bescheides mehrfach postulierte „unglaubhaftigkeit“ des asylvorbringens nicht von dem offensichtlichkeitstatbestand des § 30 abs. 3 nr. 1 asylvfg erfasst wird; ob die ausführungen der klägerin zu 1. unter dem strich als glaubhaft anzusehen sind, ist für die subsumtion unter § 30 abs. 3 nr. 1 asylvfg nicht von entscheidender bedeutung.29das gericht hält die ausführungen der klägerin zu 1. auch nicht für in wesentlichen punkten „in sich widersprüchlich“. dass die schilderungen der klägerin zu 1. und ihrer schwester f. l1. widersprüche untereinander aufweisen, ist im rahmen des § 30 abs. 3 nr. 1 asylvfg irrelevant, wie bereits der gesetzeswortlaut („in sich“) belegt.30dass das vorbringen der klägerin zu 1. „offenkundig nicht den tatsachen entspricht“, also mit vorhandenen sicheren erkenntnissen über die verhältnisse in georgien oder das konkrete lebensschicksal der klägerinnen nicht in einklang zu bringen ist, ist ebenfalls nicht erkennbar.31das vorbringen der klägerin zu 1. ist des weiteren auch nicht unsubstantiiert im sinne des § 30 abs. 3 nr. 1 asylvfg. die klägerin zu 1. hat eine über weite strecken konsistente und durchaus mit einer reihe von einzelheiten aufwartende schilderung abgegeben. stellt man zudem die inzwischen dokumentierte psychische erkrankung der klägerin zu 1. in rechnung, die durchaus zu problemen bei der wiedergabe des erlebten führen kann, so lässt sich ein verstoß gegen die mitwirkungspflichten eines asylbewerbers – an sie knüpft § 30 abs. 3 asylvfg an – nicht feststellen.32dass es sich schließlich bei den geschilderten erlebnissen im ergebnis wohl nicht um asylerhebliche umstände handelt, ist im rahmen des § 30 abs. 3 nr. 1 asylvfg, der sich auf die art und weise des vorbringens und nicht auf dessen materiell-rechtliche folgen bezieht, ebenfalls nicht relevant.33ii.34soweit die klage auf die feststellung von abschiebungshindernissen nach § 60 abs. 2 bis 7 aufenthg gerichtet ist, ist sie hinsichtlich der klägerinnen zu 1. und 2. begründet, hinsichtlich der klägerin zu 3. hingegen unbegründet.35innerhalb dieser gruppe von abschiebungshindernissen bilden die abschiebungsverbote des § 60 abs. 2, abs. 3 und abs. 7 satz 2 aufenthg einen eigenständigen, vorrangig vor den sonstigen zielstaatsbezogenen abschiebungsverboten zu prüfenden streitgegenstand.36vgl. bverwg, urteile vom 24. juni 2008 - 10 c 43.07 -, bverwge 131, 198, und vom 29. september 2011 - 10 c 23.10 -, juris. 37anhaltspunkte für das vorliegen von umständen, die den tatbestand eines dieser unionsrechtlich begründeten abschiebungsverbote erfüllen könnten, sind indes nicht erkennbar. dass die klägerinnen bei einer rückkehr nach georgien gefoltert bzw. unmenschlicher oder erniedrigender behandlung oder bestrafung unterworden werden könnten (§ 60 abs. 2 aufenthg) oder dass ihnen die todesstrafe drohen könnte (§ 60 abs. 3 aufenthg), ist nicht anzunehmen. für die klägerinnen besteht in georgien auch keine erhebliche individuelle gefahr für leib oder leben im rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen bewaffneten konflikts (§ 60 abs. 7 satz 2 aufenthg). auch in ansehung der nach wie vor bestehenden spannungen im zusammenhang mit der frage der regionen t. und b. ist eine solche gefahr nicht festzustellen.38festzustellen ist hinsichtlich der klägerinnen zu 1. und 2. allerdings ein abschiebungshindernis nach § 60 abs. 7 satz 1 aufenthg. nach dieser vorschrift soll von der abschiebung eines ausländers in einen anderen staat abgesehen werden, wenn dort für den ausländer eine erhebliche konkrete gefahr für leib, leben oder freiheit besteht. eine (individuelle) gefahr im sinne des § 60 abs. 7 satz 1 aufenthg kann bestehen, wenn der ausländer an einer erkrankung leidet, die sich aufgrund der verhältnisse im abschiebezielstaat voraussichtlich verschlimmern wird. erforderlich, aber auch ausreichend ist insoweit, dass sich die vorhandene erkrankung aufgrund zielstaatsbezogener umstände in einer weise zu verschlimmern droht, die zu einer erheblichen und konkreten gefahr für leib und leben führt, d.h. eine wesentliche verschlimmerung der erkrankung alsbald nach der rückkehr des ausländers droht.39vgl. bverwg, urteile vom 9. september 1997 - 9 c 48.96 -, bverwge 105, 383, und vom 17. oktober 2006 - 1 c 18.05 -, bverwge 127, 33. 40dies kann unter anderem auch dann der fall sein, wenn in dem abschiebezielstaat dringend erforderliche behandlungsmöglichkeiten fehlen oder wenn solche behandlungsmöglichkeiten zwar vorhanden, für den betreffenden ausländer aber aus finanziellen oder sonstigen persönlichen gründen nicht erreichbar sind.41vgl. bverwg, urteil vom 29. oktober 2002 - 1 c 1.02 -, dvbl. 2003, 463. 42um ein entsprechendes abschiebungshindernis feststellen zu können, ist allerdings eine hinreichend konkrete darlegung der gesundheitlichen situation erforderlich, die in der regel durch ein ärztliches attest zu untermauern ist. zwar ist der verwaltungsprozess grundsätzlich durch den in § 86 abs. 1 satz 1 halbsatz 1 vwgo statuierten amtsermittlungsgrundsatz geprägt. aus § 86 abs. 1 satz 1 halbsatz 2 vwgo und § 74 abs. 2 asylvfg ergibt sich jedoch die pflicht der beteiligten, an der erforschung des sachverhalts mitzuwirken, was in besonderem maße für umstände gilt, die – wie eine erkrankung – in die eigene sphäre des beteiligten fallen. insoweit muss von einem kläger, der sich zur begründung eines abschiebungshindernisses auf eine erkrankung beruft, ein mindestmaß an substantiiertem, durch ein ärztliches attest belegtem vortrag erwartet werden.43vgl. dazu nur vg münchen, urteil vom 24. februar 2012 - m 22 k 10.30780 -, juris; vg gelsenkirchen, urteil vom 17. juli 2012 - 6a k 4667/10.a -, juris; siehe auch ovg nrw, beschluss vom 2. januar 2012 - 13 a 2586/11.a -, juris; bergmann, in: renner, ausländerrecht, kommentar, 9. aufl. 2011, § 74 asylvfg rdnr. 25 ff.. 44hinsichtlich der klägerin zu 1. liegt ein diesen anforderungen entsprechendes fachärztliches attest vor; nach der überzeugung des gerichts wäre eine rückführung dieser klägerin nach georgien derzeit mit einer konkreten gefahr in dem dargelegten sinne verbunden. nachdem bereits das attest des facharztes t1. vom 10. januar 2012 der klägerin eine komplexe posttraumatische belastungsstörung mit andauernder autodestruktivität und suizidalität bescheinigt hatte, enthalten die stellungnahmen der fachärztin dr. v. (universitätsklinikum bochum) vom 20. februar 2012, vom 24. april 2012 und vom 28. januar 2013 eingehende ausführungen zum krankheitsbild und zu den mit einer rückführung nach georgien verbundenen risiken. auch diese ärztin, bei der die klägerin inzwischen seit rund anderthalb jahren in regelmäßiger behandlung ist, bescheinigt der klägerin eine komplexe posttraumatische belastungsstörung. die aufgrund verschiedener lebensereignisse in georgien entstanden sei. aufgrund der schwere der erkrankung, die auch mit suizidalen impulsen einhergehe, sei eine engmaschige ärztliche betreuung erforderlich, weshalb derzeit etwa alle zwei wochen ausführliche ärztliche einzelgespräche mit russischer übersetzung stattfänden. neben diesen gesprächen erhalte die klägerin eine psychopharmakologische antidepressive therapie. bei rückführung in das heimatland drohe eine akute verschlechterung der symptomatik, die erneut mit raptusartigen suizidhandlungen einhergehen könne; es bestehe die konkrete gefahr einer retraumatisierung. aus ärztlicher sicht sei von der rückführung unbedingt abzuraten. die angaben der patientin seien in sich schlüssig und glaubhaft und die entsprechende symptomatik sei so massiv, dass es keinen grund gebe, die angaben der patientin in zweifel zu ziehen.45das gericht legt diese einschätzung der fachärzte seiner entscheidung zugrunde. zwar bleiben nach der anhörung der klägerin zu 1. beim bundesamt und in den beiden verhandlungsterminen des gerichts gewisse zweifel an der glaubhaftigkeit ihres vorbringens bestehen, da die schilderung einige brüche und unzulänglichkeiten aufweist und mit den erklärungen der schwester der klägerin zu 1. in einigen punkten nicht in einklang zu bringen ist. diese zweifel reichen jedoch nicht aus, um die ausführlichen ärztlichen stellungnahmen und die in ihnen enthaltenen sachverständigen einschätzungen zu entkräften. die diagnose der fachärzte beruht auf eingehenden explorations- und therapiegesprächen über einen – inzwischen – erheblichen zeitraum hinweg. die die klägerin seit längerem behandelnde ärztin hat auch auf ausdrückliche nachfrage des gerichts erklärt, sie habe keine zweifel an der glaubwürdigkeit der klägerin. vor diesem hintergrund geht das gericht davon aus, dass das vorbringen der klägerin jedenfalls im kern den tatsachen entspricht, zumal die brüche bei der wiedergabe des geschehens sich durchaus mit der diagnostizierten traumatisierung der klägerin, die in der mündlichen verhandlung einen außerordentlich verunsicherten und niedergeschlagenen eindruck gemacht hat, erklären lassen.46auf der grundlage dieser ärztlichen stellungnahmen ist ein (zielstaatsbezogenes) abschiebungshindernis festzustellen. es ist bereits zweifelhaft, ob die klägerin zu 1. in georgien die in den ärztlichen stellungnahmen für erforderlich gehaltene therapie erlangen könnte. zwar sind psychische erkrankungen einschließlich der posttraumatischen belastungsstörung und der depression in georgien grundsätzlich behandelbar und es besteht in gewissem umfang wohl auch ein anspruch auf kostenlose medizinische versorgung.47vgl. zuletzt die auskunft des auswärtigen amtes an das vg sigmaringen vom 19. juli 2012; deutlich zurückhaltender hingegen der „aktuelle“ lagebericht des auswärtigen amtes über georgien vom 24. april 2006. 48allerdings werden derartige erkrankungen in den staatlichen gesundheitseinrichtungen hauptsächlich medikamentös behandelt; gesprächstherapie wird demgegenüber im wesentlichen nur in privaten, für die klägerin aus finanziellen gründen wohl kaum erreichbaren einrichtungen angeboten.49vgl. d-a-ch, analysen „das georgische gesundheitssystem im überblick – struktur, dienstleistungen und zugang“ und „georgien: medizinische versorgung – behandlungsmöglichkeiten“, beide juni 2011; zur behandelbarkeit psych. erkrankungen in georgien auch vg meiningen, urteil vom 8. februar 2011 - 8 k 20086/08 me -; vg hannover, urteile vom 29. juli 2011 - 12 a 814/09 - und vom 21. märz 2013 - 1 a 72/13 - und vg köln, urteil vom 7. märz 2013 - 26 k 1775/13.a -. 50in den vorliegenden ärztlichen attesten wird indes neben der medikamentösen behandlung ausdrücklich eine engmaschige gesprächstherapie für dringend angezeigt gehalten. entscheidend ist aber letztlich die von den fachärzten festgestellte gefahr der retraumatisierung, die bei einer rückführung nach georgien zu einer erheblichen verschlechterung des krankheitsbildes führen würde. dies ist – auch angesichts der von den ärzten festgestellten autodestruktiven und suizidalen symptomatik – als erhebliche gefahr für leib und leben anzusehen und begründet daher ein abschiebungshindernis hinsichtlich georgiens.51aus ähnlichen gründen liegen auch hinsichtlich der klägerin zu 2., der dreizehnjährigen tochter der klägerin zu 1., die voraussetzungen für die feststellung eines abschiebungshindernisses vor. auch bei ihr diagnostiziert der facharzt t1. nach rund neun monaten ärztlicher behandlung eine komplexe posttraumatische belastungsstörung mit depressiver und angstsymptomatik. in seinem attest vom 7. januar 2012 erklärt er, er halte – neben antidepressiver medikation – eine hochfrequente ergo- und intensive psychotherapie durch einen kinder- und jugendpsychotherapeuten für angezeigt. auch hier wird die mit einer retraumatisierung einhergehende verschlechterung des krankheitsbildes für den fall einer rückkehr nach georgien prognostiziert. dass die klägerin zu 2. inzwischen regelmäßige therapiesitzungen bei der fachärztin für kinder- und jugendpsychiatrie dr. i. in c1. absolviert, ist dem gericht zwar nicht durch ein attest belegt, aber durch die in der mündlichen verhandlung anwesende mitarbeiterin des im auftrag des jugendamtes mit der betreuung der familie befassten vereins „plan b ruhr e.v.“ erläutert worden. im zusammenhang mit der durch ausführliche fachärztliche atteste belegten erkrankung ihrer mutter erachtet das gericht die für die klägerin zu 2. vorliegenden erkenntnisse für ausreichend, um auch in ihrem falle das vorliegen eines (zielstaatsbezogenen) abschiebungshindernisses gemäß § 60 abs. 7 satz 1 aufenthg zu bejahen.52in bezug auf die elfjährige klägerin zu 3. ist eine erkrankung zwar ebenfalls (pauschal) behauptet worden. insoweit fehlt es aber an hinreichend konkretem vortrag sowie einem fachärztlichen attest, durch das eine behandlungsbedürftige erkrankung belegt würde. die klage der klägerin zu 3. war daher abzuweisen.53die kostenentscheidung beruht auf §§ 155 abs. 1 und 2 vwgo, § 83 b asylvfg. soweit die klägerinnen ihre klagen zurückgenommen haben, haben sie die kosten des verfahrens zu tragen. im übrigen sind die kosten nach dem maß des jeweiligen obsiegens bzw. unterliegens zu verteilen; die kammer hält insoweit eine quotelung von 2 zu 1 für insgesamt sachgerecht.

9 K 2597/11

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 1 Tatbestand: 2Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks E1. , Gemarkung I1. , Flur , Flurstück (F. -I2. -T1. ). Das überwiegend mit Bäumen (u.a. Stieleichen, Rotbuchen und Roterlen) und Sträuchern bewachsene Grundstück ist mit zwei Fachwerkgebäuden bebaut, die ehemals als Landarbeiterwohnheime dienten und als Baudenkmäler in der Denkmalliste der Beklagten eingetragen sind. Nördlich der Gebäude befinden sich auf dem Grundstück eine geschotterte Fläche sowie ein Garagenbau. Das streitbefangene Grundstück grenzt im Norden an eine landwirtschaftlich genutzte Fläche, im Osten schließt sich die ca. 11 ha große Fläche des I3. X1. an. An der westlichen bzw. südwestlichen Grundstücksgrenze verläuft die C.-----straße , die das Gelände von einem sich im Westen anschließenden Gewerbegebiet abgrenzt. Für den fraglichen Bereich besteht kein Bebauungsplan. Im Flächennutzungsplan der Beklagten ist der das Grundstück des Klägers betreffende Bereich gegenwärtig als Waldfläche dargestellt. 3Nach den Planungen des Klägers sollen Teile des Grundstücks zukünftig zu gastronomischen Zwecken genutzt werden. Im Rahmen des von ihm hierzu betriebenen Genehmigungsverfahrens erteilte das Forstamt Lage dem Kläger mit Bescheid vom 13.5.2002 eine Genehmigung zur Umwandlung von Teilen des Grundstücks zum Zwecke der Bebauung. Bestandteil des Umwandlungsbescheides ist ein Umwandlungsplan, auf dem die Umwandlungsflächen rot dargestellt sind und der als Bauvorhaben „Umnutzung eines Fachwerkhauses zu gastronomischen Zwecken“ angibt. Die Umwandlungsfläche beinhaltet unter anderem einen Bereich für Anbauten an dem westlichen Fachwerkgebäude, für Außengastronomie sowie für 4 Stellplätze südlich des Garagengebäudes. In im Laufe des weiteren Genehmigungsverfahrens abgegebenen Stellungnahmen teilte das Forstamt M. am 2.6.2004 sowie 7.6.2005 mit, dass die Umwandlungsgenehmigung auf Grund der örtlichen Gegebenheiten erteilt worden sei und keine präjudizierende Wirkung auf andere Baumaßnahmen habe. 4Mit bei der Beklagten am 18.5.2011 eingegangenem Schreiben beantragte der Kläger die Erteilung einer Genehmigung zum Abstellen von insgesamt fünf Wohnmobilen zur gewerblichen Nutzung (Prostitution). Die Wohnmobile sollen dabei nach der dem Antrag beigefügten Betriebsbeschreibung werktäglich von 8 bis 22 Uhr auf dem Grundstück abgestellt werden und ihren Standort allabendlich um 22 Uhr wieder verlassen. Als maßgeblichen Abstellort sieht der dem Antrag beigefügte Lageplan eine ca. 12,50 m breite und 8 m tiefe Schotterfläche südlich des Garagengebäudes vor. 5Im Anhörungsverfahren reichte der Kläger mit Schreiben vom 25.8.2011 einen neuen Lageplan ein, auf dem statt der zunächst vorgesehenen ca. 12,50 m breiten und 8 m tiefen Fläche nunmehr fünf Einzelstandplätze für Wohnmobile markiert waren. 6Mit Bescheid vom 10.10.2011 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab. Zur Begründung gab sie an, eine Genehmigung könne nicht erteilt werden, weil dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstünden. Das Grundstück, auf dem die Wohnmobile aufgestellt werden sollten, liege im Außenbereich. Da es sich bei dem geplanten Vorhaben nicht um ein privilegiertes Vorhaben im Sinne von § 35 Abs. 1 BauGB handele, sei die Zulässigkeit nach § 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilen. Als nicht privilegiertes Vorhaben könne das Abstellen der Wohnmobile nicht zugelassen werden, weil es öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtige. Gegen das Abstellen der Wohnmobile bestünden ordnungsrechtliche Bedenken. Die Örtlichkeit befinde sich in einem durch Fußgänger und Kraftfahrzeuge stark frequentierten Bereich. Am Grundstück verlaufe ein Fußweg, der insbesondere auch von Familien mit Kindern genutzt werde. Zudem befinde sich nur wenige Meter entfernt ein Restaurant, das auf Kunden mit Kindern eingestellt sei und zu diesem Zwecke auch einen Spielplatz vorhalte. Die Ausübung gewerblicher Prostitution begünstige die Entstehung milieutypischer Kriminalität und führe zur Schaffung eines Angstraumes in diesem Bereich. Zudem beeinträchtige das dauerhafte Abstellen der Wohnmobile das Erscheinungsbild der Baudenkmäler F. -I2. -T1. 24 und 26. Die eigens für die Nutzung des Baudenkmals F. -I2. -T1. 24 geschaffenen Stellplätze würden zweckentfremdet. Darüber hinaus stelle das Vorhaben einen Eingriff in Natur und Landschaft dar. Schließlich widerspreche das Vorhaben den Darstellungen des Landschaftsplans, der in dem Bereich ein Landschaftsschutzgebiet vorsehe. 7Der Kläger hat daraufhin am 10.11.2011 Klage erhoben und verfolgt sein Begehren unter Nennung von im Baugenehmigungsverfahren so nicht angegebenen Stellplatzflächen für nunmehr drei Wohnmobile (Bl. 77 GA) weiter. Zur Begründung führt er aus, das nach § 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilende Vorhaben beeinträchtige keine öffentlichen Belange. Der nunmehr abgeänderte Bauantrag beschränke die Abstellfläche für die Wohnmobile auf den Teil der geschotterten Fläche, für den mit Bescheid des Forstamtes M. vom Mai 2002 die Umwandlung der Waldfläche zu Parkflächen genehmigt worden sei. Das Abstellen der Wohnmobile auf dieser Fläche widerspreche nicht den Darstellungen des Flächennutzungsplans im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB, da dieser nicht in rechtssatzartiger Weise verbindlich sei. Das grobe Raster des Flächennutzungsplans führe dazu, dass nicht in jedem Fall einer beabsichtigten baulichen Nutzung widersprechende Darstellungen entgegengehalten werden könnten. Dem Flächennutzungsplan sei im vorliegenden Fall nicht zu entnehmen, dass das Vorhabengrundstück von jeglicher Bebauung freigehalten werden solle. Jedenfalls aber sei der Flächennutzungsplan für das streitbefangene Vorhabengrundstück funktionslos geworden, da die nunmehrige Schotterfläche in den vergangenen 50 Jahren eine Betonschicht aufgewiesen habe und als Rangierfläche genutzt worden sei. Die ursprüngliche naturschutzrechtliche Zielsetzung sei daher bereits in der Vergangenheit aufgrund der konkreten Nutzungshistorie nicht mehr zu erreichen gewesen. Letztlich komme es hierauf jedoch nicht an, da die streitbefangene Fläche mit dem Waldumwandlungsbescheid des Forstamtes M. vom Mai 2002 ihre rechtliche Einordnung als Wald verloren habe und aus forstrechtlicher Sicht nunmehr zur baulichen Nutzung zur Verfügung stehe. Die Umwandlungsgenehmigung sei auch nicht ausschließlich mit Blick auf die ursprüngliche Baugenehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der Gaststätte erteilt worden, da dem Landesforstgesetz NRW eine solche Zweckbindung fremd sei. Wenn eine Umwandlung zum Zwecke der Bebauung erfolge, so gelte diese Umwandlung für alle Bau- bzw. Nutzungsvorhaben. Auch lasse sich dem Bescheid des Forstamtes M. eine Beschränkung auf ein bestimmtes Vorhaben nicht entnehmen. Durch die tatsächliche Entwicklung sowie die erteilte Umwandlungsgenehmigung habe die streitgegenständliche Fläche die Schutzwürdigkeit als Wald verloren und genieße nunmehr Bestandsschutz als Stellfläche. Bei den von der Beklagten vorgebrachten ordnungsrechtlichen Bedenken handele es sich nicht um solche Belange, die in einem baurechtlichen Genehmigungsverfahren relevant seien. Zudem sei eine konkrete Gefahr oder ein entsprechender Gefahrenverdacht durch die Beklagte nicht vorgetragen worden. Die Ausführungen zur Entstehung einer milieutypischen Kriminalität entbehrten jeder Grundlage. Anhaltspunkte dafür, dass es zu einem Angstraum in dem Bereich kommen könnte, seien nicht ersichtlich. Was schließlich die visuelle Beeinträchtigung der Baudenkmäler anbelange, sei zu berücksichtigen, dass durch die Umbaumaßnahmen an dem Baudenkmal F. -I2. -T1. 24 dessen Denkmalwürdigkeit deutlich herabgesetzt sei. Von der nördlichen Grundstückszufahrt aus gesehen sei das Gebäude in seiner ursprünglichen Substanz nahezu nicht mehr zu erkennen, da nunmehr die genehmigten Anbauten das äußere Erscheinungsbild vor Ort prägten. Auf der linken Seite der Zufahrt beherrsche zudem der Garagenbau den Eindruck des Betrachters von der Örtlichkeit. Eine Beeinträchtigung durch die nur vorübergehend abgestellten Wohnmobile sei daher nicht zu erkennen. Im Übrigen gewähre § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB nur ein Mindestmaß an Denkmalschutz, um Denkmäler in ihrer Denkmalwürdigkeit zu erhalten. Die Denkmalwürdigkeit der Objekte werde durch das beantragte Vorhaben jedoch nicht in Frage gestellt. 8Der Kläger beantragt sinngemäß, 9die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 10.10.2011 zu verpflichten, ihm eine Baugenehmigung für das Abstellen von Wohnmobilen zur gewerblichen Nutzung auf dem Grundstück E1. , Gemarkung I1. , Flur , Flurstück , gemäß seines Bauantrages vom 18.5.2011 unter Berücksichtigung der im Schriftsatz vom 3.7.2013 dargestellten Änderungen zu erteilen. 10Die Beklagte beantragt, 11die Klage abzuweisen. 12Sie bezieht sich auf die Begründung des ablehnenden Bescheides vom 10.10.2011 und führt ergänzend aus, für den vorliegend gegebenen Widerspruch zu den Darstellungen des Flächennutzungsplans sei unerheblich, dass für das gastronomische Vorhaben des Klägers auch bereits eine entsprechende forstrechtliche Genehmigung erteilt worden sei. Diese Genehmigung diene ausschließlich der Umsetzung bzw. Realisierung des gastronomischen Betriebes und erlaube dem Kläger nicht das Abweichen vom Flächennutzungsplan durch die Verwirklichung weiterer Vorhaben. Die Nutzung der Stellplätze zu gastronomischen Zwecken und die Ermöglichung der Prostitution in aufgestellten Wohnmobilen seien jeweils gesondert voneinander zu betrachten, da es anderenfalls zu einer allmählichen faktischen Aufweichung des Landschaftsschutzes im Außenbereich über das „Mitziehen“ weiterer Vorhaben komme. Der Flächennutzungsplan sei für die streitgegenständliche Schotterfläche auch nicht funktionslos geworden. Nur dann, wenn es auf unabsehbare Zeit ausgeschlossen erscheine, dass die Darstellungen noch realisiert würden, könne es zu einer Funktionslosigkeit des Planes oder einzelner seiner Darstellungen kommen. Ein solcher Fall sei hier jedoch nicht gegeben. Die aufgebrachte Schotterfläche stehe ebenso wie die vormalige Betondecke der Realisierung der Darstellungen des Bereiches als Waldfläche nicht entgegen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Umwandlungsbescheid des Forstamtes M. vom 13.5.2002. Dabei könne offen bleiben, ob der Bescheid überhaupt noch Wirkungen zeitige, da das gastronomische Vorhaben des Klägers noch immer nicht fertiggestellt und die Umwandlung der betroffenen Flächen bis zum 31.12.2004 befristet gewesen sei. Jedenfalls habe die Forstbehörde die Genehmigung bezogen auf die Umnutzung eines Fachwerkhauses in den beantragten Gaststättenbetrieb erteilt und nicht auch auf den anders gelagerten Nutzungszweck der Wohnmobilprostitution erstreckt. Darüber hinaus beeinträchtige das Vorhaben das Erscheinungsbild der Landschaft sowie der auf dem Grundstück in unmittelbarer Nähe befindlichen Baudenkmäler, die sich als ein malerisches Ensemble darstellten. Durch die teilweise vorgenommenen Veränderungen am äußeren Erscheinungsbild der Fachwerkhäuser sei deren Denkmalwürdigkeit nicht herabgesetzt worden. Aufgrund der Größe, der Farbe sowie der langen Verweildauer der Wohnmobile, bei denen es sich aufgrund der regelmäßigen Aufstellung um bauliche Anlagen handele, komme es zu einer erheblichen Entwertung von Landschaft und Gebäuden, da der Eindruck eines Campingplatzes erweckt werde. Weiterhin beeinträchtige das Vorhaben Belange des Natur- und Landschaftsschutzes, da es in einem Landschaftsschutzgebiet realisiert werden solle, in dem der Landschaftsplan Nr. „E1. “ die Errichtung von baulichen Anlagen verbiete. Schließlich sei die Entstehung einer Splittersiedlung zu befürchten, da das Aufstellen der Wohnmobile zu einer unerwünschten Vorbildwirkung führe. Die Ausweitung der Fläche durch das Hinzukommen weiterer Wohnmobile lasse sich bei einer Zulassung des Vorhabens nicht mehr verhindern. 13Anlässlich eines am 18.6.2013 durchgeführten Erörterungstermins hat der Berichterstatter die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Hinsichtlich der dabei getroffenen Feststellungen wird auf die Terminsniederschrift verwiesen. Die Beteiligten haben in dem Erörterungstermin übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. 14Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, des Verfahrens 9 K 2021/11 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. 15Entscheidungsgründe: 16Das Gericht entscheidet gemäß § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung– VwGO – ohne mündliche Verhandlung, da die Beteiligten hierauf verzichtet haben. 17Die Klage bleibt ohne Erfolg. 18Dabei kann dahinstehen, ob der Bauantrag durch die erst im Klageverfahren genannten Stellplatzvarianten für nunmehr drei Wohnmobile modifiziert wurde und eine dann vorliegende Klageänderung im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO zulässig wäre. 19Die Klage ist jedenfalls auch unter Berücksichtigung der zuletzt vorgesehenen drei Stellplatzflächen für Wohnmobile unbegründet. 20Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 10.10.2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung, da seinem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen (§ 75 Abs. 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen – BauO NRW –). 21Das geplante Abstellen von Wohnmobilen zur gewerblichen Nutzung ist bauplanungsrechtlich unzulässig. Es handelt sich dabei um ein Vorhaben im Sinne von § 29 Abs. 1 des Baugesetzbuches – BauGB –, bei dem die Genehmigungsfähigkeit nach den §§ 30 ff. BauGB zu beurteilen ist. 22Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.6.1970 – IV C 116/68 –, BRS 23 Nr. 129 = juris, Rn. 11; Krautzberger, in: F. /Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Loseblatt-Kommentar, Band II, Stand: Januar 2013, § 29 Rn. 27a, jeweils zu Wohnwagen; ferner OVG NRW, Beschluss vom 31.10.2011 – 2 B 1091/11 –, juris, Rn. 10, zum bauordnungsrechtlichen Begriff der baulichen Anlage. 23Das geplante regelmäßige Abstellen der Wohnmobile erfüllt insbesondere das Merkmal der Dauerhaftigkeit der Verbundenheit mit dem Erdboden, da das nur vorübergehende Entfernen der durch die natürliche Schwerkraft mit dem Grundstück verbundenen Wohnmobile über die Nachtstunden eine lediglich kurzzeitige Unterbrechung der Nutzung darstellt. 24Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 31.10.2011, a.a.O., juris, Rn. 16. 25Eine bewegliche Anlage wird nach ihrem Verwendungszweck überwiegend ortsfest benutzt, wenn sie entweder langfristig oder fortgesetzt an einem Ort aufgestellt ist und dort – in Abgrenzung zu einem Parken im Sinne einer bloßen Unterbrechung der Nutzung als Fortbewegungsmittel – ihrem Nutzungszweck nach als Ersatz für ein Gebäude dient, so dass dadurch zwischen ihr und dem betroffenen Grundstück eine nach außen erkennbare verfestigte Beziehung besteht. Entscheidend ist mit anderen Worten, ob bei einer wertenden Betrachtungsweise aus der Sicht der bauaufsichtlichen Belange wegen des konkreten Verwendungszwecks der Anlage und durch eine Art „Fortsetzungszusammenhang“ der regelmäßigen Wiederkehr eine derartige Verfestigung des Aufstellungsverhältnisses eingetreten ist, dass von einer erkennbaren und beabsichtigten Grundstücksbezogenheit auszugehen ist. 26Saarl. OVG, Beschluss vom 27.11.2000 – 2 Q 12/00 –, juris, Rn. 5 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 30.11.1992 – 1 M 4620/92 –, BauR 1993, 454 = juris, Rn. 3. 27Bei Anwendung dieser Kriterien handelt es sich bei den Wohnmobilen um ihrem Verwendungszweck nach überwiegend ortsfest genutzte Anlagen. Die Wohnmobile sollen ausweislich der Betriebsbeschreibung werktäglich zwischen 8.00 und 22.00 Uhr auf dem Grundstück des Klägers aufgestellt und dort zur Ausübung der Prostitution genutzt werden. Durch diese Art der Nutzung zu gewerblichen Zwecken tritt ihr Charakter als Fortbewegungsmittel in den Hintergrund; vielmehr dienen sie anstelle eines Gebäudes den Prostituierten bei der Ausübung ihres Gewerbes als „Obdach“. Zudem werden die Wohnmobile regelmäßig und für den interessierten Kunden berechenbar für eine nicht unerhebliche Zeit 28vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 30.11.1992, a.a.O.: schon einmal wöchentlich für ca. vier Stunden ausreichend, 29auf dem Standort an der F. -I2. -T1. abgestellt, so dass der geforderte „Fortsetzungszusammenhang“ ebenfalls vorliegt. Daraus resultiert zugleich eine verfestigte und nach außen erkennbare Beziehung der Wohnmobile zu diesem Standort; denn die Wohnmobile stehen nicht gewissermaßen nur zufällig dort. 30Das Grundstück des Klägers liegt im Außenbereich, so dass sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach § 35 BauGB richtet. Die geplante Abstellfläche ist Teil eines überwiegend mit Bäumen und Sträuchern bewachsenen Grundstücks, an welches sich im Norden und Osten unmittelbar unbebaute Flächen anschließen. Südlich bzw. südwestlich des Grundstücks befinden sich Straßen- bzw. Stellplatzflächen, die das Grundstück von der weiter westlich bzw. südwestlich einsetzenden gewerblichen Bebauung abgrenzen. Die genannten Straßen sind in dem hier maßgeblichen Bereich ausschließlich bzw. – unter Berücksichtigung der beiden auf dem klägerischen Grundstück befindlichen Fachwerkgebäude – nahezu ausschließlich einseitig bebaut, so dass ihnen in der Regel eine trennende Wirkung zwischen Innen- und Außenbereich zukommt. 31Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.2.1988 – 4 B 19/88 –, BauR 1988, 315 = juris, Rn. 2; Söfker, in: F. /Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, BauGB, Loseblatt-Kommentar, Band II, Stand: Januar 2013, § 34 Rn. 24. 32Umstände, die diese Regelvermutung widerlegen könnten sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. 33Bei dem geplanten Aufstellen der Wohnmobile handelt es sich nicht um ein nach § 35 Abs. 1 BauGB im Außenbereich privilegiert zulässiges Vorhaben. Sonstige Vorhaben können nach § 35 Abs. 2 BauGB im Einzelfall zugelassen werden, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt. Dabei entspricht es dem Grundsatz, dass jeder einzelne der in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB bezeichneten Belange unabhängig davon, ob er durch andere noch verstärkt wird, für sich geeignet ist, eine Zulassung des Vorhabens zu verhindern. 34Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 8.11.1999 – 4 B 85/99 –, ZfBR 2000, 426 = juris, Rn. 10. 35Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange liegt nach § 35 Abs. 3 BauGB insbesondere u.a. dann vor, wenn das Vorhaben den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht, § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB. Dies ist hier der Fall. Der Bereich, in dem das Grundstück des Klägers liegt, ist in dem maßgeblichen Flächennutzungsplan als Waldfläche dargestellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzt sich gegenüber einem im Außenbereich nicht privilegierten Vorhaben die Darstellung einer Fläche für die Landwirtschaft im Flächennutzungsplan regelmäßig durch. 36BVerwG, Urteile vom 17.2.1984 – 4 C 56/79 –, NVwZ 1984, 434 = juris, Rn. 14; vom 14.1.1993 – 4 C 33/90 –, BauR 1993, 435 = juris, Rn. 12. 37Für die Darstellung einer Fläche als Wald kann nichts anderes gelten. 38Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 22.4.2009 – 10 K 1839/06 –, juris, Rn. 83. 39Zwar sind, worauf der Kläger zutreffend hinweist, die Darstellungen eines Flächen-nutzungsplans aufgrund ihres eher grobmaschigen Rasters nicht in rechtssatzartiger Weise verbindlich; jedoch sind sie für ein nicht privilegiertes Vorhaben dann maßgeblich, wenn sie – wie hier – durch die tatsächlichen Gegebenheiten bestätigt werden. 40Vgl. BVerwG, Urteile vom 28.2.1975 – IV C 30/73 –, BRT. 29 Nr. 70 = juris, Rn. 30; vom 23.5.1980 – 4 C 79/77 –, BRT. 36 Nr. 64 = juris, Rn. 17. 41Das Vorhabengrundstück ist im Osten und Norden weiträumig von Wald und anderen nicht bebauten Flächen umgeben. Auch das Grundstück des Klägers selbst ist überwiegend mit Bäumen und Büschen bestanden. 42Die Darstellungen des Flächennutzungsplans sind auch nicht funktionslos geworden. Allerdings kann die tatsächliche Entwicklung dazu führen, dass sich das Gewicht der Aussagen des Flächennutzungsplans bis hin zum Verlust der Aussagekraft abschwächt. Dadurch kann ein Flächennutzungsplan die ihm vom Gesetz zugewiesene Bedeutung als Konkretisierung öffentlicher Belange und einer geordneten städtebaulichen Entwicklung verlieren. Flächennutzungspläne dienen insoweit nur zur Unterstützung und einleuchtenden Fortschreibung bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten. Demzufolge kann der Flächennutzungsplan dort nicht mehr maßgeblich sein, wo seine Darstellungen den besonderen örtlichen Verhältnissen nicht mehr gerecht werden, diese also etwa durch die zwischenzeitliche Entwicklung überholt sind. 43BVerwG, Urteil vom 15.3.1967 – 4 C 205/65 – BVerwGE 26, 287 = juris, Rn. 16; Beschluss vom 1.4.1997 – 4 B 11/97 –, BauR 1997, 616 = juris, Rn. 18. 44Entgegen der Auffassung des Klägers stimmen die Darstellungen im Flächen-nutzungsplan jedoch mit der gegenwärtigen tatsächlichen Situation auf dem Vorhabengrundstück des Klägers überein. Das in Rede stehende Flurstück ist – wie erwähnt – mit Bäumen und Büschen bewachsen; auch das Forstamt M. hat die fragliche Fläche in seinem Schreiben vom 2.6.2004 als Wald nach § 2 des Bundeswaldgesetzes – BWaldG – eingestuft. Dass im Bereich der auf dem Grundstück vorhandenen Fachwerkgebäude, die ausweislich der Stellungnahme des von dem Kläger beauftragten Gutachters vom 20.2.2012, S. 2, bereits Mitte des 19. Jahrhunderts und damit vor dem In-Kraft-Treten des aktuellen Flächennutzungsplans der Beklagten am 28.12.2004 errichtet wurden, naturgemäß keine Waldflächen (mehr) vorhanden sind, führt nicht dazu, dass die Darstellungen des Flächennutzungsplans insgesamt obsolet geworden wären, zumal, wie auch der Lageplan des Umwandlungsbescheides vom 13.5.2002 sowie die im Ortstermin gefertigten Lichtbilder zeigen, der nicht unerhebliche Baumbestand verhältnismäßig gleichmäßig über das gesamte Grundstück verteilt ist. Diese Erwägungen greifen auch in Bezug auf die in Rede stehende Schotterfläche Platz. Dass es sich hier nicht um einen Bereich des Grundstücks handelt, dessen gegenwärtige örtliche Verhältnisse den Darstellungen des Flächennutzungsplans in einem sowohl qualitativ wie quantitativ so erheblichem Maße zuwiderlaufen würden, dass dies zu seiner Funktionslosigkeit führte, 45vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 15.3.1967 – 4 C 205/65 –, BVerwGE 26, 287 = juris, Rn. 19; Roeser, in: Berliner Kommentar zum Baugesetzbuch, Loseblatt, Band II, Stand: Juni 2013, § 35 Rn. 63, 46ergibt sich bereits aus der relativ geringen Größe der Schotterfläche von ca. 250 m2 im Verhältnis zu der deutlich höheren Gesamtgröße des Flurstücks 605. Für den Bereich, der in der Vergangenheit selbst baulichen Veränderungen durch die Entfernung der ursprünglich aufgebrachten Betondecke durch den Kläger unterworfen war, lässt sich zudem keine derartige Verfestigung des gegenwärtigen Zustands erkennen, die dauerhaft den Darstellungen widersprechen könnte. 47Der Kläger kann entgegen seiner Auffassung auch nichts aus der vom Forstamt M. am 13.5.2002 erteilten Waldumwandlungsgenehmigung gemäß § 39 des Landesforstgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen – LFoG NRW – herleiten, da deren Regelungswirkungen auf das seinerzeit zur Genehmigung gestellte gastronomische Vorhaben beschränkt waren. Zum einen ergibt sich die Vorhabenbezogenheit der Umwandlungsgenehmigung bereits aus dem Wortlaut des Bescheides selbst. Der Umwandlungsbescheid vom 13.5.2002 nimmt auf Seite 1 Bezug auf den beiliegenden Umwandlungsplan und erklärt diesen zu einem Bestandteil des Bescheides. Auf dem beigefügten Lageplan wird als Bauvorhaben die „Umnutzung eines Fachwerkhauses zu gastronomischen Zwecken“ angegeben. Entsprechend dieser Angaben sind in dem Umwandlungsplan Flächen für Anbauten, Außengastronomie, Zufahrt, Garage sowie verschiedene Stellplätze eingetragen. Auch das Forstamt M. ging von einer entsprechenden Nutzung des Grundstücksbereiches aus. In dem Schreiben vom 2.6.2004 (Bl. 18 f. BA III) teilte es in Bezug auf den Umwandlungsbescheid mit, die Genehmigung sei nach § 39 LFoG NRW erteilt worden, um die geplanten Stellplätze und Anbauten zu realisieren. Weiter heißt es in dem Schreiben – sowie in einer weiteren Stellungnahme vom 7.5.2005 (Bl. 49 BA III) –: „Die Umwandlungsgenehmigung ist auf Grund der örtlichen Gegebenheit erfolgt und hat keine präjudizierende Wirkung auf andere Baumaßnahmen“. Bestätigt wird dieses Verständnis von den forstrechtlichen Regelungen zum Erteilungsverfahren. Nach den Vorschriften des Landesforstgesetzes ist bei der Entscheidung über einen Umwandlungsantrag nach § 39 LFoG NRW im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen, welche Nutzungsart auf die Dauer für das Gemeinwohl von größerer Bedeutung ist und hierfür eine Gewichtung der Belange des Waldbesitzers einerseits sowie der gegenläufigen Interessen der Allgemeinheit andererseits vorzunehmen. 48OVG NRW, Beschluss vom 26.9.2007 – 20 A 3343/06 –, juris, Rn. 3; Klose/Orf, Forstrecht, Kommentar zum Waldrecht des Bundes und der Länder, 2. Aufl., 1998, § 9 BWaldG Rn. 54. 49Die Forstbehörde hat dabei in den Abwägungsvorgang alle konkreten Belange einzustellen, die nach M. der Dinge für die Abwägungsentscheidung von Bedeutung sind. Für eine zutreffende Gewichtung der betroffenen Privatinteressen ist es deshalb erforderlich, dass sich der Waldbesitzer auf konkrete Gründe beruft, die eine besondere Situation erkennen lassen, die über das hinaus geht, was jeder andere Waldbesitzer mit gleichem Recht auch vorbringen könnte. 50Klose/Orf, Forstrecht, Kommentar zum Waldrecht des Bundes und der Länder, 2. Aufl., 1998, § 9 BWaldG Rn. 123 f. 51Wenn sich aber eine Abwägungsentscheidung im Umwandlungsverfahren an den jeweiligen Umständen des Einzelfalles und hier namentlich an den konkret vorgebrachten Interessen des Vorhabenträgers zu orientieren hat, so lassen sich dem entsprechenden Umwandlungsbescheid Aussagen und Rechtswirkungen auch nur in Bezug auf das zur Genehmigung gestellte Vorhaben entnehmen, für das der Antragsteller ein besonderes eigenes (Privat-)Interesse geltend machen konnte. Ein solches „besonderes“ Interesse des Klägers war im Zeitpunkt der forstrechtlichen Abwägung im Jahre 2002 mit dem Hinweis auf die für die gastronomische Nutzung notwendigen Stellplätze gegeben. Einen vergleichbaren Bezug zu dem gastronomischen Vorhaben des Klägers weist die nunmehr beantragte Aufstellung der Wohnmobile zu Zwecken der Ausübung von Prostitution indes gerade nicht auf. Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich daher für die streitbefangene Schotterfläche ein genereller „Bestandsschutz als Stellfläche“ nicht begründen, der es ermöglichte, die Darstellungen des Flächennutzungsplans mit Verweis auf den erteilten Umwandlungsbescheid vorliegend unberücksichtigt zu lassen. Aus diesem Grund ist unerheblich, ob wegen der noch andauernden Bauarbeiten auf dem Grundstück die Umwandlungsfrist bereits abgelaufen und die Genehmigung erloschen ist. 52Vgl. zu den entsprechenden Voraussetzungen Klose/Orf, Forstrecht, Kommentar zum Waldrecht des Bundes und der Länder, 2. Aufl., 1998, § 9 BWaldG Rn. 206. 53Auf die Frage, ob durch das geplante Vorhaben des Klägers auch die Beeinträchtigung weiterer öffentlicher Belange – insbesondere der Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 5, 7 BauGB – zu befürchten wäre, kommt es nicht mehr an, da wie erwähnt jeder öffentliche Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 BauGB bereits für sich genommen geeignet ist, eine Zulassung des jeweiligen Vorhabens zu verhindern. 54Die Klage ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. 55Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und § 711 der Zivilprozessordnung – ZPO –.

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110 % des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2der kläger ist eigentümer des grundstücks e1. , gemarkung i1. , flur , flurstück (f. -i2. -t1. ). das überwiegend mit bäumen (u.a. stieleichen, rotbuchen und roterlen) und sträuchern bewachsene grundstück ist mit zwei fachwerkgebäuden bebaut, die ehemals als landarbeiterwohnheime dienten und als baudenkmäler in der denkmalliste der beklagten eingetragen sind. nördlich der gebäude befinden sich auf dem grundstück eine geschotterte fläche sowie ein garagenbau. das streitbefangene grundstück grenzt im norden an eine landwirtschaftlich genutzte fläche, im osten schließt sich die ca. 11 ha große fläche des i3. x1. an. an der westlichen bzw. südwestlichen grundstücksgrenze verläuft die c.-----straße , die das gelände von einem sich im westen anschließenden gewerbegebiet abgrenzt. für den fraglichen bereich besteht kein bebauungsplan. im flächennutzungsplan der beklagten ist der das grundstück des klägers betreffende bereich gegenwärtig als waldfläche dargestellt. 3nach den planungen des klägers sollen teile des grundstücks zukünftig zu gastronomischen zwecken genutzt werden. im rahmen des von ihm hierzu betriebenen genehmigungsverfahrens erteilte das forstamt lage dem kläger mit bescheid vom 13.5.2002 eine genehmigung zur umwandlung von teilen des grundstücks zum zwecke der bebauung. bestandteil des umwandlungsbescheides ist ein umwandlungsplan, auf dem die umwandlungsflächen rot dargestellt sind und der als bauvorhaben „umnutzung eines fachwerkhauses zu gastronomischen zwecken“ angibt. die umwandlungsfläche beinhaltet unter anderem einen bereich für anbauten an dem westlichen fachwerkgebäude, für außengastronomie sowie für 4 stellplätze südlich des garagengebäudes. in im laufe des weiteren genehmigungsverfahrens abgegebenen stellungnahmen teilte das forstamt m. am 2.6.2004 sowie 7.6.2005 mit, dass die umwandlungsgenehmigung auf grund der örtlichen gegebenheiten erteilt worden sei und keine präjudizierende wirkung auf andere baumaßnahmen habe. 4mit bei der beklagten am 18.5.2011 eingegangenem schreiben beantragte der kläger die erteilung einer genehmigung zum abstellen von insgesamt fünf wohnmobilen zur gewerblichen nutzung (prostitution). die wohnmobile sollen dabei nach der dem antrag beigefügten betriebsbeschreibung werktäglich von 8 bis 22 uhr auf dem grundstück abgestellt werden und ihren standort allabendlich um 22 uhr wieder verlassen. als maßgeblichen abstellort sieht der dem antrag beigefügte lageplan eine ca. 12,50 m breite und 8 m tiefe schotterfläche südlich des garagengebäudes vor. 5im anhörungsverfahren reichte der kläger mit schreiben vom 25.8.2011 einen neuen lageplan ein, auf dem statt der zunächst vorgesehenen ca. 12,50 m breiten und 8 m tiefen fläche nunmehr fünf einzelstandplätze für wohnmobile markiert waren. 6mit bescheid vom 10.10.2011 lehnte die beklagte den antrag des klägers ab. zur begründung gab sie an, eine genehmigung könne nicht erteilt werden, weil dem vorhaben öffentlich-rechtliche vorschriften entgegenstünden. das grundstück, auf dem die wohnmobile aufgestellt werden sollten, liege im außenbereich. da es sich bei dem geplanten vorhaben nicht um ein privilegiertes vorhaben im sinne von § 35 abs. 1 baugb handele, sei die zulässigkeit nach § 35 abs. 2 baugb zu beurteilen. als nicht privilegiertes vorhaben könne das abstellen der wohnmobile nicht zugelassen werden, weil es öffentliche belange im sinne von § 35 abs. 3 baugb beeinträchtige. gegen das abstellen der wohnmobile bestünden ordnungsrechtliche bedenken. die örtlichkeit befinde sich in einem durch fußgänger und kraftfahrzeuge stark frequentierten bereich. am grundstück verlaufe ein fußweg, der insbesondere auch von familien mit kindern genutzt werde. zudem befinde sich nur wenige meter entfernt ein restaurant, das auf kunden mit kindern eingestellt sei und zu diesem zwecke auch einen spielplatz vorhalte. die ausübung gewerblicher prostitution begünstige die entstehung milieutypischer kriminalität und führe zur schaffung eines angstraumes in diesem bereich. zudem beeinträchtige das dauerhafte abstellen der wohnmobile das erscheinungsbild der baudenkmäler f. -i2. -t1. 24 und 26. die eigens für die nutzung des baudenkmals f. -i2. -t1. 24 geschaffenen stellplätze würden zweckentfremdet. darüber hinaus stelle das vorhaben einen eingriff in natur und landschaft dar. schließlich widerspreche das vorhaben den darstellungen des landschaftsplans, der in dem bereich ein landschaftsschutzgebiet vorsehe. 7der kläger hat daraufhin am 10.11.2011 klage erhoben und verfolgt sein begehren unter nennung von im baugenehmigungsverfahren so nicht angegebenen stellplatzflächen für nunmehr drei wohnmobile (bl. 77 ga) weiter. zur begründung führt er aus, das nach § 35 abs. 2 baugb zu beurteilende vorhaben beeinträchtige keine öffentlichen belange. der nunmehr abgeänderte bauantrag beschränke die abstellfläche für die wohnmobile auf den teil der geschotterten fläche, für den mit bescheid des forstamtes m. vom mai 2002 die umwandlung der waldfläche zu parkflächen genehmigt worden sei. das abstellen der wohnmobile auf dieser fläche widerspreche nicht den darstellungen des flächennutzungsplans im sinne von § 35 abs. 3 satz 1 nr. 1 baugb, da dieser nicht in rechtssatzartiger weise verbindlich sei. das grobe raster des flächennutzungsplans führe dazu, dass nicht in jedem fall einer beabsichtigten baulichen nutzung widersprechende darstellungen entgegengehalten werden könnten. dem flächennutzungsplan sei im vorliegenden fall nicht zu entnehmen, dass das vorhabengrundstück von jeglicher bebauung freigehalten werden solle. jedenfalls aber sei der flächennutzungsplan für das streitbefangene vorhabengrundstück funktionslos geworden, da die nunmehrige schotterfläche in den vergangenen 50 jahren eine betonschicht aufgewiesen habe und als rangierfläche genutzt worden sei. die ursprüngliche naturschutzrechtliche zielsetzung sei daher bereits in der vergangenheit aufgrund der konkreten nutzungshistorie nicht mehr zu erreichen gewesen. letztlich komme es hierauf jedoch nicht an, da die streitbefangene fläche mit dem waldumwandlungsbescheid des forstamtes m. vom mai 2002 ihre rechtliche einordnung als wald verloren habe und aus forstrechtlicher sicht nunmehr zur baulichen nutzung zur verfügung stehe. die umwandlungsgenehmigung sei auch nicht ausschließlich mit blick auf die ursprüngliche baugenehmigung zur errichtung und zum betrieb der gaststätte erteilt worden, da dem landesforstgesetz nrw eine solche zweckbindung fremd sei. wenn eine umwandlung zum zwecke der bebauung erfolge, so gelte diese umwandlung für alle bau- bzw. nutzungsvorhaben. auch lasse sich dem bescheid des forstamtes m. eine beschränkung auf ein bestimmtes vorhaben nicht entnehmen. durch die tatsächliche entwicklung sowie die erteilte umwandlungsgenehmigung habe die streitgegenständliche fläche die schutzwürdigkeit als wald verloren und genieße nunmehr bestandsschutz als stellfläche. bei den von der beklagten vorgebrachten ordnungsrechtlichen bedenken handele es sich nicht um solche belange, die in einem baurechtlichen genehmigungsverfahren relevant seien. zudem sei eine konkrete gefahr oder ein entsprechender gefahrenverdacht durch die beklagte nicht vorgetragen worden. die ausführungen zur entstehung einer milieutypischen kriminalität entbehrten jeder grundlage. anhaltspunkte dafür, dass es zu einem angstraum in dem bereich kommen könnte, seien nicht ersichtlich. was schließlich die visuelle beeinträchtigung der baudenkmäler anbelange, sei zu berücksichtigen, dass durch die umbaumaßnahmen an dem baudenkmal f. -i2. -t1. 24 dessen denkmalwürdigkeit deutlich herabgesetzt sei. von der nördlichen grundstückszufahrt aus gesehen sei das gebäude in seiner ursprünglichen substanz nahezu nicht mehr zu erkennen, da nunmehr die genehmigten anbauten das äußere erscheinungsbild vor ort prägten. auf der linken seite der zufahrt beherrsche zudem der garagenbau den eindruck des betrachters von der örtlichkeit. eine beeinträchtigung durch die nur vorübergehend abgestellten wohnmobile sei daher nicht zu erkennen. im übrigen gewähre § 35 abs. 3 satz 1 nr. 3 baugb nur ein mindestmaß an denkmalschutz, um denkmäler in ihrer denkmalwürdigkeit zu erhalten. die denkmalwürdigkeit der objekte werde durch das beantragte vorhaben jedoch nicht in frage gestellt. 8der kläger beantragt sinngemäß, 9die beklagte unter aufhebung des ablehnungsbescheides vom 10.10.2011 zu verpflichten, ihm eine baugenehmigung für das abstellen von wohnmobilen zur gewerblichen nutzung auf dem grundstück e1. , gemarkung i1. , flur , flurstück , gemäß seines bauantrages vom 18.5.2011 unter berücksichtigung der im schriftsatz vom 3.7.2013 dargestellten änderungen zu erteilen. 10die beklagte beantragt, 11die klage abzuweisen. 12sie bezieht sich auf die begründung des ablehnenden bescheides vom 10.10.2011 und führt ergänzend aus, für den vorliegend gegebenen widerspruch zu den darstellungen des flächennutzungsplans sei unerheblich, dass für das gastronomische vorhaben des klägers auch bereits eine entsprechende forstrechtliche genehmigung erteilt worden sei. diese genehmigung diene ausschließlich der umsetzung bzw. realisierung des gastronomischen betriebes und erlaube dem kläger nicht das abweichen vom flächennutzungsplan durch die verwirklichung weiterer vorhaben. die nutzung der stellplätze zu gastronomischen zwecken und die ermöglichung der prostitution in aufgestellten wohnmobilen seien jeweils gesondert voneinander zu betrachten, da es anderenfalls zu einer allmählichen faktischen aufweichung des landschaftsschutzes im außenbereich über das „mitziehen“ weiterer vorhaben komme. der flächennutzungsplan sei für die streitgegenständliche schotterfläche auch nicht funktionslos geworden. nur dann, wenn es auf unabsehbare zeit ausgeschlossen erscheine, dass die darstellungen noch realisiert würden, könne es zu einer funktionslosigkeit des planes oder einzelner seiner darstellungen kommen. ein solcher fall sei hier jedoch nicht gegeben. die aufgebrachte schotterfläche stehe ebenso wie die vormalige betondecke der realisierung der darstellungen des bereiches als waldfläche nicht entgegen. etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem umwandlungsbescheid des forstamtes m. vom 13.5.2002. dabei könne offen bleiben, ob der bescheid überhaupt noch wirkungen zeitige, da das gastronomische vorhaben des klägers noch immer nicht fertiggestellt und die umwandlung der betroffenen flächen bis zum 31.12.2004 befristet gewesen sei. jedenfalls habe die forstbehörde die genehmigung bezogen auf die umnutzung eines fachwerkhauses in den beantragten gaststättenbetrieb erteilt und nicht auch auf den anders gelagerten nutzungszweck der wohnmobilprostitution erstreckt. darüber hinaus beeinträchtige das vorhaben das erscheinungsbild der landschaft sowie der auf dem grundstück in unmittelbarer nähe befindlichen baudenkmäler, die sich als ein malerisches ensemble darstellten. durch die teilweise vorgenommenen veränderungen am äußeren erscheinungsbild der fachwerkhäuser sei deren denkmalwürdigkeit nicht herabgesetzt worden. aufgrund der größe, der farbe sowie der langen verweildauer der wohnmobile, bei denen es sich aufgrund der regelmäßigen aufstellung um bauliche anlagen handele, komme es zu einer erheblichen entwertung von landschaft und gebäuden, da der eindruck eines campingplatzes erweckt werde. weiterhin beeinträchtige das vorhaben belange des natur- und landschaftsschutzes, da es in einem landschaftsschutzgebiet realisiert werden solle, in dem der landschaftsplan nr. „e1. “ die errichtung von baulichen anlagen verbiete. schließlich sei die entstehung einer splittersiedlung zu befürchten, da das aufstellen der wohnmobile zu einer unerwünschten vorbildwirkung führe. die ausweitung der fläche durch das hinzukommen weiterer wohnmobile lasse sich bei einer zulassung des vorhabens nicht mehr verhindern. 13anlässlich eines am 18.6.2013 durchgeführten erörterungstermins hat der berichterstatter die örtlichkeit in augenschein genommen. hinsichtlich der dabei getroffenen feststellungen wird auf die terminsniederschrift verwiesen. die beteiligten haben in dem erörterungstermin übereinstimmend auf die durchführung einer mündlichen verhandlung verzichtet. 14wegen der weiteren einzelheiten des sachverhalts und des vorbringens der beteiligten im übrigen wird auf den inhalt der gerichtsakte des vorliegenden verfahrens, des verfahrens 9 k 2021/11 sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten bezug genommen. 15

16das gericht entscheidet gemäß § 101 abs. 2 der verwaltungsgerichtsordnung– vwgo – ohne mündliche verhandlung, da die beteiligten hierauf verzichtet haben. 17die klage bleibt ohne erfolg. 18dabei kann dahinstehen, ob der bauantrag durch die erst im klageverfahren genannten stellplatzvarianten für nunmehr drei wohnmobile modifiziert wurde und eine dann vorliegende klageänderung im sinne des § 91 abs. 1 vwgo zulässig wäre. 19die klage ist jedenfalls auch unter berücksichtigung der zuletzt vorgesehenen drei stellplatzflächen für wohnmobile unbegründet. 20der ablehnende bescheid der beklagten vom 10.10.2011 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten, § 113 abs. 5 vwgo. der kläger hat keinen anspruch auf erteilung der beantragten baugenehmigung, da seinem vorhaben öffentlich-rechtliche vorschriften entgegenstehen (§ 75 abs. 1 der bauordnung für das land nordrhein-westfalen – bauo nrw –). 21das geplante abstellen von wohnmobilen zur gewerblichen nutzung ist bauplanungsrechtlich unzulässig. es handelt sich dabei um ein vorhaben im sinne von § 29 abs. 1 des baugesetzbuches – baugb –, bei dem die genehmigungsfähigkeit nach den §§ 30 ff. baugb zu beurteilen ist. 22vgl. bverwg, urteil vom 26.6.1970 – iv c 116/68 –, brs 23 nr. 129 = juris, rn. 11; krautzberger, in: f. /zinkahn/bielenberg/krautzberger, baugb, loseblatt-kommentar, band ii, stand: januar 2013, § 29 rn. 27a, jeweils zu wohnwagen; ferner ovg nrw, beschluss vom 31.10.2011 – 2 b 1091/11 –, juris, rn. 10, zum bauordnungsrechtlichen begriff der baulichen anlage. 23das geplante regelmäßige abstellen der wohnmobile erfüllt insbesondere das merkmal der dauerhaftigkeit der verbundenheit mit dem erdboden, da das nur vorübergehende entfernen der durch die natürliche schwerkraft mit dem grundstück verbundenen wohnmobile über die nachtstunden eine lediglich kurzzeitige unterbrechung der nutzung darstellt. 24vgl. auch ovg nrw, beschluss vom 31.10.2011, a.a.o., juris, rn. 16. 25eine bewegliche anlage wird nach ihrem verwendungszweck überwiegend ortsfest benutzt, wenn sie entweder langfristig oder fortgesetzt an einem ort aufgestellt ist und dort – in abgrenzung zu einem parken im sinne einer bloßen unterbrechung der nutzung als fortbewegungsmittel – ihrem nutzungszweck nach als ersatz für ein gebäude dient, so dass dadurch zwischen ihr und dem betroffenen grundstück eine nach außen erkennbare verfestigte beziehung besteht. entscheidend ist mit anderen worten, ob bei einer wertenden betrachtungsweise aus der sicht der bauaufsichtlichen belange wegen des konkreten verwendungszwecks der anlage und durch eine art „fortsetzungszusammenhang“ der regelmäßigen wiederkehr eine derartige verfestigung des aufstellungsverhältnisses eingetreten ist, dass von einer erkennbaren und beabsichtigten grundstücksbezogenheit auszugehen ist. 26saarl. ovg, beschluss vom 27.11.2000 – 2 q 12/00 –, juris, rn. 5 ff.; nds. ovg, beschluss vom 30.11.1992 – 1 m 4620/92 –, baur 1993, 454 = juris, rn. 3. 27bei anwendung dieser kriterien handelt es sich bei den wohnmobilen um ihrem verwendungszweck nach überwiegend ortsfest genutzte anlagen. die wohnmobile sollen ausweislich der betriebsbeschreibung werktäglich zwischen 8.00 und 22.00 uhr auf dem grundstück des klägers aufgestellt und dort zur ausübung der prostitution genutzt werden. durch diese art der nutzung zu gewerblichen zwecken tritt ihr charakter als fortbewegungsmittel in den hintergrund; vielmehr dienen sie anstelle eines gebäudes den prostituierten bei der ausübung ihres gewerbes als „obdach“. zudem werden die wohnmobile regelmäßig und für den interessierten kunden berechenbar für eine nicht unerhebliche zeit 28vgl. nds. ovg, beschluss vom 30.11.1992, a.a.o.: schon einmal wöchentlich für ca. vier stunden ausreichend, 29auf dem standort an der f. -i2. -t1. abgestellt, so dass der geforderte „fortsetzungszusammenhang“ ebenfalls vorliegt. daraus resultiert zugleich eine verfestigte und nach außen erkennbare beziehung der wohnmobile zu diesem standort; denn die wohnmobile stehen nicht gewissermaßen nur zufällig dort. 30das grundstück des klägers liegt im außenbereich, so dass sich die zulässigkeit des vorhabens nach § 35 baugb richtet. die geplante abstellfläche ist teil eines überwiegend mit bäumen und sträuchern bewachsenen grundstücks, an welches sich im norden und osten unmittelbar unbebaute flächen anschließen. südlich bzw. südwestlich des grundstücks befinden sich straßen- bzw. stellplatzflächen, die das grundstück von der weiter westlich bzw. südwestlich einsetzenden gewerblichen bebauung abgrenzen. die genannten straßen sind in dem hier maßgeblichen bereich ausschließlich bzw. – unter berücksichtigung der beiden auf dem klägerischen grundstück befindlichen fachwerkgebäude – nahezu ausschließlich einseitig bebaut, so dass ihnen in der regel eine trennende wirkung zwischen innen- und außenbereich zukommt. 31vgl. bverwg, beschluss vom 16.2.1988 – 4 b 19/88 –, baur 1988, 315 = juris, rn. 2; söfker, in: f. /zinkahn/bielenberg/ krautzberger, baugb, loseblatt-kommentar, band ii, stand: januar 2013, § 34 rn. 24. 32umstände, die diese regelvermutung widerlegen könnten sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. 33bei dem geplanten aufstellen der wohnmobile handelt es sich nicht um ein nach § 35 abs. 1 baugb im außenbereich privilegiert zulässiges vorhaben. sonstige vorhaben können nach § 35 abs. 2 baugb im einzelfall zugelassen werden, wenn ihre ausführung oder benutzung öffentliche belange nicht beeinträchtigt. dabei entspricht es dem grundsatz, dass jeder einzelne der in § 35 abs. 3 satz 1 baugb bezeichneten belange unabhängig davon, ob er durch andere noch verstärkt wird, für sich geeignet ist, eine zulassung des vorhabens zu verhindern. 34vgl. nur bverwg, beschluss vom 8.11.1999 – 4 b 85/99 –, zfbr 2000, 426 = juris, rn. 10. 35eine beeinträchtigung öffentlicher belange liegt nach § 35 abs. 3 baugb insbesondere u.a. dann vor, wenn das vorhaben den darstellungen des flächennutzungsplans widerspricht, § 35 abs. 3 satz 1 nr. 1 baugb. dies ist hier der fall. der bereich, in dem das grundstück des klägers liegt, ist in dem maßgeblichen flächennutzungsplan als waldfläche dargestellt. nach der rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts setzt sich gegenüber einem im außenbereich nicht privilegierten vorhaben die darstellung einer fläche für die landwirtschaft im flächennutzungsplan regelmäßig durch. 36bverwg, urteile vom 17.2.1984 – 4 c 56/79 –, nvwz 1984, 434 = juris, rn. 14; vom 14.1.1993 – 4 c 33/90 –, baur 1993, 435 = juris, rn. 12. 37für die darstellung einer fläche als wald kann nichts anderes gelten. 38vgl. vg gelsenkirchen, urteil vom 22.4.2009 – 10 k 1839/06 –, juris, rn. 83. 39zwar sind, worauf der kläger zutreffend hinweist, die darstellungen eines flächen-nutzungsplans aufgrund ihres eher grobmaschigen rasters nicht in rechtssatzartiger weise verbindlich; jedoch sind sie für ein nicht privilegiertes vorhaben dann maßgeblich, wenn sie – wie hier – durch die tatsächlichen gegebenheiten bestätigt werden. 40vgl. bverwg, urteile vom 28.2.1975 – iv c 30/73 –, brt. 29 nr. 70 = juris, rn. 30; vom 23.5.1980 – 4 c 79/77 –, brt. 36 nr. 64 = juris, rn. 17. 41das vorhabengrundstück ist im osten und norden weiträumig von wald und anderen nicht bebauten flächen umgeben. auch das grundstück des klägers selbst ist überwiegend mit bäumen und büschen bestanden. 42die darstellungen des flächennutzungsplans sind auch nicht funktionslos geworden. allerdings kann die tatsächliche entwicklung dazu führen, dass sich das gewicht der aussagen des flächennutzungsplans bis hin zum verlust der aussagekraft abschwächt. dadurch kann ein flächennutzungsplan die ihm vom gesetz zugewiesene bedeutung als konkretisierung öffentlicher belange und einer geordneten städtebaulichen entwicklung verlieren. flächennutzungspläne dienen insoweit nur zur unterstützung und einleuchtenden fortschreibung bestimmter tatsächlicher gegebenheiten. demzufolge kann der flächennutzungsplan dort nicht mehr maßgeblich sein, wo seine darstellungen den besonderen örtlichen verhältnissen nicht mehr gerecht werden, diese also etwa durch die zwischenzeitliche entwicklung überholt sind. 43bverwg, urteil vom 15.3.1967 – 4 c 205/65 – bverwge 26, 287 = juris, rn. 16; beschluss vom 1.4.1997 – 4 b 11/97 –, baur 1997, 616 = juris, rn. 18. 44entgegen der auffassung des klägers stimmen die darstellungen im flächen-nutzungsplan jedoch mit der gegenwärtigen tatsächlichen situation auf dem vorhabengrundstück des klägers überein. das in rede stehende flurstück ist – wie erwähnt – mit bäumen und büschen bewachsen; auch das forstamt m. hat die fragliche fläche in seinem schreiben vom 2.6.2004 als wald nach § 2 des bundeswaldgesetzes – bwaldg – eingestuft. dass im bereich der auf dem grundstück vorhandenen fachwerkgebäude, die ausweislich der stellungnahme des von dem kläger beauftragten gutachters vom 20.2.2012, s. 2, bereits mitte des 19. jahrhunderts und damit vor dem in-kraft-treten des aktuellen flächennutzungsplans der beklagten am 28.12.2004 errichtet wurden, naturgemäß keine waldflächen (mehr) vorhanden sind, führt nicht dazu, dass die darstellungen des flächennutzungsplans insgesamt obsolet geworden wären, zumal, wie auch der lageplan des umwandlungsbescheides vom 13.5.2002 sowie die im ortstermin gefertigten lichtbilder zeigen, der nicht unerhebliche baumbestand verhältnismäßig gleichmäßig über das gesamte grundstück verteilt ist. diese erwägungen greifen auch in bezug auf die in rede stehende schotterfläche platz. dass es sich hier nicht um einen bereich des grundstücks handelt, dessen gegenwärtige örtliche verhältnisse den darstellungen des flächennutzungsplans in einem sowohl qualitativ wie quantitativ so erheblichem maße zuwiderlaufen würden, dass dies zu seiner funktionslosigkeit führte, 45vgl. dazu bverwg, urteil vom 15.3.1967 – 4 c 205/65 –, bverwge 26, 287 = juris, rn. 19; roeser, in: berliner kommentar zum baugesetzbuch, loseblatt, band ii, stand: juni 2013, § 35 rn. 63, 46ergibt sich bereits aus der relativ geringen größe der schotterfläche von ca. 250 m2 im verhältnis zu der deutlich höheren gesamtgröße des flurstücks 605. für den bereich, der in der vergangenheit selbst baulichen veränderungen durch die entfernung der ursprünglich aufgebrachten betondecke durch den kläger unterworfen war, lässt sich zudem keine derartige verfestigung des gegenwärtigen zustands erkennen, die dauerhaft den darstellungen widersprechen könnte. 47der kläger kann entgegen seiner auffassung auch nichts aus der vom forstamt m. am 13.5.2002 erteilten waldumwandlungsgenehmigung gemäß § 39 des landesforstgesetzes für das land nordrhein-westfalen – lfog nrw – herleiten, da deren regelungswirkungen auf das seinerzeit zur genehmigung gestellte gastronomische vorhaben beschränkt waren. zum einen ergibt sich die vorhabenbezogenheit der umwandlungsgenehmigung bereits aus dem wortlaut des bescheides selbst. der umwandlungsbescheid vom 13.5.2002 nimmt auf seite 1 bezug auf den beiliegenden umwandlungsplan und erklärt diesen zu einem bestandteil des bescheides. auf dem beigefügten lageplan wird als bauvorhaben die „umnutzung eines fachwerkhauses zu gastronomischen zwecken“ angegeben. entsprechend dieser angaben sind in dem umwandlungsplan flächen für anbauten, außengastronomie, zufahrt, garage sowie verschiedene stellplätze eingetragen. auch das forstamt m. ging von einer entsprechenden nutzung des grundstücksbereiches aus. in dem schreiben vom 2.6.2004 (bl. 18 f. ba iii) teilte es in bezug auf den umwandlungsbescheid mit, die genehmigung sei nach § 39 lfog nrw erteilt worden, um die geplanten stellplätze und anbauten zu realisieren. weiter heißt es in dem schreiben – sowie in einer weiteren stellungnahme vom 7.5.2005 (bl. 49 ba iii) –: „die umwandlungsgenehmigung ist auf grund der örtlichen gegebenheit erfolgt und hat keine präjudizierende wirkung auf andere baumaßnahmen“. bestätigt wird dieses verständnis von den forstrechtlichen regelungen zum erteilungsverfahren. nach den vorschriften des landesforstgesetzes ist bei der entscheidung über einen umwandlungsantrag nach § 39 lfog nrw im rahmen der abwägung zu berücksichtigen, welche nutzungsart auf die dauer für das gemeinwohl von größerer bedeutung ist und hierfür eine gewichtung der belange des waldbesitzers einerseits sowie der gegenläufigen interessen der allgemeinheit andererseits vorzunehmen. 48ovg nrw, beschluss vom 26.9.2007 – 20 a 3343/06 –, juris, rn. 3; klose/orf, forstrecht, kommentar zum waldrecht des bundes und der länder, 2. aufl., 1998, § 9 bwaldg rn. 54. 49die forstbehörde hat dabei in den abwägungsvorgang alle konkreten belange einzustellen, die nach m. der dinge für die abwägungsentscheidung von bedeutung sind. für eine zutreffende gewichtung der betroffenen privatinteressen ist es deshalb erforderlich, dass sich der waldbesitzer auf konkrete gründe beruft, die eine besondere situation erkennen lassen, die über das hinaus geht, was jeder andere waldbesitzer mit gleichem recht auch vorbringen könnte. 50klose/orf, forstrecht, kommentar zum waldrecht des bundes und der länder, 2. aufl., 1998, § 9 bwaldg rn. 123 f. 51wenn sich aber eine abwägungsentscheidung im umwandlungsverfahren an den jeweiligen umständen des einzelfalles und hier namentlich an den konkret vorgebrachten interessen des vorhabenträgers zu orientieren hat, so lassen sich dem entsprechenden umwandlungsbescheid aussagen und rechtswirkungen auch nur in bezug auf das zur genehmigung gestellte vorhaben entnehmen, für das der antragsteller ein besonderes eigenes (privat-)interesse geltend machen konnte. ein solches „besonderes“ interesse des klägers war im zeitpunkt der forstrechtlichen abwägung im jahre 2002 mit dem hinweis auf die für die gastronomische nutzung notwendigen stellplätze gegeben. einen vergleichbaren bezug zu dem gastronomischen vorhaben des klägers weist die nunmehr beantragte aufstellung der wohnmobile zu zwecken der ausübung von prostitution indes gerade nicht auf. entgegen der auffassung des klägers lässt sich daher für die streitbefangene schotterfläche ein genereller „bestandsschutz als stellfläche“ nicht begründen, der es ermöglichte, die darstellungen des flächennutzungsplans mit verweis auf den erteilten umwandlungsbescheid vorliegend unberücksichtigt zu lassen. aus diesem grund ist unerheblich, ob wegen der noch andauernden bauarbeiten auf dem grundstück die umwandlungsfrist bereits abgelaufen und die genehmigung erloschen ist. 52vgl. zu den entsprechenden voraussetzungen klose/orf, forstrecht, kommentar zum waldrecht des bundes und der länder, 2. aufl., 1998, § 9 bwaldg rn. 206. 53auf die frage, ob durch das geplante vorhaben des klägers auch die beeinträchtigung weiterer öffentlicher belange – insbesondere der belange des § 35 abs. 3 satz 1 nr. 2, 5, 7 baugb – zu befürchten wäre, kommt es nicht mehr an, da wie erwähnt jeder öffentliche belang im sinne des § 35 abs. 3 baugb bereits für sich genommen geeignet ist, eine zulassung des jeweiligen vorhabens zu verhindern. 54die klage ist daher mit der kostenfolge aus § 154 abs. 1 vwgo abzuweisen. 55die entscheidungen über die vorläufige vollstreckbarkeit und die abwendungsbefugnis beruhen auf § 167 vwgo i.v.m. § 708 nr. 11 und § 711 der zivilprozessordnung – zpo –.

S 30 SO 179/12

Gerichtsbescheid

Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die im Jugendhilfefall M X in der Zeit vom 05.08.2009 bis einschließlich 31.12.2012 entstandenen ungedeckten Aufwendungen auch in Bezug auf den Lebensunterhalt - einschließlich der Leistungen für Klassenfahrten, Weihnachtsbeihilfen und pauschalierten Ferienbeihilfen - nebst Prozesszinsen mit vier vom Hundert seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage im Hinblick den Zeitraum 01.06.2009 bis 04.08.2009 und im Hinblick auf einen höheren Zinsanspruch abgewiesen. 3. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 95 Prozent. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten über die Kostenerstattung nach § 104 SGB X für übernommene Kosten einer Unterbringung im Hilfefall M X durch die Klägerin als Leistungsträger der Jugendhilfe gegenüber der Beklagten als Leistungsträger der Eingliederungshilfe und hier nach einem Teilvergleich nur noch über die Frage, ob die Beklagte als Verpflichtete zur Erbringung der sozialhilferechtlichen Eingliederungshilfe ausnahmsweise auch zur Gewährung der Leistungen zur Sicherstellung des Lebensunterhalts – so wie jugendhilferechtlich in § 39 Abs. 1 S. 1 SGB VIII geregelt – verpflichtet ist. 3Das am 00.0.2002 geborene schwerstbehinderte Kind, M W, konnte von der Kindesmutter nicht entsprechend erzogen und versorgt werden und wurde daraufhin zunächst als Bereitschaftspflegekind von den Eheleuten N1 in N2 aufgenommen. Das Bereitschaftspflegeverhältnis wurde am 19.9.2005 in ein Dauerpflegeverhältnis umgewandelt. Die ungedeckten Kosten belaufen sich monatlich auf 1.212,65 EUR. Die Klägerin leistet (spätestens seit dem 1.7.2009) Hilfe durch Übernahme der entstehenden Kosten der Unterbringung bei den Pflegeeltern und zwar in Form der Übernahme der Kosten für Pflege – beim Erziehungsbeitrag berücksichtigte die Klägerin einen 3,5 fachen Hebesatz – sowie darüber hinaus auch in Form der Übernahme der Kosten zur Sicherstellung des Lebensunterhalts - § 39 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB VIII. 4Am 1.6.2010 beantragte die Klägerin gegenüber der Beklagten Kostenübernahme der gewährten Hilfe, die die Klägerin unter Berufung auf die Vorschriften Hilfe zur Erziehung gemäß §§ 27, 33 SGB VIII gewährte; die Klägerin wies darauf hin, dass das Kind M ein mehrfach behindertes Kind sei und nach der Änderung des § 54 Abs. 3 SGB XII durch das Assistenzpflegebedarfsgesetz zum 5.8.2009 die Familienpflege für Kinder mit körperlicher oder geistiger Behinderung als Leistung der Eingliederungshilfe gemäß §§ 53 ff SGB XII zu betrachten sei und daher die Beklagte vorrangig Eingliederungshilfe zu erbringen habe. Die erbrachten Leistungen nach § 27, 33 SGB VIII seien daher nachrangig. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Schreiben vom 30.12.2010 ab; die Beklagte wies darauf hin, dass noch nicht nachgewiesen worden sei, dass die vollstationäre Unterbringung tatsächlich vermieden worden sei. Aus den Unterlagen gehe hervor, dass die Mutter mit der Betreuung des Kindes massiv überfordert worden gewesen sei und das Kind deshalb aus dem mütterlichen Haushalt herausgenommen worden sei. Die Mutter sei nicht in der Lage gewesen, die Erziehung zu gewährleisten. Dies stelle eindeutig ein Fall der Hilfe zur Erziehung dar, so dass Leistungen nach dem SGB VIII vorrangig vor den Leistungen nach dem SGB XII im Sinne des § 10 Abs. 4 SGB VIII zu leisten seien. Bis zum 31.03.2012 entstanden Kosten in Höhe von 42.075,45 EUR. Mit ihrer Klage vom 17.4.2012, beim Sozialgericht Düsseldorf am 19.4.2012 eingegangen, verfolgt die Klägerin weiterhin ihr Begehren auf Kostenerstattung gemäß § 104 SGB X. 5Mit Schriftsatz vom 14.8.2012 stellte die Klägerin ein Klageerweiterungsantrag und forderte auch den noch nicht erfassten Zeitraum 1.4.2012 bis 31.08.2012 mit ungedeckten Kosten in Höhe von 6.233,85 EUR ein. Mit Schreiben vom 17.09.2012 stimmte die Beklagte der Erstattung des Erziehungsbeitrags zwar dem Grunde nach zu, griff aber die Anhebung des Erziehungsbeitrags um den 3,5 fachen Satz an. Nach Anregung durch die Klägerin präzisierte die Beklagte das Teilanerkenntnis dahingehend, sie wolle den einfachen Erziehungsbeitrag übernehmen. Mit Schriftsatz vom 18.12.2012 konkretisierte die Klägerin nochmals der Klageantrag, mit dem nunmehr auch der Zeitraum bis einschließlich 31.12.2012 umfasst ist. Am 14.03.2013 fand ein Verhandlungstermin statt; in diesem wies der Beklagtenvertreter nochmals ausdrücklich darauf hin, dass die Beklagte die klägerseits begehrte Übernahme des Lebensunterhalts ablehne, dieser sozialhilferechtliche Anspruch nach dem 3. bzw. 4 Kapitel des SGB XII sei im Gegensatz zur Eingliederungshilfe vom Vorrangsgrundsatz des § 10 Abs. 4 S. 1 SGB VIII erfasst. Bezüglich dieses Aspektes baten die Beteiligten um streitige Entscheidung. Im Nachgang zum Verhandlungstermin unterbreitete das Gericht den Beteiligten einen Teilvergleich im Hinblick auf den Hebesatz für die Kosten der Pflege. Diesen Teilvergleich nahmen die Beteiligten an, die Klägerin mit Schriftsatz vom 04.07.2013, die Beklagte mit Schriftsatz vom 05.07.2013. Die Beteiligten stellten daher ausdrücklich nur noch die Frage streitig, welcher Leistungsträger unter Berücksichtigung von § 10 Abs. 4 SGB VIII für die Sicherstellung des Lebensunterhalts zuständig ist. 6Die Klägerin ist diesbezüglich der Ansicht, die Beklagte sei als zuständiger Leistungsträger für die Eingliederungshilfe nunmehr auch für die Erbringung der Leistungen zur Sicherstellung des Lebensunterhaltes zuständig. Im Hinblick auf die Argumentation der Beklagten zu den Aufwendungen für den Lebensunterhalt sei darauf hinzuweisen, dass dies auf einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes (BVerwG, Urteil vom 02.03.2006; Aktenzeichen: 5 C 15/05) basiere, die vor den Regelungen des Assistenzpflegegesetzes also mit Änderung des § 54 Abs. 3 SGB XII zum 05.08.2009 ergangen sei. Nach der Intention des Gesetzgebers, mit der auch § 27a Abs. 4 Satz 3 SGB XII in das SGB XII aufgenommen worden sei, sei erkennbar, dass die Sicherstellung des Lebensunterhaltes des behinderten Kindes auch in der Sozialhilfe untrennbar mit der Eingliederungshilfe verknüpft sei. Daher sollte eine Annexleistung geschaffen werden, wie sie in der Familienpflege nach dem SGB XII bereits seit langem bekannt sei. 7Die Klägerin beantragt nunmehr sinngemäß noch, 8Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die im Jugendhilfefall M X in der Zeit vom 01.06.2009 bis einschließlich 31.12.2012 entstandenen ungedeckten Aufwendungen auch in Bezug auf den Lebensunterhalt - einschließlich der Leistungen für Klassenfahrten, Weihnachtsbeihilfen und pauschalierten Ferienbeihilfen - nebst Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 9Die Beklagte beantragt, 10die Klage abzuweisen. 11Die Beklagte ist der Ansicht, die Beklagte sei zur Übernahme auch der Kosten für die Sicherstellung des Lebensunterhalts nicht verpflichtet, es gelte der Nachrangsgrundsatz gemäß § 10 Abs. 4 S. 1 SGB VIII. Hilfen im Sinne der §§ 32 ff SGB VIII erfassten den notwendigen Unterhalt des Kindes außerhalb des Elternhauses gemäß § 39 Abs. 1 S. 1 SGB VIII und auch die Kosten der Erziehung nach § 39 Abs. 1 S. 2 SGB VIII. Daseinsleistungen des Pflegegeldes, die den Lebensunterhalt abdeckten, seien nicht Bestandteil der Eingliederungshilfe und seien auch nicht als Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem 3. bzw. 4 Kapitel des SGB XII zu erbringen. Hierfür greife der Nachrang gemäß § 10 Abs. 4 S. 1 SGB VIII. Da Leistungen zur Sicherstellung des Lebensunterhalts nicht Bestandteil der Leistungen der Eingliederungshilfe seien, greife auch die Ausnahmevorschrift des § 10 Abs. 4 S. 2 SGB VIII nicht, diese Vorrangsregelung verpflichte die Beklagte nur in Bezug auf die Kosten für die Pflege und Erziehung, nicht aber auch für die Sicherstellung des Lebensunterhalts. Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII seien daher nachrangig. Hierzu zählten im übrigen auch die in der gegnerischen Verwaltungsakte aufgeführten Leistungen für Klassenfahrten, Weihnachtsbeihilfen und pauschalierten Ferienbeihilfen. 12Das Gericht hat die Beteiligten zu einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid mit Schreiben vom 30.04.2013 angehört. Die Verwaltungsakte (Gz.: 257991) lag vor. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Verfahrens sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verwaltungsakte sowie den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen. 13Entscheidungsgründe: 14I. Das Gericht kann gem. § 105 I Sozialgerichtsgesetz (SGG) durch Gerichtsbescheid und damit ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art aufweist, der Sachverhalt geklärt ist und die Beteiligten hierzu angehört wurden. 15II. Die Klage ist zulässig. 161) Die Klage ist form- und fristgerecht erhoben worden. Der Klageantrag der Klägerin war nach Abschluss des Teilvergleichs gemäß §§ 133, 157 BGB analog auszulegen (zur Notwendigkeit der Auslegung bei Testerklärungen vgl.: Meyer-Ladewig, Kommentar zum SGG, 10. Auflage, § 90, Rn. 4a; § 92, Rn. 2; § 123, Rn. 3b). Hierbei war zum einen zu berücksichtigen, dass nach Abschluss des Teilvergleichs über den Hebesatz beim Pflegegeld nur noch die Kostenerstattung im Hinblick auf die anteiligen Kosten zur Sicherstellung des Lebensunterhalts streitig war, zum anderen war zu berücksichtigen, dass namentlich auch die zum Lebensunterhalt gehörenden, aber gesondert bewilligten Leistungen durch die Klägerin für Klassenfahrten, Weihnachtsbeihilfen und pauschalierter Ferienbeihilfen von der Beklagten streitig gestellt worden sind. Da das Gericht an die Fassung der Anträge gemäß § 123, 2. HS SGG nicht gebunden ist, war der Klageantrag der Klägerin in diesem Sinne auszulegen. Dabei hat die Klägerin den konkreten, auf den Lebensunterhalt entfallenden Anteil nicht mitgeteilt, so dass eine betragsmäßige Festlegung nicht möglich, aber auch nicht erforderlich gewesen ist. 172) Die Klage ist im Übrigen auch als allgemeine Leistungsklage im Sinne von § 54 V SGG statthaft. 18III. Die Klage ist in sich hinsichtlich des Hauptanspruchs auch weit gehend begründet – jedenfalls soweit die Klage die Kostenerstattung für die Zeit ab dem 05.08.2009 betrifft, ab diesem Zeitpunkt ist durch das Assistenzpflegegesetz der neu eingefügte § 54 Abs. 3 SGB XII in Kraft getreten. Hinsichtlich des weitergehenden, geltend gemachten Anspruchs für den Zeitraum 01.06.2009 bis 04.08.2009 ist die Klage hingegen unbegründet, hinsichtlich des Zinsanspruchs ist die Klage ebenfalls nur teilweise begründet. Die Klägerin hat – nach Abschluss des Teilvergleiches – einen weitergehenden Anspruch auf Kostenerstattung nach § 104 SGB X auch für die auf die Sicherstellung des Lebensunterhaltes entfallenden Anteile der an die Pflegeeltern bewilligten Leistungen und zwar einschließlich der bewilligten Leistungen für Klassenfahrt, Weihnachtsbeihilfen und pauschalierten Ferienbeihilfen ab 05.08.2009. Hat nach § 104 SGB X ein nachrangig verpflichteter Leistungsträger Sozialleistungen erbracht, ohne dass die Voraussetzungen von § 103 Abs. 1 SGB X vorliegen, ist der Leistungsträger erstattungspflichtig, gegen den der Berechtigte vorrangig einen Anspruch hat oder hatte. Diese Voraussetzungen sind jedenfalls ab 05.08.2009 erfüllt, weil die Klägerin als nachrangig verpflichteter Leistungsträger hier auch neben dem Erziehungsbeitrag den weitergehenden Lebensunterhalt sichergestellt hat und die Beklagte insgesamt vorrangig bzw. allein verpflichtet war. 191) Die Verpflichtung der Beklagten für die Bewilligung der Eingliederungshilfe ergibt sich - zwischen den Beteiligten - unstreitig aus dem durch das Assistenzpflegegesetz zum 05.08.2009 neu eingefügten § 54 Abs. 3 SGB XII. Dabei begründet § 54 Abs. 3 SGB XII die alleinige und ausschließliche Pflicht auf Bewilligung von Eingliederungshilfe durch den Leistungsträger der Sozialhilfe. § 35a SGB VIII iVm § 39 Abs. 1 S. 2 SGB VIII, der ebenfalls die Eingliederungshilfe in Form der Kosten für den Sachaufwand für die Pflege und Erziehung im Jugendhilferecht regelt, wird von § 54 Abs. 3 SGB XII als lex specialis verdrängt. Daneben besteht daher keine Verpflichtung des jugendhilferechtlichen Leistungsträgers. 202) Die alleinige Verpflichtung der Beklagten auch zur Übernahme des Lebensunterhalts, entweder nach dem 3. oder nach dem 4. Kapitel des SGB XII, ergibt sich aus dem Umstand, dass die Klägerin materiell-rechtlich auch nicht zur Sicherstellung des Lebensunterhalts gemäß § 39 Abs. 1 S. 1 SGB VIII verpflichtet gewesen war. Die § 104 SGB X geforderten nachrangige Leistungspflicht der Klägerin ergibt sich nämlich allenfalls aus § 43 Abs. 1 SGB I. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten greift im vorliegenden Verhältnis die Vorrangsregelung des § 10 Abs. 4 SGB VIII nicht; damit ist auch die zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht anwendbar (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 02.03.2006; Aktenzeichen: 5 C 15/05; BVerwGE 125, 95-100). Die dort getroffene Kernaussage, dass der Träger der öffentlichen Jugendhilfe wegen seiner Aufwendungen für den Lebensunterhalt eines in einer Pflegefamilie untergebrachten, körperlich oder geistig behinderten Kindes, Jugendlichen bzw. jungen Volljährigen keine Erstattung von dem für Maßnahmen der Eingliederungshilfe zuständigen Träger der Sozialhilfe verlangen kann, gilt in konsequenter Auslegung des § 10 Abs. 4 SGB VIII nur dann, wenn die Ansprüche nach dem SGB VIII dem SGB XII miteinander konkurrieren (vgl hierzu insb. BVerwG, aaO, LS und insb. Rz.: 8). Für das Verhältnis zwischen Leistungen des SGB VIII und den Leistungen nach SGB XII hält § 10 Abs. 4 SGB VIII die maßgebliche Regelung bereit. Danach gehen grundsätzlich die Leistungen der Jugendhilfe den Leistungen der Sozialhilfe vor - § 10 Abs. 4 Satz 1 (grundlegend zum Konkurrenzverhältnis zwischen sozialhilferechtlicher und jugendhilferechtlicher Eingliederungshilfe vgl.: BVerwG, Urteil v. 19.10.2011, 5 C 6/11, ZFSH/SGB 2012, 33-36 = JAmt 2012, 47-50 = NVwZ-RR 2012, 67-69; BSG, Urteil v. 24.03.2009, B 8 SO 29/07 R, BSGE 103, 39-45 = SozR 4-2800 § 10 Nr 1 = JAmt 2009, 623-626 = NVwZ-RR 2010, 67-70; LSG NRW, Urteil v. 18.06.2012, L 20 SO 12/09). Sachlogisch greift die Vorschrift dann nicht, wenn gegen den Leistungsträger der Jugendhilfe kein Anspruch auf Eingliederungshilfe nach § 35a SGB VIII in Verbindung mit § 39 Abs. 1 SGB VIII gegeben ist. Dies ist im vorliegenden Fall nach der Einführung von § 54 Abs. 3 SGB XII – zwischen den Beteiligten auch unbestritten – ausdrücklich für die Eingliederungshilfe der Fall. Aufgrund dieser Sondervorschrift ist durch den Gesetzgeber die ausschließliche Zuständigkeit des Trägers der Sozialhilfe nach dem SGB XII klargestellt; dies gilt zunächst ausdrücklich für den Bereich Pflege und Erziehung nach § 39 Abs. 1 S. 2 SGB VIII. Diesbezüglich ist die Beklagte als Träger der Sozialhilfe uneingeschränkt allein zuständig (vgl. bereits oben unter 2). Der Übergangszeitraum bis 31.12.2013 ist auch noch nicht abgelaufen. 213) Eine Anwendung der Vorrangsvorschrift des § 10 Abs. 4 SGB VIII scheidet jedoch nicht nur in Bezug auf die in der Eingliederungshilfe beinhalteten Leistungen für Pflege und Erziehung nach § 39 Abs. 1 S. 2 SGB VIII aus, sondern auch in Bezug auf Leistungen zur Sicherstellung des Lebensunterhaltes nach § 39 Abs. 1 S. 1 SGB VIII. Auch diesbezüglich ist "ausschließlich" eine Pflicht zur Sicherstellung des Lebensunterhalts durch die Beklagten als Träger der Sozialhilfe gegeben. Die einzige Vorschrift, wonach die Klägerin als Träger der Jugendhilfe dem Grunde nach verpflichtet sein könnte, ist § 39 Abs. 1 S. 1 SGB VIII. Die Vorschrift regelt die Sicherstellung des Unterhalts von Kindern und Jugendlichen, die außerhalb ihres Elternhauses Hilfe zur Erziehung erhalten - das sog. Pflegegeld. Mit dieser Regelung soll vermieden werden, dass sich der Leistungsberechtigte zur Deckung des Lebensunterhalts an das Sozialamt wenden muss (Stähr, in: Hauck/Haines, § 39 SGB VIII Rn. 1). Die Gewährung von pädagogischer Hilfe und Unterhaltsleistungen sollen aus einer Hand erfolgen (Wiesner, § 39 SGB VIII Rn. 2). Deshalb ist in der Literatur und Rechtsprechung unbestritten, dass der Unterhaltsanspruch nach § 39 Abs. 1 S. 1 SGB VIII eine Annexleistung darstellt; die Regelung stellt keinen selbständigen Anspruch dar (BVerwG, Beschluss v. 24.9.2007, 5 B 154/07; BVerwG, Urteil v. 12.9.1996, 5 C 31/95; Bay VGH München, Beschluss v. 29.12.2005, 12 ZB 04.1571; Sächsisches OVG, Urteil v. 2.7.2008, 1 A 90/08, NJW 2008 S. 3729 f.; Wiesner, § SGB VIII, Rn. 6; weitere Nachweise zum Charakter als Annexleistung vgl. unten Rz. 3). Der Unterhaltsanspruch teilt deshalb das Schicksal des Hauptanspruchs auf Kostenerstattung bezüglich Erziehung und Pflege. Dieser Anspruch liegt gemäß § 54 Abs. 3 SGB XII aber ausschließlich in den Händen der Beklagten, so dass der Unterhaltsanspruch dessen Schicksal teilt. Da die Klägerin damit jedenfalls materiell-rechtlich nach § 39 Abs. 1 S. 1 SGB VIII nicht – auch nicht nachrangig – für die Sicherstellung des Lebensunterhaltes verpflichtet ist, bleibt es auch bezüglich des Anteils zur Sicherstellung des Lebensunterhaltes ausschließlich bei der Zuständigkeit der Beklagten. Dies deckt sich im Übrigen auch mit der ratio legis von § 39 Abs. 1 S. 1 SGB VIII. Nur weil dieser Anspruch als Annexleistung zu qualifizieren ist, ist sichergestellt, dass einem Betroffenen pädagogische Hilfe und Unterhaltsleistungen aus einer Hand gewährt werden können. Scheidet daher der Hauptanspruch "Erziehungsbeitrag" gegen den Jugendhilfeträger aus, weil nach § 54 Abs. 3 SGB XII allein der Sozialhilfeträger zuständig ist, kann konsequenterweise der Unterhaltsanspruch auch nur durch den Sozialhilfeträger erfolgen, um die Gewährung von Hilfen aus einer Hand – nunmehr durch die Hand des Sozialhilfeträgers – sicherzustellen. 224) Die nachrangige Leistungsverpflichtung der Klägerin, so wie als Erstattungsvoraussetzung von § 104 SGB X gefordert, ergibt sich daher nicht aus materiell-rechtlichen Überlegungen, sondern allenfalls aus der allgemeinen Vorschrift des zuerst angegangen Leistungsträgers gemäß § 43 Abs. 1 SGB I, der den Leistungsempfänger von dem Risiko eines Zuständigkeitsstreits zwischen Leistungsträgern entbinden will. 235) Von dem Erstattungsanspruch sind im Übrigen darüber hinaus auch die Leistungen für Klassenfahrten, Weihnachtsbeihilfen und pauschalierten Ferienbeihilfen erfasst. Wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 17.09.2012 zutreffend einräumt, unterfallen diese Bedarfe und Leistung grundsätzlich dem erweiterten Lebensunterhalt und sind in der Regel gemäß § 27a Abs. 4 S. 1 SGB XII, § 73 SGB XII zu decken. Nach § 27a Abs. 4 S. 1 SGB XII wird im Einzelfall der individuelle Bedarf abweichend vom Regelsatz festgelegt, wenn ein Bedarf unabweisbar seiner Höhe nach erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf abweicht. Da die Beklagte in ihren Stellungnahmen die Notwendigkeit dieser Bedarfe dem Grunde nach nicht angegriffen hat, sondern eine Übernahme dieser Kosten ausschließlich mit Hinweis auf § 10 Abs. 4 S. 2 SGB VIII abgelehnt hat, weil diese Leistungen zum Lebensunterhalt gehören, ist der Anspruch der Klägerin auch diesbezüglich gerechtfertigt, da auch diese Leistungen als Annexleistungen unabdingbar mit dem Erziehungsbeitrag verknüpft sind. 246) Der Anspruch auf Kostenerstattung kann allerdings erst mit Inkrafttreten des § 54 Abs. 3 SGB XII zum 05.08.2009 entstehen. Ein weitergehender Anspruch den Zeitraum 01.06.2009 bis 04.08.2009 besteht nicht. Die Erstattungsvoraussetzung gemäß § 104 SGB X liegen daher insgesamt erst mit diesem Datum vor. 257) Die durch die Klägerin geleisteten Zahlungen im Umfang der Sicherstellung des Lebensunterhalts sind gemäß § 44 SGB I zu verzinsen, nach Abs. 1 sind Ansprüche auf Geldleistungen nach Ablauf eines Kalendermonats nach dem Eintritt ihrer Fälligkeit bis zum Ablauf des Kalendermonats vor der Zahlung mit vier vom Hundert zu verzinsen. Der weitergehende - mit dem Klageantrag – geltend gemachte Zinsanspruch auf Übernahme von Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit auf den anteilig gewährten Lebensunterhalt war hingegen abzuweisen. 26Die Klage ist daher im Hinblick auf den Hauptanspruch ab 05.08.2009 begründet, im Hinblick auf den geltend gemachten Zeitraum 01.06.2009 bis 04.08.2009 ist die Klage hingegen unbegründet; im Hinblick auf den Zinsanspruch ist die Klage ebenfalls nur teilweise begründet. 27IV. 28Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und entspricht dem Ergebnis des Rechtsstreits. Dabei weist das Gericht darauf hin, dass die Klägerin in einem geringem Maße hinsichtlich des Zeitraums und des Zinsanspruchs unterlegen ist und das Unterliegen ca. 5 Prozent ausmacht (43 Monate beantragt – 01.06.0209

1. die beklagte wird verurteilt, an die klägerin die im jugendhilfefall m x in der zeit vom 05.08.2009 bis einschließlich 31.12.2012 entstandenen ungedeckten aufwendungen auch in bezug auf den lebensunterhalt - einschließlich der leistungen für klassenfahrten, weihnachtsbeihilfen und pauschalierten ferienbeihilfen - nebst prozesszinsen mit vier vom hundert seit rechtshängigkeit zu zahlen. 2. im übrigen wird die klage im hinblick den zeitraum 01.06.2009 bis 04.08.2009 und im hinblick auf einen höheren zinsanspruch abgewiesen. 3. die beklagte trägt die außergerichtlichen kosten der klägerin zu 95 prozent. 1

2die beteiligten streiten über die kostenerstattung nach § 104 sgb x für übernommene kosten einer unterbringung im hilfefall m x durch die klägerin als leistungsträger der jugendhilfe gegenüber der beklagten als leistungsträger der eingliederungshilfe und hier nach einem teilvergleich nur noch über die frage, ob die beklagte als verpflichtete zur erbringung der sozialhilferechtlichen eingliederungshilfe ausnahmsweise auch zur gewährung der leistungen zur sicherstellung des lebensunterhalts – so wie jugendhilferechtlich in § 39 abs. 1 s. 1 sgb viii geregelt – verpflichtet ist. 3das am 00.0.2002 geborene schwerstbehinderte kind, m w, konnte von der kindesmutter nicht entsprechend erzogen und versorgt werden und wurde daraufhin zunächst als bereitschaftspflegekind von den eheleuten n1 in n2 aufgenommen. das bereitschaftspflegeverhältnis wurde am 19.9.2005 in ein dauerpflegeverhältnis umgewandelt. die ungedeckten kosten belaufen sich monatlich auf 1.212,65 eur. die klägerin leistet (spätestens seit dem 1.7.2009) hilfe durch übernahme der entstehenden kosten der unterbringung bei den pflegeeltern und zwar in form der übernahme der kosten für pflege – beim erziehungsbeitrag berücksichtigte die klägerin einen 3,5 fachen hebesatz – sowie darüber hinaus auch in form der übernahme der kosten zur sicherstellung des lebensunterhalts - § 39 abs. 1 s. 1 und 2 sgb viii. 4am 1.6.2010 beantragte die klägerin gegenüber der beklagten kostenübernahme der gewährten hilfe, die die klägerin unter berufung auf die vorschriften hilfe zur erziehung gemäß §§ 27, 33 sgb viii gewährte; die klägerin wies darauf hin, dass das kind m ein mehrfach behindertes kind sei und nach der änderung des § 54 abs. 3 sgb xii durch das assistenzpflegebedarfsgesetz zum 5.8.2009 die familienpflege für kinder mit körperlicher oder geistiger behinderung als leistung der eingliederungshilfe gemäß §§ 53 ff sgb xii zu betrachten sei und daher die beklagte vorrangig eingliederungshilfe zu erbringen habe. die erbrachten leistungen nach § 27, 33 sgb viii seien daher nachrangig. die beklagte lehnte den antrag mit schreiben vom 30.12.2010 ab; die beklagte wies darauf hin, dass noch nicht nachgewiesen worden sei, dass die vollstationäre unterbringung tatsächlich vermieden worden sei. aus den unterlagen gehe hervor, dass die mutter mit der betreuung des kindes massiv überfordert worden gewesen sei und das kind deshalb aus dem mütterlichen haushalt herausgenommen worden sei. die mutter sei nicht in der lage gewesen, die erziehung zu gewährleisten. dies stelle eindeutig ein fall der hilfe zur erziehung dar, so dass leistungen nach dem sgb viii vorrangig vor den leistungen nach dem sgb xii im sinne des § 10 abs. 4 sgb viii zu leisten seien. bis zum 31.03.2012 entstanden kosten in höhe von 42.075,45 eur. mit ihrer klage vom 17.4.2012, beim sozialgericht düsseldorf am 19.4.2012 eingegangen, verfolgt die klägerin weiterhin ihr begehren auf kostenerstattung gemäß § 104 sgb x. 5mit schriftsatz vom 14.8.2012 stellte die klägerin ein klageerweiterungsantrag und forderte auch den noch nicht erfassten zeitraum 1.4.2012 bis 31.08.2012 mit ungedeckten kosten in höhe von 6.233,85 eur ein. mit schreiben vom 17.09.2012 stimmte die beklagte der erstattung des erziehungsbeitrags zwar dem grunde nach zu, griff aber die anhebung des erziehungsbeitrags um den 3,5 fachen satz an. nach anregung durch die klägerin präzisierte die beklagte das teilanerkenntnis dahingehend, sie wolle den einfachen erziehungsbeitrag übernehmen. mit schriftsatz vom 18.12.2012 konkretisierte die klägerin nochmals der klageantrag, mit dem nunmehr auch der zeitraum bis einschließlich 31.12.2012 umfasst ist. am 14.03.2013 fand ein verhandlungstermin statt; in diesem wies der beklagtenvertreter nochmals ausdrücklich darauf hin, dass die beklagte die klägerseits begehrte übernahme des lebensunterhalts ablehne, dieser sozialhilferechtliche anspruch nach dem 3. bzw. 4 kapitel des sgb xii sei im gegensatz zur eingliederungshilfe vom vorrangsgrundsatz des § 10 abs. 4 s. 1 sgb viii erfasst. bezüglich dieses aspektes baten die beteiligten um streitige entscheidung. im nachgang zum verhandlungstermin unterbreitete das gericht den beteiligten einen teilvergleich im hinblick auf den hebesatz für die kosten der pflege. diesen teilvergleich nahmen die beteiligten an, die klägerin mit schriftsatz vom 04.07.2013, die beklagte mit schriftsatz vom 05.07.2013. die beteiligten stellten daher ausdrücklich nur noch die frage streitig, welcher leistungsträger unter berücksichtigung von § 10 abs. 4 sgb viii für die sicherstellung des lebensunterhalts zuständig ist. 6die klägerin ist diesbezüglich der ansicht, die beklagte sei als zuständiger leistungsträger für die eingliederungshilfe nunmehr auch für die erbringung der leistungen zur sicherstellung des lebensunterhaltes zuständig. im hinblick auf die argumentation der beklagten zu den aufwendungen für den lebensunterhalt sei darauf hinzuweisen, dass dies auf einer entscheidung des bundesverwaltungsgerichtes (bverwg, urteil vom 02.03.2006; aktenzeichen: 5 c 15/05) basiere, die vor den regelungen des assistenzpflegegesetzes also mit änderung des § 54 abs. 3 sgb xii zum 05.08.2009 ergangen sei. nach der intention des gesetzgebers, mit der auch § 27a abs. 4 satz 3 sgb xii in das sgb xii aufgenommen worden sei, sei erkennbar, dass die sicherstellung des lebensunterhaltes des behinderten kindes auch in der sozialhilfe untrennbar mit der eingliederungshilfe verknüpft sei. daher sollte eine annexleistung geschaffen werden, wie sie in der familienpflege nach dem sgb xii bereits seit langem bekannt sei. 7die klägerin beantragt nunmehr sinngemäß noch, 8die beklagte zu verurteilen, an die klägerin die im jugendhilfefall m x in der zeit vom 01.06.2009 bis einschließlich 31.12.2012 entstandenen ungedeckten aufwendungen auch in bezug auf den lebensunterhalt - einschließlich der leistungen für klassenfahrten, weihnachtsbeihilfen und pauschalierten ferienbeihilfen - nebst prozesszinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit rechtshängigkeit zu zahlen. 9die beklagte beantragt, 10die klage abzuweisen. 11die beklagte ist der ansicht, die beklagte sei zur übernahme auch der kosten für die sicherstellung des lebensunterhalts nicht verpflichtet, es gelte der nachrangsgrundsatz gemäß § 10 abs. 4 s. 1 sgb viii. hilfen im sinne der §§ 32 ff sgb viii erfassten den notwendigen unterhalt des kindes außerhalb des elternhauses gemäß § 39 abs. 1 s. 1 sgb viii und auch die kosten der erziehung nach § 39 abs. 1 s. 2 sgb viii. daseinsleistungen des pflegegeldes, die den lebensunterhalt abdeckten, seien nicht bestandteil der eingliederungshilfe und seien auch nicht als leistungen zum lebensunterhalt nach dem 3. bzw. 4 kapitel des sgb xii zu erbringen. hierfür greife der nachrang gemäß § 10 abs. 4 s. 1 sgb viii. da leistungen zur sicherstellung des lebensunterhalts nicht bestandteil der leistungen der eingliederungshilfe seien, greife auch die ausnahmevorschrift des § 10 abs. 4 s. 2 sgb viii nicht, diese vorrangsregelung verpflichte die beklagte nur in bezug auf die kosten für die pflege und erziehung, nicht aber auch für die sicherstellung des lebensunterhalts. leistungen zum lebensunterhalt nach dem sgb xii seien daher nachrangig. hierzu zählten im übrigen auch die in der gegnerischen verwaltungsakte aufgeführten leistungen für klassenfahrten, weihnachtsbeihilfen und pauschalierten ferienbeihilfen. 12das gericht hat die beteiligten zu einer entscheidung durch gerichtsbescheid mit schreiben vom 30.04.2013 angehört. die verwaltungsakte (gz.: 257991) lag vor. hinsichtlich der weiteren einzelheiten des verfahrens sowie des vorbringens der beteiligten wird auf die verwaltungsakte sowie den inhalt der gerichtsakte verwiesen. 13

14i. das gericht kann gem. § 105 i sozialgerichtsgesetz (sgg) durch gerichtsbescheid und damit ohne mündliche verhandlung entscheiden, da die sache keine besonderen schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher art aufweist, der sachverhalt geklärt ist und die beteiligten hierzu angehört wurden. 15ii. die klage ist zulässig. 161) die klage ist form- und fristgerecht erhoben worden. der klageantrag der klägerin war nach abschluss des teilvergleichs gemäß §§ 133, 157 bgb analog auszulegen (zur notwendigkeit der auslegung bei testerklärungen vgl.: meyer-ladewig, kommentar zum sgg, 10. auflage, § 90, rn. 4a; § 92, rn. 2; § 123, rn. 3b). hierbei war zum einen zu berücksichtigen, dass nach abschluss des teilvergleichs über den hebesatz beim pflegegeld nur noch die kostenerstattung im hinblick auf die anteiligen kosten zur sicherstellung des lebensunterhalts streitig war, zum anderen war zu berücksichtigen, dass namentlich auch die zum lebensunterhalt gehörenden, aber gesondert bewilligten leistungen durch die klägerin für klassenfahrten, weihnachtsbeihilfen und pauschalierter ferienbeihilfen von der beklagten streitig gestellt worden sind. da das gericht an die fassung der anträge gemäß § 123, 2. hs sgg nicht gebunden ist, war der klageantrag der klägerin in diesem sinne auszulegen. dabei hat die klägerin den konkreten, auf den lebensunterhalt entfallenden anteil nicht mitgeteilt, so dass eine betragsmäßige festlegung nicht möglich, aber auch nicht erforderlich gewesen ist. 172) die klage ist im übrigen auch als allgemeine leistungsklage im sinne von § 54 v sgg statthaft. 18iii. die klage ist in sich hinsichtlich des hauptanspruchs auch weit gehend begründet – jedenfalls soweit die klage die kostenerstattung für die zeit ab dem 05.08.2009 betrifft, ab diesem zeitpunkt ist durch das assistenzpflegegesetz der neu eingefügte § 54 abs. 3 sgb xii in kraft getreten. hinsichtlich des weitergehenden, geltend gemachten anspruchs für den zeitraum 01.06.2009 bis 04.08.2009 ist die klage hingegen unbegründet, hinsichtlich des zinsanspruchs ist die klage ebenfalls nur teilweise begründet. die klägerin hat – nach abschluss des teilvergleiches – einen weitergehenden anspruch auf kostenerstattung nach § 104 sgb x auch für die auf die sicherstellung des lebensunterhaltes entfallenden anteile der an die pflegeeltern bewilligten leistungen und zwar einschließlich der bewilligten leistungen für klassenfahrt, weihnachtsbeihilfen und pauschalierten ferienbeihilfen ab 05.08.2009. hat nach § 104 sgb x ein nachrangig verpflichteter leistungsträger sozialleistungen erbracht, ohne dass die voraussetzungen von § 103 abs. 1 sgb x vorliegen, ist der leistungsträger erstattungspflichtig, gegen den der berechtigte vorrangig einen anspruch hat oder hatte. diese voraussetzungen sind jedenfalls ab 05.08.2009 erfüllt, weil die klägerin als nachrangig verpflichteter leistungsträger hier auch neben dem erziehungsbeitrag den weitergehenden lebensunterhalt sichergestellt hat und die beklagte insgesamt vorrangig bzw. allein verpflichtet war. 191) die verpflichtung der beklagten für die bewilligung der eingliederungshilfe ergibt sich - zwischen den beteiligten - unstreitig aus dem durch das assistenzpflegegesetz zum 05.08.2009 neu eingefügten § 54 abs. 3 sgb xii. dabei begründet § 54 abs. 3 sgb xii die alleinige und ausschließliche pflicht auf bewilligung von eingliederungshilfe durch den leistungsträger der sozialhilfe. § 35a sgb viii ivm § 39 abs. 1 s. 2 sgb viii, der ebenfalls die eingliederungshilfe in form der kosten für den sachaufwand für die pflege und erziehung im jugendhilferecht regelt, wird von § 54 abs. 3 sgb xii als lex specialis verdrängt. daneben besteht daher keine verpflichtung des jugendhilferechtlichen leistungsträgers. 202) die alleinige verpflichtung der beklagten auch zur übernahme des lebensunterhalts, entweder nach dem 3. oder nach dem 4. kapitel des sgb xii, ergibt sich aus dem umstand, dass die klägerin materiell-rechtlich auch nicht zur sicherstellung des lebensunterhalts gemäß § 39 abs. 1 s. 1 sgb viii verpflichtet gewesen war. die § 104 sgb x geforderten nachrangige leistungspflicht der klägerin ergibt sich nämlich allenfalls aus § 43 abs. 1 sgb i. entgegen der rechtsauffassung der beklagten greift im vorliegenden verhältnis die vorrangsregelung des § 10 abs. 4 sgb viii nicht; damit ist auch die zitierte entscheidung des bundesverwaltungsgerichts nicht anwendbar (bundesverwaltungsgericht, urteil vom 02.03.2006; aktenzeichen: 5 c 15/05; bverwge 125, 95-100). die dort getroffene kernaussage, dass der träger der öffentlichen jugendhilfe wegen seiner aufwendungen für den lebensunterhalt eines in einer pflegefamilie untergebrachten, körperlich oder geistig behinderten kindes, jugendlichen bzw. jungen volljährigen keine erstattung von dem für maßnahmen der eingliederungshilfe zuständigen träger der sozialhilfe verlangen kann, gilt in konsequenter auslegung des § 10 abs. 4 sgb viii nur dann, wenn die ansprüche nach dem sgb viii dem sgb xii miteinander konkurrieren (vgl hierzu insb. bverwg, aao, ls und insb. rz.: 8). für das verhältnis zwischen leistungen des sgb viii und den leistungen nach sgb xii hält § 10 abs. 4 sgb viii die maßgebliche regelung bereit. danach gehen grundsätzlich die leistungen der jugendhilfe den leistungen der sozialhilfe vor - § 10 abs. 4 satz 1 (grundlegend zum konkurrenzverhältnis zwischen sozialhilferechtlicher und jugendhilferechtlicher eingliederungshilfe vgl.: bverwg, urteil v. 19.10.2011, 5 c 6/11, zfsh/sgb 2012, 33-36 = jamt 2012, 47-50 = nvwz-rr 2012, 67-69; bsg, urteil v. 24.03.2009, b 8 so 29/07 r, bsge 103, 39-45 = sozr 4-2800 § 10 nr 1 = jamt 2009, 623-626 = nvwz-rr 2010, 67-70; lsg nrw, urteil v. 18.06.2012, l 20 so 12/09). sachlogisch greift die vorschrift dann nicht, wenn gegen den leistungsträger der jugendhilfe kein anspruch auf eingliederungshilfe nach § 35a sgb viii in verbindung mit § 39 abs. 1 sgb viii gegeben ist. dies ist im vorliegenden fall nach der einführung von § 54 abs. 3 sgb xii – zwischen den beteiligten auch unbestritten – ausdrücklich für die eingliederungshilfe der fall. aufgrund dieser sondervorschrift ist durch den gesetzgeber die ausschließliche zuständigkeit des trägers der sozialhilfe nach dem sgb xii klargestellt; dies gilt zunächst ausdrücklich für den bereich pflege und erziehung nach § 39 abs. 1 s. 2 sgb viii. diesbezüglich ist die beklagte als träger der sozialhilfe uneingeschränkt allein zuständig (vgl. bereits oben unter 2). der übergangszeitraum bis 31.12.2013 ist auch noch nicht abgelaufen. 213) eine anwendung der vorrangsvorschrift des § 10 abs. 4 sgb viii scheidet jedoch nicht nur in bezug auf die in der eingliederungshilfe beinhalteten leistungen für pflege und erziehung nach § 39 abs. 1 s. 2 sgb viii aus, sondern auch in bezug auf leistungen zur sicherstellung des lebensunterhaltes nach § 39 abs. 1 s. 1 sgb viii. auch diesbezüglich ist "ausschließlich" eine pflicht zur sicherstellung des lebensunterhalts durch die beklagten als träger der sozialhilfe gegeben. die einzige vorschrift, wonach die klägerin als träger der jugendhilfe dem grunde nach verpflichtet sein könnte, ist § 39 abs. 1 s. 1 sgb viii. die vorschrift regelt die sicherstellung des unterhalts von kindern und jugendlichen, die außerhalb ihres elternhauses hilfe zur erziehung erhalten - das sog. pflegegeld. mit dieser regelung soll vermieden werden, dass sich der leistungsberechtigte zur deckung des lebensunterhalts an das sozialamt wenden muss (stähr, in: hauck/haines, § 39 sgb viii rn. 1). die gewährung von pädagogischer hilfe und unterhaltsleistungen sollen aus einer hand erfolgen (wiesner, § 39 sgb viii rn. 2). deshalb ist in der literatur und rechtsprechung unbestritten, dass der unterhaltsanspruch nach § 39 abs. 1 s. 1 sgb viii eine annexleistung darstellt; die regelung stellt keinen selbständigen anspruch dar (bverwg, beschluss v. 24.9.2007, 5 b 154/07; bverwg, urteil v. 12.9.1996, 5 c 31/95; bay vgh münchen, beschluss v. 29.12.2005, 12 zb 04.1571; sächsisches ovg, urteil v. 2.7.2008, 1 a 90/08, njw 2008 s. 3729 f.; wiesner, § sgb viii, rn. 6; weitere nachweise zum charakter als annexleistung vgl. unten rz. 3). der unterhaltsanspruch teilt deshalb das schicksal des hauptanspruchs auf kostenerstattung bezüglich erziehung und pflege. dieser anspruch liegt gemäß § 54 abs. 3 sgb xii aber ausschließlich in den händen der beklagten, so dass der unterhaltsanspruch dessen schicksal teilt. da die klägerin damit jedenfalls materiell-rechtlich nach § 39 abs. 1 s. 1 sgb viii nicht – auch nicht nachrangig – für die sicherstellung des lebensunterhaltes verpflichtet ist, bleibt es auch bezüglich des anteils zur sicherstellung des lebensunterhaltes ausschließlich bei der zuständigkeit der beklagten. dies deckt sich im übrigen auch mit der ratio legis von § 39 abs. 1 s. 1 sgb viii. nur weil dieser anspruch als annexleistung zu qualifizieren ist, ist sichergestellt, dass einem betroffenen pädagogische hilfe und unterhaltsleistungen aus einer hand gewährt werden können. scheidet daher der hauptanspruch "erziehungsbeitrag" gegen den jugendhilfeträger aus, weil nach § 54 abs. 3 sgb xii allein der sozialhilfeträger zuständig ist, kann konsequenterweise der unterhaltsanspruch auch nur durch den sozialhilfeträger erfolgen, um die gewährung von hilfen aus einer hand – nunmehr durch die hand des sozialhilfeträgers – sicherzustellen. 224) die nachrangige leistungsverpflichtung der klägerin, so wie als erstattungsvoraussetzung von § 104 sgb x gefordert, ergibt sich daher nicht aus materiell-rechtlichen überlegungen, sondern allenfalls aus der allgemeinen vorschrift des zuerst angegangen leistungsträgers gemäß § 43 abs. 1 sgb i, der den leistungsempfänger von dem risiko eines zuständigkeitsstreits zwischen leistungsträgern entbinden will. 235) von dem erstattungsanspruch sind im übrigen darüber hinaus auch die leistungen für klassenfahrten, weihnachtsbeihilfen und pauschalierten ferienbeihilfen erfasst. wie die beklagte mit schriftsatz vom 17.09.2012 zutreffend einräumt, unterfallen diese bedarfe und leistung grundsätzlich dem erweiterten lebensunterhalt und sind in der regel gemäß § 27a abs. 4 s. 1 sgb xii, § 73 sgb xii zu decken. nach § 27a abs. 4 s. 1 sgb xii wird im einzelfall der individuelle bedarf abweichend vom regelsatz festgelegt, wenn ein bedarf unabweisbar seiner höhe nach erheblich von einem durchschnittlichen bedarf abweicht. da die beklagte in ihren stellungnahmen die notwendigkeit dieser bedarfe dem grunde nach nicht angegriffen hat, sondern eine übernahme dieser kosten ausschließlich mit hinweis auf § 10 abs. 4 s. 2 sgb viii abgelehnt hat, weil diese leistungen zum lebensunterhalt gehören, ist der anspruch der klägerin auch diesbezüglich gerechtfertigt, da auch diese leistungen als annexleistungen unabdingbar mit dem erziehungsbeitrag verknüpft sind. 246) der anspruch auf kostenerstattung kann allerdings erst mit inkrafttreten des § 54 abs. 3 sgb xii zum 05.08.2009 entstehen. ein weitergehender anspruch den zeitraum 01.06.2009 bis 04.08.2009 besteht nicht. die erstattungsvoraussetzung gemäß § 104 sgb x liegen daher insgesamt erst mit diesem datum vor. 257) die durch die klägerin geleisteten zahlungen im umfang der sicherstellung des lebensunterhalts sind gemäß § 44 sgb i zu verzinsen, nach abs. 1 sind ansprüche auf geldleistungen nach ablauf eines kalendermonats nach dem eintritt ihrer fälligkeit bis zum ablauf des kalendermonats vor der zahlung mit vier vom hundert zu verzinsen. der weitergehende - mit dem klageantrag – geltend gemachte zinsanspruch auf übernahme von prozesszinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit rechtshängigkeit auf den anteilig gewährten lebensunterhalt war hingegen abzuweisen. 26die klage ist daher im hinblick auf den hauptanspruch ab 05.08.2009 begründet, im hinblick auf den geltend gemachten zeitraum 01.06.2009 bis 04.08.2009 ist die klage hingegen unbegründet; im hinblick auf den zinsanspruch ist die klage ebenfalls nur teilweise begründet. 27iv. 28die kostenentscheidung beruht auf § 193 sgg und entspricht dem ergebnis des rechtsstreits. dabei weist das gericht darauf hin, dass die klägerin in einem geringem maße hinsichtlich des zeitraums und des zinsanspruchs unterlegen ist und das unterliegen ca. 5 prozent ausmacht (43 monate beantragt – 01.06.0209

10 A 1150/12

Urteil

Tenor Die Berufung wird zurückgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 von Hundert des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 von Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand:2Die Klägerin beantragte am 1. Juli 2010 bei der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Mega-Light-Wandanlage für wechselnden Plakatanschlag an der südöstlichen Giebelwand des auf dem Grundstück C. Straße 150 in H. (Gemarkung V. , Flur 14, Flurstück 167) aufstehenden Mehrfamilienhauses. Die Werbeanlage soll nach den eingereichten Bauvorlagen am Giebel des Gebäudes ab einer Höhe von 3,50 m, gemessen von der Verkehrsfläche, angebracht werden.3Das Vorhabengrundstück liegt an der C. Straße, auf der in beiden Fahrtrichtungen Straßenbahnen auf in der Fahrbahn eingelassenen Gleisen verkehren. In Höhe des Vorhabengrundstücks und auf der gegenüberliegenden Straßenseite befinden sich Straßenbahnhaltestellen. An das Vorhabengrundstück grenzt in südlicher Richtung eine Spielhalle, deren Schaufenster mit Werbefolien überklebt und an deren Fassade insgesamt sechs Leuchtwerbeanlagen angebracht sind. An die Spielhalle schließt eine von der C. Straße aus befahrbare Stellplatzfläche an, um die herum ein Reisebüro, ein Textil-Discountmarkt und ein Lebensmittelmarkt angesiedelt sind. An den Fassaden dieser Gebäude sind ebenfalls Leuchtwerbeanlagen angebracht.4Mit Schreiben vom 12. Juli 2010 gab die Beklagte der Klägerin Gelegenheit, zur beabsichtigten Ablehnung des Antrags Stellung zu nehmen.5Mit Bescheid vom 19. August 2010 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Mega-Light-Wandanlage für wechselnden Plakatanschlag ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Die geplante Werbeanlage führe zu einer störenden Häufung im Sinne von § 13 Abs. 2 Satz 3 BauO NRW, da auf einen in Richtung Norden blickenden Betrachter im Bereich des Vorhabens bereits sieben großflächige Werbetafeln einwirkten. Angesichts der vorhandenen Werbeanlagen in der näheren Umgebung würde eine Anbringung der beantragten Anlage den bereits störenden Gesamteindruck noch verstärken.6Die Klägerin hat am 16. September 2010 Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen: Die Errichtung der Werbeanlage führe nicht zu einer störenden Häufung. Die Beklagte habe aufgrund der Ansammlung von Werbeanlagen fälschlich auf deren störenden Charakter geschlossen. Entscheidend für die Beurteilung der Frage einer störenden Häufung sei, ob das den Maßstab bildende Umfeld durch gewerbliche Nutzungen geprägt sei, sodass Werbeanlagen dort nicht als Störfaktor aufträten. Danach seien die bereits vorhandenen Werbeanlagen auch unter Einbeziehung der beantragten Werbeanlage nach Art, Anzahl und Aufmachung als gebietstypisch anzusehen. Zudem befänden sich die von der Beklagten genannten Werbeanlagen nicht auf engstem Raum, sodass es bereits aus diesem Grunde an einer Häufung im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 3 BauO NRW fehle.7Die Klägerin hat beantragt,8die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 19. August 2010 zu verpflichten, ihr die begehrte Baugenehmigung für die Errichtung einer Mega-Light-Wandanlage für wechselnden Plakatanschlag zu erteilen.9Die Beklagte hat beantragt,10die Klage abzuweisen.11Zur Begründung ihres Antrages hat sie im Wesentlichen ausgeführt: Ein durchschnittlicher Betrachter, der sich auf der C. Straße von Süden kommend dem geplanten Anbringungsort der Werbeanlage nähere, nehme mehr als drei Werbeanlagen wahr. Der zu beurteilende Bereich der C. Straße sei zwar als Mischgebiet einzustufen. Trotz des gewerblich geprägten Straßenbildes im direkten Umfeld des Vorhabengrundstücks bestehe aber bereits heute eine störende Häufung, die durch die beantragte Werbeanlage noch einmal verstärkt und zu einer nicht erwünschten, unzulässigen Konzentration führe. Zudem stehe zu erwarten, dass die geplante Werbeanlage die Aufmerksamkeit von Verkehrsteilnehmern auf sich ziehe, sodass eine Verkehrsgefährdung im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW zu befürchten sei. Die C. Straße sei eine innerstädtische Hauptverkehrsstraße mit einer durchschnittlichen Frequenz von täglich circa 12.000 Fahrzeugen. Innerhalb des Straßenraums fahre in beiden Richtungen die Straßenbahn, deren Gleise asymmetrisch in der Fahrbahn verliefen. Bereits deshalb sei eine besondere Aufmerksamkeit der übrigen Verkehrsteilnehmer geboten. Weiterhin befinde sich vor der geplanten Werbeanlage in deren Haupteinwirkungsbereich die Einmündung der Hauptzufahrt zur Siedlung G. E. sowie gegenüberliegend die hochfrequentierte Stellplatzfläche für die dort angesiedelten Einzelhandelsnutzungen. Etwa 40 m hinter der geplanten Werbeanlage befinde sich eine Ampelkreuzung (Einmündung in die T.------straße ), die zu Rückstaus führen könne, welche ebenfalls die Aufmerksamkeit der Verkehrsteilnehmer erforderten. Angesichts der Bündelung dieser unterschiedlichsten Verkehrsströme auf engem Raum sei jedenfalls nicht von einem besonders beruhigten Verkehrsraum auszugehen.12Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 10. April 2012 abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung, da dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstünden. Die Werbeanlage verstoße gegen § 13 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative BauO NRW, da sie unmittelbar verkehrsgefährdend in den Bereich C. Straße/Ein-mündung G. E. hineinwirke. Sie sei aufgrund der wechselnden Bilder und ihrer Beleuchtung geeignet, die Verkehrsteilnehmer bei den Abbiegevorgängen sowie von den von der Straßenbahn ausgehenden besonderen Verhältnissen des Straßenverkehrs abzulenken, die zu dem ohnehin vorhandenen Kraftfahrzeugverkehr hinzuträten.13Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung macht die Klägerin ergänzend geltend: Die Annahme des Verwaltungsgerichts, es liege eine Gefährdung des Straßenverkehrs vor, sei unbegründet. Die konkreten örtlichen Verhältnisse begründeten unter Zugrundelegung der vom Verwaltungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen weder eine komplexe noch eine unübersichtliche Verkehrssituation, sodass bei Anbringung der geplanten Werbeanlage keine konkrete Verkehrsgefährdung zu befürchten sei. Es gebe zudem keine wissenschaftlichen Erkenntnisse darüber, dass Mega-Light-Wechselanlagen Auswirkungen auf die Unfallhäufigkeit hätten. Dies habe ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten der TÜV L. GmbH und TÜV J. GmbH aus Februar 2006 ergeben.14Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,15den angefochtenen Gerichtsbescheid zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 19. August 2010 zu verpflichten, ihr die beantragten Baugenehmigung für die Errichtung einer Mega-Light-Wandanlage für wechselnden Plakatanschlag zu erteilen.16Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,17die Berufung zurückzuweisen.18Zur Begründung trägt sie ergänzend vor, der in Rede stehende Verkehrsbereich sei nicht als Unfallschwerpunkt bekannt. Allerdings bestehe aufgrund des Schienenverkehrs und des hohen Verkehrsaufkommens die Gefahr von Rückstausituationen im Einwirkungsbereich der geplanten Werbeanlage.19Der Berichterstatter hat am 26. Juli 2013 eine Ortsbesichtigung durchgeführt. Wegen des Ergebnisses der Inaugenscheinnahme wird auf das Terminsprotokoll verwiesen. Die Beteiligten haben sich im Ortstermin mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.20Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakte Heft 1) und den des von der Klägerin übersandten Gutachtens (Beiakten Hefte 2-3) Bezug genommen.21Entscheidungsgründe:22Die zulässige Berufung, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 VwGO), hat keinen Erfolg.23Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.24Der Bescheid der Beklagten vom 19. August 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung.25Bei der in Streit stehenden Mega-Light-Wandanlage handelt es sich um eine bauliche Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 BauO NRW, deren Errichtung nach § 63 Abs. 1 BauO NRW baugenehmigungsbedürftig und deren Zulässigkeit im vereinfachten Genehmigungsverfahren zu prüfen ist (§ 68 Abs. 1 BauO NRW).26Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. April 2002 ‑ 10 A 4188/01 ‑, BRS 65 Nr. 147.27Nach § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW ist die Erteilung einer Baugenehmigung zu versagen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen.28Dies ist hier der Fall. Dem Vorhaben der Klägerin stehen Vorschriften des Bauordnungsrechts entgegen.29Die geplante Werbeanlage gefährdet allerdings entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die Sicherheit und Ordnung des Straßenverkehrs (§ 13 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative BauO NRW). Die Vorschrift ergänzt und konkretisiert die Bestimmung des § 19 Abs. 2 BauO NRW, die allgemein die Gefährdung der Sicherheit und Ordnung des öffentlichen Verkehrs durch bauliche Anlagen verbietet. Voraussetzung für eine Verkehrsgefährdung im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative BauO NRW ist die Erwartung, dass ein durchschnittlicher Verkehrsteilnehmer durch die geplante Werbeanlage abgelenkt wird, wobei auf die jeweiligen örtlichen Verhältnisse abzustellen ist. Eine abstrakte Gefährdung genügt nicht. Entscheidend ist, ob durch die geplante Werbeanlage ein Zustand geschaffen wird, der eine konkrete Verkehrsgefährdung erwarten lässt.30Vgl. OVG NRW, Urteile vom 18. September 199231– 11 A 149/91 –, BRS 54 Nr. 132 und vom 17. April 2002 – 10 A 4188/01 –, a.a.O.32Eine konkrete Gefahr in diesem Sinne ist gegeben, wenn aus einer tatsächlich vorhandenen Situation hinreichend wahrscheinlich eine Gefährdung der geschützten Rechtsgüter erfolgt. Gerade in dem jeweiligen Einzelfall muss in überschaubarer Zukunft mit einem Schadenseintritt zu rechnen sein. Dabei hängen die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit von der Qualität des möglicherweise eintretenden Schadens ab. Bei der Gefährdung von Leben oder Gesundheit sind an die Feststellungen der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts keine übermäßig hohen Anforderungen zu stellen.33Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juni 1970 ‑ IV C 99.67 ‑ , NJW 1970, 1890; OVG NRW, Urteile vom 6. Februar 2003 – 10 A 3464/01 –, BRS 66 Nr. 150 und vom 17. April 2002 ‑ 10 A 4188/01 ‑, a.a.O.34Bei der Beurteilung, ob von einer Werbeanlage eine konkrete Straßenverkehrsgefährdung ausgeht, ist auch die Art der Werbeanlage von Bedeutung.35Von Werbeanlagen ohne Bildwechsel gehen nur ganz ausnahmsweise verkehrsgefährdende Wirkungen aus, nämlich dann, wenn die Werbeanlage in ihrer konkreten Ausgestaltung besonders auffällig ist, vom Üblichen stark abweicht, die verkehrliche Situation in der Nähe der vorgesehenen Anbringungsstelle außergewöhnlich schwierig ist oder mit greller Beleuchtung oder mit Lichteffekten Aufmerksamkeit erregt wird.36Vgl. OVG NRW, Urteile vom 17. April 2002 ‑ 10 A 4188/01 ‑, a.a.O. und vom 8. Juli 2013 ‑ 10 A 662/12 ‑.37Nach Auffassung des früher für das Recht der Außenwerbung zuständigen 11. Senats des erkennenden Gerichts sollen von Prismenwendeanlagen, bei denen durch ein gleichzeitiges Drehen aller senkrecht angeordneten Prismenprofile ein Bildwechsel durchgeführt wird, regelmäßig Verkehrsgefährdungen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1, 2. Alternative BauO NRW ausgehen. Eine Ausnahme von dieser Regel sei dann anzunehmen, wenn die jeweilige Prismenwendeanlage in einen verkehrlich besonders ruhigen Raum hineinwirke.38Vgl. OVG NRW, Urteile vom 18. September 1992 – 11 A 149/91 –, BRS 54 Nr. 132 und vom 18. September 1992 – 11 A 420/91 –, BRS 54 Nr. 134.39Der erkennende Senat ist dem in Bezug auf die moderneren Mega-Light-Wechselanlagen nicht gefolgt. Er hat stets betont, dass bei Mega-Light-Wechselanlagen in jedem Einzelfall auf der Grundlage der örtlichen Verhältnisse und unter Berücksichtigung des konkreten Vorhabens beurteilt werden müsse, ob von der Werbeanlage eine konkrete Straßenverkehrsgefährdung ausgehe.40Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. April 200241– 10 A 4188/01 –, a.a.O.42Der vorstehenden Entscheidung des Senats vom 17. April 2002 ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Soweit darin ausgeführt ist, die in der Rechtsprechung zu Prismenwendeanlagen und Diaprojektionsanlagen entwickelten Grundsätze seien auf die Beurteilung der Mega-Light-Wechselanlagen hinsichtlich möglicher Verkehrsgefährdungen zu übertragen, hat der Senat, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, lediglich zum Ausdruck gebracht, dass von Mega-Light-Wechselanlagen nicht nur ausnahmsweise verkehrsgefährdende Wirkungen ausgehen können, wie dies bei Werbeanlagen ohne Bildwechsel anzunehmen ist. Das heißt aber nicht, dass Mega-Light-Wechselanlagen, wenn sie nicht in einen verkehrlich besonders beruhigten Raum hineinwirken, regelmäßig eine Straßenverkehrsgefährdung verursachen. Vielmehr ist in jedem Einzelfall eine Beurteilung auf der Grundlage der örtlichen Verhältnisse und unter Berücksichtigung des konkreten Vorhabens vorzunehmen.43Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. April 200244– 10 A 4188/01 –, a.a.O.45Der Senat sieht auch in Ansehung des von der Klägerin vorgelegten Gutachtens der TÜV L. GmbH und der TÜV J. GmbH aus Februar 2006 zu den Auswirkungen von Mega-Light-Wechselanlagen auf die Unfallhäufigkeit keine Veranlassung, seine bisherige Rechtsprechung zu ändern. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt das Gutachten nicht den Schluss zu, von Mega-Light- Wechselanlagen gingen ebenso wie von herkömmlichen Werbeanlagen ohne Bildwechsel nur ausnahmsweise verkehrsgefährdende Wirkungen aus. Das Gutachten untersucht den Einfluss von Mega-Light-Wechselanlagen auf die Wahrscheinlichkeit von Verkehrsunfällen anhand von diversen Standorten von Mega-Light-Wechselanlagen der Klägerin innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren. Es gelangt zu dem Ergebnis, diese hätten bei einer statistischen Sicherheit von 95 % keine negativen Auswirkungen auf die Unfallhäufigkeit. Die Untersuchungen hätten ergeben, dass die Unfallzahlen nach der Aufstellung der Mega-Light-Wechselanlagen an einzelnen Standorten zwar gestiegen, in der Mehrzahl jedoch zurückgegangen seien.46Die Schlussfolgerung des Gutachtens ist nicht hinreichend belastbar. Soweit das Gutachten als wesentliches Bewertungskriterium die Entwicklung der Unfallstatistiken an den jeweiligen Standorten zugrunde legt, sind diese für sich genommen nicht aussagekräftig. Denn das Gutachten bildet nicht die Entwicklung der verkehrlichen Situation im jeweiligen Einwirkungsbereich der Mega-Light-Wechselanlagen während des durchschnittlich dreijährigen Erhebungszeitraums ab, sodass keine verlässlichen Aussagen zu den Ursachen der festgestellten Schwankungen bei der Unfallhäufigkeit getroffen werden können. Es werden weder Veränderungen der Verkehrsführung, noch die Einrichtung oder Auflösung von Baustellen oder sonstige den Verkehrsfluss und die Verkehrssicherheit beeinträchtigenden Maßnahmen im näheren Umfeld des einzelnen Standortes dokumentiert. Zwar nimmt das Gutachten eine Klassifizierung der jeweiligen verkehrlichen Situation am Standort vor, diese ist aber nicht hinreichend dokumentiert, sodass die Unfallstatistik bezogen auf die konkrete Verkehrssituation am Standort nicht nachvollzogen werden kann. Im Übrigen ist die Frage einer durch die Aufstellung einer Werbeanlage möglicherweise eintretenden Verkehrsgefährdung im Einzelfall einer statistischen Betrachtung nicht zugänglich. Dies belegen bereits die teilweise erheblichen Steigerungen der Unfallzahlen nach Aufstellung der Werbeanlagen an einzelnen Standorten. Auch wenn sich nach der überzeugenden Aussage des Gutachtens bei den Verkehrsteilnehmern durch den Bekanntheitsgrad von Mega-Light-Wechselanlagen inzwischen ein gewisser Gewöhnungseffekt eingestellt haben dürfte, der die Aufmerksamkeit und Neugierde bei den Verkehrsteilnehmern abflauen lasse, hebt es zugleich hervor, dass die beim Bildwechsel entstehende Bewegung eine unwillkürliche Zuwendung an Aufmerksamkeit verursachen könne. Der Bildwechsel sei jedenfalls grundsätzlich geeignet, beim Kraftfahrzeugführer Neugierde zu wecken, da er wissen wolle, welches Motiv als nächstes zu sehen sein werde. Dass ein Überraschungseffekt durch einen plötzlichen Bildwechsel laut Gutachten aufgrund des Gewöhnungseffekts nicht (mehr) zu erwarten sei, ist demgegenüber unerheblich. Entscheidend ist, dass eine durch den Bildwechsel bedingte gewisse Ablenkung des Verkehrsteilnehmers und der damit verbundene Verlust von Aufmerksamkeit für das Verkehrsgeschehen nicht auszuschließen ist.47Unter Berücksichtigung der dargelegten Maßstäbe und des Ergebnisses der Ortsbesichtigung durch den Berichterstatter, das dieser dem Senat anhand von Lichtbildern und Kartenmaterial vermittelt hat, ist hier keine von der geplanten Werbeanlage ausgehende konkrete Straßenverkehrsgefährdung zu erwarten. Trotz der nicht unerheblichen Verkehrsdurchgangszahlen, dem Einmündungsbereich der Straße G. E. , der Zufahrt zur Stellplatzanlage und der Straßenbahnhaltestellen im künftigen Einwirkungsbereich der Werbeanlage ist die Verkehrssituation nicht als derart schwierig einzustufen, dass sich die Anbringung der Werbeanlage bei wertender Prognose in einer erhöhten Häufigkeit von Verkehrsunfällen niederschlagen würde. Nach Auskunft der Beklagten ist der in Rede stehende Bereich nicht als Unfallhäufungsstelle im Sinne des Runderlasses des Innenministeriums und des Ministeriums für Bauen und Verkehr – III B 375-05/02 – vom 11. März 2008 zu qualifizieren. Die von der Werbeanlage ausgehende visuelle Ablenkung wird zudem dadurch reduziert, dass der geplante Anbringungsort höher liegt, als dies üblicherweise bei am Straßenrand errichteten Mega-Light-Wechselanlagen der Fall ist. Die geplante Werbeanlage soll ab einer Höhe von 3,50 m über der Verkehrsfläche angebracht werden und liegt damit nicht unmittelbar im Sichtfeld des Kraftfahrzeugführers, der aus südlicher Richtung kommend, mit der im Nahbereich der Werbeanlage beschriebenen Verkehrssituation, zu der vor allem die Vorgänge an den Straßenbahnhaltestellen zählen, konfrontiert ist. Es gibt in der unmittelbaren Umgebung des Vorhabengrundstücks auch keine Lichtzeichenanlage, von der die geplante Werbeanlage als Lichtquelle bei Dunkelheit die Aufmerksamkeit der Verkehrsteilnehmer auf sich ziehen und die Wahrnehmung der Lichtzeichen überlagern könnte.48Die Werbeanlage verstößt aber gegen § 13 Abs. 2 Satz 3 BauO NRW. Danach ist eine störende Häufung von Werbeanlagen unzulässig.49Das Verbot der störenden Häufung ist ein Unterfall des allgemeinen Verunstaltungsgebots. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Begriff der Verunstaltung definiert als ein hässlicher, das ästhetische Empfinden des Beschauers nicht bloß beeinträchtigender, sondern verletzender Zustand. Eine bauliche Anlage stört das Gesamtbild der Umgebung, wenn der Gegensatz zwischen ihr und der Umgebung von dem Betrachter als belastend oder unlusterregend empfunden wird. Bei der Beurteilung ist auf das Empfinden des sogenannten gebildeten Durchschnittsmenschen abzustellen.50Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1955 ‑ I C 146.53 ‑, juris.51Maßgeblich ist, ob der Anblick bei einem nicht unbeträchtlichen, in durchschnittlichem Maße für ästhetische Eindrücke aufgeschlossenen Teil der Betrachter nachhaltigen Protest auslöst.52Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. April 1995 ‑ 4 B 70.95 ‑, BRS 57 Nr. 109.53Bei der Anwendung des § 13 Abs. 2 Satz 3 BauO NRW ist zwischen den Begriffen der „Häufung“ und der „Störung“ zu unterscheiden.54Die Häufung im Sinne dieser Vorschrift setzt ein räumlich dichtes Nebeneinander einer Mehrzahl gleicher oder verschiedener Anlagen der Außenwerbung voraus. Dabei sind Werbeanlagen jeder Art in die Betrachtung einzubeziehen. Es kommt nicht darauf an, ob es sich um Fremd- oder Eigenwerbung, genehmigungsfreie, genehmigungspflichtige oder nur geduldete Einrichtungen handelt. Eine Häufung von Werbeanlagen liegt nur vor, wenn mehrere, mindestens aber drei Werbeanlagen in eine enge räumliche Beziehung gebracht werden. Der Begriff der Häufung erfordert, dass diese Werbeanlagen gleichzeitig im Gesichtsfeld des Betrachters liegen und ihre optische Wirkung gleichzeitig gemeinsam ausüben. Die Werbeanlagen müssen ohne Weiteres mit einem Blick erfasst werden können. Das Straßenbild darf nicht in verschiedene Teilstrecken aus unterschiedlicher Blickrichtung gleichsam zerlegt werden.55Vgl. OVG NRW, Urteile vom 20. Februar 2004 ‑ 10 A 3279/02 ‑, BRS 67 Nr. 162 und vom 6. Februar 1992 ‑ 11 A 2235/89 ‑, BRS 54 Nr. 129.56Die Störung setzt voraus, dass der für die Häufung maßgebliche örtliche Bereich im Gesichtsfeld des Betrachters derart mit Werbeanlagen überladen ist, dass das Auge keinen Ruhepunkt mehr findet und das Bedürfnis nach werbungsfreien Flächen stark hervortritt. Wann die störende Wirkung eintritt, hängt wesentlich von dem Baugebietscharakter der vorhandenen Bebauung und der tatsächlichen Nutzung des Gebiets ab. Dies belegen bereits die Regelungen des § 13 Abs. 4 BauO NRW.57Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 2004 ‑ 10 A 3279/02 ‑, a.a.O., m.w.N.58Verbietet § 13 Abs. 4 BauO NRW ein Einwirken von Fremdwerbung auf vornehmlich dem Wohnen dienende Baugebiete, so ist bei der Beurteilung, ob eine Häufung von Fremdwerbeanlagen stört, zu berücksichtigen, dass diese in Misch-, Kern-, Gewerbe- und Industriegebieten grundsätzlich zulässig sind.59Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 1972 ‑ IV C 11.79 ‑, BRS 25 Nr. 127 m.w.N.60Dass hier unter Berücksichtigung der geplanten Werbeanlage eine „Häufung“ im Rechtssinne anzunehmen ist, liegt auf der Hand. An der unterhalb des Anbringungsortes liegenden Spielhalle sind bereits sechs Leuchtwerbeanlagen nebst den an den Schaufenstern angebrachten, großflächigen Werbefolien vorhanden. Diese stehen auch in einer engen räumlichen Beziehung zur geplanten Werbeanlage, da sie im Gesichtsfeld des schräg oder frontal auf die Werbeanlage blickenden Betrachters liegen. Hinzu treten die an dem etwas von der Straße zurückliegenden Reisebüro angebrachten Leuchtwerbeanlagen, die ebenfalls die für die Annahme einer „Häufung“ erforderliche enge räumliche Beziehung aufweisen.61Von dieser Häufung geht auch eine Störung im Sinne des § 13 Abs. 2 Satz 3 BauO NRW aus. Der maßgebliche örtliche Bereich ist im Gesichtsfeld des Betrachters derart mit Werbeanlagen überladen, dass das Auge keinen Ruhepunkt mehr findet und das Bedürfnis nach werbungsfreien Flächen hervortritt. Bei dieser Wertung ist zwar zunächst mit Gewicht einzustellen, dass die Eigenart der näheren Umgebung des Vorhabengrundstücks als Mischgebiet oder als Gemengelage mit gewerblichem Einschlag zu beurteilen ist, in denen sowohl Werbeanlagen an der Stätte der Leistung als auch Anlagen der Fremdwerbung üblich und zulässig sind. Die dort vorhandenen Ladenlokale sind dementsprechend – wie dies für ein gewerblich bestimmtes Straßenbild typisch ist – durch umfängliche Werbeanlagen an der Stätte der Leistung geprägt. Es liegt jedoch für den hier in Rede stehenden Bereich ein offenkundiges Missverhältnis zwischen dem Umfang der vorhandenen Werbeanlagen und den werbefreien baulichen Anlagen in der Umgebung des Vorhabengrundstücks vor. Die gewerblichen Nutzungen um die Stellplatzfläche sind bereits mit Werbeanlagen überfrachtet. Hierbei sticht vor allem die unterhalb des geplanten Anbringungsortes liegende Spielhalle hervor, deren Fassaden umfassend mit Werbeanlagen bestückt sind. Insbesondere die mit Werbefolien beklebten einzelnen Schaufenster wirken wie eine großflächige Werbeanlage und vermitteln den Eindruck, das Gebäude sei in eine Werbeanlage eingekleidet. Ihre auffallende Farbgebung zieht im Zusammenspiel mit den oberhalb der Schaufenster angebrachten und ebenfalls in Signalfarben ausgestalteten Leuchtwerbeanlagen die Aufmerksamkeit des Betrachters in besonderer Weise auf sich. Die an dem westlich angrenzenden Reisebüro angebrachten Leuchtwerbeanlagen erweitern – auch wenn diese eine vergleichsweise dezente Farbgestaltung aufweisen – die auf den Betrachter in diesem Bereich einwirkenden Werbeflächen. Durch die Anbringung der Mega-Light-Wandanlage mit ihren beleuchteten und ständig wechselnden, in der Regel bunt ausgestalteten Plakaten würde sich einem dem Vorhabengrundstück aus südlicher Richtung nähernden Betrachter der Eindruck einer zusammenhängenden, nahezu durchgehenden Werbefläche aufdrängen. Zwischen der Verkehrsfläche und dem oberen Abschluss der beantragten Werbeanlagen an der Giebelwand des Vorhabengrundstücks verblieben an den baulichen Anlagen praktisch keine Freiflächen mehr, an denen das Auge Ruhe finden könnte. Vielmehr würde der Blick nicht nur im Bereich des Erdgeschosses von einer Werbeanlage zur nächsten gelenkt, sondern zudem auch in die Höhe des ersten und zweiten Obergeschosses des Vorhabengrundstücks. Eine derart massive Ansammlung von Werbeanlagen auf engem Raum, die sich darüber hinaus zum Teil durch eine besondere Auffälligkeit in Farbgebung und Gestaltung auszeichnen, ist auch in Ansehung des hier gegebenen Gebietscharakters als störend zu bewerten.62Der Umstand, dass möglicherweise die bereits vorhandenen Werbeanlagen für sich genommen schon verunstaltend wirken, kann zu keiner anderen Beurteilung des Sachverhalts führen. Zwar hängt der Grad einer möglichen Störung im Wesentlichen von der Qualität der jeweiligen Umgebung ab, doch gibt es keinen Rechtssatz des Inhalts, "was schon verunstaltet ist, kann nicht mehr verunstaltet werden".63Vgl. OVG NRW, Urteil vom 6. Februar 1992 – 11 A 2235/89 –, BRS 54 Nr. 129.64Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 ff. ZPO.65Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

die berufung wird zurückgewiesen.die klägerin trägt die kosten des berufungsverfahrens.das urteil ist hinsichtlich der kosten vorläufig vollstreckbar. die klägerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 von hundert des auf grund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 von hundert des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet.die revision wird nicht zugelassen. 1

2die klägerin beantragte am 1. juli 2010 bei der beklagten die erteilung einer baugenehmigung für die errichtung einer mega-light-wandanlage für wechselnden plakatanschlag an der südöstlichen giebelwand des auf dem grundstück c. straße 150 in h. (gemarkung v. , flur 14, flurstück 167) aufstehenden mehrfamilienhauses. die werbeanlage soll nach den eingereichten bauvorlagen am giebel des gebäudes ab einer höhe von 3,50 m, gemessen von der verkehrsfläche, angebracht werden.3das vorhabengrundstück liegt an der c. straße, auf der in beiden fahrtrichtungen straßenbahnen auf in der fahrbahn eingelassenen gleisen verkehren. in höhe des vorhabengrundstücks und auf der gegenüberliegenden straßenseite befinden sich straßenbahnhaltestellen. an das vorhabengrundstück grenzt in südlicher richtung eine spielhalle, deren schaufenster mit werbefolien überklebt und an deren fassade insgesamt sechs leuchtwerbeanlagen angebracht sind. an die spielhalle schließt eine von der c. straße aus befahrbare stellplatzfläche an, um die herum ein reisebüro, ein textil-discountmarkt und ein lebensmittelmarkt angesiedelt sind. an den fassaden dieser gebäude sind ebenfalls leuchtwerbeanlagen angebracht.4mit schreiben vom 12. juli 2010 gab die beklagte der klägerin gelegenheit, zur beabsichtigten ablehnung des antrags stellung zu nehmen.5mit bescheid vom 19. august 2010 lehnte die beklagte den antrag der klägerin auf erteilung einer baugenehmigung für die errichtung einer mega-light-wandanlage für wechselnden plakatanschlag ab. zur begründung führte sie im wesentlichen aus: die geplante werbeanlage führe zu einer störenden häufung im sinne von § 13 abs. 2 satz 3 bauo nrw, da auf einen in richtung norden blickenden betrachter im bereich des vorhabens bereits sieben großflächige werbetafeln einwirkten. angesichts der vorhandenen werbeanlagen in der näheren umgebung würde eine anbringung der beantragten anlage den bereits störenden gesamteindruck noch verstärken.6die klägerin hat am 16. september 2010 klage erhoben und zur begründung im wesentlichen vorgetragen: die errichtung der werbeanlage führe nicht zu einer störenden häufung. die beklagte habe aufgrund der ansammlung von werbeanlagen fälschlich auf deren störenden charakter geschlossen. entscheidend für die beurteilung der frage einer störenden häufung sei, ob das den maßstab bildende umfeld durch gewerbliche nutzungen geprägt sei, sodass werbeanlagen dort nicht als störfaktor aufträten. danach seien die bereits vorhandenen werbeanlagen auch unter einbeziehung der beantragten werbeanlage nach art, anzahl und aufmachung als gebietstypisch anzusehen. zudem befänden sich die von der beklagten genannten werbeanlagen nicht auf engstem raum, sodass es bereits aus diesem grunde an einer häufung im sinne des § 13 abs. 2 satz 3 bauo nrw fehle.7die klägerin hat beantragt,8die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 19. august 2010 zu verpflichten, ihr die begehrte baugenehmigung für die errichtung einer mega-light-wandanlage für wechselnden plakatanschlag zu erteilen.9die beklagte hat beantragt,10die klage abzuweisen.11zur begründung ihres antrages hat sie im wesentlichen ausgeführt: ein durchschnittlicher betrachter, der sich auf der c. straße von süden kommend dem geplanten anbringungsort der werbeanlage nähere, nehme mehr als drei werbeanlagen wahr. der zu beurteilende bereich der c. straße sei zwar als mischgebiet einzustufen. trotz des gewerblich geprägten straßenbildes im direkten umfeld des vorhabengrundstücks bestehe aber bereits heute eine störende häufung, die durch die beantragte werbeanlage noch einmal verstärkt und zu einer nicht erwünschten, unzulässigen konzentration führe. zudem stehe zu erwarten, dass die geplante werbeanlage die aufmerksamkeit von verkehrsteilnehmern auf sich ziehe, sodass eine verkehrsgefährdung im sinne des § 13 abs. 2 satz 1 bauo nrw zu befürchten sei. die c. straße sei eine innerstädtische hauptverkehrsstraße mit einer durchschnittlichen frequenz von täglich circa 12.000 fahrzeugen. innerhalb des straßenraums fahre in beiden richtungen die straßenbahn, deren gleise asymmetrisch in der fahrbahn verliefen. bereits deshalb sei eine besondere aufmerksamkeit der übrigen verkehrsteilnehmer geboten. weiterhin befinde sich vor der geplanten werbeanlage in deren haupteinwirkungsbereich die einmündung der hauptzufahrt zur siedlung g. e. sowie gegenüberliegend die hochfrequentierte stellplatzfläche für die dort angesiedelten einzelhandelsnutzungen. etwa 40 m hinter der geplanten werbeanlage befinde sich eine ampelkreuzung (einmündung in die t.------straße ), die zu rückstaus führen könne, welche ebenfalls die aufmerksamkeit der verkehrsteilnehmer erforderten. angesichts der bündelung dieser unterschiedlichsten verkehrsströme auf engem raum sei jedenfalls nicht von einem besonders beruhigten verkehrsraum auszugehen.12das verwaltungsgericht hat die klage mit gerichtsbescheid vom 10. april 2012 abgewiesen. die klägerin habe keinen anspruch auf erteilung der beantragten baugenehmigung, da dem vorhaben öffentlich-rechtliche vorschriften entgegenstünden. die werbeanlage verstoße gegen § 13 abs. 2 satz 1, 2. alternative bauo nrw, da sie unmittelbar verkehrsgefährdend in den bereich c. straße/ein-mündung g. e. hineinwirke. sie sei aufgrund der wechselnden bilder und ihrer beleuchtung geeignet, die verkehrsteilnehmer bei den abbiegevorgängen sowie von den von der straßenbahn ausgehenden besonderen verhältnissen des straßenverkehrs abzulenken, die zu dem ohnehin vorhandenen kraftfahrzeugverkehr hinzuträten.13zur begründung der vom senat zugelassenen berufung macht die klägerin ergänzend geltend: die annahme des verwaltungsgerichts, es liege eine gefährdung des straßenverkehrs vor, sei unbegründet. die konkreten örtlichen verhältnisse begründeten unter zugrundelegung der vom verwaltungsgericht getroffenen tatsächlichen feststellungen weder eine komplexe noch eine unübersichtliche verkehrssituation, sodass bei anbringung der geplanten werbeanlage keine konkrete verkehrsgefährdung zu befürchten sei. es gebe zudem keine wissenschaftlichen erkenntnisse darüber, dass mega-light-wechselanlagen auswirkungen auf die unfallhäufigkeit hätten. dies habe ein von ihr in auftrag gegebenes gutachten der tüv l. gmbh und tüv j. gmbh aus februar 2006 ergeben.14die klägerin beantragt schriftsätzlich,15den angefochtenen gerichtsbescheid zu ändern und die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 19. august 2010 zu verpflichten, ihr die beantragten baugenehmigung für die errichtung einer mega-light-wandanlage für wechselnden plakatanschlag zu erteilen.16die beklagte beantragt schriftsätzlich,17die berufung zurückzuweisen.18zur begründung trägt sie ergänzend vor, der in rede stehende verkehrsbereich sei nicht als unfallschwerpunkt bekannt. allerdings bestehe aufgrund des schienenverkehrs und des hohen verkehrsaufkommens die gefahr von rückstausituationen im einwirkungsbereich der geplanten werbeanlage.19der berichterstatter hat am 26. juli 2013 eine ortsbesichtigung durchgeführt. wegen des ergebnisses der inaugenscheinnahme wird auf das terminsprotokoll verwiesen. die beteiligten haben sich im ortstermin mit einer entscheidung ohne mündliche verhandlung einverstanden erklärt.20wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakten sowie den der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten (beiakte heft 1) und den des von der klägerin übersandten gutachtens (beiakten hefte 2-3) bezug genommen.21

22die zulässige berufung, über die der senat im einverständnis der beteiligten ohne mündliche verhandlung entscheidet (§ 101 abs. 2 vwgo), hat keinen erfolg.23die klage ist zulässig, aber unbegründet.24der bescheid der beklagten vom 19. august 2010 ist rechtmäßig und verletzt die klägerin nicht in ihren rechten (§ 113 abs. 5 satz 1 vwgo). die klägerin hat keinen anspruch auf erteilung der beantragten baugenehmigung.25bei der in streit stehenden mega-light-wandanlage handelt es sich um eine bauliche anlage im sinne des § 2 abs. 1 bauo nrw, deren errichtung nach § 63 abs. 1 bauo nrw baugenehmigungsbedürftig und deren zulässigkeit im vereinfachten genehmigungsverfahren zu prüfen ist (§ 68 abs. 1 bauo nrw).26vgl. ovg nrw, urteil vom 17. april 2002 ‑ 10 a 4188/01 ‑, brs 65 nr. 147.27nach § 75 abs. 1 satz 1 bauo nrw ist die erteilung einer baugenehmigung zu versagen, wenn dem vorhaben öffentlich-rechtliche vorschriften entgegenstehen.28dies ist hier der fall. dem vorhaben der klägerin stehen vorschriften des bauordnungsrechts entgegen.29die geplante werbeanlage gefährdet allerdings entgegen der auffassung der beklagten nicht die sicherheit und ordnung des straßenverkehrs (§ 13 abs. 2 satz 1, 2. alternative bauo nrw). die vorschrift ergänzt und konkretisiert die bestimmung des § 19 abs. 2 bauo nrw, die allgemein die gefährdung der sicherheit und ordnung des öffentlichen verkehrs durch bauliche anlagen verbietet. voraussetzung für eine verkehrsgefährdung im sinne des § 13 abs. 2 satz 1, 2. alternative bauo nrw ist die erwartung, dass ein durchschnittlicher verkehrsteilnehmer durch die geplante werbeanlage abgelenkt wird, wobei auf die jeweiligen örtlichen verhältnisse abzustellen ist. eine abstrakte gefährdung genügt nicht. entscheidend ist, ob durch die geplante werbeanlage ein zustand geschaffen wird, der eine konkrete verkehrsgefährdung erwarten lässt.30vgl. ovg nrw, urteile vom 18. september 199231– 11 a 149/91 –, brs 54 nr. 132 und vom 17. april 2002 – 10 a 4188/01 –, a.a.o.32eine konkrete gefahr in diesem sinne ist gegeben, wenn aus einer tatsächlich vorhandenen situation hinreichend wahrscheinlich eine gefährdung der geschützten rechtsgüter erfolgt. gerade in dem jeweiligen einzelfall muss in überschaubarer zukunft mit einem schadenseintritt zu rechnen sein. dabei hängen die anforderungen an die wahrscheinlichkeit von der qualität des möglicherweise eintretenden schadens ab. bei der gefährdung von leben oder gesundheit sind an die feststellungen der wahrscheinlichkeit des schadenseintritts keine übermäßig hohen anforderungen zu stellen.33vgl. bverwg, urteil vom 6. juni 1970 ‑ iv c 99.67 ‑ , njw 1970, 1890; ovg nrw, urteile vom 6. februar 2003 – 10 a 3464/01 –, brs 66 nr. 150 und vom 17. april 2002 ‑ 10 a 4188/01 ‑, a.a.o.34bei der beurteilung, ob von einer werbeanlage eine konkrete straßenverkehrsgefährdung ausgeht, ist auch die art der werbeanlage von bedeutung.35von werbeanlagen ohne bildwechsel gehen nur ganz ausnahmsweise verkehrsgefährdende wirkungen aus, nämlich dann, wenn die werbeanlage in ihrer konkreten ausgestaltung besonders auffällig ist, vom üblichen stark abweicht, die verkehrliche situation in der nähe der vorgesehenen anbringungsstelle außergewöhnlich schwierig ist oder mit greller beleuchtung oder mit lichteffekten aufmerksamkeit erregt wird.36vgl. ovg nrw, urteile vom 17. april 2002 ‑ 10 a 4188/01 ‑, a.a.o. und vom 8. juli 2013 ‑ 10 a 662/12 ‑.37nach auffassung des früher für das recht der außenwerbung zuständigen 11. senats des erkennenden gerichts sollen von prismenwendeanlagen, bei denen durch ein gleichzeitiges drehen aller senkrecht angeordneten prismenprofile ein bildwechsel durchgeführt wird, regelmäßig verkehrsgefährdungen im sinne des § 11 abs. 2 satz 1, 2. alternative bauo nrw ausgehen. eine ausnahme von dieser regel sei dann anzunehmen, wenn die jeweilige prismenwendeanlage in einen verkehrlich besonders ruhigen raum hineinwirke.38vgl. ovg nrw, urteile vom 18. september 1992 – 11 a 149/91 –, brs 54 nr. 132 und vom 18. september 1992 – 11 a 420/91 –, brs 54 nr. 134.39der erkennende senat ist dem in bezug auf die moderneren mega-light-wechselanlagen nicht gefolgt. er hat stets betont, dass bei mega-light-wechselanlagen in jedem einzelfall auf der grundlage der örtlichen verhältnisse und unter berücksichtigung des konkreten vorhabens beurteilt werden müsse, ob von der werbeanlage eine konkrete straßenverkehrsgefährdung ausgehe.40vgl. ovg nrw, urteil vom 17. april 200241– 10 a 4188/01 –, a.a.o.42der vorstehenden entscheidung des senats vom 17. april 2002 ist nichts gegenteiliges zu entnehmen. soweit darin ausgeführt ist, die in der rechtsprechung zu prismenwendeanlagen und diaprojektionsanlagen entwickelten grundsätze seien auf die beurteilung der mega-light-wechselanlagen hinsichtlich möglicher verkehrsgefährdungen zu übertragen, hat der senat, wie sich aus dem gesamtzusammenhang ergibt, lediglich zum ausdruck gebracht, dass von mega-light-wechselanlagen nicht nur ausnahmsweise verkehrsgefährdende wirkungen ausgehen können, wie dies bei werbeanlagen ohne bildwechsel anzunehmen ist. das heißt aber nicht, dass mega-light-wechselanlagen, wenn sie nicht in einen verkehrlich besonders beruhigten raum hineinwirken, regelmäßig eine straßenverkehrsgefährdung verursachen. vielmehr ist in jedem einzelfall eine beurteilung auf der grundlage der örtlichen verhältnisse und unter berücksichtigung des konkreten vorhabens vorzunehmen.43vgl. ovg nrw, urteil vom 17. april 200244– 10 a 4188/01 –, a.a.o.45der senat sieht auch in ansehung des von der klägerin vorgelegten gutachtens der tüv l. gmbh und der tüv j. gmbh aus februar 2006 zu den auswirkungen von mega-light-wechselanlagen auf die unfallhäufigkeit keine veranlassung, seine bisherige rechtsprechung zu ändern. entgegen der auffassung der klägerin lässt das gutachten nicht den schluss zu, von mega-light- wechselanlagen gingen ebenso wie von herkömmlichen werbeanlagen ohne bildwechsel nur ausnahmsweise verkehrsgefährdende wirkungen aus. das gutachten untersucht den einfluss von mega-light-wechselanlagen auf die wahrscheinlichkeit von verkehrsunfällen anhand von diversen standorten von mega-light-wechselanlagen der klägerin innerhalb eines zeitraums von drei jahren. es gelangt zu dem ergebnis, diese hätten bei einer statistischen sicherheit von 95 % keine negativen auswirkungen auf die unfallhäufigkeit. die untersuchungen hätten ergeben, dass die unfallzahlen nach der aufstellung der mega-light-wechselanlagen an einzelnen standorten zwar gestiegen, in der mehrzahl jedoch zurückgegangen seien.46die schlussfolgerung des gutachtens ist nicht hinreichend belastbar. soweit das gutachten als wesentliches bewertungskriterium die entwicklung der unfallstatistiken an den jeweiligen standorten zugrunde legt, sind diese für sich genommen nicht aussagekräftig. denn das gutachten bildet nicht die entwicklung der verkehrlichen situation im jeweiligen einwirkungsbereich der mega-light-wechselanlagen während des durchschnittlich dreijährigen erhebungszeitraums ab, sodass keine verlässlichen aussagen zu den ursachen der festgestellten schwankungen bei der unfallhäufigkeit getroffen werden können. es werden weder veränderungen der verkehrsführung, noch die einrichtung oder auflösung von baustellen oder sonstige den verkehrsfluss und die verkehrssicherheit beeinträchtigenden maßnahmen im näheren umfeld des einzelnen standortes dokumentiert. zwar nimmt das gutachten eine klassifizierung der jeweiligen verkehrlichen situation am standort vor, diese ist aber nicht hinreichend dokumentiert, sodass die unfallstatistik bezogen auf die konkrete verkehrssituation am standort nicht nachvollzogen werden kann. im übrigen ist die frage einer durch die aufstellung einer werbeanlage möglicherweise eintretenden verkehrsgefährdung im einzelfall einer statistischen betrachtung nicht zugänglich. dies belegen bereits die teilweise erheblichen steigerungen der unfallzahlen nach aufstellung der werbeanlagen an einzelnen standorten. auch wenn sich nach der überzeugenden aussage des gutachtens bei den verkehrsteilnehmern durch den bekanntheitsgrad von mega-light-wechselanlagen inzwischen ein gewisser gewöhnungseffekt eingestellt haben dürfte, der die aufmerksamkeit und neugierde bei den verkehrsteilnehmern abflauen lasse, hebt es zugleich hervor, dass die beim bildwechsel entstehende bewegung eine unwillkürliche zuwendung an aufmerksamkeit verursachen könne. der bildwechsel sei jedenfalls grundsätzlich geeignet, beim kraftfahrzeugführer neugierde zu wecken, da er wissen wolle, welches motiv als nächstes zu sehen sein werde. dass ein überraschungseffekt durch einen plötzlichen bildwechsel laut gutachten aufgrund des gewöhnungseffekts nicht (mehr) zu erwarten sei, ist demgegenüber unerheblich. entscheidend ist, dass eine durch den bildwechsel bedingte gewisse ablenkung des verkehrsteilnehmers und der damit verbundene verlust von aufmerksamkeit für das verkehrsgeschehen nicht auszuschließen ist.47unter berücksichtigung der dargelegten maßstäbe und des ergebnisses der ortsbesichtigung durch den berichterstatter, das dieser dem senat anhand von lichtbildern und kartenmaterial vermittelt hat, ist hier keine von der geplanten werbeanlage ausgehende konkrete straßenverkehrsgefährdung zu erwarten. trotz der nicht unerheblichen verkehrsdurchgangszahlen, dem einmündungsbereich der straße g. e. , der zufahrt zur stellplatzanlage und der straßenbahnhaltestellen im künftigen einwirkungsbereich der werbeanlage ist die verkehrssituation nicht als derart schwierig einzustufen, dass sich die anbringung der werbeanlage bei wertender prognose in einer erhöhten häufigkeit von verkehrsunfällen niederschlagen würde. nach auskunft der beklagten ist der in rede stehende bereich nicht als unfallhäufungsstelle im sinne des runderlasses des innenministeriums und des ministeriums für bauen und verkehr – iii b 375-05/02 – vom 11. märz 2008 zu qualifizieren. die von der werbeanlage ausgehende visuelle ablenkung wird zudem dadurch reduziert, dass der geplante anbringungsort höher liegt, als dies üblicherweise bei am straßenrand errichteten mega-light-wechselanlagen der fall ist. die geplante werbeanlage soll ab einer höhe von 3,50 m über der verkehrsfläche angebracht werden und liegt damit nicht unmittelbar im sichtfeld des kraftfahrzeugführers, der aus südlicher richtung kommend, mit der im nahbereich der werbeanlage beschriebenen verkehrssituation, zu der vor allem die vorgänge an den straßenbahnhaltestellen zählen, konfrontiert ist. es gibt in der unmittelbaren umgebung des vorhabengrundstücks auch keine lichtzeichenanlage, von der die geplante werbeanlage als lichtquelle bei dunkelheit die aufmerksamkeit der verkehrsteilnehmer auf sich ziehen und die wahrnehmung der lichtzeichen überlagern könnte.48die werbeanlage verstößt aber gegen § 13 abs. 2 satz 3 bauo nrw. danach ist eine störende häufung von werbeanlagen unzulässig.49das verbot der störenden häufung ist ein unterfall des allgemeinen verunstaltungsgebots. in der rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts ist der begriff der verunstaltung definiert als ein hässlicher, das ästhetische empfinden des beschauers nicht bloß beeinträchtigender, sondern verletzender zustand. eine bauliche anlage stört das gesamtbild der umgebung, wenn der gegensatz zwischen ihr und der umgebung von dem betrachter als belastend oder unlusterregend empfunden wird. bei der beurteilung ist auf das empfinden des sogenannten gebildeten durchschnittsmenschen abzustellen.50vgl. bverwg, urteil vom 28. juni 1955 ‑ i c 146.53 ‑, juris.51maßgeblich ist, ob der anblick bei einem nicht unbeträchtlichen, in durchschnittlichem maße für ästhetische eindrücke aufgeschlossenen teil der betrachter nachhaltigen protest auslöst.52vgl. bverwg, beschluss vom 13. april 1995 ‑ 4 b 70.95 ‑, brs 57 nr. 109.53bei der anwendung des § 13 abs. 2 satz 3 bauo nrw ist zwischen den begriffen der „häufung“ und der „störung“ zu unterscheiden.54die häufung im sinne dieser vorschrift setzt ein räumlich dichtes nebeneinander einer mehrzahl gleicher oder verschiedener anlagen der außenwerbung voraus. dabei sind werbeanlagen jeder art in die betrachtung einzubeziehen. es kommt nicht darauf an, ob es sich um fremd- oder eigenwerbung, genehmigungsfreie, genehmigungspflichtige oder nur geduldete einrichtungen handelt. eine häufung von werbeanlagen liegt nur vor, wenn mehrere, mindestens aber drei werbeanlagen in eine enge räumliche beziehung gebracht werden. der begriff der häufung erfordert, dass diese werbeanlagen gleichzeitig im gesichtsfeld des betrachters liegen und ihre optische wirkung gleichzeitig gemeinsam ausüben. die werbeanlagen müssen ohne weiteres mit einem blick erfasst werden können. das straßenbild darf nicht in verschiedene teilstrecken aus unterschiedlicher blickrichtung gleichsam zerlegt werden.55vgl. ovg nrw, urteile vom 20. februar 2004 ‑ 10 a 3279/02 ‑, brs 67 nr. 162 und vom 6. februar 1992 ‑ 11 a 2235/89 ‑, brs 54 nr. 129.56die störung setzt voraus, dass der für die häufung maßgebliche örtliche bereich im gesichtsfeld des betrachters derart mit werbeanlagen überladen ist, dass das auge keinen ruhepunkt mehr findet und das bedürfnis nach werbungsfreien flächen stark hervortritt. wann die störende wirkung eintritt, hängt wesentlich von dem baugebietscharakter der vorhandenen bebauung und der tatsächlichen nutzung des gebiets ab. dies belegen bereits die regelungen des § 13 abs. 4 bauo nrw.57vgl. ovg nrw, urteil vom 20. februar 2004 ‑ 10 a 3279/02 ‑, a.a.o., m.w.n.58verbietet § 13 abs. 4 bauo nrw ein einwirken von fremdwerbung auf vornehmlich dem wohnen dienende baugebiete, so ist bei der beurteilung, ob eine häufung von fremdwerbeanlagen stört, zu berücksichtigen, dass diese in misch-, kern-, gewerbe- und industriegebieten grundsätzlich zulässig sind.59vgl. bverwg, urteil vom 28. april 1972 ‑ iv c 11.79 ‑, brs 25 nr. 127 m.w.n.60dass hier unter berücksichtigung der geplanten werbeanlage eine „häufung“ im rechtssinne anzunehmen ist, liegt auf der hand. an der unterhalb des anbringungsortes liegenden spielhalle sind bereits sechs leuchtwerbeanlagen nebst den an den schaufenstern angebrachten, großflächigen werbefolien vorhanden. diese stehen auch in einer engen räumlichen beziehung zur geplanten werbeanlage, da sie im gesichtsfeld des schräg oder frontal auf die werbeanlage blickenden betrachters liegen. hinzu treten die an dem etwas von der straße zurückliegenden reisebüro angebrachten leuchtwerbeanlagen, die ebenfalls die für die annahme einer „häufung“ erforderliche enge räumliche beziehung aufweisen.61von dieser häufung geht auch eine störung im sinne des § 13 abs. 2 satz 3 bauo nrw aus. der maßgebliche örtliche bereich ist im gesichtsfeld des betrachters derart mit werbeanlagen überladen, dass das auge keinen ruhepunkt mehr findet und das bedürfnis nach werbungsfreien flächen hervortritt. bei dieser wertung ist zwar zunächst mit gewicht einzustellen, dass die eigenart der näheren umgebung des vorhabengrundstücks als mischgebiet oder als gemengelage mit gewerblichem einschlag zu beurteilen ist, in denen sowohl werbeanlagen an der stätte der leistung als auch anlagen der fremdwerbung üblich und zulässig sind. die dort vorhandenen ladenlokale sind dementsprechend – wie dies für ein gewerblich bestimmtes straßenbild typisch ist – durch umfängliche werbeanlagen an der stätte der leistung geprägt. es liegt jedoch für den hier in rede stehenden bereich ein offenkundiges missverhältnis zwischen dem umfang der vorhandenen werbeanlagen und den werbefreien baulichen anlagen in der umgebung des vorhabengrundstücks vor. die gewerblichen nutzungen um die stellplatzfläche sind bereits mit werbeanlagen überfrachtet. hierbei sticht vor allem die unterhalb des geplanten anbringungsortes liegende spielhalle hervor, deren fassaden umfassend mit werbeanlagen bestückt sind. insbesondere die mit werbefolien beklebten einzelnen schaufenster wirken wie eine großflächige werbeanlage und vermitteln den eindruck, das gebäude sei in eine werbeanlage eingekleidet. ihre auffallende farbgebung zieht im zusammenspiel mit den oberhalb der schaufenster angebrachten und ebenfalls in signalfarben ausgestalteten leuchtwerbeanlagen die aufmerksamkeit des betrachters in besonderer weise auf sich. die an dem westlich angrenzenden reisebüro angebrachten leuchtwerbeanlagen erweitern – auch wenn diese eine vergleichsweise dezente farbgestaltung aufweisen – die auf den betrachter in diesem bereich einwirkenden werbeflächen. durch die anbringung der mega-light-wandanlage mit ihren beleuchteten und ständig wechselnden, in der regel bunt ausgestalteten plakaten würde sich einem dem vorhabengrundstück aus südlicher richtung nähernden betrachter der eindruck einer zusammenhängenden, nahezu durchgehenden werbefläche aufdrängen. zwischen der verkehrsfläche und dem oberen abschluss der beantragten werbeanlagen an der giebelwand des vorhabengrundstücks verblieben an den baulichen anlagen praktisch keine freiflächen mehr, an denen das auge ruhe finden könnte. vielmehr würde der blick nicht nur im bereich des erdgeschosses von einer werbeanlage zur nächsten gelenkt, sondern zudem auch in die höhe des ersten und zweiten obergeschosses des vorhabengrundstücks. eine derart massive ansammlung von werbeanlagen auf engem raum, die sich darüber hinaus zum teil durch eine besondere auffälligkeit in farbgebung und gestaltung auszeichnen, ist auch in ansehung des hier gegebenen gebietscharakters als störend zu bewerten.62der umstand, dass möglicherweise die bereits vorhandenen werbeanlagen für sich genommen schon verunstaltend wirken, kann zu keiner anderen beurteilung des sachverhalts führen. zwar hängt der grad einer möglichen störung im wesentlichen von der qualität der jeweiligen umgebung ab, doch gibt es keinen rechtssatz des inhalts, "was schon verunstaltet ist, kann nicht mehr verunstaltet werden".63vgl. ovg nrw, urteil vom 6. februar 1992 – 11 a 2235/89 –, brs 54 nr. 129.64die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo. die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit folgt aus § 167 vwgo in verbindung mit den §§ 708 ff. zpo.65die revision ist nicht zuzulassen, weil die voraussetzungen des § 132 abs. 2 vwgo nicht vorliegen.

10 A 2085/12

Urteil

Tenor Das angefochtene Urteil wird geändert.Die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung der Beklagten vom 17. Januar 2012 in der Fassung der Änderung vom 17. Juli 2012 wird aufgehoben.Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte und die Beigeladene dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 von Hundert des auf Grund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 von Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand:2Der Kläger ist Nießbrauchsberechtigter an dem mit einem Wohnhaus bebauten Grundstück F.-straße 18 in P. , das ebenso wie das Grundstück der Beigeladenen, F.‑straße 19, im Geltungsbereich des 1969 in Kraft getretenen und auf den Bestimmungen der BauNVO 1962 beruhenden Bebauungsplans Nr. 56 - L. liegt. Dieser setzt für beide Grundstücke ein reines Wohngebiet fest.3Das 1978 von dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen errichtete Wohnhaus mit Doppelgarage ist mit Bauschein vom 25. November 1976 genehmigt worden. Ausweislich der im Baugenehmigungsverfahren eingereichten Berechnung betrug die Wohnfläche der Erdgeschosswohnung 116,828 qm und diejenige der Wohnung im Obergeschoss 115,209 qm, wobei jeweils die Terrasse im Erdgeschoss und die der Loggia im Obergeschoss nur mit einem Viertel ihrer Grundflächen berücksichtigt wurden.4Am 11. Oktober 2011 genehmigte die Beklagte der Beigeladenen eine circa 21,72 qm große Dachterrasse auf dem Garagendach. Von dieser Baugenehmigung macht die Beigeladene bislang keinen Gebrauch.5Unter dem 17. Januar 2012 erteilte die Beklagte der Beigeladenen eine Baugenehmigung für die Nutzungsänderung der Erdgeschosswohnung in eine Kleintierpraxis sowie die Errichtung von vier Pkw-Stellplätzen vor dem Wohnhaus. Die Baugenehmigung enthält die Auflage Nr. 15, wonach eine Kundenfrequenz von mehr als 60 Tierhaltern am Tag zu vermeiden ist. Aus dem genehmigten Grundriss ergibt sich, dass alle Räume des Erdgeschosses von der neuen Nutzung erfasst sein sollen. Darin enthalten sind ein Operationsraum, ein Vorbereitungsraum, ein Röntgenraum, ein Behandlungszimmer, ein Labor, ein Wartezimmer, ein Personalraum, eine Diele mit Empfangsbereich, eine Garderobe, ein WC sowie – für den ursprünglich als Terrasse genehmigten Bereich – ein als „Wintergarten“ bezeichneter Raum. Rechnerisch hat der Architekt für die neue Praxis eine Nettogrundfläche von insgesamt 124,81 qm errechnet. Unter dem 1. Dezember 2011 gab die Beigeladene eine in das Baulastenverzeichnis der Beklagten eingetragene Baulasterklärung ab, wonach die Wohnung im Obergeschoss wegen der für die Tierarztpraxis erforderlichen Stellplätze, die zum Teil vor der Garage lägen, als mit der Tierarztpraxis betrieblich verbunden anzusehen sei und nicht separat verkauft oder vermietet werden dürfe.6Mit der am 6. Februar 2012 erhobenen Klage hat der Kläger die Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Baugenehmigung begehrt. Diese sei in Bezug auf ein nachbarrechtsrelevantes Merkmal unbestimmt, da das zur Beurteilung der Zulässigkeit des Vorhabens nach § 13 BauNVO 1962 maßgebliche Flächenverhältnis zwischen der Wohnung im Obergeschoss und der Tierarztpraxis im Erdgeschoss aus ihr nicht hervorgehe. Die Nutzflächenberechnung für das Erdgeschoss sei auch nicht Bestandteil der Baugenehmigung geworden. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, fehle jedenfalls eine Nutzflächenberechnung für die Wohnung im Obergeschoss. Es könne daher nicht geprüft werden, ob das Gebäude der Beigeladenen insgesamt als ein unzulässigerweise freiberuflich genutztes anzusehen sei oder ob es in Einklang mit § 13 BauNVO 1962 stehe. Bei dem vom Bundesverwaltungsgericht geforderten Flächenvergleich zwischen Wohnnutzung und freiberuflicher Nutzung sei nur auf die Räume abzustellen, die zum dauernden Aufenthalt von Menschen dienten. Räume wie Diele, WC, Bad und Garderobe müssten ebenso wie die Loggia und die Dachterrasse außer Betracht bleiben. Danach weise die Kleintierpraxis eine Grundfläche von 112,51 qm im Vergleich zu der 88,80 qm großen Grundfläche der Wohnung im Obergeschoss auf. Die freiberufliche Nutzung nehme mithin 55,89 % der Nutzfläche des Gebäudes in Anspruch. Ebenso wenig lasse sich prüfen, ob die Baugenehmigung gegen § 15 BauNVO 1962 verstoße. Die mit der Auflage Nr. 15 in die Baugenehmigung aufgenommene Beschränkung auf 60 die Praxis aufsuchende Tierhalter am Tag gewährleiste nicht, dass der Zu- und Abgangsverkehr nicht zu unzumutbaren Lärmbelästigungen führe. Die Zahl der Tierärzte, die in der Praxis praktizieren dürften, sei nicht verbindlich geregelt, weshalb auch ein Betrieb größeren Umfangs möglich sei. Zudem fehle es an den erforderlichen Stellplätzen, da das Vorhaben in der Baugenehmigung lediglich mit „Nutzungsänderung der Erdgeschosswohnung in eine Kleintierpraxis“ bezeichnet sei. Soweit die Nutzung der Wohnung im Obergeschoss durch eine Baulast als praxiszugehörig abgesichert worden sei, genüge dies nicht. Für die Zuordnung der Wohnung zu der freiberuflichen Tätigkeit bedürfe es einer Baugenehmigung, da darin eine Nutzungsänderung liege. Solle es sich quasi um eine Betriebsleiterwohnung handeln, werde das Gebäude auch dadurch in seinem Gesamtcharakter durch die freiberufliche Nutzung geprägt.7In dem vom Berichterstatter erster Instanz durchgeführten Ortstermin am 17. Juli 2012 hat die Beigeladene zu Protokoll erklärt, in der Kleintierpraxis würden einschließlich ihrer Person nicht mehr als zwei Tierärzte tätig werden. Die Beklagte hat daraufhin diese Nutzungsbeschränkung in die Baugenehmigung aufgenommen.8Der Kläger hat beantragt,9die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung der Beklagten vom 17. Januar 2012 für die Nutzungsänderung der Erdgeschosswohnung in eine Kleintierpraxis auf dem Grundstück F.-straße 19 in P. (Gemarkung T., Flur f, Flurstück 529) in der Fassung der Änderung im Ortstermin am 17. Juli 2012 aufzuheben.10Die Beklagte hat beantragt,11die Klage abzuweisen.12Sie hat die Flächenangaben in der Baugenehmigung für ausreichend erachtet, da beide Wohnungen über identische Grundrisse verfügten. Sie unterschieden sich lediglich durch die im Obergeschoss genehmigte Dachterrasse. Die Nutzflächenberechnung vom 27. Juni 2011 diene auch als Nachweis für die in dem genehmigten Grundriss dargestellten Flächen. Ihr komme damit die Bedeutung einer geprüften Arbeitsgrundlage zu. Die Frage der Stellplätze sei in der Auflage Nr. 10 der Baugenehmigung hinreichend bestimmt geregelt.13Die Beigeladene hat ebenfalls beantragt,14die Klage abzuweisen.15Sie hat auf die Ausführungen der Beklagten Bezug genommen.16Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 27. Juli 2012 abgewiesen. Der Kläger habe keinen Gebietswahrungsanspruch, weil die Baugenehmigung eine nach § 13 BauNVO 1962 zulässige Nutzung gestatte. Unter Außerachtlassung des Wintergartens im Erdgeschoss sowie der Loggia und der Dachterrasse im Obergeschoss nähmen die Räume der Tierarztpraxis nicht mehr als 50 % der Gesamtfläche des Gebäudes ein. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei insofern keine schematische Prüfung geboten. Die äußeren Begrenzungen der Grundrisse seien in beiden Geschossen identisch. Unabhängig davon präge auch bei einem exakt berechneten Nutz- und Wohnflächenvergleich die Kleintierpraxis das Gebäude trotz ihrer circa 4 qm größeren Grundfläche nicht. In die Berechnungen seien die Nutzflächen unter Ausschluss der Treppenräume einzustellen. Da es sich bei dem Wintergarten, der Loggia und der Dachterrasse nicht um „Räume“ im Sinne von § 13 BauNVO 1962 handele, blieben auch diese außer Betracht. Der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, auf die sich der Kläger zur Begründung seiner Auffassung, die Flächen von Bad, WC und Flur müssten ebenfalls in Abzug gebracht werden, berufe, sei nicht zu folgen. Die insoweit angeführte Entscheidung betreffe Kellerräume und damit nicht innerhalb der jeweiligen Nutzungseinheit liegende Räume. Bedenken gegen die Bestimmtheit der Baugenehmigung bestünden auch in Bezug auf die genehmigten vier Stellplätze nicht. Sie verstoße auch nicht gegen § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO, da die durch ein Aufkommen von maximal 60 Fahrzeugen verursachten Immissionen auch in einem reinen Wohngebiet von den Nachbarn hinzunehmen seien.17Gegen das Urteil richtet sich die vom Senat mit Beschluss vom 28. September 2012 zugelassene Berufung des Klägers.18Zu deren Begründung wiederholt der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor, dass ein Gebäude seine Prägung nicht ausschließlich durch sein äußeres Erscheinungsbild erhalte, sondern für die Frage der Prägung primär die Nutzung der einzelnen Räumlichkeiten von Bedeutung sei. Daher könne nicht allein auf die Identität der Grundrisse im Erd- und Obergeschoss abgestellt werden, wie das Verwaltungsgericht meine. Auch bei der alternativ vorgenommenen Flächenberechnung irre das Verwaltungsgericht, wenn es den Begriff der „Räume“ in § 13 BauNVO 1962 nicht auf die zum dauernden Aufenthalt von Menschen objektiv geeigneten Räume beschränke, sondern auch Nebenräume wie Dielen, Bäder und WC einbeziehe. Dass derartige Nebenräume bei der Berechnung der für § 13 BauNVO 1962 maßgeblichen Wohnfläche keine Rolle spielten, judizierten sowohl der Bayerische Verwaltungsgerichtshof als auch das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht und werde auch in der Literatur vertreten. Ob sich diese Nebenräume im Keller oder innerhalb der Nutzungseinheit befänden, sei ohne Bedeutung. Ebenso wenig sei von Belang, ob sie von außen wahrgenommen werden könnten. Folge man dennoch der Auffassung des Verwaltungsgerichts bleibe offen, welche „besonderen Umstände“, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Überschreitung der 50 %-Grenze bei der Inanspruchnahme der Nutzfläche zu freiberuflichen Zwecken rechtfertigen könnten, hier gegeben seien. Denn auch das Verwaltungsgericht sei bei seiner Berechnung zu einer um 4 qm größeren Fläche der Tierarztpraxis im Vergleich zu der Fläche der darüber liegenden Wohnung gelangt, ohne besondere Umstände für eine dennoch angenommene Prägung als Wohngebäude zu benennen. Die freiberufliche Tätigkeit präge das Gebäude auch deshalb, weil das Obergeschoss aufgrund der vorhandenen Dachschrägen rechnerisch eine kleinere Fläche aufweise als das Erdgeschoss. Die Dachschrägen führten auch dazu, dass das Gesamtgebäude in seinem äußeren Erscheinungsbild mehr durch die Erdgeschossnutzung als durch die des Obergeschosses geprägt werde. Dies zeige sich insbesondere in dem Schnitt A-A der genehmigten Bauvorlagen. Da mit der Baulast der Wohnung zudem die Eigenschaft einer Betriebsleiterwohnung verliehen werden solle, liege ein weiterer Umstand vor, der die freiberufliche Prägung des Gebäudes untermauere. Weder die als Zielvorgabe formulierte Auflage, eine Kundenfrequenz von mehr 60 Tierhaltern pro Tag zu vermeiden, noch die Beschränkung auf höchstens zwei in der Praxis tätige Tierärzte sei geeignet, einen ausreichenden Nachbarschutz in Bezug auf den von dem genehmigten Betrieb der Tierarztpraxis zu erwartenden Zu- und Abfahrtsverkehr sicherzustellen. Werde die Praxis täglich sechs Stunden betrieben, könnten von einer Person am Tag 15 Tiere, mithin bei sechs in der Praxis tätigen Personen insgesamt 90 Tiere behandelt werden.19Der Kläger beantragt,20das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag erster Instanz zu erkennen.21Die Beklagte beantragt,22die Berufung zurückzuweisen.23Sie beruft sich auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils. Ohne die vom Kläger als Nebenräume angesehenen Räumlichkeiten läge, wie sich aus den Regelungen der §§ 49 Abs. 4, 50 Abs. 1 und 2 BauO NRW ergebe, gar keine Wohnung vor, weshalb diese Räume bei der Flächenberechnung nicht außer Betracht bleiben könnten. Angesichts der Identität der Außenmaße der Geschosse sei eine detaillierte Wohnflächenberechnung entbehrlich gewesen. Daran ändere auch die wegen der Dachschrägen geringfügig rechnerische Verkleinerung der Wohnfläche im Obergeschoss nichts. Von einer Betriebsleiterwohnung könne nicht ausgegangen werden, da die Baulast ausschließlich eine Regelung zur Nutzung der Garage bezwecke. Die Bedenken des Klägers bezüglich des vorhabenbedingten Kraftfahrzeugaufkommens würden durch die seit September 2012 stattfindende freiberufliche Nutzung widerlegt. Seit der Aufnahme der Tierarztpraxis habe es keinerlei Beschwerden von Anwohnern gegeben.24Die Beigeladene beantragt ebenfalls,25die Berufung zurückzuweisen.26Die Beigeladene schließt sich den vom Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen und den von der Beklagten schriftsätzlich vorgetragenen Rechtsansichten an.27Die Berichterstatterin hat die örtlichen Gegebenheiten am 21. August 2013 in Augenschein genommen. Bezüglich der bei der Ortsbesichtigung getroffenen Feststellungen wird auf das Terminsprotokoll sowie die gefertigten Lichtbilder verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, den der Gerichtsakten in den Verfahren 25 K 4333/10, 25 L 1057/12 (VG Düsseldorf) und 10 B 1009/12 (OVG NRW) sowie auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Beiakten Hefte 1 bis 18) Bezug genommen.28Entscheidungsgründe:29Die zulässige Berufung ist begründet.30Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtene Baugenehmigung ist hinsichtlich nachbarschützender Vorschriften rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.31Der Kläger hat als dinglich Berechtigter an einem mit dem Baugrundstück in demselben Baugebiet liegenden Wohngrundstück gegenüber dem Vorhaben einen Anspruch auf Wahrung der 1969 im Bebauungsplan Nr. 56 – L. festgesetzten Gebietsart.32Die genehmigte Tierarztpraxis ist in dem festgesetzten reinen Wohngebiet ihrer Art nach unzulässig (§ 30 BBauG in der Fassung vom 23. Juni 1960 - BGBl. I. S. 341 - in Verbindung mit § 3 BauNVO in der Fassung vom 26. Juni 1962 - BGBl. I S. 429 -).33Sie wahrt nicht den durch § 13 BauNVO 1962 für freiberufliche Nutzungen gestatteten Rahmen. Diese Bestimmung vermittelt Drittschutz, da sie Bestandteil der Gebietsfestsetzung des Bebauungsplans ist. Der Nachbar, dessen Grundstück in demselben Baugebiet wie das Baugrundstück liegt, kann einen Verstoß gegen § 13 BauNVO daher grundsätzlich unabhängig davon abwehren, ob er durch die fragliche Nutzung unzumutbar beeinträchtigt wird. Von einem solchen Verstoß ist hier auszugehen.34Gemäß § 13 BauNVO 1962 sind in den Baugebieten nach §§ 2 bis 9 „Räume“ für die Berufsausübung freiberuflich Tätiger und solcher Gewerbetreibender, die ihren Beruf in ähnlicher Art ausüben, zulässig. Die Beschränkung auf „Räume“, wie sie in der hier anzuwendenden Fassung von § 13 BauNVO 1962 noch für alle Baugebiete gleichermaßen galt, berücksichtigt, dass die freien Berufe wohnartig im Sinne von "gleichsam privat" und deshalb mehr oder weniger in jeder Wohnung ausgeübt werden können.35Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1985 – 4 C 34.81 –, ZfBR 1985, 143.36Mit der Begrenzung auf „Räume“ trägt § 13 BauNVO 1962 zugleich den Anforderungen der Gebiete der §§ 2 bis 6 BauNVO 1962 an die Wohnruhe Rechnung. Er enthält die gesetzliche Wertung der grundsätzlichen Vereinbarkeit der darin angesprochenen Nutzungen mit den in den Baugebieten jeweils zulässigen Wohnnutzungen, sofern die freiberufliche Nutzung dem Gebäude nicht den Charakter als Wohngebäude nimmt. Einer darüber hinausgehenden Differenzierung nach bestimmten Typen der freiberuflichen Tätigkeit sind die freiberuflichen Nutzungen in Wohngebäuden nicht zugänglich. Was den Umfang angeht, erlaubt § 13 BauNVO nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,37vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 2001 – 4 C 8.00 –, NVwZ 2001, 1284 zu der Neufassung von § 13 BauNVO,38dass in einem Wohnhaus eine oder auch mehrere Wohnungen ausschließlich für freie oder ähnliche Berufe genutzt werden, solange das Wohnhaus nicht durch überwiegende berufliche Nutzung dem Wohnen entfremdet wird. Deshalb darf die freiberufliche Nutzung in Mehrfamilienhäusern, die in einem der genannten Baugebiete liegen, nicht mehr als die halbe Anzahl der Wohnungen und nicht mehr als die Hälfte der Wohnfläche in Anspruch nehmen, wobei es entscheidend darauf ankommt, dass der spezifische Gebietscharakter auch für das einzelne Gebäude gewahrt bleibt.39Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Januar 1984 – 4 C 56.80 ‑, BVerwGE 68, 324, 328-330, vom 25. Januar 1985 – 4 C 34.81 –, BRS 44 Nr. 47 und vom 18. Mai 2001 – 4 C 8/00 –, NVwZ 2001, 1284, 1285.40Der Zweck der Beschränkung der freiberuflichen oder der ihr ähnlichen Nutzung auf "Räume" liegt darin, die Prägung der Wohngebäude in den Wohngebieten durch ihre Wohnnutzung zu erhalten. In einem Wohngebäude in einem Wohngebiet erwartet man keine Büro- oder Praxiseinheiten, die größer sind als die in dem Hause und in dem Gebiet vorhandenen Wohnungen. Büros oder Praxen, die größer als eine Wohnung sind, drängen die Wohnnutzung übermäßig zurück und lassen das Gebäude als ein gewerblich genutztes Gebäude erscheinen. Zwar sind – wie sich aus dem unbeschränkten Wortlaut des § 13 BauNVO ergibt – in Wohngebieten nicht nur "kleine" freiberufliche Nutzungseinheiten zulässig. Der Charakter eines Wohngebäudes geht aber verloren, wenn in ihm freiberufliche oder diesen ähnliche gewerbliche Nutzungen vorhanden sind, die größer sind als die für Wohnhäuser typische Nutzungseinheit, die Wohnung. So sind beispielsweise "Großbüros" geeignet, den Wohnhauscharakter des Gebäudes zu beseitigen, auch wenn die 50 %-Grenze hinsichtlich der Zahl der Nutzungseinheiten und/oder der Nutzfläche noch nicht erreicht ist.41Bei alledem ist zu berücksichtigen, dass die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte Auslegung nicht rechtssatzartig anzuwenden ist.42Vor diesem rechtlichen Hintergrund erweist sich die Nutzungsänderung der Wohnung im Erdgeschoss des Hauses der Beigeladenen als bauplanungsrechtlich unzulässig.43Die von der genehmigten Tierarztpraxis in Anspruch genommene Nutzfläche überschreitet mit circa 124,81 qm die Wohnfläche des Obergeschosses mit maximal 116,23 qm und es liegen auch keine anderen Anhaltspunkte vor, die das Gebäude unabhängig von der überwiegend freiberuflichen Nutzung insgesamt als ein dem spezifischen Gebietscharakter entsprechendes Wohngebäude prägen könnten.44Das ursprünglich in dem Gebäude vorhandene nahezu identische Flächenverhältnis zwischen Erd- und Obergeschoss ist durch die späteren baulichen Änderungen aufgelöst worden. Die von der genehmigten Tierarztpraxis in Anspruch genommene Fläche ist größer als die Fläche der im Obergeschoss stattfindenden Wohnnutzung, da sie mit dem in der Baugenehmigung als „Wintergarten“ dargestellten Bereich über einen zusätzlichen, der freiberuflichen Nutzung gänzlich zuzurechnenden circa 9,09 qm großen geschlossenen Raum verfügt, der in der darüber liegenden Wohnung fehlt. Hinzu kommt ein kleiner Flur im Eingangsbereich zum Erdgeschoss.45Da für den Größenvergleich der Wohnnutzung und der freiberuflichen Nutzung die tatsächlichen Verhältnisse maßgeblich sind,46vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 2001– 4 C 8.00 –, juris,47ist der im Erdgeschoss liegende und als „Wintergarten“ bezeichnete Raum mit seiner gesamten Grundfläche der freiberuflichen Nutzung zuzuschlagen. Es handelt sich um einen normalen Wohnraum, der lediglich in der nördlichen Außenwand über bodentiefe Fensterelemente und eine Tür zum Garten verfügt. Er besitzt in Abweichung zu der für Wintergärten typischen Konstruktion kein Glasdach und auch die übrigen Wände grenzen den Raum nach außen nicht durch Glaselemente ab, sodass es auf die für Wintergärten in der Wohnflächenverordnung (WoflV) oder der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) geregelten Anrechnungsmaßstäbe nicht ankommt.48Die für die Wohnung im Obergeschoss genehmigte, bislang aber nicht errichtete Dachterrasse ist dementsprechend nicht in die Bewertung einzubeziehen.49Ob die vom Kläger unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs,50vgl. Urteil vom 14. Mai 2001 – 1 B 99.652 –, BRS 64 Nr. 67,51vertretene Auffassung, die nicht zum dauernden Aufenthalt von Menschen vorgesehenen Räume, wie zum Beispiel Dielen, Garderoben, Gäste-WC und Bäder, seien für die Prägung des Gebäudes regelmäßig nicht von Bedeutung, zutrifft, kann offen bleiben, da diese Räumlichkeiten mit Ausnahme des Badezimmers im Obergeschoss nahezu dieselben Flächen im Erd- wie im Obergeschoss in Anspruch nehmen.52Soweit die Wohnung im Obergeschoss mit der Loggia über einen der Wohnnutzung zuzurechnenden Außenwohnbereich verfügt, ist dieser nur anteilig zu berücksichtigen, sodass es bei einem Überwiegen der freiberuflichen Nutzung bleibt. Außenwohnbereiche prägen das einzelne Gebäude im Vergleich zu geschlossenen Wohnräumen deutlich weniger. Dies kommt auch in den Regelwerken zur Wohnflächenberechnung zum Ausdruck. Der am 31. Dezember 2003 außer Kraft getretene § 44 Abs. 2 II. BV gestattete die Berücksichtigung der Grundflächen von Loggien, Terrassen und Balkonen höchstens bis zur Hälfte. Insoweit setzte er angemessene Grenzen, die auch im Rahmen der Prüfung des § 13 BauNVO 1962 Berücksichtigung finden können, wenn die Flächen – wie hier – üblicher Wohnnutzung noch zugerechnet werden können.53Vgl. zur Anwendbarkeit der II. BV im Rahmen von § 13 BauNVO: OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2003 – 7 B 912/03 –.54Nichts anderes regelt die seit dem 1. Januar 2004 gültige, die II. BV ersetzende WoflV, wonach gedeckte Loggien, Terrassen und Balkone zu 25 % bis 50 % in die Berechnung der Wohnfläche einzustellen sind. Dass es sich bei der Loggia nicht um einen geschlossenen "Raum" handelt, hindert entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Anwendung der II. BV oder der WoflV im Rahmen der Prüfung des § 13 BauNVO 1962 nicht. § 13 BauNVO 1962 verwendet den Begriff "Räume" in Abgrenzung von dem Begriff "Gebäude", um Raumeinheiten zu kennzeichnen, die nur Teile des Gebäudes sind und bei freiberuflicher Nutzung das Gebäude nicht insgesamt zu einem gewerblichen machen.55Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. September 2002 ‑ 7 B 1283/02 –, m.w.N.56Welcher Art die Flächen sein müssen, die zu Wohnzwecken genutzt werden, ergibt sich daraus nicht. Unabhängig von dem Umstand, dass die Fläche der Loggia mit circa 7,70 qm nicht die Fläche des darunter liegenden Wintergartens erreicht, wird durch ihre anteilige Berücksichtigung mit maximal 3,85 qm (50 %) die Größe der in der Tierarztpraxis stattfindenden freiberuflichen Nutzung weiterhin nicht erreicht.57Anhaltspunkte für eine von der 50 %-Regel abweichende Beurteilung bestehen hier nicht und sind von der Beklagten und der Beigeladenen auch in der Berufungsverhandlung nicht geltend gemacht worden.58Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 ff. ZPO.59Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

das angefochtene urteil wird geändert.die der beigeladenen erteilte baugenehmigung der beklagten vom 17. januar 2012 in der fassung der änderung vom 17. juli 2012 wird aufgehoben.die beklagte und die beigeladene tragen die kosten des verfahrens je zur hälfte. die außergerichtlichen kosten tragen sie jeweils selbst.das urteil ist hinsichtlich der kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. die beklagte und die beigeladene dürfen die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 von hundert des auf grund des urteils jeweils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht der kläger vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 von hundert des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet.die revision wird nicht zugelassen. 1

2der kläger ist nießbrauchsberechtigter an dem mit einem wohnhaus bebauten grundstück f.-straße 18 in p. , das ebenso wie das grundstück der beigeladenen, f.‑straße 19, im geltungsbereich des 1969 in kraft getretenen und auf den bestimmungen der baunvo 1962 beruhenden bebauungsplans nr. 56 - l. liegt. dieser setzt für beide grundstücke ein reines wohngebiet fest.3das 1978 von dem rechtsvorgänger der beigeladenen errichtete wohnhaus mit doppelgarage ist mit bauschein vom 25. november 1976 genehmigt worden. ausweislich der im baugenehmigungsverfahren eingereichten berechnung betrug die wohnfläche der erdgeschosswohnung 116,828 qm und diejenige der wohnung im obergeschoss 115,209 qm, wobei jeweils die terrasse im erdgeschoss und die der loggia im obergeschoss nur mit einem viertel ihrer grundflächen berücksichtigt wurden.4am 11. oktober 2011 genehmigte die beklagte der beigeladenen eine circa 21,72 qm große dachterrasse auf dem garagendach. von dieser baugenehmigung macht die beigeladene bislang keinen gebrauch.5unter dem 17. januar 2012 erteilte die beklagte der beigeladenen eine baugenehmigung für die nutzungsänderung der erdgeschosswohnung in eine kleintierpraxis sowie die errichtung von vier pkw-stellplätzen vor dem wohnhaus. die baugenehmigung enthält die auflage nr. 15, wonach eine kundenfrequenz von mehr als 60 tierhaltern am tag zu vermeiden ist. aus dem genehmigten grundriss ergibt sich, dass alle räume des erdgeschosses von der neuen nutzung erfasst sein sollen. darin enthalten sind ein operationsraum, ein vorbereitungsraum, ein röntgenraum, ein behandlungszimmer, ein labor, ein wartezimmer, ein personalraum, eine diele mit empfangsbereich, eine garderobe, ein wc sowie – für den ursprünglich als terrasse genehmigten bereich – ein als „wintergarten“ bezeichneter raum. rechnerisch hat der architekt für die neue praxis eine nettogrundfläche von insgesamt 124,81 qm errechnet. unter dem 1. dezember 2011 gab die beigeladene eine in das baulastenverzeichnis der beklagten eingetragene baulasterklärung ab, wonach die wohnung im obergeschoss wegen der für die tierarztpraxis erforderlichen stellplätze, die zum teil vor der garage lägen, als mit der tierarztpraxis betrieblich verbunden anzusehen sei und nicht separat verkauft oder vermietet werden dürfe.6mit der am 6. februar 2012 erhobenen klage hat der kläger die aufhebung der der beigeladenen erteilten baugenehmigung begehrt. diese sei in bezug auf ein nachbarrechtsrelevantes merkmal unbestimmt, da das zur beurteilung der zulässigkeit des vorhabens nach § 13 baunvo 1962 maßgebliche flächenverhältnis zwischen der wohnung im obergeschoss und der tierarztpraxis im erdgeschoss aus ihr nicht hervorgehe. die nutzflächenberechnung für das erdgeschoss sei auch nicht bestandteil der baugenehmigung geworden. selbst wenn man dies anders sehen wollte, fehle jedenfalls eine nutzflächenberechnung für die wohnung im obergeschoss. es könne daher nicht geprüft werden, ob das gebäude der beigeladenen insgesamt als ein unzulässigerweise freiberuflich genutztes anzusehen sei oder ob es in einklang mit § 13 baunvo 1962 stehe. bei dem vom bundesverwaltungsgericht geforderten flächenvergleich zwischen wohnnutzung und freiberuflicher nutzung sei nur auf die räume abzustellen, die zum dauernden aufenthalt von menschen dienten. räume wie diele, wc, bad und garderobe müssten ebenso wie die loggia und die dachterrasse außer betracht bleiben. danach weise die kleintierpraxis eine grundfläche von 112,51 qm im vergleich zu der 88,80 qm großen grundfläche der wohnung im obergeschoss auf. die freiberufliche nutzung nehme mithin 55,89 % der nutzfläche des gebäudes in anspruch. ebenso wenig lasse sich prüfen, ob die baugenehmigung gegen § 15 baunvo 1962 verstoße. die mit der auflage nr. 15 in die baugenehmigung aufgenommene beschränkung auf 60 die praxis aufsuchende tierhalter am tag gewährleiste nicht, dass der zu- und abgangsverkehr nicht zu unzumutbaren lärmbelästigungen führe. die zahl der tierärzte, die in der praxis praktizieren dürften, sei nicht verbindlich geregelt, weshalb auch ein betrieb größeren umfangs möglich sei. zudem fehle es an den erforderlichen stellplätzen, da das vorhaben in der baugenehmigung lediglich mit „nutzungsänderung der erdgeschosswohnung in eine kleintierpraxis“ bezeichnet sei. soweit die nutzung der wohnung im obergeschoss durch eine baulast als praxiszugehörig abgesichert worden sei, genüge dies nicht. für die zuordnung der wohnung zu der freiberuflichen tätigkeit bedürfe es einer baugenehmigung, da darin eine nutzungsänderung liege. solle es sich quasi um eine betriebsleiterwohnung handeln, werde das gebäude auch dadurch in seinem gesamtcharakter durch die freiberufliche nutzung geprägt.7in dem vom berichterstatter erster instanz durchgeführten ortstermin am 17. juli 2012 hat die beigeladene zu protokoll erklärt, in der kleintierpraxis würden einschließlich ihrer person nicht mehr als zwei tierärzte tätig werden. die beklagte hat daraufhin diese nutzungsbeschränkung in die baugenehmigung aufgenommen.8der kläger hat beantragt,9die der beigeladenen erteilte baugenehmigung der beklagten vom 17. januar 2012 für die nutzungsänderung der erdgeschosswohnung in eine kleintierpraxis auf dem grundstück f.-straße 19 in p. (gemarkung t., flur f, flurstück 529) in der fassung der änderung im ortstermin am 17. juli 2012 aufzuheben.10die beklagte hat beantragt,11die klage abzuweisen.12sie hat die flächenangaben in der baugenehmigung für ausreichend erachtet, da beide wohnungen über identische grundrisse verfügten. sie unterschieden sich lediglich durch die im obergeschoss genehmigte dachterrasse. die nutzflächenberechnung vom 27. juni 2011 diene auch als nachweis für die in dem genehmigten grundriss dargestellten flächen. ihr komme damit die bedeutung einer geprüften arbeitsgrundlage zu. die frage der stellplätze sei in der auflage nr. 10 der baugenehmigung hinreichend bestimmt geregelt.13die beigeladene hat ebenfalls beantragt,14die klage abzuweisen.15sie hat auf die ausführungen der beklagten bezug genommen.16das verwaltungsgericht hat die klage mit urteil vom 27. juli 2012 abgewiesen. der kläger habe keinen gebietswahrungsanspruch, weil die baugenehmigung eine nach § 13 baunvo 1962 zulässige nutzung gestatte. unter außerachtlassung des wintergartens im erdgeschoss sowie der loggia und der dachterrasse im obergeschoss nähmen die räume der tierarztpraxis nicht mehr als 50 % der gesamtfläche des gebäudes ein. nach der rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts sei insofern keine schematische prüfung geboten. die äußeren begrenzungen der grundrisse seien in beiden geschossen identisch. unabhängig davon präge auch bei einem exakt berechneten nutz- und wohnflächenvergleich die kleintierpraxis das gebäude trotz ihrer circa 4 qm größeren grundfläche nicht. in die berechnungen seien die nutzflächen unter ausschluss der treppenräume einzustellen. da es sich bei dem wintergarten, der loggia und der dachterrasse nicht um „räume“ im sinne von § 13 baunvo 1962 handele, blieben auch diese außer betracht. der rechtsprechung des bayerischen verwaltungsgerichtshofs, auf die sich der kläger zur begründung seiner auffassung, die flächen von bad, wc und flur müssten ebenfalls in abzug gebracht werden, berufe, sei nicht zu folgen. die insoweit angeführte entscheidung betreffe kellerräume und damit nicht innerhalb der jeweiligen nutzungseinheit liegende räume. bedenken gegen die bestimmtheit der baugenehmigung bestünden auch in bezug auf die genehmigten vier stellplätze nicht. sie verstoße auch nicht gegen § 15 abs. 1 satz 2 baunvo, da die durch ein aufkommen von maximal 60 fahrzeugen verursachten immissionen auch in einem reinen wohngebiet von den nachbarn hinzunehmen seien.17gegen das urteil richtet sich die vom senat mit beschluss vom 28. september 2012 zugelassene berufung des klägers.18zu deren begründung wiederholt der kläger sein erstinstanzliches vorbringen und trägt ergänzend vor, dass ein gebäude seine prägung nicht ausschließlich durch sein äußeres erscheinungsbild erhalte, sondern für die frage der prägung primär die nutzung der einzelnen räumlichkeiten von bedeutung sei. daher könne nicht allein auf die identität der grundrisse im erd- und obergeschoss abgestellt werden, wie das verwaltungsgericht meine. auch bei der alternativ vorgenommenen flächenberechnung irre das verwaltungsgericht, wenn es den begriff der „räume“ in § 13 baunvo 1962 nicht auf die zum dauernden aufenthalt von menschen objektiv geeigneten räume beschränke, sondern auch nebenräume wie dielen, bäder und wc einbeziehe. dass derartige nebenräume bei der berechnung der für § 13 baunvo 1962 maßgeblichen wohnfläche keine rolle spielten, judizierten sowohl der bayerische verwaltungsgerichtshof als auch das niedersächsische oberverwaltungsgericht und werde auch in der literatur vertreten. ob sich diese nebenräume im keller oder innerhalb der nutzungseinheit befänden, sei ohne bedeutung. ebenso wenig sei von belang, ob sie von außen wahrgenommen werden könnten. folge man dennoch der auffassung des verwaltungsgerichts bleibe offen, welche „besonderen umstände“, die nach der rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts eine überschreitung der 50 %-grenze bei der inanspruchnahme der nutzfläche zu freiberuflichen zwecken rechtfertigen könnten, hier gegeben seien. denn auch das verwaltungsgericht sei bei seiner berechnung zu einer um 4 qm größeren fläche der tierarztpraxis im vergleich zu der fläche der darüber liegenden wohnung gelangt, ohne besondere umstände für eine dennoch angenommene prägung als wohngebäude zu benennen. die freiberufliche tätigkeit präge das gebäude auch deshalb, weil das obergeschoss aufgrund der vorhandenen dachschrägen rechnerisch eine kleinere fläche aufweise als das erdgeschoss. die dachschrägen führten auch dazu, dass das gesamtgebäude in seinem äußeren erscheinungsbild mehr durch die erdgeschossnutzung als durch die des obergeschosses geprägt werde. dies zeige sich insbesondere in dem schnitt a-a der genehmigten bauvorlagen. da mit der baulast der wohnung zudem die eigenschaft einer betriebsleiterwohnung verliehen werden solle, liege ein weiterer umstand vor, der die freiberufliche prägung des gebäudes untermauere. weder die als zielvorgabe formulierte auflage, eine kundenfrequenz von mehr 60 tierhaltern pro tag zu vermeiden, noch die beschränkung auf höchstens zwei in der praxis tätige tierärzte sei geeignet, einen ausreichenden nachbarschutz in bezug auf den von dem genehmigten betrieb der tierarztpraxis zu erwartenden zu- und abfahrtsverkehr sicherzustellen. werde die praxis täglich sechs stunden betrieben, könnten von einer person am tag 15 tiere, mithin bei sechs in der praxis tätigen personen insgesamt 90 tiere behandelt werden.19der kläger beantragt,20das angefochtene urteil zu ändern und nach dem klageantrag erster instanz zu erkennen.21die beklagte beantragt,22die berufung zurückzuweisen.23sie beruft sich auf die entscheidungsgründe des angefochtenen urteils. ohne die vom kläger als nebenräume angesehenen räumlichkeiten läge, wie sich aus den regelungen der §§ 49 abs. 4, 50 abs. 1 und 2 bauo nrw ergebe, gar keine wohnung vor, weshalb diese räume bei der flächenberechnung nicht außer betracht bleiben könnten. angesichts der identität der außenmaße der geschosse sei eine detaillierte wohnflächenberechnung entbehrlich gewesen. daran ändere auch die wegen der dachschrägen geringfügig rechnerische verkleinerung der wohnfläche im obergeschoss nichts. von einer betriebsleiterwohnung könne nicht ausgegangen werden, da die baulast ausschließlich eine regelung zur nutzung der garage bezwecke. die bedenken des klägers bezüglich des vorhabenbedingten kraftfahrzeugaufkommens würden durch die seit september 2012 stattfindende freiberufliche nutzung widerlegt. seit der aufnahme der tierarztpraxis habe es keinerlei beschwerden von anwohnern gegeben.24die beigeladene beantragt ebenfalls,25die berufung zurückzuweisen.26die beigeladene schließt sich den vom verwaltungsgericht in der angefochtenen entscheidung wiedergegebenen und den von der beklagten schriftsätzlich vorgetragenen rechtsansichten an.27die berichterstatterin hat die örtlichen gegebenheiten am 21. august 2013 in augenschein genommen. bezüglich der bei der ortsbesichtigung getroffenen feststellungen wird auf das terminsprotokoll sowie die gefertigten lichtbilder verwiesen. wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der verfahrensakte, den der gerichtsakten in den verfahren 25 k 4333/10, 25 l 1057/12 (vg düsseldorf) und 10 b 1009/12 (ovg nrw) sowie auf den inhalt der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten (beiakten hefte 1 bis 18) bezug genommen.28

29die zulässige berufung ist begründet.30die klage ist zulässig und begründet. die angefochtene baugenehmigung ist hinsichtlich nachbarschützender vorschriften rechtswidrig und verletzt den kläger in seinen rechten, § 113 abs. 1 satz 1 vwgo.31der kläger hat als dinglich berechtigter an einem mit dem baugrundstück in demselben baugebiet liegenden wohngrundstück gegenüber dem vorhaben einen anspruch auf wahrung der 1969 im bebauungsplan nr. 56 – l. festgesetzten gebietsart.32die genehmigte tierarztpraxis ist in dem festgesetzten reinen wohngebiet ihrer art nach unzulässig (§ 30 bbaug in der fassung vom 23. juni 1960 - bgbl. i. s. 341 - in verbindung mit § 3 baunvo in der fassung vom 26. juni 1962 - bgbl. i s. 429 -).33sie wahrt nicht den durch § 13 baunvo 1962 für freiberufliche nutzungen gestatteten rahmen. diese bestimmung vermittelt drittschutz, da sie bestandteil der gebietsfestsetzung des bebauungsplans ist. der nachbar, dessen grundstück in demselben baugebiet wie das baugrundstück liegt, kann einen verstoß gegen § 13 baunvo daher grundsätzlich unabhängig davon abwehren, ob er durch die fragliche nutzung unzumutbar beeinträchtigt wird. von einem solchen verstoß ist hier auszugehen.34gemäß § 13 baunvo 1962 sind in den baugebieten nach §§ 2 bis 9 „räume“ für die berufsausübung freiberuflich tätiger und solcher gewerbetreibender, die ihren beruf in ähnlicher art ausüben, zulässig. die beschränkung auf „räume“, wie sie in der hier anzuwendenden fassung von § 13 baunvo 1962 noch für alle baugebiete gleichermaßen galt, berücksichtigt, dass die freien berufe wohnartig im sinne von "gleichsam privat" und deshalb mehr oder weniger in jeder wohnung ausgeübt werden können.35vgl. bverwg, urteil vom 25. januar 1985 – 4 c 34.81 –, zfbr 1985, 143.36mit der begrenzung auf „räume“ trägt § 13 baunvo 1962 zugleich den anforderungen der gebiete der §§ 2 bis 6 baunvo 1962 an die wohnruhe rechnung. er enthält die gesetzliche wertung der grundsätzlichen vereinbarkeit der darin angesprochenen nutzungen mit den in den baugebieten jeweils zulässigen wohnnutzungen, sofern die freiberufliche nutzung dem gebäude nicht den charakter als wohngebäude nimmt. einer darüber hinausgehenden differenzierung nach bestimmten typen der freiberuflichen tätigkeit sind die freiberuflichen nutzungen in wohngebäuden nicht zugänglich. was den umfang angeht, erlaubt § 13 baunvo nach der rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts,37vgl. bverwg, urteil vom 18. mai 2001 – 4 c 8.00 –, nvwz 2001, 1284 zu der neufassung von § 13 baunvo,38dass in einem wohnhaus eine oder auch mehrere wohnungen ausschließlich für freie oder ähnliche berufe genutzt werden, solange das wohnhaus nicht durch überwiegende berufliche nutzung dem wohnen entfremdet wird. deshalb darf die freiberufliche nutzung in mehrfamilienhäusern, die in einem der genannten baugebiete liegen, nicht mehr als die halbe anzahl der wohnungen und nicht mehr als die hälfte der wohnfläche in anspruch nehmen, wobei es entscheidend darauf ankommt, dass der spezifische gebietscharakter auch für das einzelne gebäude gewahrt bleibt.39vgl. bverwg, urteile vom 20. januar 1984 – 4 c 56.80 ‑, bverwge 68, 324, 328-330, vom 25. januar 1985 – 4 c 34.81 –, brs 44 nr. 47 und vom 18. mai 2001 – 4 c 8/00 –, nvwz 2001, 1284, 1285.40der zweck der beschränkung der freiberuflichen oder der ihr ähnlichen nutzung auf "räume" liegt darin, die prägung der wohngebäude in den wohngebieten durch ihre wohnnutzung zu erhalten. in einem wohngebäude in einem wohngebiet erwartet man keine büro- oder praxiseinheiten, die größer sind als die in dem hause und in dem gebiet vorhandenen wohnungen. büros oder praxen, die größer als eine wohnung sind, drängen die wohnnutzung übermäßig zurück und lassen das gebäude als ein gewerblich genutztes gebäude erscheinen. zwar sind – wie sich aus dem unbeschränkten wortlaut des § 13 baunvo ergibt – in wohngebieten nicht nur "kleine" freiberufliche nutzungseinheiten zulässig. der charakter eines wohngebäudes geht aber verloren, wenn in ihm freiberufliche oder diesen ähnliche gewerbliche nutzungen vorhanden sind, die größer sind als die für wohnhäuser typische nutzungseinheit, die wohnung. so sind beispielsweise "großbüros" geeignet, den wohnhauscharakter des gebäudes zu beseitigen, auch wenn die 50 %-grenze hinsichtlich der zahl der nutzungseinheiten und/oder der nutzfläche noch nicht erreicht ist.41bei alledem ist zu berücksichtigen, dass die vom bundesverwaltungsgericht entwickelte auslegung nicht rechtssatzartig anzuwenden ist.42vor diesem rechtlichen hintergrund erweist sich die nutzungsänderung der wohnung im erdgeschoss des hauses der beigeladenen als bauplanungsrechtlich unzulässig.43die von der genehmigten tierarztpraxis in anspruch genommene nutzfläche überschreitet mit circa 124,81 qm die wohnfläche des obergeschosses mit maximal 116,23 qm und es liegen auch keine anderen anhaltspunkte vor, die das gebäude unabhängig von der überwiegend freiberuflichen nutzung insgesamt als ein dem spezifischen gebietscharakter entsprechendes wohngebäude prägen könnten.44das ursprünglich in dem gebäude vorhandene nahezu identische flächenverhältnis zwischen erd- und obergeschoss ist durch die späteren baulichen änderungen aufgelöst worden. die von der genehmigten tierarztpraxis in anspruch genommene fläche ist größer als die fläche der im obergeschoss stattfindenden wohnnutzung, da sie mit dem in der baugenehmigung als „wintergarten“ dargestellten bereich über einen zusätzlichen, der freiberuflichen nutzung gänzlich zuzurechnenden circa 9,09 qm großen geschlossenen raum verfügt, der in der darüber liegenden wohnung fehlt. hinzu kommt ein kleiner flur im eingangsbereich zum erdgeschoss.45da für den größenvergleich der wohnnutzung und der freiberuflichen nutzung die tatsächlichen verhältnisse maßgeblich sind,46vgl. bverwg, urteil vom 18. mai 2001– 4 c 8.00 –, juris,47ist der im erdgeschoss liegende und als „wintergarten“ bezeichnete raum mit seiner gesamten grundfläche der freiberuflichen nutzung zuzuschlagen. es handelt sich um einen normalen wohnraum, der lediglich in der nördlichen außenwand über bodentiefe fensterelemente und eine tür zum garten verfügt. er besitzt in abweichung zu der für wintergärten typischen konstruktion kein glasdach und auch die übrigen wände grenzen den raum nach außen nicht durch glaselemente ab, sodass es auf die für wintergärten in der wohnflächenverordnung (woflv) oder der zweiten berechnungsverordnung (ii. bv) geregelten anrechnungsmaßstäbe nicht ankommt.48die für die wohnung im obergeschoss genehmigte, bislang aber nicht errichtete dachterrasse ist dementsprechend nicht in die bewertung einzubeziehen.49ob die vom kläger unter berufung auf die rechtsprechung des bayerischen verwaltungsgerichtshofs,50vgl. urteil vom 14. mai 2001 – 1 b 99.652 –, brs 64 nr. 67,51vertretene auffassung, die nicht zum dauernden aufenthalt von menschen vorgesehenen räume, wie zum beispiel dielen, garderoben, gäste-wc und bäder, seien für die prägung des gebäudes regelmäßig nicht von bedeutung, zutrifft, kann offen bleiben, da diese räumlichkeiten mit ausnahme des badezimmers im obergeschoss nahezu dieselben flächen im erd- wie im obergeschoss in anspruch nehmen.52soweit die wohnung im obergeschoss mit der loggia über einen der wohnnutzung zuzurechnenden außenwohnbereich verfügt, ist dieser nur anteilig zu berücksichtigen, sodass es bei einem überwiegen der freiberuflichen nutzung bleibt. außenwohnbereiche prägen das einzelne gebäude im vergleich zu geschlossenen wohnräumen deutlich weniger. dies kommt auch in den regelwerken zur wohnflächenberechnung zum ausdruck. der am 31. dezember 2003 außer kraft getretene § 44 abs. 2 ii. bv gestattete die berücksichtigung der grundflächen von loggien, terrassen und balkonen höchstens bis zur hälfte. insoweit setzte er angemessene grenzen, die auch im rahmen der prüfung des § 13 baunvo 1962 berücksichtigung finden können, wenn die flächen – wie hier – üblicher wohnnutzung noch zugerechnet werden können.53vgl. zur anwendbarkeit der ii. bv im rahmen von § 13 baunvo: ovg nrw, beschluss vom 7. november 2003 – 7 b 912/03 –.54nichts anderes regelt die seit dem 1. januar 2004 gültige, die ii. bv ersetzende woflv, wonach gedeckte loggien, terrassen und balkone zu 25 % bis 50 % in die berechnung der wohnfläche einzustellen sind. dass es sich bei der loggia nicht um einen geschlossenen "raum" handelt, hindert entgegen der auffassung des verwaltungsgerichts die anwendung der ii. bv oder der woflv im rahmen der prüfung des § 13 baunvo 1962 nicht. § 13 baunvo 1962 verwendet den begriff "räume" in abgrenzung von dem begriff "gebäude", um raumeinheiten zu kennzeichnen, die nur teile des gebäudes sind und bei freiberuflicher nutzung das gebäude nicht insgesamt zu einem gewerblichen machen.55vgl. ovg nrw, beschluss vom 23. september 2002 ‑ 7 b 1283/02 –, m.w.n.56welcher art die flächen sein müssen, die zu wohnzwecken genutzt werden, ergibt sich daraus nicht. unabhängig von dem umstand, dass die fläche der loggia mit circa 7,70 qm nicht die fläche des darunter liegenden wintergartens erreicht, wird durch ihre anteilige berücksichtigung mit maximal 3,85 qm (50 %) die größe der in der tierarztpraxis stattfindenden freiberuflichen nutzung weiterhin nicht erreicht.57anhaltspunkte für eine von der 50 %-regel abweichende beurteilung bestehen hier nicht und sind von der beklagten und der beigeladenen auch in der berufungsverhandlung nicht geltend gemacht worden.58die kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 abs. 1 und abs. 3, 162 abs. 3 vwgo. die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit folgt aus § 167 vwgo in verbindung mit den §§ 708 ff. zpo.59die revision ist nicht zuzulassen, weil die voraussetzungen des § 132 abs. 2 vwgo nicht vorliegen.

6 K 7524/12

Urteil

Tenor Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Antrag des Klägers auf Zulassung eines Kraftfahrzeugs mit der Begründung abzulehnen, die von dem Kläger bei Antragstellung vorgelegte „Bescheinigung über die Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis“ sei ohne Verbindung mit einem gültigen Passdokument kein ausreichender Nachweis im Sinne von § 6 Fahrzeug-Zulassungsverordnung.Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. 1Tatbestand:2Der Kläger wandte sich durch Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 21. September 2012 an die Beklagte und bat diese, den auf Zulassung eines Pkw gerichteten Antrag des Klägers, der von der Beklagten gegenüber dem Kläger mündlich abgelehnt worden sei, schriftlich mit Rechtsmittelbelehrung zu bescheiden, da nicht zu erkennen sei, mit welcher Begründung das Begehren des Klägers abgelehnt werden solle.3Durch Bescheid vom 2. Oktober 2012 lehnte die Beklagte die Zulassung eines Kraftfahrzeugs mit der Begründung ab, dass der Kläger unter anderem einen türkischen Pass, der bereits seit längerem abgelaufen gewesen sei, sowie eine Fiktionsbescheinigung des Ausländeramtes der Beklagten vorgelegt habe. Nach § 6 der Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV) seien auf Verlangen der Familienname, Geburtsname, Vornamen, vom Halter für die Zuteilung oder die Ausgabe des Kennzeichens angegebene Ordens- oder Künstlernamen, Datum und Ort der Geburt, Geschlecht und Anschrift des Halters nachzuweisen. Dieser Nachweis habe nicht erbracht werden können. Obwohl der Pass bereits seit längerem abgelaufen gewesen sei, habe der Kläger bis zum Tag der Vorsprache keinen neuen Pass beantragt. Da eine Fiktionsbescheinigung keinen Passersatz darstelle, habe sich der Kläger nicht mit einem gültigen Ausweisdokument ausweisen können.4Mit Schreiben vom 10. Oktober 2012 teilte der Kläger der Beklagten unter anderem mit, es sei nicht zutreffend, dass er einen „seit längerer Zeit abgelaufenen Pass“ vorgelegt habe. Ein solcher existiere nicht. Der Kläger habe eine gültige Fiktionsbescheinigung, die ein rechtliches Mehr gegenüber der Duldung sei, die der Beklagten ansonsten bei Zulassungen, aber sogar bei Führerscheinerteilungen ausreichend sei. § 6 FZV setze unter Bezugnahme auf § 33 StVG nicht die Vorlage eines Passes/Personalausweises voraus, sondern sehe lediglich vor, dass der Antragsteller die Halterdaten nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StVG „anzugeben“ und „auf Verlangen“ nachzuweisen habe. Zum Nachweis der Halterdaten, den die Beklagte vorliegend verlangt habe, sei es ausreichend, wenn der Kläger der Beklagten die Fiktionsbescheinigung, notfalls auf Verlangen noch die Meldebescheinigung vorlege. Eine rechtliche Grundlage zur Vorlage eines Passes existiere hingegen nicht und entspreche auch bundesweit nicht den Praktiken der zuständigen Behörden. Es werde daher vor Klageerhebung um eine behördeninterne Überprüfung und Revidierung des Bescheides vom 2. Oktober 2012 gebeten.5Die Beklagte teilte dem Kläger daraufhin durch Schreiben vom 23. Oktober 2012 mit, nach Befragung einer Mitarbeiterin der Beklagten werde bestätigt, dass der Kläger lediglich die Fiktionsbescheinigung vorgelegt habe. Nach § 6 FZV habe die Beklagte das Recht, einen gültigen Ausweis zur Überprüfung der Personalien des zukünftigen Halters zu verlangen. Entgegen der Auffassung des Klägers sei dies gängige Praxis der Zulassungsbehörden. Da der Kläger keine gültigen Ausweispapiere habe vorlegen können, bleibe die Beklagte bei ihrer Entscheidung vom 2. Oktober 2012.6Der Kläger hat am 2. November 2012 Klage erhoben, zu deren Begründung er im Wesentlichen geltend macht: Entgegen den Ausführungen der Beklagten in dem Bescheid vom 2. Oktober 2012 habe er keinen abgelaufenen Pass – er habe keinen Pass –, sondern seine Bescheinigung über die Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis („Fiktionsbescheinigung“) vorgelegt. Diese datiere vom 4. Juni 2010 und sei seit dieser Zeit mehrfach verlängert worden. Der Kläger sei der Beklagten im Übrigen nicht erst seit dem 4. Juni 2010 bekannt. Dies sei unschwer anhand der Dateien des Einwohnermeldeamtes überprüfbar und im Übrigen der Beklagten bekannt. Die seit Jahren bestehenden Angaben im Einwohnermelderegister der Beklagten stimmten mit den Angaben in der Bescheinigung vom 4. Juni 2010 überein. Er sei lediglich im Besitz dieser Bescheinigung, obwohl er sich bereits seit 1989 in Deutschland – und zwar ununterbrochen in L. – aufhalte, wo er seit Anbeginn polizeilich gemeldet gewesen sei und noch sei. Er habe angeboten, eine Meldebescheinigung vorzulegen. Jeden Umzug innerhalb L.s habe der Kläger ordnungsgemäß der Beklagten angezeigt. Daher habe es auch in der Vergangenheit nie Probleme gegeben, wenn der Kläger mit seinem Führerschein, den er in L1. gemacht habe, und unter Angabe seiner aktuellen polizeilichen Wohnanschrift ein Fahrzeug an- und/oder abgemeldet habe. So wisse der Kläger, der seit seinem Führerscheinerwerb seiner Erinnerung nach vier Fahrzeuge in L1. angemeldet gehabt habe, dass die Beklagte ohne Weiteres zweimal ein Fahrzeug mit dem Kennzeichen XX‑XX 00 auf seinen Namen angemeldet habe. Vor diesem Hintergrund verwundere es, dass die Beklagte entgegen ihrer bislang geübten Praxis nunmehr überraschend die Auffassung vertrete, dass die Dokumente, die in den vergangenen Jahren als ausreichend angesehen worden seien, nicht mehr ausreichen sollten. Die Beklagte habe sich mit ihrer bisherigen Rechtspraxis festgelegt; ihre jetzige Entscheidung müsse als Willkür betrachtet werden. Im Rahmen der der Beklagten zustehenden Ermessensentscheidung sei diese an ihre bisherige rechtmäßige Rechtspraxis gebunden gewesen. Für eine Änderung der die Ermessensentscheidung begründenden Voraussetzungen und damit für eine Änderung der Ermessensentscheidung bestehe keine nachvollziehbare Begründung. § 6 FZV setze in Bezug auf § 33 StVG lediglich voraus, dass der Antragsteller die Halterdaten (Personalien) nach pflichtgemäßem Ermessen der Behörde nachzuweisen habe. Von der Vorlage eines Passdokumentes sei nicht ausdrücklich die Rede. Sinn und Zweck des § 6 FZV sei es zu gewährleisten, dass ein im Straßenverkehr eingesetztes Fahrzeug nicht von einer „fiktiven“ Person gehalten werde, sondern dass der Halter zu ermitteln sei. Es müssten ausreichende Hinweise zur Identifikation vorliegen, so dass gegebenenfalls andere Verkehrsteilnehmer oder die Behörden den Halter eines Fahrzeugs unschwer ermitteln könnten. Eine hinreichende Identifizierung im Sinne von § 6 FZV sei vorliegend gegeben; es seien keine öffentlich-rechtlichen oder im öffentlichen Recht zu beachtenden privatrechtlichen Interessen Dritter gefährdet. Mit der gewandelten Haltung der Beklagten solle Druck auf den Kläger im Hinblick auf eine Auseinandersetzung zwischen diesem und dem Ausländeramt der Beklagten ausgeübt werden, das die Auffassung vertrete, der Kläger sei türkischer Staatsangehöriger und verpflichtet, sich einen türkischen Pass zu besorgen. Der Kläger vertrete die Auffassung, dass er nicht türkischer Staatsangehöriger sei, so dass er auch nicht bereit sei, einen türkischen Pass zu beantragen. Alle Personaldaten des Klägers seien hinreichend abgesichert, so dass der Sinn der ausreichenden Identifizierbarkeit im Sinne von § 6 FZV durch die von dem Kläger vorgelegten Dokumente (Führerschein, Meldebescheinigung und „Fiktionsbescheinigung“) vollständig erfüllt sei. Ein Personalausweis oder ein Reisepass stellten nicht die einzige Möglichkeit zur Klärung der Identität einer Person dar. Bei ungeklärter und nicht klärbarer Staatsangehörigkeit müssten in Bezug auf die Zulassung eines Kraftfahrzeugs andere Möglichkeiten der Identitätsfeststellung ausreichen. Ein Fahrzeug solle nur zugelassen werden, wenn gesichert sei, dass bei allen Rechtsproblemen bzw. rechtlich relevanten Fragen in Bezug auf das Fahrzeug auf den Halter sicher zurückgegriffen werden könne, dieser also identifizierbar sei. Nicht Zweck des Identitätsnachweises im Rahmen der Zulassung eines Kraftfahrzeugs sei es, eine (ungeklärte) Staatsangehörigkeit des Antragstellers festzustellen oder gar den Antragsteller zur Passbeschaffung nach ausländerrechtlichen Anforderungen anzuhalten. Wenn die Identität einer Person bereits Jahrzehnte dem Kreis bzw. der Stadt der Zulassungsstelle bekannt sei, wie dies vorliegend der Fall sei, die Personalien in einer Fiktionsbescheinigung festgehalten seien und der polizeiliche Wohnsitz bekannt sei, gebe es nach der FZV keinen begründbaren Versagungsgrund.Die Verwertbarkeit des mit dem Auszug aus der Ausländerakte vorgelegten „Registerauszuges“ aus der Türkei sei höchst zweifelhaft. Es handele sich weder um ein Original noch um eine amtlich beglaubigte Abschrift. Insoweit sei die Frage berechtigt, warum diese Angaben fehlten, wenn es sich um die Kopie einer echten Urkunde mit Beweiswert handele. Der Kläger spreche ausschließlich Libanesisch und Deutsch und könne weder Türkisch noch seien ihm irgendwelche türkischen Beziehungen bekannt.7Da die vorrangige Anfechtungsklage vorliegend nicht möglich sei, weil die Zulassung eines Kraftfahrzeugs noch von anderen Voraussetzungen abhänge als dem Nachweis der hier allein thematisierten Identität, sei die Feststellungsklage die richtige Klageart. Es sei geboten festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, den Antrag auf Zulassung eines Kraftfahrzeugs auf den Kläger mit der Begründung abzulehnen, dieser habe nicht den Nachweis gemäß § 6 FZV erbracht, wenn er kein gültiges Passdokument vorlegen könne.8Der Kläger beantragt9festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, den Antrag des Klägers auf Zulassung eines Kraftfahrzeugs mit der Begründung abzulehnen, die vom Kläger bei Antragstellung vorgelegte „Bescheinigung über die Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis“ sei ohne Verbindung mit einem gültigen Passdokument kein ausreichender Nachweis im Sinne von § 6 Fahrzeug-Zulassungsverordnung.10Die Beklagte beantragt,11die Klage abzuweisen.12Sie trägt zur Begründung ihres Antrages im Wesentlichen vor: Der Kläger sei lediglich im Besitz einer Fiktionsbescheinigung, die in keiner Weise wie etwa bei einer Duldung als Ausweisersatz anzusehen sei. Er habe die Möglichkeit, bei seinem zuständigen Konsulat ohne Probleme einen türkischen Pass zu beantragen, weigere sich aber seit Jahren, dies zu tun. Somit nehme er billigend in Kauf, alle Einschränkungen einer Person ohne gültiges Ausweisdokument hinzunehmen. Für die Zulassung eines Kraftfahrzeugs sei auf Verlangen die Identität nachzuweisen. Dies könne nur durch ein gültiges Legitimationsdokument erfolgen. Die Vorlage eines gültigen Passes sei übliche Verwaltungspraxis in den Zulassungsstellen.Es sei zutreffend, dass auf den Kläger in der Vergangenheit Fahrzeuge zugelassen worden seien. Als Nachweis seiner Identität sei seinerzeit aus Unwissenheit der Sachbearbeiter die Fiktionsbescheinigung anerkannt worden. Warum seinerzeit ein Führerschein ausgestellt worden sei, sei der Abteilung Straßenverkehr nicht bekannt. Diesbezügliche Nachfragen müssten an die Führerscheinstelle gestellt werden. Tatsache sei und bleibe jedoch, dass eine Fiktionsbescheinigung kein gültiges Ausweis- und Identitätsdokument sei und daher die Zulassung des Kraftfahrzeugs abgelehnt worden sei.Die von dem Kläger geäußerte Auffassung, die Beklagte habe sich mit ihrer bisherigen Rechtspraxis festgelegt, teile die Beklagte nicht. Es habe bei den vorherigen Zulassungen eben keine rechtmäßige Rechtspraxis stattgefunden. Eine rechtlich falsche Handhabung in der Vergangenheit begründe keinen Anspruch auf weitere unkorrekte Rechtsauslegung. Daher gebe es auch keine Ermessensentscheidung. Es solle keineswegs Druck auf den Kläger im Hinblick auf die Auseinandersetzung mit dem Ausländeramt ausgeübt werden. Wie der Kläger selbst schreibe, sei er kein türkischer Staatsangehöriger. Somit sei auch seine Identität nicht eindeutig nachgewiesen, da man bisher von dem Gegenteil ausgehe. Der Nachweis der wahren Identität wäre nur durch die Vorlage eines gültigen Passes möglich. Es sei nicht Absicht der Zulassungsbehörde, durch Verlangen der Vorlage eines gültigen Ausweisdokumentes der Ausländerabteilung in deren Arbeit „behilflich“ zu sein. Für eine Kraftfahrzeugzulassung müsse die Identität des zukünftigen Halters einwandfrei feststehen. Wie der Kläger selbst mitteile, sei dies gerade nicht geklärt, da die Ausländerbehörde von einer türkischen Nationalität ausgehe, dies aber von dem Kläger bestritten werde. Erst durch ein gültiges Ausweisdokument könne sich der zukünftige Halter identifizieren.13Die Beteiligten haben durch Schriftsätze vom 14. August 2013 und vom 22. August 2013 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.14Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte, des Verwaltungsvorgangs der Beklagten sowie auf den von dem Ausländeramt der Beklagten übersandten Auszug aus der Ausländerakte des Klägers Bezug genommen.15Entscheidungsgründe:16Das Gericht kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten sich mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt haben (vgl. § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).17Die Klage ist zulässig und begründet.18Der Zulässigkeit der Klage, die auf die Feststellung des Bestehens bzw. Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO gerichtet ist,19vgl. zum Begriff des Rechtsverhältnisses Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, § 43 Rdnr. 11,20steht nicht entgegen, dass gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO eine Feststellung grundsätzlich nicht begehrt werden kann, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.21Einer (Leistungs-)Klage auf Verpflichtung der Beklagten, auf den Antrag des Klägers hin ein Kraftfahrzeug auf ihn zuzulassen, steht entgegen, dass die Kraftfahrzeugzulassung nicht nur davon abhängig ist, ob die vorliegend umstrittenen Voraussetzungen für den Nachweis der in § 6 FZV genannten persönlichen Daten(, insbesondere der Identität des Klägers) erfüllt sind, sondern von weiteren Voraussetzungen, deren Schaffung dem Kläger nicht zuzumuten ist, bevor geklärt ist, ob eine Zulassung schon aus den von der Beklagten vertretenen Gründen nicht in Betracht kommt.22Vgl. zum Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit der Erhebung einer Leistungsklage im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO Kopp/Schenke, aaO, § 43 Rdnr. 29.23Abgesehen davon hat sich die Beklagte in ihrem Bescheid vom 2. Oktober 2012 selbst auf die Prüfung des Gesichtspunktes des Nachweises der in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 FZV genannten Daten, insbesondere der Vorlage eines gültigen Passes zum Identitätsnachweis beschränkt und den Kläger ausweislich der dem Bescheid beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung auf den Klageweg verwiesen, so dass diesem auch aus diesem Grund jedenfalls unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten die Möglichkeit gegeben werden muss, die begehrte Feststellung klageweise geltend zu machen.24Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO, weil die Rechtslage aufgrund der von der Rechtsansicht des Klägers abweichenden Rechtsauffassung der Beklagten unklar ist und der Kläger sein zukünftiges Verhalten an der Feststellung orientieren will.25Zum Feststellungsinteresse vgl. Kopp/Schenke, VwGO, aaO, § 43 Rdnr. 24.26Die Klage hat auch in der Sache Erfolg.27Die Beklagte ist nicht berechtigt, den Antrag des Klägers auf Zulassung eines Kraftfahrzeugs mit der Begründung abzulehnen, die von dem Kläger bei Antragstellung vorgelegte „Bescheinigung über die Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis“ sei ohne Verbindung mit einem gültigen Passdokument kein ausreichender Nachweis im Sinne von § 6 FZV.28Zwar bestimmt § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 FZV, dass als Halterdaten im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StVG bei natürlichen Personen unter anderem Familienname, Geburtsname, Vornamen, Datum und Ort der Geburt sowie Geschlecht und Anschrift des Halters anzugeben und auf Verlangen nachzuweisen sind.29Ob ein solches Verlangen an den die Zulassung eines Kraftfahrzeugs begehrenden Antragsteller gerichtet wird und welche Dokumente insoweit im Einzelfall gefordert werden können, hat sich allerdings an Sinn und Zweck dieser Vorschriften zu orientieren. Vor dem Hintergrund des das gesamte Gefahrenabwehrrecht prägenden Spezialitätsprinzips kann eine zulassungsrechtliche Vorschrift nur der Abwehr zulassungsrechtlicher Gefahren dienen; für die Abwehr anderer, etwa ausländerrechtlicher Gefahren ist wegen der jeweils abschließenden Regelung ausschließlich das ausländerrechtliche Instrumentarium zugänglich. Umgekehrt können mit dem Instrumentarium des Zulassungsrechts keine ausländerrechtlichen Gefahren abgewehrt werden. Der Nachweis der persönlichen Daten wie Familienname, Vorname(n), Datum und Ort der Geburt nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 FZV soll im Zulassungsrecht sicherstellen, verlässlich prüfen zu können und zu gewährleisten, dass die Person, auf die auf ihren Antrag hin ein Kraftfahrzeug zugelassen werden soll, von den mit der Zulassung des Kraftfahrzeugs befassten und in Zukunft zu befassenden amtlichen Stellen eindeutig identifiziert werden sowie zuverlässig festgestellt werden kann, die im örtlichen und im Zentralen Fahrzeugregister zu speichernden Halterdaten mit den von dem Antragsteller angegebenen und in amtlichen Unterlagen festgehaltenen Daten übereinstimmen, er daher für die Behörden und andere Verkehrsteilnehmer sicher zu ermitteln ist und etwaige mit der Zulassung des Kraftfahrzeugs verbundene Maßnahmen ihn sicher erreichen.30Vgl. zu den Anforderungen an den Nachweis der Personendaten zur Identifizierung des Antragstellers unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Vorschrift: OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2013 – 16 E 193/13 –, juris (zu § 2 Abs. 6 StVG in Verbindung mit § 21 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FeV) unter Hinweis auf VG Gelsenkirchen, Urteil vom 22. August 2007 – 7 K 2840/06 –, juris (zu § 21 Abs. 3 FeV) und VG Weimar, Beschluss vom 15. März 2007 – 2 E 267/07 We –, juris (zu § 2 Abs. 6 StVG in Verbindung mit § 21 Abs. 3 FeV); Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 5. November 2009 – 11 C 08.3165 –, juris (zu § 2 Abs. 6 Satz 1 StVG in Verbindung mit § 21 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FeV).31Andere öffentlich-rechtliche Interessen als dasjenige sicherzustellen, dass bei im Zusammenhang mit der Zulassung eines Kraftfahrzeugs auftauchenden Problemen zuverlässig auf den Kraftfahrzeughalter zurückgegriffen werden kann, sind bei der Prüfung der im Zusammenhang mit der Zulassung eines Kraftfahrzeugs in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 FZV genannten Daten aufgrund des Schutzzwecks dieser Vorschrift als Norm des Zulassungsrechts nicht zu berücksichtigen.32In Anlegung dieser Maßstäbe ist das Verlangen der Beklagten, zusätzlich zu der vorgelegten, mehrfach verlängerten Bescheinigung über die Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis vom 4. Juni 2010 ein gültiges Passdokument vorzulegen, zum Nachweis der in einem Antrag auf Zulassung eines Kraftfahrzeugs anzugebenden Halterdaten nicht erforderlich, mithin unverhältnismäßig und damit rechtswidrig.33Wie sich aus den von dem Ausländeramt der Beklagten eingereichten Unterlagen ergibt, ist der Kläger mit seinen Eltern bereits 1989, mithin schon im Kindesalter in das Bundesgebiet eingereist und hält sich nach seinem Vortrag, dem die Beklagte nicht entgegengetreten ist, seitdem ununterbrochen in L1. auf, wo er ordnungsgemäß gemeldet war und nunmehr seit mehreren Jahren, mindestens seit dem Ausstellungsdatum der Bescheinigung über die Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis vom 4. Juni 2010, unter der in dieser genannten Anschrift gemeldet ist, was der Kläger durch Vorlage einer Meldebescheinigung zu belegen angeboten hat. Er wird unter dem Namen N. Z. , unter dem er selbst Klage erhoben hat, zudem auch von der Beklagten selbst geführt. So hat ihm die Führerscheinstelle der Beklagten unter diesen von dem Kläger selbst als zutreffend erachteten Personalien bereits vor Jahren eine Fahrerlaubnis erteilt und einen Führerschein ausgestellt. Die Abteilung Straßenverkehr der Beklagten hat nach dem ebenfalls unbestrittenen Vortrag des Klägers in der Vergangenheit mehrere Kraftfahrzeuge auf ihn zugelassen, und das Ausländeramt der Beklagten führt den Kläger ebenfalls seit vielen Jahren unter diesen Personalien, die sich – neben Tag und Ort der Geburt – nach Auffassung des Ausländeramtes und ausweislich der von diesem eingereichten Unterlagen aus einem türkischen Geburtsregister betreffend (unter anderem) den Kläger entnehmen lassen, das vom Ausländeramt als für die Staatsangehörigkeit des Klägers maßgeblich angesehen wird.34Die Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, dass es in der Vergangenheit im Zusammenhang mit bisher auf den Kläger zugelassenen oder zugelassen gewesenen Kraftfahrzeugen zu Problemen hinsichtlich der zulassungsrechtlichen Identifizierbarkeit gekommen sei.35Vor diesem Hintergrund fehlen Ansatzpunkte dafür, dass der Kläger seine Identität verschleiern oder wechseln will und nicht die Person ist, deren Personalien er selbst als zutreffend ansieht und unter denen er von der Beklagten seit Jahren melderechtlich, fahrerlaubnisrechtlich und ausländerrechtlich geführt wird. Es sind daher keine zureichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das von § 6 FZV verfolgte Ziel der Gewährleistung der sicheren und zweifelsfreien Ermittelbarkeit des Kraftfahrzeughalters – die Vorlage eines amtlichen Dokuments zum Nachweis der Halterdaten wird im Übrigen von § 6 FZV, anders als dies etwa § 21 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Fahrerlaubnis-Verordnung vorsieht, nicht verlangt – mit den von dem Kläger angegebenen, unter anderem in der Bescheinigung über die Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis amtlich dokumentierten, der Beklagten seit Jahren bekannten und von dieser auch benutzten persönlichen Daten nicht erreicht werden kann.36Ob und inwieweit berechtigter Anlass besteht, seitens des Ausländeramtes der Beklagten Maßnahmen gegenüber dem Kläger zu ergreifen, die aus ausländerrechtlicher Sicht möglicherweise die Forderung der Vorlage eines gültigen Passes zur Klärung der Staatsangehörigkeit des Klägers umfassen können, bleibt unberührt, kann jedoch aus den dargelegten Gründen im Rahmen des vorliegend geltend gemachten, anderen Zwecken dienenden Klagebegehrens nicht berücksichtigt werden.37Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.38Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung.

es wird festgestellt, dass die beklagte nicht berechtigt ist, den antrag des klägers auf zulassung eines kraftfahrzeugs mit der begründung abzulehnen, die von dem kläger bei antragstellung vorgelegte „bescheinigung über die beantragung einer aufenthaltserlaubnis“ sei ohne verbindung mit einem gültigen passdokument kein ausreichender nachweis im sinne von § 6 fahrzeug-zulassungsverordnung.die beklagte trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist hinsichtlich der kosten vorläufig vollstreckbar. die beklagte darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht der kläger vor der vollstreckung sicherheit in derselben höhe leistet. 1

2der kläger wandte sich durch schreiben seiner prozessbevollmächtigten vom 21. september 2012 an die beklagte und bat diese, den auf zulassung eines pkw gerichteten antrag des klägers, der von der beklagten gegenüber dem kläger mündlich abgelehnt worden sei, schriftlich mit rechtsmittelbelehrung zu bescheiden, da nicht zu erkennen sei, mit welcher begründung das begehren des klägers abgelehnt werden solle.3durch bescheid vom 2. oktober 2012 lehnte die beklagte die zulassung eines kraftfahrzeugs mit der begründung ab, dass der kläger unter anderem einen türkischen pass, der bereits seit längerem abgelaufen gewesen sei, sowie eine fiktionsbescheinigung des ausländeramtes der beklagten vorgelegt habe. nach § 6 der fahrzeug-zulassungsverordnung (fzv) seien auf verlangen der familienname, geburtsname, vornamen, vom halter für die zuteilung oder die ausgabe des kennzeichens angegebene ordens- oder künstlernamen, datum und ort der geburt, geschlecht und anschrift des halters nachzuweisen. dieser nachweis habe nicht erbracht werden können. obwohl der pass bereits seit längerem abgelaufen gewesen sei, habe der kläger bis zum tag der vorsprache keinen neuen pass beantragt. da eine fiktionsbescheinigung keinen passersatz darstelle, habe sich der kläger nicht mit einem gültigen ausweisdokument ausweisen können.4mit schreiben vom 10. oktober 2012 teilte der kläger der beklagten unter anderem mit, es sei nicht zutreffend, dass er einen „seit längerer zeit abgelaufenen pass“ vorgelegt habe. ein solcher existiere nicht. der kläger habe eine gültige fiktionsbescheinigung, die ein rechtliches mehr gegenüber der duldung sei, die der beklagten ansonsten bei zulassungen, aber sogar bei führerscheinerteilungen ausreichend sei. § 6 fzv setze unter bezugnahme auf § 33 stvg nicht die vorlage eines passes/personalausweises voraus, sondern sehe lediglich vor, dass der antragsteller die halterdaten nach § 33 abs. 1 satz 1 nr. 2 stvg „anzugeben“ und „auf verlangen“ nachzuweisen habe. zum nachweis der halterdaten, den die beklagte vorliegend verlangt habe, sei es ausreichend, wenn der kläger der beklagten die fiktionsbescheinigung, notfalls auf verlangen noch die meldebescheinigung vorlege. eine rechtliche grundlage zur vorlage eines passes existiere hingegen nicht und entspreche auch bundesweit nicht den praktiken der zuständigen behörden. es werde daher vor klageerhebung um eine behördeninterne überprüfung und revidierung des bescheides vom 2. oktober 2012 gebeten.5die beklagte teilte dem kläger daraufhin durch schreiben vom 23. oktober 2012 mit, nach befragung einer mitarbeiterin der beklagten werde bestätigt, dass der kläger lediglich die fiktionsbescheinigung vorgelegt habe. nach § 6 fzv habe die beklagte das recht, einen gültigen ausweis zur überprüfung der personalien des zukünftigen halters zu verlangen. entgegen der auffassung des klägers sei dies gängige praxis der zulassungsbehörden. da der kläger keine gültigen ausweispapiere habe vorlegen können, bleibe die beklagte bei ihrer entscheidung vom 2. oktober 2012.6der kläger hat am 2. november 2012 klage erhoben, zu deren begründung er im wesentlichen geltend macht: entgegen den ausführungen der beklagten in dem bescheid vom 2. oktober 2012 habe er keinen abgelaufenen pass – er habe keinen pass –, sondern seine bescheinigung über die beantragung einer aufenthaltserlaubnis („fiktionsbescheinigung“) vorgelegt. diese datiere vom 4. juni 2010 und sei seit dieser zeit mehrfach verlängert worden. der kläger sei der beklagten im übrigen nicht erst seit dem 4. juni 2010 bekannt. dies sei unschwer anhand der dateien des einwohnermeldeamtes überprüfbar und im übrigen der beklagten bekannt. die seit jahren bestehenden angaben im einwohnermelderegister der beklagten stimmten mit den angaben in der bescheinigung vom 4. juni 2010 überein. er sei lediglich im besitz dieser bescheinigung, obwohl er sich bereits seit 1989 in deutschland – und zwar ununterbrochen in l. – aufhalte, wo er seit anbeginn polizeilich gemeldet gewesen sei und noch sei. er habe angeboten, eine meldebescheinigung vorzulegen. jeden umzug innerhalb l.s habe der kläger ordnungsgemäß der beklagten angezeigt. daher habe es auch in der vergangenheit nie probleme gegeben, wenn der kläger mit seinem führerschein, den er in l1. gemacht habe, und unter angabe seiner aktuellen polizeilichen wohnanschrift ein fahrzeug an- und/oder abgemeldet habe. so wisse der kläger, der seit seinem führerscheinerwerb seiner erinnerung nach vier fahrzeuge in l1. angemeldet gehabt habe, dass die beklagte ohne weiteres zweimal ein fahrzeug mit dem kennzeichen xx‑xx 00 auf seinen namen angemeldet habe. vor diesem hintergrund verwundere es, dass die beklagte entgegen ihrer bislang geübten praxis nunmehr überraschend die auffassung vertrete, dass die dokumente, die in den vergangenen jahren als ausreichend angesehen worden seien, nicht mehr ausreichen sollten. die beklagte habe sich mit ihrer bisherigen rechtspraxis festgelegt; ihre jetzige entscheidung müsse als willkür betrachtet werden. im rahmen der der beklagten zustehenden ermessensentscheidung sei diese an ihre bisherige rechtmäßige rechtspraxis gebunden gewesen. für eine änderung der die ermessensentscheidung begründenden voraussetzungen und damit für eine änderung der ermessensentscheidung bestehe keine nachvollziehbare begründung. § 6 fzv setze in bezug auf § 33 stvg lediglich voraus, dass der antragsteller die halterdaten (personalien) nach pflichtgemäßem ermessen der behörde nachzuweisen habe. von der vorlage eines passdokumentes sei nicht ausdrücklich die rede. sinn und zweck des § 6 fzv sei es zu gewährleisten, dass ein im straßenverkehr eingesetztes fahrzeug nicht von einer „fiktiven“ person gehalten werde, sondern dass der halter zu ermitteln sei. es müssten ausreichende hinweise zur identifikation vorliegen, so dass gegebenenfalls andere verkehrsteilnehmer oder die behörden den halter eines fahrzeugs unschwer ermitteln könnten. eine hinreichende identifizierung im sinne von § 6 fzv sei vorliegend gegeben; es seien keine öffentlich-rechtlichen oder im öffentlichen recht zu beachtenden privatrechtlichen interessen dritter gefährdet. mit der gewandelten haltung der beklagten solle druck auf den kläger im hinblick auf eine auseinandersetzung zwischen diesem und dem ausländeramt der beklagten ausgeübt werden, das die auffassung vertrete, der kläger sei türkischer staatsangehöriger und verpflichtet, sich einen türkischen pass zu besorgen. der kläger vertrete die auffassung, dass er nicht türkischer staatsangehöriger sei, so dass er auch nicht bereit sei, einen türkischen pass zu beantragen. alle personaldaten des klägers seien hinreichend abgesichert, so dass der sinn der ausreichenden identifizierbarkeit im sinne von § 6 fzv durch die von dem kläger vorgelegten dokumente (führerschein, meldebescheinigung und „fiktionsbescheinigung“) vollständig erfüllt sei. ein personalausweis oder ein reisepass stellten nicht die einzige möglichkeit zur klärung der identität einer person dar. bei ungeklärter und nicht klärbarer staatsangehörigkeit müssten in bezug auf die zulassung eines kraftfahrzeugs andere möglichkeiten der identitätsfeststellung ausreichen. ein fahrzeug solle nur zugelassen werden, wenn gesichert sei, dass bei allen rechtsproblemen bzw. rechtlich relevanten fragen in bezug auf das fahrzeug auf den halter sicher zurückgegriffen werden könne, dieser also identifizierbar sei. nicht zweck des identitätsnachweises im rahmen der zulassung eines kraftfahrzeugs sei es, eine (ungeklärte) staatsangehörigkeit des antragstellers festzustellen oder gar den antragsteller zur passbeschaffung nach ausländerrechtlichen anforderungen anzuhalten. wenn die identität einer person bereits jahrzehnte dem kreis bzw. der stadt der zulassungsstelle bekannt sei, wie dies vorliegend der fall sei, die personalien in einer fiktionsbescheinigung festgehalten seien und der polizeiliche wohnsitz bekannt sei, gebe es nach der fzv keinen begründbaren versagungsgrund.die verwertbarkeit des mit dem auszug aus der ausländerakte vorgelegten „registerauszuges“ aus der türkei sei höchst zweifelhaft. es handele sich weder um ein original noch um eine amtlich beglaubigte abschrift. insoweit sei die frage berechtigt, warum diese angaben fehlten, wenn es sich um die kopie einer echten urkunde mit beweiswert handele. der kläger spreche ausschließlich libanesisch und deutsch und könne weder türkisch noch seien ihm irgendwelche türkischen beziehungen bekannt.7da die vorrangige anfechtungsklage vorliegend nicht möglich sei, weil die zulassung eines kraftfahrzeugs noch von anderen voraussetzungen abhänge als dem nachweis der hier allein thematisierten identität, sei die feststellungsklage die richtige klageart. es sei geboten festzustellen, dass die beklagte nicht berechtigt sei, den antrag auf zulassung eines kraftfahrzeugs auf den kläger mit der begründung abzulehnen, dieser habe nicht den nachweis gemäß § 6 fzv erbracht, wenn er kein gültiges passdokument vorlegen könne.8der kläger beantragt9festzustellen, dass die beklagte nicht berechtigt ist, den antrag des klägers auf zulassung eines kraftfahrzeugs mit der begründung abzulehnen, die vom kläger bei antragstellung vorgelegte „bescheinigung über die beantragung einer aufenthaltserlaubnis“ sei ohne verbindung mit einem gültigen passdokument kein ausreichender nachweis im sinne von § 6 fahrzeug-zulassungsverordnung.10die beklagte beantragt,11die klage abzuweisen.12sie trägt zur begründung ihres antrages im wesentlichen vor: der kläger sei lediglich im besitz einer fiktionsbescheinigung, die in keiner weise wie etwa bei einer duldung als ausweisersatz anzusehen sei. er habe die möglichkeit, bei seinem zuständigen konsulat ohne probleme einen türkischen pass zu beantragen, weigere sich aber seit jahren, dies zu tun. somit nehme er billigend in kauf, alle einschränkungen einer person ohne gültiges ausweisdokument hinzunehmen. für die zulassung eines kraftfahrzeugs sei auf verlangen die identität nachzuweisen. dies könne nur durch ein gültiges legitimationsdokument erfolgen. die vorlage eines gültigen passes sei übliche verwaltungspraxis in den zulassungsstellen.es sei zutreffend, dass auf den kläger in der vergangenheit fahrzeuge zugelassen worden seien. als nachweis seiner identität sei seinerzeit aus unwissenheit der sachbearbeiter die fiktionsbescheinigung anerkannt worden. warum seinerzeit ein führerschein ausgestellt worden sei, sei der abteilung straßenverkehr nicht bekannt. diesbezügliche nachfragen müssten an die führerscheinstelle gestellt werden. tatsache sei und bleibe jedoch, dass eine fiktionsbescheinigung kein gültiges ausweis- und identitätsdokument sei und daher die zulassung des kraftfahrzeugs abgelehnt worden sei.die von dem kläger geäußerte auffassung, die beklagte habe sich mit ihrer bisherigen rechtspraxis festgelegt, teile die beklagte nicht. es habe bei den vorherigen zulassungen eben keine rechtmäßige rechtspraxis stattgefunden. eine rechtlich falsche handhabung in der vergangenheit begründe keinen anspruch auf weitere unkorrekte rechtsauslegung. daher gebe es auch keine ermessensentscheidung. es solle keineswegs druck auf den kläger im hinblick auf die auseinandersetzung mit dem ausländeramt ausgeübt werden. wie der kläger selbst schreibe, sei er kein türkischer staatsangehöriger. somit sei auch seine identität nicht eindeutig nachgewiesen, da man bisher von dem gegenteil ausgehe. der nachweis der wahren identität wäre nur durch die vorlage eines gültigen passes möglich. es sei nicht absicht der zulassungsbehörde, durch verlangen der vorlage eines gültigen ausweisdokumentes der ausländerabteilung in deren arbeit „behilflich“ zu sein. für eine kraftfahrzeugzulassung müsse die identität des zukünftigen halters einwandfrei feststehen. wie der kläger selbst mitteile, sei dies gerade nicht geklärt, da die ausländerbehörde von einer türkischen nationalität ausgehe, dies aber von dem kläger bestritten werde. erst durch ein gültiges ausweisdokument könne sich der zukünftige halter identifizieren.13die beteiligten haben durch schriftsätze vom 14. august 2013 und vom 22. august 2013 ihr einverständnis mit einer entscheidung ohne mündliche verhandlung erklärt.14wegen des weiteren vorbringens der beteiligten und des sachverhalts im übrigen wird ergänzend auf den inhalt der gerichtsakte, des verwaltungsvorgangs der beklagten sowie auf den von dem ausländeramt der beklagten übersandten auszug aus der ausländerakte des klägers bezug genommen.15

16das gericht kann ohne mündliche verhandlung entscheiden, weil die beteiligten sich mit dieser verfahrensweise einverstanden erklärt haben (vgl. § 101 abs. 2 verwaltungsgerichtsordnung – vwgo –).17die klage ist zulässig und begründet.18der zulässigkeit der klage, die auf die feststellung des bestehens bzw. nichtbestehens eines rechtsverhältnisses im sinne des § 43 abs. 1 vwgo gerichtet ist,19vgl. zum begriff des rechtsverhältnisses kopp/schenke, vwgo, 18. auflage 2012, § 43 rdnr. 11,20steht nicht entgegen, dass gemäß § 43 abs. 2 satz 1 vwgo eine feststellung grundsätzlich nicht begehrt werden kann, soweit der kläger seine rechte durch gestaltungs- oder leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.21einer (leistungs-)klage auf verpflichtung der beklagten, auf den antrag des klägers hin ein kraftfahrzeug auf ihn zuzulassen, steht entgegen, dass die kraftfahrzeugzulassung nicht nur davon abhängig ist, ob die vorliegend umstrittenen voraussetzungen für den nachweis der in § 6 fzv genannten persönlichen daten(, insbesondere der identität des klägers) erfüllt sind, sondern von weiteren voraussetzungen, deren schaffung dem kläger nicht zuzumuten ist, bevor geklärt ist, ob eine zulassung schon aus den von der beklagten vertretenen gründen nicht in betracht kommt.22vgl. zum gesichtspunkt der (un-)zumutbarkeit der erhebung einer leistungsklage im rahmen der prüfung der voraussetzungen des § 43 abs. 2 satz 1 vwgo kopp/schenke, aao, § 43 rdnr. 29.23abgesehen davon hat sich die beklagte in ihrem bescheid vom 2. oktober 2012 selbst auf die prüfung des gesichtspunktes des nachweises der in § 6 abs. 1 satz 2 nr. 1 fzv genannten daten, insbesondere der vorlage eines gültigen passes zum identitätsnachweis beschränkt und den kläger ausweislich der dem bescheid beigefügten rechtsbehelfsbelehrung auf den klageweg verwiesen, so dass diesem auch aus diesem grund jedenfalls unter zumutbarkeitsgesichtspunkten die möglichkeit gegeben werden muss, die begehrte feststellung klageweise geltend zu machen.24der kläger hat auch ein berechtigtes interesse an der begehrten feststellung im sinne des § 43 abs. 1 vwgo, weil die rechtslage aufgrund der von der rechtsansicht des klägers abweichenden rechtsauffassung der beklagten unklar ist und der kläger sein zukünftiges verhalten an der feststellung orientieren will.25zum feststellungsinteresse vgl. kopp/schenke, vwgo, aao, § 43 rdnr. 24.26die klage hat auch in der sache erfolg.27die beklagte ist nicht berechtigt, den antrag des klägers auf zulassung eines kraftfahrzeugs mit der begründung abzulehnen, die von dem kläger bei antragstellung vorgelegte „bescheinigung über die beantragung einer aufenthaltserlaubnis“ sei ohne verbindung mit einem gültigen passdokument kein ausreichender nachweis im sinne von § 6 fzv.28zwar bestimmt § 6 abs. 1 satz 2 nr. 1 fzv, dass als halterdaten im sinne des § 33 abs. 1 satz 2 nr. 1 stvg bei natürlichen personen unter anderem familienname, geburtsname, vornamen, datum und ort der geburt sowie geschlecht und anschrift des halters anzugeben und auf verlangen nachzuweisen sind.29ob ein solches verlangen an den die zulassung eines kraftfahrzeugs begehrenden antragsteller gerichtet wird und welche dokumente insoweit im einzelfall gefordert werden können, hat sich allerdings an sinn und zweck dieser vorschriften zu orientieren. vor dem hintergrund des das gesamte gefahrenabwehrrecht prägenden spezialitätsprinzips kann eine zulassungsrechtliche vorschrift nur der abwehr zulassungsrechtlicher gefahren dienen; für die abwehr anderer, etwa ausländerrechtlicher gefahren ist wegen der jeweils abschließenden regelung ausschließlich das ausländerrechtliche instrumentarium zugänglich. umgekehrt können mit dem instrumentarium des zulassungsrechts keine ausländerrechtlichen gefahren abgewehrt werden. der nachweis der persönlichen daten wie familienname, vorname(n), datum und ort der geburt nach § 6 abs. 1 satz 2 nr. 1 fzv soll im zulassungsrecht sicherstellen, verlässlich prüfen zu können und zu gewährleisten, dass die person, auf die auf ihren antrag hin ein kraftfahrzeug zugelassen werden soll, von den mit der zulassung des kraftfahrzeugs befassten und in zukunft zu befassenden amtlichen stellen eindeutig identifiziert werden sowie zuverlässig festgestellt werden kann, die im örtlichen und im zentralen fahrzeugregister zu speichernden halterdaten mit den von dem antragsteller angegebenen und in amtlichen unterlagen festgehaltenen daten übereinstimmen, er daher für die behörden und andere verkehrsteilnehmer sicher zu ermitteln ist und etwaige mit der zulassung des kraftfahrzeugs verbundene maßnahmen ihn sicher erreichen.30vgl. zu den anforderungen an den nachweis der personendaten zur identifizierung des antragstellers unter berücksichtigung des zwecks der jeweiligen vorschrift: ovg nrw, beschluss vom 15. märz 2013 – 16 e 193/13 –, juris (zu § 2 abs. 6 stvg in verbindung mit § 21 abs. 3 satz 1 nr. 1 fev) unter hinweis auf vg gelsenkirchen, urteil vom 22. august 2007 – 7 k 2840/06 –, juris (zu § 21 abs. 3 fev) und vg weimar, beschluss vom 15. märz 2007 – 2 e 267/07 we –, juris (zu § 2 abs. 6 stvg in verbindung mit § 21 abs. 3 fev); bayerischer verwaltungsgerichtshof, beschluss vom 5. november 2009 – 11 c 08.3165 –, juris (zu § 2 abs. 6 satz 1 stvg in verbindung mit § 21 abs. 3 satz 1 nr. 1 fev).31andere öffentlich-rechtliche interessen als dasjenige sicherzustellen, dass bei im zusammenhang mit der zulassung eines kraftfahrzeugs auftauchenden problemen zuverlässig auf den kraftfahrzeughalter zurückgegriffen werden kann, sind bei der prüfung der im zusammenhang mit der zulassung eines kraftfahrzeugs in § 6 abs. 1 satz 2 nr. 1 fzv genannten daten aufgrund des schutzzwecks dieser vorschrift als norm des zulassungsrechts nicht zu berücksichtigen.32in anlegung dieser maßstäbe ist das verlangen der beklagten, zusätzlich zu der vorgelegten, mehrfach verlängerten bescheinigung über die beantragung einer aufenthaltserlaubnis vom 4. juni 2010 ein gültiges passdokument vorzulegen, zum nachweis der in einem antrag auf zulassung eines kraftfahrzeugs anzugebenden halterdaten nicht erforderlich, mithin unverhältnismäßig und damit rechtswidrig.33wie sich aus den von dem ausländeramt der beklagten eingereichten unterlagen ergibt, ist der kläger mit seinen eltern bereits 1989, mithin schon im kindesalter in das bundesgebiet eingereist und hält sich nach seinem vortrag, dem die beklagte nicht entgegengetreten ist, seitdem ununterbrochen in l1. auf, wo er ordnungsgemäß gemeldet war und nunmehr seit mehreren jahren, mindestens seit dem ausstellungsdatum der bescheinigung über die beantragung einer aufenthaltserlaubnis vom 4. juni 2010, unter der in dieser genannten anschrift gemeldet ist, was der kläger durch vorlage einer meldebescheinigung zu belegen angeboten hat. er wird unter dem namen n. z. , unter dem er selbst klage erhoben hat, zudem auch von der beklagten selbst geführt. so hat ihm die führerscheinstelle der beklagten unter diesen von dem kläger selbst als zutreffend erachteten personalien bereits vor jahren eine fahrerlaubnis erteilt und einen führerschein ausgestellt. die abteilung straßenverkehr der beklagten hat nach dem ebenfalls unbestrittenen vortrag des klägers in der vergangenheit mehrere kraftfahrzeuge auf ihn zugelassen, und das ausländeramt der beklagten führt den kläger ebenfalls seit vielen jahren unter diesen personalien, die sich – neben tag und ort der geburt – nach auffassung des ausländeramtes und ausweislich der von diesem eingereichten unterlagen aus einem türkischen geburtsregister betreffend (unter anderem) den kläger entnehmen lassen, das vom ausländeramt als für die staatsangehörigkeit des klägers maßgeblich angesehen wird.34die beklagte hat auch nicht geltend gemacht, dass es in der vergangenheit im zusammenhang mit bisher auf den kläger zugelassenen oder zugelassen gewesenen kraftfahrzeugen zu problemen hinsichtlich der zulassungsrechtlichen identifizierbarkeit gekommen sei.35vor diesem hintergrund fehlen ansatzpunkte dafür, dass der kläger seine identität verschleiern oder wechseln will und nicht die person ist, deren personalien er selbst als zutreffend ansieht und unter denen er von der beklagten seit jahren melderechtlich, fahrerlaubnisrechtlich und ausländerrechtlich geführt wird. es sind daher keine zureichenden anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das von § 6 fzv verfolgte ziel der gewährleistung der sicheren und zweifelsfreien ermittelbarkeit des kraftfahrzeughalters – die vorlage eines amtlichen dokuments zum nachweis der halterdaten wird im übrigen von § 6 fzv, anders als dies etwa § 21 abs. 3 satz 1 nr. 1 fahrerlaubnis-verordnung vorsieht, nicht verlangt – mit den von dem kläger angegebenen, unter anderem in der bescheinigung über die beantragung einer aufenthaltserlaubnis amtlich dokumentierten, der beklagten seit jahren bekannten und von dieser auch benutzten persönlichen daten nicht erreicht werden kann.36ob und inwieweit berechtigter anlass besteht, seitens des ausländeramtes der beklagten maßnahmen gegenüber dem kläger zu ergreifen, die aus ausländerrechtlicher sicht möglicherweise die forderung der vorlage eines gültigen passes zur klärung der staatsangehörigkeit des klägers umfassen können, bleibt unberührt, kann jedoch aus den dargelegten gründen im rahmen des vorliegend geltend gemachten, anderen zwecken dienenden klagebegehrens nicht berücksichtigt werden.37die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo.38die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 vwgo, § 708 nr. 11, § 711 zivilprozessordnung.

7 K 4525/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet. 1Tatbestand:2Der 1977 geborene Kläger erwarb am 16. Februar 1998 die Fahrerlaubnis der Klassen BE, C1E, CE und ML.3Wegen wiederholter Verkehrsverstöße und entsprechender Eintragungen im Verkehrszentralregister mit insgesamt 9 Punkten wurde er von der Beklagten unter dem 21. April 2008 schriftlich verwarnt und auf die Möglichkeit eines Punkteabzuges durch die freiwillige Teilnahme an einem Aufbauseminar hingewiesen. Gleichzeitig wurde ihm mitgeteilt, dass er im Falle weiterer Verkehrsverstöße, die zu 14 oder mehr Punkten im Verkehrszentralregister führen, an einem Aufbauseminar für Kraftfahrer teilnehmen müsse. Von der Möglichkeit einer freiwilligen Teilnahme an einem Aufbauseminar zur Punktereduzierung machte der Kläger keinen Gebrauch.4Nachdem das Kraftfahrt-Bundesamt der Beklagten im Mai 2011 einen Stand von insgesamt 16 Punkten im Verkehrszentralregister zu Lasten des Klägers mitgeteilt hatte, forderte die Beklagte ihn mit Verfügung vom 14. Juni 2011 zur Teilnahme an einem Aufbauseminar gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 des Straßenverkehrsgesetzes - StVG - auf. An diesem Aufbauseminar nahm der Kläger in der Zeit vom 21. Juli 2011 bis zum 4. August 2011 teil und legte der Beklagten eine entsprechende Bescheinigung vor.5Am 25. Juli 2012 wurde gegen den Kläger ein Bußgeldbescheid erlassen, nachdem er am 1. Juli 2012 ein Kraftfahrzeug mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,26 mg/l geführt hatte. Nach Eintritt der Rechtskraft am 11. August 2012 wurden aufgrund dieses Bescheids für den Kläger vier Punkte im Verkehrszentralregister eingetragen.6Mit Verfügung vom 5. September 2012 ordnete die Beklagte die Teilnahme des Klägers an einem besonderen Aufbauseminar gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 StVG an.7Hiergegen erhob der Kläger am 5. Oktober 2012 Klage, die er nicht näher begründet hat.8Der Kläger beantragt schriftsätzlich,9den Bescheid der Beklagten vom 5. September 2012 aufzuheben.10Die Beklagte beantragt,11die Klage abzuweisen.12Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten einschließlich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten.13Zur mündlichen Verhandlung ist der Kläger nicht erschienen.14Entscheidungsgründe:15Das Gericht konnte in der Sache entscheiden, obwohl der Kläger nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen ist, da sein Prozessbevollmächtigter in der Ladung zum Termin darauf hingewiesen wurde, dass auch bei Ausbleiben eines Beteiligten verhandelt und entschieden werden kann (§ 102 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).16Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet, da die angegriffene Ordnungsverfügung der Beklagten rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 VwGO).17Rechtsgrundlage der Anordnung des besonderen Aufbauseminars ist § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 StVG. Danach hat die Fahrerlaubnisbehörde die Teilnahme an einem Aufbauseminar nach § 4 Abs. 8 StVG anzuordnen und hierfür eine Frist zu setzen, wenn sich 14, aber nicht mehr als 17 Punkte ergeben (§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 StVG). Hat der Betroffene innerhalb der letzten fünf Jahre bereits an einem solchen Seminar teilgenommen, so ist er schriftlich zu verwarnen (§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 StVG).18Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anordnung am 5. September 2012 ergaben sich für den Kläger 16 Punkte.19Am 21. April 2008 wurde der Kläger nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StVG verwarnt. Zu diesem Zeitpunkt waren für ihn 9 Punkte eingetragen (Geschwindigkeitsverstoß am 5. Mai 2004 mit 1 Punkt, Vorfahrtsverstoß am 4. Mai 2006 mit 3 Punkten, Mobiltelefonverstoß am 24. Januar 2007 mit 1 Punkt, Geschwindigkeitsverstoß am 17. Juni 2007 mit 1 Punkt und Geschwindigkeitsverstoß am 22. September 2007 mit 3 Punkten).20Hinzu kam ein Geschwindigkeitsverstoß am 21. Juli 2008 mit 3 Punkten, so dass der Kläger bei 12 Punkten stand. Anschließend wurde der Verstoß vom 5. Mai 2004 getilgt. Danach kamen ein weiterer Geschwindigkeitsverstoß am 23. November 2009 mit 1 Punkt und ein Verstoß an einem Fußgängerüberweg mit 4 Punkten hinzu. Zu diesem Zeitpunkt waren also 16 Punkten zu berücksichtigen. Dieser Stand fiel durch die Tilgung des Vorfahrtsverstoßes vom 4. Mai 2006 auf 13 Punkte.21Nachdem auch der Punkt aufgrund des Mobiltelefonverstoßes am 24. Januar 2007 getilgt worden war, hatte der Kläger zunächst einen Stand von 12 Punkten erreicht. Durch den Verstoß gegen § 24a StVG vom 1. Juli 2012 kamen jedoch 4 Punkte hinzu, so dass für den Kläger erneut 16 Punkte zu berücksichtigen waren.22Der Kläger war nicht nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 StVG anstelle der Anordnung des besonderen Aufbauseminars zu verwarnen, weil er im Jahr 2011 an einem Aufbauseminar nach §§ 42, 35 Fahrerlaubnisverordnung - FeV - teilgenommen hat. Zwar liegt dieses allgemeine Aufbauseminar noch innerhalb der Fünf-Jahres-Frist. § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 StVG steht jedoch der Anordnung des besonderen Aufbauseminars nicht entgegen, weil im Verhältnis zwischen einem früheren allgemeinen Aufbauseminar und einem späteren besonderen Seminar für alkohol- oder drogenauffällige Kraftfahrer das allgemeine frühere Seminar nicht das spätere besondere ersetzen kann, so dass nur eine Verwarnung zu erteilen wäre.23Vgl. Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Auflage, § 4 StVG Rdnr. 19; VG Würzburg, Beschluss vom 18. März 2011 - W 6 S 11.199 -, juris, Rdnr. 20.24Zwar belastet die Teilnahme an einem erneuten Aufbauseminar den Betroffenen finanziell und zeitlich stärker als eine Verwarnung. Allerdings unterschieden sich allgemeine Aufbauseminare nach §§ 42, 35 FeV und besondere Aufbauseminare für alkoholauffällige Kraftfahrer nach §§ 43, 36 FeV so deutlich voneinander, dass der Sinn des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 StVG nicht mehr erfüllt wird. § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 StVG sieht innerhalb von fünf Jahren eine Verwarnung anstelle eines zweiten Aufbauseminars vor, weil innerhalb dieser Zeitspanne der Lerneffekt eines wiederholten Seminars nicht gegeben wäre. Dieser Zweck greift im Verhältnis zwischen den im Aufbau und insbesondere im Inhalt unterschiedlichen allgemeinen und besonderen Aufbauseminaren nicht. Die Seminare unterscheiden sich so erheblich, dass ein früheres allgemeines Aufbauseminar das spätere besondere nicht bereits inhaltlich abdeckt, so dass es zu der reinen Wiederholung von Inhalten käme, die § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 StVG verhindern will.25Allgemeine Aufbauseminare gemäß §§ 42, 35 FeV bestehen aus vier Sitzungen von jeweils 135 Minuten Dauer in einem Zeitraum von zwei bis vier Wochen sowie einer Fahrprobe zwischen der ersten und der zweiten Sitzung. Inhaltlich werden die Verkehrszuwiderhandlungen, die bei den Teilnehmern zur Anordnung der Teilnahme an dem Aufbauseminar geführt haben, und die Ursachen dafür diskutiert. Durch Gruppengespräche, Verhaltensbeobachtung in der Fahrprobe, Analyse problematischer Verkehrssituationen und weitere Informationsvermittlung soll ein sicheres und rücksichtsvolles Fahrverhalten erreicht werden. Ziel ist es, die Einstellung zum Verhalten im Straßenverkehr zu ändern, das Risikobewusstsein zu fördern und die Gefahrenerkennung zu verbessern. Die Aufbauseminare nach §§ 42, 35 FeV dürfen nur von Fahrlehrern abgehalten werden (§ 4 Abs. 8 Satz 3 StVG).26Besondere Aufbauseminare gemäß §§ 43, 36 FeV für Kraftfahrer, die gegen § 24a StVG verstoßen haben, bestehen aus einem Vorgespräch und drei Sitzungen von jeweils 180 Minuten Dauer in einem Zeitraum von zwei bis vier Wochen sowie der Anfertigung von Kursaufgaben zwischen den Sitzungen. Inhaltlich werden die Ursachen, die bei den Teilnehmern zur Anordnung der Teilnahme an einem Aufbauseminar geführt haben, diskutiert und Möglichkeiten für ihre Beseitigung erörtert. Wissenslücken der Kursteilnehmer über die Wirkung des Alkohols und anderer berauschender Mittel auf Verkehrsteilnehmer sollen geschlossen und individuell angepasste Verhaltensweisen entwickelt und erprobt werden. Durch die Entwicklung geeigneter Verhaltensmuster sollen die Kursteilnehmer in die Lage versetzt werden, einen Rückfall und weitere Verkehrszuwiderhandlungen unter dem Einfluss berauschender Mittel zu vermeiden. Besondere Aufbauseminare dürfen nur von hierfür amtlich anerkannten Seminarleitern durchgeführt werden (§ 4 Abs. 8 Satz 4 StVG), nach § 36 Abs. 6 FeV Psychologen mit verkehrspsychologischer Zusatzausbildung sowie Kenntnissen und Erfahrungen bei der Begutachtung von alkohol- oder rauschmittelauffälligen Kraftfahrern.27Diese Besonderheiten der Aufbauseminare gemäß §§ 43, 36 FeV führen dazu, dass ein vorheriges allgemeines Aufbauseminar den Lerneffekt des Seminars nach §§ 43, 36 FeV nicht berührt. Eine bloße Verwarnung würde den Zweck des Seminars nach §§ 43, 36 FeV, weitere durch Alkohol oder andere Rauschmittel bedingte Verkehrszuwiderhandlungen zu vermeiden, nicht erreichen.28Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 VwGO.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des rechtsstreits.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte zuvor in höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden betrages sicherheit leistet. 1

2der 1977 geborene kläger erwarb am 16. februar 1998 die fahrerlaubnis der klassen be, c1e, ce und ml.3wegen wiederholter verkehrsverstöße und entsprechender eintragungen im verkehrszentralregister mit insgesamt 9 punkten wurde er von der beklagten unter dem 21. april 2008 schriftlich verwarnt und auf die möglichkeit eines punkteabzuges durch die freiwillige teilnahme an einem aufbauseminar hingewiesen. gleichzeitig wurde ihm mitgeteilt, dass er im falle weiterer verkehrsverstöße, die zu 14 oder mehr punkten im verkehrszentralregister führen, an einem aufbauseminar für kraftfahrer teilnehmen müsse. von der möglichkeit einer freiwilligen teilnahme an einem aufbauseminar zur punktereduzierung machte der kläger keinen gebrauch.4nachdem das kraftfahrt-bundesamt der beklagten im mai 2011 einen stand von insgesamt 16 punkten im verkehrszentralregister zu lasten des klägers mitgeteilt hatte, forderte die beklagte ihn mit verfügung vom 14. juni 2011 zur teilnahme an einem aufbauseminar gemäß § 4 abs. 3 nr. 2 des straßenverkehrsgesetzes - stvg - auf. an diesem aufbauseminar nahm der kläger in der zeit vom 21. juli 2011 bis zum 4. august 2011 teil und legte der beklagten eine entsprechende bescheinigung vor.5am 25. juli 2012 wurde gegen den kläger ein bußgeldbescheid erlassen, nachdem er am 1. juli 2012 ein kraftfahrzeug mit einer atemalkoholkonzentration von 0,26 mg/l geführt hatte. nach eintritt der rechtskraft am 11. august 2012 wurden aufgrund dieses bescheids für den kläger vier punkte im verkehrszentralregister eingetragen.6mit verfügung vom 5. september 2012 ordnete die beklagte die teilnahme des klägers an einem besonderen aufbauseminar gemäß § 4 abs. 3 nr. 2 stvg an.7hiergegen erhob der kläger am 5. oktober 2012 klage, die er nicht näher begründet hat.8der kläger beantragt schriftsätzlich,9den bescheid der beklagten vom 5. september 2012 aufzuheben.10die beklagte beantragt,11die klage abzuweisen.12wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstands wird bezug genommen auf die gerichtsakten einschließlich der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten.13zur mündlichen verhandlung ist der kläger nicht erschienen.14

15das gericht konnte in der sache entscheiden, obwohl der kläger nicht zur mündlichen verhandlung erschienen ist, da sein prozessbevollmächtigter in der ladung zum termin darauf hingewiesen wurde, dass auch bei ausbleiben eines beteiligten verhandelt und entschieden werden kann (§ 102 abs. 2 der verwaltungsgerichtsordnung - vwgo -).16die zulässige anfechtungsklage ist unbegründet, da die angegriffene ordnungsverfügung der beklagten rechtmäßig ist und den kläger nicht in seinen rechten verletzt (vgl. § 113 abs. 1 vwgo).17rechtsgrundlage der anordnung des besonderen aufbauseminars ist § 4 abs. 3 satz 1 nr. 2 stvg. danach hat die fahrerlaubnisbehörde die teilnahme an einem aufbauseminar nach § 4 abs. 8 stvg anzuordnen und hierfür eine frist zu setzen, wenn sich 14, aber nicht mehr als 17 punkte ergeben (§ 4 abs. 3 satz 1 nr. 2 satz 1 stvg). hat der betroffene innerhalb der letzten fünf jahre bereits an einem solchen seminar teilgenommen, so ist er schriftlich zu verwarnen (§ 4 abs. 3 satz 1 nr. 2 satz 2 stvg).18zum maßgeblichen zeitpunkt der anordnung am 5. september 2012 ergaben sich für den kläger 16 punkte.19am 21. april 2008 wurde der kläger nach § 4 abs. 3 satz 1 nr. 1 stvg verwarnt. zu diesem zeitpunkt waren für ihn 9 punkte eingetragen (geschwindigkeitsverstoß am 5. mai 2004 mit 1 punkt, vorfahrtsverstoß am 4. mai 2006 mit 3 punkten, mobiltelefonverstoß am 24. januar 2007 mit 1 punkt, geschwindigkeitsverstoß am 17. juni 2007 mit 1 punkt und geschwindigkeitsverstoß am 22. september 2007 mit 3 punkten).20hinzu kam ein geschwindigkeitsverstoß am 21. juli 2008 mit 3 punkten, so dass der kläger bei 12 punkten stand. anschließend wurde der verstoß vom 5. mai 2004 getilgt. danach kamen ein weiterer geschwindigkeitsverstoß am 23. november 2009 mit 1 punkt und ein verstoß an einem fußgängerüberweg mit 4 punkten hinzu. zu diesem zeitpunkt waren also 16 punkten zu berücksichtigen. dieser stand fiel durch die tilgung des vorfahrtsverstoßes vom 4. mai 2006 auf 13 punkte.21nachdem auch der punkt aufgrund des mobiltelefonverstoßes am 24. januar 2007 getilgt worden war, hatte der kläger zunächst einen stand von 12 punkten erreicht. durch den verstoß gegen § 24a stvg vom 1. juli 2012 kamen jedoch 4 punkte hinzu, so dass für den kläger erneut 16 punkte zu berücksichtigen waren.22der kläger war nicht nach § 4 abs. 3 satz 1 nr. 2 satz 2 stvg anstelle der anordnung des besonderen aufbauseminars zu verwarnen, weil er im jahr 2011 an einem aufbauseminar nach §§ 42, 35 fahrerlaubnisverordnung - fev - teilgenommen hat. zwar liegt dieses allgemeine aufbauseminar noch innerhalb der fünf-jahres-frist. § 4 abs. 3 satz 1 nr. 2 satz 2 stvg steht jedoch der anordnung des besonderen aufbauseminars nicht entgegen, weil im verhältnis zwischen einem früheren allgemeinen aufbauseminar und einem späteren besonderen seminar für alkohol- oder drogenauffällige kraftfahrer das allgemeine frühere seminar nicht das spätere besondere ersetzen kann, so dass nur eine verwarnung zu erteilen wäre.23vgl. hentschel/könig/dauer, straßenverkehrsrecht, 41. auflage, § 4 stvg rdnr. 19; vg würzburg, beschluss vom 18. märz 2011 - w 6 s 11.199 -, juris, rdnr. 20.24zwar belastet die teilnahme an einem erneuten aufbauseminar den betroffenen finanziell und zeitlich stärker als eine verwarnung. allerdings unterschieden sich allgemeine aufbauseminare nach §§ 42, 35 fev und besondere aufbauseminare für alkoholauffällige kraftfahrer nach §§ 43, 36 fev so deutlich voneinander, dass der sinn des § 4 abs. 3 satz 1 nr. 2 satz 2 stvg nicht mehr erfüllt wird. § 4 abs. 3 satz 1 nr. 2 satz 2 stvg sieht innerhalb von fünf jahren eine verwarnung anstelle eines zweiten aufbauseminars vor, weil innerhalb dieser zeitspanne der lerneffekt eines wiederholten seminars nicht gegeben wäre. dieser zweck greift im verhältnis zwischen den im aufbau und insbesondere im inhalt unterschiedlichen allgemeinen und besonderen aufbauseminaren nicht. die seminare unterscheiden sich so erheblich, dass ein früheres allgemeines aufbauseminar das spätere besondere nicht bereits inhaltlich abdeckt, so dass es zu der reinen wiederholung von inhalten käme, die § 4 abs. 3 satz 1 nr. 2 satz 2 stvg verhindern will.25allgemeine aufbauseminare gemäß §§ 42, 35 fev bestehen aus vier sitzungen von jeweils 135 minuten dauer in einem zeitraum von zwei bis vier wochen sowie einer fahrprobe zwischen der ersten und der zweiten sitzung. inhaltlich werden die verkehrszuwiderhandlungen, die bei den teilnehmern zur anordnung der teilnahme an dem aufbauseminar geführt haben, und die ursachen dafür diskutiert. durch gruppengespräche, verhaltensbeobachtung in der fahrprobe, analyse problematischer verkehrssituationen und weitere informationsvermittlung soll ein sicheres und rücksichtsvolles fahrverhalten erreicht werden. ziel ist es, die einstellung zum verhalten im straßenverkehr zu ändern, das risikobewusstsein zu fördern und die gefahrenerkennung zu verbessern. die aufbauseminare nach §§ 42, 35 fev dürfen nur von fahrlehrern abgehalten werden (§ 4 abs. 8 satz 3 stvg).26besondere aufbauseminare gemäß §§ 43, 36 fev für kraftfahrer, die gegen § 24a stvg verstoßen haben, bestehen aus einem vorgespräch und drei sitzungen von jeweils 180 minuten dauer in einem zeitraum von zwei bis vier wochen sowie der anfertigung von kursaufgaben zwischen den sitzungen. inhaltlich werden die ursachen, die bei den teilnehmern zur anordnung der teilnahme an einem aufbauseminar geführt haben, diskutiert und möglichkeiten für ihre beseitigung erörtert. wissenslücken der kursteilnehmer über die wirkung des alkohols und anderer berauschender mittel auf verkehrsteilnehmer sollen geschlossen und individuell angepasste verhaltensweisen entwickelt und erprobt werden. durch die entwicklung geeigneter verhaltensmuster sollen die kursteilnehmer in die lage versetzt werden, einen rückfall und weitere verkehrszuwiderhandlungen unter dem einfluss berauschender mittel zu vermeiden. besondere aufbauseminare dürfen nur von hierfür amtlich anerkannten seminarleitern durchgeführt werden (§ 4 abs. 8 satz 4 stvg), nach § 36 abs. 6 fev psychologen mit verkehrspsychologischer zusatzausbildung sowie kenntnissen und erfahrungen bei der begutachtung von alkohol- oder rauschmittelauffälligen kraftfahrern.27diese besonderheiten der aufbauseminare gemäß §§ 43, 36 fev führen dazu, dass ein vorheriges allgemeines aufbauseminar den lerneffekt des seminars nach §§ 43, 36 fev nicht berührt. eine bloße verwarnung würde den zweck des seminars nach §§ 43, 36 fev, weitere durch alkohol oder andere rauschmittel bedingte verkehrszuwiderhandlungen zu vermeiden, nicht erreichen.28die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo, die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit aus § 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 vwgo.

13 K 1509/11 Kg,AO

Urteil

Tenor Die Einspruchsentscheidung vom 18.04.2011 und der Bescheid vom 24.02.2011 über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und Rückforderung von Kindergeld für den Sohn D werden für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2010 aufgehoben.Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. 1Tatbestand:2Streitig ist die Rechtmäßigkeit der Aufhebung und Rückforderung von Kindergeld für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2010.3Der Kläger bezog für seinen Sohn D, geboren am 04.05.1991, fortlaufend Kindergeld. D besuchte im Jahr 2010 das G-Gymnasium in E. Er erzielte Einnahmen aus nichtselbständiger Tätigkeit aus einem Nebenjob in Höhe von 160,- EUR und Einnahmen aus Kapitalvermögen (u.a. aus Aktienverkäufen und Dividendengutschriften) in Höhe von 9.265,49 EUR. Er war im Rahmen einer sog. Familienversicherung privat kranken- und pflegeversichert. Versicherungsnehmer war der Kläger. Für D sind – laut der Bestätigung der Union Krankenversicherungs-AG über die nach § 10 Abs. 1 Nr. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) abzugsfähigen Beträge – im Jahr 2010 Beiträge in Höhe von 1.080,- EUR gezahlt worden.4Als Blatt 80 der Kindergeldakte ist eine Berechnung der Einkünfte und Bezüge für das Kalenderjahr 2010 abgeheftet. Danach ermittelte die Beklagte folgende dem (Jahres-)Grenzbetrag in Höhe von 8.004,- EUR gegenüberzustellende Einkünfte und Bezüge des Sohnes D:5Einnahmen § 19 EStG 160,00 EURWerbungskosten(Arbeitnehmer-PB max.) 160,00 EUR= Einkünfte § 19 EStG 0,00 EUREinnahmen § 20 EStG 9.265,49 EURWerbungskosten(Sparer-Pauschbetrag) 801,00 EUR= Einkünfte § 20 EStG8.464,49 EURSumme der Einkünfte8.464,49 EURBezüge 0,00 EUR= Einkünfte und Bezüge8.464,49 EUR6Eine Berücksichtigung der Versicherungsbeiträge erfolgte nicht.7Mit Bescheid vom 20.02.2011 hob die Beklagte die Festsetzung des Kindergeldes für D für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2010 gemäß § 70 Abs. 4 EStG auf. Das Einkommen des Kindes überschreite nach den ihr vorliegenden Unterlagen für das Kalenderjahr 2010 den maßgeblichen Grenzbetrag in Höhe von 8.004,- EUR. Kindergeld sei aufgrund der Festsetzung für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2010 in Höhe von 2.208 € überzahlt worden. Dieser Betrag sei nach § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) zu erstatten.8Der Kläger legte gegen diesen Bescheid am 24.02.2011 Einspruch ein. Zur Begründung trug er vor, bei der Berechnung seien zu Unrecht die Beiträge zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 1.080,- EUR nicht berücksichtigt worden. Mit Einspruchsentscheidung vom 18.04.2011 wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus: Die Kosten für die privaten Krankenversicherung des Sohnes könnten vorliegend nicht berücksichtigt werden. Versicherungsnehmer sei der Kläger. Dieser trage die Kosten der Versicherung, so dass eine Absetzung der Beiträge durch den Sohn nicht in Betracht komme.9Der Kläger hat Klage erhoben und trägt zur Begründung ergänzend vor: Die Versicherungsbeiträge seien mindernd zu berücksichtigen. Gründe für eine Differenzierung danach, ob das Kind selbst Versicherungsnehmer oder im Rahmen einer Familienversicherung mitversichert ist, seien nicht ersichtlich.10Der Kläger beantragt,11die Einspruchsentscheidung vom 18.04.2011 und den Bescheid vom 24.02.2011 über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung und Rückforderung von Kindergeld für den Sohn D für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2010 aufzuheben.12Die Beklagte beantragt,13 die Klage abzuweisen.14Sie führt auf den Hinweis des Berichterstatters, dass die Revisionen in den beim Bundesfinanzhof (BFH) anhängig gewesenen Verfahren V R 44/11 und VI R 7/12, die die gleiche Rechtsfrage zum Gegenstand hatten, zurückgenommen worden seien, aus: Sie halte an ihrer bislang vertretenen Auffassung, dass Beiträge zu einer privaten Krankenversicherung die Einkünfte und Bezüge im Sinne des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG nicht mindern würden, wenn das Kind zwar versicherte Person, aber nicht selbst Versicherungsnehmer sei, im vorliegenden Verfahren nicht mehr fest. Ungeachtet dessen biete ihrer Ansicht nach die Klage aber – wie bereits in der Einspruchsentscheidung ausgeführt – auch unter Berücksichtigung der Beiträge für die private Krankenversicherung keine Aussicht auf Erfolg. Die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit seien bereits durch den berücksichtigten Arbeitnehmer-Pauschbetrag auf 0,- EUR reduziert. Bei den Einkünften aus Kapitalvermögen sei insoweit nur der Sparer-Pauschbetrag in Höhe von 801,- EUR zu berücksichtigen. Eine darüber hinaus gehende Minderung durch die Kosten der privaten Krankenversicherung erfolge nicht. Ein Abzug der tatsächlichen Werbungskosten sei bei den Einkünften aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 9 Satz 1 EStG ausgeschlossen.15Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die von der Beklagten übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.16Die Beteiligten haben gemäß § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) auf mündliche Verhandlung verzichtet.17Entscheidungsgründe:18Die Klage ist begründet.19Der angefochtene Bescheid vom 24.02.2011 und die Einspruchsentscheidung vom 18.04.2011 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).20Die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Kindergeldfestsetzung gemäß § 70 Abs. 4 EStG liegen nicht vor, da die Bemessungsgröße im Sinne des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG – die Einkünfte und Bezüge, die die zur Bestreitung des Unterhalts oder der Berufsausbildung bestimmt oder geeignet sind – im Jahr 2010 nicht den (Jahres-) Grenzbetrag in Höhe von 8.004,- EUR überschreiten.21Gemäß § 70 Abs. 4 EStG in der im Jahr 2010 geltenden Fassung ist eine Kindergeldfestsetzung aufzuheben oder zu ändern, wenn nachträglich bekannt wird, dass die Einkünfte und Bezüge des Kindes den Grenzbetrag nach § 32 Abs. 4 EStG über- oder unterschreiten. Für 2010 beträgt der (Jahres-)Grenzbetrag 8.004,- EUR. Insoweit ist in § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG geregelt, dass ein Kind, das – wie der Sohn D – noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat und für einen Beruf ausgebildet wird (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 a) EStG), nur berücksichtigt wird, wenn es Einkünfte und Bezüge, die zur Bestreitung des Unterhalts oder der Berufsausbildung bestimmt oder geeignet sind, von nicht mehr als 8.004,- EUR im Kalenderjahr hat.22Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 11.01.2005 2 BvR 167/02, BVerfGE 112, 164, BFH/NV 2005, Beilage 3, 260 ist § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG in der Weise verfassungskonform auszulegen, dass der Relativsatz „die zur Bestreitung des Unterhalts oder der Berufsausbildung bestimmt oder geeignet sind“ nicht nur auf Bezüge, sondern auch auf Einkünfte des Kindes zu beziehen sind. Nicht in die Bemessungsgröße im Sinne des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG einzubeziehen sind danach diejenigen Beiträge, die – wie die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge – von Gesetzes wegen dem einkünfteerzielenden Kind oder dessen Eltern nicht zur Verfügung und deshalb die Eltern nicht finanziell entlasten können. Entsprechend diesen Grundsätzen hat der BFH Beiträge des Kindes zu einer freiwilligen gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung sowie unvermeidbare Beiträge für eine private Kranken- und Pflegeversicherung den Sozialversicherungsbeiträgen gleichgestellt und nicht in die Bemessungsgröße des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG einbezogen (vgl. u.a. BFH-Urteil vom 16.11.2006 III R 74/05, BFHE 216, 69, BStBl II 2007, 527; BFH-Urteil vom 14.12.2006 III R 24/06, BFHE 216, 225, BStBl. II 2007, 530). Nicht einzubeziehen in die Bemessungsgröße sind jedoch nur solche Beiträge, die als unvermeidbar anzusehen sind, d.h. solche Beiträge, die eine Mindestvorsorge für den Krankheitsfall ermöglichen, nicht dagegen Beiträge für eine private Krankenzusatzversicherung (vgl. BFH-Urteil vom 26.09.2007 III R 4/07, BFHE 219, 112, BStBl II 2008, 738).23Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von den vom BFH entschiedenen Sachverhalten lediglich darin, dass im Streitfall das Kind nicht selbst Versicherungsnehmer, sondern im Rahmen einer Familienversicherung mitversichert ist. Gründe für eine Differenzierung, ob das Kind selbst Versicherungsnehmer oder im Rahmen einer Familienversicherung mitversichert ist, kann der Senat nicht erkennen (vgl. auch Urteil des FG Münster vom 08.12.2011 3 K 839/09 Kg, EFG 2012, 527 – Revision VI R 7/12 von der Familienkasse zurückgenommen –; Urteil des FG Düsseldorf vom 28.10.2011 3 K 1332/09 Kg, EFG 2012, 136 – Revision VIII R 67/11 von der Familienkasse zurückgenommen –; Urteil des FG Münster vom 04.06.2009 3 K 840/08 Kg, EFG 2009, 1654; Urteil des Berlin-Brandenburg vom 04.11.2010 4 K 10218/06 B, EFG 2011, 549; andere Auffassung: Urteil des FG München vom 27.07.2009 9 K 2337/08, EFG 2010, 63). Denn – wie bereits ausgeführt – stellt das BVerfG ausdrücklich darauf ab, dass bestimmte Beiträge dem Einkünfte erzielenden Kind oder auch dessen Eltern nicht zur Verfügung stehen und deshalb die Eltern finanziell nicht entlasten können. Auch der BFH stellt in seiner Entscheidung zur Berücksichtigung von Beiträgen zu privaten Krankversicherungen darauf ab, ob bestimmte Einkünfte die unterhaltsverpflichteten Eltern tatsächlich entlasten (vgl. BFH-Urteil vom 14.12.2006 III R 24/06, BFHE 216, 225, BStBl. II 2007, 530). Eine entsprechende tatsächliche Entlastung der Eltern wäre jedoch verfehlt, wenn die fraglichen Einkünfte durch unvermeidbare Ausgaben – wie für eine Krankenversicherung – gebunden und daher nicht zur Bestreitung des Existenzminimums zur Verfügung stehen. Diese Ausrichtung der Regelung des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG auf die Frage der Entlastung der unterhaltsverpflichteten Eltern rechtfertigt und gebietet es, Unterhaltsleistungen der Eltern an das Kind in Gestalt der Übernahme von dessen privater Krankenversicherung – vertragliche Verpflichtung und/oder Zahlung – nicht anders zu beurteilen als Unterhaltszahlungen mit dem Zweck, dem Kind die Bezahlung seiner eigenen privaten Krankenversicherung zu ermöglichen. Es kann nach Ansicht des Senats keinen maßgeblichen Unterschied machen, ob das Kind sich selbst krankenversichert hat und die Beiträge im Rahmen des Unterhalts von den Eltern zur Verfügung gestellt bekommt oder ob die Eltern das Kind versichern und unmittelbar die Beiträge als eigene Verpflichtung an die Versicherung abführen. Denn in beiden Fällen wird die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Eltern und die Frage ihrer finanziellen Entlastung durch Freibeträge und Kindergeld in derselben Weise betroffen. In beiden Fällen werden Beiträge zu einer privaten Krankenversicherung des Kindes geleistet, die unvermeidbare (zwangsläufige) Aufwendungen darstellen (vgl. u.a. auch Urteil des FG Düsseldorf vom 28.10.2011 3 K 1332/09 Kg, EFG 2012, 136 – Revision VIII R 67/11 von der Familienkasse zurückgenommen –; Urteil des Berlin-Brandenburg vom 04.11.2010 4 K 10218/06 B, EFG 2011, 549). Davon, dass die Versicherungsbeiträge auch dann abziehbar sind, wenn das Kind – wie im Streitfall – nicht Versicherungsnehmer ist, geht im vorliegenden Verfahren inzwischen auch die Beklagte aus.24Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Abzug der Versicherungsbeiträge aber im vorliegenden Verfahren auch unabhängig von dem Ansatz des Arbeitnehmer-Pauschbetrags, durch den sich die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit auf 0,- EUR reduzierten, bzw. unabhängig von dem Ansatz des Sparer-Pauschbetrags bei der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen vorzunehmen. Auch die von der Beklagten angeführte Regelung des § 20 Abs. 9 Satz 1 Halbsatz 2 EStG, nach der der Abzug der tatsächlichen Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen ausgeschlossen ist, hat insoweit keine Bedeutung. Denn die (unvermeidbaren) Versicherungsbeiträge stellen keine im Rahmen der Einkünfteermittlung zu berücksichtigenden Werbungskosten dar, sondern sind „als gesonderter Posten“ von dem Gesamtbetrag der Einkünfte und Bezüge abzuziehen (vgl. u.a. auch Berechnung im Urteil des FG Münster vom 08.12.2011 3 K 839/09 Kg, EFG 2012, 527). Denn in Höhe der Versicherungsbeiträge sind die von dem Kind erzielten Einkünfte nicht „zur Bestreitung des Unterhalts oder der Berufsausbildung bestimmt oder geeignet“. Dass die Versicherungsbeiträge nicht – wie von der Beklagten zumindest sinngemäß vertreten – „als Werbungskosten“ im Rahmen der Einkünfteermittlung zu behandeln sind, ergibt sich insoweit auch schon aus dem BVerfG-Urteil vom 11.01.2005 2 BvR 167/02, BVerfGE 112, 164, BFH/NV 2005, Beilage 3, 260, denn das BVerfG ermittelte die Bemessungsgröße im Sinne des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG auch derart, dass es von den Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit den Arbeitnehmer-Pauschbetrag sowie die Sozialversicherungsbeiträge abzog (vgl. unter A. II. 1./3. und B II. der Urteilsgründe). Auch der BFH führt in seinem Urteil vom 14.12.2006 III R 24/06, BFHE 216, 225, BStBl II 2007, 225 insoweit aus, dass ein Abzug der Versicherungsbeiträge „von den Einkünften“, d.h. nach der Berechnung des Überschusses der Einnahmen über die Werbungskosten (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG), erfolge. Darauf, ob im Rahmen der Ermittlung der jeweiligen Einkünfte die tatsächlich nachgewiesenen Aufwendungen oder die typisierend angenommenen Aufwendungen in Höhe des Arbeitnehmer- bzw. des Sparer-Pauschbetrags als Werbungskosten abgezogen werden, kommt es dabei nicht an. Im Übrigen unterscheidet sich der Sparer-Pauschbetrag nach § 20 Abs. 9 Satz 1 EStG (ab 2009) insoweit auch von dem bis 2008 zu berücksichtigenden Sparer-Freibetrag nach § 20 Abs. 4 Satz 1 EStG, der im Rahmen der Bemessungsgröße des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG als steuerfrei bleibender Einkünfteteil – als Bezug – zu erfassen war. Denn mit der (Neu-)Regelung des § 20 Abs. 9 Satz 1 EStG ist (ab 2009) – wie bei dem Arbeitnehmer-Pauschbetrag – auch eine Typisierung der Höhe der Werbungskosten vorgenommen worden (vgl. auch Gesetzesbegründung: Bundestags-Drucksache 16/4841, 57).25Diese Vorgehensweise dürfte im Übrigen auch – anders als die Beklagte meint – den Ausführungen in der Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des EStG – Stand: 2011 (DA-FamEStG 2011) entsprechen. Denn nach DA 63.4.3 DA-FamEStG 2011 handelt es sich bei den Versicherungsbeiträgen des Kindes, denen nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im vorliegenden Verfahren die Beiträge zur Familienversicherung gleichzustellen sind, um „von den Einkünften und Bezügen abziehbare Beträge“. d.h. um einen gesonderten Abzugsposten. Letztendlich kann aber auch dahingestellt bleiben, wie die Ausführungen in der DA-FamEStG zu verstehen sind, denn der Senat ist an die Verwaltungsanweisungen nicht gebunden.26Bei Anwendung der vorgenannten Grundsätze auf den Streitfall wird der im Jahr 2010 maßgebende Grenzbetrag in Höhe von 8.004,- EUR nicht überschritten:27Einkünfte und Bezüge8.464,49 EURVersicherungsbeiträge-1.008,00 EURBemessungsgröße7.456,49 EUR28Demzufolge ist auch die Rückforderung des Kindergeldes gemäß § 37 Abs. 2 AO rechtswidrig. Denn aufgrund der Aufhebung des Bescheids vom 24.02.2011 und der Einspruchsentscheidung vom 18.04.2011 – der vom Beklagten ausgesprochenen Aufhebung der Kindergeldfestsetzung – „lebt“ die Kindergeldfestsetzung und damit der Rechtsgrund für das ausgezahlte Kindergeld für Januar bis Dezember 2010 „wieder auf“.29Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

die einspruchsentscheidung vom 18.04.2011 und der bescheid vom 24.02.2011 über die aufhebung der kindergeldfestsetzung und rückforderung von kindergeld für den sohn d werden für den zeitraum von januar bis dezember 2010 aufgehoben.die kosten des verfahrens trägt die beklagte. 1

2streitig ist die rechtmäßigkeit der aufhebung und rückforderung von kindergeld für den zeitraum von januar bis dezember 2010.3der kläger bezog für seinen sohn d, geboren am 04.05.1991, fortlaufend kindergeld. d besuchte im jahr 2010 das g-gymnasium in e. er erzielte einnahmen aus nichtselbständiger tätigkeit aus einem nebenjob in höhe von 160,- eur und einnahmen aus kapitalvermögen (u.a. aus aktienverkäufen und dividendengutschriften) in höhe von 9.265,49 eur. er war im rahmen einer sog. familienversicherung privat kranken- und pflegeversichert. versicherungsnehmer war der kläger. für d sind – laut der bestätigung der union krankenversicherungs-ag über die nach § 10 abs. 1 nr. 3 des einkommensteuergesetzes (estg) abzugsfähigen beträge – im jahr 2010 beiträge in höhe von 1.080,- eur gezahlt worden.4als blatt 80 der kindergeldakte ist eine berechnung der einkünfte und bezüge für das kalenderjahr 2010 abgeheftet. danach ermittelte die beklagte folgende dem (jahres-)grenzbetrag in höhe von 8.004,- eur gegenüberzustellende einkünfte und bezüge des sohnes d:5einnahmen § 19 estg 160,00 eurwerbungskosten(arbeitnehmer-pb max.) 160,00 eur= einkünfte § 19 estg 0,00 eureinnahmen § 20 estg 9.265,49 eurwerbungskosten(sparer-pauschbetrag) 801,00 eur= einkünfte § 20 estg8.464,49 eursumme der einkünfte8.464,49 eurbezüge 0,00 eur= einkünfte und bezüge8.464,49 eur6eine berücksichtigung der versicherungsbeiträge erfolgte nicht.7mit bescheid vom 20.02.2011 hob die beklagte die festsetzung des kindergeldes für d für den zeitraum von januar bis dezember 2010 gemäß § 70 abs. 4 estg auf. das einkommen des kindes überschreite nach den ihr vorliegenden unterlagen für das kalenderjahr 2010 den maßgeblichen grenzbetrag in höhe von 8.004,- eur. kindergeld sei aufgrund der festsetzung für den zeitraum von januar bis dezember 2010 in höhe von 2.208 € überzahlt worden. dieser betrag sei nach § 37 abs. 2 der abgabenordnung (ao) zu erstatten.8der kläger legte gegen diesen bescheid am 24.02.2011 einspruch ein. zur begründung trug er vor, bei der berechnung seien zu unrecht die beiträge zur privaten kranken- und pflegeversicherung in höhe von 1.080,- eur nicht berücksichtigt worden. mit einspruchsentscheidung vom 18.04.2011 wies die beklagte den einspruch als unbegründet zurück. zur begründung führte sie aus: die kosten für die privaten krankenversicherung des sohnes könnten vorliegend nicht berücksichtigt werden. versicherungsnehmer sei der kläger. dieser trage die kosten der versicherung, so dass eine absetzung der beiträge durch den sohn nicht in betracht komme.9der kläger hat klage erhoben und trägt zur begründung ergänzend vor: die versicherungsbeiträge seien mindernd zu berücksichtigen. gründe für eine differenzierung danach, ob das kind selbst versicherungsnehmer oder im rahmen einer familienversicherung mitversichert ist, seien nicht ersichtlich.10der kläger beantragt,11die einspruchsentscheidung vom 18.04.2011 und den bescheid vom 24.02.2011 über die aufhebung der kindergeldfestsetzung und rückforderung von kindergeld für den sohn d für den zeitraum von januar bis dezember 2010 aufzuheben.12die beklagte beantragt,13 die klage abzuweisen.14sie führt auf den hinweis des berichterstatters, dass die revisionen in den beim bundesfinanzhof (bfh) anhängig gewesenen verfahren v r 44/11 und vi r 7/12, die die gleiche rechtsfrage zum gegenstand hatten, zurückgenommen worden seien, aus: sie halte an ihrer bislang vertretenen auffassung, dass beiträge zu einer privaten krankenversicherung die einkünfte und bezüge im sinne des § 32 abs. 4 satz 2 estg nicht mindern würden, wenn das kind zwar versicherte person, aber nicht selbst versicherungsnehmer sei, im vorliegenden verfahren nicht mehr fest. ungeachtet dessen biete ihrer ansicht nach die klage aber – wie bereits in der einspruchsentscheidung ausgeführt – auch unter berücksichtigung der beiträge für die private krankenversicherung keine aussicht auf erfolg. die einkünfte aus nichtselbständiger arbeit seien bereits durch den berücksichtigten arbeitnehmer-pauschbetrag auf 0,- eur reduziert. bei den einkünften aus kapitalvermögen sei insoweit nur der sparer-pauschbetrag in höhe von 801,- eur zu berücksichtigen. eine darüber hinaus gehende minderung durch die kosten der privaten krankenversicherung erfolge nicht. ein abzug der tatsächlichen werbungskosten sei bei den einkünften aus kapitalvermögen gemäß § 20 abs. 9 satz 1 estg ausgeschlossen.15hinsichtlich der weiteren einzelheiten wird auf die schriftsätze der beteiligten und die von der beklagten übersandten verwaltungsvorgänge verwiesen.16die beteiligten haben gemäß § 90 abs. 2 der finanzgerichtsordnung (fgo) auf mündliche verhandlung verzichtet.17

18die klage ist begründet.19der angefochtene bescheid vom 24.02.2011 und die einspruchsentscheidung vom 18.04.2011 sind rechtswidrig und verletzen den kläger in seinen rechten (§ 100 abs. 1 satz 1 fgo).20die voraussetzungen für eine aufhebung der kindergeldfestsetzung gemäß § 70 abs. 4 estg liegen nicht vor, da die bemessungsgröße im sinne des § 32 abs. 4 satz 2 estg – die einkünfte und bezüge, die die zur bestreitung des unterhalts oder der berufsausbildung bestimmt oder geeignet sind – im jahr 2010 nicht den (jahres-) grenzbetrag in höhe von 8.004,- eur überschreiten.21gemäß § 70 abs. 4 estg in der im jahr 2010 geltenden fassung ist eine kindergeldfestsetzung aufzuheben oder zu ändern, wenn nachträglich bekannt wird, dass die einkünfte und bezüge des kindes den grenzbetrag nach § 32 abs. 4 estg über- oder unterschreiten. für 2010 beträgt der (jahres-)grenzbetrag 8.004,- eur. insoweit ist in § 32 abs. 4 satz 2 estg geregelt, dass ein kind, das – wie der sohn d – noch nicht das 25. lebensjahr vollendet hat und für einen beruf ausgebildet wird (§ 32 abs. 4 satz 1 nr. 2 a) estg), nur berücksichtigt wird, wenn es einkünfte und bezüge, die zur bestreitung des unterhalts oder der berufsausbildung bestimmt oder geeignet sind, von nicht mehr als 8.004,- eur im kalenderjahr hat.22nach dem beschluss des bundesverfassungsgerichts (bverfg) vom 11.01.2005 2 bvr 167/02, bverfge 112, 164, bfh/nv 2005, beilage 3, 260 ist § 32 abs. 4 satz 2 estg in der weise verfassungskonform auszulegen, dass der relativsatz „die zur bestreitung des unterhalts oder der berufsausbildung bestimmt oder geeignet sind“ nicht nur auf bezüge, sondern auch auf einkünfte des kindes zu beziehen sind. nicht in die bemessungsgröße im sinne des § 32 abs. 4 satz 2 estg einzubeziehen sind danach diejenigen beiträge, die – wie die gesetzlichen sozialversicherungsbeiträge – von gesetzes wegen dem einkünfteerzielenden kind oder dessen eltern nicht zur verfügung und deshalb die eltern nicht finanziell entlasten können. entsprechend diesen grundsätzen hat der bfh beiträge des kindes zu einer freiwilligen gesetzlichen kranken- und pflegeversicherung sowie unvermeidbare beiträge für eine private kranken- und pflegeversicherung den sozialversicherungsbeiträgen gleichgestellt und nicht in die bemessungsgröße des § 32 abs. 4 satz 2 estg einbezogen (vgl. u.a. bfh-urteil vom 16.11.2006 iii r 74/05, bfhe 216, 69, bstbl ii 2007, 527; bfh-urteil vom 14.12.2006 iii r 24/06, bfhe 216, 225, bstbl. ii 2007, 530). nicht einzubeziehen in die bemessungsgröße sind jedoch nur solche beiträge, die als unvermeidbar anzusehen sind, d.h. solche beiträge, die eine mindestvorsorge für den krankheitsfall ermöglichen, nicht dagegen beiträge für eine private krankenzusatzversicherung (vgl. bfh-urteil vom 26.09.2007 iii r 4/07, bfhe 219, 112, bstbl ii 2008, 738).23der vorliegende sachverhalt unterscheidet sich von den vom bfh entschiedenen sachverhalten lediglich darin, dass im streitfall das kind nicht selbst versicherungsnehmer, sondern im rahmen einer familienversicherung mitversichert ist. gründe für eine differenzierung, ob das kind selbst versicherungsnehmer oder im rahmen einer familienversicherung mitversichert ist, kann der senat nicht erkennen (vgl. auch urteil des fg münster vom 08.12.2011 3 k 839/09 kg, efg 2012, 527 – revision vi r 7/12 von der familienkasse zurückgenommen –; urteil des fg düsseldorf vom 28.10.2011 3 k 1332/09 kg, efg 2012, 136 – revision viii r 67/11 von der familienkasse zurückgenommen –; urteil des fg münster vom 04.06.2009 3 k 840/08 kg, efg 2009, 1654; urteil des berlin-brandenburg vom 04.11.2010 4 k 10218/06 b, efg 2011, 549; andere auffassung: urteil des fg münchen vom 27.07.2009 9 k 2337/08, efg 2010, 63). denn – wie bereits ausgeführt – stellt das bverfg ausdrücklich darauf ab, dass bestimmte beiträge dem einkünfte erzielenden kind oder auch dessen eltern nicht zur verfügung stehen und deshalb die eltern finanziell nicht entlasten können. auch der bfh stellt in seiner entscheidung zur berücksichtigung von beiträgen zu privaten krankversicherungen darauf ab, ob bestimmte einkünfte die unterhaltsverpflichteten eltern tatsächlich entlasten (vgl. bfh-urteil vom 14.12.2006 iii r 24/06, bfhe 216, 225, bstbl. ii 2007, 530). eine entsprechende tatsächliche entlastung der eltern wäre jedoch verfehlt, wenn die fraglichen einkünfte durch unvermeidbare ausgaben – wie für eine krankenversicherung – gebunden und daher nicht zur bestreitung des existenzminimums zur verfügung stehen. diese ausrichtung der regelung des § 32 abs. 4 satz 2 estg auf die frage der entlastung der unterhaltsverpflichteten eltern rechtfertigt und gebietet es, unterhaltsleistungen der eltern an das kind in gestalt der übernahme von dessen privater krankenversicherung – vertragliche verpflichtung und/oder zahlung – nicht anders zu beurteilen als unterhaltszahlungen mit dem zweck, dem kind die bezahlung seiner eigenen privaten krankenversicherung zu ermöglichen. es kann nach ansicht des senats keinen maßgeblichen unterschied machen, ob das kind sich selbst krankenversichert hat und die beiträge im rahmen des unterhalts von den eltern zur verfügung gestellt bekommt oder ob die eltern das kind versichern und unmittelbar die beiträge als eigene verpflichtung an die versicherung abführen. denn in beiden fällen wird die wirtschaftliche leistungsfähigkeit der eltern und die frage ihrer finanziellen entlastung durch freibeträge und kindergeld in derselben weise betroffen. in beiden fällen werden beiträge zu einer privaten krankenversicherung des kindes geleistet, die unvermeidbare (zwangsläufige) aufwendungen darstellen (vgl. u.a. auch urteil des fg düsseldorf vom 28.10.2011 3 k 1332/09 kg, efg 2012, 136 – revision viii r 67/11 von der familienkasse zurückgenommen –; urteil des berlin-brandenburg vom 04.11.2010 4 k 10218/06 b, efg 2011, 549). davon, dass die versicherungsbeiträge auch dann abziehbar sind, wenn das kind – wie im streitfall – nicht versicherungsnehmer ist, geht im vorliegenden verfahren inzwischen auch die beklagte aus.24entgegen der auffassung der beklagten ist der abzug der versicherungsbeiträge aber im vorliegenden verfahren auch unabhängig von dem ansatz des arbeitnehmer-pauschbetrags, durch den sich die einkünfte aus nichtselbständiger arbeit auf 0,- eur reduzierten, bzw. unabhängig von dem ansatz des sparer-pauschbetrags bei der ermittlung der einkünfte aus kapitalvermögen vorzunehmen. auch die von der beklagten angeführte regelung des § 20 abs. 9 satz 1 halbsatz 2 estg, nach der der abzug der tatsächlichen werbungskosten bei den einkünften aus kapitalvermögen ausgeschlossen ist, hat insoweit keine bedeutung. denn die (unvermeidbaren) versicherungsbeiträge stellen keine im rahmen der einkünfteermittlung zu berücksichtigenden werbungskosten dar, sondern sind „als gesonderter posten“ von dem gesamtbetrag der einkünfte und bezüge abzuziehen (vgl. u.a. auch berechnung im urteil des fg münster vom 08.12.2011 3 k 839/09 kg, efg 2012, 527). denn in höhe der versicherungsbeiträge sind die von dem kind erzielten einkünfte nicht „zur bestreitung des unterhalts oder der berufsausbildung bestimmt oder geeignet“. dass die versicherungsbeiträge nicht – wie von der beklagten zumindest sinngemäß vertreten – „als werbungskosten“ im rahmen der einkünfteermittlung zu behandeln sind, ergibt sich insoweit auch schon aus dem bverfg-urteil vom 11.01.2005 2 bvr 167/02, bverfge 112, 164, bfh/nv 2005, beilage 3, 260, denn das bverfg ermittelte die bemessungsgröße im sinne des § 32 abs. 4 satz 2 estg auch derart, dass es von den einnahmen aus nichtselbständiger arbeit den arbeitnehmer-pauschbetrag sowie die sozialversicherungsbeiträge abzog (vgl. unter a. ii. 1./3. und b ii. der urteilsgründe). auch der bfh führt in seinem urteil vom 14.12.2006 iii r 24/06, bfhe 216, 225, bstbl ii 2007, 225 insoweit aus, dass ein abzug der versicherungsbeiträge „von den einkünften“, d.h. nach der berechnung des überschusses der einnahmen über die werbungskosten (vgl. § 2 abs. 2 nr. 2 estg), erfolge. darauf, ob im rahmen der ermittlung der jeweiligen einkünfte die tatsächlich nachgewiesenen aufwendungen oder die typisierend angenommenen aufwendungen in höhe des arbeitnehmer- bzw. des sparer-pauschbetrags als werbungskosten abgezogen werden, kommt es dabei nicht an. im übrigen unterscheidet sich der sparer-pauschbetrag nach § 20 abs. 9 satz 1 estg (ab 2009) insoweit auch von dem bis 2008 zu berücksichtigenden sparer-freibetrag nach § 20 abs. 4 satz 1 estg, der im rahmen der bemessungsgröße des § 32 abs. 4 satz 2 estg als steuerfrei bleibender einkünfteteil – als bezug – zu erfassen war. denn mit der (neu-)regelung des § 20 abs. 9 satz 1 estg ist (ab 2009) – wie bei dem arbeitnehmer-pauschbetrag – auch eine typisierung der höhe der werbungskosten vorgenommen worden (vgl. auch gesetzesbegründung: bundestags-drucksache 16/4841, 57).25diese vorgehensweise dürfte im übrigen auch – anders als die beklagte meint – den ausführungen in der dienstanweisung zur durchführung des familienleistungsausgleichs nach dem x. abschnitt des estg – stand: 2011 (da-famestg 2011) entsprechen. denn nach da 63.4.3 da-famestg 2011 handelt es sich bei den versicherungsbeiträgen des kindes, denen nach dem eigenen vortrag der beklagten im vorliegenden verfahren die beiträge zur familienversicherung gleichzustellen sind, um „von den einkünften und bezügen abziehbare beträge“. d.h. um einen gesonderten abzugsposten. letztendlich kann aber auch dahingestellt bleiben, wie die ausführungen in der da-famestg zu verstehen sind, denn der senat ist an die verwaltungsanweisungen nicht gebunden.26bei anwendung der vorgenannten grundsätze auf den streitfall wird der im jahr 2010 maßgebende grenzbetrag in höhe von 8.004,- eur nicht überschritten:27einkünfte und bezüge8.464,49 eurversicherungsbeiträge-1.008,00 eurbemessungsgröße7.456,49 eur28demzufolge ist auch die rückforderung des kindergeldes gemäß § 37 abs. 2 ao rechtswidrig. denn aufgrund der aufhebung des bescheids vom 24.02.2011 und der einspruchsentscheidung vom 18.04.2011 – der vom beklagten ausgesprochenen aufhebung der kindergeldfestsetzung – „lebt“ die kindergeldfestsetzung und damit der rechtsgrund für das ausgezahlte kindergeld für januar bis dezember 2010 „wieder auf“.29die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 abs. 3, 155 fgo i. v. m. §§ 708 nr. 10, 711 der zivilprozessordnung.

13 K 2409/11 Kg

Urteil

Tenor Die Einspruchsentscheidung vom 07.06.2011 und der Bescheid vom 21.10.2010 über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung werden, soweit sie den streitbefangenen Zeitraum von Oktober 2010 bis Mai 2011 betreffen, aufgehoben.Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand:2Streitig ist die Rechtmäßigkeit der Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für den Zeitraum von Oktober 2010 bis Mai 2011.3Der Kläger ist polnischer und seit dem 19.04.2011 auch deutscher Staatsangehöriger. Er lebt in B und ist seit Januar 2006 bei der M GmbH & Co. KG in C angestellt. Seine am 22.02.1995 geborene Tochter A lebte bis Juni 2011, d.h. auch im streitigen Zeitraum, in Polen bei der Kindesmutter, von der der Kläger geschieden ist. Seit Juni 2011 lebt die Tochter A bei dem Kläger in B. Die Beklagte gewährte dem Kläger ab Juni 2011 („volles“) Kindergeld in Höhe von monatlich 184,- EUR.4Der Kläger bezog für seine Tochter bis September 2010 fortlaufend sog. Differenz-Kindergeld. Die Beklagte setzte insoweit unter anderem mit Bescheid vom 26.03.2010 Kindergeld für A in Höhe des sog. Differenz-Kindergeldes ab September 2009 gemäß § 165 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) vorläufig fest. Sie führte weiter aus: Eine endgültige Entscheidung über die Höhe des Kindergeldes erfolge, wenn eine Bescheinigung über die Höhe der in Polen zustehenden Familienleistungen vorliege. Nach der Anlage zum Bescheid ergibt sich für den Zeitraum ab Januar 2010 ein monatlicher Kindergeldanspruch in Höhe von 162,41 EUR:5Kindergeld nach dem EStG 184,00 EURAusländische Familienleistungen 91 polnische Zloty (PLN) Umrechnungskurs 4,21461 21,59 EUR162,41 EUR6Die Beklagte hob die Festsetzung des Kindergeldes für die Tochter A mit Bescheid vom 21.10.2010 ab Oktober 2010 gemäß § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auf. Zur Begründung führte sie aus: Der Kläger habe grundsätzlich einen Anspruch auf deutsches Kindergeld für seine Tochter in Polen. Gleichzeitig stünden jedoch der Kindesmutter Familienleistungen in Polen zu. Diese Anspruchskonkurrenz sei anhand der Koordinierungsreglungen der Europäischen Union (EU) zu lösen. Zwar übe der Kläger in Deutschland eine Erwerbstätigkeit aus, jedoch würde auch die Kindesmutter in Polen eine Erwerbstätigkeit ausüben, so dass vorrangig ein Anspruch auf Familienleistungen in Polen bestehe (Art. 68 Abs. 1 Buchstabe b, Ziffer i der der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 – im Folgenden: VO (EG) Nr. 883/2004 –). Dem Grunde nach stünde dem Kläger, da die ausländischen Familienleistungen niedriger als das deutsche Kindergeld seien, auch Kindergeld in Deutschland in Höhe der Unterschiedsbeträge zu, jedoch sei nach den Durchführungsanweisungen zum über- und zwischenstaatlichen Recht an denjenigen Elternteil zu zahlen, der gemäß § 64 EStG der Kindergeldberechtigte sei. Ist danach ein Elternteil der Kindergeldberechtigte, der selbst nicht den deutschen Rechtsvorschriften unterliege, sei nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs -EuGH- (Urteil vom 10.10.1996 C-245/94, Rechtssache -Rs.- Hoever und Zachow, Slg 1996, I-4895; Urteil vom 07.06.2005 C-543/03, Rs. Dodl/Oberhollenzer, Slg 2005 I-5049; Urteil vom 07.07.2005 C-153/03, Rs. Weide, Slg 2005, I-6017) dennoch ihm das Kindergeld zu zahlen. Im Streitfall sei die Kindesmutter nach § 64 EStG die Kindergeldberechtigte. Daher könne nach § 63 Abs. 1 Satz 4 EStG i.V.m. § 2 Abs. 4 Satz 2 des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) keine Festsetzung des Kindergeldes an den Kläger erfolgen.7Der Kläger legte gegen diesen Bescheid am 23.11.2010 erfolglos Einspruch ein. Die Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 07.06.2011 als unbegründet zurück. Zur Begründung wiederholt sie ihre Ausführungen im Aufhebungsbescheid und führt ergänzend aus: Mit Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 883/2004 komme es bei getrennt lebenden bzw. geschiedenen Ehegatten darauf an, wer aufgrund der Aufnahme in den Haushalt vorrangig zum Bezug des Kindergeldes berechtigt sei. Nicht der Kläger, sondern seine geschiedene Ehefrau habe im streitigen Zeitraum in Polen mit der Tochter in einem gemeinsamen Haushalt gelebt. Die andere anspruchsberechtigte Person, die Kindesmutter, sei die vorrangig Berechtigte (§ 64 Abs. 1 und 2 EStG i.V.m. Art. 60 Abs. 1 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.09.2009 – im Folgenden: DVO (EG) Nr. 987/2009 –; EuGH-Urteil vom 26.11.2009 C-363/08, Rs. Slanina, Slg 2009, I-11111). Die Anspruchsberechtigung selbst ergebe sich jeweils aus dem nationalen Recht, wonach auch die Kindesmutter durch die Haushaltsaufnahme des Kindes den alleinigen Anspruch nach § 63 EStG inne habe. Dementsprechend sei der Anspruch nicht abzulehnen, weil das Kind in Polen lebe, sondern vielmehr weil der Kläger selbst nicht, sondern nur die Kindesmutter anspruchsberechtigt sei. Infolgedessen habe der Kläger keinen Anspruch auf Kindergeld in Deutschland. Rechtsgrundlage für die Aufhebungsentscheidung sei § 70 Abs. 3 EStG. Ein materieller Fehler im Sinne dieser Vorschrift sei jede objektive Unrichtigkeit der Kindergeldfestsetzung. Objektiv unrichtig sei die Kindergeldfestsetzung auch dann, wenn ein Sachverhalt zu Grunde gelegt worden sei, der sich nachträglich als unrichtig oder unvollständig erweise. Ein Ermessensspielraum stehe ihr im Rahmen des § 70 Abs. 3 EStG nicht zu.8Der Kläger hat am 08.07.2011 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er ergänzend vor: Anspruchsberechtigt im Sinne des § 64 EStG bzw. § 3 Abs. 2 Satz 1 BKGG könnten nur solche Personen sein, die selbst die Anspruchsvoraussetzungen des § 62 Abs. 1 EStG oder des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 BKGG erfüllen. Die Kindesmutter erfülle diese Voraussetzungen jedoch nicht. Zudem weise er darauf hin, dass die Kindesmutter seit dem 01.07.2010 arbeitslos gewesen sei und für den streitigen Zeitraum von Oktober 2010 bis Mai 2011 Anspruch auf polnische Familienleistungen in Höhe von monatlich 91 polnische Zloty (PLN) gehabt habe, die ihr jedoch wegen verspäteter Antragstellung erst ab November 2010 ausgezahlt worden seien.9Der Kläger beantragt,10den Bescheid über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung vom 21.10.2010 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 07.06.2011 für den Zeitraum von Oktober 2010 bis Mai 2011 aufzuheben.11Die Beklagte beantragt,12 die Klage abzuweisen.13Zur Begründung verweist sie auf ihre Ausführungen in der Einspruchsentscheidung.14Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die von der Beklagten übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.15Die Beteiligten haben gemäß § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) auf mündliche Verhandlung verzichtet.16Entscheidungsgründe:17Die Klage ist begründet.18Der angefochtene Bescheid vom 21.10.2010 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 07.06.2011 ist – soweit er den streitigen Zeitraum von Oktober 2010 bis Mai 2011 betrifft – rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).19Die Beklagte war nicht berechtigt, den streitbefangenen Bescheid aufzuheben. Die Voraussetzungen einer dafür erforderlichen Berichtigungsvorschrift lagen nicht vor.2021I Berichtigungsvorschrift des § 70 Abs. 3 EStG22Nach § 70 Abs. 3 Satz 1 EStG können materielle Fehler der letzten Festsetzung durch Neufestsetzung oder durch Aufhebung der Festsetzung beseitigt werden. Neu festgesetzt oder aufgehoben wird gemäß § 70 Abs. 3 Satz 2 EStG mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Neufestsetzung oder der Aufhebung der Festsetzung folgenden Monat.23Im Streitfall ist die Berichtigungsvorschrift des § 70 Abs. 3 EStG bezüglich des Monats Oktober 2010 schon deshalb nicht einschlägig, da – wie ausgeführt – nach § 70 Abs. 3 Satz 2 EStG eine Aufhebung der (Kindergeld-)Festsetzung mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Aufhebung der Festsetzung folgenden Monats zu erfolgen hat. Da vorliegend aber die Kindergeldfestsetzung mit Bescheid vom 21.10.2010 aufgehoben worden ist, wäre eine Aufhebung nach § 70 Abs. 3 EStG mithin erst ab November 2010 und nicht – wie von der Beklagten vorgenommen – bereits ab Oktober 2010 möglich.24Darüber hinaus lagen aber für Oktober 2010 als auch für den Zeitraum von November 2010 bis Mai 2011 die Voraussetzungen des § 70 Abs. 3 EStG nicht vor, da die Kindergeldfestsetzung nicht derart materiell fehlerhaft war, dass sie zulasten des Klägers aufgehoben werden konnte. Denn dem Kläger steht für Oktober 2010 bis Mai 2011 Kindergeld zumindest in Höhe des sog. Differenz-Kindergeldes zu. Ob der Kläger für diesen Zeitraum auch einen Anspruch auf „volles“ Kindergeld hat, mithin gegebenenfalls eine Berichtigung der Kindergeldfestsetzung gemäß § 70 Abs. 3 EStG zugunsten des Klägers hätte erfolgen können, kann im Streitfall dahingestellt bleiben, denn mit der vorliegenden Anfechtungsklage konnte nur die Aufhebung der Aufhebung der Kindergeldfestsetzung, das Wiederaufleben der mit Bescheid vom 26.03.2010 erfolgten Festsetzung des sog. Differenz-Kindergeldes, erreicht werden.25261 Anspruch auf deutsches Kindergeld27Dem Kläger steht für A Kindergeld zu, da er einen Wohnsitz in Deutschland hat (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG), A seine leibliche Tochter ist (§ 63 Abs. 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG), sie noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet (§ 63 Abs. 1 Satz 2 EStG i.V.m. § 32 Abs. 3 EStG) und im streitigen Zeitraum einen Wohnsitz in Polen und damit in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) hatte (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 4 EStG).28292 Kein Ausschluss durch Unionsrecht30Der hiernach gegebene Anspruch des Klägers auf deutsches Kindergeld (§ 66 Abs. 1 Satz 1 EStG) wird nicht durch Unionsrecht ausgeschlossen.3132a Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 883/200433Welchen Rechtsvorschriften eine Person betreffend Familienleistungen, zu denen gemäß Art. 1 Buchstabe z der VO (EG) Nr. 883/2004 auch das Kindergeld gehört, unterliegt, bestimmt sich bei grenzüberschreitenden Sachverhalten für Streitzeiträume ab Mai 2010 – wie vorliegend – nach Art. 11 ff. und Art. 91 der VO (EG) Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 97 der DVO (EG) Nr. 987/2009. Insoweit bestimmt Art. 11 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 883/2004, dass Personen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates unterfallen. Vorbehaltlich der im Streitfall nicht einschlägigen Artikel 12 bis 16 der VO (EG) Nr. 883/2004 gilt nach Art. 11 Abs. 3 der VO (EG) Nr. 883/2004 Folgendes:34a) eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats;35b) ...36c) Eine Person, die nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Artikel 65 erhält, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats;37d) ...38e) jede Person, die nicht unter die Buchstaben a) bis d) fällt, unterliegt unbeschadet anders lautender Bestimmungen dieser Verordnung, nach denen ihr Leistungen aufgrund der Rechtsvorschriften eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten zustehen, den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats.39Der Kläger fällt als deutscher Arbeitnehmer hinsichtlich seines Kindergeldanspruchs unter den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 883/2004. Aufgrund seiner Beschäftigung in Deutschland ist für den Kläger nach Art. 11 Abs. 1 i. V. m. Art. 11 Abs. 3 Buchstabe a der VO (EG) Nr. 883/2004 ausschließlich deutsches Recht anzuwenden, was – wie ausgeführt – zu einem Kindergeldanspruch führt.4041b Prioritätsregeln des Art. 68 der EG (VO) Nr. 883/200442Hieran ändert auch der Bezug von polnischen Familienleistungen durch die Kindesmutter, für die nach Art. 11 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 Abs. 3 VO (EG) Nr. 883/2004 polnisches Recht anzuwenden ist, während ihrer Arbeitslosigkeit nichts.43Art. 68 der VO (EG) Nr. 883/2004 stellt für den Fall des Zusammentreffens von Ansprüchen für dieselben Familienangehörigen für denselben Zeitraum Prioritätsregeln auf. Gemäß Art. 68 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 883/2004 werden bei Zusammentreffen von Ansprüchen die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Art. 68 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 883/2004 Vorrang haben. Nach Art. 68 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 883/2004 gelten folgende Prioritätsregeln:44a) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: an erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche auf Familienleistungen, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche.45b) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, so richtet sich die Rangfolge nach den folgenden subsidiären Kriterien:46i) Bei Ansprüchen, die durch eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass dort eine solche Tätigkeit ausgeübt wird, und subsidiär gegebenenfalls die nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zu gewährende höchste Leistung. Im letztgenannten Fall werden die Kosten für die Leistungen nach der in der Durchführungsverordnung festgelegten Kriterien aufgeteilt.47ii) bei Ansprüchen, die durch den Bezug einer Rente ausgelöst werden ... .48iii) bei Ansprüchen, die durch den Wohnort ausgelöst werden ... .49Maßgeblich für die Frage, wodurch die Ansprüche ausgelöst werden, ist nicht, was die anzuwendenden nationalen Rechtsvorschriften als Anspruchsvoraussetzungen bestimmen. Vielmehr kommt es darauf an, aufgrund welchen Tatbestands die berechtigte Person den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats nach Art. 11 bis 16 der VO (EG) Nr. 883/2004 unterstellt ist. Anderenfalls wäre es den Mitgliedstaaten durch die Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen in ihren nationalen Rechtsvorschriften freigestellt, zu bestimmen, an welcher Stelle in der europarechtlichen Rangfolge sie leistungsverpflichtet sein wollen. Zudem könnte eine Rangfolge in den Fällen, in denen der deutsche Kindergeldanspruch nicht auf einen Wohnsitz abstellt (z.B. § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG), nicht bestimmt werden (vgl. u.a. FG Münster, Urteil vom 01.02.2013 4 K 997/12 Kg, EFG 2013, 709; FG Münster, Urteil vom 09.05.2012 10 K 4079/10 Kg; FG München, Urteil vom 27.10.2011 5 K 1075/11, EFG 2012, 253; FG München, Gerichtsbescheid vom 21.11.2011 5 K 2527/10, EFG 2012, 327; andere Auffassung: FG München, Urteil vom 07.08.2012 12 K 1488/11, EFG 2012, 2214).5051aa Leistungen „aus denselben Gründen“52Hiervon ausgehend kann im Streitfall dahingestellt bleiben, ob die Arbeitslosigkeit der Kindesmutter noch zu ihrer bisherigen „Beschäftigung“, ihrer Angestelltentätigkeit, zu rechnen ist (vgl. insoweit Beschlusses Nr. F1 der Verwaltungskommission zur Auslegung des Artikels 68 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Prioritätsregeln beim Zusammentreffen von Familienleistungen – Punkt 1. B. Ziffer i) – Amtsblatt der EU vom 24.04.2010, C-106/04). Zwar unterliegen dann – wenn die Arbeitslosigkeit der Kindesmutter im Streitfall einer „Beschäftigung“ im Sinne der VO (EG) Nr. 883/2004 gleichzustellen ist – sowohl der Kläger als auch die Kindesmutter gemäß Artikel 11 Abs. 3 Buchstabe a der VO (EG) Nr. 883/2004 den Regelungen ihres jeweiligen Wohnsitzstaates und der Anspruch auf polnische Familienleistungen ist aufgrund des Wohnortes des Kindes gemäß Artikel 68 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b Ziffer i) der VO (EG) Nr. 883/2004 vorrangig.53Jedoch folgt ein Anspruch des Klägers auf sog. Differenz-Kindergeld aus Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der VO (EG) Nr. 883/2004. Denn nach dieser Vorschrift werden Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Vorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist der Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nach Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO (EG) Nr. 883/2004 wiederum nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird.54Hiervon ausgehend besteht nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der VO (EG) Nr. 883/2004 ein Anspruch des Klägers auf den Differenzbetrag zwischen dem nach dem EStG bestehenden Kindergeldanspruch in Höhe von monatlich 184,- EUR und den polnischen Familienleistungen in Höhe von monatlich 21,59 EUR (= 91 PLN), d.h. ein Anspruch auf – wie in dem Bescheid vom 26.03.2010 von der Beklagten festgesetzt – Differenz-Kindergeld in Höhe von 162,41 EUR. Die Anwendung der Regelung des Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO (EG) Nr. 883/2004 kommt vorliegend nicht zur Anwendung, da der Leistungsanspruch neben dem Wohnort auch durch die Erwerbstätigkeit des Klägers nach Art. 11 Abs. 3 Buchstabe a VO (EG) Nr. 883/2004 ausgelöst wird. Ob ein Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird, bestimmt sich nach den Vorschriften der VO (EG) Nr. 883/2004 und nicht nach den Regelungen der §§ 62 ff. EStG. Denn – wie bereits ausgeführt – ist entscheidend, aufgrund welchen Tatbestands die berechtigte Person den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats nach den Art. 11 bis 16 der VO (EG) Nr. 883/2004 unterstellt ist.5556ab Leistungen „aus unterschiedlichen Gründen“57Soweit die Arbeitslosigkeit der Kindesmutter im streitigen Zeitraum hingegen nicht als „Beschäftigung“ im Sinne des Art. 68 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 anzusehen ist, liegen im Streitfall unterschiedliche Gründe vor, so dass die Prioritätsregelung des Art. 68 Abs. 1 Buchstabe a der VO (EG) Nr. 883/2004 einschlägig und der Anspruch des Klägers vorrangig wäre, da dann nur seine Ansprüche auf Familienleistungen durch eine Beschäftigung ausgelöst sind. In diesem Fall hätte der Kläger nicht nur Anspruch auf sog. Differenz-Kindergeld, sondern Anspruch auf „volles“ Kindergeld nach dem EStG. Wie bereits ausgeführt, kann aber das vorliegende Verfahren nicht zu einer Festsetzung des „vollen“ Kindergeldes führen, sondern nur zu einem Wiederaufleben des mit dem Bescheid vom 26.03.2010 festgesetzten sog. Differenz-Kindergeldes in Höhe von 162,41 EUR.58593 Kein Ausschluss nach nationalem Recht6061a Kein Ausschluss nach § 64 EStG bzw. § 3 BKGG62Der inländische Anspruch des Klägers auf Zahlung des Differenzbetrages ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG bzw. § 3 Abs. 2 Satz 1 BKGG ausgeschlossen. Nach diesen Vorschriften wird das Kindergeld bei mehreren Berechtigten demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat.63Zwar hatte die Kindesmutter die Tochter im streitigen Zeitraum in ihren Haushalt aufgenommen, jedoch ist sie keine Kindergeldberechtigte in dem vorgenannten Sinne. Denn Kindergeldberechtigte im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG bzw. § 3 Abs. 2 Satz 1 BKGG können nur solche Personen sein, die selbst die Anspruchsvoraussetzungen des § 62 Abs. 1 EStG oder des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 BKGG erfüllen. Die Vorschriften betreffen nur inländische Kindergeldansprüche (vgl. u.a. FG Düsseldorf, Urteil vom 29.05.2013 15 K 1511/12 Kg, juris; FG Düsseldorf, Urteil vom 13.03.2013 15 K 3501/10 Kg, juris; FG Münster, Urteil vom 01.02.2013 4 K 997/12 Kg, EFG 2013, 709; FG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 10.05.2012 1 K 19/11, EFG 2012, 1684; FG Hamburg, Urteil vom 23.04.2012 1 K 238/11, EFG 2012, 1683; FG Münster, Urteil vom 09.05.2012 10 K 4079/10 Kg, EFG 2012, 1680; FG Münster, Urteil vom 09.05.2012 10 K 3768/10 Kg, EFG 2012, 1562; FG Düsseldorf, Urteil vom 9.2.2012 16 K 1564/11 Kg, EFG 2012, 1369; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23.03.2011 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323). Hiervon ausgehend erfüllt die Kindesmutter jedoch nicht die Voraussetzungen für einen inländischen Kindergeldanspruch. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kindesmutter einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, dass die Kindesmutter nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wurde oder im streitigen Zeitraum nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 BKGG anspruchsberechtigt war.64Mangels entsprechender Berührungspunkte der Kindesmutter zu Deutschland kann ein inländischer Kindergeldanspruch auch schon nicht aus Art. 67 der VO (EG) Nr. 883/2004 i. V. m. der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu der weitgehend wortgleichen Bestimmung des Art. 73 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (im Folgenden: VO (EWG) Nr. 1408/71) hergeleitet werden. Der Senat verweist insoweit auf die die Ausführungen des FG Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 23.03.2011 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323.65Ein inländischer Kindergeldanspruch der Mutter kann insbesondere auch nicht über die Verfahrensvorschrift des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der DVO (EG) Nr. 987/2009 fingiert werden (so aber FG Bremen, Urteil vom 10.11.2011 3 K 26/11, EFG 2012, 143). Der Auffassung des FG Bremen, nach der im Rahmen einer sog. Familienbetrachtung unterstellt werden könne, dass alle beteiligten Personen der Familie unter die Rechtsvorschriften des anspruchsgewährenden Mitgliedstaates fielen und dort wohnten, folgt der Senat mit der herrschenden finanzgerichtlichen Rechtsprechung nicht (vgl. u.a. FG Düsseldorf, Urteil vom 29.05.2013 15 K 1511/12 Kg, juris; FG Düsseldorf, Urteil vom 13.03.2013 15 K 3501/10 Kg, juris; FG Münster, Urteil vom 01.02.2013 4 K 997/12 Kg, EFG 2013, 709; FG Münster, Urteile vom 26.07.2012 4 K 3940/11 Kg, EFG 2012, 2134; Urteil vom 30.11.2012 4 K 812/12 Kg, juris; FG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2012 16 K 1564/11 Kg, EFG 2012, 1369; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.12.2011 2 K 2085/10, EFG 2012, 716). Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der DVO (EG) Nr. 987/2009 regelt nicht die Anspruchskonkurrenz zwischen zwei inländischen Kindergeldansprüchen, sondern enthält lediglich Verfahrensvorschriften zu der Frage, wer formell berechtigt ist, einen Antrag bei der zuständigen Behörde zu stellen.6667b Kein Ausschluss nach § 65 EStG68Der Anspruch des Klägers ist auch nicht nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen, weil für die Tochter in Polen dem deutschen Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt wurden. Einem Ausschluss des Differenz-Kindergeldes für im Inland Erwerbstätige steht die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45, 48 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) entgegen (EuGH-Urteil vom 12.06.2012 C-611/10 und C-612/10, Rs. Hudzinski und Wawrzyniak, Amtsblatt der EU Nr. C 227, 4 – zur bis Mai 2010 geltenden VO (EWG) Nr. 1408/71; vgl. u.a. auch FG Münster, Urteil vom 01.02.2013 4 K 997/12 Kg, EFG 2013, 709; FG Köln, Urteil vom 23.04.2013 1 K 3128/10, juris).6970II Berichtigungsvorschrift des § 70 Abs. 2 EStG71Die von der Beklagten in dem angefochtenen Aufhebungsbescheid vom 21.10.2010 angeführte Berichtigungsvorschrift des § 70 Abs. 2 EStG ist nicht einschlägig, denn in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, sind keine Änderungen eingetreten. Vielmehr hat sich lediglich die Rechtsauffassung der Beklagten geändert.72Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.73Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.74Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) und Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO) zuzulassen.

die einspruchsentscheidung vom 07.06.2011 und der bescheid vom 21.10.2010 über die aufhebung der kindergeldfestsetzung werden, soweit sie den streitbefangenen zeitraum von oktober 2010 bis mai 2011 betreffen, aufgehoben.die kosten des verfahrens trägt die beklagte.die revision wird zugelassen. 1

2streitig ist die rechtmäßigkeit der aufhebung der kindergeldfestsetzung für den zeitraum von oktober 2010 bis mai 2011.3der kläger ist polnischer und seit dem 19.04.2011 auch deutscher staatsangehöriger. er lebt in b und ist seit januar 2006 bei der m gmbh & co. kg in c angestellt. seine am 22.02.1995 geborene tochter a lebte bis juni 2011, d.h. auch im streitigen zeitraum, in polen bei der kindesmutter, von der der kläger geschieden ist. seit juni 2011 lebt die tochter a bei dem kläger in b. die beklagte gewährte dem kläger ab juni 2011 („volles“) kindergeld in höhe von monatlich 184,- eur.4der kläger bezog für seine tochter bis september 2010 fortlaufend sog. differenz-kindergeld. die beklagte setzte insoweit unter anderem mit bescheid vom 26.03.2010 kindergeld für a in höhe des sog. differenz-kindergeldes ab september 2009 gemäß § 165 abs. 1 der abgabenordnung (ao) vorläufig fest. sie führte weiter aus: eine endgültige entscheidung über die höhe des kindergeldes erfolge, wenn eine bescheinigung über die höhe der in polen zustehenden familienleistungen vorliege. nach der anlage zum bescheid ergibt sich für den zeitraum ab januar 2010 ein monatlicher kindergeldanspruch in höhe von 162,41 eur:5kindergeld nach dem estg 184,00 eurausländische familienleistungen 91 polnische zloty (pln) umrechnungskurs 4,21461 21,59 eur162,41 eur6die beklagte hob die festsetzung des kindergeldes für die tochter a mit bescheid vom 21.10.2010 ab oktober 2010 gemäß § 70 abs. 2 des einkommensteuergesetzes (estg) auf. zur begründung führte sie aus: der kläger habe grundsätzlich einen anspruch auf deutsches kindergeld für seine tochter in polen. gleichzeitig stünden jedoch der kindesmutter familienleistungen in polen zu. diese anspruchskonkurrenz sei anhand der koordinierungsreglungen der europäischen union (eu) zu lösen. zwar übe der kläger in deutschland eine erwerbstätigkeit aus, jedoch würde auch die kindesmutter in polen eine erwerbstätigkeit ausüben, so dass vorrangig ein anspruch auf familienleistungen in polen bestehe (art. 68 abs. 1 buchstabe b, ziffer i der der verordnung (eg) nr. 883/2004 des europäischen parlaments und des rates vom 29.04.2004 – im folgenden: vo (eg) nr. 883/2004 –). dem grunde nach stünde dem kläger, da die ausländischen familienleistungen niedriger als das deutsche kindergeld seien, auch kindergeld in deutschland in höhe der unterschiedsbeträge zu, jedoch sei nach den durchführungsanweisungen zum über- und zwischenstaatlichen recht an denjenigen elternteil zu zahlen, der gemäß § 64 estg der kindergeldberechtigte sei. ist danach ein elternteil der kindergeldberechtigte, der selbst nicht den deutschen rechtsvorschriften unterliege, sei nach der ständigen rechtsprechung des europäischen gerichtshofs -eugh- (urteil vom 10.10.1996 c-245/94, rechtssache -rs.- hoever und zachow, slg 1996, i-4895; urteil vom 07.06.2005 c-543/03, rs. dodl/oberhollenzer, slg 2005 i-5049; urteil vom 07.07.2005 c-153/03, rs. weide, slg 2005, i-6017) dennoch ihm das kindergeld zu zahlen. im streitfall sei die kindesmutter nach § 64 estg die kindergeldberechtigte. daher könne nach § 63 abs. 1 satz 4 estg i.v.m. § 2 abs. 4 satz 2 des bundeskindergeldgesetzes (bkgg) keine festsetzung des kindergeldes an den kläger erfolgen.7der kläger legte gegen diesen bescheid am 23.11.2010 erfolglos einspruch ein. die beklagte wies den einspruch mit einspruchsentscheidung vom 07.06.2011 als unbegründet zurück. zur begründung wiederholt sie ihre ausführungen im aufhebungsbescheid und führt ergänzend aus: mit inkrafttreten der vo (eg) nr. 883/2004 komme es bei getrennt lebenden bzw. geschiedenen ehegatten darauf an, wer aufgrund der aufnahme in den haushalt vorrangig zum bezug des kindergeldes berechtigt sei. nicht der kläger, sondern seine geschiedene ehefrau habe im streitigen zeitraum in polen mit der tochter in einem gemeinsamen haushalt gelebt. die andere anspruchsberechtigte person, die kindesmutter, sei die vorrangig berechtigte (§ 64 abs. 1 und 2 estg i.v.m. art. 60 abs. 1 s. 2 der verordnung (eg) nr. 987/2009 des europäischen parlaments und des rates vom 16.09.2009 – im folgenden: dvo (eg) nr. 987/2009 –; eugh-urteil vom 26.11.2009 c-363/08, rs. slanina, slg 2009, i-11111). die anspruchsberechtigung selbst ergebe sich jeweils aus dem nationalen recht, wonach auch die kindesmutter durch die haushaltsaufnahme des kindes den alleinigen anspruch nach § 63 estg inne habe. dementsprechend sei der anspruch nicht abzulehnen, weil das kind in polen lebe, sondern vielmehr weil der kläger selbst nicht, sondern nur die kindesmutter anspruchsberechtigt sei. infolgedessen habe der kläger keinen anspruch auf kindergeld in deutschland. rechtsgrundlage für die aufhebungsentscheidung sei § 70 abs. 3 estg. ein materieller fehler im sinne dieser vorschrift sei jede objektive unrichtigkeit der kindergeldfestsetzung. objektiv unrichtig sei die kindergeldfestsetzung auch dann, wenn ein sachverhalt zu grunde gelegt worden sei, der sich nachträglich als unrichtig oder unvollständig erweise. ein ermessensspielraum stehe ihr im rahmen des § 70 abs. 3 estg nicht zu.8der kläger hat am 08.07.2011 klage erhoben. zur begründung trägt er ergänzend vor: anspruchsberechtigt im sinne des § 64 estg bzw. § 3 abs. 2 satz 1 bkgg könnten nur solche personen sein, die selbst die anspruchsvoraussetzungen des § 62 abs. 1 estg oder des § 1 abs. 1 nr. 1 bis 4 bkgg erfüllen. die kindesmutter erfülle diese voraussetzungen jedoch nicht. zudem weise er darauf hin, dass die kindesmutter seit dem 01.07.2010 arbeitslos gewesen sei und für den streitigen zeitraum von oktober 2010 bis mai 2011 anspruch auf polnische familienleistungen in höhe von monatlich 91 polnische zloty (pln) gehabt habe, die ihr jedoch wegen verspäteter antragstellung erst ab november 2010 ausgezahlt worden seien.9der kläger beantragt,10den bescheid über die aufhebung der kindergeldfestsetzung vom 21.10.2010 in der fassung der einspruchsentscheidung vom 07.06.2011 für den zeitraum von oktober 2010 bis mai 2011 aufzuheben.11die beklagte beantragt,12 die klage abzuweisen.13zur begründung verweist sie auf ihre ausführungen in der einspruchsentscheidung.14hinsichtlich der weiteren einzelheiten wird auf die schriftsätze der beteiligten und die von der beklagten übersandten verwaltungsvorgänge verwiesen.15die beteiligten haben gemäß § 90 abs. 2 der finanzgerichtsordnung (fgo) auf mündliche verhandlung verzichtet.16

17die klage ist begründet.18der angefochtene bescheid vom 21.10.2010 in der fassung der einspruchsentscheidung vom 07.06.2011 ist – soweit er den streitigen zeitraum von oktober 2010 bis mai 2011 betrifft – rechtswidrig und verletzt den kläger in seinen rechten (§ 100 abs. 1 satz 1 fgo).19die beklagte war nicht berechtigt, den streitbefangenen bescheid aufzuheben. die voraussetzungen einer dafür erforderlichen berichtigungsvorschrift lagen nicht vor.2021i berichtigungsvorschrift des § 70 abs. 3 estg22nach § 70 abs. 3 satz 1 estg können materielle fehler der letzten festsetzung durch neufestsetzung oder durch aufhebung der festsetzung beseitigt werden. neu festgesetzt oder aufgehoben wird gemäß § 70 abs. 3 satz 2 estg mit wirkung ab dem auf die bekanntgabe der neufestsetzung oder der aufhebung der festsetzung folgenden monat.23im streitfall ist die berichtigungsvorschrift des § 70 abs. 3 estg bezüglich des monats oktober 2010 schon deshalb nicht einschlägig, da – wie ausgeführt – nach § 70 abs. 3 satz 2 estg eine aufhebung der (kindergeld-)festsetzung mit wirkung ab dem auf die bekanntgabe der aufhebung der festsetzung folgenden monats zu erfolgen hat. da vorliegend aber die kindergeldfestsetzung mit bescheid vom 21.10.2010 aufgehoben worden ist, wäre eine aufhebung nach § 70 abs. 3 estg mithin erst ab november 2010 und nicht – wie von der beklagten vorgenommen – bereits ab oktober 2010 möglich.24darüber hinaus lagen aber für oktober 2010 als auch für den zeitraum von november 2010 bis mai 2011 die voraussetzungen des § 70 abs. 3 estg nicht vor, da die kindergeldfestsetzung nicht derart materiell fehlerhaft war, dass sie zulasten des klägers aufgehoben werden konnte. denn dem kläger steht für oktober 2010 bis mai 2011 kindergeld zumindest in höhe des sog. differenz-kindergeldes zu. ob der kläger für diesen zeitraum auch einen anspruch auf „volles“ kindergeld hat, mithin gegebenenfalls eine berichtigung der kindergeldfestsetzung gemäß § 70 abs. 3 estg zugunsten des klägers hätte erfolgen können, kann im streitfall dahingestellt bleiben, denn mit der vorliegenden anfechtungsklage konnte nur die aufhebung der aufhebung der kindergeldfestsetzung, das wiederaufleben der mit bescheid vom 26.03.2010 erfolgten festsetzung des sog. differenz-kindergeldes, erreicht werden.25261 anspruch auf deutsches kindergeld27dem kläger steht für a kindergeld zu, da er einen wohnsitz in deutschland hat (§ 62 abs. 1 nr. 1 estg), a seine leibliche tochter ist (§ 63 abs. 1 nr. 1 estg i.v.m. § 32 abs. 1 nr. 1 estg), sie noch nicht das 18. lebensjahr vollendet (§ 63 abs. 1 satz 2 estg i.v.m. § 32 abs. 3 estg) und im streitigen zeitraum einen wohnsitz in polen und damit in einem mitgliedstaat der europäischen union (eu) hatte (vgl. § 63 abs. 1 satz 4 estg).28292 kein ausschluss durch unionsrecht30der hiernach gegebene anspruch des klägers auf deutsches kindergeld (§ 66 abs. 1 satz 1 estg) wird nicht durch unionsrecht ausgeschlossen.3132a anwendungsbereich der vo (eg) nr. 883/200433welchen rechtsvorschriften eine person betreffend familienleistungen, zu denen gemäß art. 1 buchstabe z der vo (eg) nr. 883/2004 auch das kindergeld gehört, unterliegt, bestimmt sich bei grenzüberschreitenden sachverhalten für streitzeiträume ab mai 2010 – wie vorliegend – nach art. 11 ff. und art. 91 der vo (eg) nr. 883/2004 i.v.m. art. 97 der dvo (eg) nr. 987/2009. insoweit bestimmt art. 11 abs. 1 der vo (eg) nr. 883/2004, dass personen den rechtsvorschriften nur eines mitgliedstaates unterfallen. vorbehaltlich der im streitfall nicht einschlägigen artikel 12 bis 16 der vo (eg) nr. 883/2004 gilt nach art. 11 abs. 3 der vo (eg) nr. 883/2004 folgendes:34a) eine person, die in einem mitgliedstaat eine beschäftigung oder selbständige erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt den rechtsvorschriften dieses mitgliedstaats;35b) ...36c) eine person, die nach den rechtsvorschriften des wohnmitgliedstaats leistungen bei arbeitslosigkeit gemäß artikel 65 erhält, unterliegt den rechtsvorschriften dieses mitgliedstaats;37d) ...38e) jede person, die nicht unter die buchstaben a) bis d) fällt, unterliegt unbeschadet anders lautender bestimmungen dieser verordnung, nach denen ihr leistungen aufgrund der rechtsvorschriften eines oder mehrerer anderer mitgliedstaaten zustehen, den rechtsvorschriften des wohnmitgliedstaats.39der kläger fällt als deutscher arbeitnehmer hinsichtlich seines kindergeldanspruchs unter den anwendungsbereich der vo (eg) nr. 883/2004. aufgrund seiner beschäftigung in deutschland ist für den kläger nach art. 11 abs. 1 i. v. m. art. 11 abs. 3 buchstabe a der vo (eg) nr. 883/2004 ausschließlich deutsches recht anzuwenden, was – wie ausgeführt – zu einem kindergeldanspruch führt.4041b prioritätsregeln des art. 68 der eg (vo) nr. 883/200442hieran ändert auch der bezug von polnischen familienleistungen durch die kindesmutter, für die nach art. 11 abs. 1 i.v.m. art. 11 abs. 3 vo (eg) nr. 883/2004 polnisches recht anzuwenden ist, während ihrer arbeitslosigkeit nichts.43art. 68 der vo (eg) nr. 883/2004 stellt für den fall des zusammentreffens von ansprüchen für dieselben familienangehörigen für denselben zeitraum prioritätsregeln auf. gemäß art. 68 abs. 2 satz 1 der vo (eg) nr. 883/2004 werden bei zusammentreffen von ansprüchen die familienleistungen nach den rechtsvorschriften gewährt, die nach art. 68 abs. 1 der vo (eg) nr. 883/2004 vorrang haben. nach art. 68 abs. 1 der vo (eg) nr. 883/2004 gelten folgende prioritätsregeln:44a) sind leistungen von mehreren mitgliedstaaten aus unterschiedlichen gründen zu gewähren, so gilt folgende rangfolge: an erster stelle stehen die durch eine beschäftigung oder selbständige erwerbstätigkeit ausgelösten ansprüche auf familienleistungen, darauf folgen die durch den bezug einer rente ausgelösten ansprüche und schließlich die durch den wohnort ausgelösten ansprüche.45b) sind leistungen von mehreren mitgliedstaaten aus denselben gründen zu gewähren, so richtet sich die rangfolge nach den folgenden subsidiären kriterien:46i) bei ansprüchen, die durch eine beschäftigung oder eine selbständige erwerbstätigkeit ausgelöst werden: der wohnort der kinder, unter der voraussetzung, dass dort eine solche tätigkeit ausgeübt wird, und subsidiär gegebenenfalls die nach den widerstreitenden rechtsvorschriften zu gewährende höchste leistung. im letztgenannten fall werden die kosten für die leistungen nach der in der durchführungsverordnung festgelegten kriterien aufgeteilt.47ii) bei ansprüchen, die durch den bezug einer rente ausgelöst werden ... .48iii) bei ansprüchen, die durch den wohnort ausgelöst werden ... .49maßgeblich für die frage, wodurch die ansprüche ausgelöst werden, ist nicht, was die anzuwendenden nationalen rechtsvorschriften als anspruchsvoraussetzungen bestimmen. vielmehr kommt es darauf an, aufgrund welchen tatbestands die berechtigte person den rechtsvorschriften des betreffenden mitgliedstaats nach art. 11 bis 16 der vo (eg) nr. 883/2004 unterstellt ist. anderenfalls wäre es den mitgliedstaaten durch die ausgestaltung der anspruchsvoraussetzungen in ihren nationalen rechtsvorschriften freigestellt, zu bestimmen, an welcher stelle in der europarechtlichen rangfolge sie leistungsverpflichtet sein wollen. zudem könnte eine rangfolge in den fällen, in denen der deutsche kindergeldanspruch nicht auf einen wohnsitz abstellt (z.b. § 62 abs. 1 nr. 2 estg), nicht bestimmt werden (vgl. u.a. fg münster, urteil vom 01.02.2013 4 k 997/12 kg, efg 2013, 709; fg münster, urteil vom 09.05.2012 10 k 4079/10 kg; fg münchen, urteil vom 27.10.2011 5 k 1075/11, efg 2012, 253; fg münchen, gerichtsbescheid vom 21.11.2011 5 k 2527/10, efg 2012, 327; andere auffassung: fg münchen, urteil vom 07.08.2012 12 k 1488/11, efg 2012, 2214).5051aa leistungen „aus denselben gründen“52hiervon ausgehend kann im streitfall dahingestellt bleiben, ob die arbeitslosigkeit der kindesmutter noch zu ihrer bisherigen „beschäftigung“, ihrer angestelltentätigkeit, zu rechnen ist (vgl. insoweit beschlusses nr. f1 der verwaltungskommission zur auslegung des artikels 68 der verordnung (eg) nr. 883/2004 des europäischen parlaments und des rates hinsichtlich der prioritätsregeln beim zusammentreffen von familienleistungen – punkt 1. b. ziffer i) – amtsblatt der eu vom 24.04.2010, c-106/04). zwar unterliegen dann – wenn die arbeitslosigkeit der kindesmutter im streitfall einer „beschäftigung“ im sinne der vo (eg) nr. 883/2004 gleichzustellen ist – sowohl der kläger als auch die kindesmutter gemäß artikel 11 abs. 3 buchstabe a der vo (eg) nr. 883/2004 den regelungen ihres jeweiligen wohnsitzstaates und der anspruch auf polnische familienleistungen ist aufgrund des wohnortes des kindes gemäß artikel 68 abs. 2 satz 1 i.v.m. art. 68 abs. 1 satz 1 buchstabe b ziffer i) der vo (eg) nr. 883/2004 vorrangig.53jedoch folgt ein anspruch des klägers auf sog. differenz-kindergeld aus art. 68 abs. 2 satz 2 der vo (eg) nr. 883/2004. denn nach dieser vorschrift werden ansprüche auf familienleistungen nach anderen widerstreitenden rechtsvorschriften bis zur höhe des nach den vorrangig geltenden vorschriften vorgesehenen betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist der unterschiedsbetrag in höhe des darüber hinausgehenden betrags der leistungen zu gewähren. ein derartiger unterschiedsbetrag muss jedoch nach art. 68 abs. 2 satz 3 der vo (eg) nr. 883/2004 wiederum nicht für kinder gewährt werden, die in einem anderen mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende leistungsanspruch ausschließlich durch den wohnort ausgelöst wird.54hiervon ausgehend besteht nach art. 68 abs. 2 satz 2 der vo (eg) nr. 883/2004 ein anspruch des klägers auf den differenzbetrag zwischen dem nach dem estg bestehenden kindergeldanspruch in höhe von monatlich 184,- eur und den polnischen familienleistungen in höhe von monatlich 21,59 eur (= 91 pln), d.h. ein anspruch auf – wie in dem bescheid vom 26.03.2010 von der beklagten festgesetzt – differenz-kindergeld in höhe von 162,41 eur. die anwendung der regelung des art. 68 abs. 2 satz 3 der vo (eg) nr. 883/2004 kommt vorliegend nicht zur anwendung, da der leistungsanspruch neben dem wohnort auch durch die erwerbstätigkeit des klägers nach art. 11 abs. 3 buchstabe a vo (eg) nr. 883/2004 ausgelöst wird. ob ein leistungsanspruch ausschließlich durch den wohnort ausgelöst wird, bestimmt sich nach den vorschriften der vo (eg) nr. 883/2004 und nicht nach den regelungen der §§ 62 ff. estg. denn – wie bereits ausgeführt – ist entscheidend, aufgrund welchen tatbestands die berechtigte person den rechtsvorschriften des betreffenden mitgliedstaats nach den art. 11 bis 16 der vo (eg) nr. 883/2004 unterstellt ist.5556ab leistungen „aus unterschiedlichen gründen“57soweit die arbeitslosigkeit der kindesmutter im streitigen zeitraum hingegen nicht als „beschäftigung“ im sinne des art. 68 abs. 1 vo (eg) nr. 883/2004 anzusehen ist, liegen im streitfall unterschiedliche gründe vor, so dass die prioritätsregelung des art. 68 abs. 1 buchstabe a der vo (eg) nr. 883/2004 einschlägig und der anspruch des klägers vorrangig wäre, da dann nur seine ansprüche auf familienleistungen durch eine beschäftigung ausgelöst sind. in diesem fall hätte der kläger nicht nur anspruch auf sog. differenz-kindergeld, sondern anspruch auf „volles“ kindergeld nach dem estg. wie bereits ausgeführt, kann aber das vorliegende verfahren nicht zu einer festsetzung des „vollen“ kindergeldes führen, sondern nur zu einem wiederaufleben des mit dem bescheid vom 26.03.2010 festgesetzten sog. differenz-kindergeldes in höhe von 162,41 eur.58593 kein ausschluss nach nationalem recht6061a kein ausschluss nach § 64 estg bzw. § 3 bkgg62der inländische anspruch des klägers auf zahlung des differenzbetrages ist entgegen der ansicht der beklagten nicht nach § 64 abs. 2 satz 1 estg bzw. § 3 abs. 2 satz 1 bkgg ausgeschlossen. nach diesen vorschriften wird das kindergeld bei mehreren berechtigten demjenigen gezahlt, der das kind in seinen haushalt aufgenommen hat.63zwar hatte die kindesmutter die tochter im streitigen zeitraum in ihren haushalt aufgenommen, jedoch ist sie keine kindergeldberechtigte in dem vorgenannten sinne. denn kindergeldberechtigte im sinne des § 64 abs. 2 satz 1 estg bzw. § 3 abs. 2 satz 1 bkgg können nur solche personen sein, die selbst die anspruchsvoraussetzungen des § 62 abs. 1 estg oder des § 1 abs. 1 nr. 1 bis 4 bkgg erfüllen. die vorschriften betreffen nur inländische kindergeldansprüche (vgl. u.a. fg düsseldorf, urteil vom 29.05.2013 15 k 1511/12 kg, juris; fg düsseldorf, urteil vom 13.03.2013 15 k 3501/10 kg, juris; fg münster, urteil vom 01.02.2013 4 k 997/12 kg, efg 2013, 709; fg hamburg, gerichtsbescheid vom 10.05.2012 1 k 19/11, efg 2012, 1684; fg hamburg, urteil vom 23.04.2012 1 k 238/11, efg 2012, 1683; fg münster, urteil vom 09.05.2012 10 k 4079/10 kg, efg 2012, 1680; fg münster, urteil vom 09.05.2012 10 k 3768/10 kg, efg 2012, 1562; fg düsseldorf, urteil vom 9.2.2012 16 k 1564/11 kg, efg 2012, 1369; fg rheinland-pfalz, urteil vom 23.03.2011 2 k 2248/10, efg 2011, 1323). hiervon ausgehend erfüllt die kindesmutter jedoch nicht die voraussetzungen für einen inländischen kindergeldanspruch. es bestehen keine anhaltspunkte dafür, dass die kindesmutter einen wohnsitz oder gewöhnlichen aufenthalt im inland hatte, dass die kindesmutter nach § 1 abs. 3 estg als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wurde oder im streitigen zeitraum nach § 1 abs. 1 nr. 1 bis 4 bkgg anspruchsberechtigt war.64mangels entsprechender berührungspunkte der kindesmutter zu deutschland kann ein inländischer kindergeldanspruch auch schon nicht aus art. 67 der vo (eg) nr. 883/2004 i. v. m. der von der beklagten zitierten rechtsprechung des europäischen gerichtshofs (eugh) zu der weitgehend wortgleichen bestimmung des art. 73 der verordnung (ewg) nr. 1408/71 des rates vom 14.06.1971 zur anwendung der systeme der sozialen sicherheit auf arbeitnehmer und deren familien, die innerhalb der gemeinschaft zu- und abwandern (im folgenden: vo (ewg) nr. 1408/71) hergeleitet werden. der senat verweist insoweit auf die die ausführungen des fg rheinland-pfalz in seinem urteil vom 23.03.2011 2 k 2248/10, efg 2011, 1323.65ein inländischer kindergeldanspruch der mutter kann insbesondere auch nicht über die verfahrensvorschrift des art. 60 abs. 1 satz 2 der dvo (eg) nr. 987/2009 fingiert werden (so aber fg bremen, urteil vom 10.11.2011 3 k 26/11, efg 2012, 143). der auffassung des fg bremen, nach der im rahmen einer sog. familienbetrachtung unterstellt werden könne, dass alle beteiligten personen der familie unter die rechtsvorschriften des anspruchsgewährenden mitgliedstaates fielen und dort wohnten, folgt der senat mit der herrschenden finanzgerichtlichen rechtsprechung nicht (vgl. u.a. fg düsseldorf, urteil vom 29.05.2013 15 k 1511/12 kg, juris; fg düsseldorf, urteil vom 13.03.2013 15 k 3501/10 kg, juris; fg münster, urteil vom 01.02.2013 4 k 997/12 kg, efg 2013, 709; fg münster, urteile vom 26.07.2012 4 k 3940/11 kg, efg 2012, 2134; urteil vom 30.11.2012 4 k 812/12 kg, juris; fg düsseldorf, urteil vom 09.02.2012 16 k 1564/11 kg, efg 2012, 1369; fg rheinland-pfalz, urteil vom 14.12.2011 2 k 2085/10, efg 2012, 716). art. 60 abs. 1 satz 2 der dvo (eg) nr. 987/2009 regelt nicht die anspruchskonkurrenz zwischen zwei inländischen kindergeldansprüchen, sondern enthält lediglich verfahrensvorschriften zu der frage, wer formell berechtigt ist, einen antrag bei der zuständigen behörde zu stellen.6667b kein ausschluss nach § 65 estg68der anspruch des klägers ist auch nicht nach § 65 abs. 1 satz 1 nr. 2 estg ausgeschlossen, weil für die tochter in polen dem deutschen kindergeld vergleichbare leistungen gewährt wurden. einem ausschluss des differenz-kindergeldes für im inland erwerbstätige steht die grundfreiheit der arbeitnehmerfreizügigkeit nach art. 45, 48 des vertrages über die arbeitsweise der europäischen union (aeuv) entgegen (eugh-urteil vom 12.06.2012 c-611/10 und c-612/10, rs. hudzinski und wawrzyniak, amtsblatt der eu nr. c 227, 4 – zur bis mai 2010 geltenden vo (ewg) nr. 1408/71; vgl. u.a. auch fg münster, urteil vom 01.02.2013 4 k 997/12 kg, efg 2013, 709; fg köln, urteil vom 23.04.2013 1 k 3128/10, juris).6970ii berichtigungsvorschrift des § 70 abs. 2 estg71die von der beklagten in dem angefochtenen aufhebungsbescheid vom 21.10.2010 angeführte berichtigungsvorschrift des § 70 abs. 2 estg ist nicht einschlägig, denn in den verhältnissen, die für den anspruch auf kindergeld erheblich sind, sind keine änderungen eingetreten. vielmehr hat sich lediglich die rechtsauffassung der beklagten geändert.72die kostenentscheidung folgt aus § 135 abs. 1 fgo.73die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 abs. 3, 155 fgo i. v. m. §§ 708 nr. 10, 711 der zivilprozessordnung.74die revision ist wegen grundsätzlicher bedeutung (§ 115 abs. 2 nr. 1 fgo) und sicherung einer einheitlichen rechtsprechung (§ 115 abs. 2 nr. 2 fgo) zuzulassen.

10 K 1940/13 Kg

Urteil

Tenor Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin unter Änderung des Bescheides vom 27. März 2013 und der Einspruchsentscheidung vom 8. Mai 2013 Kindergeld in der gesetzlichen Höhe für ihren Sohn für die Monate November 2012 bis Mai 2013 zu gewähren.Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten über die Festsetzung von Kindergeld für ein volljähriges verheiratetes Kind.3Die Klägerin ist die Mutter des am ……… 1987 geborenen Sohns. Der Sohn selbst ist seit dem ………… 2006 verheiratet und seinerseits Vater eines Kindes.4Unter dem 25. November 2012 beantragte die Klägerin die Gewährung von Kindergeld für ihren Sohn. Dem Antrag fügte sie eine Wehrdienstzeitbescheinigung für …….. bei. Danach hatte dieser in der Zeit vom 01. Januar 2010 bis 30. November 2011 Wehrdienst geleistet, „zuletzt als Freiwilliger Wehrdienstleistender“.5Seit dem 1. November 2012 befindet sich der Sohn, der unstreitig bislang über keine abgeschlossene Berufsausbildung verfügt, ausweislich des vorgelegten Berufsausbildungsvertrages in Ausbildung zum ……………….6Nachdem die Klägerin die Einkommensverhältnisse des Sohnes und seiner Ehefrau offen gelegt hatte, lehnte die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Bescheid vom 27. März 2013 den Antrag der Klägerin auf Kindergeld ab.7Zur Begründung führte sie aus, dass Kind sei verheiratet. Ab dem Folgemonat der Heirat bestehe kein Anspruch mehr auf Kindergeld, weil ab diesem Zeitpunkt nicht mehr die Eltern des Kindes, sondern dessen Ehegatte zum Unterhalt verpflichtet seien. Nachdem die Prüfung ergeben habe, dass sich das Kind unter Berücksichtigung des Unterhaltsbeitrages des Ehegatten selbst unterhalten könne, komme ein Kindergeldanspruch nicht in Betracht.8Dagegen legte die Klägerin unter Berufung auf das Urteil des Finanzgerichts Münster vom 30. November 2012 (Az.: 4 K 1569/12 Kg) mit Schreiben vom 10. April 2013 Einspruch ein.9Sie führte aus, dass es sich bei ihrem Sohn ebenfalls um die berufliche Erstausbildung handele und aufgrund der Gesetzesänderung 2012 nicht zu prüfen sei, ob ein Mangelfall vorliege, da weder die Einkünfte ihres Sohnes noch seiner Ehefrau zu berücksichtigen seien.10Mit Einspruchsentscheidung vom 8. Mai 2013 wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück.11Mit der am 10. Juni 2013 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren unter Wiederholung ihres Vortrages weiter.12Die Klägerin beantragt,13die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 27. März 2013 und der Einspruchsentscheidung vom 8. Mai 2013 zu verpflichten, ihr für ihren Sohn ab November 2012 Kindergeld in der gesetzlichen Höhe zu gewäh-ren.14Die Beklagte beantragt,15die Klage abzuweisen.16Zur Begründung nimmt sie auf die Einspruchsentscheidung Bezug.17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.18Die Beteiligten haben sich mit Schriftsätzen vom 31. Juli 2013 und 8. August 2013 mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.19Entscheidungsgründe:20Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§ 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung –FGO-).21Die Klage ist begründet.22Die Ablehnung der beantragten Kindergeldfestsetzung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 101 Satz 1 FGO). Die Klägerin hat für den hier streitigen Zeitraum November 2012 bis Mai 2013 Anspruch auf Kindergeld für ihren Sohn.23Dabei legt das Gericht den Antrag der Klägerin dahingehend aus, dass sie die Gewährung von Kindergeld für die Monate November 2012 bis Mai 2013 begehrt. Denn der „zeitliche Regelungsumfang“ eines einen Kindergeldanspruch betreffenden Ablehnungsbescheides beschränkt sich auch für den Fall eines zunächst außergerichtlichen und dann gerichtlichen Rechtsbehelfsverfahrens auf das Ende des Monats der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung, ohne dass eine nachfolgende Klageerhebung hieran etwas ändert (vgl. Bundesfinanzhof –BFH‑ Urteil vom 7. März 2013 V R 61/10, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofes ‑BFH/NV‑ 2013, 1025).24Nach §§ 62, 63 Abs. 1 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a Einkommensteuergesetz –EStG‑ wird für ein Kind, das sich in Berufsausbildung befindet, Kindergeld grundsätzlich nur bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres gewährt. Über diese Altersgrenze hinaus wird ein Kind gemäß § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG ausnahmsweise dann berücksichtigt, wenn es den gesetzlichen Grundwehrdienst oder den Zivildienst geleistet hat. Der Endzeitpunkt für die Gewährung des Kindergeldes wird dann um einen der Dauer des geleisteten Dienstes entsprechenden Zeitraum hinausgeschoben.25Danach besteht vorliegend der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Kindergeld jedenfalls für die hier streitigen Monate November 2012 bis Mai 2013.26Der Sohn der Klägerin, der im Oktober 2012 sein 25. Lebensjahr vollendet hatte, befand sich in diesen sieben Monaten unstreitig in einer erstmaligen Berufsausbildung zum …………… . Der Sohn hatte zudem in der Zeit von Januar 2010 bis November 2011 insgesamt 23 Monate Wehrdienst geleistet, wovon neun Monate Grundwehrdienst waren (vgl. § 5 Abs. 1 Buchst. a Wehrpflichtgesetz –WPflG‑ i.d.F. vom 16. September 2008), da das WPflG zum Zeitpunkt des Diensteintritts des Kindes am 1. Januar 2010 einen neunmonatigen Grundwehrdienst vorsah. Einen Anspruch auf Verkürzung des Grundwehrdienstes aufgrund des Wehrrechtsänderungsgesetzes –WehrRÄnderG‑ 2010 (Bundesgesetzblatt –BGBl‑ I 2010, 1052), mit welchem ab dem 1. Dezember 2010 der sechsmonatige Grundwehrdienst eingeführt wurde, hatte der Sohn der Klägerin gemäß § 53 Abs. 1 WehrRÄnderG nicht, da er zum 31. Dezember 2010 bereits den längeren, neunmonatigen Grundwehrdienst abgeleistet hatte.27Weitere Voraussetzungen enthält das Gesetz für Streitzeiträume ab dem 1. Januar 2012 nicht.28Die Höhe der Ausbildungsvergütung des Sohnes ist für den Kindergeldanspruch ab Januar 2012 nicht mehr maßgeblich, da die in § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG in der bis zum 31. Dezember 2011 gültigen Fassung enthaltene Regelung bezüglich der Einkünfte und Bezüge des Kindes zum 1. Januar 2012 entfallen ist (Art. 1 Nr. 17 Buchst. a, Art. 18 Abs. 1 des Steuervereinfachungsgesetzes 2011 vom 1. November 2011, BGBl I 2011, 2131 ff).29Ebenso ist der Unterhaltsanspruch des Sohnes gegen seine Ehefrau nach §§ 1608 Satz 1, 1360, 1360a Bürgerliches Gesetzbuch –BGB‑, der bis zum 31. Dezember 2011 bei den maßgeblichen Einkünften und Bezügen zu berücksichtigen war (vgl. BFH-Beschluss vom 22. Dezember 2011 III R 8/08, Bundessteuerblatt –BStBl‑ II 2012, 340), in Streitzeiträumen ab Januar 2012 nicht mehr von Bedeutung.30Die Einkünfte der Ehefrau des Sohnes sind für den Kindergeldanspruch der Klägerin ebenfalls nicht von Relevanz. Ob ein sog. „Mangelfall“ vorliegt, ist unerheblich, weil der Umstand, dass der Sohn verheiratet ist, dem Kindergelanspruch nicht entgegensteht. Das Gesetz sieht für verheiratete Kinder keine Einschränkungen vor.31Nach der älteren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes zu § 32 EStG, in der bis zum 31. Dezember 2011 geltenden Fassung setzte der Anspruch auf Kindergeld zwar eine „typische Unterhaltssituation“ voraus. Nach diesem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal war ein Kindergeldanspruch nicht gegeben, wenn ein Kind verheiratet war und aufgrund der hinreichenden Einkünfte des Ehepartners kein sog. Mangelfall vorlag (BFH-Urteil vom 19. April 2007 III R 65/06, BStBl II 2008, 756) oder das Kind einer Vollzeitbeschäftigung nachging (BFH-Urteil vom 20. Juli 2006 III R 78/04, BFH/NV 2006, 2248).32Das Erfordernis des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals der „typischen Unterhaltssituation“ hat der Bundesfinanzhof nachfolgend für die Fälle der Vollzeitbeschäftigung jedoch ausdrücklich mit der Begründung aufgegeben, dass eine typische Unterhaltssituation kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Berücksichtigungstatbestände sei (BFH-Urteil vom 17. Juni 2010 III R 34/09, BStBl II 2010, 982). Die Frage, ob ein Kind typischerweise nicht auf Unterhaltsleistungen seiner Eltern angewiesen ist, sei nach der gesetzlichen Regelung erst im Rahmen der eigenen Einkünfte und Bezüge des Kindes (§ 32 Abs. 4 Satz 2 EStG a.F.) zu prüfen.33Da seit dem 1. Januar 2012 die Einkünfte und Bezüge des Kindes jedoch nicht mehr zu berücksichtigen sind und bereits unter diesem Gesichtspunkt eine typische Unterhaltssituation nicht erforderlich ist, können auch den Bedarf des Kindes deckende Unterhaltsansprüche gegenüber dem Ehegatten einem Kindergeldanspruch nicht entgegenstehen. Mangels gesetzlicher Regelung kann das Fehlen einer typischen Unterhaltssituation einen nach dem Gesetz bestehenden Unterhaltsanspruch nicht ausschließen.34Der Senat folgt damit der Ansicht der Finanzgerichte Köln, München, Münster und Sachsen (vgl. FG Köln, Urteil vom 16. Juli 2013, 9 K 935/13, juris; Sächsisches Finanzgericht, Urteil vom 13. Juni 2013 2 K 458/13 Kg, juris; FG München, Urteil vom 20. Februar 2013 9 K 3405/12, juris; FG Münster, Urteile vom 2. Juli 2013, 11 K 4300/12 Kg, juris und vom 30. November 2012, 4 K 1569/12 Kg, Entscheidungen der Finanzgerichte ‑EFG‑ 2013, 298 mit zustimmender Anm. Siegers, EFG 2013, 299; a.A. Bering/ Friedenberger, Neue Wirtschaftsbriefe –NWB‑ 20/2013, S. 1564).35Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 FGO.36Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung –ZPO-.37Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage der Kindergeldberechtigung für verheiratete Kinder nach Wegfall des Grenzbetrages zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Zudem widerspricht die Entscheidung der bundesweit geltenden Verwaltungsanweisung (DA 31.2.2 FamEStG, Stand: 2013).

die beklagte wird verpflichtet, der klägerin unter änderung des bescheides vom 27. märz 2013 und der einspruchsentscheidung vom 8. mai 2013 kindergeld in der gesetzlichen höhe für ihren sohn für die monate november 2012 bis mai 2013 zu gewähren.die kosten des verfahrens trägt die beklagte.das urteil ist wegen der kosten ohne sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. die beklagte kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe des kostenerstattungsanspruchs der klägerin abwenden, soweit nicht die klägerin zuvor sicherheit in derselben höhe leistet.die revision wird zugelassen. 1

2die beteiligten streiten über die festsetzung von kindergeld für ein volljähriges verheiratetes kind.3die klägerin ist die mutter des am ……… 1987 geborenen sohns. der sohn selbst ist seit dem ………… 2006 verheiratet und seinerseits vater eines kindes.4unter dem 25. november 2012 beantragte die klägerin die gewährung von kindergeld für ihren sohn. dem antrag fügte sie eine wehrdienstzeitbescheinigung für …….. bei. danach hatte dieser in der zeit vom 01. januar 2010 bis 30. november 2011 wehrdienst geleistet, „zuletzt als freiwilliger wehrdienstleistender“.5seit dem 1. november 2012 befindet sich der sohn, der unstreitig bislang über keine abgeschlossene berufsausbildung verfügt, ausweislich des vorgelegten berufsausbildungsvertrages in ausbildung zum ……………….6nachdem die klägerin die einkommensverhältnisse des sohnes und seiner ehefrau offen gelegt hatte, lehnte die rechtsvorgängerin der beklagten mit bescheid vom 27. märz 2013 den antrag der klägerin auf kindergeld ab.7zur begründung führte sie aus, dass kind sei verheiratet. ab dem folgemonat der heirat bestehe kein anspruch mehr auf kindergeld, weil ab diesem zeitpunkt nicht mehr die eltern des kindes, sondern dessen ehegatte zum unterhalt verpflichtet seien. nachdem die prüfung ergeben habe, dass sich das kind unter berücksichtigung des unterhaltsbeitrages des ehegatten selbst unterhalten könne, komme ein kindergeldanspruch nicht in betracht.8dagegen legte die klägerin unter berufung auf das urteil des finanzgerichts münster vom 30. november 2012 (az.: 4 k 1569/12 kg) mit schreiben vom 10. april 2013 einspruch ein.9sie führte aus, dass es sich bei ihrem sohn ebenfalls um die berufliche erstausbildung handele und aufgrund der gesetzesänderung 2012 nicht zu prüfen sei, ob ein mangelfall vorliege, da weder die einkünfte ihres sohnes noch seiner ehefrau zu berücksichtigen seien.10mit einspruchsentscheidung vom 8. mai 2013 wies die beklagte den einspruch als unbegründet zurück.11mit der am 10. juni 2013 erhobenen klage verfolgt die klägerin ihr begehren unter wiederholung ihres vortrages weiter.12die klägerin beantragt,13die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 27. märz 2013 und der einspruchsentscheidung vom 8. mai 2013 zu verpflichten, ihr für ihren sohn ab november 2012 kindergeld in der gesetzlichen höhe zu gewäh-ren.14die beklagte beantragt,15die klage abzuweisen.16zur begründung nimmt sie auf die einspruchsentscheidung bezug.17wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge bezug genommen.18die beteiligten haben sich mit schriftsätzen vom 31. juli 2013 und 8. august 2013 mit einer entscheidung ohne mündliche verhandlung einverstanden erklärt.19

20der senat konnte ohne mündliche verhandlung entscheiden, weil sich die beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§ 90 abs. 2 finanzgerichtsordnung –fgo-).21die klage ist begründet.22die ablehnung der beantragten kindergeldfestsetzung ist rechtswidrig und verletzt die klägerin in ihren rechten (§ 101 satz 1 fgo). die klägerin hat für den hier streitigen zeitraum november 2012 bis mai 2013 anspruch auf kindergeld für ihren sohn.23dabei legt das gericht den antrag der klägerin dahingehend aus, dass sie die gewährung von kindergeld für die monate november 2012 bis mai 2013 begehrt. denn der „zeitliche regelungsumfang“ eines einen kindergeldanspruch betreffenden ablehnungsbescheides beschränkt sich auch für den fall eines zunächst außergerichtlichen und dann gerichtlichen rechtsbehelfsverfahrens auf das ende des monats der bekanntgabe der einspruchsentscheidung, ohne dass eine nachfolgende klageerhebung hieran etwas ändert (vgl. bundesfinanzhof –bfh‑ urteil vom 7. märz 2013 v r 61/10, sammlung der entscheidungen des bundesfinanzhofes ‑bfh/nv‑ 2013, 1025).24nach §§ 62, 63 abs. 1 i.v.m. § 32 abs. 4 satz 1 nr. 2 buchst. a einkommensteuergesetz –estg‑ wird für ein kind, das sich in berufsausbildung befindet, kindergeld grundsätzlich nur bis zur vollendung des 25. lebensjahres gewährt. über diese altersgrenze hinaus wird ein kind gemäß § 32 abs. 5 satz 1 nr. 1 estg ausnahmsweise dann berücksichtigt, wenn es den gesetzlichen grundwehrdienst oder den zivildienst geleistet hat. der endzeitpunkt für die gewährung des kindergeldes wird dann um einen der dauer des geleisteten dienstes entsprechenden zeitraum hinausgeschoben.25danach besteht vorliegend der von der klägerin geltend gemachte anspruch auf kindergeld jedenfalls für die hier streitigen monate november 2012 bis mai 2013.26der sohn der klägerin, der im oktober 2012 sein 25. lebensjahr vollendet hatte, befand sich in diesen sieben monaten unstreitig in einer erstmaligen berufsausbildung zum …………… . der sohn hatte zudem in der zeit von januar 2010 bis november 2011 insgesamt 23 monate wehrdienst geleistet, wovon neun monate grundwehrdienst waren (vgl. § 5 abs. 1 buchst. a wehrpflichtgesetz –wpflg‑ i.d.f. vom 16. september 2008), da das wpflg zum zeitpunkt des diensteintritts des kindes am 1. januar 2010 einen neunmonatigen grundwehrdienst vorsah. einen anspruch auf verkürzung des grundwehrdienstes aufgrund des wehrrechtsänderungsgesetzes –wehrränderg‑ 2010 (bundesgesetzblatt –bgbl‑ i 2010, 1052), mit welchem ab dem 1. dezember 2010 der sechsmonatige grundwehrdienst eingeführt wurde, hatte der sohn der klägerin gemäß § 53 abs. 1 wehrränderg nicht, da er zum 31. dezember 2010 bereits den längeren, neunmonatigen grundwehrdienst abgeleistet hatte.27weitere voraussetzungen enthält das gesetz für streitzeiträume ab dem 1. januar 2012 nicht.28die höhe der ausbildungsvergütung des sohnes ist für den kindergeldanspruch ab januar 2012 nicht mehr maßgeblich, da die in § 32 abs. 4 satz 2 estg in der bis zum 31. dezember 2011 gültigen fassung enthaltene regelung bezüglich der einkünfte und bezüge des kindes zum 1. januar 2012 entfallen ist (art. 1 nr. 17 buchst. a, art. 18 abs. 1 des steuervereinfachungsgesetzes 2011 vom 1. november 2011, bgbl i 2011, 2131 ff).29ebenso ist der unterhaltsanspruch des sohnes gegen seine ehefrau nach §§ 1608 satz 1, 1360, 1360a bürgerliches gesetzbuch –bgb‑, der bis zum 31. dezember 2011 bei den maßgeblichen einkünften und bezügen zu berücksichtigen war (vgl. bfh-beschluss vom 22. dezember 2011 iii r 8/08, bundessteuerblatt –bstbl‑ ii 2012, 340), in streitzeiträumen ab januar 2012 nicht mehr von bedeutung.30die einkünfte der ehefrau des sohnes sind für den kindergeldanspruch der klägerin ebenfalls nicht von relevanz. ob ein sog. „mangelfall“ vorliegt, ist unerheblich, weil der umstand, dass der sohn verheiratet ist, dem kindergelanspruch nicht entgegensteht. das gesetz sieht für verheiratete kinder keine einschränkungen vor.31nach der älteren rechtsprechung des bundesfinanzhofes zu § 32 estg, in der bis zum 31. dezember 2011 geltenden fassung setzte der anspruch auf kindergeld zwar eine „typische unterhaltssituation“ voraus. nach diesem ungeschriebenen tatbestandsmerkmal war ein kindergeldanspruch nicht gegeben, wenn ein kind verheiratet war und aufgrund der hinreichenden einkünfte des ehepartners kein sog. mangelfall vorlag (bfh-urteil vom 19. april 2007 iii r 65/06, bstbl ii 2008, 756) oder das kind einer vollzeitbeschäftigung nachging (bfh-urteil vom 20. juli 2006 iii r 78/04, bfh/nv 2006, 2248).32das erfordernis des ungeschriebenen tatbestandsmerkmals der „typischen unterhaltssituation“ hat der bundesfinanzhof nachfolgend für die fälle der vollzeitbeschäftigung jedoch ausdrücklich mit der begründung aufgegeben, dass eine typische unterhaltssituation kein ungeschriebenes tatbestandsmerkmal der berücksichtigungstatbestände sei (bfh-urteil vom 17. juni 2010 iii r 34/09, bstbl ii 2010, 982). die frage, ob ein kind typischerweise nicht auf unterhaltsleistungen seiner eltern angewiesen ist, sei nach der gesetzlichen regelung erst im rahmen der eigenen einkünfte und bezüge des kindes (§ 32 abs. 4 satz 2 estg a.f.) zu prüfen.33da seit dem 1. januar 2012 die einkünfte und bezüge des kindes jedoch nicht mehr zu berücksichtigen sind und bereits unter diesem gesichtspunkt eine typische unterhaltssituation nicht erforderlich ist, können auch den bedarf des kindes deckende unterhaltsansprüche gegenüber dem ehegatten einem kindergeldanspruch nicht entgegenstehen. mangels gesetzlicher regelung kann das fehlen einer typischen unterhaltssituation einen nach dem gesetz bestehenden unterhaltsanspruch nicht ausschließen.34der senat folgt damit der ansicht der finanzgerichte köln, münchen, münster und sachsen (vgl. fg köln, urteil vom 16. juli 2013, 9 k 935/13, juris; sächsisches finanzgericht, urteil vom 13. juni 2013 2 k 458/13 kg, juris; fg münchen, urteil vom 20. februar 2013 9 k 3405/12, juris; fg münster, urteile vom 2. juli 2013, 11 k 4300/12 kg, juris und vom 30. november 2012, 4 k 1569/12 kg, entscheidungen der finanzgerichte ‑efg‑ 2013, 298 mit zustimmender anm. siegers, efg 2013, 299; a.a. bering/ friedenberger, neue wirtschaftsbriefe –nwb‑ 20/2013, s. 1564).35die kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 fgo.36die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 abs. 3, 155 fgo i. v. m. §§ 708 nr. 10, 711 der zivilprozessordnung –zpo-.37die revision ist wegen grundsätzlicher bedeutung der frage der kindergeldberechtigung für verheiratete kinder nach wegfall des grenzbetrages zuzulassen (§ 115 abs. 2 nr. 1 fgo). zudem widerspricht die entscheidung der bundesweit geltenden verwaltungsanweisung (da 31.2.2 famestg, stand: 2013).

25 O 135/13

Urteil

Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, nachfolgende oder mit diesen inhaltsgleiche Bestimmungen in Pflegewohnverträgen mit Verbrauchern einzubeziehen sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem 1. April 1977, zu berufen: "Das X kann die Abrechnung einer sog. „Abrechnungsstelle“ übertragen; der Bewohner erklärt – soweit erforderlich – sein Einverständnis hiermit." 2. Die Beklagte wird verurteilt 35,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Juni 2013 zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 75 % und die Beklagte zu 25 %. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch das Unterlassungsgebot betreffend nur gegen Zahlung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 €. Beiden Parteien wird nachgelassen die Vollstreckung der Gegenpartei wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand: 2Der Kläger macht als klagebefugter Verbraucherverband gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche gemäß § 1 Unterlassungsklagegesetz (UKlaG) geltend. 3Der Kläger ist der bundesweit tätige Dachverband ## Verbraucherzentralen . 4Die Beklagte betreibt eine Seniorenwohnanlage („X“). In dieser Seniorenwohnanlage besteht die Möglichkeit des „Pflegewohnens“. In diesem Zusammenhang verwendet die Beklagte das als Anlage K1 gekennzeichnete Formular „Vertrag Pflege-Wohnen“. Mit Schreiben vom 08.04.2013 (Anlage K2) machte der Kläger die Beklagte auf die Verwendung seiner Auffassung nach unzulässiger Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufmerksam und forderte die Beklagte zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr auf, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Diese war dem Schreiben als vorgefertigte Unterlassungserklärung beigefügt. Es handelt sich um folgende Klauseln: 56. „(Vom Benutzer in seinem Wohnraum aufgestellte und benutzte Elektrogeräte unterliegen der Überprüfung durch die Elektrogeräteverordnung und müssen den VDE-Sicherheitsstandards entsprechen). Das X ist befugt, vom Bewohner auf dessen Kosten einen Prüfungsnachweis eines Fachbetriebs zu verlangen“ (Ziffer 2.2.4) 67. „Wäschekennzeichnung: Mit Blick auf den vom X übernommenen Wäschedienst gilt, dass für solche Kleidungsstücke, die nicht namentlich gekennzeichnet worden sind, keinerlei Haftung wegen Abhandenkommens übernommen werden kann“. (Ziffer 2.4.2.1) 78. „Das X kann die Abrechnung einer sog. „Abrechnungsstelle“ übertragen; der Bewohner erklärt – soweit erforderlich – sein Einverständnis hiermit.“ (Ziffer 5.5) 89. „In den Fällen der zulässigen Entgelterhöhung nach Punkt 6.1 dieses Vertrages behält sich das X vor, diese Veränderung durch einseitige Erklärung herbeizuführen.“ (Ziffer 6.1) 910. „In den Fällen einer zulässigen Entgelterhöhung nach Punkt 6.2 dieses Vertrages behält sich das X vor, diese Veränderung durch einseitige Erklärung herbeizuführen.“ (Ziffer 6.2) 1011. „Findet nach Vertragsende und trotz des Verstreichens einer angemessenen vom X gesetzten Nachfrist die Räumung und Abholung der persönlichen Sachen des Bewohners nicht statt, so kann das X die Räumung und Lagerung der persönlichen Sachen auf Gefahr und Rechnung des Bewohners oder seiner Erben veranlassen.“ (Ziffer 12.3) 11Bezüglich der Klauseln in Ziffer 2.2.4 und in Ziffer 2.4.2.1 gab die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. 12Der Kläger ist der Ansicht, dass auch die übrigen Regelungen der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterlägen. Bei dem vorliegend zu beurteilenden Vertrag handele es sich um einen Vertrag, welcher den Bestimmungen im Gesetz zur Regelung von Verträgen über Wohnraum mit Pflege- oder Betreuungsleistungen (WBVG) vom 29.07.2009 unterlägen. Die im WBVG enthaltenen gesetzlichen Regelungen seien an die Stelle der gesetzlichen Regelungen des Heimgesetzes getreten. 13Im Einzelnen ist der Kläger der Auffassung, dass zunächst die Klausel in Ziffer 5.5 des verwendeten Pflege-Wohnen Vertrages gegen § 307 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 134 BGB, § 203 StGB, § 67 c SGB X verstoße. Die Beklagte sehe eine Regelung vor, welche sie berechtige die Abrechnung einer Abrechnungsstelle zu übertragen. Damit läge aber gleichzeitig die Übermittlung personenbezogener Daten vor. Eine solche Übermittlung verstoße ohne eine hinreichende Entbindung von der Schweigepflicht gegen § 203 Nr. 1 StGB. Auch könne die Beklagte nicht damit gehört werden, dass der pflegebedürftige Mensch durch seine Unterschrift unter den Vertrag wirksam zur Datenübermittlung ermächtige und den Träger der Anlage quasi legitimiere. Eine solche Erklärung habe zumindest den Anforderungen des § 4 BDSG zu entsprechen. Der Verbraucher müsse die Erklärung im vollen Bewusstsein seiner Tragweite abgeben. Dafür bedürfe es aber hinreichender Informationen. Diese Anforderung erfülle die vorliegende Klausel nicht, da weder die Abrechnungsstelle, an die Daten übermittelt werden könnten, benannt sei, noch deutlich werde, ob es überhaupt eine solche Abrechnungsstelle gebe. Des Weiteren würden die zu übertragenden Datenbestände und Datentypen nicht genannt. Es erfolge auch kein Hinweis über die weitere Verwertung der Daten durch die Abrechnungsstelle. 14Was die Klausel in Ziffer 6.1. „Entgelterhöhung durch einseitige Erklärung“ betreffe, so verstoße sie gegen § 307 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr.1 BGB, § 16 WBVG, § 9 Abs. 1 WBVG. Die Beklagte sehe eine Regelung vor, wonach sie berechtigt sei, durch einseitige Erklärung das Entgelt zu erhöhen, so dass es sich um einen einseitigen Preisänderungsvorbehalt handele. Ein solches einseitiges Erhöhungsrecht sehe § 9 WBVG nicht vor. Vielmehr verlange § 9 WBVG eine Änderungsvereinbarung. Dies ergebe sich bereits aus dem Wort „verlangen“, welcher deutlich mache, dass in die vertragliche Regelung nicht eingegriffen werde. Vielmehr bestehe ein Anspruch des Unternehmers auf das erhöhte Entgelt erst dann, wenn eine dementsprechende Änderungsvereinbarung zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Insofern seien die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze heranzuziehen. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass die ehemalige Regelung in § 7 Abs. 2 des Heimgesetzes, die eine einseitige Preiserhöhung vorsah, nicht in das WBVG übernommen worden sei. Hier bestehe also nicht etwa eine Lücke, die der Gesetzgeber versehentlich gelassen habe. 15Die Klausel in Ziffer 6.2, welche sich ebenfalls auf die Entgelterhöhung durch einseitige Erklärung bezieht, verstoße gegen § 307 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 16, § 9 Abs. 1 WBVG. Diese Klausel beziehe sich auf die besonderen Entgelttatbestände der „betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen“. Hier müsse berücksichtigt werden, dass der Gesetzgeber bewusst eine Differenzierung der einzelnen Entgelttatbestände im WBVG vorgenommen habe. Hintergrund sei, dass die Investitionen in Pflegeeinrichtungen teilweise öffentlich gefördert würden. Die Beklagte differenziere in Ziffer 6.2 danach, ob eine entsprechende Förderung erfolge. Im vorliegend überprüften Vertrag sei die entsprechende Passage angekreuzt. Unabhängig davon bestehe aber nach der Vertragskonstruktion auch die Möglichkeit, dass das Bedingungswerk auf Einrichtungen angewandt wird, bei denen eine Förderung der Investitionen nicht erfolge. Dies müsse im Rahmen der vorliegenden Regelung berücksichtigt werden. Die Klausel bestimme, dass die einseitige Erklärung generell auf Erhöhungen gemäß Ziffer 6.2 zu beziehen sei, also sowohl auf geförderte als auch nicht geförderte Einrichtungen. Der Gesetzgeber habe im WBVG eine besondere Ausnahme für das Erhöhungsverfahren bezüglich der betriebsnotwendigen Investitionskosten nicht vorgesehen. Insofern bleibe es also dabei, dass nach allgemeine zivilrechtlichen Grundsätzen eine Erhöhung nur durch zustimmende Erklärung des Verbrauchers wirksam werden könne. 16Die Klausel in Ziffer 12.3 („Räumung und Lagerung der persönlichen Sachen“) verstoße gegen § 307 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 858 BGB. Nach der vorliegenden Klausel soll die Beklagte berechtigt sein, bei nicht rechtzeitiger Räumung Gegenstände des Verbrauchers auf seine Kosten und Gefahr einzulagern. Diese Klausel benachteilige den Bewohner unangemessen, da sie mit dem Grundgedanken des Besitzrechts nicht vereinbar sei. Nach den gesetzlichen Regelungen habe die Beklagte bei nicht rechtzeitiger Räumung ihren Anspruch gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen. 17Der Kläger beantragt, 18I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, nachfolgende oder mit diesen inhaltsgleiche Bestimmungen in Pflegewohnheimverträge mit Verbrauchern einzubeziehen, sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem 1. April 1977, zu berufen: 191. [Privatversicherte Bewohner rechnen direkt mit ihrer Pflegekasse ab] 20Das X kann die Abrechnung einer sog. „Abrechnungsstelle“ übertragen; der Bewohner erklärt – soweit erforderlich – sein Einverständnis hiermit. (Ziff. 5.5) 212. [Das X kann eine Erhöhung des Entgeltes verlangen, wenn sich die bisherige Berechnungsgrundlage verändert…] 22In den Fällen der zulässigen Entgelterhöhung nach Punkt 6.1 dieses Vertrages behält sich das X vor, diese Veränderung durch einseitige Erklärung herbeizuführen. (Ziff. 6.1) 233. [Das X darf eine Erhöhung der gesondert berechenbaren investiven Aufwendungen verlangen, wenn sich die bisherige Berechnungsgrundlage verändert […] 24In den Fällen einer zulässigen Entgelterhöhung nach Punkt 6.2 dieses Vertrages behält sich das X vor, diese Veränderung durch einseitige Erklärung herbeizuführen. (Ziff. 6.2) 254. Findet nach Vertragsende und trotz des Verstreichens einer angemessenen vom X gesetzten Nachfrist die Räumung und Abholung der persönlichen Sachen des Bewohners nicht statt, so kann das X die Räumung und Lagerung der persönlichen Sachen auf Gefahr und Rechnung des Bewohners oder seiner Erben veranlassen. (Ziff. 12.3) 26 II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 142, 66 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 27Die Beklagte beantragt, 28 die Klage abzuweisen. 29Die Beklagte ist der Ansicht, dass die von ihr verwendete Klausel in Ziffer 5.5 sich ausdrücklich auf den Vorgang der Abrechnung beschränke, welcher einer Abrechnungsstelle übertragen werden könne. Es sei fernliegend, hieraus auf die Vollübertragung eines Zahlungsanspruches zu schließen. Darüber hinaus liege eine Einwilligung der Betroffenen vor. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte, warum es an der erforderlichen freien Entscheidung des Einwilligenden fehle. Außerdem beschränke sich die Abrechnung im Bereich der vollstationären Pflege auf die Wiedergabe der Pflegeklasse (analog zu den Pflegestufen gem. § 15 SGB XI), die dem jeweiligen Pflegebedürftigen zugewiesen sei. Die Pflegestufe - und darauf aufbauend die Pflegeklasse - lasse keinerlei Rückschluss auf Diagnosen, Behandlungs- oder Pflegemaßnahmen bzw. deren Häufigkeit zu. 30Bezüglich der in Ziffer 6.1 formulierten Entgelterhöhung durch einseitige Erklärung bezweifelt die Beklagte, dass § 9 WBVG die bisherige Regelung des § 7 Abs. 2 HeimG modifiziere, welcher eine derartige einseitige Erklärung ausdrücklich zuließ. Ausgangspunkt der Erwägungen sei die Erkenntnis, dass die Preise, wie sie im Bereich der vollstationären Pflege verlangt würden, nicht von den Trägern frei festgesetzt werden könnten, sondern Ergebnis eines Vergütungsverfahrens nach dem 8. Kapitel SGB XI seien. Das Verfahren gelte gleichermaßen für den Bereich der sozialen Pflegeversicherung (gesetzlich Versicherte) wie auch für den Bereich der nicht gesetzlich Versicherten, wie bereits die Beteiligung der privaten Krankenversicherer an dem Pflegesatzverfahren gem. § 85 Abs. 2 S. 3 SGB XI zeige. Überdies regele § 7 Abs. 3 WBVG ein Differenzierungsverbot. Des Weiteren spreche gegen eine „Vereinbarungslösung“ auch die sprachliche Fassung des § 9 WBVG. Anders als § 8 WBVG verfolge § 9 WBVG eine „Entgelterhöhung“ und nicht eine „Vertragsanpassung“. Dies ergebe sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, welcher ein „Verlangen“ der Entgelterhöhung nenne und nicht die Herbeiführung der Zustimmung zu einer solchen. So gewähre auch § 9 Abs. 2 S. 4 WBVG einen unmittelbaren schuldrechtlichen Anspruch aus der Vertragserhöhung. Für eine solche Sicht der Dinge spräche auch die Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung. Die Beklagte führt an, dass es sich nicht um frei festzusetzende Vergütungen handele, sondern um solche, welche mit der Kostenträgerseite ausgehandelt worden seien. § 9 WBVG differenziere darüber hinaus nicht zwischen privatversicherten und sozialversicherten Bewohnern einer vollstationären Pflegeeinrichtung. Auf die weiteren Ausführungen der Beklagten (Bl. 109 - 111 d. Akte) wird Bezug genommen. 31Bei der Klausel in Ziffer 6.2 gehe es um einen parallelen Sachverhalt zu dem zuvor erörterten. Die ergänzenden Erhöhungsvoraussetzungen, wie sie § 9 Abs. 1 S. 3 WBVG für den Bereich der Investitionsaufwendungen vorsehe, deckten sich mit denjenigen, wie sie nach § 82 Abs. 3 SGB XI einzuhalten seien (Betriebsnotwendigkeit und Berücksichtigung bereits erhaltener Forderungen). Angesichts des behördlichen Genehmigungsverfahrens, welches identische Prüfungsvoraussetzungen, nämlich Betriebsnotwendigkeit und Abzug erhaltener Forderungen vorsehe, bedürfe es keines vertraglich verankerten neuerlichen Erhöhungsverfahrens. Ein solches Verfahren finde keine Stütze im Gesetzeswortlaut und habe nur zur Konsequenz, Träger und Bewohnerschaft in nicht sinnvolle Auseinandersetzungen zu führen. 32Mit Blick auf die Klausel 12.3 des Vertrages sei eine Parallelwertung zum Mietrecht nicht ohne weiteres statthaft. Die Bewohner einer Pflegeeinrichtung brächten in der Regel nur geringe Mengen privater Gegenstände mit, bei denen es sich im Wesentlichen um kleinere Ausstattungsgegenstände handele. Damit erfasse die Klausel nicht die Einlagerung des gesamten Hausstands einer Person sondern nur eine geringe Menge persönlicher Dinge. Da diese Gegenstände häufig von geringem materiellem Wert seien, bestehe oft die Neigung der Erben, sie nicht abzuholen. Darüber hinaus lasse die Klausel Raum für eine Anpassung an besondere Umstände. Eine weitere Konkretisierung einer „angemessenen Nachfrist“ sei nicht gewollt, da insbesondere bei weit entfernt lebenden Erben eine längere Nachfrist, hingegen bei nur wenigen leicht zu transportierenden Gegenständen eine kürzere Nachfrist angemessen sei. 33Wegen der Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 34Entscheidungsgründe: 35Die zulässige Klage ist nur im Hinblick auf den Klageantrag zu I Nr.1, betreffend Ziff. 5.5 des Vertrages, begründet. Insoweit steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG zu.Der Anspruch auf Zahlung der Abmahnpauschale ist nur in Höhe von 35,67 € begründet.Im Übrigen ist die Klage unbegründet. 361. Die beanstandete Klausel in Ziffer 5.5 ist unwirksam, da sie gegen § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB verstößt. 37Bei dieser Regelung handelt es sich um die Übertragung von Daten zu Abrechnungszwecken. Selbst wenn – wie die Beklagte vorträgt –, davon ausgegangen wird, es handele sich nur um die Übertragung der Abrechnung und nicht um eine Forderungsabtretung, so liegt dennoch ein Verstoß gegen § 203 StGB vor. Eine entsprechende Datenübermittlung ohne hinreichende Entbindung von der Schweigepflicht verstößt gegen § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Auch Alten- und Krankenpfleger fallen unter die in § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB genannte Personengruppe. Dabei ist es unerheblich, ob die Ansprüche gegen Selbstzahler oder gegen Pflegeversicherungen und Träger der Sozialhilfe bestehen (OLG Hamm, NJW 2007, 849 Rz. 40). Bei den zur Abrechnung übertragenen Daten handelt es sich um sensible Sozialdaten. Zu diesen sensiblen Daten - und für die Abrechnung durch Dritte zwingenden Informationen - gehören etwa der Grad der Pflegestufe als Ausdruck der individuellen Pflegebedürftigkeit, Mehrkosten wegen Spezialnahrung oder bestimmter Medikamente und nach § 7 Abs. 5 WBVG abzugsfähige Abwesenheitszeiten. Allein die Übermittlung dieser Daten lässt erhebliche Rückschlüsse auf die individuellen körperlichen Verhältnisse eines jeden Patienten zu. 38Eine gesetzliche Regelung für die Übertragung von Daten zum Zwecke der Abrechnung ist nicht gegeben. Insbesondere sieht § 104 SGB XI eine solche Datenübermittlung nicht vor. Auch überzeugt der Einwand der Beklagten nicht, der Heimbewohner habe durch seine Unterschrift unter den Vertrag seine Einwilligung dokumentiert. Dafür ist die vorliegende Klausel nicht transparent genug und für den Verbraucher nicht als eine Einwilligung in die Übertragung seiner sensiblen Sozialdaten als solche erkennbar. Die Klausel trifft keine Aussage dazu, welche Daten in welcher Form übertragen werden. Auch ist nicht ersichtlich, ob und unter welchen Umständen („kann“) diese Übertragung erfolgt und insbesondere an welches Abrechnungsunternehmen. Von einer ausdrücklichen Einwilligung in die Datenübermittlung kann daher mangels konkreter Angaben in der Klausel nicht die Rede sein. Da sich am Ende des Vertrages eine Einzugsermächtigung zu Gunsten der Beklagten befindet, erweckt dies den Eindruck, dass die Abrechnung lediglich von der Beklagten durchgeführt wird. Um eine solche Übertragung zu Abrechnungszwecken wirksam zu vereinbaren, müsste die Klausel daher zumindest Angaben zum Umfang und der Art der abgetretenen Daten machen und die Abrechnungsstelle nennen. Dies wäre dann als gesondert vereinbarte Erklärung - wie dies z.B. bei der Vereinbarung zur Übertragung der Abrechnung von privatärztlichen Rechnungsstellen der Fall ist - vom Verbraucher zu unterschreiben. 392. Die Klauseln in Ziffer 6.1. und 6.2 sind hingegen wirksam. Sie verstoßen nicht gegen § 307 Abs. 1 u. Abs. 2, § 9, § 16 WBVG. Eine Abweichung von § 9 WBVG zu Lasten der Verbraucher konnte das Gericht vorliegend nicht feststellen. 40Bei § 9 WBVG handelt es sich um eine Vorschrift, welche der Gesetzgeber sehr offen gestaltet hat und die nicht eindeutig ist. Im Vertragsrecht gilt der allgemeine Grundsatz, dass Änderungen von vertraglichen Vereinbarungen nur übereinstimmend verbindlich werden. Abweichungen hiervon sind entweder gesetzlich geregelt (z.B. wie in § 8 Abs. 2 WBVG) oder sie können vertraglich vereinbart werden (§ 315 BGB). Eine solche vertragliche Vereinbarung ist auch durch AGB möglich (§ 308 Nr. 4 BGB). 41§ 9 WBVG lässt eine einseitige Erhöhung, anders als § 8 Abs. 2 WBVG und § 7 Abs. 2 S. 2 HeimG, nicht ausdrücklich zu. Dies bedeutet aber noch nicht, dass er sie untersagt. 42§ 8 Abs. 1 WBVG spricht ausdrücklich davon, dass der Unternehmer, wenn sich der Pflege- oder Betreuungsbedarf des Verbrauchers ändert, eine entsprechende Anpassung der Leistung „anbieten“ muss, welche der Verbraucher „annehmen“ muss. Er geht also von einer vertraglichen Vereinbarung aus. Dagegen spricht § 9 Abs. 1 WBVG, ebenso wie schon § 7 HeimG, die „Vorgängernorm“, davon, dass der Träger eine Erhöhung „verlangen“ kann, wenn sich die bisherige Berechnungsgrundlage verändert und sowohl die Erhöhung als auch das erhöhte Entgelt angemessen sind. Entgelterhöhungen aufgrund von Investitionsaufwendungen des Heims seien nur zulässig, soweit sie nach Art des Heims betriebsnotwendig seien und nicht durch öffentliche Förderungen gedeckt würden. 43Gemäß § 7 Abs. 2 S. 1 HeimG bedurfte die Erhöhung des Entgelts ausdrücklich noch der Zustimmung der Bewohnerin oder des Bewohners. Satz 2 des zweiten Absatzes ließ dann zu: „In den Heimverträgen kann vereinbart werden, dass der Träger berechtigt ist, bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs. 1 das Entgelt durch einseitige Erklärung zu erhöhen“. Sinngemäß bedeutet dies: Der Träger durfte zwar eine angemessene Erhöhung verlangen, damit stand sie ihm zu. Dennoch musste der Heimbewohner (grundsätzlich) zustimmen. Letzteres konnte aber vertraglich abbedungen werden. 44Aus der Tatsache, dass die Möglichkeit einer Entgelterhöhung durch einseitige Erklärung aus § 7 HeimG nicht in § 9 WBVG übernommen worden ist, wird teilweise geschlossen, sie dürfe jetzt nicht mehr vertraglich vereinbart werden. Diese Ansicht überzeugt aber nicht. Sie übersieht, dass die ebenfalls vorher in § 7 Abs. 2 S. 1 HeimG ausdrücklich vorgeschriebene Zustimmungspflicht der Heimbewohner ebenfalls nicht übernommen wurde. Die Nichtübernahme weder der einen Regelung (einseitige Erhöhung) als auch der anderen Vorschrift (Zustimmungspflicht) in den § 9 WBVG lässt daher keine Rückschlüsse auf den Willen des Gesetzgebers zu, jedenfalls nicht den Schluss, die vorliegenden Klauseln 6.1 und 6.2 verstießen gegen § 9 WBVG. 45Es kommt hinzu, dass § 9 nicht wie § 8 Abs. 1 und Abs. 2 WBVG zwischen den unterschiedlichen Gruppen von Verbrauchern, nämlich Leistungsbeziehern nach dem SGB XII und SGB XI einerseits und privat oder nicht Versicherten andererseits differenziert. Dennoch soll die Zustimmung der erstgenannten Gruppe entsprechend § 15 WBVG (Besondere Bestimmungen bei dem Bezug von Sozialleistungen) entbehrlich sein (Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, WBVG, § 9 Rn. 3). Diese Argumentation ist inkonsequent, da § 15 WBVG nach seinem Wortlaut von „Vereinbarungen“ ausgeht: „In Verträgen mit Verbrauchern, die Leistungen nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch in Anspruch nehmen, müssen die Vereinbarungen den Regelungen des Siebten und Achten Kapitels des Elften Buches Sozialgesetzbuch sowie den aufgrund des Siebten und Achten Kapitels des Elften Buches Sozialgesetzbuch getroffenen Regelungen entsprechen.“ Dagegen geht § 9 Abs. 2 S. 4 WBVG von der Wirksamkeit des einseitigen Erhöhungsverlangens aus. Denn nach § 9 Abs. 2 S. 4 WBVG schuldet der Verbraucher das erhöhte Entgelt frühestens vier Wochen nach Zugang des hinreichend begründeten Erhöhungsverlangens. Diese Formulierung spricht sogar eher für einen Automatismus als für die Notwendigkeit einer vertraglichen Vereinbarung. Nach alledem kann jedenfalls nicht darauf geschlossen werden, dass im Rahmen von § 9 WBVG die Möglichkeit der einseitigen Entgelterhöhung ausgeschlossen werden sollte. 46Es bleibt damit bei dem Grundsatz, dass eine einseitige Vertragsänderung, soweit sie – wie hier – gesetzlich nicht vorgesehen ist, vertraglich vereinbart werden kann. Damit liegt keine unzulässige Abweichung von § 9 i.V.m. § 16 WBVG vor, da es sich bei den Klauseln in Ziffer 6.1 und Ziffer 6.2 um derartige vertragliche Vereinbarungen handelt, die im Übrigen inhaltlich die Regelungen des § 9 WBVG ausdrücklich übernommen haben. 47Die Klauseln unterliegen jedoch der AGB Kontrolle. Die Vorschriften §§ 305 ff. BGB sind neben den Bestimmungen des WBVG anwendbar. Vorformulierte Regelungen in Formularverträgen bleiben Allgemeine Geschäftsbedingung und unterfallen somit den Regelungen der §§ 305 ff. BGB, auch wenn sie durch sozialrechtliche Vorschriften geprägt sind, wie Heimverträge (BGH vom 08.11.2001 – III ZR 14/01 zum AGBGB). 48Die Klauseln unterfallen § 308 Nr. 4 BGB. Der einseitige Änderungsvorbehalt, den sie übereinstimmend vorsehen, ist wirksam. Unter Abwägung der beiderseitigen Interessen sind die Regelungen für den Verbraucher zumutbar. 49Bei sozialversicherten Personen (SGB XI) und Sozialhilfeempfängern (SGB XII) ergibt sich dies bereits aus einer Parallele zu §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 WBVG (so auch im Ergebnis Weidenkaff, in: Palandt, aaO zu § 9). Auch gegenüber sonstigen Heimbewohnern ist die Klausel wirksam. Im Gegensatz zu §§ 7 und 8 WBVG differenziert § 9 insoweit nicht. Die Ziffern 6.1. und Ziffer 6.2 des Heimvertrages sehen ausdrücklich vor, dass für sämtliche Vereinbarungen mit privat und nicht Versicherten dieselben Voraussetzungen gelten wie bei den übrigen Heimbewohnern. Das entspricht auch dem Gebot des § 7 Abs. 3 WBVG. Die privat und nicht versicherten Verbraucher genießen denselben Schutz, wie die Verbraucher, die Leistungen nach dem SGB XII oder SGB XI beziehen. 50Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass in dem Falle, in dem das Wort „verlangen“ in § 9 WBVG nicht als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgelegt würde, eine Zustimmungspflicht des Verbrauchers bestünde. Es bestünde hingegen nicht die Situation, dass die Entgelterhöhung im Sinne einer vertraglichen Verhandlung zwischen dem Verbraucher und dem Heimbetreiber neu ausgehandelt würde. Der Verbraucher hätte lediglich die Möglichkeit, der Entgelterhöhung zuzustimmen oder aber den Vertrag zu kündigen. Die Möglichkeit der Kündigung besteht jedoch auch im Falle der Entgelterhöhung durch einseitige Erklärung. Gemäß § 10 Abs. 1 S. 2 WBVG ist eine Kündigung durch den Verbraucher jederzeit zu dem Zeitpunkt möglich, zu dem der Heimbetreiber die Entgelterhöhung verlangt. 513. Auch die Klausel in Ziffer 12.3, welche den Heimbetreiber berechtigt, die Räumung und Lagerung der persönlichen Sachen auf Gefahr und Rechnung des Bewohners oder seiner Erben zu veranlassen, wenn nach Vertragsende und trotz Verstreichens einer angemessenen Nachfrist eine Räumung nicht stattfindet, ist wirksam. Die Klausel verstößt nicht gegen § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. 52Denn sie benachteiligt den Verbraucher nicht unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben. Ziffer 12.3 stellt vielmehr einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen des Heimbewohners bzw. seiner Erben an der Befugnis zur Räumung und in Besitznahme der persönlichen Gegenstände einerseits und des Heimbetreibers an der neuen Belegung der wieder zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten andererseits dar. Der Heimvertrag kann durch Kündigung sowie durch Versterben des Heimbewohners enden (vgl. § 4 Abs. 3 WBVG, § 12.2 des Vertrages). Für beide Fälle regelt die Klausel – selbst wenn die verbraucherfeindlichste Auslegung gewählt wird – lediglich die Räumung von persönlichen Gegenständen aus dem leergezogenen Zimmer, nicht dagegen nach Kündigung den Auszug des Heimbewohners. Dies ergibt sich zum einen ausdrücklich aus dem Wortlaut der Klausel, die die Räumung und Lagerung der „persönlichen Sachen“ nennt. Zum anderen ist der Räumungsanspruch auf Freigabe der Wohnung durch den Heimbewohner in Ziffer 11.2.5 geregelt, in welcher die „Rechtshängigkeit des Räumungsanspruches“ genannt wird. Der Räumungsanspruch wird damit gerichtlich geltend gemacht und durchgesetzt, bei Ziffer 12.3 geht es hingegen nur um die persönlichen Gegenstände. 53Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich meistens um geringe Mengen persönlicher Dinge handelt, die zurückgelassen oder (im Todesfall) von den Erben noch nicht abgeholt wurden, was dann dazu führen würde, dass dieses dringend benötigte, grundsätzlich freie Zimmer nicht durch einen anderen Pflegebedürftigen belegt werden kann, wenn dem Heimbetreiber die Räumung und Einlagerung der Gegenstände versagt wäre. Es ist allgemein bekannt, dass bei Pflegeheimen üblicherweise lange Wartelisten bestehen. Eine Abweichung von gesetzlichen Regelungen zum Nachteil der Verbraucher vermag das Gericht nicht zu erkennen. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen § 858 BGB vor, da der Besitz niemandem entzogen werden soll. Vielmehr erfolgt lediglich eine Einlagerung der Gegenstände im Namen und auf Rechnung des Betroffenen, so dass dieser jederzeit auf die Gegenstände zugreifen kann. 54Es bedarf vorliegend auch nicht der Nennung einer konkreten Nachfrist. Die Bezeichnung „angemessene Frist“ ist durchaus ein im BGB gängiger Begriff welcher im Zweifelsfall auch der gerichtlichen Überprüfbarkeit unterliegt. Dass die Einlagerung „auf Gefahr“ der Verbraucher stattfinden soll, kann ebenso wenig beanstandet werden. Auch AGB sind nach erkennbarem Sinn und Zweck auszulegen. „Gefahr“ meint ersichtlich nur den zufälligen Untergang oder Beschädigung einer Sache, nicht den Ausschluss der Haftung des Heimträgers für Vorsatz und Fahrlässigkeit seiner Bediensteten. 55Der Anspruch auf Zahlung von 35,67 € ergibt sich aus § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 UWG. Die Klägerin hat ursprünglich für die Abmahnung von sechs Klauseln eine Abmahnpauschale von 214,00 € geltend gemacht. Damit ergibt sich ein Wert von 35,67 € als Abmahnpauschale pro beanstandeter Klausel. 56Der Zinsanspruch resultiert aus § 288 Abs. 1, § 291 BGB. 57Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. 58Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 709, § 708 Nr.11, § 711 ZPO. 59Der Streitwert wird auf 10.142,66 EUR festgesetzt.

1. die beklagte wird verurteilt, es bei vermeidung eines für jeden fall der zuwiderhandlung festzusetzenden ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise ordnungshaft bis zu sechs monaten, oder ordnungshaft bis zu sechs monaten, zu unterlassen, nachfolgende oder mit diesen inhaltsgleiche bestimmungen in pflegewohnverträgen mit verbrauchern einzubeziehen sowie sich auf die bestimmungen bei der abwicklung derartiger verträge, geschlossen nach dem 1. april 1977, zu berufen: "das x kann die abrechnung einer sog. „abrechnungsstelle“ übertragen; der bewohner erklärt – soweit erforderlich – sein einverständnis hiermit." 2. die beklagte wird verurteilt 35,67 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 8. juni 2013 zu zahlen. 3. im übrigen wird die klage abgewiesen. 4. die kosten des rechtsstreits tragen der kläger zu 75 % und die beklagte zu 25 %. 5. das urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die klägerin jedoch das unterlassungsgebot betreffend nur gegen zahlung einer sicherheitsleistung in höhe von 10.000,00 €. beiden parteien wird nachgelassen die vollstreckung der gegenpartei wegen der kosten durch sicherheitsleistung in höhe von 110% des auf grund des urteils vollstreckbaren betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende partei ihrerseits sicherheit in höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2der kläger macht als klagebefugter verbraucherverband gegen die beklagte unterlassungsansprüche gemäß § 1 unterlassungsklagegesetz (uklag) geltend. 3der kläger ist der bundesweit tätige dachverband ## verbraucherzentralen . 4die beklagte betreibt eine seniorenwohnanlage („x“). in dieser seniorenwohnanlage besteht die möglichkeit des „pflegewohnens“. in diesem zusammenhang verwendet die beklagte das als anlage k1 gekennzeichnete formular „vertrag pflege-wohnen“. mit schreiben vom 08.04.2013 (anlage k2) machte der kläger die beklagte auf die verwendung seiner auffassung nach unzulässiger allgemeinen geschäftsbedingungen aufmerksam und forderte die beklagte zur beseitigung der wiederholungsgefahr auf, eine strafbewehrte unterlassungserklärung abzugeben. diese war dem schreiben als vorgefertigte unterlassungserklärung beigefügt. es handelt sich um folgende klauseln: 56. „(vom benutzer in seinem wohnraum aufgestellte und benutzte elektrogeräte unterliegen der überprüfung durch die elektrogeräteverordnung und müssen den vde-sicherheitsstandards entsprechen). das x ist befugt, vom bewohner auf dessen kosten einen prüfungsnachweis eines fachbetriebs zu verlangen“ (ziffer 2.2.4) 67. „wäschekennzeichnung: mit blick auf den vom x übernommenen wäschedienst gilt, dass für solche kleidungsstücke, die nicht namentlich gekennzeichnet worden sind, keinerlei haftung wegen abhandenkommens übernommen werden kann“. (ziffer 2.4.2.1) 78. „das x kann die abrechnung einer sog. „abrechnungsstelle“ übertragen; der bewohner erklärt – soweit erforderlich – sein einverständnis hiermit.“ (ziffer 5.5) 89. „in den fällen der zulässigen entgelterhöhung nach punkt 6.1 dieses vertrages behält sich das x vor, diese veränderung durch einseitige erklärung herbeizuführen.“ (ziffer 6.1) 910. „in den fällen einer zulässigen entgelterhöhung nach punkt 6.2 dieses vertrages behält sich das x vor, diese veränderung durch einseitige erklärung herbeizuführen.“ (ziffer 6.2) 1011. „findet nach vertragsende und trotz des verstreichens einer angemessenen vom x gesetzten nachfrist die räumung und abholung der persönlichen sachen des bewohners nicht statt, so kann das x die räumung und lagerung der persönlichen sachen auf gefahr und rechnung des bewohners oder seiner erben veranlassen.“ (ziffer 12.3) 11bezüglich der klauseln in ziffer 2.2.4 und in ziffer 2.4.2.1 gab die beklagte eine strafbewehrte unterlassungserklärung ab. 12der kläger ist der ansicht, dass auch die übrigen regelungen der agb-rechtlichen inhaltskontrolle unterlägen. bei dem vorliegend zu beurteilenden vertrag handele es sich um einen vertrag, welcher den bestimmungen im gesetz zur regelung von verträgen über wohnraum mit pflege- oder betreuungsleistungen (wbvg) vom 29.07.2009 unterlägen. die im wbvg enthaltenen gesetzlichen regelungen seien an die stelle der gesetzlichen regelungen des heimgesetzes getreten. 13im einzelnen ist der kläger der auffassung, dass zunächst die klausel in ziffer 5.5 des verwendeten pflege-wohnen vertrages gegen § 307 abs. 1 i.v.m. abs. 2 nr. 1 bgb, § 134 bgb, § 203 stgb, § 67 c sgb x verstoße. die beklagte sehe eine regelung vor, welche sie berechtige die abrechnung einer abrechnungsstelle zu übertragen. damit läge aber gleichzeitig die übermittlung personenbezogener daten vor. eine solche übermittlung verstoße ohne eine hinreichende entbindung von der schweigepflicht gegen § 203 nr. 1 stgb. auch könne die beklagte nicht damit gehört werden, dass der pflegebedürftige mensch durch seine unterschrift unter den vertrag wirksam zur datenübermittlung ermächtige und den träger der anlage quasi legitimiere. eine solche erklärung habe zumindest den anforderungen des § 4 bdsg zu entsprechen. der verbraucher müsse die erklärung im vollen bewusstsein seiner tragweite abgeben. dafür bedürfe es aber hinreichender informationen. diese anforderung erfülle die vorliegende klausel nicht, da weder die abrechnungsstelle, an die daten übermittelt werden könnten, benannt sei, noch deutlich werde, ob es überhaupt eine solche abrechnungsstelle gebe. des weiteren würden die zu übertragenden datenbestände und datentypen nicht genannt. es erfolge auch kein hinweis über die weitere verwertung der daten durch die abrechnungsstelle. 14was die klausel in ziffer 6.1. „entgelterhöhung durch einseitige erklärung“ betreffe, so verstoße sie gegen § 307 abs. 1 i.v.m. abs. 2 nr.1 bgb, § 16 wbvg, § 9 abs. 1 wbvg. die beklagte sehe eine regelung vor, wonach sie berechtigt sei, durch einseitige erklärung das entgelt zu erhöhen, so dass es sich um einen einseitigen preisänderungsvorbehalt handele. ein solches einseitiges erhöhungsrecht sehe § 9 wbvg nicht vor. vielmehr verlange § 9 wbvg eine änderungsvereinbarung. dies ergebe sich bereits aus dem wort „verlangen“, welcher deutlich mache, dass in die vertragliche regelung nicht eingegriffen werde. vielmehr bestehe ein anspruch des unternehmers auf das erhöhte entgelt erst dann, wenn eine dementsprechende änderungsvereinbarung zwischen den parteien zustande gekommen sei. insofern seien die allgemeinen zivilrechtlichen grundsätze heranzuziehen. des weiteren sei zu berücksichtigen, dass die ehemalige regelung in § 7 abs. 2 des heimgesetzes, die eine einseitige preiserhöhung vorsah, nicht in das wbvg übernommen worden sei. hier bestehe also nicht etwa eine lücke, die der gesetzgeber versehentlich gelassen habe. 15die klausel in ziffer 6.2, welche sich ebenfalls auf die entgelterhöhung durch einseitige erklärung bezieht, verstoße gegen § 307 abs. 1 i.v.m. abs. 2 nr. 1 bgb, § 16, § 9 abs. 1 wbvg. diese klausel beziehe sich auf die besonderen entgelttatbestände der „betriebsnotwendigen investitionsaufwendungen“. hier müsse berücksichtigt werden, dass der gesetzgeber bewusst eine differenzierung der einzelnen entgelttatbestände im wbvg vorgenommen habe. hintergrund sei, dass die investitionen in pflegeeinrichtungen teilweise öffentlich gefördert würden. die beklagte differenziere in ziffer 6.2 danach, ob eine entsprechende förderung erfolge. im vorliegend überprüften vertrag sei die entsprechende passage angekreuzt. unabhängig davon bestehe aber nach der vertragskonstruktion auch die möglichkeit, dass das bedingungswerk auf einrichtungen angewandt wird, bei denen eine förderung der investitionen nicht erfolge. dies müsse im rahmen der vorliegenden regelung berücksichtigt werden. die klausel bestimme, dass die einseitige erklärung generell auf erhöhungen gemäß ziffer 6.2 zu beziehen sei, also sowohl auf geförderte als auch nicht geförderte einrichtungen. der gesetzgeber habe im wbvg eine besondere ausnahme für das erhöhungsverfahren bezüglich der betriebsnotwendigen investitionskosten nicht vorgesehen. insofern bleibe es also dabei, dass nach allgemeine zivilrechtlichen grundsätzen eine erhöhung nur durch zustimmende erklärung des verbrauchers wirksam werden könne. 16die klausel in ziffer 12.3 („räumung und lagerung der persönlichen sachen“) verstoße gegen § 307 abs. 1 i.v.m. abs. 2 nr. 1 bgb, § 858 bgb. nach der vorliegenden klausel soll die beklagte berechtigt sein, bei nicht rechtzeitiger räumung gegenstände des verbrauchers auf seine kosten und gefahr einzulagern. diese klausel benachteilige den bewohner unangemessen, da sie mit dem grundgedanken des besitzrechts nicht vereinbar sei. nach den gesetzlichen regelungen habe die beklagte bei nicht rechtzeitiger räumung ihren anspruch gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen. 17der kläger beantragt, 18i. die beklagte zu verurteilen, es bei vermeidung eines für jeden fall der zuwiderhandlung festzusetzenden ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise ordnungshaft bis zu sechs monaten, oder ordnungshaft bis zu sechs monaten, zu unterlassen, nachfolgende oder mit diesen inhaltsgleiche bestimmungen in pflegewohnheimverträge mit verbrauchern einzubeziehen, sowie sich auf die bestimmungen bei der abwicklung derartiger verträge, geschlossen nach dem 1. april 1977, zu berufen: 191. [privatversicherte bewohner rechnen direkt mit ihrer pflegekasse ab] 20das x kann die abrechnung einer sog. „abrechnungsstelle“ übertragen; der bewohner erklärt – soweit erforderlich – sein einverständnis hiermit. (ziff. 5.5) 212. [das x kann eine erhöhung des entgeltes verlangen, wenn sich die bisherige berechnungsgrundlage verändert…] 22in den fällen der zulässigen entgelterhöhung nach punkt 6.1 dieses vertrages behält sich das x vor, diese veränderung durch einseitige erklärung herbeizuführen. (ziff. 6.1) 233. [das x darf eine erhöhung der gesondert berechenbaren investiven aufwendungen verlangen, wenn sich die bisherige berechnungsgrundlage verändert […] 24in den fällen einer zulässigen entgelterhöhung nach punkt 6.2 dieses vertrages behält sich das x vor, diese veränderung durch einseitige erklärung herbeizuführen. (ziff. 6.2) 254. findet nach vertragsende und trotz des verstreichens einer angemessenen vom x gesetzten nachfrist die räumung und abholung der persönlichen sachen des bewohners nicht statt, so kann das x die räumung und lagerung der persönlichen sachen auf gefahr und rechnung des bewohners oder seiner erben veranlassen. (ziff. 12.3) 26 ii. die beklagte zu verurteilen, an den kläger 142, 66 € nebst zinsen in höhe von fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz seit rechtshängigkeit zu zahlen. 27die beklagte beantragt, 28 die klage abzuweisen. 29die beklagte ist der ansicht, dass die von ihr verwendete klausel in ziffer 5.5 sich ausdrücklich auf den vorgang der abrechnung beschränke, welcher einer abrechnungsstelle übertragen werden könne. es sei fernliegend, hieraus auf die vollübertragung eines zahlungsanspruches zu schließen. darüber hinaus liege eine einwilligung der betroffenen vor. es bestünden auch keine anhaltspunkte, warum es an der erforderlichen freien entscheidung des einwilligenden fehle. außerdem beschränke sich die abrechnung im bereich der vollstationären pflege auf die wiedergabe der pflegeklasse (analog zu den pflegestufen gem. § 15 sgb xi), die dem jeweiligen pflegebedürftigen zugewiesen sei. die pflegestufe - und darauf aufbauend die pflegeklasse - lasse keinerlei rückschluss auf diagnosen, behandlungs- oder pflegemaßnahmen bzw. deren häufigkeit zu. 30bezüglich der in ziffer 6.1 formulierten entgelterhöhung durch einseitige erklärung bezweifelt die beklagte, dass § 9 wbvg die bisherige regelung des § 7 abs. 2 heimg modifiziere, welcher eine derartige einseitige erklärung ausdrücklich zuließ. ausgangspunkt der erwägungen sei die erkenntnis, dass die preise, wie sie im bereich der vollstationären pflege verlangt würden, nicht von den trägern frei festgesetzt werden könnten, sondern ergebnis eines vergütungsverfahrens nach dem 8. kapitel sgb xi seien. das verfahren gelte gleichermaßen für den bereich der sozialen pflegeversicherung (gesetzlich versicherte) wie auch für den bereich der nicht gesetzlich versicherten, wie bereits die beteiligung der privaten krankenversicherer an dem pflegesatzverfahren gem. § 85 abs. 2 s. 3 sgb xi zeige. überdies regele § 7 abs. 3 wbvg ein differenzierungsverbot. des weiteren spreche gegen eine „vereinbarungslösung“ auch die sprachliche fassung des § 9 wbvg. anders als § 8 wbvg verfolge § 9 wbvg eine „entgelterhöhung“ und nicht eine „vertragsanpassung“. dies ergebe sich schon aus dem wortlaut der vorschrift, welcher ein „verlangen“ der entgelterhöhung nenne und nicht die herbeiführung der zustimmung zu einer solchen. so gewähre auch § 9 abs. 2 s. 4 wbvg einen unmittelbaren schuldrechtlichen anspruch aus der vertragserhöhung. für eine solche sicht der dinge spräche auch die begründung zum gesetzesentwurf der bundesregierung. die beklagte führt an, dass es sich nicht um frei festzusetzende vergütungen handele, sondern um solche, welche mit der kostenträgerseite ausgehandelt worden seien. § 9 wbvg differenziere darüber hinaus nicht zwischen privatversicherten und sozialversicherten bewohnern einer vollstationären pflegeeinrichtung. auf die weiteren ausführungen der beklagten (bl. 109 - 111 d. akte) wird bezug genommen. 31bei der klausel in ziffer 6.2 gehe es um einen parallelen sachverhalt zu dem zuvor erörterten. die ergänzenden erhöhungsvoraussetzungen, wie sie § 9 abs. 1 s. 3 wbvg für den bereich der investitionsaufwendungen vorsehe, deckten sich mit denjenigen, wie sie nach § 82 abs. 3 sgb xi einzuhalten seien (betriebsnotwendigkeit und berücksichtigung bereits erhaltener forderungen). angesichts des behördlichen genehmigungsverfahrens, welches identische prüfungsvoraussetzungen, nämlich betriebsnotwendigkeit und abzug erhaltener forderungen vorsehe, bedürfe es keines vertraglich verankerten neuerlichen erhöhungsverfahrens. ein solches verfahren finde keine stütze im gesetzeswortlaut und habe nur zur konsequenz, träger und bewohnerschaft in nicht sinnvolle auseinandersetzungen zu führen. 32mit blick auf die klausel 12.3 des vertrages sei eine parallelwertung zum mietrecht nicht ohne weiteres statthaft. die bewohner einer pflegeeinrichtung brächten in der regel nur geringe mengen privater gegenstände mit, bei denen es sich im wesentlichen um kleinere ausstattungsgegenstände handele. damit erfasse die klausel nicht die einlagerung des gesamten hausstands einer person sondern nur eine geringe menge persönlicher dinge. da diese gegenstände häufig von geringem materiellem wert seien, bestehe oft die neigung der erben, sie nicht abzuholen. darüber hinaus lasse die klausel raum für eine anpassung an besondere umstände. eine weitere konkretisierung einer „angemessenen nachfrist“ sei nicht gewollt, da insbesondere bei weit entfernt lebenden erben eine längere nachfrist, hingegen bei nur wenigen leicht zu transportierenden gegenständen eine kürzere nachfrist angemessen sei. 33wegen der einzelheiten des sach-und streitstandes wird auf die zwischen den parteien gewechselten schriftsätze nebst anlagen bezug genommen. 34

35die zulässige klage ist nur im hinblick auf den klageantrag zu i nr.1, betreffend ziff. 5.5 des vertrages, begründet. insoweit steht dem kläger gegen die beklagte ein anspruch auf unterlassung gemäß §§ 1, 3 abs. 1 nr. 1 uklag zu.der anspruch auf zahlung der abmahnpauschale ist nur in höhe von 35,67 € begründet.im übrigen ist die klage unbegründet. 361. die beanstandete klausel in ziffer 5.5 ist unwirksam, da sie gegen § 307 abs. 1, 2 nr. 1 bgb i.v.m. § 203 abs. 1 nr. 1 stgb verstößt. 37bei dieser regelung handelt es sich um die übertragung von daten zu abrechnungszwecken. selbst wenn – wie die beklagte vorträgt –, davon ausgegangen wird, es handele sich nur um die übertragung der abrechnung und nicht um eine forderungsabtretung, so liegt dennoch ein verstoß gegen § 203 stgb vor. eine entsprechende datenübermittlung ohne hinreichende entbindung von der schweigepflicht verstößt gegen § 203 abs. 1 nr. 1 stgb. auch alten- und krankenpfleger fallen unter die in § 203 abs. 1 nr. 1 stgb genannte personengruppe. dabei ist es unerheblich, ob die ansprüche gegen selbstzahler oder gegen pflegeversicherungen und träger der sozialhilfe bestehen (olg hamm, njw 2007, 849 rz. 40). bei den zur abrechnung übertragenen daten handelt es sich um sensible sozialdaten. zu diesen sensiblen daten - und für die abrechnung durch dritte zwingenden informationen - gehören etwa der grad der pflegestufe als ausdruck der individuellen pflegebedürftigkeit, mehrkosten wegen spezialnahrung oder bestimmter medikamente und nach § 7 abs. 5 wbvg abzugsfähige abwesenheitszeiten. allein die übermittlung dieser daten lässt erhebliche rückschlüsse auf die individuellen körperlichen verhältnisse eines jeden patienten zu. 38eine gesetzliche regelung für die übertragung von daten zum zwecke der abrechnung ist nicht gegeben. insbesondere sieht § 104 sgb xi eine solche datenübermittlung nicht vor. auch überzeugt der einwand der beklagten nicht, der heimbewohner habe durch seine unterschrift unter den vertrag seine einwilligung dokumentiert. dafür ist die vorliegende klausel nicht transparent genug und für den verbraucher nicht als eine einwilligung in die übertragung seiner sensiblen sozialdaten als solche erkennbar. die klausel trifft keine aussage dazu, welche daten in welcher form übertragen werden. auch ist nicht ersichtlich, ob und unter welchen umständen („kann“) diese übertragung erfolgt und insbesondere an welches abrechnungsunternehmen. von einer ausdrücklichen einwilligung in die datenübermittlung kann daher mangels konkreter angaben in der klausel nicht die rede sein. da sich am ende des vertrages eine einzugsermächtigung zu gunsten der beklagten befindet, erweckt dies den eindruck, dass die abrechnung lediglich von der beklagten durchgeführt wird. um eine solche übertragung zu abrechnungszwecken wirksam zu vereinbaren, müsste die klausel daher zumindest angaben zum umfang und der art der abgetretenen daten machen und die abrechnungsstelle nennen. dies wäre dann als gesondert vereinbarte erklärung - wie dies z.b. bei der vereinbarung zur übertragung der abrechnung von privatärztlichen rechnungsstellen der fall ist - vom verbraucher zu unterschreiben. 392. die klauseln in ziffer 6.1. und 6.2 sind hingegen wirksam. sie verstoßen nicht gegen § 307 abs. 1 u. abs. 2, § 9, § 16 wbvg. eine abweichung von § 9 wbvg zu lasten der verbraucher konnte das gericht vorliegend nicht feststellen. 40bei § 9 wbvg handelt es sich um eine vorschrift, welche der gesetzgeber sehr offen gestaltet hat und die nicht eindeutig ist. im vertragsrecht gilt der allgemeine grundsatz, dass änderungen von vertraglichen vereinbarungen nur übereinstimmend verbindlich werden. abweichungen hiervon sind entweder gesetzlich geregelt (z.b. wie in § 8 abs. 2 wbvg) oder sie können vertraglich vereinbart werden (§ 315 bgb). eine solche vertragliche vereinbarung ist auch durch agb möglich (§ 308 nr. 4 bgb). 41§ 9 wbvg lässt eine einseitige erhöhung, anders als § 8 abs. 2 wbvg und § 7 abs. 2 s. 2 heimg, nicht ausdrücklich zu. dies bedeutet aber noch nicht, dass er sie untersagt. 42§ 8 abs. 1 wbvg spricht ausdrücklich davon, dass der unternehmer, wenn sich der pflege- oder betreuungsbedarf des verbrauchers ändert, eine entsprechende anpassung der leistung „anbieten“ muss, welche der verbraucher „annehmen“ muss. er geht also von einer vertraglichen vereinbarung aus. dagegen spricht § 9 abs. 1 wbvg, ebenso wie schon § 7 heimg, die „vorgängernorm“, davon, dass der träger eine erhöhung „verlangen“ kann, wenn sich die bisherige berechnungsgrundlage verändert und sowohl die erhöhung als auch das erhöhte entgelt angemessen sind. entgelterhöhungen aufgrund von investitionsaufwendungen des heims seien nur zulässig, soweit sie nach art des heims betriebsnotwendig seien und nicht durch öffentliche förderungen gedeckt würden. 43gemäß § 7 abs. 2 s. 1 heimg bedurfte die erhöhung des entgelts ausdrücklich noch der zustimmung der bewohnerin oder des bewohners. satz 2 des zweiten absatzes ließ dann zu: „in den heimverträgen kann vereinbart werden, dass der träger berechtigt ist, bei vorliegen der voraussetzungen des abs. 1 das entgelt durch einseitige erklärung zu erhöhen“. sinngemäß bedeutet dies: der träger durfte zwar eine angemessene erhöhung verlangen, damit stand sie ihm zu. dennoch musste der heimbewohner (grundsätzlich) zustimmen. letzteres konnte aber vertraglich abbedungen werden. 44aus der tatsache, dass die möglichkeit einer entgelterhöhung durch einseitige erklärung aus § 7 heimg nicht in § 9 wbvg übernommen worden ist, wird teilweise geschlossen, sie dürfe jetzt nicht mehr vertraglich vereinbart werden. diese ansicht überzeugt aber nicht. sie übersieht, dass die ebenfalls vorher in § 7 abs. 2 s. 1 heimg ausdrücklich vorgeschriebene zustimmungspflicht der heimbewohner ebenfalls nicht übernommen wurde. die nichtübernahme weder der einen regelung (einseitige erhöhung) als auch der anderen vorschrift (zustimmungspflicht) in den § 9 wbvg lässt daher keine rückschlüsse auf den willen des gesetzgebers zu, jedenfalls nicht den schluss, die vorliegenden klauseln 6.1 und 6.2 verstießen gegen § 9 wbvg. 45es kommt hinzu, dass § 9 nicht wie § 8 abs. 1 und abs. 2 wbvg zwischen den unterschiedlichen gruppen von verbrauchern, nämlich leistungsbeziehern nach dem sgb xii und sgb xi einerseits und privat oder nicht versicherten andererseits differenziert. dennoch soll die zustimmung der erstgenannten gruppe entsprechend § 15 wbvg (besondere bestimmungen bei dem bezug von sozialleistungen) entbehrlich sein (weidenkaff, in: palandt, bgb, 72. aufl. 2013, wbvg, § 9 rn. 3). diese argumentation ist inkonsequent, da § 15 wbvg nach seinem wortlaut von „vereinbarungen“ ausgeht: „in verträgen mit verbrauchern, die leistungen nach dem elften buch sozialgesetzbuch in anspruch nehmen, müssen die vereinbarungen den regelungen des siebten und achten kapitels des elften buches sozialgesetzbuch sowie den aufgrund des siebten und achten kapitels des elften buches sozialgesetzbuch getroffenen regelungen entsprechen.“ dagegen geht § 9 abs. 2 s. 4 wbvg von der wirksamkeit des einseitigen erhöhungsverlangens aus. denn nach § 9 abs. 2 s. 4 wbvg schuldet der verbraucher das erhöhte entgelt frühestens vier wochen nach zugang des hinreichend begründeten erhöhungsverlangens. diese formulierung spricht sogar eher für einen automatismus als für die notwendigkeit einer vertraglichen vereinbarung. nach alledem kann jedenfalls nicht darauf geschlossen werden, dass im rahmen von § 9 wbvg die möglichkeit der einseitigen entgelterhöhung ausgeschlossen werden sollte. 46es bleibt damit bei dem grundsatz, dass eine einseitige vertragsänderung, soweit sie – wie hier – gesetzlich nicht vorgesehen ist, vertraglich vereinbart werden kann. damit liegt keine unzulässige abweichung von § 9 i.v.m. § 16 wbvg vor, da es sich bei den klauseln in ziffer 6.1 und ziffer 6.2 um derartige vertragliche vereinbarungen handelt, die im übrigen inhaltlich die regelungen des § 9 wbvg ausdrücklich übernommen haben. 47die klauseln unterliegen jedoch der agb kontrolle. die vorschriften §§ 305 ff. bgb sind neben den bestimmungen des wbvg anwendbar. vorformulierte regelungen in formularverträgen bleiben allgemeine geschäftsbedingung und unterfallen somit den regelungen der §§ 305 ff. bgb, auch wenn sie durch sozialrechtliche vorschriften geprägt sind, wie heimverträge (bgh vom 08.11.2001 – iii zr 14/01 zum agbgb). 48die klauseln unterfallen § 308 nr. 4 bgb. der einseitige änderungsvorbehalt, den sie übereinstimmend vorsehen, ist wirksam. unter abwägung der beiderseitigen interessen sind die regelungen für den verbraucher zumutbar. 49bei sozialversicherten personen (sgb xi) und sozialhilfeempfängern (sgb xii) ergibt sich dies bereits aus einer parallele zu §§ 7 abs. 2, 8 abs. 2 wbvg (so auch im ergebnis weidenkaff, in: palandt, aao zu § 9). auch gegenüber sonstigen heimbewohnern ist die klausel wirksam. im gegensatz zu §§ 7 und 8 wbvg differenziert § 9 insoweit nicht. die ziffern 6.1. und ziffer 6.2 des heimvertrages sehen ausdrücklich vor, dass für sämtliche vereinbarungen mit privat und nicht versicherten dieselben voraussetzungen gelten wie bei den übrigen heimbewohnern. das entspricht auch dem gebot des § 7 abs. 3 wbvg. die privat und nicht versicherten verbraucher genießen denselben schutz, wie die verbraucher, die leistungen nach dem sgb xii oder sgb xi beziehen. 50darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass in dem falle, in dem das wort „verlangen“ in § 9 wbvg nicht als einseitige empfangsbedürftige willenserklärung ausgelegt würde, eine zustimmungspflicht des verbrauchers bestünde. es bestünde hingegen nicht die situation, dass die entgelterhöhung im sinne einer vertraglichen verhandlung zwischen dem verbraucher und dem heimbetreiber neu ausgehandelt würde. der verbraucher hätte lediglich die möglichkeit, der entgelterhöhung zuzustimmen oder aber den vertrag zu kündigen. die möglichkeit der kündigung besteht jedoch auch im falle der entgelterhöhung durch einseitige erklärung. gemäß § 10 abs. 1 s. 2 wbvg ist eine kündigung durch den verbraucher jederzeit zu dem zeitpunkt möglich, zu dem der heimbetreiber die entgelterhöhung verlangt. 513. auch die klausel in ziffer 12.3, welche den heimbetreiber berechtigt, die räumung und lagerung der persönlichen sachen auf gefahr und rechnung des bewohners oder seiner erben zu veranlassen, wenn nach vertragsende und trotz verstreichens einer angemessenen nachfrist eine räumung nicht stattfindet, ist wirksam. die klausel verstößt nicht gegen § 307 abs. 1 und abs. 2 bgb. 52denn sie benachteiligt den verbraucher nicht unangemessen entgegen den geboten von treu und glauben. ziffer 12.3 stellt vielmehr einen gerechten ausgleich zwischen den interessen des heimbewohners bzw. seiner erben an der befugnis zur räumung und in besitznahme der persönlichen gegenstände einerseits und des heimbetreibers an der neuen belegung der wieder zur verfügung stehenden räumlichkeiten andererseits dar. der heimvertrag kann durch kündigung sowie durch versterben des heimbewohners enden (vgl. § 4 abs. 3 wbvg, § 12.2 des vertrages). für beide fälle regelt die klausel – selbst wenn die verbraucherfeindlichste auslegung gewählt wird – lediglich die räumung von persönlichen gegenständen aus dem leergezogenen zimmer, nicht dagegen nach kündigung den auszug des heimbewohners. dies ergibt sich zum einen ausdrücklich aus dem wortlaut der klausel, die die räumung und lagerung der „persönlichen sachen“ nennt. zum anderen ist der räumungsanspruch auf freigabe der wohnung durch den heimbewohner in ziffer 11.2.5 geregelt, in welcher die „rechtshängigkeit des räumungsanspruches“ genannt wird. der räumungsanspruch wird damit gerichtlich geltend gemacht und durchgesetzt, bei ziffer 12.3 geht es hingegen nur um die persönlichen gegenstände. 53dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich meistens um geringe mengen persönlicher dinge handelt, die zurückgelassen oder (im todesfall) von den erben noch nicht abgeholt wurden, was dann dazu führen würde, dass dieses dringend benötigte, grundsätzlich freie zimmer nicht durch einen anderen pflegebedürftigen belegt werden kann, wenn dem heimbetreiber die räumung und einlagerung der gegenstände versagt wäre. es ist allgemein bekannt, dass bei pflegeheimen üblicherweise lange wartelisten bestehen. eine abweichung von gesetzlichen regelungen zum nachteil der verbraucher vermag das gericht nicht zu erkennen. insbesondere liegt kein verstoß gegen § 858 bgb vor, da der besitz niemandem entzogen werden soll. vielmehr erfolgt lediglich eine einlagerung der gegenstände im namen und auf rechnung des betroffenen, so dass dieser jederzeit auf die gegenstände zugreifen kann. 54es bedarf vorliegend auch nicht der nennung einer konkreten nachfrist. die bezeichnung „angemessene frist“ ist durchaus ein im bgb gängiger begriff welcher im zweifelsfall auch der gerichtlichen überprüfbarkeit unterliegt. dass die einlagerung „auf gefahr“ der verbraucher stattfinden soll, kann ebenso wenig beanstandet werden. auch agb sind nach erkennbarem sinn und zweck auszulegen. „gefahr“ meint ersichtlich nur den zufälligen untergang oder beschädigung einer sache, nicht den ausschluss der haftung des heimträgers für vorsatz und fahrlässigkeit seiner bediensteten. 55der anspruch auf zahlung von 35,67 € ergibt sich aus § 5 uklag in verbindung mit § 12 abs. 1 uwg. die klägerin hat ursprünglich für die abmahnung von sechs klauseln eine abmahnpauschale von 214,00 € geltend gemacht. damit ergibt sich ein wert von 35,67 € als abmahnpauschale pro beanstandeter klausel. 56der zinsanspruch resultiert aus § 288 abs. 1, § 291 bgb. 57die kostenentscheidung folgt aus § 92 abs. 1 zpo. 58die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit hat ihre rechtsgrundlage in § 709, § 708 nr.11, § 711 zpo. 59der streitwert wird auf 10.142,66 eur festgesetzt.

17 K 3903/12.A

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand:2Die 1993 geborene Klägerin behauptet aus Syrien stammend und kurdischer Volks- sowie yezidischer Glaubenszugehörigkeit zu sein. Nach eigenen Angaben reiste sie am 25. März 2011 zusammen mit ihren Geschwistern, den Klägern im Verfahren 17 K 4309/12.A (T. I. ), 17 K 5504/12.A (N. I. ) sowie 21 K 5254/12.A (L. I. ), auf dem Luftweg aus der Türkei kommend in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 5. April 2011 einen Asylantrag.3Im Rahmen der Anhörung durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) am 12. April 2011 trug sie im Wesentlichen vor, zu ihrem Bruder N. sei ein Mann gekommen, der zwei Mal eine Art Tasche gebracht habe. Beim zweiten Mal habe er diese nicht wieder abgeholt, vielmehr seien im Februar 2010 Sicherheitskräfte gekommen und hätten ihren Bruder verhaftet sowie die Tasche, in der sich Parteiblätter und sonstige Unterlagen befunden hätten, mitgenommen. Ihr Bruder, der keiner Partei angehörte, sei dann sechs Monate im Gefängnis gewesen. Ebenso sei der jüngere Bruder, L. , zirka 20 Tage in Haft genommen worden. Auch ihr Vater wäre verhaftet worden und ein Woche in Haft geblieben. Sie selbst sei geflohen wegen der Unterdrückung durch die Araber und die Regierung.4Mit Bescheid vom 25. April 2012 -zugestellt am 30. April 2012- lehnte das Bundesamt den Antrag der Klägerin auf Anerkennung als Asylberechtigte ab (Ziffer 1) und stellte das Nichtvorliegen der Voraussetzungen für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaften fest (Ziffer 2). Ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) hinsichtlich Syrien wurde festgestellt (Ziffer 3). Zur Begründung von Ziffer 1 und 2 führte das Bundesamt aus, asyl- und flüchtlingsrelevante Anknüpfungsmerkmale lägen nach dem Vorbringen der Klägerin nicht vor; ihre Angaben seien unglaubhaft und entsprächen nicht tatsächlich Erlebtem.5Die Klägerin hat dagegen am 14. Mai 2012 Klage unter Verweis auf ihre Angaben im Rahmen der Anhörung vor dem Bundesamt erhoben und diese im Laufe des Verfahrens vertieft.6Die Klägerin beantragt,7die Beklagte unter Aufhebung von Ziffer 1 und 2 des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 25. April 2012 zu verpflichten, sie als Asylberechtigte anzuerkennen und ihr die Flüchtlingseigenschaft nach § 3 Abs. 1 AsylVfG in Verbindung mit § 60 Abs. 1 AufenthG zuzuerkennen.8Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,9die Klage abzuweisen.10Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid.11In dem Erörterungstermin hat das Gericht die Klägerin angehört. Insoweit wird auf den Inhalt der Niederschrift verwiesen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.12Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, den des Verwaltungsvorgangs des Bundesamtes und der Ausländerakte sowie den der beigezogenen Gerichtsakten nebst dortigen Niederschriften zum Erörterungstermin und Verwaltungsvorgängen in den Verfahren 17 K 4309/12.A, 17 K 5504/12.A sowie 21 K 5254/12.A Bezug genommen.13Entscheidungsgründe:14Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden nachdem die Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben und der Verzicht auch nicht verbraucht ist (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO).15A. Die zulässige Klage ist unbegründet.16Der Bescheid des Bundesamtes vom 25. April 2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 und 1 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-. Sie hat im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. § 77 Abs. 1 Satz 1 Asylverfahrensgesetz -AsylVfG-) keinen Anspruch auf die mit der Klage verfolgte Ankerkennung als Asylberechtigter bzw. Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft.17Nach Art. 16a Abs. 1 Grundgesetz -GG- genießen politisch Verfolgte Asylrecht. Gemäß § 3 Abs. 1 AsylVfG i.V.m. § 60 Abs. 1 AufenthG ist - unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben - einem Ausländer dann die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen, wenn seine Furcht begründet ist, dass er in seinem Herkunftsland Bedrohungen seines Lebens, seiner Freiheit oder anderer geschützter Rechtsgüter wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung ausgesetzt ist. Für die Feststellung, ob eine Verfolgung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorliegt, sind Art. 4 Abs. 4 sowie die Art. 7 bis 10 QualRL ergänzend anzuwenden (vgl. § 60 Abs. 1 Satz 5 AufenthG).18Unionsrechtlich findet sowohl die Richtlinie 2004/83/EG als auch deren Neufassung durch die Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes Anwendung. Für die in der Neufassung inhaltlich geänderten Bestimmungen wurde den Mitgliedstaaten eine Umsetzungsfrist bis zum 21. Dezember 2013 eingeräumt (Art. 39 Abs. 1 der Richtlinie 2011/95/EU; vgl. dazu auch Entwurf des nationalen Umsetzungsgesetzes BT-Drs. 17/13063 und 17/13556: i.W. in Kraft treten am 1. Dezember 2013), so dass es bis zum Ablauf dieser Frist bei der Anwendung der Richtlinie 2004/83/EG (vgl. Art. 41 Satz 2 i.V.m. Art. 40 Abs. 1 der Richtlinie 2011/95/EU) bleibt. Hinsichtlich der unverändert übernommenen Bestimmungen gilt die Neufassung hingegen schon jetzt (vgl. Art. 41 Satz 1 der Richtlinie 2011/95/EU); vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 20. Februar 2013 ‑ 10 C 23.12 ‑, juris Rn 13.19Für die Prüfung der Flüchtlingseigenschaft ist der Maßstab der beachtlichen Wahrscheinlichkeit zugrunde zu legen. Dieser Maßstab setzt voraus, dass bei einer zusammenfassenden Würdigung des zur Prüfung gestellten Lebenssachverhalts die für eine Verfolgung sprechenden Umstände ein größeres Gewicht besitzen und deshalb gegenüber den dagegen sprechenden Tatsachen überwiegen. Dabei ist eine "qualifizierende" Betrachtungsweise im Sinne einer Gewichtung und Abwägung aller festgestellten Umstände und ihrer Bedeutung anzulegen. Es kommt darauf an, ob in Anbetracht dieser Umstände bei einem vernünftig denkenden, besonnenen Menschen in der Lage des Betroffenen Furcht vor Verfolgung hervorgerufen werden kann,20vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Februar 2013 - 10 C 23.12 -, juris, Rn 32 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 27. April 2010 – 10 C 5/09 –, juris Rn. 23; OVG NRW, Urteil vom 17. August 2010 – 8 A 4063/06.A –, juris Rn. 35 ff.21Nach Art. 4 Abs. 4 QualRL in Verbindung mit § 60 Abs. 1 Satz 5 AufenthG ist dabei die Tatsache, dass ein Antragsteller in seinem Herkunftsland bereits verfolgt wurde oder einen sonstigen ernsthaften Schaden erlitten hat bzw. von solcher Verfolgung oder solchem Schaden unmittelbar bedroht war, ein ernsthafter Hinweis darauf, dass die Furcht des Antragstellers vor Verfolgung bei seiner Rückkehr in das Herkunftsland begründet ist, bzw. dass er tatsächlich Gefahr läuft, ernsthaften Schaden zu erleiden. Die Vorschrift privilegiert den von ihr erfassten Personenkreis nunmehr mittels einer Beweiserleichterung in Form einer tatsächlichen Vermutung, dass sich frühere Handlungen und Bedrohungen bei einer Rückkehr in das Herkunftsland wiederholen werden. Somit wird er von der Notwendigkeit entlastet, tragende Gründe dafür darzulegen, dass sich die verfolgungsbegründenden bzw. schadensstiftenden Umstände bei der Rückkehr erneut realisieren werden. Diese Vermutung kann aber durch stichhaltige Gründe widerlegt werden, die die Wiederholungsträchtigkeit solcher Umstände entkräften. Ob dies gelingt, ist im Rahmen freier Beweiswürdigung zu beurteilen,22vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 2010 – 10 C 5/09 –, juris Rn. 23; OVG NRW, Urteil vom 17. August 2010 – 8 A 4063/06.A –, juris Rn. 35 ff.23Aus den in Art. 4 QualRL geregelten Mitwirkungs- und Darlegungsobliegenheiten des Antragstellers folgt, dass es -auch unter Berücksichtigung der Vorgaben dieser Richtlinie- Sache des Antragstellers ist, die Gründe für seine Furcht vor politischer Verfolgung schlüssig vorzutragen. Er hat dazu unter Angabe genauer Einzelheiten einen in sich stimmigen Sachverhalt zu schildern, aus dem sich bei Wahrunterstellung ergibt, dass bei verständiger Würdigung politische Verfolgung droht bzw. bereits stattgefunden hat. Hierzu gehört, dass der Antragsteller zu den in seine Sphäre fallenden Ereignissen, insbesondere zu seinen persönlichen Erlebnissen, eine Schilderung gibt, die geeignet ist, den behaupteten Anspruch lückenlos zu tragen. Bei der Bewertung der Stimmigkeit des Sachverhalts müssen u.a. Persönlichkeitsstruktur, Wissensstand und Herkunft des Antragstellers berücksichtigt werden,24vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. August 2010 – 8 A 4063/06.A –, juris Rn. 33 m.w.N.25Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann weder festgestellt werden, dass die Klägerin vorverfolgt aufgrund bereits erlittener oder unmittelbar drohender Verfolgung aus Syrien ausgereist ist (I.) noch, dass in der Zwischenzeit Gründe eingetreten sind, die es rechtfertigten, mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit von einer Bedrohung im Sinne von § 60 Abs. 1 AufenthG im Falle ihrer Rückkehr nach Syrien auszugehen (II.).26I. Es ist bereits nicht glaubhaft, dass der Klägerin vor ihrer Ausreise aus Syrien nach dem dargelegten Maßstab politische Verfolgung widerfahren ist oder drohte.27Ihr selbst ist nach eigenem Bekunden sowohl bei der Anhörung durch das Bundesamt als auch in dem gerichtlichen Erörterungstermin keine beachtliche politische Verfolgung widerfahren. Sie hat sich nicht nur als gänzlich unpolitische Person ohne eigene Überzeugung oder entsprechende Grundhaltung dargestellt, sondern sie war auch weder politisch aktiv noch hatte sie eigene Probleme mit staatlichen syrischen Stellen. Ihr ist -wie sie selbst angibt- zu keiner Zeit ihres Aufenthaltes in Syrien irgendetwas mit Blick auf ihr Begehren im Verfahren passiert.28Der Klägerin droht auch nicht im Hinblick auf ihren Bruder N. -Kläger im Parallelverfahren 17 K 5504/12.A-, der letztlich die Verfolgungsgeschichte vermitteln sollte, oder ihren Bruder L. -Kläger im Parallelverfahren 21 K 5254/12.A- eine erhebliche Verfolgung unter dem Gesichtspunkt der Sippenhaft. Es kann hier offen bleiben, nach welchen Kriterien im Einzelnen angesichts des in Syrien herrschenden Konfliktes eine Sippenhaft ausnahmsweise angenommen werden kann,29vgl. allg. dazu VG Düsseldorf, Urteil vom 6. Januar 2012 - 21 K 4817/10.A -, UA S. 11 m.w.N.: nach wie vor keine generelle Praxis der Sippenhaft in Syrien.30Denn nach den Feststellungen der erkennenden Kammer bzw. der 21. Kammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf in den zuvor benannten Verfahren ihrer Brüder ist diesen in Syrien keine behauptete politische Verfolgung geschehen. Deren Vorbringen ist als unglaubhaft gewürdigt worden. Insoweit wird auf das entsprechende Urteil vom 27. August 2013 in der Sache 17 K 5504/12.A sowie datumsgleich in dem Verfahren 21 K 5254/12.A Bezug genommen und sich die dortigen Ausführungen jeweils zu Eigen gemacht. Scheidet eine Verfolgung der Brüder aber schon aus, hat auch die Klägerin im Rahmen einer sippenhaftähnlichen Gefährdung nichts zu vergewärtigen.31Hinsichtlich der allgemeinen Situation der kurdischen Yeziden geht das Gericht, in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen davon aus, dass -auch unter der gegenwärtigen Situation in Syrien- keine Anhaltspunkte bestehen für eine unmittelbare staatliche oder eine mittelbare durch nichtstaatliche Akteure hervorgerufene oder drohende Gruppenverfolgung wegen ihrer Glaubensüberzeugung,32vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 14 A 1186/11.A -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2011 - 14 A 64/11.A -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2010 ‑ 14 A 2541/10.A ‑; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2010 - 14 A 1835/10.A-, jew. m.w.N.; vgl. insoweit auch ausführlich VG Düsseldorf, Urteil vom 24. September 2010 – 21 K 4217/09.A -, juris.33Die Klägerin beruft sich ungeachtet dessen auch nur am Rande auf eigene Unzuträglichkeiten wegen ihrer Eigenschaft als Kurdin und Yezidin (allgemein „Unterdrückung“ durch Araber/Regierung), die aber für sich keine eigene politische Verfolgung begründen. Abgesehen davon kann sie - auch unter Zugrundelegung ihres sie selbst betreffenden Vortrags - ohne flüchtlingsrechtlich relevante Gefahr den Glauben im Sinne des Art. 10 Abs. 1 Buchst. b QualRL in Syrien ausüben,34vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2011 - 14 A 64/11.A -, juris.35II. Nach Verlassen ihres Heimatlandes eingetretene Gründe, die es rechtfertigten, mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit von einer Bedrohung im Sinne von § 60 Abs. 1 AufenthG im Falle der Rückkehr nach Syrien auszugehen, sind im gesamten Verfahren nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.36Dies gilt insbesondere für eine etwaige Bedrohung der Klägerin im Rückkehrfalle allein aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Syrien, der Asylantragstellung sowie ihres Aufenthalts im Ausland, die dann als Einzelverfolgung aufgrund von Gruppenzugehörigkeit zu einer der vorgenannten Personenkreise zu werten wäre.37Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen geht in ständiger Rechtsprechung, die sich die Kammer zu eigen macht, davon aus, dass unverfolgt illegal ausgereiste Rückkehrer nach Syrien -auch solche kurdischer Volks- und yezidischer Glaubenszugehörigkeit-, die sich im Ausland aufgehalten haben und einen Asylantrag gestellt haben, selbst in Ansehung der Repressionen des syrischen Staates in Bezug auf Oppositionelle nicht mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit politisch verfolgt werden. Rückkehrer nach Syrien unterliegen zwar allgemein der Gefahr der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung. Dies begründet aber alleine einen Anspruch auf Abschiebungsschutz -dem der angefochtene Bescheid auch in Ziff. 3. seines Tenors Rechnung trägt-, nicht aber den Anspruch, als politisch Verfolgter anerkannt zu werden,38vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 2013 - 14 1517/13.A, juris; OVG NRW, Beschluss vom 7. Mai 2013 - 14 A 1008/13.A -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 23. August 2012 - 14 A 1922/12.A -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2012 - 14 A 2485/11.A -, NRWE; zu yezidischen Kurden OVG NRW, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 14 A 1186/11.A, juris, m.w.N.39Belastbare Erkenntnisse, die die Annahme nahelegten, der syrische Staat erkenne in unpolitischen erfolglosen Asylbewerbern grundsätzlich eine erhöhte Gefahr und habe anders als vor Ausbruch des Konflikts eine entsprechende Handlungsmotivation dieser Personengruppe gegenüber entwickelt, so dass nunmehr die beachtliche Wahrscheinlichkeit einer politischen Verfolgung bestehe, lassen sich derzeit nicht hinreichend ausmachen. Nichts anderes folgt aufgrund der davon abweichenden Beurteilung durch das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt,40vgl. etwa OVG LSA, Urteil vom 17. Juli 2012 - 3 L 417/11, juris und das weiter vom Kläger benannte Urteil des VG Oldenburg vom 17. Mai 2013 - 4 A 4137/12, Bl. 75ff. GA,41dass eine solche Gefährdung annimmt. Diese Auffassung beruht mangels nötiger Referenzfälle, die es wegen ausgesetzter Abschiebungen nicht gibt, notwendigerweise auf einer wertenden Gesamtschau aller Umstände, die die erkennende Kammer nicht teilt. Denn es ist fernliegend anzunehmen, der syrische Staat, dessen Machthaber gegen Aufständische um das politische und physische Überleben kämpfen und dabei bereits die Kontrolle über Teile des Landes verloren haben, hätte Veranlassung und Ressourcen, alle zurückgeführten unpolitischen Asylbewerber ohne erkennbaren individuellen Grund aus den in § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthG genannten Gründen zu verfolgen; das bloße Vorliegen eines mit aller Härte geführten bewaffneten Konflikts in Syrien reicht hierfür nicht aus,42vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 2013 - 14 1517/13.A, juris; OVG NRW, Beschluss vom 7. Mai 2013 - 14 1008/13.A, juris; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2012 - 14 A 2485/11.A - m.w.N., juris; VG Düsseldorf, 14. Mai 2013 - 17 K 9165/12.A -, juris; VG Augsburg, Urteil vom 28. Dezember 2012 - Au 6 K 12.30264, juris.43Nicht zuletzt wird es gerade aufgrund der derzeitigen militärischen Auseinandersetzungen den syrischen Machhabern auch vor Augen stehen, dass Flüchtlinge ihr Heimatland nicht allein wegen einer regimefeindlichen Gesinnung, sondern vielfach, wenn nicht gar überwiegend vornehmlich wegen der allgemeinen kriegsähnlichen Lage und den damit verbundenen Gefahren verlassen.44Weitere nach Verlassen ihres Heimatlandes eingetretene Gründe, die es rechtfertigten von einer Rückkehrgefährdung auszugehen, hat die Klägerin nicht dargelegt.45B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylVfG. Der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit ergibt sich aus § 30 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

die klage wird abgewiesen.die klägerin trägt die kosten des verfahrens, für das gerichtskosten nicht erhoben werden.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die klägerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung i.h.v. 110 % des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit i.h.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2die 1993 geborene klägerin behauptet aus syrien stammend und kurdischer volks- sowie yezidischer glaubenszugehörigkeit zu sein. nach eigenen angaben reiste sie am 25. märz 2011 zusammen mit ihren geschwistern, den klägern im verfahren 17 k 4309/12.a (t. i. ), 17 k 5504/12.a (n. i. ) sowie 21 k 5254/12.a (l. i. ), auf dem luftweg aus der türkei kommend in die bundesrepublik deutschland ein und stellte am 5. april 2011 einen asylantrag.3im rahmen der anhörung durch das bundesamt für migration und flüchtlinge (bundesamt) am 12. april 2011 trug sie im wesentlichen vor, zu ihrem bruder n. sei ein mann gekommen, der zwei mal eine art tasche gebracht habe. beim zweiten mal habe er diese nicht wieder abgeholt, vielmehr seien im februar 2010 sicherheitskräfte gekommen und hätten ihren bruder verhaftet sowie die tasche, in der sich parteiblätter und sonstige unterlagen befunden hätten, mitgenommen. ihr bruder, der keiner partei angehörte, sei dann sechs monate im gefängnis gewesen. ebenso sei der jüngere bruder, l. , zirka 20 tage in haft genommen worden. auch ihr vater wäre verhaftet worden und ein woche in haft geblieben. sie selbst sei geflohen wegen der unterdrückung durch die araber und die regierung.4mit bescheid vom 25. april 2012 -zugestellt am 30. april 2012- lehnte das bundesamt den antrag der klägerin auf anerkennung als asylberechtigte ab (ziffer 1) und stellte das nichtvorliegen der voraussetzungen für die zuerkennung der flüchtlingseigenschaften fest (ziffer 2). ein abschiebungsverbot nach § 60 abs. 2 aufenthaltsgesetz (aufenthg) hinsichtlich syrien wurde festgestellt (ziffer 3). zur begründung von ziffer 1 und 2 führte das bundesamt aus, asyl- und flüchtlingsrelevante anknüpfungsmerkmale lägen nach dem vorbringen der klägerin nicht vor; ihre angaben seien unglaubhaft und entsprächen nicht tatsächlich erlebtem.5die klägerin hat dagegen am 14. mai 2012 klage unter verweis auf ihre angaben im rahmen der anhörung vor dem bundesamt erhoben und diese im laufe des verfahrens vertieft.6die klägerin beantragt,7die beklagte unter aufhebung von ziffer 1 und 2 des bescheides des bundesamtes für migration und flüchtlinge vom 25. april 2012 zu verpflichten, sie als asylberechtigte anzuerkennen und ihr die flüchtlingseigenschaft nach § 3 abs. 1 asylvfg in verbindung mit § 60 abs. 1 aufenthg zuzuerkennen.8die beklagte beantragt schriftsätzlich,9die klage abzuweisen.10zur begründung nimmt sie bezug auf die ausführungen im angefochtenen bescheid.11in dem erörterungstermin hat das gericht die klägerin angehört. insoweit wird auf den inhalt der niederschrift verwiesen. die beteiligten haben sich mit einer entscheidung ohne mündliche verhandlung einverstanden erklärt.12wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte, den des verwaltungsvorgangs des bundesamtes und der ausländerakte sowie den der beigezogenen gerichtsakten nebst dortigen niederschriften zum erörterungstermin und verwaltungsvorgängen in den verfahren 17 k 4309/12.a, 17 k 5504/12.a sowie 21 k 5254/12.a bezug genommen.13

14das gericht konnte ohne mündliche verhandlung entscheiden nachdem die beteiligten auf die durchführung einer mündlichen verhandlung verzichtet haben und der verzicht auch nicht verbraucht ist (vgl. § 101 abs. 2 vwgo).15a. die zulässige klage ist unbegründet.16der bescheid des bundesamtes vom 25. april 2012 ist rechtmäßig und verletzt die klägerin nicht in ihren rechten, § 113 abs. 5 und 1 verwaltungsgerichtsordnung -vwgo-. sie hat im maßgeblichen zeitpunkt der gerichtlichen entscheidung (vgl. § 77 abs. 1 satz 1 asylverfahrensgesetz -asylvfg-) keinen anspruch auf die mit der klage verfolgte ankerkennung als asylberechtigter bzw. zuerkennung der flüchtlingseigenschaft.17nach art. 16a abs. 1 grundgesetz -gg- genießen politisch verfolgte asylrecht. gemäß § 3 abs. 1 asylvfg i.v.m. § 60 abs. 1 aufenthg ist - unter berücksichtigung der unionsrechtlichen vorgaben - einem ausländer dann die flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen, wenn seine furcht begründet ist, dass er in seinem herkunftsland bedrohungen seines lebens, seiner freiheit oder anderer geschützter rechtsgüter wegen seiner rasse, religion, staatsangehörigkeit, seiner zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen gruppe oder wegen seiner politischen überzeugung ausgesetzt ist. für die feststellung, ob eine verfolgung nach § 60 abs. 1 satz 1 aufenthg vorliegt, sind art. 4 abs. 4 sowie die art. 7 bis 10 qualrl ergänzend anzuwenden (vgl. § 60 abs. 1 satz 5 aufenthg).18unionsrechtlich findet sowohl die richtlinie 2004/83/eg als auch deren neufassung durch die richtlinie 2011/95/eu des europäischen parlaments und des rates vom 13. dezember 2011 über normen für die anerkennung von drittstaatsangehörigen oder staatenlosen als personen mit anspruch auf internationalen schutz, für einen einheitlichen status für flüchtlinge oder für personen mit anrecht auf subsidiären schutz und für den inhalt des zu gewährenden schutzes anwendung. für die in der neufassung inhaltlich geänderten bestimmungen wurde den mitgliedstaaten eine umsetzungsfrist bis zum 21. dezember 2013 eingeräumt (art. 39 abs. 1 der richtlinie 2011/95/eu; vgl. dazu auch entwurf des nationalen umsetzungsgesetzes bt-drs. 17/13063 und 17/13556: i.w. in kraft treten am 1. dezember 2013), so dass es bis zum ablauf dieser frist bei der anwendung der richtlinie 2004/83/eg (vgl. art. 41 satz 2 i.v.m. art. 40 abs. 1 der richtlinie 2011/95/eu) bleibt. hinsichtlich der unverändert übernommenen bestimmungen gilt die neufassung hingegen schon jetzt (vgl. art. 41 satz 1 der richtlinie 2011/95/eu); vgl. dazu bverwg, urteil vom 20. februar 2013 ‑ 10 c 23.12 ‑, juris rn 13.19für die prüfung der flüchtlingseigenschaft ist der maßstab der beachtlichen wahrscheinlichkeit zugrunde zu legen. dieser maßstab setzt voraus, dass bei einer zusammenfassenden würdigung des zur prüfung gestellten lebenssachverhalts die für eine verfolgung sprechenden umstände ein größeres gewicht besitzen und deshalb gegenüber den dagegen sprechenden tatsachen überwiegen. dabei ist eine "qualifizierende" betrachtungsweise im sinne einer gewichtung und abwägung aller festgestellten umstände und ihrer bedeutung anzulegen. es kommt darauf an, ob in anbetracht dieser umstände bei einem vernünftig denkenden, besonnenen menschen in der lage des betroffenen furcht vor verfolgung hervorgerufen werden kann,20vgl. bverwg, urteil vom 20. februar 2013 - 10 c 23.12 -, juris, rn 32 m.w.n.; bverwg, urteil vom 27. april 2010 – 10 c 5/09 –, juris rn. 23; ovg nrw, urteil vom 17. august 2010 – 8 a 4063/06.a –, juris rn. 35 ff.21nach art. 4 abs. 4 qualrl in verbindung mit § 60 abs. 1 satz 5 aufenthg ist dabei die tatsache, dass ein antragsteller in seinem herkunftsland bereits verfolgt wurde oder einen sonstigen ernsthaften schaden erlitten hat bzw. von solcher verfolgung oder solchem schaden unmittelbar bedroht war, ein ernsthafter hinweis darauf, dass die furcht des antragstellers vor verfolgung bei seiner rückkehr in das herkunftsland begründet ist, bzw. dass er tatsächlich gefahr läuft, ernsthaften schaden zu erleiden. die vorschrift privilegiert den von ihr erfassten personenkreis nunmehr mittels einer beweiserleichterung in form einer tatsächlichen vermutung, dass sich frühere handlungen und bedrohungen bei einer rückkehr in das herkunftsland wiederholen werden. somit wird er von der notwendigkeit entlastet, tragende gründe dafür darzulegen, dass sich die verfolgungsbegründenden bzw. schadensstiftenden umstände bei der rückkehr erneut realisieren werden. diese vermutung kann aber durch stichhaltige gründe widerlegt werden, die die wiederholungsträchtigkeit solcher umstände entkräften. ob dies gelingt, ist im rahmen freier beweiswürdigung zu beurteilen,22vgl. bverwg, urteil vom 27. april 2010 – 10 c 5/09 –, juris rn. 23; ovg nrw, urteil vom 17. august 2010 – 8 a 4063/06.a –, juris rn. 35 ff.23aus den in art. 4 qualrl geregelten mitwirkungs- und darlegungsobliegenheiten des antragstellers folgt, dass es -auch unter berücksichtigung der vorgaben dieser richtlinie- sache des antragstellers ist, die gründe für seine furcht vor politischer verfolgung schlüssig vorzutragen. er hat dazu unter angabe genauer einzelheiten einen in sich stimmigen sachverhalt zu schildern, aus dem sich bei wahrunterstellung ergibt, dass bei verständiger würdigung politische verfolgung droht bzw. bereits stattgefunden hat. hierzu gehört, dass der antragsteller zu den in seine sphäre fallenden ereignissen, insbesondere zu seinen persönlichen erlebnissen, eine schilderung gibt, die geeignet ist, den behaupteten anspruch lückenlos zu tragen. bei der bewertung der stimmigkeit des sachverhalts müssen u.a. persönlichkeitsstruktur, wissensstand und herkunft des antragstellers berücksichtigt werden,24vgl. ovg nrw, urteil vom 17. august 2010 – 8 a 4063/06.a –, juris rn. 33 m.w.n.25nach maßgabe dieser grundsätze kann weder festgestellt werden, dass die klägerin vorverfolgt aufgrund bereits erlittener oder unmittelbar drohender verfolgung aus syrien ausgereist ist (i.) noch, dass in der zwischenzeit gründe eingetreten sind, die es rechtfertigten, mit beachtlicher wahrscheinlichkeit von einer bedrohung im sinne von § 60 abs. 1 aufenthg im falle ihrer rückkehr nach syrien auszugehen (ii.).26i. es ist bereits nicht glaubhaft, dass der klägerin vor ihrer ausreise aus syrien nach dem dargelegten maßstab politische verfolgung widerfahren ist oder drohte.27ihr selbst ist nach eigenem bekunden sowohl bei der anhörung durch das bundesamt als auch in dem gerichtlichen erörterungstermin keine beachtliche politische verfolgung widerfahren. sie hat sich nicht nur als gänzlich unpolitische person ohne eigene überzeugung oder entsprechende grundhaltung dargestellt, sondern sie war auch weder politisch aktiv noch hatte sie eigene probleme mit staatlichen syrischen stellen. ihr ist -wie sie selbst angibt- zu keiner zeit ihres aufenthaltes in syrien irgendetwas mit blick auf ihr begehren im verfahren passiert.28der klägerin droht auch nicht im hinblick auf ihren bruder n. -kläger im parallelverfahren 17 k 5504/12.a-, der letztlich die verfolgungsgeschichte vermitteln sollte, oder ihren bruder l. -kläger im parallelverfahren 21 k 5254/12.a- eine erhebliche verfolgung unter dem gesichtspunkt der sippenhaft. es kann hier offen bleiben, nach welchen kriterien im einzelnen angesichts des in syrien herrschenden konfliktes eine sippenhaft ausnahmsweise angenommen werden kann,29vgl. allg. dazu vg düsseldorf, urteil vom 6. januar 2012 - 21 k 4817/10.a -, ua s. 11 m.w.n.: nach wie vor keine generelle praxis der sippenhaft in syrien.30denn nach den feststellungen der erkennenden kammer bzw. der 21. kammer des verwaltungsgerichts düsseldorf in den zuvor benannten verfahren ihrer brüder ist diesen in syrien keine behauptete politische verfolgung geschehen. deren vorbringen ist als unglaubhaft gewürdigt worden. insoweit wird auf das entsprechende urteil vom 27. august 2013 in der sache 17 k 5504/12.a sowie datumsgleich in dem verfahren 21 k 5254/12.a bezug genommen und sich die dortigen ausführungen jeweils zu eigen gemacht. scheidet eine verfolgung der brüder aber schon aus, hat auch die klägerin im rahmen einer sippenhaftähnlichen gefährdung nichts zu vergewärtigen.31hinsichtlich der allgemeinen situation der kurdischen yeziden geht das gericht, in übereinstimmung mit der ständigen rechtsprechung des oberverwaltungsgerichts für das land nordrhein-westfalen davon aus, dass -auch unter der gegenwärtigen situation in syrien- keine anhaltspunkte bestehen für eine unmittelbare staatliche oder eine mittelbare durch nichtstaatliche akteure hervorgerufene oder drohende gruppenverfolgung wegen ihrer glaubensüberzeugung,32vgl. zuletzt ovg nrw, beschluss vom 24. mai 2011 - 14 a 1186/11.a -, juris; ovg nrw, beschluss vom 26. januar 2011 - 14 a 64/11.a -, juris; ovg nrw, beschluss vom 2. dezember 2010 ‑ 14 a 2541/10.a ‑; ovg nrw, beschluss vom 26. august 2010 - 14 a 1835/10.a-, jew. m.w.n.; vgl. insoweit auch ausführlich vg düsseldorf, urteil vom 24. september 2010 – 21 k 4217/09.a -, juris.33die klägerin beruft sich ungeachtet dessen auch nur am rande auf eigene unzuträglichkeiten wegen ihrer eigenschaft als kurdin und yezidin (allgemein „unterdrückung“ durch araber/regierung), die aber für sich keine eigene politische verfolgung begründen. abgesehen davon kann sie - auch unter zugrundelegung ihres sie selbst betreffenden vortrags - ohne flüchtlingsrechtlich relevante gefahr den glauben im sinne des art. 10 abs. 1 buchst. b qualrl in syrien ausüben,34vgl. ovg nrw, beschluss vom 26. januar 2011 - 14 a 64/11.a -, juris.35ii. nach verlassen ihres heimatlandes eingetretene gründe, die es rechtfertigten, mit beachtlicher wahrscheinlichkeit von einer bedrohung im sinne von § 60 abs. 1 aufenthg im falle der rückkehr nach syrien auszugehen, sind im gesamten verfahren nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.36dies gilt insbesondere für eine etwaige bedrohung der klägerin im rückkehrfalle allein aufgrund ihrer illegalen ausreise aus syrien, der asylantragstellung sowie ihres aufenthalts im ausland, die dann als einzelverfolgung aufgrund von gruppenzugehörigkeit zu einer der vorgenannten personenkreise zu werten wäre.37das oberverwaltungsgericht nordrhein-westfalen geht in ständiger rechtsprechung, die sich die kammer zu eigen macht, davon aus, dass unverfolgt illegal ausgereiste rückkehrer nach syrien -auch solche kurdischer volks- und yezidischer glaubenszugehörigkeit-, die sich im ausland aufgehalten haben und einen asylantrag gestellt haben, selbst in ansehung der repressionen des syrischen staates in bezug auf oppositionelle nicht mit beachtlicher wahrscheinlichkeit politisch verfolgt werden. rückkehrer nach syrien unterliegen zwar allgemein der gefahr der folter oder unmenschlicher oder erniedrigender behandlung. dies begründet aber alleine einen anspruch auf abschiebungsschutz -dem der angefochtene bescheid auch in ziff. 3. seines tenors rechnung trägt-, nicht aber den anspruch, als politisch verfolgter anerkannt zu werden,38vgl. ovg nrw, beschluss vom 27. juni 2013 - 14 1517/13.a, juris; ovg nrw, beschluss vom 7. mai 2013 - 14 a 1008/13.a -, juris; ovg nrw, beschluss vom 23. august 2012 - 14 a 1922/12.a -, juris; ovg nrw, beschluss vom 9. juli 2012 - 14 a 2485/11.a -, nrwe; zu yezidischen kurden ovg nrw, beschluss vom 24. mai 2011 - 14 a 1186/11.a, juris, m.w.n.39belastbare erkenntnisse, die die annahme nahelegten, der syrische staat erkenne in unpolitischen erfolglosen asylbewerbern grundsätzlich eine erhöhte gefahr und habe anders als vor ausbruch des konflikts eine entsprechende handlungsmotivation dieser personengruppe gegenüber entwickelt, so dass nunmehr die beachtliche wahrscheinlichkeit einer politischen verfolgung bestehe, lassen sich derzeit nicht hinreichend ausmachen. nichts anderes folgt aufgrund der davon abweichenden beurteilung durch das oberverwaltungsgericht des landes sachsen-anhalt,40vgl. etwa ovg lsa, urteil vom 17. juli 2012 - 3 l 417/11, juris und das weiter vom kläger benannte urteil des vg oldenburg vom 17. mai 2013 - 4 a 4137/12, bl. 75ff. ga,41dass eine solche gefährdung annimmt. diese auffassung beruht mangels nötiger referenzfälle, die es wegen ausgesetzter abschiebungen nicht gibt, notwendigerweise auf einer wertenden gesamtschau aller umstände, die die erkennende kammer nicht teilt. denn es ist fernliegend anzunehmen, der syrische staat, dessen machthaber gegen aufständische um das politische und physische überleben kämpfen und dabei bereits die kontrolle über teile des landes verloren haben, hätte veranlassung und ressourcen, alle zurückgeführten unpolitischen asylbewerber ohne erkennbaren individuellen grund aus den in § 60 abs. 1 satz 1 aufenthg genannten gründen zu verfolgen; das bloße vorliegen eines mit aller härte geführten bewaffneten konflikts in syrien reicht hierfür nicht aus,42vgl. ovg nrw, beschluss vom 27. juni 2013 - 14 1517/13.a, juris; ovg nrw, beschluss vom 7. mai 2013 - 14 1008/13.a, juris; ovg nrw, beschluss vom 9. juli 2012 - 14 a 2485/11.a - m.w.n., juris; vg düsseldorf, 14. mai 2013 - 17 k 9165/12.a -, juris; vg augsburg, urteil vom 28. dezember 2012 - au 6 k 12.30264, juris.43nicht zuletzt wird es gerade aufgrund der derzeitigen militärischen auseinandersetzungen den syrischen machhabern auch vor augen stehen, dass flüchtlinge ihr heimatland nicht allein wegen einer regimefeindlichen gesinnung, sondern vielfach, wenn nicht gar überwiegend vornehmlich wegen der allgemeinen kriegsähnlichen lage und den damit verbundenen gefahren verlassen.44weitere nach verlassen ihres heimatlandes eingetretene gründe, die es rechtfertigten von einer rückkehrgefährdung auszugehen, hat die klägerin nicht dargelegt.45b. die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo, § 83b asylvfg. der gegenstandswert der anwaltlichen tätigkeit ergibt sich aus § 30 rechtsanwaltsvergütungsgesetz. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 zivilprozessordnung.

17 K 4309/12.A

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand:2Die 1987 geborene Klägerin behauptet aus Syrien stammend und kurdischer Volks- sowie yezidischer Glaubenszugehörigkeit zu sein. Nach eigenen Angaben reiste sie am 25. März 2011 zusammen mit ihren Geschwistern, den Klägern im Verfahren 17 K 3903/12.A (J. I. ), 17 K 5504/12.A (N. I. ) sowie 21 K 5254/12.A (L. I. ), auf dem Luftweg aus der Türkei kommend in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 5 April 2011 einen Asylantrag.3Im Rahmen der Anhörung durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) am 12. April 2011 trug sie im Wesentlichen vor, ein Freund ihres Bruders N. habe ein Tasche mit Blättern einer Partei zu ihnen nach Hause gebracht. Die Papiere selbst habe sie nicht gesehen. Der Freund habe einer Partei angehört, ihr Bruder indes nicht. Welche Partei das gewesen sei, wisse sie nicht. Der Freund sei dann verhaftet worden und habe den Aufenthaltsort der Tasche verraten. Drei bis vier Tage später hätten die Sicherheitskräfte N. bei ihnen zu Hause verhaftet, dies sei im Februar 2010 gewesen. Er sei dann etwa fünf Monate im Gefängnis gewesen. Bei der Verhaftung habe sie gearbeitet, die kleinen Geschwister hätten ihr Bescheid gesagt. Bei der Festnahme sei ihr Vater nicht anwesend gewesen, nur die Mutter, die Geschwister und die Oma, die geschubst worden sei. Auch ihr Vater wäre verhaftet worden und soweit erinnerlich etwa 20 Tage in Haft geblieben. Ebenso sei der andere Bruder, L. , zirka eine Woche in Haft genommen worden. Sie habe das Land erst im März 2011 verlassen, weil sie vorher nicht so viel Geld für eine Ausreise besessen hätte, da ihr Vater alles für die Freilassung des Bruders gezahlt habe. Sie sei wegen ihrer Religion beschimpft und beleidigt worden, zudem hätten die Araber sie wegen des Vorfalls mit ihrem Bruder unterdrückt, beschimpft und bedroht.4Mit Bescheid vom 16. Mai 2012 -zugestellt am 23. Mai 2012- lehnte das Bundesamt den Antrag der Klägerin auf Anerkennung als Asylberechtigte ab (Ziffer 1) und stellte das Nichtvorliegen der Voraussetzungen für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaften fest (Ziffer 2). Ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) hinsichtlich Syrien wurde festgestellt (Ziffer 3). Zur Begründung von Ziffer 1 und 2 führte das Bundesamt aus, asyl- und flüchtlingsrelevante Anknüpfungsmerkmale lägen nach dem Vorbringen der Klägerin nicht vor; ihre Angaben seien unglaubhaft und entsprächen nicht tatsächlich Erlebtem.5Die Klägerin hat dagegen am 4. Juni 2012 Klage unter Verweis auf ihre Angaben im Rahmen der Anhörung vor dem Bundesamt erhoben und diese im Laufe des Verfahrens vertieft.6Die Klägerin beantragt,7die Beklagte unter Aufhebung von Ziffer 1 und 2 des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 16. Mai 2012 zu verpflichten, sie als Asylberechtigte anzuerkennen und ihr die Flüchtlingseigenschaft nach § 3 Abs. 1 AsylVfG in Verbindung mit § 60 Abs. 1 AufenthG zuzuerkennen.8Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,9die Klage abzuweisen.10Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid.11In dem Erörterungstermin hat das Gericht die Klägerin angehört. Insoweit wird auf den Inhalt der Niederschrift verwiesen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.12Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, den des Verwaltungsvorgangs des Bundesamtes und der Ausländerakte sowie den der beigezogenen Gerichtsakten nebst dortigen Niederschriften zum Erörterungstermin und Verwaltungsvorgängen in den Verfahren 17 K 3903/12.A, 17 K 5504/12.A sowie 21 K 5254/12.A Bezug genommen.13Entscheidungsgründe:14Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden nachdem die Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben und der Verzicht auch nicht verbraucht ist (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO).15A. Die zulässige Klage ist unbegründet.16Der Bescheid des Bundesamtes vom 16. Mai 2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 und 1 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-. Sie hat im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. § 77 Abs. 1 Satz 1 Asylverfahrensgesetz -AsylVfG-) keinen Anspruch auf die mit der Klage verfolgte Ankerkennung als Asylberechtigte bzw. Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft.17Nach Art. 16a Abs. 1 Grundgesetz -GG- genießen politisch Verfolgte Asylrecht. Gemäß § 3 Abs. 1 AsylVfG i.V.m. § 60 Abs. 1 AufenthG ist - unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben - einem Ausländer dann die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen, wenn seine Furcht begründet ist, dass er in seinem Herkunftsland Bedrohungen seines Lebens, seiner Freiheit oder anderer geschützter Rechtsgüter wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung ausgesetzt ist. Für die Feststellung, ob eine Verfolgung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorliegt, sind Art. 4 Abs. 4 sowie die Art. 7 bis 10 QualRL ergänzend anzuwenden (vgl. § 60 Abs. 1 Satz 5 AufenthG).18Unionsrechtlich findet sowohl die Richtlinie 2004/83/EG als auch deren Neufassung durch die Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes Anwendung. Für die in der Neufassung inhaltlich geänderten Bestimmungen wurde den Mitgliedstaaten eine Umsetzungsfrist bis zum 21. Dezember 2013 eingeräumt (Art. 39 Abs. 1 der Richtlinie 2011/95/EU; vgl. dazu auch Entwurf des nationalen Umsetzungsgesetzes BT-Drs. 17/13063 und 17/13556: i.W. in Kraft treten am 1. Dezember 2013), so dass es bis zum Ablauf dieser Frist bei der Anwendung der Richtlinie 2004/83/EG (vgl. Art. 41 Satz 2 i.V.m. Art. 40 Abs. 1 der Richtlinie 2011/95/EU) bleibt. Hinsichtlich der unverändert übernommenen Bestimmungen gilt die Neufassung hingegen schon jetzt (vgl. Art. 41 Satz 1 der Richtlinie 2011/95/EU); vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 20. Februar 2013 ‑ 10 C 23.12 ‑, juris Rn 13.19Für die Prüfung der Flüchtlingseigenschaft ist der Maßstab der beachtlichen Wahrscheinlichkeit zugrunde zu legen. Dieser Maßstab setzt voraus, dass bei einer zusammenfassenden Würdigung des zur Prüfung gestellten Lebenssachverhalts die für eine Verfolgung sprechenden Umstände ein größeres Gewicht besitzen und deshalb gegenüber den dagegen sprechenden Tatsachen überwiegen. Dabei ist eine "qualifizierende" Betrachtungsweise im Sinne einer Gewichtung und Abwägung aller festgestellten Umstände und ihrer Bedeutung anzulegen. Es kommt darauf an, ob in Anbetracht dieser Umstände bei einem vernünftig denkenden, besonnenen Menschen in der Lage des Betroffenen Furcht vor Verfolgung hervorgerufen werden kann,20vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Februar 2013 - 10 C 23.12 -, juris, Rn 32 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 27. April 2010 – 10 C 5/09 –, juris Rn. 23; OVG NRW, Urteil vom 17. August 2010 – 8 A 4063/06.A –, juris Rn. 35 ff.21Nach Art. 4 Abs. 4 QualRL in Verbindung mit § 60 Abs. 1 Satz 5 AufenthG ist dabei die Tatsache, dass ein Antragsteller in seinem Herkunftsland bereits verfolgt wurde oder einen sonstigen ernsthaften Schaden erlitten hat bzw. von solcher Verfolgung oder solchem Schaden unmittelbar bedroht war, ein ernsthafter Hinweis darauf, dass die Furcht des Antragstellers vor Verfolgung bei seiner Rückkehr in das Herkunftsland begründet ist, bzw. dass er tatsächlich Gefahr läuft, ernsthaften Schaden zu erleiden. Die Vorschrift privilegiert den von ihr erfassten Personenkreis nunmehr mittels einer Beweiserleichterung in Form einer tatsächlichen Vermutung, dass sich frühere Handlungen und Bedrohungen bei einer Rückkehr in das Herkunftsland wiederholen werden. Somit wird er von der Notwendigkeit entlastet, tragende Gründe dafür darzulegen, dass sich die verfolgungsbegründenden bzw. schadensstiftenden Umstände bei der Rückkehr erneut realisieren werden. Diese Vermutung kann aber durch stichhaltige Gründe widerlegt werden, die die Wiederholungsträchtigkeit solcher Umstände entkräften. Ob dies gelingt, ist im Rahmen freier Beweiswürdigung zu beurteilen,22vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 2010 – 10 C 5/09 –, juris Rn. 23; OVG NRW, Urteil vom 17. August 2010 – 8 A 4063/06.A –, juris Rn. 35 ff.23Aus den in Art. 4 QualRL geregelten Mitwirkungs- und Darlegungsobliegenheiten des Antragstellers folgt, dass es -auch unter Berücksichtigung der Vorgaben dieser Richtlinie- Sache des Antragstellers ist, die Gründe für seine Furcht vor politischer Verfolgung schlüssig vorzutragen. Er hat dazu unter Angabe genauer Einzelheiten einen in sich stimmigen Sachverhalt zu schildern, aus dem sich bei Wahrunterstellung ergibt, dass bei verständiger Würdigung politische Verfolgung droht bzw. bereits stattgefunden hat. Hierzu gehört, dass der Antragsteller zu den in seine Sphäre fallenden Ereignissen, insbesondere zu seinen persönlichen Erlebnissen, eine Schilderung gibt, die geeignet ist, den behaupteten Anspruch lückenlos zu tragen. Bei der Bewertung der Stimmigkeit des Sachverhalts müssen u.a. Persönlichkeitsstruktur, Wissensstand und Herkunft des Antragstellers berücksichtigt werden,24vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. August 2010 – 8 A 4063/06.A –, juris Rn. 33 m.w.N.25Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann weder festgestellt werden, dass die Klägerin vorverfolgt aufgrund bereits erlittener oder unmittelbar drohender Verfolgung aus Syrien ausgereist ist (I.) noch, dass in der Zwischenzeit Gründe eingetreten sind, die es rechtfertigten, mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit von einer Bedrohung im Sinne von § 60 Abs. 1 AufenthG im Falle ihrer Rückkehr nach Syrien auszugehen (II.).26I. Es ist bereits nicht glaubhaft, dass der Klägerin vor ihrer Ausreise aus Syrien nach dem dargelegten Maßstab politische Verfolgung widerfahren ist oder drohte.27Ihr selbst ist nach eigenem Bekunden sowohl bei der Anhörung vor dem Bundesamt als auch in dem gerichtlichen Erörterungstermin keine beachtliche politische Verfolgung widerfahren. Sie hat sich nicht nur als gänzlich unpolitische Person ohne eigene Überzeugung oder entsprechende Grundhaltung dargestellt, sondern sie war auch weder politisch aktiv noch hatte sie eigene Probleme mit staatlichen syrischen Stellen.28Der Klägerin droht auch nicht im Hinblick auf ihren Bruder N. - Kläger im Parallelverfahren 17 K 5504/12.A-, der letztlich die Verfolgungsgeschichte vermitteln sollte, oder ihren Bruder L. -Kläger im Parallelverfahren 21 K 5254/12.A- eine erhebliche Verfolgung unter dem Gesichtspunkt der Sippenhaft. Es kann hier offen bleiben, nach welchen Kriterien im Einzelnen angesichts des in Syrien herrschenden Konfliktes eine Sippenhaft ausnahmsweise angenommen werden kann,29vgl. allg. dazu VG Düsseldorf, Urteil vom 6. Januar 2012 - 21 K 4817/10.A -, UA S. 11 m.w.N.: nach wie vor keine generelle Praxis der Sippenhaft in Syrien.30Denn nach den Feststellungen der erkennenden Kammer bzw. der 21. Kammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf in den zuvor benannten Verfahren ihrer Brüder ist diesen in Syrien keine behauptete politische Verfolgung geschehen. Deren Vorbringen ist als unglaubhaft gewürdigt worden. Insoweit wird auf das entsprechende Urteil vom 27. August 2013 in der Sache 17 K 5504/12.A sowie datumsgleich in dem Verfahren 21 K 5254/12.A Bezug genommen und sich die dortigen Ausführungen jeweils zu Eigen gemacht. Scheidet eine Verfolgung der Brüder aber schon aus, hat auch die Klägerin im Rahmen einer sippenhaftähnlichen Gefährdung nichts zu vergewärtigen.31Hinsichtlich der allgemeinen Situation der kurdischen Yeziden geht das Gericht, in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen davon aus, dass -auch unter der gegenwärtigen Situation in Syrien- keine Anhaltspunkte bestehen für eine unmittelbare staatliche oder eine mittelbare durch nichtstaatliche Akteure hervorgerufene oder drohende Gruppenverfolgung wegen ihrer Glaubensüberzeugung,32vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 14 A 1186/11.A -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2011 - 14 A 64/11.A -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2010 ‑ 14 A 2541/10.A ‑; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2010 - 14 A 1835/10.A-, jew. m.w.N.; vgl. insoweit auch ausführlich VG Düsseldorf, Urteil vom 24. September 2010 - 21 K 4217/09.A -, juris.33Die Klägerin beruft sich ungeachtet dessen auch nur am Rande auf eigene Unzuträglichkeiten wegen ihrer Eigenschaft allein als Kurdin und Yezidin (vornehmlich Beschimpfungen / Beleidigungen durch Araber), die aber für sich keine eigene politische Verfolgung begründen. Die im Zusammenhang mit der vermeintlichen Festnahme ihres Bruders behaupteten Probleme („Druck“ / Beschimpfungen / nicht mehr alleine das Haus verlassen bzw. arbeiten) können -ungeachtet ihrer asyl- oder flüchtlingserheblichen Relevanz überhaupt- auch schon deshalb nicht geglaubt werden, weil -wie dargelegt- der Vortrag des Bruders N. bzw. L1. selbst unglaubhaft ist. Abgesehen davon kann sie - auch unter Zugrundelegung ihres sie selbst betreffenden Vortrags - ohne flüchtlingsrechtlich relevante Gefahr den Glauben im Sinne des Art. 10 Abs. 1 Buchst. b QualRL in Syrien ausüben,34vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2011 - 14 A 64/11.A -, juris.35II. Nach Verlassen ihres Heimatlandes eingetretene Gründe, die es rechtfertigten, mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit von einer Bedrohung im Sinne von § 60 Abs. 1 AufenthG im Falle der Rückkehr nach Syrien auszugehen, sind im gesamten Verfahren nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.36Dies gilt insbesondere für eine etwaige Bedrohung der Klägerin im Rückkehrfalle allein aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Syrien, der Asylantragstellung sowie ihres Aufenthalts im Ausland, die dann als Einzelverfolgung aufgrund von Gruppenzugehörigkeit zu einer der vorgenannten Personenkreise zu werten wäre.37Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen geht in ständiger Rechtsprechung, die sich die Kammer zu eigen macht, davon aus, dass unverfolgt illegal ausgereiste Rückkehrer nach Syrien -auch solche kurdischer Volks- und yezidischer Glaubenszugehörigkeit-, die sich im Ausland aufgehalten haben und einen Asylantrag gestellt haben, selbst in Ansehung der Repressionen des syrischen Staates in Bezug auf Oppositionelle nicht mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit politisch verfolgt werden. Rückkehrer nach Syrien unterliegen zwar allgemein der Gefahr der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung. Dies begründet aber alleine einen Anspruch auf Abschiebungsschutz -dem der angefochtene Bescheid auch in Ziff. 3. seines Tenors Rechnung trägt-, nicht aber den Anspruch, als politisch Verfolgter anerkannt zu werden,38vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 2013 - 14 1517/13.A, juris; OVG NRW, Beschluss vom 7. Mai 2013 - 14 A 1008/13.A -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 23. August 2012 - 14 A 1922/12.A -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2012 - 14 A 2485/11.A -, NRWE; zu yezidischen Kurden OVG NRW, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 14 A 1186/11.A, juris, m.w.N.39Belastbare Erkenntnisse, die die Annahme nahelegten, der syrische Staat erkenne in unpolitischen erfolglosen Asylbewerbern grundsätzlich eine erhöhte Gefahr und habe anders als vor Ausbruch des Konflikts eine entsprechende Handlungsmotivation dieser Personengruppe gegenüber entwickelt, so dass nunmehr die beachtliche Wahrscheinlichkeit einer politischen Verfolgung bestehe, lassen sich derzeit nicht hinreichend ausmachen. Nichts anderes folgt aufgrund der davon abweichenden Beurteilung durch das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt,40vgl. etwa OVG LSA, Urteil vom 17. Juli 2012 - 3 L 417/11, juris und das weiter vom Kläger benannte Urteil des VG Oldenburg vom 17. Mai 2013 - 4 A 4137/12, Bl. 75ff. GA,41dass eine solche Gefährdung annimmt. Diese Auffassung beruht mangels nötiger Referenzfälle, die es wegen ausgesetzter Abschiebungen nicht gibt, notwendigerweise auf einer wertenden Gesamtschau aller Umstände, die die erkennende Kammer nicht teilt. Denn es ist fernliegend anzunehmen, der syrische Staat, dessen Machthaber gegen Aufständische um das politische und physische Überleben kämpfen und dabei bereits die Kontrolle über Teile des Landes verloren haben, hätte Veranlassung und Ressourcen, alle zurückgeführten unpolitischen Asylbewerber ohne erkennbaren individuellen Grund aus den in § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthG genannten Gründen zu verfolgen; das bloße Vorliegen eines mit aller Härte geführten bewaffneten Konflikts in Syrien reicht hierfür nicht aus,42vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 2013 - 14 1517/13.A, juris; OVG NRW, Beschluss vom 7. Mai 2013 - 14 1008/13.A, juris; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2012 - 14 A 2485/11.A - m.w.N., juris; VG Düsseldorf, 14. Mai 2013 - 17 K 9165/12.A -, juris; VG Augsburg, Urteil vom 28. Dezember 2012 - Au 6 K 12.30264, juris.43Nicht zuletzt wird es gerade aufgrund der derzeitigen militärischen Auseinandersetzungen den syrischen Machhabern auch vor Augen stehen, dass Flüchtlinge ihr Heimatland nicht allein wegen einer regimefeindlichen Gesinnung, sondern vielfach, wenn nicht gar überwiegend vornehmlich wegen der allgemeinen kriegsähnlichen Lage und den damit verbundenen Gefahren verlassen.44Weitere nach Verlassen ihres Heimatlandes eingetretene Gründe, die es rechtfertigten von einer Rückkehrgefährdung auszugehen, hat die Klägerin nicht dargelegt.45B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylVfG. Der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit ergibt sich aus § 30 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

die klage wird abgewiesen.die klägerin trägt die kosten des verfahrens, für das gerichtskosten nicht erhoben werden.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die klägerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung i.h.v. 110 % des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit i.h.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2die 1987 geborene klägerin behauptet aus syrien stammend und kurdischer volks- sowie yezidischer glaubenszugehörigkeit zu sein. nach eigenen angaben reiste sie am 25. märz 2011 zusammen mit ihren geschwistern, den klägern im verfahren 17 k 3903/12.a (j. i. ), 17 k 5504/12.a (n. i. ) sowie 21 k 5254/12.a (l. i. ), auf dem luftweg aus der türkei kommend in die bundesrepublik deutschland ein und stellte am 5 april 2011 einen asylantrag.3im rahmen der anhörung durch das bundesamt für migration und flüchtlinge (bundesamt) am 12. april 2011 trug sie im wesentlichen vor, ein freund ihres bruders n. habe ein tasche mit blättern einer partei zu ihnen nach hause gebracht. die papiere selbst habe sie nicht gesehen. der freund habe einer partei angehört, ihr bruder indes nicht. welche partei das gewesen sei, wisse sie nicht. der freund sei dann verhaftet worden und habe den aufenthaltsort der tasche verraten. drei bis vier tage später hätten die sicherheitskräfte n. bei ihnen zu hause verhaftet, dies sei im februar 2010 gewesen. er sei dann etwa fünf monate im gefängnis gewesen. bei der verhaftung habe sie gearbeitet, die kleinen geschwister hätten ihr bescheid gesagt. bei der festnahme sei ihr vater nicht anwesend gewesen, nur die mutter, die geschwister und die oma, die geschubst worden sei. auch ihr vater wäre verhaftet worden und soweit erinnerlich etwa 20 tage in haft geblieben. ebenso sei der andere bruder, l. , zirka eine woche in haft genommen worden. sie habe das land erst im märz 2011 verlassen, weil sie vorher nicht so viel geld für eine ausreise besessen hätte, da ihr vater alles für die freilassung des bruders gezahlt habe. sie sei wegen ihrer religion beschimpft und beleidigt worden, zudem hätten die araber sie wegen des vorfalls mit ihrem bruder unterdrückt, beschimpft und bedroht.4mit bescheid vom 16. mai 2012 -zugestellt am 23. mai 2012- lehnte das bundesamt den antrag der klägerin auf anerkennung als asylberechtigte ab (ziffer 1) und stellte das nichtvorliegen der voraussetzungen für die zuerkennung der flüchtlingseigenschaften fest (ziffer 2). ein abschiebungsverbot nach § 60 abs. 2 aufenthaltsgesetz (aufenthg) hinsichtlich syrien wurde festgestellt (ziffer 3). zur begründung von ziffer 1 und 2 führte das bundesamt aus, asyl- und flüchtlingsrelevante anknüpfungsmerkmale lägen nach dem vorbringen der klägerin nicht vor; ihre angaben seien unglaubhaft und entsprächen nicht tatsächlich erlebtem.5die klägerin hat dagegen am 4. juni 2012 klage unter verweis auf ihre angaben im rahmen der anhörung vor dem bundesamt erhoben und diese im laufe des verfahrens vertieft.6die klägerin beantragt,7die beklagte unter aufhebung von ziffer 1 und 2 des bescheides des bundesamtes für migration und flüchtlinge vom 16. mai 2012 zu verpflichten, sie als asylberechtigte anzuerkennen und ihr die flüchtlingseigenschaft nach § 3 abs. 1 asylvfg in verbindung mit § 60 abs. 1 aufenthg zuzuerkennen.8die beklagte beantragt schriftsätzlich,9die klage abzuweisen.10zur begründung nimmt sie bezug auf die ausführungen im angefochtenen bescheid.11in dem erörterungstermin hat das gericht die klägerin angehört. insoweit wird auf den inhalt der niederschrift verwiesen. die beteiligten haben sich mit einer entscheidung ohne mündliche verhandlung einverstanden erklärt.12wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte, den des verwaltungsvorgangs des bundesamtes und der ausländerakte sowie den der beigezogenen gerichtsakten nebst dortigen niederschriften zum erörterungstermin und verwaltungsvorgängen in den verfahren 17 k 3903/12.a, 17 k 5504/12.a sowie 21 k 5254/12.a bezug genommen.13

14das gericht konnte ohne mündliche verhandlung entscheiden nachdem die beteiligten auf die durchführung einer mündlichen verhandlung verzichtet haben und der verzicht auch nicht verbraucht ist (vgl. § 101 abs. 2 vwgo).15a. die zulässige klage ist unbegründet.16der bescheid des bundesamtes vom 16. mai 2012 ist rechtmäßig und verletzt die klägerin nicht in ihren rechten, § 113 abs. 5 und 1 verwaltungsgerichtsordnung -vwgo-. sie hat im maßgeblichen zeitpunkt der gerichtlichen entscheidung (vgl. § 77 abs. 1 satz 1 asylverfahrensgesetz -asylvfg-) keinen anspruch auf die mit der klage verfolgte ankerkennung als asylberechtigte bzw. zuerkennung der flüchtlingseigenschaft.17nach art. 16a abs. 1 grundgesetz -gg- genießen politisch verfolgte asylrecht. gemäß § 3 abs. 1 asylvfg i.v.m. § 60 abs. 1 aufenthg ist - unter berücksichtigung der unionsrechtlichen vorgaben - einem ausländer dann die flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen, wenn seine furcht begründet ist, dass er in seinem herkunftsland bedrohungen seines lebens, seiner freiheit oder anderer geschützter rechtsgüter wegen seiner rasse, religion, staatsangehörigkeit, seiner zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen gruppe oder wegen seiner politischen überzeugung ausgesetzt ist. für die feststellung, ob eine verfolgung nach § 60 abs. 1 satz 1 aufenthg vorliegt, sind art. 4 abs. 4 sowie die art. 7 bis 10 qualrl ergänzend anzuwenden (vgl. § 60 abs. 1 satz 5 aufenthg).18unionsrechtlich findet sowohl die richtlinie 2004/83/eg als auch deren neufassung durch die richtlinie 2011/95/eu des europäischen parlaments und des rates vom 13. dezember 2011 über normen für die anerkennung von drittstaatsangehörigen oder staatenlosen als personen mit anspruch auf internationalen schutz, für einen einheitlichen status für flüchtlinge oder für personen mit anrecht auf subsidiären schutz und für den inhalt des zu gewährenden schutzes anwendung. für die in der neufassung inhaltlich geänderten bestimmungen wurde den mitgliedstaaten eine umsetzungsfrist bis zum 21. dezember 2013 eingeräumt (art. 39 abs. 1 der richtlinie 2011/95/eu; vgl. dazu auch entwurf des nationalen umsetzungsgesetzes bt-drs. 17/13063 und 17/13556: i.w. in kraft treten am 1. dezember 2013), so dass es bis zum ablauf dieser frist bei der anwendung der richtlinie 2004/83/eg (vgl. art. 41 satz 2 i.v.m. art. 40 abs. 1 der richtlinie 2011/95/eu) bleibt. hinsichtlich der unverändert übernommenen bestimmungen gilt die neufassung hingegen schon jetzt (vgl. art. 41 satz 1 der richtlinie 2011/95/eu); vgl. dazu bverwg, urteil vom 20. februar 2013 ‑ 10 c 23.12 ‑, juris rn 13.19für die prüfung der flüchtlingseigenschaft ist der maßstab der beachtlichen wahrscheinlichkeit zugrunde zu legen. dieser maßstab setzt voraus, dass bei einer zusammenfassenden würdigung des zur prüfung gestellten lebenssachverhalts die für eine verfolgung sprechenden umstände ein größeres gewicht besitzen und deshalb gegenüber den dagegen sprechenden tatsachen überwiegen. dabei ist eine "qualifizierende" betrachtungsweise im sinne einer gewichtung und abwägung aller festgestellten umstände und ihrer bedeutung anzulegen. es kommt darauf an, ob in anbetracht dieser umstände bei einem vernünftig denkenden, besonnenen menschen in der lage des betroffenen furcht vor verfolgung hervorgerufen werden kann,20vgl. bverwg, urteil vom 20. februar 2013 - 10 c 23.12 -, juris, rn 32 m.w.n.; bverwg, urteil vom 27. april 2010 – 10 c 5/09 –, juris rn. 23; ovg nrw, urteil vom 17. august 2010 – 8 a 4063/06.a –, juris rn. 35 ff.21nach art. 4 abs. 4 qualrl in verbindung mit § 60 abs. 1 satz 5 aufenthg ist dabei die tatsache, dass ein antragsteller in seinem herkunftsland bereits verfolgt wurde oder einen sonstigen ernsthaften schaden erlitten hat bzw. von solcher verfolgung oder solchem schaden unmittelbar bedroht war, ein ernsthafter hinweis darauf, dass die furcht des antragstellers vor verfolgung bei seiner rückkehr in das herkunftsland begründet ist, bzw. dass er tatsächlich gefahr läuft, ernsthaften schaden zu erleiden. die vorschrift privilegiert den von ihr erfassten personenkreis nunmehr mittels einer beweiserleichterung in form einer tatsächlichen vermutung, dass sich frühere handlungen und bedrohungen bei einer rückkehr in das herkunftsland wiederholen werden. somit wird er von der notwendigkeit entlastet, tragende gründe dafür darzulegen, dass sich die verfolgungsbegründenden bzw. schadensstiftenden umstände bei der rückkehr erneut realisieren werden. diese vermutung kann aber durch stichhaltige gründe widerlegt werden, die die wiederholungsträchtigkeit solcher umstände entkräften. ob dies gelingt, ist im rahmen freier beweiswürdigung zu beurteilen,22vgl. bverwg, urteil vom 27. april 2010 – 10 c 5/09 –, juris rn. 23; ovg nrw, urteil vom 17. august 2010 – 8 a 4063/06.a –, juris rn. 35 ff.23aus den in art. 4 qualrl geregelten mitwirkungs- und darlegungsobliegenheiten des antragstellers folgt, dass es -auch unter berücksichtigung der vorgaben dieser richtlinie- sache des antragstellers ist, die gründe für seine furcht vor politischer verfolgung schlüssig vorzutragen. er hat dazu unter angabe genauer einzelheiten einen in sich stimmigen sachverhalt zu schildern, aus dem sich bei wahrunterstellung ergibt, dass bei verständiger würdigung politische verfolgung droht bzw. bereits stattgefunden hat. hierzu gehört, dass der antragsteller zu den in seine sphäre fallenden ereignissen, insbesondere zu seinen persönlichen erlebnissen, eine schilderung gibt, die geeignet ist, den behaupteten anspruch lückenlos zu tragen. bei der bewertung der stimmigkeit des sachverhalts müssen u.a. persönlichkeitsstruktur, wissensstand und herkunft des antragstellers berücksichtigt werden,24vgl. ovg nrw, urteil vom 17. august 2010 – 8 a 4063/06.a –, juris rn. 33 m.w.n.25nach maßgabe dieser grundsätze kann weder festgestellt werden, dass die klägerin vorverfolgt aufgrund bereits erlittener oder unmittelbar drohender verfolgung aus syrien ausgereist ist (i.) noch, dass in der zwischenzeit gründe eingetreten sind, die es rechtfertigten, mit beachtlicher wahrscheinlichkeit von einer bedrohung im sinne von § 60 abs. 1 aufenthg im falle ihrer rückkehr nach syrien auszugehen (ii.).26i. es ist bereits nicht glaubhaft, dass der klägerin vor ihrer ausreise aus syrien nach dem dargelegten maßstab politische verfolgung widerfahren ist oder drohte.27ihr selbst ist nach eigenem bekunden sowohl bei der anhörung vor dem bundesamt als auch in dem gerichtlichen erörterungstermin keine beachtliche politische verfolgung widerfahren. sie hat sich nicht nur als gänzlich unpolitische person ohne eigene überzeugung oder entsprechende grundhaltung dargestellt, sondern sie war auch weder politisch aktiv noch hatte sie eigene probleme mit staatlichen syrischen stellen.28der klägerin droht auch nicht im hinblick auf ihren bruder n. - kläger im parallelverfahren 17 k 5504/12.a-, der letztlich die verfolgungsgeschichte vermitteln sollte, oder ihren bruder l. -kläger im parallelverfahren 21 k 5254/12.a- eine erhebliche verfolgung unter dem gesichtspunkt der sippenhaft. es kann hier offen bleiben, nach welchen kriterien im einzelnen angesichts des in syrien herrschenden konfliktes eine sippenhaft ausnahmsweise angenommen werden kann,29vgl. allg. dazu vg düsseldorf, urteil vom 6. januar 2012 - 21 k 4817/10.a -, ua s. 11 m.w.n.: nach wie vor keine generelle praxis der sippenhaft in syrien.30denn nach den feststellungen der erkennenden kammer bzw. der 21. kammer des verwaltungsgerichts düsseldorf in den zuvor benannten verfahren ihrer brüder ist diesen in syrien keine behauptete politische verfolgung geschehen. deren vorbringen ist als unglaubhaft gewürdigt worden. insoweit wird auf das entsprechende urteil vom 27. august 2013 in der sache 17 k 5504/12.a sowie datumsgleich in dem verfahren 21 k 5254/12.a bezug genommen und sich die dortigen ausführungen jeweils zu eigen gemacht. scheidet eine verfolgung der brüder aber schon aus, hat auch die klägerin im rahmen einer sippenhaftähnlichen gefährdung nichts zu vergewärtigen.31hinsichtlich der allgemeinen situation der kurdischen yeziden geht das gericht, in übereinstimmung mit der ständigen rechtsprechung des oberverwaltungsgerichts für das land nordrhein-westfalen davon aus, dass -auch unter der gegenwärtigen situation in syrien- keine anhaltspunkte bestehen für eine unmittelbare staatliche oder eine mittelbare durch nichtstaatliche akteure hervorgerufene oder drohende gruppenverfolgung wegen ihrer glaubensüberzeugung,32vgl. zuletzt ovg nrw, beschluss vom 24. mai 2011 - 14 a 1186/11.a -, juris; ovg nrw, beschluss vom 26. januar 2011 - 14 a 64/11.a -, juris; ovg nrw, beschluss vom 2. dezember 2010 ‑ 14 a 2541/10.a ‑; ovg nrw, beschluss vom 26. august 2010 - 14 a 1835/10.a-, jew. m.w.n.; vgl. insoweit auch ausführlich vg düsseldorf, urteil vom 24. september 2010 - 21 k 4217/09.a -, juris.33die klägerin beruft sich ungeachtet dessen auch nur am rande auf eigene unzuträglichkeiten wegen ihrer eigenschaft allein als kurdin und yezidin (vornehmlich beschimpfungen / beleidigungen durch araber), die aber für sich keine eigene politische verfolgung begründen. die im zusammenhang mit der vermeintlichen festnahme ihres bruders behaupteten probleme („druck“ / beschimpfungen / nicht mehr alleine das haus verlassen bzw. arbeiten) können -ungeachtet ihrer asyl- oder flüchtlingserheblichen relevanz überhaupt- auch schon deshalb nicht geglaubt werden, weil -wie dargelegt- der vortrag des bruders n. bzw. l1. selbst unglaubhaft ist. abgesehen davon kann sie - auch unter zugrundelegung ihres sie selbst betreffenden vortrags - ohne flüchtlingsrechtlich relevante gefahr den glauben im sinne des art. 10 abs. 1 buchst. b qualrl in syrien ausüben,34vgl. ovg nrw, beschluss vom 26. januar 2011 - 14 a 64/11.a -, juris.35ii. nach verlassen ihres heimatlandes eingetretene gründe, die es rechtfertigten, mit beachtlicher wahrscheinlichkeit von einer bedrohung im sinne von § 60 abs. 1 aufenthg im falle der rückkehr nach syrien auszugehen, sind im gesamten verfahren nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.36dies gilt insbesondere für eine etwaige bedrohung der klägerin im rückkehrfalle allein aufgrund ihrer illegalen ausreise aus syrien, der asylantragstellung sowie ihres aufenthalts im ausland, die dann als einzelverfolgung aufgrund von gruppenzugehörigkeit zu einer der vorgenannten personenkreise zu werten wäre.37das oberverwaltungsgericht nordrhein-westfalen geht in ständiger rechtsprechung, die sich die kammer zu eigen macht, davon aus, dass unverfolgt illegal ausgereiste rückkehrer nach syrien -auch solche kurdischer volks- und yezidischer glaubenszugehörigkeit-, die sich im ausland aufgehalten haben und einen asylantrag gestellt haben, selbst in ansehung der repressionen des syrischen staates in bezug auf oppositionelle nicht mit beachtlicher wahrscheinlichkeit politisch verfolgt werden. rückkehrer nach syrien unterliegen zwar allgemein der gefahr der folter oder unmenschlicher oder erniedrigender behandlung. dies begründet aber alleine einen anspruch auf abschiebungsschutz -dem der angefochtene bescheid auch in ziff. 3. seines tenors rechnung trägt-, nicht aber den anspruch, als politisch verfolgter anerkannt zu werden,38vgl. ovg nrw, beschluss vom 27. juni 2013 - 14 1517/13.a, juris; ovg nrw, beschluss vom 7. mai 2013 - 14 a 1008/13.a -, juris; ovg nrw, beschluss vom 23. august 2012 - 14 a 1922/12.a -, juris; ovg nrw, beschluss vom 9. juli 2012 - 14 a 2485/11.a -, nrwe; zu yezidischen kurden ovg nrw, beschluss vom 24. mai 2011 - 14 a 1186/11.a, juris, m.w.n.39belastbare erkenntnisse, die die annahme nahelegten, der syrische staat erkenne in unpolitischen erfolglosen asylbewerbern grundsätzlich eine erhöhte gefahr und habe anders als vor ausbruch des konflikts eine entsprechende handlungsmotivation dieser personengruppe gegenüber entwickelt, so dass nunmehr die beachtliche wahrscheinlichkeit einer politischen verfolgung bestehe, lassen sich derzeit nicht hinreichend ausmachen. nichts anderes folgt aufgrund der davon abweichenden beurteilung durch das oberverwaltungsgericht des landes sachsen-anhalt,40vgl. etwa ovg lsa, urteil vom 17. juli 2012 - 3 l 417/11, juris und das weiter vom kläger benannte urteil des vg oldenburg vom 17. mai 2013 - 4 a 4137/12, bl. 75ff. ga,41dass eine solche gefährdung annimmt. diese auffassung beruht mangels nötiger referenzfälle, die es wegen ausgesetzter abschiebungen nicht gibt, notwendigerweise auf einer wertenden gesamtschau aller umstände, die die erkennende kammer nicht teilt. denn es ist fernliegend anzunehmen, der syrische staat, dessen machthaber gegen aufständische um das politische und physische überleben kämpfen und dabei bereits die kontrolle über teile des landes verloren haben, hätte veranlassung und ressourcen, alle zurückgeführten unpolitischen asylbewerber ohne erkennbaren individuellen grund aus den in § 60 abs. 1 satz 1 aufenthg genannten gründen zu verfolgen; das bloße vorliegen eines mit aller härte geführten bewaffneten konflikts in syrien reicht hierfür nicht aus,42vgl. ovg nrw, beschluss vom 27. juni 2013 - 14 1517/13.a, juris; ovg nrw, beschluss vom 7. mai 2013 - 14 1008/13.a, juris; ovg nrw, beschluss vom 9. juli 2012 - 14 a 2485/11.a - m.w.n., juris; vg düsseldorf, 14. mai 2013 - 17 k 9165/12.a -, juris; vg augsburg, urteil vom 28. dezember 2012 - au 6 k 12.30264, juris.43nicht zuletzt wird es gerade aufgrund der derzeitigen militärischen auseinandersetzungen den syrischen machhabern auch vor augen stehen, dass flüchtlinge ihr heimatland nicht allein wegen einer regimefeindlichen gesinnung, sondern vielfach, wenn nicht gar überwiegend vornehmlich wegen der allgemeinen kriegsähnlichen lage und den damit verbundenen gefahren verlassen.44weitere nach verlassen ihres heimatlandes eingetretene gründe, die es rechtfertigten von einer rückkehrgefährdung auszugehen, hat die klägerin nicht dargelegt.45b. die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo, § 83b asylvfg. der gegenstandswert der anwaltlichen tätigkeit ergibt sich aus § 30 rechtsanwaltsvergütungsgesetz. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 zivilprozessordnung.

17 K 4737/12.A

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand: 2Der am 0. Oktober 1983 geborene Kläger zu 1. behauptet syrischer Staatsangehörigkeit kurdischer Volkszugehörigkeit zu sein. Er reiste nach eigenen Angaben zusammen mit seiner Ehefrau, der am 10. Oktober 1986 geborenen Klägerin zu 2., und dem gemeinsamen am 25. Februar 2010 geborenen Kind, dem Kläger zu 3., am 29. Juli 2011 auf dem Landweg über Italien in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte – wie auch die Klägerin zu 2. – am 3. August 2011 beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) einen Asylantrag. 3Im Rahmen der Anhörung vor dem Bundesamt am 4. August 2011 gab der Kläger zu 1. an, er fühle sich gesund, sei aber behandlungsbedürftig erkrankt. Er nehme Medikamente wegen einer Herzmuskelschwellung. Hier in Deutschland habe er noch keinen Arzt aufgesucht. Er kündigte an, sobald er in Deutschland ärztlich behandelt werde, dem Bundesamt ein Attest zukommen zu lassen, aus dem die genaue Diagnose und die notwendige Behandlung hervorgingen. Er habe bereits in Italien einen Asylantrag gestellt. Auf die Frage, ob Einwände dagegen bestünden, das Asylverfahren z.B. in Italien durchzuführen, antwortete der Kläger zu 1., in Deutschland sei die Sicherheit größer und man kümmere sich um die Asylbewerber. Persönliche Hinderungsgründe hätte er aber nicht. Die Klägerin zu 2. führte aus, sie fühle sich gesund und sei nicht behandlungsbedürftig erkrankt. Das gleiche gelte für ihr Kind. Sie habe bereits in Italien einen Asylantrag gestellt. Sie wollten aber von Anfang an nicht in Italien, sondern in Deutschland bleiben. Im Übrigen machten die Kläger Ausführungen zu ihren Fluchtgründen aus Syrien. 4Das Bundesamt stellte am 13. März 2012 ein Wiederaufnahmegesuch an das italienische Innenministerium, worüber die Kläger mit Schreiben vom selben Tag in Kenntnis gesetzt wurden. Mit Schreiben vom 19. März 2012 erklärten sich die italienischen Behörden gestützt auf Art. 16 Abs. 1 c der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrages zuständig ist (Dublin II VO) für zuständig. 5Am 15. Mai 2012 suchten die Kläger gerichtlichen Eilrechtsschutz nach und beantragten den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Mit Beschluss vom 23. Mai 2012 (Az.: 21 L 851/12.A) gab das VG Düsseldorf der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung auf, Maßnahmen zum Vollzug der Verbringung der Antragsteller nach Italien vorläufig für die Dauer von sechs Monaten auszusetzen. 6Am 26. Juni 2012 haben die Kläger zunächst Untätigkeitsklage erhoben mit dem Ziel, die Beklagte zu verpflichten, das ihr durch Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Dublin II VO eröffnete Selbsteintrittsrecht auszuüben und das Asylverfahren durchzuführen. 7Mit Bescheid vom 3. Juli 2012 lehnte das Bundesamt den Asylantrag als unzulässig ab und ordnete die Abschiebung der Kläger nach Italien an. Zur Begründung führte das Bundesamt im Wesentlichen aus, der Asylantrag sei gemäß § 27a Asylverfahrensgesetz (AsylVfG) unzulässig, weil die Kläger bereits in Italien einen Asylantrag gestellt hätten und deshalb Italien nach den Vorschriften der Dublin II VO zuständig sei. Außergewöhnliche humänitäre Gründe, die die Beklagte zur Ausübung eines Selbsteintrittsrechts nach Art. 3 Abs. 2 der Dublin II VO veranlassen könnten, bestünden nicht. 8Zur Begründung der nach Bescheiderlass fortgeführten Klage verweisen die Kläger im Wesentlichen auf den Beschluss des VG Cottbus vom 8. März 2013 (Az.: VG 1 L 54/13), mit dem eine Abschiebung von Asylbewerbern nach Italien vorläufig ausgesetzt wurde. Im Übrigen sei der Kläger zu 1. herzkrank. Eine Reisefähigkeit des Klägers zu 1. sei nicht gegeben. Eine Abschiebung mit den damit verbundenen Aufregungen würde für den Kläger zu 1. eine große Gefahr darstellen, da er aufgrund seiner Erkrankung Infarkt gefährdet sei. 9Die Kläger beantragen sinngemäß, 10den Bescheid des Bundesamtes vom 3. Juli 2012 aufzuheben. 11Die Beklagte beantragt schriftsätzlich, 12die Klage abzuweisen. 13Zur Begründung nimmt sie auf die Gründe des angefochtenen Bescheids des Bundesamtes Bezug. 14Nachdem die Kläger unter dem 13. November 2012 erneut gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht hatten, ordnete das Gericht mit Beschluss vom 3. Dezember 2012 (Az.: 21 L 2103/12.A) die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 3. Juli 2012 an. 15In der mündlichen Verhandlung sind die Kläger zu 1. und 2. ergänzend befragt worden. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. 16Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, den des beigezogenen Verwaltungsvorgangs sowie den der Ausländerakten ergänzend Bezug genommen. 17Entscheidungsgründe: 18Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig (A.), aber unbegründet (B.). 19A. Die Klage gegen den Bescheid vom 3. Juli 2012 ist als (isolierte) Anfechtungsklage statthaft. Rechtsgrundlage für die angefochtene Entscheidung über die Unzulässigkeit des Asylantrags ist § 27a AsylVfG, wonach ein in Deutschland gestellter Asylantrag als unzulässig abzulehnen ist, wenn die Zuständigkeit eines anderen Staates aufgrund von Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft oder eines völkerrechtlichen Vertrages für die Durchführung des Asylverfahrens vorliegt. Die mit diesem Ausspruch regelmäßig verbundene Abschiebungsanordnung findet ihre Grundlage in § 34a Abs. 1 AsylVfG. Die Entscheidungen nach §§ 27a und 34a Abs. 1 AsylVfG stellen belastende Verwaltungsakte im Sinne des § 35 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) dar, deren isolierte Aufhebung – anders als in sonstigen Fällen eines Verpflichtungsbegehrens – ausnahmsweise zulässig ist, weil schon ihre Beseitigung grundsätzlich zur formellen und materiellen Prüfung des gestellten Asylantrages führt. Denn das Bundesamt ist nach Aufhebung des Bescheides bereits gesetzlich verpflichtet, das Asylverfahren durchzuführen, §§ 31, 24 AsylVfG. Das Bundesamt hat sich in den Fällen des § 27a AsylVfG lediglich mit der - einer materiellen Prüfung des Asylbegehrens vorrangigen - Frage befasst, welcher Staat nach den Rechtsvorschriften der Europäischen Union für die Prüfung des Asylbegehrens der Kläger zuständig ist; eine Prüfung des Asylbegehrens ist in der Sache nicht erfolgt. Mit der Aufhebung des Bescheides wird ein Verfahrenshindernis für die inhaltliche Prüfung des Asylbegehrens beseitigt und das Asylverfahren ist in dem Stadium, in dem es zu Unrecht beendet worden ist, durch das Bundesamt weiterzuführen. Diese Verfahrenssituation ist vergleichbar mit derjenigen im Falle der Einstellung des Asylverfahrens wegen Nichtbetreibens nach §§ 33, 32 AsylVfG, in der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Anfechtungsklage allein gegen den Einstellungsbescheid des Bundesamtes statthaft ist, 20vgl. BVerwG, Urteil vom 7. März 1995 - 9 C 264/94 -, juris Rn 12, 14. 21Zwar ist bei fehlerhafter oder verweigerter sachlicher Entscheidung der Behörde im Falle eines gebundenen begünstigenden Verwaltungsakts regelmäßig die dem Rechtsschutzbegehren des Klägers allein entsprechende Verpflichtungsklage die richtige Klageart mit der Konsequenz, dass das Gericht die Sache spruchreif zu machen hat und sich nicht auf eine Entscheidung über die Aufhebung des den begünstigenden Verwaltungsakt ablehnenden Bescheids beschränken darf, was im Ergebnis einer Zurückverweisung an die Verwaltungsbehörde gleichkäme, 22vgl. BVerwG, Urteil vom 7. März 1995 - 9 C 264/94 -, juris Rn. 15. 23Dieser auch im Asylverfahren geltende Grundsatz findet allerdings auf behördliche Entscheidungen, die auf der Grundlage von § 27a AsylVfG ergangen sind, keine Anwendung. Denn ist - wie dargelegt - das Asylbegehren in der Sache noch gar nicht geprüft worden und wäre nunmehr das Gericht verpflichtet, die Sache spruchreif zu machen und durchzuentscheiden, ginge den Asylbewerbern eine Tatsacheninstanz verloren, die mit umfassenderen Verfahrensgarantien ausgestattet ist. Das gilt sowohl für die Verpflichtung der Behörde zur persönlichen Anhörung (§ 24 Abs. 1 Satz 3 AsylVfG) als auch zur umfassenden Sachaufklärung sowie zur Erhebung der erforderlichen Beweise von Amts wegen (§ 24 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG) ohne die einmonatige Präklusionsfrist, wie sie für das Gerichtsverfahren in § 74 Abs. 2 AsylVfG in Verbindung mit § 87b Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vorgesehen ist. Ungeachtet dessen führte ein Durchentscheiden des Gerichts im Ergebnis dazu, dass das Gericht nicht eine Entscheidung der Behörde kontrollieren würde, sondern sich anstelle der Exekutive erstmalig selbst mit dem Antrag sachlich auseinandersetzte und entschiede, was im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung aus Art. 20 Abs. 2 Grundgesetz zumindest bedenklich wäre, da eine Entscheidung, die der Gesetzgeber mit dem Asylverfahrensgesetz der Exekutive zur Prüfung zugewiesen hat, übergangen würde, 24vgl. zum Vorstehenden auch VG Düsseldorf, Urteil vom 23. April 2013 – 17 K 1506/12.A –, juris Rn. 18. 25Vor diesem Hintergrund war das im Klageantrag enthaltene Begehren, neben der Aufhebung des Bescheides vom 3. Juli 2012 ein Asylverfahren in der Bundesrepublik Deutschland durchzuführen, als bloßer Hinweis auf die (nach der begehrten Aufhebung des angefochtenen Bescheides) geltende Rechtslage zur verstehen, § 88 VwGO. 26B. Die Klage ist unbegründet. 27Der angefochtene Bescheid des Bundesamtes vom 3. Juli 2012 ist zu dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (vgl. § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG) rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 28Das Bundesamt hat den Asylantrag zu Recht gemäß § 27a AsylVfG als unzulässig abgelehnt (I.). Die auf § 34a AsylVfG gestützte Abschiebungsanordnung ist ebenfalls rechtmäßig (II.). 29I. Zuständig für die Durchführung des Asylverfahrens ist nicht die Beklagte, sondern die Republik Italien (1.). Die Beklagte ist auch nicht zur Ausübung des eigenen Prüfrechts (sog. Selbsteintrittsrecht) nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Dublin II VO verpflichtet (2.). 30Die Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung, Dublin III VO), findet hier nach Art. 49 Abs. 2 (noch) keine Anwendung, weil der Antrag vor dem ersten Tag des sechsten Monats nach dem Inkrafttreten der Dublin III VO am 19. Juli 2013 gestellt wurde. 311. Die Zuständigkeit Italiens für die Durchführung des Asylverfahrens ist gemäß Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Dublin II VO begründet worden (a.). Ein Übergang der Zuständigkeit auf die Beklagte ist später weder über Art. 17 Abs. 1 Dublin II VO (b.) noch gemäß Art. 20 Abs. 2 Dublin II VO erfolgt (c.). 32a. Die Zuständigkeit Italiens folgt, da die gemäß Art. 5 Abs. 1 Dublin II VO vorrangig zu prüfenden Zuständigkeitskriterien nach Art. 6 bis 9 dieser Verordnung nicht einschlägig sind, aus Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Dublin II VO, wonach ein Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylantrags zuständig ist, wenn ein Asylbewerber aus einem Drittstaat kommend die Land-, See- oder Luftgrenze eines Mitgliedstaats illegal überschritten hat. Nach eigenen Angaben reisten die Kläger zunächst illegal nach Italien und stellten dort einen Asylantrag. Auf Grundlage dieser Feststellungen hat das Bundesamt mit Schreiben vom 13. März 2012 Italien um die Aufnahme der Asylbewerber ersucht. Italien hat sich sechs Tage später, am 19. März 2012 unter Verweis auf Art. 16 Abs. 1 lit. c) Dublin II VO für zuständig erklärt. 33b. Die Zuständigkeit ist nicht gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 2 Dublin II VO auf die Beklagte übergegangen. Gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin II VO hat der Mitgliedstaat, in dem ein Asylantrag gestellt wurde, der einen anderen Mitgliedstaat für die Prüfung des Antrags für zuständig hält, diesen in jedem Fall innerhalb von drei Monaten nach Einreichung des Antrags zu ersuchen, den Asylbewerber aufzunehmen. Bei Überschreitung der Frist nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin II VO geht nach Satz 2 die Zuständigkeit auf den ersuchenden Staat über. Zwar hat das Bundesamt hier erst am 13. März 2012 – also über sieben Monate nach Stellung des Asylantrages am 3. August 2011 in Deutschland – ein Übernahmegesuch an Italien gestellt. Die Fristüberschreitung führt aber deshalb nicht zur Zuständigkeit der Beklagten, weil die Frist des Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin II VO unmittelbar nur im Rahmen des Aufnahmeverfahrens, nicht aber in Fällen des – hier gegebenen – Wiederaufnahmeverfahrens Anwendung findet (aa.). Ungeachtet dessen führte die Klage aufgrund der Nichteinhaltung der Frist des Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin II VO bzw. der Folge gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 2 Dublin II VO aber auch deshalb nicht zum Klageerfolg, weil die Vorschrift den Klägern kein subjektives Recht vermittelt (bb.). 34aa. Die Dublin II VO unterscheidet gerade in Art. 16 Abs. 1 lit. a) einerseits und lit. c), d) und e) andererseits zwischen der Überstellung des Asylsuchenden in einem Aufnahmeverfahren gemäß den Art. 17 bis 19 der Dublin II VO und einer Überstellung des Asylsuchenden im Wiederaufnahmeverfahren gemäß Art. 20 Dublin II VO. Durch Art. 16 Dublin II VO wird der Anwendungsbereich der nachfolgenden Art. 17 bis 20 Dublin II VO bestimmt. Aus der Trennung zwischen Aufnahme- und Wiederaufnahmeverfahren folgt, dass – weil Art. 20 Dublin II VO weder eine Frist nennt, noch auf die Regelung in Art. 17 Abs. 1 Dublin II VO Bezug nimmt – für das Wiederaufnahmeverfahren eine Übernahmeersuchensfrist nicht vorgesehen ist. Es ist gerade nicht so, dass Art. 20 Dublin II VO nur spezielle Modalitäten für die Wiederaufnahme regelt und im Übrigen die Regelungen der Art. 17 bis Art. 19 Dublin II VO anwendbar wären, 35vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 17 L 150/13.A –, juris; VG Potsdam, Urteil vom 5. Februar 2013 – 6 K 2512/12.A –, juris Rn. 21; VG Hamburg, Beschluss vom 22. September 2005 ‑ 13 AE 555/05 ‑, juris; VG Augsburg, Gerichtsbescheid vom 9. Mai 2011 ‑ Au 3 K 10.3046 – , juris; so auch Filzwieser/Sprung, Dublin II-Verordnung, 3. Auflage 2010, S. 138 K1; a.A. VG Düsseldorf, Beschluss vom 7. August 2012 – 22 L 1158/12.A – , juris Rn. 24. 36bb. Art. 17 Abs. 1 Satz 2 Dublin II VO vermittelt den Klägern kein subjektives Recht, weshalb es auf die Frage, ob die Frist des Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin II VO auf das Wiederaufnahmeverfahren analog anzuwenden ist, 37wofür insbesondere die Regelung in der Neufassung der Dublin II VO durch die Dublin III VO vom 26. Juni 2013 spräche, die in Art. 23 Abs. 2 ausdrücklich auch für die Stellung eines Wiederaufnahmegesuchs eine Frist von zwei bzw. drei Monaten vorsieht, 38im Ergebnis hier nicht entscheidungserheblich ankommt. 39Ob eine Vorschrift dem Schutz subjektiver Interessen dient, folgt maßgeblich aus dem Inhalt und Regelungszweck der anzuwendenden Norm. Nach seinem Wortlaut regelt Art. 17 Abs. 1 Dublin II VO allein einen Verfahrensablauf zwischen zwei Hoheitssubjekten ohne Bezug zu nehmen auf den Asylbewerber selbst. Die dort konstituierte mitgliedstaatliche Obliegenheit steht im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Dublin II VO, der letztlich in der Verwirklichung des in Art. 78 Abs. 1 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) vorgesehenen gemeinsamen europäischen Asylsystems besteht, vgl. auch Art. 78 Abs. 2 lit e) AEUV. Grundgedanke der Dublin II VO ist ausweislich den der Verordnung vorangestellten Erwägungen (3 und 16), eine klare und praktikable Formel für die Bestimmung des für die Prüfung eines Asylantrags zuständigen Mitgliedstaats zu entwerfen. Eine solche Formel sollte nach den Erwägungen auf objektiven und gerechten Kriterien basieren, die insbesondere eine rasche Bestimmung des zuständigen Mitgliedsstaats ermöglichen, um den effektiven Zugang zu den Verfahren zur Bestimmung der Flüchtlingseigenschaft zu gewährleisten. Im Vordergrund steht daher das Interesse, einen Mitgliedstaat zeitnah für zuständig zu erklären, damit es zu einer Überprüfung des Asylantrags durch einen einzigen Mitgliedstaat kommt, nicht aber, dass ein ganz bestimmter Mitgliedstaat die Antragsprüfung durchführt – jedenfalls wenn es wie hier nicht um eine spezielle Zuständigkeit nach den Art. 6 bis 9 der Dublin II VO geht. Würde man außerhalb dieser besonderen Fallkonstellationen dem Einzelnen ein subjektives Recht auf Prüfung des Asylantrags in einem bestimmten ‑ nach der Dublin II VO (möglicherweise) zuständigen ‑ Mitgliedstaat zuerkennen, würde dies den Zweck der Verordnung konterkarieren, auch deshalb, weil die uneingeschränkte Klärung von Zuständigkeitsfragen im Rahmen eines (einstweiligen) Rechtsschutzverfahrens von nationalen Gerichten erhebliche Verfahrensverzögerungen zur Folge hätte, 40so auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 17 L 150/13.A –, juris; VG Potsdam, Urteil vom 5. Februar 2013 – 6 K 2512/12.A –, juris Rn. 24; VG München, Beschluss vom 28. November 2012 - M 15 E 12.30871 –, juris Rn. 25 ff.; VG Regensburg, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – RN 9 E 12.30323 –, juris Rn. 27. 41Allenfalls Italien könnte sich auf die Nichteinhaltung der Frist berufen, da es die materiellen Lasten einer Aufnahme der Kläger zu tragen hat. 42Im Einzelfall kann es bei beachtlicher Überschreitung der Frist des Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin II VO dem ersuchenden Mitgliedstaat indes verwehrt sein, sich auf die Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaates zu berufen, 43vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 17 L 150/13.A –, juris. 44Insbesondere auch unter Berücksichtigung von Art. 18 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Grundrechtecharta) wird daher nicht in jedem Fall der Verstoß gegen die Zuständigkeitsbestimmung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 Dublin II VO und damit jegliche Außerachtlassung der Obliegenheit, ein Übernahmeersuchen binnen drei Monaten nach Asylantragstellung an den für zuständig erachteten Mitgliedstaat zu richten, konsequenzlos bleiben. 45Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hat der Mitgliedstaat, in dem sich der Asylbewerber befindet, darauf zu achten, dass eine Situation, in der die Grundrechte des Asylbewerbers verletzt werden, nicht durch ein unangemessen langes Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats verschlimmert wird, 46vgl. EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 – C-411/10 – juris, Rn. 98, 108. 47Soweit die Überschreitung der in Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin II VO vorgesehenen Frist zu einem unangemessen langen Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedsstaates führt, ist es demnach dem ersuchenden Mitgliedstaat verwehrt, sich auf die Zuständigkeit eines anderen Mitgliedsstaates zu berufen. Aus der Entscheidung selbst, den einschlägigen Normen und den dazugehörigen Materialien lassen sich Anhaltspunkte dafür, wann von einer unangemessen langen Verfahrensdauer auszugehen ist, nicht ausmachen. 48Dies gilt vor allem auch vor dem Hintergrund, dass die wiedergegebene Aussage aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshof im Anschluss an die Feststellung getroffen wurde, dass ein Mitgliedstaat - wenn die Überstellung in den nach der Dublin II VO primär zuständigen Mitgliedstaat wegen beachtlicher systemischer Mängel nicht möglich ist - anhand der Kriterien des Kapitels III der Dublin II VO zu prüfen hat, ob gemäß eines der nachrangigen Kriterien ein anderer Mitgliedstaat als für die Prüfung des Asylantrags zuständig bestimmt werden kann und daher schon nicht unmittelbar auf die hiesige Fallkonstellation übertragbar ist. 49Indes führt nicht jede Fristüberschreitung zugleich zu einer unangemessen langen Verfahrensdauer; vielmehr bedarf es des Hinzutretens eines weiteren Zeitmoments. Unter Berücksichtigung der für die Asylbewerber aus der Nichteinhaltung der Frist des Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin II VO resultierenden Folgen einerseits, die nicht zuletzt in einem für den Einzelnen belastenden Zustand der Ungewissheit liegen, und dem Charakter der Zuständigkeitsbestimmungen als objektive, eine Obliegenheit begründende Verfahrensvorschriften andererseits, ist von einer unangemessen langen Verfahrensdauer ohne hinzutreten besonderer Umstände des Einzelfalls in aller Regel erst dann auszugehen, wenn eine Fristüberschreitung von mehr als sechs Monaten vorliegt, also zwischen Asylantragstellung und Stellung eines Wiederaufnahmegesuchs mehr als neun Monate vergangen sind, 50anders vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 7. August 2012 – 22 L 1158/12.A – juris. 51Da die hier gegebene Überschreitung der Dreimonatsfrist gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin II VO von etwa vier Monaten demgemäß nicht zu einer unangemessen langen Verfahrensdauer führt, ist es der Beklagten nicht verwehrt, sich auf die Zuständigkeit Italiens zu berufen. 52c. Die Zuständigkeit ist schließlich nicht gemäß Art. 20 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 lit. d) Satz 2 Dublin II VO auf die Beklagte übergegangen. Nach Art. 20 Abs. 1 lit. d) Satz 2 Dublin II VO erfolgt die Überstellung des Asylsuchenden von dem Mitgliedstaat, in dem der (zweite) Asylantrag gestellt wurde, in den Mitgliedstaat, der die Wiederaufnahme akzeptiert, gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften des ersuchenden Mitgliedstaats nach Abstimmung zwischen den beteiligten Mitgliedstaaten, sobald dies materiell möglich ist und spätestens innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der Annahme des Antrags auf Wiederaufnahme oder der Entscheidung über den Rechtsbehelf, wenn dieser aufschiebende Wirkung hat. Wird die Überstellung nicht innerhalb der Frist von sechs Monaten durchgeführt, geht die Zuständigkeit gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 1 Dublin II VO auf den Mitgliedstaat über, in dem der (zweite) Asylantrag eingereicht wurde. 53Hier hat Italien das Wiederaufnahmegesuch vom 13. März 2012 ausdrücklich am 19. März 2012 angenommen. Zwar sind seit Annahme des Gesuchs bis heute mehr als sechs Monate verstrichen. Dies ist jedoch unschädlich und führt nicht zu einer Zuständigkeit der Beklagten für die Durchführung des Asylverfahrens nach Art. 20 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 lit d) Dublin II VO. Denn die Überstellungsfrist beginnt frühestens mit der Entscheidung im Hauptsacheverfahren über den Rechtsbehelf des Asylsuchenden gegen die Entscheidung des Bundesamtes, den Asylantrag wegen der Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaates nicht zu prüfen, sofern der Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat, 54vgl. EuGH, Urteil vom 29. Januar 2009 – C-19/08 –, juris; - zur vergleichbaren Norm des Art. 19 Abs. 3 Satz 1 Dublin II VO - Nds.OVG, Beschluss vom 2. August 2012 – 4 MC 133/12 –, juris Rn. 14 ff. 55Auf die vorläufige Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ist nicht abzustellen. Die in Art. 20 Abs. 1 lit. d) Satz 2 2. Alt. Dublin II VO normierte Sechsmonatsfrist verfolgt vom Sinn und Zweck der Regelung her in Anbetracht der praktischen Komplexität und der organisatorischen Schwierigkeiten, die mit der Durchführung der Überstellung einhergehen, das Ziel, es den beiden betroffenen Mitgliedstaaten zu ermöglichen, sich im Hinblick auf die Durchführung abzustimmen und es insbesondere dem ersuchenden Mitgliedstaat zu erlauben, die Modalitäten für die Durchführung der Überstellung zu regeln, die nach den nationalen Rechtsvorschriften des ersuchenden Mitgliedstaates erfolgen. Diese Zielsetzung liefe leer, wenn die Frist schon zu einem Zeitpunkt begönne, in dem noch nicht sicher ist, dass die Überstellung überhaupt in Zukunft erfolgen wird, weil lediglich vorläufig die Vollziehung der Überstellung ausgesetzt wurde und die Entscheidung in der Hauptsache noch aussteht, 56vgl. EuGH, Urteil vom 29. Januar 2009 – C-19/08 – juris, UA Rn. 40, 45. 57Inwieweit es aus denselben Erwägungen nicht auf die Hauptsacheentscheidung, sondern erst auf deren Rechtskraft ankäme, kann für die hier zu treffende Entscheidung mangels Erheblichkeit dahinstehen. 58Der von den Klägern eingelegte Rechtsbehelf – die Klage – hatte schließlich aufschiebende Wirkung im Sinne des Art. 20 Abs. 1 lit. d) Satz 2 2. Alt. Dublin II VO. Denn das Gericht hat zunächst mit Beschluss vom 23. Mai 2012 der seinerzeitigen Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufgegeben, Maßnahmen zum Vollzug der Überstellung nach Italien für die Dauer von sechs Monaten vorläufig auszusetzen (Az.: 21 L 855/12.A). Mit Beschluss vom 3. Dezember 2012 (Az.: 21 L 2103/12.A) ordnete das Gericht sodann die aufschiebende Wirkung der hiesigen Klage gegen den Bescheid vom 3. Juli 2012 an. Darauf, ob das mitgliedstaatliche Recht die Aussetzung des Vollzugs der Abschiebungsanordnung grundsätzlich normativ vorsieht oder - wie der zum Zeitpunkt der Entscheidung (noch) geltende § 34a Abs. 2 AsylVfG - nicht, kommt es nicht an. 59Der mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 geänderte § 34 a Abs. 2 Satz 1 AsylVfG n.F., wonach Anträge gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gegen die Abschiebungsanordnung innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe zu stellen – und damit grundsätzlich zulässig – sind, ist zum Entscheidungszeitpunkt noch nicht Inkraftgetreten. 60Art. 20 Abs. 1 lit. d) Satz 2 2. Alt. Dublin II VO stellt schon nach seinem Wortlaut ausdrücklich darauf ab, ob dem eingelegten Rechtsbehelf tatsächlich aufschiebende Wirkung zukommt („... aufschiebende Wirkung hat;“) und nicht darauf, ob es nach dem innerstaatlichen Recht zulässig ist, die aufschiebende Wirkung anzuordnen, 61vgl. - zur vergleichbaren Norm des Art. 19 Abs. 3 Satz 1 Dublin II VO - Nds.OVG, Beschluss vom 2. August 2012 – 4 MC 133/12 –, juris Rn. 17 m.w.N. 62Im Übrigen ist es nach der Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland nicht unzulässig, die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen eine Überstellung anzuordnen. Denn der generelle legislative Ausschluss vorläufigen Rechtsschutzes wird in Fortführung des zu § 26a AsylVfG ergangenen Urteils des Bundesverfassungsgerichts und unter Beachtung der jüngeren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für den Fall einer auf § 34a Abs. 1 in Verbindung mit § 27a AsylVfG gestützten Abschiebungsanordnung insoweit (verfassungs- und unionsrechtskonform) teleologisch dahingehend reduziert, dass in eng umgrenzten Ausnahmefällen ebensolcher in Betracht kommt, 63so auch OVG NRW, Beschluss vom 1. März 2012 – 1 B 234/12.A –, juris Rn. 8 ff. mit Verweis auf EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 – C-411/10 und C-493/10 –, juris Rn. 78 f., 84 ff. und 94 und auf BVerfG, Urteil vom 14. Mai 1996 – 2 BvR 1938/93 –, juris. 64Insoweit macht es hier keinen Unterschied, ob die zu Gunsten der Kläger angeordnete Aussetzung der Abschiebung auf geschriebenem Gesetzesrecht oder auf einer verfassungs- und unionsrechtskonformen Auslegung beruht, 65insoweit sind die Erwägungen des EuGH, Urteil vom 29. Januar 2009 – C-19/08 –, juris, zum Beginn der Überstellungsfrist jedenfalls ab Hauptsacheentscheidung auf die hiesige nationale Rechtslage übertragbar auch wenn, anders als in dem entschiedenen Fall offenbar in Schweden, das geschriebene Recht einen Rechtsbehelf mit aufschiebender Wirkung hier nicht vorsieht. 66Einer Entscheidung, ob Art. 20 Abs. 1 lit. d), Abs. 2 Dublin II VO den Klägern überhaupt ein subjektives Recht vermittelt, 67verneinend etwa VG Regensburg, Gerichtsbescheid vom 26. Februar 2013 - RN 9 K 11.30445 -, juris Rn. 18, 68bedarf es vor diesem Hintergrund nicht. 692. Die Beklagte ist nicht gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Dublin II VO zur Ausübung des eigenen Prüfrechts (sog. Selbsteintrittsrecht) verpflichtet. 70Nach dieser Norm kann jeder Mitgliedstaat einen von einem Drittstaatsangehörigen eingereichten Asylantrag prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist. Der betreffende Mitgliedstaat wird dadurch gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Dublin II VO zum zuständigen Mitgliedstaat im Sinne der Verordnung. Ob der Mitgliedstaat von dieser Befugnis Gebrauch macht, steht grundsätzlich in seinem hier sachgerecht ausgeübten Ermessen. Eine Reduzierung des Ermessens auf Null ist nicht gegeben. 71Der durch die Dublin II VO geschaffenen Zuständigkeitsregelung zwecks Verwirklichung eines gemeinsamen europäischen Asylsystems, vgl. Art. 78 AEUV, liegt die Annahme zugrunde, in allen Mitgliedstaaten sei die Anwendung der Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) und der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) sichergestellt, sog. „Konzept der normativen Vergewisserung“ bzw. „Prinzip des gegenseitigen Vertrauens“. Eine Durchbrechung dieser Zuständigkeitsordnung aufgrund einer Reduzierung des Ermessens eines Mitgliedstaats nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Dublin II VO auf Null kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn sich aufgrund bestimmter Tatsachen aufdrängt, dass der Asylbewerber von einem Sonderfall betroffen ist, der von dem vorgenannten Konzept / Prinzip nicht aufgefangen wird. 72Von einem solchen Ausnahmefall ist dann auszugehen, wenn es ernst zu nehmende und durch Tatsachen gestützte Gründe dafür gibt, dass in dem Mitgliedstaat, in den abgeschoben werden soll, in verfahrensrechtlicher oder materieller Hinsicht nach aktuellen Erkenntnissen kein hinreichender Schutz gewährt wird. Im Hinblick auf die Ziele und das System der Dublin II VO genügt hierfür aber nicht jeder Verstoß gegen die GFK, die EMRK, die Richtlinie 2003/9/EG des Rates vom 27. Januar 2003 zur Festlegung von Mindestnormen für die Aufnahme von Asylbewerbern in den Mitgliedstaaten einschließlich deren zum Teil bereits in Kraft getretener Neufassung, der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen, ferner gegen die Richtlinie 2005/85/EG des Rates vom 1. Dezember 2005 über Mindestnormen für Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Zuerkennung und Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft sowie die Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes, einschließlich deren Neufassung, der bereits zum Teil in Kraft getretenen Richtlinie 2011/95/EU vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes. Erforderlich ist vielmehr, dass das Asylverfahren und/oder die Aufnahmebedingungen für Asylbewerber im zuständigen Mitgliedstaat systemische, dem ersuchenden Mitgliedstaat nicht unbekannte Mängel aufweisen, die für den Asylbewerber eine tatsächliche Gefahr begründen, einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung in dem ersuchten Mitgliedstaat im Sinne von Art. 4 / Art. 19 Abs. 2 Grundrechtecharta (vgl. zur Tragweite der garantierten Rechte der Charta Art. 52 Abs. 3 Satz 1 Grundrechtecharta) bzw. dem inhaltsgleichen Art. 3 EMRK ausgesetzt zu sein, 73vgl. EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 – C-411/10 und C-493/10 –, juris Rn. 78 f., 84 ff. und 94; OVG NRW, Beschluss vom 1. März 2012 – 1 B 234/12.A –, juris Rn. 17; VG Düsseldorf, Urteil vom 23. April 2013 – 17 K 1506/12.A –; VG Düsseldorf, Beschluss vom 15. April 2013 - 17 L 660/13.A und vom 6. Februar 2013 - 17 L 150/13.A –, juris; vgl. auch die vom BVerfG im Urteil vom 14. Mai 1996 ‑ 2 BvR 1938/93 ‑, juris Rn. 189 herausgearbeiteten Fallgruppen der schlagartigen Veränderung der für die Qualifizierung als sicher maßgeblichen Verhältnisse im Drittstaat bzw. der generellen Lösung von den Konventionsverpflichtungen. 74a. In Anbetracht dieser Rechtsprechung besteht derzeit keine Verpflichtung der Beklagten, den Asylantrag der Kläger in eigener Zuständigkeit zu prüfen. Auf Grundlage des dem Gericht gegebenen Erkenntnismaterials zur Situation von Asylbewerbern in Italien ist aktuell nicht zu befürchten, dass systemische Mängel betreffend das Asylverfahren und/oder die Aufnahmebedingungen vorliegen, die für den Asylbewerber eine tatsächliche Gefahr begründen, einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung in dem ersuchten Mitgliedstaat Italien ausgesetzt zu werden. 75Hinweise etwa dergestalt, dass dort Schutzgesuche zunächst schon überhaupt nicht geprüft würden, sind nicht ernstlich ersichtlich. Das Auswärtige Amt kommt in seiner im Rahmen eines Amtshilfeersuchens abgegebenen jüngsten ausführlichen Stellungnahme an das OVG Sachsen-Anhalt vom 21. Januar 2013 (Ziff. 1, 2) zu dem Ergebnis, dass keine neueren Fälle bekannt wären, in denen Flüchtlinge und Asylsuchende, die in Italien um Schutz nachsuchen wollen, bei ihrer Einreise auf dem Seeweg oder dem Landweg die Einreise bzw. der Aufenthalt in Italien verweigert worden sei. Es seien auch keine jüngeren Fälle ersichtlich, in denen sie nach ihrer Einreise in ihr Herkunftsland bzw. einen Drittstaat zurückgeführt bzw. abgeschoben worden seien, ohne dass sie in Italien – wie von ihnen beabsichtigt – einen Asylantrag hätten stellen können oder in denen sie nach ihrer Einreise trotz eines in Italien gestellten Asylantrags zurückgeführt bzw. abgeschoben worden seien. Bei sog. „Dublin-II-Rückkehrern“ - wie hier - sei gewährleistet, dass sie nach ihrer Rückkehr ihren bereits gestellten Asylantrag weiterverfolgen bzw. erstmals einen Asylantrag stellen könnten. Demnach wird Asylbewerbern ein effektiver Zugang zum Asylverfahren gewährt, 76vgl. hierzu auch die früheren Feststellungen in der Stellungnahme des Auswärtigen Amtes an das VG Freiburg vom 11. Juli 2012, S. 5 sowie die Feststellungen im Urteil des VG Augsburg vom 11. Januar 2013 ‑ Au 6 K 12.30358 ‑, juris Rn. 25 unter Auswertung weiterer Erkenntnisse, auf die ebenfalls Bezug genommen wird. 77Diese Annahme wird insbesondere durch das Gutachten der Flüchtlingsorganisation borderline-europe, Menschenrechte ohne Grenzen e.V. aus Dezember 2012 zum Beweisbeschluss des VG Braunschweig vom 28. September 2012 nicht durchgreifend erschüttert, da sich dieses in erster Linie mit den Aufnahmebedingungen, der Sicherung des Lebensunterhalts und der Gesundheitsfürsorge der Asylsuchenden in Italien beschäftigt. 78Hinsichtlich der Aufnahmebedingungen, der Sicherung des Lebensunterhalts und der Gesundheitsfürsorge lassen sich in Italien zwar Mängel ausmachen. Insbesondere die durch überlastete Aufnahmeeinrichtungen bestehende Gefahr der Obdachlosigkeit, die etwa durch das vorzitierte Gutachten der Flüchtlingsorganisation borderline-europe oder die Auskunft der italienischen Vereinigung für rechtliche Untersuchungen zur Situation von Einwanderung (ASGI) an das VG Darmstadt vom 20. November 2012 geschildert wird, ist vor dem Hintergrund der Art. 13 Abs. 2 und Art. 14 der Richtlinie 2003/9/EG zur Festlegung von Mindestnormen für die Aufnahme von Asylbewerbern in den Mitgliedstaaten bzw. Art. 17 Abs. 2 und Art. 18 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen, durchaus zu beachten. Allerdings handelt es sich unter Würdigung weiterer Erkenntnisse derzeit nicht um einen systemischen Mangel charakterisierende strukturelle landesweite Missstände, die eine individuelle Gefährdung eines jeden Einzelnen oder einer nennenswerten Anzahl von Asylbewerbern im Falle der Abschiebung nach Italien begründeten und die von den italienischen Behörden tatenlos hingenommen würden. Eine – unmenschliche oder erniedrigende Behandlung herbeiführende – beachtliche Unterschreitung der von dem Unionsrecht vorgesehenen Mindestanforderungen kann vielmehr nicht ausgemacht werden. 79Das Auswärtige Amt stellt in der vorzitierten Auskunft vom 21. Januar 2013 unter Ziff. 4. denn auch fest, derzeit könnten alle Asylbewerber/Flüchtlinge in öffentlichen Zentren untergebracht werden. Wie auch in der an das VG Freiburg vom 11. Juli 2012 ergangenen Stellungnahme wird erneut betont, es gebe gegebenenfalls lokale/regionale Überbelegungen (in Teilen Süditaliens), landesweit seien aber genügend Plätze vorhanden. Zusätzlich zu den staatlichen und öffentlichen Einrichtungen gebe es kommunale (und karitative) Einrichtungen, so dass meist ein Unterbringungsplatz in der Nähe gefunden werden könne. Zudem würden Dublin-II Rückkehrer von der Polizei bei Ankunft auf dem Flughafen in Empfang genommen und es werde ihnen sodann eine Unterkunft in einer Aufnahmeeinrichtung zugeteilt, sofern ein Asylantrag gestellt bzw. das Asylverfahren noch weitergeführt werde (vgl. Auskunft des Auswärtigen Amtes vom 21. Januar 2013, Ziff. 1.4). 80Auch der Hohe Flüchtlingskommissar der Vereinten Nationen (UNHCR) stellt in seiner gutachterlichen Stellungnahme an das VG Braunschweig vom 24. April 2012 auf Seite 3 ff. fest, dass in den letzten Jahren Verbesserungen des Aufnahmesystems stattgefunden hätten und davon auszugehen sei, dass Unterkunft, Ernährung und medizinische Versorgung von Asylsuchenden in Italien sichergestellt sei, wenn ein formaler Antrag gestellt wurde, so lange der Zeitraum von 6 Monaten Verfahrensdauer nicht überschritten werde und soweit die aktuellen Zahlen der Asylbewerber die Kapazitäten nicht überstiegen. 81Der bereits ältere Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe über das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen in Italien vom Mai 2011 weist zwar auf seinerzeitige Schwierigkeiten bei der Unterbringung und der Information über den bestehenden Anspruch auf Gesundheitsversorgung hin, eine grundsätzliche Abkehr Italiens von seiner Völker- und europarechtlicher Verpflichtung gegenüber Flüchtlingen kann darin jedoch nicht gesehen werden, 82so auch Nds. OVG, Beschluss vom 2. Mai 2012 – 13 MC 22/12 –, juris UA S. 8. 83Sollten kurzfristige Überlastungen der Aufnahmeeinrichtungen – etwa durch ein aufgrund aktueller politischer Ereignisse hervorgerufenes hohes Flüchtlingsaufkommen – vorkommen, stellte dies ebenso keinen systemischen Mangel dar, wie eine nur örtlich begrenzte Kapazitätenüberschreitung. Denn nicht jede partielle Unterschreitung des unionsrechtlich gebotenen Schutzniveaus rechtfertigt bereits die Annahme eines systemischen Mangels, 84vgl. EuGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 – C-411/10 und C-493/10 –, juris Rn. 84 ff. 85Etwas anderes würde heißen, die betreffenden Verpflichtungen der Mitgliedstaaten in der Dublin II VO in ihrem Kern auszuhöhlen und die Verwirklichung des Ziels zu gefährden, rasch den Mitgliedsstaat zu bestimmen, der für die Entscheidung über einen in der Union gestellten Asylantrag zuständig ist. Maßgeblich ist auch, dass die italienischen Behörden gegen die Beseitigung der Missstände Maßnahmen ergreifen. So wurde etwa die Notstandsgesetzgebung, durch die die Unterbringung einer erheblichen Anzahl aus den nordafrikanischen Ländern kommenden Asylsuchenden seinerzeit innerhalb kürzester Zeit erreicht werden sollte, bis Ende Februar 2013 verlängert, 86vgl. den unter www.proasyl.de abrufbaren Newsletter Italien Dezember 2012, Seite 1, 87und es wurden kurzfristig im Jahre 2011/2012 20.000 Aufnahmeplätze in kleinen bis mittleren Einrichtungen in Italien geschaffen, 88vgl. ASGI-Bericht an das VG Darmstadt vom 20. November 2012, S. 10. 89Anlässlich des Ende Februar 2013 ausgelaufenen Notstandes ist in einem internen Runderlass der Regierung vom 18. Februar 2013 festgelegt worden, die Präfekturen (Regierungspräsidien), die die Leitung des Notstandes vom Zivilschutz übernommen haben, müssten dafür Sorge tragen, dass besonders schutzbedürftige Personen nicht obdachlos würden, sondern in einem Schutzsystem für Asylsuchende und Flüchtlinge (SPRAR-Projekt) untergebracht würden, 90vgl. den unter www.proasyl.de abrufbaren Newsletter Italien März 2013, Seite 1. 91Angesichts dessen kann von einem Untätig bleiben oder gar einer Gleichgültigkeit der italienischen Behörde keine Rede sein. 92Vor dem Hintergrund dieser Erkenntnislage und der gegenwärtig nicht ansteigenden Zuströme von Asylbewerbern nach Italien (Anlandungen im Süden Italiens nach vorzitierter Auskunft des Auswärtigen Amtes vom 21. Januar 2013, Ziff. 9: 2011: 62.692; 2012: 13.267 Personen; Beruhigung der Lage in den nordafrikanischen Staaten) kann eine – die unmenschliche oder erniedrigende Behandlung „implizierende“ – beachtliche, systemische Unterschreitung der von dem Unionsrecht vorgesehenen Mindestanforderungen zum gegenwärtigen Zeitpunkt insgesamt nicht ausgemacht werden, 93vgl. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 23. April 2013 – 17 K 1506/12.A –; VG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 17 L 150/13.A –; VG Düsseldorf, Urteil vom 19. März 2013 - 6 K 2643/12.A; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Juni 2013 – OVG 7 S 33.13 –, juris Rn. 13 ff.; VG Regensburg, Gerichtsbescheide vom 26. Februar 2013 ‑ RN 9 K 11.30445 ‑ und vom 8. Januar 2013 – RN 7 K 12.30397 -; VG Augsburg, Urteil vom 11. Januar 2013 - Au 6 K 12.30358 -; VG Schwerin, Beschluss vom 27. September 2012 ‑ 8 B 434/12 As ‑, juris; VG Osnabrück, Urteil vom 23. Januar 2012 – 5 A 212/11 -, juris; siehe auch den Nichtannahmebeschluss, BVerfG, Beschluss vom 13. Februar 2012 – 2 BvR 285/12 –, juris; a.A. u.a. VG Cottbus, Beschluss vom 8. März 2013 ‑ VG 1 L 54/13.A ‑ n.v.; VG Gießen, Urteil vom 24. Januar 2013 – 6 K 1329/12.GI.A, juris. 94b. Auch unter Berücksichtigung der Situation der Kläger selbst ist keine andere Bewertung geboten. Ungeachtet der unter a. gemachten Ausführungen kann es zwar im Einzelfall aus individuellen, in der Person des Asylsuchenden liegenden und damit von dem „Konzept der normativen Vergewisserung“ bzw. dem „Prinzip des gegenseitigen Vertrauens“ von vornherein nicht erfassten Gründen geboten sein, von Überstellungen in den anderen Mitgliedstaat abzusehen. Anhaltspunkt für das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalls kann geben, ob die Kläger zu den in Art. 17 Abs. 1 Richtlinie 2003/9/EG bzw. Art. 21 Richtlinie 2013/33/EU aufgeführten - nach Einzelfallprüfung gem. Art. 17 Abs. 2 Richtlinie 2003/9/EG / Art. 22 Richtlinie 2013/33/EU entsprechend anerkannten - besonders schutzbedürftigen Personengruppen zählen (z.B. Minderjährige, unbegleitete Minderjährige, Behinderte, Schwangere, Alleinerziehende mit minderjährigen Kindern). 95Beachtliche, in der Person der Kläger liegende Gründe von der Überstellung nach Italien abzusehen liegen indes nicht vor. Die von dem Kläger zu 1. behauptete Herzerkrankung stellt – selbst bei deren Wahrunterstellung – einen solchen beachtlichen Grund nicht dar. 96Hinsichtlich der behaupteten Erkrankung ist schon nicht vorgetragen, dass diese in Italien nicht behandelbar bzw. eine Medikamentation nicht möglich wäre. Entsprechendes ist nach der derzeitigen Erkenntnislage auch nicht ersichtlich. Der Zugang zur Gesundheitsversorgung in Italien ist für Asylsuchende - trotz zuweilen auftretender praktischer Erschwernisse - grundsätzlich hinreichend gewährleistet. Ausweislich der Stellungnahme des Auswärtigen Amtes an das OVG Sachsen-Anhalt vom 21. Januar 2013 haben Asylbewerber während des Asylverfahrens Anspruch auf freie medizinische Versorgung, Ziff. 5.1; dies wird auch von dem vorzitierten Gutachten der Flüchtlingsorganisation borderline-europe aus Dezember 2012, S. 45, 58 im Wesentlichen bestätigt. Das Auswärtige Amt geht weiter davon aus, Asylbewerber seien in Fragen der Gesundheitsversorgung den italienischen Staatsbürgern gleichgestellt, Ziff. 6. Die Anmeldung beim Servizio Sanitario Nazionale (Nationaler Gesundheitsdienst) sei obligatorisch und ermögliche die Ausstellung eines Gesundheitsausweises, der zur Behandlung bei einem praktischen Arzt, Kinderarzt, in Ambulanzen und bei Spezialisten oder zur Aufnahme in ein Krankenhaus berechtige. Für die Registrierung und den Erhalt des Gesundheitsausweises benötigten die Asylbewerber eine Aufenthaltserlaubnis (die sie in einer Aufnahmeeinrichtung erhielten), eine Steuernummer (die sie bei der Einreise-Agentur erhielten) sowie eine feste Adresse (Ziff. 6.2 des Gutachtens des Auswärtigen Amtes sowie S. 45f. des Gutachtens von borderline-europe). Da nach dem jüngsten Gutachten des Auswärtigen Amtes derzeit grundsätzlich alle Asylbewerber - wie dargelegt - untergebracht werden können und insbesondere Dublin-II Rückkehren eine Unterkunft zugewiesen wird, ist nicht ersichtlich, dass die Kläger keine Wohnsitznahme werden vorweisen können. Ungeachtet dessen können sie sich selbst bei fehlendem festen Wohnsitz um eine Sammeladresse bemühen. Denn die Caritas bietet solche Adressen für Personen an, die keinen festen Wohnsitz haben, diesen jedoch u.a. für den Erhalt der Gesundheitskarte benötigen (vgl. Auskunft des Auswärtigen Amtes, Ziff. 6.2). Eine solche „virtuelle Wohnsitznahme“ ist insbesondere in Rom recht umfangreich möglich (vgl. S. 46 Gutachten borderline-europe). Im Übrigen steht nach zitierter Auskunft des Auswärtigen Amtes (Ziff. 6.2) eine kostenfreie medizinische Versorgung selbst Personen zu, die nicht in einer staatlichen Unterkunft untergebracht sind. Die stets bestehende Notambulanz sei - ungeachtet einer Registrierung - für alle Personen in Italien kostenfrei zugänglich. Aktuell sei die Not- und Grundversorgung (vgl. Art. 15 Richtlinie 2003/9/EG) selbst für illegal aufhältige Personen garantiert. Daneben sei u.a. für kranke Personen eine spezielle Versorgung und Betreuung vorgesehen (Ziff. 8). Für sie gebe es speziell zusammengesetzte Teams bestehend aus Sozialarbeitern, Erziehern, Psychologen und Psychotherapeuten. 97Es ist nach alledem nicht ersichtlich, dass der Kläger zu 1. in Italien nicht hinreichend medizinisch versorgt werden könnte oder keinen Zugang zu einer solchen Versorgung hätte; auch kann ihm zugemutet werden, sich beim Nationalen Gesundheitsdienst registrieren zu lassen. Einschränkungen oder sonstige Gebrechlichkeiten des Klägers zu 1., die ihm dies verwehrt sein ließen sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Dies hat sich auch nach der Befragung des Klägers zu 1. in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Außer der Tatsache, dass er Atemnot bekomme, wenn er sich anstrenge, benannte er keine weiteren Symptome seiner Krankheit, die ihn im Alltag oder bei besonderen Situationen einschränken. Sein Gesundheitszustand wurde von den Klägern zu keinem Zeitpunkt als Grund angeführt, der einer Rückkehr nach Italien entgegenstehe. Vielmehr wurde von beiden Klägern sowohl in der Befragung vor dem Bundesamt als auch in der mündlichen Verhandlung betont, es sei von Anfang ihr Ziel gewesen, nach Deutschland zu kommen, da hier Familie bzw. Angehörige lebten. Sonstige Umstände, die eine besondere Schutzbedürftigkeit – auch der Kläger zu 2. oder 3. – begründen könnten, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgetragen. 98Scheidet ein Anspruch der Kläger auf Ausübung des sog. Selbsteintrittsrechts gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Dublin II VO und schon damit eine Verletzung ihrer Rechte aus, kann dahin stehen, ob die Vorschrift über die Zuständigkeit für die Prüfung von Asylanträgen nach der Dublin II VO überhaupt subjektive Rechte begründet, 99vgl. dazu Nds.OVG, Beschluss vom 2. August 2012 – 4 MC 133/12 –, juris, m.w.N.; Vorlagebeschluss des Hessischen VGH vom 22. Dezember 2010 - 6 A 2717/09.A - an den Europäischen Gerichtshof, juris -, Rechtssache C-4/11 EuGH. 100II. Die Abschiebungsanordnung ist ebenfalls rechtmäßig. Gemäß § 34a Abs. 1 Satz 1 AsylVfG ordnet das Bundesamt die Abschiebung in einen für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat (§ 27a AsylVfG) an, sobald feststeht, dass die Abschiebung durchgeführt werden kann. Diese Voraussetzungen liegen vor. 1011. Zielstaatsbezogene Abschiebungsverbote hinsichtlich Italiens bestehen nicht. Soweit eine Erkrankung des Klägers zu 1. geltend gemacht wird, handelt es sich jedenfalls nicht um eine solche die – wie ausgeführt – nicht in Italien behandelt werden könnte bzw. die zu einer erheblichen Gesundheitsgefahr im Sinne des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG führte. 1022. Soweit im Rahmen des § 34a Abs. 1 Satz 1 AsylVfG (nur) vom Bundesamt inlandsbezogene Abschiebungshindernisse und Duldungsgründe zu prüfen sein sollten, 103vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. August 2011 – 18 B 1060/11 –, juris Rn. 4, 104stünden solche der Aufenthaltsbeendigung hier ebenfalls nicht entgegen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die behauptete Erkrankung des Klägers zu 1. Diese begründet – als wahr unterstellt – nicht dessen Reiseunfähigkeit. Ein inlandsbezogenes Ausreisehindernis in Form von Reiseunfähigkeit liegt nur vor, wenn sich der Gesundheitszustand des Ausländers unmittelbar durch die Ausreise bzw. Abschiebung oder als unmittelbare Folge davon voraussichtlich wesentlich oder lebensbedrohlich verschlechtern wird. Im Hinblick auf den Kläger zu 1. sind eine im vorgenannten Sinne beachtliche Erkrankung und das ernsthafte Risiko, dass sich sein Zustand bei einer Abschiebung wesentlich oder lebensbedrohlich verschlechtern wird, nicht hinreichend glaubhaft gemacht. In dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Attest des Dr. Simon vom 4. Mai 2012 werden dem Kläger eine familiäre HCM (Hypertrophe Kardiomyopathie – eine Erkrankung der Herzmuskulatur) und eine massive Hyperthyreose (Überfunktion der Schilddrüse) attestiert, die derzeit behandelt würden. Das – über ein Jahr alte – Attest vom 4. Mai 2012 belegt schon zum einen nicht den aktuellen Gesundheitszustand des Klägers zu 1. Zum anderen benennt das Attest lediglich eine Diagnose (HCM) und verweist im Übrigen auf einen – dem Gericht nicht vorliegenden – Befundbericht. Dem Attest sind keine konkreten Angaben über den Grad der Erkrankung, die Symptome, bzw. über die Reise(un)fähigkeit des Klägers zu 1. zu entnehmen. Gleiches gilt für die gestellte Diagnose einer massiven Hyperthyreose. Auch während der Befragung des Klägers zu 1. in der mündlichen Verhandlung wurde eine Reiseunfähigkeit vom Kläger zu 1. selbst nicht thematisiert. Die Kläger bzw. ihr Prozessbevollmächtigter haben keine konkreten Umstände benannt, aus denen sich die Reiseunfähigkeit ergibt. Eine behandelte Erkrankung – auch des Herz- Kreislaufsystems – führt nicht zwingend zur Reiseunfähigkeit. Die – ohne nähere Begründung – behauptete Infarktgefahr ist für das Gericht nicht nachvollziehbar. 105Der in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag des Prozessbevollmächtigten der Kläger, Beweis über die Tatsache zu erheben, dass bei dem Kläger zu 1. Reiseunfähigkeit vorliegt durch Einholung eines fachärztlichen kardiologischen Gutachters, unterlag bereits gemäß § 87b Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 87b Abs. 3 Satz 1 VwGO der Präklusion. Demnach können nach Ablauf einer gesetzten Frist verspätet vorgebrachte Beweismittel zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde (a.), der Beteiligte die Verspätung nicht genügend entschuldigt (b.) und er über die Folgen einer Fristversäumnis belehrt worden ist (c.). 106a. Mit der Ladung vom 31. Juli 2013 hat das Gericht die Kläger aufgefordert, bis zum 23. August 2013 (Eingang bei Gericht) etwaige neue Tatsachen und Beweismittel anzugeben, sowie Urkunden vorzulegen, auf die sie sich zur Begründung der Klage stützen wollen, insbesondere Nachweise über die Herzerkrankung des Klägers zu 1., die zur Reiseunfähigkeit des Klägers führen soll. Innerhalb der Frist reichten die Kläger keine Nachweise zu den Akten, bzw. kündigten keinen Beweisantrag an. Die Zulassung des erst in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrags würde nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits auch verzögern, weil der Prozess bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung. Da das Einholen eines Sachverständigengutachtens und die erneute Durchführung einer mündlichen Verhandlung voraussichtlich mehrere Monate in Anspruch nehmen dürften, ist von einer nicht unerheblichen Verzögerung auszugehen, die auch kausal durch den verspäteten Beweisantrag herbeigeführt worden wäre. 107b. Die Verspätung des Vorbringens wurde auch nicht genügend entschuldigt, § 87b Abs. 3 Nr. 2 VwGO. Ähnlich wie bei § 60 Abs. 1 VwGO ist darauf abzustellen, ob die Beteiligten diejenige Sorgfalt angewendet haben, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden im Hinblick auf die Fristwahrung geboten ist und ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Einzelfalls zuzumuten war. Die Kläger haben sich das Verhalten ihres Prozessbevollmächtigten nach § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen zu lassen. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat es ohne nachvollziehbaren Grund versäumt, ein aktuelles Attest über die Erkrankung des Klägers zu 1. zu den Akten zu reichen, aus denen sich Anhaltspunkte für die Reiseunfähigkeit des Klägers zu 1. ergeben, bzw. einen Beweisantrag anzukündigen. Zwischen Beauftragung des Prozessbevollmächtigten durch die Kläger Mitte Juni 2013 und der Ladung, mit der die Kläger zur Angabe von Tatsachen und Beweismittel zwecks Nachweis insbesondere der Reiseunfähigkeit des Klägers zu 1. bis zum 23. August 2013 aufgefordert wurden, lag ein angemessener Zeitraum, der ‑ selbst unter Berücksichtigung des Sommerurlaubs des Prozessbevollmächtigten ‑ ausreichend Zeit ließ, tätig zu werden. 108c. Die Kläger wurden auch bei Setzung der Frist gemäß § 87b Abs. 2 VwGO in der Ladung vom 31. Juli 2013 über die Möglichkeit des Zurückweisens von Vorbringen oder Beweismitteln nach Ablauf der hierfür gesetzten Frist entsprechend § 87b Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 VwGO belehrt. 109d. Es ist dem Gericht schließlich nicht möglich, ohne besonderen Aufwand den Sachverhalt auch ohne Mitwirkung der Beteiligten zu ermitteln, § 87b Abs. 3 Satz 3 VwGO. Das Gericht hat deshalb unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles sein ihm zustehendes Ermessens dahingehend ausgeübt, von der Präklusionsmöglichkeit Gebrauch zu machen. Die Folgen der Präklusion sind dabei nicht all zu gewichtig, weil der Beweisantrag ohnehin aus den nachfolgend ausgeführten Gründen als unsubstantiiert abzulehnen war. 110Es fehlt an hinreichenden Anhaltspunkten, aus denen die Reiseunfähigkeit des Klägers zu 1. folgen soll. Aus dem vorgelegten Attest vom 4. Mai 2012 – welches überdies keine Auskunft über den aktuellen Gesundheitszustand des Klägers zu 1. gibt – geht lediglich die Diagnose von zwei Krankheiten hervor, die zum Zeitpunkt der Attestausstellung behandelt wurden. Auch aus der Befragung des Klägers zu 1. haben sich keine Anhaltspunkte für seine Reiseunfähigkeit ergeben. Es handelt sich um einen reinen Ausforschungsbeweis, der erst dazu dient, das Begehren schlüssig zu machen. 111Für sonstige Abschiebungshindernisse sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Entsprechendes wurde auch nicht vorgetragen. 112C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylVfG. Der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit ergibt sich aus § 30 Satz 1 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

die klage wird abgewiesen. die kläger tragen die kosten des verfahrens, für das gerichtskosten nicht erhoben werden. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die kläger dürfen die vollstreckung durch sicherheitsleistung i.h.v. 110 % des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, soweit nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit i.h.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2der am 0. oktober 1983 geborene kläger zu 1. behauptet syrischer staatsangehörigkeit kurdischer volkszugehörigkeit zu sein. er reiste nach eigenen angaben zusammen mit seiner ehefrau, der am 10. oktober 1986 geborenen klägerin zu 2., und dem gemeinsamen am 25. februar 2010 geborenen kind, dem kläger zu 3., am 29. juli 2011 auf dem landweg über italien in die bundesrepublik deutschland ein und stellte – wie auch die klägerin zu 2. – am 3. august 2011 beim bundesamt für migration und flüchtlinge (bundesamt) einen asylantrag. 3im rahmen der anhörung vor dem bundesamt am 4. august 2011 gab der kläger zu 1. an, er fühle sich gesund, sei aber behandlungsbedürftig erkrankt. er nehme medikamente wegen einer herzmuskelschwellung. hier in deutschland habe er noch keinen arzt aufgesucht. er kündigte an, sobald er in deutschland ärztlich behandelt werde, dem bundesamt ein attest zukommen zu lassen, aus dem die genaue diagnose und die notwendige behandlung hervorgingen. er habe bereits in italien einen asylantrag gestellt. auf die frage, ob einwände dagegen bestünden, das asylverfahren z.b. in italien durchzuführen, antwortete der kläger zu 1., in deutschland sei die sicherheit größer und man kümmere sich um die asylbewerber. persönliche hinderungsgründe hätte er aber nicht. die klägerin zu 2. führte aus, sie fühle sich gesund und sei nicht behandlungsbedürftig erkrankt. das gleiche gelte für ihr kind. sie habe bereits in italien einen asylantrag gestellt. sie wollten aber von anfang an nicht in italien, sondern in deutschland bleiben. im übrigen machten die kläger ausführungen zu ihren fluchtgründen aus syrien. 4das bundesamt stellte am 13. märz 2012 ein wiederaufnahmegesuch an das italienische innenministerium, worüber die kläger mit schreiben vom selben tag in kenntnis gesetzt wurden. mit schreiben vom 19. märz 2012 erklärten sich die italienischen behörden gestützt auf art. 16 abs. 1 c der verordnung (eg) nr. 343/2003 des rates vom 18. februar 2003 zur festlegung von kriterien und verfahren zur bestimmung des mitgliedstaats, der für die prüfung eines von einem drittstaatsangehörigen in einem mitgliedstaat gestellten asylantrages zuständig ist (dublin ii vo) für zuständig. 5am 15. mai 2012 suchten die kläger gerichtlichen eilrechtsschutz nach und beantragten den erlass einer einstweiligen anordnung. mit beschluss vom 23. mai 2012 (az.: 21 l 851/12.a) gab das vg düsseldorf der antragsgegnerin im wege der einstweiligen anordnung auf, maßnahmen zum vollzug der verbringung der antragsteller nach italien vorläufig für die dauer von sechs monaten auszusetzen. 6am 26. juni 2012 haben die kläger zunächst untätigkeitsklage erhoben mit dem ziel, die beklagte zu verpflichten, das ihr durch art. 3 abs. 2 satz 1 dublin ii vo eröffnete selbsteintrittsrecht auszuüben und das asylverfahren durchzuführen. 7mit bescheid vom 3. juli 2012 lehnte das bundesamt den asylantrag als unzulässig ab und ordnete die abschiebung der kläger nach italien an. zur begründung führte das bundesamt im wesentlichen aus, der asylantrag sei gemäß § 27a asylverfahrensgesetz (asylvfg) unzulässig, weil die kläger bereits in italien einen asylantrag gestellt hätten und deshalb italien nach den vorschriften der dublin ii vo zuständig sei. außergewöhnliche humänitäre gründe, die die beklagte zur ausübung eines selbsteintrittsrechts nach art. 3 abs. 2 der dublin ii vo veranlassen könnten, bestünden nicht. 8zur begründung der nach bescheiderlass fortgeführten klage verweisen die kläger im wesentlichen auf den beschluss des vg cottbus vom 8. märz 2013 (az.: vg 1 l 54/13), mit dem eine abschiebung von asylbewerbern nach italien vorläufig ausgesetzt wurde. im übrigen sei der kläger zu 1. herzkrank. eine reisefähigkeit des klägers zu 1. sei nicht gegeben. eine abschiebung mit den damit verbundenen aufregungen würde für den kläger zu 1. eine große gefahr darstellen, da er aufgrund seiner erkrankung infarkt gefährdet sei. 9die kläger beantragen sinngemäß, 10den bescheid des bundesamtes vom 3. juli 2012 aufzuheben. 11die beklagte beantragt schriftsätzlich, 12die klage abzuweisen. 13zur begründung nimmt sie auf die gründe des angefochtenen bescheids des bundesamtes bezug. 14nachdem die kläger unter dem 13. november 2012 erneut gerichtlichen eilrechtsschutz nachgesucht hatten, ordnete das gericht mit beschluss vom 3. dezember 2012 (az.: 21 l 2103/12.a) die aufschiebende wirkung der klage gegen den bescheid vom 3. juli 2012 an. 15in der mündlichen verhandlung sind die kläger zu 1. und 2. ergänzend befragt worden. insoweit wird auf das sitzungsprotokoll bezug genommen. 16wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte, den des beigezogenen verwaltungsvorgangs sowie den der ausländerakten ergänzend bezug genommen. 17

18die klage hat keinen erfolg. sie ist zulässig (a.), aber unbegründet (b.). 19a. die klage gegen den bescheid vom 3. juli 2012 ist als (isolierte) anfechtungsklage statthaft. rechtsgrundlage für die angefochtene entscheidung über die unzulässigkeit des asylantrags ist § 27a asylvfg, wonach ein in deutschland gestellter asylantrag als unzulässig abzulehnen ist, wenn die zuständigkeit eines anderen staates aufgrund von rechtsvorschriften der europäischen gemeinschaft oder eines völkerrechtlichen vertrages für die durchführung des asylverfahrens vorliegt. die mit diesem ausspruch regelmäßig verbundene abschiebungsanordnung findet ihre grundlage in § 34a abs. 1 asylvfg. die entscheidungen nach §§ 27a und 34a abs. 1 asylvfg stellen belastende verwaltungsakte im sinne des § 35 verwaltungsverfahrensgesetz (vwvfg) dar, deren isolierte aufhebung – anders als in sonstigen fällen eines verpflichtungsbegehrens – ausnahmsweise zulässig ist, weil schon ihre beseitigung grundsätzlich zur formellen und materiellen prüfung des gestellten asylantrages führt. denn das bundesamt ist nach aufhebung des bescheides bereits gesetzlich verpflichtet, das asylverfahren durchzuführen, §§ 31, 24 asylvfg. das bundesamt hat sich in den fällen des § 27a asylvfg lediglich mit der - einer materiellen prüfung des asylbegehrens vorrangigen - frage befasst, welcher staat nach den rechtsvorschriften der europäischen union für die prüfung des asylbegehrens der kläger zuständig ist; eine prüfung des asylbegehrens ist in der sache nicht erfolgt. mit der aufhebung des bescheides wird ein verfahrenshindernis für die inhaltliche prüfung des asylbegehrens beseitigt und das asylverfahren ist in dem stadium, in dem es zu unrecht beendet worden ist, durch das bundesamt weiterzuführen. diese verfahrenssituation ist vergleichbar mit derjenigen im falle der einstellung des asylverfahrens wegen nichtbetreibens nach §§ 33, 32 asylvfg, in der nach der rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts eine anfechtungsklage allein gegen den einstellungsbescheid des bundesamtes statthaft ist, 20vgl. bverwg, urteil vom 7. märz 1995 - 9 c 264/94 -, juris rn 12, 14. 21zwar ist bei fehlerhafter oder verweigerter sachlicher entscheidung der behörde im falle eines gebundenen begünstigenden verwaltungsakts regelmäßig die dem rechtsschutzbegehren des klägers allein entsprechende verpflichtungsklage die richtige klageart mit der konsequenz, dass das gericht die sache spruchreif zu machen hat und sich nicht auf eine entscheidung über die aufhebung des den begünstigenden verwaltungsakt ablehnenden bescheids beschränken darf, was im ergebnis einer zurückverweisung an die verwaltungsbehörde gleichkäme, 22vgl. bverwg, urteil vom 7. märz 1995 - 9 c 264/94 -, juris rn. 15. 23dieser auch im asylverfahren geltende grundsatz findet allerdings auf behördliche entscheidungen, die auf der grundlage von § 27a asylvfg ergangen sind, keine anwendung. denn ist - wie dargelegt - das asylbegehren in der sache noch gar nicht geprüft worden und wäre nunmehr das gericht verpflichtet, die sache spruchreif zu machen und durchzuentscheiden, ginge den asylbewerbern eine tatsacheninstanz verloren, die mit umfassenderen verfahrensgarantien ausgestattet ist. das gilt sowohl für die verpflichtung der behörde zur persönlichen anhörung (§ 24 abs. 1 satz 3 asylvfg) als auch zur umfassenden sachaufklärung sowie zur erhebung der erforderlichen beweise von amts wegen (§ 24 abs. 1 satz 1 asylvfg) ohne die einmonatige präklusionsfrist, wie sie für das gerichtsverfahren in § 74 abs. 2 asylvfg in verbindung mit § 87b abs. 3 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo) vorgesehen ist. ungeachtet dessen führte ein durchentscheiden des gerichts im ergebnis dazu, dass das gericht nicht eine entscheidung der behörde kontrollieren würde, sondern sich anstelle der exekutive erstmalig selbst mit dem antrag sachlich auseinandersetzte und entschiede, was im hinblick auf den grundsatz der gewaltenteilung aus art. 20 abs. 2 grundgesetz zumindest bedenklich wäre, da eine entscheidung, die der gesetzgeber mit dem asylverfahrensgesetz der exekutive zur prüfung zugewiesen hat, übergangen würde, 24vgl. zum vorstehenden auch vg düsseldorf, urteil vom 23. april 2013 – 17 k 1506/12.a –, juris rn. 18. 25vor diesem hintergrund war das im klageantrag enthaltene begehren, neben der aufhebung des bescheides vom 3. juli 2012 ein asylverfahren in der bundesrepublik deutschland durchzuführen, als bloßer hinweis auf die (nach der begehrten aufhebung des angefochtenen bescheides) geltende rechtslage zur verstehen, § 88 vwgo. 26b. die klage ist unbegründet. 27der angefochtene bescheid des bundesamtes vom 3. juli 2012 ist zu dem für die rechtliche beurteilung maßgeblichen zeitpunkt der entscheidung des gerichts (vgl. § 77 abs. 1 satz 1 asylvfg) rechtmäßig und verletzt die kläger nicht in ihren rechten, § 113 abs. 1 satz 1 vwgo. 28das bundesamt hat den asylantrag zu recht gemäß § 27a asylvfg als unzulässig abgelehnt (i.). die auf § 34a asylvfg gestützte abschiebungsanordnung ist ebenfalls rechtmäßig (ii.). 29i. zuständig für die durchführung des asylverfahrens ist nicht die beklagte, sondern die republik italien (1.). die beklagte ist auch nicht zur ausübung des eigenen prüfrechts (sog. selbsteintrittsrecht) nach art. 3 abs. 2 satz 1 dublin ii vo verpflichtet (2.). 30die verordnung (eu) nr. 604/2013 des europäischen parlaments und des rates vom 26. juni 2013 zur festlegung der kriterien und verfahren zur bestimmung des mitgliedstaats, der für die prüfung eines von einem drittstaatsangehörigen oder staatenlosen in einem mitgliedstaat gestellten antrags auf internationalen schutz zuständig ist (neufassung, dublin iii vo), findet hier nach art. 49 abs. 2 (noch) keine anwendung, weil der antrag vor dem ersten tag des sechsten monats nach dem inkrafttreten der dublin iii vo am 19. juli 2013 gestellt wurde. 311. die zuständigkeit italiens für die durchführung des asylverfahrens ist gemäß art. 10 abs. 1 satz 1 dublin ii vo begründet worden (a.). ein übergang der zuständigkeit auf die beklagte ist später weder über art. 17 abs. 1 dublin ii vo (b.) noch gemäß art. 20 abs. 2 dublin ii vo erfolgt (c.). 32a. die zuständigkeit italiens folgt, da die gemäß art. 5 abs. 1 dublin ii vo vorrangig zu prüfenden zuständigkeitskriterien nach art. 6 bis 9 dieser verordnung nicht einschlägig sind, aus art. 10 abs. 1 satz 1 dublin ii vo, wonach ein mitgliedstaat für die prüfung des asylantrags zuständig ist, wenn ein asylbewerber aus einem drittstaat kommend die land-, see- oder luftgrenze eines mitgliedstaats illegal überschritten hat. nach eigenen angaben reisten die kläger zunächst illegal nach italien und stellten dort einen asylantrag. auf grundlage dieser feststellungen hat das bundesamt mit schreiben vom 13. märz 2012 italien um die aufnahme der asylbewerber ersucht. italien hat sich sechs tage später, am 19. märz 2012 unter verweis auf art. 16 abs. 1 lit. c) dublin ii vo für zuständig erklärt. 33b. die zuständigkeit ist nicht gemäß art. 17 abs. 1 satz 2 dublin ii vo auf die beklagte übergegangen. gemäß art. 17 abs. 1 satz 1 dublin ii vo hat der mitgliedstaat, in dem ein asylantrag gestellt wurde, der einen anderen mitgliedstaat für die prüfung des antrags für zuständig hält, diesen in jedem fall innerhalb von drei monaten nach einreichung des antrags zu ersuchen, den asylbewerber aufzunehmen. bei überschreitung der frist nach art. 17 abs. 1 satz 1 dublin ii vo geht nach satz 2 die zuständigkeit auf den ersuchenden staat über. zwar hat das bundesamt hier erst am 13. märz 2012 – also über sieben monate nach stellung des asylantrages am 3. august 2011 in deutschland – ein übernahmegesuch an italien gestellt. die fristüberschreitung führt aber deshalb nicht zur zuständigkeit der beklagten, weil die frist des art. 17 abs. 1 satz 1 dublin ii vo unmittelbar nur im rahmen des aufnahmeverfahrens, nicht aber in fällen des – hier gegebenen – wiederaufnahmeverfahrens anwendung findet (aa.). ungeachtet dessen führte die klage aufgrund der nichteinhaltung der frist des art. 17 abs. 1 satz 1 dublin ii vo bzw. der folge gemäß art. 17 abs. 1 satz 2 dublin ii vo aber auch deshalb nicht zum klageerfolg, weil die vorschrift den klägern kein subjektives recht vermittelt (bb.). 34aa. die dublin ii vo unterscheidet gerade in art. 16 abs. 1 lit. a) einerseits und lit. c), d) und e) andererseits zwischen der überstellung des asylsuchenden in einem aufnahmeverfahren gemäß den art. 17 bis 19 der dublin ii vo und einer überstellung des asylsuchenden im wiederaufnahmeverfahren gemäß art. 20 dublin ii vo. durch art. 16 dublin ii vo wird der anwendungsbereich der nachfolgenden art. 17 bis 20 dublin ii vo bestimmt. aus der trennung zwischen aufnahme- und wiederaufnahmeverfahren folgt, dass – weil art. 20 dublin ii vo weder eine frist nennt, noch auf die regelung in art. 17 abs. 1 dublin ii vo bezug nimmt – für das wiederaufnahmeverfahren eine übernahmeersuchensfrist nicht vorgesehen ist. es ist gerade nicht so, dass art. 20 dublin ii vo nur spezielle modalitäten für die wiederaufnahme regelt und im übrigen die regelungen der art. 17 bis art. 19 dublin ii vo anwendbar wären, 35vgl. vg düsseldorf, beschluss vom 6. februar 2013 – 17 l 150/13.a –, juris; vg potsdam, urteil vom 5. februar 2013 – 6 k 2512/12.a –, juris rn. 21; vg hamburg, beschluss vom 22. september 2005 ‑ 13 ae 555/05 ‑, juris; vg augsburg, gerichtsbescheid vom 9. mai 2011 ‑ au 3 k 10.3046 – , juris; so auch filzwieser/sprung, dublin ii-verordnung, 3. auflage 2010, s. 138 k1; a.a. vg düsseldorf, beschluss vom 7. august 2012 – 22 l 1158/12.a – , juris rn. 24. 36bb. art. 17 abs. 1 satz 2 dublin ii vo vermittelt den klägern kein subjektives recht, weshalb es auf die frage, ob die frist des art. 17 abs. 1 satz 1 dublin ii vo auf das wiederaufnahmeverfahren analog anzuwenden ist, 37wofür insbesondere die regelung in der neufassung der dublin ii vo durch die dublin iii vo vom 26. juni 2013 spräche, die in art. 23 abs. 2 ausdrücklich auch für die stellung eines wiederaufnahmegesuchs eine frist von zwei bzw. drei monaten vorsieht, 38im ergebnis hier nicht entscheidungserheblich ankommt. 39ob eine vorschrift dem schutz subjektiver interessen dient, folgt maßgeblich aus dem inhalt und regelungszweck der anzuwendenden norm. nach seinem wortlaut regelt art. 17 abs. 1 dublin ii vo allein einen verfahrensablauf zwischen zwei hoheitssubjekten ohne bezug zu nehmen auf den asylbewerber selbst. die dort konstituierte mitgliedstaatliche obliegenheit steht im einklang mit dem sinn und zweck der dublin ii vo, der letztlich in der verwirklichung des in art. 78 abs. 1 vertrag über die arbeitsweise der europäischen union (aeuv) vorgesehenen gemeinsamen europäischen asylsystems besteht, vgl. auch art. 78 abs. 2 lit e) aeuv. grundgedanke der dublin ii vo ist ausweislich den der verordnung vorangestellten erwägungen (3 und 16), eine klare und praktikable formel für die bestimmung des für die prüfung eines asylantrags zuständigen mitgliedstaats zu entwerfen. eine solche formel sollte nach den erwägungen auf objektiven und gerechten kriterien basieren, die insbesondere eine rasche bestimmung des zuständigen mitgliedsstaats ermöglichen, um den effektiven zugang zu den verfahren zur bestimmung der flüchtlingseigenschaft zu gewährleisten. im vordergrund steht daher das interesse, einen mitgliedstaat zeitnah für zuständig zu erklären, damit es zu einer überprüfung des asylantrags durch einen einzigen mitgliedstaat kommt, nicht aber, dass ein ganz bestimmter mitgliedstaat die antragsprüfung durchführt – jedenfalls wenn es wie hier nicht um eine spezielle zuständigkeit nach den art. 6 bis 9 der dublin ii vo geht. würde man außerhalb dieser besonderen fallkonstellationen dem einzelnen ein subjektives recht auf prüfung des asylantrags in einem bestimmten ‑ nach der dublin ii vo (möglicherweise) zuständigen ‑ mitgliedstaat zuerkennen, würde dies den zweck der verordnung konterkarieren, auch deshalb, weil die uneingeschränkte klärung von zuständigkeitsfragen im rahmen eines (einstweiligen) rechtsschutzverfahrens von nationalen gerichten erhebliche verfahrensverzögerungen zur folge hätte, 40so auch vg düsseldorf, beschluss vom 6. februar 2013 – 17 l 150/13.a –, juris; vg potsdam, urteil vom 5. februar 2013 – 6 k 2512/12.a –, juris rn. 24; vg münchen, beschluss vom 28. november 2012 - m 15 e 12.30871 –, juris rn. 25 ff.; vg regensburg, beschluss vom 10. oktober 2012 – rn 9 e 12.30323 –, juris rn. 27. 41allenfalls italien könnte sich auf die nichteinhaltung der frist berufen, da es die materiellen lasten einer aufnahme der kläger zu tragen hat. 42im einzelfall kann es bei beachtlicher überschreitung der frist des art. 17 abs. 1 satz 1 dublin ii vo dem ersuchenden mitgliedstaat indes verwehrt sein, sich auf die zuständigkeit eines anderen mitgliedstaates zu berufen, 43vgl. vg düsseldorf, beschluss vom 6. februar 2013 – 17 l 150/13.a –, juris. 44insbesondere auch unter berücksichtigung von art. 18 charta der grundrechte der europäischen union (grundrechtecharta) wird daher nicht in jedem fall der verstoß gegen die zuständigkeitsbestimmung des art. 17 abs. 1 satz 2 dublin ii vo und damit jegliche außerachtlassung der obliegenheit, ein übernahmeersuchen binnen drei monaten nach asylantragstellung an den für zuständig erachteten mitgliedstaat zu richten, konsequenzlos bleiben. 45nach der rechtsprechung des europäischen gerichtshofs hat der mitgliedstaat, in dem sich der asylbewerber befindet, darauf zu achten, dass eine situation, in der die grundrechte des asylbewerbers verletzt werden, nicht durch ein unangemessen langes verfahren zur bestimmung des zuständigen mitgliedstaats verschlimmert wird, 46vgl. eugh, urteil vom 21. dezember 2011 – c-411/10 – juris, rn. 98, 108. 47soweit die überschreitung der in art. 17 abs. 1 satz 1 dublin ii vo vorgesehenen frist zu einem unangemessen langen verfahren zur bestimmung des zuständigen mitgliedsstaates führt, ist es demnach dem ersuchenden mitgliedstaat verwehrt, sich auf die zuständigkeit eines anderen mitgliedsstaates zu berufen. aus der entscheidung selbst, den einschlägigen normen und den dazugehörigen materialien lassen sich anhaltspunkte dafür, wann von einer unangemessen langen verfahrensdauer auszugehen ist, nicht ausmachen. 48dies gilt vor allem auch vor dem hintergrund, dass die wiedergegebene aussage aus der entscheidung des europäischen gerichtshof im anschluss an die feststellung getroffen wurde, dass ein mitgliedstaat - wenn die überstellung in den nach der dublin ii vo primär zuständigen mitgliedstaat wegen beachtlicher systemischer mängel nicht möglich ist - anhand der kriterien des kapitels iii der dublin ii vo zu prüfen hat, ob gemäß eines der nachrangigen kriterien ein anderer mitgliedstaat als für die prüfung des asylantrags zuständig bestimmt werden kann und daher schon nicht unmittelbar auf die hiesige fallkonstellation übertragbar ist. 49indes führt nicht jede fristüberschreitung zugleich zu einer unangemessen langen verfahrensdauer; vielmehr bedarf es des hinzutretens eines weiteren zeitmoments. unter berücksichtigung der für die asylbewerber aus der nichteinhaltung der frist des art. 17 abs. 1 satz 1 dublin ii vo resultierenden folgen einerseits, die nicht zuletzt in einem für den einzelnen belastenden zustand der ungewissheit liegen, und dem charakter der zuständigkeitsbestimmungen als objektive, eine obliegenheit begründende verfahrensvorschriften andererseits, ist von einer unangemessen langen verfahrensdauer ohne hinzutreten besonderer umstände des einzelfalls in aller regel erst dann auszugehen, wenn eine fristüberschreitung von mehr als sechs monaten vorliegt, also zwischen asylantragstellung und stellung eines wiederaufnahmegesuchs mehr als neun monate vergangen sind, 50anders vgl. vg düsseldorf, beschluss vom 7. august 2012 – 22 l 1158/12.a – juris. 51da die hier gegebene überschreitung der dreimonatsfrist gemäß art. 17 abs. 1 satz 1 dublin ii vo von etwa vier monaten demgemäß nicht zu einer unangemessen langen verfahrensdauer führt, ist es der beklagten nicht verwehrt, sich auf die zuständigkeit italiens zu berufen. 52c. die zuständigkeit ist schließlich nicht gemäß art. 20 abs. 2 in verbindung mit abs. 1 lit. d) satz 2 dublin ii vo auf die beklagte übergegangen. nach art. 20 abs. 1 lit. d) satz 2 dublin ii vo erfolgt die überstellung des asylsuchenden von dem mitgliedstaat, in dem der (zweite) asylantrag gestellt wurde, in den mitgliedstaat, der die wiederaufnahme akzeptiert, gemäß den einzelstaatlichen rechtsvorschriften des ersuchenden mitgliedstaats nach abstimmung zwischen den beteiligten mitgliedstaaten, sobald dies materiell möglich ist und spätestens innerhalb einer frist von sechs monaten nach der annahme des antrags auf wiederaufnahme oder der entscheidung über den rechtsbehelf, wenn dieser aufschiebende wirkung hat. wird die überstellung nicht innerhalb der frist von sechs monaten durchgeführt, geht die zuständigkeit gemäß art. 20 abs. 2 satz 1 dublin ii vo auf den mitgliedstaat über, in dem der (zweite) asylantrag eingereicht wurde. 53hier hat italien das wiederaufnahmegesuch vom 13. märz 2012 ausdrücklich am 19. märz 2012 angenommen. zwar sind seit annahme des gesuchs bis heute mehr als sechs monate verstrichen. dies ist jedoch unschädlich und führt nicht zu einer zuständigkeit der beklagten für die durchführung des asylverfahrens nach art. 20 abs. 2 in verbindung mit abs. 1 lit d) dublin ii vo. denn die überstellungsfrist beginnt frühestens mit der entscheidung im hauptsacheverfahren über den rechtsbehelf des asylsuchenden gegen die entscheidung des bundesamtes, den asylantrag wegen der zuständigkeit eines anderen mitgliedstaates nicht zu prüfen, sofern der rechtsbehelf aufschiebende wirkung hat, 54vgl. eugh, urteil vom 29. januar 2009 – c-19/08 –, juris; - zur vergleichbaren norm des art. 19 abs. 3 satz 1 dublin ii vo - nds.ovg, beschluss vom 2. august 2012 – 4 mc 133/12 –, juris rn. 14 ff. 55auf die vorläufige entscheidung im einstweiligen rechtsschutzverfahren ist nicht abzustellen. die in art. 20 abs. 1 lit. d) satz 2 2. alt. dublin ii vo normierte sechsmonatsfrist verfolgt vom sinn und zweck der regelung her in anbetracht der praktischen komplexität und der organisatorischen schwierigkeiten, die mit der durchführung der überstellung einhergehen, das ziel, es den beiden betroffenen mitgliedstaaten zu ermöglichen, sich im hinblick auf die durchführung abzustimmen und es insbesondere dem ersuchenden mitgliedstaat zu erlauben, die modalitäten für die durchführung der überstellung zu regeln, die nach den nationalen rechtsvorschriften des ersuchenden mitgliedstaates erfolgen. diese zielsetzung liefe leer, wenn die frist schon zu einem zeitpunkt begönne, in dem noch nicht sicher ist, dass die überstellung überhaupt in zukunft erfolgen wird, weil lediglich vorläufig die vollziehung der überstellung ausgesetzt wurde und die entscheidung in der hauptsache noch aussteht, 56vgl. eugh, urteil vom 29. januar 2009 – c-19/08 – juris, ua rn. 40, 45. 57inwieweit es aus denselben erwägungen nicht auf die hauptsacheentscheidung, sondern erst auf deren rechtskraft ankäme, kann für die hier zu treffende entscheidung mangels erheblichkeit dahinstehen. 58der von den klägern eingelegte rechtsbehelf – die klage – hatte schließlich aufschiebende wirkung im sinne des art. 20 abs. 1 lit. d) satz 2 2. alt. dublin ii vo. denn das gericht hat zunächst mit beschluss vom 23. mai 2012 der seinerzeitigen antragsgegnerin im wege der einstweiligen anordnung nach § 123 vwgo aufgegeben, maßnahmen zum vollzug der überstellung nach italien für die dauer von sechs monaten vorläufig auszusetzen (az.: 21 l 855/12.a). mit beschluss vom 3. dezember 2012 (az.: 21 l 2103/12.a) ordnete das gericht sodann die aufschiebende wirkung der hiesigen klage gegen den bescheid vom 3. juli 2012 an. darauf, ob das mitgliedstaatliche recht die aussetzung des vollzugs der abschiebungsanordnung grundsätzlich normativ vorsieht oder - wie der zum zeitpunkt der entscheidung (noch) geltende § 34a abs. 2 asylvfg - nicht, kommt es nicht an. 59der mit dem gesetz zur umsetzung der richtlinie 2011/95/eu des europäischen parlaments und des rates vom 13. dezember 2011 geänderte § 34 a abs. 2 satz 1 asylvfg n.f., wonach anträge gemäß § 80 abs. 5 vwgo gegen die abschiebungsanordnung innerhalb einer woche nach bekanntgabe zu stellen – und damit grundsätzlich zulässig – sind, ist zum entscheidungszeitpunkt noch nicht inkraftgetreten. 60art. 20 abs. 1 lit. d) satz 2 2. alt. dublin ii vo stellt schon nach seinem wortlaut ausdrücklich darauf ab, ob dem eingelegten rechtsbehelf tatsächlich aufschiebende wirkung zukommt („... aufschiebende wirkung hat;“) und nicht darauf, ob es nach dem innerstaatlichen recht zulässig ist, die aufschiebende wirkung anzuordnen, 61vgl. - zur vergleichbaren norm des art. 19 abs. 3 satz 1 dublin ii vo - nds.ovg, beschluss vom 2. august 2012 – 4 mc 133/12 –, juris rn. 17 m.w.n. 62im übrigen ist es nach der rechtslage in der bundesrepublik deutschland nicht unzulässig, die aufschiebende wirkung eines rechtsbehelfs gegen eine überstellung anzuordnen. denn der generelle legislative ausschluss vorläufigen rechtsschutzes wird in fortführung des zu § 26a asylvfg ergangenen urteils des bundesverfassungsgerichts und unter beachtung der jüngeren rechtsprechung des europäischen gerichtshofs für den fall einer auf § 34a abs. 1 in verbindung mit § 27a asylvfg gestützten abschiebungsanordnung insoweit (verfassungs- und unionsrechtskonform) teleologisch dahingehend reduziert, dass in eng umgrenzten ausnahmefällen ebensolcher in betracht kommt, 63so auch ovg nrw, beschluss vom 1. märz 2012 – 1 b 234/12.a –, juris rn. 8 ff. mit verweis auf eugh, urteil vom 21. dezember 2011 – c-411/10 und c-493/10 –, juris rn. 78 f., 84 ff. und 94 und auf bverfg, urteil vom 14. mai 1996 – 2 bvr 1938/93 –, juris. 64insoweit macht es hier keinen unterschied, ob die zu gunsten der kläger angeordnete aussetzung der abschiebung auf geschriebenem gesetzesrecht oder auf einer verfassungs- und unionsrechtskonformen auslegung beruht, 65insoweit sind die erwägungen des eugh, urteil vom 29. januar 2009 – c-19/08 –, juris, zum beginn der überstellungsfrist jedenfalls ab hauptsacheentscheidung auf die hiesige nationale rechtslage übertragbar auch wenn, anders als in dem entschiedenen fall offenbar in schweden, das geschriebene recht einen rechtsbehelf mit aufschiebender wirkung hier nicht vorsieht. 66einer entscheidung, ob art. 20 abs. 1 lit. d), abs. 2 dublin ii vo den klägern überhaupt ein subjektives recht vermittelt, 67verneinend etwa vg regensburg, gerichtsbescheid vom 26. februar 2013 - rn 9 k 11.30445 -, juris rn. 18, 68bedarf es vor diesem hintergrund nicht. 692. die beklagte ist nicht gemäß art. 3 abs. 2 satz 1 dublin ii vo zur ausübung des eigenen prüfrechts (sog. selbsteintrittsrecht) verpflichtet. 70nach dieser norm kann jeder mitgliedstaat einen von einem drittstaatsangehörigen eingereichten asylantrag prüfen, auch wenn er nach den in dieser verordnung festgelegten kriterien nicht für die prüfung zuständig ist. der betreffende mitgliedstaat wird dadurch gemäß art. 3 abs. 2 satz 2 dublin ii vo zum zuständigen mitgliedstaat im sinne der verordnung. ob der mitgliedstaat von dieser befugnis gebrauch macht, steht grundsätzlich in seinem hier sachgerecht ausgeübten ermessen. eine reduzierung des ermessens auf null ist nicht gegeben. 71der durch die dublin ii vo geschaffenen zuständigkeitsregelung zwecks verwirklichung eines gemeinsamen europäischen asylsystems, vgl. art. 78 aeuv, liegt die annahme zugrunde, in allen mitgliedstaaten sei die anwendung der genfer flüchtlingskonvention (gfk) und der europäischen menschenrechtskonvention (emrk) sichergestellt, sog. „konzept der normativen vergewisserung“ bzw. „prinzip des gegenseitigen vertrauens“. eine durchbrechung dieser zuständigkeitsordnung aufgrund einer reduzierung des ermessens eines mitgliedstaats nach art. 3 abs. 2 satz 1 dublin ii vo auf null kommt deshalb nur dann in betracht, wenn sich aufgrund bestimmter tatsachen aufdrängt, dass der asylbewerber von einem sonderfall betroffen ist, der von dem vorgenannten konzept / prinzip nicht aufgefangen wird. 72von einem solchen ausnahmefall ist dann auszugehen, wenn es ernst zu nehmende und durch tatsachen gestützte gründe dafür gibt, dass in dem mitgliedstaat, in den abgeschoben werden soll, in verfahrensrechtlicher oder materieller hinsicht nach aktuellen erkenntnissen kein hinreichender schutz gewährt wird. im hinblick auf die ziele und das system der dublin ii vo genügt hierfür aber nicht jeder verstoß gegen die gfk, die emrk, die richtlinie 2003/9/eg des rates vom 27. januar 2003 zur festlegung von mindestnormen für die aufnahme von asylbewerbern in den mitgliedstaaten einschließlich deren zum teil bereits in kraft getretener neufassung, der richtlinie 2013/33/eu des europäischen parlaments und des rates vom 26. juni 2013 zur festlegung von normen für die aufnahme von personen, die internationalen schutz beantragen, ferner gegen die richtlinie 2005/85/eg des rates vom 1. dezember 2005 über mindestnormen für verfahren in den mitgliedstaaten zur zuerkennung und aberkennung der flüchtlingseigenschaft sowie die richtlinie 2004/83/eg des rates vom 29. april 2004 über mindestnormen für die anerkennung und den status von drittstaatsangehörigen oder staatenlosen als flüchtlinge oder personen, die anderweitig internationalen schutz benötigen, und über den inhalt des zu gewährenden schutzes, einschließlich deren neufassung, der bereits zum teil in kraft getretenen richtlinie 2011/95/eu vom 13. dezember 2011 über normen für die anerkennung von drittstaatsangehörigen oder staatenlosen als personen mit anspruch auf internationalen schutz, für einen einheitlichen status für flüchtlinge oder für personen mit anrecht auf subsidiären schutz und für den inhalt des zu gewährenden schutzes. erforderlich ist vielmehr, dass das asylverfahren und/oder die aufnahmebedingungen für asylbewerber im zuständigen mitgliedstaat systemische, dem ersuchenden mitgliedstaat nicht unbekannte mängel aufweisen, die für den asylbewerber eine tatsächliche gefahr begründen, einer unmenschlichen oder erniedrigenden behandlung in dem ersuchten mitgliedstaat im sinne von art. 4 / art. 19 abs. 2 grundrechtecharta (vgl. zur tragweite der garantierten rechte der charta art. 52 abs. 3 satz 1 grundrechtecharta) bzw. dem inhaltsgleichen art. 3 emrk ausgesetzt zu sein, 73vgl. eugh, urteil vom 21. dezember 2011 – c-411/10 und c-493/10 –, juris rn. 78 f., 84 ff. und 94; ovg nrw, beschluss vom 1. märz 2012 – 1 b 234/12.a –, juris rn. 17; vg düsseldorf, urteil vom 23. april 2013 – 17 k 1506/12.a –; vg düsseldorf, beschluss vom 15. april 2013 - 17 l 660/13.a und vom 6. februar 2013 - 17 l 150/13.a –, juris; vgl. auch die vom bverfg im urteil vom 14. mai 1996 ‑ 2 bvr 1938/93 ‑, juris rn. 189 herausgearbeiteten fallgruppen der schlagartigen veränderung der für die qualifizierung als sicher maßgeblichen verhältnisse im drittstaat bzw. der generellen lösung von den konventionsverpflichtungen. 74a. in anbetracht dieser rechtsprechung besteht derzeit keine verpflichtung der beklagten, den asylantrag der kläger in eigener zuständigkeit zu prüfen. auf grundlage des dem gericht gegebenen erkenntnismaterials zur situation von asylbewerbern in italien ist aktuell nicht zu befürchten, dass systemische mängel betreffend das asylverfahren und/oder die aufnahmebedingungen vorliegen, die für den asylbewerber eine tatsächliche gefahr begründen, einer unmenschlichen oder erniedrigenden behandlung in dem ersuchten mitgliedstaat italien ausgesetzt zu werden. 75hinweise etwa dergestalt, dass dort schutzgesuche zunächst schon überhaupt nicht geprüft würden, sind nicht ernstlich ersichtlich. das auswärtige amt kommt in seiner im rahmen eines amtshilfeersuchens abgegebenen jüngsten ausführlichen stellungnahme an das ovg sachsen-anhalt vom 21. januar 2013 (ziff. 1, 2) zu dem ergebnis, dass keine neueren fälle bekannt wären, in denen flüchtlinge und asylsuchende, die in italien um schutz nachsuchen wollen, bei ihrer einreise auf dem seeweg oder dem landweg die einreise bzw. der aufenthalt in italien verweigert worden sei. es seien auch keine jüngeren fälle ersichtlich, in denen sie nach ihrer einreise in ihr herkunftsland bzw. einen drittstaat zurückgeführt bzw. abgeschoben worden seien, ohne dass sie in italien – wie von ihnen beabsichtigt – einen asylantrag hätten stellen können oder in denen sie nach ihrer einreise trotz eines in italien gestellten asylantrags zurückgeführt bzw. abgeschoben worden seien. bei sog. „dublin-ii-rückkehrern“ - wie hier - sei gewährleistet, dass sie nach ihrer rückkehr ihren bereits gestellten asylantrag weiterverfolgen bzw. erstmals einen asylantrag stellen könnten. demnach wird asylbewerbern ein effektiver zugang zum asylverfahren gewährt, 76vgl. hierzu auch die früheren feststellungen in der stellungnahme des auswärtigen amtes an das vg freiburg vom 11. juli 2012, s. 5 sowie die feststellungen im urteil des vg augsburg vom 11. januar 2013 ‑ au 6 k 12.30358 ‑, juris rn. 25 unter auswertung weiterer erkenntnisse, auf die ebenfalls bezug genommen wird. 77diese annahme wird insbesondere durch das gutachten der flüchtlingsorganisation borderline-europe, menschenrechte ohne grenzen e.v. aus dezember 2012 zum beweisbeschluss des vg braunschweig vom 28. september 2012 nicht durchgreifend erschüttert, da sich dieses in erster linie mit den aufnahmebedingungen, der sicherung des lebensunterhalts und der gesundheitsfürsorge der asylsuchenden in italien beschäftigt. 78hinsichtlich der aufnahmebedingungen, der sicherung des lebensunterhalts und der gesundheitsfürsorge lassen sich in italien zwar mängel ausmachen. insbesondere die durch überlastete aufnahmeeinrichtungen bestehende gefahr der obdachlosigkeit, die etwa durch das vorzitierte gutachten der flüchtlingsorganisation borderline-europe oder die auskunft der italienischen vereinigung für rechtliche untersuchungen zur situation von einwanderung (asgi) an das vg darmstadt vom 20. november 2012 geschildert wird, ist vor dem hintergrund der art. 13 abs. 2 und art. 14 der richtlinie 2003/9/eg zur festlegung von mindestnormen für die aufnahme von asylbewerbern in den mitgliedstaaten bzw. art. 17 abs. 2 und art. 18 der richtlinie 2013/33/eu des europäischen parlaments und des rates vom 26. juni 2013 zur festlegung von normen für die aufnahme von personen, die internationalen schutz beantragen, durchaus zu beachten. allerdings handelt es sich unter würdigung weiterer erkenntnisse derzeit nicht um einen systemischen mangel charakterisierende strukturelle landesweite missstände, die eine individuelle gefährdung eines jeden einzelnen oder einer nennenswerten anzahl von asylbewerbern im falle der abschiebung nach italien begründeten und die von den italienischen behörden tatenlos hingenommen würden. eine – unmenschliche oder erniedrigende behandlung herbeiführende – beachtliche unterschreitung der von dem unionsrecht vorgesehenen mindestanforderungen kann vielmehr nicht ausgemacht werden. 79das auswärtige amt stellt in der vorzitierten auskunft vom 21. januar 2013 unter ziff. 4. denn auch fest, derzeit könnten alle asylbewerber/flüchtlinge in öffentlichen zentren untergebracht werden. wie auch in der an das vg freiburg vom 11. juli 2012 ergangenen stellungnahme wird erneut betont, es gebe gegebenenfalls lokale/regionale überbelegungen (in teilen süditaliens), landesweit seien aber genügend plätze vorhanden. zusätzlich zu den staatlichen und öffentlichen einrichtungen gebe es kommunale (und karitative) einrichtungen, so dass meist ein unterbringungsplatz in der nähe gefunden werden könne. zudem würden dublin-ii rückkehrer von der polizei bei ankunft auf dem flughafen in empfang genommen und es werde ihnen sodann eine unterkunft in einer aufnahmeeinrichtung zugeteilt, sofern ein asylantrag gestellt bzw. das asylverfahren noch weitergeführt werde (vgl. auskunft des auswärtigen amtes vom 21. januar 2013, ziff. 1.4). 80auch der hohe flüchtlingskommissar der vereinten nationen (unhcr) stellt in seiner gutachterlichen stellungnahme an das vg braunschweig vom 24. april 2012 auf seite 3 ff. fest, dass in den letzten jahren verbesserungen des aufnahmesystems stattgefunden hätten und davon auszugehen sei, dass unterkunft, ernährung und medizinische versorgung von asylsuchenden in italien sichergestellt sei, wenn ein formaler antrag gestellt wurde, so lange der zeitraum von 6 monaten verfahrensdauer nicht überschritten werde und soweit die aktuellen zahlen der asylbewerber die kapazitäten nicht überstiegen. 81der bereits ältere bericht der schweizerischen flüchtlingshilfe über das asylverfahren und die aufnahmebedingungen in italien vom mai 2011 weist zwar auf seinerzeitige schwierigkeiten bei der unterbringung und der information über den bestehenden anspruch auf gesundheitsversorgung hin, eine grundsätzliche abkehr italiens von seiner völker- und europarechtlicher verpflichtung gegenüber flüchtlingen kann darin jedoch nicht gesehen werden, 82so auch nds. ovg, beschluss vom 2. mai 2012 – 13 mc 22/12 –, juris ua s. 8. 83sollten kurzfristige überlastungen der aufnahmeeinrichtungen – etwa durch ein aufgrund aktueller politischer ereignisse hervorgerufenes hohes flüchtlingsaufkommen – vorkommen, stellte dies ebenso keinen systemischen mangel dar, wie eine nur örtlich begrenzte kapazitätenüberschreitung. denn nicht jede partielle unterschreitung des unionsrechtlich gebotenen schutzniveaus rechtfertigt bereits die annahme eines systemischen mangels, 84vgl. eugh, urteil vom 21. dezember 2011 – c-411/10 und c-493/10 –, juris rn. 84 ff. 85etwas anderes würde heißen, die betreffenden verpflichtungen der mitgliedstaaten in der dublin ii vo in ihrem kern auszuhöhlen und die verwirklichung des ziels zu gefährden, rasch den mitgliedsstaat zu bestimmen, der für die entscheidung über einen in der union gestellten asylantrag zuständig ist. maßgeblich ist auch, dass die italienischen behörden gegen die beseitigung der missstände maßnahmen ergreifen. so wurde etwa die notstandsgesetzgebung, durch die die unterbringung einer erheblichen anzahl aus den nordafrikanischen ländern kommenden asylsuchenden seinerzeit innerhalb kürzester zeit erreicht werden sollte, bis ende februar 2013 verlängert, 86vgl. den unter www.proasyl.de abrufbaren newsletter italien dezember 2012, seite 1, 87und es wurden kurzfristig im jahre 2011/2012 20.000 aufnahmeplätze in kleinen bis mittleren einrichtungen in italien geschaffen, 88vgl. asgi-bericht an das vg darmstadt vom 20. november 2012, s. 10. 89anlässlich des ende februar 2013 ausgelaufenen notstandes ist in einem internen runderlass der regierung vom 18. februar 2013 festgelegt worden, die präfekturen (regierungspräsidien), die die leitung des notstandes vom zivilschutz übernommen haben, müssten dafür sorge tragen, dass besonders schutzbedürftige personen nicht obdachlos würden, sondern in einem schutzsystem für asylsuchende und flüchtlinge (sprar-projekt) untergebracht würden, 90vgl. den unter www.proasyl.de abrufbaren newsletter italien märz 2013, seite 1. 91angesichts dessen kann von einem untätig bleiben oder gar einer gleichgültigkeit der italienischen behörde keine rede sein. 92vor dem hintergrund dieser erkenntnislage und der gegenwärtig nicht ansteigenden zuströme von asylbewerbern nach italien (anlandungen im süden italiens nach vorzitierter auskunft des auswärtigen amtes vom 21. januar 2013, ziff. 9: 2011: 62.692; 2012: 13.267 personen; beruhigung der lage in den nordafrikanischen staaten) kann eine – die unmenschliche oder erniedrigende behandlung „implizierende“ – beachtliche, systemische unterschreitung der von dem unionsrecht vorgesehenen mindestanforderungen zum gegenwärtigen zeitpunkt insgesamt nicht ausgemacht werden, 93vgl. auch vg düsseldorf, urteil vom 23. april 2013 – 17 k 1506/12.a –; vg düsseldorf, beschluss vom 6. februar 2013 – 17 l 150/13.a –; vg düsseldorf, urteil vom 19. märz 2013 - 6 k 2643/12.a; ovg berlin-brandenburg, beschluss vom 17. juni 2013 – ovg 7 s 33.13 –, juris rn. 13 ff.; vg regensburg, gerichtsbescheide vom 26. februar 2013 ‑ rn 9 k 11.30445 ‑ und vom 8. januar 2013 – rn 7 k 12.30397 -; vg augsburg, urteil vom 11. januar 2013 - au 6 k 12.30358 -; vg schwerin, beschluss vom 27. september 2012 ‑ 8 b 434/12 as ‑, juris; vg osnabrück, urteil vom 23. januar 2012 – 5 a 212/11 -, juris; siehe auch den nichtannahmebeschluss, bverfg, beschluss vom 13. februar 2012 – 2 bvr 285/12 –, juris; a.a. u.a. vg cottbus, beschluss vom 8. märz 2013 ‑ vg 1 l 54/13.a ‑ n.v.; vg gießen, urteil vom 24. januar 2013 – 6 k 1329/12.gi.a, juris. 94b. auch unter berücksichtigung der situation der kläger selbst ist keine andere bewertung geboten. ungeachtet der unter a. gemachten ausführungen kann es zwar im einzelfall aus individuellen, in der person des asylsuchenden liegenden und damit von dem „konzept der normativen vergewisserung“ bzw. dem „prinzip des gegenseitigen vertrauens“ von vornherein nicht erfassten gründen geboten sein, von überstellungen in den anderen mitgliedstaat abzusehen. anhaltspunkt für das vorliegen eines solchen ausnahmefalls kann geben, ob die kläger zu den in art. 17 abs. 1 richtlinie 2003/9/eg bzw. art. 21 richtlinie 2013/33/eu aufgeführten - nach einzelfallprüfung gem. art. 17 abs. 2 richtlinie 2003/9/eg / art. 22 richtlinie 2013/33/eu entsprechend anerkannten - besonders schutzbedürftigen personengruppen zählen (z.b. minderjährige, unbegleitete minderjährige, behinderte, schwangere, alleinerziehende mit minderjährigen kindern). 95beachtliche, in der person der kläger liegende gründe von der überstellung nach italien abzusehen liegen indes nicht vor. die von dem kläger zu 1. behauptete herzerkrankung stellt – selbst bei deren wahrunterstellung – einen solchen beachtlichen grund nicht dar. 96hinsichtlich der behaupteten erkrankung ist schon nicht vorgetragen, dass diese in italien nicht behandelbar bzw. eine medikamentation nicht möglich wäre. entsprechendes ist nach der derzeitigen erkenntnislage auch nicht ersichtlich. der zugang zur gesundheitsversorgung in italien ist für asylsuchende - trotz zuweilen auftretender praktischer erschwernisse - grundsätzlich hinreichend gewährleistet. ausweislich der stellungnahme des auswärtigen amtes an das ovg sachsen-anhalt vom 21. januar 2013 haben asylbewerber während des asylverfahrens anspruch auf freie medizinische versorgung, ziff. 5.1; dies wird auch von dem vorzitierten gutachten der flüchtlingsorganisation borderline-europe aus dezember 2012, s. 45, 58 im wesentlichen bestätigt. das auswärtige amt geht weiter davon aus, asylbewerber seien in fragen der gesundheitsversorgung den italienischen staatsbürgern gleichgestellt, ziff. 6. die anmeldung beim servizio sanitario nazionale (nationaler gesundheitsdienst) sei obligatorisch und ermögliche die ausstellung eines gesundheitsausweises, der zur behandlung bei einem praktischen arzt, kinderarzt, in ambulanzen und bei spezialisten oder zur aufnahme in ein krankenhaus berechtige. für die registrierung und den erhalt des gesundheitsausweises benötigten die asylbewerber eine aufenthaltserlaubnis (die sie in einer aufnahmeeinrichtung erhielten), eine steuernummer (die sie bei der einreise-agentur erhielten) sowie eine feste adresse (ziff. 6.2 des gutachtens des auswärtigen amtes sowie s. 45f. des gutachtens von borderline-europe). da nach dem jüngsten gutachten des auswärtigen amtes derzeit grundsätzlich alle asylbewerber - wie dargelegt - untergebracht werden können und insbesondere dublin-ii rückkehren eine unterkunft zugewiesen wird, ist nicht ersichtlich, dass die kläger keine wohnsitznahme werden vorweisen können. ungeachtet dessen können sie sich selbst bei fehlendem festen wohnsitz um eine sammeladresse bemühen. denn die caritas bietet solche adressen für personen an, die keinen festen wohnsitz haben, diesen jedoch u.a. für den erhalt der gesundheitskarte benötigen (vgl. auskunft des auswärtigen amtes, ziff. 6.2). eine solche „virtuelle wohnsitznahme“ ist insbesondere in rom recht umfangreich möglich (vgl. s. 46 gutachten borderline-europe). im übrigen steht nach zitierter auskunft des auswärtigen amtes (ziff. 6.2) eine kostenfreie medizinische versorgung selbst personen zu, die nicht in einer staatlichen unterkunft untergebracht sind. die stets bestehende notambulanz sei - ungeachtet einer registrierung - für alle personen in italien kostenfrei zugänglich. aktuell sei die not- und grundversorgung (vgl. art. 15 richtlinie 2003/9/eg) selbst für illegal aufhältige personen garantiert. daneben sei u.a. für kranke personen eine spezielle versorgung und betreuung vorgesehen (ziff. 8). für sie gebe es speziell zusammengesetzte teams bestehend aus sozialarbeitern, erziehern, psychologen und psychotherapeuten. 97es ist nach alledem nicht ersichtlich, dass der kläger zu 1. in italien nicht hinreichend medizinisch versorgt werden könnte oder keinen zugang zu einer solchen versorgung hätte; auch kann ihm zugemutet werden, sich beim nationalen gesundheitsdienst registrieren zu lassen. einschränkungen oder sonstige gebrechlichkeiten des klägers zu 1., die ihm dies verwehrt sein ließen sind weder vorgetragen noch ersichtlich. dies hat sich auch nach der befragung des klägers zu 1. in der mündlichen verhandlung bestätigt. außer der tatsache, dass er atemnot bekomme, wenn er sich anstrenge, benannte er keine weiteren symptome seiner krankheit, die ihn im alltag oder bei besonderen situationen einschränken. sein gesundheitszustand wurde von den klägern zu keinem zeitpunkt als grund angeführt, der einer rückkehr nach italien entgegenstehe. vielmehr wurde von beiden klägern sowohl in der befragung vor dem bundesamt als auch in der mündlichen verhandlung betont, es sei von anfang ihr ziel gewesen, nach deutschland zu kommen, da hier familie bzw. angehörige lebten. sonstige umstände, die eine besondere schutzbedürftigkeit – auch der kläger zu 2. oder 3. – begründen könnten, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgetragen. 98scheidet ein anspruch der kläger auf ausübung des sog. selbsteintrittsrechts gemäß art. 3 abs. 2 satz 1 dublin ii vo und schon damit eine verletzung ihrer rechte aus, kann dahin stehen, ob die vorschrift über die zuständigkeit für die prüfung von asylanträgen nach der dublin ii vo überhaupt subjektive rechte begründet, 99vgl. dazu nds.ovg, beschluss vom 2. august 2012 – 4 mc 133/12 –, juris, m.w.n.; vorlagebeschluss des hessischen vgh vom 22. dezember 2010 - 6 a 2717/09.a - an den europäischen gerichtshof, juris -, rechtssache c-4/11 eugh. 100ii. die abschiebungsanordnung ist ebenfalls rechtmäßig. gemäß § 34a abs. 1 satz 1 asylvfg ordnet das bundesamt die abschiebung in einen für die durchführung des asylverfahrens zuständigen staat (§ 27a asylvfg) an, sobald feststeht, dass die abschiebung durchgeführt werden kann. diese voraussetzungen liegen vor. 1011. zielstaatsbezogene abschiebungsverbote hinsichtlich italiens bestehen nicht. soweit eine erkrankung des klägers zu 1. geltend gemacht wird, handelt es sich jedenfalls nicht um eine solche die – wie ausgeführt – nicht in italien behandelt werden könnte bzw. die zu einer erheblichen gesundheitsgefahr im sinne des § 60 abs. 7 satz 1 aufenthg führte. 1022. soweit im rahmen des § 34a abs. 1 satz 1 asylvfg (nur) vom bundesamt inlandsbezogene abschiebungshindernisse und duldungsgründe zu prüfen sein sollten, 103vgl. ovg nrw, beschluss vom 30. august 2011 – 18 b 1060/11 –, juris rn. 4, 104stünden solche der aufenthaltsbeendigung hier ebenfalls nicht entgegen. etwas anderes ergibt sich auch nicht im hinblick auf die behauptete erkrankung des klägers zu 1. diese begründet – als wahr unterstellt – nicht dessen reiseunfähigkeit. ein inlandsbezogenes ausreisehindernis in form von reiseunfähigkeit liegt nur vor, wenn sich der gesundheitszustand des ausländers unmittelbar durch die ausreise bzw. abschiebung oder als unmittelbare folge davon voraussichtlich wesentlich oder lebensbedrohlich verschlechtern wird. im hinblick auf den kläger zu 1. sind eine im vorgenannten sinne beachtliche erkrankung und das ernsthafte risiko, dass sich sein zustand bei einer abschiebung wesentlich oder lebensbedrohlich verschlechtern wird, nicht hinreichend glaubhaft gemacht. in dem in der mündlichen verhandlung vorgelegten attest des dr. simon vom 4. mai 2012 werden dem kläger eine familiäre hcm (hypertrophe kardiomyopathie – eine erkrankung der herzmuskulatur) und eine massive hyperthyreose (überfunktion der schilddrüse) attestiert, die derzeit behandelt würden. das – über ein jahr alte – attest vom 4. mai 2012 belegt schon zum einen nicht den aktuellen gesundheitszustand des klägers zu 1. zum anderen benennt das attest lediglich eine diagnose (hcm) und verweist im übrigen auf einen – dem gericht nicht vorliegenden – befundbericht. dem attest sind keine konkreten angaben über den grad der erkrankung, die symptome, bzw. über die reise(un)fähigkeit des klägers zu 1. zu entnehmen. gleiches gilt für die gestellte diagnose einer massiven hyperthyreose. auch während der befragung des klägers zu 1. in der mündlichen verhandlung wurde eine reiseunfähigkeit vom kläger zu 1. selbst nicht thematisiert. die kläger bzw. ihr prozessbevollmächtigter haben keine konkreten umstände benannt, aus denen sich die reiseunfähigkeit ergibt. eine behandelte erkrankung – auch des herz- kreislaufsystems – führt nicht zwingend zur reiseunfähigkeit. die – ohne nähere begründung – behauptete infarktgefahr ist für das gericht nicht nachvollziehbar. 105der in der mündlichen verhandlung gestellte antrag des prozessbevollmächtigten der kläger, beweis über die tatsache zu erheben, dass bei dem kläger zu 1. reiseunfähigkeit vorliegt durch einholung eines fachärztlichen kardiologischen gutachters, unterlag bereits gemäß § 87b abs. 2 nr. 1 in verbindung mit § 87b abs. 3 satz 1 vwgo der präklusion. demnach können nach ablauf einer gesetzten frist verspätet vorgebrachte beweismittel zurückgewiesen werden, wenn ihre zulassung nach der freien überzeugung des gerichts die erledigung des rechtsstreits verzögern würde (a.), der beteiligte die verspätung nicht genügend entschuldigt (b.) und er über die folgen einer fristversäumnis belehrt worden ist (c.). 106a. mit der ladung vom 31. juli 2013 hat das gericht die kläger aufgefordert, bis zum 23. august 2013 (eingang bei gericht) etwaige neue tatsachen und beweismittel anzugeben, sowie urkunden vorzulegen, auf die sie sich zur begründung der klage stützen wollen, insbesondere nachweise über die herzerkrankung des klägers zu 1., die zur reiseunfähigkeit des klägers führen soll. innerhalb der frist reichten die kläger keine nachweise zu den akten, bzw. kündigten keinen beweisantrag an. die zulassung des erst in der mündlichen verhandlung gestellten beweisantrags würde nach der freien überzeugung des gerichts die erledigung des rechtsstreits auch verzögern, weil der prozess bei zulassung des verspäteten vorbringens länger dauern würde als bei dessen zurückweisung. da das einholen eines sachverständigengutachtens und die erneute durchführung einer mündlichen verhandlung voraussichtlich mehrere monate in anspruch nehmen dürften, ist von einer nicht unerheblichen verzögerung auszugehen, die auch kausal durch den verspäteten beweisantrag herbeigeführt worden wäre. 107b. die verspätung des vorbringens wurde auch nicht genügend entschuldigt, § 87b abs. 3 nr. 2 vwgo. ähnlich wie bei § 60 abs. 1 vwgo ist darauf abzustellen, ob die beteiligten diejenige sorgfalt angewendet haben, die für einen gewissenhaften und seine rechte und pflichten sachgemäß wahrnehmenden prozessführenden im hinblick auf die fristwahrung geboten ist und ihm nach den gesamten umständen des konkreten einzelfalls zuzumuten war. die kläger haben sich das verhalten ihres prozessbevollmächtigten nach § 173 satz 1 vwgo in verbindung mit § 85 abs. 2 zpo zurechnen zu lassen. der prozessbevollmächtigte der kläger hat es ohne nachvollziehbaren grund versäumt, ein aktuelles attest über die erkrankung des klägers zu 1. zu den akten zu reichen, aus denen sich anhaltspunkte für die reiseunfähigkeit des klägers zu 1. ergeben, bzw. einen beweisantrag anzukündigen. zwischen beauftragung des prozessbevollmächtigten durch die kläger mitte juni 2013 und der ladung, mit der die kläger zur angabe von tatsachen und beweismittel zwecks nachweis insbesondere der reiseunfähigkeit des klägers zu 1. bis zum 23. august 2013 aufgefordert wurden, lag ein angemessener zeitraum, der ‑ selbst unter berücksichtigung des sommerurlaubs des prozessbevollmächtigten ‑ ausreichend zeit ließ, tätig zu werden. 108c. die kläger wurden auch bei setzung der frist gemäß § 87b abs. 2 vwgo in der ladung vom 31. juli 2013 über die möglichkeit des zurückweisens von vorbringen oder beweismitteln nach ablauf der hierfür gesetzten frist entsprechend § 87b abs. 3 satz 1 nr. 3 vwgo belehrt. 109d. es ist dem gericht schließlich nicht möglich, ohne besonderen aufwand den sachverhalt auch ohne mitwirkung der beteiligten zu ermitteln, § 87b abs. 3 satz 3 vwgo. das gericht hat deshalb unter würdigung aller umstände des einzelfalles sein ihm zustehendes ermessens dahingehend ausgeübt, von der präklusionsmöglichkeit gebrauch zu machen. die folgen der präklusion sind dabei nicht all zu gewichtig, weil der beweisantrag ohnehin aus den nachfolgend ausgeführten gründen als unsubstantiiert abzulehnen war. 110es fehlt an hinreichenden anhaltspunkten, aus denen die reiseunfähigkeit des klägers zu 1. folgen soll. aus dem vorgelegten attest vom 4. mai 2012 – welches überdies keine auskunft über den aktuellen gesundheitszustand des klägers zu 1. gibt – geht lediglich die diagnose von zwei krankheiten hervor, die zum zeitpunkt der attestausstellung behandelt wurden. auch aus der befragung des klägers zu 1. haben sich keine anhaltspunkte für seine reiseunfähigkeit ergeben. es handelt sich um einen reinen ausforschungsbeweis, der erst dazu dient, das begehren schlüssig zu machen. 111für sonstige abschiebungshindernisse sind keine anhaltspunkte ersichtlich. entsprechendes wurde auch nicht vorgetragen. 112c. die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo, § 83b asylvfg. der gegenstandswert der anwaltlichen tätigkeit ergibt sich aus § 30 satz 1 rechtsanwaltsvergütungsgesetz. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo in verbindung mit §§ 708 nr. 11, 711 zivilprozessordnung.

17 K 5504/12.A

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand:2Der 1989 geborene Kläger behauptet aus Syrien stammend und kurdischer Volks- sowie yezidischer Glaubenszugehörigkeit zu sein. Nach eigenen Angaben reiste er am 25. März 2011 zusammen mit seinen Geschwistern, den Klägern im Verfahren 17 K 4309/12.A (T. I. ), 17 K 3903/12.A (J. I. ) sowie 21 K 5254/12.A (L. I. ), auf dem Luftweg aus der Türkei kommend in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 5. April 2011 einen Asylantrag.3Im Rahmen der Anhörung durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) am 12. April 2011 trug er im Wesentlichen vor, ein Freund von ihm habe ihm zwei Mal einen Koffer gebracht. Dann sei der Freund verhaftet worden. Drei bis vier Tage danach seien die Sicherheitskräfte auch zu ihm nach Hause gekommen und hätten ihn verhaftet. Dies sei im Februar 2010 geschehen. Er habe mit seinem Freund nicht zusammengearbeitet, dieser habe lediglich etwas bei ihm unterstellen wollen. Später habe er festgestellt, dass es Unterlagen einer Partei waren. Er wisse allerdings nicht welcher. Auch könne er nicht sagen, zu welcher Partei der Freund gehörte, er habe lediglich dessen Parteimitgliedschaft vermutet. Bei seiner eigenen Verhaftung seien sein Vater, die Mutter sowie die beiden kleinen Schwestern anwesend gewesen. Hinsichtlich seines Bruders sei er nicht sicher, dieser könnte bei der Arbeit gewesen sein. Er sei anschließend sechs Monate in einem Gefängnis gewesen, bis schließlich sein Vater gegen sehr viel Geld seine Freilassung erwirkt habe. Im Gefängnis sei er misshandelt worden. Eine Gerichtsverhandlung habe es nicht gegeben. Auch seine Familie sei wegen ihm beschimpft worden. Geflohen seien sie dann erst im März 2011, weil sie aufgrund der Geldzahlung des Vaters für seine Freilassung keine früheren Barmittel gehabt hätten um den Schlepper zu bezahlen.4Mit Bescheid vom 27. Juni 2012 -zugestellt am 20. Juli 2012- lehnte das Bundesamt den Antrag des Klägers auf Anerkennung als Asylberechtigter ab (Ziffer 1) und stellte das Nichtvorliegen der Voraussetzungen für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaften fest (Ziffer 2). Ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) hinsichtlich Syrien wurde festgestellt (Ziffer 3). Zur Begründung von Ziffer 1 und 2 führte das Bundesamt aus, asyl- und flüchtlingsrelevante Anknüpfungsmerkmale lägen nach dem Vorbringen des Klägers nicht vor; seine Angaben seien unglaubhaft, widersprüchlich und entsprächen nicht tatsächlich Erlebtem.5Der Kläger hat dagegen am 3. August 2012 Klage unter Verweis auf seine Angaben im Rahmen der Anhörung vor dem Bundesamt erhoben und diese im Laufe des Verfahrens vertieft.6Der Kläger beantragt,7die Beklagte unter Aufhebung von Ziffer 1 und 2 des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 27. Juni 2012 zu verpflichten, ihn als Asylberechtigten anzuerkennen und ihm die Flüchtlingseigenschaft nach § 3 Abs. 1 AsylVfG in Verbindung mit § 60 Abs. 1 AufenthG zuzuerkennen.8Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,9die Klage abzuweisen.10Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid.11In dem Erörterungstermin hat das Gericht den Kläger angehört. Insoweit wird auf den Inhalt der Niederschrift verwiesen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.12Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, den des Verwaltungsvorgangs des Bundesamtes und der Ausländerakte sowie den der beigezogenen Gerichtsakten nebst dortigen Niederschriften zum Erörterungstermin und Verwaltungsvorgängen in den Verfahren 17 K 4309/12.A, 17 K 3903/12.A sowie 21 K 5254/12.A Bezug genommen.13Entscheidungsgründe:14Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden nachdem die Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben und der Verzicht auch nicht verbraucht ist (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO).15A. Die zulässige Klage ist unbegründet.16Der Bescheid des Bundesamtes vom 27. Juni 2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 und 1 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-. Er hat im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. § 77 Abs. 1 Satz 1 Asylverfahrensgesetz -AsylVfG-) keinen Anspruch auf die mit der Klage verfolgte Ankerkennung als Asylberechtigter bzw. Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft.17Nach Art. 16a Abs. 1 Grundgesetz -GG- genießen politisch Verfolgte Asylrecht. Gemäß § 3 Abs. 1 AsylVfG i.V.m. § 60 Abs. 1 AufenthG ist - unter Berücksichtigung der unionsrechtlichen Vorgaben - einem Ausländer dann die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen, wenn seine Furcht begründet ist, dass er in seinem Herkunftsland Bedrohungen seines Lebens, seiner Freiheit oder anderer geschützter Rechtsgüter wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung ausgesetzt ist. Für die Feststellung, ob eine Verfolgung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorliegt, sind Art. 4 Abs. 4 sowie die Art. 7 bis 10 QualRL ergänzend anzuwenden (vgl. § 60 Abs. 1 Satz 5 AufenthG).18Unionsrechtlich findet sowohl die Richtlinie 2004/83/EG als auch deren Neufassung durch die Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes Anwendung. Für die in der Neufassung inhaltlich geänderten Bestimmungen wurde den Mitgliedstaaten eine Umsetzungsfrist bis zum 21. Dezember 2013 eingeräumt (Art. 39 Abs. 1 der Richtlinie 2011/95/EU; vgl. dazu auch Entwurf des nationalen Umsetzungsgesetzes BT-Drs. 17/13063 und 17/13556: i.W. in Kraft treten am 1. Dezember 2013), so dass es bis zum Ablauf dieser Frist bei der Anwendung der Richtlinie 2004/83/EG (vgl. Art. 41 Satz 2 i.V.m. Art. 40 Abs. 1 der Richtlinie 2011/95/EU) bleibt. Hinsichtlich der unverändert übernommenen Bestimmungen gilt die Neufassung hingegen schon jetzt (vgl. Art. 41 Satz 1 der Richtlinie 2011/95/EU); vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 20. Februar 2013 ‑ 10 C 23.12 ‑, juris Rn 13.19Für die Prüfung der Flüchtlingseigenschaft ist der Maßstab der beachtlichen Wahrscheinlichkeit zugrunde zu legen. Dieser Maßstab setzt voraus, dass bei einer zusammenfassenden Würdigung des zur Prüfung gestellten Lebenssachverhalts die für eine Verfolgung sprechenden Umstände ein größeres Gewicht besitzen und deshalb gegenüber den dagegen sprechenden Tatsachen überwiegen. Dabei ist eine "qualifizierende" Betrachtungsweise im Sinne einer Gewichtung und Abwägung aller festgestellten Umstände und ihrer Bedeutung anzulegen. Es kommt darauf an, ob in Anbetracht dieser Umstände bei einem vernünftig denkenden, besonnenen Menschen in der Lage des Betroffenen Furcht vor Verfolgung hervorgerufen werden kann,20vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Februar 2013 - 10 C 23.12 -, juris, Rn 32 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 27. April 2010 – 10 C 5/09 –, juris Rn. 23; OVG NRW, Urteil vom 17. August 2010 – 8 A 4063/06.A –, juris Rn. 35 ff.21Nach Art. 4 Abs. 4 QualRL in Verbindung mit § 60 Abs. 1 Satz 5 AufenthG ist dabei die Tatsache, dass ein Antragsteller in seinem Herkunftsland bereits verfolgt wurde oder einen sonstigen ernsthaften Schaden erlitten hat bzw. von solcher Verfolgung oder solchem Schaden unmittelbar bedroht war, ein ernsthafter Hinweis darauf, dass die Furcht des Antragstellers vor Verfolgung bei seiner Rückkehr in das Herkunftsland begründet ist, bzw. dass er tatsächlich Gefahr läuft, ernsthaften Schaden zu erleiden. Die Vorschrift privilegiert den von ihr erfassten Personenkreis nunmehr mittels einer Beweiserleichterung in Form einer tatsächlichen Vermutung, dass sich frühere Handlungen und Bedrohungen bei einer Rückkehr in das Herkunftsland wiederholen werden. Somit wird er von der Notwendigkeit entlastet, tragende Gründe dafür darzulegen, dass sich die verfolgungsbegründenden bzw. schadensstiftenden Umstände bei der Rückkehr erneut realisieren werden. Diese Vermutung kann aber durch stichhaltige Gründe widerlegt werden, die die Wiederholungsträchtigkeit solcher Umstände entkräften. Ob dies gelingt, ist im Rahmen freier Beweiswürdigung zu beurteilen,22vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 2010 – 10 C 5/09 –, juris Rn. 23; OVG NRW, Urteil vom 17. August 2010 – 8 A 4063/06.A –, juris Rn. 35 ff.23Aus den in Art. 4 QualRL geregelten Mitwirkungs- und Darlegungsobliegenheiten des Antragstellers folgt, dass es -auch unter Berücksichtigung der Vorgaben dieser Richtlinie- Sache des Antragstellers ist, die Gründe für seine Furcht vor politischer Verfolgung schlüssig vorzutragen. Er hat dazu unter Angabe genauer Einzelheiten einen in sich stimmigen Sachverhalt zu schildern, aus dem sich bei Wahrunterstellung ergibt, dass bei verständiger Würdigung politische Verfolgung droht bzw. bereits stattgefunden hat. Hierzu gehört, dass der Antragsteller zu den in seine Sphäre fallenden Ereignissen, insbesondere zu seinen persönlichen Erlebnissen, eine Schilderung gibt, die geeignet ist, den behaupteten Anspruch lückenlos zu tragen. Bei der Bewertung der Stimmigkeit des Sachverhalts müssen u.a. Persönlichkeitsstruktur, Wissensstand und Herkunft des Antragstellers berücksichtigt werden,24vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. August 2010 – 8 A 4063/06.A –, juris Rn. 33 m.w.N.25Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann weder festgestellt werden, dass der Kläger vorverfolgt aufgrund bereits erlittener oder unmittelbar drohender Verfolgung aus Syrien ausgereist ist (I.) noch, dass in der Zwischenzeit Gründe eingetreten sind, die es rechtfertigten, mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit von einer Bedrohung im Sinne von § 60 Abs. 1 AufenthG im Falle seiner Rückkehr nach Syrien auszugehen (II.).26I. Es ist bereits nicht glaubhaft, dass dem Kläger vor seiner Ausreise aus Syrien politische Verfolgung widerfahren ist oder drohte.27Zu dieser Einschätzung gelangt das Gericht insbesondere aufgrund eines Vergleichs seiner Angaben anlässlich der Anhörung durch das Bundesamt mit seinen Angaben vor Gericht sowie einer Gegenüberstellung mit den Einlassungen seiner Geschwister. Sowohl das Kerngeschehen als auch Details weichen in auffälliger Weise voneinander ab und lassen sich nicht in Einklang zu einem in sich stimmigen Geschehen bringen.28So behauptete der Kläger zunächst vor dem Bundesamt in Übereinstimmung mit den Angaben seiner Geschwister in den Verfahren 17 K 3903/12.A (im Folgenden: J. I. ), 17 K 4309/12.A (im Folgenden: T. I. ), 21 K 5254/12.A (im Folgenden: L. I. ), sein Freund habe 2 Mal jeweils einen Koffer zu ihm in das Haus der Eltern gebracht, im gerichtlichen Verfahren gab er hingegen an, es sei nur einmal ein Koffer abgestellt worden:29Bundesamtsanhörung Kläger: „Ein Freund von mir hat mir einen Koffer gebracht. Beim ersten Mal hat er ihn auch so wieder abgeholt. Auch ein zweites Mal hat er mir einen Koffer gebracht.“;Vorbringen im Gerichtsverfahren Kläger: „Ein Freund von mir hat einen Koffer gebracht“; auf gerichtlichen Vorhalt der Bundesamtseinlassung: „Der Freund hat nur einmal einen Koffer gebracht.“30Bundesamtsanhörung J. I. : „Zu meinem Bruder ist ein Mann gekommen. Der hat eine Tasche bzw. einen Koffer gebracht. Das war zweimal der Fall. Beim ersten Mal hat er die Tasche wieder abgeholt. Beim zweiten Mal sind die Sicherheitskräfte gekommen und haben die Tasche und meinen Bruder mitgenommen.“Vorbringen im Gerichtsverfahren J. I. auf Befragen, wie oft der Freund den Koffer vorbeigebracht habe: „Das war ein Mal.“31Bundesamtsanhörung L. I. : „Ein Freund meines Bruders hat einen Koffer gebracht. Den ersten Koffer hat er nach zwei Tagen wieder abgeholt. Danach hat er einen weiteren Koffer gebracht.“Vorbringen im Gerichtsverfahren L. I. auf Vorhalt des Gerichts: „Ja, das war der einzige Koffer, den der J1. [Anm.: der Freund] bei uns gelassen hat. Er hat nur einen Koffer an N. gegeben.“32Eine Steigerung stellt das Vorbringen des Klägers im Gerichtsverfahren dar, in dem Koffer hätten sich nicht nur Parteiunterlagen einer ihm nicht näher bekannten Partei befunden, sondern weiter eine Pistole. Auch wenn der Kläger nicht selbst diese Dinge im Koffer gesehen, sondern erst durch die Sicherheitskräfte von dem Inhalt erfahren hätte, hätte nichts näher gelegen, als von diesem weiteren Kofferinhalt (Schusswaffe) schon bei der Anhörung vor dem Bundesamt im April 2011, immerhin noch in größerer zeitlicher Nähe zu den vermeintlich fluchtauslösenden Ereignissen im Februar 2010, zu berichten. Auch keiner der im Rahmen des Verfahrens angehörten Geschwister hat eine entsprechende Einlassung (Schusswaffe) beim Bundesamt oder vor Gericht getätigt, obwohl etwa T. I. bei ihrer gerichtlichen Anhörung durchaus -von den weiteren Geschwistern allerdings wiederum nicht erwähnte- Details zu den angeblichen Kofferunterlagen berichtet hat, die sie von dem Kläger nach seiner Freilassung erfahren haben will („Es waren Unterlagen der ‚PJD-Partei‘, das sind die Anhänger Öcalans.“). Von einem eigenen Erleben kann daher schon nicht ausgegangen werden.33Darüber hinaus zeichnet sich das Vorbringen des Klägers zu seiner behaupteten Verhaftung -auch in Gegenüberstellung zu den Aussagen seiner im Verfahren befindlichen Geschwister J. , T. und L. I. (der Kläger hat noch drei weitere -wohl noch in Syrien oder auf der Flucht befindliche- Geschwister: den jüngsten Bruder T1. sowie zwei jüngere Schwestern C. und O. )- als durchgreifend widersprüchlich und hinsichtlich der anwesenden Familienmitglieder nicht gleichbleibend und daher unglaubhaft dar:34Bundesamtsanhörung Kläger auf die Frage, wer bei seiner Verhaftung anwesend war: „Vater, Mutter die beiden [Anm.: kleinen] Schwestern. Ob der Bruder dabei war, kann ich nicht sagen. Ich bin mir nicht sicher. Er könnte bei der Arbeit gewesen sein.“35Vorbringen im Gerichtsverfahren Kläger: „T1. , O. und C. , auch meine Oma war da. Ich weiß nicht, ob meine Eltern zu Hause waren. Ich habe meine Eltern nicht gesehen.“36Bundesamtsanhörung T. I. : „Er [Anm.: der Kläger] wurde zuhause verhaftet. Ich selber habe gearbeitet. Die kleinen Geschwister sind gekommen und haben mir Bescheid gesagt.“; „Der Vater war nicht zuhause. Zuhause waren nur die Mutter, die Geschwister und die Oma. Die Oma wurde auch geschubst, so dass sie umgefallen ist.“37Vorbringen im Gerichtsverfahren T. I. : „... Wir waren bei der Verhaftung nicht zu Hause ... Mit ‚wir‘ meine ich, J. und mich. Wir haben auf dem Feld gearbeitet. Uns hat dann der T1. , mein jüngster Bruder, Bescheid gesagt, dass eine Verhaftung stattgefunden hat ... C. und O. waren in der Schule. Meine Eltern, also mein Vater und meine Mutter, waren draußen ... T1. und meine Oma [Anm.: waren noch zu Hause].“; sie wisse nicht wo sich ihre Eltern genau aufgehalten hätten, sie wären entweder in der Stadt oder bei ihrem Onkel mütterlicherseits gewesen.38Bundesamtsanhörung L. I. : -keine Angaben hierzu-Vorbringen im Gerichtsverfahren L. I. : „... Als die Polizisten gekommen waren, waren wir ja auf dem Land. Damit meine ich, T. , J. , meine Mutter und ich. Zu Hause waren nur der N. [Anm.: Kläger], der T1. , O. und C. .“39Bundesamtsanhörung J. I. : -keine Angaben hierzu-40Vorbringen im Gerichtsverfahren J. I. : „... Wir waren nicht zu Hause, wir waren auf der Arbeit, dann ist der jüngste Bruder T1. gekommen und hat es uns erzählt.“; „Auf dem Feld haben ich gearbeitet, T. , L. und meine Mutter sowie eine weitere Person ... Es kann eine jüngere Schwester von mir gewesen sein.“; „Mein Vater war zu Hause. Er hat natürlich die Verhaftung mitbekommen.“; „Neben meinem Vater [Anm.: waren noch zu Hause] meine Oma, der T1. und eine jüngere Schwester von mir.“41Ferner sind die Angaben des Klägers zu seiner Freilassung aus der angeblich etwa sechsmonatigen Haft in sich unklar und ebenfalls widersprüchlich:42Bundesamtsanhörung Kläger: „Gegen Zahlung von Geld durch meinen Vater wurde ich dann entlassen.“; auf Befragen des Bundesamtes, ob es eine Gerichtsverhandlung gegeben habe: „Eine Gerichtsverhandlung hat es nicht gegeben. Mein Vater hat sehr viel Geld für die Freilassung bezahlt ... Ich musste auch etwas unterschreiben bei den Sicherheitskräften. Mein Vater ebenfalls.“43Vorbringen im Gerichtsverfahren Kläger: „Die Regierung hat ein Gerichtsverfahren durchgeführt und mich einem Verfahren unterzogen. Ich habe aber darüber keine Unterlagen bekommen. Mein Vater hat auch Geld gezahlt. Es ist eine Gerichtsverhandlung gewesen. Es waren ca. 4 bis 5 Personen anwesend und ich sowie mein Vater ... Ich bin 2 Jahre in Syrien auf Bewährung verurteilt worden ... Innerhalb dieser 2 Jahre musste ich morgens und abends unterschreiben und ich durfte meine Stadt nicht verlassen.“; sein Vater habe noch Geld gezahlt, damit er auf Kaution freikomme.44Vorbringen im Gerichtsverfahren L. I. : „Auch der N. musste 2 oder 3 Monate lang bei der Polizei erscheinen und unterschreiben.“45Auch keine Entsprechung mit den Schilderungen seines Bruders L. sowie seiner beiden Geschwister J. und T. -die sich ihrerseits untereinander auch widersprechen- finden schließlich die Einlassungen des Klägers im gerichtlichen Verfahren dahin, was er nach seiner Freilassung aus der Haft über das Schicksal seines gleichfalls verhafteten Bruders L. I. und seines Vaters aus Berichten seiner Familie erfahren haben will:46Vorbringen im Gerichtsverfahren Kläger: „Der L. ist ca. 1 Woche nach mir verhaftet worden, danach mein Vater ... Der L. [Anm.: war in Haft] wohl so 19/20 Tage. Mein Vater nicht so lange, 1 Woche etwa ...“.47Bundesamtsanhörung T. I. : „Auch mein Vater wurde verhaftet. Er war -soweit ich mich erinnern kann - etwa 20 Tage in Haft. Auch der andere Bruder ist verhaftet worden. Er war ca. eine Woche in Haft.“48Vorbringen im Gerichtsverfahren T. I. : ihr Vater sowie der L. seien auch verhaftet worden; zunächst ihr Vater, etwa 20 Tage bis einen Monat nach dem Kläger, dann ein paar Tage nach ihrem Vater L. . Ihr Vater sei 2 bis 3 Wochen, L. ca. 20 Tage bis einen Monat in Haft gewesen.49Bundesamtsanhörung J. I. : „Der jüngere Bruder [Anm.: L. ] ist etwa 20 Tage im Gefängnis gewesen.“; ihr Vater „war ... eine Woche“ dort.50Vorbringen im Gerichtsverfahren J. I. : „... ca. 1 Woche nach meinem Bruder N. ist mein Bruder L. ebenfalls verhaftet worden. Dann 1 bis 2 Wochen nach der Festnahme von L. ist auch mein Vater verhaftet worden.“; L. sei so 18, 19, 20 Tage in Haft gewesen, der Vater etwa 1 Woche.51Bundesamtsanhörung L. I. : Keine weiteren Angaben außer seiner eigenen Festnahme 10 Tage nach der Verhaftung des Klägers; eigene Haftzeit ca. 20 Tage52Vorbringen im Gerichtsverfahren L. I. : eigene Festnahme eine Woche nach Verhaftung des Klägers; eigene Haftzeit 19 bis 20 Tage; eine Woche nach eigener Festnahme erfolgte Verhaftung des Vaters.53Die zum Kerngeschehen (Haftgrund / Umstände der Verhaftung / Freilassung / Verhaftung weiterer Familienmitglieder) dargelegten widersprüchlichen Angaben blieben auch im Erörterungstermin unaufgelöst. Der Kläger hat zu keinem Zeitpunkt den Versuch unternommen, eine auch nur im Ansatz nachvollziehbare Erklärung dazu abzugeben. Der Gesamteindruck führt zu der Schlussfolgerung, dass er nicht selbst Erlebtes geschildert, sondern eine zum Zwecke der Asylanerkennung bzw. Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft erdachte Fluchtgeschichte vorgebracht hat.54Diese Schlussfolgerung wird unterstützt durch die ihrerseits zu dem Vorbringen des Klägers unglaubhaften Angaben seiner Geschwister in den in Bezug genommenen Parallelverfahren, die weder in den eigenen Verfahren noch untereinander in Einklang zu bringen sind. Auch insoweit geht das Gericht davon aus, dass alle Geschwister nicht selbst Erlebtes geschildert haben, sondern gemeinsam eine zum Zwecke der Asylanerkennung bzw. Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft erdachte – gerade im entscheidenden Geschehen, anders als etwa im Randgeschehen (wie Reisedaten oder dem annähernden Geldbetrag der für die Schleppung entrichtet werden musste), nicht hinreichend abgestimmte - Fluchtgeschichte vorbringen wollten.55Schon das Kerngeschehen in den jeweils durchgeführten Erörterungsterminen der Verfahren der Geschwister 17 K 3903/12.A (J. I. ); 17 K 4309/12.A (T. I. ) und 21 K 5254/12.A (L. I. ) stellt sich wie zuvor dargelegt entscheidend abweichend von den Angaben anlässlich der Anhörung durch das Bundesamt dar. Wie der Kläger im hiesigen Verfahren tragen seine Geschwister in ihren Klageverfahren differierend von der jeweiligen Bundesamtsanhörung -soweit es Aussagen dazu gab- übereinstimmend vor, es gebe nur einen Koffer, beim Bundesamt war von zweien die Rede. Gravierend anders ist weiter sowohl beim Bundesamt als auch im gerichtlichen Termin von dem Kläger und allen Geschwistern jeweils die Einlassung zu der Anzahl und den anwesenden Personen bei der Verhaftung des Klägers. So sollen etwa nach den klägerischen Aussagen beim Bundesamt Vater und Mutter anwesend gewesen sein; im Gerichtsverfahren wollte er sich aber daran nicht mehr erinnern; nach Angabe von J. I. war der Vater zu Hause und nach der Angabe etwa von T. I. vor Gericht waren weder Vater noch Mutter zu Hause, während sie selbst noch beim Bundesamt davon sprach, die Mutter sei zu Hause gewesen. Auch berichtete der Kläger davon, die beiden jüngeren Geschwister O. und C. seien im Haus gewesen, während T. I. davon sprach, beide seien in der Schule gewesen. Auch berichtete etwa keiner der Familienmitglieder beim Bundesamt davon, der jüngste Bruder, T1. , habe den Rest der Familie auf dem Feld von der Verhaftung unterrichtet. T. I. ließ sich vielmehr dahin ein, „die kleinen Geschwister“ seien gekommen und hätten sie informiert. Diese nicht aufklärbaren Unstimmigkeiten setzen sich jeweils untereinander sowie bei den je eigenen Angaben der anderen Familienmitglieder fort. Gewichtig unstimmig ist zudem, dass der hauptbetroffene Kläger im Gegensatz zu seiner Angabe beim Bundesamt, es habe keine Gerichtsverhandlung stattgefunden, im Erörterungstermin erstmals vorgebracht hat, es habe eine Gerichtsverhandlung gegeben (deren Ergebnis näher ausgeführt wird, s.o.). Auch die Einlassungen, in welcher Reihenfolge nach dem Kläger sein Vater und sein Bruder, L. I. , verhaftet und wie lange sie jeweils in Haft geblieben sein sollen, stellten sich grundlegend zwischen den Geschwistern unterschiedlich dar. So will der Kläger nach seiner Freilassung von der Familie berichtet bekommen haben, zunächst sei der L. (10-20 Tage Haft) und dann der Vater (ca. 1 Woche lang) festgenommen worden. T. I. ließ sich hingegen im Gerichtsverfahren etwa dahin ein, zunächst sei der Vater 20 Tage bis einem Monat nach der Verhaftung des Klägers für 2-3 Wochen in Haft gewesen und dann erst der L. , der ein paar Tage nach dem Vater für ca. 20 Tage bis einen Monat -beim Bundesamt war noch von einer Woche die Rede- in Haft gewesen sei. Gerade angesichts solch einschneidender Erlebnisse wie der Verhaftung von engsten Familienmitgliedern und deren potentiell ungewissem weiteren Schicksal, ist es nicht nachvollziehbar, dass hier keine im Kern konsistente Geschichte erzählt wird, entspräche sie denn eigenem Erleben. Vielmehr führen die vielfach in sich unstimmigen und wechselnden sowie gesteigerten Angaben (Pistole im Koffer) dazu, dass dem Kläger seine gesamte angebliche Verfolgungsgeschichte -ebenso wie die darauf fußenden Bedrohungen, Beschimpfungen, „Probleme“, etc. mit den arabischen Nachbarn- nicht geglaubt werden kann.56Schließlich -den Vortrag des Klägers zur Verhaftung und den damit zusammen hängenden Umständen einmal unterstellt- fehlte es an einem Zusammenhang zwischen diesem Ereignis und der späteren Flucht erst im März 2011. Denn die Gewährung von Schutz setzt regelmäßig voraus, dass zwischen der Verfolgung und der Flucht ein Kausalzusammenhang besteht. Entscheidend ist insoweit, dass sich die Ausreise bei objektiver Betrachtung nach ihrem äußeren Erscheinungsbild als eine unter dem Druck erlittener oder drohender Verfolgung stattfindende Flucht darstellt; in dieser Hinsicht kommt der zwischen Verfolgung und Ausreise verstrichenen Zeit maßgebliche Bedeutung zu,57vgl. BVerwG Urteil vom 20. November 1990 - 9 C 72/90 -, juris.58Je länger der Ausländer nach erlittener Verfolgung in seinem Heimatstaat verbleibt, umso mehr verbraucht sich in aller Regel der objektive äußere Zusammenhang zwischen Verfolgung und Ausreise; daher kann schon der bloße Zeitablauf dazu führen, dass eine Ausreise den Charakter einer unter dem Druck erlittener Verfolgung stehenden Flucht verliert. So läge es hier. Denn der Kläger will im Februar 2010 verhaftet und nach sechsmonatigem Gefängnisaufenthalt -nach seinen letzten Angaben im Rahmen der gerichtlichen Anhörung durch eine Bewährungsstrafe mit Auflagen nach einer entsprechenden Gerichtsverhandlung- wieder im August 2010 freigekommen sein. Nach der Freilassung hat der Kläger von keinen weiteren Problemen diesbezüglich mit staatlichen Stellen berichtet. Auf Nachfrage im gerichtlichen Termin hat er vielmehr explizit bekundet, er habe nach seiner Freilassung keine Probleme wegen des Vorfalls oder sonst wie mit staatlichen syrischen Stellen gehabt. Es habe weder Schläge oder Bedrohungen oder sonst etwas gegeben. Er habe nur „Probleme“ mit den Arabern gehabt und sei zwei- bis dreimal beschimpft sowie auch -nicht näher spezifiziert- mal angegangen worden. Auch T. I. sprach im Erörterungstermin davon, dass ihrer Familie nach Freilassung des Klägers nichts mehr passiert sei. Der Kläger sei lediglich von Arabern beschimpft worden, er dürfe sich nicht mehr im Ort aufhalten. Wäre der Verfolgungsdruck wegen der hier unterstellten früheren Verhaftung aber so groß gewesen, hätte indes nichts näher gelegen, als das Heimatland bereits im August 2010 zu verlassen oder etwa -angenommen, der Kläger habe da noch nicht die weiteren finanziellen Mittel für eine Ausreise gehabt- jedenfalls bis zur möglichen Ausreise unterzutauchen. Vielmehr sind er und seine Familie aber noch annähernd sechs weitere Monate in Syrien geblieben. Der Kläger hat zu Hause weiter mit seiner Familie gelebt.59Hinsichtlich der allgemeinen Situation der kurdischen Yeziden geht das Gericht, in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen davon aus, dass -auch unter der gegenwärtigen Situation in Syrien- keine Anhaltspunkte bestehen für eine unmittelbare staatliche oder eine mittelbare durch nichtstaatliche Akteure hervorgerufene oder drohende Gruppenverfolgung wegen ihrer Glaubensüberzeugung,60vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 14 A 1186/11.A -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2011 - 14 A 64/11.A -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2010 ‑ 14 A 2541/10.A ‑; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2010 - 14 A 1835/10.A-, jew. m.w.N.; vgl. insoweit auch ausführlich VG Düsseldorf, Urteil vom 24. September 2010 - 21 K 4217/09.A -, juris.61Ungeachtet dessen beruft sich der Kläger selbst schon nicht auf Unzuträglichkeiten gerade wegen seiner Eigenschaft als Kurde und Yezide, sondern berichtet allein von Beschimpfungen seiner Familie im Zusammenhang seiner ihm hier schon nicht geglaubten Verhaftung. Abgesehen davon kann er - auch unter Zugrundelegung seines Vortrags - ohne flüchtlingsrechtlich relevante Gefahr den yezidischen Glauben im Sinne des Art. 10 Abs. 1 Buchst. b QualRL in Syrien ausüben,62vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2011 - 14 A 64/11.A -, juris.63II. Nach Verlassen seines Heimatlandes eingetretene Gründe, die es rechtfertigten, mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit von einer Bedrohung im Sinne von § 60 Abs. 1 AufenthG im Falle der Rückkehr nach Syrien auszugehen, sind im gesamten Verfahren nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.64Dies gilt insbesondere für eine etwaige Bedrohung des Klägers im Rückkehrfalle allein aufgrund seiner illegalen Ausreise aus Syrien, der Asylantragstellung sowie seines Aufenthalts im Ausland, die dann als Einzelverfolgung aufgrund von Gruppenzugehörigkeit zu einer der vorgenannten Personenkreise zu werten wäre.65Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen geht in ständiger Rechtsprechung, die sich die Kammer zu eigen macht, davon aus, dass unverfolgt illegal ausgereiste Rückkehrer nach Syrien -auch solche kurdischer Volks- und yezidischer Glaubenszugehörigkeit-, die sich im Ausland aufgehalten haben und einen Asylantrag gestellt haben, selbst in Ansehung der Repressionen des syrischen Staates in Bezug auf Oppositionelle nicht mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit politisch verfolgt werden. Rückkehrer nach Syrien unterliegen zwar allgemein der Gefahr der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung. Dies begründet aber alleine einen Anspruch auf Abschiebungsschutz -dem der angefochtene Bescheid auch in Ziff. 3. seines Tenors Rechnung trägt-, nicht aber den Anspruch, als politisch Verfolgter anerkannt zu werden,66vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 2013 - 14 1517/13.A, juris; OVG NRW, Beschluss vom 7. Mai 2013 - 14 A 1008/13.A -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 23. August 2012 - 14 A 1922/12.A -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2012 - 14 A 2485/11.A -, NRWE; zu yezidischen Kurden OVG NRW, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 14 A 1186/11.A, juris, m.w.N.67Belastbare Erkenntnisse, die die Annahme nahelegten, der syrische Staat erkenne in unpolitischen erfolglosen Asylbewerbern grundsätzlich eine erhöhte Gefahr und habe anders als vor Ausbruch des Konflikts eine entsprechende Handlungsmotivation dieser Personengruppe gegenüber entwickelt, so dass nunmehr die beachtliche Wahrscheinlichkeit einer politischen Verfolgung bestehe, lassen sich derzeit nicht hinreichend ausmachen. Nichts anderes folgt aufgrund der davon abweichenden Beurteilung durch das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt,68vgl. etwa OVG LSA, Urteil vom 17. Juli 2012 - 3 L 417/11, juris und das weiter vom Kläger benannte Urteil des VG Oldenburg vom 17. Mai 2013 - 4 A 4137/12, Bl. 72ff. GA,69dass eine solche Gefährdung annimmt. Diese Auffassung beruht mangels nötiger Referenzfälle, die es wegen ausgesetzter Abschiebungen nicht gibt, notwendigerweise auf einer wertenden Gesamtschau aller Umstände, die die erkennende Kammer nicht teilt. Denn es ist fernliegend anzunehmen, der syrische Staat, dessen Machthaber gegen Aufständische um das politische und physische Überleben kämpfen und dabei bereits die Kontrolle über Teile des Landes verloren haben, hätte Veranlassung und Ressourcen, alle zurückgeführten unpolitischen Asylbewerber ohne erkennbaren individuellen Grund aus den in § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthG genannten Gründen zu verfolgen; das bloße Vorliegen eines mit aller Härte geführten bewaffneten Konflikts in Syrien reicht hierfür nicht aus,70vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 2013 - 14 1517/13.A, juris; OVG NRW, Beschluss vom 7. Mai 2013 - 14 1008/13.A, juris; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2012 - 14 A 2485/11.A - m.w.N., juris; VG Düsseldorf, 14. Mai 2013 - 17 K 9165/12.A -, juris; VG Augsburg, Urteil vom 28. Dezember 2012 - Au 6 K 12.30264, juris.71Nicht zuletzt wird es gerade aufgrund der derzeitigen militärischen Auseinandersetzungen den syrischen Machhabern auch vor Augen stehen, dass Flüchtlinge ihr Heimatland nicht allein wegen einer regimefeindlichen Gesinnung, sondern vielfach, wenn nicht gar überwiegend vornehmlich wegen der allgemeinen kriegsähnlichen Lage und den damit verbundenen Gefahren verlassen.72Weitere nach Verlassen seines Heimatlandes eingetretene Gründe, die es rechtfertigten von einer Rückkehrgefährdung auszugehen, hat der Kläger nicht dargelegt.73B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylVfG. Der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit ergibt sich aus § 30 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des verfahrens, für das gerichtskosten nicht erhoben werden.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung i.h.v. 110 % des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit i.h.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2der 1989 geborene kläger behauptet aus syrien stammend und kurdischer volks- sowie yezidischer glaubenszugehörigkeit zu sein. nach eigenen angaben reiste er am 25. märz 2011 zusammen mit seinen geschwistern, den klägern im verfahren 17 k 4309/12.a (t. i. ), 17 k 3903/12.a (j. i. ) sowie 21 k 5254/12.a (l. i. ), auf dem luftweg aus der türkei kommend in die bundesrepublik deutschland ein und stellte am 5. april 2011 einen asylantrag.3im rahmen der anhörung durch das bundesamt für migration und flüchtlinge (bundesamt) am 12. april 2011 trug er im wesentlichen vor, ein freund von ihm habe ihm zwei mal einen koffer gebracht. dann sei der freund verhaftet worden. drei bis vier tage danach seien die sicherheitskräfte auch zu ihm nach hause gekommen und hätten ihn verhaftet. dies sei im februar 2010 geschehen. er habe mit seinem freund nicht zusammengearbeitet, dieser habe lediglich etwas bei ihm unterstellen wollen. später habe er festgestellt, dass es unterlagen einer partei waren. er wisse allerdings nicht welcher. auch könne er nicht sagen, zu welcher partei der freund gehörte, er habe lediglich dessen parteimitgliedschaft vermutet. bei seiner eigenen verhaftung seien sein vater, die mutter sowie die beiden kleinen schwestern anwesend gewesen. hinsichtlich seines bruders sei er nicht sicher, dieser könnte bei der arbeit gewesen sein. er sei anschließend sechs monate in einem gefängnis gewesen, bis schließlich sein vater gegen sehr viel geld seine freilassung erwirkt habe. im gefängnis sei er misshandelt worden. eine gerichtsverhandlung habe es nicht gegeben. auch seine familie sei wegen ihm beschimpft worden. geflohen seien sie dann erst im märz 2011, weil sie aufgrund der geldzahlung des vaters für seine freilassung keine früheren barmittel gehabt hätten um den schlepper zu bezahlen.4mit bescheid vom 27. juni 2012 -zugestellt am 20. juli 2012- lehnte das bundesamt den antrag des klägers auf anerkennung als asylberechtigter ab (ziffer 1) und stellte das nichtvorliegen der voraussetzungen für die zuerkennung der flüchtlingseigenschaften fest (ziffer 2). ein abschiebungsverbot nach § 60 abs. 2 aufenthaltsgesetz (aufenthg) hinsichtlich syrien wurde festgestellt (ziffer 3). zur begründung von ziffer 1 und 2 führte das bundesamt aus, asyl- und flüchtlingsrelevante anknüpfungsmerkmale lägen nach dem vorbringen des klägers nicht vor; seine angaben seien unglaubhaft, widersprüchlich und entsprächen nicht tatsächlich erlebtem.5der kläger hat dagegen am 3. august 2012 klage unter verweis auf seine angaben im rahmen der anhörung vor dem bundesamt erhoben und diese im laufe des verfahrens vertieft.6der kläger beantragt,7die beklagte unter aufhebung von ziffer 1 und 2 des bescheides des bundesamtes für migration und flüchtlinge vom 27. juni 2012 zu verpflichten, ihn als asylberechtigten anzuerkennen und ihm die flüchtlingseigenschaft nach § 3 abs. 1 asylvfg in verbindung mit § 60 abs. 1 aufenthg zuzuerkennen.8die beklagte beantragt schriftsätzlich,9die klage abzuweisen.10zur begründung nimmt sie bezug auf die ausführungen im angefochtenen bescheid.11in dem erörterungstermin hat das gericht den kläger angehört. insoweit wird auf den inhalt der niederschrift verwiesen. die beteiligten haben sich mit einer entscheidung ohne mündliche verhandlung einverstanden erklärt.12wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte, den des verwaltungsvorgangs des bundesamtes und der ausländerakte sowie den der beigezogenen gerichtsakten nebst dortigen niederschriften zum erörterungstermin und verwaltungsvorgängen in den verfahren 17 k 4309/12.a, 17 k 3903/12.a sowie 21 k 5254/12.a bezug genommen.13

14das gericht konnte ohne mündliche verhandlung entscheiden nachdem die beteiligten auf die durchführung einer mündlichen verhandlung verzichtet haben und der verzicht auch nicht verbraucht ist (vgl. § 101 abs. 2 vwgo).15a. die zulässige klage ist unbegründet.16der bescheid des bundesamtes vom 27. juni 2012 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten, § 113 abs. 5 und 1 verwaltungsgerichtsordnung -vwgo-. er hat im maßgeblichen zeitpunkt der gerichtlichen entscheidung (vgl. § 77 abs. 1 satz 1 asylverfahrensgesetz -asylvfg-) keinen anspruch auf die mit der klage verfolgte ankerkennung als asylberechtigter bzw. zuerkennung der flüchtlingseigenschaft.17nach art. 16a abs. 1 grundgesetz -gg- genießen politisch verfolgte asylrecht. gemäß § 3 abs. 1 asylvfg i.v.m. § 60 abs. 1 aufenthg ist - unter berücksichtigung der unionsrechtlichen vorgaben - einem ausländer dann die flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen, wenn seine furcht begründet ist, dass er in seinem herkunftsland bedrohungen seines lebens, seiner freiheit oder anderer geschützter rechtsgüter wegen seiner rasse, religion, staatsangehörigkeit, seiner zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen gruppe oder wegen seiner politischen überzeugung ausgesetzt ist. für die feststellung, ob eine verfolgung nach § 60 abs. 1 satz 1 aufenthg vorliegt, sind art. 4 abs. 4 sowie die art. 7 bis 10 qualrl ergänzend anzuwenden (vgl. § 60 abs. 1 satz 5 aufenthg).18unionsrechtlich findet sowohl die richtlinie 2004/83/eg als auch deren neufassung durch die richtlinie 2011/95/eu des europäischen parlaments und des rates vom 13. dezember 2011 über normen für die anerkennung von drittstaatsangehörigen oder staatenlosen als personen mit anspruch auf internationalen schutz, für einen einheitlichen status für flüchtlinge oder für personen mit anrecht auf subsidiären schutz und für den inhalt des zu gewährenden schutzes anwendung. für die in der neufassung inhaltlich geänderten bestimmungen wurde den mitgliedstaaten eine umsetzungsfrist bis zum 21. dezember 2013 eingeräumt (art. 39 abs. 1 der richtlinie 2011/95/eu; vgl. dazu auch entwurf des nationalen umsetzungsgesetzes bt-drs. 17/13063 und 17/13556: i.w. in kraft treten am 1. dezember 2013), so dass es bis zum ablauf dieser frist bei der anwendung der richtlinie 2004/83/eg (vgl. art. 41 satz 2 i.v.m. art. 40 abs. 1 der richtlinie 2011/95/eu) bleibt. hinsichtlich der unverändert übernommenen bestimmungen gilt die neufassung hingegen schon jetzt (vgl. art. 41 satz 1 der richtlinie 2011/95/eu); vgl. dazu bverwg, urteil vom 20. februar 2013 ‑ 10 c 23.12 ‑, juris rn 13.19für die prüfung der flüchtlingseigenschaft ist der maßstab der beachtlichen wahrscheinlichkeit zugrunde zu legen. dieser maßstab setzt voraus, dass bei einer zusammenfassenden würdigung des zur prüfung gestellten lebenssachverhalts die für eine verfolgung sprechenden umstände ein größeres gewicht besitzen und deshalb gegenüber den dagegen sprechenden tatsachen überwiegen. dabei ist eine "qualifizierende" betrachtungsweise im sinne einer gewichtung und abwägung aller festgestellten umstände und ihrer bedeutung anzulegen. es kommt darauf an, ob in anbetracht dieser umstände bei einem vernünftig denkenden, besonnenen menschen in der lage des betroffenen furcht vor verfolgung hervorgerufen werden kann,20vgl. bverwg, urteil vom 20. februar 2013 - 10 c 23.12 -, juris, rn 32 m.w.n.; bverwg, urteil vom 27. april 2010 – 10 c 5/09 –, juris rn. 23; ovg nrw, urteil vom 17. august 2010 – 8 a 4063/06.a –, juris rn. 35 ff.21nach art. 4 abs. 4 qualrl in verbindung mit § 60 abs. 1 satz 5 aufenthg ist dabei die tatsache, dass ein antragsteller in seinem herkunftsland bereits verfolgt wurde oder einen sonstigen ernsthaften schaden erlitten hat bzw. von solcher verfolgung oder solchem schaden unmittelbar bedroht war, ein ernsthafter hinweis darauf, dass die furcht des antragstellers vor verfolgung bei seiner rückkehr in das herkunftsland begründet ist, bzw. dass er tatsächlich gefahr läuft, ernsthaften schaden zu erleiden. die vorschrift privilegiert den von ihr erfassten personenkreis nunmehr mittels einer beweiserleichterung in form einer tatsächlichen vermutung, dass sich frühere handlungen und bedrohungen bei einer rückkehr in das herkunftsland wiederholen werden. somit wird er von der notwendigkeit entlastet, tragende gründe dafür darzulegen, dass sich die verfolgungsbegründenden bzw. schadensstiftenden umstände bei der rückkehr erneut realisieren werden. diese vermutung kann aber durch stichhaltige gründe widerlegt werden, die die wiederholungsträchtigkeit solcher umstände entkräften. ob dies gelingt, ist im rahmen freier beweiswürdigung zu beurteilen,22vgl. bverwg, urteil vom 27. april 2010 – 10 c 5/09 –, juris rn. 23; ovg nrw, urteil vom 17. august 2010 – 8 a 4063/06.a –, juris rn. 35 ff.23aus den in art. 4 qualrl geregelten mitwirkungs- und darlegungsobliegenheiten des antragstellers folgt, dass es -auch unter berücksichtigung der vorgaben dieser richtlinie- sache des antragstellers ist, die gründe für seine furcht vor politischer verfolgung schlüssig vorzutragen. er hat dazu unter angabe genauer einzelheiten einen in sich stimmigen sachverhalt zu schildern, aus dem sich bei wahrunterstellung ergibt, dass bei verständiger würdigung politische verfolgung droht bzw. bereits stattgefunden hat. hierzu gehört, dass der antragsteller zu den in seine sphäre fallenden ereignissen, insbesondere zu seinen persönlichen erlebnissen, eine schilderung gibt, die geeignet ist, den behaupteten anspruch lückenlos zu tragen. bei der bewertung der stimmigkeit des sachverhalts müssen u.a. persönlichkeitsstruktur, wissensstand und herkunft des antragstellers berücksichtigt werden,24vgl. ovg nrw, urteil vom 17. august 2010 – 8 a 4063/06.a –, juris rn. 33 m.w.n.25nach maßgabe dieser grundsätze kann weder festgestellt werden, dass der kläger vorverfolgt aufgrund bereits erlittener oder unmittelbar drohender verfolgung aus syrien ausgereist ist (i.) noch, dass in der zwischenzeit gründe eingetreten sind, die es rechtfertigten, mit beachtlicher wahrscheinlichkeit von einer bedrohung im sinne von § 60 abs. 1 aufenthg im falle seiner rückkehr nach syrien auszugehen (ii.).26i. es ist bereits nicht glaubhaft, dass dem kläger vor seiner ausreise aus syrien politische verfolgung widerfahren ist oder drohte.27zu dieser einschätzung gelangt das gericht insbesondere aufgrund eines vergleichs seiner angaben anlässlich der anhörung durch das bundesamt mit seinen angaben vor gericht sowie einer gegenüberstellung mit den einlassungen seiner geschwister. sowohl das kerngeschehen als auch details weichen in auffälliger weise voneinander ab und lassen sich nicht in einklang zu einem in sich stimmigen geschehen bringen.28so behauptete der kläger zunächst vor dem bundesamt in übereinstimmung mit den angaben seiner geschwister in den verfahren 17 k 3903/12.a (im folgenden: j. i. ), 17 k 4309/12.a (im folgenden: t. i. ), 21 k 5254/12.a (im folgenden: l. i. ), sein freund habe 2 mal jeweils einen koffer zu ihm in das haus der eltern gebracht, im gerichtlichen verfahren gab er hingegen an, es sei nur einmal ein koffer abgestellt worden:29bundesamtsanhörung kläger: „ein freund von mir hat mir einen koffer gebracht. beim ersten mal hat er ihn auch so wieder abgeholt. auch ein zweites mal hat er mir einen koffer gebracht.“;vorbringen im gerichtsverfahren kläger: „ein freund von mir hat einen koffer gebracht“; auf gerichtlichen vorhalt der bundesamtseinlassung: „der freund hat nur einmal einen koffer gebracht.“30bundesamtsanhörung j. i. : „zu meinem bruder ist ein mann gekommen. der hat eine tasche bzw. einen koffer gebracht. das war zweimal der fall. beim ersten mal hat er die tasche wieder abgeholt. beim zweiten mal sind die sicherheitskräfte gekommen und haben die tasche und meinen bruder mitgenommen.“vorbringen im gerichtsverfahren j. i. auf befragen, wie oft der freund den koffer vorbeigebracht habe: „das war ein mal.“31bundesamtsanhörung l. i. : „ein freund meines bruders hat einen koffer gebracht. den ersten koffer hat er nach zwei tagen wieder abgeholt. danach hat er einen weiteren koffer gebracht.“vorbringen im gerichtsverfahren l. i. auf vorhalt des gerichts: „ja, das war der einzige koffer, den der j1. [anm.: der freund] bei uns gelassen hat. er hat nur einen koffer an n. gegeben.“32eine steigerung stellt das vorbringen des klägers im gerichtsverfahren dar, in dem koffer hätten sich nicht nur parteiunterlagen einer ihm nicht näher bekannten partei befunden, sondern weiter eine pistole. auch wenn der kläger nicht selbst diese dinge im koffer gesehen, sondern erst durch die sicherheitskräfte von dem inhalt erfahren hätte, hätte nichts näher gelegen, als von diesem weiteren kofferinhalt (schusswaffe) schon bei der anhörung vor dem bundesamt im april 2011, immerhin noch in größerer zeitlicher nähe zu den vermeintlich fluchtauslösenden ereignissen im februar 2010, zu berichten. auch keiner der im rahmen des verfahrens angehörten geschwister hat eine entsprechende einlassung (schusswaffe) beim bundesamt oder vor gericht getätigt, obwohl etwa t. i. bei ihrer gerichtlichen anhörung durchaus -von den weiteren geschwistern allerdings wiederum nicht erwähnte- details zu den angeblichen kofferunterlagen berichtet hat, die sie von dem kläger nach seiner freilassung erfahren haben will („es waren unterlagen der ‚pjd-partei‘, das sind die anhänger öcalans.“). von einem eigenen erleben kann daher schon nicht ausgegangen werden.33darüber hinaus zeichnet sich das vorbringen des klägers zu seiner behaupteten verhaftung -auch in gegenüberstellung zu den aussagen seiner im verfahren befindlichen geschwister j. , t. und l. i. (der kläger hat noch drei weitere -wohl noch in syrien oder auf der flucht befindliche- geschwister: den jüngsten bruder t1. sowie zwei jüngere schwestern c. und o. )- als durchgreifend widersprüchlich und hinsichtlich der anwesenden familienmitglieder nicht gleichbleibend und daher unglaubhaft dar:34bundesamtsanhörung kläger auf die frage, wer bei seiner verhaftung anwesend war: „vater, mutter die beiden [anm.: kleinen] schwestern. ob der bruder dabei war, kann ich nicht sagen. ich bin mir nicht sicher. er könnte bei der arbeit gewesen sein.“35vorbringen im gerichtsverfahren kläger: „t1. , o. und c. , auch meine oma war da. ich weiß nicht, ob meine eltern zu hause waren. ich habe meine eltern nicht gesehen.“36bundesamtsanhörung t. i. : „er [anm.: der kläger] wurde zuhause verhaftet. ich selber habe gearbeitet. die kleinen geschwister sind gekommen und haben mir bescheid gesagt.“; „der vater war nicht zuhause. zuhause waren nur die mutter, die geschwister und die oma. die oma wurde auch geschubst, so dass sie umgefallen ist.“37vorbringen im gerichtsverfahren t. i. : „... wir waren bei der verhaftung nicht zu hause ... mit ‚wir‘ meine ich, j. und mich. wir haben auf dem feld gearbeitet. uns hat dann der t1. , mein jüngster bruder, bescheid gesagt, dass eine verhaftung stattgefunden hat ... c. und o. waren in der schule. meine eltern, also mein vater und meine mutter, waren draußen ... t1. und meine oma [anm.: waren noch zu hause].“; sie wisse nicht wo sich ihre eltern genau aufgehalten hätten, sie wären entweder in der stadt oder bei ihrem onkel mütterlicherseits gewesen.38bundesamtsanhörung l. i. : -keine angaben hierzu-vorbringen im gerichtsverfahren l. i. : „... als die polizisten gekommen waren, waren wir ja auf dem land. damit meine ich, t. , j. , meine mutter und ich. zu hause waren nur der n. [anm.: kläger], der t1. , o. und c. .“39bundesamtsanhörung j. i. : -keine angaben hierzu-40vorbringen im gerichtsverfahren j. i. : „... wir waren nicht zu hause, wir waren auf der arbeit, dann ist der jüngste bruder t1. gekommen und hat es uns erzählt.“; „auf dem feld haben ich gearbeitet, t. , l. und meine mutter sowie eine weitere person ... es kann eine jüngere schwester von mir gewesen sein.“; „mein vater war zu hause. er hat natürlich die verhaftung mitbekommen.“; „neben meinem vater [anm.: waren noch zu hause] meine oma, der t1. und eine jüngere schwester von mir.“41ferner sind die angaben des klägers zu seiner freilassung aus der angeblich etwa sechsmonatigen haft in sich unklar und ebenfalls widersprüchlich:42bundesamtsanhörung kläger: „gegen zahlung von geld durch meinen vater wurde ich dann entlassen.“; auf befragen des bundesamtes, ob es eine gerichtsverhandlung gegeben habe: „eine gerichtsverhandlung hat es nicht gegeben. mein vater hat sehr viel geld für die freilassung bezahlt ... ich musste auch etwas unterschreiben bei den sicherheitskräften. mein vater ebenfalls.“43vorbringen im gerichtsverfahren kläger: „die regierung hat ein gerichtsverfahren durchgeführt und mich einem verfahren unterzogen. ich habe aber darüber keine unterlagen bekommen. mein vater hat auch geld gezahlt. es ist eine gerichtsverhandlung gewesen. es waren ca. 4 bis 5 personen anwesend und ich sowie mein vater ... ich bin 2 jahre in syrien auf bewährung verurteilt worden ... innerhalb dieser 2 jahre musste ich morgens und abends unterschreiben und ich durfte meine stadt nicht verlassen.“; sein vater habe noch geld gezahlt, damit er auf kaution freikomme.44vorbringen im gerichtsverfahren l. i. : „auch der n. musste 2 oder 3 monate lang bei der polizei erscheinen und unterschreiben.“45auch keine entsprechung mit den schilderungen seines bruders l. sowie seiner beiden geschwister j. und t. -die sich ihrerseits untereinander auch widersprechen- finden schließlich die einlassungen des klägers im gerichtlichen verfahren dahin, was er nach seiner freilassung aus der haft über das schicksal seines gleichfalls verhafteten bruders l. i. und seines vaters aus berichten seiner familie erfahren haben will:46vorbringen im gerichtsverfahren kläger: „der l. ist ca. 1 woche nach mir verhaftet worden, danach mein vater ... der l. [anm.: war in haft] wohl so 19/20 tage. mein vater nicht so lange, 1 woche etwa ...“.47bundesamtsanhörung t. i. : „auch mein vater wurde verhaftet. er war -soweit ich mich erinnern kann - etwa 20 tage in haft. auch der andere bruder ist verhaftet worden. er war ca. eine woche in haft.“48vorbringen im gerichtsverfahren t. i. : ihr vater sowie der l. seien auch verhaftet worden; zunächst ihr vater, etwa 20 tage bis einen monat nach dem kläger, dann ein paar tage nach ihrem vater l. . ihr vater sei 2 bis 3 wochen, l. ca. 20 tage bis einen monat in haft gewesen.49bundesamtsanhörung j. i. : „der jüngere bruder [anm.: l. ] ist etwa 20 tage im gefängnis gewesen.“; ihr vater „war ... eine woche“ dort.50vorbringen im gerichtsverfahren j. i. : „... ca. 1 woche nach meinem bruder n. ist mein bruder l. ebenfalls verhaftet worden. dann 1 bis 2 wochen nach der festnahme von l. ist auch mein vater verhaftet worden.“; l. sei so 18, 19, 20 tage in haft gewesen, der vater etwa 1 woche.51bundesamtsanhörung l. i. : keine weiteren angaben außer seiner eigenen festnahme 10 tage nach der verhaftung des klägers; eigene haftzeit ca. 20 tage52vorbringen im gerichtsverfahren l. i. : eigene festnahme eine woche nach verhaftung des klägers; eigene haftzeit 19 bis 20 tage; eine woche nach eigener festnahme erfolgte verhaftung des vaters.53die zum kerngeschehen (haftgrund / umstände der verhaftung / freilassung / verhaftung weiterer familienmitglieder) dargelegten widersprüchlichen angaben blieben auch im erörterungstermin unaufgelöst. der kläger hat zu keinem zeitpunkt den versuch unternommen, eine auch nur im ansatz nachvollziehbare erklärung dazu abzugeben. der gesamteindruck führt zu der schlussfolgerung, dass er nicht selbst erlebtes geschildert, sondern eine zum zwecke der asylanerkennung bzw. zuerkennung der flüchtlingseigenschaft erdachte fluchtgeschichte vorgebracht hat.54diese schlussfolgerung wird unterstützt durch die ihrerseits zu dem vorbringen des klägers unglaubhaften angaben seiner geschwister in den in bezug genommenen parallelverfahren, die weder in den eigenen verfahren noch untereinander in einklang zu bringen sind. auch insoweit geht das gericht davon aus, dass alle geschwister nicht selbst erlebtes geschildert haben, sondern gemeinsam eine zum zwecke der asylanerkennung bzw. zuerkennung der flüchtlingseigenschaft erdachte – gerade im entscheidenden geschehen, anders als etwa im randgeschehen (wie reisedaten oder dem annähernden geldbetrag der für die schleppung entrichtet werden musste), nicht hinreichend abgestimmte - fluchtgeschichte vorbringen wollten.55schon das kerngeschehen in den jeweils durchgeführten erörterungsterminen der verfahren der geschwister 17 k 3903/12.a (j. i. ); 17 k 4309/12.a (t. i. ) und 21 k 5254/12.a (l. i. ) stellt sich wie zuvor dargelegt entscheidend abweichend von den angaben anlässlich der anhörung durch das bundesamt dar. wie der kläger im hiesigen verfahren tragen seine geschwister in ihren klageverfahren differierend von der jeweiligen bundesamtsanhörung -soweit es aussagen dazu gab- übereinstimmend vor, es gebe nur einen koffer, beim bundesamt war von zweien die rede. gravierend anders ist weiter sowohl beim bundesamt als auch im gerichtlichen termin von dem kläger und allen geschwistern jeweils die einlassung zu der anzahl und den anwesenden personen bei der verhaftung des klägers. so sollen etwa nach den klägerischen aussagen beim bundesamt vater und mutter anwesend gewesen sein; im gerichtsverfahren wollte er sich aber daran nicht mehr erinnern; nach angabe von j. i. war der vater zu hause und nach der angabe etwa von t. i. vor gericht waren weder vater noch mutter zu hause, während sie selbst noch beim bundesamt davon sprach, die mutter sei zu hause gewesen. auch berichtete der kläger davon, die beiden jüngeren geschwister o. und c. seien im haus gewesen, während t. i. davon sprach, beide seien in der schule gewesen. auch berichtete etwa keiner der familienmitglieder beim bundesamt davon, der jüngste bruder, t1. , habe den rest der familie auf dem feld von der verhaftung unterrichtet. t. i. ließ sich vielmehr dahin ein, „die kleinen geschwister“ seien gekommen und hätten sie informiert. diese nicht aufklärbaren unstimmigkeiten setzen sich jeweils untereinander sowie bei den je eigenen angaben der anderen familienmitglieder fort. gewichtig unstimmig ist zudem, dass der hauptbetroffene kläger im gegensatz zu seiner angabe beim bundesamt, es habe keine gerichtsverhandlung stattgefunden, im erörterungstermin erstmals vorgebracht hat, es habe eine gerichtsverhandlung gegeben (deren ergebnis näher ausgeführt wird, s.o.). auch die einlassungen, in welcher reihenfolge nach dem kläger sein vater und sein bruder, l. i. , verhaftet und wie lange sie jeweils in haft geblieben sein sollen, stellten sich grundlegend zwischen den geschwistern unterschiedlich dar. so will der kläger nach seiner freilassung von der familie berichtet bekommen haben, zunächst sei der l. (10-20 tage haft) und dann der vater (ca. 1 woche lang) festgenommen worden. t. i. ließ sich hingegen im gerichtsverfahren etwa dahin ein, zunächst sei der vater 20 tage bis einem monat nach der verhaftung des klägers für 2-3 wochen in haft gewesen und dann erst der l. , der ein paar tage nach dem vater für ca. 20 tage bis einen monat -beim bundesamt war noch von einer woche die rede- in haft gewesen sei. gerade angesichts solch einschneidender erlebnisse wie der verhaftung von engsten familienmitgliedern und deren potentiell ungewissem weiteren schicksal, ist es nicht nachvollziehbar, dass hier keine im kern konsistente geschichte erzählt wird, entspräche sie denn eigenem erleben. vielmehr führen die vielfach in sich unstimmigen und wechselnden sowie gesteigerten angaben (pistole im koffer) dazu, dass dem kläger seine gesamte angebliche verfolgungsgeschichte -ebenso wie die darauf fußenden bedrohungen, beschimpfungen, „probleme“, etc. mit den arabischen nachbarn- nicht geglaubt werden kann.56schließlich -den vortrag des klägers zur verhaftung und den damit zusammen hängenden umständen einmal unterstellt- fehlte es an einem zusammenhang zwischen diesem ereignis und der späteren flucht erst im märz 2011. denn die gewährung von schutz setzt regelmäßig voraus, dass zwischen der verfolgung und der flucht ein kausalzusammenhang besteht. entscheidend ist insoweit, dass sich die ausreise bei objektiver betrachtung nach ihrem äußeren erscheinungsbild als eine unter dem druck erlittener oder drohender verfolgung stattfindende flucht darstellt; in dieser hinsicht kommt der zwischen verfolgung und ausreise verstrichenen zeit maßgebliche bedeutung zu,57vgl. bverwg urteil vom 20. november 1990 - 9 c 72/90 -, juris.58je länger der ausländer nach erlittener verfolgung in seinem heimatstaat verbleibt, umso mehr verbraucht sich in aller regel der objektive äußere zusammenhang zwischen verfolgung und ausreise; daher kann schon der bloße zeitablauf dazu führen, dass eine ausreise den charakter einer unter dem druck erlittener verfolgung stehenden flucht verliert. so läge es hier. denn der kläger will im februar 2010 verhaftet und nach sechsmonatigem gefängnisaufenthalt -nach seinen letzten angaben im rahmen der gerichtlichen anhörung durch eine bewährungsstrafe mit auflagen nach einer entsprechenden gerichtsverhandlung- wieder im august 2010 freigekommen sein. nach der freilassung hat der kläger von keinen weiteren problemen diesbezüglich mit staatlichen stellen berichtet. auf nachfrage im gerichtlichen termin hat er vielmehr explizit bekundet, er habe nach seiner freilassung keine probleme wegen des vorfalls oder sonst wie mit staatlichen syrischen stellen gehabt. es habe weder schläge oder bedrohungen oder sonst etwas gegeben. er habe nur „probleme“ mit den arabern gehabt und sei zwei- bis dreimal beschimpft sowie auch -nicht näher spezifiziert- mal angegangen worden. auch t. i. sprach im erörterungstermin davon, dass ihrer familie nach freilassung des klägers nichts mehr passiert sei. der kläger sei lediglich von arabern beschimpft worden, er dürfe sich nicht mehr im ort aufhalten. wäre der verfolgungsdruck wegen der hier unterstellten früheren verhaftung aber so groß gewesen, hätte indes nichts näher gelegen, als das heimatland bereits im august 2010 zu verlassen oder etwa -angenommen, der kläger habe da noch nicht die weiteren finanziellen mittel für eine ausreise gehabt- jedenfalls bis zur möglichen ausreise unterzutauchen. vielmehr sind er und seine familie aber noch annähernd sechs weitere monate in syrien geblieben. der kläger hat zu hause weiter mit seiner familie gelebt.59hinsichtlich der allgemeinen situation der kurdischen yeziden geht das gericht, in übereinstimmung mit der ständigen rechtsprechung des oberverwaltungsgerichts für das land nordrhein-westfalen davon aus, dass -auch unter der gegenwärtigen situation in syrien- keine anhaltspunkte bestehen für eine unmittelbare staatliche oder eine mittelbare durch nichtstaatliche akteure hervorgerufene oder drohende gruppenverfolgung wegen ihrer glaubensüberzeugung,60vgl. zuletzt ovg nrw, beschluss vom 24. mai 2011 - 14 a 1186/11.a -, juris; ovg nrw, beschluss vom 26. januar 2011 - 14 a 64/11.a -, juris; ovg nrw, beschluss vom 2. dezember 2010 ‑ 14 a 2541/10.a ‑; ovg nrw, beschluss vom 26. august 2010 - 14 a 1835/10.a-, jew. m.w.n.; vgl. insoweit auch ausführlich vg düsseldorf, urteil vom 24. september 2010 - 21 k 4217/09.a -, juris.61ungeachtet dessen beruft sich der kläger selbst schon nicht auf unzuträglichkeiten gerade wegen seiner eigenschaft als kurde und yezide, sondern berichtet allein von beschimpfungen seiner familie im zusammenhang seiner ihm hier schon nicht geglaubten verhaftung. abgesehen davon kann er - auch unter zugrundelegung seines vortrags - ohne flüchtlingsrechtlich relevante gefahr den yezidischen glauben im sinne des art. 10 abs. 1 buchst. b qualrl in syrien ausüben,62vgl. ovg nrw, beschluss vom 26. januar 2011 - 14 a 64/11.a -, juris.63ii. nach verlassen seines heimatlandes eingetretene gründe, die es rechtfertigten, mit beachtlicher wahrscheinlichkeit von einer bedrohung im sinne von § 60 abs. 1 aufenthg im falle der rückkehr nach syrien auszugehen, sind im gesamten verfahren nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.64dies gilt insbesondere für eine etwaige bedrohung des klägers im rückkehrfalle allein aufgrund seiner illegalen ausreise aus syrien, der asylantragstellung sowie seines aufenthalts im ausland, die dann als einzelverfolgung aufgrund von gruppenzugehörigkeit zu einer der vorgenannten personenkreise zu werten wäre.65das oberverwaltungsgericht nordrhein-westfalen geht in ständiger rechtsprechung, die sich die kammer zu eigen macht, davon aus, dass unverfolgt illegal ausgereiste rückkehrer nach syrien -auch solche kurdischer volks- und yezidischer glaubenszugehörigkeit-, die sich im ausland aufgehalten haben und einen asylantrag gestellt haben, selbst in ansehung der repressionen des syrischen staates in bezug auf oppositionelle nicht mit beachtlicher wahrscheinlichkeit politisch verfolgt werden. rückkehrer nach syrien unterliegen zwar allgemein der gefahr der folter oder unmenschlicher oder erniedrigender behandlung. dies begründet aber alleine einen anspruch auf abschiebungsschutz -dem der angefochtene bescheid auch in ziff. 3. seines tenors rechnung trägt-, nicht aber den anspruch, als politisch verfolgter anerkannt zu werden,66vgl. ovg nrw, beschluss vom 27. juni 2013 - 14 1517/13.a, juris; ovg nrw, beschluss vom 7. mai 2013 - 14 a 1008/13.a -, juris; ovg nrw, beschluss vom 23. august 2012 - 14 a 1922/12.a -, juris; ovg nrw, beschluss vom 9. juli 2012 - 14 a 2485/11.a -, nrwe; zu yezidischen kurden ovg nrw, beschluss vom 24. mai 2011 - 14 a 1186/11.a, juris, m.w.n.67belastbare erkenntnisse, die die annahme nahelegten, der syrische staat erkenne in unpolitischen erfolglosen asylbewerbern grundsätzlich eine erhöhte gefahr und habe anders als vor ausbruch des konflikts eine entsprechende handlungsmotivation dieser personengruppe gegenüber entwickelt, so dass nunmehr die beachtliche wahrscheinlichkeit einer politischen verfolgung bestehe, lassen sich derzeit nicht hinreichend ausmachen. nichts anderes folgt aufgrund der davon abweichenden beurteilung durch das oberverwaltungsgericht des landes sachsen-anhalt,68vgl. etwa ovg lsa, urteil vom 17. juli 2012 - 3 l 417/11, juris und das weiter vom kläger benannte urteil des vg oldenburg vom 17. mai 2013 - 4 a 4137/12, bl. 72ff. ga,69dass eine solche gefährdung annimmt. diese auffassung beruht mangels nötiger referenzfälle, die es wegen ausgesetzter abschiebungen nicht gibt, notwendigerweise auf einer wertenden gesamtschau aller umstände, die die erkennende kammer nicht teilt. denn es ist fernliegend anzunehmen, der syrische staat, dessen machthaber gegen aufständische um das politische und physische überleben kämpfen und dabei bereits die kontrolle über teile des landes verloren haben, hätte veranlassung und ressourcen, alle zurückgeführten unpolitischen asylbewerber ohne erkennbaren individuellen grund aus den in § 60 abs. 1 satz 1 aufenthg genannten gründen zu verfolgen; das bloße vorliegen eines mit aller härte geführten bewaffneten konflikts in syrien reicht hierfür nicht aus,70vgl. ovg nrw, beschluss vom 27. juni 2013 - 14 1517/13.a, juris; ovg nrw, beschluss vom 7. mai 2013 - 14 1008/13.a, juris; ovg nrw, beschluss vom 9. juli 2012 - 14 a 2485/11.a - m.w.n., juris; vg düsseldorf, 14. mai 2013 - 17 k 9165/12.a -, juris; vg augsburg, urteil vom 28. dezember 2012 - au 6 k 12.30264, juris.71nicht zuletzt wird es gerade aufgrund der derzeitigen militärischen auseinandersetzungen den syrischen machhabern auch vor augen stehen, dass flüchtlinge ihr heimatland nicht allein wegen einer regimefeindlichen gesinnung, sondern vielfach, wenn nicht gar überwiegend vornehmlich wegen der allgemeinen kriegsähnlichen lage und den damit verbundenen gefahren verlassen.72weitere nach verlassen seines heimatlandes eingetretene gründe, die es rechtfertigten von einer rückkehrgefährdung auszugehen, hat der kläger nicht dargelegt.73b. die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo, § 83b asylvfg. der gegenstandswert der anwaltlichen tätigkeit ergibt sich aus § 30 rechtsanwaltsvergütungsgesetz. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 zivilprozessordnung.

S 12 SB 129/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. 1Tatbestand: 2Zwischen den Beteiligten ist die Höhe des Grades der Behinderung (GdB) streitig. Mit Bescheid vom 00.00.0000 stellte der Kreis Aachen bei dem am 00.00.0000 geborenen Kläger aufgrund eines Diabetes mellitus, des Verlusts des linken Hodens und einer Funktionsstörung der Wirbelsäule einen GdB von 30 fest. 3Am 00.00.0000 stellte der Kläger einen Änderungsantrag beim Beklagten. Hierbei gab er an, er leide unter einem Liposarkom Klassifizierung pT2b, G3. Dem Antrag beigefügt war ein Arztbericht des St.-B. -Hospitals F. vom 00.00.0000 sowie eine pathologisch-anatomische Begutachtung durch die Institut und Praxisgemeinschaft für Pathologie des Krankenhauses E. gem. GmbH vom 00.00.0000. 4Diese Berichte wertete der Beklagte durch seinen ärztlichen Dienst aus und kam zu der Einschätzung aufgrund der Erkrankung des Weichteilgewebes sei ein Einzel-GdB von 50, aufgrund der Zuckerkrankheit ein Einzel-GdB von 30, aufgrund des Verlustes des linken Hodens ein Einzel-GdB von 10 und aufgrund einer Funktionsstörung der Wirbelsäule ein Einzel-GdB von 10 in Ansatz zu bringen. Insgesamt sei der GdB mit 60 zu bewerten. 5Mit Bescheid vom 00.00.0000 stellte der Beklagte daraufhin einen GdB von 60 fest. Hiergegen legte der Kläger am 00.00.0000 Widerspruch mit der Begründung ein, er halte den GdB für zu niedrig. Am gleichen Tag stellte der Kläger einen Änderungsantrag. 6Mit Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 wies die Bezirksregierung N. den Widerspruch als unbegründet zurück. 7Am 00.00.0000 hat der Kläger Klage erhoben. Er hat ausgeführt, der aktuelle GdB von 60 sei zu niedrig. Es sei schon zuvor wegen seines Diabetes ein GdB von 30 festgestellt worden. Hinzugekommen sei nun eine Krebserkrankung, die ihrerseits schon einen GdB von 50 bedinge. 8Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Facharztes für Innere Medizin und Rehabilitationsmedizin, Chefarzt der Rehaklinik an der Rosenquelle, Dr. K ... 9Mit Schriftsatz vom 00.00.0000 hat der Kläger ausgeführt, er halte einen Internisten nicht für kompetent, die onkologischen Fakten einer seltenen Systemerkrankung zu beurteilen. Er kenne einen aktuellen Fall von Systemerkrankung, in dem der GdB allein für die Systemerkrankung mit 70 festgestellt worden sei. Er habe erhebliche Schmerzen und funktionale Beeinträchtigungen aufgrund der wiederholten Operationen am rechten Oberschenkel. Er halte die Beschreibungen des Gutachters hinsichtlich der OP-Narben und der Muskelminderung für grob unkorrekt. Es mangele an der Würdigung des OP-bedingt fehlenden Muskelfleisches. Auch habe der Gutachter zur Zuckererkrankung nur oberflächlich und seines Erachtens falsch Stellung bezogen. Soweit der Gutachter sich zu Selbstwertgefühl und Selbstsicherheit äußere seien dies Spekulationen. Wenn der Gutachter keine Probleme der Beweglichkeit attestiere, so habe er nicht richtig hingesehen. Auch sei die Beschreibung, die Wirbelsäule bilde kein Hohlkreuz falsch. Er könne nur durch regelmäßigen Sport u.a. permanente Krämpfe vermeiden. Auch im Hinblick auf die Feststellungen zu den Krampfadern sei das Gutachten unzutreffend. Er habe auch vermehrte Wasseransammlungen im rechten Bein, Oberschenkel bis zum Knie. Grund hierfür dürfte die Bestrahlung mit 60 Gray sein. Er halte das gesamte Gutachten für oberflächlich und unkorrekt. Auch sei er mit der Art und Weise der Begutachtung nicht einverstanden. Diese sei nach Bundeswehrmanier einschließlich "Stillgestanden, Augen rechts, die Augen links" erfolgt. 10Der Sachverständige hat daraufhin schriftlich erklärt, er bleibe bei seiner Einschätzung im Gutachten. Es liege zwar ein Muskelverlust vor, dieser wirke sich aber im Ablauf des täglichen Lebens nicht gravierend aus. Dies habe seine Untersuchung ergeben. Bei der Untersuchung beobachte er die Probanden auch in vermeintlich unbeobachteten Momenten. Die Bewegungsausmaße habe er im Gutachten beschrieben. Von "Stillgestanden, Augen rechts, die Augen links" könne keine Rede sein. Er fordere die Probanden aber auf, den Kopf nach rechts oder links zu drehen. Die Bewertung der Zuckerkrankheit sei anhand der aktuellen Versorgungsmedizinischen Grundsätze erfolgt. 11Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat der Kläger mitgeteilt, er sei seit Mai oder Juni 0000 in Behandlung wegen Problemen der Oberschenkelmuskulatur. Er nehme Lymphdrainagen in Anspruch. Nach den ersten sechs Behandlungen habe sich ein gutes Ergebnis eingestellt. Es sei zu Abschwellungen des Oberschenkels sowie zu einer Besserung der Krampfadern am Knie gekommen. 12Der Kläger beantragt, 13den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 00.00.0000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 zu verurteilen, bei ihm ab dem 00.00.0000 einen GdB von mehr als 60 festzustellen. 14Der Beklagte beantragt, 15die Klage abzuweisen. 16Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und nimmt Bezug auf die Ausführungen seines ärztlichen Beraters und des Gutachters Dr. K ... 17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die beigezogene Verwaltungsakte des Beklagten sowie die Gerichtsakte Bezug genommen, deren wesentlicher Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. 18Entscheidungsgründe: 19I. 20Die Klage ist zulässig, insbesondere richtet sie sich gegen den richtigen Klagegegner. 21Durch § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen – Eingliederungsgesetz - (Art. 1 Abschnitt I des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen vom 30.10.2007, GV. NRW S. 482 – Straffungsgesetz –) hat der Landesgesetzgeber die den Versorgungsämtern nach §§ 69 und 145 SGB des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen – (SGB IX) zugewiesenen Aufgaben in zulässiger Weise mit Wirkung vom 01.01.2008 auf die Kreise und kreisfreien Städte übertragen (vgl. dazu Landessozialgericht – LSG - Nordrhein-Westfalen Urteil vom 12.02.2008 - L 6 SB 101/06; LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 05.03.2008 - L 10 SB 40/06; zur Anwendung des Behördenprinzips in Nordrhein-Westfalen bei sozialgerichtlichen Streitigkeiten, vgl. Bundessozialgericht – BSG – Urteil vom 24.03.2009, B 9 SO 29/07 R). Die Zuständigkeit der Bezirksregierung Münster zur Entscheidung über den Widerspruch ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Satz 2 Eingliederungsgesetz in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 25.10.2011 (GV. NRW S. 542; vgl. dazu auch LSG NRW Beschluss vom 16.01.2012 – L 10 SB 197/11 = juris Rn. 16; LSG NRW Urteil vom 6.12.2009 - L 10 SB 39/09 = juris Rn. 23 ff.). 22II. 23Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Kläger ist durch die angefochtenen Bescheide im Sinne des § 54 Abs. 2 SGG nicht beschwert, da die angefochtenen Bescheide rechtmäßig sind. Dem Kläger steht derzeit kein höherer GdB als 60 zu. 24Nach § 2 SGB IX sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion oder geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Gemäß § 69 Abs. 1 Satz 4 SGB IX werden die Auswirkungen auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft als Grad der Behinderung nach 10er Graden abgestuft dargestellt. Bei dem Vorliegen mehrerer Beeinträchtigungen der Teilhabe am Leben in der Gesellschaft wird nach § 69 Abs. 3 SGB IX der GdB nach den Auswirkungen der Beeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen festgestellt. 25Die Bemessung des Gesamt-GdB hat dabei in mehreren Schritten zu erfolgen und ist tatrichterliche Aufgabe (BSG Beschluss vom 09.12.2010 – B 9 SB 35/10 B = juris Rn. 5 m.w.N.; LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 29.06.2012 – L 13 SB 127/11 = juris Rn. 32). 26Zunächst sind unter Heranziehung ärztlichen Fachwissens die einzelnen, nicht nur vorübergehenden Gesundheitsstörungen im Sinn von regelwidrigen, von der Norm abweichenden Zuständen gemäß § 2 Abs. 1 SGB IX und die daraus ableitenden Teilhabebeeinträchtigungen festzustellen. Sodann sind diese den in den Versorgungsmedizinischen Grundsätzen genannten Funktionssystemen zuzuordnen und mit einem Einzel-GdB zu bewerten. Schließlich ist unter Berücksichtigung der wechselseitigen Beziehungen in einer Gesamtschau der Gesamt-GdB zu bilden (BSG Urteil vom 30.09.2009 – B 9 SB 4/08 R = juris Rn. 18 m.w.N.; LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 29.06.2012 – L 13 SB 127/11 = juris Rn. 32). 27Nach Teil A Ziffer 3 der Anlage zu § 2 der aufgrund § 30 Abs. 17 Bundesversorgungsgesetzes (BVG) erlassenen Verordnung zur Durchführung des § 1 Abs. 1 und 3, des § 30 Abs. 1 und des § 35 Abs. 1 BVG (BGBl. I 2008, S. 2412 - Versorgungsmedizin-Verordnung) vom 10.12.2008 (Versorgungsmedizinische Grundsätze), die wegen § 69 Abs. 1, Satz 4 SGB IX auch im Schwerbehindertenrecht zur Anwendung kommt, sind zur Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung rechnerische Methoden, insbesondere eine Addition der Einzelgrade der Behinderung, nicht zulässig. Vielmehr ist bei der Beurteilung des Gesamtgrades der Behinderung in der Regel von der Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, die den höchsten Einzelgrad der Behinderung bedingt und dann im Hinblick auf alle weiteren Funktionsbeeinträchtigungen zu prüfen, ob und inwieweit hierdurch das Ausmaß der Behinderung größer wird, ob also wegen der weiteren Funktionsbeeinträchtigungen dem ersten Grad der Behinderung 10 oder 20 oder mehr Punkte hinzuzufügen sind, um der Behinderung insgesamt gerecht zu werden. Hierbei ist gemäß Teil A Ziffer 3 lit. d) ee) der Versorgungsmedizinischen Grundsätze zu beachten, dass leichtere Gesundheitsstörungen mit einem Einzelgrad der Behinderung von 10 nicht zu einer Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung führen, selbst wenn mehrere dieser leichteren Behinderungen kumulativ nebeneinander vorliegen. Auch bei Leiden mit einem Einzelgrad der Behinderung von 20 ist es vielfach nicht gerechtfertigt, auf eine Zunahme des Gesamtausmaßes der Behinderung zu schließen. 28Schließlich sind bei der Festlegung des Gesamt-GdB zudem die Auswirkungen im konkreten Fall mit denjenigen zu vergleichen, für die in den Versorgungsmedizinischen Grundsätzen feste GdB-Werte angegeben sind (BSG Urteil vom 02.12.2010 –B 9 SB 4/10 R = juris Rn. 25; vgl. auch Teil A Ziffer 3 lit. b) Versorgungsmedizinische Grundsätze). 29Der Kläger leidet zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung unter 30(1.) einer Erkrankung des Weichteilgewebes (2.) Zuckerkrankheit (3.) Verlust des linken Hodens (4.) Funktionsstörung der Wirbelsäule (5.) Krampfadern 31Das Vorliegen dieser Gesundheitsbeeinträchtigungen steht nach Auffassung der Kammer aufgrund der im Verwaltungs- und Klageverfahren eingeholten Befund- und Arztberichte sowie des Gutachtens des Herrn Dr. K. fest. 32Das Gutachten beruht auf umfangreichen Untersuchungen, die von einem erfahrenen medizinischen Gutachter unter Einsatz von diversen Hilfsmitteln durchgeführt worden sind. Soweit der Kläger dem Gutachter vorwirft, er habe ihn bei der Untersuchung der körperlichen Untersuchung mit militärischen Befehlen "stillstehen lassen" und die Kommandos "Augen rechts" und "die Augen links" gegeben, so glaubt die Kammer dem Kläger diese Darstellung nicht. Aus dem Gutachten ist ersichtlich, dass der erfahrene Gutachter im Rahmen der körperlichen Untersuchung eine Ermittlung der Beweglichkeit der Wirbelsäule (Halswirbelsäule und Lenden-/Brustwirbelsäule) nach der sog. "Neutral-Null-Methode" vorgenommen hat. Dass der Kläger dies – vielleicht im Zusammenhang mit dem offensichtlich im Dienstzimmer befindlichen Wappen einer Reserveeinheit der Bundeswehr, welche der Gutachter angehört – als militärischen Drill assoziiert hat, mag sein. Es beruht aber klägerseitig auf einer völligen Verkennung der Ermittlungen nach der Neutral-Null-Methode (vgl. zur Neutral-Null-Methode etwa, Wülker (Hrsg.), Orthopädie und Unfallchirurgie, 2. Aufl. 2010, S 3 ff.; Dörfler/Eisenmenger/Wandl/Lippert, Medizinische Gutachten, 2008, S. 72 ff.). Dass die vom Kläger geschilderten militärischen Kommandos in diesem Zusammenhang eine Rolle gespielt hätten, glaubt die Kammer dem Kläger nicht. Es stellt sich nach Auffassung der Kammer als bloßer Versuch dar, den Gutachter, mit dessen Feststellungen der Kläger offensichtlich nicht einverstanden ist, zu diskreditieren. Auch soweit der Kläger die medizinische Kompetenz des Gutachters anzweifelt, folgt ihm die Kammer nicht. Dr. K. ist als Internist und Rehabilitationsmediziner zum einen durchaus in der Lage die beim Kläger bestehende Zuckererkrankung sowie die Auswirkungen der Krebserkrankungen zu beschreiben und auch entsprechend den Versorgungsmedizinischen Grundsätzen zu bewerten. Dies umso mehr als ihm hierfür onkologische und pathologische Unterlagen zur Verfügung standen, die eine genaue Diagnose geliefert haben. Der Kläger verkennt in diesem Zusammenhang offensichtlich, dass es bei der Bewertung des GdB nicht auf die Diagnosen ankommt, sondern auf die Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Diese werden vom Gutachter beschrieben – auch wenn der Kläger sich mit diesen Feststellungen nicht einverstanden erklärt. 331. Beim Kläger ist am 00.00. bzw. 00.00.0000 ein intramuskuläres myxoides und schlecht differenziertes Liposarkom mit einem Maximaldurchmesser von 5 cm am proximalen medialen Oberschenkel entfernt worden. Es wurde ein minimaler Sicherheitsabstand von dorsal 2 cm, von ventral 0,9 cm, zur Hauptspindel 2 cm, zum proximalen Präparatausläufer 2,5 cm und zum kaudalen Präparatausläufer 12 cm eingehalten. Ausweislich der pathologischen Untersuchung wurde der Tumor allseits im Gesunden entfernt. Nach der Tumour-Node-Metastasis (TNM)-Klassifikation der Union International contre le Cancer (UICC) wurde der Tumor mit pT2b G 3 beschrieben. Gemäß Teil B Ziffer 17.13 Versorgungsmedizinischen Grundsätze ist der GdB hierfür – bis zum Ablauf der Heilungsbewährung – mit 50 zu bewerten. Die Kammer verkennt nicht, dass der Kläger gegenüber dem Gutachter und dem Gericht Schmerzen im Bereich der Operationsnarbe sowie am Oberschenkel geklagt hat. So hat er ausweislich des Gutachtens angegeben, er habe dort, wo die Operation stattgefunden habe, ein "Fremdkörpergefühl" und der Oberschenkel bis hinunter zur Wade täte weh, wie die Vorstufe zu einem Krampf. Dies sei besonders unangenehm, wenn er Auto fahre, wozu er beruflich häufig gezwungen sei. Nach Feststellungen des Gutachters stellen sich die Narbenverhältnisse aber unauffällig auf. Auch eine Beeinträchtigung des Gehvermögens fiel dem Gutachter nicht auf. Er beschrieb, dass der Kläger sich mit raumgreifenden Schritten und seitengleicher Belastungsphase bewegte. Ein Hilfsmittel benutzte der Kläger bei, Gehen nicht. Eine besondere Beeinträchtigung der Gehfähigkeit war auch für die Kammer nicht augenscheinlich. Die Kammer verkennt nicht, dass beim Kläger mit dem Tumor auch gesundes Haut- und Muskelgewebe mit entfernt worden ist. Der Gutachter beschreibt auch eine geringe umschriebene Muskelminderung im Bereich der Operationsnarbe. Der Kläger hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgeführt, die Muskelminderung sei erheblich und die Schmerzen seien ebenfalls vorhanden, was zu einem höheren GdB führen müsse. Er führte aus, dass er wegen des Beins und der Schmerzen seit einiger Zeit in Behandlung sei, es würden Lymphdrainagen gemacht. Dies führe zu einer Besserung der Symptomatik. Nach Einschätzung der Kammer ist der GdB unter Berücksichtigung der objektivierbaren Beschwerden des Klägers mit 50 zutreffend bewertet. Die mit der Entfernung des Tumors verbundene Entnahme gesunden Muskelgewebes ist bei der Bewertung des GdB bereits hinreichend berücksichtigt. Erhebliche darüber hinausgehende Beeinträchtigungen sind nicht objektiviert. Insbesondere Auswirkungen im Gangbild ließen sich nicht feststellen. Soweit der Kläger Schmerzen und Verkrampfungen angibt, konnte diese der Gutachter nicht objektivieren. Die vom Kläger geschilderte besondere Schwierigkeit im beruflichen Alltag führen nicht im Sinne eines "besonderen beruflichen Betroffenseins" zur Annahme eines höheren GdB, Teil A Ziffer 2 lit. b) der Versorgungsmedizinischen Grundsätze. 342. Der GdB für die Zuckerkrankheit ist gemäß Teil B Ziffer 15.1 der Versorgungsmedizinischen Grundsätze in der Fassung der Zweiten Verordnung zur Änderung der Versorgungsmedizin-Verordnung (2. VersMedVÄndV) vom 14.07.2010 (BGBl. I, 928) mit 30 zu bewerten. 35Nach dieser Vorschrift gilt: 36Die an Diabetes erkrankten Menschen, deren Therapie regelhaft keine Hypoglykämie auslösen kann und die somit in der Lebensführung kaum beeinträchtigt sind, erleiden auch durch den Therapieaufwand keine Teilhabebeeinträchtigung, die die Feststellung eines GdS rechtfertigt. Der GdS beträgt 0. Die an Diabetes erkrankten Menschen, deren Therapie eine Hypoglykämie auslösen kann und die durch Einschnitte in der Lebensführung beeinträchtigt sind, erleiden durch den Therapieaufwand eine signifikante Teilhabebeeinträchtigung. Der GdS beträgt 20. Die an Diabetes erkrankten Menschen, deren Therapie eine Hypoglykämie auslösen kann, die mindestens einmal täglich eine dokumentierte Überprüfung des Blutzuckers selbst durchführen müssen und durch weitere Einschnitte in der Lebensführung beeinträchtigt sind, erleiden je nach Ausmaß des Therapieaufwands und der Güte der Stoffwechseleinstellung eine stärkere Teilhabebeeinträchtigung. Der GdS beträgt 30 bis 40. Die an Diabetes erkrankten Menschen, die eine Insulintherapie mit täglich mindestens vier Insulininjektionen durchführen, wobei die Insulindosis in Abhängigkeit vom aktuellen Blutzucker, der folgenden Mahlzeit und der körperlichen Belastung selbstständig variiert werden muss, und durch erhebliche Einschnitte gravierend in der Lebensführung beeinträchtigt sind, erleiden auf Grund dieses Therapieaufwands eine ausgeprägte Teilhabebeeinträchtigung. Die Blutzuckerselbstmessungen und Insulindosen (beziehungsweise Insulingaben über die Insulinpumpe) müssen dokumentiert sein. Der GdS beträgt 50. Außergewöhnlich schwer regulierbare Stoffwechsellagen können jeweils höhere GdS-Werte bedingen. 37Soweit der Normtext auf den Grad der Schädigungsfolgen (GdS) Bezug nimmt gilt er gemäß Teil A Ziffer 2 lit. a) für die Bemessung des GdB entsprechend (vgl. auch BSG Urteil vom 17.04.2013 - B 9 SB 3/12 R = juris Rn. 33 ff.) 38Der Kläger leidet seit Längerem unter einem Diabetes mellitus. Dieser wurde zunächst mit einer intensivierten Insulintherapie behandelt. Diese hatte nach Darstellung des Klägers u.a. eine Gewichtszunahme zur Folge. Sein behandelnder Arzt habe die Therapie zwischenzeitlich umgestellt. Er spritze nunmehr morgens 1,2 mg Victoza® subkutan und nehme darüber hinaus morgens und abends Metformin 1000. Bei Victoza® handelt es sich um eine Injektionslösung, die den Wirkstoff Liraglutid enthält und wird zusammen mit Metformin oder einem Sulfonylharnstoff bei Patienten angewendet, deren Glukosespiegel mit der höchstmöglichen Dosis Metformin oder eines Sulfonylharnstoffs allein nicht zufriedenstellend kontrolliert werden kann. Bei der Verwendung von Victoza® in Verbindung mit Metformin ist eine häufige Nebenwirkung die Unterzuckerung (vgl. zu alledem Zusammenfassung der European Medicines Agency für die Öffentlichkeit zu Victoza®, abrufbar unter http://www.ema.europa.eu/docs/de DE/ document library/EPAR - Summaryforthepublic/human/001026/WC500050013.pdf; Arzneimittelinformationen Victoza®). 39Es handelt sich bei der Therapieform des Klägers somit um eine solche, die Hypoglykämien auslösen kann. Tägliche eigene Blutzuckerkontrollen führt der Kläger nicht durch. Damit unterfällt der Kläger der oben genannten zweiten Gruppe, weswegen der GdB an sich mit 20 zutreffend bewertet wäre. Der Gutachter hat aber Hinweise auf eine beginnende, gering ausgeprägte Polyneuropathie festgestellt. Der Kläger gibt überdies an, er leide unter plötzlichem heftigen Harndrang, starken Schweißausbrüchen und schlechter, bzw. variierender Sehschärfe. Eine Objektivierung dieser geschilderten Symptome findet sich in den vorliegenden Arzt- und Befundberichten jedoch nicht. Insbesondere hat der Kläger nicht angegeben etwa in augenärztlicher Behandlung zu sein. Selbst wenn, was nicht bewiesen ist, der Kläger bedingt durch den Diabetes oder dessen Therapie unter den beschriebenen Symptomen litte, so wäre hier ein GdB von 30 nach obigen Ausführungen weiter angemessen. Ein höherer GdB kommt nach Auffassung der Kammer nicht in Betracht. 403. Der Verlust des linken Hodens ist – unter Berücksichtigung der vom Kläger ebenfalls beschriebenen beginnenden Impotentia coeundi – nach Teil B Ziffer 13.2 der Versorgungsmedizinischen Grundsätze mit einem GdB von 10 in Ansatz zu bringen. 414. Der Kläger leidet unter einem rezidivierenden Wirbelsäulensyndrom bei statisch degenerativen Wirbelsäulenveränderungen. Dies steht für die Kammer aufgrund der in der Verwaltungsakte vorliegenden Arzt- und Befundberichte sowie den Feststellungen des Gutachters im Rahmen seiner Untersuchung fest. Die Streckung und Beugung des Kopfes wurde vom Gutachter nach der Neutral-Null-Methode mit 40/0/40, die Drehung mit 60°/0°/60° und die Seitenneigung mit 30°/0°/30° ermittelt. Diese Werte sind weitgehend altersentsprechend und normgerecht (vgl. dazu etwa Schünke, Topographie und Funktion des Bewegungssystems, 2000, S. 148 ff.). Für den Bereich der Lenden- und Brustwirbelsäule hat der Gutachter einen Finger-Boden-Abstand von 10 cm ermittelt. Das Schober-Maß wurde mit 10/16 cm gemessen (vgl. zu den Werten nach Schober Wülker (Hrsg.), Orthopädie und Unfallchirurgie, 2. Aufl. 2010, S. 224). Die Rotation des Rumpfes bei feststehendem Becken gelang beidseits beim Kläger mit 40°. Der Muskeltonus wird insgesamt als normal beschrieben. Der Langsitz auf der Liege war ohne erkennbare schmerzbedingte Ausweichbewegungen möglich. Hierbei flacht sich die Lordose der Lendenwirbelsäule nach den Feststellungen des Gutachters deutlich ab. Das Zeichen nach Lasègue ist beidseits negativ. Die Wirbelsäule weist eine Seitenausbiegung auf. Die jedoch nicht als deutlich zu klassifizieren ist. Insgesamt ist hier von leichten funktionellen Auswirkungen in einem Wirbelsäulenabschnitt auszugehen, welche nach Teil B Ziffer 18.9 der Versorgungsmedizinischen Grundsätze einen GdB von 10 bedingen. 425. Der Gutachter beschreibt beim Kläger, dass eine deutliche Krampfaderbildung nicht auffällt. Krampfadern liegen damit, wenngleich auch nach Einschätzung des Gutachters nicht deutlich, vor. Diese sind gemäß Teil B Ziffer 9.2.3 als unkomplizierte Krampfadern mit einem GdB von höchstens 10 in Ansatz zu bringen. Durch die vorgenommenen Lymphdrainagen kommt es nach Darstellung des Klägers auch insoweit zu einer Besserung. 43Auf der Grundlage der genannten Einzel-GdB-Werte ist bei dem Kläger für den streitbefangenen Zeitraum nach § 69 Abs. 3 SGB IX in Verbindung mit Teil A Nr. 3 der Versorgungsmedizinischen Grundsätze ein Gesamt-GdB von 60 zu bilden. 44§ 69 Abs. 3 Satz 1 SGB IX schreibt vor, bei Vorliegen mehrerer Teilhabebeeinträchtigungen den Grad der Behinderungen nach den Auswirkungen der Beeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen festzusetzen. Der maßgebliche Gesamt-GdB ergibt sich dabei aus der Zusammenschau aller Funktionsbeeinträchtigungen. Er ist nicht nach starren Beweisregeln, sondern aufgrund richterlicher Erfahrung unter Hinzuziehung der Sachverständigengutachten sowie der versorgungsmedizinischen Grundsätze in freier richterlicher Beweiswürdigung nach natürlicher, wirklichkeitsorientierter und funktionaler Betrachtungsweise festzustellen (LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 29.06.2012 – L 13 SB 127/11 = juris Rn. 42 unter Bezugnahme auf BSG Urteil vom 11.03.1998 - B 9 SB 9/97 R = juris Rn. 10 m.w.N.). Dabei ist zu berücksichtigen, ob die Auswirkungen der einzelnen Beeinträchtigungen ineinander aufgehen, sich überschneiden, sich verstärken oder beziehungslos nebeneinander stehen (BSG Urteil vom 02.12.2010 - B 9 SB 4/10 R = juris). 45Im vorliegenden Fall bestehen vor die mit der Entfernung des Weichteiltumors einhergehenden Beeinträchtigungen mit einem GdB von 50 im Vordergrund. Daneben ist erhöhend der GdB für den Diabetes zu berücksichtigen. Die übrigen Beeinträchtigungen, sofern sie entsprechend den Vorgaben der Versorgungsmedizinischen Grundsätze mit einem GdB von 10 zu bewerten sind, nehmen in der Regel an der Bildung des Gesamt-GdB nicht teil Ausnahmen, die im vorliegenden Fall eine Berücksichtigung gleichwohl erforderlich machten, liegen nicht vor. Insgesamt ist der GdB des Klägers daher mit 60 zu bewerten. Die Feststellung eines höheren GdB kommt nach Auffassung der Kammer beim Kläger derzeit nicht in Betracht. 46Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

die klage wird abgewiesen. kosten sind nicht zu erstatten. 1

2zwischen den beteiligten ist die höhe des grades der behinderung (gdb) streitig. mit bescheid vom 00.00.0000 stellte der kreis aachen bei dem am 00.00.0000 geborenen kläger aufgrund eines diabetes mellitus, des verlusts des linken hodens und einer funktionsstörung der wirbelsäule einen gdb von 30 fest. 3am 00.00.0000 stellte der kläger einen änderungsantrag beim beklagten. hierbei gab er an, er leide unter einem liposarkom klassifizierung pt2b, g3. dem antrag beigefügt war ein arztbericht des st.-b. -hospitals f. vom 00.00.0000 sowie eine pathologisch-anatomische begutachtung durch die institut und praxisgemeinschaft für pathologie des krankenhauses e. gem. gmbh vom 00.00.0000. 4diese berichte wertete der beklagte durch seinen ärztlichen dienst aus und kam zu der einschätzung aufgrund der erkrankung des weichteilgewebes sei ein einzel-gdb von 50, aufgrund der zuckerkrankheit ein einzel-gdb von 30, aufgrund des verlustes des linken hodens ein einzel-gdb von 10 und aufgrund einer funktionsstörung der wirbelsäule ein einzel-gdb von 10 in ansatz zu bringen. insgesamt sei der gdb mit 60 zu bewerten. 5mit bescheid vom 00.00.0000 stellte der beklagte daraufhin einen gdb von 60 fest. hiergegen legte der kläger am 00.00.0000 widerspruch mit der begründung ein, er halte den gdb für zu niedrig. am gleichen tag stellte der kläger einen änderungsantrag. 6mit widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 wies die bezirksregierung n. den widerspruch als unbegründet zurück. 7am 00.00.0000 hat der kläger klage erhoben. er hat ausgeführt, der aktuelle gdb von 60 sei zu niedrig. es sei schon zuvor wegen seines diabetes ein gdb von 30 festgestellt worden. hinzugekommen sei nun eine krebserkrankung, die ihrerseits schon einen gdb von 50 bedinge. 8das gericht hat beweis erhoben durch einholung eines gutachtens des facharztes für innere medizin und rehabilitationsmedizin, chefarzt der rehaklinik an der rosenquelle, dr. k ... 9mit schriftsatz vom 00.00.0000 hat der kläger ausgeführt, er halte einen internisten nicht für kompetent, die onkologischen fakten einer seltenen systemerkrankung zu beurteilen. er kenne einen aktuellen fall von systemerkrankung, in dem der gdb allein für die systemerkrankung mit 70 festgestellt worden sei. er habe erhebliche schmerzen und funktionale beeinträchtigungen aufgrund der wiederholten operationen am rechten oberschenkel. er halte die beschreibungen des gutachters hinsichtlich der op-narben und der muskelminderung für grob unkorrekt. es mangele an der würdigung des op-bedingt fehlenden muskelfleisches. auch habe der gutachter zur zuckererkrankung nur oberflächlich und seines erachtens falsch stellung bezogen. soweit der gutachter sich zu selbstwertgefühl und selbstsicherheit äußere seien dies spekulationen. wenn der gutachter keine probleme der beweglichkeit attestiere, so habe er nicht richtig hingesehen. auch sei die beschreibung, die wirbelsäule bilde kein hohlkreuz falsch. er könne nur durch regelmäßigen sport u.a. permanente krämpfe vermeiden. auch im hinblick auf die feststellungen zu den krampfadern sei das gutachten unzutreffend. er habe auch vermehrte wasseransammlungen im rechten bein, oberschenkel bis zum knie. grund hierfür dürfte die bestrahlung mit 60 gray sein. er halte das gesamte gutachten für oberflächlich und unkorrekt. auch sei er mit der art und weise der begutachtung nicht einverstanden. diese sei nach bundeswehrmanier einschließlich "stillgestanden, augen rechts, die augen links" erfolgt. 10der sachverständige hat daraufhin schriftlich erklärt, er bleibe bei seiner einschätzung im gutachten. es liege zwar ein muskelverlust vor, dieser wirke sich aber im ablauf des täglichen lebens nicht gravierend aus. dies habe seine untersuchung ergeben. bei der untersuchung beobachte er die probanden auch in vermeintlich unbeobachteten momenten. die bewegungsausmaße habe er im gutachten beschrieben. von "stillgestanden, augen rechts, die augen links" könne keine rede sein. er fordere die probanden aber auf, den kopf nach rechts oder links zu drehen. die bewertung der zuckerkrankheit sei anhand der aktuellen versorgungsmedizinischen grundsätze erfolgt. 11im rahmen der mündlichen verhandlung hat der kläger mitgeteilt, er sei seit mai oder juni 0000 in behandlung wegen problemen der oberschenkelmuskulatur. er nehme lymphdrainagen in anspruch. nach den ersten sechs behandlungen habe sich ein gutes ergebnis eingestellt. es sei zu abschwellungen des oberschenkels sowie zu einer besserung der krampfadern am knie gekommen. 12der kläger beantragt, 13den beklagten unter abänderung des bescheides vom 00.00.0000 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 zu verurteilen, bei ihm ab dem 00.00.0000 einen gdb von mehr als 60 festzustellen. 14der beklagte beantragt, 15die klage abzuweisen. 16zur begründung wiederholt und vertieft er sein vorbringen aus dem verwaltungsverfahren und nimmt bezug auf die ausführungen seines ärztlichen beraters und des gutachters dr. k ... 17wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die beigezogene verwaltungsakte des beklagten sowie die gerichtsakte bezug genommen, deren wesentlicher inhalt gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen ist. 18

19i. 20die klage ist zulässig, insbesondere richtet sie sich gegen den richtigen klagegegner. 21durch § 1 abs. 1, § 2 abs. 1 des gesetzes zur eingliederung der versorgungsämter in die allgemeine verwaltung des landes nordrhein-westfalen – eingliederungsgesetz - (art. 1 abschnitt i des zweiten gesetzes zur straffung der behördenstruktur in nordrhein-westfalen vom 30.10.2007, gv. nrw s. 482 – straffungsgesetz –) hat der landesgesetzgeber die den versorgungsämtern nach §§ 69 und 145 sgb des neunten buches des sozialgesetzbuches - rehabilitation und teilhabe behinderter menschen – (sgb ix) zugewiesenen aufgaben in zulässiger weise mit wirkung vom 01.01.2008 auf die kreise und kreisfreien städte übertragen (vgl. dazu landessozialgericht – lsg - nordrhein-westfalen urteil vom 12.02.2008 - l 6 sb 101/06; lsg nordrhein-westfalen urteil vom 05.03.2008 - l 10 sb 40/06; zur anwendung des behördenprinzips in nordrhein-westfalen bei sozialgerichtlichen streitigkeiten, vgl. bundessozialgericht – bsg – urteil vom 24.03.2009, b 9 so 29/07 r). die zuständigkeit der bezirksregierung münster zur entscheidung über den widerspruch ergibt sich aus § 2 abs. 2 satz 2 eingliederungsgesetz in der fassung des änderungsgesetzes vom 25.10.2011 (gv. nrw s. 542; vgl. dazu auch lsg nrw beschluss vom 16.01.2012 – l 10 sb 197/11 = juris rn. 16; lsg nrw urteil vom 6.12.2009 - l 10 sb 39/09 = juris rn. 23 ff.). 22ii. 23die klage ist jedoch unbegründet. der kläger ist durch die angefochtenen bescheide im sinne des § 54 abs. 2 sgg nicht beschwert, da die angefochtenen bescheide rechtmäßig sind. dem kläger steht derzeit kein höherer gdb als 60 zu. 24nach § 2 sgb ix sind menschen behindert, wenn ihre körperliche funktion oder geistige fähigkeit oder seelische gesundheit mit hoher wahrscheinlichkeit länger als sechs monate von dem für das lebensalter typischen zustand abweicht und daher ihre teilhabe am leben der gesellschaft beeinträchtigt ist. gemäß § 69 abs. 1 satz 4 sgb ix werden die auswirkungen auf die teilhabe am leben in der gesellschaft als grad der behinderung nach 10er graden abgestuft dargestellt. bei dem vorliegen mehrerer beeinträchtigungen der teilhabe am leben in der gesellschaft wird nach § 69 abs. 3 sgb ix der gdb nach den auswirkungen der beeinträchtigungen in ihrer gesamtheit unter berücksichtigung ihrer wechselseitigen beziehungen festgestellt. 25die bemessung des gesamt-gdb hat dabei in mehreren schritten zu erfolgen und ist tatrichterliche aufgabe (bsg beschluss vom 09.12.2010 – b 9 sb 35/10 b = juris rn. 5 m.w.n.; lsg nordrhein-westfalen urteil vom 29.06.2012 – l 13 sb 127/11 = juris rn. 32). 26zunächst sind unter heranziehung ärztlichen fachwissens die einzelnen, nicht nur vorübergehenden gesundheitsstörungen im sinn von regelwidrigen, von der norm abweichenden zuständen gemäß § 2 abs. 1 sgb ix und die daraus ableitenden teilhabebeeinträchtigungen festzustellen. sodann sind diese den in den versorgungsmedizinischen grundsätzen genannten funktionssystemen zuzuordnen und mit einem einzel-gdb zu bewerten. schließlich ist unter berücksichtigung der wechselseitigen beziehungen in einer gesamtschau der gesamt-gdb zu bilden (bsg urteil vom 30.09.2009 – b 9 sb 4/08 r = juris rn. 18 m.w.n.; lsg nordrhein-westfalen urteil vom 29.06.2012 – l 13 sb 127/11 = juris rn. 32). 27nach teil a ziffer 3 der anlage zu § 2 der aufgrund § 30 abs. 17 bundesversorgungsgesetzes (bvg) erlassenen verordnung zur durchführung des § 1 abs. 1 und 3, des § 30 abs. 1 und des § 35 abs. 1 bvg (bgbl. i 2008, s. 2412 - versorgungsmedizin-verordnung) vom 10.12.2008 (versorgungsmedizinische grundsätze), die wegen § 69 abs. 1, satz 4 sgb ix auch im schwerbehindertenrecht zur anwendung kommt, sind zur ermittlung des gesamtgrades der behinderung rechnerische methoden, insbesondere eine addition der einzelgrade der behinderung, nicht zulässig. vielmehr ist bei der beurteilung des gesamtgrades der behinderung in der regel von der funktionsbeeinträchtigung auszugehen, die den höchsten einzelgrad der behinderung bedingt und dann im hinblick auf alle weiteren funktionsbeeinträchtigungen zu prüfen, ob und inwieweit hierdurch das ausmaß der behinderung größer wird, ob also wegen der weiteren funktionsbeeinträchtigungen dem ersten grad der behinderung 10 oder 20 oder mehr punkte hinzuzufügen sind, um der behinderung insgesamt gerecht zu werden. hierbei ist gemäß teil a ziffer 3 lit. d) ee) der versorgungsmedizinischen grundsätze zu beachten, dass leichtere gesundheitsstörungen mit einem einzelgrad der behinderung von 10 nicht zu einer erhöhung des gesamtgrades der behinderung führen, selbst wenn mehrere dieser leichteren behinderungen kumulativ nebeneinander vorliegen. auch bei leiden mit einem einzelgrad der behinderung von 20 ist es vielfach nicht gerechtfertigt, auf eine zunahme des gesamtausmaßes der behinderung zu schließen. 28schließlich sind bei der festlegung des gesamt-gdb zudem die auswirkungen im konkreten fall mit denjenigen zu vergleichen, für die in den versorgungsmedizinischen grundsätzen feste gdb-werte angegeben sind (bsg urteil vom 02.12.2010 –b 9 sb 4/10 r = juris rn. 25; vgl. auch teil a ziffer 3 lit. b) versorgungsmedizinische grundsätze). 29der kläger leidet zum zeitpunkt der letzten mündlichen verhandlung unter 30(1.) einer erkrankung des weichteilgewebes (2.) zuckerkrankheit (3.) verlust des linken hodens (4.) funktionsstörung der wirbelsäule (5.) krampfadern 31das vorliegen dieser gesundheitsbeeinträchtigungen steht nach auffassung der kammer aufgrund der im verwaltungs- und klageverfahren eingeholten befund- und arztberichte sowie des gutachtens des herrn dr. k. fest. 32das gutachten beruht auf umfangreichen untersuchungen, die von einem erfahrenen medizinischen gutachter unter einsatz von diversen hilfsmitteln durchgeführt worden sind. soweit der kläger dem gutachter vorwirft, er habe ihn bei der untersuchung der körperlichen untersuchung mit militärischen befehlen "stillstehen lassen" und die kommandos "augen rechts" und "die augen links" gegeben, so glaubt die kammer dem kläger diese darstellung nicht. aus dem gutachten ist ersichtlich, dass der erfahrene gutachter im rahmen der körperlichen untersuchung eine ermittlung der beweglichkeit der wirbelsäule (halswirbelsäule und lenden-/brustwirbelsäule) nach der sog. "neutral-null-methode" vorgenommen hat. dass der kläger dies – vielleicht im zusammenhang mit dem offensichtlich im dienstzimmer befindlichen wappen einer reserveeinheit der bundeswehr, welche der gutachter angehört – als militärischen drill assoziiert hat, mag sein. es beruht aber klägerseitig auf einer völligen verkennung der ermittlungen nach der neutral-null-methode (vgl. zur neutral-null-methode etwa, wülker (hrsg.), orthopädie und unfallchirurgie, 2. aufl. 2010, s 3 ff.; dörfler/eisenmenger/wandl/lippert, medizinische gutachten, 2008, s. 72 ff.). dass die vom kläger geschilderten militärischen kommandos in diesem zusammenhang eine rolle gespielt hätten, glaubt die kammer dem kläger nicht. es stellt sich nach auffassung der kammer als bloßer versuch dar, den gutachter, mit dessen feststellungen der kläger offensichtlich nicht einverstanden ist, zu diskreditieren. auch soweit der kläger die medizinische kompetenz des gutachters anzweifelt, folgt ihm die kammer nicht. dr. k. ist als internist und rehabilitationsmediziner zum einen durchaus in der lage die beim kläger bestehende zuckererkrankung sowie die auswirkungen der krebserkrankungen zu beschreiben und auch entsprechend den versorgungsmedizinischen grundsätzen zu bewerten. dies umso mehr als ihm hierfür onkologische und pathologische unterlagen zur verfügung standen, die eine genaue diagnose geliefert haben. der kläger verkennt in diesem zusammenhang offensichtlich, dass es bei der bewertung des gdb nicht auf die diagnosen ankommt, sondern auf die auswirkungen der gesundheitlichen beeinträchtigungen. diese werden vom gutachter beschrieben – auch wenn der kläger sich mit diesen feststellungen nicht einverstanden erklärt. 331. beim kläger ist am 00.00. bzw. 00.00.0000 ein intramuskuläres myxoides und schlecht differenziertes liposarkom mit einem maximaldurchmesser von 5 cm am proximalen medialen oberschenkel entfernt worden. es wurde ein minimaler sicherheitsabstand von dorsal 2 cm, von ventral 0,9 cm, zur hauptspindel 2 cm, zum proximalen präparatausläufer 2,5 cm und zum kaudalen präparatausläufer 12 cm eingehalten. ausweislich der pathologischen untersuchung wurde der tumor allseits im gesunden entfernt. nach der tumour-node-metastasis (tnm)-klassifikation der union international contre le cancer (uicc) wurde der tumor mit pt2b g 3 beschrieben. gemäß teil b ziffer 17.13 versorgungsmedizinischen grundsätze ist der gdb hierfür – bis zum ablauf der heilungsbewährung – mit 50 zu bewerten. die kammer verkennt nicht, dass der kläger gegenüber dem gutachter und dem gericht schmerzen im bereich der operationsnarbe sowie am oberschenkel geklagt hat. so hat er ausweislich des gutachtens angegeben, er habe dort, wo die operation stattgefunden habe, ein "fremdkörpergefühl" und der oberschenkel bis hinunter zur wade täte weh, wie die vorstufe zu einem krampf. dies sei besonders unangenehm, wenn er auto fahre, wozu er beruflich häufig gezwungen sei. nach feststellungen des gutachters stellen sich die narbenverhältnisse aber unauffällig auf. auch eine beeinträchtigung des gehvermögens fiel dem gutachter nicht auf. er beschrieb, dass der kläger sich mit raumgreifenden schritten und seitengleicher belastungsphase bewegte. ein hilfsmittel benutzte der kläger bei, gehen nicht. eine besondere beeinträchtigung der gehfähigkeit war auch für die kammer nicht augenscheinlich. die kammer verkennt nicht, dass beim kläger mit dem tumor auch gesundes haut- und muskelgewebe mit entfernt worden ist. der gutachter beschreibt auch eine geringe umschriebene muskelminderung im bereich der operationsnarbe. der kläger hat im rahmen der mündlichen verhandlung ausgeführt, die muskelminderung sei erheblich und die schmerzen seien ebenfalls vorhanden, was zu einem höheren gdb führen müsse. er führte aus, dass er wegen des beins und der schmerzen seit einiger zeit in behandlung sei, es würden lymphdrainagen gemacht. dies führe zu einer besserung der symptomatik. nach einschätzung der kammer ist der gdb unter berücksichtigung der objektivierbaren beschwerden des klägers mit 50 zutreffend bewertet. die mit der entfernung des tumors verbundene entnahme gesunden muskelgewebes ist bei der bewertung des gdb bereits hinreichend berücksichtigt. erhebliche darüber hinausgehende beeinträchtigungen sind nicht objektiviert. insbesondere auswirkungen im gangbild ließen sich nicht feststellen. soweit der kläger schmerzen und verkrampfungen angibt, konnte diese der gutachter nicht objektivieren. die vom kläger geschilderte besondere schwierigkeit im beruflichen alltag führen nicht im sinne eines "besonderen beruflichen betroffenseins" zur annahme eines höheren gdb, teil a ziffer 2 lit. b) der versorgungsmedizinischen grundsätze. 342. der gdb für die zuckerkrankheit ist gemäß teil b ziffer 15.1 der versorgungsmedizinischen grundsätze in der fassung der zweiten verordnung zur änderung der versorgungsmedizin-verordnung (2. versmedvändv) vom 14.07.2010 (bgbl. i, 928) mit 30 zu bewerten. 35nach dieser vorschrift gilt: 36die an diabetes erkrankten menschen, deren therapie regelhaft keine hypoglykämie auslösen kann und die somit in der lebensführung kaum beeinträchtigt sind, erleiden auch durch den therapieaufwand keine teilhabebeeinträchtigung, die die feststellung eines gds rechtfertigt. der gds beträgt 0. die an diabetes erkrankten menschen, deren therapie eine hypoglykämie auslösen kann und die durch einschnitte in der lebensführung beeinträchtigt sind, erleiden durch den therapieaufwand eine signifikante teilhabebeeinträchtigung. der gds beträgt 20. die an diabetes erkrankten menschen, deren therapie eine hypoglykämie auslösen kann, die mindestens einmal täglich eine dokumentierte überprüfung des blutzuckers selbst durchführen müssen und durch weitere einschnitte in der lebensführung beeinträchtigt sind, erleiden je nach ausmaß des therapieaufwands und der güte der stoffwechseleinstellung eine stärkere teilhabebeeinträchtigung. der gds beträgt 30 bis 40. die an diabetes erkrankten menschen, die eine insulintherapie mit täglich mindestens vier insulininjektionen durchführen, wobei die insulindosis in abhängigkeit vom aktuellen blutzucker, der folgenden mahlzeit und der körperlichen belastung selbstständig variiert werden muss, und durch erhebliche einschnitte gravierend in der lebensführung beeinträchtigt sind, erleiden auf grund dieses therapieaufwands eine ausgeprägte teilhabebeeinträchtigung. die blutzuckerselbstmessungen und insulindosen (beziehungsweise insulingaben über die insulinpumpe) müssen dokumentiert sein. der gds beträgt 50. außergewöhnlich schwer regulierbare stoffwechsellagen können jeweils höhere gds-werte bedingen. 37soweit der normtext auf den grad der schädigungsfolgen (gds) bezug nimmt gilt er gemäß teil a ziffer 2 lit. a) für die bemessung des gdb entsprechend (vgl. auch bsg urteil vom 17.04.2013 - b 9 sb 3/12 r = juris rn. 33 ff.) 38der kläger leidet seit längerem unter einem diabetes mellitus. dieser wurde zunächst mit einer intensivierten insulintherapie behandelt. diese hatte nach darstellung des klägers u.a. eine gewichtszunahme zur folge. sein behandelnder arzt habe die therapie zwischenzeitlich umgestellt. er spritze nunmehr morgens 1,2 mg victoza® subkutan und nehme darüber hinaus morgens und abends metformin 1000. bei victoza® handelt es sich um eine injektionslösung, die den wirkstoff liraglutid enthält und wird zusammen mit metformin oder einem sulfonylharnstoff bei patienten angewendet, deren glukosespiegel mit der höchstmöglichen dosis metformin oder eines sulfonylharnstoffs allein nicht zufriedenstellend kontrolliert werden kann. bei der verwendung von victoza® in verbindung mit metformin ist eine häufige nebenwirkung die unterzuckerung (vgl. zu alledem zusammenfassung der european medicines agency für die öffentlichkeit zu victoza®, abrufbar unter http://www.ema.europa.eu/docs/de de/ document library/epar - summaryforthepublic/human/001026/wc500050013.pdf; arzneimittelinformationen victoza®). 39es handelt sich bei der therapieform des klägers somit um eine solche, die hypoglykämien auslösen kann. tägliche eigene blutzuckerkontrollen führt der kläger nicht durch. damit unterfällt der kläger der oben genannten zweiten gruppe, weswegen der gdb an sich mit 20 zutreffend bewertet wäre. der gutachter hat aber hinweise auf eine beginnende, gering ausgeprägte polyneuropathie festgestellt. der kläger gibt überdies an, er leide unter plötzlichem heftigen harndrang, starken schweißausbrüchen und schlechter, bzw. variierender sehschärfe. eine objektivierung dieser geschilderten symptome findet sich in den vorliegenden arzt- und befundberichten jedoch nicht. insbesondere hat der kläger nicht angegeben etwa in augenärztlicher behandlung zu sein. selbst wenn, was nicht bewiesen ist, der kläger bedingt durch den diabetes oder dessen therapie unter den beschriebenen symptomen litte, so wäre hier ein gdb von 30 nach obigen ausführungen weiter angemessen. ein höherer gdb kommt nach auffassung der kammer nicht in betracht. 403. der verlust des linken hodens ist – unter berücksichtigung der vom kläger ebenfalls beschriebenen beginnenden impotentia coeundi – nach teil b ziffer 13.2 der versorgungsmedizinischen grundsätze mit einem gdb von 10 in ansatz zu bringen. 414. der kläger leidet unter einem rezidivierenden wirbelsäulensyndrom bei statisch degenerativen wirbelsäulenveränderungen. dies steht für die kammer aufgrund der in der verwaltungsakte vorliegenden arzt- und befundberichte sowie den feststellungen des gutachters im rahmen seiner untersuchung fest. die streckung und beugung des kopfes wurde vom gutachter nach der neutral-null-methode mit 40/0/40, die drehung mit 60°/0°/60° und die seitenneigung mit 30°/0°/30° ermittelt. diese werte sind weitgehend altersentsprechend und normgerecht (vgl. dazu etwa schünke, topographie und funktion des bewegungssystems, 2000, s. 148 ff.). für den bereich der lenden- und brustwirbelsäule hat der gutachter einen finger-boden-abstand von 10 cm ermittelt. das schober-maß wurde mit 10/16 cm gemessen (vgl. zu den werten nach schober wülker (hrsg.), orthopädie und unfallchirurgie, 2. aufl. 2010, s. 224). die rotation des rumpfes bei feststehendem becken gelang beidseits beim kläger mit 40°. der muskeltonus wird insgesamt als normal beschrieben. der langsitz auf der liege war ohne erkennbare schmerzbedingte ausweichbewegungen möglich. hierbei flacht sich die lordose der lendenwirbelsäule nach den feststellungen des gutachters deutlich ab. das zeichen nach lasègue ist beidseits negativ. die wirbelsäule weist eine seitenausbiegung auf. die jedoch nicht als deutlich zu klassifizieren ist. insgesamt ist hier von leichten funktionellen auswirkungen in einem wirbelsäulenabschnitt auszugehen, welche nach teil b ziffer 18.9 der versorgungsmedizinischen grundsätze einen gdb von 10 bedingen. 425. der gutachter beschreibt beim kläger, dass eine deutliche krampfaderbildung nicht auffällt. krampfadern liegen damit, wenngleich auch nach einschätzung des gutachters nicht deutlich, vor. diese sind gemäß teil b ziffer 9.2.3 als unkomplizierte krampfadern mit einem gdb von höchstens 10 in ansatz zu bringen. durch die vorgenommenen lymphdrainagen kommt es nach darstellung des klägers auch insoweit zu einer besserung. 43auf der grundlage der genannten einzel-gdb-werte ist bei dem kläger für den streitbefangenen zeitraum nach § 69 abs. 3 sgb ix in verbindung mit teil a nr. 3 der versorgungsmedizinischen grundsätze ein gesamt-gdb von 60 zu bilden. 44§ 69 abs. 3 satz 1 sgb ix schreibt vor, bei vorliegen mehrerer teilhabebeeinträchtigungen den grad der behinderungen nach den auswirkungen der beeinträchtigungen in ihrer gesamtheit unter berücksichtigung ihrer wechselseitigen beziehungen festzusetzen. der maßgebliche gesamt-gdb ergibt sich dabei aus der zusammenschau aller funktionsbeeinträchtigungen. er ist nicht nach starren beweisregeln, sondern aufgrund richterlicher erfahrung unter hinzuziehung der sachverständigengutachten sowie der versorgungsmedizinischen grundsätze in freier richterlicher beweiswürdigung nach natürlicher, wirklichkeitsorientierter und funktionaler betrachtungsweise festzustellen (lsg nordrhein-westfalen urteil vom 29.06.2012 – l 13 sb 127/11 = juris rn. 42 unter bezugnahme auf bsg urteil vom 11.03.1998 - b 9 sb 9/97 r = juris rn. 10 m.w.n.). dabei ist zu berücksichtigen, ob die auswirkungen der einzelnen beeinträchtigungen ineinander aufgehen, sich überschneiden, sich verstärken oder beziehungslos nebeneinander stehen (bsg urteil vom 02.12.2010 - b 9 sb 4/10 r = juris). 45im vorliegenden fall bestehen vor die mit der entfernung des weichteiltumors einhergehenden beeinträchtigungen mit einem gdb von 50 im vordergrund. daneben ist erhöhend der gdb für den diabetes zu berücksichtigen. die übrigen beeinträchtigungen, sofern sie entsprechend den vorgaben der versorgungsmedizinischen grundsätze mit einem gdb von 10 zu bewerten sind, nehmen in der regel an der bildung des gesamt-gdb nicht teil ausnahmen, die im vorliegenden fall eine berücksichtigung gleichwohl erforderlich machten, liegen nicht vor. insgesamt ist der gdb des klägers daher mit 60 zu bewerten. die feststellung eines höheren gdb kommt nach auffassung der kammer beim kläger derzeit nicht in betracht. 46die kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 sgg.

S 12 SB 686/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. 1Tatbestand: 2Zwischen den Beteiligten ist die Höhe des Grades der Behinderung (GdB) streitig. 3Der am 00.00.0000 geborene Kläger beantragte am 00.00.0000 bei dem Beklagten die Feststellung eines GdB. Hierbei gab er an, er leide unter Bluthochdruck sowie einer posttraumatischen Belastungsstörung. Der Beklagte forderte Entlassungsberichte der Klinik für Berufskrankheiten C. S. aus Juni und November 2011 an. Aus diesen ergab sich u.a., dass der Kläger am 00.00.0000 im Rahmen seiner Tätigkeit als Busfahrer von einer alkoholisierten Frau in verbal und tätlich angegriffen worden war. Der Beklagte holte darüber hinaus Befundberichte des PD Dr. G. sowie des Allgemeinmediziner Dr. O. ein. Der Beklagte ließ die eingeholten Unterlagen durch Frau Dr. N. auswerten. Diese kam zu der Einschätzung, beim Kläger liege eine psychische Beeinträchtigung vor, die einen GdB von 30 bedinge. 4Mit Bescheid vom 00.00.0000 stellte der Beklagte daraufhin beim Kläger ab dem 00.00.0000 einen GdB von 30 fest. Hiergegen legte der Kläger, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten, mit Telefax vom 00.00.0000 Widerspruch ein. Nachdem eine Begründung des Widerspruchs nicht erfolgte wies die Bezirksregierung Münster den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 als unbegründet zurück. 5Am 00.00.0000 hat der Kläger, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigten, Klage erhoben. Er ist der Auffassung, seine psychische Beeinträchtigung sei mit einem GdB von mindestens 50 zu bewerten. Der Kläger hat darüber hinaus eine ärztliche Stellungnahme des PD Dr. G. zu den Akten gereicht. 6Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines neurologisch psychiatrischen Gutachtens der Frau Dr. T ... Zu diesem hat der Kläger mit Schriftsatz vom 00.00.0000 ausgeführt, es überzeuge ihn nicht. Die Gutachterin hat mit Schreiben vom 00.00.0000 ergänzend zu Ihrem Gutachten Stellung genommen. 7Der Kläger beantragt, 8den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 00.00.0000 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 zu verpflichten, den GdB des Klägers ab dem 00.00.0000 mit 50 zu bewerten. 9Der Beklagte beantragt, 10die Klage abzuweisen. 11Zur Begründung verweist er auf sein bisheriges Vorbringen im Verwaltung und Widerspruchsverfahren sowie auf die Ausführungen der Gutachterin Frau Dr. T. sowie die Stellungnahmen seines ärztlichen Beraters Dr. N. im vorliegenden Verfahren. 12Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die beigezogene Verwaltungsakte des Beklagten sowie auf die Gerichtsakte Bezug genommen, deren wesentlicher Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. 13Entscheidungsgründe: 14I. 15Die Klage ist zulässig, insbesondere richtet sie sich gegen den richtigen Klagegegner. 16Durch § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen – Eingliederungsgesetz - (Art. 1 Abschnitt I des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in Nordrhein-Westfalen vom 30.10.2007, GV. NRW S. 482 – Straffungsgesetz –) hat der Landesgesetzgeber die den Versorgungsämtern nach §§ 69 und 145 SGB des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen – (SGB IX) zugewiesenen Aufgaben in zulässiger Weise mit Wirkung vom 01.01.2008 auf die Kreise und kreisfreien Städte übertragen (vgl. dazu Landessozialgericht – LSG - Nordrhein-Westfalen Urteil vom 12.02.2008 - L 6 SB 101/06; LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 05.03.2008 - L 10 SB 40/06; zur Anwendung des Behördenprinzips in Nordrhein-Westfalen bei sozialgerichtlichen Streitigkeiten, vgl. Bundessozialgericht – BSG – Urteil vom 24.03.2009, B 9 SO 29/07 R). Die Zuständigkeit der Bezirksregierung Münster zur Entscheidung über den Widerspruch ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Satz 2 Eingliederungsgesetz in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 25.10.2011 (GV. NRW S. 542; vgl. dazu auch LSG NRW Beschluss vom 16.01.2012 – L 10 SB 197/11 = juris Rn. 16; LSG NRW Urteil vom 6.12.2009 - L 10 SB 39/09 = juris Rn. 23 ff.). 17II. 18Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Kläger ist durch die angefochtenen Bescheide im Sinne des § 54 Abs. 2 SGG nicht beschwert, da die angefochtenen Bescheide rechtmäßig sind. Dem Kläger steht derzeit kein höherer GdB als 30 zu. 19Nach § 2 SGB IX sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion oder geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Leben der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Gemäß § 69 Abs. 1 Satz 4 SGB IX werden die Auswirkungen auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft als Grad der Behinderung nach 10er Graden abgestuft dargestellt. Bei dem Vorliegen mehrerer Beeinträchtigungen der Teilhabe am Leben in der Gesellschaft wird nach § 69 Abs. 3 SGB IX der GdB nach den Auswirkungen der Beeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen festgestellt. 20Die Bemessung des Gesamt-GdB hat dabei in mehreren Schritten zu erfolgen und ist tatrichterliche Aufgabe (BSG Beschluss vom 09.12.2010 – B 9 SB 35/10 B = juris Rn. 5 m.w.N.; LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 29.06.2012 – L 13 SB 127/11 = juris Rn. 32). 21Zunächst sind unter Heranziehung ärztlichen Fachwissens die einzelnen, nicht nur vorübergehenden Gesundheitsstörungen im Sinn von regelwidrigen, von der Norm abweichenden Zuständen gemäß § 2 Abs. 1 SGB IX und die daraus ableitenden Teilhabebeeinträchtigungen festzustellen. Sodann sind diese den in den Versorgungsmedizinischen Grundsätzen genannten Funktionssystemen zuzuordnen und mit einem Einzel-GdB zu bewerten. Schließlich ist unter Berücksichtigung der wechselseitigen Beziehungen in einer Gesamtschau der Gesamt-GdB zu bilden (BSG Urteil vom 30.09.2009 – B 9 SB 4/08 R = juris Rn. 18 m.w.N.; LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 29.06.2012 – L 13 SB 127/11 = juris Rn. 32). 22Nach Teil A Ziffer 3 der Anlage zu § 2 der aufgrund § 30 Abs. 17 Bundesversorgungsgesetzes (BVG) erlassenen Verordnung zur Durchführung des § 1 Abs. 1 und 3, des § 30 Abs. 1 und des § 35 Abs. 1 BVG (BGBl. I 2008, S. 2412 - Versorgungsmedizin-Verordnung) vom 10.12.2008 (Versorgungsmedizinische Grundsätze), die wegen § 69 Abs. 1, Satz 4 SGB IX auch im Schwerbehindertenrecht zur Anwendung kommt, sind zur Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung rechnerische Methoden, insbesondere eine Addition der Einzelgrade der Behinderung, nicht zulässig. Vielmehr ist bei der Beurteilung des Gesamtgrades der Behinderung in der Regel von der Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, die den höchsten Einzelgrad der Behinderung bedingt und dann im Hinblick auf alle weiteren Funktionsbeeinträchtigungen zu prüfen, ob und inwieweit hierdurch das Ausmaß der Behinderung größer wird, ob also wegen der weiteren Funktionsbeeinträchtigungen dem ersten Grad der Behinderung 10 oder 20 oder mehr Punkte hinzuzufügen sind, um der Behinderung insgesamt gerecht zu werden. Hierbei ist gemäß Teil A Ziffer 3 lit. d) ee) der Versorgungsmedizinischen Grundsätze zu beachten, dass leichtere Gesundheitsstörungen mit einem Einzelgrad der Behinderung von 10 nicht zu einer Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung führen, selbst wenn mehrere dieser leichteren Behinderungen kumulativ nebeneinander vorliegen. Auch bei Leiden mit einem Einzelgrad der Behinderung von 20 ist es vielfach nicht gerechtfertigt, auf eine Zunahme des Gesamtausmaßes der Behinderung zu schließen. 23Schließlich sind bei der Festlegung des Gesamt-GdB zudem die Auswirkungen im konkreten Fall mit denjenigen zu vergleichen, für die in den Versorgungsmedizinischen Grundsätzen feste GdB-Werte angegeben sind (BSG Urteil vom 02.12.2010 –B 9 SB 4/10 R = juris Rn. 25; vgl. auch Teil A Ziffer 3 lit. b) Versorgungsmedizinische Grundsätze). 24Der Kläger leidet zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung unter 25(1.) einer rezidivierenden depressiven Störung vor dem Hintergrund einer eher depressiven Persönlichkeitsstruktur (2.) Bluthochdruck (3.) Zustand nach diversen Knie- und Sprunggelenksverletzungen. 26Das Vorliegen dieser Gesundheitsbeeinträchtigungen steht nach Auffassung der Kammer aufgrund der im Verwaltungs- und Klageverfahren eingeholten Befund- und Arztberichte sowie des Gutachtens der Frau Dr. T. fest. 27Das Gutachten beruht auf umfangreichen Untersuchungen, die von einer erfahrenen medizinischen Gutachterin unter Einsatz von diversen Hilfsmitteln durchgeführt worden sind. Die Kammer hat keinen Anlass an der Richtigkeit und Vollständigkeit der in dem Gutachten erhobenen medizinischen Befunde und gestellten Diagnosen zu zweifeln. Insbesondere sind die Ausführungen des Prozessbevollmächtigten im Schriftsatz vom 00.00.0000 nicht geeignet, die Feststellungen der Gutachterin in Zweifel zu ziehen. Soweit der Prozessbevollmächtigte die Auffassung vertritt, es sei nicht erkennbar, wo hier die Gutachterin ihre Erkenntnisse in Bezug auf den Kläger erhalten habe, so trifft dies nach Auffassung der Kammer nicht zu. Es handelt sich bei Frau Dr. T. um eine erfahrene Gutachterin und Fachärztin für Nervenheilkunde, Psychiatrie und Psychotherapie. Sie beherrscht vor diesem Hintergrund auch die Erhebung psychopathologischer Befunde (vgl. zur Methodik der psychiatrischen Begutachtung etwa, Hoffmann-Richter, Die psychiatrische Begutachtung, 2005, S. 29 ff.; Schneider/Frister/Olzen, Begutachtung psychiatrischer Störungen, 2. Aufl. 2010, S. 37 ff.). Auch die von ihr durchgeführten Testungen sind nach Auffassung der Kammer nicht zu beanstanden. Unter Berücksichtigung dieses "Handwerkzeugs" kommt die Gutachterin lege artis zu Ihren Feststellungen und Befunden. 28Soweit PD Dr. G. und auch der Beklagte im Verwaltungsverfahren zunächst vom Vorliegen einer posttraumatischen Belastungsstörung ausgehen, so trifft dies nach den überzeugenden Feststellungen der Gutachterin nicht zu. 29Dabei ist sich die Kammer bewusst, dass die Frage, ob – und unter welchen Voraussetzungen - eine posttraumatische Belastungsstörung (PTBS) vorliegt, auch medizinisch nicht eindeutig geklärt ist (vgl. dazu etwa Gemeinsame Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Psychotherapeutische Medizin [DGPM], der Deutschen Gesellschaft für Psychonanalyse, Psychotherapie, Psychosomatik und Tiefenpsychologie [DGPT], des Deutschen Kollegium für Psychosomatische Medizin [DKPM], der Allgemeinen Ärztlichen Gesellschaft für Psychotherapie [AÄGP] und der Deutschsprachigen Gesellschaft für Psychotraumatologie [DeGPT], abrufbar unter: www.uni-duesseldorf.de/AWMF/ll/051-010.htm; vgl. auch Foerster, Die pschychoreaktiven Störungen - auch außerhalb der Begutachtung ein häufig schwieriges Thema, MedSach 2010, S. 16 ff.). 30So erfasst die ICD 10 (GM) 2013 die posttraumatische Belastungsstörung unter F 43.1 wie folgt: 31Die posttraumatische Belastungsstöung "( ) entsteht als eine verzögerte oder protrahierte Reaktion auf ein belastendes Ereignis oder eine Situation kürzerer oder längerer Dauer, mit außergewöhnlicher Bedrohung oder katastrophenartigem Ausmaß, die bei fast jedem eine tiefe Verzweiflung hervorrufen würde. Prädisponierende Faktoren wie bestimmte, z.B. zwanghafte oder asthenische Persönlichkeitszüge oder neurotische Krankheiten in der Vorgeschichte können die Schwelle für die Entwicklung dieses Syndroms senken und seinen Verlauf erschweren, aber die letztgenannten Faktoren sind weder notwendig noch ausreichend, um das Auftreten der Störung zu erklären. Typische Merkmale sind das wiederholte Erleben des Traumas in sich aufdrängenden Erinnerungen (Nachhallerinnerungen, Flashbacks), Träumen oder Alpträumen, die vor dem Hintergrund eines andauernden Gefühls von Betäubtsein und emotionaler Stumpfheit auftreten. Ferner finden sich Gleichgültigkeit gegenüber anderen Menschen, Teilnahmslosigkeit der Umgebung gegenüber, Freudlosigkeit sowie Vermeidung von Aktivitäten und Situationen, die Erinnerungen an das Trauma wachrufen könnten. Meist tritt ein Zustand von vegetativer Übererregtheit mit Vigilanzsteigerung, einer übermäßigen Schreckhaftigkeit und Schlafstörung auf. Angst und Depression sind häufig mit den genannten Symptomen und Merkmalen assoziiert und Suizidgedanken sind nicht selten. Der Beginn folgt dem Trauma mit einer Latenz, die wenige Wochen bis Monate dauern kann. Der Verlauf ist wechselhaft, in der Mehrzahl der Fälle kann jedoch eine Heilung erwartet werden. In wenigen Fällen nimmt die Störung über viele Jahre einen chronischen Verlauf und geht dann in eine andauernde Persönlichkeitsänderung (F62.0) über.". 32Etwas differenzierter erscheint die Beschreibung in der vierten Auflage des "Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders" (DSM IV). Dieses beschrieb die Voraussetzungen für eine PTBS wie folgt: 33"A. The person has been exposed to a traumatic event in which both of the following were present: (1) the person experienced, witnessed, or was confronted with an event or events that involved actual or threatened death or serious injury, or a threat to the physical integrity of self or others (2) the person s response involved intense fear, helplessness, or horror. ( ) B. The traumatic event is persistently reexperienced in one (or more) of the following ways: (1) recurrent and intrusive distressing recollections of the event, including images, thoughts, or perceptions. ( ) (2) recurrent distressing dreams of the event. ( ) (3) acting or feeling as if the traumatic event were recurring (includes a sense of reliving the experience, illusions, hallucinations and dissociative flashback episodes, including those that occur on awakening or when intoxicated) ( ) (4) intense psychological distress at exposure to internal or external cues that symbolize or resemble an aspect of the traumatic event (5) physiological reactivity on exposure to internal or external cues that symbolize or resemble an aspect of the traumatic event C. Persistent avoidance of stimuli associated with the trauma and numbing of general responsiveness (not present before the trauma), as indicated by three (or more) of the following: (1) efforts to avoid thoughts, feelings, or conversations associated with the trauma (2) efforts to avoid activities, places, or people that arouse recollections of the trauma (3) inability to recall an important aspect of the trauma (4) markedly diminished interest or participation in significant activities (5) feeling of detachment or estrangement from others (6) restricted range of affect (e.g., unable to have loving feelings) (7) sense of a foreshortened future (e.g., does not expect to have a career, marriage, children, or a normal life span) D. Persistent symptoms of increased arousal (not present before the trauma), as indicated by two (or more) of the following: (1) difficulty falling or staying asleep (2) irritabilty or outbursts of anger (3) difficulty concentrating (4) hypervigilance (5) exaggerated startle response E. Duration of the disturbance (symptoms in Criteria B, C, and D) is more than 1 month. F. The disturbance causes clinically significant distress or impairment in social, occupational, or other important areas of functioning." 34Gegenüber der Gutachterin hat er den Überfall so geschildert, dass eine alkoholisierte Frau bei der Fahrscheinkontrolle beim Einsteigen zunächst "laut und frech" geworden sei um ihm anschließend ins Gesicht zu schlagen und sofort aus dem Bus herauszulaufen. Er sei mit dem Kopf gegen das seitliche Fenster links geschlagen. Anschließend sei er weiter gefahren. Nach seiner Ablösung sei er dann im Krankenhaus ambulant behandelt worden. Er sei innerlich enorm erregt gewesen. 35Es erscheint der Kammer schon fraglich, ob der Kläger beim dem Angriff durch die Täterin eine Situation erlebt hat, die sich als solche außergewöhnlicher Bedrohung oder katastrophenartigem Ausmaß, die bei fast jedem eine tiefe Verzweiflung hervorrufen würde. Es sind somit schon die "A-Kriterien" nach DSM IV und das auslösende Ereignis nach ICD 10 – fraglich (vgl. zu den Änderungen durch DSM V http://www.dsm5.org/Documents/PTSD%20Fact%20Sheet.pdf). Anhaltspunkt für das B-Kriterium nach DSM IV, etwa im Sinne von Flashbacks und/oder wiederkehrenden Albträume werden vom Kläger ebenfalls nicht beschrieben und sind auch in den Arztberichten und Gutachten nicht erkennbar. 36Auch der behandelnde Arzt PD. Dr. G. geht in seiner Stellungnahme vom 00.00.0000 nicht mehr von dem Vorliegen einer posttraumatischen Belastungsstörung sondern von einer Anpassungsstörung (ICD 10 F 43.2) aus. 37Ob diese Diagnose der Anpassungsstörung oder aber die von der Gutachterin benannte rezidivierende depressive Störung vor dem Hintergrund einer eher depressiven Persönlichkeitsstruktur die beim Kläger vorliegende psychische Beeinträchtigung besser beschreibt, ist letztlich für die hier maßgebliche Bewertung des GdB unerheblich. 38In beiden Fällen richtet sich die Bewertung des GdB nach Teil B Ziffer 3.7 der Versorgungsmedizinischen Grundsätze. Es ist danach zu beurteilen, ob und in welchem Umfang der Kläger durch seine psychischen Störungen beeinträchtigt ist. 39Nach dem Gutachten der Frau. Dr. T.– unter Berücksichtigung der eingeholten Befund- und Arztberichte – geht die Kammer davon aus, dass beim Kläger zwar mittlerweile wesentliche Beeinträchtigungen der Erlebnis- und Gestaltungsfähigkeit bestehen, insbesondere im Hinblick darauf, dass er sich – wie er im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat – nun endgültig nicht mehr in der Lage sieht, seinen bisherigen Beruf als Busfahrer auszuüben. Er hatte bereits der Gutachterin gegenüber erklärt, er könne nur ein paar Tage arbeiten und müsse dann wieder zu Hause bleiben um aufzutanken. Gegenüber der Gutachterin schilderte der Kläger darüber hinaus verminderte Konzentration und Aufmerksamkeit, ein vermindertes Selbstwertgefühl und Selbstvertrauen, Schlafstörungen, erhöhte Ermüdbarkeit und Freudlosigkeit. Diese Selbsteinschätzung korrespondiert aber nicht mit den Schilderungen des Klägers hinsichtlich seines Alltags. So beschreibt er gegenüber der Gutachterin, dass Ehe und Familie sehr gut gelingen. Die Familie wandere miteinander, fahre sehr viel Rad, besuche Gartenmärkte. Der Garten sei das gemeinsame Hobby. Sein eigenes Hobby sei der Fußball. Den Vorsitz des Fußballvereins habe er vor Jahren wegen Überforderung abgegeben. Heute fahre er Rennrad zusammen mit Kollegen, was ihm sehr gut tue. Außerdem gehe er mit seinem Hund viel spazieren. Seine Frau und er hätten zahlreiche Freunde, feiern Geburtstage miteinander und machen Sonntagsausflüge. Die Beschreibung des Gesundheitszustands durch den Kläger mit den eigenen Angaben zum Aktivitäts- und Funktionsniveau passt nicht zusammen. Es ist hier von einer Symptomverdeutlichungstendenz auszugehen. Ein entsprechendes Ergebnis hat auch die Auswertung des strukturierten Fragebogens spezifischer Symptome – SFSS (nach Cima et al. 2003) durch die Gutachterin ergeben (vgl. zu diesem Fragebogen etwa Schneider/Frister/Olzen, Begutachtung psychiatrischer Störungen, 2. Aufl. 2010, S. 87 ff). 40Der Kläger ist trotz bestehender Beeinträchtigungen weiterhin in der Lage ist, sich um wesentliche Belange der Alltagsanforderungen (Selbstversorgung, häusliches Leben, Mobilität) ohne externe Strukturierung oder Anleitung zu kümmern. Die Bewältigung des Alltags gelingt sogar recht gut. Es wird deutlich, dass der Kläger trotz der Belastungen durchaus auch weiter Freude empfinden kann. Eine Medikation mit Antidepressiva erfolgte nicht. Auch ist die psychotherapeutische Behandlung mit monatlich einen Termin als eher niederfrequent zu bewerten. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände geht die Kammer in Übereinstimmung mit dem Gutachten der Frau Dr. T. davon aus dass die Beeinträchtigungen des Klägers mit einem GdB von 30 zutreffend bewertet ist. 41Beim Kläger ist darüber hinaus ein Bluthochdruck festgestellt, welcher mit dem Wirkstoff Bisprolol behandelt wird. Bei der Untersuchung durch Frau Dr. T. war der Blutdruck gemessen nach Riva-Rocci 140/90 mmHg. Gemäß Teil B Ziffer 9.3 ist hierfür ein GdB von 0-10 in Ansatz zu bringen. 42Soweit der Kläger in der Vergangenheit sich Knie und Sprunggelenks Verletzungen zugezogen hat, so bedingen diese derzeit gemäß Teil B Ziffer 18.14 der Versorgungsmedizinische Grundsätze mangels entsprechender objektivierbarer Bewegungseinschränkungen keinen Grad der Behinderung. 43Auf der Grundlage der genannten Einzel-GdB-Werte ist bei dem Kläger für den streitbefangenen Zeitraum nach § 69 Abs. 3 SGB IX in Verbindung mit Teil A Nr. 3 der Versorgungsmedizinischen Grundsätze ein Gesamt-GdB von 30 zu bilden. 44§ 69 Abs. 3 Satz 1 SGB IX schreibt vor, bei Vorliegen mehrerer Teilhabebeeinträchtigungen den Grad der Behinderungen nach den Auswirkungen der Beeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen festzusetzen. Der maßgebliche Gesamt-GdB ergibt sich dabei aus der Zusammenschau aller Funktionsbeeinträchtigungen. Er ist nicht nach starren Beweisregeln, sondern aufgrund richterlicher Erfahrung unter Hinzuziehung der Sachverständigengutachten sowie der versorgungsmedizinischen Grundsätze in freier richterlicher Beweiswürdigung nach natürlicher, wirklichkeitsorientierter und funktionaler Betrachtungsweise festzustellen (LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 29.06.2012 – L 13 SB 127/11 = juris Rn. 42 unter Bezugnahme auf BSG Urteil vom 11.03.1998 - B 9 SB 9/97 R = juris Rn. 10 m.w.N.). Dabei ist zu berücksichtigen, ob die Auswirkungen der einzelnen Beeinträchtigungen ineinander aufgehen, sich überschneiden, sich verstärken oder beziehungslos nebeneinander stehen (BSG Urteil vom 02.12.2010 - B 9 SB 4/10 R = juris). 45Im vorliegenden Fall stehen die psychischen Beeinträchtigungen absolut im Vordergrund. Die übrigen Beeinträchtigungen, sofern sie entsprechend den Vorgaben der Versorgungsmedizinischen Grundsätze mit einem GdB von 10 zu bewerten sind, nehmen in der Regel an der Bildung des Gesamt-GdB nicht teil Ausnahmen, die im vorliegenden Fall eine Berücksichtigung gleichwohl erforderlich machten, liegen nicht vor. Insgesamt ist damit der GdB weiterhin mit 30 zu bewerten. 46Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

die klage wird abgewiesen. kosten sind nicht zu erstatten. 1

2zwischen den beteiligten ist die höhe des grades der behinderung (gdb) streitig. 3der am 00.00.0000 geborene kläger beantragte am 00.00.0000 bei dem beklagten die feststellung eines gdb. hierbei gab er an, er leide unter bluthochdruck sowie einer posttraumatischen belastungsstörung. der beklagte forderte entlassungsberichte der klinik für berufskrankheiten c. s. aus juni und november 2011 an. aus diesen ergab sich u.a., dass der kläger am 00.00.0000 im rahmen seiner tätigkeit als busfahrer von einer alkoholisierten frau in verbal und tätlich angegriffen worden war. der beklagte holte darüber hinaus befundberichte des pd dr. g. sowie des allgemeinmediziner dr. o. ein. der beklagte ließ die eingeholten unterlagen durch frau dr. n. auswerten. diese kam zu der einschätzung, beim kläger liege eine psychische beeinträchtigung vor, die einen gdb von 30 bedinge. 4mit bescheid vom 00.00.0000 stellte der beklagte daraufhin beim kläger ab dem 00.00.0000 einen gdb von 30 fest. hiergegen legte der kläger, vertreten durch seinen prozessbevollmächtigten, mit telefax vom 00.00.0000 widerspruch ein. nachdem eine begründung des widerspruchs nicht erfolgte wies die bezirksregierung münster den widerspruch mit widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 als unbegründet zurück. 5am 00.00.0000 hat der kläger, vertreten durch seinen prozessbevollmächtigten, klage erhoben. er ist der auffassung, seine psychische beeinträchtigung sei mit einem gdb von mindestens 50 zu bewerten. der kläger hat darüber hinaus eine ärztliche stellungnahme des pd dr. g. zu den akten gereicht. 6das gericht hat beweis erhoben durch einholung eines neurologisch psychiatrischen gutachtens der frau dr. t ... zu diesem hat der kläger mit schriftsatz vom 00.00.0000 ausgeführt, es überzeuge ihn nicht. die gutachterin hat mit schreiben vom 00.00.0000 ergänzend zu ihrem gutachten stellung genommen. 7der kläger beantragt, 8den beklagten unter aufhebung des bescheides vom 00.00.0000 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 zu verpflichten, den gdb des klägers ab dem 00.00.0000 mit 50 zu bewerten. 9der beklagte beantragt, 10die klage abzuweisen. 11zur begründung verweist er auf sein bisheriges vorbringen im verwaltung und widerspruchsverfahren sowie auf die ausführungen der gutachterin frau dr. t. sowie die stellungnahmen seines ärztlichen beraters dr. n. im vorliegenden verfahren. 12wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die beigezogene verwaltungsakte des beklagten sowie auf die gerichtsakte bezug genommen, deren wesentlicher inhalt gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen ist. 13

14i. 15die klage ist zulässig, insbesondere richtet sie sich gegen den richtigen klagegegner. 16durch § 1 abs. 1, § 2 abs. 1 des gesetzes zur eingliederung der versorgungsämter in die allgemeine verwaltung des landes nordrhein-westfalen – eingliederungsgesetz - (art. 1 abschnitt i des zweiten gesetzes zur straffung der behördenstruktur in nordrhein-westfalen vom 30.10.2007, gv. nrw s. 482 – straffungsgesetz –) hat der landesgesetzgeber die den versorgungsämtern nach §§ 69 und 145 sgb des neunten buches des sozialgesetzbuches - rehabilitation und teilhabe behinderter menschen – (sgb ix) zugewiesenen aufgaben in zulässiger weise mit wirkung vom 01.01.2008 auf die kreise und kreisfreien städte übertragen (vgl. dazu landessozialgericht – lsg - nordrhein-westfalen urteil vom 12.02.2008 - l 6 sb 101/06; lsg nordrhein-westfalen urteil vom 05.03.2008 - l 10 sb 40/06; zur anwendung des behördenprinzips in nordrhein-westfalen bei sozialgerichtlichen streitigkeiten, vgl. bundessozialgericht – bsg – urteil vom 24.03.2009, b 9 so 29/07 r). die zuständigkeit der bezirksregierung münster zur entscheidung über den widerspruch ergibt sich aus § 2 abs. 2 satz 2 eingliederungsgesetz in der fassung des änderungsgesetzes vom 25.10.2011 (gv. nrw s. 542; vgl. dazu auch lsg nrw beschluss vom 16.01.2012 – l 10 sb 197/11 = juris rn. 16; lsg nrw urteil vom 6.12.2009 - l 10 sb 39/09 = juris rn. 23 ff.). 17ii. 18die klage ist jedoch unbegründet. der kläger ist durch die angefochtenen bescheide im sinne des § 54 abs. 2 sgg nicht beschwert, da die angefochtenen bescheide rechtmäßig sind. dem kläger steht derzeit kein höherer gdb als 30 zu. 19nach § 2 sgb ix sind menschen behindert, wenn ihre körperliche funktion oder geistige fähigkeit oder seelische gesundheit mit hoher wahrscheinlichkeit länger als sechs monate von dem für das lebensalter typischen zustand abweicht und daher ihre teilhabe am leben der gesellschaft beeinträchtigt ist. gemäß § 69 abs. 1 satz 4 sgb ix werden die auswirkungen auf die teilhabe am leben in der gesellschaft als grad der behinderung nach 10er graden abgestuft dargestellt. bei dem vorliegen mehrerer beeinträchtigungen der teilhabe am leben in der gesellschaft wird nach § 69 abs. 3 sgb ix der gdb nach den auswirkungen der beeinträchtigungen in ihrer gesamtheit unter berücksichtigung ihrer wechselseitigen beziehungen festgestellt. 20die bemessung des gesamt-gdb hat dabei in mehreren schritten zu erfolgen und ist tatrichterliche aufgabe (bsg beschluss vom 09.12.2010 – b 9 sb 35/10 b = juris rn. 5 m.w.n.; lsg nordrhein-westfalen urteil vom 29.06.2012 – l 13 sb 127/11 = juris rn. 32). 21zunächst sind unter heranziehung ärztlichen fachwissens die einzelnen, nicht nur vorübergehenden gesundheitsstörungen im sinn von regelwidrigen, von der norm abweichenden zuständen gemäß § 2 abs. 1 sgb ix und die daraus ableitenden teilhabebeeinträchtigungen festzustellen. sodann sind diese den in den versorgungsmedizinischen grundsätzen genannten funktionssystemen zuzuordnen und mit einem einzel-gdb zu bewerten. schließlich ist unter berücksichtigung der wechselseitigen beziehungen in einer gesamtschau der gesamt-gdb zu bilden (bsg urteil vom 30.09.2009 – b 9 sb 4/08 r = juris rn. 18 m.w.n.; lsg nordrhein-westfalen urteil vom 29.06.2012 – l 13 sb 127/11 = juris rn. 32). 22nach teil a ziffer 3 der anlage zu § 2 der aufgrund § 30 abs. 17 bundesversorgungsgesetzes (bvg) erlassenen verordnung zur durchführung des § 1 abs. 1 und 3, des § 30 abs. 1 und des § 35 abs. 1 bvg (bgbl. i 2008, s. 2412 - versorgungsmedizin-verordnung) vom 10.12.2008 (versorgungsmedizinische grundsätze), die wegen § 69 abs. 1, satz 4 sgb ix auch im schwerbehindertenrecht zur anwendung kommt, sind zur ermittlung des gesamtgrades der behinderung rechnerische methoden, insbesondere eine addition der einzelgrade der behinderung, nicht zulässig. vielmehr ist bei der beurteilung des gesamtgrades der behinderung in der regel von der funktionsbeeinträchtigung auszugehen, die den höchsten einzelgrad der behinderung bedingt und dann im hinblick auf alle weiteren funktionsbeeinträchtigungen zu prüfen, ob und inwieweit hierdurch das ausmaß der behinderung größer wird, ob also wegen der weiteren funktionsbeeinträchtigungen dem ersten grad der behinderung 10 oder 20 oder mehr punkte hinzuzufügen sind, um der behinderung insgesamt gerecht zu werden. hierbei ist gemäß teil a ziffer 3 lit. d) ee) der versorgungsmedizinischen grundsätze zu beachten, dass leichtere gesundheitsstörungen mit einem einzelgrad der behinderung von 10 nicht zu einer erhöhung des gesamtgrades der behinderung führen, selbst wenn mehrere dieser leichteren behinderungen kumulativ nebeneinander vorliegen. auch bei leiden mit einem einzelgrad der behinderung von 20 ist es vielfach nicht gerechtfertigt, auf eine zunahme des gesamtausmaßes der behinderung zu schließen. 23schließlich sind bei der festlegung des gesamt-gdb zudem die auswirkungen im konkreten fall mit denjenigen zu vergleichen, für die in den versorgungsmedizinischen grundsätzen feste gdb-werte angegeben sind (bsg urteil vom 02.12.2010 –b 9 sb 4/10 r = juris rn. 25; vgl. auch teil a ziffer 3 lit. b) versorgungsmedizinische grundsätze). 24der kläger leidet zum zeitpunkt der letzten mündlichen verhandlung unter 25(1.) einer rezidivierenden depressiven störung vor dem hintergrund einer eher depressiven persönlichkeitsstruktur (2.) bluthochdruck (3.) zustand nach diversen knie- und sprunggelenksverletzungen. 26das vorliegen dieser gesundheitsbeeinträchtigungen steht nach auffassung der kammer aufgrund der im verwaltungs- und klageverfahren eingeholten befund- und arztberichte sowie des gutachtens der frau dr. t. fest. 27das gutachten beruht auf umfangreichen untersuchungen, die von einer erfahrenen medizinischen gutachterin unter einsatz von diversen hilfsmitteln durchgeführt worden sind. die kammer hat keinen anlass an der richtigkeit und vollständigkeit der in dem gutachten erhobenen medizinischen befunde und gestellten diagnosen zu zweifeln. insbesondere sind die ausführungen des prozessbevollmächtigten im schriftsatz vom 00.00.0000 nicht geeignet, die feststellungen der gutachterin in zweifel zu ziehen. soweit der prozessbevollmächtigte die auffassung vertritt, es sei nicht erkennbar, wo hier die gutachterin ihre erkenntnisse in bezug auf den kläger erhalten habe, so trifft dies nach auffassung der kammer nicht zu. es handelt sich bei frau dr. t. um eine erfahrene gutachterin und fachärztin für nervenheilkunde, psychiatrie und psychotherapie. sie beherrscht vor diesem hintergrund auch die erhebung psychopathologischer befunde (vgl. zur methodik der psychiatrischen begutachtung etwa, hoffmann-richter, die psychiatrische begutachtung, 2005, s. 29 ff.; schneider/frister/olzen, begutachtung psychiatrischer störungen, 2. aufl. 2010, s. 37 ff.). auch die von ihr durchgeführten testungen sind nach auffassung der kammer nicht zu beanstanden. unter berücksichtigung dieses "handwerkzeugs" kommt die gutachterin lege artis zu ihren feststellungen und befunden. 28soweit pd dr. g. und auch der beklagte im verwaltungsverfahren zunächst vom vorliegen einer posttraumatischen belastungsstörung ausgehen, so trifft dies nach den überzeugenden feststellungen der gutachterin nicht zu. 29dabei ist sich die kammer bewusst, dass die frage, ob – und unter welchen voraussetzungen - eine posttraumatische belastungsstörung (ptbs) vorliegt, auch medizinisch nicht eindeutig geklärt ist (vgl. dazu etwa gemeinsame leitlinien der deutschen gesellschaft für psychotherapeutische medizin [dgpm], der deutschen gesellschaft für psychonanalyse, psychotherapie, psychosomatik und tiefenpsychologie [dgpt], des deutschen kollegium für psychosomatische medizin [dkpm], der allgemeinen ärztlichen gesellschaft für psychotherapie [aägp] und der deutschsprachigen gesellschaft für psychotraumatologie [degpt], abrufbar unter: www.uni-duesseldorf.de/awmf/ll/051-010.htm; vgl. auch foerster, die pschychoreaktiven störungen - auch außerhalb der begutachtung ein häufig schwieriges thema, medsach 2010, s. 16 ff.). 30so erfasst die icd 10 (gm) 2013 die posttraumatische belastungsstörung unter f 43.1 wie folgt: 31die posttraumatische belastungsstöung "( ) entsteht als eine verzögerte oder protrahierte reaktion auf ein belastendes ereignis oder eine situation kürzerer oder längerer dauer, mit außergewöhnlicher bedrohung oder katastrophenartigem ausmaß, die bei fast jedem eine tiefe verzweiflung hervorrufen würde. prädisponierende faktoren wie bestimmte, z.b. zwanghafte oder asthenische persönlichkeitszüge oder neurotische krankheiten in der vorgeschichte können die schwelle für die entwicklung dieses syndroms senken und seinen verlauf erschweren, aber die letztgenannten faktoren sind weder notwendig noch ausreichend, um das auftreten der störung zu erklären. typische merkmale sind das wiederholte erleben des traumas in sich aufdrängenden erinnerungen (nachhallerinnerungen, flashbacks), träumen oder alpträumen, die vor dem hintergrund eines andauernden gefühls von betäubtsein und emotionaler stumpfheit auftreten. ferner finden sich gleichgültigkeit gegenüber anderen menschen, teilnahmslosigkeit der umgebung gegenüber, freudlosigkeit sowie vermeidung von aktivitäten und situationen, die erinnerungen an das trauma wachrufen könnten. meist tritt ein zustand von vegetativer übererregtheit mit vigilanzsteigerung, einer übermäßigen schreckhaftigkeit und schlafstörung auf. angst und depression sind häufig mit den genannten symptomen und merkmalen assoziiert und suizidgedanken sind nicht selten. der beginn folgt dem trauma mit einer latenz, die wenige wochen bis monate dauern kann. der verlauf ist wechselhaft, in der mehrzahl der fälle kann jedoch eine heilung erwartet werden. in wenigen fällen nimmt die störung über viele jahre einen chronischen verlauf und geht dann in eine andauernde persönlichkeitsänderung (f62.0) über.". 32etwas differenzierter erscheint die beschreibung in der vierten auflage des "diagnostic and statistical manual of mental disorders" (dsm iv). dieses beschrieb die voraussetzungen für eine ptbs wie folgt: 33"a. the person has been exposed to a traumatic event in which both of the following were present: (1) the person experienced, witnessed, or was confronted with an event or events that involved actual or threatened death or serious injury, or a threat to the physical integrity of self or others (2) the person s response involved intense fear, helplessness, or horror. ( ) b. the traumatic event is persistently reexperienced in one (or more) of the following ways: (1) recurrent and intrusive distressing recollections of the event, including images, thoughts, or perceptions. ( ) (2) recurrent distressing dreams of the event. ( ) (3) acting or feeling as if the traumatic event were recurring (includes a sense of reliving the experience, illusions, hallucinations and dissociative flashback episodes, including those that occur on awakening or when intoxicated) ( ) (4) intense psychological distress at exposure to internal or external cues that symbolize or resemble an aspect of the traumatic event (5) physiological reactivity on exposure to internal or external cues that symbolize or resemble an aspect of the traumatic event c. persistent avoidance of stimuli associated with the trauma and numbing of general responsiveness (not present before the trauma), as indicated by three (or more) of the following: (1) efforts to avoid thoughts, feelings, or conversations associated with the trauma (2) efforts to avoid activities, places, or people that arouse recollections of the trauma (3) inability to recall an important aspect of the trauma (4) markedly diminished interest or participation in significant activities (5) feeling of detachment or estrangement from others (6) restricted range of affect (e.g., unable to have loving feelings) (7) sense of a foreshortened future (e.g., does not expect to have a career, marriage, children, or a normal life span) d. persistent symptoms of increased arousal (not present before the trauma), as indicated by two (or more) of the following: (1) difficulty falling or staying asleep (2) irritabilty or outbursts of anger (3) difficulty concentrating (4) hypervigilance (5) exaggerated startle response e. duration of the disturbance (symptoms in criteria b, c, and d) is more than 1 month. f. the disturbance causes clinically significant distress or impairment in social, occupational, or other important areas of functioning." 34gegenüber der gutachterin hat er den überfall so geschildert, dass eine alkoholisierte frau bei der fahrscheinkontrolle beim einsteigen zunächst "laut und frech" geworden sei um ihm anschließend ins gesicht zu schlagen und sofort aus dem bus herauszulaufen. er sei mit dem kopf gegen das seitliche fenster links geschlagen. anschließend sei er weiter gefahren. nach seiner ablösung sei er dann im krankenhaus ambulant behandelt worden. er sei innerlich enorm erregt gewesen. 35es erscheint der kammer schon fraglich, ob der kläger beim dem angriff durch die täterin eine situation erlebt hat, die sich als solche außergewöhnlicher bedrohung oder katastrophenartigem ausmaß, die bei fast jedem eine tiefe verzweiflung hervorrufen würde. es sind somit schon die "a-kriterien" nach dsm iv und das auslösende ereignis nach icd 10 – fraglich (vgl. zu den änderungen durch dsm v http://www.dsm5.org/documents/ptsd%20fact%20sheet.pdf). anhaltspunkt für das b-kriterium nach dsm iv, etwa im sinne von flashbacks und/oder wiederkehrenden albträume werden vom kläger ebenfalls nicht beschrieben und sind auch in den arztberichten und gutachten nicht erkennbar. 36auch der behandelnde arzt pd. dr. g. geht in seiner stellungnahme vom 00.00.0000 nicht mehr von dem vorliegen einer posttraumatischen belastungsstörung sondern von einer anpassungsstörung (icd 10 f 43.2) aus. 37ob diese diagnose der anpassungsstörung oder aber die von der gutachterin benannte rezidivierende depressive störung vor dem hintergrund einer eher depressiven persönlichkeitsstruktur die beim kläger vorliegende psychische beeinträchtigung besser beschreibt, ist letztlich für die hier maßgebliche bewertung des gdb unerheblich. 38in beiden fällen richtet sich die bewertung des gdb nach teil b ziffer 3.7 der versorgungsmedizinischen grundsätze. es ist danach zu beurteilen, ob und in welchem umfang der kläger durch seine psychischen störungen beeinträchtigt ist. 39nach dem gutachten der frau. dr. t.– unter berücksichtigung der eingeholten befund- und arztberichte – geht die kammer davon aus, dass beim kläger zwar mittlerweile wesentliche beeinträchtigungen der erlebnis- und gestaltungsfähigkeit bestehen, insbesondere im hinblick darauf, dass er sich – wie er im rahmen der mündlichen verhandlung ausgeführt hat – nun endgültig nicht mehr in der lage sieht, seinen bisherigen beruf als busfahrer auszuüben. er hatte bereits der gutachterin gegenüber erklärt, er könne nur ein paar tage arbeiten und müsse dann wieder zu hause bleiben um aufzutanken. gegenüber der gutachterin schilderte der kläger darüber hinaus verminderte konzentration und aufmerksamkeit, ein vermindertes selbstwertgefühl und selbstvertrauen, schlafstörungen, erhöhte ermüdbarkeit und freudlosigkeit. diese selbsteinschätzung korrespondiert aber nicht mit den schilderungen des klägers hinsichtlich seines alltags. so beschreibt er gegenüber der gutachterin, dass ehe und familie sehr gut gelingen. die familie wandere miteinander, fahre sehr viel rad, besuche gartenmärkte. der garten sei das gemeinsame hobby. sein eigenes hobby sei der fußball. den vorsitz des fußballvereins habe er vor jahren wegen überforderung abgegeben. heute fahre er rennrad zusammen mit kollegen, was ihm sehr gut tue. außerdem gehe er mit seinem hund viel spazieren. seine frau und er hätten zahlreiche freunde, feiern geburtstage miteinander und machen sonntagsausflüge. die beschreibung des gesundheitszustands durch den kläger mit den eigenen angaben zum aktivitäts- und funktionsniveau passt nicht zusammen. es ist hier von einer symptomverdeutlichungstendenz auszugehen. ein entsprechendes ergebnis hat auch die auswertung des strukturierten fragebogens spezifischer symptome – sfss (nach cima et al. 2003) durch die gutachterin ergeben (vgl. zu diesem fragebogen etwa schneider/frister/olzen, begutachtung psychiatrischer störungen, 2. aufl. 2010, s. 87 ff). 40der kläger ist trotz bestehender beeinträchtigungen weiterhin in der lage ist, sich um wesentliche belange der alltagsanforderungen (selbstversorgung, häusliches leben, mobilität) ohne externe strukturierung oder anleitung zu kümmern. die bewältigung des alltags gelingt sogar recht gut. es wird deutlich, dass der kläger trotz der belastungen durchaus auch weiter freude empfinden kann. eine medikation mit antidepressiva erfolgte nicht. auch ist die psychotherapeutische behandlung mit monatlich einen termin als eher niederfrequent zu bewerten. unter berücksichtigung all dieser umstände geht die kammer in übereinstimmung mit dem gutachten der frau dr. t. davon aus dass die beeinträchtigungen des klägers mit einem gdb von 30 zutreffend bewertet ist. 41beim kläger ist darüber hinaus ein bluthochdruck festgestellt, welcher mit dem wirkstoff bisprolol behandelt wird. bei der untersuchung durch frau dr. t. war der blutdruck gemessen nach riva-rocci 140/90 mmhg. gemäß teil b ziffer 9.3 ist hierfür ein gdb von 0-10 in ansatz zu bringen. 42soweit der kläger in der vergangenheit sich knie und sprunggelenks verletzungen zugezogen hat, so bedingen diese derzeit gemäß teil b ziffer 18.14 der versorgungsmedizinische grundsätze mangels entsprechender objektivierbarer bewegungseinschränkungen keinen grad der behinderung. 43auf der grundlage der genannten einzel-gdb-werte ist bei dem kläger für den streitbefangenen zeitraum nach § 69 abs. 3 sgb ix in verbindung mit teil a nr. 3 der versorgungsmedizinischen grundsätze ein gesamt-gdb von 30 zu bilden. 44§ 69 abs. 3 satz 1 sgb ix schreibt vor, bei vorliegen mehrerer teilhabebeeinträchtigungen den grad der behinderungen nach den auswirkungen der beeinträchtigungen in ihrer gesamtheit unter berücksichtigung ihrer wechselseitigen beziehungen festzusetzen. der maßgebliche gesamt-gdb ergibt sich dabei aus der zusammenschau aller funktionsbeeinträchtigungen. er ist nicht nach starren beweisregeln, sondern aufgrund richterlicher erfahrung unter hinzuziehung der sachverständigengutachten sowie der versorgungsmedizinischen grundsätze in freier richterlicher beweiswürdigung nach natürlicher, wirklichkeitsorientierter und funktionaler betrachtungsweise festzustellen (lsg nordrhein-westfalen urteil vom 29.06.2012 – l 13 sb 127/11 = juris rn. 42 unter bezugnahme auf bsg urteil vom 11.03.1998 - b 9 sb 9/97 r = juris rn. 10 m.w.n.). dabei ist zu berücksichtigen, ob die auswirkungen der einzelnen beeinträchtigungen ineinander aufgehen, sich überschneiden, sich verstärken oder beziehungslos nebeneinander stehen (bsg urteil vom 02.12.2010 - b 9 sb 4/10 r = juris). 45im vorliegenden fall stehen die psychischen beeinträchtigungen absolut im vordergrund. die übrigen beeinträchtigungen, sofern sie entsprechend den vorgaben der versorgungsmedizinischen grundsätze mit einem gdb von 10 zu bewerten sind, nehmen in der regel an der bildung des gesamt-gdb nicht teil ausnahmen, die im vorliegenden fall eine berücksichtigung gleichwohl erforderlich machten, liegen nicht vor. insgesamt ist damit der gdb weiterhin mit 30 zu bewerten. 46die kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 sgg.

S 8 SO 127/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten im vorliegenden Verfahren um die Absetzung von Beiträgen zu einer Sterbegeldversicherung vom Einkommen der Klägerin. 3Die Klägerin wurde am 00.00.1957 geboren. Sie bezieht eine Rente wegen voller Erwerbsminderung auf Zeit. Sie ist Versicherungsnehmerin einer Sterbegeldversicherung bei der O Versicherung mit einem monatlichen Versicherungsbeitrag von 17,30 EUR. Für den Erlebensfall war zunächst die Klägerin selbst Leistungsempfängerin der Versicherung; für den Todesfall ist ein unwiderrufliches Bezugsrecht zugunsten des L E C GmbH verfügt. Die Versicherung begann am 01.11.2004; Ablauf der Beitragszahlung ist der 01.11.2020, Ablauf der Versicherung der 01.11.2057. Die Versicherungssumme beläuft sich auf 5.900 EUR. 4Die Klägerin bezieht laufend Leistungen nach dem 3. Kapitel des SGB XII bei der Beklagten. Am 08.12.2011 beantragte sie den Abzug der monatlichen Beiträge zur Sterbegeldversicherung von ihrer als Einkommen angerechneten Erwerbsminderungsrente. 5Mit Bescheid vom 15.12.2011 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Leistungsempfängerin der Versicherungssumme bleibe die Klägerin, solange sie lebe. Sie könne das Kapital aus der Versicherung in Form des Rückkaufwertes beliebig für sich nutzbar machen. Die Tatsache, dass für den Todesfall ein unwiderrufliches Bezugsrecht zugunsten des L E C GmbH verfügt worden sei, ändere hieran nichts. 6Hiergegen legte die Klägerin am 20.01.2012 Widerspruch ein. Sie könne das Kapital aus der Versicherung nicht mehr für sich nutzbar machen, da für den Erlebensfalle ein unwiderrufliches Bezugsrecht zugunsten des Bestattungshauses O1 in C1 vereinbart worden sei. Im Falle einer Kündigung erfolge die Leistung an das Bestattungshaus O1. Die Klägerin legte eine Bestätigung der O Versicherung hierüber vom 12.11.2004 und 25.01.2012 vor. 7Mit Widerspruchsbescheid vom 03.05.2012 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Beiträge zu Versicherungen könnten vom Einkommen abgesetzt werden, soweit diese angemessen seien. Die Angemessenheit von Vorsorgeaufwendungen beurteile sich sowohl danach, für welches Lebensrisiko und in welchem Umfang Bezieher von Einkommen knapp oberhalb der Sozialhilfegrenze solche Aufwendungen zu tätigen pflegten, als auch nach der individuellen Lebenssituation des Hilfesuchenden. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts beurteile sich die Angemessenheit einer Sterbegeldversicherung insbesondere danach, wie hoch die Wahrscheinlichkeit sei, dass ohne die Leistung Sozialhilfe für die Bestattung in Zukunft erforderlich werde. Aus dieser Sicht sei eine Übernahme von Beiträgen für eine Sterbegeldversicherung daher nur dann gerechtfertigt, wenn nach den Umständen des Einzelfalles eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spreche, dass ansonsten zur Deckung der Bestattungskosten Sozialhilfe benötigt werde. Die Klägerin habe bereits 2004, also im Alter von 47 Jahren, eine Sterbegeldversicherung abgeschlossen. In diesem Alter erscheine der Abschluss einer Sterbegeldversicherung im Hinblick auf die noch hohe Lebenserwartung als unangemessen. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass das Risiko, gegen das die Klägerin Vorsorge getroffen habe, wirtschaftlich nicht sie selbst treffe, sondern Personen, die zur Tragung der Bestattungskosten dereinst verpflichtet sein würden, also wahrscheinlich die Kinder der Klägerin. Da eine Sterbegeldversicherung für die Klägerin damit unangemessen sei, sei die Übernahme der Beiträge abzulehnen. 8Hiergegen hat die Klägerin am 29.05.2012 Klage erhoben. Sie könne das Kapital nicht mehr selbst einsetzen. Da nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Sterbegeldversicherung unverwertbares Vermögen darstelle, müssten auch die Beiträge vom Einkommen abgesetzt werden. Sie habe das Recht, für ihre eigene Beisetzung Sorge zu tragen. Der Hinweis auf die Kinder gehe daher fehl. Die Sterbegeldversicherung sei nicht unangemessen. 9Die Klägerin beantragt, 10die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 15.12.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.05.2012 zu verurteilen, ihr Leistungen nach dem 3. Kapitel des SGB XII unter Absetzung der monatlichen Beiträge zur Sterbegeldversicherung vom Einkommen zu gewähren. 11Die Beklagte beantragt, 12die Klage abzuweisen. 13Die Beklagte bezieht sich zur Begründung auf ihre Ausführungen im Bescheid und Widerspruchsbescheid. 14Das Gericht hat zur Aufklärung des Sachverhaltes eine Anfrage an den Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft sowie das Statistische Bundesamt dahingehend gestellt, ob dort statistische Erkenntnisse vorlägen, aus denen sich ergebe, welcher prozentuale Anteil von Haushalten knapp oberhalb der Sozialhilfegrenze über eine private Sterbegeldversicherung verfügte. Wegen des Ergebnisses wird auf das Schreiben des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft vom 28.02.2013 und die E-Mail des Statistischen Bundesamtes vom 11.03.2013 Bezug genommen. 15Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen. 16Entscheidungsgründe: 17Die zulässige Klage ist unbegründet. 18Die Klägerin ist durch den angefochtenen Bescheid vom 15.12.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03.05.2012 nicht beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 S. 1 SGG, da der Bescheid rechtmäßig ist. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Gewährung höherer Leistungen nach dem 3. Kapitel des SGB XII unter Absetzung der Beiträge zu ihrer privaten Sterbegeldversicherung in Höhe von 17,30 EUR monatlich von ihrem Renteneinkommen. 19Gemäß § 27 Abs. 1 SGB XII ist Hilfe zum Lebensunterhalt an Personen zu leisten, die ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln bestreiten können. Eigene Mittel sind gemäß § 27 Abs. 2 S. 1 SGB XII insbesondere das eigene Einkommen und Vermögen. Zum Einkommen gehören gemäß § 82 Abs. 1 S. 1 SGB XII alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Leistungen nach dem SGB XII, der Grundrente nach dem BVG und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des BVG vorsehen und der Renten oder Beihilfen nach dem BEG für Schaden an Leben sowie an Körper oder Gesundheit, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem BVG. Von dem Einkommen abzusetzen sind gemäß § 82 Abs. 2 SGB XII die auf das Einkommen entrichteten Steuern (Nr. 1), Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung (Nr. 2), Beiträge zu öffentlichen oder privaten Versicherungen oder ähnlichen Einrichtungen, soweit diese Beiträge gesetzlich vorgeschrieben oder nach Grund und Höhe angemessen sind, sowie geförderte Altersvorsorgebeiträge nach § 82 EStG, soweit sie den Mindesteigenbeitrag nach § 86 EStG nicht überschreiten (Nr. 3), die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben (Nr. 4) sowie das Arbeitsförderungsgeld und Erhöhungsbeträge des Arbeitsentgeltes im Sinne von § 43 Abs. 4 SGB IX (Nr. 5). 20Die Klägerin ist dem Grunde nach leistungsberechtigt im Sinne des § 27 Abs. 1, 2 SGB XII, da sie ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht ausreichend aus eigenen Kräften bestreiten kann. Hierbei ist als Einnahme in Geld die Erwerbsminderungsrente der Klägerin als Einkommen im Sinne des § 27 Abs. 2 S. 1, 82 Abs. 1 S. 1 SGB XII zu berücksichtigen, die zur Deckung des Bedarfs der Klägerin jedoch nicht ausreichend ist. Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch auf Gewährung höherer Leistungen unter Abzug der Versicherungsbeiträge von ihrem Renteneinkommen gemäß § 82 Abs. 2 Nr. 4 SGB XII. Die Beiträge zu der Sterbegeldversicherung sind nicht gesetzlich vorgeschrieben. Sie sind auch bereits dem Grunde nach nicht angemessen. 21Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals "angemessen" sind der Sinn und Zweck der Regelung zu berücksichtigen und ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass gerade auch Bezieher geringer Einkommen Risiken abzusichern pflegen, bei deren Eintritt ihre weitere Lebensführung außerordentlich belastet wäre. Die Angemessenheit von privaten Versicherungen beurteilt sich somit sowohl danach, für welche Lebensrisiken (Grund) und in welchem Umfang (Höhe) Bezieher von Einkommen knapp oberhalb der Sozialhilfegrenze solche Aufwendungen zu tätigen pflegen, als auch nach der individuellen Lebenssituation des Hilfesuchenden. Entscheidend ist, welche konkreten Risiken abgedeckt werden sollen und ob es sich um übliche Versicherungen für Bezieher geringerer Einkommen knapp oberhalb der Sozialhilfe handelt. Dabei kann aus Praktikabilitätsgründen eine Üblichkeit angenommen werden, wenn davon ausgegangen werden kann, dass mehr als 50 Prozent der Haushalte knapp oberhalb der Sozialhilfegrenze eine entsprechende Versicherung abschließen. Es können aber auch besondere Umstände des Einzelfalls vorliegen, aufgrund derer die Beiträge für die privaten Versicherungen zu übernehmen sind. (vgl. zum Vorstehenden BSG, Urteil vom 29.09.2009, Az.: B 8 SO 13/08 R, m.w.N.). 22Hiervon ausgehend hat die Klägerin keinen Anspruch auf Absetzung der Beiträge von dem zu berücksichtigenden Einkommen, denn es handelt sich bei der Sterbegeldversicherung nicht um eine für Bezieher geringer Einkommen knapp oberhalb der Sozialhilfe übliche Versicherung. Dies ergibt sich für die Kammer aus den Ergebnissen der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe 2008, auf die das Statistische Bundesamt in Beantwortung der gerichtlichen Anfrage in der E-Mail vom 11.03.2013 hingewiesen hat. Hiernach verfügten am 01.01.2008 insgesamt 54,6 Prozent der Haushalte über Lebensversicherungen, wobei hierin enthalten waren Lebens-, private Renten-, Sterbegeld-, Ausbildungs- und Aussteuerversicherungen, somit nicht nur ausschließlich Sterbegeldversicherungen. In den unteren Einkommensgruppen verfügten jedoch keine 50 Prozent der Haushalte über entsprechende Versicherungen. So verfügten in der Gruppe mit einem Haushaltsnettoeinkommen unter 900 EUR insgesamt 27,3 Prozent der Haushalte über eine Lebensversicherung und in der Gruppe mit einem monatlichen Haushaltsnettoeinkommen von 900 bis 1.300 EUR insgesamt 39,7 Prozent der Haushalte. Unter Berücksichtigung dessen, dass hier nicht lediglich Sterbegeldversicherungen, sondern auch die weiteren genannten Versicherungen enthalten sind, vermag die Kammer nicht festzustellen, dass es sich bei einer Sterbegeldversicherung um eine für Bezieher geringer Einkommen übliche Versicherung handelt. 23Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Umständen des Einzelfalls. Die Kammer vermag keine Besonderheiten zu erkennen, die gerade im Falle der Klägerin doch die Absetzung der Beiträge vom Einkommen erfordern würde. 24Soweit die Klägerin darauf verweist, dass eine angemessene Sterbegeldversicherung geschütztes Vermögen im Sinne des SGB XII darstelle, führt dies ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Die Frage der Vermögensverwertung ist im vorliegenden Verfahren nicht streitig. Hiervon zu trennen ist die Frage, ob der weitere Vermögensaufbau während des Bezuges von Sozialleistungen letztlich auch durch diese Leistungen erfolgen muss. Insofern führen die vermögensrechtlichen Schutzvorschriften nicht dazu, dass gleichzeitig auch der weitere Vermögensaufbau gewährleistet werden muss; gewahrt wird lediglich der bis zum Eintritt der Hilfebedürftigkeit erworbene vermögensrechtliche Status. Dementsprechend führt der Schutz des bis dahin in der Sterbegeldversicherung angesparten Vermögens nicht automatisch dazu, dass auch die weiteren Beiträge berücksichtigt werden müssen. Hierbei sind vielmehr die obigen Erwägungen maßgebend. 25Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 SGG.

die klage wird abgewiesen. kosten sind nicht zu erstatten. 1

2die beteiligten streiten im vorliegenden verfahren um die absetzung von beiträgen zu einer sterbegeldversicherung vom einkommen der klägerin. 3die klägerin wurde am 00.00.1957 geboren. sie bezieht eine rente wegen voller erwerbsminderung auf zeit. sie ist versicherungsnehmerin einer sterbegeldversicherung bei der o versicherung mit einem monatlichen versicherungsbeitrag von 17,30 eur. für den erlebensfall war zunächst die klägerin selbst leistungsempfängerin der versicherung; für den todesfall ist ein unwiderrufliches bezugsrecht zugunsten des l e c gmbh verfügt. die versicherung begann am 01.11.2004; ablauf der beitragszahlung ist der 01.11.2020, ablauf der versicherung der 01.11.2057. die versicherungssumme beläuft sich auf 5.900 eur. 4die klägerin bezieht laufend leistungen nach dem 3. kapitel des sgb xii bei der beklagten. am 08.12.2011 beantragte sie den abzug der monatlichen beiträge zur sterbegeldversicherung von ihrer als einkommen angerechneten erwerbsminderungsrente. 5mit bescheid vom 15.12.2011 lehnte die beklagte den antrag ab. leistungsempfängerin der versicherungssumme bleibe die klägerin, solange sie lebe. sie könne das kapital aus der versicherung in form des rückkaufwertes beliebig für sich nutzbar machen. die tatsache, dass für den todesfall ein unwiderrufliches bezugsrecht zugunsten des l e c gmbh verfügt worden sei, ändere hieran nichts. 6hiergegen legte die klägerin am 20.01.2012 widerspruch ein. sie könne das kapital aus der versicherung nicht mehr für sich nutzbar machen, da für den erlebensfalle ein unwiderrufliches bezugsrecht zugunsten des bestattungshauses o1 in c1 vereinbart worden sei. im falle einer kündigung erfolge die leistung an das bestattungshaus o1. die klägerin legte eine bestätigung der o versicherung hierüber vom 12.11.2004 und 25.01.2012 vor. 7mit widerspruchsbescheid vom 03.05.2012 wies die beklagte den widerspruch als unbegründet zurück. beiträge zu versicherungen könnten vom einkommen abgesetzt werden, soweit diese angemessen seien. die angemessenheit von vorsorgeaufwendungen beurteile sich sowohl danach, für welches lebensrisiko und in welchem umfang bezieher von einkommen knapp oberhalb der sozialhilfegrenze solche aufwendungen zu tätigen pflegten, als auch nach der individuellen lebenssituation des hilfesuchenden. nach auffassung des bundesverwaltungsgerichts beurteile sich die angemessenheit einer sterbegeldversicherung insbesondere danach, wie hoch die wahrscheinlichkeit sei, dass ohne die leistung sozialhilfe für die bestattung in zukunft erforderlich werde. aus dieser sicht sei eine übernahme von beiträgen für eine sterbegeldversicherung daher nur dann gerechtfertigt, wenn nach den umständen des einzelfalles eine gewisse wahrscheinlichkeit dafür spreche, dass ansonsten zur deckung der bestattungskosten sozialhilfe benötigt werde. die klägerin habe bereits 2004, also im alter von 47 jahren, eine sterbegeldversicherung abgeschlossen. in diesem alter erscheine der abschluss einer sterbegeldversicherung im hinblick auf die noch hohe lebenserwartung als unangemessen. im übrigen sei zu berücksichtigen, dass das risiko, gegen das die klägerin vorsorge getroffen habe, wirtschaftlich nicht sie selbst treffe, sondern personen, die zur tragung der bestattungskosten dereinst verpflichtet sein würden, also wahrscheinlich die kinder der klägerin. da eine sterbegeldversicherung für die klägerin damit unangemessen sei, sei die übernahme der beiträge abzulehnen. 8hiergegen hat die klägerin am 29.05.2012 klage erhoben. sie könne das kapital nicht mehr selbst einsetzen. da nach höchstrichterlicher rechtsprechung eine sterbegeldversicherung unverwertbares vermögen darstelle, müssten auch die beiträge vom einkommen abgesetzt werden. sie habe das recht, für ihre eigene beisetzung sorge zu tragen. der hinweis auf die kinder gehe daher fehl. die sterbegeldversicherung sei nicht unangemessen. 9die klägerin beantragt, 10die beklagte unter abänderung des bescheides vom 15.12.2011 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 03.05.2012 zu verurteilen, ihr leistungen nach dem 3. kapitel des sgb xii unter absetzung der monatlichen beiträge zur sterbegeldversicherung vom einkommen zu gewähren. 11die beklagte beantragt, 12die klage abzuweisen. 13die beklagte bezieht sich zur begründung auf ihre ausführungen im bescheid und widerspruchsbescheid. 14das gericht hat zur aufklärung des sachverhaltes eine anfrage an den gesamtverband der deutschen versicherungswirtschaft sowie das statistische bundesamt dahingehend gestellt, ob dort statistische erkenntnisse vorlägen, aus denen sich ergebe, welcher prozentuale anteil von haushalten knapp oberhalb der sozialhilfegrenze über eine private sterbegeldversicherung verfügte. wegen des ergebnisses wird auf das schreiben des gesamtverbandes der deutschen versicherungswirtschaft vom 28.02.2013 und die e-mail des statistischen bundesamtes vom 11.03.2013 bezug genommen. 15wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsakte der beklagten, die gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen sind, bezug genommen. 16

17die zulässige klage ist unbegründet. 18die klägerin ist durch den angefochtenen bescheid vom 15.12.2011 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 03.05.2012 nicht beschwert im sinne des § 54 abs. 2 s. 1 sgg, da der bescheid rechtmäßig ist. die klägerin hat gegen die beklagte keinen anspruch auf gewährung höherer leistungen nach dem 3. kapitel des sgb xii unter absetzung der beiträge zu ihrer privaten sterbegeldversicherung in höhe von 17,30 eur monatlich von ihrem renteneinkommen. 19gemäß § 27 abs. 1 sgb xii ist hilfe zum lebensunterhalt an personen zu leisten, die ihren notwendigen lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen kräften und mitteln bestreiten können. eigene mittel sind gemäß § 27 abs. 2 s. 1 sgb xii insbesondere das eigene einkommen und vermögen. zum einkommen gehören gemäß § 82 abs. 1 s. 1 sgb xii alle einkünfte in geld oder geldeswert mit ausnahme der leistungen nach dem sgb xii, der grundrente nach dem bvg und nach den gesetzen, die eine entsprechende anwendung des bvg vorsehen und der renten oder beihilfen nach dem beg für schaden an leben sowie an körper oder gesundheit, bis zur höhe der vergleichbaren grundrente nach dem bvg. von dem einkommen abzusetzen sind gemäß § 82 abs. 2 sgb xii die auf das einkommen entrichteten steuern (nr. 1), pflichtbeiträge zur sozialversicherung einschließlich der beiträge zur arbeitsförderung (nr. 2), beiträge zu öffentlichen oder privaten versicherungen oder ähnlichen einrichtungen, soweit diese beiträge gesetzlich vorgeschrieben oder nach grund und höhe angemessen sind, sowie geförderte altersvorsorgebeiträge nach § 82 estg, soweit sie den mindesteigenbeitrag nach § 86 estg nicht überschreiten (nr. 3), die mit der erzielung des einkommens verbundenen notwendigen ausgaben (nr. 4) sowie das arbeitsförderungsgeld und erhöhungsbeträge des arbeitsentgeltes im sinne von § 43 abs. 4 sgb ix (nr. 5). 20die klägerin ist dem grunde nach leistungsberechtigt im sinne des § 27 abs. 1, 2 sgb xii, da sie ihren notwendigen lebensunterhalt nicht ausreichend aus eigenen kräften bestreiten kann. hierbei ist als einnahme in geld die erwerbsminderungsrente der klägerin als einkommen im sinne des § 27 abs. 2 s. 1, 82 abs. 1 s. 1 sgb xii zu berücksichtigen, die zur deckung des bedarfs der klägerin jedoch nicht ausreichend ist. die klägerin hat jedoch keinen anspruch auf gewährung höherer leistungen unter abzug der versicherungsbeiträge von ihrem renteneinkommen gemäß § 82 abs. 2 nr. 4 sgb xii. die beiträge zu der sterbegeldversicherung sind nicht gesetzlich vorgeschrieben. sie sind auch bereits dem grunde nach nicht angemessen. 21bei der auslegung des tatbestandsmerkmals "angemessen" sind der sinn und zweck der regelung zu berücksichtigen und ist dem umstand rechnung zu tragen, dass gerade auch bezieher geringer einkommen risiken abzusichern pflegen, bei deren eintritt ihre weitere lebensführung außerordentlich belastet wäre. die angemessenheit von privaten versicherungen beurteilt sich somit sowohl danach, für welche lebensrisiken (grund) und in welchem umfang (höhe) bezieher von einkommen knapp oberhalb der sozialhilfegrenze solche aufwendungen zu tätigen pflegen, als auch nach der individuellen lebenssituation des hilfesuchenden. entscheidend ist, welche konkreten risiken abgedeckt werden sollen und ob es sich um übliche versicherungen für bezieher geringerer einkommen knapp oberhalb der sozialhilfe handelt. dabei kann aus praktikabilitätsgründen eine üblichkeit angenommen werden, wenn davon ausgegangen werden kann, dass mehr als 50 prozent der haushalte knapp oberhalb der sozialhilfegrenze eine entsprechende versicherung abschließen. es können aber auch besondere umstände des einzelfalls vorliegen, aufgrund derer die beiträge für die privaten versicherungen zu übernehmen sind. (vgl. zum vorstehenden bsg, urteil vom 29.09.2009, az.: b 8 so 13/08 r, m.w.n.). 22hiervon ausgehend hat die klägerin keinen anspruch auf absetzung der beiträge von dem zu berücksichtigenden einkommen, denn es handelt sich bei der sterbegeldversicherung nicht um eine für bezieher geringer einkommen knapp oberhalb der sozialhilfe übliche versicherung. dies ergibt sich für die kammer aus den ergebnissen der einkommens- und verbrauchsstichprobe 2008, auf die das statistische bundesamt in beantwortung der gerichtlichen anfrage in der e-mail vom 11.03.2013 hingewiesen hat. hiernach verfügten am 01.01.2008 insgesamt 54,6 prozent der haushalte über lebensversicherungen, wobei hierin enthalten waren lebens-, private renten-, sterbegeld-, ausbildungs- und aussteuerversicherungen, somit nicht nur ausschließlich sterbegeldversicherungen. in den unteren einkommensgruppen verfügten jedoch keine 50 prozent der haushalte über entsprechende versicherungen. so verfügten in der gruppe mit einem haushaltsnettoeinkommen unter 900 eur insgesamt 27,3 prozent der haushalte über eine lebensversicherung und in der gruppe mit einem monatlichen haushaltsnettoeinkommen von 900 bis 1.300 eur insgesamt 39,7 prozent der haushalte. unter berücksichtigung dessen, dass hier nicht lediglich sterbegeldversicherungen, sondern auch die weiteren genannten versicherungen enthalten sind, vermag die kammer nicht festzustellen, dass es sich bei einer sterbegeldversicherung um eine für bezieher geringer einkommen übliche versicherung handelt. 23etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den umständen des einzelfalls. die kammer vermag keine besonderheiten zu erkennen, die gerade im falle der klägerin doch die absetzung der beiträge vom einkommen erfordern würde. 24soweit die klägerin darauf verweist, dass eine angemessene sterbegeldversicherung geschütztes vermögen im sinne des sgb xii darstelle, führt dies ebenfalls zu keinem anderen ergebnis. die frage der vermögensverwertung ist im vorliegenden verfahren nicht streitig. hiervon zu trennen ist die frage, ob der weitere vermögensaufbau während des bezuges von sozialleistungen letztlich auch durch diese leistungen erfolgen muss. insofern führen die vermögensrechtlichen schutzvorschriften nicht dazu, dass gleichzeitig auch der weitere vermögensaufbau gewährleistet werden muss; gewahrt wird lediglich der bis zum eintritt der hilfebedürftigkeit erworbene vermögensrechtliche status. dementsprechend führt der schutz des bis dahin in der sterbegeldversicherung angesparten vermögens nicht automatisch dazu, dass auch die weiteren beiträge berücksichtigt werden müssen. hierbei sind vielmehr die obigen erwägungen maßgebend. 25die kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 sgg.

S 8 SO 254/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten im vorliegenden Verfahren um die Übernahme einer Heiz- und Nebenkostennachzahlung. 3Der Kläger wurde am 00.00.1955 geboren. Nach dem Tod seiner Lebensgefährtin V L am 00.00.2011 beantragte er am 20.09.2011 die Gewährung von Leistungen nach dem 4. Kapitel des SGB XII bei der Beklagten. Diese wurden ihm mit Bescheid vom 05.10.2011 und Änderungsbescheid vom 27.12.2011 für den Zeitraum von Oktober 2011 bis September 2012 gewährt. 4Am 30.01.2012 legte der Kläger die Nebenkostenabrechnung seiner Vermieterin für das Jahr 2011 vom 22.01.2012 bei der Beklagten vor. Hierin errechnete sie eine Nachforderung in Höhe von 7,26 EUR. Hinzu rechnete sie ein "Rest-Guthaben" in Höhe von 159,74 EUR. Insgesamt forderte sie von dem Kläger 167 EUR. Mit Schreiben an die Beklagte vom 19.02.2012 erläuterte die Vermieterin, dass es sich bei den 159,74 EUR um eine Restforderung aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2010 vom 20.03.2011 handele. Auf die damalige Gesamtnachforderung von 319,74 EUR seien lediglich 160 EUR gezahlt worden. So verbleibe der Restbetrag von 159,74 EUR. 5Mit Bescheid vom 29.02.2012 lehnte die Beklagte die Übernahme der Heiz- und Nebenkostennachzahlung für 2011 ab. Die Guthaben-Restforderung sei eine Forderung der Vermieterin aus 2009, die keine Berücksichtigung finden könne. Der Kläger habe seinerzeit mit seiner Lebensgefährtin zusammen gelebt und es habe kein Leistungsanspruch bestanden. Dies sei seinerzeit überprüft und beschieden worden. Zur Nachforderung der Neben- und Heizkosten in Höhe von 7,26 EUR komme es nur, weil nicht die gesamten Neben- und Heizkostenabschlagszahlungen für 2011 gezahlt worden seien. Ausweislich des Schreibens der Vermieterin habe der Kläger die Oktobermiete nicht gezahlt. Hätte der Kläger sämtliche Abschläge gezahlt, bestünde kein Rest. 6Hiergegen legte der Kläger am 19.03.2012 Widerspruch ein. Es gelte auch für die Forderung in Höhe von 159,74 EUR das Zuflussprinzip. Die Forderung sei somit ein gegenwärtiger Bedarf und als solcher zu berücksichtigen. Mit Widerspruchsbescheid vom 13.06.2012 wies der Kreis Minden-Lübbecke den Widerspruch als unbegründet zurück. Der Nachzahlungsbetrag stelle grundsätzlich einen Bedarf im Fälligkeitsmonat dar. Die Fälligkeit führe aber nicht dazu, diesen Bedarf auch materiell diesem Monat zuzuordnen. Die Rechtslage beurteile sich nach den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen des Zeitraums, dem die Forderung nach ihrer Entstehung im tatsächlichen Sinne zuzuordnen sei. Die Forderung von 159,74 EUR resultiere aus der Nebenkostenabrechnung für 2010. Der Betrag sei bereits im April 2011 fällig gewesen. Es handele sich bei der Nachforderung um Schulden, die nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 36 SGB XII übernommen werden könnten. Diese lägen hier nicht vor. 7Hiergegen hat der Kläger am 08.10.2012 Klage erhoben. Es zählten auch solche Verpflichtungen aus dem Mietverhältnis zu den Kosten der Unterkunft, die vor dem Leistungsbezug begründet worden seien. Lediglich wenn der Hilfebedürftige seinen fälligen Verpflichtungen aus dem Mietverhältnis in Zeiträumen nicht nachkomme, in denen er keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bezogen habe, seien solche Belastungen als Schulden anzusehen und nur unter eingeschränkten Voraussetzungen zu übernehmen. Auf die Rechtsprechung des BSG zum SGB II werde verwiesen. Tatsächlich habe der Kläger die Nebenkostennachzahlung aus dem Jahr 2010 nicht in vollständiger Höhe beglichen, es sei jedoch seitens der Vermieterin erst mit Nebenkostenabrechnung vom 22.01.2012 die Restforderung fällig gestellt worden, sodass diese zum aktuellen Bedarf zähle. Auch sei die Ablehnung der Nebenkostennachforderung als Darlehen rechtswidrig. Die erforderliche Notlage bestehe. Der schwerbehinderte und schwer erkrankte Kläger habe nicht schon im Jahr 2009 einen Leistungsantrag gestellt, wenn es ihm möglich gewesen sei, die laufenden Verpflichtungen zu erfüllen. Der Antrag sei nur im Hinblick auf das Einkommen der Lebensgefährtin abgelehnt worden. Dies sei rechtswidrig gewesen. 8Der Kläger beantragt, 9die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 29.02.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.06.2012, zugegangen am 11.09.2012, zu verurteilen, die Nebenkostennachforderung aus der Jahresrechnung 2010 über 159,74 EUR zu übernehmen. 10Die Beklagte beantragt, 11die Klage abzuweisen. 12Zur Begründung wiederholt sie ihre Ausführungen aus dem Bescheid und Widerspruchsbescheid. 13Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen. 14Entscheidungsgründe: 15Die zulässige Klage ist unbegründet. 16Der Kläger ist durch den angefochtenen Bescheid vom 29.02.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.06.2012 nicht beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 S. 1 SGG, da der Bescheid rechtsmäßig ist. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Gewährung höherer Unterkunftskosten in Form der Übernahme der Nebenkostennachforderung in Höhe von 159,74 EUR. 17Rechtsgrundlage für die Übernahme der Nebenkostennachforderung ist § 41 Abs. 1 S. 1, 42 S. 1 Nr. 4, 35 Abs. 1 SGB XII. Gemäß § 41 Abs. 1 S. 1 SGB XII ist älteren und dauerhaft voll erwerbsgeminderten Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland, die ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht aus Einkommen und Vermögen nach den §§ 82 bis 84 und 90 bestreiten können, auf Antrag Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung zu leisten. Gemäß § 42 S. 1 Nr. 4 SGB XII umfassen die Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung die Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach dem Vierten Abschnitt des Dritten Kapitels. Gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 SGB XII werden Leistungen für die Unterkunft in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht. 18Zu den Kosten der Unterkunft zählen bei Mietwohnungen der mietvertraglich geschuldete Kaltmietzins sowie die Nebenkosten. Auch einmalig anfallende Bedarfe wie Nebenkostennachforderungen gehören grundsätzlich zu den übernahmefähigen Unterkunftskosten im Sinne des § 35 SGB XII. Das BSG hat hierzu für den Bereich des SGB II mehrfach entschieden, dass eine in einer Summe fällig werdende Nebenkostennachforderung als tatsächlicher, aktueller Bedarf im Zeitpunkt der Fälligkeit zu berücksichtigen ist. Nachforderungen, die nach regelmäßiger Übernahme der Heizkostenvorauszahlungen bzw. -abschläge der jeweiligen Monate entstehen, gehören als einmalig geschuldete Zahlungen zum aktuellen Bedarf im Fälligkeitsmonat (BSG, Urteil vom 02.07.2009, Az.: B 14 AS 36/08 R; BSG, Urteil vom 22.03.2010, Az.: B 4 AS 62/09 R m. w. N.). Diese Grundsätze hält die Kammer auch für den Bereich des SGB XII für anwendbar. Entscheidend ist damit der Zeitpunkt der Fälligkeit der fraglichen Forderung. 19Hiervon ausgehend hat der Kläger im vorliegenden Fall keinen Anspruch auf Gewährung des Betrages von 159,74 EUR als Kosten der Unterkunft, denn der Betrag ist nicht erst während der Bedarfszeit, sondern bereits vor Beginn des Leistungsbezuges des Klägers erstmalig fällig geworden. Es handelt sich bei dem Betrag um eine Restforderung aus der Nebenkostenabrechnung für 2010, die von der Vermieterin bereits am 20.03.2011 gestellt wurde und einen Gesamtbetrag von 319,74 EUR auswies. Die Fälligkeit einer gemäß § 556 BGB ordnungsgemäßen Nebenkostenabrechnung folgt aus § 271 BGB (vgl. Urteil des BGH v. 08.03.2006, VII ZR 78/05). Gemäß § 271 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger die Leistung sofort verlangen, der Schuldner sie sofort bewirken, wenn eine Zeit für eine Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen ist. Gemäß § 271 Abs. 2 BGB ist, wenn eine Zeit bestimmt ist, im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung nicht vor dieser Zeit verlangen, der Schuldner sie aber vorher bewirken kann. Hier ist in der Nebenkostenabrechnung vom 20.03.2011 bestimmt, dass die Zahlung der 319,74 EUR bis zum 01.04.2011 auf das Konto der Vermieterin überwiesen werden soll. Die Forderung war daher bereits jedenfalls zum 01.04.2011 fällig. Fällig war der Gesamtbetrag, zu dem auch der zunächst nicht gezahlte Restbetrag von 159,74 EUR gehört. Dass der Betrag zunächst nicht gezahlt wurde und die Vermieterin diesen in der Nebenkostenabrechnung vom 22.01.2012 für das Kalenderjahr 2011 erneut aufgeführt hat, ändert an der Fälligkeit des Betrages nichts. Gründe, die gegen die Ordnungsmäßigkeit der Nebenkostenabrechnung im Sinne des § 556 BGB sprechen, sind weder vom Kläger vorgetragen noch sonst für die Kammer ersichtlich. 20Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Gewährung von Leistungen in Höhe von 159,74 EUR unter dem Aspekt der Übernahme von Mietschulden gemäß § 36 SGB XII. Gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 SGB XII können Schulden nur übernommen werden, wenn dies zur Sicherung der Unterkunft oder zur Behebung einer vergleichbaren Notlage gerechtfertigt ist. Sie sollen gemäß § 36 Abs. 1 S. 2 SGB XII übernommen werden, wenn dies gerechtfertigt und notwendig ist und sonst Wohnungslosigkeit einzutreten droht. Gemäß § 36 Abs. 1 S. 3 SGB XII können Geldleistungen als Beihilfe oder als Darlehen erbracht werden. Hier ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger die Wohnungslosigkeit oder eine vergleichbare Notlage droht. Die Vermieterin hat eine Kündigung des Mietverhältnisses nicht ausgesprochen. Soweit der Kläger darauf verweist, dass die Ablehnung früherer Leistungen rechtswidrig gewesen sei, so ist dies nicht Regelungsgegenstand des angefochtenen Bescheides und damit nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. 21Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 SGG. 22Die Berufung war gemäß § 144 Abs. 2 SGG nicht zuzulassen. Sie ist gemäß § 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGG zulassungsbedürftig, da der Wert des Beschwerdegegenstandes 750 EUR nicht übersteigt. Gründe für die Zulassung der Berufung lagen nicht vor.

die klage wird abgewiesen. kosten sind nicht zu erstatten. 1

2die beteiligten streiten im vorliegenden verfahren um die übernahme einer heiz- und nebenkostennachzahlung. 3der kläger wurde am 00.00.1955 geboren. nach dem tod seiner lebensgefährtin v l am 00.00.2011 beantragte er am 20.09.2011 die gewährung von leistungen nach dem 4. kapitel des sgb xii bei der beklagten. diese wurden ihm mit bescheid vom 05.10.2011 und änderungsbescheid vom 27.12.2011 für den zeitraum von oktober 2011 bis september 2012 gewährt. 4am 30.01.2012 legte der kläger die nebenkostenabrechnung seiner vermieterin für das jahr 2011 vom 22.01.2012 bei der beklagten vor. hierin errechnete sie eine nachforderung in höhe von 7,26 eur. hinzu rechnete sie ein "rest-guthaben" in höhe von 159,74 eur. insgesamt forderte sie von dem kläger 167 eur. mit schreiben an die beklagte vom 19.02.2012 erläuterte die vermieterin, dass es sich bei den 159,74 eur um eine restforderung aus der nebenkostenabrechnung für das jahr 2010 vom 20.03.2011 handele. auf die damalige gesamtnachforderung von 319,74 eur seien lediglich 160 eur gezahlt worden. so verbleibe der restbetrag von 159,74 eur. 5mit bescheid vom 29.02.2012 lehnte die beklagte die übernahme der heiz- und nebenkostennachzahlung für 2011 ab. die guthaben-restforderung sei eine forderung der vermieterin aus 2009, die keine berücksichtigung finden könne. der kläger habe seinerzeit mit seiner lebensgefährtin zusammen gelebt und es habe kein leistungsanspruch bestanden. dies sei seinerzeit überprüft und beschieden worden. zur nachforderung der neben- und heizkosten in höhe von 7,26 eur komme es nur, weil nicht die gesamten neben- und heizkostenabschlagszahlungen für 2011 gezahlt worden seien. ausweislich des schreibens der vermieterin habe der kläger die oktobermiete nicht gezahlt. hätte der kläger sämtliche abschläge gezahlt, bestünde kein rest. 6hiergegen legte der kläger am 19.03.2012 widerspruch ein. es gelte auch für die forderung in höhe von 159,74 eur das zuflussprinzip. die forderung sei somit ein gegenwärtiger bedarf und als solcher zu berücksichtigen. mit widerspruchsbescheid vom 13.06.2012 wies der kreis minden-lübbecke den widerspruch als unbegründet zurück. der nachzahlungsbetrag stelle grundsätzlich einen bedarf im fälligkeitsmonat dar. die fälligkeit führe aber nicht dazu, diesen bedarf auch materiell diesem monat zuzuordnen. die rechtslage beurteile sich nach den tatsächlichen und rechtlichen verhältnissen des zeitraums, dem die forderung nach ihrer entstehung im tatsächlichen sinne zuzuordnen sei. die forderung von 159,74 eur resultiere aus der nebenkostenabrechnung für 2010. der betrag sei bereits im april 2011 fällig gewesen. es handele sich bei der nachforderung um schulden, die nur unter den eingeschränkten voraussetzungen des § 36 sgb xii übernommen werden könnten. diese lägen hier nicht vor. 7hiergegen hat der kläger am 08.10.2012 klage erhoben. es zählten auch solche verpflichtungen aus dem mietverhältnis zu den kosten der unterkunft, die vor dem leistungsbezug begründet worden seien. lediglich wenn der hilfebedürftige seinen fälligen verpflichtungen aus dem mietverhältnis in zeiträumen nicht nachkomme, in denen er keine leistungen zur sicherung des lebensunterhalts bezogen habe, seien solche belastungen als schulden anzusehen und nur unter eingeschränkten voraussetzungen zu übernehmen. auf die rechtsprechung des bsg zum sgb ii werde verwiesen. tatsächlich habe der kläger die nebenkostennachzahlung aus dem jahr 2010 nicht in vollständiger höhe beglichen, es sei jedoch seitens der vermieterin erst mit nebenkostenabrechnung vom 22.01.2012 die restforderung fällig gestellt worden, sodass diese zum aktuellen bedarf zähle. auch sei die ablehnung der nebenkostennachforderung als darlehen rechtswidrig. die erforderliche notlage bestehe. der schwerbehinderte und schwer erkrankte kläger habe nicht schon im jahr 2009 einen leistungsantrag gestellt, wenn es ihm möglich gewesen sei, die laufenden verpflichtungen zu erfüllen. der antrag sei nur im hinblick auf das einkommen der lebensgefährtin abgelehnt worden. dies sei rechtswidrig gewesen. 8der kläger beantragt, 9die beklagte unter abänderung des bescheides vom 29.02.2012 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 13.06.2012, zugegangen am 11.09.2012, zu verurteilen, die nebenkostennachforderung aus der jahresrechnung 2010 über 159,74 eur zu übernehmen. 10die beklagte beantragt, 11die klage abzuweisen. 12zur begründung wiederholt sie ihre ausführungen aus dem bescheid und widerspruchsbescheid. 13wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsakte der beklagten, die gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen sind, bezug genommen. 14

15die zulässige klage ist unbegründet. 16der kläger ist durch den angefochtenen bescheid vom 29.02.2012 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 13.06.2012 nicht beschwert im sinne des § 54 abs. 2 s. 1 sgg, da der bescheid rechtsmäßig ist. der kläger hat gegen die beklagte keinen anspruch auf gewährung höherer unterkunftskosten in form der übernahme der nebenkostennachforderung in höhe von 159,74 eur. 17rechtsgrundlage für die übernahme der nebenkostennachforderung ist § 41 abs. 1 s. 1, 42 s. 1 nr. 4, 35 abs. 1 sgb xii. gemäß § 41 abs. 1 s. 1 sgb xii ist älteren und dauerhaft voll erwerbsgeminderten personen mit gewöhnlichem aufenthalt im inland, die ihren notwendigen lebensunterhalt nicht aus einkommen und vermögen nach den §§ 82 bis 84 und 90 bestreiten können, auf antrag grundsicherung im alter und bei erwerbsminderung zu leisten. gemäß § 42 s. 1 nr. 4 sgb xii umfassen die leistungen der grundsicherung im alter und bei erwerbsminderung die aufwendungen für unterkunft und heizung nach dem vierten abschnitt des dritten kapitels. gemäß § 35 abs. 1 s. 1 sgb xii werden leistungen für die unterkunft in höhe der tatsächlichen aufwendungen erbracht. 18zu den kosten der unterkunft zählen bei mietwohnungen der mietvertraglich geschuldete kaltmietzins sowie die nebenkosten. auch einmalig anfallende bedarfe wie nebenkostennachforderungen gehören grundsätzlich zu den übernahmefähigen unterkunftskosten im sinne des § 35 sgb xii. das bsg hat hierzu für den bereich des sgb ii mehrfach entschieden, dass eine in einer summe fällig werdende nebenkostennachforderung als tatsächlicher, aktueller bedarf im zeitpunkt der fälligkeit zu berücksichtigen ist. nachforderungen, die nach regelmäßiger übernahme der heizkostenvorauszahlungen bzw. -abschläge der jeweiligen monate entstehen, gehören als einmalig geschuldete zahlungen zum aktuellen bedarf im fälligkeitsmonat (bsg, urteil vom 02.07.2009, az.: b 14 as 36/08 r; bsg, urteil vom 22.03.2010, az.: b 4 as 62/09 r m. w. n.). diese grundsätze hält die kammer auch für den bereich des sgb xii für anwendbar. entscheidend ist damit der zeitpunkt der fälligkeit der fraglichen forderung. 19hiervon ausgehend hat der kläger im vorliegenden fall keinen anspruch auf gewährung des betrages von 159,74 eur als kosten der unterkunft, denn der betrag ist nicht erst während der bedarfszeit, sondern bereits vor beginn des leistungsbezuges des klägers erstmalig fällig geworden. es handelt sich bei dem betrag um eine restforderung aus der nebenkostenabrechnung für 2010, die von der vermieterin bereits am 20.03.2011 gestellt wurde und einen gesamtbetrag von 319,74 eur auswies. die fälligkeit einer gemäß § 556 bgb ordnungsgemäßen nebenkostenabrechnung folgt aus § 271 bgb (vgl. urteil des bgh v. 08.03.2006, vii zr 78/05). gemäß § 271 abs. 1 bgb kann der gläubiger die leistung sofort verlangen, der schuldner sie sofort bewirken, wenn eine zeit für eine leistung weder bestimmt noch aus den umständen zu entnehmen ist. gemäß § 271 abs. 2 bgb ist, wenn eine zeit bestimmt ist, im zweifel anzunehmen, dass der gläubiger die leistung nicht vor dieser zeit verlangen, der schuldner sie aber vorher bewirken kann. hier ist in der nebenkostenabrechnung vom 20.03.2011 bestimmt, dass die zahlung der 319,74 eur bis zum 01.04.2011 auf das konto der vermieterin überwiesen werden soll. die forderung war daher bereits jedenfalls zum 01.04.2011 fällig. fällig war der gesamtbetrag, zu dem auch der zunächst nicht gezahlte restbetrag von 159,74 eur gehört. dass der betrag zunächst nicht gezahlt wurde und die vermieterin diesen in der nebenkostenabrechnung vom 22.01.2012 für das kalenderjahr 2011 erneut aufgeführt hat, ändert an der fälligkeit des betrages nichts. gründe, die gegen die ordnungsmäßigkeit der nebenkostenabrechnung im sinne des § 556 bgb sprechen, sind weder vom kläger vorgetragen noch sonst für die kammer ersichtlich. 20der kläger hat auch keinen anspruch auf gewährung von leistungen in höhe von 159,74 eur unter dem aspekt der übernahme von mietschulden gemäß § 36 sgb xii. gemäß § 36 abs. 1 s. 1 sgb xii können schulden nur übernommen werden, wenn dies zur sicherung der unterkunft oder zur behebung einer vergleichbaren notlage gerechtfertigt ist. sie sollen gemäß § 36 abs. 1 s. 2 sgb xii übernommen werden, wenn dies gerechtfertigt und notwendig ist und sonst wohnungslosigkeit einzutreten droht. gemäß § 36 abs. 1 s. 3 sgb xii können geldleistungen als beihilfe oder als darlehen erbracht werden. hier ist nicht ersichtlich, dass dem kläger die wohnungslosigkeit oder eine vergleichbare notlage droht. die vermieterin hat eine kündigung des mietverhältnisses nicht ausgesprochen. soweit der kläger darauf verweist, dass die ablehnung früherer leistungen rechtswidrig gewesen sei, so ist dies nicht regelungsgegenstand des angefochtenen bescheides und damit nicht streitgegenstand des vorliegenden verfahrens. 21die kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 sgg. 22die berufung war gemäß § 144 abs. 2 sgg nicht zuzulassen. sie ist gemäß § 144 abs. 1 s. 1 nr. 1 sgg zulassungsbedürftig, da der wert des beschwerdegegenstandes 750 eur nicht übersteigt. gründe für die zulassung der berufung lagen nicht vor.

11 K 2027/12

Urteil

Tenor Der Bescheid des Beklagten vom 30.04.2012 wird aufgehoben, soweit die Zinsforderung 11.985,86 € übersteigt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu drei Fünfteln und der Beklagte zu zwei Fünfteln.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Die Berufung wird zugelassen. 1Tatbestand:2Mit Zuwendungsbescheiden vom 15.06.2004, 06.12.2004 und 09.06.2005 gewährte das beklagte Land der Klägerin in Bezug auf deren Grundschule T. R. eine Zuwendung für Investitionen und Ausstattung in offenen Ganztagsschulen im Primarbereich in Höhe von insgesamt 324.489,00 € (292.410,00 €, 4.931,00 € und 27.148,00 €) als Höchstbetrag für den Zeitraum vom 15.06.2004 bis zum 31.10.2005. Die Zuwendung wurde als Festbetragsfinanzierung in Höhe von maximal 90 % zu den zuwendungsfähigen Gesamtausgaben gewährt.3Unter I. des Bescheides vom 15.06.2004 heißt es zu „7. Auszahlungsverfahren“:4„Abweichend von Nummer 1.4 / 1.5 ANBestG wird folgendes bestimmt:5Die Auszahlung der Fördermittel erfolgt auf Anforderung in der Regel in zwei Teilbeträgen nach Vergabe des Auftrags und nach Beendigung der Maßnahme, zum 1. April, 1. Juli bzw. 1. Oktober eines Jahres (andere Termine bleiben wegen veränderter Bundesmittelzuweisungen vorbehalten).“6Nr. 1 der Nebenbestimmungen lautet:7„Die beigefügten ANBest-G mit Ausnahme der Nummern 1.4 und 1.5 sind Bestandteil dieses Bescheides.“8In dem Bescheid wird schließlich unter III. auf den Runderlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 12.05.2003 hingewiesen, der für die Durchführung des Projektes gelte. Die Förderung erfolge mit der Maßgabe, dass die Voraussetzungen nach den dort genannten Bezugserlassen erfüllt seien.9Der Ergänzungsbescheid vom 06.12.2004 enthält sowohl unter 7. als auch in Nr. 1 der Nebenbestimmungen gleichlautende Bestimmungen. In dem weiteren Ergänzungsbescheid vom 09.06.2005 wird unter 7. darüber hinaus bestimmt, dass ein Splitting der Abrufe auf einzelne Teilmaßnahmen möglich ist. Im Übrigen heißt es dort unter II.:10„1. Dieser Zuwendungsbescheid ist Bestandteil des Zuwendungsbescheides vom 15.06.2004.112. Die Nebenbestimmungen und Hinweise meines Ursprungsbescheides vom 15.06.2004 gelten unverändert fort.“12Am 06.04.2005 und 19.07.2005 rief die Klägerin jeweils Mittel in Höhe von 74.200,00 € beim Beklagten ab und gab dabei an, die Auftragsvergabe für Bau, Außenanlagen und Einrichtung sei erfolgt.13Am 16.08.2005 zeigte die Klägerin der zuständigen Baugenehmigungsbehörde die Fertigstellung der an der Grundschule T. R. durchgeführten Baumaßnahmen am 22.08.2005 an. Die letzte die geförderte Maßnahme betreffende Rechnung ging am 26.01.2007 bei der Klägerin ein. Mit Eingang der Rechnung der C. Architekten, M. , am 25.11.2006 über 19.155,25 € wurden zuwendungsfähige Gesamtaufwendungen in Höhe von 374.318,43 € erreicht; am 14.08.2007 leistete sie die letzte Zahlung. Wegen der Einzelheiten zu den Rechnungsdaten wird auf die von der Klägerin vorgelegte Übersicht (Bl. 64a und 64b d. GA) Bezug genommen.14Am 19.09.2005 rief die Klägerin die restlichen Fördermittel in Höhe von 176.089,00 € ab – die Maßnahme sei beendet. Aufgrund dieses Mittelabrufs zahlte der Beklagte den angeforderten Betrag am 05.10.2005 (Buchungstag der Landeskasse) aus.15Unter dem 08.09.2008 wies die Klägerin Kosten in Höhe von insgesamt 387.474,71 € nach. Im Rahmen der Prüfung des Verwendungsnachweises stellte der Beklagte fest, dass die Mittelanforderung vom 19.09.2005 über 176.089,00 € vor Abschluss der Maßnahme erfolgt sei und hörte die Klägerin mit Schreiben vom 13.03.2009 zu seiner Absicht an, für die vorzeitig abgerufenen Mittel Zinsen in Höhe von 20.947,03 € in Rechnung zu stellen. Zum Zeitpunkt des letzten Mittelabrufs hätten erst Rechnungen über 158.580,98 € vorgelegen; also seien im Umfang von 228.893,73 € Rechnungen erst nach dem letzten Mittelabruf bezahlt worden. Da die Hälfte der für die Grundschule T. R. in Anspruch genommenen Fördermittel, nämlich 162.244,50 €, erst nach dem Abschluss der Maßnahme hätten angefordert werden dürfen, sei dieser Betrag bis zu dem Tag, an dem die letzte die geförderte Maßnahme betreffenden Rechnung durch die Klägerin am 14.08.2007 bezahlt worden sei, zu verzinsen.16Mit Bescheid vom 30.04.2012, abgesandt am 15.05.2012, machte der Beklagte auf der Grundlage von § 49a Abs. 4 VwVfG Zinsen in Höhe von 20.947,03 € geltend. Da die letzte Auszahlung nach den Angaben der Klägerin im Verwendungsnachweis erst am 14.08.2007 erfolgt sei, hätte auch erst zu diesem Zeitpunkt die letzte Auszahlungsrate abgerufen werden dürfen. Soweit die Klägerin im Rahmen der Anhörung die Auffassung vertreten habe, eine „Beendigung der Maßnahme“ liege bereits beim Abschluss der Baumaßnahmen vor, sei dazu anzumerken, dass die Bewilligungen sowohl bauliche Maßnahmen nach Nr. 2.1 der Förderrichtlinie als auch Maßnahmen nach Nr. 2.2 und 2.3, nämlich Ausstattungsgegenstände und Spielgeräte umfasst hätten. Die Maßnahme sei daher erst dann abgeschlossen, wenn sämtliche – auch die Teilbereiche 2.2 und 2.3 betreffenden – Maßnahmen abgeschlossen seien. Darüber hinaus sei der Abschluss einer Maßnahme nicht vor Rechnungslegung möglich. Denn erst mit Erhalt, Prüfung und Begleichung der Rechnung stehe die tatsächliche Höhe der Ausgaben fest.17Die Zinsberechnung erfolge für den Zeitraum vom 08.10.2005, dem dritten Tag nach dem Buchungstag der Kasse, bis zum 13.08.2007.18Die Klägerin hat am 14.06.2012 Klage erhoben. Sie ist im Wesentlichen der Ansicht,19- § 49a Abs. 4 Satz 1 VwVfG sei schon wegen des Ausschlusses von Nr. 1.4 und 1.5 ANBest-G unanwendbar; Entsprechendes gelte für Nr. 9.5 ANBestG,20- das Tatbestandsmerkmal „nicht alsbald verwendet“ liege nicht vor,21- die Maßnahme sei zum Zeitpunkt des Mittelabrufs beendet gewesen, weil der Bau tatsächlich fertig gestellt gewesen sei,22- gerade mit Blick auf die langwierige Rechnungsprüfung sei für die Beendigung der Maßnahme bei Mittelabruf nicht erforderlich, dass eine Zahlung bereits erfolgt sei,23- eine – unterstellte – Verzinsungspflicht könne erst nach Ablauf von zwei Monaten nach Mittelauszahlung beginnen,24- es sei zu berücksichtigen, dass sie nach der Mittelauszahlung laufend Rechnungen bezahlt habe, sodass sich der zu verzinsende Betrag laufend reduziert habe,25- § 49a Abs. 4 Satz 2 VwVfG rechtfertige die Zinsforderung ebenfalls nicht,26- aufgrund dessen, dass unter Nr. I. 7 des Zuwendungsbescheides eine Auszahlung des letzten Teilbetrages nur in der Regel nach Beendigung der Maßnahme erfolge, habe keine „definitive Vorleistungspflicht“ ihrerseits bestanden,27- Frau T1. von der Bezirksregierung habe bei einem Telefonat anlässlich der Einweihungsfeier der Schule am 22.09.2005 ausdrücklich zum Mittelabruf aufgefordert, obwohl ihr hätte klar sein müssen, dass zu diesem Zeitpunkt noch nicht sämtliche Rechnungen vorliegen konnten; insofern sei die Zinsforderung ermessensfehlerhaft.28Schließlich trägt die Klägerin vor, bei Aufnahme des Schulbetriebs Ende August/Anfang September 2005 seien auch sämtliche Einrichtungen und – mit Ausnahme einiger Musikinstrumente – Ausstattungsgegenstände vorhanden gewesen.29Sie beantragt,30den Bescheid des Beklagten vom 30.04.2012 aufzuheben.31Der Beklagte beantragt,32die Klage abzuweisen.33Er ist der Ansicht,34- § 49a VwVfG sei eine taugliche Ermächtigungsgrundlage; Regelungen in einem Verwaltungsakt seien nicht in der Lage, gesetzliche Vorschriften unanwendbar zu machen,35- die Klägerin habe die letzte Rate nicht „alsbald“ verwandt – diese hätte zumindest unmittelbar nach Vereinnahmung vollständig verausgabt werden müssen, streng genommen hätte sie zum Zeitpunkt der Anforderung sogar bereits verausgabt sein müssen (Erstattungsprinzip), weil sie eben erst nach Beendigung der Maßnahme hätte angefordert werden dürfen,36- Hintergrund dieser Auszahlungsregelung sei eine Aufteilung der Kostenlast durch zwei hälftige Auszahlungsraten – durch die Ausschüttung unmittelbar nach Auftragsvergabe trete das Land in Vorleistung, für die weitere Hälfte trete dann der Zuwendungsempfänger in Vorleistung,37- zu der Vorleistung der Klägerin als Zuwendungsempfängerin sei es aufgrund des vorzeitigen Mittelabrufs gerade nicht gekommen, sodass der Klägerin ein Zinsvorteil bis zu dem Zeitpunkt entstanden sei, in dem sie die letzte Rate auf der Grundlage der Regelung in Nr. 7 des Zuwendungsbescheides hätte anfordern dürfen – das sei der 14.08.2007 gewesen,38- zum Zeitpunkt des Mittelabrufs am 19.09.2005 habe der Klägerin noch gar nicht klar sein können, ob die tatsächlichen Gesamtausgaben einen Abruf der restlichen Fördermittel in Höhe von 176.089,00 € überhaupt rechtfertigten,39- dass der bauliche Abschluss der Arbeiten nicht als „Beendigung der Maßnahme“ i.S.d. Nr. 7 des Zuwendungsbescheides qualifiziert werden könne, folge auch daraus, dass ein Verwendungsnachweis bereits sechs Monate nach dem Ende des Bewilligungszeitraums vorgelegt werden müsse,40- gefördert würden Investitionen, nicht nur Baumaßnahmen – eine Investition beginne mit der Eingehung von Verpflichtungen und ende mit der Erfüllung der Schuld aus diesen Verpflichtungen,41- im Übrigen seien nicht nur Baumaßnahmen, sondern auch die Erstausstattung etc. gefördert worden, und42- dass Frau T1. die Klägerin zum Mittelabruf aufgefordert habe, könne anhand der Aktenlage nicht nachvollzogen werden,43Entscheidungsgründe:44Die Kammer konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten damit einverstanden waren, § 101 Abs. 2 VwGO.45Die zulässige Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.46Der Bescheid des beklagten Landes ist rechtswidrig, soweit Zinsen von mehr als 11.985,86 € gefordert werden. Im Übrigen ist der Bescheid rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.47Rechtsgrundlage für die Geltendmachung des Zinsanspruches durch den Beklagten ist § 49a Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1 und Absatz 3 VwVfG NRW und Nr. 9.5 Satz 2 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden (ANBest-G).48Wird eine Leistung nicht alsbald nach der Auszahlung für den bestimmten Zweck verwendet, so können gemäß § 49a Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW für die Zeit bis zur zweckentsprechenden Verwendung Zinsen in Höhe von jährlich fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangt werden. Satz 2 der Vorschrift lautet: „Entsprechendes gilt, soweit eine Leistung in Anspruch genommen wird, obwohl andere Mittel anteilig oder vorrangig einzusetzen sind.“49Der Anwendbarkeit von § 49a Abs. 4 Satz 2 VwVfG NRW steht nicht entgegen, dass unter I. 7. des Zuwendungsbescheides vom 15.06.2004 eine von Nr. 1.4 / 1.5 ANBest-G abweichende Auszahlungsregelung getroffen wird und dementsprechend die ANBest-G insoweit auch nicht zum Bestandteil des Bescheides erklärt worden sind (Nr. 1 der Nebenbestimmungen). Dies folgt schon daraus, dass Nr. 1.4 und 1.5 ANBest-G nur den Auszahlungsmodus bestimmen, sich aber nicht zur Verzinsungspflicht verhalten.50Aus der Zusammenschau mit Nr. 9.5 ANBest-G folgt ebenfalls nicht die Unanwendbarkeit von § 49a Abs. 4 Satz 2 VwVfG NRW. Nach Nr. 9.5 ANBest-G können, wenn ausgezahlte Beträge in den Fällen der Nr. 1.4 Satz 1 nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Auszahlung zur Erfüllung des Zuwendungszwecks verwendet werden und der Zuwendungsbescheid nicht zurückgenommen oder widerrufen wird, für die Zeit von der Auszahlung bis zur zweckentsprechenden Verwendung Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangt werden. Dass Nr. 9.5 ANBest-G an Nr. 1.4 ANBest-G anknüpft, hindert die Anwendung von § 49a Abs. 4 Satz 2 VwVfG NRW nicht. § 49a Abs. 4 Satz 2 VwVfG setzt nämlich keine „nicht alsbald“, also nach Nr. 1.4 Satz 1 ANBest-G nicht binnen zwei Monaten nach der Auszahlung erfolgende Verwendung der Zuwendung voraus, sondern die Inanspruchnahme einer Leistung trotz anteilig oder vorrangig einzusetzender anderer Mittel. Diese Regelung konkretisiert Nr. 9.5 Satz 2 ANBest-G, der nach II. 1 der Nebenbestimmungen Bestandteil der Zuwendungsbescheide ist und die entsprechende Geltung von Nr. 9.5 Satz 1 ANBest-G anordnet, „wenn die Zuwendung in Anspruch genommen wird, obwohl etwaige Zuwendungen anderer Zuwendungsgeber, vorgesehene eigene oder sonstige Mittel d. Zuwendungsempfängers/in anteilig oder vorrangig einzusetzen sind.“ Dieser Bestimmung liegt die gesetzliche Regelung des § 49a Abs. 4 Satz 2 VwVfG zugrunde.51Die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Zinsanspruch nach § 49a Abs. 4 Satz 2 VwVfG NRW, Nr. 9.5 Satz 2 ANBest-G liegen vor.52Die Klägerin hat mit der auf ihre Mittelanforderung mit Valutierung 05.10.2005 erfolgten Auszahlung von 176.089,00 € zunächst eine Leistung in Anspruch genommen.53Dies geschah, obwohl sie eigene Mittel vorrangig hätte einsetzen müssen.54Unter I. 7 des Zuwendungsbescheides vom 15.06.2004 war vorgesehen, dass in der Regel eine Auszahlung in zwei Teilbeträgen erfolgt, und zwar nach Vergabe des Auftrags und nach Beendigung der Maßnahme. Daraus folgt, dass die Klägerin ab dem Zeitpunkt, zu dem die ihr bereits nach Auftragsvergabe ausgezahlten Mittel verbraucht waren, bis zur Beendigung der Maßnahme die weiter anfallenden Kosten zunächst selbst zu finanzieren hatte. Während das Land als Zuwendungsgeber zunächst in Vorleistung trat, indem es bereits nach Auftragsvergabe Fördermittel auszahlte, obwohl diese jedenfalls zunächst noch nicht verausgabt werden konnten, weil die Maßnahme noch nicht durchgeführt war und es infolgedessen auch noch keine Zahlungsverpflichtungen gab, hatte vor Beendigung der Maßnahme die Zuwendungsempfängerin in Vorleistung zu treten. Soweit bestimmt wird, dass dieser Auszahlungsmodus nur „in der Regel“ gelten soll, ermöglicht dies hinsichtlich der dargestellten Vorfinanzierungspflicht – auch – der Zuwendungsempfängerin keine Ausnahme. Abgesehen davon, dass weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, aus welchen Gründen die Klägerin ausnahmsweise nicht vorleistungspflichtig gewesen sein könnte, bezieht sich der Zusatz „in der Regel“ lediglich auf die Anzahl der auszuzahlenden Teilbeträge und die Auszahlungstermine. Letzteres folgt unmittelbar aus dem Klammerzusatz unter I. 7 des Zuwendungsbescheides, wonach andere (Auszahlungs-)Termine wegen veränderter Bundesmittelzuweisungen vorbehalten werden. Dass darüber hinaus nur Ausnahmen hinsichtlich der Anzahl der Teilbeträge möglich sind, folgt aus einer Gegenüberstellung mit Nr. 6.3 des Runderlasses des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder „Zuwendungen für Investitionen und Ausstattung in Ganztagsschulen“ vom 12.05.2003 (BASS 11-02 Nr. 20); im Folgenden: Zuwendungserlass. Dort bezieht sich der Zusatz „in der Regel“ nämlich nur auf die Auszahlungstermine, weil dort formuliert wird: „Die Auszahlung der Fördermittel erfolgt auf Anforderung in Teilbeträgen nach Auftragsvergabe und nach Beendigung der (Teil-)Maßnahme(n) in der Regel zum 1. April, 1. Juli bzw. 1. Oktober (andere Termine bleiben wegen veränderter Bundesmittelzuweisungen vorbehalten).“ Die adverbielle Bestimmung der Art und Weise „in der Regel“ wird nur den genannten Auszahlungsterminen vorangestellt und erfassen damit nicht den zuvor beschriebenen Auszahlungsmodus, nämlich der Auszahlung in Teilbeträgen nach Auftragsvergabe und nach Beendigung der Maßnahme. Mit Blick auf diese in den Zuwendungsbescheid vom 15.06.2004 (dort unter III). und die ihn ergänzenden Bescheide einbezogene Erlassregelung kann die unter Nr. I. 7 enthaltene Regelung zur Vermeidung von Widersprüchen nur dahingehend verstanden werden, dass Ausnahmen betreffend die Auszahlung lediglich hinsichtlich der Anzahl der Teilbeträge und die Zahlungstermine, nicht aber hinsichtlich der Auszahlungszeitpunkte „nach Auftragsvergabe“ und „nach Beendigung der Maßnahme“ möglich sind.55Da die Maßnahme zum Zeitpunkt der Auszahlung am 05.10.2005 noch nicht beendet war, hat die Klägerin die Leistung unter Verstoß gegen die ihr obliegende Vorleistungspflicht in Anspruch genommen.56Was als Maßnahme im Sinne der Nebenbestimmungen der Zuwendungsbescheide bzw. Nr. 6.3 des Zuwendungserlasses zu qualifizieren ist und wann diese beendet ist, ist durch Auslegung zu ermitteln.57Die – zum Teil – zum Bestandteil der Bescheide erklärten ANBest-G knüpfen in der Auszahlungsregelung unter Nr. 1.5 an die „Anzeige der abschließenden Fertigstellung der genehmigten baulichen Anlagen“ an. Daraus kann jedoch für die streitgegenständliche Förderung nichts hergeleitet werden, weil diese Regelung durch I. 7 des Zuwendungsbescheides gerade ersetzt wird und dementsprechend Nr. 1.5 ANBest-G nicht zum Bestandteil der Zuwendungsbescheide erklärt wurde. Nr. 7.1 Satz 1 ANBest-G verwendet bei der Bestimmung der Frist zur Vorlage des Verwendungsnachweises den Begriff der „Investitionsmaßnahme“. Aus einer Gegenüberstellung mit Nr. 7.1 Satz 2 ANBest-G („Bei der Förderung von Betriebskosten (Personal- und Sachausgaben) ist der Verwendungsnachweise innerhalb von drei Monaten nach Abschluss der Maßnahme (...) vorzulegen.“) lässt sich ableiten, dass eine Investitionsmaßnahme i.S.d ANBest-G die Förderung von Herstellungs- oder Anschaffungskosten betrifft und nicht Kosten, die im laufenden Betrieb entstehen. An den Begriff der Investition knüpft auch der Zuwendungserlass vom 12.05.2003 an, indem er in Nr. 1 Satz 1 bestimmt, dass Investitionen zum Auf- und Ausbau der dort genannten Schulformen gefördert werden. Nach Satz 2 gehören „zu den Investitionen (...) insbesondere erforderliche Umbau-, Ausbau-, Neubau- oder Renovierungsmaßnahmen, Ausstattungsinvestitionen sowie die mit den Investitionen verbundenen Dienstleistungen.“. Da die Aufzählung gleichrangig erfolgt und Ausstattungsinvestitionen und bauliche Maßnahmen damit auf einer Ebene stehen, spricht dafür, dass für den Erlassgeber eine (Förder-)Maßnahme untrennbar mit einer Investition verbunden ist und diese voraussetzt.58Für diese Sichtweise spricht auch der allgemeine Sprachgebrauch. In volkswirtschaftlicher Sicht wird als Investition der Einsatz von Geldmitteln zur Beschaffung von Sachkapital auf langfristiger Basis verstanden; betriebswirtschaftlich sind Investitionen materielle und finanzielle Aufwendungen zum Ersatz oder zur Anschaffung von Grundmitteln.59Vgl. die Definitionen unter wikipedia.org/wiki/Investition.60Geprägt wird der Begriff damit durch den Einsatz finanzieller Mittel.61Vor diesem Hintergrund setzt die Beendigung der (Investitions-)Maßnahme nach der Nebenbestimmung unter I. 7 der Zuwendungsbescheide und der dieser Bestimmung zugrunde liegenden Regelung unter Nr. 6.3 des Runderlasses mit Ausnahme der Rechnungslegung letztlich all das voraus, was zum Nachweis der ordnungsgemäßen Mittelverwendung nach Nr. 7 ANBest-G erforderlich ist. Für dieses Verständnis spricht auch der Umstand, dass ansonsten bei der Anforderung des letzten Teilbetrages noch gar nicht geklärt wäre, ob die zuwendungsfähigen Gesamtausgaben den danach anteilig zu bemessenden Förderhöchstbetrag erreichen. Dass in den Zuwendungsbescheiden und im Zuwendungserlass der Auszahlungszeitpunkt nicht in Anknüpfung an den Begriff „Verwendung der Zuwendung“ bestimmt worden ist, ist dadurch begründet, dass die Zuwendung bei dem nach dem Zuwendungserlass vorgesehenen Auszahlungsmodus eben noch nicht vollständig ausgezahlt war und damit auch nicht „verwendet“ worden sein konnte.62Nach allem ist die Maßnahme dann beendet, wenn sie tatsächlich durchgeführt ist und die zu dieser Durchführung erforderlichen Investitionen getätigt sind. Mit anderen Worten: Das (Bau-)Vorhaben muss verwirklicht, die Anschaffungen erfolgt und der Zuwendungsempfänger aufgrund fälliger Rechnungen zur Zahlung verpflichtet sein. Der für die „Beendigung“ der Maßnahme erforderliche Einsatz finanzieller Mittel setzt voraus, dass entweder alle die Maßnahme betreffenden Rechnungen vorliegen oder aber – im Falle zum Teil noch ausstehender Rechnungen – der Förderhöchstbetrag bereits durch die vorliegenden Rechnungen erreicht ist.63Die geförderte Maßnahme war nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin spätestens am 22.09.2005 beendet, als der Schulbetrieb wieder aufgenommen worden war und die Einweihungsfeier stattfand. Den Förderhöchstbetrag von 90 % der zuwendungsfähigen Gesamtausgaben erreichte sie mit dem Eingang der Rechnung der C. Architekten, M. , am 25.11.2006, die sie am 01.12.2006 bezahlte (vgl. BA II und Bl. 64b d. GA). Erst mit dem Eingang dieser Rechnung war der Rechnungsbetrag fällig. Infolgedessen hätte eine Auszahlung der letzten Rate an die Klägerin erst an diesem Tag erfolgen dürfen. Die Mittelauszahlung am 05.10.2005 stellt sich also i.S.d. § 49a Abs. 4 Satz 2 VwVfG als eine Leistung dar, die in Anspruch genommen wurde, obwohl andere – hier nämlich eigene – Mittel anteilig oder vorrangig einzusetzen waren.64Rechtsfolge dieses Tatbestands ist nach § 49a Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1 VwVfG NRW, dass Zinsen nach Absatz 3 Satz 1 erhoben werden können. § 49a Abs. 4 Satz 2 VwVfG NRW enthält eine Rechtsfolgenverweisung auf § 49a Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW.65Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage, § 49a Rn. 88.66Der Beklagte hat von dem ihm eingeräumten Ermessen in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht. Er hat in dem angefochtenen Bescheid vom 30.04.2012 Ermessenserwägungen angestellt und unter Verzicht auf einen Widerruf des Zuwendungsbescheides die streitgegenständliche Zinsforderung erhoben. Die diesbezüglichen Darlegungen sind in jeder Hinsicht ausreichend und zutreffend, insbesondere weil der Beklagte auch die Möglichkeit hatte, den Zuwendungsbescheid zu widerrufen. Sieht er davon ab, ist ein Verzicht auch auf die Forderung von Zinsen nicht geboten. „Wenn – wie hier – der Widerruf der Bewilligung einer Subvention im behördlichen Ermessen steht, ist diese in der Regel zu widerrufen. Dies folgt aus den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und der Sparsamkeit. Liegt ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt nicht vor, versteht sich das Ergebnis von selbst und bedarf keiner das Selbstverständliche darstellenden Begründung. Nur dann, wenn der Behörde außergewöhnliche Umstände bekannt geworden oder erkennbar sind, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, sind diese in der Begründung des Bescheids zu erwägen (vgl. Urteil vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 <57 f.> = Buchholz 316 § 39 VwVfG Nr. 25 S. 1 <3> m.w.N.). Dies gilt erst recht, wenn von einem Widerruf abgesehen wird und lediglich Zinsen verlangt werden.“67Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2002 - BVerwG 30.01 -, juris Rn. 37 f.68Ein außergewöhnlicher Umstand, der einen vollständigen oder teilweisen Verzicht auf die Forderung von Zinsen nach § 49a Abs. 4 VwVfG vor diesem Hintergrund noch möglich erscheinen ließe, liegt nicht vor. Die Klägerin kann sich namentlich nicht auf mangelndes Verschulden berufen. Soweit sie sich auf die Aussage einer Mitarbeiterin der Bezirksregierung beruft, wonach die Mittel abgerufen werden sollten, ist schon nicht ersichtlich, dass dieser Mitarbeiterin alle Umstände bekannt waren, aus denen sich der insoweit maßgebliche Stand der Maßnahme ergab. Dass der Mitarbeiterin bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, dass Rechnungen betreffend die Fördermaßnahme noch in weitreichendem Umfang ausstanden, hat die Klägerin auch nicht vorgetragen.69Zu Recht hat der Beklagte Zinsen für den Zeitraum ab dem 08.10.2005 bis zum 24.11.2006, ehe die Maßnahme i.S.v. Nr. I. 7 des Zuwendungsbescheides bzw. Nr. 6.3 des Zuwendungserlasses beendet war, vereinnahmt.70Dass die Zinspflicht nicht erst nach dem Ablauf der Frist zur alsbaldigen Verwendung zwei Monate nach der Auszahlung der Fördermittel beginnt, ergibt sich unmittelbar aus § 49a Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1 VwVfG NRW. Der Wortlaut der Bestimmung beschränkt die Verzinsung nicht auf die Zeit nach dem Ablauf der zweimonatigen Frist, die nach Ziffer 1.4 Satz 1 ANBest-G für eine alsbaldige Verwendung eingeräumt wird. Vielmehr verdeutlicht § 49a Abs. 4 VwVfG, dass Zinsen für die gesamte Zeit unberechtigter Inanspruchnahme der Zuwendungsmittel zu zahlen sind. Auch nach dem Zweck der Regelung besteht kein Anlass zu einer einschränkenden Auslegung. Zweck der Vorschrift ist es, einen (potentiellen) ungerechtfertigten Zinsvorteil auf Seiten des Zuwendungsempfängers abzuschöpfen. Dieses Ziel würde teilweise nicht erreicht, wenn die Verzinsung nicht für die gesamte Zeit der verfrühten Inanspruchnahme der Zuwendungsmittel möglich wäre.71Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.2002 - BVerwG 8 C 30.01 -, juris Rn. 40; ebenso Urteil vom 27.04.2005 - BVerwG 8 C 8.04 -, juris Rn. 23.72Des Weiteren besteht kein Raum für eine kontinuierliche Verringerung des der Zinsberechnung zugrunde liegenden Betrages vom 162.244,50 € um jeweils die Beträge, die der Klägerin während des Zinslaufs in Rechnung gestellt wurden. § 49a Abs. 4 Satz 2 VwVfG verweist als Rechtsfolgenverweisung schon nicht auf die Tatbestandsseite des Satzes 1, der voraussetzt, dass eine Leistung nicht alsbald nach der Auszahlung für den bestimmten Zweck verwendet wurde. Infolgedessen ist auch auf der Rechtsfolgenseite hinsichtlich des Umfangs der Zinspflicht irrelevant, wann die Mittel schließlich zweckentsprechend eingesetzt wurden. § 49a Abs. 4 Satz 2 VwVfG NRW sanktioniert die vorzeitige Inanspruchnahme der Leistung, nicht die fehlende zweckentsprechende Verwendung. Daher endet die Zinspflicht erst zu dem Zeitpunkt, in dem die gesamte Leistung berechtigterweise hätte in Anspruch genommen werden dürfen. Das war vorliegend der 25.11.2006, als die Maßnahme beendet war; auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.73Die über den Zeitraum bis zum 24.11.2006 hinausgehende Berechnung von Zinsen ist dagegen rechtswidrig. Dem Beklagten stehen für den Zeitraum vom 25.11.2006 bis zum 13.07.2007 auf der Grundlage von § 49a Abs. 4 VwVfG NRW keine Zinsen zu. Daraus resultiert eine Reduzierung der mit dem angefochtenen Bescheid vom 30.04.2012 geltend gemachten Zinsforderung um insgesamt 8.961,17 €. Für das Jahr 2006 wurden 1.127,60 € (162.244,50 € x 36/360 Zinstage x 6,95 %) zu viel berechnet. Für den Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 30.06.2007 verringert sich der Betrag um weitere 6.246,41 € (162.244,50 € x 180/360 Zinstage x 7,70 %) und für den Zeitraum vom 01.07.2007 bis zum 13.08.2007 schließlich um 1.587,16 € (43/360 Zinstage x 8,19 %).74Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.75Die Berufung wird gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Soweit ersichtlich, existiert bislang keine ober- oder höchstgerichtliche Rechtsprechung zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 49a Abs. 3 Satz 2 VwVfG und zum Umfang des sich bei deren Vorliegen ergebenden Zinsanspruchs. Insoweit und mit Blick auf die gerichtsbekannt landesweit zahlreiche Einrichtung von offenen Ganztagsschulen und deren Förderung auf der Grundlage des Zuwendungserlasses mag die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung haben.

der bescheid des beklagten vom 30.04.2012 wird aufgehoben, soweit die zinsforderung 11.985,86 € übersteigt. im übrigen wird die klage abgewiesen.die kosten des verfahrens tragen die klägerin zu drei fünfteln und der beklagte zu zwei fünfteln.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar.die berufung wird zugelassen. 1

2mit zuwendungsbescheiden vom 15.06.2004, 06.12.2004 und 09.06.2005 gewährte das beklagte land der klägerin in bezug auf deren grundschule t. r. eine zuwendung für investitionen und ausstattung in offenen ganztagsschulen im primarbereich in höhe von insgesamt 324.489,00 € (292.410,00 €, 4.931,00 € und 27.148,00 €) als höchstbetrag für den zeitraum vom 15.06.2004 bis zum 31.10.2005. die zuwendung wurde als festbetragsfinanzierung in höhe von maximal 90 % zu den zuwendungsfähigen gesamtausgaben gewährt.3unter i. des bescheides vom 15.06.2004 heißt es zu „7. auszahlungsverfahren“:4„abweichend von nummer 1.4 / 1.5 anbestg wird folgendes bestimmt:5die auszahlung der fördermittel erfolgt auf anforderung in der regel in zwei teilbeträgen nach vergabe des auftrags und nach beendigung der maßnahme, zum 1. april, 1. juli bzw. 1. oktober eines jahres (andere termine bleiben wegen veränderter bundesmittelzuweisungen vorbehalten).“6nr. 1 der nebenbestimmungen lautet:7„die beigefügten anbest-g mit ausnahme der nummern 1.4 und 1.5 sind bestandteil dieses bescheides.“8in dem bescheid wird schließlich unter iii. auf den runderlass des ministeriums für schule, jugend und kinder vom 12.05.2003 hingewiesen, der für die durchführung des projektes gelte. die förderung erfolge mit der maßgabe, dass die voraussetzungen nach den dort genannten bezugserlassen erfüllt seien.9der ergänzungsbescheid vom 06.12.2004 enthält sowohl unter 7. als auch in nr. 1 der nebenbestimmungen gleichlautende bestimmungen. in dem weiteren ergänzungsbescheid vom 09.06.2005 wird unter 7. darüber hinaus bestimmt, dass ein splitting der abrufe auf einzelne teilmaßnahmen möglich ist. im übrigen heißt es dort unter ii.:10„1. dieser zuwendungsbescheid ist bestandteil des zuwendungsbescheides vom 15.06.2004.112. die nebenbestimmungen und hinweise meines ursprungsbescheides vom 15.06.2004 gelten unverändert fort.“12am 06.04.2005 und 19.07.2005 rief die klägerin jeweils mittel in höhe von 74.200,00 € beim beklagten ab und gab dabei an, die auftragsvergabe für bau, außenanlagen und einrichtung sei erfolgt.13am 16.08.2005 zeigte die klägerin der zuständigen baugenehmigungsbehörde die fertigstellung der an der grundschule t. r. durchgeführten baumaßnahmen am 22.08.2005 an. die letzte die geförderte maßnahme betreffende rechnung ging am 26.01.2007 bei der klägerin ein. mit eingang der rechnung der c. architekten, m. , am 25.11.2006 über 19.155,25 € wurden zuwendungsfähige gesamtaufwendungen in höhe von 374.318,43 € erreicht; am 14.08.2007 leistete sie die letzte zahlung. wegen der einzelheiten zu den rechnungsdaten wird auf die von der klägerin vorgelegte übersicht (bl. 64a und 64b d. ga) bezug genommen.14am 19.09.2005 rief die klägerin die restlichen fördermittel in höhe von 176.089,00 € ab – die maßnahme sei beendet. aufgrund dieses mittelabrufs zahlte der beklagte den angeforderten betrag am 05.10.2005 (buchungstag der landeskasse) aus.15unter dem 08.09.2008 wies die klägerin kosten in höhe von insgesamt 387.474,71 € nach. im rahmen der prüfung des verwendungsnachweises stellte der beklagte fest, dass die mittelanforderung vom 19.09.2005 über 176.089,00 € vor abschluss der maßnahme erfolgt sei und hörte die klägerin mit schreiben vom 13.03.2009 zu seiner absicht an, für die vorzeitig abgerufenen mittel zinsen in höhe von 20.947,03 € in rechnung zu stellen. zum zeitpunkt des letzten mittelabrufs hätten erst rechnungen über 158.580,98 € vorgelegen; also seien im umfang von 228.893,73 € rechnungen erst nach dem letzten mittelabruf bezahlt worden. da die hälfte der für die grundschule t. r. in anspruch genommenen fördermittel, nämlich 162.244,50 €, erst nach dem abschluss der maßnahme hätten angefordert werden dürfen, sei dieser betrag bis zu dem tag, an dem die letzte die geförderte maßnahme betreffenden rechnung durch die klägerin am 14.08.2007 bezahlt worden sei, zu verzinsen.16mit bescheid vom 30.04.2012, abgesandt am 15.05.2012, machte der beklagte auf der grundlage von § 49a abs. 4 vwvfg zinsen in höhe von 20.947,03 € geltend. da die letzte auszahlung nach den angaben der klägerin im verwendungsnachweis erst am 14.08.2007 erfolgt sei, hätte auch erst zu diesem zeitpunkt die letzte auszahlungsrate abgerufen werden dürfen. soweit die klägerin im rahmen der anhörung die auffassung vertreten habe, eine „beendigung der maßnahme“ liege bereits beim abschluss der baumaßnahmen vor, sei dazu anzumerken, dass die bewilligungen sowohl bauliche maßnahmen nach nr. 2.1 der förderrichtlinie als auch maßnahmen nach nr. 2.2 und 2.3, nämlich ausstattungsgegenstände und spielgeräte umfasst hätten. die maßnahme sei daher erst dann abgeschlossen, wenn sämtliche – auch die teilbereiche 2.2 und 2.3 betreffenden – maßnahmen abgeschlossen seien. darüber hinaus sei der abschluss einer maßnahme nicht vor rechnungslegung möglich. denn erst mit erhalt, prüfung und begleichung der rechnung stehe die tatsächliche höhe der ausgaben fest.17die zinsberechnung erfolge für den zeitraum vom 08.10.2005, dem dritten tag nach dem buchungstag der kasse, bis zum 13.08.2007.18die klägerin hat am 14.06.2012 klage erhoben. sie ist im wesentlichen der ansicht,19- § 49a abs. 4 satz 1 vwvfg sei schon wegen des ausschlusses von nr. 1.4 und 1.5 anbest-g unanwendbar; entsprechendes gelte für nr. 9.5 anbestg,20- das tatbestandsmerkmal „nicht alsbald verwendet“ liege nicht vor,21- die maßnahme sei zum zeitpunkt des mittelabrufs beendet gewesen, weil der bau tatsächlich fertig gestellt gewesen sei,22- gerade mit blick auf die langwierige rechnungsprüfung sei für die beendigung der maßnahme bei mittelabruf nicht erforderlich, dass eine zahlung bereits erfolgt sei,23- eine – unterstellte – verzinsungspflicht könne erst nach ablauf von zwei monaten nach mittelauszahlung beginnen,24- es sei zu berücksichtigen, dass sie nach der mittelauszahlung laufend rechnungen bezahlt habe, sodass sich der zu verzinsende betrag laufend reduziert habe,25- § 49a abs. 4 satz 2 vwvfg rechtfertige die zinsforderung ebenfalls nicht,26- aufgrund dessen, dass unter nr. i. 7 des zuwendungsbescheides eine auszahlung des letzten teilbetrages nur in der regel nach beendigung der maßnahme erfolge, habe keine „definitive vorleistungspflicht“ ihrerseits bestanden,27- frau t1. von der bezirksregierung habe bei einem telefonat anlässlich der einweihungsfeier der schule am 22.09.2005 ausdrücklich zum mittelabruf aufgefordert, obwohl ihr hätte klar sein müssen, dass zu diesem zeitpunkt noch nicht sämtliche rechnungen vorliegen konnten; insofern sei die zinsforderung ermessensfehlerhaft.28schließlich trägt die klägerin vor, bei aufnahme des schulbetriebs ende august/anfang september 2005 seien auch sämtliche einrichtungen und – mit ausnahme einiger musikinstrumente – ausstattungsgegenstände vorhanden gewesen.29sie beantragt,30den bescheid des beklagten vom 30.04.2012 aufzuheben.31der beklagte beantragt,32die klage abzuweisen.33er ist der ansicht,34- § 49a vwvfg sei eine taugliche ermächtigungsgrundlage; regelungen in einem verwaltungsakt seien nicht in der lage, gesetzliche vorschriften unanwendbar zu machen,35- die klägerin habe die letzte rate nicht „alsbald“ verwandt – diese hätte zumindest unmittelbar nach vereinnahmung vollständig verausgabt werden müssen, streng genommen hätte sie zum zeitpunkt der anforderung sogar bereits verausgabt sein müssen (erstattungsprinzip), weil sie eben erst nach beendigung der maßnahme hätte angefordert werden dürfen,36- hintergrund dieser auszahlungsregelung sei eine aufteilung der kostenlast durch zwei hälftige auszahlungsraten – durch die ausschüttung unmittelbar nach auftragsvergabe trete das land in vorleistung, für die weitere hälfte trete dann der zuwendungsempfänger in vorleistung,37- zu der vorleistung der klägerin als zuwendungsempfängerin sei es aufgrund des vorzeitigen mittelabrufs gerade nicht gekommen, sodass der klägerin ein zinsvorteil bis zu dem zeitpunkt entstanden sei, in dem sie die letzte rate auf der grundlage der regelung in nr. 7 des zuwendungsbescheides hätte anfordern dürfen – das sei der 14.08.2007 gewesen,38- zum zeitpunkt des mittelabrufs am 19.09.2005 habe der klägerin noch gar nicht klar sein können, ob die tatsächlichen gesamtausgaben einen abruf der restlichen fördermittel in höhe von 176.089,00 € überhaupt rechtfertigten,39- dass der bauliche abschluss der arbeiten nicht als „beendigung der maßnahme“ i.s.d. nr. 7 des zuwendungsbescheides qualifiziert werden könne, folge auch daraus, dass ein verwendungsnachweis bereits sechs monate nach dem ende des bewilligungszeitraums vorgelegt werden müsse,40- gefördert würden investitionen, nicht nur baumaßnahmen – eine investition beginne mit der eingehung von verpflichtungen und ende mit der erfüllung der schuld aus diesen verpflichtungen,41- im übrigen seien nicht nur baumaßnahmen, sondern auch die erstausstattung etc. gefördert worden, und42- dass frau t1. die klägerin zum mittelabruf aufgefordert habe, könne anhand der aktenlage nicht nachvollzogen werden,43

44die kammer konnte ohne mündliche verhandlung entscheiden, weil die beteiligten damit einverstanden waren, § 101 abs. 2 vwgo.45die zulässige klage hat in dem aus dem tenor ersichtlichen umfang erfolg.46der bescheid des beklagten landes ist rechtswidrig, soweit zinsen von mehr als 11.985,86 € gefordert werden. im übrigen ist der bescheid rechtmäßig und verletzt die klägerin nicht in ihren rechten, § 113 abs. 1 satz 1 vwgo.47rechtsgrundlage für die geltendmachung des zinsanspruches durch den beklagten ist § 49a abs. 4 satz 2 i.v.m. satz 1 und absatz 3 vwvfg nrw und nr. 9.5 satz 2 der allgemeinen nebenbestimmungen für zuwendungen zur projektförderung an gemeinden (anbest-g).48wird eine leistung nicht alsbald nach der auszahlung für den bestimmten zweck verwendet, so können gemäß § 49a abs. 4 satz 1 vwvfg nrw für die zeit bis zur zweckentsprechenden verwendung zinsen in höhe von jährlich fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz verlangt werden. satz 2 der vorschrift lautet: „entsprechendes gilt, soweit eine leistung in anspruch genommen wird, obwohl andere mittel anteilig oder vorrangig einzusetzen sind.“49der anwendbarkeit von § 49a abs. 4 satz 2 vwvfg nrw steht nicht entgegen, dass unter i. 7. des zuwendungsbescheides vom 15.06.2004 eine von nr. 1.4 / 1.5 anbest-g abweichende auszahlungsregelung getroffen wird und dementsprechend die anbest-g insoweit auch nicht zum bestandteil des bescheides erklärt worden sind (nr. 1 der nebenbestimmungen). dies folgt schon daraus, dass nr. 1.4 und 1.5 anbest-g nur den auszahlungsmodus bestimmen, sich aber nicht zur verzinsungspflicht verhalten.50aus der zusammenschau mit nr. 9.5 anbest-g folgt ebenfalls nicht die unanwendbarkeit von § 49a abs. 4 satz 2 vwvfg nrw. nach nr. 9.5 anbest-g können, wenn ausgezahlte beträge in den fällen der nr. 1.4 satz 1 nicht innerhalb von zwei monaten nach der auszahlung zur erfüllung des zuwendungszwecks verwendet werden und der zuwendungsbescheid nicht zurückgenommen oder widerrufen wird, für die zeit von der auszahlung bis zur zweckentsprechenden verwendung zinsen in höhe von fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz verlangt werden. dass nr. 9.5 anbest-g an nr. 1.4 anbest-g anknüpft, hindert die anwendung von § 49a abs. 4 satz 2 vwvfg nrw nicht. § 49a abs. 4 satz 2 vwvfg setzt nämlich keine „nicht alsbald“, also nach nr. 1.4 satz 1 anbest-g nicht binnen zwei monaten nach der auszahlung erfolgende verwendung der zuwendung voraus, sondern die inanspruchnahme einer leistung trotz anteilig oder vorrangig einzusetzender anderer mittel. diese regelung konkretisiert nr. 9.5 satz 2 anbest-g, der nach ii. 1 der nebenbestimmungen bestandteil der zuwendungsbescheide ist und die entsprechende geltung von nr. 9.5 satz 1 anbest-g anordnet, „wenn die zuwendung in anspruch genommen wird, obwohl etwaige zuwendungen anderer zuwendungsgeber, vorgesehene eigene oder sonstige mittel d. zuwendungsempfängers/in anteilig oder vorrangig einzusetzen sind.“ dieser bestimmung liegt die gesetzliche regelung des § 49a abs. 4 satz 2 vwvfg zugrunde.51die tatbestandsvoraussetzungen für einen zinsanspruch nach § 49a abs. 4 satz 2 vwvfg nrw, nr. 9.5 satz 2 anbest-g liegen vor.52die klägerin hat mit der auf ihre mittelanforderung mit valutierung 05.10.2005 erfolgten auszahlung von 176.089,00 € zunächst eine leistung in anspruch genommen.53dies geschah, obwohl sie eigene mittel vorrangig hätte einsetzen müssen.54unter i. 7 des zuwendungsbescheides vom 15.06.2004 war vorgesehen, dass in der regel eine auszahlung in zwei teilbeträgen erfolgt, und zwar nach vergabe des auftrags und nach beendigung der maßnahme. daraus folgt, dass die klägerin ab dem zeitpunkt, zu dem die ihr bereits nach auftragsvergabe ausgezahlten mittel verbraucht waren, bis zur beendigung der maßnahme die weiter anfallenden kosten zunächst selbst zu finanzieren hatte. während das land als zuwendungsgeber zunächst in vorleistung trat, indem es bereits nach auftragsvergabe fördermittel auszahlte, obwohl diese jedenfalls zunächst noch nicht verausgabt werden konnten, weil die maßnahme noch nicht durchgeführt war und es infolgedessen auch noch keine zahlungsverpflichtungen gab, hatte vor beendigung der maßnahme die zuwendungsempfängerin in vorleistung zu treten. soweit bestimmt wird, dass dieser auszahlungsmodus nur „in der regel“ gelten soll, ermöglicht dies hinsichtlich der dargestellten vorfinanzierungspflicht – auch – der zuwendungsempfängerin keine ausnahme. abgesehen davon, dass weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, aus welchen gründen die klägerin ausnahmsweise nicht vorleistungspflichtig gewesen sein könnte, bezieht sich der zusatz „in der regel“ lediglich auf die anzahl der auszuzahlenden teilbeträge und die auszahlungstermine. letzteres folgt unmittelbar aus dem klammerzusatz unter i. 7 des zuwendungsbescheides, wonach andere (auszahlungs-)termine wegen veränderter bundesmittelzuweisungen vorbehalten werden. dass darüber hinaus nur ausnahmen hinsichtlich der anzahl der teilbeträge möglich sind, folgt aus einer gegenüberstellung mit nr. 6.3 des runderlasses des ministeriums für schule, jugend und kinder „zuwendungen für investitionen und ausstattung in ganztagsschulen“ vom 12.05.2003 (bass 11-02 nr. 20); im folgenden: zuwendungserlass. dort bezieht sich der zusatz „in der regel“ nämlich nur auf die auszahlungstermine, weil dort formuliert wird: „die auszahlung der fördermittel erfolgt auf anforderung in teilbeträgen nach auftragsvergabe und nach beendigung der (teil-)maßnahme(n) in der regel zum 1. april, 1. juli bzw. 1. oktober (andere termine bleiben wegen veränderter bundesmittelzuweisungen vorbehalten).“ die adverbielle bestimmung der art und weise „in der regel“ wird nur den genannten auszahlungsterminen vorangestellt und erfassen damit nicht den zuvor beschriebenen auszahlungsmodus, nämlich der auszahlung in teilbeträgen nach auftragsvergabe und nach beendigung der maßnahme. mit blick auf diese in den zuwendungsbescheid vom 15.06.2004 (dort unter iii). und die ihn ergänzenden bescheide einbezogene erlassregelung kann die unter nr. i. 7 enthaltene regelung zur vermeidung von widersprüchen nur dahingehend verstanden werden, dass ausnahmen betreffend die auszahlung lediglich hinsichtlich der anzahl der teilbeträge und die zahlungstermine, nicht aber hinsichtlich der auszahlungszeitpunkte „nach auftragsvergabe“ und „nach beendigung der maßnahme“ möglich sind.55da die maßnahme zum zeitpunkt der auszahlung am 05.10.2005 noch nicht beendet war, hat die klägerin die leistung unter verstoß gegen die ihr obliegende vorleistungspflicht in anspruch genommen.56was als maßnahme im sinne der nebenbestimmungen der zuwendungsbescheide bzw. nr. 6.3 des zuwendungserlasses zu qualifizieren ist und wann diese beendet ist, ist durch auslegung zu ermitteln.57die – zum teil – zum bestandteil der bescheide erklärten anbest-g knüpfen in der auszahlungsregelung unter nr. 1.5 an die „anzeige der abschließenden fertigstellung der genehmigten baulichen anlagen“ an. daraus kann jedoch für die streitgegenständliche förderung nichts hergeleitet werden, weil diese regelung durch i. 7 des zuwendungsbescheides gerade ersetzt wird und dementsprechend nr. 1.5 anbest-g nicht zum bestandteil der zuwendungsbescheide erklärt wurde. nr. 7.1 satz 1 anbest-g verwendet bei der bestimmung der frist zur vorlage des verwendungsnachweises den begriff der „investitionsmaßnahme“. aus einer gegenüberstellung mit nr. 7.1 satz 2 anbest-g („bei der förderung von betriebskosten (personal- und sachausgaben) ist der verwendungsnachweise innerhalb von drei monaten nach abschluss der maßnahme (...) vorzulegen.“) lässt sich ableiten, dass eine investitionsmaßnahme i.s.d anbest-g die förderung von herstellungs- oder anschaffungskosten betrifft und nicht kosten, die im laufenden betrieb entstehen. an den begriff der investition knüpft auch der zuwendungserlass vom 12.05.2003 an, indem er in nr. 1 satz 1 bestimmt, dass investitionen zum auf- und ausbau der dort genannten schulformen gefördert werden. nach satz 2 gehören „zu den investitionen (...) insbesondere erforderliche umbau-, ausbau-, neubau- oder renovierungsmaßnahmen, ausstattungsinvestitionen sowie die mit den investitionen verbundenen dienstleistungen.“. da die aufzählung gleichrangig erfolgt und ausstattungsinvestitionen und bauliche maßnahmen damit auf einer ebene stehen, spricht dafür, dass für den erlassgeber eine (förder-)maßnahme untrennbar mit einer investition verbunden ist und diese voraussetzt.58für diese sichtweise spricht auch der allgemeine sprachgebrauch. in volkswirtschaftlicher sicht wird als investition der einsatz von geldmitteln zur beschaffung von sachkapital auf langfristiger basis verstanden; betriebswirtschaftlich sind investitionen materielle und finanzielle aufwendungen zum ersatz oder zur anschaffung von grundmitteln.59vgl. die definitionen unter wikipedia.org/wiki/investition.60geprägt wird der begriff damit durch den einsatz finanzieller mittel.61vor diesem hintergrund setzt die beendigung der (investitions-)maßnahme nach der nebenbestimmung unter i. 7 der zuwendungsbescheide und der dieser bestimmung zugrunde liegenden regelung unter nr. 6.3 des runderlasses mit ausnahme der rechnungslegung letztlich all das voraus, was zum nachweis der ordnungsgemäßen mittelverwendung nach nr. 7 anbest-g erforderlich ist. für dieses verständnis spricht auch der umstand, dass ansonsten bei der anforderung des letzten teilbetrages noch gar nicht geklärt wäre, ob die zuwendungsfähigen gesamtausgaben den danach anteilig zu bemessenden förderhöchstbetrag erreichen. dass in den zuwendungsbescheiden und im zuwendungserlass der auszahlungszeitpunkt nicht in anknüpfung an den begriff „verwendung der zuwendung“ bestimmt worden ist, ist dadurch begründet, dass die zuwendung bei dem nach dem zuwendungserlass vorgesehenen auszahlungsmodus eben noch nicht vollständig ausgezahlt war und damit auch nicht „verwendet“ worden sein konnte.62nach allem ist die maßnahme dann beendet, wenn sie tatsächlich durchgeführt ist und die zu dieser durchführung erforderlichen investitionen getätigt sind. mit anderen worten: das (bau-)vorhaben muss verwirklicht, die anschaffungen erfolgt und der zuwendungsempfänger aufgrund fälliger rechnungen zur zahlung verpflichtet sein. der für die „beendigung“ der maßnahme erforderliche einsatz finanzieller mittel setzt voraus, dass entweder alle die maßnahme betreffenden rechnungen vorliegen oder aber – im falle zum teil noch ausstehender rechnungen – der förderhöchstbetrag bereits durch die vorliegenden rechnungen erreicht ist.63die geförderte maßnahme war nach dem unwidersprochen gebliebenen vortrag der klägerin spätestens am 22.09.2005 beendet, als der schulbetrieb wieder aufgenommen worden war und die einweihungsfeier stattfand. den förderhöchstbetrag von 90 % der zuwendungsfähigen gesamtausgaben erreichte sie mit dem eingang der rechnung der c. architekten, m. , am 25.11.2006, die sie am 01.12.2006 bezahlte (vgl. ba ii und bl. 64b d. ga). erst mit dem eingang dieser rechnung war der rechnungsbetrag fällig. infolgedessen hätte eine auszahlung der letzten rate an die klägerin erst an diesem tag erfolgen dürfen. die mittelauszahlung am 05.10.2005 stellt sich also i.s.d. § 49a abs. 4 satz 2 vwvfg als eine leistung dar, die in anspruch genommen wurde, obwohl andere – hier nämlich eigene – mittel anteilig oder vorrangig einzusetzen waren.64rechtsfolge dieses tatbestands ist nach § 49a abs. 4 satz 2 i.v.m. satz 1 vwvfg nrw, dass zinsen nach absatz 3 satz 1 erhoben werden können. § 49a abs. 4 satz 2 vwvfg nrw enthält eine rechtsfolgenverweisung auf § 49a abs. 4 satz 1 vwvfg nrw.65vgl. stelkens/bonk/sachs (hrsg.), verwaltungsverfahrensgesetz, 7. auflage, § 49a rn. 88.66der beklagte hat von dem ihm eingeräumten ermessen in nicht zu beanstandender weise gebrauch gemacht. er hat in dem angefochtenen bescheid vom 30.04.2012 ermessenserwägungen angestellt und unter verzicht auf einen widerruf des zuwendungsbescheides die streitgegenständliche zinsforderung erhoben. die diesbezüglichen darlegungen sind in jeder hinsicht ausreichend und zutreffend, insbesondere weil der beklagte auch die möglichkeit hatte, den zuwendungsbescheid zu widerrufen. sieht er davon ab, ist ein verzicht auch auf die forderung von zinsen nicht geboten. „wenn – wie hier – der widerruf der bewilligung einer subvention im behördlichen ermessen steht, ist diese in der regel zu widerrufen. dies folgt aus den haushaltsrechtlichen grundsätzen der wirtschaftlichkeit und der sparsamkeit. liegt ein vom regelfall abweichender sachverhalt nicht vor, versteht sich das ergebnis von selbst und bedarf keiner das selbstverständliche darstellenden begründung. nur dann, wenn der behörde außergewöhnliche umstände bekannt geworden oder erkennbar sind, die eine andere entscheidung möglich erscheinen lassen, sind diese in der begründung des bescheids zu erwägen (vgl. urteil vom 16. juni 1997 - bverwg 3 c 22.96 - bverwge 105, 55 <57 f.> = buchholz 316 § 39 vwvfg nr. 25 s. 1 <3> m.w.n.). dies gilt erst recht, wenn von einem widerruf abgesehen wird und lediglich zinsen verlangt werden.“67vgl. bverwg, urteil vom 26.06.2002 - bverwg 30.01 -, juris rn. 37 f.68ein außergewöhnlicher umstand, der einen vollständigen oder teilweisen verzicht auf die forderung von zinsen nach § 49a abs. 4 vwvfg vor diesem hintergrund noch möglich erscheinen ließe, liegt nicht vor. die klägerin kann sich namentlich nicht auf mangelndes verschulden berufen. soweit sie sich auf die aussage einer mitarbeiterin der bezirksregierung beruft, wonach die mittel abgerufen werden sollten, ist schon nicht ersichtlich, dass dieser mitarbeiterin alle umstände bekannt waren, aus denen sich der insoweit maßgebliche stand der maßnahme ergab. dass der mitarbeiterin bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, dass rechnungen betreffend die fördermaßnahme noch in weitreichendem umfang ausstanden, hat die klägerin auch nicht vorgetragen.69zu recht hat der beklagte zinsen für den zeitraum ab dem 08.10.2005 bis zum 24.11.2006, ehe die maßnahme i.s.v. nr. i. 7 des zuwendungsbescheides bzw. nr. 6.3 des zuwendungserlasses beendet war, vereinnahmt.70dass die zinspflicht nicht erst nach dem ablauf der frist zur alsbaldigen verwendung zwei monate nach der auszahlung der fördermittel beginnt, ergibt sich unmittelbar aus § 49a abs. 4 satz 2 i.v.m. satz 1 vwvfg nrw. der wortlaut der bestimmung beschränkt die verzinsung nicht auf die zeit nach dem ablauf der zweimonatigen frist, die nach ziffer 1.4 satz 1 anbest-g für eine alsbaldige verwendung eingeräumt wird. vielmehr verdeutlicht § 49a abs. 4 vwvfg, dass zinsen für die gesamte zeit unberechtigter inanspruchnahme der zuwendungsmittel zu zahlen sind. auch nach dem zweck der regelung besteht kein anlass zu einer einschränkenden auslegung. zweck der vorschrift ist es, einen (potentiellen) ungerechtfertigten zinsvorteil auf seiten des zuwendungsempfängers abzuschöpfen. dieses ziel würde teilweise nicht erreicht, wenn die verzinsung nicht für die gesamte zeit der verfrühten inanspruchnahme der zuwendungsmittel möglich wäre.71vgl. bverwg, urteil vom 26.06.2002 - bverwg 8 c 30.01 -, juris rn. 40; ebenso urteil vom 27.04.2005 - bverwg 8 c 8.04 -, juris rn. 23.72des weiteren besteht kein raum für eine kontinuierliche verringerung des der zinsberechnung zugrunde liegenden betrages vom 162.244,50 € um jeweils die beträge, die der klägerin während des zinslaufs in rechnung gestellt wurden. § 49a abs. 4 satz 2 vwvfg verweist als rechtsfolgenverweisung schon nicht auf die tatbestandsseite des satzes 1, der voraussetzt, dass eine leistung nicht alsbald nach der auszahlung für den bestimmten zweck verwendet wurde. infolgedessen ist auch auf der rechtsfolgenseite hinsichtlich des umfangs der zinspflicht irrelevant, wann die mittel schließlich zweckentsprechend eingesetzt wurden. § 49a abs. 4 satz 2 vwvfg nrw sanktioniert die vorzeitige inanspruchnahme der leistung, nicht die fehlende zweckentsprechende verwendung. daher endet die zinspflicht erst zu dem zeitpunkt, in dem die gesamte leistung berechtigterweise hätte in anspruch genommen werden dürfen. das war vorliegend der 25.11.2006, als die maßnahme beendet war; auf die obigen ausführungen wird verwiesen.73die über den zeitraum bis zum 24.11.2006 hinausgehende berechnung von zinsen ist dagegen rechtswidrig. dem beklagten stehen für den zeitraum vom 25.11.2006 bis zum 13.07.2007 auf der grundlage von § 49a abs. 4 vwvfg nrw keine zinsen zu. daraus resultiert eine reduzierung der mit dem angefochtenen bescheid vom 30.04.2012 geltend gemachten zinsforderung um insgesamt 8.961,17 €. für das jahr 2006 wurden 1.127,60 € (162.244,50 € x 36/360 zinstage x 6,95 %) zu viel berechnet. für den zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 30.06.2007 verringert sich der betrag um weitere 6.246,41 € (162.244,50 € x 180/360 zinstage x 7,70 %) und für den zeitraum vom 01.07.2007 bis zum 13.08.2007 schließlich um 1.587,16 € (43/360 zinstage x 8,19 %).74die kostenentscheidung beruht auf § 155 abs. 1 satz 1 vwgo. die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit folgt aus § 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 zpo.75die berufung wird gemäß § 124 abs. 2 nr. 3 vwgo zugelassen. soweit ersichtlich, existiert bislang keine ober- oder höchstgerichtliche rechtsprechung zu den tatbestandsvoraussetzungen des § 49a abs. 3 satz 2 vwvfg und zum umfang des sich bei deren vorliegen ergebenden zinsanspruchs. insoweit und mit blick auf die gerichtsbekannt landesweit zahlreiche einrichtung von offenen ganztagsschulen und deren förderung auf der grundlage des zuwendungserlasses mag die rechtssache grundsätzliche bedeutung haben.

4 K 854/13 Kg

Urteil

Tenor Die Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 18.2.2013 und der Einspruchsentscheidung vom 11.3.2013 verpflichtet, dem Kläger für den Zeitraum März 2012 bis März 2013 Kindergeld für seinen Sohn E. in Höhe von monatlich 165,75 EUR und für seinen Sohn G. in Höhe von monatlich 190,75 EUR zu gewähren.Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.Die Revision wird zugelassen. 1Tatbestand:2Die Beteiligten streiten über die Festsetzung von Kindergeld für die in Spanien bei der Mutter lebenden Kinder des Klägers.3Der Kläger ist Vater der vier Kinder B. (geb. xx.xx.1996), T. (geb. xx.xx.1999), E. (geb. xx.xx.2002) und G. (geb. xx.xx.2003). Er ist seit dem 1.3.2010 als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut der X-Universität C-Stadt beschäftigt. Die beiden Söhne leben seit 2004 bei ihrer Mutter in Spanien, die dort als Physiotherapeutin erwerbstätig ist, während die Töchter beim Kläger in L-Stadt wohnen.4Die Familienkasse T-Stadt lehnte den Kindergeldantrag des Klägers für alle vier Kinder zunächst mit der Begründung ab, dass die Kindsmutter aufgrund ihrer Erwerbstätigkeit in Spanien den vorrangigen Kindergeldanspruch habe. Den hiergegen eingelegten Einspruch wies die Familienkasse T-Stadt als unbegründet zurück und forderte den Kläger zugleich auf, einen Antrag auf Zahlung des Differenzkindergeldes zu stellen. Diesen Antrag stellte der Kläger für alle vier Kinder ab März 2010. Für die beiden Töchter B. und T. zahlte die Familienkasse T-Stadt daraufhin Kindergeld rückwirkend ab März 2010 in Höhe von jeweils 184,- EUR monatlich an den Kläger aus.5Für die beiden Söhne E. und G. lehnte die Familienkasse T-Stadt die Kindergeldfestsetzung ab Mai 2010 ab. Zur Begründung gab sie an, dass der Kindergeld-anspruch des Klägers nach § 64 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ausgeschlossen sei, da die Mutter die Kinder in ihren Haushalt aufgenommen habe. Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren beim Finanzgericht Münster erhobene Klage (Az. 4 K 812/12 Kg) hatte insoweit Erfolg, als dem Kläger das sog. Differenzkindergeld für seine beiden Söhne bis einschließlich Februar 2012 gewährt wurde. Auf das rechtskräftige Urteil des Senats vom 30.11.2012 wird Bezug genommen.6Den ab März 2012 gestellten Kindergeldantrag lehnte die Familienkasse T-Stadt wiederum mit der Begründung ab, dass die Kindsmutter die Kinder in ihren Haushalt aufgenommen und deshalb den vorrangigen Kindergeldanspruch habe. Mit seinem hiergegen eingelegten Einspruch stellte der Kläger klar, dass er lediglich das Differenzkindergeld beanspruche, und berief sich auf das Urteil vom 30.11.2012. Die Familienkasse T-Stadt wies den Einspruch als unbegründet zurück, weil die Kinder nicht im Haushalt des Klägers lebten.7Mit seiner hiergegen erhobenen Klage nimmt der Kläger erneut Bezug auf das Verfahren 4 K 812/12 Kg.8Der Kläger beantragt sinngemäß,9die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 18.2.2013 und der Einspruchsentscheidung vom 11.3.2013 zu verpflichten, ab März 2012 Kindergeld für E. in Höhe von 165,75 EUR und für G. in Höhe von 190,75 EUR monatlich festzusetzen.10Die Beklagte beantragt,11die Klage abzuweisen.12Sie verweist zur Begründung auf die Einspruchsentscheidung.13Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.14Entscheidungsgründe:15Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung, FGO).16Der Ablehnungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 101 Satz 1 FGO), soweit die Beklagte die Festsetzung von Kindergeld in Höhe des Differenzbetrages zwischen dem deutschen und dem spanischen Kindergeld abgelehnt hat.171. Dem Kläger steht für seine minderjährigen Kinder E. und G. gemäß §§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG Kindergeld zu, weil er seinen Wohnsitz im Inland hat. Dass die Kinder ihren Wohnsitz nicht in Deutschland haben, steht dem Anspruch nicht entgegen, weil sie in Spanien und damit in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union leben (Art. 67 der Verordnung EG Nr. 883/2004; vgl. auch § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG).182. Der Kläger hat keinen vollen inländischen Kindergeldanspruch, da der spanische Kindergeldanspruch der Kindsmutter vorrangig ist.19a. Dies folgt daraus, dass sowohl der Anspruch des Klägers als auch derjenige der Kindsmutter durch eine Beschäftigung ausgelöst werden und die Kinder in Spanien wohnen (Art. 68 Abs. 1 Buchstabe b) Ziffer i) der Verordnung EG Nr. 883/2004).20Maßgeblich für die Frage, wodurch die Ansprüche ausgelöst werden, ist nicht, was die anzuwendenden nationalen Rechtsvorschriften als Anspruchsvoraussetzungen bestimmen. Vielmehr kommt es darauf an, aufgrund welchen Tatbestands die berechtigte Person den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats nach Art. 11 bis 16 der Verordnung EG Nr. 883/2004 unterstellt ist. Anderenfalls wäre es den Mitgliedstaaten durch Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen in ihren nationalen Rechtsvorschriften freigestellt zu bestimmen, an welcher Stelle in der europarechtlichen Rangfolge sie leistungsverpflichtet sein wollen. Zudem könnte eine Rangfolge in den Fällen, in denen der deutsche Kindergeldanspruch nicht auf einen Wohnsitz abstellt (z.B. § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG), nicht bestimmt werden (FG Münster, Urteil vom 9.5.2012 10 K 4079/10 Kg, EFG 2012, 1680; FG München, Urteil vom 27.10.2011 5 K 1075/11, EFG 2012, 253 und FG München, Gerichtsbescheid vom 21.11.2011 5 K 2527/10, EFG 2012, 327).21Der Senat folgt diesbezüglich nicht der gegenteiligen Ansicht des FG München im Urteil vom 7.8.2012 (12 K 1488/11, EFG 2012, 2214), wonach unter Berufung auf Ziffer 1 Satz 1 der Vorerwägungen zum Beschluss Nr. F1 der Verwaltungskommission (ABl. EU vom 24.4.2010 C-106/04) die Vorschriften des jeweiligen Mitgliedstaates maßgeblich sein sollen. Die Verwaltungskommission ist zwar nach Art. 72 Buchstabe a) der Verordnung EG Nr. 883/2004 für Auslegungsfragen zuständig, die sich aus dieser Verordnung ergeben. Hiervon bleibt jedoch ausdrücklich das Recht der Betroffenen unberührt, die Verfahren und Gerichte in Anspruch zu nehmen, die u.a. nach den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten vorgesehen sind. Daraus folgt, dass die Beschlüsse der Verwaltungskommission keine Bindungswirkung für Gerichte haben können. Dies muss ebenso für Vorerwägungen zu den Beschlüssen gelten (FG Münster, Urteile vom 30.11.2012 4 K 812/12 Kg, EFG 2013, 308 und vom 1.2.2013 4 K 997/12 Kg, EFG 2013, 709; FG Hamburg, Urteil vom 28.2.2013 1 K 109/12, EFG 2013, 1056).22Da sowohl der Kläger als auch die Kindsmutter in ihrem jeweiligen Wohnsitzstaat beschäftigt bzw. selbstständig erwerbstätig sind, unterliegen sie gemäß Art. 11 Abs. 3 Buchstabe a) der Verordnung EG Nr. 883/2004 den Regelungen ihres jeweiligen Wohnsitzstaates.23b. Allerdings besteht gemäß Art. 68 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz der Verordnung EG Nr. 883/2004 ein Anspruch auf den Differenzbetrag zwischen dem deutschen und dem spanischen Kindergeld, da der spanische Kindergeldanspruch lediglich 24,25 EUR monatlich für ein Kind zwischen 5 und 18 Jahren beträgt (s. BZfSt, BStBl I 2012, 18). Dieser Anspruch ist nicht nach Art. 68 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung EG Nr. 883/2004 ausgeschlossen, weil der deutsche Kindergeldanspruch nicht durch den Wohnort, sondern durch die Erwerbstätigkeit des Klägers im Inland ausgelöst wird (s. o. unter 2. a.). Die monatlichen Kindergeldansprüche betragen gemäß § 66 EStG Abs. 1 Satz 1 EStG für das dritte Kind 190,- EUR und für das vierte Kind 215,- EUR. Die Differenzbeträge belaufen sich demnach für E. auf 165,75 EUR und für G. auf 190,75 EUR.243. Der inländische Anspruch des Klägers auf Zahlung des Differenzbetrages ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nach § 64 Abs. 1 Satz 2 EStG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift wird das Kindergeld bei mehreren Berechtigten demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat.25a. Zwar hat die Kindsmutter die Söhne in ihren Haushalt aufgenommen; sie ist jedoch keine Berechtigte in diesem Sinne, da die Vorschrift nur inländische Kindergeldansprüche betrifft (FG Münster, Urteile vom 30.11.2012 4 K 812/12 Kg, EFG 2013, 308; vom 1.2.2013 4 K 997/12 Kg, EFG 2013, 709 und vom 9.5.2012 10 K 4079/10 Kg, EFG 2012, 1680 sowie 10 K 3768/10 Kg, EFG 2012, 1562; FG Hamburg, Gerichtsbescheid vom 10.5.2012 1 K 19/11, EFG 2012, 1684 sowie Urteil vom 23.4.2012 1 K 238/11, EFG 2012, 1683; FG Düsseldorf, Urteil vom 9.2.2012 16 K 1564/11 Kg, EFG 2012, 1369 und FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23.3.2011 2 K 2248/10, EFG 2011, 1323). Da die Mutter keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat und auch nicht nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird, hat sie keinen Kindergeldanspruch gemäß § 62 Abs. 1 EStG.26b. Ein inländischer Kindergeldanspruch der Mutter kann auch nicht über die Verfahrensvorschrift des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung EG Nr. 987/2009 (Durchführungsverordnung zur Verordnung EG Nr. 883/2004) fingiert werden (so aber FG Bremen, Urteil vom 10.11.2011 3 K 26/11 (1), EFG 2012, 143). Dieser Auffassung, nach der im Rahmen einer sog. Familienbetrachtung unterstellt werden könne, dass alle beteiligten Personen der Familie unter die Rechtsvorschriften des anspruchsgewährenden Mitgliedstaates fielen und dort wohnten, folgt der Senat mit der herrschenden finanzgerichtlichen Rechtsprechung nicht (FG Münster, Urteile vom 26.7.2012 4 K 3940/11 Kg, EFG 2012, 2134; vom 30.11.2012 4 K 812/12 Kg, EFG 2013, 308 und vom 1.2.2013 4 K 997/12 Kg, EFG 2013, 709; FG Düsseldorf, Urteile vom 9.2.2012 16 K 1564/11 Kg, EFG 2012, 1369 und vom 29.5.2013 15 K 1511/12 Kg, Juris; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.12.2011 2 K 2085/10, EFG 2012, 716). Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung EG Nr. 987/2009 regelt nicht die Anspruchskonkurrenz zwischen zwei inländischen Kindergeldansprüchen, sondern enthält lediglich Verfahrensvorschriften zur Frage, wer formell berechtigt ist, einen Antrag bei der zuständigen Behörde zu stellen.274. Der Anspruch des Klägers ist auch nicht nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen, weil für die Kinder in Spanien dem deutschen Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt werden. Einem Ausschluss des Differenzkindergeldes für im Inland Erwerbstätige steht die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45, 48 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) entgegen (EuGH-Urteil vom 12.6.2012 C-611/10, C 612/10, Abl. EU Nr. C 227, 4 zur Verordnung EWG Nr. 1408/71 des Rates vom 14.6.1971)285. Der Senat entscheidet lediglich über den Zeitraum bis März 2013. In diesem Monat erfolgte die Bekanntgabe der den Ablehnungsbescheid bestätigenden Einspruchsentscheidung. Spätere Zeiträume sind nicht Gegenstand des Klageverfahrens, da die Beklagte keine Entscheidung für die Zukunft getroffen hat. Der Kläger ist allerdings berechtigt, für Zeiträume ab April 2013 erneut einen Kindergeldantrag zu stellen.296. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) zuzulassen.

die beklagte wird unter aufhebung des ablehnungsbescheids vom 18.2.2013 und der einspruchsentscheidung vom 11.3.2013 verpflichtet, dem kläger für den zeitraum märz 2012 bis märz 2013 kindergeld für seinen sohn e. in höhe von monatlich 165,75 eur und für seinen sohn g. in höhe von monatlich 190,75 eur zu gewähren.die beklagte trägt die kosten des verfahrens.die revision wird zugelassen. 1

2die beteiligten streiten über die festsetzung von kindergeld für die in spanien bei der mutter lebenden kinder des klägers.3der kläger ist vater der vier kinder b. (geb. xx.xx.1996), t. (geb. xx.xx.1999), e. (geb. xx.xx.2002) und g. (geb. xx.xx.2003). er ist seit dem 1.3.2010 als wissenschaftlicher mitarbeiter am institut der x-universität c-stadt beschäftigt. die beiden söhne leben seit 2004 bei ihrer mutter in spanien, die dort als physiotherapeutin erwerbstätig ist, während die töchter beim kläger in l-stadt wohnen.4die familienkasse t-stadt lehnte den kindergeldantrag des klägers für alle vier kinder zunächst mit der begründung ab, dass die kindsmutter aufgrund ihrer erwerbstätigkeit in spanien den vorrangigen kindergeldanspruch habe. den hiergegen eingelegten einspruch wies die familienkasse t-stadt als unbegründet zurück und forderte den kläger zugleich auf, einen antrag auf zahlung des differenzkindergeldes zu stellen. diesen antrag stellte der kläger für alle vier kinder ab märz 2010. für die beiden töchter b. und t. zahlte die familienkasse t-stadt daraufhin kindergeld rückwirkend ab märz 2010 in höhe von jeweils 184,- eur monatlich an den kläger aus.5für die beiden söhne e. und g. lehnte die familienkasse t-stadt die kindergeldfestsetzung ab mai 2010 ab. zur begründung gab sie an, dass der kindergeld-anspruch des klägers nach § 64 abs. 2 satz 1 des einkommensteuergesetzes (estg) ausgeschlossen sei, da die mutter die kinder in ihren haushalt aufgenommen habe. die nach erfolglosem einspruchsverfahren beim finanzgericht münster erhobene klage (az. 4 k 812/12 kg) hatte insoweit erfolg, als dem kläger das sog. differenzkindergeld für seine beiden söhne bis einschließlich februar 2012 gewährt wurde. auf das rechtskräftige urteil des senats vom 30.11.2012 wird bezug genommen.6den ab märz 2012 gestellten kindergeldantrag lehnte die familienkasse t-stadt wiederum mit der begründung ab, dass die kindsmutter die kinder in ihren haushalt aufgenommen und deshalb den vorrangigen kindergeldanspruch habe. mit seinem hiergegen eingelegten einspruch stellte der kläger klar, dass er lediglich das differenzkindergeld beanspruche, und berief sich auf das urteil vom 30.11.2012. die familienkasse t-stadt wies den einspruch als unbegründet zurück, weil die kinder nicht im haushalt des klägers lebten.7mit seiner hiergegen erhobenen klage nimmt der kläger erneut bezug auf das verfahren 4 k 812/12 kg.8der kläger beantragt sinngemäß,9die beklagte unter aufhebung des ablehnungsbescheids vom 18.2.2013 und der einspruchsentscheidung vom 11.3.2013 zu verpflichten, ab märz 2012 kindergeld für e. in höhe von 165,75 eur und für g. in höhe von 190,75 eur monatlich festzusetzen.10die beklagte beantragt,11die klage abzuweisen.12sie verweist zur begründung auf die einspruchsentscheidung.13die beteiligten haben übereinstimmend auf die durchführung einer mündlichen verhandlung verzichtet.14

15der senat entscheidet mit einverständnis der beteiligten ohne mündliche verhandlung (§ 90 abs. 2 der finanzgerichtsordnung, fgo).16der ablehnungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt den kläger in seinen rechten (§ 101 satz 1 fgo), soweit die beklagte die festsetzung von kindergeld in höhe des differenzbetrages zwischen dem deutschen und dem spanischen kindergeld abgelehnt hat.171. dem kläger steht für seine minderjährigen kinder e. und g. gemäß §§ 62 abs. 1 nr. 1, 63 abs. 1 satz 1 nr. 1, 32 abs. 1 nr. 1 estg kindergeld zu, weil er seinen wohnsitz im inland hat. dass die kinder ihren wohnsitz nicht in deutschland haben, steht dem anspruch nicht entgegen, weil sie in spanien und damit in einem mitgliedstaat der europäischen union leben (art. 67 der verordnung eg nr. 883/2004; vgl. auch § 63 abs. 1 satz 3 estg).182. der kläger hat keinen vollen inländischen kindergeldanspruch, da der spanische kindergeldanspruch der kindsmutter vorrangig ist.19a. dies folgt daraus, dass sowohl der anspruch des klägers als auch derjenige der kindsmutter durch eine beschäftigung ausgelöst werden und die kinder in spanien wohnen (art. 68 abs. 1 buchstabe b) ziffer i) der verordnung eg nr. 883/2004).20maßgeblich für die frage, wodurch die ansprüche ausgelöst werden, ist nicht, was die anzuwendenden nationalen rechtsvorschriften als anspruchsvoraussetzungen bestimmen. vielmehr kommt es darauf an, aufgrund welchen tatbestands die berechtigte person den rechtsvorschriften des betreffenden mitgliedstaats nach art. 11 bis 16 der verordnung eg nr. 883/2004 unterstellt ist. anderenfalls wäre es den mitgliedstaaten durch ausgestaltung der anspruchsvoraussetzungen in ihren nationalen rechtsvorschriften freigestellt zu bestimmen, an welcher stelle in der europarechtlichen rangfolge sie leistungsverpflichtet sein wollen. zudem könnte eine rangfolge in den fällen, in denen der deutsche kindergeldanspruch nicht auf einen wohnsitz abstellt (z.b. § 62 abs. 1 satz 1 nr. 2 estg), nicht bestimmt werden (fg münster, urteil vom 9.5.2012 10 k 4079/10 kg, efg 2012, 1680; fg münchen, urteil vom 27.10.2011 5 k 1075/11, efg 2012, 253 und fg münchen, gerichtsbescheid vom 21.11.2011 5 k 2527/10, efg 2012, 327).21der senat folgt diesbezüglich nicht der gegenteiligen ansicht des fg münchen im urteil vom 7.8.2012 (12 k 1488/11, efg 2012, 2214), wonach unter berufung auf ziffer 1 satz 1 der vorerwägungen zum beschluss nr. f1 der verwaltungskommission (abl. eu vom 24.4.2010 c-106/04) die vorschriften des jeweiligen mitgliedstaates maßgeblich sein sollen. die verwaltungskommission ist zwar nach art. 72 buchstabe a) der verordnung eg nr. 883/2004 für auslegungsfragen zuständig, die sich aus dieser verordnung ergeben. hiervon bleibt jedoch ausdrücklich das recht der betroffenen unberührt, die verfahren und gerichte in anspruch zu nehmen, die u.a. nach den rechtsvorschriften der mitgliedstaaten vorgesehen sind. daraus folgt, dass die beschlüsse der verwaltungskommission keine bindungswirkung für gerichte haben können. dies muss ebenso für vorerwägungen zu den beschlüssen gelten (fg münster, urteile vom 30.11.2012 4 k 812/12 kg, efg 2013, 308 und vom 1.2.2013 4 k 997/12 kg, efg 2013, 709; fg hamburg, urteil vom 28.2.2013 1 k 109/12, efg 2013, 1056).22da sowohl der kläger als auch die kindsmutter in ihrem jeweiligen wohnsitzstaat beschäftigt bzw. selbstständig erwerbstätig sind, unterliegen sie gemäß art. 11 abs. 3 buchstabe a) der verordnung eg nr. 883/2004 den regelungen ihres jeweiligen wohnsitzstaates.23b. allerdings besteht gemäß art. 68 abs. 2 satz 1, 2. halbsatz der verordnung eg nr. 883/2004 ein anspruch auf den differenzbetrag zwischen dem deutschen und dem spanischen kindergeld, da der spanische kindergeldanspruch lediglich 24,25 eur monatlich für ein kind zwischen 5 und 18 jahren beträgt (s. bzfst, bstbl i 2012, 18). dieser anspruch ist nicht nach art. 68 abs. 2 satz 2 der verordnung eg nr. 883/2004 ausgeschlossen, weil der deutsche kindergeldanspruch nicht durch den wohnort, sondern durch die erwerbstätigkeit des klägers im inland ausgelöst wird (s. o. unter 2. a.). die monatlichen kindergeldansprüche betragen gemäß § 66 estg abs. 1 satz 1 estg für das dritte kind 190,- eur und für das vierte kind 215,- eur. die differenzbeträge belaufen sich demnach für e. auf 165,75 eur und für g. auf 190,75 eur.243. der inländische anspruch des klägers auf zahlung des differenzbetrages ist entgegen der ansicht der beklagten nicht nach § 64 abs. 1 satz 2 estg ausgeschlossen. nach dieser vorschrift wird das kindergeld bei mehreren berechtigten demjenigen gezahlt, der das kind in seinen haushalt aufgenommen hat.25a. zwar hat die kindsmutter die söhne in ihren haushalt aufgenommen; sie ist jedoch keine berechtigte in diesem sinne, da die vorschrift nur inländische kindergeldansprüche betrifft (fg münster, urteile vom 30.11.2012 4 k 812/12 kg, efg 2013, 308; vom 1.2.2013 4 k 997/12 kg, efg 2013, 709 und vom 9.5.2012 10 k 4079/10 kg, efg 2012, 1680 sowie 10 k 3768/10 kg, efg 2012, 1562; fg hamburg, gerichtsbescheid vom 10.5.2012 1 k 19/11, efg 2012, 1684 sowie urteil vom 23.4.2012 1 k 238/11, efg 2012, 1683; fg düsseldorf, urteil vom 9.2.2012 16 k 1564/11 kg, efg 2012, 1369 und fg rheinland-pfalz, urteil vom 23.3.2011 2 k 2248/10, efg 2011, 1323). da die mutter keinen wohnsitz oder gewöhnlichen aufenthalt im inland hat und auch nicht nach § 1 abs. 2 estg unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder nach § 1 abs. 3 estg als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird, hat sie keinen kindergeldanspruch gemäß § 62 abs. 1 estg.26b. ein inländischer kindergeldanspruch der mutter kann auch nicht über die verfahrensvorschrift des art. 60 abs. 1 satz 2 der verordnung eg nr. 987/2009 (durchführungsverordnung zur verordnung eg nr. 883/2004) fingiert werden (so aber fg bremen, urteil vom 10.11.2011 3 k 26/11 (1), efg 2012, 143). dieser auffassung, nach der im rahmen einer sog. familienbetrachtung unterstellt werden könne, dass alle beteiligten personen der familie unter die rechtsvorschriften des anspruchsgewährenden mitgliedstaates fielen und dort wohnten, folgt der senat mit der herrschenden finanzgerichtlichen rechtsprechung nicht (fg münster, urteile vom 26.7.2012 4 k 3940/11 kg, efg 2012, 2134; vom 30.11.2012 4 k 812/12 kg, efg 2013, 308 und vom 1.2.2013 4 k 997/12 kg, efg 2013, 709; fg düsseldorf, urteile vom 9.2.2012 16 k 1564/11 kg, efg 2012, 1369 und vom 29.5.2013 15 k 1511/12 kg, juris; fg rheinland-pfalz, urteil vom 14.12.2011 2 k 2085/10, efg 2012, 716). art. 60 abs. 1 satz 2 der verordnung eg nr. 987/2009 regelt nicht die anspruchskonkurrenz zwischen zwei inländischen kindergeldansprüchen, sondern enthält lediglich verfahrensvorschriften zur frage, wer formell berechtigt ist, einen antrag bei der zuständigen behörde zu stellen.274. der anspruch des klägers ist auch nicht nach § 65 abs. 1 satz 1 nr. 2 estg ausgeschlossen, weil für die kinder in spanien dem deutschen kindergeld vergleichbare leistungen gewährt werden. einem ausschluss des differenzkindergeldes für im inland erwerbstätige steht die grundfreiheit der arbeitnehmerfreizügigkeit nach art. 45, 48 des vertrages über die arbeitsweise der europäischen union (aeuv) entgegen (eugh-urteil vom 12.6.2012 c-611/10, c 612/10, abl. eu nr. c 227, 4 zur verordnung ewg nr. 1408/71 des rates vom 14.6.1971)285. der senat entscheidet lediglich über den zeitraum bis märz 2013. in diesem monat erfolgte die bekanntgabe der den ablehnungsbescheid bestätigenden einspruchsentscheidung. spätere zeiträume sind nicht gegenstand des klageverfahrens, da die beklagte keine entscheidung für die zukunft getroffen hat. der kläger ist allerdings berechtigt, für zeiträume ab april 2013 erneut einen kindergeldantrag zu stellen.296. die kostenentscheidung folgt aus § 135 abs. 1 fgo. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 abs. 3, 155 fgo i.v.m. §§ 708 nr. 10, 711 der zivilprozessordnung. die revision ist wegen grundsätzlicher bedeutung (§ 115 abs. 2 nr. 1 fgo) zuzulassen.

137 C 184/13

Urteil

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.142,- € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 17.05.2012 aus 1.660,05 € sowie 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 481,95 € seit dem 13.07.2012 zu zahlen. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 1.470,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins- satz seit 11.07.2013 zu zahlen. Etwaige durch die Anrufung des Amtsgerichts Bonn entstandene Mehr- kosten trägt die Klägerin. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits werden ihr zu 2/5 und der Beklagten zu 3/5 auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des jeweils aufgrund seiner zu vollstreckenden Betrages. 1Tatbestand: 2Die Klägerin betreibt eine Werbeagentur. 3Die Beklagte eröffnete im ‚Jahr 2012 ein Burger-Restaurant mit angeschlossenem Lieferdienst in Bonn. 4Sie beauftragte die Klägerin mit dem Entwurf/der Entwicklung einer „Corporate Identity“, d.h. im Wesentlichen eines sogenannten Logo, von Visitenkarten, Briefpapier, „Flyer“ und Speisekarten in demselben „Design“. Auf hierzu erbrachte Leistungen zahlte die Beklagte 6.810,37 €. Einschränkungen hinsichtlich eines Nutzungsrechts enthielt die Rechnung der Klägerin nicht. 5Weitere von der Klägerin erbrachte Leistungen, die in den Rechnungen vom 16.04. und 12.06.2013 (Blatt 4 f. der Gerichtsakten) aufgeführt sind, gab die Beklagte in Auftrag und wurden von der Klägerin erbracht. Auf die erstgenannte Rechnung zahlte die Beklagte die Hälfte. 6Im Juni 2012 kam im Verhältnis zwischen den Parteien das Gespräch auf den Umfang von dieser erworbener Nutzungsrechte an dem von der Klägerin Entworfenen. Mit elektronischem Schreiben vom 1.06.2012 teilte die Beklagte mit, sie habe sich vom Anwalt beraten lassen. Sie habe von Anfang an „das gesamte Konzept auf Franchisebasis hochziehen“ wollen. In keiner der Rechnungen sei ausgeführt, dass es ein eingeschränktes Nutzungsrecht gebe. Sie erwarte, dass sie die Dateien bekomme, um ihr geistiges Eigentum, ihre Speisekarte, ihr Produktangebot nach Belieben verändern zu können. Sie verlangte, dass ihr die Quelldaten bis 24.07.2012 zur Verfügung gestellt werden. Ansonsten sehe sie sich gezwungen, den Fall an den Anwalt weiterzugeben. Eine andere Möglichkeit sei, sie mache gar nichts mehr über die Agentur der Beklagten und klage ihr uneingeschränktes Nutzungsrecht ein. 7Die Klägerin erwiderte auf dem gleichen Wege, sie habe die Beklagte als „Start-Up“ gesehen und sie so berechnet. Sie hätte in ihr Angebot schreiben sollen, dass es nur für die Beklagte und ihren ersten Laden gilt und sie deshalb wenig berechne, andernfalls sie, die Klägerin, wenn das Geschäft der ‚Beklagten wachse, die Nutzung erweitere und deshalb diese in Rechnung stelle, was nur fair sei. Sie hätten sich überlegt, 500,- € einmalig pro Laden für die Nutzung „des gesamten Ces-Logo, Schrift, Farben, alle Drucksachen,“ zu berechnen, was sie, die Klägerin, ziemlich fair finde. Das habe man der Beklagten vorab alles erzählen und schriftlich im Angebot festhalten sollen. 8Wegen der Einzelheiten der elektronischen Korrespondenz zwischen den Parteien wird auf Anlage B 2 (Blatt 69 f. der Gerichtsakten) verwiesen. 9Durch Anwaltsschreiben vom 23.07.2012 (Anlage B 1, Blatt 25-27) ließ die Beklagte die Klägerin auffordern, bis spätestens 30.07.2012 klarstellend zu erklären, dass an den entwickelten Entwürfen und Leistungsergebnissen ihr, der Beklagten, ein ausschließliches, inhaltlich und zeitlich unbeschränktes Nutzungsrecht einschließlich des Bearbeitungsrechts eingeräumt worden sei. Eine weitere Option könne die Empfehlung sein, von einer Verwendung des von der Klägerin entwickelten „Corporate Designs“ vor dem Hintergrund der bestehenden Streitigkeiten insgesamt Abstand zu nehmen und eine andere Agentur mit der Neuentwicklung desselben zu beauftragen. Der Beklagten müsse in diesem Zusammenhang jedoch empfohlen werden, die Kosten für die Neuentwicklung unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes einzufordern. 10Durch Anwaltsschreiben vom 03.08.2012 (Anlage B 3, Blatt 71-73 der Gerichtsakten) ließ die Klägerin ausführen, wegen des Umstands, dass das „Corporate Design“ zunächst für ein einziges Restaurant erstellt werden und später ggf. Folgeaufträge erteilt werden sollten, sei der Beklagten ein äußerst günstiger Preis gemacht worden. Normalerweise seien die von der Klägerin erbrachten Leistungen deutlich teurer gewesen, insbesondere dann, wenn die Arbeiten von vornherein für mehrere Niederlassungen oder gar für ein Franchise-System beauftragt worden seien. Vereinbart gewesen sei für das Restaurant in Bonn ein sachlich und zeitlich unbeschränktes Nutzungsrecht. Dies werde auch nicht in Abrede gestellt. 11In der Folgezeit wendete die Beklagte 1.470,- € für die Erstellung eines neuen „Corporate-Design“ mit Erwerb sämtlicher Nutzungsrechte an den entworfenen Gestaltungen auf ‚(Rechnung N. vom „13/5/2013“, Anlage B 4, Blatt 74 der Gerichtsakte). 12Die Klägerin verlangt restliche Bezahlung ihrer Rechnungen vom 16.04. und 12.06.2013. 13Sie beantragt, 14 die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.142, € nebst 8 % Zinsen über dem 15 Basiszinssatz seit dem 17.05.2012 aus 1.660,05 € sowie 8 % Zinsen über 16 dem Basiszinssatz aus 481,95 € seit dem 13.07.2012 zu zahlen. 17Die Beklagte beantragt, 18 Klageabweisung 19und widerklagend, 20 die Klägerin zu verurteilen, an sie, die Beklagte, einen Betrag in Höhe von 21 1.470,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz 22 seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 23Sie behauptet, bei der Beauftragung der Klägerin sei eindeutig kommuniziert worden, dass neben dem Standort Bonn Erweiterungen auf andere Standorte geplant sind, an denen das Konzept entweder als zweiter Betriebssitz oder im Rahmen eines Franchise-Systems realisiert werden solle. Zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen habe eine Ladeneröffnung in Köln im Raum gestanden. 24Die Klägerin habe sich geweigert, die Entwürfe im offenen Dateiformat, z.B. EPS, zur Verfügung zu stellen, auf dass dann z.B. bei der Speisekarte Preisänderungen von ihr, der Beklagten, hätten selbst eingepflegt werden können. 25Die Beklagte meint, es fehle bereits an einem wirksamen Vertragsabschluss zwischen den Parteien, da diese sich über vertragswesentliche Bestandteile der Reichweite der eingeräumten Nutzungsrechte offenkundig nicht geeinigt hätten. 26Mit der Widerklage verlangt sie Erstattung ihres Aufwandes zur Bezahlung der Rechnung N.. 27Die Klägerin beantragt 28 Abweisung der Widerklage. 29Sie behauptet, bei ihrer Beauftragung sei nur von einem Geschäft in der S.str.. in Bonn die Rede gewesen, welches habe eröffnet werden sollen. Vielleicht, so habe die Beklagte geäußert, wolle sie später ein zweites Geschäft im Bonner Stadtteil Bad Godesberg eröffnen, aber erst, wenn sich herausgestellt habe, dass das erste Geschäft in Bonn gut gehe. Zu diesem Zeitpunkt sei nicht von dem „Corporate Design“ für ein überregional tätiges Unternehmen die Rede gewesen. 30Die Beklagte habe nach Fertigstellung des Entwurfs die zur eigenen Verwendung erforderlichen Logo-Daten erhalten, und zwar als offene Quelldatei im Format „Adobe Illustrator“. Sie sei so ohne Weiteres in der Lage gewesen, entsprechende Nachdrucke zu fertigen. 31Entscheidungsgründe: 32Die Klage ist begründet. 33Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des zuerkannten Betrages von 1.660,05 € + 481,95 € = 2.142,- € gemäß §§ 433 Abs. 2, 631 BGB. 34Zwischen den Parteien kamen Werk- bzw. Kaufverträge über die Erbringung der unter dem 16.04. und 12.06.2012 (Blatt 4 f. der Gerichtsakten) in Rechnung gestellten Leistungen zustande, wobei lediglich hinsichtlich „Fotoshooting“ in Betracht kommt, dass es sich um eine Werkleistung handelt. Die Leistungen der Klägerin wurden alle ordnungsgemäß erbracht, so dass sich die Frage nicht stellt, ob zur Fälligkeit der Entgeltforderung teilweise eine Abnahme erforderlich ist. 35Die in Rechnung gestellten Beträge sind vereinbart. 36Das Zustandekommen des Vertrages scheitert nicht daran, dass sich die Parteien nicht ausdrücklich über die Rechte der Beklagten zur Nutzung eines von der Klägerin entworfenen Werks einigten. Vielmehr ist diesbezüglich der Vertrag nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auszulegen (§§ 133, 157 BGB) sowie unter Beachtung von § 31 Abs. 5 UrhG. 37Die Beklagte ist auch nicht gemäß § 274 Abs. 1 BGB Zug um Zug gegen Erbringung irgendwelcher weiteren Leistungen der Klägerin zu verurteilen. 38Sie ist bereits nicht so zu verstehen, dass sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht mit dem Ziel beruft, noch Leistungen der Klägerin zu erhalten. Vielmehr hat sie, wie ihre Widerklage besonders deutlich macht, kein Interesse mehr an weiteren Leistungen der Klägerin, etwa, wie vorgerichtlich wohl begehrt, in der Form, dass diese den Umfang von der Beklagten erworbener Nutzungsrechte ausdrücklich wunschgemäß bestätigt. 39Die der Klägerin zuerkannten Zinsen können gemäß §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB beansprucht werden. 40Begründet ist aber auch die Widerklage. 41Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 1.470,- € gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. 42Einen Schaden in dieser Höhe erlitt die Beklagte dadurch, dass die Klägerin eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis zwischen den Parteien verletzte. 43Ein solches Schuldverhältnis bestand aufgrund der Vereinbarung, die dazu führte, dass die Klägerin für die Beklagte all das schuf, was als „Corporate Design“ erstellt werden sollte, u.a. das „Logo“. Hierbei handelt es sich um ein Werk im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG (vgl. Wandtke-Bullinger, 3. Auflage, § 2 Rn. 102), wie die Parteien auch übereinstimmend unterstellen. 44Damit war die Übertragung eines - in seinem Umfang möglicherweise umstrittenen.- Nutzungsrechts auf die Beklagte verbunden. Durch dieses blieb, auch wenn die Zurverfügungstellung des Entwurfs als Werkleistung abgeschlossen und bezahlt war, eine rechtliche Sonderverbindung zwischen den Parteien bestehen. 45Die darauf folgende Leistungstreueverpflichtung ‚(vgl. Palandt-Grüneberg, 69. Auflage, § 280 Rnrn. 25-27) verletzte die Klägerin, indem sie den Erwerb eines ausschließlichen Nutzungsrechts durch die Beklagte leugnete, insbesondere, nachdem ihr mit Anwaltsschreiben vom 23.07.2012 (Anlage B 1, Blatt 25-27 der Gerichtsakte) aus gegebenem Anlass eine Frist bis zum 30.07.2012 gesetzt worden war, das Bestehen eines ausschließlichen Nutzungsrechts klarzustellen, und als Alternative bereits die Geltendmachung von Schadensersatz wegen Neuentwicklung „des Designs“ in Aussicht gestellt wurde. 46Ein ausschließliches Nutzungsrecht erwarb die Beklagte mit dem Erhalt der Werkleistung Entwurf des „Corporate Design“ und dessen Bezahlung. Darüber einigten sich die Parteien zwar nicht ausdrücklich. In diesem Sinne durfte jedoch ein objektiver Dritter anstelle der Beklagten die Klägerin verstehen (§§ 133, 157 BGB). Das entspricht auch dem von den Parteien zugrunde gelegten Vertragszweck (§ 31 Abs. 5 UrhG). Ein „Corporate Design“ soll eine „Corporate Identity“ schaffen bzw. ermöglichen, d.h. eine Unternehmensidentität. Eine solche Identität wird schwerlich nur leihweise in der Weise erlangt, dass keinerlei Verfügung des Unternehmens darüber möglich ist, sondern diese bei demjenigen verbleibt, der ihm bei Entwicklung derselben behilflich ist. So könnte es vorkommen, dass ein Rechtsverletzer unbefugt Verwertungen vornimmt. Schwerlich entspricht es dem Sinn und Zweck der Vereinbarung über die Erstellung eines „Corporate Design“, dass der Unternehmer den Ersteller bitten muss, gegen den Rechtsverletzer vorzugehen, weil dies ihm, dem Unternehmer, aufgrund des Erwerbs eines lediglich einfachen Nutzungsrechts rechtlich (vgl. § 31 Abs. 2 und 3 UrhG) nicht möglich ist. Eben die Rechtslage, dass dem nicht so ist, durfte die Beklagte als durch die Klägerin spätestens in Abrede gestellt auffassen, als sie, die Klägerin, - mittlerweile anwaltlich vertreten – auf das Schreiben der Beklagten vom 23.07.2012 mit Schreiben vom 02.08.2012 zwar das Bestehen eines zeitlich und räumlich unbeschränkten Nutzungsrechts bestätigte, jedoch die Ausschließlichkeit im Ergebnis in Frage stellte. Denn sie beharrte darauf, dass die Beklagte den Auftrag nur für ein Restaurant in Bonn erteilt habe und führt aus, dass hierfür der Preis angemessen gewesen sei. 47Das Verhalten der Klägerin war dann nicht mehr so zu interpretieren, dass sie sich lediglich darauf berufen will, die bezogene Vergütung sei unangemessen niedrig, eine Vereinbarung derselben könne sie im Hinblick auf § 32 Abs. 3 UrhG nicht binden, sie wolle mehr. Dann hätte sie dies, zur Bestätigung des ausschließlichen Nutzungsrechts binnen bestimmter Frist aufgefordert, so eindeutig zum Ausdruck bringen müssen, dass die Beklagte sicher sein konnte, sie werde, wenn sie weitgehend ihr Nutzungsrecht verwertet, so denn ohne die Mithilfe der Klägerin technisch möglich, nicht auf Unterlassung in Anspruch genommen. 48Bedingt durch die zumindest nicht eindeutige Erklärung der Klägerin nach eindeutiger Aufforderung der Beklagten durfte sich Letztere zu dem herausgefordert fühlen, was sie bereits mit Schreiben vom 23.07.2012 in Aussicht gestellt hatte, nämlich ein anderes Unternehmen mit dem Entwurf einer abgeänderten „Corporate Identity“ und Erwerb des damit verbundenen ausschließlichen Nutzungsrechts zu beauftragen und hierfür 1.470,- € auszugeben. 49Mit ihrer Entscheidung, angesichts des Verhaltens der Klägerin einen anderweitigen Auftrag zu erteilen, verletzte die Beklagte auch nicht ihre Obliegenheit gemäß § 254 Abs. 2 BGB, den Schaden möglichst niedrig zu halten. 50Angesichts bereits erfolgter Einschaltung von Rechtsanwälten auf beiden Seiten oblag es der Beklagten nicht, die anderweitige Auftragsvergabe und Rechtserwerbung, die dann erfolgte, noch einmal anzudrohen, nachdem dies bereits einmal in Aussicht gestellt worden war. 51Schadensminderungsmöglichkeiten, etwa durch Erhebung einer negativen Feststellungsklage, deren rechtskräftige Bescheidung im Übrigen auch Zeit erfordert hätte, trägt die Klägerin nicht vor, der hierzu die Darlegung oblegen hätte. 52Die ihr zuerkannten Zinsen kann die Beklagte gemäß § 288 Abs. 1 BGB beanspruchen. 53Die Entscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 495, 281 Abs. 3 Satz 2, 92 Abs. 2, 709 Satz 1 und 2 ZPO. 54Gebührenstreitwert: 3.612,- €. 55Ausgefertigt

die beklagte wird verurteilt, an die klägerin 2.142,- € nebst 8 % zinsen über dem basiszinssatz seit dem 17.05.2012 aus 1.660,05 € sowie 8 % zinsen über dem basiszinssatz aus 481,95 € seit dem 13.07.2012 zu zahlen. die klägerin wird verurteilt, an die beklagte einen betrag in höhe von 1.470,- € nebst zinsen in höhe von 5 %-punkten über dem basiszins- satz seit 11.07.2013 zu zahlen. etwaige durch die anrufung des amtsgerichts bonn entstandene mehr- kosten trägt die klägerin. die übrigen kosten des rechtsstreits werden ihr zu 2/5 und der beklagten zu 3/5 auferlegt. das urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen sicherheitsleistung in höhe von 120 v.h. des jeweils aufgrund seiner zu vollstreckenden betrages. 1

2die klägerin betreibt eine werbeagentur. 3die beklagte eröffnete im ‚jahr 2012 ein burger-restaurant mit angeschlossenem lieferdienst in bonn. 4sie beauftragte die klägerin mit dem entwurf/der entwicklung einer „corporate identity“, d.h. im wesentlichen eines sogenannten logo, von visitenkarten, briefpapier, „flyer“ und speisekarten in demselben „design“. auf hierzu erbrachte leistungen zahlte die beklagte 6.810,37 €. einschränkungen hinsichtlich eines nutzungsrechts enthielt die rechnung der klägerin nicht. 5weitere von der klägerin erbrachte leistungen, die in den rechnungen vom 16.04. und 12.06.2013 (blatt 4 f. der gerichtsakten) aufgeführt sind, gab die beklagte in auftrag und wurden von der klägerin erbracht. auf die erstgenannte rechnung zahlte die beklagte die hälfte. 6im juni 2012 kam im verhältnis zwischen den parteien das gespräch auf den umfang von dieser erworbener nutzungsrechte an dem von der klägerin entworfenen. mit elektronischem schreiben vom 1.06.2012 teilte die beklagte mit, sie habe sich vom anwalt beraten lassen. sie habe von anfang an „das gesamte konzept auf franchisebasis hochziehen“ wollen. in keiner der rechnungen sei ausgeführt, dass es ein eingeschränktes nutzungsrecht gebe. sie erwarte, dass sie die dateien bekomme, um ihr geistiges eigentum, ihre speisekarte, ihr produktangebot nach belieben verändern zu können. sie verlangte, dass ihr die quelldaten bis 24.07.2012 zur verfügung gestellt werden. ansonsten sehe sie sich gezwungen, den fall an den anwalt weiterzugeben. eine andere möglichkeit sei, sie mache gar nichts mehr über die agentur der beklagten und klage ihr uneingeschränktes nutzungsrecht ein. 7die klägerin erwiderte auf dem gleichen wege, sie habe die beklagte als „start-up“ gesehen und sie so berechnet. sie hätte in ihr angebot schreiben sollen, dass es nur für die beklagte und ihren ersten laden gilt und sie deshalb wenig berechne, andernfalls sie, die klägerin, wenn das geschäft der ‚beklagten wachse, die nutzung erweitere und deshalb diese in rechnung stelle, was nur fair sei. sie hätten sich überlegt, 500,- € einmalig pro laden für die nutzung „des gesamten ces-logo, schrift, farben, alle drucksachen,“ zu berechnen, was sie, die klägerin, ziemlich fair finde. das habe man der beklagten vorab alles erzählen und schriftlich im angebot festhalten sollen. 8wegen der einzelheiten der elektronischen korrespondenz zwischen den parteien wird auf anlage b 2 (blatt 69 f. der gerichtsakten) verwiesen. 9durch anwaltsschreiben vom 23.07.2012 (anlage b 1, blatt 25-27) ließ die beklagte die klägerin auffordern, bis spätestens 30.07.2012 klarstellend zu erklären, dass an den entwickelten entwürfen und leistungsergebnissen ihr, der beklagten, ein ausschließliches, inhaltlich und zeitlich unbeschränktes nutzungsrecht einschließlich des bearbeitungsrechts eingeräumt worden sei. eine weitere option könne die empfehlung sein, von einer verwendung des von der klägerin entwickelten „corporate designs“ vor dem hintergrund der bestehenden streitigkeiten insgesamt abstand zu nehmen und eine andere agentur mit der neuentwicklung desselben zu beauftragen. der beklagten müsse in diesem zusammenhang jedoch empfohlen werden, die kosten für die neuentwicklung unter dem gesichtspunkt des schadensersatzes einzufordern. 10durch anwaltsschreiben vom 03.08.2012 (anlage b 3, blatt 71-73 der gerichtsakten) ließ die klägerin ausführen, wegen des umstands, dass das „corporate design“ zunächst für ein einziges restaurant erstellt werden und später ggf. folgeaufträge erteilt werden sollten, sei der beklagten ein äußerst günstiger preis gemacht worden. normalerweise seien die von der klägerin erbrachten leistungen deutlich teurer gewesen, insbesondere dann, wenn die arbeiten von vornherein für mehrere niederlassungen oder gar für ein franchise-system beauftragt worden seien. vereinbart gewesen sei für das restaurant in bonn ein sachlich und zeitlich unbeschränktes nutzungsrecht. dies werde auch nicht in abrede gestellt. 11in der folgezeit wendete die beklagte 1.470,- € für die erstellung eines neuen „corporate-design“ mit erwerb sämtlicher nutzungsrechte an den entworfenen gestaltungen auf ‚(rechnung n. vom „13/5/2013“, anlage b 4, blatt 74 der gerichtsakte). 12die klägerin verlangt restliche bezahlung ihrer rechnungen vom 16.04. und 12.06.2013. 13sie beantragt, 14 die beklagte zu verurteilen, an sie 2.142, € nebst 8 % zinsen über dem 15 basiszinssatz seit dem 17.05.2012 aus 1.660,05 € sowie 8 % zinsen über 16 dem basiszinssatz aus 481,95 € seit dem 13.07.2012 zu zahlen. 17die beklagte beantragt, 18 klageabweisung 19und widerklagend, 20 die klägerin zu verurteilen, an sie, die beklagte, einen betrag in höhe von 21 1.470,- € nebst zinsen in höhe von 5 %-punkten über dem basiszinssatz 22 seit rechtshängigkeit zu zahlen. 23sie behauptet, bei der beauftragung der klägerin sei eindeutig kommuniziert worden, dass neben dem standort bonn erweiterungen auf andere standorte geplant sind, an denen das konzept entweder als zweiter betriebssitz oder im rahmen eines franchise-systems realisiert werden solle. zum zeitpunkt der vertragsverhandlungen habe eine ladeneröffnung in köln im raum gestanden. 24die klägerin habe sich geweigert, die entwürfe im offenen dateiformat, z.b. eps, zur verfügung zu stellen, auf dass dann z.b. bei der speisekarte preisänderungen von ihr, der beklagten, hätten selbst eingepflegt werden können. 25die beklagte meint, es fehle bereits an einem wirksamen vertragsabschluss zwischen den parteien, da diese sich über vertragswesentliche bestandteile der reichweite der eingeräumten nutzungsrechte offenkundig nicht geeinigt hätten. 26mit der widerklage verlangt sie erstattung ihres aufwandes zur bezahlung der rechnung n.. 27die klägerin beantragt 28 abweisung der widerklage. 29sie behauptet, bei ihrer beauftragung sei nur von einem geschäft in der s.str.. in bonn die rede gewesen, welches habe eröffnet werden sollen. vielleicht, so habe die beklagte geäußert, wolle sie später ein zweites geschäft im bonner stadtteil bad godesberg eröffnen, aber erst, wenn sich herausgestellt habe, dass das erste geschäft in bonn gut gehe. zu diesem zeitpunkt sei nicht von dem „corporate design“ für ein überregional tätiges unternehmen die rede gewesen. 30die beklagte habe nach fertigstellung des entwurfs die zur eigenen verwendung erforderlichen logo-daten erhalten, und zwar als offene quelldatei im format „adobe illustrator“. sie sei so ohne weiteres in der lage gewesen, entsprechende nachdrucke zu fertigen. 31

32die klage ist begründet. 33die klägerin hat gegen die beklagte einen anspruch auf zahlung des zuerkannten betrages von 1.660,05 € + 481,95 € = 2.142,- € gemäß §§ 433 abs. 2, 631 bgb. 34zwischen den parteien kamen werk- bzw. kaufverträge über die erbringung der unter dem 16.04. und 12.06.2012 (blatt 4 f. der gerichtsakten) in rechnung gestellten leistungen zustande, wobei lediglich hinsichtlich „fotoshooting“ in betracht kommt, dass es sich um eine werkleistung handelt. die leistungen der klägerin wurden alle ordnungsgemäß erbracht, so dass sich die frage nicht stellt, ob zur fälligkeit der entgeltforderung teilweise eine abnahme erforderlich ist. 35die in rechnung gestellten beträge sind vereinbart. 36das zustandekommen des vertrages scheitert nicht daran, dass sich die parteien nicht ausdrücklich über die rechte der beklagten zur nutzung eines von der klägerin entworfenen werks einigten. vielmehr ist diesbezüglich der vertrag nach treu und glauben mit rücksicht auf die verkehrssitte auszulegen (§§ 133, 157 bgb) sowie unter beachtung von § 31 abs. 5 urhg. 37die beklagte ist auch nicht gemäß § 274 abs. 1 bgb zug um zug gegen erbringung irgendwelcher weiteren leistungen der klägerin zu verurteilen. 38sie ist bereits nicht so zu verstehen, dass sie sich auf ein zurückbehaltungsrecht mit dem ziel beruft, noch leistungen der klägerin zu erhalten. vielmehr hat sie, wie ihre widerklage besonders deutlich macht, kein interesse mehr an weiteren leistungen der klägerin, etwa, wie vorgerichtlich wohl begehrt, in der form, dass diese den umfang von der beklagten erworbener nutzungsrechte ausdrücklich wunschgemäß bestätigt. 39die der klägerin zuerkannten zinsen können gemäß §§ 286 abs. 3, 288 abs. 2 bgb beansprucht werden. 40begründet ist aber auch die widerklage. 41die beklagte hat gegen die klägerin einen anspruch auf zahlung von 1.470,- € gemäß § 280 abs. 1 satz 1 bgb. 42einen schaden in dieser höhe erlitt die beklagte dadurch, dass die klägerin eine pflicht aus dem schuldverhältnis zwischen den parteien verletzte. 43ein solches schuldverhältnis bestand aufgrund der vereinbarung, die dazu führte, dass die klägerin für die beklagte all das schuf, was als „corporate design“ erstellt werden sollte, u.a. das „logo“. hierbei handelt es sich um ein werk im sinne von § 2 abs. 1 nr. 4 urhg (vgl. wandtke-bullinger, 3. auflage, § 2 rn. 102), wie die parteien auch übereinstimmend unterstellen. 44damit war die übertragung eines - in seinem umfang möglicherweise umstrittenen.- nutzungsrechts auf die beklagte verbunden. durch dieses blieb, auch wenn die zurverfügungstellung des entwurfs als werkleistung abgeschlossen und bezahlt war, eine rechtliche sonderverbindung zwischen den parteien bestehen. 45die darauf folgende leistungstreueverpflichtung ‚(vgl. palandt-grüneberg, 69. auflage, § 280 rnrn. 25-27) verletzte die klägerin, indem sie den erwerb eines ausschließlichen nutzungsrechts durch die beklagte leugnete, insbesondere, nachdem ihr mit anwaltsschreiben vom 23.07.2012 (anlage b 1, blatt 25-27 der gerichtsakte) aus gegebenem anlass eine frist bis zum 30.07.2012 gesetzt worden war, das bestehen eines ausschließlichen nutzungsrechts klarzustellen, und als alternative bereits die geltendmachung von schadensersatz wegen neuentwicklung „des designs“ in aussicht gestellt wurde. 46ein ausschließliches nutzungsrecht erwarb die beklagte mit dem erhalt der werkleistung entwurf des „corporate design“ und dessen bezahlung. darüber einigten sich die parteien zwar nicht ausdrücklich. in diesem sinne durfte jedoch ein objektiver dritter anstelle der beklagten die klägerin verstehen (§§ 133, 157 bgb). das entspricht auch dem von den parteien zugrunde gelegten vertragszweck (§ 31 abs. 5 urhg). ein „corporate design“ soll eine „corporate identity“ schaffen bzw. ermöglichen, d.h. eine unternehmensidentität. eine solche identität wird schwerlich nur leihweise in der weise erlangt, dass keinerlei verfügung des unternehmens darüber möglich ist, sondern diese bei demjenigen verbleibt, der ihm bei entwicklung derselben behilflich ist. so könnte es vorkommen, dass ein rechtsverletzer unbefugt verwertungen vornimmt. schwerlich entspricht es dem sinn und zweck der vereinbarung über die erstellung eines „corporate design“, dass der unternehmer den ersteller bitten muss, gegen den rechtsverletzer vorzugehen, weil dies ihm, dem unternehmer, aufgrund des erwerbs eines lediglich einfachen nutzungsrechts rechtlich (vgl. § 31 abs. 2 und 3 urhg) nicht möglich ist. eben die rechtslage, dass dem nicht so ist, durfte die beklagte als durch die klägerin spätestens in abrede gestellt auffassen, als sie, die klägerin, - mittlerweile anwaltlich vertreten – auf das schreiben der beklagten vom 23.07.2012 mit schreiben vom 02.08.2012 zwar das bestehen eines zeitlich und räumlich unbeschränkten nutzungsrechts bestätigte, jedoch die ausschließlichkeit im ergebnis in frage stellte. denn sie beharrte darauf, dass die beklagte den auftrag nur für ein restaurant in bonn erteilt habe und führt aus, dass hierfür der preis angemessen gewesen sei. 47das verhalten der klägerin war dann nicht mehr so zu interpretieren, dass sie sich lediglich darauf berufen will, die bezogene vergütung sei unangemessen niedrig, eine vereinbarung derselben könne sie im hinblick auf § 32 abs. 3 urhg nicht binden, sie wolle mehr. dann hätte sie dies, zur bestätigung des ausschließlichen nutzungsrechts binnen bestimmter frist aufgefordert, so eindeutig zum ausdruck bringen müssen, dass die beklagte sicher sein konnte, sie werde, wenn sie weitgehend ihr nutzungsrecht verwertet, so denn ohne die mithilfe der klägerin technisch möglich, nicht auf unterlassung in anspruch genommen. 48bedingt durch die zumindest nicht eindeutige erklärung der klägerin nach eindeutiger aufforderung der beklagten durfte sich letztere zu dem herausgefordert fühlen, was sie bereits mit schreiben vom 23.07.2012 in aussicht gestellt hatte, nämlich ein anderes unternehmen mit dem entwurf einer abgeänderten „corporate identity“ und erwerb des damit verbundenen ausschließlichen nutzungsrechts zu beauftragen und hierfür 1.470,- € auszugeben. 49mit ihrer entscheidung, angesichts des verhaltens der klägerin einen anderweitigen auftrag zu erteilen, verletzte die beklagte auch nicht ihre obliegenheit gemäß § 254 abs. 2 bgb, den schaden möglichst niedrig zu halten. 50angesichts bereits erfolgter einschaltung von rechtsanwälten auf beiden seiten oblag es der beklagten nicht, die anderweitige auftragsvergabe und rechtserwerbung, die dann erfolgte, noch einmal anzudrohen, nachdem dies bereits einmal in aussicht gestellt worden war. 51schadensminderungsmöglichkeiten, etwa durch erhebung einer negativen feststellungsklage, deren rechtskräftige bescheidung im übrigen auch zeit erfordert hätte, trägt die klägerin nicht vor, der hierzu die darlegung oblegen hätte. 52die ihr zuerkannten zinsen kann die beklagte gemäß § 288 abs. 1 bgb beanspruchen. 53die entscheidungen über die kosten und die vorläufige vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 495, 281 abs. 3 satz 2, 92 abs. 2, 709 satz 1 und 2 zpo. 54gebührenstreitwert: 3.612,- €. 55ausgefertigt

10 O 154/13

Urteil

Tenor Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.807,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2012 zu zahlen. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 459,40 EUR für die außergerichtliche Rechtsverfolgung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.03.2013 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Die Klägerin macht gegen den Beklagten Ansprüche auf Zahlung der Kosten für eine Kurzzeitpflege sowie Dauerpflege in der Zeit vom 20.06.2012 bis zum 15.10.2012 geltend. 3Die Klägerin ist Trägerin mehrerer Pflegeeinrichtungen unter der Bezeichnung „Cordian Hausgemeinschaften“. Hierzu zählt auch die im Jahre 2011 eröffnete Pflegeeinrichtung „Cordian Hausgemeinschaften“ in der Unterdelle 21 in 44388 Dortmund-Bövinghausen. 4Der am 20.03.1940 geborene Beklagte ist pflegebedürftig. Durch Beschluss des Amtsgerichts Dortmund vom 06.12.2010 war für ihn eine Betreuung eingerichtet worden und Frau T, M-Straße, 44225 Dortmund, zur Betreuerin bestellt worden. Der Aufgabenkreis der Betreuerin umfasste nach diesem Beschluss die Gesundheitsfürsorge, Vermögensangelegenheiten sowie die Vertretung bei Behörden und Ämtern. Wegen des weiteren Inhalts der Betreuungsurkunde vom 06.12.2010 wird auf Blatt 18 der Akte verwiesen. 5Nachdem sich der Beklagte im Juni 2012 zunächst im Elisabethkrankenhaus in Dortmund-Kurl aufgehalten hatte, wurde er dort am 20.06.2012 wegen Pflegebedürftigkeit entlassen. Die Betreuerin des Beklagten wollte den Beklagten in einem Pflegeheim zwecks Dauerpflege unterbringen, hatte allerdings erst ab dem 20.08.2012 einen entsprechenden Q-Platz in einem Pflegeheim in Schwerte gefunden. Sie vereinbarte daher mit der Klägerin, dass der Beklagte in der Zeit vom 20.06.2012 bis zum 02.08.2012 in deren Pflegeeinrichtung in Dortmund-Bövinghausen im Rahmen einer Kurzzeitpflege untergebracht werden sollte. Demgemäß wurde der Beklagte am 20.06.2012 in der Pflegeeinrichtung der Klägerin aufgenommen. In der Folgezeit schloss die Klägerin mit dem Beklagten persönlich unter dem Datum 17.06.2012 einen schriftlichen Heimvertrag. Gegenstand dieses Vertrages war die Überlassung eines Einzelzimmers sowie die Erbringung von Pflege- und Betreuungsleistungen (Dauerpflege) für die Zeit ab dem 17.07.2012. Wegen der weiteren Einzelheiten des schriftlichen Heimvertrags wird auf Blatt 20 ff. der Akte verwiesen. 6Mit Faxschreiben vom 17.07.2012 teilte die Klägerin der Betreuerin des Beklagten mit, dass sie mit dem Beklagten einen Heimvertrag geschlossen habe. Daraufhin übersandte die Betreuerin des Beklagten mit einem Anschreiben vom 18.07.2012 der Klägerin eine Abschrift der Bestellungsurkunde vom 06.12.2010. In Ihrem Anschreiben teile sie der Klägerin mit, dass der Beklagte geschäftsunfähig sei und selbst rechtswirksam keine Verträge abschließen könne. Sie bat die Klägerin, den Aufenthalt des Beklagten bis zum 01.08.2012 über die Verhinderungspflege abzurechnen. Das Schreiben der Betreuerin des Beklagten vom 18.07.2012 wurde vom Pflegedienstleiter Bardong mit E-mail vom 20.07.2012 beantwortet. Dieses Schreiben lautete wie folgt: 7„Vielen Dank für Antwortschreiben und die Übersendung Ihrer Bestellungsurkunde. Da diese Bestellungsurkunde uns bisher nicht vorlag, habe ich mit Herrn Q2 einen Heimvertrag abgeschlossen. Da Herr Q2 - wie es sich jetzt herausstellt – nicht geschäftsfähig ist, gehen wir davon aus, dass sie die Verträge nachträglich anerkennen und bestätigen. Sollten diese für sie nicht akzeptabel sein, hätte ich ein Problem und müsste das Amtsgericht Dortmund um Hilfe bitten. Ihnen ist es vielleicht entgangen, aber ihr Aufgabenkreis umfasst nicht das Aufenthaltsbestimmungsrecht über Herrn Q2.“ 8Dieses Schreiben wiederum wurde von der Betreuerin des Beklagten mit E-mail vom 23.07.2012 beantwortet. In diesem Schreiben wies die Betreuerin darauf hin, dass der Beklagte nur für die „Überbrückung“ bis zum 02.08.2012 bei der Klägerin untergebracht werden und danach in ein anderes Pflegeheim verlegt werden solle. Ein vollstationärer Vertrag mit der Klägerin solle daher keinesfalls abgeschlossen oder genehmigt werden. 9Am 02.08.2012 wollte die Betreuerin des Beklagten diesen in der Pflegeeinrichtung der Klägerin abholen und in ein anderes Pflegeheim nach Schwerte bringen lassen. Da der Beklagte gegenüber Mitarbeitern der Klägerin äußerte, dass er sich in der Pflegeeinrichtung der Klägerin wohlfühle und dort bleiben möchte, verhinderten diese eine Verlegung des Beklagten. Danach beantragte die Betreuerin des Beklagten beim Amtsgericht Dortmund eine Erweiterung ihres Aufgabenkreises. Daraufhin beschloss das Amtsgericht Dortmund nach Einholung eines psychiatrischen Gutachtens des Arztes für Neurologie und Psychiatrie Axel Spenner aus Dortmund vom 30.08.2012 am 14.09.2012, dass die für den Beklagten geführte Betreuung aufrecht erhalten werde und der Aufgabenkreis der Betreuerin nunmehr Folgendes umfasse: 10Gesundheitsfürsorge, Vermögensangelegenheiten, Vertretung bei Behörden und Ämtern, Aufenthaltsbestimmungsrecht, Wohnungsangelegenheiten, Heimangelegenheiten und Entgegennahme und Öffnen der Q2 im Rahmen der Aufgabenkreise. 11Mit Schreiben vom 04.10.2012 teilte die Betreuerin der Klägerin mit, dass der Beklagte am 15.10.2012 nach Schwerte verlegt werden solle, da dort ein Q-Platz für ihn frei werde. Weiter heißt es in diesem Schreiben: 12„Bitte stellen Sie Heimkosten vom 14.09.2012 bis 14.10.2012 separat in Rechnung, diese sollen vereinbarungsgemäß beglichen werden.“ 13Am 15.10.2012 verließ der Beklagte die Pflegeeinrichtung der Klägerin und wurde in ein Pflegeheim nach Schwerte gebracht. 14Bereits am 23.07.2012 hatte die Klägerin dem Beklagten eine Rechnung über Unterkunft und Verpflegung in der Kurzzeitpflege in Höhe von 722,62 EUR (Eigenanteil des Beklagten) erteilt. Für die Dauerpflege in der Zeit vom 17.07.2012 bis zum 15.10.2012 stellte die Klägerin dem Beklagten Beträge in Höhe von insgesamt 5.085,18 EUR in Rechnung. Insoweit wird auf die Rechnungen vom 03.08.2012 (Blatt 38 der Akte), vom 04.09.2012 (Blatt 39 der Akte), vom 05.10.2012 (Blatt 40 der Akte) und vom 09.10.2012 (Blatt 41der Akte) sowie die Gutschrift vom 17.10.2012 (Blatt 42 der Akte) verwiesen. 15Da inzwischen der Klägerin und der Betreuerin des Beklagten Streit darüber bestand, ob ein wirksamer Vertrag über eine Dauerpflege des Beklagten zustande gekommen war und die Klägerin berechtigt war, die von der Betreuerin des Beklagten am 02.08.2012 geplante Verlegung des Beklagten in ein anderes Pflegeheim zu verhindern, weigerte sich die Betreuerin des Beklagten, die Rechnungen der Klägerin zu begleichen und beauftragte die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen. Mit einem an die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten gerichteten Schreiben vom 19.10.2012 wies die Klägerin die ihr gegenüber geltend gemachten Schadensersatzansprüche zurück. Zugleich verlangte sie die vollständige Bezahlung ihrer Rechnungen bis zum 31.10.2012. Nachdem die gesetzte Zahlungsfrist abgelaufen war, beauftragte die Klägerin ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche. Diese forderten daraufhin mit einem an die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten gerichteten Schreiben vom 20.12.2012 den Beklagten auf, die noch offenen Heimkosten in Höhe von 5.807,80 EUR innerhalb von 14 Tagen nach Erhalt dieses Schreibens zu begleichen. Dies wurde mit Schreiben der jetzigen Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 21.01.2013 abgelehnt. 16Die Klägerin ist der Ansicht, mit dem Beklagten sei zunächst ein wirksamer Vertrag über die Erbringung von Kurzzeitpflege für den Zeitraum vom 16.06.2012 bis zum 16.07.2012 und sodann ein wirksamer Vertrag über Dauerpflege für die Zeit vom 17.07.2012 bis 15.10.2012 zustande gekommen. Der vom Beklagten selbst abgeschlossene schriftliche Heimvertrag habe von seiner Betreuerin nicht genehmigt werden müssen, da dieser im Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages noch nicht das Aufenthaltsbestimmungsrecht für den Beklagten übertragen worden sei und der Betreuungsbeschluss des Amtsgerichts Dortmund vom 06.12.2010 für Willenserklärungen des Beklagten auch keinen Einwilligungsvorbehalt angeordnet habe. Der Beklagte habe zwar bei Abschluss des Heimvertrages kognitive Beeinträchtigungen aufgewiesen, sei zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht geschäftsunfähig gewesen. Falls der Beklagte allerdings tatsächlich geschäftsunfähig gewesen sei – so meint die Klägerin – stünden ihr Ansprüche auf Zahlung der offenen Heimkosten in Höhe von insgesamt 5.807,80 EUR jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung gem. § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alternative BGB zu. So habe der Beklagte die tadellosen Pflegeleistungen der Klägerin entgegen genommen und damit etwas im Sinne von § 812 BGB durch eine Leistung der Klägerin erlangt. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung sei auch nicht etwa gem. § 814 BGB ausgeschlossen. So sei eine etwaige Geschäftsunfähigkeit des Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Heimvertrages für die Klägerin bzw. deren Mitarbeiter nicht erkennbar gewesen. Zudem habe die Klägerin die betreuungsrechtliche Situation nicht überblicken können. Der Betreuerin habe zunächst nicht das Recht zugestanden, den Aufenthalt des Beklagten zu bestimmen und diesen dauerhaft in einem Pflegeheim unterzubringen. Der Beklagte habe – so trägt die Klägerin unwidersprochen vor – sowohl gegenüber ihren Mitarbeitern als auch am 31.07.2012 gegenüber einem Herrn U der Heimaufsicht der Stadt Dortmund den deutlichen Willen geäußert, in ihrem Pflegeheim wohnen zu wollen, woraufhin Herr U erklärt habe, dass die Klägerin diesen Willen des Beklagten respektieren müsse. Schließlich meint die Klägerin, der Beklagte und seine Betreuerin verhielten sich mit der Zahlungsverweigerung auch widersprüchlich, da der Beklagte über Monate hinweg die Pflegeleistungen der Klägerin entgegengenommen habe und die Betreuerin auch mit Schreiben vom 23.07.2012 die Zahlung der Kosten für die Kurzzeitpflege und mit Schreiben vom 04.10.2012 die Zahlung der Heimkosten für die Zeit vom 14.09.2012 bis 14.10.2012 ausdrücklich zugesagt habe. 17Die Klägerin beantragt, 18den Beklagten zu verurteilen, an sie 5.807,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit dem 01.11.2012 zu zahlen; 19den Beklagten zu verurteilen, an sie 546,69 EUR für die außergerichtliche Rechtsverfolgung nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 20Der Beklagte beantragt, 21 die Klage abzuweisen. 22Er behauptet unter Bezugnahme auf das psychiatrische Gutachten des Arztes für Neurologie und Psychiatrie Axel Spenner vom 30.08.2012 in dem Betreuungsverfahren, das er bereits bei Abschluss des schriftlichen Heimvertrages mit der Klägerin geschäftsunfähig im Sinne des § 104 Nr. 2 BGB gewesen sei. Demgemäß, so meint er, habe kein wirksamer Heimvertrag mit der Klägerin bestanden. Seine Betreuerin habe sich auch – wie unstreitig ist – geweigert, den von ihm geschlossenen Heimvertrag zu genehmigen und mit der Klägerin einen Vertrag über eine Dauerpflege abzuschließen. Hierzu wäre allein die Betreuerin des Beklagten befugt gewesen, auch wenn in dem Betreuungsbeschluss des Amtsgerichts Dortmund vom 06.12.2010 noch kein Aufenthaltsbestimmungsrecht vorgesehen gewesen sei. Soweit die Betreuerin des Beklagten mit Schreiben vom 04.10.2012 die Zahlung von Heimkosten zugesagt habe, sei dies nur deshalb geschehen, weil die Klägerin auf Bezahlung bestehender Heimkosten gedrängt und mit einer Verweisung des Beklagten aus ihrer Pflegeeinrichtung gedroht habe. Nach allem ist der Beklagte der Ansicht, dass der Klägerin keine vertraglichen Ansprüche gegen ihn zustünden. Der Klägerin stünden auch keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gem. § 812 Abs. 1 BGB zu. Vielmehr seien derartige Ansprüche gem. § 814 BGB ausgeschlossen. Hierzu behauptet der Beklagte, der Klägerin bzw. deren Mitarbeitern sei bekannt gewesen, dass er bei Abschluss des Heimvertrages geschäftsunfähig gewesen sei und demgemäß der Heimvertrag gem. § 105 BGB nichtig gewesen sei. Dies ergebe sich aus der E-mail des Pflegedienstleiters der Klägerin Bardong vom 20.07.2012. 23Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. 24Entscheidungsgründe: 25Die Klage ist zulässig und – abgesehen von einem geringen Teil der geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten – auch begründet. 26Soweit es um die Kosten für die Kurzzeitpflege des Betroffenen in der Zeit vom 20.06.2012 bis 16.07.2012 gemäß der Rechnung der Klägerin vom 23.07.2012 in Höhe von 722,62 EUR geht, steht der Klägerin gegenüber dem Beklagten ein vertraglicher Zahlungsanspruch zu. Insoweit ist auf Grund des unstreitigen Sachverhalts davon auszugehen, dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten, vertreten durch seine Betreuerin, ein mündlicher Vertrag über die Unterbringung des Beklagten in der Pflegeeinrichtung der Klägerin im Rahmen einer Kurzzeitpflege zustande gekommen ist. Die Betreuerin des Beklagten ist befugt gewesen, für diesen einen Vertrag über seine Unterbringung im Rahmen einer Kurzzeitpflege zu schließen, da ihr auch schon nach dem Betreuungsbeschluss des Amtsgerichts Dortmund vom 06.12.2010 die Wahrnehmung der Vermögensangelegenheiten des Beklagten als Aufgabenbereich übertragen worden war. Gegen die Höhe der Rechnung der Klägerin vom 23.07.2012, die nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Geschäftsführers der Klägerin Dr. X in der mündlichen Verhandlung vom 22.08.2013 nur den Eigenanteil des Beklagten an den entstandenen Kosten, die im Übrigen von der Pflegeversicherung sowie von der Stadt Dortmund in Form von Pflegewohngeld beglichen worden sind, betrifft, sind seitens des Beklagten keine Einwendungen erhoben worden. 27Weiterhin kann die Klägerin vom Beklagten die Zahlung von insgesamt 5.085,18 EUR für die Unterbringung und Verpflegung des Beklagten im Rahmen der Dauerpflege in der Zeit vom 17.07.2012 bis 15.10.2012 verlangen. 28Insoweit kann dahinstehen, ob zwischen der Klägerin und dem Beklagten ein wirksamer schriftlicher Heimvertrag zustande gekommen ist oder ob dieser Vertrag wegen Geschäftsunfähigkeit des Beklagten gem. § 105 BGB nichtig gewesen ist, wofür das psychiatrische Gutachten des Arztes für Neurologie und Psychiatrie Axel Spenner vom 30.08.2012 in dem Betreuungsverfahren spricht (vgl. Blatt 93 ff. der Akte). Denn im Falle der Nichtigkeit des schriftlichen Heimvertrages sind entsprechende Zahlungsansprüche gegen den Beklagten jedenfalls gem. §§ 812 Abs.1 S. 1 1. Alternative, 818 Abs. 2 BGB begründet. 29Wie unstreitig ist, ist der Beklagte in der Zeit vom 17.07.2012 bis zum 15.10.2012 in der Pflegeeinrichtung der Klägerin im Rahmen einer Dauerpflege untergebracht und verpflegt worden. 30Insoweit hat er „etwas“ im Sinne von § 812 Abs. 1 S. 1 BGB erlangt. Es ist auch davon auszugehen, dass insoweit eine Leistung der Klägerin an den Beklagten im Sinne einer bewussten und zweckgerichteten Vermögensmehrung vorgelegen hat. So hat die Klägerin ihre Leistungen offenbar zur Erfüllung des mit dem Beklagten geschlossenen Heimvertrags erbracht. 31Soweit dieser Vertrag wegen Geschäftsunfähigkeit des Beklagten im Sinne von § 104 Nr. 2 BGB gem. § 105 BGB nichtig gewesen sein sollte, wären die Leistungen der Klägerin ohne rechtlichen Grund erfolgt. Eine Erbringung von Unterkunfts- und Pflegeleistungen über den 16.07.2012 hinaus im Rahmen einer mit der Betreuerin des Beklagten vereinbarten Kurzzeitpflege oder Verhinderungspflege kann nicht angenommen werden. Denn wie der H der Klägerin Dr. X in der mündlichen Verhandlung vom 22.08.2013 unwidersprochen erklärt hat, habe eine Kurzzeitpflege über den 16.07.2012 hinaus nicht durchgeführt werden können, weil dann die Pflegeversicherung im Hinblick darauf, dass Kurzzeitpflege immer nur für maximal 28 Tage pro Jahr von der Pflegeversicherung bewilligt werde, keine weiteren Kosten übernommen hätte. Eine Verhinderungspflege habe nicht durchgeführt werden können, da eine solche nicht von der Pflegeversicherung bewilligt worden sei. Es habe somit nur die Möglichkeit bestanden, den Beklagten über den 16.07.2012 hinaus im Rahmen der Dauerpflege bei der Klägerin unterzubringen. 32Da die Herausgabe der Leistungen der Klägerin wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich ist, hat der Beklagte gem. § 818 Abs. 2 BGB deren Wert zu ersetzen. Insoweit ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Kosten, die die Klägerin dem Beklagten für Unterkunft und Pflegeleistungen berechnet hat, üblich und angemessen sind. Danach besteht ein Anspruch der Klägerin auf Wertersatz in Höhe von 5.085,18 EUR. 33Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten gem. § 812 Abs.1 BGB ist entgegen der Ansicht des Beklagten nicht gem. § 814 BGB ausgeschlossen. 34Nach dieser Vorschrift kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Dieser Kondiktionsausschluss greift nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst ein, wenn der Leistende nicht nur die Tatumstände kennt, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist, sondern auch weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet. Zweifel daran, dass diese Voraussetzungen vorliegen, gehen zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Leistungsempfängers (vgl. BGH, Urteil vom 17.10.2002, Aktenzeichen: III ZR 58/09, Randnummer 11, zitiert nach juris). Eine derartige Kenntnis der Klägerin von einer Nichtschuld hat die Beklagte aber schon nicht dargetan, jedenfalls aber nicht unter Beweis gestellt. 35Dass den Geschäftsführern der Klägerin oder den in ihrer Dortmunder Pflegeeinrichtung tätigen Mitarbeitern der Klägerin positiv bekannt war, dass die auf den Abschluss des schriftlichen Heimvertrags gerichtete Willenserklärung des Beklagten gem. § 105 BGB nichtig und der Vertrag somit unwirksam war, kann nicht festgestellt werden. Zwar war den Mitarbeitern der Klägerin bei Aufnahme des Beklagten am 20.06.2012 unstreitig bekannt, dass für diesen eine Betreuung bestand. Da allerdings die Einrichtung einer Betreuung die Geschäftsfähigkeit des Betreuten grundsätzlich unberührt lässt, bedeutete die Kenntnis von einer Betreuung noch nicht notwendigerweise auch die Kenntnis von einer Geschäftsunfähigkeit des Beklagten. Eine derartige Kenntnis auf Seiten der Klägerin lässt sich auch nicht etwa der E-mail des Pflegedienstleiters der Klägerin Bardong vom 20.07.2012 entnehmen. Soweit es darin heißt, es habe sich jetzt herausgestellt, dass der Beklagte nicht geschäftsfähig sei, hat es sich offensichtlich nur um eine Schlussfolgerung gehandelt, die der Pflegedienstleiter Bardong aus der ihm von der Betreuerin des Beklagten übersandten Bestellungsurkunde vom 06.12.2010 gezogen hat. Ein derartiger Schluss ist allerdings allein auf Grund des Inhalts der Bestellungsurkunde nicht nachvollziehbar gewesen, zumal in der Bestellungsurkunde für Willenserklärungen des Beklagten kein Einwilligungsvorbehalt der Betreuerin angeordnet worden war. Dass allein auf Grund des Verhaltens des Beklagten die Mitarbeiter der Klägerin zwingend auf eine Geschäftsunfähigkeit des Beklagten im Sinne von § 104 Nr. 2 BGB hätten schließen müssen, ist vom Beklagten nicht hinreichend dargetan, jedenfalls aber nicht unter Beweis gestellt worden. 36Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Klägerin der Beklagte sowohl gegenüber ihren Mitarbeitern als auch gegenüber deren Geschäftsführerin Frau Dr. S2 sowie auch einem Herrn U der Heimaufsicht der Stadt Dortmund geäußert hat, dass er sich in der Pflegeeinrichtung der Klägerin wohl fühle und dort bleiben wolle. Wie die Klägerin weiter unwidersprochen vorgetragen hat, hat ihr im Hinblick auf diese Willensäußerung des Beklagten Herr U der Heimaufsicht erklärt, dass diesem Wunsch des Beklagten zu entsprechen sei und dieser daher auch gegen den Willen der Betreuerin über den 02.08.2012 hinaus im Heim der Klägerin verbleiben solle. Danach aber kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Klägerin – wenn auch möglicherweise zu Unrecht – verpflichtet fühlte, den Beklagten auf Grund des von ihm geäußerten Willens auch über den 16.07.2012 hinaus in ihrem Heim unterzubringen und zu pflegen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der ursprüngliche Aufgabenkreis der Betreuerin des Beklagten gemäß der Bestellungsurkunde vom 06.12.2010 nicht das Aufenthaltsbestimmungsrecht für den Beklagten umfasste und erst durch Beschluss des Amtsgerichts Dortmund vom 14.09.2012 eine entsprechende Erweiterung des Aufgabenkreises erfolgt ist. Nimmt der Leistende auf Grund eines Rechts- oder Tatsachenirrtums an, zur Leistung verpflichtet zu sein, scheidet eine Anwendung von § 814 BGB aus (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 72. Auflage, § 814 Randnummer 3). 37Soweit es um den Zeitraum vom 14.09.2012 bis zum 14.10.2012 geht, kann die Klägerin vom Beklagten die Kosten für Unterkunft und Pflege jedenfalls auf Grund des Schreibens der Betreuerin des Beklagten an die Klägerin vom 04.10.2012 verlangen. In diesem Schreiben hat die Betreuerin des Beklagten die Klägerin gebeten, die Heimkosten vom 14.09.2012 bis 14.10.2012 separat in Rechnung zu stellen und erklärt, diese sollten vereinbarungsgemäß beglichen werden. In dieser Erklärung ist ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis der Betreuerin des Beklagten jedenfalls bezüglich des Grundes eines vertraglichen Anspruchs zu sehen. Wie sich aus den Rechnungen der Klägerin vom 04.09.2012 (Bl. 39 der Akte) und vom 05.10.2012 (Bl. 40 der Akte) ergibt, hat die Klägerin dem Beklagten für den Zeitraum vom 14.09. – 14.10.2012 insgesamt 2.220,59 EUR (3.499,59 EUR – 1.279,00 EUR Pflegekassenpauschale) berechnet. Gegen die Höhe dieser Forderung hat der Beklagte keine Einwendungen erhoben. Insoweit ist die Klage daher jedenfalls auf Grund eines deklaratorischen Anerkenntnisses seitens der Betreuerin des Beklagten begründet. 38Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs.1 BGB begründet. Wie unstreitig ist, hat die Klägerin den Beklagten aufgefordert, die offenen Rechnungsbeträge in Höhe von 5.807,80 EUR bis zum 31.10.2012 zu zahlen. Da keine Zahlung erfolgt ist, befindet sich der Beklagte seit dem 01.11.2012 im Verzug und schuldet Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.807,80 EUR. 39Schließlich kann die Klägerin vom Beklagten gem. §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB den Ersatz außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten verlangen. Nachdem der Beklagte in Zahlungsverzug geraten war, war die Klägerin berechtigt, ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen Geltendmachung der Klageforderung zu beauftragen. Die Kosten, die ihr hierdurch entstanden sind, kann sie vom Beklagten als Verzugsschaden ersetzt verlangen. Die ersatzfähigen Kosten betragen 459,40 EUR (1,3 Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV RVG nach einem Gegenstandswert von 5.807,80 EUR zuzüglich 20,00 EUR Q2- und Telekommunikationspauschale gem. Nr. 7002 VV RVG). Mehrwertsteuer in Höhe von 87,29 EUR kann die Klägerin nicht geltend machen, da davon auszugehen ist, dass sie vorsteuerabzugsberechtigt ist. Insoweit war die Klage daher abzuweisen. 40Ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 459,40 EUR ist gem. §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB für die Zeit ab dem 19.03.2013 (ein Tag nach Klagezustellung, vgl. § 487 Abs. 1 BGB) begründet. 41Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

der beklagte wird verurteilt, an die klägerin 5.807,80 eur nebst zinsen in höhe von fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 01.11.2012 zu zahlen. der beklagte wird weiter verurteilt, an die klägerin 459,40 eur für die außergerichtliche rechtsverfolgung nebst zinsen in höhe von fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 19.03.2013 zu zahlen. im übrigen wird die klage abgewiesen. die kosten des rechtsstreits werden dem beklagten auferlegt. das urteil ist gegen sicherheitsleistung in höhe von 110 % des zu vollstreckenden betrages vorläufig vollstreckbar. 1

2die klägerin macht gegen den beklagten ansprüche auf zahlung der kosten für eine kurzzeitpflege sowie dauerpflege in der zeit vom 20.06.2012 bis zum 15.10.2012 geltend. 3die klägerin ist trägerin mehrerer pflegeeinrichtungen unter der bezeichnung „cordian hausgemeinschaften“. hierzu zählt auch die im jahre 2011 eröffnete pflegeeinrichtung „cordian hausgemeinschaften“ in der unterdelle 21 in 44388 dortmund-bövinghausen. 4der am 20.03.1940 geborene beklagte ist pflegebedürftig. durch beschluss des amtsgerichts dortmund vom 06.12.2010 war für ihn eine betreuung eingerichtet worden und frau t, m-straße, 44225 dortmund, zur betreuerin bestellt worden. der aufgabenkreis der betreuerin umfasste nach diesem beschluss die gesundheitsfürsorge, vermögensangelegenheiten sowie die vertretung bei behörden und ämtern. wegen des weiteren inhalts der betreuungsurkunde vom 06.12.2010 wird auf blatt 18 der akte verwiesen. 5nachdem sich der beklagte im juni 2012 zunächst im elisabethkrankenhaus in dortmund-kurl aufgehalten hatte, wurde er dort am 20.06.2012 wegen pflegebedürftigkeit entlassen. die betreuerin des beklagten wollte den beklagten in einem pflegeheim zwecks dauerpflege unterbringen, hatte allerdings erst ab dem 20.08.2012 einen entsprechenden q-platz in einem pflegeheim in schwerte gefunden. sie vereinbarte daher mit der klägerin, dass der beklagte in der zeit vom 20.06.2012 bis zum 02.08.2012 in deren pflegeeinrichtung in dortmund-bövinghausen im rahmen einer kurzzeitpflege untergebracht werden sollte. demgemäß wurde der beklagte am 20.06.2012 in der pflegeeinrichtung der klägerin aufgenommen. in der folgezeit schloss die klägerin mit dem beklagten persönlich unter dem datum 17.06.2012 einen schriftlichen heimvertrag. gegenstand dieses vertrages war die überlassung eines einzelzimmers sowie die erbringung von pflege- und betreuungsleistungen (dauerpflege) für die zeit ab dem 17.07.2012. wegen der weiteren einzelheiten des schriftlichen heimvertrags wird auf blatt 20 ff. der akte verwiesen. 6mit faxschreiben vom 17.07.2012 teilte die klägerin der betreuerin des beklagten mit, dass sie mit dem beklagten einen heimvertrag geschlossen habe. daraufhin übersandte die betreuerin des beklagten mit einem anschreiben vom 18.07.2012 der klägerin eine abschrift der bestellungsurkunde vom 06.12.2010. in ihrem anschreiben teile sie der klägerin mit, dass der beklagte geschäftsunfähig sei und selbst rechtswirksam keine verträge abschließen könne. sie bat die klägerin, den aufenthalt des beklagten bis zum 01.08.2012 über die verhinderungspflege abzurechnen. das schreiben der betreuerin des beklagten vom 18.07.2012 wurde vom pflegedienstleiter bardong mit e-mail vom 20.07.2012 beantwortet. dieses schreiben lautete wie folgt: 7„vielen dank für antwortschreiben und die übersendung ihrer bestellungsurkunde. da diese bestellungsurkunde uns bisher nicht vorlag, habe ich mit herrn q2 einen heimvertrag abgeschlossen. da herr q2 - wie es sich jetzt herausstellt – nicht geschäftsfähig ist, gehen wir davon aus, dass sie die verträge nachträglich anerkennen und bestätigen. sollten diese für sie nicht akzeptabel sein, hätte ich ein problem und müsste das amtsgericht dortmund um hilfe bitten. ihnen ist es vielleicht entgangen, aber ihr aufgabenkreis umfasst nicht das aufenthaltsbestimmungsrecht über herrn q2.“ 8dieses schreiben wiederum wurde von der betreuerin des beklagten mit e-mail vom 23.07.2012 beantwortet. in diesem schreiben wies die betreuerin darauf hin, dass der beklagte nur für die „überbrückung“ bis zum 02.08.2012 bei der klägerin untergebracht werden und danach in ein anderes pflegeheim verlegt werden solle. ein vollstationärer vertrag mit der klägerin solle daher keinesfalls abgeschlossen oder genehmigt werden. 9am 02.08.2012 wollte die betreuerin des beklagten diesen in der pflegeeinrichtung der klägerin abholen und in ein anderes pflegeheim nach schwerte bringen lassen. da der beklagte gegenüber mitarbeitern der klägerin äußerte, dass er sich in der pflegeeinrichtung der klägerin wohlfühle und dort bleiben möchte, verhinderten diese eine verlegung des beklagten. danach beantragte die betreuerin des beklagten beim amtsgericht dortmund eine erweiterung ihres aufgabenkreises. daraufhin beschloss das amtsgericht dortmund nach einholung eines psychiatrischen gutachtens des arztes für neurologie und psychiatrie axel spenner aus dortmund vom 30.08.2012 am 14.09.2012, dass die für den beklagten geführte betreuung aufrecht erhalten werde und der aufgabenkreis der betreuerin nunmehr folgendes umfasse: 10gesundheitsfürsorge, vermögensangelegenheiten, vertretung bei behörden und ämtern, aufenthaltsbestimmungsrecht, wohnungsangelegenheiten, heimangelegenheiten und entgegennahme und öffnen der q2 im rahmen der aufgabenkreise. 11mit schreiben vom 04.10.2012 teilte die betreuerin der klägerin mit, dass der beklagte am 15.10.2012 nach schwerte verlegt werden solle, da dort ein q-platz für ihn frei werde. weiter heißt es in diesem schreiben: 12„bitte stellen sie heimkosten vom 14.09.2012 bis 14.10.2012 separat in rechnung, diese sollen vereinbarungsgemäß beglichen werden.“ 13am 15.10.2012 verließ der beklagte die pflegeeinrichtung der klägerin und wurde in ein pflegeheim nach schwerte gebracht. 14bereits am 23.07.2012 hatte die klägerin dem beklagten eine rechnung über unterkunft und verpflegung in der kurzzeitpflege in höhe von 722,62 eur (eigenanteil des beklagten) erteilt. für die dauerpflege in der zeit vom 17.07.2012 bis zum 15.10.2012 stellte die klägerin dem beklagten beträge in höhe von insgesamt 5.085,18 eur in rechnung. insoweit wird auf die rechnungen vom 03.08.2012 (blatt 38 der akte), vom 04.09.2012 (blatt 39 der akte), vom 05.10.2012 (blatt 40 der akte) und vom 09.10.2012 (blatt 41der akte) sowie die gutschrift vom 17.10.2012 (blatt 42 der akte) verwiesen. 15da inzwischen der klägerin und der betreuerin des beklagten streit darüber bestand, ob ein wirksamer vertrag über eine dauerpflege des beklagten zustande gekommen war und die klägerin berechtigt war, die von der betreuerin des beklagten am 02.08.2012 geplante verlegung des beklagten in ein anderes pflegeheim zu verhindern, weigerte sich die betreuerin des beklagten, die rechnungen der klägerin zu begleichen und beauftragte die jetzigen prozessbevollmächtigten des beklagten mit der geltendmachung von schadensersatzansprüchen. mit einem an die jetzigen prozessbevollmächtigten des beklagten gerichteten schreiben vom 19.10.2012 wies die klägerin die ihr gegenüber geltend gemachten schadensersatzansprüche zurück. zugleich verlangte sie die vollständige bezahlung ihrer rechnungen bis zum 31.10.2012. nachdem die gesetzte zahlungsfrist abgelaufen war, beauftragte die klägerin ihre jetzigen prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen geltendmachung ihrer ansprüche. diese forderten daraufhin mit einem an die jetzigen prozessbevollmächtigten des beklagten gerichteten schreiben vom 20.12.2012 den beklagten auf, die noch offenen heimkosten in höhe von 5.807,80 eur innerhalb von 14 tagen nach erhalt dieses schreibens zu begleichen. dies wurde mit schreiben der jetzigen prozessbevollmächtigten des beklagten vom 21.01.2013 abgelehnt. 16die klägerin ist der ansicht, mit dem beklagten sei zunächst ein wirksamer vertrag über die erbringung von kurzzeitpflege für den zeitraum vom 16.06.2012 bis zum 16.07.2012 und sodann ein wirksamer vertrag über dauerpflege für die zeit vom 17.07.2012 bis 15.10.2012 zustande gekommen. der vom beklagten selbst abgeschlossene schriftliche heimvertrag habe von seiner betreuerin nicht genehmigt werden müssen, da dieser im zeitpunkt des abschlusses dieses vertrages noch nicht das aufenthaltsbestimmungsrecht für den beklagten übertragen worden sei und der betreuungsbeschluss des amtsgerichts dortmund vom 06.12.2010 für willenserklärungen des beklagten auch keinen einwilligungsvorbehalt angeordnet habe. der beklagte habe zwar bei abschluss des heimvertrages kognitive beeinträchtigungen aufgewiesen, sei zu diesem zeitpunkt aber noch nicht geschäftsunfähig gewesen. falls der beklagte allerdings tatsächlich geschäftsunfähig gewesen sei – so meint die klägerin – stünden ihr ansprüche auf zahlung der offenen heimkosten in höhe von insgesamt 5.807,80 eur jedenfalls unter dem gesichtspunkt der ungerechtfertigten bereicherung gem. § 812 abs. 1 s. 1 1. alternative bgb zu. so habe der beklagte die tadellosen pflegeleistungen der klägerin entgegen genommen und damit etwas im sinne von § 812 bgb durch eine leistung der klägerin erlangt. ein anspruch aus ungerechtfertigter bereicherung sei auch nicht etwa gem. § 814 bgb ausgeschlossen. so sei eine etwaige geschäftsunfähigkeit des beklagten zum zeitpunkt des abschlusses des heimvertrages für die klägerin bzw. deren mitarbeiter nicht erkennbar gewesen. zudem habe die klägerin die betreuungsrechtliche situation nicht überblicken können. der betreuerin habe zunächst nicht das recht zugestanden, den aufenthalt des beklagten zu bestimmen und diesen dauerhaft in einem pflegeheim unterzubringen. der beklagte habe – so trägt die klägerin unwidersprochen vor – sowohl gegenüber ihren mitarbeitern als auch am 31.07.2012 gegenüber einem herrn u der heimaufsicht der stadt dortmund den deutlichen willen geäußert, in ihrem pflegeheim wohnen zu wollen, woraufhin herr u erklärt habe, dass die klägerin diesen willen des beklagten respektieren müsse. schließlich meint die klägerin, der beklagte und seine betreuerin verhielten sich mit der zahlungsverweigerung auch widersprüchlich, da der beklagte über monate hinweg die pflegeleistungen der klägerin entgegengenommen habe und die betreuerin auch mit schreiben vom 23.07.2012 die zahlung der kosten für die kurzzeitpflege und mit schreiben vom 04.10.2012 die zahlung der heimkosten für die zeit vom 14.09.2012 bis 14.10.2012 ausdrücklich zugesagt habe. 17die klägerin beantragt, 18den beklagten zu verurteilen, an sie 5.807,80 eur nebst zinsen in höhe von fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz gem. § 247 bgb seit dem 01.11.2012 zu zahlen; 19den beklagten zu verurteilen, an sie 546,69 eur für die außergerichtliche rechtsverfolgung nebst zinsen in höhe von fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz gem. § 247 bgb seit rechtshängigkeit zu zahlen. 20der beklagte beantragt, 21 die klage abzuweisen. 22er behauptet unter bezugnahme auf das psychiatrische gutachten des arztes für neurologie und psychiatrie axel spenner vom 30.08.2012 in dem betreuungsverfahren, das er bereits bei abschluss des schriftlichen heimvertrages mit der klägerin geschäftsunfähig im sinne des § 104 nr. 2 bgb gewesen sei. demgemäß, so meint er, habe kein wirksamer heimvertrag mit der klägerin bestanden. seine betreuerin habe sich auch – wie unstreitig ist – geweigert, den von ihm geschlossenen heimvertrag zu genehmigen und mit der klägerin einen vertrag über eine dauerpflege abzuschließen. hierzu wäre allein die betreuerin des beklagten befugt gewesen, auch wenn in dem betreuungsbeschluss des amtsgerichts dortmund vom 06.12.2010 noch kein aufenthaltsbestimmungsrecht vorgesehen gewesen sei. soweit die betreuerin des beklagten mit schreiben vom 04.10.2012 die zahlung von heimkosten zugesagt habe, sei dies nur deshalb geschehen, weil die klägerin auf bezahlung bestehender heimkosten gedrängt und mit einer verweisung des beklagten aus ihrer pflegeeinrichtung gedroht habe. nach allem ist der beklagte der ansicht, dass der klägerin keine vertraglichen ansprüche gegen ihn zustünden. der klägerin stünden auch keine ansprüche aus ungerechtfertigter bereicherung gem. § 812 abs. 1 bgb zu. vielmehr seien derartige ansprüche gem. § 814 bgb ausgeschlossen. hierzu behauptet der beklagte, der klägerin bzw. deren mitarbeitern sei bekannt gewesen, dass er bei abschluss des heimvertrages geschäftsunfähig gewesen sei und demgemäß der heimvertrag gem. § 105 bgb nichtig gewesen sei. dies ergebe sich aus der e-mail des pflegedienstleiters der klägerin bardong vom 20.07.2012. 23wegen der weiteren einzelheiten des beiderseitigen parteivorbringens wird auf den vorgetragenen inhalt der gewechselten schriftsätze nebst anlagen verwiesen. 24

25die klage ist zulässig und – abgesehen von einem geringen teil der geltend gemachten außergerichtlichen rechtsverfolgungskosten – auch begründet. 26soweit es um die kosten für die kurzzeitpflege des betroffenen in der zeit vom 20.06.2012 bis 16.07.2012 gemäß der rechnung der klägerin vom 23.07.2012 in höhe von 722,62 eur geht, steht der klägerin gegenüber dem beklagten ein vertraglicher zahlungsanspruch zu. insoweit ist auf grund des unstreitigen sachverhalts davon auszugehen, dass zwischen der klägerin und dem beklagten, vertreten durch seine betreuerin, ein mündlicher vertrag über die unterbringung des beklagten in der pflegeeinrichtung der klägerin im rahmen einer kurzzeitpflege zustande gekommen ist. die betreuerin des beklagten ist befugt gewesen, für diesen einen vertrag über seine unterbringung im rahmen einer kurzzeitpflege zu schließen, da ihr auch schon nach dem betreuungsbeschluss des amtsgerichts dortmund vom 06.12.2010 die wahrnehmung der vermögensangelegenheiten des beklagten als aufgabenbereich übertragen worden war. gegen die höhe der rechnung der klägerin vom 23.07.2012, die nach den unwidersprochen gebliebenen angaben des geschäftsführers der klägerin dr. x in der mündlichen verhandlung vom 22.08.2013 nur den eigenanteil des beklagten an den entstandenen kosten, die im übrigen von der pflegeversicherung sowie von der stadt dortmund in form von pflegewohngeld beglichen worden sind, betrifft, sind seitens des beklagten keine einwendungen erhoben worden. 27weiterhin kann die klägerin vom beklagten die zahlung von insgesamt 5.085,18 eur für die unterbringung und verpflegung des beklagten im rahmen der dauerpflege in der zeit vom 17.07.2012 bis 15.10.2012 verlangen. 28insoweit kann dahinstehen, ob zwischen der klägerin und dem beklagten ein wirksamer schriftlicher heimvertrag zustande gekommen ist oder ob dieser vertrag wegen geschäftsunfähigkeit des beklagten gem. § 105 bgb nichtig gewesen ist, wofür das psychiatrische gutachten des arztes für neurologie und psychiatrie axel spenner vom 30.08.2012 in dem betreuungsverfahren spricht (vgl. blatt 93 ff. der akte). denn im falle der nichtigkeit des schriftlichen heimvertrages sind entsprechende zahlungsansprüche gegen den beklagten jedenfalls gem. §§ 812 abs.1 s. 1 1. alternative, 818 abs. 2 bgb begründet. 29wie unstreitig ist, ist der beklagte in der zeit vom 17.07.2012 bis zum 15.10.2012 in der pflegeeinrichtung der klägerin im rahmen einer dauerpflege untergebracht und verpflegt worden. 30insoweit hat er „etwas“ im sinne von § 812 abs. 1 s. 1 bgb erlangt. es ist auch davon auszugehen, dass insoweit eine leistung der klägerin an den beklagten im sinne einer bewussten und zweckgerichteten vermögensmehrung vorgelegen hat. so hat die klägerin ihre leistungen offenbar zur erfüllung des mit dem beklagten geschlossenen heimvertrags erbracht. 31soweit dieser vertrag wegen geschäftsunfähigkeit des beklagten im sinne von § 104 nr. 2 bgb gem. § 105 bgb nichtig gewesen sein sollte, wären die leistungen der klägerin ohne rechtlichen grund erfolgt. eine erbringung von unterkunfts- und pflegeleistungen über den 16.07.2012 hinaus im rahmen einer mit der betreuerin des beklagten vereinbarten kurzzeitpflege oder verhinderungspflege kann nicht angenommen werden. denn wie der h der klägerin dr. x in der mündlichen verhandlung vom 22.08.2013 unwidersprochen erklärt hat, habe eine kurzzeitpflege über den 16.07.2012 hinaus nicht durchgeführt werden können, weil dann die pflegeversicherung im hinblick darauf, dass kurzzeitpflege immer nur für maximal 28 tage pro jahr von der pflegeversicherung bewilligt werde, keine weiteren kosten übernommen hätte. eine verhinderungspflege habe nicht durchgeführt werden können, da eine solche nicht von der pflegeversicherung bewilligt worden sei. es habe somit nur die möglichkeit bestanden, den beklagten über den 16.07.2012 hinaus im rahmen der dauerpflege bei der klägerin unterzubringen. 32da die herausgabe der leistungen der klägerin wegen der beschaffenheit des erlangten nicht möglich ist, hat der beklagte gem. § 818 abs. 2 bgb deren wert zu ersetzen. insoweit ist mangels gegenteiliger anhaltspunkte davon auszugehen, dass die kosten, die die klägerin dem beklagten für unterkunft und pflegeleistungen berechnet hat, üblich und angemessen sind. danach besteht ein anspruch der klägerin auf wertersatz in höhe von 5.085,18 eur. 33ein anspruch der klägerin gegen den beklagten gem. § 812 abs.1 bgb ist entgegen der ansicht des beklagten nicht gem. § 814 bgb ausgeschlossen. 34nach dieser vorschrift kann das zum zwecke der erfüllung einer verbindlichkeit geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der leistende gewusst hat, dass er zur leistung nicht verpflichtet war. dieser kondiktionsausschluss greift nach der ständigen rechtsprechung des bundesgerichtshofs erst ein, wenn der leistende nicht nur die tatumstände kennt, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist, sondern auch weiß, dass er nach der rechtslage nichts schuldet. zweifel daran, dass diese voraussetzungen vorliegen, gehen zu lasten des darlegungs- und beweispflichtigen leistungsempfängers (vgl. bgh, urteil vom 17.10.2002, aktenzeichen: iii zr 58/09, randnummer 11, zitiert nach juris). eine derartige kenntnis der klägerin von einer nichtschuld hat die beklagte aber schon nicht dargetan, jedenfalls aber nicht unter beweis gestellt. 35dass den geschäftsführern der klägerin oder den in ihrer dortmunder pflegeeinrichtung tätigen mitarbeitern der klägerin positiv bekannt war, dass die auf den abschluss des schriftlichen heimvertrags gerichtete willenserklärung des beklagten gem. § 105 bgb nichtig und der vertrag somit unwirksam war, kann nicht festgestellt werden. zwar war den mitarbeitern der klägerin bei aufnahme des beklagten am 20.06.2012 unstreitig bekannt, dass für diesen eine betreuung bestand. da allerdings die einrichtung einer betreuung die geschäftsfähigkeit des betreuten grundsätzlich unberührt lässt, bedeutete die kenntnis von einer betreuung noch nicht notwendigerweise auch die kenntnis von einer geschäftsunfähigkeit des beklagten. eine derartige kenntnis auf seiten der klägerin lässt sich auch nicht etwa der e-mail des pflegedienstleiters der klägerin bardong vom 20.07.2012 entnehmen. soweit es darin heißt, es habe sich jetzt herausgestellt, dass der beklagte nicht geschäftsfähig sei, hat es sich offensichtlich nur um eine schlussfolgerung gehandelt, die der pflegedienstleiter bardong aus der ihm von der betreuerin des beklagten übersandten bestellungsurkunde vom 06.12.2010 gezogen hat. ein derartiger schluss ist allerdings allein auf grund des inhalts der bestellungsurkunde nicht nachvollziehbar gewesen, zumal in der bestellungsurkunde für willenserklärungen des beklagten kein einwilligungsvorbehalt der betreuerin angeordnet worden war. dass allein auf grund des verhaltens des beklagten die mitarbeiter der klägerin zwingend auf eine geschäftsunfähigkeit des beklagten im sinne von § 104 nr. 2 bgb hätten schließen müssen, ist vom beklagten nicht hinreichend dargetan, jedenfalls aber nicht unter beweis gestellt worden. 36schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen vorbringen der klägerin der beklagte sowohl gegenüber ihren mitarbeitern als auch gegenüber deren geschäftsführerin frau dr. s2 sowie auch einem herrn u der heimaufsicht der stadt dortmund geäußert hat, dass er sich in der pflegeeinrichtung der klägerin wohl fühle und dort bleiben wolle. wie die klägerin weiter unwidersprochen vorgetragen hat, hat ihr im hinblick auf diese willensäußerung des beklagten herr u der heimaufsicht erklärt, dass diesem wunsch des beklagten zu entsprechen sei und dieser daher auch gegen den willen der betreuerin über den 02.08.2012 hinaus im heim der klägerin verbleiben solle. danach aber kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die klägerin – wenn auch möglicherweise zu unrecht – verpflichtet fühlte, den beklagten auf grund des von ihm geäußerten willens auch über den 16.07.2012 hinaus in ihrem heim unterzubringen und zu pflegen. insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der ursprüngliche aufgabenkreis der betreuerin des beklagten gemäß der bestellungsurkunde vom 06.12.2010 nicht das aufenthaltsbestimmungsrecht für den beklagten umfasste und erst durch beschluss des amtsgerichts dortmund vom 14.09.2012 eine entsprechende erweiterung des aufgabenkreises erfolgt ist. nimmt der leistende auf grund eines rechts- oder tatsachenirrtums an, zur leistung verpflichtet zu sein, scheidet eine anwendung von § 814 bgb aus (vgl. palandt/sprau, bgb, 72. auflage, § 814 randnummer 3). 37soweit es um den zeitraum vom 14.09.2012 bis zum 14.10.2012 geht, kann die klägerin vom beklagten die kosten für unterkunft und pflege jedenfalls auf grund des schreibens der betreuerin des beklagten an die klägerin vom 04.10.2012 verlangen. in diesem schreiben hat die betreuerin des beklagten die klägerin gebeten, die heimkosten vom 14.09.2012 bis 14.10.2012 separat in rechnung zu stellen und erklärt, diese sollten vereinbarungsgemäß beglichen werden. in dieser erklärung ist ein deklaratorisches schuldanerkenntnis der betreuerin des beklagten jedenfalls bezüglich des grundes eines vertraglichen anspruchs zu sehen. wie sich aus den rechnungen der klägerin vom 04.09.2012 (bl. 39 der akte) und vom 05.10.2012 (bl. 40 der akte) ergibt, hat die klägerin dem beklagten für den zeitraum vom 14.09. – 14.10.2012 insgesamt 2.220,59 eur (3.499,59 eur – 1.279,00 eur pflegekassenpauschale) berechnet. gegen die höhe dieser forderung hat der beklagte keine einwendungen erhoben. insoweit ist die klage daher jedenfalls auf grund eines deklaratorischen anerkenntnisses seitens der betreuerin des beklagten begründet. 38der zinsanspruch ist gemäß §§ 286 abs. 1, 288 abs.1 bgb begründet. wie unstreitig ist, hat die klägerin den beklagten aufgefordert, die offenen rechnungsbeträge in höhe von 5.807,80 eur bis zum 31.10.2012 zu zahlen. da keine zahlung erfolgt ist, befindet sich der beklagte seit dem 01.11.2012 im verzug und schuldet verzugszinsen in höhe von fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz aus 5.807,80 eur. 39schließlich kann die klägerin vom beklagten gem. §§ 280 abs. 1, 286 abs. 1 bgb den ersatz außergerichtlicher rechtsverfolgungskosten verlangen. nachdem der beklagte in zahlungsverzug geraten war, war die klägerin berechtigt, ihre jetzigen prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen geltendmachung der klageforderung zu beauftragen. die kosten, die ihr hierdurch entstanden sind, kann sie vom beklagten als verzugsschaden ersetzt verlangen. die ersatzfähigen kosten betragen 459,40 eur (1,3 geschäftsgebühr gem. nr. 2300 vv rvg nach einem gegenstandswert von 5.807,80 eur zuzüglich 20,00 eur q2- und telekommunikationspauschale gem. nr. 7002 vv rvg). mehrwertsteuer in höhe von 87,29 eur kann die klägerin nicht geltend machen, da davon auszugehen ist, dass sie vorsteuerabzugsberechtigt ist. insoweit war die klage daher abzuweisen. 40ein anspruch auf zinsen in höhe von fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz aus 459,40 eur ist gem. §§ 286 abs. 1, 288 abs. 1, 291 bgb für die zeit ab dem 19.03.2013 (ein tag nach klagezustellung, vgl. § 487 abs. 1 bgb) begründet. 41die kostenentscheidung folgt aus § 92 abs. 2 nr. 1 zpo, die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 709 zpo.

5a K 156/11.A

Schlussurteil

Tenor Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Kläger die Klage in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat und soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger zu 5/6 und der Beklagten zu 1/6 auferlegt. Gerichtskosten werden nicht erhoben.Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet 1Tatbestand:2Der am 19. März 1993 geborene Kläger ist afghanischer Staatsangehöriger pashtunischer Volkszugehörigkeit sunnitischen Glaubens.3Er wurde am 2. September 2010 zusammen mit zahlreichen weiteren afghanischen Staatsangehörigen bei dem Versuch gefasst, über die Grenze nach E. zu fahren; sie waren über G. und C. in das Bundesgebiet gekommen.4Am 28. September 2010 beantragte er die Gewährung von Asyl. Bei seiner Anhörung durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge ‑ Bundesamt ‑ am 5. Oktober 2010 in Düsseldorf gab der Kläger an, bis zu seiner Ausreise zusammen mit seiner Mutter in L. gelebt zu haben; sein Vater sei verschollen. Er habe schweißen gelernt und bis zu seiner Ausreise Gelegenheitsarbeiten gemacht. Er sei zunächst in den J. gereist, wo er 28 Tage geblieben sei, dann noch 12 Tage an der Grenze zur U. . Die Weiterreise erfolgte zumeist per Lkw, manchmal auch zu Fuß; durch welche Länder, wisse er nicht.5Die Probleme in Afghanistan beständen seit 1996; sein Vater sei unter der Regierung von O. Offizier gewesen. Nach der Machtübernahme durch die Mudschaheddin habe der Mullah A. , einer der Kommandeure, seinem Vater gesagt, er solle nicht mehr an den Jirgas teilnehmen. Eines Tages sei das Haus seiner Familie von Mullah A. angegriffen worden. Dabei seien ein Bruder des Klägers verletzt sowie der Bruder von Mullah A. getötet worden. Der Vater des Klägers und seine beiden Brüder seien mitgenommen worden. Seine Brüder habe man aufgehängt, sein Vater sei sicher auch tot.6Etwa 2 ½ Jahre vor der Ausreise des Klägers habe sich dieser bei dem neuen Mullah in dem Dorf, Mullah N. , der verwandt mit Mullah A. sei, vorgestellt. Er habe mit seiner Mutter den neuen Mullah nach dem Grab seines Vaters gefragt, worauf hin der Sohn des neuen Mullah namens R. gesagt habe, der Vater des Klägers habe einen Mudschaheddin getötet und sei auch getötet, zerstückelt und den Hunden zum Fraß vorgeworfen worden. Mullah N. habe versprochen, sich bei Mullah A. nach dem Grab zu erkundigen.7Zwei Monate später habe Mullah N. dem Kläger und seiner Mutter gesagt, dass der jüngere Sohn von Mullah A. ihm berichtet habe, die Mutter von Mullah A. habe den Vater des Klägers geschlachtet und in den Fluss geworfen. Als daraufhin die Mutter des Klägers geschrien habe, habe der Mullah sie beruhigt, dass er nicht wisse, ob das stimme, er wolle sich noch einmal genauer informieren.8Einen Monat später habe er anlässlich einer Dorfhochzeit einen Kommandeur der I. -e-Islami namens T. getroffen und ihm von dem Schicksal seines Vaters erzählt. Er habe ihm angeboten, ihm für 10.000 $ den Kopf von Mullah A. zu bringen. Der Kläger habe geäußert, selbst wenn er sein Haus verkaufe, würde er noch nicht einmal 3.000 bis 3.500 $ bekommen.9Eines Tages habe er in einer Moschee gebetet. Im Anschluss daran fand noch ein Gespräch statt, dem außer dem Kläger nur noch der Mullah und der R. teilgenommen hätten. R. habe ein Streichholz angezündet und es dem Kläger gezeigt und gesagt, dass sein ‑ des Klägers ‑ Leben für Mullah A. genauso schnell auszulöschen sei wie dieses Streichholz.10Im Februar oder März 2010 habe der Kläger wegen einer ärztlichen Behandlung nach Q. reisen wollen. Die Polizisten an der Grenze hätten ihm geraten, zunächst zurückzukehren und sich einen Pass zu besorgen. An diesem Tag sei der Sohn des Mullah A. auf dem Weg nach K. in einem Pkw getötet worden. In der Zwischenzeit habe der R. beim Kläger zu Hause nach dem Kläger gefragt, sein Bruder habe gesagt, er ‑ der Kläger ‑ sei auf dem Weg nach Q. . Jetzt denke der Mullah A. , dass der Kläger dessen Sohn getötet habe und verfolge ihn seitdem. Als der Kläger auf Anraten der Grenzpolizisten wegen der Passbesorgung nach Afghanistan zurückgekehrt sei, hätten zwei bewaffnete Brüder des Mullah A. versucht, in sein Haus einzudringen. Die Polizei habe zwar Hilfe versprochen, sie aber dann nicht geleistet.11Mit Bescheid vom 30. November 2010, zugestellt am 8. Dezember 2012, lehnte das Bundesamt den Asylantrag des Klägers ab und verneinte die Voraussetzungen der Zuerkennung seiner Flüchtlingseigenschaft. Ferner stellte es fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2 bis 7 des Aufenthaltsgesetzes ‑ AufenthG ‑ nicht vorlägen. Der Kläger wurde aufgefordert, die Bunderepublik binnen eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung, im Falle der Klageerhebung binnen eines Monats nach unanfechtbarem Abschluss des Asylverfahrens zu verlassen. Im Falle der nicht fristgerechten Ausreise werde der Kläger nach Afghanistan oder in einen anderen Staat abgeschoben, in den er ausreisen dürfe oder der zu seiner Rückübernahme verpflichtet sei.12Der Kläger hat am 15. Dezember 2010 aufgrund einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung zunächst beim Verwaltungsgericht Arnsberg Klage erhoben, die dann an das erkennende Gericht verwiesen wurde.13Zur Begründung trägt der Kläger vor, dass es in Afghanistan keinen Schutz vor der Blutrache des Mullah A1. , eines Mitglieds der I1. -e-Islami, geben könne. Angesichts der erlittenen Vorverfolgung könne sich der Kläger auf die Beweiserleichterung nach Art. 4 Abs. 4 der Qualifikationsrichtlinie EU berufen, und zwar sowohl hinsichtlich des Flüchtlingsschutzes als auch hinsichtlich des subsidiären Schutzes nach der Richtlinie.14Dem Kläger stehe auch keine Fluchtalternative in L1. oder anderswo zur Verfügung.15Darüber hinaus habe das Bundesamt die besonderen Schutzrechte des Klägers als Minderjährigen im Asylverfahren nicht beachtet.16Mit der Klage legte der Kläger zunächst medizinische Unterlagen vor, nach denen bei ihm u. a. das sog. Klinefeltersyndrom diagnostiziert worden ist. Ergänzend reichte er ärztliche Stellungnahmen des Zentrums für Endokrinologie, Diabetologie, Rheumatologie Dr. E1. & Koll. nach mit den Diagnosen partielle Insuffizienz der Hypophyse, Hypophysitis, subst. Vitamin D-Mangel, latente prim. Hypothyreose, intrazellularer Vitamin B12-Mangel, V. a. Thalassämie.17Daraufhin hob die Beklagte mit Bescheid vom 16. Juli 2012 den Bescheid vom 30. November 2010 hinsichtlich der Feststellung von Abschiebungsverboten sowie die Abschiebungsandrohung auf und stellte fest, das das Abschiebungsverbot des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich Afghanistan vorliege; Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2, 3, 5 und 7 Satz 2 AufenthG lägen nicht vor.18In dem Umfang der Teilabhilfe haben die Parteien das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt.19In der mündlichen Verhandlung vom 22. August 2013 hat der Kläger darüber hinaus die Klage zurückgenommen, soweit sie auf die Anerkennung des Klägers als Asylberechtigten gerichtet ist.20Der Kläger beantragt nunmehr noch,21die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 30. November 2010 und vom 16. Juli 2012 zu verpflichten, festzustellen, dass hinsichtlich seiner Person die Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes vorliegen,hilfsweisefestzustellen, dass Abschiebungsverbote gemäß § 60 Abs. 2, 3 und 7 Satz 2 des Aufenthaltsgesetzes vorliegen.22Die Beklagte beantragt,23die Klage abzuweisen.24Zur Begründung bezieht sie sich auf den Inhalt des angefochtenen Bescheides.25Mit Beschluss vom 28. März 2013 hat die Kammer dem Berichterstatter den Rechtsstreit als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.26Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.27Entscheidungsgründe:28Soweit die Klage zurückgenommen und das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt wurde, ist das Verfahren in (entsprechender) Anwendung des § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑ einzustellen.29Die weitergehende Klage hat keinen Erfolg.30Sie ist in dem nach § 77 Abs. 1 Satz 1 des Asylverfahrensgesetzes ‑ AsylVfG ‑ maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch des Hilfsantrags unbegründet.311. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nach § 3 AsylVfG in Verbindung mit § 60 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes ‑ AufenthG ‑.32Nach § 3 Abs. 1 AsylVfG genießt ein Ausländer den Schutz als „Flüchtling“ im Sinne des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 - Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) -, wenn er in dem Staat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt oder in dem er als Staatenloser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, den Bedrohungen nach § 60 Abs. 1 AufenthG ausgesetzt ist und der Flüchtlingsschutz nicht ausnahmsweise nach § 3 Abs. 2 bis 4 AsylVfG und § 60 Abs. 8 AufenthG ausgeschlossen ist. Nach § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthG darf ein Ausländer in Anwendung der Genfer Flüchtlingskonvention nicht in einen Staat abgeschoben werden, in dem sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung bedroht ist. Für die Feststellung, ob eine Verfolgung nach § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorliegt, sind Art. 4 Abs. 4 sowie die Art. 7 bis 10 der Richtlinie 2004/83/EG vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (ABl. EU Nr. L304, S. 12) - sog. Qualifikationsrichtlinie - ergänzend anzuwenden (§ 60 Abs. 1 Satz 5 AufenthG). Art. 7 RL 2004/83/EG definiert die Akteure, die (vor nichtstaatlicher Verfolgung) Schutz bieten können. Art. 8 RL 2004/83/EG legt fest, wann der Antragsteller auf internen Schutz verwiesen werden kann und konkretisiert damit die Anforderungen an eine inländische Fluchtalternative. Art. 9 und 10 RL 2004/83/EG regeln die Verfolgungshandlungen und die Verfolgungsgründe.33Vgl. zum Ganzen etwa OVG NRW, Urteil vom 17. August 2010 - 8 A 4063/06.A -; Bergmann/Dienelt/Röseler, a.a.O., § 60 AufenthG RdNrn. 1 ff.; Huber/Göbel-Zimmermann, a.a.O., RdNrn. 1660ff.; Marx, a.a.O., §1 RdNrn. 77 ff.34Hinsichtlich des Prognosemaßstabs ist bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft nach § 60 Abs.1 AufenthG der Maßstab der beachtlichen Wahrscheinlichkeit zugrunde zu legen. Art. 4 Abs.4 RL 2004/83/EG privilegiert dabei den von ihm erfassten Personenkreis bei einer Vorverfolgung durch eine Beweiserleichterung, nicht aber durch einen herabgestuften Wahrscheinlichkeitsmaßstab.35Vgl. BVerwG, Urteile vom 7. September 2010 - 10 C 11.09 -, vom 27. April 2010 - 10 C 5.09 -, und vom 1. Juni 2011 - 10 C 10.10 u. 10 C 25.10 -; OVG NRW, Urteil vom 17. August 2010 - 8 A 4063/06.A -; OVG Saarland, Urteil vom 16. September 2011 - 3 A 352/09 -; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 6.Oktober 2011 - 4 LB 5/11 -.36Im Übrigen folgt aus den in Art. 4 RL 2004/83/EG geregelten Mitwirkungs- und Darlegungsobliegenheiten des Antragstellers, dass es auch unter Berücksichtigung der Vorgaben dieser Richtlinie Sache des Ausländers ist, die Gründe für seine Flucht vor Verfolgung schlüssig vorzutragen. Er muss also unter Angabe genauer Einzelheiten einen in sich stimmigen Sachverhalt schildern, aus dem sich bei Wahrunterstellung ergibt, dass bei verständiger Würdigung eine Verfolgung droht.37Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. August 2010 - 8 A 4063/06.A -.38Der Anwendungsbereich des § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist ansonsten weitgehend deckungsgleich mit dem des Asylgrundrechts, bei dessen Auslegung sich das Bundesverfassungsgericht schon bisher an der Genfer Flüchtlingskonvention orientiert hat. Das Abschiebungsverbot des § 60 Abs. 1 AufenthG geht allerdings über Art. 16a Abs. 1 GG insofern hinaus, als es auch dann eingreift, wenn Asyl etwa nach § 26a Abs. 1 Satz 1 oder § 27 AsylVfG ausgeschlossen ist. Auch kann sich der Flüchtling gemäß § 28 Abs. 1a AsylVfG auf selbst geschaffene subjektive Nachfluchtgründe berufen. § 60 Abs. 1 Satz 3 AufenthG stellt zudem klar, dass eine Verfolgung wegen der Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe auch dann vorliegen kann, wenn die Bedrohung des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit oder der Freiheit allein an das Geschlecht anknüpft. Überdies enthält § 60 Abs. 1 Satz 4 AufenthG in Umsetzung des Art. 6 RL 2004/83/EG ferner eine klarstellende Regelung dahingehend, dass eine Verfolgung im Sinne des § 60 Abs. 1 AufenthG ausgehen kann von a) dem Staat, b) Parteien oder Organisationen, die den Staat oder wesentliche Teile des Staatsgebiets beherrschen, oder c) nichtstaatlichen Akteuren, sofern die zu a) und b) genannten Akteure einschließlich internationaler Organisationen erwiesenermaßen nicht in der Lage oder nicht willens sind, Schutz vor der Verfolgung zu bieten, und dies unabhängig davon, ob in dem Land eine staatliche Herrschaftsmacht vorhanden ist oder nicht.39Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Urteil vom 17. August 2010 - 8 A 4063/06.A -; VG Saarland, Urteil vom 21. März 2012 - 5 K 1037/10 -; VG Bayreuth, Urteil vom 21. Mai 2012 - B 3 K 11.30040 -; VG Köln, Urteil vom 19. Juni 2012 - 14 K 1509/11.A -.40Selbst bei Vorliegen sämtlicher der vorgenannten Voraussetzungen ist der Anspruch auf Schutzgewährung allerdings ausgeschlossen, wenn dem Asylbewerber eine zumutbare inländische Fluchtalternative zur Verfügung steht. Zumutbar ist eine Fluchtalternative dabei dann, wenn der Asylsuchende an dem betreffenden Ort verfolgungssicher ist und ihm dort auch ansonsten keine Gefahren drohen. Insbesondere muss dort sein wirtschaftliches Existenzminimum gewährleistet sein. Dies ist in der Regel anzunehmen, wenn der Asylsuchende durch eigene Arbeit oder durch Zuwendungen von dritter Seite jedenfalls nach Überwindung von Anfangsschwierigkeiten das zu seinem Lebensunterhalt unbedingt Notwendige erlangen kann. Nicht mehr zumutbar ist die Fluchtalternative demgegenüber dann, wenn der Asylsuchende an dem verfolgungssicheren Ort bei der gebotenen grundsätzlich generalisierenden Betrachtungsweise auf Dauer ein Leben zu erwarten hat, das zu Hunger, Verelendung und schließlich zum Tode führt, oder wenn er dort nichts anderes zu erwarten hat als ein Dahinvegetieren am Rande des Existenzminimums.41Vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Juli 2002 - 1 B 128.02, 1 PKH 24.02 -, InfAuslR 2002, 455 f.; Bergmann/Dienelt/Röseler, a.a.O., Art. 16a GG RdNrn. 66 ff.; Huber/Göbel-Zimmermann, a.a.O., RdNrn. 1641 ff.; Marx, a.a.O., § 1 RdNrn. 60 ff.42Dies zugrunde gelegt sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 AsylVfG in Verbindung mit § 60 Abs. 1 AufenthG im Fall des Klägers nicht erfüllt.43Dem Kläger droht nach Überzeugung des Gerichts nicht die von ihm befürchtete Gefahr der Tötung durch Mullah A1. . Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass von diesem nach Rückkehr des Klägers nach Afghanistan das befürchtete Bedrohungspotential ausgeht. Dies beruht schon darauf, dass diese Person schon zu Aufenthaltszeiten des Kläger in seinem Heimatland keine wirkliche Bedrohung für den Kläger darstellte. Auch wenn man dem Vortrag des Klägers folgt, dass in den Jahren 1996/1997 der Vater und die beiden älteren Brüder des Klägers von Mullah A1. getötet worden sind, so fehlen doch jegliche Anhaltspunkte dafür, dass für den jüngeren Kläger eine ähnliche Gefahr bestand. Denn dieser hat sich im Anschluss an die Tötung seiner Familienmitglieder zunächst bis 2008, also mehr als 10 Jahre unbehelligt in seinem Heimatdorf aufgehalten. Auch nachdem der Kläger sich im Jahre 2008 über den neuen Mullah nach dem Grab seines Vaters erkundigt hatte, der seinerseits Kontakt mit Mullah A1. aufgenommen hatte, gab es keine Anhaltspunkte für eine nunmehr drohende Gefährdungslage. Wenn im Jahre 2010, ein bis zwei Monate vor seiner vorübergehenden Ausreise nach Pakistan, der Sohn des Mullah A1. in einem Gespräch mit dem Kläger und einem weiteren Mullah in einer Moschee geäußert haben soll, das der Mullah A1. das Leben des Klägers genauso schnell auslöschen könnte wie ein brennendes Streichholz, so ergibt sich auch daraus keine konkrete Gefahrensituation. Der Kläger hatte nicht beabsichtigt, den Mullah A1. zu töten, hat dies auch niemandem gegenüber geäußert, so dass nicht nachvollziehbar ist, warum der Mullah einen entsprechenden Verdacht gegen den Kläger hegen sollte.44Auch der Vortrag des Klägers, er befürchte eine Rachereaktion des Mullah A1. , weil er verdächtigt werde, dessen Sohn ermordet zu haben, vermag das Gericht nicht von einer konkreten Bedrohungssituation, der der Kläger ausgesetzt war, zu überzeugen. Dieser Verdacht, den der Kläger selbst bei Mullah A1. offenbar nur vermutet, beruht ausschließlich auf dem Zufall, dass der Sohn des A1. gerade an dem Tag auf dem Weg nach K1. getötet wurde, an dem sich der Kläger auf den Weg nach Q1. gemacht hatte. Diesen Verdacht wird der Kläger, wenn er mit dem Anschlag nichts zu tun hatte, sicherlich entkräften können. Wenn tatsächlich bewaffnete Unbekannte vor der Ausreise des Klägers versucht hatten, in sein Haus einzudringen, so ist der Verdacht, dass das Beauftragte des Mullah A1. waren, die den Kläger töten wollten, zunächst lediglich eine Vermutung des Klägers. Im Übrigen kann er erneut bei der Polizei um Hilfe nachsuchen. Die Polizei hat ihm nach eigenen Angaben des Klägers auch seinerzeit die Hilfe nicht verwehrt, sondern versprochen, der Sache nachzugehen.452. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung subsidiären Schutzes nach § 60 Abs. 2, 3 oder 7 Satz 2 AufenthG in Verbindung mit Art. 15 RL 2004/83/EG. Die sog. unionsrechtlichen Abschiebungsverbote sind vorrangig vor den sonstigen herkunftslandbezogenen ausländerrechtlichen Abschiebungsverboten zu prüfen; der Klageantrag ist entsprechend auszulegen.46Vgl. zum Verhältnis des unionsrechtlichen Abschiebungsschutzes gegenüber sonstigen nationalen Abschiebungsverboten grundlegend BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2008 - 10 C 43.07 -.47Nach § 60 Abs. 2 AufenthG, der die Vorgaben von Art. 15 Buchstabe b RL 2004/83/EG aufnimmt, darf ein Ausländer nicht in einen Staat abgeschoben werden, in dem für diesen Ausländer die konkrete Gefahr besteht, der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung unterworfen zu werden. Da der Wortlaut dieser Vorschrift dem Art. 3 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 - EMRK - (BGBl. 1952 II Seite 685) entspricht, kann zur Auslegung grundsätzlich auf die diesbezügliche Rechtsprechung, insbesondere auch des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und auf die Literatur verwiesen werden. Für die Feststellung dieses Abschiebungsverbots gelten nach § 60 Abs. 11 AufenthG ebenfalls die Art. 4 Abs. 4, Art. 5 Abs. 1 und 2 und Art. 6 bis 8 RL 2004/83/EG. Damit werden die dortigen Bestimmungen über den Vorverfolgungsmaßstab, Nachfluchtgründe, Verfolgungs- und Schutzakteure und internen Schutz auch auf dieses Abschiebungsverbot für anwendbar erklärt. Es müssen konkrete Anhaltspunkte oder stichhaltige Gründe dafür glaubhaft gemacht werden, dass der Ausländer im Fall seiner Abschiebung einem echten Risiko oder einer ernsthaften Gefahr einer Art. 3 EMRK widersprechenden Behandlung ausgesetzt wäre.48Vgl. zum Ganzen etwa BVerwG, Urteile vom 27. April 2010 - 10 C495.09 - und vom 7. Dezember 2010 - 10 C 11.09 -; OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2012 - 14 A 2708/10.A -.50Die ist nach den obigen Ausführungen hier nicht ersichtlich.51Nach § 60 Abs. 3 AufenthG, der die Vorgaben von Art. 15 Buchstabe a RL 2004/83/EG umsetzt, darf ein Ausländer nicht in einen Staat abgeschoben werden, wenn dieser Staat den Ausländer wegen einer Straftat sucht und die Gefahr der Verhängung oder Vollstreckung der Todesstrafe besteht. Insofern müssen ernsthafte Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Schutzsuchende konkret wegen einer Straftat gesucht wird, derentwegen individuell die Todesstrafe verhängt werden kann. Im Übrigen gelten auch hier nach Absatz 11 die Art. 4 Abs. 4, Art. 5 Abs. 1 und 2 und Art. 6 bis 8 RL 2004/83/EG.52Die Gefahr einer Todesstrafe ist im vorliegenden Verfahren weder vorgetragen noch sonst nicht ersichtlich.53Nach § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG ist von einer Abschiebung eines Ausländers in einen anderen Staat abzusehen, wenn er dort als Angehöriger der Zivilbevölkerung einer erheblichen individuellen Gefahr für Leib oder Leben im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen bewaffneten Konfliktes ausgesetzt ist. Die Vorschrift dient der Umsetzung des Art. 15 Buchstabe c RL 2004/83/EG.54Der Begriff des internationalen wie auch des innerstaatlichen bewaffneten Konfliktes ist dabei unter Berücksichtigung der Bedeutung dieser Begriffe im humanitären Völkerrecht, insbesondere unter Heranziehung von Art. 3 der Genfer Konventionen zum humanitären Völkerrecht 1949 (GK) und des zur Präzisierung erlassenen Zusatzprotokolls II von 1977 (ZP II) auszulegen. Einerseits liegt danach ein internationaler oder innerstaatlicher bewaffneter Konflikt jedenfalls dann vor, wenn bewaffnete Konflikte im Hoheitsgebiet eines Staates zwischen dessen Streitkräften und abtrünnigen Streitkräften oder anderen organisierten Gruppen stattfinden, die unter verantwortlicher Führung eine solche Kontrolle über einen Teil des Hoheitsgebietes des Staates ausüben, dass sie anhaltende, koordinierte Kampfhandlungen durchführen können. Andererseits liegt ein Konflikt im Sinne des § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG nicht vor bei bloßen Fällen innerer Unruhen oder Spannungen wie Tumulten oder vereinzelt auftretenden Gewalttaten. Bei innerstaatlichen Krisen, die zwischen diesen Erscheinungsformen liegen, scheidet die Annahme eines bewaffneten Konfliktes zwar nicht von vornherein aus. Der Konflikt muss dann aber ein bestimmtes Maß an Intensität und Dauerhaftigkeit aufweisen, wie sie typischerweise in Bürgerkriegsauseinandersetzungen oder Guerilla-Kämpfen vorherrschen.55Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 2008 - 10 C 43.07 - und vom 27. April 2010 - 10 C 4.09 -; VGH Baden-Württemberg, Urteile vom 6. März 2012 - A 11 S 3070/11 - und - A 11 S 3177/11 -.56Der innerstaatliche Konflikt muss sich dabei – unabhängig von seiner Erscheinungsform – nicht auf das gesamte Staatsgebiet erstrecken; es genügt vielmehr, dass bewaffnete Gruppen Kampfhandlungen in einem Teil des Hoheitsgebiets durchführen. Für die Gewährung subsidiären Schutzes nach § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG ist grundsätzlich auf die Herkunftsregion des Ausländers abzustellen, in die der Ausländer typischerweise zurückkehren wird.57Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2008 - 10 C 43.07 -; HessVGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 8 A 611/08.A -.58Der Ausländer muss von dem bewaffneten Konflikt „individuell“ bedroht sein. Eine solche individuelle Bedrohung ist anzunehmen, wenn der Ausländer spezifisch aufgrund von Umständen betroffen ist, die seiner persönlichen Situation innewohnen. Dazu gehören in erster Linie persönliche Umstände, die den Ausländer von der allgemeinen, ungezielten Gewalt stärker betroffen erscheinen lassen, etwa weil er von Berufs wegen gezwungen ist, sich nahe der Gefahrenquelle aufzuhalten. Gefahren, denen die Bevölkerung oder eine Bevölkerungsgruppe eines Landes „allgemein“ ausgesetzt sind, stellen demgegenüber normalerweise keine individuelle Bedrohung dar (vgl. insoweit auch Erwägungsgrund 26 der Qualifikationsrichtlinie). Die in § 60 Abs. 7 Satz 3 AufenthG getroffene Regelung, die Abschiebungsschutz suchende Ausländer im Fall „allgemeiner“ Gefahren auf die Aussetzung von Abschiebungen durch ausländerbehördliche Erlasse verweist, ist allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass sie bei Vorliegen der Voraussetzungen des subsidiären Schutzes nach Art. 15 Buchstabe c RL 2004/83/EG, der auch und gerade die Gefahr infolge von „willkürlicher Gewalt“ einbezieht, keine Sperrwirkung entfaltet. Mit dem Element willkürlicher Gewalt soll deutlich gemacht werden, dass es auch und gerade um Fälle von unvorhersehbarer, wahlloser Gewalt geht, die sich auf Personen ungeachtet ihrer persönlichen Situation erstrecken kann.59Vgl. BVerwG, Urteile 14. Juli 2009 - 10 C 9.08 - und vom 17. November 2011 - 10 C 13.10 -.60Das Vorliegen einer ernsthaften individuellen Bedrohung des Ausländers kann daher bei richtlinienkonformer Auslegung selbst bei entsprechenden allgemeinen Gefahren ausnahmsweise dann als gegeben angesehen werden, wenn der den bestehenden bewaffneten Konflikt kennzeichnende Grad willkürlicher Gewalt ein so hohes Niveau erreicht, dass stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass eine Zivilperson bei einer Rückkehr in das betreffende Land oder die betroffene Region allein durch ihre Anwesenheit in diesem Gebiet Gefahr liefe, einer solchen Bedrohung ausgesetzt zu sein.61Vgl. BVerwG, Urteile 14. Juli 2009 - 10 C 9.08 - und vom 17. November 2011 - 10 C 13.10 -; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2012 - 13 A 2721/10.A - und vom 26. November 2012 - 13 A 2194/12.A -; BayVGH, Urteil vom 8. November 2012 - 13a B 11.30465 -.62Gemessen an diesen Grundsätzen steht dem Kläger kein Anspruch auf Feststellung eines Abschiebungshindernisses nach § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG zu. Dass der Kläger in dem Vorort von L1. in dieser Form einem bewaffneten Konflikt ausgesetzt war bzw. ist, ist seinem Vortrag jedenfalls nicht zu entnehmen. Nach dem Vortrag des Klägers steht vielmehr die befürchtete individuelle Bedrohung seiner Person durch den Mullah A1. im Vordergrund des Geschehens.63Unabhängig davon schließt auch L1. als interne Schutzalternative gemäß § 60 Abs. 11 AufenthG in Verbindung mit Art. 8 RL 2004/83/EG einen Anspruch auf Abschiebungsschutz aus. In L1. herrscht kein bewaffneter Konflikt; jedenfalls ist nach der gegenwärtigen Auskunftslage nicht ersichtlich, dass in L1. aufgrund der dortigen Situation ein derart außergewöhnlich hoher Gefahrengrad vorherrscht, der dadurch gekennzeichnet ist, dass praktisch jede Zielperson allein aufgrund ihrer Anwesenheit in dem betroffenen Gebiet einer ernsthaften individuellen Bedrohung ausgesetzt ist.64Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Februar 2013 - 13 A 2871/12.A -; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. März 2012 - 8 A 11050/10 -; HessVGH, Urteil vom 16. Juni 2011 - 8 A 2011/10.A -; BayVGH, Urteil vom 3. Februar 2011 - 13a B 10.30394 -.65Vielmehr wird die Sicherheitslage in L1. etwa von der Afghanistan Research and Evaluation Unit (AREU) als verhältnismäßig gut eingestuft. Es komme bisweilen zu Anschlägen durch aufständische Gruppen, jedoch gingen die Menschen im Allgemeinen ohne Sicherheitsbedenken ihrem Alltag nach (AREU, Mai 2011, S. 15),66zitiert nach ACCORD, Allgemeine Sicherheitslage in Afghanistan und Chronologie für L1. , ecoi.net-Themendossier (letzte Aktualisierung 16. Januar 2013); s. dort auch die Übersicht über die sicherheitsrelevanten Vorfälle in L1. seit Januar 2011.67Auch das Auswärtige Amt stellt in seinem Lagebericht vom 10. Januar 2012 fest, dass die Sicherheitslage für die Zivilbevölkerung in L1. ungeachtet mehrerer spektakulärer Anschläge, die sich jedoch im Wesentlichen gegen „prominente Ziele“ wie den Präsidentenpalast, militärische Einrichtungen oder Botschaften gerichtet haben, insgesamt stabil und ruhiger als noch vor zwei Jahren sei.68Vgl. Auswärtiges Amt, Bericht über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in der Islamischen Republik Afghanistan, 10. Januar 2012, S. 12; ebenso OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Januar 2013 - 13 A 2382/12.A - und vom 13. Februar 2013 - 13 A 1524/12.A -; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27. April 2012 - A 11 S 3079/11 -.69Zwar kam es zuletzt im Jahr 2012 vereinzelt in überwiegend stabilen Räumen u. a. in L1. zu einer vorübergehenden Zuspitzung der Sicherheitslage. Den afghanischen Sicherheitskräften ist es allerdings überwiegend gelungen, die Sicherheit wiederherzustellen.70Vgl. Bundesregierung Deutschland, Fortschrittsbericht Afghanistan zur Unterrichtung des Deutschen Bundestages, November 2012, S. 13.71Ferner wird berichtet, dass vor allem anlässlich des durch die Taliban verübten koordinierten Angriffs in L1. am 15. und 16. April 2012 die Bewohner der Hauptstadt nur noch wenig Vertrauen in die Schutzfähigkeit der afghanischen Sicherheitskräfte haben. Ungeachtet dessen liege – abgesehen von sporadischen Raketenangriffen auf die Hauptstadt – der Fokus der Taliban auf Angriffen, die möglichst nah am Zentrum der Macht verübt werden sollen. Die Taliban bevorzugten daher sporadische, öffentlichkeitswirksame Angriffe („high-profile attacks“), durch die ein Gefühl von Unsicherheit hervorgerufen wird. Die Taliban scheinen indes nicht daran interessiert zu sein, relativ machtlose Personen zu verletzen.72Vgl. ACCORD, Allgemeine Sicherheitslage in Afghanistan und Chronologie für L1. , ecoi.net-Themendossier (letzte Aktualisierung 16. Januar 2013), sowie Anfragebeantwortungen vom 13. Januar 2012 und vom 2. Februar 2012 jeweils u. a. zur Sicherheitslage in der Stadt L1. .73In seinem Lagebericht vom 4. Juni 2013 stellt das Auswärtige Amt ergänzend fest, die Zahl der sicherheitsrelevanten Zwischenfälle habe im Vergleich zum Jahr 2012 abgenommen und somit den letztjährigen Trend fortgesetzt.74Vgl. Auswärtiges Amt, Bericht über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in der Islamischen Republik Afghanistan, 4. Juni 2013, S. 4.75Die Klage war nach alledem abzuweisen. Die Kostenfolge beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, soweit die Klage abgewiesen worden ist, im Übrigen auf §§ 155 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO. Gerichtskosten werden nach § 83 b AsylVfG nicht erhoben.76Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 der Zivilprozessordnung.

das verfahren wird eingestellt, soweit der kläger die klage in der mündlichen verhandlung zurückgenommen hat und soweit die beteiligten das verfahren übereinstimmend in der hauptsache für erledigt erklärt haben.im übrigen wird die klage abgewiesen.die kosten des verfahrens werden dem kläger zu 5/6 und der beklagten zu 1/6 auferlegt. gerichtskosten werden nicht erhoben.das urteil ist hinsichtlich der kosten vorläufig vollstreckbar. der jeweilige vollstreckungsschuldner kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe des jeweils vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht der vollstreckungsgläubiger vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet 1

2der am 19. märz 1993 geborene kläger ist afghanischer staatsangehöriger pashtunischer volkszugehörigkeit sunnitischen glaubens.3er wurde am 2. september 2010 zusammen mit zahlreichen weiteren afghanischen staatsangehörigen bei dem versuch gefasst, über die grenze nach e. zu fahren; sie waren über g. und c. in das bundesgebiet gekommen.4am 28. september 2010 beantragte er die gewährung von asyl. bei seiner anhörung durch das bundesamt für migration und flüchtlinge ‑ bundesamt ‑ am 5. oktober 2010 in düsseldorf gab der kläger an, bis zu seiner ausreise zusammen mit seiner mutter in l. gelebt zu haben; sein vater sei verschollen. er habe schweißen gelernt und bis zu seiner ausreise gelegenheitsarbeiten gemacht. er sei zunächst in den j. gereist, wo er 28 tage geblieben sei, dann noch 12 tage an der grenze zur u. . die weiterreise erfolgte zumeist per lkw, manchmal auch zu fuß; durch welche länder, wisse er nicht.5die probleme in afghanistan beständen seit 1996; sein vater sei unter der regierung von o. offizier gewesen. nach der machtübernahme durch die mudschaheddin habe der mullah a. , einer der kommandeure, seinem vater gesagt, er solle nicht mehr an den jirgas teilnehmen. eines tages sei das haus seiner familie von mullah a. angegriffen worden. dabei seien ein bruder des klägers verletzt sowie der bruder von mullah a. getötet worden. der vater des klägers und seine beiden brüder seien mitgenommen worden. seine brüder habe man aufgehängt, sein vater sei sicher auch tot.6etwa 2 ½ jahre vor der ausreise des klägers habe sich dieser bei dem neuen mullah in dem dorf, mullah n. , der verwandt mit mullah a. sei, vorgestellt. er habe mit seiner mutter den neuen mullah nach dem grab seines vaters gefragt, worauf hin der sohn des neuen mullah namens r. gesagt habe, der vater des klägers habe einen mudschaheddin getötet und sei auch getötet, zerstückelt und den hunden zum fraß vorgeworfen worden. mullah n. habe versprochen, sich bei mullah a. nach dem grab zu erkundigen.7zwei monate später habe mullah n. dem kläger und seiner mutter gesagt, dass der jüngere sohn von mullah a. ihm berichtet habe, die mutter von mullah a. habe den vater des klägers geschlachtet und in den fluss geworfen. als daraufhin die mutter des klägers geschrien habe, habe der mullah sie beruhigt, dass er nicht wisse, ob das stimme, er wolle sich noch einmal genauer informieren.8einen monat später habe er anlässlich einer dorfhochzeit einen kommandeur der i. -e-islami namens t. getroffen und ihm von dem schicksal seines vaters erzählt. er habe ihm angeboten, ihm für 10.000 $ den kopf von mullah a. zu bringen. der kläger habe geäußert, selbst wenn er sein haus verkaufe, würde er noch nicht einmal 3.000 bis 3.500 $ bekommen.9eines tages habe er in einer moschee gebetet. im anschluss daran fand noch ein gespräch statt, dem außer dem kläger nur noch der mullah und der r. teilgenommen hätten. r. habe ein streichholz angezündet und es dem kläger gezeigt und gesagt, dass sein ‑ des klägers ‑ leben für mullah a. genauso schnell auszulöschen sei wie dieses streichholz.10im februar oder märz 2010 habe der kläger wegen einer ärztlichen behandlung nach q. reisen wollen. die polizisten an der grenze hätten ihm geraten, zunächst zurückzukehren und sich einen pass zu besorgen. an diesem tag sei der sohn des mullah a. auf dem weg nach k. in einem pkw getötet worden. in der zwischenzeit habe der r. beim kläger zu hause nach dem kläger gefragt, sein bruder habe gesagt, er ‑ der kläger ‑ sei auf dem weg nach q. . jetzt denke der mullah a. , dass der kläger dessen sohn getötet habe und verfolge ihn seitdem. als der kläger auf anraten der grenzpolizisten wegen der passbesorgung nach afghanistan zurückgekehrt sei, hätten zwei bewaffnete brüder des mullah a. versucht, in sein haus einzudringen. die polizei habe zwar hilfe versprochen, sie aber dann nicht geleistet.11mit bescheid vom 30. november 2010, zugestellt am 8. dezember 2012, lehnte das bundesamt den asylantrag des klägers ab und verneinte die voraussetzungen der zuerkennung seiner flüchtlingseigenschaft. ferner stellte es fest, dass abschiebungsverbote nach § 60 abs. 2 bis 7 des aufenthaltsgesetzes ‑ aufenthg ‑ nicht vorlägen. der kläger wurde aufgefordert, die bunderepublik binnen eines monats nach bekanntgabe der entscheidung, im falle der klageerhebung binnen eines monats nach unanfechtbarem abschluss des asylverfahrens zu verlassen. im falle der nicht fristgerechten ausreise werde der kläger nach afghanistan oder in einen anderen staat abgeschoben, in den er ausreisen dürfe oder der zu seiner rückübernahme verpflichtet sei.12der kläger hat am 15. dezember 2010 aufgrund einer fehlerhaften rechtsmittelbelehrung zunächst beim verwaltungsgericht arnsberg klage erhoben, die dann an das erkennende gericht verwiesen wurde.13zur begründung trägt der kläger vor, dass es in afghanistan keinen schutz vor der blutrache des mullah a1. , eines mitglieds der i1. -e-islami, geben könne. angesichts der erlittenen vorverfolgung könne sich der kläger auf die beweiserleichterung nach art. 4 abs. 4 der qualifikationsrichtlinie eu berufen, und zwar sowohl hinsichtlich des flüchtlingsschutzes als auch hinsichtlich des subsidiären schutzes nach der richtlinie.14dem kläger stehe auch keine fluchtalternative in l1. oder anderswo zur verfügung.15darüber hinaus habe das bundesamt die besonderen schutzrechte des klägers als minderjährigen im asylverfahren nicht beachtet.16mit der klage legte der kläger zunächst medizinische unterlagen vor, nach denen bei ihm u. a. das sog. klinefeltersyndrom diagnostiziert worden ist. ergänzend reichte er ärztliche stellungnahmen des zentrums für endokrinologie, diabetologie, rheumatologie dr. e1. & koll. nach mit den diagnosen partielle insuffizienz der hypophyse, hypophysitis, subst. vitamin d-mangel, latente prim. hypothyreose, intrazellularer vitamin b12-mangel, v. a. thalassämie.17daraufhin hob die beklagte mit bescheid vom 16. juli 2012 den bescheid vom 30. november 2010 hinsichtlich der feststellung von abschiebungsverboten sowie die abschiebungsandrohung auf und stellte fest, das das abschiebungsverbot des § 60 abs. 7 satz 1 aufenthg hinsichtlich afghanistan vorliege; abschiebungsverbote nach § 60 abs. 2, 3, 5 und 7 satz 2 aufenthg lägen nicht vor.18in dem umfang der teilabhilfe haben die parteien das verfahren in der hauptsache für erledigt erklärt.19in der mündlichen verhandlung vom 22. august 2013 hat der kläger darüber hinaus die klage zurückgenommen, soweit sie auf die anerkennung des klägers als asylberechtigten gerichtet ist.20der kläger beantragt nunmehr noch,21die beklagte unter aufhebung der bescheide des bundesamtes für migration und flüchtlinge vom 30. november 2010 und vom 16. juli 2012 zu verpflichten, festzustellen, dass hinsichtlich seiner person die voraussetzungen des § 60 abs. 1 des aufenthaltsgesetzes vorliegen,hilfsweisefestzustellen, dass abschiebungsverbote gemäß § 60 abs. 2, 3 und 7 satz 2 des aufenthaltsgesetzes vorliegen.22die beklagte beantragt,23die klage abzuweisen.24zur begründung bezieht sie sich auf den inhalt des angefochtenen bescheides.25mit beschluss vom 28. märz 2013 hat die kammer dem berichterstatter den rechtsstreit als einzelrichter zur entscheidung übertragen.26wegen der weiteren einzelheiten wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie der von der beklagten vorgelegten verwaltungsvorgänge bezug genommen.27

28soweit die klage zurückgenommen und das verfahren in der hauptsache für erledigt erklärt wurde, ist das verfahren in (entsprechender) anwendung des § 92 abs. 3 der verwaltungsgerichtsordnung ‑ vwgo ‑ einzustellen.29die weitergehende klage hat keinen erfolg.30sie ist in dem nach § 77 abs. 1 satz 1 des asylverfahrensgesetzes ‑ asylvfg ‑ maßgeblichen zeitpunkt der mündlichen verhandlung sowohl hinsichtlich des haupt- als auch des hilfsantrags unbegründet.311. der kläger hat keinen anspruch auf zuerkennung der flüchtlingseigenschaft nach § 3 asylvfg in verbindung mit § 60 abs. 1 des aufenthaltsgesetzes ‑ aufenthg ‑.32nach § 3 abs. 1 asylvfg genießt ein ausländer den schutz als „flüchtling“ im sinne des abkommens über die rechtsstellung der flüchtlinge vom 28. juli 1951 - genfer flüchtlingskonvention (gfk) -, wenn er in dem staat, dessen staatsangehörigkeit er besitzt oder in dem er als staatenloser seinen gewöhnlichen aufenthalt hatte, den bedrohungen nach § 60 abs. 1 aufenthg ausgesetzt ist und der flüchtlingsschutz nicht ausnahmsweise nach § 3 abs. 2 bis 4 asylvfg und § 60 abs. 8 aufenthg ausgeschlossen ist. nach § 60 abs. 1 satz 1 aufenthg darf ein ausländer in anwendung der genfer flüchtlingskonvention nicht in einen staat abgeschoben werden, in dem sein leben oder seine freiheit wegen seiner rasse, religion, staatsangehörigkeit, seiner zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen gruppe oder wegen seiner politischen überzeugung bedroht ist. für die feststellung, ob eine verfolgung nach § 60 abs. 1 satz 1 aufenthg vorliegt, sind art. 4 abs. 4 sowie die art. 7 bis 10 der richtlinie 2004/83/eg vom 29. april 2004 über mindestnormen für die anerkennung und den status von drittstaatsangehörigen oder staatenlosen als flüchtlinge oder als personen, die anderweitig internationalen schutz benötigen, und über den inhalt des zu gewährenden schutzes (abl. eu nr. l304, s. 12) - sog. qualifikationsrichtlinie - ergänzend anzuwenden (§ 60 abs. 1 satz 5 aufenthg). art. 7 rl 2004/83/eg definiert die akteure, die (vor nichtstaatlicher verfolgung) schutz bieten können. art. 8 rl 2004/83/eg legt fest, wann der antragsteller auf internen schutz verwiesen werden kann und konkretisiert damit die anforderungen an eine inländische fluchtalternative. art. 9 und 10 rl 2004/83/eg regeln die verfolgungshandlungen und die verfolgungsgründe.33vgl. zum ganzen etwa ovg nrw, urteil vom 17. august 2010 - 8 a 4063/06.a -; bergmann/dienelt/röseler, a.a.o., § 60 aufenthg rdnrn. 1 ff.; huber/göbel-zimmermann, a.a.o., rdnrn. 1660ff.; marx, a.a.o., §1 rdnrn. 77 ff.34hinsichtlich des prognosemaßstabs ist bei der prüfung der flüchtlingseigenschaft nach § 60 abs.1 aufenthg der maßstab der beachtlichen wahrscheinlichkeit zugrunde zu legen. art. 4 abs.4 rl 2004/83/eg privilegiert dabei den von ihm erfassten personenkreis bei einer vorverfolgung durch eine beweiserleichterung, nicht aber durch einen herabgestuften wahrscheinlichkeitsmaßstab.35vgl. bverwg, urteile vom 7. september 2010 - 10 c 11.09 -, vom 27. april 2010 - 10 c 5.09 -, und vom 1. juni 2011 - 10 c 10.10 u. 10 c 25.10 -; ovg nrw, urteil vom 17. august 2010 - 8 a 4063/06.a -; ovg saarland, urteil vom 16. september 2011 - 3 a 352/09 -; ovg schleswig-holstein, urteil vom 6.oktober 2011 - 4 lb 5/11 -.36im übrigen folgt aus den in art. 4 rl 2004/83/eg geregelten mitwirkungs- und darlegungsobliegenheiten des antragstellers, dass es auch unter berücksichtigung der vorgaben dieser richtlinie sache des ausländers ist, die gründe für seine flucht vor verfolgung schlüssig vorzutragen. er muss also unter angabe genauer einzelheiten einen in sich stimmigen sachverhalt schildern, aus dem sich bei wahrunterstellung ergibt, dass bei verständiger würdigung eine verfolgung droht.37vgl. ovg nrw, urteil vom 17. august 2010 - 8 a 4063/06.a -.38der anwendungsbereich des § 60 abs. 1 satz 1 aufenthg ist ansonsten weitgehend deckungsgleich mit dem des asylgrundrechts, bei dessen auslegung sich das bundesverfassungsgericht schon bisher an der genfer flüchtlingskonvention orientiert hat. das abschiebungsverbot des § 60 abs. 1 aufenthg geht allerdings über art. 16a abs. 1 gg insofern hinaus, als es auch dann eingreift, wenn asyl etwa nach § 26a abs. 1 satz 1 oder § 27 asylvfg ausgeschlossen ist. auch kann sich der flüchtling gemäß § 28 abs. 1a asylvfg auf selbst geschaffene subjektive nachfluchtgründe berufen. § 60 abs. 1 satz 3 aufenthg stellt zudem klar, dass eine verfolgung wegen der zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen gruppe auch dann vorliegen kann, wenn die bedrohung des lebens, der körperlichen unversehrtheit oder der freiheit allein an das geschlecht anknüpft. überdies enthält § 60 abs. 1 satz 4 aufenthg in umsetzung des art. 6 rl 2004/83/eg ferner eine klarstellende regelung dahingehend, dass eine verfolgung im sinne des § 60 abs. 1 aufenthg ausgehen kann von a) dem staat, b) parteien oder organisationen, die den staat oder wesentliche teile des staatsgebiets beherrschen, oder c) nichtstaatlichen akteuren, sofern die zu a) und b) genannten akteure einschließlich internationaler organisationen erwiesenermaßen nicht in der lage oder nicht willens sind, schutz vor der verfolgung zu bieten, und dies unabhängig davon, ob in dem land eine staatliche herrschaftsmacht vorhanden ist oder nicht.39vgl. zum ganzen ovg nrw, urteil vom 17. august 2010 - 8 a 4063/06.a -; vg saarland, urteil vom 21. märz 2012 - 5 k 1037/10 -; vg bayreuth, urteil vom 21. mai 2012 - b 3 k 11.30040 -; vg köln, urteil vom 19. juni 2012 - 14 k 1509/11.a -.40selbst bei vorliegen sämtlicher der vorgenannten voraussetzungen ist der anspruch auf schutzgewährung allerdings ausgeschlossen, wenn dem asylbewerber eine zumutbare inländische fluchtalternative zur verfügung steht. zumutbar ist eine fluchtalternative dabei dann, wenn der asylsuchende an dem betreffenden ort verfolgungssicher ist und ihm dort auch ansonsten keine gefahren drohen. insbesondere muss dort sein wirtschaftliches existenzminimum gewährleistet sein. dies ist in der regel anzunehmen, wenn der asylsuchende durch eigene arbeit oder durch zuwendungen von dritter seite jedenfalls nach überwindung von anfangsschwierigkeiten das zu seinem lebensunterhalt unbedingt notwendige erlangen kann. nicht mehr zumutbar ist die fluchtalternative demgegenüber dann, wenn der asylsuchende an dem verfolgungssicheren ort bei der gebotenen grundsätzlich generalisierenden betrachtungsweise auf dauer ein leben zu erwarten hat, das zu hunger, verelendung und schließlich zum tode führt, oder wenn er dort nichts anderes zu erwarten hat als ein dahinvegetieren am rande des existenzminimums.41vgl. bverwg, beschluss vom 31. juli 2002 - 1 b 128.02, 1 pkh 24.02 -, infauslr 2002, 455 f.; bergmann/dienelt/röseler, a.a.o., art. 16a gg rdnrn. 66 ff.; huber/göbel-zimmermann, a.a.o., rdnrn. 1641 ff.; marx, a.a.o., § 1 rdnrn. 60 ff.42dies zugrunde gelegt sind die voraussetzungen des § 3 abs. 1 asylvfg in verbindung mit § 60 abs. 1 aufenthg im fall des klägers nicht erfüllt.43dem kläger droht nach überzeugung des gerichts nicht die von ihm befürchtete gefahr der tötung durch mullah a1. . es kann nicht davon ausgegangen werden, dass von diesem nach rückkehr des klägers nach afghanistan das befürchtete bedrohungspotential ausgeht. dies beruht schon darauf, dass diese person schon zu aufenthaltszeiten des kläger in seinem heimatland keine wirkliche bedrohung für den kläger darstellte. auch wenn man dem vortrag des klägers folgt, dass in den jahren 1996/1997 der vater und die beiden älteren brüder des klägers von mullah a1. getötet worden sind, so fehlen doch jegliche anhaltspunkte dafür, dass für den jüngeren kläger eine ähnliche gefahr bestand. denn dieser hat sich im anschluss an die tötung seiner familienmitglieder zunächst bis 2008, also mehr als 10 jahre unbehelligt in seinem heimatdorf aufgehalten. auch nachdem der kläger sich im jahre 2008 über den neuen mullah nach dem grab seines vaters erkundigt hatte, der seinerseits kontakt mit mullah a1. aufgenommen hatte, gab es keine anhaltspunkte für eine nunmehr drohende gefährdungslage. wenn im jahre 2010, ein bis zwei monate vor seiner vorübergehenden ausreise nach pakistan, der sohn des mullah a1. in einem gespräch mit dem kläger und einem weiteren mullah in einer moschee geäußert haben soll, das der mullah a1. das leben des klägers genauso schnell auslöschen könnte wie ein brennendes streichholz, so ergibt sich auch daraus keine konkrete gefahrensituation. der kläger hatte nicht beabsichtigt, den mullah a1. zu töten, hat dies auch niemandem gegenüber geäußert, so dass nicht nachvollziehbar ist, warum der mullah einen entsprechenden verdacht gegen den kläger hegen sollte.44auch der vortrag des klägers, er befürchte eine rachereaktion des mullah a1. , weil er verdächtigt werde, dessen sohn ermordet zu haben, vermag das gericht nicht von einer konkreten bedrohungssituation, der der kläger ausgesetzt war, zu überzeugen. dieser verdacht, den der kläger selbst bei mullah a1. offenbar nur vermutet, beruht ausschließlich auf dem zufall, dass der sohn des a1. gerade an dem tag auf dem weg nach k1. getötet wurde, an dem sich der kläger auf den weg nach q1. gemacht hatte. diesen verdacht wird der kläger, wenn er mit dem anschlag nichts zu tun hatte, sicherlich entkräften können. wenn tatsächlich bewaffnete unbekannte vor der ausreise des klägers versucht hatten, in sein haus einzudringen, so ist der verdacht, dass das beauftragte des mullah a1. waren, die den kläger töten wollten, zunächst lediglich eine vermutung des klägers. im übrigen kann er erneut bei der polizei um hilfe nachsuchen. die polizei hat ihm nach eigenen angaben des klägers auch seinerzeit die hilfe nicht verwehrt, sondern versprochen, der sache nachzugehen.452. der kläger hat keinen anspruch auf gewährung subsidiären schutzes nach § 60 abs. 2, 3 oder 7 satz 2 aufenthg in verbindung mit art. 15 rl 2004/83/eg. die sog. unionsrechtlichen abschiebungsverbote sind vorrangig vor den sonstigen herkunftslandbezogenen ausländerrechtlichen abschiebungsverboten zu prüfen; der klageantrag ist entsprechend auszulegen.46vgl. zum verhältnis des unionsrechtlichen abschiebungsschutzes gegenüber sonstigen nationalen abschiebungsverboten grundlegend bverwg, urteil vom 24. juni 2008 - 10 c 43.07 -.47nach § 60 abs. 2 aufenthg, der die vorgaben von art. 15 buchstabe b rl 2004/83/eg aufnimmt, darf ein ausländer nicht in einen staat abgeschoben werden, in dem für diesen ausländer die konkrete gefahr besteht, der folter oder unmenschlicher oder erniedrigender behandlung oder bestrafung unterworfen zu werden. da der wortlaut dieser vorschrift dem art. 3 der europäischen konvention zum schutze der menschenrechte und grundfreiheiten vom 4. november 1950 - emrk - (bgbl. 1952 ii seite 685) entspricht, kann zur auslegung grundsätzlich auf die diesbezügliche rechtsprechung, insbesondere auch des europäischen gerichtshofs für menschenrechte (egmr) und auf die literatur verwiesen werden. für die feststellung dieses abschiebungsverbots gelten nach § 60 abs. 11 aufenthg ebenfalls die art. 4 abs. 4, art. 5 abs. 1 und 2 und art. 6 bis 8 rl 2004/83/eg. damit werden die dortigen bestimmungen über den vorverfolgungsmaßstab, nachfluchtgründe, verfolgungs- und schutzakteure und internen schutz auch auf dieses abschiebungsverbot für anwendbar erklärt. es müssen konkrete anhaltspunkte oder stichhaltige gründe dafür glaubhaft gemacht werden, dass der ausländer im fall seiner abschiebung einem echten risiko oder einer ernsthaften gefahr einer art. 3 emrk widersprechenden behandlung ausgesetzt wäre.48vgl. zum ganzen etwa bverwg, urteile vom 27. april 2010 - 10 c495.09 - und vom 7. dezember 2010 - 10 c 11.09 -; ovg nrw, urteil vom 14. dezember 2012 - 14 a 2708/10.a -.50die ist nach den obigen ausführungen hier nicht ersichtlich.51nach § 60 abs. 3 aufenthg, der die vorgaben von art. 15 buchstabe a rl 2004/83/eg umsetzt, darf ein ausländer nicht in einen staat abgeschoben werden, wenn dieser staat den ausländer wegen einer straftat sucht und die gefahr der verhängung oder vollstreckung der todesstrafe besteht. insofern müssen ernsthafte anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der schutzsuchende konkret wegen einer straftat gesucht wird, derentwegen individuell die todesstrafe verhängt werden kann. im übrigen gelten auch hier nach absatz 11 die art. 4 abs. 4, art. 5 abs. 1 und 2 und art. 6 bis 8 rl 2004/83/eg.52die gefahr einer todesstrafe ist im vorliegenden verfahren weder vorgetragen noch sonst nicht ersichtlich.53nach § 60 abs. 7 satz 2 aufenthg ist von einer abschiebung eines ausländers in einen anderen staat abzusehen, wenn er dort als angehöriger der zivilbevölkerung einer erheblichen individuellen gefahr für leib oder leben im rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen bewaffneten konfliktes ausgesetzt ist. die vorschrift dient der umsetzung des art. 15 buchstabe c rl 2004/83/eg.54der begriff des internationalen wie auch des innerstaatlichen bewaffneten konfliktes ist dabei unter berücksichtigung der bedeutung dieser begriffe im humanitären völkerrecht, insbesondere unter heranziehung von art. 3 der genfer konventionen zum humanitären völkerrecht 1949 (gk) und des zur präzisierung erlassenen zusatzprotokolls ii von 1977 (zp ii) auszulegen. einerseits liegt danach ein internationaler oder innerstaatlicher bewaffneter konflikt jedenfalls dann vor, wenn bewaffnete konflikte im hoheitsgebiet eines staates zwischen dessen streitkräften und abtrünnigen streitkräften oder anderen organisierten gruppen stattfinden, die unter verantwortlicher führung eine solche kontrolle über einen teil des hoheitsgebietes des staates ausüben, dass sie anhaltende, koordinierte kampfhandlungen durchführen können. andererseits liegt ein konflikt im sinne des § 60 abs. 7 satz 2 aufenthg nicht vor bei bloßen fällen innerer unruhen oder spannungen wie tumulten oder vereinzelt auftretenden gewalttaten. bei innerstaatlichen krisen, die zwischen diesen erscheinungsformen liegen, scheidet die annahme eines bewaffneten konfliktes zwar nicht von vornherein aus. der konflikt muss dann aber ein bestimmtes maß an intensität und dauerhaftigkeit aufweisen, wie sie typischerweise in bürgerkriegsauseinandersetzungen oder guerilla-kämpfen vorherrschen.55vgl. bverwg, urteile vom 24. juni 2008 - 10 c 43.07 - und vom 27. april 2010 - 10 c 4.09 -; vgh baden-württemberg, urteile vom 6. märz 2012 - a 11 s 3070/11 - und - a 11 s 3177/11 -.56der innerstaatliche konflikt muss sich dabei – unabhängig von seiner erscheinungsform – nicht auf das gesamte staatsgebiet erstrecken; es genügt vielmehr, dass bewaffnete gruppen kampfhandlungen in einem teil des hoheitsgebiets durchführen. für die gewährung subsidiären schutzes nach § 60 abs. 7 satz 2 aufenthg ist grundsätzlich auf die herkunftsregion des ausländers abzustellen, in die der ausländer typischerweise zurückkehren wird.57vgl. bverwg, urteil vom 24. juni 2008 - 10 c 43.07 -; hessvgh, urteil vom 11. dezember 2008 - 8 a 611/08.a -.58der ausländer muss von dem bewaffneten konflikt „individuell“ bedroht sein. eine solche individuelle bedrohung ist anzunehmen, wenn der ausländer spezifisch aufgrund von umständen betroffen ist, die seiner persönlichen situation innewohnen. dazu gehören in erster linie persönliche umstände, die den ausländer von der allgemeinen, ungezielten gewalt stärker betroffen erscheinen lassen, etwa weil er von berufs wegen gezwungen ist, sich nahe der gefahrenquelle aufzuhalten. gefahren, denen die bevölkerung oder eine bevölkerungsgruppe eines landes „allgemein“ ausgesetzt sind, stellen demgegenüber normalerweise keine individuelle bedrohung dar (vgl. insoweit auch erwägungsgrund 26 der qualifikationsrichtlinie). die in § 60 abs. 7 satz 3 aufenthg getroffene regelung, die abschiebungsschutz suchende ausländer im fall „allgemeiner“ gefahren auf die aussetzung von abschiebungen durch ausländerbehördliche erlasse verweist, ist allerdings nach der rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass sie bei vorliegen der voraussetzungen des subsidiären schutzes nach art. 15 buchstabe c rl 2004/83/eg, der auch und gerade die gefahr infolge von „willkürlicher gewalt“ einbezieht, keine sperrwirkung entfaltet. mit dem element willkürlicher gewalt soll deutlich gemacht werden, dass es auch und gerade um fälle von unvorhersehbarer, wahlloser gewalt geht, die sich auf personen ungeachtet ihrer persönlichen situation erstrecken kann.59vgl. bverwg, urteile 14. juli 2009 - 10 c 9.08 - und vom 17. november 2011 - 10 c 13.10 -.60das vorliegen einer ernsthaften individuellen bedrohung des ausländers kann daher bei richtlinienkonformer auslegung selbst bei entsprechenden allgemeinen gefahren ausnahmsweise dann als gegeben angesehen werden, wenn der den bestehenden bewaffneten konflikt kennzeichnende grad willkürlicher gewalt ein so hohes niveau erreicht, dass stichhaltige gründe für die annahme bestehen, dass eine zivilperson bei einer rückkehr in das betreffende land oder die betroffene region allein durch ihre anwesenheit in diesem gebiet gefahr liefe, einer solchen bedrohung ausgesetzt zu sein.61vgl. bverwg, urteile 14. juli 2009 - 10 c 9.08 - und vom 17. november 2011 - 10 c 13.10 -; ovg nrw, beschluss vom 13. september 2012 - 13 a 2721/10.a - und vom 26. november 2012 - 13 a 2194/12.a -; bayvgh, urteil vom 8. november 2012 - 13a b 11.30465 -.62gemessen an diesen grundsätzen steht dem kläger kein anspruch auf feststellung eines abschiebungshindernisses nach § 60 abs. 7 satz 2 aufenthg zu. dass der kläger in dem vorort von l1. in dieser form einem bewaffneten konflikt ausgesetzt war bzw. ist, ist seinem vortrag jedenfalls nicht zu entnehmen. nach dem vortrag des klägers steht vielmehr die befürchtete individuelle bedrohung seiner person durch den mullah a1. im vordergrund des geschehens.63unabhängig davon schließt auch l1. als interne schutzalternative gemäß § 60 abs. 11 aufenthg in verbindung mit art. 8 rl 2004/83/eg einen anspruch auf abschiebungsschutz aus. in l1. herrscht kein bewaffneter konflikt; jedenfalls ist nach der gegenwärtigen auskunftslage nicht ersichtlich, dass in l1. aufgrund der dortigen situation ein derart außergewöhnlich hoher gefahrengrad vorherrscht, der dadurch gekennzeichnet ist, dass praktisch jede zielperson allein aufgrund ihrer anwesenheit in dem betroffenen gebiet einer ernsthaften individuellen bedrohung ausgesetzt ist.64vgl. ovg nrw, beschluss vom 7. februar 2013 - 13 a 2871/12.a -; ovg rheinland-pfalz, urteil vom 21. märz 2012 - 8 a 11050/10 -; hessvgh, urteil vom 16. juni 2011 - 8 a 2011/10.a -; bayvgh, urteil vom 3. februar 2011 - 13a b 10.30394 -.65vielmehr wird die sicherheitslage in l1. etwa von der afghanistan research and evaluation unit (areu) als verhältnismäßig gut eingestuft. es komme bisweilen zu anschlägen durch aufständische gruppen, jedoch gingen die menschen im allgemeinen ohne sicherheitsbedenken ihrem alltag nach (areu, mai 2011, s. 15),66zitiert nach accord, allgemeine sicherheitslage in afghanistan und chronologie für l1. , ecoi.net-themendossier (letzte aktualisierung 16. januar 2013); s. dort auch die übersicht über die sicherheitsrelevanten vorfälle in l1. seit januar 2011.67auch das auswärtige amt stellt in seinem lagebericht vom 10. januar 2012 fest, dass die sicherheitslage für die zivilbevölkerung in l1. ungeachtet mehrerer spektakulärer anschläge, die sich jedoch im wesentlichen gegen „prominente ziele“ wie den präsidentenpalast, militärische einrichtungen oder botschaften gerichtet haben, insgesamt stabil und ruhiger als noch vor zwei jahren sei.68vgl. auswärtiges amt, bericht über die asyl- und abschiebungsrelevante lage in der islamischen republik afghanistan, 10. januar 2012, s. 12; ebenso ovg nrw, beschlüsse vom 18. januar 2013 - 13 a 2382/12.a - und vom 13. februar 2013 - 13 a 1524/12.a -; vgh baden-württemberg, urteil vom 27. april 2012 - a 11 s 3079/11 -.69zwar kam es zuletzt im jahr 2012 vereinzelt in überwiegend stabilen räumen u. a. in l1. zu einer vorübergehenden zuspitzung der sicherheitslage. den afghanischen sicherheitskräften ist es allerdings überwiegend gelungen, die sicherheit wiederherzustellen.70vgl. bundesregierung deutschland, fortschrittsbericht afghanistan zur unterrichtung des deutschen bundestages, november 2012, s. 13.71ferner wird berichtet, dass vor allem anlässlich des durch die taliban verübten koordinierten angriffs in l1. am 15. und 16. april 2012 die bewohner der hauptstadt nur noch wenig vertrauen in die schutzfähigkeit der afghanischen sicherheitskräfte haben. ungeachtet dessen liege – abgesehen von sporadischen raketenangriffen auf die hauptstadt – der fokus der taliban auf angriffen, die möglichst nah am zentrum der macht verübt werden sollen. die taliban bevorzugten daher sporadische, öffentlichkeitswirksame angriffe („high-profile attacks“), durch die ein gefühl von unsicherheit hervorgerufen wird. die taliban scheinen indes nicht daran interessiert zu sein, relativ machtlose personen zu verletzen.72vgl. accord, allgemeine sicherheitslage in afghanistan und chronologie für l1. , ecoi.net-themendossier (letzte aktualisierung 16. januar 2013), sowie anfragebeantwortungen vom 13. januar 2012 und vom 2. februar 2012 jeweils u. a. zur sicherheitslage in der stadt l1. .73in seinem lagebericht vom 4. juni 2013 stellt das auswärtige amt ergänzend fest, die zahl der sicherheitsrelevanten zwischenfälle habe im vergleich zum jahr 2012 abgenommen und somit den letztjährigen trend fortgesetzt.74vgl. auswärtiges amt, bericht über die asyl- und abschiebungsrelevante lage in der islamischen republik afghanistan, 4. juni 2013, s. 4.75die klage war nach alledem abzuweisen. die kostenfolge beruht auf § 154 abs. 1 vwgo, soweit die klage abgewiesen worden ist, im übrigen auf §§ 155 abs. 2, 161 abs. 2 vwgo. gerichtskosten werden nach § 83 b asylvfg nicht erhoben.76die vorläufige vollstreckbarkeit der kostenentscheidung beruht auf § 167 vwgo in verbindung mit §§ 708 nr. 11, 709 satz 2, 711 der zivilprozessordnung.

S 54 SB 1023/10

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Erstfeststellungsverfahrens über die Höhe des Grades der Behinderung (GdB) der Klägerin. 3Die am 25.01.1955 geborene Klägerin beantragte am 25.11.2009 die Feststellung von Behinderungen bei dem Beklagten. Ergänzend führte sie mit Schreiben vom 07.12.2009 aus, das sie vor allem Schmerzen im Haltungs- und Bewegungsapparat sowie Beschwerden im Bereich beider Kniegelenke, im Bereich der Wirbelsäule und des rechten Armes und Ellenbogengelenkes habe. Ausweislich der gutachtlichen Stellungnahme des Herrn Dr. Hütwohl vom 24.02.2010 litt die Klägerin an nachfolgenden Behinderungen: 41. Verschleiß der Wirbelsäule mit Nervenwurzelreizungen, Fehlhaltung (Einzel-GdB: 20) 2. Schultergelenksverschleiß rechts, Ellenbogengelenksverschleiß rechts (Einzel-GdB: 20) 3. Kniegelenksreizung beidseits (Einzel-GdB: 10) 4. Schilddrüsenleiden (Einzel-GdB: 10) 5. Chronische Magenschleimhautentzündung (Einzel-GdB: 10) 6. Tubenventilationsstörung beidseits, chronische Nasen-Nebenhöhlenentzündung, Rachenentzündung (Einzel-GdB: 10) 7. Herzengebeschwerden, Übergewichts, Bluthochdruck (Einzel-GdB: 10). 5Dr. H. schlug ab Antragstellung einen Gesamt-GdB von 30 sowie die Feststellung einer dauernden Einbuße der körperlichen Beweglichkeit der Klägerin vor. 6Mit Bescheid vom 04.03.2010 stellte der Beklagte darauf hin einen GdB von 30 ab dem 25.11.2009 sowie eine dauernde Einbuße der körperlichen Beweglichkeit fest. In ihrem Widerspruch vom 25.03.2010 trug die Klägerin unter anderem vor, dass sowohl ihr behandelnder Arzt, als auch sie selbst der Meinung seien, dass aufgrund der Art und Schwere ihrer Behinderungen der Grad der Behinderung mit 30 erheblich zu niedrig bemessen worden sei. Der Widerspruch wurde sodann mit Widerspruchsbescheid vom 28.04.2010 zurückgewiesen. 7Die Klägerin hat am 25.05.2010 Klage erhoben. Auch im Klageverfahren ist sie der Ansicht, dass der GdB aufgrund der Art und Schwere ihrer Behinderungen mit 30 erheblich zu niedrig bemessen worden sei. 8Die Klägerin beantragt, 91. den Bescheid des Beklagten vom 04.03.210 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.04.2010 abzuändern und 2. den Beklagten zu verpflichten, bei ihr ab Antragstellung am 25.11.2009 einen GdB von mindestens 50 festzustellen. 10Der Beklagte beantragt, 11die Klage abzuweisen. 12Das Gericht hat von Amts wegen Befundberichte des Facharztes für Orthopädie Dr. von Sch. vom 15.03.2011 sowie des Allgemeinmediziners Dr. B. vom 22.03.2011 eingeholt. Ferner hat Frau Dr. L. von Amts wegen am 09.10.2012 ein neurologisch-psychiatrisches Gutachten erstattet, dem eine ambulante körperliche Untersuchung der Klägerin am 30.08.2012 in Beisein eines Dolmetschers für die türkische Sprache zugrunde gelegen hatte. Des Weiteren hat die Kammer Auszüge aus der Verfahrensakte zum Rechtsstreit Sozialgericht Duisburg, Az.: S 34 R 179/09, namentlich das orthopädisch-schmerztherapeutische Gutachten des Dr. A. vom 18.10.2010 (Untersuchung: 12.10.2010) sowie das fachpsychiatrische Zusatzgutachten von Herrn J./Frau F. vom 21.06.2011 (Untersuchungen: 16.05.2011 und 23.05.2011) zum Verfahren beigezogen und berücksichtigt. 13Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, des die Klägerin betreffenden und beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten sowie die ebenfalls beigezogenen Auszüge aus dem Verfahren S 34 R 179/09 und die Sitzungsniederschrift vom 22.08.2013 ergänzend Bezug genommen. 14Entscheidungsgründe: 15Die zulässige Klage ist unbegründet. 16Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Feststellung eines höheren GdB als die bereits anerkannten 30. Der Bescheid des Beklagten vom 04.03.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.04.2010 verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten und ist zumindest zu ihrem Nachteile nicht rechtswidrig. 17Der Gesamt-GdB der Klägerin beträgt 20. 18Liegen mehrere Beeinträchtigungen der Teilhabe am Leben in der Gesellschaft vor, so wird der Grad der Behinderung nach den Auswirkungen der Beeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen festgestellt, § 69 Abs. 3 Satz 1 Sozialgesetzbuch – 9. Buch (SGB IX). Bei der Ermittlung des Gesamt-GdB durch alle Funktionsbeeinträchtigungen dürfen jedoch die einzelnen Werte nicht addiert werden; auch andere Rechenmethoden sind für die Bildung eines Gesamt-GdB ungeeignet; von Ausnahmefällen abgesehen, führen zusätzliche leichte Gesundheitsstörungen, die nur einen GdB von 10 bedingen nicht zu einer Zunahme des Ausmaßes der Gesamtbeeinträchtigung, auch nicht, wenn mehrere derartige leichte Gesundheitsstörungen nebeneinander bestehen; auch bei leichten Funktionsbeeinträchtigungen mit einem GdB von 20 ist es vielfach nicht gerechtfertigt, auf eine wesentliche Zunahme des Ausmaßes der Behinderung zu schließen, siehe Anlage zu § 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung vom 10.12.2008, in Kraft seit 01.01.2009, Bundesgesetzblatt 2008 I Nr. 57 vom 15.02.2008, Seite 2412 nebst Anlagenband G 5702 in ihrer Fassung durch die 5. Änderungsverordnung, Buchstabe A Ziffer 3 a), d), ee). 19Die Klägerin leidet zum einem an einem Wirbelsäulenschaden mit häufig rezidivierenden und über Tage andauernden Wirbelsäulensyndromen in zwei Wirbelsäulenabschnitten, einem chronischen Halswirbelsäulen-Schmerzsyndrom mit pseudoradikulärer Ausstrahlung in die oberen Extremitäten, einem chronischen Lendenwirbelsäulen-Schmerzsyndrom mit pseudoradikulärer Ausstrahlung in die unteren Extremitäten. Diese Behinderung ist mit einem Einzel-GdB von 20, unterer Bereich, schwach, zu berücksichtigen. Es sind zwei Wirbelsäulenabschnitte betroffen; die insoweit im Vordergrund stehende Schmerzproblematik wird durch die nachfolgende, weitere Behinderung zusätzlich berücksichtigt. 20Daneben leidet die Klägerin an einer leichten psychischen Störung, einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung und einem chronischen Spannungskopfschmerz. Diese Behinderung ist ebenfalls mit einem Einzel-GdB von 20, unterer Bereich, bei der Bildung des Gesamt-GdB zu berücksichtigen. 21Daneben leidet die Klägerin an ihren internistischen Beeinträchtigungen in Form des Schilddrüsenleidens, der chronischen Magenschleimhautentzündung, einer Tubenventilationsstörung beidseits, einer chronischen Nasennebenhöhlenentzündung, einer Rachenentzündung sowie an Herzengebeschwerden, Übergewicht und Bluthochdruck. Diese internistischen Behinderungen bedingen lediglich einen Einzel-GdB von jeweils 10. 22Weitere Behinderungen, insbesondere orthopädischer Art, sind nicht mit Gewissheit, d.h. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, ohne vernünftige Zweifel feststellbar. So führt insbesondere Dr. A. in dem beigezogenen orthopädisch-schmerztherapeutischen Gutachten vom 08.10.2010 aus, dass die bei seiner Untersuchung am 12.10.2010 geklagten Beschwerden der Klägerin in deren Ausmaß durch orthopädisch-organische Befunde nicht hinreichend zu erklären seien; die erhobenen Befunde der Schulter, Ellenbogengelenke, Handgelenke und Hände erklärten das Ausmaß der von der Klägerin geltend gemachten Beschwerden objektiv nicht; so war sie bei der Untersuchung in der Lage, die Hände zur Faust zu schließen, zu öffnen, alle Griffformen auszuführen und eine mittelstarke Griffkraft zu entfalten; auch die von der Klägerin beklagten Sensibilitätsstörungen der Hände fanden sich bei der Untersuchung des Dr. A. nicht. 23Diese Feststellungen zu den Einzel-GdBs der Behinderungen der Klägerin stehen in Übereinstimmung mit der gutachtlichen Stellungnahme des Dr. H.l vom 24.02.2010 sowie den Bewertungsvorschlägen der Sachverständigen Dr. L. in deren neurologisch-psychiatrischen Gutachten vom 09.10.2012. 24Einwendungen, gar substantiierte Kritik unter konkreter Verwendung der Anlage zu § 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung zu diesen Bewertungsvorschlägen wurden seitens der Klägerin zu keinem Zeitpunkt vorgebracht. 25Entgegen der Feststellung im angefochtenen Bescheid sowie des Bewertungsvorschlages der Sachverständigen Dr. L. gelangte die Kammer jedoch zu dem Ergebnis, dass der Gesamt-GdB lediglich mit 20 festzustellen ist. Die beiden ausschließlich bei der Gesamt-GdB-Bildung zu berücksichtigenden Behinderungen – der Wirbelsäulenschaden mit Ausstrahlung in die oberen und unteren Extremitäten einerseits sowie die leichte psychische Störung mit einer somatoformen Schmerzstörung und chronischen Spannungskopfschmerz andererseits – bedingen jeweils nur einen schwachen Einzel-GdB von 20 im unteren Bereich. Darüber hinaus überschneiden sich das Wirbelsäulensyndrom und die Schmerzstörung offenkundig erheblich. Die beklagten Schmerzen aufgrund des Wirbelsäulenleidens entsprechen nahezu gänzlich der somatoformen Schmerzstörung. Sowohl der chronische Spannungskopfschmerz, als auch die Schmerzen im Bereich der Schultern und Beine sind aufgrund der pseudo-radikulären Ausstrahlung der Hals- bzw. Lendenwirbelsäule untrennbar mit dem orthopädischen Leiden des Rückens verbunden. Bei dieser Sachlage ist es nach Ansicht der Kammer nicht gerechtfertigt, die beiden sich nahezu gänzlich überlagernden Einzel-GdB von 20 zu einem Gesamt-GdB von 30 zusammenzufassen. Angemessen ist ein Gesamt-GdB von 20. 26Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 193 Abs. 1 Satz 1, 183 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) und folgt dem Ausgang des für die Klägerin erfolglosen Verfahrens. 27Die Berufung ist zulässig, § 143 SGG.

die klage wird abgewiesen. kosten sind nicht zu erstatten. 1

2die beteiligten streiten im rahmen eines erstfeststellungsverfahrens über die höhe des grades der behinderung (gdb) der klägerin. 3die am 25.01.1955 geborene klägerin beantragte am 25.11.2009 die feststellung von behinderungen bei dem beklagten. ergänzend führte sie mit schreiben vom 07.12.2009 aus, das sie vor allem schmerzen im haltungs- und bewegungsapparat sowie beschwerden im bereich beider kniegelenke, im bereich der wirbelsäule und des rechten armes und ellenbogengelenkes habe. ausweislich der gutachtlichen stellungnahme des herrn dr. hütwohl vom 24.02.2010 litt die klägerin an nachfolgenden behinderungen: 41. verschleiß der wirbelsäule mit nervenwurzelreizungen, fehlhaltung (einzel-gdb: 20) 2. schultergelenksverschleiß rechts, ellenbogengelenksverschleiß rechts (einzel-gdb: 20) 3. kniegelenksreizung beidseits (einzel-gdb: 10) 4. schilddrüsenleiden (einzel-gdb: 10) 5. chronische magenschleimhautentzündung (einzel-gdb: 10) 6. tubenventilationsstörung beidseits, chronische nasen-nebenhöhlenentzündung, rachenentzündung (einzel-gdb: 10) 7. herzengebeschwerden, übergewichts, bluthochdruck (einzel-gdb: 10). 5dr. h. schlug ab antragstellung einen gesamt-gdb von 30 sowie die feststellung einer dauernden einbuße der körperlichen beweglichkeit der klägerin vor. 6mit bescheid vom 04.03.2010 stellte der beklagte darauf hin einen gdb von 30 ab dem 25.11.2009 sowie eine dauernde einbuße der körperlichen beweglichkeit fest. in ihrem widerspruch vom 25.03.2010 trug die klägerin unter anderem vor, dass sowohl ihr behandelnder arzt, als auch sie selbst der meinung seien, dass aufgrund der art und schwere ihrer behinderungen der grad der behinderung mit 30 erheblich zu niedrig bemessen worden sei. der widerspruch wurde sodann mit widerspruchsbescheid vom 28.04.2010 zurückgewiesen. 7die klägerin hat am 25.05.2010 klage erhoben. auch im klageverfahren ist sie der ansicht, dass der gdb aufgrund der art und schwere ihrer behinderungen mit 30 erheblich zu niedrig bemessen worden sei. 8die klägerin beantragt, 91. den bescheid des beklagten vom 04.03.210 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 28.04.2010 abzuändern und 2. den beklagten zu verpflichten, bei ihr ab antragstellung am 25.11.2009 einen gdb von mindestens 50 festzustellen. 10der beklagte beantragt, 11die klage abzuweisen. 12das gericht hat von amts wegen befundberichte des facharztes für orthopädie dr. von sch. vom 15.03.2011 sowie des allgemeinmediziners dr. b. vom 22.03.2011 eingeholt. ferner hat frau dr. l. von amts wegen am 09.10.2012 ein neurologisch-psychiatrisches gutachten erstattet, dem eine ambulante körperliche untersuchung der klägerin am 30.08.2012 in beisein eines dolmetschers für die türkische sprache zugrunde gelegen hatte. des weiteren hat die kammer auszüge aus der verfahrensakte zum rechtsstreit sozialgericht duisburg, az.: s 34 r 179/09, namentlich das orthopädisch-schmerztherapeutische gutachten des dr. a. vom 18.10.2010 (untersuchung: 12.10.2010) sowie das fachpsychiatrische zusatzgutachten von herrn j./frau f. vom 21.06.2011 (untersuchungen: 16.05.2011 und 23.05.2011) zum verfahren beigezogen und berücksichtigt. 13wegen der weiteren einzelheiten des sachverhalts und des vorbringens der beteiligten im übrigen wird auf den inhalt der gerichtsakte, des die klägerin betreffenden und beigezogenen verwaltungsvorgangs des beklagten sowie die ebenfalls beigezogenen auszüge aus dem verfahren s 34 r 179/09 und die sitzungsniederschrift vom 22.08.2013 ergänzend bezug genommen. 14

15die zulässige klage ist unbegründet. 16die klägerin hat gegenüber dem beklagten keinen anspruch auf feststellung eines höheren gdb als die bereits anerkannten 30. der bescheid des beklagten vom 04.03.2010 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 28.04.2010 verletzt die klägerin nicht in ihren rechten und ist zumindest zu ihrem nachteile nicht rechtswidrig. 17der gesamt-gdb der klägerin beträgt 20. 18liegen mehrere beeinträchtigungen der teilhabe am leben in der gesellschaft vor, so wird der grad der behinderung nach den auswirkungen der beeinträchtigungen in ihrer gesamtheit unter berücksichtigung ihrer wechselseitigen beziehungen festgestellt, § 69 abs. 3 satz 1 sozialgesetzbuch – 9. buch (sgb ix). bei der ermittlung des gesamt-gdb durch alle funktionsbeeinträchtigungen dürfen jedoch die einzelnen werte nicht addiert werden; auch andere rechenmethoden sind für die bildung eines gesamt-gdb ungeeignet; von ausnahmefällen abgesehen, führen zusätzliche leichte gesundheitsstörungen, die nur einen gdb von 10 bedingen nicht zu einer zunahme des ausmaßes der gesamtbeeinträchtigung, auch nicht, wenn mehrere derartige leichte gesundheitsstörungen nebeneinander bestehen; auch bei leichten funktionsbeeinträchtigungen mit einem gdb von 20 ist es vielfach nicht gerechtfertigt, auf eine wesentliche zunahme des ausmaßes der behinderung zu schließen, siehe anlage zu § 2 der versorgungsmedizin-verordnung vom 10.12.2008, in kraft seit 01.01.2009, bundesgesetzblatt 2008 i nr. 57 vom 15.02.2008, seite 2412 nebst anlagenband g 5702 in ihrer fassung durch die 5. änderungsverordnung, buchstabe a ziffer 3 a), d), ee). 19die klägerin leidet zum einem an einem wirbelsäulenschaden mit häufig rezidivierenden und über tage andauernden wirbelsäulensyndromen in zwei wirbelsäulenabschnitten, einem chronischen halswirbelsäulen-schmerzsyndrom mit pseudoradikulärer ausstrahlung in die oberen extremitäten, einem chronischen lendenwirbelsäulen-schmerzsyndrom mit pseudoradikulärer ausstrahlung in die unteren extremitäten. diese behinderung ist mit einem einzel-gdb von 20, unterer bereich, schwach, zu berücksichtigen. es sind zwei wirbelsäulenabschnitte betroffen; die insoweit im vordergrund stehende schmerzproblematik wird durch die nachfolgende, weitere behinderung zusätzlich berücksichtigt. 20daneben leidet die klägerin an einer leichten psychischen störung, einer anhaltenden somatoformen schmerzstörung und einem chronischen spannungskopfschmerz. diese behinderung ist ebenfalls mit einem einzel-gdb von 20, unterer bereich, bei der bildung des gesamt-gdb zu berücksichtigen. 21daneben leidet die klägerin an ihren internistischen beeinträchtigungen in form des schilddrüsenleidens, der chronischen magenschleimhautentzündung, einer tubenventilationsstörung beidseits, einer chronischen nasennebenhöhlenentzündung, einer rachenentzündung sowie an herzengebeschwerden, übergewicht und bluthochdruck. diese internistischen behinderungen bedingen lediglich einen einzel-gdb von jeweils 10. 22weitere behinderungen, insbesondere orthopädischer art, sind nicht mit gewissheit, d.h. mit an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit, ohne vernünftige zweifel feststellbar. so führt insbesondere dr. a. in dem beigezogenen orthopädisch-schmerztherapeutischen gutachten vom 08.10.2010 aus, dass die bei seiner untersuchung am 12.10.2010 geklagten beschwerden der klägerin in deren ausmaß durch orthopädisch-organische befunde nicht hinreichend zu erklären seien; die erhobenen befunde der schulter, ellenbogengelenke, handgelenke und hände erklärten das ausmaß der von der klägerin geltend gemachten beschwerden objektiv nicht; so war sie bei der untersuchung in der lage, die hände zur faust zu schließen, zu öffnen, alle griffformen auszuführen und eine mittelstarke griffkraft zu entfalten; auch die von der klägerin beklagten sensibilitätsstörungen der hände fanden sich bei der untersuchung des dr. a. nicht. 23diese feststellungen zu den einzel-gdbs der behinderungen der klägerin stehen in übereinstimmung mit der gutachtlichen stellungnahme des dr. h.l vom 24.02.2010 sowie den bewertungsvorschlägen der sachverständigen dr. l. in deren neurologisch-psychiatrischen gutachten vom 09.10.2012. 24einwendungen, gar substantiierte kritik unter konkreter verwendung der anlage zu § 2 der versorgungsmedizin-verordnung zu diesen bewertungsvorschlägen wurden seitens der klägerin zu keinem zeitpunkt vorgebracht. 25entgegen der feststellung im angefochtenen bescheid sowie des bewertungsvorschlages der sachverständigen dr. l. gelangte die kammer jedoch zu dem ergebnis, dass der gesamt-gdb lediglich mit 20 festzustellen ist. die beiden ausschließlich bei der gesamt-gdb-bildung zu berücksichtigenden behinderungen – der wirbelsäulenschaden mit ausstrahlung in die oberen und unteren extremitäten einerseits sowie die leichte psychische störung mit einer somatoformen schmerzstörung und chronischen spannungskopfschmerz andererseits – bedingen jeweils nur einen schwachen einzel-gdb von 20 im unteren bereich. darüber hinaus überschneiden sich das wirbelsäulensyndrom und die schmerzstörung offenkundig erheblich. die beklagten schmerzen aufgrund des wirbelsäulenleidens entsprechen nahezu gänzlich der somatoformen schmerzstörung. sowohl der chronische spannungskopfschmerz, als auch die schmerzen im bereich der schultern und beine sind aufgrund der pseudo-radikulären ausstrahlung der hals- bzw. lendenwirbelsäule untrennbar mit dem orthopädischen leiden des rückens verbunden. bei dieser sachlage ist es nach ansicht der kammer nicht gerechtfertigt, die beiden sich nahezu gänzlich überlagernden einzel-gdb von 20 zu einem gesamt-gdb von 30 zusammenzufassen. angemessen ist ein gesamt-gdb von 20. 26die kostenentscheidung beruht auf §§ 193 abs. 1 satz 1, 183 satz 1 sozialgerichtsgesetz (sgg) und folgt dem ausgang des für die klägerin erfolglosen verfahrens. 27die berufung ist zulässig, § 143 sgg.

3 K 3726/12

Urteil

Tenor Die Klage wird auf Kosten des Klägers abgewiesen.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in derselben Höhe Sicherheit leistet. 1Tatbestand:2Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks M.---------straße 10 in Q. X. . Das Grundstück ist mit einem Gebäude bebaut, das bis zum Juli 2012 von einem Pächter als Gaststätte einschließlich Festsaal genutzt worden war. Der Pächter hatte im Jahr 2010 einen 1.100 l Restmüll Umleerbehälter zur 14-täglichen Leerung angemeldet. Zum 25.06.2012 meldete der Pächter sein Gewerbe ab.3Die Beklagte setzte zunächst gegenüber dem Pächter Gebühren für die Abfallbeseitigung für das oben genannte Grundstück für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2012 in Höhe von 2.775,63 € fest. Mit Änderungsbescheid vom 27.11.2012 hob die Beklagte den gegenüber dem Pächter ergangenen Gebührenbescheid auf und setzte die Gebühren mit Änderungsbescheid vom selben Tage gegenüber dem Kläger auf 2.775,63 € fest.4Gegen diesen Bescheid wendet sich der Kläger mit der am 05.03.2013 erhobenen Klage. Er behauptet, der Pächter habe seinerzeit eigenmächtig den Abfallbehälter beantragt. Er ist der Auffassung, Voraussetzung für eine Gebührenschuldnerschaft sei, dass der Grundstückseigentümer die jeweiligen Abfallbehälter selbst angemeldet habe oder die Abfallbehälter zumindest mit seinem Einverständnis vom Pächter beschafft worden seien. Der Grundstückseigentümer könne daher nur dann zu Gebühren für die Abfallbeseitigung herangezogen werden, wenn die Anmeldung der jeweiligen Abfallbehälter ihm zugerechnet werden könne. Es sei Aufgabe der Beklagten, sich zu vergewissern, dass der Grundstückseigentümer mit einer entsprechenden Anmeldung einverstanden sei. Dies müsse erst Recht gelten, wenn der Pächter nicht nur einen Abfallbehälter der Mindestgröße angemeldet habe. Zumindest habe es ab dem Zeitpunkt der Abmeldung des Gewerbes zum 25.06.2012 keiner Abfallentsorgung mehr bedurft. Eine Gebührenpflicht entstehe aber erst, wenn die Gefäße durch Einfüllen von Abfall genutzt würden.5Der Kläger beantragt,6den Bescheid der Beklagten vom 25.11.2012 – Aktenzeichen: 1028126 - aufzuheben.7Die Beklagte beantragt,8die Klage abzuweisen.9Sie ist der Auffassung, dass nach § 3 Abs. 1 der Gebührensatzung für die Abfallbeseitigung in der Stadt Q. X. vom 22.05.1995 in der jeweils gültigen Fassung der Eigentümer des an die Abfallbeseitigung angeschlossenen Grundstücks gebührenpflichtig sei. Wer die Abfallentsorgungseinrichtung tatsächlich nutze, ob Mieter oder Pächter, sei nach der Abfallgebührensatzung nicht von Interesse. Es komme nicht darauf an, ob Abfälle in einen Behälter eingefüllt würden oder nicht. Vielmehr sei nach der Satzung nur entscheidend, dass Abfallgefäße zur Verfügung gestellt worden seien und das Grundstück mit Abfallfahrzeugen zur Entleerung dieser Abfallbehältnisse angefahren worden sei. Zudem sei für die Gebührenpflicht nicht relevant, dass das Gewerbe zum 25.06.2013 abgemeldet worden sei. Die Gebührenpflicht ende laut Satzung erst, wenn der Abfallbehälter abgemeldet oder zurückgenommen worden sei. Eine Abmeldung liege nicht vor.10Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.11Entscheidungsgründe:12Die zulässige Anfechtungsklage ist nicht begründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).13Rechtsgrundlage für den Bescheid ist die Gebührensatzung für die Abfallbeseitigung in der Stadt Q. X. vom 22.05.1995 in der Fassung der Änderungssatzung vom 13.12.2011 (GS).14Der Kläger ist Schuldner dieser Gebühr. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GS ist Gebührenpflichtiger der Eigentümer des an die städtische Abfallbeseitigung angeschlossenen Grundstücks oder Grundstückteiles (Wohnungseigentum). Die Gebührenpflicht des Klägers als Eigentümer ist nicht dadurch weggefallen, dass die Beklagte zunächst versucht hat, den damaligen Pächter in Anspruch zu nehmen. Diese Heranziehung war rechtswidrig und lässt die Gebührenpflicht des nach der Satzung Verpflichteten, also des Grundstückseigentümers, nicht entfallen.15 Vgl. VG Minden, Urteil vom 24.04.2008 – 9 K 1007/07.16Der Kläger hat die Leistung auch in Anspruch genommen. Zur Inanspruchnahme nach § 4 Abs. 2 KAG reicht ein Verhalten in dem Sinne aus, dass die durch die Amtshandlung oder die öffentliche Einrichtung vermittelte Leistung vom Gebührenpflichtigen konkret-individuell zurechenbar entgegengenommen wird.17Vgl. Lichtenfeld, in: Driehaus, KAG, § 4, Rdn. 25 m.w.N.18Dies ist auch dann der Fall, wenn der damalige Pächter ohne Kenntnis des Klägers das Aufstellen des Abfallbehälters eigenmächtig beantragt hat. Auch in einem solchen Fall nimmt der Kläger die Leistung der Beklagten in Anspruch, weil ihm das Handeln des Pächters zuzurechnen ist. Denn der Pächter erfüllt durch den Antrag auf Aufstellen des Abfallbehälters die dem Eigentümer nach § 6 Abs. 2, 1 der Satzung über die Abfallentsorgung in der Stadt Q. X. vom 07.07.2000 in den Fassungen der Änderungssatzungen vom 14.12.2010 und 12.06.2012 obliegende Verpflichtung, sein Grundstück an die Abfallentsorgung anzuschließen.19Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29.01.1991 – 9 A 765/88; VG Koblenz, Beschluss vom 24.06.2010 - 7 K 1230/09.KO -, zitiert nach juris.20Es ist auch rechtlich unerheblich, ob der Gebührenpflichtige die Leistung freiwillig oder nur deshalb in Anspruch genommen hat, weil er aufgrund eines bestehenden Anschluss- und Benutzungszwanges verbindlich zur Benutzung verpflichtet war.21 Vgl. Lichtenfeld, in: Driehaus, KAG, § 4, Rdn. 25 m.w.N.22Auch kann von der Beklagten nicht gefordert werden, sich zu vergewissern, ob der Kläger mit der entsprechenden Anmeldung einverstanden war. Vielmehr fällt es in die Risikosphäre des Eigentümers, dafür Sorge zu tragen, mit den Abfallgebühren nicht endgültig belastet zu werden. Er hat die Möglichkeit, durch den Abschluss eines entsprechenden Vertrages seine Aufwendungen für die Entsorgung des Abfallsvom Pächter ersetzt zu bekommen. Zudem kann er das „Ausfallrisiko" durch rechtlich mögliche Vorkehrungen (Kaution, Vorauszahlungsvereinbarungen etc.) angemessen verringern. Das Risiko der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Schuldners ist daher in der Regel der Rechtssphäre des Eigentümers zuzurechnen und nicht von der Allgemeinheit zu tragen.23Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.08.1996 - 8 B 23/96 -, zitiert nach juris; VG Koblenz, Beschluss vom 24.06.2010 - 7 K 1230/09.KO -, zitiert nach juris.24Desweiteren kann der Kläger nicht mit dem Einwand gehört werden, eine Zurechnung sei nur bezüglich eines Abfallbehälters der Mindestgröße möglich. Gemäß § 11 Abs. 2 der Abfallsatzung sind die Anschlusspflichtigen verpflichtet, ein Abfallgefäß mit einem Behältervolumen aufzustellen, welches dem tatsächlich anfallenden Abfall entspricht. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass es im Interesse des Pächters liegt, keinen zu großen Abfallbehälter anzumelden, weil in der Regel im Pachtvertrag geregelt ist, dass die Gebühren für die Abfallbeseitigung vom Pächter zu ersetzen sind. Es ist auch unerheblich, dass der Kläger für den 1.100 l Umleerbehälter die Gebühren nicht tragen wollte. Das Tatbestandsmerkmal der Inanspruchnahme erfordert gerade nicht die Bereitschaft des Betroffenen, für die Inanspruchnahme auch die anfallenden Gebühren zu zahlen. Denn die Gebührenpflicht ist Folge der Inanspruchnahme, nicht aber deren inhaltliche Voraussetzung.25 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 07.10.1996 – 9 A 4145/94 -, zitiert nach juris.26Außerdem ist die Erhebung der Gebühr auch über Juni 2012 hinaus nicht zu beanstanden. Es kann dabei offen bleiben, ob nach der Abmeldung des Gewerbes des Pächters noch Abfälle in den Abfallbehälter gelangt sind. Nach § 20 Abs. 1 der Abfallsatzung liegt eine gebührenpflichtige Benutzung der kommunalen Abfalleinrichtung vor, wenn dem anschluss- und benutzungspflichtigen Grundstückseigentümer ein Abfallgefäß zur Verfügung gestellt worden ist und das an die kommunale Abfallentsorgungseinrichtung angeschlossene Grundstück mit Abfallfahrzeugen zur Entleerung dieses Abfallbehältnisses angefahren wird. Das Einfüllen von Abfall in den zu leerenden Abfallbehälter ist grundsätzlich nur dann Voraussetzung für die Auslösung der Gebührenpflicht, wenn die Abfallgebührensatzung dieses ausdrücklich so bestimmt hat.27Vgl. Queitsch, in : KAG NRW, § 6, B, Rd. 33; Schmidt, StGR 1992, 119, 122; OVG NRW, Urteil vom 29.01.1991 – 9 A 785/88.28Das ist vorliegend gerade nicht der Fall.29Die Kostenscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

die klage wird auf kosten des klägers abgewiesen.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar.der kläger kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110 % des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht die beklagte zuvor in derselben höhe sicherheit leistet. 1

2der kläger ist eigentümer des grundstücks m.---------straße 10 in q. x. . das grundstück ist mit einem gebäude bebaut, das bis zum juli 2012 von einem pächter als gaststätte einschließlich festsaal genutzt worden war. der pächter hatte im jahr 2010 einen 1.100 l restmüll umleerbehälter zur 14-täglichen leerung angemeldet. zum 25.06.2012 meldete der pächter sein gewerbe ab.3die beklagte setzte zunächst gegenüber dem pächter gebühren für die abfallbeseitigung für das oben genannte grundstück für den zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2012 in höhe von 2.775,63 € fest. mit änderungsbescheid vom 27.11.2012 hob die beklagte den gegenüber dem pächter ergangenen gebührenbescheid auf und setzte die gebühren mit änderungsbescheid vom selben tage gegenüber dem kläger auf 2.775,63 € fest.4gegen diesen bescheid wendet sich der kläger mit der am 05.03.2013 erhobenen klage. er behauptet, der pächter habe seinerzeit eigenmächtig den abfallbehälter beantragt. er ist der auffassung, voraussetzung für eine gebührenschuldnerschaft sei, dass der grundstückseigentümer die jeweiligen abfallbehälter selbst angemeldet habe oder die abfallbehälter zumindest mit seinem einverständnis vom pächter beschafft worden seien. der grundstückseigentümer könne daher nur dann zu gebühren für die abfallbeseitigung herangezogen werden, wenn die anmeldung der jeweiligen abfallbehälter ihm zugerechnet werden könne. es sei aufgabe der beklagten, sich zu vergewissern, dass der grundstückseigentümer mit einer entsprechenden anmeldung einverstanden sei. dies müsse erst recht gelten, wenn der pächter nicht nur einen abfallbehälter der mindestgröße angemeldet habe. zumindest habe es ab dem zeitpunkt der abmeldung des gewerbes zum 25.06.2012 keiner abfallentsorgung mehr bedurft. eine gebührenpflicht entstehe aber erst, wenn die gefäße durch einfüllen von abfall genutzt würden.5der kläger beantragt,6den bescheid der beklagten vom 25.11.2012 – aktenzeichen: 1028126 - aufzuheben.7die beklagte beantragt,8die klage abzuweisen.9sie ist der auffassung, dass nach § 3 abs. 1 der gebührensatzung für die abfallbeseitigung in der stadt q. x. vom 22.05.1995 in der jeweils gültigen fassung der eigentümer des an die abfallbeseitigung angeschlossenen grundstücks gebührenpflichtig sei. wer die abfallentsorgungseinrichtung tatsächlich nutze, ob mieter oder pächter, sei nach der abfallgebührensatzung nicht von interesse. es komme nicht darauf an, ob abfälle in einen behälter eingefüllt würden oder nicht. vielmehr sei nach der satzung nur entscheidend, dass abfallgefäße zur verfügung gestellt worden seien und das grundstück mit abfallfahrzeugen zur entleerung dieser abfallbehältnisse angefahren worden sei. zudem sei für die gebührenpflicht nicht relevant, dass das gewerbe zum 25.06.2013 abgemeldet worden sei. die gebührenpflicht ende laut satzung erst, wenn der abfallbehälter abgemeldet oder zurückgenommen worden sei. eine abmeldung liege nicht vor.10wegen der einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten bezug genommen.11

12die zulässige anfechtungsklage ist nicht begründet. der angefochtene bescheid ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (vgl. § 113 abs. 1 satz 1 vwgo).13rechtsgrundlage für den bescheid ist die gebührensatzung für die abfallbeseitigung in der stadt q. x. vom 22.05.1995 in der fassung der änderungssatzung vom 13.12.2011 (gs).14der kläger ist schuldner dieser gebühr. nach § 3 abs. 1 satz 1 gs ist gebührenpflichtiger der eigentümer des an die städtische abfallbeseitigung angeschlossenen grundstücks oder grundstückteiles (wohnungseigentum). die gebührenpflicht des klägers als eigentümer ist nicht dadurch weggefallen, dass die beklagte zunächst versucht hat, den damaligen pächter in anspruch zu nehmen. diese heranziehung war rechtswidrig und lässt die gebührenpflicht des nach der satzung verpflichteten, also des grundstückseigentümers, nicht entfallen.15 vgl. vg minden, urteil vom 24.04.2008 – 9 k 1007/07.16der kläger hat die leistung auch in anspruch genommen. zur inanspruchnahme nach § 4 abs. 2 kag reicht ein verhalten in dem sinne aus, dass die durch die amtshandlung oder die öffentliche einrichtung vermittelte leistung vom gebührenpflichtigen konkret-individuell zurechenbar entgegengenommen wird.17vgl. lichtenfeld, in: driehaus, kag, § 4, rdn. 25 m.w.n.18dies ist auch dann der fall, wenn der damalige pächter ohne kenntnis des klägers das aufstellen des abfallbehälters eigenmächtig beantragt hat. auch in einem solchen fall nimmt der kläger die leistung der beklagten in anspruch, weil ihm das handeln des pächters zuzurechnen ist. denn der pächter erfüllt durch den antrag auf aufstellen des abfallbehälters die dem eigentümer nach § 6 abs. 2, 1 der satzung über die abfallentsorgung in der stadt q. x. vom 07.07.2000 in den fassungen der änderungssatzungen vom 14.12.2010 und 12.06.2012 obliegende verpflichtung, sein grundstück an die abfallentsorgung anzuschließen.19vgl. ovg nrw, urteil vom 29.01.1991 – 9 a 765/88; vg koblenz, beschluss vom 24.06.2010 - 7 k 1230/09.ko -, zitiert nach juris.20es ist auch rechtlich unerheblich, ob der gebührenpflichtige die leistung freiwillig oder nur deshalb in anspruch genommen hat, weil er aufgrund eines bestehenden anschluss- und benutzungszwanges verbindlich zur benutzung verpflichtet war.21 vgl. lichtenfeld, in: driehaus, kag, § 4, rdn. 25 m.w.n.22auch kann von der beklagten nicht gefordert werden, sich zu vergewissern, ob der kläger mit der entsprechenden anmeldung einverstanden war. vielmehr fällt es in die risikosphäre des eigentümers, dafür sorge zu tragen, mit den abfallgebühren nicht endgültig belastet zu werden. er hat die möglichkeit, durch den abschluss eines entsprechenden vertrages seine aufwendungen für die entsorgung des abfallsvom pächter ersetzt zu bekommen. zudem kann er das „ausfallrisiko" durch rechtlich mögliche vorkehrungen (kaution, vorauszahlungsvereinbarungen etc.) angemessen verringern. das risiko der wirtschaftlichen leistungsfähigkeit des schuldners ist daher in der regel der rechtssphäre des eigentümers zuzurechnen und nicht von der allgemeinheit zu tragen.23vgl. bverwg, beschluss vom 13.08.1996 - 8 b 23/96 -, zitiert nach juris; vg koblenz, beschluss vom 24.06.2010 - 7 k 1230/09.ko -, zitiert nach juris.24desweiteren kann der kläger nicht mit dem einwand gehört werden, eine zurechnung sei nur bezüglich eines abfallbehälters der mindestgröße möglich. gemäß § 11 abs. 2 der abfallsatzung sind die anschlusspflichtigen verpflichtet, ein abfallgefäß mit einem behältervolumen aufzustellen, welches dem tatsächlich anfallenden abfall entspricht. dabei kann davon ausgegangen werden, dass es im interesse des pächters liegt, keinen zu großen abfallbehälter anzumelden, weil in der regel im pachtvertrag geregelt ist, dass die gebühren für die abfallbeseitigung vom pächter zu ersetzen sind. es ist auch unerheblich, dass der kläger für den 1.100 l umleerbehälter die gebühren nicht tragen wollte. das tatbestandsmerkmal der inanspruchnahme erfordert gerade nicht die bereitschaft des betroffenen, für die inanspruchnahme auch die anfallenden gebühren zu zahlen. denn die gebührenpflicht ist folge der inanspruchnahme, nicht aber deren inhaltliche voraussetzung.25 vgl. ovg nrw, urteil vom 07.10.1996 – 9 a 4145/94 -, zitiert nach juris.26außerdem ist die erhebung der gebühr auch über juni 2012 hinaus nicht zu beanstanden. es kann dabei offen bleiben, ob nach der abmeldung des gewerbes des pächters noch abfälle in den abfallbehälter gelangt sind. nach § 20 abs. 1 der abfallsatzung liegt eine gebührenpflichtige benutzung der kommunalen abfalleinrichtung vor, wenn dem anschluss- und benutzungspflichtigen grundstückseigentümer ein abfallgefäß zur verfügung gestellt worden ist und das an die kommunale abfallentsorgungseinrichtung angeschlossene grundstück mit abfallfahrzeugen zur entleerung dieses abfallbehältnisses angefahren wird. das einfüllen von abfall in den zu leerenden abfallbehälter ist grundsätzlich nur dann voraussetzung für die auslösung der gebührenpflicht, wenn die abfallgebührensatzung dieses ausdrücklich so bestimmt hat.27vgl. queitsch, in : kag nrw, § 6, b, rd. 33; schmidt, stgr 1992, 119, 122; ovg nrw, urteil vom 29.01.1991 – 9 a 785/88.28das ist vorliegend gerade nicht der fall.29die kostenscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit wegen der kosten beruht auf § 167 vwgo i.v.m. den §§ 708 nr. 11, 711 zpo.

31 C 4435/12

Urteil

Tenor Das Versäumnisurteil vom 24.10.2012 wird aufrechterhalten.Der Kläger trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil und aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand:Der Kläger ist Eigentümer des Fahrzeuges mit dem amtlichen Kennzeichen ######. Er parkte am 09.09.2011 gegen 21:00 Uhr sein Fahrzeug auf dem Parkplatz des Tierfriedhofs am B-Weg in E rückwärts in eine Parkbucht ein.2Herr B2 parkte mit dem zweitürigen Fahrzeug, amtliches Kennzeichen #####, neben das klägerische Fahrzeug vorwärts ein. Der Beklagte war Beifahrer dieses Fahrzeuges.Im Folgenden wurde mit der Beifahrertür des vorgenannten Fahrzeuges gegen die rechte Fahrzeugseite des parkenden Fahrzeuges des Klägers gestoßen. Dieses wurde hierbei beschädigt.3Mit Rechnung vom 05.10.2011 verlangte der Kfz-Meister E1 von dem Kläger die Zahlung von 912,90 € für die Instandsetzung der Karosserie.4Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.11.2011 verlangte der Kläger von der Kfz-Haftpflichtversicherung des Herrn B2 (B AG) die Zahlung von insgesamt 1.109,90 € die sich wie folgt zusammensetzten:5- Reparaturkosten 912,90 €6- Kostenpauschale: 25,00 €7- Nutzungsausfall 4 Tage à 43,00 €: 172,00 €8Gesamt: 1.109,90 €9Die B AG des Herrn B2 wies ihre Haftung mit Schreiben vom 06.12.2011 mit der Begründung zurück, dass der erwachsene Beifahrer nicht mitversichert sei.10Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.12.2011 verlangte der Kläger von dem Beklagten, bis zum 04.01.2012 die Haftung dem Grunde nach anzuerkennen. Mit e-mail vom 08.01.2012 lehnte der Beklagte dies ab.11Der Kläger behauptet, dass der Beklagte beim Aussteigen, die Beifahrertür in die rechte Fahrzeugseite seines parkenden Fahrzeuges gestoßen und hierdurch beschädigt habe. In Höhe der Reparaturrechnung sei hierdurch ein Schaden an seinem Fahrzeug verursacht worden.12Auf Antrag des Beklagten hat das Gericht mit Versäumnisurteil vom 24.10.2012 die Klage abgewiesen. Am 31.10.2012 hat der Kläger gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt.13Der Kläger beantragt nunmehr,14 1. das Versäumnisurteil aufzuheben,152. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.109,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 05.01.2012 zu zahlen.163. den Beklagten zu verurteilen, ihn von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 155,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.01.2012 freizustellen.17Der Beklagte beantragt,18 das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.19Der Beklagte behauptet, dass der Schaden beim Aussteigen aus dem Pkw von einer Person mit Vornamen B4, eines Freundes des Herrn B2, verursacht worden sei.20Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 26.07.2012 (Blatt 28 der Akte), 03.12.2012 (Blatt 75 der Akte) und 26.06.2013 (Blatt 109 ff. der Akte). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle 24.10.2012 (Blatt 56 ff. der Akte) und 26.06.2013 (Blatt 109 ff. der Akte) verwiesen.21Entscheidungsgründe:22I. Durch den zulässigen Einspruch des Klägers ist der Rechtsstreit gemäß § 342 ZPO in die Lage zurück versetzt worden, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand.23II. Die Klage ist unbegründet.241. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 1.109,90 € (= 912,90 € + 172,00 € + 25,00 €) wegen des Unfalls vom 09.09.2011.Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 823 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat nicht beweisen können, dass der Beklagte sein Fahrzeug am 09.09.2011 beim Öffnen der Beifahrertür beschädigt hat. Der von ihm benannte Zeuge B2 hat dies nicht bestätigt. Er erklärte, nicht zu wissen, wer den Schaden an dem Fahrzeug des Klägers verursacht habe. Es könne ebenso gut der weitere Mitfahrer mit Vornamen B4 gewesen sein. Er habe den Schadenshergang nicht beobachtet. Diese Aussage entspricht auch seiner Aussage in der Strafakte der Staatsanwaltschaft E (Az. 40 Js #####/####). Unerheblich ist vor diesem Hintergrund, ob der Zeuge B2 gegenüber Herrn H der B AG behauptet hat, der Beklagte habe den Schaden beim Aussteigen verursacht. Angesichts der Widersprüchlichkeit zu seiner Zeugenaussage vor Gericht und gegenüber der Polizei kann hierdurch die Täterschaft des Beklagten nicht bewiesen werden.Der Zeuge N hat ebenfalls nicht zur Überzeugung des Gerichts bestätigen können, dass der Beklagte den Schaden am klägerischen Fahrzeug verursacht hat. Er erklärte ausdrücklich, dies nicht beobachtet zu haben. Andererseits schloss er zwar seine eigene Verursacherschaft aus, das Gericht kann jedoch hierdurch nicht die gesicherte Überzeugung gewinnen, dass der Schaden dann von dem Beklagten verursacht worden sein muss. Denn dieser schließt ebenso wie der Zeuge N seine Verursacherschaft aus. Es spricht nichts dafür, der Aussage des Zeugen N mehr Glauben zu schenken. Zudem hat der Zeuge C entsprechend dem Vortrag des Beklagten anschaulich bekundet, dass der Zeuge N beim Aussteigen auf der Beifahrerseite mit der Tür gegen das Fahrzeug des Klägers gestoßen sei.Der Kläger kann daher von dem Beklagten keinen Ersatz für die verauslagten Reparaturkosten in Höhe von 912,90 €, keinen Nutzungsausfall in Höhe von 172,00 € und keine allgemeine Kostenpauschale in Höhe von 25,00 € verlangen.252. Dementsprechend kann er auch von dem Beklagten keine Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.190,00 € verlangen.263. Ein Anspruch auf Freistellung von 155,30 € vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten zzgl. Zinsen besteht daher ebenfalls nicht gegen den Beklagten.27III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 11, 711 S. 2, 709 S. 2 ZPO.28IV. Der Streitwert wird auf 1.109,00 € festgesetzt.

das versäumnisurteil vom 24.10.2012 wird aufrechterhalten.der kläger trägt die weiteren kosten des rechtsstreits.das urteil ist vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung aus dem versäumnisurteil und aus diesem urteil durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des vollstreckbaren betrages abwenden, wenn nicht der beklagte vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

der kläger ist eigentümer des fahrzeuges mit dem amtlichen kennzeichen ######. er parkte am 09.09.2011 gegen 21:00 uhr sein fahrzeug auf dem parkplatz des tierfriedhofs am b-weg in e rückwärts in eine parkbucht ein.2herr b2 parkte mit dem zweitürigen fahrzeug, amtliches kennzeichen #####, neben das klägerische fahrzeug vorwärts ein. der beklagte war beifahrer dieses fahrzeuges.im folgenden wurde mit der beifahrertür des vorgenannten fahrzeuges gegen die rechte fahrzeugseite des parkenden fahrzeuges des klägers gestoßen. dieses wurde hierbei beschädigt.3mit rechnung vom 05.10.2011 verlangte der kfz-meister e1 von dem kläger die zahlung von 912,90 € für die instandsetzung der karosserie.4mit anwaltlichem schreiben vom 29.11.2011 verlangte der kläger von der kfz-haftpflichtversicherung des herrn b2 (b ag) die zahlung von insgesamt 1.109,90 € die sich wie folgt zusammensetzten:5- reparaturkosten 912,90 €6- kostenpauschale: 25,00 €7- nutzungsausfall 4 tage à 43,00 €: 172,00 €8gesamt: 1.109,90 €9die b ag des herrn b2 wies ihre haftung mit schreiben vom 06.12.2011 mit der begründung zurück, dass der erwachsene beifahrer nicht mitversichert sei.10mit anwaltlichem schreiben vom 22.12.2011 verlangte der kläger von dem beklagten, bis zum 04.01.2012 die haftung dem grunde nach anzuerkennen. mit e-mail vom 08.01.2012 lehnte der beklagte dies ab.11der kläger behauptet, dass der beklagte beim aussteigen, die beifahrertür in die rechte fahrzeugseite seines parkenden fahrzeuges gestoßen und hierdurch beschädigt habe. in höhe der reparaturrechnung sei hierdurch ein schaden an seinem fahrzeug verursacht worden.12auf antrag des beklagten hat das gericht mit versäumnisurteil vom 24.10.2012 die klage abgewiesen. am 31.10.2012 hat der kläger gegen das versäumnisurteil einspruch eingelegt.13der kläger beantragt nunmehr,14 1. das versäumnisurteil aufzuheben,152. den beklagten zu verurteilen, an ihn 1.109,90 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem jeweils gültigen basiszinssatz seit dem 05.01.2012 zu zahlen.163. den beklagten zu verurteilen, ihn von vorgerichtlich entstandenen rechtsanwaltskosten in höhe von 155,30 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit dem 05.01.2012 freizustellen.17der beklagte beantragt,18 das versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.19der beklagte behauptet, dass der schaden beim aussteigen aus dem pkw von einer person mit vornamen b4, eines freundes des herrn b2, verursacht worden sei.20das gericht hat beweis erhoben gemäß beweisbeschluss vom 26.07.2012 (blatt 28 der akte), 03.12.2012 (blatt 75 der akte) und 26.06.2013 (blatt 109 ff. der akte). hinsichtlich des ergebnisses der beweisaufnahme wird auf die sitzungsprotokolle 24.10.2012 (blatt 56 ff. der akte) und 26.06.2013 (blatt 109 ff. der akte) verwiesen.21

22i. durch den zulässigen einspruch des klägers ist der rechtsstreit gemäß § 342 zpo in die lage zurück versetzt worden, in der er sich vor eintritt der versäumnis befand.23ii. die klage ist unbegründet.241. der kläger hat gegen den beklagten keinen anspruch auf zahlung von insgesamt 1.109,90 € (= 912,90 € + 172,00 € + 25,00 €) wegen des unfalls vom 09.09.2011.der anspruch ergibt sich nicht aus § 823 abs. 1 bgb. der kläger hat nicht beweisen können, dass der beklagte sein fahrzeug am 09.09.2011 beim öffnen der beifahrertür beschädigt hat. der von ihm benannte zeuge b2 hat dies nicht bestätigt. er erklärte, nicht zu wissen, wer den schaden an dem fahrzeug des klägers verursacht habe. es könne ebenso gut der weitere mitfahrer mit vornamen b4 gewesen sein. er habe den schadenshergang nicht beobachtet. diese aussage entspricht auch seiner aussage in der strafakte der staatsanwaltschaft e (az. 40 js #####/####). unerheblich ist vor diesem hintergrund, ob der zeuge b2 gegenüber herrn h der b ag behauptet hat, der beklagte habe den schaden beim aussteigen verursacht. angesichts der widersprüchlichkeit zu seiner zeugenaussage vor gericht und gegenüber der polizei kann hierdurch die täterschaft des beklagten nicht bewiesen werden.der zeuge n hat ebenfalls nicht zur überzeugung des gerichts bestätigen können, dass der beklagte den schaden am klägerischen fahrzeug verursacht hat. er erklärte ausdrücklich, dies nicht beobachtet zu haben. andererseits schloss er zwar seine eigene verursacherschaft aus, das gericht kann jedoch hierdurch nicht die gesicherte überzeugung gewinnen, dass der schaden dann von dem beklagten verursacht worden sein muss. denn dieser schließt ebenso wie der zeuge n seine verursacherschaft aus. es spricht nichts dafür, der aussage des zeugen n mehr glauben zu schenken. zudem hat der zeuge c entsprechend dem vortrag des beklagten anschaulich bekundet, dass der zeuge n beim aussteigen auf der beifahrerseite mit der tür gegen das fahrzeug des klägers gestoßen sei.der kläger kann daher von dem beklagten keinen ersatz für die verauslagten reparaturkosten in höhe von 912,90 €, keinen nutzungsausfall in höhe von 172,00 € und keine allgemeine kostenpauschale in höhe von 25,00 € verlangen.252. dementsprechend kann er auch von dem beklagten keine zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz aus 1.190,00 € verlangen.263. ein anspruch auf freistellung von 155,30 € vorgerichtlich entstandenen rechtsanwaltskosten zzgl. zinsen besteht daher ebenfalls nicht gegen den beklagten.27iii. die prozessualen nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 nr. 11, 711 s. 2, 709 s. 2 zpo.28iv. der streitwert wird auf 1.109,00 € festgesetzt.

6 K 4183/11 K

Urteil

Tenor Der Körperschaftsteuerbescheid für 2007 wird insoweit geändert, dass die Steuer ohne Berücksichtigung der Erträge aus den RPS i.H.v. 95 % von „…“ € und ohne Anrechnung der ausländischen Körperschaftsteuer berechnet wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Berechnung der festzusetzenden Steuer wird dem Beklagten übertragen.Der Beklagte trägt 95 % und die Klägerin 5 % der Kosten des Rechtsstreites.Die Revision wird zugelassen.Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren wird für notwendig erklärt.Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. 1Tatbestand:2Streitig ist, ob die Einnahmen der Klägerin aus Redeemable Preference Shares (im weiteren RPS) im Streitjahr 2007 gemäß § 8b Abs. 1 Satz 1 Körperschaftsteuergesetz (KStG) steuerbefreit sind, weil es sich nicht um Erträge im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 Einkommensteuergesetztes (EStG), sondern um Einkünfte im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG handelt.3Die Klägerin war im Streitjahr 2007 an der „T-Limited“ (im weiteren „T“) mit „…“ % beteiligt. Die „T“ ist eine australische Kapitalgesellschaft, die ihren Sitz und ihre Geschäftsleitung in Australien hat. Als Gesellschafterin hielt die Klägerin an der „T“ sowohl Stammaktien („Ordinary Shares“) als auch RPS. „…“ Der Beteiligungsbuchwert betrug zum 31.12.2007 „…“ €. Die Beteiligungserträge betrugen im Jahr 2007 „…“ €, von denen „…“ € auf die RPS entfielen. In 2005 betrugen die Beteiligungserträge aus den RPS „…“ € und in 2006 „…“ €.4Im Geschäftsbericht der „T“ auf den 31.12.2011 werden die RPS als Kredite (borrowings) und nicht als Kapital (equity) qualifiziert. Die sog. Dividenden für die Inhaber der RPS werden als Zinsen (interest expense) und nicht als Gewinnverteilung (distribution of profits) qualifiziert.5Aus „…“ der Satzung (Constitution) der „T“ ergibt sich unter anderem, dass der Ausgabepreis jeder RPS „X“ A $ betrug. Die RPS sind gemäß „Satzung“ an eine Stammaktie gekoppelt.6Die Dividende wird gemäß „Satzung“ nach „einer bestimmten“ Formel ermittelt: „…“ Der Dividendensatz wird „nach Satzung“ mit „Y“ % festgelegt. Der Inhaber jeder RPS hat für jeden Dividendenzeitraum gemäß „Satzung“ Anspruch auf eine sog. kumulative Dividende. Kumulative Dividende bedeutet, dass, wenn die für einen Dividendenzeitraum und eine RPS festgesetzte Dividende geringer ausfällt als der Dividendenanspruch für den betreffenden Dividendenzeitraum wäre, alle für die Auszahlung von Dividenden zur Verfügung stehenden Gewinne zur Barauszahlung des Fehlbetrags (die „Dividende mit aufgeschobener Fälligkeit“) verwendet werden müssen, bevor an die Inhaber anderer, den RPS in Bezug auf einen Dividendenanspruch nachgeordnete Aktiengattungen, Dividenden ausgezahlt werden können. In Bezug auf die Auszahlung von Dividenden sind die RPS gemäß „Satzung“ rangniedriger als FLIERS jedoch ranghöher als alle anderen Kapitalanteile der Gesellschaft. Eine Dividende wird gemäß „Satzung“ nur dann (aus)gezahlt, (a) wenn die Mitglieder des Verwaltungsrats nach eigenem Ermessen entscheiden, dass eine Dividendenzahlung stattfindet und (b) für die Auszahlung einer Dividende entsprechende Mittel „legal verfügbar“ sind.7Unter der Überschrift „Rückzahlung“ ist in „Satzung“ geregelt, dass vorbehaltlich der Bestimmungen des Corporations Act die Gesellschaft jede ausgegebene RPS an ihrem jeweiligen Rückerwerbstag zurückerwerben muss. Gemäß „Satzung“ kann die Gesellschaft vorbehaltlich der Bestimmung des Corporations Act alle – nicht jedoch nur einige – RPS zurückkaufen, wenn sie die Inhaber der RPS mindestens 30 Geschäftstage im Voraus im Wege eines Mitteilungsschreibens von dieser Absicht in Kenntnis setzt. Der Rückerwerbsbetrag der RPS wird in „Satzung“ als Ausgabepreis („X“ A $, plus der Restdividende zum Rückerwerbstag, plus der Rückkaufprämie in Höhe von „Z“ A $) definiert.8Die RPS verleihen ihren Inhabern gemäß „Satzung“ kein Recht auf eine Beteiligung an Gewinnen oder den Liquidationswerten einer Gesellschaft, auch nicht an anderen Kapitalrückzahlungen, außer den Kapitalrückzahlungen bei Liquidation der Gesellschaft, es sei denn, dies ist „in“ „Satzung“ anders bestimmt. Gemäß „Satzung“ sind, nachdem eine Kapitalrückzahlung für alle den RPS nachgeordneten Aktiengattungen stattgefunden hat, die verbleibenden Vermögenswerte der Gesellschaft, die für Ausschüttungen an Aktieninhaber zur Verfügung stehen, unter den Inhabern der Stammaktien und der RPS im Verhältnis der Anzahl der ihnen gehörenden, vollständig einbezahlten Aktien aufzuteilen.9Ein Inhaber einer RPS ist gemäß „Satzung“ bei Hauptversammlungen der Gesellschaft nicht stimmberechtigt, (a) außer (solange es sich um kumulative Dividenden handelt), in dem Zeitraum, in dem eine Dividende (oder ein Dividendenteil) für die RPS im Rückstand ist, (b) außer bei der Abstimmung über Vorschläge, die die Herabsetzung des Aktienkapitals der Gesellschaft betreffen, (c) außer bei Beschlüssen, welche die Genehmigung der Bedingungen einer Rückkaufsvereinbarung betreffen, (d) außer bei der Abstimmung über Vorschläge, welche die mit den RPS verbundenen Rechte betreffen, (e) außer bei der Abstimmung über Vorschläge zur Liquidation der Gesellschaft, (f) außer bei der Abstimmung über Vorschläge, die die Veräußerung des gesamten Eigentums der Gesellschaft, ihres gesamten Geschäfts- und Unternehmensbereichs betreffen und (g) außer während der Liquidation der Gesellschaft.10In „…“ der Satzung der „T“ heißt es unter der Überschrift „Anteile“ (shares): Das Unternehmen kann Vorzugsaktien ausgeben (einschließlich Vorzugsaktien, die zurückzuzahlen sind).11In „Satzung“ der „T“ ist unter der Überschrift „Dividenden sind aus Gewinnen zu bezahlen“ geregelt: Das Unternehmen darf Dividenden nur aus Unternehmensgewinnen zahlen (einschließlich aus in die Rücklage eingestellten Gewinnen).12Unter „…“ der Satzung der „T“ heißt es: Das Unternehmen kann nach den Bestimmungen der „…“ sein Grundkapital herabsetzen: (b) durch einen Aktienrückkauf nach „Satzung“. „ Nach Satzung“ ergibt sich, dass die Rückzahlung einer rückzahlbaren Vorzugsaktie auch als Rückkauf bezeichnet wird.13Wegen der weiteren Einzelheiten der Satzung wird auf die in der Gerichtsakte abgeheftete Vertragskopie mit Übersetzung Bezug genommen.14Aufgrund einer Prüfungsanordnung vom „Monat“ 2009 fand bei der Klägerin eine Betriebsprüfung unter anderem für die Körperschaftssteuer 2007 statt.15Die Betriebsprüfung vertrat die Auffassung, dass die aufgrund der RPS gezahlten Vergütungen keine Dividenden im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG seien, da die RPS keine Anteile am Stammkapital vermittelten. Die Proprietary Limited Company sei unstreitig mit einer deutschen Körperschaft vergleichbar. Die RPS sei aufgrund der vorliegenden vertraglichen Regelungen als Fremdkapital ähnliches Recht im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zu behandeln. Es sei eine feste Verzinsung von „Y“ % bezogen auf das eingezahlte Kapital sowie die noch nicht ausgezahlte Restdividende vereinbart worden. Eine erfolgsabhängige Komponente sei in der Berechnungsformel nicht enthalten. Dass die Dividendenzahlung unter dem Vorbehalt ausreichender Mittel stehe, führe zu keiner anderen Beurteilung, da sich der Vorbehalt nicht auf das Ergebnis des Gläubigers beziehe, sondern nur auf ausreichend ausschüttbare Mittel. Dies könnten somit auch thesaurierte Gewinne und Rücklagen seien. Selbst wenn man diese Reglung als ausreichend betrachten würde, spreche gegen eine Beteiligung am Gewinn, dass die Vergütung nachzuholen sei, wenn die Gesellschaft wieder Gewinne zur Verfügung habe. Die nicht ausgezahlten Dividenden seien eine Verbindlichkeit der Gläubiger-Gesellschaft und nach der Berechnungsformel ebenfalls zu verzinsen. Die Vergütungen seien somit keine Dividenden im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, sondern Zinszahlungen im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Dies habe zur Folge, dass § 8b Abs. 1 KStG nicht anwendbar sei. Die Betriebsprüfung kam zu dem Ergebnis, dass aufgrund der Vergütungen für die RPS das Einkommen der Klägerin unter Anrechnung der ausländischen Körperschaftsteuer um „…“ € („…“€ ./. 5 % „…“€) zu erhöhen sei. Wegen der Einzelheiten der Ergebnisse der Betriebsprüfung wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom 09.01.2010 Bezug genommen.16Aufgrund der Ergebnisse der Betriebsprüfung erließ der Beklagte einen gemäß § 164 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) geänderten Körperschaftsteuerbescheid für 2007 und setzte die Körperschaftsteuer auf „…“ € fest.17Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin fristgerecht Einspruch ein.18Der Einspruch wurde durch Einspruchsentscheidung vom 7. November 2011 als unbegründet zurückgewiesen.19Zur Begründung seiner Entscheidung beruft sich der Beklagte darauf, dass auf einer ersten Stufe zu prüfen sei, welcher Rechtsnatur die RPS seien, d. h., ob sie Gesellschaftsanteile oder Genussrechte darstellten. Erst wenn sie als Genussrechte einzuordnen seien, erfolge auf einer zweiten Stufe die Prüfung, ob mit ihnen das Recht am Gewinn- und Liquidationserlös an einer Kapitalgesellschaft verbunden sei, d. h., ob es sich bei den RPS um qualifizierte Genussrechte, also Genussrechte mit Beteiligungscharakter handele. Nur wenn dies nicht der Fall sei, unterlägen die Beträge der Besteuerung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG.20Die RPS seien keine Gesellschaftsanteile. Sie seien keine Stammanteile, sondern an Stammanteile gekoppelt. Ohne Bedeutung sei, ob die RPS bei der ausgebenden Gesellschaft als Eigenkapital zu qualifizieren seien, da eine Abgrenzung von Anteilen von Genussrechten anhand der Qualifikation als Eigen- oder Fremdkapital nicht möglich sei. Der BFH definiere Genussrechte in seinem Urteil vom 08.04.2008 VIII R 3/5 dahingehend, dass sie dem Rechtsinhaber gegen das die Genussrechte ausgebende Unternehmen zwar schuldrechtliche Ansprüche, nicht aber gesellschaftsrechtlich geprägte Mitgliedschaftsrechte vermittle, dem Rechtsinhaber Vermögensrechte zugestanden werden, die typischer Weise nur Gesellschaftern zustehen, die Rechte in großer Zahl und nicht nur vereinzelt ausgegeben und dem Rechtsinhaber keine aktiven Mitverwaltungsrechte eingeräumt werden. Zu den Vermögensrechten gehörten insbesondere das Recht auf den anteiligen Jahresüberschuss bzw. auf den anteiligen Bilanzgewinn sowie der Anspruch auf den anteiligen Liquidationserlös. Zu den Verwaltungsrechten gehörten das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung unter Einschluss des Stimmrechts, das zwingende Informationsrecht des § 51a GmbH-Gesetz und das Recht von Minderheiten auf Einberufung der Gesellschafterversammlung.21Wenn man diese Grundsätze zugrunde lege, seien die RPS Genussrechte. Nach „Satzung“ habe der Inhaber der RPS die Möglichkeit, bei Hauptversammlungen anwesend zu sein. Ein Anwesenheitsrecht ohne Einschluss des Stimmrechts reiche jedoch für ein Mitgliedschaftsrecht nicht aus, da eine bloße Anwesenheitsmöglichkeit nicht die Einflussnahme auf die unternehmerischen Entscheidungen ermögliche. Ein solches Teilnahmerecht und ein eventuelles Informationsrecht könne auch Genussrechtsinhabern zustehen und sei kein Indiz für eine Qualifikation der RPS als Anteile. Zwar habe der RPS-Inhaber in Ausnahmefällen ein Stimmrecht. Solche Ausnahmen längen jedoch nur in Fällen vor, in denen durch Abstimmungen in bestimmten Situationen die mit der RPS verbundenen Vermögensrechte beschnitten werden könnten. Es handele sich nicht um aktive Mitverwaltungs- und Mitgliedschaftsrechte, sondern lediglich um Rechte zur Abwehr der Anspruchsgefährdung in bestimmten Fällen. Zur Begründung dieser Rechtsansicht beruft sich der Beklagte auf das BGH-Urteil vom 05.10.1992 II ZR 172/91. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass die RPS immer an eine Stammaktie gekoppelt sein müsse. Durch diese Regelung werde lediglich der Kreis der Inhaber der RPS eingeschränkt. Die wesentlichen Mitgliedschaftsrechte wurden nur durch die Stammaktie und nicht durch die RPS vermittelt.22Die RPS sei nicht mit stimmrechtslosen Vorzugsaktien vergleichbar. Stimmrechtslose Vorzugsaktien seien als Anteile zu qualifizieren, weil abgesehen vom Stimmrecht alle weiteren Mitgliedschaftsrechte durch die Anteile gewährt werden (§ 140 Abs. 1 Aktiengesetz). Dies sei bei den RPS nicht der Fall. Es sei nicht ersichtlich, dass die RPS beispielsweise in irgendeiner Weise zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen berechtigten. Auch ein Recht auf Einberufung der Gesellschafterversammlung sei mit ihnen nicht verbunden. Ebensowenig sei ein Informationsrecht erkennbar.23In der zweiten Stufe sei zu prüfen, ob das Genussrecht mit einem Recht am Gewinn und Liquidationserlös verbunden sei. Nach „Satzung“ verliehen die RPS kein Recht auf die Beteiligung an Gewinnen oder den Liquidationswerten mit Ausnahme der Kapitalrückzahlungen.24Unter Beteiligung am Gewinn sei jede erfolgsabhängige Vergütung für die Überlassung des Genussrechtskapitals zu verstehen. Eine Beteiligung am Gewinn liege auch dann vor, wenn teilweise eine feste Vergütung (Prozentverzinsung) und daneben eine gewinnabhängige Vergütung gewährt werde. Dabei müsse die erfolgsabhängige Vergütung im Vordergrund stehen. Im Streitfall setze sich die Vergütung aus einer „Y“ %igen festen Verzinsung sowie einer Sondervergütung, die im Ermessen des Verwaltungsrates liege, zusammen. Beide Bestandteile seien nicht vom jeweiligen Gewinn abhängig. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die Vergütung nicht schon deshalb gewinnabhängig, weil die Auszahlung unter dem Vorbehalt des Vorhandenseins von entsprechenden Mitteln stünde. Im Streitfall sei der Vergütungsanspruch in keiner Weise durch den Gewinn beeinflusst. Beeinflusst werde lediglich der Auszahlungszeitpunkt. Der Anspruch entstehe im jeweiligen Jahr und werde bei Nichtauszahlung als Verbindlichkeit bei der Gesellschaft verbucht. Auch für den Fall, dass bis zur Auflösung der Gesellschaft niemals genügend Mittel für die Auszahlung zur Verfügung stünden, ergebe sich nichts anderes. In diesem Fall würde sich lediglich das wie bei jeder Kapitalanlage grundsätzlich bestehende Ausfallrisiko realisieren. Die RPS seien somit lediglich als sonstige Kapitalforderungen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG anzusehen, so dass § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG nicht zum tragen komme.25Die Klägerin hat am 2. Dezember 2011 Klage gegen den Körperschaftsteuerbescheid und den Bescheid über den Solidaritätszuschlag für 2007 erhoben.26Sie meint, dass mit der vorliegenden Klage ausschließlich die Körperschaftsteuer 2007 und nicht auch der Solidaritätszuschlag 2007 angefochten werde.27Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Tatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erfüllt sei. Die „T“ sei eine mit der deutschen GmbH vergleichbare ausländische Kapitalgesellschaft (BMF Schreiben vom 24.12.1999, BStBl I 1999, 1076 Tabelle 1).28Die RPS vermittelten sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich eine Mitgliedschaft an der „T“. Mitgliedschaft sei die Zusammenfassung aller Rechten und Pflichten des Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis, deren Verkörperung durch den Geschäftsanteil erfolge. Es gebe eine Vielzahl von Vermögens- und Verwaltungsrechten bzw. -pflichten. Zu den Vermögensrechten zählten beispielsweise das Gewinnbezugsrecht und das Recht auf den Liquidationserlös, zu den Verwaltungsrechten das Teilnahmerecht an Gesellschafterversammlungen sowie das Stimmrecht. Einzelne Rechte und Pflichten könnten eingeschränkt oder auch völlig ausgeschlossen werden, ohne dass die körperschaftsrechtliche Mitgliedschaft an der Kapitalgesellschaft entfalle. So stehe nach der Rechtsprechung des BGH der gleichzeitige Ausschluss von Gewinnbezugsrecht und Stimmrecht der Mitgliedschaft an einer GmbH nicht entgegen, sofern neben dem Recht auf Liquidationserlös sonstige Mitwirkungsrechten wie zum Beispiel das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung bestehen bleibe (BGH-Urteil vom 14.07.1954 II ZR 342/53, NJW 1954, 1563).29„…“ der Satzung der „T“ bestimme die wesentlichen mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten der Klägerin aus den RPS. Wesentliche Vermögensrechte seien das „Gewinnbezugsrecht“ und das Recht auf den Liquidationserlös. Nach „Satzung“ stünden der Klägerin Gewinnbezugsrechte zu. Die Gewinnbezugsrechte gliederten sich in „Dividenden“ und „Sonderdividenden“. Der Verwaltungsrat entscheide gemäß „Satzung“ nach eigenem Ermessen darüber, ob und in welcher Höhe Gewinnausschüttungen erfolgten. Sei kein ausschüttungsfähiger Gewinn vorhanden, könne der Verwaltungsrat gemäß „Satzung“ keine Gewinnausschüttung beschließen. Ausschüttungen der „T“ seien somit vom Vorliegen eines ausschüttungsfähigen Gewinns abhängig. Dem stehe nicht die Regelung über die Berechnung der Gewinnausschüttung entgegen. Nach „Satzung“ erfolge die Berechnung der Gewinnausschüttungen - unter der Voraussetzung, dass der Verwaltungsrat eine Gewinnausschüttung beschließe und ein ausschüttungsfähiger Gewinn vorhanden sei - nach einer gesellschaftsvertraglich festgelegten Formel. Diese Formel gelte jedoch nicht für die „Sonderdividenden“. Die Höhe der Sonderdividenden bestimme der Verwaltungsrat nach eigenem Ermessen. Entgegen der Ansicht des Beklagten entstehe der Anspruch auf Gewinnausschüttung nicht automatisch im jeweiligen Jahr nach der Regelung der zugrundegelegten Formel und werde auch nicht bei Nichtauszahlung als Verbindlichkeit bei der „T“ verbucht. Die Regelung in „Satzung“ besage lediglich, dass „festgestellte, jedoch nicht ausbezahlte Dividenden für die Gesellschaft eine Verbindlichkeit“ darstellten. Diese Regelung beschreibe den auch im deutschen Recht bestehenden Grundsatz, dass mit Gewinnausschüttungsbeschluss ein vom Mitgliedschaftsrecht isolierter schuldrechtlicher Anspruch auf Gewinnauszahlung entstehe.30Weiteres wesentliches Vermögensrecht der Klägerin sei das Recht auf den Liquidationserlös. Nach „Satzung“ erhielten die Inhaber der RPS eine Barauszahlung in Höhe des „Rückerwerbsbetrages“. Der Rückerwerbsbetrag setzte sich zusammen aus dem Ausgabepreis der RPS zzgl. noch nicht beschlossener, aber nach „Satzung“ ermittelter Beträge und einer „Rückkaufprämie“ i.H.v. „Z“ A$ je Anteil. Zudem hätten die Inhaber von RPS im Anschluss an die Befriedigung sonstiger Anteilsgattungen zusammen mit den Inhabern von „Stammaktien“ das Recht auf das verbleibende Vermögen nach dem Verhältnis ihrer vollständig einbezahlten Geschäftsanteile („Satzung“). Reiche das Vermögen für eine Verteilung nach „Satzung“ nicht aus, haben die Inhaber der RPS einen Anspruch auf einen entsprechend geringeren Anteil am Liquidationserlös („Satzung“). Die Regelung des „Satzung“) entspreche dem Grundgedanken des § 72 Satz 1 GmbHG, danach werde das Vermögen der Gesellschaft unter den Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile verteilt. Die Regelung in „Satzung“ stehe der Annahme des Rechts auf Liquidationserlös ebenfalls nicht entgegen. Sie entspreche der Regelung in § 72 Satz 2 GmbHG, wonach der Gesellschaftsvertrag ein anderes Verhältnis für die Verteilung des Liquidationsvermögens bestimmen könne.31Die RPS vermittelten der Klägerin auch wesentliche Verwaltungsrechte. Nach der Regelung in „Satzung“ dürfe die Klägerin an jeder Hauptversammlung teilnehmen. Darüber hinaus habe die Klägerin ein Teilnahmerecht an außerordentlichen Gesellschafterversammlungen nach „Satzung“. Der Klägerin stünden auch wesentliche Stimmrechte zu. Vollumfängliche Stimmrechte bestünden in der Hauptversammlung, wenn Gewinnausschüttungen an die Klägerin im Rückstand seien („Satzung“) oder wenn sich die Gesellschaft in Liquidation befinde („Satzung“). Darüber hinaus stünden der Klägerin in der Hauptversammlung Stimmrechte bei grundlegenden Beschlüssen zu, die Kapitalherabsetzungen, Bedingungen der Rückkaufvereinbarung, Rechte bezogen auf die RPS, Vorschläge zur Liquidation der Gesellschaft, die Veräußerung des Eigentums, des Betriebs- oder des Unternehmens beträfen („Satzung“). Besondere Stimmrechte in außerordentlichen Gesellschafterversammlungen stünden der Klägerin nach „Satzung“ zu, wenn „Dividenden“ oder Sonderdividenden noch nicht ausbezahlt worden seien bzw. Differenzbeträge zwischen den Beträgen nach der zugrunde gelegten Formel und der tatsächlichen Gewinnausschüttung bestünden. Weitere besondere Stimmrechte bestünden nach der Regelung in „Satzung“ bei der Ausgabe oder Umwandlung von Gesellschaftsanteilen. Nach der Regelung in „Satzung“ dürften durch die Ausgabe von Vorzugsgeschäftsanteilen die Rechte der Inhaber der RPS nicht beeinträchtigt werden. „Satzung“ diene dem Schutz der Mitgliedschaftsrechte der Klägerin und entspreche dem Verständnis des deutschen Gesellschaftsrechts, wonach in den Kernbereich der Mitgliedschaft nicht eingegriffen werden dürfe. Entgegen der Auffassung des Beklagten seien die gewährten Stimmrechte nicht lediglich als „Annex zu den gewährten Verwaltungsrechten“ zu qualifizieren. Stimmrechte seien klassische Verwaltungsrechte. Die vorliegenden Beschränkungen der Stimmrechte stünden einer Mitgliedschaft der Klägerin an der „T“ nicht entgegen. Gesellschaftsrechtlich könne die Satzung einer GmbH sogar stimmrechtslose Gesellschaftsanteile schaffen. Weiteres Recht der Klägerin sei das Recht auf freie Übertragbarkeit der RPS. Die freie Übertragbarkeit unterliege nach der Regelung in „Satzung“ lediglich der Bedingung, dass mit den RPS auch die an diese gekoppelten „Stammaktien“ übertragen werde.32Die Mitgliedschaft der Klägerin an der „T“ vermittle auch eine kapitalmäßige Beteiligung an dieser. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH gehörten die nicht in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Gesellschaften nur dann zu Körperschaften im Sinne dieser Vorschrift, wenn die Mitgliedschaftsrechte des Gesellschafters einer kapitalmäßigen Beteiligung gleich stehen. Unter welchen Umständen eine kapitalmäßige Beteiligung vorliege, bestimme eine Gesamtbetrachtung im Einzelfall. Indizien für eine kapitalmäßige Beteiligung seien beispielsweise die Übertragbarkeit der Beteiligung oder auch die Vermögensrechte, an Gewinnausschüttungen oder an der Auskehrung des Liquidationsvermögens beteiligt zu sein (BFH-Urteile vom 16.12.1992 I R 32/92, BStBl II 1993, 399, vom 15.11.1994 VIII R 74/93 BStBl II 1995, 315). Wie bereits dargelegt worden sei, vermittelten die RPS der Klägerin sämtliche dieser Rechte. Weiteres Indiz für das Bestehen einer kapitalmäßigen Beteiligung sei die Begründung der Mitgliedschaft auf Grund einer Einlage des Gesellschafters, die bei der Gesellschaft als Eigenkapital zu qualifizieren sei (BFH-Urteil vom 16.12.1992, I R 32/92, BStBl II 1993, 399). Die Pflicht zur Einlage sei eine wesentliche körperschaftsrechtliche Vermögenspflicht des Gesellschafters. Nach dem BFH-Urteil vom 30.05.1990 I R 97/88, BStBl II 1990, 875 setzte die Annahme von Eigenkapital bei einer ausländischen Kapitalgesellschaft voraus, dass 1. die Zuführung des einlagefähigen Vermögenswerts von einem Gesellschafter vorgenommen werde, 2. durch die Zuführung gebundenes Kapital entstehe, d. h. solches, dass einer freien Kreditkündigung entzogen sei, und 3. durch die Zuführung haftendes Kapital entstehe, d. h. solches bezüglich dessen Ansprüche in der Insolvenz der Gesellschaft nicht geltend gemacht werden könnten. Im Streitfall seien auf Grund des für die „T“ geltenden australischen Gesellschaftsrechts und insbesondere auch nach dem auf dieser Basis geschlossenen Gesellschaftsvertrag sämtliche Voraussetzungen erfüllt. Nach „Satzung“ habe die Klägerin pro RPS „X“ A$ an die „T“ zu leisten. Mit der Einlage des Geldes werde dieses gebundenes Kapital. Als gebundenes Kapital seien die zugeführten Vermögenswerte der freien Kreditkündigung entzogen. Der Klägerin stehe als Inhaberin der RPS kein einem Darlehenskündigungsrecht vergleichbares Kündigungsrecht zu. Der Annahme gebundenes Kapitals stehe nicht entgegen, dass die RPS übertragen werden könnten oder unter den Voraussetzungen der Regelung „Satzung“ nach 30 Jahren bzw. der Regelung „Satzung“ auf Verlangen der „T“ auf die „T“ übertragen bzw. von dieser eingezogen werden könnten. Auch nach deutschem Gesellschaftsrecht könnten Gesellschaftsanteile eingezogen werden (§ 34 GmbHG). Auch die nach der Satzung einziehbaren Anteile einer GmbH seien Anteile, die Mitgliedschaftsrechte gewähren. Ferner sei eine Auflösung der GmbH durch Zeitablauf oder aus sonstigen Gründen möglich. Schließlich entstehe durch die Einlage auch haftendes Kapital. Der Gesellschaftsvertrag enthalte keine Regelung, die eine von „Stammaktien“ abweichende gesetzliche Haftung bestimme.33Entgegen der Ansicht des Beklagten stehe der Beurteilung der Dividenden als Gewinnanteile i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG nicht entgegen, dass die Höhe der Dividenden nach der dort zugrunde gelegten Formel berechnet werde. Auch ein nach deutschem Recht geschlossener Gesellschaftsvertrag könne besondere Regelungen über die Gewinnverteilung enthalten. Für die GmbH gelte § 29 Abs. 3 Satz 2 GmbHG. Danach könnten auch fixe Gewinnbezugsrechte vereinbart werden, so lange die Gewinnausschüttungen aus dem ausschüttungsfähigen Gewinn erfolgten. Der zivilrechtlichen Betrachtungsweise folge das Steuerrecht im Rahmen der wirtschaftlichen Betrachtungsweise jedenfalls bei Kapitalgesellschaften.34Außerdem ist die Klägerin der Auffassung, dass die vorliegende gesellschaftsvertragliche Struktur der RPS mit Vorzugsaktien ohne Stimmrecht i.S.d. § 139 ff Aktiengesetz (AktG) vergleichbar sei. Nach §§ 139 ff AktG begründeten stimmrechtslose Vorzugsaktien eine Mitgliedschaft und nicht lediglich Gläubigerrechte an der Gesellschaft. Der Inhaber der Vorzugsaktie erhalte gegen Verzicht auf sein Stimmrecht einen Vorzug bei der Verteilung und Ausschüttung des Gewinns. Das Teilnahmerecht an der Hauptversammlung bleibe bestehen. Die Höhe des Gewinnbezugsrechts sei frei gestaltbar. Die Satzung könne auch Festbeträge vorsehen. Reiche der ausschüttungsfähige Gewinn nicht aus, habe der Inhaber der Vorzugsaktie das Recht auf Nachzahlung in den Folgejahren. Werde der Vorzugsbetrag in einem Jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt und der Rückstand im nächsten Jahr nicht neben dem vollen Vorzug dieses Jahres nachgezahlt, lebe das Stimmrecht der Vorzugsaktionäre bis zur Zahlung der Rückstände auf (§ 140 Abs. 2 AktG). Stimmrechtslose Vorzugsaktien nach §§ 139 ff AktG seien Aktien i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Der Vergleichbarkeit der RPS mit stimmrechtslosen Vorzugsaktien stehe nicht entgegen, wenn einzelne Mitgliedschaftsrechte der Klägerin beschränkt seien. Beurteilungsgegenstand sei vorliegend nicht eine Aktiengesellschaft nach deutschem Aktienrecht. Beurteilungsgegenstand sei vielmehr eine Kapitalgesellschaft australischen Rechts, deren steuerrechtliche Einordnung nach steuerrechtlichen Maßstäben zu erfolgen habe. Die Vergleichbarkeit der gesellschaftsvertraglichen Struktur der RPS mit stimmrechtslosen Vorzugsaktien sei ein Indiz für die Qualifizierung der Gewinnausschüttungen der „T“ als Gewinnanteile i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG.35Da die RPS Mitgliedschaftsrechte und damit Anteile gewähre, komme es entgegen der Auffassung des Beklagten nicht darauf an, ob sie als Eigenkapitalgenussrechte i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zu qualifizieren seien. Danach gehörten zu den Einkünften aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG auch Gewinnanteile aus Genussrechten, sofern mit diesen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden sei. Beteiligung am Gewinn sei jede erfolgsabhängige Vergütung. Bezugsgröße könne jede auf das Ergebnis der Kapitalgesellschaft bezogene Bemessungsgrundlage sein. Dies könne nicht nur der Jahresüberschuss oder der Bilanzgewinn, sondern beispielsweise auch der ausschüttungsfähige Gewinn sein. Dabei sei eine feste Verzinsung möglich (BFH-Urteil vom 28.06.1990 I 85/60, HFR 1961, 13). § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG ziele auf die Gleichstellung des schuldrechtlichen Eigenkapitalgenussrechts mit der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft. Charakteristikum von Genussrechten sei, dass dem Genussrechtsinhaber mitgliedschaftliche Verwaltungsrechte, insbesondere Stimmrechte, nicht übertragen werden. Im Streitfall seien in jedem Fall die Voraussetzungen eines Eigenkapitalgenussrechts erfüllt. Die RPS vermittelten der Klägerin sowohl das Recht am Liquidationserlös beteiligt zu sein, als auch ein Gewinnbezugsrecht. Bemessungsgrundlage des Gewinnbezugsrechts aus den RPS sei der ausschüttungsfähige Gewinn der „T“. Der Annahme einer Gewinnbeteiligung stehe nicht entgegen, dass die Höhe des auszuschüttenden Gewinns nach der Formel des „Satzung“ berechnet werde, dies sei auch ausdrückliche Auffassung der Finanzverwaltung (BMF-Schreiben vom 15.12.1994 zu 8a KStG a.F., BStBl I 1995, S. 25 ff Tz. 55). Die Höhe des maximalen Ausschüttungsbetrages werde stets durch den ausschüttungsfähigen Gewinn nach „Satzung“ begrenzt. Insofern diene die unter „Satzung“ zugrunde gelegte Formel lediglich dazu, die Höhe des tatsächlichen Ausschüttungsbetrages zu begrenzen. Eine erfolgsunabhängige Vergütung bestimme die Satzung der „T“ nicht.36Nur wenn entsprechende Mittel für die Auszahlung einer Dividende legal verfügbar seien, also ein ausschüttungsfähiger Gewinn vorliege, könne der Verwaltungsrat Gewinnausschüttungen beschließen. Der Beschluss über die Gewinnausschüttungen stehe im freien Ermessen des Verwaltungsrats. Beschließe der Verwaltungsrat keine Gewinnausschüttung, erhielten die Inhaber der RPS keine „Dividende“ oder „Sonderdividende“. Der Gesellschaftsvertrag enthalte keine Regelung, die den Verwaltungsrat zu einem Beschluss von Gewinnausschüttungen verpflichte. Von dem Beschluss einer Gewinnausschüttung sei die Höhe der Gewinnausschüttung abzugrenzen. Die Höhe der Gewinnausschüttung bemesse sich entweder nach freiem Ermessen des Verwaltungsrates („Sonderdividenden“, „Satzung“) oder nach der im „Satzung“ zugrunde gelegten Formel. Zwar liege die Höhe der Berechnung der „Dividende“ nicht im Ermessen des Verwaltungsrates. Aber nur sofern ein ausschüttungsfähiger Gewinn vorliege, könnten bis zur Höhe des ausschüttungsfähigen Gewinns Gewinnausschüttungen beschlossen werden. Dadurch werde die „Dividende“ zu einem Teilhaberrecht des Inhabers der RPS am Gewinn der „T“. Entscheidend für das Merkmal der Gewinnabhängigkeit sei, dass die Gesellschaft nicht belastet werde, wenn kein Bilanzgewinn ausgewiesen werde. Es komme darauf an, dass der erzielte handelsrechtliche Gewinn zwischen Genussrechtsinhaber (hier Vorzugsaktionär) und Gesellschafter (hier Stammaktionär) aufgeteilt werde und eine vom Vorliegen des Bilanzgewinns unabhängige Verzinsung der Einlage nicht vorgesehen sei.37Entgegen der Ansicht des Beklagten stünden der Klägerin auch Informationsrechte zu. Nach der Regelung in „Satzung“ dürfe der Inhaber der RPS an jeder Hauptversammlung des „T“ teilnehmen. Dem Inhaber der RPS stehe auch das Recht auf Einberufung von Gesellschafterversammlung zu. Dies ergebe sich aus der Regelung „…“ des Gesellschaftsvertrages. Danach könne der Inhaber von RPS nach den Grundsätzen des australischen Gesellschaftsrechts immer dann Gesellschafterversammlung einberufen, wenn in der Gesellschafterversammlung Themen behandelt werden, bezüglich derer der Inhaber der RPS Stimmrechte habe. Bezüglich der Art und Weise der Einberufung von Gesellschafterversammlungen verweise die Regelungen in Ziffer „…“ des Gesellschaftsvertrages auf die Regelung des australischen Corporations Act (§§ 249 D, 249 F und 249 G). Ferner habe der Inhaber der RPS auch das Recht, Gesellschafterbeschlüsse anzufechten. Das Anfechtungsrecht bestehe nach den Regelungen des australischen Gesellschaftsrechts dann, wenn der Inhaber der RPS an den anzufechtenden Gesellschafterbeschlüssen teilnehmen konnte, ihm also diesbezüglich ein Stimmrecht zugestanden habe.38Die Inhaber der RPS seien auch Members der Gesellschaft im Sinne des australischen Gesellschaftsrechts. Nach der Satzung der „T“ sei ein Inhaber der RPS berechtigt, am „General meeting of the Company“ teilzunehmen. „…“ der Satzung sei überschrieben mit „…“ und „…“ spreche vom „Annual general meeting“, an welchem aber nach „Satzung“ die Inhaber der RPS gerade teilnehmen können. Nach der Definition in „…“ der Constitution sei ein „Member“ jede Person, die als Inhaber eines Anteils (shares) registriert sei. Die Satzung treffe keine Unterscheidung danach, ob es sich um ordinary oder preferred shares, also Stammanteile oder Vorzugsanteile, handele. Gerade diese typischen Mitgliedschaftsrechte, Teilnahme an der Gesellschafterversammlung und damit auch das verbundene Anfechtungsrecht der Beschlüsse, könnten einem Genussrechtsinhaber nicht eingeräumt werden und seien Merkmale für die Gesellschafterstellung.39Entgegen der Ansicht des Beklagten erhielten die RPS-Inhaber im Rahmen einer Liquidation zum einen den Nominalbetrag der RPS zzgl. noch ausstehender Dividende und zzgl. eines Aufschlags von „Z“ A$ pro RPS, sofern der Liquidationserlös dafür ausreiche, und zum anderen von einem verbleibenden Liquidationsüberschuss nach Rückzahlung des Nennbetrags der ordinary shares einen quotalen Anteil an dem Liquidationsüberschuss berechnet nach dem Anteil am gesamten Nennkapital (gemäß „…“ der Satzung der „T“).40Wenn der Beklagte behaupte, die mangels eines Bilanzgewinns nicht gezahlte Dividende in Höhe eines Zinssatzes auf den Nominalbetrag sei nur ein Aufschub der Fälligkeit und bei der „T“ schon eine Verbindlichkeit, so finde dies in den Statuten der Gesellschaft keine Stütze. Denn nach „Satzung“ sei die Ausschüttung davon abhängig, dass eine Dividende von den Directors „declared“ (beschlossen) werde und ein entsprechender Bilanzgewinn vorhanden sei. „Satzung“ spreche ausdrücklich davon, dass Dividenden aus Gewinnrücklagen gezahlt werden können.41Die Klägerin erläutert, warum die RPS im Geschäftsbericht der „T“ als Kredite (borrowings) bezeichnet werden, wie folgt: Nach dem australischen Zivilrecht stellten die RPS einen Geschäftsanteil (share) der Gesellschaft dar. In einem Schreiben der Rechtsanwälte „H“ und „U“ wird erläutert, dass gemäß § 254 H (1) des Corporations Act Gesellschaften die Möglichkeit haben, rückzahlbare Vorzugsanteile auszugeben. Der Begriff „Vorzugsanteil“ werde im Coporations Act nicht definiert. Er werde generell für einen Anteil benutzt, der irgendeine Art von Vorzug oder Vorrang über eine andere Klasse von Anteilen gewähre, insbesondere in Bezug auf Kapitalrückzahlung, auf den Vermögensüberschuss oder Gewinnüberschuss, kumulative und nicht kumulative Dividenden und Stimmrecht sowie Vorrang in Bezug auf Zahlung von Kapitaldividenden im Verhältnis zu anderen Anteilen oder Klassen von Anteilen. Ein rückzahlbarer Vorzugsanteil sei nach dem Corporations Act eindeutig ein Anteil am Kapital der ausgebenden Gesellschaft. Ein rückzahlbarer Vorzugsanteil könne für australische steuerliche Zwecke wie Fremdkapital behandelt werden, wenn er bestimmte fremdkapitalmäßige Eigenschaften habe, dies ändere aber nichts daran, dass ein rückzahlbarer Vorzugsanteil gesellschaftsrechtlich nach dem Corporations Act ein Anteil am Eigenkapital der Gesellschaft sei. Bilanzrechtlich sei für den Ausweis im Geschäftsbericht der „T“ der IAS Standard 32.18 (a) zu beachten. Der IAS Standard 31.18 bestimme ex Definitionen, dass ein Finanzinstrument, das zu einem bestimmten Zeitpunkt vom Emittenten zurückgekauft werden müsse, als eine finanzielle Verbindlichkeit ausgewiesen werden müsse. Auf Grund dieser Regelung sei das RPS-Kapital im Geschäftsbericht der „T“ als Verbindlichkeit ausgewiesen worden. Nach australischem Steuerrecht seien die Voraussetzungen für das Vorliegen von Fremdkapital bereits dann erfüllt, wenn die empfangene Gesellschaft verpflichtet sei, die ihr zur Verfügung gestellten Mittel an den Geldgeber bei einer Einziehung (Redemption) zurückzuzahlen. Auf Grund dieses Verständnisses von Fremdkapital seien die RPS ex definitione für australische steuerliche Zwecke als Fremdkapital zu behandeln. Zusammenfassend sei festzustellen, dass dem australischen Recht ein vom deutschen Recht abweichendes, viel weiteres Verständnis von „debts“ und „borrowings“ für bestimmte steuerliche und finanzielle Zwecke zugrunde liege. Aus deutscher steuerlicher Sicht komme es hingegen maßgeblich auf das australische Gesellschaftsrecht an, weil der Gesellschaft hiernach auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage einlagefähige Vermögensgegenstände zugeführt werden, durch die haftendes Kapital entstehe. Danach seien die RPS mangels Kündigungsrechts durch den Gesellschafter als Anteile i.S.d. § 8 b KStG anzusehen (BFH-Urteil vom 30.05.1990 I R 97/88, BStBl II 1990, 875). Auf ein divergierendes Verständnis von Fremd- und Eigenkapital bei hybriden Finanzinstrumenten weise auch der Bundesrat für Zwecke der Einführung des sog. Korrespondenzprinzips in § 8 b Abs. 1 KStG n.F. hin (BR-Drucksache 302/1/12). Dies ändere jedoch nichts daran, dass die australischen RPS sowohl nach australischem Zivilrecht als auch nach deutschem Recht als Geschäftsanteil gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG und damit gemäß § 8 b Abs. 1 KStG einzuordnen seien.42Die Regelung in „…“ der Satzung der „T“, das die Auszahlung einer Dividende von legal verfügbaren Mitteln abhängt, erläutert die Klägerin wie folgt: Für die Auszahlung einer Dividende seien nach Maßgabe der Satzung und den Vorschriften des australischen Corporations Act nur Mittel verfügbar, die aus Gewinnen der Gesellschaft stammen. Die Klausel „…“ der „T“ Satzung, die unabhängig von den einschlägigen Bestimmungen des Corporations Act Regelungswirkung entfalte, schließe es aus, dass die Gesellschaft Dividenden aus dem Aktienkapital im Wege der Kapitalherabsetzung ausschütte. In einem Schreiben der Rechtsanwälte „H“ und „U“ wird der Terminus „funds legally available for the payment of dividends“ dahingehend erläutert, dass in § 254 T des Corporations Act bis 2010 geregelt worden sei, dass eine Dividende nur aus Gewinnen der Gesellschaft ausgezahlt werden könne (a dividend may only be payed out of profits of the company). Unabhängig von der Regelung im Corporations Act regele die „T“ Satzung in „…“, dass die Gesellschaft außer aus Gewinnen der Gesellschaft keine Dividende zahlen dürfe (dies gelte auch für Gewinne, die in eine Rücklage eingestellt worden seien). Ein Beschluss des Vorstands hinsichtlich der Höhe der Gewinne der Gesellschaft und dem Betrag, der für Dividenden zur Verfügen stehe, sei bindend. Zusammenfassend sei festzustellen, dass Mittel im Sinne der Klausel „der Satzung“ der „T“ dann als Dividende ausschüttbar seien, wenn die Dividende aus Gewinnen gezahlt werde, die der Vorstand der „T“ beschlossen habe und die in § 254 T des Corporations Act 2001 enthaltenen Kriterien erfüllt seien.43Die Klägerin beantragt,441. den Bescheid für Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag für 2007 insoweit zu ändern, dass die Steuern und der Zuschlag ohne Berücksichtigung der Erträge aus den RPS i.H.v. 95 % von „…“ € und ohne Anrechnung der ausländischen Körperschaftsteuer berechnet wird,452. hilfsweise, die Revision zuzulassen,463. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären.47Der Beklagte beantragt,48die Klage als unbegründet abzuweisen,49hilfsweise, die Revision zuzulassen.50Zur Begründung eines Antrags beruft sich der Beklagte darauf, dass der Dividendensatz von „Y“ Prozent faktisch eine Festverzinsung darstelle, welche aber erst bei entsprechenden Gewinnen fällig werde („Dividende mit aufgeschobener Fälligkeit“). Es bestehe kein gewinnabhängiger Vergütungsanspruch. Die Vergütung sei zwar in Höhe des Gewinns gedeckelt, es liege aber kein anteiliges Recht am Gewinn der Gesellschaft, sondern eine feste Vergütung von „Y“ Prozent vor.51Da ein Recht am Gewinn und am Liquidationserlös auch regelmäßig dem Genussrechtsinhaber zustehe, seien diese Rechte für die Abgrenzung zwischen Gesellschaftsanteilen und Genussrechten von untergeordneter Bedeutung.52Entscheidend für die Abgrenzung zwischen Gesellschaftsanteilen und Genussrechten seien die bestehenden Verwaltungsrechte. Als wichtigste Rechte seien das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung unter Einschluss des Stimmrechts, das Recht von Minderheiten auf Einberufung von Gesellschafterversammlungen und das Informationsrecht nach § 51 a GmbHG zu nennen. Stimmrechte stünden dem Inhaber der RPS grundsätzlich nicht zu. Die in bestimmten Einzelfällen bestehenden Stimmrechte gewährten kein aktives Mitverwaltungsrecht, sondern sicherten lediglich die Vermögensrechte. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die RPS nach der Regelung in „…“ des Vertrages vorzeitig zurückerworben werden könnten. Dies zeige, dass kein dauerhaftes Mitgliedschaftsrecht an der Gesellschaft bestehe. Auch bei einem Recht der Inhaber der RPS zur Einberufung der Gesellschafterversammlung seien die RPS nicht als Gesellschaftsanteile, sondern als Genussrechte zu qualifizieren.53Mit den stimmrechtslosen Vorzugsaktien seien die RPS nicht zu vergleichen, da bei Vorzugsaktien außer dem fehlenden Stimmrecht alle Verwaltungsrechte uneingeschränkt dem Vorzugsaktieninhaber zustünden.54Entscheidungsgründe:55Die ausweislich Seite 3 der Klageschrift erhobene Klage bezüglich des Solidaritätszuschlages ist unzulässig.56Betreffen Einwendungen einer Kapitalgesellschaft ausschließlich die Ermittlung ihres Gewinns als Grundlage ihres zu versteuernden Einkommens, ist insoweit der Körperschaftsteuerbescheid Grundlagenbescheid für die Festsetzung des Solidaritätszuschlags. Die diesbezüglichen Einwendungen können deshalb nur im Rechtsbehelfsverfahren gegen den Körperschaftsteuerbescheid als Grundlagenbescheid, nicht aber im Verfahren gegen den Folgebescheid geltend gemacht werden (BFH-Urteil vom 12.7.2012 I R 23/11, BFHE 238, 344, HFR 2012, 1186).57Die Klage bezüglich des Körperschaftsteuerbescheides ist begründet.58Der Beklagte hat zu Unrecht die Einnahmen der Klägerin aus den RPS nicht als Gewinnanteile aus Aktien im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG oder zumindest als Genussrechte im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, mit denen sowohl ein Recht am Liquidationserlös als auch ein Recht am Gewinn einer Kapitalgesellschaft verbunden ist, anerkannt.59Nach § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG bleiben bei der Einkommensermittlung Bezüge im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchstabe a EStG außer Ansatz. Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören u. a. Gewinnanteile (Dividenden), Ausbeuten und sonstige Bezüge aus Aktien und Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist.601. Gewinnanteile und sonstige Bezüge aus Aktien im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG sind nach der Rechtsprechung des BFH alle Zuwendungen in Geld oder Geldeswert, die dem Gesellschafter - entweder von der Kapitalgesellschaft selbst oder von einem Dritten - aufgrund seines Gesellschaftsverhältnisses zufließen, soweit die Vorteilszuwendungen nicht als Kapitalrückzahlung zu werten sind. Unerheblich ist, ob die Bezüge zu Lasten des Gewinns oder zu Lasten der Vermögenssubstanz der Gesellschaft geleistet werden; auch kommt es nicht darauf an, in welche zivilrechtliche Form die Vorteilsgewährung gekleidet ist. (BFH-Urteil vom 6.6.2012 I R 6, 8/11, I R 6/11, I R 8/11, BFHE 237, 346, BStBl II 2013, 111). Zuwendungen sind durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst, wenn nur Gesellschafter diese erhalten können. Das Stammrecht, aus dem sich der Ertrag ableitet, muss die Beteiligung am Gesellschaftskapital sein, so dass der Ertrag eine Eigenkapitalverzinsung verkörpert.61Unter den Begriff "Kapitalgesellschaft" im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG fallen nicht nur nach deutschem Recht errichtete Gesellschaften, sondern auch ausländische Rechtsgebilde, die z. B. ihrer inneren Struktur nach einer nach deutschem Aktienrecht errichteten Aktiengesellschaft im Wesentlichen entsprechen. Bei dem Vergleich ist darauf abzustellen, ob die ausländische Personenvereinigung wie eine juristische Person körperschaftlich strukturiert ist und ob die Beteiligung an ihr (abstrakt gesehen) das Vermögensrecht mitumfasst, an Gewinnausschüttungen und an der Auskehrung des Liquidationsvermögens beteiligt zu werden. Unerheblich ist dagegen, ob die Personenvereinigung im Ausland als Körperschaft oder als Mitunternehmerschaft besteuert wird und ob das ausländische Recht ihr eigene Rechtsfähigkeit zuerkennt (BFH-Urteil vom 16.12.1992 I R 32/92, BFHE 170, 354, BStBl II 1993, 399). Ob die Zuwendungen der „T“ Gewinnanteile oder sonstige Bezüge aus Aktien sind, ist nach deutschem Steuerrecht zu bestimmen (BFH-Urteil vom 3.2.1988 I R 134/84, BFHE 153, 14, BStBl II 1988, 588; Wassermeyer in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 20 Rdnr. C 6 m. w. N.).62Bei der „T“ handelt es sich um eine public company limited by shares, die mit der deutschen Aktiengesellschaft vergleichbar ist (BMF-Schreiben vom 24.12.1999 IV B 4-S 1300-111/99, B/3-1-391/99 S-1300, S 1300-85-33 21, S 1300-72-St 221, BStBl I 1999, 1076 Anlage Tabelle 1). Bei einer public company folgt nach dem Gesellschaftsnamen das Wort Limited. Bei einer privat company oder proprietary company, die mit einer GmbH vergleichbar ist, folgen die Worte Ptv Limited oder Pty Limited nach dem Gesellschaftsnamen (vgl. Kobras, Unternehmensformen in Australien – ein allgemeiner Überblick, Rz. 4).63Nicht nur die ordinary shares, sondern auch die RPS sind Beteiligungen an der „T“, die das Vermögensrecht mitumfassen, an Gewinnausschüttungen und an der Auskehrung des Liquidationsvermögens beteiligt zu werden.64Die RPS sind nach australischem Zivilrecht Gesellschaftsanteile an der „T“, wie die Klägerin überzeugend dargelegt und der Beklagte nicht bestritten hat. Aus § 254 A (1) Corporations Act ergibt sich, dass rückzahlbare Vorzugsanteile Gesellschaftsanteile sind. Aus „…“ der „T“ Satzung ergibt sich, dass die RPS Teil des Stammkapitals der „T“ sind.65Die RPS sind auch Beteiligungen, die das Vermögensrecht mitumfassen, an Gewinnausschüttungen und an der Auskehrung des Liquidationsvermögens beteiligt zu werden.66Ein Recht am Liquidationserlös steht den Inhabern der RPS unstreitig zu. Gemäß „Satzung“ der „T“ hat die Klägerin für den Fall der Liquidation der Gesellschaft einen Anspruch auf die verbleibenden Vermögenswerte der Gesellschaft, die für Ausschüttungen an Aktieninhaber zur Verfügung stehen. Die Inhaber der RPS haben zwar kein Recht auf den Liquidationserlös, wenn die RPS vor der Liquidation zurückgezahlt werden. Da die Inhaber der RPS dann aber auch nicht mehr an der Gesellschaft beteiligt sind, ist dies ohne Bedeutung.67Die Inhaber der RPS sind nach Auffassung des Senates auch am Gewinn der „T“ beteiligt.68Eine Beteiligung am Gewinn liegt nach der Rechtsprechung des BFH vor, wenn die Leistung, die der Forderungsinhaber verlangen kann, unmittelbar oder auch nur mittelbar von der Höhe des Gewinns abhängt. Nach der Rechtsprechung des BFH bedarf es für die Annahme einer Gewinnbeteiligung im Sinne des Art. 11 Abs. 2 DBA Österreich 2000 keiner Orientierung am Gewinn dergestalt, dass Bezugsgröße für die Ausschüttung zwingend die Dividende der Aktionäre, der Jahresüberschuss oder eine andere Bilanzkennziffer ist. Der BFH begründet dies damit, dass Gewinnbeteiligungen im Gegensatz zu solchen Vergütungen (Zinsen) stünden, die unabhängig von der Erzielung eines Gewinns, also auch im Verlustfall, zu entrichten seien. Für die Annahme einer Gewinnbeteiligung reiche daher eine bloße Gewinnabhängigkeit der geschuldeten Vergütung, die sich auch am Bilanzgewinn oder –verlust orientieren könne, aus. Der BFH hat eine Vergütung nach einem festen Prozentsatz als gewinnabhängig angesehen, die durch die Notwendigkeit eines ausreichenden Bilanzgewinns ertragsabhängig war, weil die Verzinsung – je nach Höhe des erzielten Bilanzgewinns – zwischen null und der jeweils vereinbarten höchsten Verzinsung liegen konnte (BFH-Urteil vom 26.8.2010 I R 53/09, BFHE 231, 63, HFR 2011, 141). Bei einem partiarischen Darlehen hat der BFH die Erfolgs- bzw. Ergebnisabhängigkeit einer Vergütung daran festgemacht, dass die vereinbarten Zinsen erst dann zur Zahlung fällig werden sollten, wenn die auszahlende Gesellschaft über ausreichende Liquidität verfügte. Er hat dies damit begründet, dass diese zeitlich nicht begrenzte Stundung faktisch dazu führe, dass der Zahlungsempfänger erst und nur dann einen durchsetzbaren Anspruch auf den Darlehnszins erlangte, wenn die zahlende Gesellschaft ein entsprechendes positives Betriebsergebnis erzielte (BFH-Urteil vom 22.6.2010 I R 78/09, HFR 2011, 300).69Im Streitfall steht zur Überzeugung des Senates fest, dass die Vergütung für die RPS gewinnabhängig war.70Die Vergütung für die RPS wird gemäß „Satzung“ nur dann (aus)gezahlt, wenn für die Auszahlung einer Dividende entsprechende Mittel „legal verfügbar“ sind (funds legally availble for the payment of dividends). „Legal verfügbar“ bedeutet nach Auffassung des Senates, dass die Dividenden nur aus Gewinnen oder Gewinnrücklagen gezahlt werden dürfen. Nach „…“ der „T“ Satzung darf das Unternehmen Dividenden nur aus Unternehmensgewinnen einschließlich aus in die Rücklage eingestellten Gewinnen zahlen. Dies entspricht auch dem in den Streitjahren gültigen § 254 T des Corporations Act, der regelt, dass eine Dividende nur aus Gewinnen der Gesellschaft gezahlt werden kann.71Damit sind im Streitfall die von der Klägerin im Streitjahr bezogenen sog. Dividenden gewinnabhängig im Sinne der Rechtsprechung des BFH, da sie von der Notwendigkeit eines ausreichenden Bilanzgewinns abhängig waren und somit die Verzinsung - je nach Höhe des erzielten Bilanzgewinns - zwischen 0 und der vereinbarten Verzinsung liegen konnte. Soweit der Beklagte der Auffassung ist, dass im Streitfall bei Abwägung der einzelnen Vertragsbestandteile die gewinnunabhängige Vergütung im Vordergrund stehe, übersieht er, dass die Klägerin, wenn die „T“ keine oder keine ausreichenden Gewinne erzielt hätte, die vereinbarte sog. Dividende niemals erhalten hätte.72Entgegen der Ansicht des Beklagten ist es ohne Bedeutung, dass im Streitfall wohl nur der Dividendenauszahlungsanspruch und nicht der Dividendenanspruch von „legal verfügbaren“ Mitteln abhängig ist. Der Inhaber jeder RPS hat für jeden Dividendenzeitraum gemäß „Satzung“ Anspruch auf eine sog. kumulative Dividende. Kumulative Dividende bedeutet, dass, wenn die für einen Dividendenzeitraum und eine RPS festgesetzte Dividende geringer ausfällt, als der Dividendenanspruch für den betreffenden Dividendenzeitraum wäre, alle für die Auszahlung von Dividenden zur Verfügung stehenden Gewinne zur Barauszahlung des Fehlbetrags (die „Dividende mit aufgeschobener Fälligkeit“) verwendet werden müssen, bevor an die Inhaber anderer, den RPS in Bezug auf einen Dividendenanspruch nachgeordneter Aktiengattungen, Dividenden ausgezahlt werden können. Auch die Dividendenberechnungsformel spricht dafür, dass der Dividendenanspruch vom Dividendenauszahlungsanspruch zu unterscheiden ist, denn die Restdividende ist danach zu verzinsen. Dies war in dem vom BFH entschiedenen Fall jedoch ähnlich, denn auch dort bestand ein „Nachzahlungsrecht“ (BFH-Urteil vom 26.8.2010 I R 53/09, BFHE 231, 63, HFR 2011, 141).73Die sog. Dividendenzahlungen auf Grund der RPS sind auch Gewinnanteile oder sonstige Bezüge aus Aktien im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG.74Wenn ein Steuerpflichtiger - wie im Streitfall - nach dem Gesellschaftsrecht, das für die ausländische Kapitalgesellschaft gilt, an einer ausländischen Kapitalgesellschaft als Gesellschafter beteiligt ist, ist nach deutschem Steuerrecht zu bestimmen, ob Vergütungen, die auf Grund der Beteiligung gezahlt werden, Gewinnanteile oder sonstige Bezüge aus Aktien im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG sind. Dass die RPS nach australischen Steuerrecht und Bilanzrecht kein Eigenkapital, sondern Fremdkapital darstellen, ist entgegen der Auffassung des Beklagten ohne Bedeutung.75Da Gewinnanteile und sonstige Bezüge aus Aktien im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG eine Eigenkapitalverzinsung verkörpern, ist entscheidend, ob die Erträge der RPS nach deutschem Recht eine Eigenkapital- oder eine Fremdkapitalverzinsung darstellen. Nach der Rechtsprechung des BFH setzt die Annahme von Eigenkapital bei Kapitalgesellschaften voraus, dass die Zuführung des einlagefähigen Vermögenswertes von einem Gesellschafter vorgenommen wird, durch die Zuführung gebundenes Kapital entsteht, d.h. solches, das einer freien Kreditkündigung entzogen ist, und durch die Zuführung haftendes Kapital entsteht, d.h. solches, bezüglich dessen Ansprüche im Konkurs der Gesellschaft nicht geltend gemacht werden können. Die Frage, ob diese Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind, ist nach dem ausländischen Zivilrecht zu beurteilen, das sich aus dem Gesellschaftsstatut der Kapitalgesellschaft ergibt (BFH-Urteil vom 30.5.1990 I R 97/88, BFHE 160, 567, BStBl II 1990, 875 unter Berufung auf Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 382; Fischer/Lohbeck, IStR 2012, 678).76Wenn man diese Rechtsprechung zugrunde legt, sind die RPS nach Auffassung des Senates Eigenkapital der „T“.77Die Klägerin ist – wie oben bereits dargelegt - nach australischem Gesellschaftsrecht auf Grund der RPS als Gesellschafterin an der „T“ beteiligt. Die Klägerin hat der „T“ Geld und damit einen einlagefähigen Vermögenswert zugeführt. Mit dieser Geldzuführung hat die Klägerin der „T“ auch gebundenes Kapital zugeführt, bezüglich dessen Ansprüche im Konkurs der Gesellschaft nicht geltend gemacht werden können. Nach § 536 A (1) Corporations Act muss die Erfüllung des nachrangigen Anspruchs der Klägerin gegen die „T“ zurückgestellt werden, bis alle anderen Verbindlichkeiten, die fällig und gegen die Gesellschaft gerichtet sind, erfüllt worden sind.78Das von der Klägerin bei Erwerb der RPS der „T“ übertragene Kapital ist auch der freien Kreditkündigung entzogen. Nach Auffassung des Senates ist insoweit nur auf das Recht des Geldgebers nicht aber auf das Recht des Geldnehmers abzustellen. Denn entscheidendes Merkmal für die Bestimmung des Eigenkapitals ist, dass es haftendes Kapital ist, das der Unternehmenserhaltung dient. Bei der deutschen Aktiengesellschaft besteht eine Kapitalsicherung gemäß §§ 57 ff. AktG des Inhalts, dass eine Einlagenrückgewähr ohne Kapitalherabsetzung verboten und nur die Auszahlung von Bilanzgewinnen erlaubt ist (Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 518). Dem vergleichbar können die RPS – zumindest bei Rückkauf vor dem bei Ausgabe festgesetzten Rückerwerbstag - gemäß § 254 K Corporations Act nur aus Gewinnen und aus Erträgen aus der Ausgabe neuer Aktien zum Zweck des Rückkaufs zurückgekauft werden. Die sog. Dividenden fließen der Klägerin auch auf Grund des Gesellschaftsverhältnisses zu.79Dass die RPS von der Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt zurückgekauft werden und dass die Gesellschaft, wenn sie die Inhaber der RPS mindestens 30 Geschäftstage im voraus in Kenntnis setzt, das Kapital jederzeit vorzeitig zurückzahlen kann, ist ohne Bedeutung, weil im Streitfall das nur auf Zeit gewährte Eigenkapital trotz der zeitlichen Beschränkung auf Grund der Besonderheiten des australischen Gesellschaftsrechts die vom BFH aufgestellten Voraussetzungen für Eigenkapital bei Kapitalgesellschaften erfüllt.80Entgegen der Ansicht des Beklagten kommt es für die Qualifikation der RPS als Geschäftsanteil nicht entscheidend auf die mit den RPS verbundenen Verwaltungsrechte an. Nach Auffassung des Senates ist es - wie oben bereits dargelegt – für die Frage, ob der Ertrag gemäß § 8 b Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG steuerfrei bleibt, entscheidend, ob der Ertrag eine Eigenkapitalverzinsung verkörpert. Im Übrigen stehen den RPS-Inhabern in gewissem Umfang Stimm- und andere Rechte zu, wie die Klägerin substantiiert dargelegt hat.812. Wenn man die Beteiligung der Klägerin an der „T“ auf Grund der RPS nicht als Gesellschaftsanteile, sondern als Genussrechte ansehen würde, wie es der Beklagte tut, sind die Dividendenzahlungen auf Grund der RPS Bezüge aus Genussrechten im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, mit denen sowohl ein Recht am Liquidationserlös als auch ein Recht am Gewinn einer Kapitalgesellschaft verbunden ist.82Der Inhalt und Begriff des Genussrechts ist gesetzlich nicht näher geregelt. Bei seiner Ausgestaltung im Einzelnen sind die Vertragsparteien weitgehend frei. Ein Genussrecht liegt vor, wenn dem Rechtsinhaber zwar schuldrechtliche Ansprüche, nicht aber gesellschaftsrechtlich geprägte Mitgliedschaftsrechte vermittelt werden, ihm Vermögensrechte zugestanden werden, die typischerweise nur Gesellschaftern zustehen, die Rechte in großer Zahl und nicht nur vereinzelt begeben und dem Rechtsinhaber keine aktiven Mitverwaltungsrechte eingeräumt werden (BFH-Urteil vom 8.4.2008 VIII R 3/05, BFHE 221, 25, BStBl II 2008, 852). Trotz des formal schuldrechtlichen Charakters kann das Genussrecht nicht nur obligationsähnlich, sondern auch aktienähnlich ausgestaltet sein (BGH-Urteil vom 5.10.1992 II ZR 172/91, BGHZ 119, 305; FG Düsseldorf, Urteil vom 15.11.2012 11 K 234/11 E, EFG 2013, 295).83Unter § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG fallen nur Genussrechte, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist. Ein Recht am Liquidationserlös steht den Inhabern der RPS jedoch unstreitig zu, wie oben bereits dargelegt wurde, und die Inhaber der RPS sind nach Auffassung des Senates auch am Gewinn der „T“ beteiligt, wie ebenfalls oben bereits dargelegt wurde.84Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.85Die Übertragung der Steuerberechnung auf den Beklagten beruht auf § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO.86Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.87Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren beruht auf § 139 Abs. 3 Satz 2 FGO.88Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

der körperschaftsteuerbescheid für 2007 wird insoweit geändert, dass die steuer ohne berücksichtigung der erträge aus den rps i.h.v. 95 % von „…“ € und ohne anrechnung der ausländischen körperschaftsteuer berechnet wird. im übrigen wird die klage abgewiesen.die berechnung der festzusetzenden steuer wird dem beklagten übertragen.der beklagte trägt 95 % und die klägerin 5 % der kosten des rechtsstreites.die revision wird zugelassen.die hinzuziehung eines bevollmächtigten zum vorverfahren wird für notwendig erklärt.das urteil ist wegen der kosten ohne sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. der beklagte kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe des kostenerstattungsanspruchs der klägerin abwenden, soweit nicht die klägerin zuvor sicherheit in derselben höhe leistet. 1

2streitig ist, ob die einnahmen der klägerin aus redeemable preference shares (im weiteren rps) im streitjahr 2007 gemäß § 8b abs. 1 satz 1 körperschaftsteuergesetz (kstg) steuerbefreit sind, weil es sich nicht um erträge im sinne des § 20 abs. 1 nr. 7 einkommensteuergesetztes (estg), sondern um einkünfte im sinne des § 20 abs. 1 nr. 1 estg handelt.3die klägerin war im streitjahr 2007 an der „t-limited“ (im weiteren „t“) mit „…“ % beteiligt. die „t“ ist eine australische kapitalgesellschaft, die ihren sitz und ihre geschäftsleitung in australien hat. als gesellschafterin hielt die klägerin an der „t“ sowohl stammaktien („ordinary shares“) als auch rps. „…“ der beteiligungsbuchwert betrug zum 31.12.2007 „…“ €. die beteiligungserträge betrugen im jahr 2007 „…“ €, von denen „…“ € auf die rps entfielen. in 2005 betrugen die beteiligungserträge aus den rps „…“ € und in 2006 „…“ €.4im geschäftsbericht der „t“ auf den 31.12.2011 werden die rps als kredite (borrowings) und nicht als kapital (equity) qualifiziert. die sog. dividenden für die inhaber der rps werden als zinsen (interest expense) und nicht als gewinnverteilung (distribution of profits) qualifiziert.5aus „…“ der satzung (constitution) der „t“ ergibt sich unter anderem, dass der ausgabepreis jeder rps „x“ a $ betrug. die rps sind gemäß „satzung“ an eine stammaktie gekoppelt.6die dividende wird gemäß „satzung“ nach „einer bestimmten“ formel ermittelt: „…“ der dividendensatz wird „nach satzung“ mit „y“ % festgelegt. der inhaber jeder rps hat für jeden dividendenzeitraum gemäß „satzung“ anspruch auf eine sog. kumulative dividende. kumulative dividende bedeutet, dass, wenn die für einen dividendenzeitraum und eine rps festgesetzte dividende geringer ausfällt als der dividendenanspruch für den betreffenden dividendenzeitraum wäre, alle für die auszahlung von dividenden zur verfügung stehenden gewinne zur barauszahlung des fehlbetrags (die „dividende mit aufgeschobener fälligkeit“) verwendet werden müssen, bevor an die inhaber anderer, den rps in bezug auf einen dividendenanspruch nachgeordnete aktiengattungen, dividenden ausgezahlt werden können. in bezug auf die auszahlung von dividenden sind die rps gemäß „satzung“ rangniedriger als fliers jedoch ranghöher als alle anderen kapitalanteile der gesellschaft. eine dividende wird gemäß „satzung“ nur dann (aus)gezahlt, (a) wenn die mitglieder des verwaltungsrats nach eigenem ermessen entscheiden, dass eine dividendenzahlung stattfindet und (b) für die auszahlung einer dividende entsprechende mittel „legal verfügbar“ sind.7unter der überschrift „rückzahlung“ ist in „satzung“ geregelt, dass vorbehaltlich der bestimmungen des corporations act die gesellschaft jede ausgegebene rps an ihrem jeweiligen rückerwerbstag zurückerwerben muss. gemäß „satzung“ kann die gesellschaft vorbehaltlich der bestimmung des corporations act alle – nicht jedoch nur einige – rps zurückkaufen, wenn sie die inhaber der rps mindestens 30 geschäftstage im voraus im wege eines mitteilungsschreibens von dieser absicht in kenntnis setzt. der rückerwerbsbetrag der rps wird in „satzung“ als ausgabepreis („x“ a $, plus der restdividende zum rückerwerbstag, plus der rückkaufprämie in höhe von „z“ a $) definiert.8die rps verleihen ihren inhabern gemäß „satzung“ kein recht auf eine beteiligung an gewinnen oder den liquidationswerten einer gesellschaft, auch nicht an anderen kapitalrückzahlungen, außer den kapitalrückzahlungen bei liquidation der gesellschaft, es sei denn, dies ist „in“ „satzung“ anders bestimmt. gemäß „satzung“ sind, nachdem eine kapitalrückzahlung für alle den rps nachgeordneten aktiengattungen stattgefunden hat, die verbleibenden vermögenswerte der gesellschaft, die für ausschüttungen an aktieninhaber zur verfügung stehen, unter den inhabern der stammaktien und der rps im verhältnis der anzahl der ihnen gehörenden, vollständig einbezahlten aktien aufzuteilen.9ein inhaber einer rps ist gemäß „satzung“ bei hauptversammlungen der gesellschaft nicht stimmberechtigt, (a) außer (solange es sich um kumulative dividenden handelt), in dem zeitraum, in dem eine dividende (oder ein dividendenteil) für die rps im rückstand ist, (b) außer bei der abstimmung über vorschläge, die die herabsetzung des aktienkapitals der gesellschaft betreffen, (c) außer bei beschlüssen, welche die genehmigung der bedingungen einer rückkaufsvereinbarung betreffen, (d) außer bei der abstimmung über vorschläge, welche die mit den rps verbundenen rechte betreffen, (e) außer bei der abstimmung über vorschläge zur liquidation der gesellschaft, (f) außer bei der abstimmung über vorschläge, die die veräußerung des gesamten eigentums der gesellschaft, ihres gesamten geschäfts- und unternehmensbereichs betreffen und (g) außer während der liquidation der gesellschaft.10in „…“ der satzung der „t“ heißt es unter der überschrift „anteile“ (shares): das unternehmen kann vorzugsaktien ausgeben (einschließlich vorzugsaktien, die zurückzuzahlen sind).11in „satzung“ der „t“ ist unter der überschrift „dividenden sind aus gewinnen zu bezahlen“ geregelt: das unternehmen darf dividenden nur aus unternehmensgewinnen zahlen (einschließlich aus in die rücklage eingestellten gewinnen).12unter „…“ der satzung der „t“ heißt es: das unternehmen kann nach den bestimmungen der „…“ sein grundkapital herabsetzen: (b) durch einen aktienrückkauf nach „satzung“. „ nach satzung“ ergibt sich, dass die rückzahlung einer rückzahlbaren vorzugsaktie auch als rückkauf bezeichnet wird.13wegen der weiteren einzelheiten der satzung wird auf die in der gerichtsakte abgeheftete vertragskopie mit übersetzung bezug genommen.14aufgrund einer prüfungsanordnung vom „monat“ 2009 fand bei der klägerin eine betriebsprüfung unter anderem für die körperschaftssteuer 2007 statt.15die betriebsprüfung vertrat die auffassung, dass die aufgrund der rps gezahlten vergütungen keine dividenden im sinne des § 20 abs. 1 nr. 1 estg seien, da die rps keine anteile am stammkapital vermittelten. die proprietary limited company sei unstreitig mit einer deutschen körperschaft vergleichbar. die rps sei aufgrund der vorliegenden vertraglichen regelungen als fremdkapital ähnliches recht im sinne des § 8 abs. 3 satz 2 kstg zu behandeln. es sei eine feste verzinsung von „y“ % bezogen auf das eingezahlte kapital sowie die noch nicht ausgezahlte restdividende vereinbart worden. eine erfolgsabhängige komponente sei in der berechnungsformel nicht enthalten. dass die dividendenzahlung unter dem vorbehalt ausreichender mittel stehe, führe zu keiner anderen beurteilung, da sich der vorbehalt nicht auf das ergebnis des gläubigers beziehe, sondern nur auf ausreichend ausschüttbare mittel. dies könnten somit auch thesaurierte gewinne und rücklagen seien. selbst wenn man diese reglung als ausreichend betrachten würde, spreche gegen eine beteiligung am gewinn, dass die vergütung nachzuholen sei, wenn die gesellschaft wieder gewinne zur verfügung habe. die nicht ausgezahlten dividenden seien eine verbindlichkeit der gläubiger-gesellschaft und nach der berechnungsformel ebenfalls zu verzinsen. die vergütungen seien somit keine dividenden im sinne des § 20 abs. 1 nr. 1 estg, sondern zinszahlungen im sinn des § 20 abs. 1 nr. 7 estg. dies habe zur folge, dass § 8b abs. 1 kstg nicht anwendbar sei. die betriebsprüfung kam zu dem ergebnis, dass aufgrund der vergütungen für die rps das einkommen der klägerin unter anrechnung der ausländischen körperschaftsteuer um „…“ € („…“€ ./. 5 % „…“€) zu erhöhen sei. wegen der einzelheiten der ergebnisse der betriebsprüfung wird auf den betriebsprüfungsbericht vom 09.01.2010 bezug genommen.16aufgrund der ergebnisse der betriebsprüfung erließ der beklagte einen gemäß § 164 abs. 2 abgabenordnung (ao) geänderten körperschaftsteuerbescheid für 2007 und setzte die körperschaftsteuer auf „…“ € fest.17gegen diesen bescheid legte die klägerin fristgerecht einspruch ein.18der einspruch wurde durch einspruchsentscheidung vom 7. november 2011 als unbegründet zurückgewiesen.19zur begründung seiner entscheidung beruft sich der beklagte darauf, dass auf einer ersten stufe zu prüfen sei, welcher rechtsnatur die rps seien, d. h., ob sie gesellschaftsanteile oder genussrechte darstellten. erst wenn sie als genussrechte einzuordnen seien, erfolge auf einer zweiten stufe die prüfung, ob mit ihnen das recht am gewinn- und liquidationserlös an einer kapitalgesellschaft verbunden sei, d. h., ob es sich bei den rps um qualifizierte genussrechte, also genussrechte mit beteiligungscharakter handele. nur wenn dies nicht der fall sei, unterlägen die beträge der besteuerung gemäß § 20 abs. 1 nr. 7 estg.20die rps seien keine gesellschaftsanteile. sie seien keine stammanteile, sondern an stammanteile gekoppelt. ohne bedeutung sei, ob die rps bei der ausgebenden gesellschaft als eigenkapital zu qualifizieren seien, da eine abgrenzung von anteilen von genussrechten anhand der qualifikation als eigen- oder fremdkapital nicht möglich sei. der bfh definiere genussrechte in seinem urteil vom 08.04.2008 viii r 3/5 dahingehend, dass sie dem rechtsinhaber gegen das die genussrechte ausgebende unternehmen zwar schuldrechtliche ansprüche, nicht aber gesellschaftsrechtlich geprägte mitgliedschaftsrechte vermittle, dem rechtsinhaber vermögensrechte zugestanden werden, die typischer weise nur gesellschaftern zustehen, die rechte in großer zahl und nicht nur vereinzelt ausgegeben und dem rechtsinhaber keine aktiven mitverwaltungsrechte eingeräumt werden. zu den vermögensrechten gehörten insbesondere das recht auf den anteiligen jahresüberschuss bzw. auf den anteiligen bilanzgewinn sowie der anspruch auf den anteiligen liquidationserlös. zu den verwaltungsrechten gehörten das recht auf teilnahme an der gesellschafterversammlung unter einschluss des stimmrechts, das zwingende informationsrecht des § 51a gmbh-gesetz und das recht von minderheiten auf einberufung der gesellschafterversammlung.21wenn man diese grundsätze zugrunde lege, seien die rps genussrechte. nach „satzung“ habe der inhaber der rps die möglichkeit, bei hauptversammlungen anwesend zu sein. ein anwesenheitsrecht ohne einschluss des stimmrechts reiche jedoch für ein mitgliedschaftsrecht nicht aus, da eine bloße anwesenheitsmöglichkeit nicht die einflussnahme auf die unternehmerischen entscheidungen ermögliche. ein solches teilnahmerecht und ein eventuelles informationsrecht könne auch genussrechtsinhabern zustehen und sei kein indiz für eine qualifikation der rps als anteile. zwar habe der rps-inhaber in ausnahmefällen ein stimmrecht. solche ausnahmen längen jedoch nur in fällen vor, in denen durch abstimmungen in bestimmten situationen die mit der rps verbundenen vermögensrechte beschnitten werden könnten. es handele sich nicht um aktive mitverwaltungs- und mitgliedschaftsrechte, sondern lediglich um rechte zur abwehr der anspruchsgefährdung in bestimmten fällen. zur begründung dieser rechtsansicht beruft sich der beklagte auf das bgh-urteil vom 05.10.1992 ii zr 172/91. etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem umstand, dass die rps immer an eine stammaktie gekoppelt sein müsse. durch diese regelung werde lediglich der kreis der inhaber der rps eingeschränkt. die wesentlichen mitgliedschaftsrechte wurden nur durch die stammaktie und nicht durch die rps vermittelt.22die rps sei nicht mit stimmrechtslosen vorzugsaktien vergleichbar. stimmrechtslose vorzugsaktien seien als anteile zu qualifizieren, weil abgesehen vom stimmrecht alle weiteren mitgliedschaftsrechte durch die anteile gewährt werden (§ 140 abs. 1 aktiengesetz). dies sei bei den rps nicht der fall. es sei nicht ersichtlich, dass die rps beispielsweise in irgendeiner weise zur anfechtung von gesellschafterbeschlüssen berechtigten. auch ein recht auf einberufung der gesellschafterversammlung sei mit ihnen nicht verbunden. ebensowenig sei ein informationsrecht erkennbar.23in der zweiten stufe sei zu prüfen, ob das genussrecht mit einem recht am gewinn und liquidationserlös verbunden sei. nach „satzung“ verliehen die rps kein recht auf die beteiligung an gewinnen oder den liquidationswerten mit ausnahme der kapitalrückzahlungen.24unter beteiligung am gewinn sei jede erfolgsabhängige vergütung für die überlassung des genussrechtskapitals zu verstehen. eine beteiligung am gewinn liege auch dann vor, wenn teilweise eine feste vergütung (prozentverzinsung) und daneben eine gewinnabhängige vergütung gewährt werde. dabei müsse die erfolgsabhängige vergütung im vordergrund stehen. im streitfall setze sich die vergütung aus einer „y“ %igen festen verzinsung sowie einer sondervergütung, die im ermessen des verwaltungsrates liege, zusammen. beide bestandteile seien nicht vom jeweiligen gewinn abhängig. entgegen der auffassung der klägerin sei die vergütung nicht schon deshalb gewinnabhängig, weil die auszahlung unter dem vorbehalt des vorhandenseins von entsprechenden mitteln stünde. im streitfall sei der vergütungsanspruch in keiner weise durch den gewinn beeinflusst. beeinflusst werde lediglich der auszahlungszeitpunkt. der anspruch entstehe im jeweiligen jahr und werde bei nichtauszahlung als verbindlichkeit bei der gesellschaft verbucht. auch für den fall, dass bis zur auflösung der gesellschaft niemals genügend mittel für die auszahlung zur verfügung stünden, ergebe sich nichts anderes. in diesem fall würde sich lediglich das wie bei jeder kapitalanlage grundsätzlich bestehende ausfallrisiko realisieren. die rps seien somit lediglich als sonstige kapitalforderungen im sinne des § 20 abs. 1 nr. 7 estg anzusehen, so dass § 8b abs. 1 satz 1 kstg nicht zum tragen komme.25die klägerin hat am 2. dezember 2011 klage gegen den körperschaftsteuerbescheid und den bescheid über den solidaritätszuschlag für 2007 erhoben.26sie meint, dass mit der vorliegenden klage ausschließlich die körperschaftsteuer 2007 und nicht auch der solidaritätszuschlag 2007 angefochten werde.27die klägerin ist der ansicht, dass der tatbestand des § 20 abs. 1 nr. 1 estg erfüllt sei. die „t“ sei eine mit der deutschen gmbh vergleichbare ausländische kapitalgesellschaft (bmf schreiben vom 24.12.1999, bstbl i 1999, 1076 tabelle 1).28die rps vermittelten sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich eine mitgliedschaft an der „t“. mitgliedschaft sei die zusammenfassung aller rechten und pflichten des gesellschafters aus dem gesellschaftsverhältnis, deren verkörperung durch den geschäftsanteil erfolge. es gebe eine vielzahl von vermögens- und verwaltungsrechten bzw. -pflichten. zu den vermögensrechten zählten beispielsweise das gewinnbezugsrecht und das recht auf den liquidationserlös, zu den verwaltungsrechten das teilnahmerecht an gesellschafterversammlungen sowie das stimmrecht. einzelne rechte und pflichten könnten eingeschränkt oder auch völlig ausgeschlossen werden, ohne dass die körperschaftsrechtliche mitgliedschaft an der kapitalgesellschaft entfalle. so stehe nach der rechtsprechung des bgh der gleichzeitige ausschluss von gewinnbezugsrecht und stimmrecht der mitgliedschaft an einer gmbh nicht entgegen, sofern neben dem recht auf liquidationserlös sonstige mitwirkungsrechten wie zum beispiel das recht auf teilnahme an der gesellschafterversammlung bestehen bleibe (bgh-urteil vom 14.07.1954 ii zr 342/53, njw 1954, 1563).29„…“ der satzung der „t“ bestimme die wesentlichen mitgliedschaftlichen rechte und pflichten der klägerin aus den rps. wesentliche vermögensrechte seien das „gewinnbezugsrecht“ und das recht auf den liquidationserlös. nach „satzung“ stünden der klägerin gewinnbezugsrechte zu. die gewinnbezugsrechte gliederten sich in „dividenden“ und „sonderdividenden“. der verwaltungsrat entscheide gemäß „satzung“ nach eigenem ermessen darüber, ob und in welcher höhe gewinnausschüttungen erfolgten. sei kein ausschüttungsfähiger gewinn vorhanden, könne der verwaltungsrat gemäß „satzung“ keine gewinnausschüttung beschließen. ausschüttungen der „t“ seien somit vom vorliegen eines ausschüttungsfähigen gewinns abhängig. dem stehe nicht die regelung über die berechnung der gewinnausschüttung entgegen. nach „satzung“ erfolge die berechnung der gewinnausschüttungen - unter der voraussetzung, dass der verwaltungsrat eine gewinnausschüttung beschließe und ein ausschüttungsfähiger gewinn vorhanden sei - nach einer gesellschaftsvertraglich festgelegten formel. diese formel gelte jedoch nicht für die „sonderdividenden“. die höhe der sonderdividenden bestimme der verwaltungsrat nach eigenem ermessen. entgegen der ansicht des beklagten entstehe der anspruch auf gewinnausschüttung nicht automatisch im jeweiligen jahr nach der regelung der zugrundegelegten formel und werde auch nicht bei nichtauszahlung als verbindlichkeit bei der „t“ verbucht. die regelung in „satzung“ besage lediglich, dass „festgestellte, jedoch nicht ausbezahlte dividenden für die gesellschaft eine verbindlichkeit“ darstellten. diese regelung beschreibe den auch im deutschen recht bestehenden grundsatz, dass mit gewinnausschüttungsbeschluss ein vom mitgliedschaftsrecht isolierter schuldrechtlicher anspruch auf gewinnauszahlung entstehe.30weiteres wesentliches vermögensrecht der klägerin sei das recht auf den liquidationserlös. nach „satzung“ erhielten die inhaber der rps eine barauszahlung in höhe des „rückerwerbsbetrages“. der rückerwerbsbetrag setzte sich zusammen aus dem ausgabepreis der rps zzgl. noch nicht beschlossener, aber nach „satzung“ ermittelter beträge und einer „rückkaufprämie“ i.h.v. „z“ a$ je anteil. zudem hätten die inhaber von rps im anschluss an die befriedigung sonstiger anteilsgattungen zusammen mit den inhabern von „stammaktien“ das recht auf das verbleibende vermögen nach dem verhältnis ihrer vollständig einbezahlten geschäftsanteile („satzung“). reiche das vermögen für eine verteilung nach „satzung“ nicht aus, haben die inhaber der rps einen anspruch auf einen entsprechend geringeren anteil am liquidationserlös („satzung“). die regelung des „satzung“) entspreche dem grundgedanken des § 72 satz 1 gmbhg, danach werde das vermögen der gesellschaft unter den gesellschaftern nach dem verhältnis ihrer geschäftsanteile verteilt. die regelung in „satzung“ stehe der annahme des rechts auf liquidationserlös ebenfalls nicht entgegen. sie entspreche der regelung in § 72 satz 2 gmbhg, wonach der gesellschaftsvertrag ein anderes verhältnis für die verteilung des liquidationsvermögens bestimmen könne.31die rps vermittelten der klägerin auch wesentliche verwaltungsrechte. nach der regelung in „satzung“ dürfe die klägerin an jeder hauptversammlung teilnehmen. darüber hinaus habe die klägerin ein teilnahmerecht an außerordentlichen gesellschafterversammlungen nach „satzung“. der klägerin stünden auch wesentliche stimmrechte zu. vollumfängliche stimmrechte bestünden in der hauptversammlung, wenn gewinnausschüttungen an die klägerin im rückstand seien („satzung“) oder wenn sich die gesellschaft in liquidation befinde („satzung“). darüber hinaus stünden der klägerin in der hauptversammlung stimmrechte bei grundlegenden beschlüssen zu, die kapitalherabsetzungen, bedingungen der rückkaufvereinbarung, rechte bezogen auf die rps, vorschläge zur liquidation der gesellschaft, die veräußerung des eigentums, des betriebs- oder des unternehmens beträfen („satzung“). besondere stimmrechte in außerordentlichen gesellschafterversammlungen stünden der klägerin nach „satzung“ zu, wenn „dividenden“ oder sonderdividenden noch nicht ausbezahlt worden seien bzw. differenzbeträge zwischen den beträgen nach der zugrunde gelegten formel und der tatsächlichen gewinnausschüttung bestünden. weitere besondere stimmrechte bestünden nach der regelung in „satzung“ bei der ausgabe oder umwandlung von gesellschaftsanteilen. nach der regelung in „satzung“ dürften durch die ausgabe von vorzugsgeschäftsanteilen die rechte der inhaber der rps nicht beeinträchtigt werden. „satzung“ diene dem schutz der mitgliedschaftsrechte der klägerin und entspreche dem verständnis des deutschen gesellschaftsrechts, wonach in den kernbereich der mitgliedschaft nicht eingegriffen werden dürfe. entgegen der auffassung des beklagten seien die gewährten stimmrechte nicht lediglich als „annex zu den gewährten verwaltungsrechten“ zu qualifizieren. stimmrechte seien klassische verwaltungsrechte. die vorliegenden beschränkungen der stimmrechte stünden einer mitgliedschaft der klägerin an der „t“ nicht entgegen. gesellschaftsrechtlich könne die satzung einer gmbh sogar stimmrechtslose gesellschaftsanteile schaffen. weiteres recht der klägerin sei das recht auf freie übertragbarkeit der rps. die freie übertragbarkeit unterliege nach der regelung in „satzung“ lediglich der bedingung, dass mit den rps auch die an diese gekoppelten „stammaktien“ übertragen werde.32die mitgliedschaft der klägerin an der „t“ vermittle auch eine kapitalmäßige beteiligung an dieser. nach ständiger rechtsprechung des bfh gehörten die nicht in § 20 abs. 1 nr. 1 estg genannten gesellschaften nur dann zu körperschaften im sinne dieser vorschrift, wenn die mitgliedschaftsrechte des gesellschafters einer kapitalmäßigen beteiligung gleich stehen. unter welchen umständen eine kapitalmäßige beteiligung vorliege, bestimme eine gesamtbetrachtung im einzelfall. indizien für eine kapitalmäßige beteiligung seien beispielsweise die übertragbarkeit der beteiligung oder auch die vermögensrechte, an gewinnausschüttungen oder an der auskehrung des liquidationsvermögens beteiligt zu sein (bfh-urteile vom 16.12.1992 i r 32/92, bstbl ii 1993, 399, vom 15.11.1994 viii r 74/93 bstbl ii 1995, 315). wie bereits dargelegt worden sei, vermittelten die rps der klägerin sämtliche dieser rechte. weiteres indiz für das bestehen einer kapitalmäßigen beteiligung sei die begründung der mitgliedschaft auf grund einer einlage des gesellschafters, die bei der gesellschaft als eigenkapital zu qualifizieren sei (bfh-urteil vom 16.12.1992, i r 32/92, bstbl ii 1993, 399). die pflicht zur einlage sei eine wesentliche körperschaftsrechtliche vermögenspflicht des gesellschafters. nach dem bfh-urteil vom 30.05.1990 i r 97/88, bstbl ii 1990, 875 setzte die annahme von eigenkapital bei einer ausländischen kapitalgesellschaft voraus, dass 1. die zuführung des einlagefähigen vermögenswerts von einem gesellschafter vorgenommen werde, 2. durch die zuführung gebundenes kapital entstehe, d. h. solches, dass einer freien kreditkündigung entzogen sei, und 3. durch die zuführung haftendes kapital entstehe, d. h. solches bezüglich dessen ansprüche in der insolvenz der gesellschaft nicht geltend gemacht werden könnten. im streitfall seien auf grund des für die „t“ geltenden australischen gesellschaftsrechts und insbesondere auch nach dem auf dieser basis geschlossenen gesellschaftsvertrag sämtliche voraussetzungen erfüllt. nach „satzung“ habe die klägerin pro rps „x“ a$ an die „t“ zu leisten. mit der einlage des geldes werde dieses gebundenes kapital. als gebundenes kapital seien die zugeführten vermögenswerte der freien kreditkündigung entzogen. der klägerin stehe als inhaberin der rps kein einem darlehenskündigungsrecht vergleichbares kündigungsrecht zu. der annahme gebundenes kapitals stehe nicht entgegen, dass die rps übertragen werden könnten oder unter den voraussetzungen der regelung „satzung“ nach 30 jahren bzw. der regelung „satzung“ auf verlangen der „t“ auf die „t“ übertragen bzw. von dieser eingezogen werden könnten. auch nach deutschem gesellschaftsrecht könnten gesellschaftsanteile eingezogen werden (§ 34 gmbhg). auch die nach der satzung einziehbaren anteile einer gmbh seien anteile, die mitgliedschaftsrechte gewähren. ferner sei eine auflösung der gmbh durch zeitablauf oder aus sonstigen gründen möglich. schließlich entstehe durch die einlage auch haftendes kapital. der gesellschaftsvertrag enthalte keine regelung, die eine von „stammaktien“ abweichende gesetzliche haftung bestimme.33entgegen der ansicht des beklagten stehe der beurteilung der dividenden als gewinnanteile i.s.d. § 20 abs. 1 nr. 1 estg nicht entgegen, dass die höhe der dividenden nach der dort zugrunde gelegten formel berechnet werde. auch ein nach deutschem recht geschlossener gesellschaftsvertrag könne besondere regelungen über die gewinnverteilung enthalten. für die gmbh gelte § 29 abs. 3 satz 2 gmbhg. danach könnten auch fixe gewinnbezugsrechte vereinbart werden, so lange die gewinnausschüttungen aus dem ausschüttungsfähigen gewinn erfolgten. der zivilrechtlichen betrachtungsweise folge das steuerrecht im rahmen der wirtschaftlichen betrachtungsweise jedenfalls bei kapitalgesellschaften.34außerdem ist die klägerin der auffassung, dass die vorliegende gesellschaftsvertragliche struktur der rps mit vorzugsaktien ohne stimmrecht i.s.d. § 139 ff aktiengesetz (aktg) vergleichbar sei. nach §§ 139 ff aktg begründeten stimmrechtslose vorzugsaktien eine mitgliedschaft und nicht lediglich gläubigerrechte an der gesellschaft. der inhaber der vorzugsaktie erhalte gegen verzicht auf sein stimmrecht einen vorzug bei der verteilung und ausschüttung des gewinns. das teilnahmerecht an der hauptversammlung bleibe bestehen. die höhe des gewinnbezugsrechts sei frei gestaltbar. die satzung könne auch festbeträge vorsehen. reiche der ausschüttungsfähige gewinn nicht aus, habe der inhaber der vorzugsaktie das recht auf nachzahlung in den folgejahren. werde der vorzugsbetrag in einem jahr nicht oder nicht vollständig gezahlt und der rückstand im nächsten jahr nicht neben dem vollen vorzug dieses jahres nachgezahlt, lebe das stimmrecht der vorzugsaktionäre bis zur zahlung der rückstände auf (§ 140 abs. 2 aktg). stimmrechtslose vorzugsaktien nach §§ 139 ff aktg seien aktien i.s.d. § 20 abs. 1 nr. 1 estg. der vergleichbarkeit der rps mit stimmrechtslosen vorzugsaktien stehe nicht entgegen, wenn einzelne mitgliedschaftsrechte der klägerin beschränkt seien. beurteilungsgegenstand sei vorliegend nicht eine aktiengesellschaft nach deutschem aktienrecht. beurteilungsgegenstand sei vielmehr eine kapitalgesellschaft australischen rechts, deren steuerrechtliche einordnung nach steuerrechtlichen maßstäben zu erfolgen habe. die vergleichbarkeit der gesellschaftsvertraglichen struktur der rps mit stimmrechtslosen vorzugsaktien sei ein indiz für die qualifizierung der gewinnausschüttungen der „t“ als gewinnanteile i.s.d. § 20 abs. 1 nr. 1 estg.35da die rps mitgliedschaftsrechte und damit anteile gewähre, komme es entgegen der auffassung des beklagten nicht darauf an, ob sie als eigenkapitalgenussrechte i.s.d. § 8 abs. 3 satz 2 kstg zu qualifizieren seien. danach gehörten zu den einkünften aus kapitalvermögen i.s.d. § 20 abs. 1 nr. 1 estg auch gewinnanteile aus genussrechten, sofern mit diesen das recht am gewinn und liquidationserlös einer kapitalgesellschaft verbunden sei. beteiligung am gewinn sei jede erfolgsabhängige vergütung. bezugsgröße könne jede auf das ergebnis der kapitalgesellschaft bezogene bemessungsgrundlage sein. dies könne nicht nur der jahresüberschuss oder der bilanzgewinn, sondern beispielsweise auch der ausschüttungsfähige gewinn sein. dabei sei eine feste verzinsung möglich (bfh-urteil vom 28.06.1990 i 85/60, hfr 1961, 13). § 20 abs. 1 nr. 1 estg ziele auf die gleichstellung des schuldrechtlichen eigenkapitalgenussrechts mit der mitgliedschaftlichen beteiligung an einer kapitalgesellschaft. charakteristikum von genussrechten sei, dass dem genussrechtsinhaber mitgliedschaftliche verwaltungsrechte, insbesondere stimmrechte, nicht übertragen werden. im streitfall seien in jedem fall die voraussetzungen eines eigenkapitalgenussrechts erfüllt. die rps vermittelten der klägerin sowohl das recht am liquidationserlös beteiligt zu sein, als auch ein gewinnbezugsrecht. bemessungsgrundlage des gewinnbezugsrechts aus den rps sei der ausschüttungsfähige gewinn der „t“. der annahme einer gewinnbeteiligung stehe nicht entgegen, dass die höhe des auszuschüttenden gewinns nach der formel des „satzung“ berechnet werde, dies sei auch ausdrückliche auffassung der finanzverwaltung (bmf-schreiben vom 15.12.1994 zu 8a kstg a.f., bstbl i 1995, s. 25 ff tz. 55). die höhe des maximalen ausschüttungsbetrages werde stets durch den ausschüttungsfähigen gewinn nach „satzung“ begrenzt. insofern diene die unter „satzung“ zugrunde gelegte formel lediglich dazu, die höhe des tatsächlichen ausschüttungsbetrages zu begrenzen. eine erfolgsunabhängige vergütung bestimme die satzung der „t“ nicht.36nur wenn entsprechende mittel für die auszahlung einer dividende legal verfügbar seien, also ein ausschüttungsfähiger gewinn vorliege, könne der verwaltungsrat gewinnausschüttungen beschließen. der beschluss über die gewinnausschüttungen stehe im freien ermessen des verwaltungsrats. beschließe der verwaltungsrat keine gewinnausschüttung, erhielten die inhaber der rps keine „dividende“ oder „sonderdividende“. der gesellschaftsvertrag enthalte keine regelung, die den verwaltungsrat zu einem beschluss von gewinnausschüttungen verpflichte. von dem beschluss einer gewinnausschüttung sei die höhe der gewinnausschüttung abzugrenzen. die höhe der gewinnausschüttung bemesse sich entweder nach freiem ermessen des verwaltungsrates („sonderdividenden“, „satzung“) oder nach der im „satzung“ zugrunde gelegten formel. zwar liege die höhe der berechnung der „dividende“ nicht im ermessen des verwaltungsrates. aber nur sofern ein ausschüttungsfähiger gewinn vorliege, könnten bis zur höhe des ausschüttungsfähigen gewinns gewinnausschüttungen beschlossen werden. dadurch werde die „dividende“ zu einem teilhaberrecht des inhabers der rps am gewinn der „t“. entscheidend für das merkmal der gewinnabhängigkeit sei, dass die gesellschaft nicht belastet werde, wenn kein bilanzgewinn ausgewiesen werde. es komme darauf an, dass der erzielte handelsrechtliche gewinn zwischen genussrechtsinhaber (hier vorzugsaktionär) und gesellschafter (hier stammaktionär) aufgeteilt werde und eine vom vorliegen des bilanzgewinns unabhängige verzinsung der einlage nicht vorgesehen sei.37entgegen der ansicht des beklagten stünden der klägerin auch informationsrechte zu. nach der regelung in „satzung“ dürfe der inhaber der rps an jeder hauptversammlung des „t“ teilnehmen. dem inhaber der rps stehe auch das recht auf einberufung von gesellschafterversammlung zu. dies ergebe sich aus der regelung „…“ des gesellschaftsvertrages. danach könne der inhaber von rps nach den grundsätzen des australischen gesellschaftsrechts immer dann gesellschafterversammlung einberufen, wenn in der gesellschafterversammlung themen behandelt werden, bezüglich derer der inhaber der rps stimmrechte habe. bezüglich der art und weise der einberufung von gesellschafterversammlungen verweise die regelungen in ziffer „…“ des gesellschaftsvertrages auf die regelung des australischen corporations act (§§ 249 d, 249 f und 249 g). ferner habe der inhaber der rps auch das recht, gesellschafterbeschlüsse anzufechten. das anfechtungsrecht bestehe nach den regelungen des australischen gesellschaftsrechts dann, wenn der inhaber der rps an den anzufechtenden gesellschafterbeschlüssen teilnehmen konnte, ihm also diesbezüglich ein stimmrecht zugestanden habe.38die inhaber der rps seien auch members der gesellschaft im sinne des australischen gesellschaftsrechts. nach der satzung der „t“ sei ein inhaber der rps berechtigt, am „general meeting of the company“ teilzunehmen. „…“ der satzung sei überschrieben mit „…“ und „…“ spreche vom „annual general meeting“, an welchem aber nach „satzung“ die inhaber der rps gerade teilnehmen können. nach der definition in „…“ der constitution sei ein „member“ jede person, die als inhaber eines anteils (shares) registriert sei. die satzung treffe keine unterscheidung danach, ob es sich um ordinary oder preferred shares, also stammanteile oder vorzugsanteile, handele. gerade diese typischen mitgliedschaftsrechte, teilnahme an der gesellschafterversammlung und damit auch das verbundene anfechtungsrecht der beschlüsse, könnten einem genussrechtsinhaber nicht eingeräumt werden und seien merkmale für die gesellschafterstellung.39entgegen der ansicht des beklagten erhielten die rps-inhaber im rahmen einer liquidation zum einen den nominalbetrag der rps zzgl. noch ausstehender dividende und zzgl. eines aufschlags von „z“ a$ pro rps, sofern der liquidationserlös dafür ausreiche, und zum anderen von einem verbleibenden liquidationsüberschuss nach rückzahlung des nennbetrags der ordinary shares einen quotalen anteil an dem liquidationsüberschuss berechnet nach dem anteil am gesamten nennkapital (gemäß „…“ der satzung der „t“).40wenn der beklagte behaupte, die mangels eines bilanzgewinns nicht gezahlte dividende in höhe eines zinssatzes auf den nominalbetrag sei nur ein aufschub der fälligkeit und bei der „t“ schon eine verbindlichkeit, so finde dies in den statuten der gesellschaft keine stütze. denn nach „satzung“ sei die ausschüttung davon abhängig, dass eine dividende von den directors „declared“ (beschlossen) werde und ein entsprechender bilanzgewinn vorhanden sei. „satzung“ spreche ausdrücklich davon, dass dividenden aus gewinnrücklagen gezahlt werden können.41die klägerin erläutert, warum die rps im geschäftsbericht der „t“ als kredite (borrowings) bezeichnet werden, wie folgt: nach dem australischen zivilrecht stellten die rps einen geschäftsanteil (share) der gesellschaft dar. in einem schreiben der rechtsanwälte „h“ und „u“ wird erläutert, dass gemäß § 254 h (1) des corporations act gesellschaften die möglichkeit haben, rückzahlbare vorzugsanteile auszugeben. der begriff „vorzugsanteil“ werde im coporations act nicht definiert. er werde generell für einen anteil benutzt, der irgendeine art von vorzug oder vorrang über eine andere klasse von anteilen gewähre, insbesondere in bezug auf kapitalrückzahlung, auf den vermögensüberschuss oder gewinnüberschuss, kumulative und nicht kumulative dividenden und stimmrecht sowie vorrang in bezug auf zahlung von kapitaldividenden im verhältnis zu anderen anteilen oder klassen von anteilen. ein rückzahlbarer vorzugsanteil sei nach dem corporations act eindeutig ein anteil am kapital der ausgebenden gesellschaft. ein rückzahlbarer vorzugsanteil könne für australische steuerliche zwecke wie fremdkapital behandelt werden, wenn er bestimmte fremdkapitalmäßige eigenschaften habe, dies ändere aber nichts daran, dass ein rückzahlbarer vorzugsanteil gesellschaftsrechtlich nach dem corporations act ein anteil am eigenkapital der gesellschaft sei. bilanzrechtlich sei für den ausweis im geschäftsbericht der „t“ der ias standard 32.18 (a) zu beachten. der ias standard 31.18 bestimme ex definitionen, dass ein finanzinstrument, das zu einem bestimmten zeitpunkt vom emittenten zurückgekauft werden müsse, als eine finanzielle verbindlichkeit ausgewiesen werden müsse. auf grund dieser regelung sei das rps-kapital im geschäftsbericht der „t“ als verbindlichkeit ausgewiesen worden. nach australischem steuerrecht seien die voraussetzungen für das vorliegen von fremdkapital bereits dann erfüllt, wenn die empfangene gesellschaft verpflichtet sei, die ihr zur verfügung gestellten mittel an den geldgeber bei einer einziehung (redemption) zurückzuzahlen. auf grund dieses verständnisses von fremdkapital seien die rps ex definitione für australische steuerliche zwecke als fremdkapital zu behandeln. zusammenfassend sei festzustellen, dass dem australischen recht ein vom deutschen recht abweichendes, viel weiteres verständnis von „debts“ und „borrowings“ für bestimmte steuerliche und finanzielle zwecke zugrunde liege. aus deutscher steuerlicher sicht komme es hingegen maßgeblich auf das australische gesellschaftsrecht an, weil der gesellschaft hiernach auf gesellschaftsrechtlicher grundlage einlagefähige vermögensgegenstände zugeführt werden, durch die haftendes kapital entstehe. danach seien die rps mangels kündigungsrechts durch den gesellschafter als anteile i.s.d. § 8 b kstg anzusehen (bfh-urteil vom 30.05.1990 i r 97/88, bstbl ii 1990, 875). auf ein divergierendes verständnis von fremd- und eigenkapital bei hybriden finanzinstrumenten weise auch der bundesrat für zwecke der einführung des sog. korrespondenzprinzips in § 8 b abs. 1 kstg n.f. hin (br-drucksache 302/1/12). dies ändere jedoch nichts daran, dass die australischen rps sowohl nach australischem zivilrecht als auch nach deutschem recht als geschäftsanteil gemäß § 20 abs. 1 nr. 1 estg und damit gemäß § 8 b abs. 1 kstg einzuordnen seien.42die regelung in „…“ der satzung der „t“, das die auszahlung einer dividende von legal verfügbaren mitteln abhängt, erläutert die klägerin wie folgt: für die auszahlung einer dividende seien nach maßgabe der satzung und den vorschriften des australischen corporations act nur mittel verfügbar, die aus gewinnen der gesellschaft stammen. die klausel „…“ der „t“ satzung, die unabhängig von den einschlägigen bestimmungen des corporations act regelungswirkung entfalte, schließe es aus, dass die gesellschaft dividenden aus dem aktienkapital im wege der kapitalherabsetzung ausschütte. in einem schreiben der rechtsanwälte „h“ und „u“ wird der terminus „funds legally available for the payment of dividends“ dahingehend erläutert, dass in § 254 t des corporations act bis 2010 geregelt worden sei, dass eine dividende nur aus gewinnen der gesellschaft ausgezahlt werden könne (a dividend may only be payed out of profits of the company). unabhängig von der regelung im corporations act regele die „t“ satzung in „…“, dass die gesellschaft außer aus gewinnen der gesellschaft keine dividende zahlen dürfe (dies gelte auch für gewinne, die in eine rücklage eingestellt worden seien). ein beschluss des vorstands hinsichtlich der höhe der gewinne der gesellschaft und dem betrag, der für dividenden zur verfügen stehe, sei bindend. zusammenfassend sei festzustellen, dass mittel im sinne der klausel „der satzung“ der „t“ dann als dividende ausschüttbar seien, wenn die dividende aus gewinnen gezahlt werde, die der vorstand der „t“ beschlossen habe und die in § 254 t des corporations act 2001 enthaltenen kriterien erfüllt seien.43die klägerin beantragt,441. den bescheid für körperschaftsteuer und solidaritätszuschlag für 2007 insoweit zu ändern, dass die steuern und der zuschlag ohne berücksichtigung der erträge aus den rps i.h.v. 95 % von „…“ € und ohne anrechnung der ausländischen körperschaftsteuer berechnet wird,452. hilfsweise, die revision zuzulassen,463. die hinzuziehung eines bevollmächtigten zum vorverfahren für notwendig zu erklären.47der beklagte beantragt,48die klage als unbegründet abzuweisen,49hilfsweise, die revision zuzulassen.50zur begründung eines antrags beruft sich der beklagte darauf, dass der dividendensatz von „y“ prozent faktisch eine festverzinsung darstelle, welche aber erst bei entsprechenden gewinnen fällig werde („dividende mit aufgeschobener fälligkeit“). es bestehe kein gewinnabhängiger vergütungsanspruch. die vergütung sei zwar in höhe des gewinns gedeckelt, es liege aber kein anteiliges recht am gewinn der gesellschaft, sondern eine feste vergütung von „y“ prozent vor.51da ein recht am gewinn und am liquidationserlös auch regelmäßig dem genussrechtsinhaber zustehe, seien diese rechte für die abgrenzung zwischen gesellschaftsanteilen und genussrechten von untergeordneter bedeutung.52entscheidend für die abgrenzung zwischen gesellschaftsanteilen und genussrechten seien die bestehenden verwaltungsrechte. als wichtigste rechte seien das recht auf teilnahme an der gesellschafterversammlung unter einschluss des stimmrechts, das recht von minderheiten auf einberufung von gesellschafterversammlungen und das informationsrecht nach § 51 a gmbhg zu nennen. stimmrechte stünden dem inhaber der rps grundsätzlich nicht zu. die in bestimmten einzelfällen bestehenden stimmrechte gewährten kein aktives mitverwaltungsrecht, sondern sicherten lediglich die vermögensrechte. ferner sei zu berücksichtigen, dass die rps nach der regelung in „…“ des vertrages vorzeitig zurückerworben werden könnten. dies zeige, dass kein dauerhaftes mitgliedschaftsrecht an der gesellschaft bestehe. auch bei einem recht der inhaber der rps zur einberufung der gesellschafterversammlung seien die rps nicht als gesellschaftsanteile, sondern als genussrechte zu qualifizieren.53mit den stimmrechtslosen vorzugsaktien seien die rps nicht zu vergleichen, da bei vorzugsaktien außer dem fehlenden stimmrecht alle verwaltungsrechte uneingeschränkt dem vorzugsaktieninhaber zustünden.54

55die ausweislich seite 3 der klageschrift erhobene klage bezüglich des solidaritätszuschlages ist unzulässig.56betreffen einwendungen einer kapitalgesellschaft ausschließlich die ermittlung ihres gewinns als grundlage ihres zu versteuernden einkommens, ist insoweit der körperschaftsteuerbescheid grundlagenbescheid für die festsetzung des solidaritätszuschlags. die diesbezüglichen einwendungen können deshalb nur im rechtsbehelfsverfahren gegen den körperschaftsteuerbescheid als grundlagenbescheid, nicht aber im verfahren gegen den folgebescheid geltend gemacht werden (bfh-urteil vom 12.7.2012 i r 23/11, bfhe 238, 344, hfr 2012, 1186).57die klage bezüglich des körperschaftsteuerbescheides ist begründet.58der beklagte hat zu unrecht die einnahmen der klägerin aus den rps nicht als gewinnanteile aus aktien im sinne des § 20 abs. 1 nr. 1 estg oder zumindest als genussrechte im sinne des § 20 abs. 1 nr. 1 estg, mit denen sowohl ein recht am liquidationserlös als auch ein recht am gewinn einer kapitalgesellschaft verbunden ist, anerkannt.59nach § 8b abs. 1 satz 1 kstg bleiben bei der einkommensermittlung bezüge im sinne des § 20 abs. 1 nr. 1, 2, 9 und 10 buchstabe a estg außer ansatz. zu den einkünften aus kapitalvermögen im sinne des § 20 abs. 1 nr. 1 estg gehören u. a. gewinnanteile (dividenden), ausbeuten und sonstige bezüge aus aktien und genussrechten, mit denen das recht am gewinn und liquidationserlös einer kapitalgesellschaft verbunden ist.601. gewinnanteile und sonstige bezüge aus aktien im sinne des § 20 abs. 1 nr. 1 estg sind nach der rechtsprechung des bfh alle zuwendungen in geld oder geldeswert, die dem gesellschafter - entweder von der kapitalgesellschaft selbst oder von einem dritten - aufgrund seines gesellschaftsverhältnisses zufließen, soweit die vorteilszuwendungen nicht als kapitalrückzahlung zu werten sind. unerheblich ist, ob die bezüge zu lasten des gewinns oder zu lasten der vermögenssubstanz der gesellschaft geleistet werden; auch kommt es nicht darauf an, in welche zivilrechtliche form die vorteilsgewährung gekleidet ist. (bfh-urteil vom 6.6.2012 i r 6, 8/11, i r 6/11, i r 8/11, bfhe 237, 346, bstbl ii 2013, 111). zuwendungen sind durch das gesellschaftsverhältnis veranlasst, wenn nur gesellschafter diese erhalten können. das stammrecht, aus dem sich der ertrag ableitet, muss die beteiligung am gesellschaftskapital sein, so dass der ertrag eine eigenkapitalverzinsung verkörpert.61unter den begriff "kapitalgesellschaft" im sinn des § 20 abs. 1 nr. 1 estg fallen nicht nur nach deutschem recht errichtete gesellschaften, sondern auch ausländische rechtsgebilde, die z. b. ihrer inneren struktur nach einer nach deutschem aktienrecht errichteten aktiengesellschaft im wesentlichen entsprechen. bei dem vergleich ist darauf abzustellen, ob die ausländische personenvereinigung wie eine juristische person körperschaftlich strukturiert ist und ob die beteiligung an ihr (abstrakt gesehen) das vermögensrecht mitumfasst, an gewinnausschüttungen und an der auskehrung des liquidationsvermögens beteiligt zu werden. unerheblich ist dagegen, ob die personenvereinigung im ausland als körperschaft oder als mitunternehmerschaft besteuert wird und ob das ausländische recht ihr eigene rechtsfähigkeit zuerkennt (bfh-urteil vom 16.12.1992 i r 32/92, bfhe 170, 354, bstbl ii 1993, 399). ob die zuwendungen der „t“ gewinnanteile oder sonstige bezüge aus aktien sind, ist nach deutschem steuerrecht zu bestimmen (bfh-urteil vom 3.2.1988 i r 134/84, bfhe 153, 14, bstbl ii 1988, 588; wassermeyer in kirchhof/söhn/mellinghoff, estg, § 20 rdnr. c 6 m. w. n.).62bei der „t“ handelt es sich um eine public company limited by shares, die mit der deutschen aktiengesellschaft vergleichbar ist (bmf-schreiben vom 24.12.1999 iv b 4-s 1300-111/99, b/3-1-391/99 s-1300, s 1300-85-33 21, s 1300-72-st 221, bstbl i 1999, 1076 anlage tabelle 1). bei einer public company folgt nach dem gesellschaftsnamen das wort limited. bei einer privat company oder proprietary company, die mit einer gmbh vergleichbar ist, folgen die worte ptv limited oder pty limited nach dem gesellschaftsnamen (vgl. kobras, unternehmensformen in australien – ein allgemeiner überblick, rz. 4).63nicht nur die ordinary shares, sondern auch die rps sind beteiligungen an der „t“, die das vermögensrecht mitumfassen, an gewinnausschüttungen und an der auskehrung des liquidationsvermögens beteiligt zu werden.64die rps sind nach australischem zivilrecht gesellschaftsanteile an der „t“, wie die klägerin überzeugend dargelegt und der beklagte nicht bestritten hat. aus § 254 a (1) corporations act ergibt sich, dass rückzahlbare vorzugsanteile gesellschaftsanteile sind. aus „…“ der „t“ satzung ergibt sich, dass die rps teil des stammkapitals der „t“ sind.65die rps sind auch beteiligungen, die das vermögensrecht mitumfassen, an gewinnausschüttungen und an der auskehrung des liquidationsvermögens beteiligt zu werden.66ein recht am liquidationserlös steht den inhabern der rps unstreitig zu. gemäß „satzung“ der „t“ hat die klägerin für den fall der liquidation der gesellschaft einen anspruch auf die verbleibenden vermögenswerte der gesellschaft, die für ausschüttungen an aktieninhaber zur verfügung stehen. die inhaber der rps haben zwar kein recht auf den liquidationserlös, wenn die rps vor der liquidation zurückgezahlt werden. da die inhaber der rps dann aber auch nicht mehr an der gesellschaft beteiligt sind, ist dies ohne bedeutung.67die inhaber der rps sind nach auffassung des senates auch am gewinn der „t“ beteiligt.68eine beteiligung am gewinn liegt nach der rechtsprechung des bfh vor, wenn die leistung, die der forderungsinhaber verlangen kann, unmittelbar oder auch nur mittelbar von der höhe des gewinns abhängt. nach der rechtsprechung des bfh bedarf es für die annahme einer gewinnbeteiligung im sinne des art. 11 abs. 2 dba österreich 2000 keiner orientierung am gewinn dergestalt, dass bezugsgröße für die ausschüttung zwingend die dividende der aktionäre, der jahresüberschuss oder eine andere bilanzkennziffer ist. der bfh begründet dies damit, dass gewinnbeteiligungen im gegensatz zu solchen vergütungen (zinsen) stünden, die unabhängig von der erzielung eines gewinns, also auch im verlustfall, zu entrichten seien. für die annahme einer gewinnbeteiligung reiche daher eine bloße gewinnabhängigkeit der geschuldeten vergütung, die sich auch am bilanzgewinn oder –verlust orientieren könne, aus. der bfh hat eine vergütung nach einem festen prozentsatz als gewinnabhängig angesehen, die durch die notwendigkeit eines ausreichenden bilanzgewinns ertragsabhängig war, weil die verzinsung – je nach höhe des erzielten bilanzgewinns – zwischen null und der jeweils vereinbarten höchsten verzinsung liegen konnte (bfh-urteil vom 26.8.2010 i r 53/09, bfhe 231, 63, hfr 2011, 141). bei einem partiarischen darlehen hat der bfh die erfolgs- bzw. ergebnisabhängigkeit einer vergütung daran festgemacht, dass die vereinbarten zinsen erst dann zur zahlung fällig werden sollten, wenn die auszahlende gesellschaft über ausreichende liquidität verfügte. er hat dies damit begründet, dass diese zeitlich nicht begrenzte stundung faktisch dazu führe, dass der zahlungsempfänger erst und nur dann einen durchsetzbaren anspruch auf den darlehnszins erlangte, wenn die zahlende gesellschaft ein entsprechendes positives betriebsergebnis erzielte (bfh-urteil vom 22.6.2010 i r 78/09, hfr 2011, 300).69im streitfall steht zur überzeugung des senates fest, dass die vergütung für die rps gewinnabhängig war.70die vergütung für die rps wird gemäß „satzung“ nur dann (aus)gezahlt, wenn für die auszahlung einer dividende entsprechende mittel „legal verfügbar“ sind (funds legally availble for the payment of dividends). „legal verfügbar“ bedeutet nach auffassung des senates, dass die dividenden nur aus gewinnen oder gewinnrücklagen gezahlt werden dürfen. nach „…“ der „t“ satzung darf das unternehmen dividenden nur aus unternehmensgewinnen einschließlich aus in die rücklage eingestellten gewinnen zahlen. dies entspricht auch dem in den streitjahren gültigen § 254 t des corporations act, der regelt, dass eine dividende nur aus gewinnen der gesellschaft gezahlt werden kann.71damit sind im streitfall die von der klägerin im streitjahr bezogenen sog. dividenden gewinnabhängig im sinne der rechtsprechung des bfh, da sie von der notwendigkeit eines ausreichenden bilanzgewinns abhängig waren und somit die verzinsung - je nach höhe des erzielten bilanzgewinns - zwischen 0 und der vereinbarten verzinsung liegen konnte. soweit der beklagte der auffassung ist, dass im streitfall bei abwägung der einzelnen vertragsbestandteile die gewinnunabhängige vergütung im vordergrund stehe, übersieht er, dass die klägerin, wenn die „t“ keine oder keine ausreichenden gewinne erzielt hätte, die vereinbarte sog. dividende niemals erhalten hätte.72entgegen der ansicht des beklagten ist es ohne bedeutung, dass im streitfall wohl nur der dividendenauszahlungsanspruch und nicht der dividendenanspruch von „legal verfügbaren“ mitteln abhängig ist. der inhaber jeder rps hat für jeden dividendenzeitraum gemäß „satzung“ anspruch auf eine sog. kumulative dividende. kumulative dividende bedeutet, dass, wenn die für einen dividendenzeitraum und eine rps festgesetzte dividende geringer ausfällt, als der dividendenanspruch für den betreffenden dividendenzeitraum wäre, alle für die auszahlung von dividenden zur verfügung stehenden gewinne zur barauszahlung des fehlbetrags (die „dividende mit aufgeschobener fälligkeit“) verwendet werden müssen, bevor an die inhaber anderer, den rps in bezug auf einen dividendenanspruch nachgeordneter aktiengattungen, dividenden ausgezahlt werden können. auch die dividendenberechnungsformel spricht dafür, dass der dividendenanspruch vom dividendenauszahlungsanspruch zu unterscheiden ist, denn die restdividende ist danach zu verzinsen. dies war in dem vom bfh entschiedenen fall jedoch ähnlich, denn auch dort bestand ein „nachzahlungsrecht“ (bfh-urteil vom 26.8.2010 i r 53/09, bfhe 231, 63, hfr 2011, 141).73die sog. dividendenzahlungen auf grund der rps sind auch gewinnanteile oder sonstige bezüge aus aktien im sinne des § 20 abs. 1 nr. 1 estg.74wenn ein steuerpflichtiger - wie im streitfall - nach dem gesellschaftsrecht, das für die ausländische kapitalgesellschaft gilt, an einer ausländischen kapitalgesellschaft als gesellschafter beteiligt ist, ist nach deutschem steuerrecht zu bestimmen, ob vergütungen, die auf grund der beteiligung gezahlt werden, gewinnanteile oder sonstige bezüge aus aktien im sinne des § 20 abs. 1 nr. 1 estg sind. dass die rps nach australischen steuerrecht und bilanzrecht kein eigenkapital, sondern fremdkapital darstellen, ist entgegen der auffassung des beklagten ohne bedeutung.75da gewinnanteile und sonstige bezüge aus aktien im sinn des § 20 abs. 1 nr. 1 estg eine eigenkapitalverzinsung verkörpern, ist entscheidend, ob die erträge der rps nach deutschem recht eine eigenkapital- oder eine fremdkapitalverzinsung darstellen. nach der rechtsprechung des bfh setzt die annahme von eigenkapital bei kapitalgesellschaften voraus, dass die zuführung des einlagefähigen vermögenswertes von einem gesellschafter vorgenommen wird, durch die zuführung gebundenes kapital entsteht, d.h. solches, das einer freien kreditkündigung entzogen ist, und durch die zuführung haftendes kapital entsteht, d.h. solches, bezüglich dessen ansprüche im konkurs der gesellschaft nicht geltend gemacht werden können. die frage, ob diese voraussetzungen im einzelfall erfüllt sind, ist nach dem ausländischen zivilrecht zu beurteilen, das sich aus dem gesellschaftsstatut der kapitalgesellschaft ergibt (bfh-urteil vom 30.5.1990 i r 97/88, bfhe 160, 567, bstbl ii 1990, 875 unter berufung auf karsten schmidt, gesellschaftsrecht, s. 382; fischer/lohbeck, istr 2012, 678).76wenn man diese rechtsprechung zugrunde legt, sind die rps nach auffassung des senates eigenkapital der „t“.77die klägerin ist – wie oben bereits dargelegt - nach australischem gesellschaftsrecht auf grund der rps als gesellschafterin an der „t“ beteiligt. die klägerin hat der „t“ geld und damit einen einlagefähigen vermögenswert zugeführt. mit dieser geldzuführung hat die klägerin der „t“ auch gebundenes kapital zugeführt, bezüglich dessen ansprüche im konkurs der gesellschaft nicht geltend gemacht werden können. nach § 536 a (1) corporations act muss die erfüllung des nachrangigen anspruchs der klägerin gegen die „t“ zurückgestellt werden, bis alle anderen verbindlichkeiten, die fällig und gegen die gesellschaft gerichtet sind, erfüllt worden sind.78das von der klägerin bei erwerb der rps der „t“ übertragene kapital ist auch der freien kreditkündigung entzogen. nach auffassung des senates ist insoweit nur auf das recht des geldgebers nicht aber auf das recht des geldnehmers abzustellen. denn entscheidendes merkmal für die bestimmung des eigenkapitals ist, dass es haftendes kapital ist, das der unternehmenserhaltung dient. bei der deutschen aktiengesellschaft besteht eine kapitalsicherung gemäß §§ 57 ff. aktg des inhalts, dass eine einlagenrückgewähr ohne kapitalherabsetzung verboten und nur die auszahlung von bilanzgewinnen erlaubt ist (karsten schmidt, gesellschaftsrecht, 4. aufl., s. 518). dem vergleichbar können die rps – zumindest bei rückkauf vor dem bei ausgabe festgesetzten rückerwerbstag - gemäß § 254 k corporations act nur aus gewinnen und aus erträgen aus der ausgabe neuer aktien zum zweck des rückkaufs zurückgekauft werden. die sog. dividenden fließen der klägerin auch auf grund des gesellschaftsverhältnisses zu.79dass die rps von der gesellschaft zu einem bestimmten zeitpunkt zurückgekauft werden und dass die gesellschaft, wenn sie die inhaber der rps mindestens 30 geschäftstage im voraus in kenntnis setzt, das kapital jederzeit vorzeitig zurückzahlen kann, ist ohne bedeutung, weil im streitfall das nur auf zeit gewährte eigenkapital trotz der zeitlichen beschränkung auf grund der besonderheiten des australischen gesellschaftsrechts die vom bfh aufgestellten voraussetzungen für eigenkapital bei kapitalgesellschaften erfüllt.80entgegen der ansicht des beklagten kommt es für die qualifikation der rps als geschäftsanteil nicht entscheidend auf die mit den rps verbundenen verwaltungsrechte an. nach auffassung des senates ist es - wie oben bereits dargelegt – für die frage, ob der ertrag gemäß § 8 b abs. 1 satz 1 kstg i.v.m. § 20 abs. 1 nr. 1 estg steuerfrei bleibt, entscheidend, ob der ertrag eine eigenkapitalverzinsung verkörpert. im übrigen stehen den rps-inhabern in gewissem umfang stimm- und andere rechte zu, wie die klägerin substantiiert dargelegt hat.812. wenn man die beteiligung der klägerin an der „t“ auf grund der rps nicht als gesellschaftsanteile, sondern als genussrechte ansehen würde, wie es der beklagte tut, sind die dividendenzahlungen auf grund der rps bezüge aus genussrechten im sinne des § 20 abs. 1 nr. 1 estg, mit denen sowohl ein recht am liquidationserlös als auch ein recht am gewinn einer kapitalgesellschaft verbunden ist.82der inhalt und begriff des genussrechts ist gesetzlich nicht näher geregelt. bei seiner ausgestaltung im einzelnen sind die vertragsparteien weitgehend frei. ein genussrecht liegt vor, wenn dem rechtsinhaber zwar schuldrechtliche ansprüche, nicht aber gesellschaftsrechtlich geprägte mitgliedschaftsrechte vermittelt werden, ihm vermögensrechte zugestanden werden, die typischerweise nur gesellschaftern zustehen, die rechte in großer zahl und nicht nur vereinzelt begeben und dem rechtsinhaber keine aktiven mitverwaltungsrechte eingeräumt werden (bfh-urteil vom 8.4.2008 viii r 3/05, bfhe 221, 25, bstbl ii 2008, 852). trotz des formal schuldrechtlichen charakters kann das genussrecht nicht nur obligationsähnlich, sondern auch aktienähnlich ausgestaltet sein (bgh-urteil vom 5.10.1992 ii zr 172/91, bghz 119, 305; fg düsseldorf, urteil vom 15.11.2012 11 k 234/11 e, efg 2013, 295).83unter § 20 abs. 1 nr. 1 estg fallen nur genussrechte, mit denen das recht am gewinn und liquidationserlös einer kapitalgesellschaft verbunden ist. ein recht am liquidationserlös steht den inhabern der rps jedoch unstreitig zu, wie oben bereits dargelegt wurde, und die inhaber der rps sind nach auffassung des senates auch am gewinn der „t“ beteiligt, wie ebenfalls oben bereits dargelegt wurde.84die kostenentscheidung ergibt sich aus § 136 abs. 1 satz 1 fgo.85die übertragung der steuerberechnung auf den beklagten beruht auf § 100 abs. 2 satz 2 fgo.86die zulassung der revision beruht auf § 115 abs. 2 nr. 1 fgo.87die hinzuziehung eines bevollmächtigten zum vorverfahren beruht auf § 139 abs. 3 satz 2 fgo.88die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 abs. 3, 155 fgo i. v. m. §§ 708 nr. 10, 711 der zivilprozessordnung.

12 O 141/11

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 29.10.2010 auf der I-Straße in F in Höhe der Zufahrt zum Möbelhaus F. 3Der Kläger ist seit dem 15.04.2004 Eigentümer und Halter eines Taxis mit dem amtlichen Kennzeichen …. Die Beklagte zu 1. ist Halterin eines Pkw L mit dem amtlichen Kennzeichen …, welches zur Unfallzeit von der Beklagten zu 2. gefahren wurde und bei der Beklagten 3. haftpflichtversichert ist. 4Der Kläger befuhr die in Fahrtrichtung F zweispurige I-Straße, als die Beklagte zu 2. von der Zufahrt des Möbelhauses F kommend auf die rechte Fahrspur der Straße in dieselbe Fahrtrichtung rechts abbiegen wollte. Im Rahmen dieses Abbiegevorgangs kam es zur Kollision der beiden Fahrzeuge, bei der das Taxi des Klägers im Bereich des rechten Hinterrads und das Fahrzeug der Beklagten zu 1. an der vorderen linken Ecke beschädigt wurden. 5Der Kläger ließ zu dem Unfallschaden ein Sachverständigengutachten bei der E einholen. Laut dem Gutachten des Sachverständigen K vom 06.11.2010 wurde das Fahrzeug des Klägers an der rechten Seite im hinteren Bereich beschädigt. Die Reparaturkosten beliefen sich laut Gutachtem auf 7.545,71 € netto. Der Sachverständige stellte zudem mehrere reparierte Vorschäden an dem Fahrzeug, u.a. an der rechten Seite und im Heckbereich, fest. Wegen der weiteren Einzelheiten des Gutachtens vom 06.11.2010 wird auf das der Klageschrift vom 05.05.2011 als Anlage beigefügte Gutachten (Bl. 8 ff. d.A.) Bezug genommen. 6Das Taxi des Klägers war vor dem streitgegenständlichen Unfall vom 29.10.2010 bereits in mehrere andere Verkehrsunfälle verwickelt, wobei es entweder von dem Kläger oder seinem Bruder, Herrn L, geführt wurde. Nach Kenntnis des Gerichts war das Taxi seit dem Jahr 2005 an jedenfalls um die 15 bis 20 Verkehrsunfälle beteiligt, wobei es sich weitestgehend um Auffahrunfälle, Fahrspurwechselunfälle oder Unfälle im Zusammenhang mit einem Abbiegevorgang gehandelt hat. Allein im Jahr 2010 kam es zu acht Unfällen, nämlich am 15.02., 11.03., 23.03., 18.05., 15.08., 02.10., 29.10. und 20.11.2010, wobei der Unfall vom 02.10. Streitgegenstand des Parallelprozesses 4 O 29/11 vor dem Landgericht Essen war. 7Der Kläger forderte die Beklagten außergerichtlich, letztmalig unter dem 19.01.2011 unter Fristsetzung bis zum 25.01.2011 erfolglos zur Schadensregulierung auf. 8Am 25.04.2011 verkaufte der Kläger sein Taxi zu einem Preis von 4.950,- €. 9Der vorsteuerabzugsberechtigte Kläger macht folgende Schadenspositionen geltend: 10Reparaturkosten (netto) 6.697,48 € 11Sachverständigenkosten (netto) 485,48 € 12Kostenpauschale 25,00 €An- und Abmeldekosten 61,36 € 13Summe 7.269,32 € 14Der Kläger behauptet, dass er mit seinem Fahrzeug die rechte der zwei Fahrspuren der I-Straße befahren habe. Die Beklagte zu 2 sei, ohne auf seine Vorfahrt zu achten, von rechts von der Zufahrt der Firma Möbel F auf die I-Straße gefahren. Dadurch sei es im Einmündungsbereich auf der rechten Spur der I-Straße zum Zusammenstoß der beiden Fahrzeuge gekommen. Der Kläger ist daher der Ansicht, dass der Verkehrsunfall für ihn unvermeidbar gewesen sei. Allein aus der Anzahl der Vorunfälle ließe sich nicht herleiten, dass es sich um einen provozierten Unfall handeln müsse. Hierzu behauptet er, dass die Unfallhäufigkeit deswegen so hoch sei, da sein Fahrzeug als Taxi genutzt werde und damit einem höheren Unfallrisiko ausgesetzt sei. Die Vorschäden an seinem Taxi, insbesondere an der hier betroffenen rechten Seite, seien trotz Verwendung von Ersatzteilen stets sach- und fachgerecht repariert worden. 15Der Kläger beantragt, 16die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 7.269,32 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszins seit dem 30.12.2010 zu zahlen sowie die ihm entstandenen vorgerichtlichen Kosten seiner Prozessbevollmächtigten i.H.v. 555,60 € zu erstatten. 17Die Beklagten beantragen, 18die Klage abzuweisen. 19Die Beklagten behaupten, der Kläger habe die linke der beiden Fahrspuren befahren. Die Beklagte zu 2. sei deshalb ohne Missachtung der Vorfahrt des Klägers von der Zufahrt auf die rechte Fahrspur der I-Straße abgebogen. Als sie sich bereits vollständig in voller Länge auf der rechten Fahrspur befunden habe, sei das Fahrzeug des Klägers plötzlich auf die rechte Fahrspur herübergezogen und es sei zur Kollision der beiden Fahrzeuge gekommen. Diesen Unfall habe der Kläger bewusst herbeigeführt. Er habe das Verhalten der Beklagten zu 2 zielgerichtet ausgenutzt, um einen abrechnungsfähigen Schaden an seinem Taxi, der mit weitaus geringfügigeren Mitteln als sachverständigenseits kalkuliert, behoben worden sei, herbeizuführen. Hierfür spreche bereits, dass der Kläger oder sein Bruder – was insoweit unstreitig ist – mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug auffällig häufig und in kurzen Zeitabständen in angeblich schuldlose Verkehrsunfälle verwickelt gewesen sei, das Taxi des Klägers diverse, nur kostengünstig reparierte Vorschäden aufweise und den vom Kläger behaupteten Unfällen immer bestimmte Verkehrssituationen wie Ausparkvorgänge oder Fahrspurwechsel zugrunde lägen, bei welchen sich Ausweichmanöver des Klägers nicht erkennen ließen. 20Die Beklagten sind daher der Ansicht, dass im vorliegenden Fall so viele Indizien für einen vorsätzlich herbeigeführten Unfall sprächen, dass davon auszugehen sei, dass der Kläger in die Beschädigung seine Fahrzeugs auszugehen und Haftung der Beklagten daher ausgeschlossen sei. Der Kläger könne zudem allenfalls einen Anspruch auf Herstellung des Zustandes vor dem Unfall geltend machen. Da er jedoch nicht hinreichend durch Vorlage entsprechender Reparaturrechnungen dargelegt habe, dass und inwieweit die Vorschäden an seinem Fahrzeug sach- und fachgerecht repariert worden seien, entfiele ein Anspruch wegen des streitgegenständlichen Schadens. 21Das Gericht hat Beweis erhoben gemäߠ Beweisbeschluss vom 28.02.2012 (Bl. 169 d.A.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Prof.T. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten vom 13.12.2012 verwiesen. Die Akten der Staatsanwaltschaft Essen, sowie die Akten Landgericht Essen sind beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. 22Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 23Entscheidungsgründe: 24Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Klage unbegründet. Der geltend gemachte Anspruch steht dem Kläger unter keinem denkbaren Gesichtspunkt zu. 25Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagten zu 1., 2. und 3. aus §§ 7 Abs. 1, 18 Abs. 1 StVG, 249 ff. BGB (i.V.m. § 115 I 1 VVG). 26Der Anspruch scheitert daran, dass das Gericht nach durchgeführter Beweisaufnahme vom Vorliegen eines manipulierten Verkehrsunfalls ausgeht, bei dem der Kläger in die Schädigung seines Fahrzeugs eingewilligt hat. Eine solche Einwilligung schließt einen Anspruch aus, da demjenigen, der in die Schädigung seines Rechtsguts einwilligt, kein ersatzfähiges Unrecht geschieht. Dies gilt auch bzw. erst recht im Bereich der Gefährdungshaftung nach § 7 StVG (vgl. BGH, NJW 1978, 2154, 2155). 27Beruft sich bei Verkehrsunfällen der eintrittspflichtige Versicherer darauf, es handele sich um ein manipuliertes Unfallgeschehen, so obliegt zunächst dem Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des äußeren Tatbestandes der Rechtsgutverletzung, d.h. er muss darlegen und beweisen, dass der äußere Geschehensablauf in der von ihm geschilderten Form stattgefunden hat und hierdurch der behauptete Schaden verursacht worden ist. Anschließend muss dann der Anspruchsgegner darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass eine rechtfertigende Einwilligung des Geschädigten in die Rechtsgutverletzung vorliegt (vgl. BGH, a.a.O.). Für den dem Anspruchsgegner obliegenden Nachweis nimmt die Rechtsprechung in geringem Umfang Beweiserleichterungen an. Zum Nachweis genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, d.h. ein für einen vernünftigen, die Lebensverhältnisse klar überschauenden Menschen so hoher Grad von Wahrscheinlichkeit, dass er Zweifeln Schweigen gebieten, ohne sie mathematisch lückenlos auszuschließen (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Hamm, OLGR 1999, 64; OLG Hamm, VersR 2001, 1127). Dieser Grad an Gewissheit kann sich aus einer Kette von Indizien ergeben, wenn aus einer Gesamtschau aller Umstände auf eine provozierte Herbeiführung des Unfalls geschlossen werden kann. 28Im vorliegenden Fall führt eine Gesamtwürdigung aller Umstände dazu, dass von einem provozierten Verkehrsunfall auszugehen ist, da mehrere Indizien hierfür sprechen. 29Stärkstes Indiz sind hierfür die überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Prof. T zur Entstehung zum Ablauf des streitgegenständlichen Unfalls. Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 13.11.2012 festgestellt, dass der Unfallablauf nach technischem Verständnis mit einem Unfallgeschehen aus dem Verkehrsfluss nicht zu vereinbaren ist. Ausgehend von den Beschädigungen der Fahrzeuge hat der Kläger von der linken auf die rechte Fahrspur gewechselt, wo er mit der Beklagten, deren Fahrzeug noch im Abbiegevorgang begriffen war, kollidiert ist. Der Gutachter hat anhand der Beschädigungen der Fahrzeuge überzeugend ausgeführt, dass die Fahrzeuge sich bei der Kollision in einem Winkel von ca. 20 Grad befunden haben. Aufgrund der Örtlichkeiten und des Umstandes, dass bei einem normalen Spurwechsel der Winkel nicht größer als 10 Grad ist, hat der Sachverständige geschlossen, dass sich beide Fahrzeuge in Schrägstellung befunden haben. 30Eine Weg-Zeit-Berechnung hat ergeben, dass zu dem Zeitpunkt, als sich die Beklagte zu 2. entschlossen hat, nach rechts abzubiegen, das Taxi des Klägers noch mindestens 55 m entfernt und damit eindeutig für die Beklagte zu 2. sichtbar gewesen ist. Um in die Kollisionsposition zu kommen, musste sich der Kläger ca. 2,3 Sekunden vor der späteren Kollision entschlossen haben, die Spur nach rechts zu wechseln. Zu diesem Zeitpunkt befand sich das Fahrzeug der Beklagten bereits deutlich sichtbar und erkennbar in einem Anfahrvorgang und in einer Distanz von maximal 25 m. Ein Übersehen des L der Beklagten durch den Kläger sei daher aus technischer Sicht nicht nachvollziehbar, weswegen sich die gesamte rekonstruierte Situation nicht in ein Unfallgeschehen aus dem Verkehrsfluss einbinden ließe. 31Den überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen folgt das Gericht. Das Ergebnis des Sachverständigen ist nicht in Zweifel zu ziehen, da der Gutachter nachvollziehbar zu seinen Ergebnissen gekommen ist. Insbesondere sind seine Ausführungen zu der Ursache der Kollision, nämlich dass sich der rekonstruierte Unfallablauf nach technischem Verständnis mit einem Unfallgeschehen aus dem Verkehrsfluss nicht zu vereinbaren ist, in sich schlüssig und nachvollziehbar. Er hat überzeugend dargelegt, dass anhand der Schäden eindeutig feststellbar ist, dass der Kläger – entgegen seinen eigenen Angaben – die Fahrspur gewechselt hat und eine zeit-wegmäßige Zuordnung ergab, dass der Kläger beim Wechseln der Fahrspur das Fahrzeug der Beklagten nicht übersehen haben konnte. 32Diese Feststellungen des Sachverständigen Prof. T sprechen eindeutig dafür, dass es sich um einen provozierten Unfall handelt, da Entstehung und Ablauf des Unfalls sich mit einem Unfallgeschehen aus dem Verkehrsfluss nicht vereinbaren lässt. Denn der Kläger hat trotz Wahrnehmung der Beklagten zu 2. auf der rechten Fahrspur einen Fahrspurwechsel vorgenommen und damit vorsätzlich die Verkehrssituation zur Herbeiführung einer Kollision ausgenutzt. 33Ein weiteres Indiz für eine Einwilligung des Klägers ist, dass der Kläger – unstreitig –mit seinem Taxi bereits seit dem Jahr 2005 in diverse, um die 15 bis 20 Verkehrsunfälle verwickelt war, wobei das Taxi stets von ihm selber oder seinem Bruder L, geführt wurde. Die Unfälle ereigneten sich mitunter in einem Abstand von wenigen Tagen oder Wochen, wobei es allein im Jahr 2010 zu acht Unfällen kam, nämlich am 15.02., 11.03., 23.03., 18.05., 15.08., 02.10., 29.10. und 20.11.2010. So war das Taxi kurz vor dem streitgegenständlichen Unfall bereits am 02.10.2010 in einen Verkehrsunfall verwickelt, bei dem es durch den Bruder des Klägers, L geführt wurde, und welcher Gegenstand des Rechtsstreits der beigezogenen Akte des Landgerichts Essen war. 34Auch wenn die Anzahl der Vorunfälle allein den Vorwurf der Manipulation nicht tragen, ist in Zusammenschau mit den Feststellungen des Sachverständigen bei einer derartigen Häufung von Unfällen auch bei einem PKW, der als Taxi genutzt und damit häufig im Stadtverkehr gefahren wird, so unwahrscheinlich, dass mit einer weit überwiegenden Wahrscheinlichkeit in einer Vielzahl dieser Unfälle von einem manipulierten oder provoziertem Verkehrsunfall auszugehen ist. Hierfür spricht auch die Art der Unfälle. In der ganz überwiegenden Zahl der Fälle handelt es sich um Auffahrunfälle, Fahrspurwechselunfälle oder Unfälle im Zusammenhang mit einem Abbiegevorgang, mithin stets um Unfallhergänge, bei denen grundsätzlich der Beweis des ersten Anscheins für den Geschädigten – den Kläger – streitet, wie dies auch bei dem vorliegenden Unfall gegeben ist. 35Auch die Art des geschädigten Fahrzeugs und die Regulierung der Schäden können als im Rahmen von provozierten Unfällen typisch bezeichnet werden. So handelt es sich bei dem N-Fahrzeug des Klägers zumindest um ein Fahrzeug der gehobenen Mittelklasse, dessen Reparaturen dementsprechend stets mit hohen Kosten verbunden sind. Demgegenüber stehen das Alter des PKW, seine aufgrund der Nutzung des Taxis hohe Laufleistung und seine diversen Vorschäden. Gerade derartige PKW werden bei manipulierten Verkehrsunfällen häufig als geschädigte Fahrzeuge gewählt. Schließlich ist auch die Abrechnung des Schadens – wie vorliegend – auf fiktiver Gutachterbasis ein Indiz für einen manipulierten bzw. provozierten Unfall. Insoweit verkennt das Gericht nicht, dass es sich dabei um eine grundsätzlich zulässige Geltendmachung von Schäden handelt. In der Gesamtschau ist jedoch auffällig, dass der Kläger zu seinen angeblich aufgewendeten Reparaturkosten keine entsprechenden Reparaturrechnungen vorlegen konnte und nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen eine sachgerechte Reparatur und Lackierung unterblieben ist. So hat der Sachverständige Prof. Schimmelpfennig nachvollziehbar festgestellt, dass beim Schadensbild des Taxis am rechten Hinterrad eine anormale Ausplatzung des Lackmaterials erkennbar ist. Dieser Bereich ist dermaßen dick gespachtelt, dass hieraus eine extrem schlechte Vorreparatur abzuleiten ist, da ein derart dicker Spachtel nicht bei einer einigermaßen geordneten Reparatur vorgefunden wird. Unter Berücksichtigung einer grundsätzlich zulässigen fiktiven Abrechnung scheint diese vorliegend vor dem Hintergrund der weiteren Umstände, insbesondere der sachverständigenseits festgestellten unsachgemäßen und damit kostengünstigen Reparaturen als typisches Indiz für ein manipuliertes Unfallgeschehen. Dies gilt auch, weil der Kläger einen Beweis für eine sach- und fachgerechte Reparatur durch Vorlage entsprechender Berichte und/oder Rechnungen fällig geblieben ist. 36Nach alledem ergibt eine Gesamtschau der Umstände, dass der Kläger den Unfall provoziert und damit in die Schädigung seines Fahrzeugs eingewilligt hat. 37Aufgrund der die Rechtswidrigkeit ausschließenden Einwilligung scheidet ebenfalls ein etwaiger Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB aus. 38Mangels Hauptanspruchs bestehen auch kein Zinsanspruch sowie kein Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten. 39Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

die klage wird abgewiesen. die kosten des rechtsstreits trägt der kläger. das urteil ist sicherheitsleistung in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages vorläufig vollstreckbar. 1

2der kläger verlangt von den beklagten schadensersatz aus einem verkehrsunfall vom 29.10.2010 auf der i-straße in f in höhe der zufahrt zum möbelhaus f. 3der kläger ist seit dem 15.04.2004 eigentümer und halter eines taxis mit dem amtlichen kennzeichen …. die beklagte zu 1. ist halterin eines pkw l mit dem amtlichen kennzeichen …, welches zur unfallzeit von der beklagten zu 2. gefahren wurde und bei der beklagten 3. haftpflichtversichert ist. 4der kläger befuhr die in fahrtrichtung f zweispurige i-straße, als die beklagte zu 2. von der zufahrt des möbelhauses f kommend auf die rechte fahrspur der straße in dieselbe fahrtrichtung rechts abbiegen wollte. im rahmen dieses abbiegevorgangs kam es zur kollision der beiden fahrzeuge, bei der das taxi des klägers im bereich des rechten hinterrads und das fahrzeug der beklagten zu 1. an der vorderen linken ecke beschädigt wurden. 5der kläger ließ zu dem unfallschaden ein sachverständigengutachten bei der e einholen. laut dem gutachten des sachverständigen k vom 06.11.2010 wurde das fahrzeug des klägers an der rechten seite im hinteren bereich beschädigt. die reparaturkosten beliefen sich laut gutachtem auf 7.545,71 € netto. der sachverständige stellte zudem mehrere reparierte vorschäden an dem fahrzeug, u.a. an der rechten seite und im heckbereich, fest. wegen der weiteren einzelheiten des gutachtens vom 06.11.2010 wird auf das der klageschrift vom 05.05.2011 als anlage beigefügte gutachten (bl. 8 ff. d.a.) bezug genommen. 6das taxi des klägers war vor dem streitgegenständlichen unfall vom 29.10.2010 bereits in mehrere andere verkehrsunfälle verwickelt, wobei es entweder von dem kläger oder seinem bruder, herrn l, geführt wurde. nach kenntnis des gerichts war das taxi seit dem jahr 2005 an jedenfalls um die 15 bis 20 verkehrsunfälle beteiligt, wobei es sich weitestgehend um auffahrunfälle, fahrspurwechselunfälle oder unfälle im zusammenhang mit einem abbiegevorgang gehandelt hat. allein im jahr 2010 kam es zu acht unfällen, nämlich am 15.02., 11.03., 23.03., 18.05., 15.08., 02.10., 29.10. und 20.11.2010, wobei der unfall vom 02.10. streitgegenstand des parallelprozesses 4 o 29/11 vor dem landgericht essen war. 7der kläger forderte die beklagten außergerichtlich, letztmalig unter dem 19.01.2011 unter fristsetzung bis zum 25.01.2011 erfolglos zur schadensregulierung auf. 8am 25.04.2011 verkaufte der kläger sein taxi zu einem preis von 4.950,- €. 9der vorsteuerabzugsberechtigte kläger macht folgende schadenspositionen geltend: 10reparaturkosten (netto) 6.697,48 € 11sachverständigenkosten (netto) 485,48 € 12kostenpauschale 25,00 €an- und abmeldekosten 61,36 € 13summe 7.269,32 € 14der kläger behauptet, dass er mit seinem fahrzeug die rechte der zwei fahrspuren der i-straße befahren habe. die beklagte zu 2 sei, ohne auf seine vorfahrt zu achten, von rechts von der zufahrt der firma möbel f auf die i-straße gefahren. dadurch sei es im einmündungsbereich auf der rechten spur der i-straße zum zusammenstoß der beiden fahrzeuge gekommen. der kläger ist daher der ansicht, dass der verkehrsunfall für ihn unvermeidbar gewesen sei. allein aus der anzahl der vorunfälle ließe sich nicht herleiten, dass es sich um einen provozierten unfall handeln müsse. hierzu behauptet er, dass die unfallhäufigkeit deswegen so hoch sei, da sein fahrzeug als taxi genutzt werde und damit einem höheren unfallrisiko ausgesetzt sei. die vorschäden an seinem taxi, insbesondere an der hier betroffenen rechten seite, seien trotz verwendung von ersatzteilen stets sach- und fachgerecht repariert worden. 15der kläger beantragt, 16die beklagten als gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 7.269,32 € nebst fünf prozentpunkten zinsen über dem basiszins seit dem 30.12.2010 zu zahlen sowie die ihm entstandenen vorgerichtlichen kosten seiner prozessbevollmächtigten i.h.v. 555,60 € zu erstatten. 17die beklagten beantragen, 18die klage abzuweisen. 19die beklagten behaupten, der kläger habe die linke der beiden fahrspuren befahren. die beklagte zu 2. sei deshalb ohne missachtung der vorfahrt des klägers von der zufahrt auf die rechte fahrspur der i-straße abgebogen. als sie sich bereits vollständig in voller länge auf der rechten fahrspur befunden habe, sei das fahrzeug des klägers plötzlich auf die rechte fahrspur herübergezogen und es sei zur kollision der beiden fahrzeuge gekommen. diesen unfall habe der kläger bewusst herbeigeführt. er habe das verhalten der beklagten zu 2 zielgerichtet ausgenutzt, um einen abrechnungsfähigen schaden an seinem taxi, der mit weitaus geringfügigeren mitteln als sachverständigenseits kalkuliert, behoben worden sei, herbeizuführen. hierfür spreche bereits, dass der kläger oder sein bruder – was insoweit unstreitig ist – mit dem streitgegenständlichen fahrzeug auffällig häufig und in kurzen zeitabständen in angeblich schuldlose verkehrsunfälle verwickelt gewesen sei, das taxi des klägers diverse, nur kostengünstig reparierte vorschäden aufweise und den vom kläger behaupteten unfällen immer bestimmte verkehrssituationen wie ausparkvorgänge oder fahrspurwechsel zugrunde lägen, bei welchen sich ausweichmanöver des klägers nicht erkennen ließen. 20die beklagten sind daher der ansicht, dass im vorliegenden fall so viele indizien für einen vorsätzlich herbeigeführten unfall sprächen, dass davon auszugehen sei, dass der kläger in die beschädigung seine fahrzeugs auszugehen und haftung der beklagten daher ausgeschlossen sei. der kläger könne zudem allenfalls einen anspruch auf herstellung des zustandes vor dem unfall geltend machen. da er jedoch nicht hinreichend durch vorlage entsprechender reparaturrechnungen dargelegt habe, dass und inwieweit die vorschäden an seinem fahrzeug sach- und fachgerecht repariert worden seien, entfiele ein anspruch wegen des streitgegenständlichen schadens. 21das gericht hat beweis erhoben gemäߠ beweisbeschluss vom 28.02.2012 (bl. 169 d.a.) durch einholung eines sachverständigengutachtens des sachverständigen prof.t. wegen des ergebnisses der beweisaufnahme wird auf das sachverständigengutachten vom 13.12.2012 verwiesen. die akten der staatsanwaltschaft essen, sowie die akten landgericht essen sind beigezogen und zum gegenstand der mündlichen verhandlung gemacht worden. 22hinsichtlich des sach- und streitstandes im übrigen wird auf den inhalt der zwischen den parteien gewechselten schriftsätze nebst anlagen bezug genommen. 23

24nach dem ergebnis der beweisaufnahme ist die klage unbegründet. der geltend gemachte anspruch steht dem kläger unter keinem denkbaren gesichtspunkt zu. 25der kläger hat keinen anspruch gegen die beklagten zu 1., 2. und 3. aus §§ 7 abs. 1, 18 abs. 1 stvg, 249 ff. bgb (i.v.m. § 115 i 1 vvg). 26der anspruch scheitert daran, dass das gericht nach durchgeführter beweisaufnahme vom vorliegen eines manipulierten verkehrsunfalls ausgeht, bei dem der kläger in die schädigung seines fahrzeugs eingewilligt hat. eine solche einwilligung schließt einen anspruch aus, da demjenigen, der in die schädigung seines rechtsguts einwilligt, kein ersatzfähiges unrecht geschieht. dies gilt auch bzw. erst recht im bereich der gefährdungshaftung nach § 7 stvg (vgl. bgh, njw 1978, 2154, 2155). 27beruft sich bei verkehrsunfällen der eintrittspflichtige versicherer darauf, es handele sich um ein manipuliertes unfallgeschehen, so obliegt zunächst dem anspruchsteller die darlegungs- und beweislast hinsichtlich des äußeren tatbestandes der rechtsgutverletzung, d.h. er muss darlegen und beweisen, dass der äußere geschehensablauf in der von ihm geschilderten form stattgefunden hat und hierdurch der behauptete schaden verursacht worden ist. anschließend muss dann der anspruchsgegner darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass eine rechtfertigende einwilligung des geschädigten in die rechtsgutverletzung vorliegt (vgl. bgh, a.a.o.). für den dem anspruchsgegner obliegenden nachweis nimmt die rechtsprechung in geringem umfang beweiserleichterungen an. zum nachweis genügt ein für das praktische leben brauchbarer grad von gewissheit, d.h. ein für einen vernünftigen, die lebensverhältnisse klar überschauenden menschen so hoher grad von wahrscheinlichkeit, dass er zweifeln schweigen gebieten, ohne sie mathematisch lückenlos auszuschließen (vgl. bgh, a.a.o.; olg hamm, olgr 1999, 64; olg hamm, versr 2001, 1127). dieser grad an gewissheit kann sich aus einer kette von indizien ergeben, wenn aus einer gesamtschau aller umstände auf eine provozierte herbeiführung des unfalls geschlossen werden kann. 28im vorliegenden fall führt eine gesamtwürdigung aller umstände dazu, dass von einem provozierten verkehrsunfall auszugehen ist, da mehrere indizien hierfür sprechen. 29stärkstes indiz sind hierfür die überzeugenden und nachvollziehbaren ausführungen des sachverständigen prof. t zur entstehung zum ablauf des streitgegenständlichen unfalls. der sachverständige hat in seinem schriftlichen gutachten vom 13.11.2012 festgestellt, dass der unfallablauf nach technischem verständnis mit einem unfallgeschehen aus dem verkehrsfluss nicht zu vereinbaren ist. ausgehend von den beschädigungen der fahrzeuge hat der kläger von der linken auf die rechte fahrspur gewechselt, wo er mit der beklagten, deren fahrzeug noch im abbiegevorgang begriffen war, kollidiert ist. der gutachter hat anhand der beschädigungen der fahrzeuge überzeugend ausgeführt, dass die fahrzeuge sich bei der kollision in einem winkel von ca. 20 grad befunden haben. aufgrund der örtlichkeiten und des umstandes, dass bei einem normalen spurwechsel der winkel nicht größer als 10 grad ist, hat der sachverständige geschlossen, dass sich beide fahrzeuge in schrägstellung befunden haben. 30eine weg-zeit-berechnung hat ergeben, dass zu dem zeitpunkt, als sich die beklagte zu 2. entschlossen hat, nach rechts abzubiegen, das taxi des klägers noch mindestens 55 m entfernt und damit eindeutig für die beklagte zu 2. sichtbar gewesen ist. um in die kollisionsposition zu kommen, musste sich der kläger ca. 2,3 sekunden vor der späteren kollision entschlossen haben, die spur nach rechts zu wechseln. zu diesem zeitpunkt befand sich das fahrzeug der beklagten bereits deutlich sichtbar und erkennbar in einem anfahrvorgang und in einer distanz von maximal 25 m. ein übersehen des l der beklagten durch den kläger sei daher aus technischer sicht nicht nachvollziehbar, weswegen sich die gesamte rekonstruierte situation nicht in ein unfallgeschehen aus dem verkehrsfluss einbinden ließe. 31den überzeugenden und nachvollziehbaren ausführungen des sachverständigen folgt das gericht. das ergebnis des sachverständigen ist nicht in zweifel zu ziehen, da der gutachter nachvollziehbar zu seinen ergebnissen gekommen ist. insbesondere sind seine ausführungen zu der ursache der kollision, nämlich dass sich der rekonstruierte unfallablauf nach technischem verständnis mit einem unfallgeschehen aus dem verkehrsfluss nicht zu vereinbaren ist, in sich schlüssig und nachvollziehbar. er hat überzeugend dargelegt, dass anhand der schäden eindeutig feststellbar ist, dass der kläger – entgegen seinen eigenen angaben – die fahrspur gewechselt hat und eine zeit-wegmäßige zuordnung ergab, dass der kläger beim wechseln der fahrspur das fahrzeug der beklagten nicht übersehen haben konnte. 32diese feststellungen des sachverständigen prof. t sprechen eindeutig dafür, dass es sich um einen provozierten unfall handelt, da entstehung und ablauf des unfalls sich mit einem unfallgeschehen aus dem verkehrsfluss nicht vereinbaren lässt. denn der kläger hat trotz wahrnehmung der beklagten zu 2. auf der rechten fahrspur einen fahrspurwechsel vorgenommen und damit vorsätzlich die verkehrssituation zur herbeiführung einer kollision ausgenutzt. 33ein weiteres indiz für eine einwilligung des klägers ist, dass der kläger – unstreitig –mit seinem taxi bereits seit dem jahr 2005 in diverse, um die 15 bis 20 verkehrsunfälle verwickelt war, wobei das taxi stets von ihm selber oder seinem bruder l, geführt wurde. die unfälle ereigneten sich mitunter in einem abstand von wenigen tagen oder wochen, wobei es allein im jahr 2010 zu acht unfällen kam, nämlich am 15.02., 11.03., 23.03., 18.05., 15.08., 02.10., 29.10. und 20.11.2010. so war das taxi kurz vor dem streitgegenständlichen unfall bereits am 02.10.2010 in einen verkehrsunfall verwickelt, bei dem es durch den bruder des klägers, l geführt wurde, und welcher gegenstand des rechtsstreits der beigezogenen akte des landgerichts essen war. 34auch wenn die anzahl der vorunfälle allein den vorwurf der manipulation nicht tragen, ist in zusammenschau mit den feststellungen des sachverständigen bei einer derartigen häufung von unfällen auch bei einem pkw, der als taxi genutzt und damit häufig im stadtverkehr gefahren wird, so unwahrscheinlich, dass mit einer weit überwiegenden wahrscheinlichkeit in einer vielzahl dieser unfälle von einem manipulierten oder provoziertem verkehrsunfall auszugehen ist. hierfür spricht auch die art der unfälle. in der ganz überwiegenden zahl der fälle handelt es sich um auffahrunfälle, fahrspurwechselunfälle oder unfälle im zusammenhang mit einem abbiegevorgang, mithin stets um unfallhergänge, bei denen grundsätzlich der beweis des ersten anscheins für den geschädigten – den kläger – streitet, wie dies auch bei dem vorliegenden unfall gegeben ist. 35auch die art des geschädigten fahrzeugs und die regulierung der schäden können als im rahmen von provozierten unfällen typisch bezeichnet werden. so handelt es sich bei dem n-fahrzeug des klägers zumindest um ein fahrzeug der gehobenen mittelklasse, dessen reparaturen dementsprechend stets mit hohen kosten verbunden sind. demgegenüber stehen das alter des pkw, seine aufgrund der nutzung des taxis hohe laufleistung und seine diversen vorschäden. gerade derartige pkw werden bei manipulierten verkehrsunfällen häufig als geschädigte fahrzeuge gewählt. schließlich ist auch die abrechnung des schadens – wie vorliegend – auf fiktiver gutachterbasis ein indiz für einen manipulierten bzw. provozierten unfall. insoweit verkennt das gericht nicht, dass es sich dabei um eine grundsätzlich zulässige geltendmachung von schäden handelt. in der gesamtschau ist jedoch auffällig, dass der kläger zu seinen angeblich aufgewendeten reparaturkosten keine entsprechenden reparaturrechnungen vorlegen konnte und nach den überzeugenden ausführungen des sachverständigen eine sachgerechte reparatur und lackierung unterblieben ist. so hat der sachverständige prof. schimmelpfennig nachvollziehbar festgestellt, dass beim schadensbild des taxis am rechten hinterrad eine anormale ausplatzung des lackmaterials erkennbar ist. dieser bereich ist dermaßen dick gespachtelt, dass hieraus eine extrem schlechte vorreparatur abzuleiten ist, da ein derart dicker spachtel nicht bei einer einigermaßen geordneten reparatur vorgefunden wird. unter berücksichtigung einer grundsätzlich zulässigen fiktiven abrechnung scheint diese vorliegend vor dem hintergrund der weiteren umstände, insbesondere der sachverständigenseits festgestellten unsachgemäßen und damit kostengünstigen reparaturen als typisches indiz für ein manipuliertes unfallgeschehen. dies gilt auch, weil der kläger einen beweis für eine sach- und fachgerechte reparatur durch vorlage entsprechender berichte und/oder rechnungen fällig geblieben ist. 36nach alledem ergibt eine gesamtschau der umstände, dass der kläger den unfall provoziert und damit in die schädigung seines fahrzeugs eingewilligt hat. 37aufgrund der die rechtswidrigkeit ausschließenden einwilligung scheidet ebenfalls ein etwaiger anspruch aus § 823 abs. 1 bgb aus. 38mangels hauptanspruchs bestehen auch kein zinsanspruch sowie kein anspruch auf vorgerichtliche rechtsanwaltskosten. 39die kostenentscheidung beruht auf § 91 abs. 1 s. 1 zpo. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 nr. 11, 711 zpo.

I-5 O 31/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils beizutreibenden Beträge vorläufig vollstreckbar. 1Tatbestand: 2Der Kläger macht Schmerzensgeld- und Schadensersatzansprüche aus einer behaupteten fehlerhaften ärztlichen Behandlung im Krankenhaus X. geltend, deren Trägerin die Beklagte war. 3Am 02.05.2010 gegen 16:15 Uhr erlitt der Kläger beim Fußballspielen eine Verletzung, als er auf die linke Schulter fiel. Gegen 17:30 Uhr stellte er sich im Krankenhaus der Beklagten vor, wo nach klinischer und röntgenologischer Untersuchung die Diagnose einer Schultereckgelenksprengung Tossy III links gestellt wurde. 4Noch am selben Tag wurde der Kläger vom Chefarzt, dem Zeugen Dr. N., operiert. Es wurde in Allgemeinanästhesie eine sog. Bosworth-Verschraubung durchgeführt. 5Im Operationsbericht heißt es dazu: 6„ Steriles Abwaschen und wasserdichtes Abdecken in Beach-Chair-Lagerung. Freies Abdecken des linken Armes. Unter Bildwandlerkontrolle darstellen der lateralen Clavicula. Hautschnitt über lateralen Drittel der Clavicula. Mittiges Aufsuchen der Clavicula. Führen eines Spick-Drahtes durch die Clavicula in die Basis des Korakoids. Vorsichtiges Vorschrauben als Gleitloch in die Clavicula. Dann Gewindemessung, Bestimmung auf 42 mm. Verschraubung mittels Spongiosaschraube 42 mm + Unterlegschraube. Feste Einstellung des Schultereckgelenks. Fester Sitz der Schraube. Bluttrockenheit. Redondrainage. Schichtweiser Wundverschluss. Steriler Wundverband. Gilchrist-Verband.“ 7Der Kläger wurde am 07.05.2010 aus der stationären Behandlung entlassen. 8Der Kläger behauptet, er habe bereits beim Abholen aus dem Krankenhaus Schmerzen in der linken Schulter verspürt. Diese hätten sich zunehmend verschlimmert, weshalb er sich 2 Tage später in die ambulante Weiterbehandlung der orthopädischen Praxis Dr. G. begeben habe. Dort sei zunächst eine auffällig hoch stehende Clavicula bemerkt worden und sodann in der Röntgenkontrolle ein Ausriss der Schraube aus der Clavicula sichtbar geworden. 9Am 17.05.2010 habe er (der Kläger) sich im Klinikum Stadt T. zur operativen Sanierung vorgestellt. Nach entsprechender Vorbereitung sei am 20.05.2010 der Revisionseingriff mit Entfernen der Schraube sowie eine osteosynthetische Versorgung mit einer Hakenplatte nach Dreithaler vorgenommen worden. Die Entlassung aus der stationären Behandlung sei am 25.05.2010 erfolgt. Es habe sich eine ambulante Weiterbehandlung in der Praxis Dr. G. und krankengymnastische Behandlung angeschlossen. 10Der Kläger wirft der Beklagten eine fehlerhafte Behandlung in ihrem Hause vor, insbesondere sei der am 02.05.2010 durch Dr. N. vorgenommene Eingriff technisch nicht korrekt durchgeführt worden. Die späteren Röntgenaufnahmen vom 14.05.2010 zeigten, dass die eingebrachte Kleinfragmentschraube nicht korrekt platziert worden und deshalb seitlich aus dem Schlüsselbein ausgebrochen sei. Darüber hinaus sei das Schraubgewinde nicht korrekt in die Basis des Coracoids verankert gewesen. Ferner sei die richtige Lage der Schraube intraoperativ nicht überprüft worden. Durch diese Fehler sei der Folgeeingriff vom 20.05.2010 notwendig geworden. Für seine erlittenen Schmerzen aufgrund des Ausrisses der Schraube und die Notwendigkeit des Folgeeingriffes sowie der verzögerten Behandlung hält der Kläger ein Schmerzensgeld von mindestens 8.000,-€ für angemessen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass er erst mit Verzögerung seine Ausbildung habe antreten können. 11Schließlich seien ihm (dem Kläger) Fahrtkosten von insgesamt 141,-€ zur Physiotherapie und zur Praxis Dr. G. entstanden, die er im Einzelnen darlegt. 12Mit Schreiben vom 21.09.2011 unter Fristsetzung zum 19.10.2011 sei die hinter der Beklagten stehende Haftpflichtversicherung zur Zahlung von Schmerzensgeld und zu einem Zahlungsvorbehalt bzgl. etwaiger Zukunftsschäden aufgefordert worden. Mit Schreiben vom 10.10.2011 unter Fristsetzung zum 24.10.20111 habe er materiellen Schaden bei der Versicherung geltend gemacht. 13Der Kläger beantragt, 14151. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20.10.2011 zu zahlen; 162. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle gegenwärtigen und künftigen materiellen sowie nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden aus der Behandlung vom 02.05.2010 bis 07.05.2010 zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder sonstigen Dritten übergegangen sind; 173. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 141,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.10.2011 zu zahlen; 184. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.275,68 € außergerichtliche Kosten nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 20.04.2011 zu zahlen. 19Die Beklagte beantragt, 20die Klage abzuweisen. 21Sie bestreitet jedweden Fehler bei der Operation am 02.05.2010. Die Bosworth-Schraube sei korrekt positioniert worden. Eine intraoperative Lagekontrolle habe stattgefunden. Postoperativ sei am 03.05.2010 eine Röntgenkontrolle durchgeführt worden; hier habe sich keine Veränderung zur intraoperativen Bildwandlerkontrolle gezeigt. Auch im Entlassröntgen habe sich eine gut reponierte AC-Gelenkluxation mit gut gelagerter Bosworth-Schraube dargestellt. Es hätten sich keine Fraktur- oder Lockerungszeichen gezeigt. 22Danach habe sich der Kläger erst wieder am 14.05.2010 in ihrem Hause vorgestellt, wobei die Röntgenkontrolle erstmals einen Clavicula-Hochstand mit nicht korrekter Lage der Schraube ergeben habe. Der Schraubenausriss sei eventuell durch das Nichttragen des Gilchrist-Verbandes oder eine nicht adäquate Nachbehandlung des Klägers erklärbar. Denkbar sei auch ein Schraubenausriss als Eingriffskomplikation. 23Den weiteren Behandlungsverlauf bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, ebenso wie die geltend gemachten Fahrtkosten und den verzögerten Ausbildungsbeginn des Klägers. Das Schmerzensgeld wird dem Grunde und der Höhe nach bestritten. 24Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen. 25Die Kammer hat ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. L. eingeholt. Insoweit wird Bezug genommen auf das Gutachten vom 09.01.2013 (Bl. 112 ff. d. A.). Der Sachverständige hat sein Gutachten im Verhandlungstermin am 28.05.2013 mündlich erläutert. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 161 ff d. A.) verwiesen. 26Entscheidungsgründe: 271. 28Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schmerzensgeld und materiellen Schadensersatz sowie einen Feststellungsanspruch nach §§ 630 a, 611, 280 BGB i. V. m. dem Krankenhausaufnahmevertrag und auf deliktsicher Grundlage nach §§ 823, 831 BGB jeweils in Verbindung mit §§ 253 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB. 29Die Behandlung des Klägers im Hause der Beklagten in der Zeit vom 02. bis 07.05.2010 war zwar behandlungsfehlerhaft; der Kläger hat jedoch nicht zu beweisen vermocht, dass ein solcher Fehler ursächlich für das Herausbrechen der Clavicula und die damit verbundenen Folgen war. 30Die operative Versorgung der Schultereckgelenksprengung beim Kläger am 02.05.2010 erfolgte behandlungsfehlerhaft. Die Bosworth-Verschraubung wurde nicht lege artis durchgeführt. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L. ist das Ziel der Bosworth-Verschraubung die Platzierung des Schraubengewindes in die Basis des Processus Coracoideus. Nach Auswertung der Röntgenaufnahmen vom 14.05.2013 hat der Sachverständige ganz eindeutig festgestellt, dass das Schraubengewinde nicht in der Basis des Rabenschnabelfortsatzes zu liegen gekommen ist; die Schraube befand sich vielmehr im Bereich der Scapula gelenknah bzw. partiell intraartikulär. Somit ist es nach den Ausführungen des Sachverständigen intraoperativ zu einer Fehlplatzierung des Schraubengewindes gekommen. Zudem hat Prof. Dr. L. anhand der Röntgenbilder festgestellt, dass das Bohrloch in der Clavicula nicht zentral positioniert war. Anhand der Röntgenbilder sei feststellbar, dass der Bohrkanal nicht die gesamte Höhe des Schlüsselbeines erfasst habe, sondern etwa in einem Bereich von ⅓ zur einen Seite hin durch das Schlüsselbein gebohrt worden sei. In der mündlichen Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens hat der Sachverständige die nicht ganz mittige Anlage des Bohrkanales durch die Clavicula jedoch nicht als behandlungsfehlerhaft angesehen, da intraoperativ eine leichte seitlich Verschiebung vorkommen könne. Indessen hat der Sachverständige sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch bei seiner mündlichen Erläuterung der Kammer gegenüber deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Summation aus einer nicht mittigen Platzierung der Schraubenkopfverankerung in der Clavicula und der Fehlplatzierung des Schraubengewindet außerhalb der angestrebten Basis des Processus Coracoideus insgesamt aus gutachterlicher Sicht einen einfachen Behandlungsfehler darstellt. 31Indessen hat der insoweit beweisbelastete Kläger nicht zu beweisen vermocht, dass dieser Behandlungsfehler kausal für das Herausbrechen der Clavicula bei liegender Schraube gewesen ist. Denn es ist in der Folge beim Kläger nicht zu einem Herausbrechen des Schraubengewindes, sondern des Schraubenkopfes gekommen. Die Fehlpositionierung des Schraubengewindes außerhalb der Basis des Rabenschnabelfortsatzes hat sich damit nicht ausgewirkt. Denn als Folge einer Fehlplatzierung des Schraubengewindes in die Scapula gelenknah kann es zu einer Verletzung nervaler Strukturen oder zu einer intraartikulären Gelenkschädigung kommen. Derartige Schäden sind beim Kläger jedoch nicht aufgetreten. Mit dem Herausbrechen der Schraubenkopfverankerung hingegen hat die Fehlplatzierung des Schraubengewindes nach den Ausführungen des Sachverständigen nichts zu tun. 32Es kann aber auch nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass es aufgrund der nicht zentralen Positionierung des Bohrloches zu einem Ausreißen der lateralen Clavicula aus der Schraubenkopfverankerung gekommen ist. Zwar hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass der Versagenspunkt der operativen Versorgung im Bereich der knöchernen Struktur der lateralen Clavicula am ehestens durch möglicherweise nicht zentrale Positionierung des Bohrloches hervorgerufen worden sei. In der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens jedoch hat der Sachverständige ausdrücklich bekundet, dass man über die Ursachen des Ausbrechens der Schraube aus dem Schlüsselbein nur spekulieren könne. Zwar sei das Risiko eines seitlichen Ausrisses aufgrund der nicht zentrierten Bohrung der Clavicula erhöht gewesen; ob jedoch diese geringfügige seitliche Positionierung der Schraube für ihr späteres Ausbrechen verantwortlich war, vermag der Sachverständige nicht festzustellen. 33Auch die Kombination aus Fehllage des Schraubengewindes und ungünstiger Positionierung des Schraubenkopfes hat der Sachverständige nicht mit hinreichender Sicherheit als Ursache für das Ausbrechen der Schraube aus der Clavicula festzustellen vermocht. Denn biomechanisch übt das fehlpositionierte Schraubengewinde keine besondere Kraft auf die Randkanten der Clavicula aus. Aufgrund der Röntgenbilder sei feststellbar, dass die Schraube nicht verkantet zum Schlüsselbein, sondern relativ senkrecht zur Clavicula stehe. Durch die Fehlpositionierung des Schraubengewindes sei die Ausrissgefahr des Schraubenkopfes daher nicht erhöht worden. Auch allein durch die etwas seitliche Lage des Bohrkanals in der Clavicula sei das Ausreißen der Schraube nicht erklärbar. Letztlich könne das Ausbrechen der Schraube mit einer entsprechend hohen Krafteinwirkung zu tun gehabt haben, es sei aber auch möglich, dass die nicht exakt mittige Bohrung im Schlüsselbein verbunden mit einem etwas geringeren Grad an Krafteinwirkung zu einem Ausbrechen der Schraube geführt habe. 34Soweit der Privatgutachter des Klägers, Dr. C., in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 18.07.2013 zu dem Ergebnis gelangt ist, ein Ausbrechen oder Ausreißen der Schraube sei nur deshalb möglich gewesen, weil die Schraubenbohrung im Randbereich des Schlüsselbeines angelegt war, so vermag die Kammer dieser Ausfassung nicht zu folgen. Denn der Privatgutachter hat zwar inhaltlich eine gegenteilige Position zu dem Gerichtssachverständigen eingenommen, diese jedoch nicht näher begründet und lediglich behauptet, die etwas seitlich gelagerte Bohrung der Clavicula sei ursächlich für das Ausbrechen der Schraube. 35Die Kammer folgt den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L., der sich eingehend mit der Behandlung des Klägers im Hause der Beklagten durch Einsichtnahme in sämtliche Behandlungsunterlagen befasst hat, und an dessen Sachkunde kein Zweifel besteht. Aufgrund des durch die Kammer eingeholten Gutachtens steht nicht zur hinreichenden Überzeugung der Kammer fest, dass es aufgrund der Fehlplatzierung der Bosworth-Schraube zu deren Ausbrechen gekommen ist. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass Prof. Dr. L. einen erneuten Sturz des Klägers als Ursache für das Herausbrechen der Schraube aus der Clavicula ausgeschlossen hat. 362. 37Nach den Feststellungen des Sachverständigen war es auch nicht behandlungsfehlerhaft, dass im Hause der Beklagten keine Kontrollaufnahme in der sogenannten Alexandertechnik, d. h. eine Röntgenaufnahme von oben auf das Schlüsselbein, vorgenommen worden ist, um die korrekte Lage der Schraube in der Clavicula zu überprüfen. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen kann die Bohrung im Schlüsselbein durch den Operateur intraoperativ bereits mit bloßem Auge kontrolliert werden, weil er Vorder- und Hinterkante des Schlüsselbeines sehen und damit die Lage der Schraube unmittelbar beurteilen kann. Aus diesem Grunde bedarf es keiner weiteren Kontrollaufnahme. Dabei hat der Sachverständige Prof. Dr. L. ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die hier vorhandene seitliche Verschiebung des Bohrkanals von etwa ⅓ noch nicht fehlerhaft sei. Denn aus den sachverständigerseits beurteilten Röntgenaufnahmen hat sich ergeben, dass noch eine ausreichende Bohrstrecke in der Clavicula gegeben war. Allein die dezentrale Lage der Schraube hat nach den Ausführungen des Sachverständigen auch keine Veranlassung geboten, allein aus diesem Grunde eine Korrektur vorzunehmen. Denn bei einer derartigen Korrektur werde der Knochen durch ein dann zu schaffendes weiteres Bohrloch erneut geschwächt. 383. 39Indessen hätte nach den Beurteilungen des Sachverständigen intraoperativ die korrekte Schraubenlage im Hinblick auf die Verankerung des Schraubengewindes im Rabenschnabelfortsatz in einer zweiten Projektionsrichtung überprüft werden müssen. Auch eine postoperative Kontrolle in zwei Ebenen sei erforderlich. Diesen Ansprüchen habe man im Hause der Beklagten nicht genügt. Denn soweit Kontrollaufnahmen gefertigt worden seien, handele es sich zwar um Aufnahmen aus zwei unterschiedlichen Winkeln. Diese lägen jedoch so nah beieinander, dass von einer zweiten Ebene nicht gesprochen werden könne. Das Unterlassen der Aufnahme in zwei Ebenen stelle als Abweichung vom Behandlungsstandard einen Fehler dar. 40Dieser Befunderhebungsfehler hat sich indessen nicht ausgewirkt. Zwar hat der Sachverständige ausgeführt, er persönlich hätte bei intraoperativem Erkennen der Fehllage der Schraube eine Revision vorgenommen. Der Sachverständige hat es allerdings auch für verständlich gehalten, dass der Operateur in der konkreten Situation die Schraube belassen hat. Hierzu hat Prof. Dr. L. ausgeführt, man habe erwägen müssen, dass offensichtlich beim Kläger kein Nerven- oder Gefäßschaden durch die Fehlplatzierung der Schraube eingetreten sei und außerdem die Schraube ihre Funktion zunächst einmal so erfüllt habe. Außerdem sei die Verschraubung lediglich für eine Zeitdauer von sechs bis acht Wochen angelegt. Unter Umständen könne bei einer Nachoperation durch Entfernen und erneutes Eindrehen der Schraube größerer Schaden entstehen als durch das Belassen einer fehlplatzierten Schraube. Bei der mündlichen Erläuterung seines Gutachten hat der Sachverständige der Kammer gegenüber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass aus seiner Sicht trotz der ungünstigen und fehlplatzierten Schraube eine folgenlose Ausheilung der Fraktur möglich gewesen sei. 41Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen hätte man im Hause der Beklagten bei einer ordnungsgemäß durchgeführten Kontroll-Röntgenaufnahme in einer zweiten Ebene am 03.05.2010 die inkorrekte Lage der Schraube erkennen müssen. Dies sei jedoch kein Grund für eine erneute Operation gewesen. 42Danach ist es zwar im Hause der Beklagten zu einem Befunderhebungsfehler gekommen, weil intra- und postoperativ versäumt worden ist, die korrekte Schraubenlage in einer zweiten Projektionsrichtung zu überprüfen; eine solche Überprüfung hätte jedoch kein reaktionspflichtiges Ergebnis erbracht, weshalb sich dieser Fehler für den Kläger nicht negativ ausgewirkt hat. 43An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass der Privatgutachter des Klägers ein erhöhtes Komplikationsrisiko bei Korrektur der fehlplatzierten Schraube negiert hat. Denn insoweit hat der Gerichtssachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass ärztlicherseits zwischen den Vor- und Nachteilen der Schraubenkorrektur abzuwägen sei. Nachvollziehbar hat Prof. Dr. L. in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die Schraube im Bereich ihres Gewindes trotz der Fehlplatzierung keine Schäden verursacht und ihre Funktion erfüllt habe. Diese Funktion bestehe darin, dass die Schraube 6 bis 8 Wochen halte, bis es zu einer Vernarbung der Bänder gekommen sei. Hingegen sei bei einer Korrektur der fehlplatzierten Schraube, insbesondere aufgrund der dann ebenfalls erforderlichen neuen zentrierten Bohrung durch die Clavicula mit einer weiteren Schwächung des Schlüsselbeins zu rechnen. Auf diesen Umstand ist der Privatgutachter des Klägers nicht eingegangen. 44Nach alledem war die Behandlung des Klägers im Hause der Beklagten zwar teilweise behandlungsfehlerhaft. Es ist jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar, dass diese Fehler kausal für das Ausbrechen der Schraube aus der Clavicula und die darauf beruhenden weiteren Folgen waren. 454. 46Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1, 2 ZPO.

die klage wird abgewiesen. die kosten des rechtsstreits trägt der kläger. das urteil ist gegen sicherheitsleistung in höhe von 110 % der jeweils beizutreibenden beträge vorläufig vollstreckbar. 1

2der kläger macht schmerzensgeld- und schadensersatzansprüche aus einer behaupteten fehlerhaften ärztlichen behandlung im krankenhaus x. geltend, deren trägerin die beklagte war. 3am 02.05.2010 gegen 16:15 uhr erlitt der kläger beim fußballspielen eine verletzung, als er auf die linke schulter fiel. gegen 17:30 uhr stellte er sich im krankenhaus der beklagten vor, wo nach klinischer und röntgenologischer untersuchung die diagnose einer schultereckgelenksprengung tossy iii links gestellt wurde. 4noch am selben tag wurde der kläger vom chefarzt, dem zeugen dr. n., operiert. es wurde in allgemeinanästhesie eine sog. bosworth-verschraubung durchgeführt. 5im operationsbericht heißt es dazu: 6„ steriles abwaschen und wasserdichtes abdecken in beach-chair-lagerung. freies abdecken des linken armes. unter bildwandlerkontrolle darstellen der lateralen clavicula. hautschnitt über lateralen drittel der clavicula. mittiges aufsuchen der clavicula. führen eines spick-drahtes durch die clavicula in die basis des korakoids. vorsichtiges vorschrauben als gleitloch in die clavicula. dann gewindemessung, bestimmung auf 42 mm. verschraubung mittels spongiosaschraube 42 mm + unterlegschraube. feste einstellung des schultereckgelenks. fester sitz der schraube. bluttrockenheit. redondrainage. schichtweiser wundverschluss. steriler wundverband. gilchrist-verband.“ 7der kläger wurde am 07.05.2010 aus der stationären behandlung entlassen. 8der kläger behauptet, er habe bereits beim abholen aus dem krankenhaus schmerzen in der linken schulter verspürt. diese hätten sich zunehmend verschlimmert, weshalb er sich 2 tage später in die ambulante weiterbehandlung der orthopädischen praxis dr. g. begeben habe. dort sei zunächst eine auffällig hoch stehende clavicula bemerkt worden und sodann in der röntgenkontrolle ein ausriss der schraube aus der clavicula sichtbar geworden. 9am 17.05.2010 habe er (der kläger) sich im klinikum stadt t. zur operativen sanierung vorgestellt. nach entsprechender vorbereitung sei am 20.05.2010 der revisionseingriff mit entfernen der schraube sowie eine osteosynthetische versorgung mit einer hakenplatte nach dreithaler vorgenommen worden. die entlassung aus der stationären behandlung sei am 25.05.2010 erfolgt. es habe sich eine ambulante weiterbehandlung in der praxis dr. g. und krankengymnastische behandlung angeschlossen. 10der kläger wirft der beklagten eine fehlerhafte behandlung in ihrem hause vor, insbesondere sei der am 02.05.2010 durch dr. n. vorgenommene eingriff technisch nicht korrekt durchgeführt worden. die späteren röntgenaufnahmen vom 14.05.2010 zeigten, dass die eingebrachte kleinfragmentschraube nicht korrekt platziert worden und deshalb seitlich aus dem schlüsselbein ausgebrochen sei. darüber hinaus sei das schraubgewinde nicht korrekt in die basis des coracoids verankert gewesen. ferner sei die richtige lage der schraube intraoperativ nicht überprüft worden. durch diese fehler sei der folgeeingriff vom 20.05.2010 notwendig geworden. für seine erlittenen schmerzen aufgrund des ausrisses der schraube und die notwendigkeit des folgeeingriffes sowie der verzögerten behandlung hält der kläger ein schmerzensgeld von mindestens 8.000,-€ für angemessen. zudem sei zu berücksichtigen, dass er erst mit verzögerung seine ausbildung habe antreten können. 11schließlich seien ihm (dem kläger) fahrtkosten von insgesamt 141,-€ zur physiotherapie und zur praxis dr. g. entstanden, die er im einzelnen darlegt. 12mit schreiben vom 21.09.2011 unter fristsetzung zum 19.10.2011 sei die hinter der beklagten stehende haftpflichtversicherung zur zahlung von schmerzensgeld und zu einem zahlungsvorbehalt bzgl. etwaiger zukunftsschäden aufgefordert worden. mit schreiben vom 10.10.2011 unter fristsetzung zum 24.10.20111 habe er materiellen schaden bei der versicherung geltend gemacht. 13der kläger beantragt, 14151. die beklagte zu verurteilen, an den kläger ein in das ermessen des gerichts gestelltes schmerzensgeld nebst 5 %-punkten zinsen über dem basiszinssatz seit dem 20.10.2011 zu zahlen; 162. festzustellen, dass die beklagte verpflichtet ist, dem kläger alle gegenwärtigen und künftigen materiellen sowie nicht vorhersehbaren immateriellen schäden aus der behandlung vom 02.05.2010 bis 07.05.2010 zu ersetzen, soweit die ansprüche nicht auf einen sozialversicherungsträger oder sonstigen dritten übergegangen sind; 173. die beklagte zu verurteilen, an den kläger 141,00 € nebst zinsen in höhe von 5 %-punkten über dem basiszinssatz seit dem 25.10.2011 zu zahlen; 184. die beklagte zu verurteilen, an den kläger 1.275,68 € außergerichtliche kosten nebst zinsen in höhe von 5 %-punkten über dem basiszinssatz seit 20.04.2011 zu zahlen. 19die beklagte beantragt, 20die klage abzuweisen. 21sie bestreitet jedweden fehler bei der operation am 02.05.2010. die bosworth-schraube sei korrekt positioniert worden. eine intraoperative lagekontrolle habe stattgefunden. postoperativ sei am 03.05.2010 eine röntgenkontrolle durchgeführt worden; hier habe sich keine veränderung zur intraoperativen bildwandlerkontrolle gezeigt. auch im entlassröntgen habe sich eine gut reponierte ac-gelenkluxation mit gut gelagerter bosworth-schraube dargestellt. es hätten sich keine fraktur- oder lockerungszeichen gezeigt. 22danach habe sich der kläger erst wieder am 14.05.2010 in ihrem hause vorgestellt, wobei die röntgenkontrolle erstmals einen clavicula-hochstand mit nicht korrekter lage der schraube ergeben habe. der schraubenausriss sei eventuell durch das nichttragen des gilchrist-verbandes oder eine nicht adäquate nachbehandlung des klägers erklärbar. denkbar sei auch ein schraubenausriss als eingriffskomplikation. 23den weiteren behandlungsverlauf bestreitet die beklagte mit nichtwissen, ebenso wie die geltend gemachten fahrtkosten und den verzögerten ausbildungsbeginn des klägers. das schmerzensgeld wird dem grunde und der höhe nach bestritten. 24wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die zwischen den parteien gewechselten schriftsätze sowie die zu den akten gereichten anlagen bezug genommen. 25die kammer hat ein schriftliches gutachten des sachverständigen prof. dr. l. eingeholt. insoweit wird bezug genommen auf das gutachten vom 09.01.2013 (bl. 112 ff. d. a.). der sachverständige hat sein gutachten im verhandlungstermin am 28.05.2013 mündlich erläutert. wegen des ergebnisses wird auf die sitzungsniederschrift (bl. 161 ff d. a.) verwiesen. 26

271. 28der kläger hat gegen die beklagte keinen anspruch auf schmerzensgeld und materiellen schadensersatz sowie einen feststellungsanspruch nach §§ 630 a, 611, 280 bgb i. v. m. dem krankenhausaufnahmevertrag und auf deliktsicher grundlage nach §§ 823, 831 bgb jeweils in verbindung mit §§ 253 abs. 2, 249 abs. 1 bgb. 29die behandlung des klägers im hause der beklagten in der zeit vom 02. bis 07.05.2010 war zwar behandlungsfehlerhaft; der kläger hat jedoch nicht zu beweisen vermocht, dass ein solcher fehler ursächlich für das herausbrechen der clavicula und die damit verbundenen folgen war. 30die operative versorgung der schultereckgelenksprengung beim kläger am 02.05.2010 erfolgte behandlungsfehlerhaft. die bosworth-verschraubung wurde nicht lege artis durchgeführt. denn nach den ausführungen des sachverständigen prof. dr. l. ist das ziel der bosworth-verschraubung die platzierung des schraubengewindes in die basis des processus coracoideus. nach auswertung der röntgenaufnahmen vom 14.05.2013 hat der sachverständige ganz eindeutig festgestellt, dass das schraubengewinde nicht in der basis des rabenschnabelfortsatzes zu liegen gekommen ist; die schraube befand sich vielmehr im bereich der scapula gelenknah bzw. partiell intraartikulär. somit ist es nach den ausführungen des sachverständigen intraoperativ zu einer fehlplatzierung des schraubengewindes gekommen. zudem hat prof. dr. l. anhand der röntgenbilder festgestellt, dass das bohrloch in der clavicula nicht zentral positioniert war. anhand der röntgenbilder sei feststellbar, dass der bohrkanal nicht die gesamte höhe des schlüsselbeines erfasst habe, sondern etwa in einem bereich von ⅓ zur einen seite hin durch das schlüsselbein gebohrt worden sei. in der mündlichen erläuterung seines schriftlichen gutachtens hat der sachverständige die nicht ganz mittige anlage des bohrkanales durch die clavicula jedoch nicht als behandlungsfehlerhaft angesehen, da intraoperativ eine leichte seitlich verschiebung vorkommen könne. indessen hat der sachverständige sowohl in seinem schriftlichen gutachten als auch bei seiner mündlichen erläuterung der kammer gegenüber deutlich zum ausdruck gebracht, dass die summation aus einer nicht mittigen platzierung der schraubenkopfverankerung in der clavicula und der fehlplatzierung des schraubengewindet außerhalb der angestrebten basis des processus coracoideus insgesamt aus gutachterlicher sicht einen einfachen behandlungsfehler darstellt. 31indessen hat der insoweit beweisbelastete kläger nicht zu beweisen vermocht, dass dieser behandlungsfehler kausal für das herausbrechen der clavicula bei liegender schraube gewesen ist. denn es ist in der folge beim kläger nicht zu einem herausbrechen des schraubengewindes, sondern des schraubenkopfes gekommen. die fehlpositionierung des schraubengewindes außerhalb der basis des rabenschnabelfortsatzes hat sich damit nicht ausgewirkt. denn als folge einer fehlplatzierung des schraubengewindes in die scapula gelenknah kann es zu einer verletzung nervaler strukturen oder zu einer intraartikulären gelenkschädigung kommen. derartige schäden sind beim kläger jedoch nicht aufgetreten. mit dem herausbrechen der schraubenkopfverankerung hingegen hat die fehlplatzierung des schraubengewindes nach den ausführungen des sachverständigen nichts zu tun. 32es kann aber auch nicht mit hinreichender sicherheit festgestellt werden, dass es aufgrund der nicht zentralen positionierung des bohrloches zu einem ausreißen der lateralen clavicula aus der schraubenkopfverankerung gekommen ist. zwar hat der sachverständige in seinem schriftlichen gutachten ausgeführt, dass der versagenspunkt der operativen versorgung im bereich der knöchernen struktur der lateralen clavicula am ehestens durch möglicherweise nicht zentrale positionierung des bohrloches hervorgerufen worden sei. in der mündlichen erläuterung seines gutachtens jedoch hat der sachverständige ausdrücklich bekundet, dass man über die ursachen des ausbrechens der schraube aus dem schlüsselbein nur spekulieren könne. zwar sei das risiko eines seitlichen ausrisses aufgrund der nicht zentrierten bohrung der clavicula erhöht gewesen; ob jedoch diese geringfügige seitliche positionierung der schraube für ihr späteres ausbrechen verantwortlich war, vermag der sachverständige nicht festzustellen. 33auch die kombination aus fehllage des schraubengewindes und ungünstiger positionierung des schraubenkopfes hat der sachverständige nicht mit hinreichender sicherheit als ursache für das ausbrechen der schraube aus der clavicula festzustellen vermocht. denn biomechanisch übt das fehlpositionierte schraubengewinde keine besondere kraft auf die randkanten der clavicula aus. aufgrund der röntgenbilder sei feststellbar, dass die schraube nicht verkantet zum schlüsselbein, sondern relativ senkrecht zur clavicula stehe. durch die fehlpositionierung des schraubengewindes sei die ausrissgefahr des schraubenkopfes daher nicht erhöht worden. auch allein durch die etwas seitliche lage des bohrkanals in der clavicula sei das ausreißen der schraube nicht erklärbar. letztlich könne das ausbrechen der schraube mit einer entsprechend hohen krafteinwirkung zu tun gehabt haben, es sei aber auch möglich, dass die nicht exakt mittige bohrung im schlüsselbein verbunden mit einem etwas geringeren grad an krafteinwirkung zu einem ausbrechen der schraube geführt habe. 34soweit der privatgutachter des klägers, dr. c., in seiner gutachterlichen stellungnahme vom 18.07.2013 zu dem ergebnis gelangt ist, ein ausbrechen oder ausreißen der schraube sei nur deshalb möglich gewesen, weil die schraubenbohrung im randbereich des schlüsselbeines angelegt war, so vermag die kammer dieser ausfassung nicht zu folgen. denn der privatgutachter hat zwar inhaltlich eine gegenteilige position zu dem gerichtssachverständigen eingenommen, diese jedoch nicht näher begründet und lediglich behauptet, die etwas seitlich gelagerte bohrung der clavicula sei ursächlich für das ausbrechen der schraube. 35die kammer folgt den nachvollziehbaren ausführungen des sachverständigen prof. dr. l., der sich eingehend mit der behandlung des klägers im hause der beklagten durch einsichtnahme in sämtliche behandlungsunterlagen befasst hat, und an dessen sachkunde kein zweifel besteht. aufgrund des durch die kammer eingeholten gutachtens steht nicht zur hinreichenden überzeugung der kammer fest, dass es aufgrund der fehlplatzierung der bosworth-schraube zu deren ausbrechen gekommen ist. hieran ändert auch der umstand nichts, dass prof. dr. l. einen erneuten sturz des klägers als ursache für das herausbrechen der schraube aus der clavicula ausgeschlossen hat. 362. 37nach den feststellungen des sachverständigen war es auch nicht behandlungsfehlerhaft, dass im hause der beklagten keine kontrollaufnahme in der sogenannten alexandertechnik, d. h. eine röntgenaufnahme von oben auf das schlüsselbein, vorgenommen worden ist, um die korrekte lage der schraube in der clavicula zu überprüfen. denn nach den ausführungen des sachverständigen kann die bohrung im schlüsselbein durch den operateur intraoperativ bereits mit bloßem auge kontrolliert werden, weil er vorder- und hinterkante des schlüsselbeines sehen und damit die lage der schraube unmittelbar beurteilen kann. aus diesem grunde bedarf es keiner weiteren kontrollaufnahme. dabei hat der sachverständige prof. dr. l. ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die hier vorhandene seitliche verschiebung des bohrkanals von etwa ⅓ noch nicht fehlerhaft sei. denn aus den sachverständigerseits beurteilten röntgenaufnahmen hat sich ergeben, dass noch eine ausreichende bohrstrecke in der clavicula gegeben war. allein die dezentrale lage der schraube hat nach den ausführungen des sachverständigen auch keine veranlassung geboten, allein aus diesem grunde eine korrektur vorzunehmen. denn bei einer derartigen korrektur werde der knochen durch ein dann zu schaffendes weiteres bohrloch erneut geschwächt. 383. 39indessen hätte nach den beurteilungen des sachverständigen intraoperativ die korrekte schraubenlage im hinblick auf die verankerung des schraubengewindes im rabenschnabelfortsatz in einer zweiten projektionsrichtung überprüft werden müssen. auch eine postoperative kontrolle in zwei ebenen sei erforderlich. diesen ansprüchen habe man im hause der beklagten nicht genügt. denn soweit kontrollaufnahmen gefertigt worden seien, handele es sich zwar um aufnahmen aus zwei unterschiedlichen winkeln. diese lägen jedoch so nah beieinander, dass von einer zweiten ebene nicht gesprochen werden könne. das unterlassen der aufnahme in zwei ebenen stelle als abweichung vom behandlungsstandard einen fehler dar. 40dieser befunderhebungsfehler hat sich indessen nicht ausgewirkt. zwar hat der sachverständige ausgeführt, er persönlich hätte bei intraoperativem erkennen der fehllage der schraube eine revision vorgenommen. der sachverständige hat es allerdings auch für verständlich gehalten, dass der operateur in der konkreten situation die schraube belassen hat. hierzu hat prof. dr. l. ausgeführt, man habe erwägen müssen, dass offensichtlich beim kläger kein nerven- oder gefäßschaden durch die fehlplatzierung der schraube eingetreten sei und außerdem die schraube ihre funktion zunächst einmal so erfüllt habe. außerdem sei die verschraubung lediglich für eine zeitdauer von sechs bis acht wochen angelegt. unter umständen könne bei einer nachoperation durch entfernen und erneutes eindrehen der schraube größerer schaden entstehen als durch das belassen einer fehlplatzierten schraube. bei der mündlichen erläuterung seines gutachten hat der sachverständige der kammer gegenüber unmissverständlich zum ausdruck gebracht, dass aus seiner sicht trotz der ungünstigen und fehlplatzierten schraube eine folgenlose ausheilung der fraktur möglich gewesen sei. 41nach den weiteren ausführungen des sachverständigen hätte man im hause der beklagten bei einer ordnungsgemäß durchgeführten kontroll-röntgenaufnahme in einer zweiten ebene am 03.05.2010 die inkorrekte lage der schraube erkennen müssen. dies sei jedoch kein grund für eine erneute operation gewesen. 42danach ist es zwar im hause der beklagten zu einem befunderhebungsfehler gekommen, weil intra- und postoperativ versäumt worden ist, die korrekte schraubenlage in einer zweiten projektionsrichtung zu überprüfen; eine solche überprüfung hätte jedoch kein reaktionspflichtiges ergebnis erbracht, weshalb sich dieser fehler für den kläger nicht negativ ausgewirkt hat. 43an dieser beurteilung ändert auch der umstand nichts, dass der privatgutachter des klägers ein erhöhtes komplikationsrisiko bei korrektur der fehlplatzierten schraube negiert hat. denn insoweit hat der gerichtssachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass ärztlicherseits zwischen den vor- und nachteilen der schraubenkorrektur abzuwägen sei. nachvollziehbar hat prof. dr. l. in diesem zusammenhang ausgeführt, dass die schraube im bereich ihres gewindes trotz der fehlplatzierung keine schäden verursacht und ihre funktion erfüllt habe. diese funktion bestehe darin, dass die schraube 6 bis 8 wochen halte, bis es zu einer vernarbung der bänder gekommen sei. hingegen sei bei einer korrektur der fehlplatzierten schraube, insbesondere aufgrund der dann ebenfalls erforderlichen neuen zentrierten bohrung durch die clavicula mit einer weiteren schwächung des schlüsselbeins zu rechnen. auf diesen umstand ist der privatgutachter des klägers nicht eingegangen. 44nach alledem war die behandlung des klägers im hause der beklagten zwar teilweise behandlungsfehlerhaft. es ist jedoch nicht mit hinreichender sicherheit feststellbar, dass diese fehler kausal für das ausbrechen der schraube aus der clavicula und die darauf beruhenden weiteren folgen waren. 454. 46die kostenentscheidung folgt aus § 91 zpo. die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 709 satz 1, 2 zpo.

14 K 5618/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, soweit nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand:2Der Kläger wendet sich gegen einen Leistungs- und Gebührenbescheid nach einer durchgeführten Abschleppmaßnahme.3Das klägerische Kraftfahrzeug, Fabrikat Ford, mit dem amtlichen Kennzeichen E. -EA 64, parkte am 13.07.2012 in der Zeit von 08:30 Uhr bis 09:15 Uhr in E1. -C. auf der N. Straße in Höhe der Hausnummer 43 im Bereich eines absoluten Haltverbotes. Auf Veranlassung eines Mitarbeiters der Beklagten wurde um 08:41 Uhr eine Abschleppmaßnahme durch Anforderung eines Abschleppwagens eingeleitet. Um 09:15 Uhr verbrachte der Abschleppwagen das Fahrzeug des Klägers auf einen Verwahrplatz. Im Zeitpunkt des Abschleppvorganges war im Bereich N. Straße 39 bis 43 durch Aufstellung von mobilen Verkehrszeichen mit den Zeitzusätzen „ab 13.07.2012, 07:00 Uhr“ eine absolute Haltverbotszone eingerichtet. Hinter den mobilen Haltverbotsschildern mit den Zeitzusätzen „ab 13.07.2012, 07:00 Uhr“ waren weitere mobile Haltverbotsschilder mit den Zeitzusätzen „ab 14.07.2012“ aufgestellt. Ein Haltverbotsschild mit dem Zeitzusatz „ab 13.07.2012, 07:00 Uhr“ befand sich in unmittelbarer Nähe des klägerischen Fahrzeuges. Hinsichtlich der genauen Anordnung der Haltverbotsschilder wird auf die im Verwaltungsvorgang befindlichen Lichtbilder vom 13.07.2012 Bezug genommen.4Mit Leistungs- und Gebührenbescheid vom 13.07.2012 machte die Beklagte gegenüber dem Kläger die Kosten der durchgeführten Abschleppmaßnahme in Höhe von 62,36 Euro geltend und setzte zudem eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 46,67 Euro fest. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, das Kraftfahrzeug des Klägers sei verbotswidrig im absoluten Haltverbot geparkt worden und habe zur Gefahrenbeseitigung umgehend entfernt werden müssen. Der Leistungs- und Gebührenbescheid wurde dem Kläger am 13.07.2012 bei Abholung seines Fahrzeuges persönlich ausgehändigt. Die Kosten und Gebühren in Höhe von 109,03 Euro wurden vom Kläger bei Abholung des Fahrzeuges entrichtet.5Der Kläger hat am 09.08.2012 Klage erhoben.6Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, der Leistungs- und Gebührenbescheid sei rechtswidrig. Sein Fahrzeug sei nicht verbotswidrig geparkt gewesen und habe nicht umgehend zur Gefahrenbeseitigung entfernt werden müssen. Im Zeitpunkt des Abschleppvorganges habe er an der betreffenden Stelle parken dürfen. Zwar seien dort zeitlich begrenzte Haltverbotsschilder aufgestellt gewesen, allerdings seien zwei dieser Schilder dahingehend gekennzeichnet gewesen, dass das Parkverbot erst ab dem 14.07.2012 gelte. An der Stelle, an der er geparkt habe, sei kein Haltverbotsschild mit einem Zeitzusatz für den 13.07.2012 aufgestellt gewesen. Jedenfalls sei die Beschilderung widersprüchlich gewesen. Dies könne nicht zu seinen Lasten gehen.7Während des gerichtlichen Verfahrens gab die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 29.07.2013 Gelegenheit, zum Erlass des Leistungs- und Gebührenbescheides Stellung zu nehmen.8Der Kläger beantragt,9den Leistungs- und Gebührenbescheid der Beklagten vom 13.07.2012 aufzuheben.10Die Beklagte beantragt,11die Klage abzuweisen.12Zur Begründung verweist sie auf den angefochtenen Bescheid und den Inhalt der Verwaltungsvorgänge. Ergänzend wird die Stellungnahme der Firma U. Schrott- & Rohstoffhandel vom 24.09.2012 vorgelegt. Hiernach seien die Haltverbotsschilder mit dem Zeitzusatz „ab 13.07.2012, 07:00 Uhr“ am 10.07.2012 durch Herrn Q. U. aufgestellt worden. Im Zeitpunkt der Aufstellung am 10.07.2012 sei im Bereich der eingerichteten Haltverbotszone kein Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen E. -EA 64 abgestellt gewesen.13Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.14Entscheidungsgründe:15Die als Anfechtungsklage statthafte, zulässige Klage ist unbegründet.16Der Leistungs- und Gebührenbescheid der Beklagten vom 13.07.2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).171.)18Die an den Kläger gerichtete Aufforderung, die entstandenen Kosten für die durchgeführte Abschleppmaßnahme in Höhe von 62,36 Euro zu zahlen, findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 77 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW), § 20 Abs. 2 Nr. 8 der Verordnung zur Ausführung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VO VwVG NRW) i.V.m. § 24 Nr. 13 Ordnungsbehördengesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (OBG NRW), § 46 Abs. 3, § 43 Nr. 1 Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG NRW) bzw. in § 77 Abs. 1 VwVG NRW, § 20 Abs. 2 Nr. 7 VO VwVG NRW i.V.m. § 14 OBG NRW, § 55 Abs. 2, § 57 Abs. 1 Nr. 1, § 59 VwVG NRW.19Der Leistungs- und Gebührenbescheid ist formell rechtmäßig.20Zwar ist eine ordnungsgemäße Anhörung vor Erlass des Bescheides gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) nicht durchgeführt worden. Dies ist jedoch gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW unerheblich, weil die Beklagte die erforderliche Anhörung während des gerichtlichen Verfahrens durch Schreiben vom 29.07.2013 nachgeholt hat. Hierdurch ist der Anhörungsmangel geheilt worden.21Der Leistungs- und Gebührenbescheid ist auch materiell rechtmäßig.22Die tatbestandlichen Voraussetzungen der vorgenannten Ermächtigungsgrundlage sind erfüllt. Hiernach hat der für eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit verantwortliche Störer die durch eine rechtmäßige Sicherstellung oder Ersatzvornahme entstandenen Kosten zu tragen.23Ob die hier in Rede stehende Abschleppmaßnahme als Sicherstellung gemäß § 24 Nr. 13 OBG NRW, § 46 Abs. 3, § 43 Nr. 1 PolG NRW oder als Ersatzvornahme einer Beseitigungsmaßnahme gemäß § 14 OBG NRW, § 55 Abs. 2, § 57 Abs. 1 Nr. 1, § 59 VwVG NRW auf Grundlage der ordnungsrechtlichen Generalklausel anzusehen ist, kann dahinstehen,24vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28.11.2000 – 5 A 2625/00 –, Rn. 13, juris,25denn die eingeleitete Abschleppmaßnahme ist nach beiden Alternativen rechtmäßig. Die in den vorgenannten Vorschriften vorausgesetzte gegenwärtige bzw. konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit bestand vorliegend. Eine Gefahr im polizei- und ordnungsrechtlichen Sinne liegt jedenfalls bei einem Verstoß gegen die objektive Rechtsordnung, mithin bei einer Zuwiderhandlung gegen formelle und materielle Gesetze vor.26Vorliegend war eine Zuwiderhandlung gegen straßenverkehrsrechtliche Vorschriften gegeben. Im Zeitpunkt des Einschreitens der Beklagten lag ein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Straßenverkehrsordnung (StVO) i.V.m. Ziffer 62 der Anlage 2 zu § 41 Abs. 1 StVO (Zeichen 283) vor, weil das Fahrzeug des Klägers auf der N. Straße in Höhe der Hausnummer 43 im Bereich des Zeichens 283 (Absolutes Haltverbot) abgestellt war. Das Verkehrszeichen 283 verbietet das Halten auf der Fahrbahn in dem vom Verbotszeichen erfassten Bereich. Gegen dieses im Verkehrszeichen verkörperte absolute Haltverbot hat der Kläger verstoßen und zugleich das ebenfalls im Verkehrszeichen liegende – entsprechend § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO sofort vollziehbare – Wegfahrgebot verletzt.27Die hier maßgeblichen Verkehrszeichen mit dem Zeitzusatz „ab 13.07.2012, 07:00 Uhr“ sind gegenüber dem Kläger wirksam geworden, selbst wenn er sie nicht wahrgenommen haben sollte.28Bei dem Verkehrszeichen 283 handelt es sich um einen Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung gemäß § 35 Satz 2 VwVfG NRW. Dieser Verwaltungsakt wird gemäß § 43 Abs. 1 VwVfG NRW gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekanntgegeben wird. Die Bekanntgabe erfolgt nach den bundesrechtlichen Vorschriften der StVO durch Aufstellung des Verkehrsschildes (§ 39 Abs. 1 und 2, § 45 Abs. 4 StVO). Bei der Aufstellung handelt es sich um eine besondere Form der öffentlichen Bekanntgabe.29Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.1996 – 11 C 15.95 –, Rn. 9, juris.30Sind Verkehrszeichen so aufgestellt oder angebracht, dass sie ein durchschnittlicher Kraftfahrer bei Einhaltung der nach § 1 StVO erforderlichen Sorgfalt schon „mit einem raschen und beiläufigen Blick“ erfassen kann, so äußern sie ihre Rechtswirkung gegenüber jedem von der Regelung betroffenen Verkehrsteilnehmer, unabhängig davon, ob er das Verkehrszeichen tatsächlich wahrgenommen hat.31Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.1996 – 11 C 15.95 –, Rn. 9, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.05.1995 – 5 A 2092/93 –, Rn. 4 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.05.1990– 5 A 1687/89 –, Rn. 7 ff., juris.32Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt, dass die Anbringung oder Aufbringung des Verkehrszeichens in der Weise erfolgen muss, dass der im Sinne des § 1 StVO sorgfältig handelnde Verkehrsteilnehmer die Anordnung ohne weitere Überlegung eindeutig erfassen kann.33Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.05.1990 – 5 A 1687/89 –, Rn. 9, juris.34Allerdings sind an die Sichtbarkeit von Verkehrszeichen, die den ruhenden Verkehr betreffen, niedrigere Anforderungen zu stellen, als an solche für den fließenden Verkehr. Diese müssen – anders als beim fließenden Verkehr – nicht bereits mit einem raschen und beiläufigen Blick erfasst werden können.35Vgl. OVG Hamburg, Urteil vom 30.06.2009 – 3 Bf 408/08 –, Rn. 31 ff., juris.36Einen Verkehrsteilnehmer, der sein Fahrzeug abstellt, treffen dementsprechend auch andere Sorgfalts- und Informationspflichten hinsichtlich der Beschilderung und der maßgeblichen örtlichen Verkehrsregelungen als einen Teilnehmer am fließenden Verkehr. Die Sorgfaltsanforderungen richten sich stets nach den konkreten Umständen des Einzelfalles.37Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.06.1997 – 5 A 4278/95 –, Rn. 5 ff., juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.11.2004 – 5 A 850/03 –, Rn. 38, juris; OVG Hamburg, Urteil vom 30.06.2009 – 3 Bf 408/08 –, Rn. 31 ff., juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.05.1990– 5 A 1687/89 –, Rn. 7 ff., juris.38In Bezug auf Einschränkungen des Parkens und Haltens ist ein Verkehrsteilnehmer daher grundsätzlich verpflichtet, sich nach etwa vorhandenen Verkehrszeichen mit Sorgfalt umzusehen und sich über den örtlichen und zeitlichen Geltungsbereich eines (mobilen) Haltverbotsschilds zu informieren. Dabei muss er jedenfalls den leicht einsehbaren Nahbereich auf das Vorhandensein verkehrsrechtlicher Regelungen überprüfen, bevor er sein Fahrzeug endgültig abstellt.39Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.06.1997 – 5 A 4278/95 –, Rn. 5 ff., juris; OVG Hamburg, Urteil vom 30.06.2009 – 3 Bf 408/08 –, Rn. 31 ff., juris.40Nach Maßgabe der vorgenannten Kriterien sind die auf der N. Straße in Höhe der Hausnummer 43 aufgestellten mobilen Haltverbotszeichen ordnungsgemäß bekannt gegeben worden und waren nach dem Sichtbarkeitsgrundsatz für einen durchschnittlichen Kraftfahrer bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hinreichend erkennbar.41Auf den von der Beklagten gefertigten Lichtbildern vom 13.07.2012 ist deutlich zu erkennen, dass im Zeitpunkt der Abschleppmaßnahme in dem betreffenden Bereich der N. Straße zwei absolute Haltverbotszonen mit unterschiedlichen Geltungszeiträumen, nämlich „ab 13.07.2012, 07:00 Uhr“ und „ab 14.07.2012“ eingerichtet gewesen sind. Der räumliche Geltungsbereich beider Haltverbotszonen begann etwa in Höhe des Tchibo/ Tabakwarengeschäfts. Die vorliegend maßgebliche Haltverbotszone mit dem Geltungszeitraum ab dem 13.07.2012, in deren Bereich das klägerische Fahrzeug abgestellt war, erstreckte sich bis hinter den Edeka-Markt. Die Haltverbotszone mit dem Geltungszeitraum ab dem 14.07.2012 erstreckte sich bis zum Ende des dm-Marktes. Sowohl den im Verwaltungsvorgang befindlichen Lichtbildern, als auch der Stellungnahme des die Abschleppmaßnahme veranlassenden Mitarbeiters der Beklagten vom 30.08.2012 ist zu entnehmen, dass alle vier vorhandenen Haltverbotsschilder ordnungsgemäß und gut sichtbar aufgestellt waren. Beginn und Ende der jeweiligen Haltverbotszonen waren eindeutig gekennzeichnet. Die den Beginn der Haltverbotszonen kennzeichnenden Schilder standen in unmittelbarer Nähe des klägerischen Fahrzeugs. Soweit der Kläger sinngemäß geltend macht, die maßgeblichen Haltverbotsschilder nicht wahrgenommen zu haben, ist dies ohne Belang und berührt nicht die Wirksamkeit des absoluten Haltverbots. Aufgrund der für den ruhenden Verkehr geltenden erhöhten Sorgfaltsanforderungen hätte der Kläger sich beim Abstellen seines Fahrzeuges, durch Abschreiten des umliegenden Nahbereiches und ggf. durch Betrachten des Straßenabschnittes von der gegenüberliegenden Straßenseite über den räumlichen und zeitlichen Geltungsbereich der vorhandenen mobilen Verkehrszeichen informieren müssen. Diesen im ruhenden Verkehr geltenden erhöhten Sorgfaltsanforderungen ist er indes nicht nachgekommen. Auch war die Beschilderung aus Sicht eines durchschnittlichen Verkehrsteilnehmers nicht widersprüchlich. Der räumliche und zeitliche Geltungsbereich beider Haltverbotszonen war bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hinreichend deutlich erkennbar.42Der Bescheid richtet sich gegen den richtigen Adressaten. Der Kläger selbst hat die Gefahr für die öffentliche Sicherheit verursacht, indem er sein Fahrzeug auf der N. Straße im Bereich des absoluten Haltverbotes geparkt hat. Er ist mithin als Fahrer und Halter zutreffend als Verhaltens- und Zustandsstörer gemäß § 17 Abs. 1, § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW in Anspruch genommen worden.43Die Abschleppmaßnahme war auch verhältnismäßig. Die Beklagte hat in fehlerfreier Weise von dem ihr eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht. Es ist nicht ersichtlich, dass die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten wurden oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde, § 114 Satz 1 VwGO.44Das Wegschleppen des Fahrzeugs war geeignet, den Rechtsverstoß zu beenden und die blockierte Straßenfläche für die mit der temporären Verkehrsregelung bezweckte ungestörte Durchführung von Bau- bzw. Handwerksarbeiten freizugeben. Die Maßnahme war auch erforderlich, da kein milderes und gleich effektives Mittel zur Beseitigung des Rechtsverstoßes in Betracht kam. Insbesondere waren die Mitarbeiter der Beklagten nicht gehalten, den Kläger vor Einleitung der Abschleppmaßnahme ausfindig zu machen. Sofern sich der Fahrer – wie hier – von dem verbotswidrig geparkten Fahrzeug entfernt und deshalb nicht unmittelbar wie jemand zur Verfügung steht, der sich in Ruf- oder Sichtweite seines Fahrzeugs aufhält, sind grundsätzlich keine Ermittlungen nach dem Verbleib des Verantwortlichen veranlasst, weil deren Erfolg zweifelhaft ist und zu nicht abzusehenden Verzögerungen führt.45Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.02.2002 – 3 B 149.01 –, Rn. 6 ff., juris; OVG Hamburg, Urteil vom 22.05.2005 – 3 Bf 25/02 –, Rn. 36, juris; VGH Bayern, Urteil vom 16.01.2001 – 24 B 99.1571 –, Rn. 36, juris; VGH Hessen, Urteil vom 11.11.1997 – 11 UE 3450/95 –, Rn. 27, juris; VG Düsseldorf, Gerichtsbescheid vom 27.07.2009 – 14 K 1421/09 –; VG Köln, Urteil vom 11.10.2007 – 20 K 2162/06 –, Rn. 22, juris.46Dies gilt selbst dann, wenn – was hier nicht der Fall war – der Behörde der Wohnort des Ordnungspflichtigen im Zeitpunkt der Einleitung der Abschleppmaßnahme bekannt ist und die Wohnungsanschrift in unmittelbarer Nähe zu dem verbotswidrig geparkten Fahrzeug liegt.47Vgl. VG Düsseldorf, Gerichtsbescheid vom 27.07.2009 – 14 K 1421/09 –; VG Köln, Urteil vom 11.10.2007 – 20 K 2162/06 –, Rn. 22, juris.48Die Abschleppmaßnahme war auch angemessen. Ihr Nutzen stand nicht außer Verhältnis zu den dem Kläger entstandenen Unannehmlichkeiten. Die Maßnahme belastete den Kläger lediglich mit den Kosten für die Abschleppmaßnahme in Höhe von 62,36 Euro und mit der Verwaltungsgebühr in Höhe von 46,67 Euro. Die Höhe des zu zahlenden Geldbetrages und die sonstigen Ungelegenheiten sind damit geringfügig. Schon deshalb stehen die Nachteile zu dem mit der Maßnahme erstrebten Erfolg, die ungehinderte Durchführung von Bau- bzw. Handwerksarbeiten im Bereich der mobilen Haltverbotszone zu ermöglichen, in keinem offensichtlichen Missverhältnis.49Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,50vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.02.2002 – 3 B 149.01 –, Rn. 4, juris,51zu dem objektiven Rechtsverstoß (hier: Parken im Bereich eines absoluten Haltverbots) stets auch eine konkrete Behinderung hinzutreten muss. Denn das Abschleppen eines verkehrswidrig geparkten Fahrzeuges steht, ohne dass es auf das Vorliegen einer konkreten Verkehrsbehinderung ankommt, jedenfalls dann mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Einklang, wenn mit dem verkehrswidrigen Parken eine Funktionsbeeinträchtigung der Verkehrsfläche verbunden ist.52Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.02.2002 – 3 B 149.01 –, Rn. 4, juris; BVerwG, Beschluss vom 01.12.2000 – 3 B 51.00 –, Rn. 3 f., juris, OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.12.2012– 5 A 2802/11 –, Rn. 3 ff., juris.53Dies ist beim Abstellen eines Fahrzeuges im Bereich eines absoluten Haltverbots regelmäßig der Fall.54Vgl. VG Aachen, Urteil vom 23.02.2011 – 6 K 1/10 –, Rn. 34 ff., juris; VG Potsdam, Urteil vom 14.03.2012 – 10 K 59/08 –, Rn. 21, juris.55Eine derartige Funktionsbeeinträchtigung war vorliegend gegeben. Die eingerichtete Haltverbotszone am Fahrbahnrand der N. Straße in Höhe der Hausnummer 43 diente dem Zweck, den betreffenden Straßenbereich für einen bestimmten Zeitraum freizuhalten. Dieser Zweck konnte nur durch die temporäre Anordnung eines absoluten Haltverbotes wirksam erreicht werden. Diese Funktion hat der Kläger durch sein verbotswidrig abgestelltes Fahrzeug beeinträchtigt. Hinzu kommt, dass das Fahrzeug des Klägers die im Bereich der Haltverbotszone stattfindenden Bau- und Handwerksarbeiten auch konkret behindert hat. Denn die Beklagte ist insoweit erst auf Veranlassung der Firma U. Schrott- & Rohstoffhandel tätig geworden, die die mobile Haltverbotszone auf Grund einer am 03.07.2012 erteilten Sondernutzungserlaubnis eingerichtet hat.56Die Kosten der rechtmäßig eingeleiteten Abschleppmaßnahme wurden mithin rechtsfehlerfrei dem Kläger als Verhaltens- und Zustandsstörer auferlegt, da er durch sein Handeln einen Rechtsverstoß und damit eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit herbeigeführt hat und somit als Kostenschuldner im Sinne von § 77 Abs. 1 VwVG NRW anzusehen ist.572.)58Auch die festgesetzte Verwaltungsgebühr in Höhe von 46,67 Euro begegnet weder dem Grunde noch der Höhe nach rechtlichen Bedenken. Sie findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 77 Abs. 1 VwVG NRW, § 15 Abs. 1 Nr. 7 VO VwVG NRW i.V.m. § 24 Nr. 13 OBG NRW, § 46 Abs. 3, § 43 Nr. 1 PolG NRW bzw. in 77 Abs. 1 VwVG NRW, § 15 Abs. 1 Nr. 7 VO VwVG NRW i.V.m. § 14 OBG NRW, § 55 Abs. 2, § 57 Abs. 1 Nr. 1, § 59 VwVG NRW.59Hiernach kann die Ordnungsbehörde als Vollstreckungsgläubigerin von dem Ordnungspflichtigen für eine rechtmäßige Sicherstellung bzw. das rechtmäßige Abschleppen eines zugelassenen Kraftfahrzeuges eine Verwaltungsgebühr erheben. Die Abschleppmaßnahme war – wie unter Ziffer 1.) dargelegt – rechtmäßig. Gemäß § 15 Abs. 2 VO VwVG NRW entsteht die Gebührenschuld, sobald die Anwendung des Verwaltungszwangs (§§ 65, 55 Abs. 2 VwVG NRW), die Sicherstellung oder die Verwahrung begonnen hat.60Gemäß § 77 Abs. 2 Satz 6 VwVG NRW sind die Gebühren entweder durch feste Sätze oder – wie in der VO VwVG NRW – durch Rahmensätze zu bestimmen. Nach § 77 Abs. 3 Satz 2 VwVG NRW berücksichtigen die Gebührentatbestände und die Gebührenfestsetzungen den durchschnittlichen Verwaltungsaufwand.61Diese Vorgaben hat die Beklagte beachtet. Die erhobene Verwaltungsgebühr bewegt sich im unteren Bereich des durch § 15 Abs. 1 Nr. 7 VO VwVG NRW vorgegebenen Gebührenrahmens von 25 bis 150 Euro.623.)63Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.64Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung (ZPO).65Beschluss:66Der Streitwert wird auf 109,03 Euro festgesetzt.67Gründe:68Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 3 GKG erfolgt.

die klage wird abgewiesen.die kosten des verfahrens trägt der kläger.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110 % des aufgrund des urteils beizutreibenden betrages abwenden, soweit nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2der kläger wendet sich gegen einen leistungs- und gebührenbescheid nach einer durchgeführten abschleppmaßnahme.3das klägerische kraftfahrzeug, fabrikat ford, mit dem amtlichen kennzeichen e. -ea 64, parkte am 13.07.2012 in der zeit von 08:30 uhr bis 09:15 uhr in e1. -c. auf der n. straße in höhe der hausnummer 43 im bereich eines absoluten haltverbotes. auf veranlassung eines mitarbeiters der beklagten wurde um 08:41 uhr eine abschleppmaßnahme durch anforderung eines abschleppwagens eingeleitet. um 09:15 uhr verbrachte der abschleppwagen das fahrzeug des klägers auf einen verwahrplatz. im zeitpunkt des abschleppvorganges war im bereich n. straße 39 bis 43 durch aufstellung von mobilen verkehrszeichen mit den zeitzusätzen „ab 13.07.2012, 07:00 uhr“ eine absolute haltverbotszone eingerichtet. hinter den mobilen haltverbotsschildern mit den zeitzusätzen „ab 13.07.2012, 07:00 uhr“ waren weitere mobile haltverbotsschilder mit den zeitzusätzen „ab 14.07.2012“ aufgestellt. ein haltverbotsschild mit dem zeitzusatz „ab 13.07.2012, 07:00 uhr“ befand sich in unmittelbarer nähe des klägerischen fahrzeuges. hinsichtlich der genauen anordnung der haltverbotsschilder wird auf die im verwaltungsvorgang befindlichen lichtbilder vom 13.07.2012 bezug genommen.4mit leistungs- und gebührenbescheid vom 13.07.2012 machte die beklagte gegenüber dem kläger die kosten der durchgeführten abschleppmaßnahme in höhe von 62,36 euro geltend und setzte zudem eine verwaltungsgebühr in höhe von 46,67 euro fest. zur begründung wird im wesentlichen ausgeführt, das kraftfahrzeug des klägers sei verbotswidrig im absoluten haltverbot geparkt worden und habe zur gefahrenbeseitigung umgehend entfernt werden müssen. der leistungs- und gebührenbescheid wurde dem kläger am 13.07.2012 bei abholung seines fahrzeuges persönlich ausgehändigt. die kosten und gebühren in höhe von 109,03 euro wurden vom kläger bei abholung des fahrzeuges entrichtet.5der kläger hat am 09.08.2012 klage erhoben.6zur begründung führt er im wesentlichen aus, der leistungs- und gebührenbescheid sei rechtswidrig. sein fahrzeug sei nicht verbotswidrig geparkt gewesen und habe nicht umgehend zur gefahrenbeseitigung entfernt werden müssen. im zeitpunkt des abschleppvorganges habe er an der betreffenden stelle parken dürfen. zwar seien dort zeitlich begrenzte haltverbotsschilder aufgestellt gewesen, allerdings seien zwei dieser schilder dahingehend gekennzeichnet gewesen, dass das parkverbot erst ab dem 14.07.2012 gelte. an der stelle, an der er geparkt habe, sei kein haltverbotsschild mit einem zeitzusatz für den 13.07.2012 aufgestellt gewesen. jedenfalls sei die beschilderung widersprüchlich gewesen. dies könne nicht zu seinen lasten gehen.7während des gerichtlichen verfahrens gab die beklagte dem kläger mit schreiben vom 29.07.2013 gelegenheit, zum erlass des leistungs- und gebührenbescheides stellung zu nehmen.8der kläger beantragt,9den leistungs- und gebührenbescheid der beklagten vom 13.07.2012 aufzuheben.10die beklagte beantragt,11die klage abzuweisen.12zur begründung verweist sie auf den angefochtenen bescheid und den inhalt der verwaltungsvorgänge. ergänzend wird die stellungnahme der firma u. schrott- & rohstoffhandel vom 24.09.2012 vorgelegt. hiernach seien die haltverbotsschilder mit dem zeitzusatz „ab 13.07.2012, 07:00 uhr“ am 10.07.2012 durch herrn q. u. aufgestellt worden. im zeitpunkt der aufstellung am 10.07.2012 sei im bereich der eingerichteten haltverbotszone kein fahrzeug mit dem amtlichen kennzeichen e. -ea 64 abgestellt gewesen.13wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakte und die beigezogenen verwaltungsvorgänge ergänzend bezug genommen.14

15die als anfechtungsklage statthafte, zulässige klage ist unbegründet.16der leistungs- und gebührenbescheid der beklagten vom 13.07.2012 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten, § 113 abs. 1 satz 1 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo).171.)18die an den kläger gerichtete aufforderung, die entstandenen kosten für die durchgeführte abschleppmaßnahme in höhe von 62,36 euro zu zahlen, findet ihre ermächtigungsgrundlage in § 77 abs. 1 verwaltungsvollstreckungsgesetz für das land nordrhein-westfalen (vwvg nrw), § 20 abs. 2 nr. 8 der verordnung zur ausführung des verwaltungsvollstreckungsgesetzes (vo vwvg nrw) i.v.m. § 24 nr. 13 ordnungsbehördengesetz des landes nordrhein-westfalen (obg nrw), § 46 abs. 3, § 43 nr. 1 polizeigesetz des landes nordrhein-westfalen (polg nrw) bzw. in § 77 abs. 1 vwvg nrw, § 20 abs. 2 nr. 7 vo vwvg nrw i.v.m. § 14 obg nrw, § 55 abs. 2, § 57 abs. 1 nr. 1, § 59 vwvg nrw.19der leistungs- und gebührenbescheid ist formell rechtmäßig.20zwar ist eine ordnungsgemäße anhörung vor erlass des bescheides gemäß § 28 abs. 1 verwaltungsverfahrensgesetz nordrhein-westfalen (vwvfg nrw) nicht durchgeführt worden. dies ist jedoch gemäß § 45 abs. 1 nr. 3, abs. 2 vwvfg nrw unerheblich, weil die beklagte die erforderliche anhörung während des gerichtlichen verfahrens durch schreiben vom 29.07.2013 nachgeholt hat. hierdurch ist der anhörungsmangel geheilt worden.21der leistungs- und gebührenbescheid ist auch materiell rechtmäßig.22die tatbestandlichen voraussetzungen der vorgenannten ermächtigungsgrundlage sind erfüllt. hiernach hat der für eine gefahr für die öffentliche sicherheit verantwortliche störer die durch eine rechtmäßige sicherstellung oder ersatzvornahme entstandenen kosten zu tragen.23ob die hier in rede stehende abschleppmaßnahme als sicherstellung gemäß § 24 nr. 13 obg nrw, § 46 abs. 3, § 43 nr. 1 polg nrw oder als ersatzvornahme einer beseitigungsmaßnahme gemäß § 14 obg nrw, § 55 abs. 2, § 57 abs. 1 nr. 1, § 59 vwvg nrw auf grundlage der ordnungsrechtlichen generalklausel anzusehen ist, kann dahinstehen,24vgl. ovg nordrhein-westfalen, urteil vom 28.11.2000 – 5 a 2625/00 –, rn. 13, juris,25denn die eingeleitete abschleppmaßnahme ist nach beiden alternativen rechtmäßig. die in den vorgenannten vorschriften vorausgesetzte gegenwärtige bzw. konkrete gefahr für die öffentliche sicherheit bestand vorliegend. eine gefahr im polizei- und ordnungsrechtlichen sinne liegt jedenfalls bei einem verstoß gegen die objektive rechtsordnung, mithin bei einer zuwiderhandlung gegen formelle und materielle gesetze vor.26vorliegend war eine zuwiderhandlung gegen straßenverkehrsrechtliche vorschriften gegeben. im zeitpunkt des einschreitens der beklagten lag ein verstoß gegen § 41 abs. 1 straßenverkehrsordnung (stvo) i.v.m. ziffer 62 der anlage 2 zu § 41 abs. 1 stvo (zeichen 283) vor, weil das fahrzeug des klägers auf der n. straße in höhe der hausnummer 43 im bereich des zeichens 283 (absolutes haltverbot) abgestellt war. das verkehrszeichen 283 verbietet das halten auf der fahrbahn in dem vom verbotszeichen erfassten bereich. gegen dieses im verkehrszeichen verkörperte absolute haltverbot hat der kläger verstoßen und zugleich das ebenfalls im verkehrszeichen liegende – entsprechend § 80 abs. 2 satz 1 nr. 2 vwgo sofort vollziehbare – wegfahrgebot verletzt.27die hier maßgeblichen verkehrszeichen mit dem zeitzusatz „ab 13.07.2012, 07:00 uhr“ sind gegenüber dem kläger wirksam geworden, selbst wenn er sie nicht wahrgenommen haben sollte.28bei dem verkehrszeichen 283 handelt es sich um einen verwaltungsakt in form einer allgemeinverfügung gemäß § 35 satz 2 vwvfg nrw. dieser verwaltungsakt wird gemäß § 43 abs. 1 vwvfg nrw gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekanntgegeben wird. die bekanntgabe erfolgt nach den bundesrechtlichen vorschriften der stvo durch aufstellung des verkehrsschildes (§ 39 abs. 1 und 2, § 45 abs. 4 stvo). bei der aufstellung handelt es sich um eine besondere form der öffentlichen bekanntgabe.29vgl. bverwg, urteil vom 11.12.1996 – 11 c 15.95 –, rn. 9, juris.30sind verkehrszeichen so aufgestellt oder angebracht, dass sie ein durchschnittlicher kraftfahrer bei einhaltung der nach § 1 stvo erforderlichen sorgfalt schon „mit einem raschen und beiläufigen blick“ erfassen kann, so äußern sie ihre rechtswirkung gegenüber jedem von der regelung betroffenen verkehrsteilnehmer, unabhängig davon, ob er das verkehrszeichen tatsächlich wahrgenommen hat.31vgl. bverwg, urteil vom 11.12.1996 – 11 c 15.95 –, rn. 9, juris; ovg nordrhein-westfalen, urteil vom 23.05.1995 – 5 a 2092/93 –, rn. 4 ff.; ovg nordrhein-westfalen, urteil vom 15.05.1990– 5 a 1687/89 –, rn. 7 ff., juris.32aus dem rechtsstaatsprinzip folgt, dass die anbringung oder aufbringung des verkehrszeichens in der weise erfolgen muss, dass der im sinne des § 1 stvo sorgfältig handelnde verkehrsteilnehmer die anordnung ohne weitere überlegung eindeutig erfassen kann.33vgl. ovg nordrhein-westfalen, urteil vom 15.05.1990 – 5 a 1687/89 –, rn. 9, juris.34allerdings sind an die sichtbarkeit von verkehrszeichen, die den ruhenden verkehr betreffen, niedrigere anforderungen zu stellen, als an solche für den fließenden verkehr. diese müssen – anders als beim fließenden verkehr – nicht bereits mit einem raschen und beiläufigen blick erfasst werden können.35vgl. ovg hamburg, urteil vom 30.06.2009 – 3 bf 408/08 –, rn. 31 ff., juris.36einen verkehrsteilnehmer, der sein fahrzeug abstellt, treffen dementsprechend auch andere sorgfalts- und informationspflichten hinsichtlich der beschilderung und der maßgeblichen örtlichen verkehrsregelungen als einen teilnehmer am fließenden verkehr. die sorgfaltsanforderungen richten sich stets nach den konkreten umständen des einzelfalles.37vgl. ovg nordrhein-westfalen, beschluss vom 11.06.1997 – 5 a 4278/95 –, rn. 5 ff., juris; ovg nordrhein-westfalen, beschluss vom 25.11.2004 – 5 a 850/03 –, rn. 38, juris; ovg hamburg, urteil vom 30.06.2009 – 3 bf 408/08 –, rn. 31 ff., juris; ovg nordrhein-westfalen, urteil vom 15.05.1990– 5 a 1687/89 –, rn. 7 ff., juris.38in bezug auf einschränkungen des parkens und haltens ist ein verkehrsteilnehmer daher grundsätzlich verpflichtet, sich nach etwa vorhandenen verkehrszeichen mit sorgfalt umzusehen und sich über den örtlichen und zeitlichen geltungsbereich eines (mobilen) haltverbotsschilds zu informieren. dabei muss er jedenfalls den leicht einsehbaren nahbereich auf das vorhandensein verkehrsrechtlicher regelungen überprüfen, bevor er sein fahrzeug endgültig abstellt.39vgl. ovg nordrhein-westfalen, beschluss vom 11.06.1997 – 5 a 4278/95 –, rn. 5 ff., juris; ovg hamburg, urteil vom 30.06.2009 – 3 bf 408/08 –, rn. 31 ff., juris.40nach maßgabe der vorgenannten kriterien sind die auf der n. straße in höhe der hausnummer 43 aufgestellten mobilen haltverbotszeichen ordnungsgemäß bekannt gegeben worden und waren nach dem sichtbarkeitsgrundsatz für einen durchschnittlichen kraftfahrer bei anwendung der erforderlichen sorgfalt hinreichend erkennbar.41auf den von der beklagten gefertigten lichtbildern vom 13.07.2012 ist deutlich zu erkennen, dass im zeitpunkt der abschleppmaßnahme in dem betreffenden bereich der n. straße zwei absolute haltverbotszonen mit unterschiedlichen geltungszeiträumen, nämlich „ab 13.07.2012, 07:00 uhr“ und „ab 14.07.2012“ eingerichtet gewesen sind. der räumliche geltungsbereich beider haltverbotszonen begann etwa in höhe des tchibo/ tabakwarengeschäfts. die vorliegend maßgebliche haltverbotszone mit dem geltungszeitraum ab dem 13.07.2012, in deren bereich das klägerische fahrzeug abgestellt war, erstreckte sich bis hinter den edeka-markt. die haltverbotszone mit dem geltungszeitraum ab dem 14.07.2012 erstreckte sich bis zum ende des dm-marktes. sowohl den im verwaltungsvorgang befindlichen lichtbildern, als auch der stellungnahme des die abschleppmaßnahme veranlassenden mitarbeiters der beklagten vom 30.08.2012 ist zu entnehmen, dass alle vier vorhandenen haltverbotsschilder ordnungsgemäß und gut sichtbar aufgestellt waren. beginn und ende der jeweiligen haltverbotszonen waren eindeutig gekennzeichnet. die den beginn der haltverbotszonen kennzeichnenden schilder standen in unmittelbarer nähe des klägerischen fahrzeugs. soweit der kläger sinngemäß geltend macht, die maßgeblichen haltverbotsschilder nicht wahrgenommen zu haben, ist dies ohne belang und berührt nicht die wirksamkeit des absoluten haltverbots. aufgrund der für den ruhenden verkehr geltenden erhöhten sorgfaltsanforderungen hätte der kläger sich beim abstellen seines fahrzeuges, durch abschreiten des umliegenden nahbereiches und ggf. durch betrachten des straßenabschnittes von der gegenüberliegenden straßenseite über den räumlichen und zeitlichen geltungsbereich der vorhandenen mobilen verkehrszeichen informieren müssen. diesen im ruhenden verkehr geltenden erhöhten sorgfaltsanforderungen ist er indes nicht nachgekommen. auch war die beschilderung aus sicht eines durchschnittlichen verkehrsteilnehmers nicht widersprüchlich. der räumliche und zeitliche geltungsbereich beider haltverbotszonen war bei anwendung der gebotenen sorgfalt hinreichend deutlich erkennbar.42der bescheid richtet sich gegen den richtigen adressaten. der kläger selbst hat die gefahr für die öffentliche sicherheit verursacht, indem er sein fahrzeug auf der n. straße im bereich des absoluten haltverbotes geparkt hat. er ist mithin als fahrer und halter zutreffend als verhaltens- und zustandsstörer gemäß § 17 abs. 1, § 18 abs. 1 satz 1 obg nrw in anspruch genommen worden.43die abschleppmaßnahme war auch verhältnismäßig. die beklagte hat in fehlerfreier weise von dem ihr eingeräumten ermessen gebrauch gemacht. es ist nicht ersichtlich, dass die gesetzlichen grenzen des ermessens überschritten wurden oder von dem ermessen in einer dem zweck der ermächtigung nicht entsprechenden weise gebrauch gemacht wurde, § 114 satz 1 vwgo.44das wegschleppen des fahrzeugs war geeignet, den rechtsverstoß zu beenden und die blockierte straßenfläche für die mit der temporären verkehrsregelung bezweckte ungestörte durchführung von bau- bzw. handwerksarbeiten freizugeben. die maßnahme war auch erforderlich, da kein milderes und gleich effektives mittel zur beseitigung des rechtsverstoßes in betracht kam. insbesondere waren die mitarbeiter der beklagten nicht gehalten, den kläger vor einleitung der abschleppmaßnahme ausfindig zu machen. sofern sich der fahrer – wie hier – von dem verbotswidrig geparkten fahrzeug entfernt und deshalb nicht unmittelbar wie jemand zur verfügung steht, der sich in ruf- oder sichtweite seines fahrzeugs aufhält, sind grundsätzlich keine ermittlungen nach dem verbleib des verantwortlichen veranlasst, weil deren erfolg zweifelhaft ist und zu nicht abzusehenden verzögerungen führt.45vgl. bverwg, beschluss vom 18.02.2002 – 3 b 149.01 –, rn. 6 ff., juris; ovg hamburg, urteil vom 22.05.2005 – 3 bf 25/02 –, rn. 36, juris; vgh bayern, urteil vom 16.01.2001 – 24 b 99.1571 –, rn. 36, juris; vgh hessen, urteil vom 11.11.1997 – 11 ue 3450/95 –, rn. 27, juris; vg düsseldorf, gerichtsbescheid vom 27.07.2009 – 14 k 1421/09 –; vg köln, urteil vom 11.10.2007 – 20 k 2162/06 –, rn. 22, juris.46dies gilt selbst dann, wenn – was hier nicht der fall war – der behörde der wohnort des ordnungspflichtigen im zeitpunkt der einleitung der abschleppmaßnahme bekannt ist und die wohnungsanschrift in unmittelbarer nähe zu dem verbotswidrig geparkten fahrzeug liegt.47vgl. vg düsseldorf, gerichtsbescheid vom 27.07.2009 – 14 k 1421/09 –; vg köln, urteil vom 11.10.2007 – 20 k 2162/06 –, rn. 22, juris.48die abschleppmaßnahme war auch angemessen. ihr nutzen stand nicht außer verhältnis zu den dem kläger entstandenen unannehmlichkeiten. die maßnahme belastete den kläger lediglich mit den kosten für die abschleppmaßnahme in höhe von 62,36 euro und mit der verwaltungsgebühr in höhe von 46,67 euro. die höhe des zu zahlenden geldbetrages und die sonstigen ungelegenheiten sind damit geringfügig. schon deshalb stehen die nachteile zu dem mit der maßnahme erstrebten erfolg, die ungehinderte durchführung von bau- bzw. handwerksarbeiten im bereich der mobilen haltverbotszone zu ermöglichen, in keinem offensichtlichen missverhältnis.49offen bleiben kann in diesem zusammenhang, ob nach der rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts,50vgl. bverwg, beschluss vom 18.02.2002 – 3 b 149.01 –, rn. 4, juris,51zu dem objektiven rechtsverstoß (hier: parken im bereich eines absoluten haltverbots) stets auch eine konkrete behinderung hinzutreten muss. denn das abschleppen eines verkehrswidrig geparkten fahrzeuges steht, ohne dass es auf das vorliegen einer konkreten verkehrsbehinderung ankommt, jedenfalls dann mit dem verhältnismäßigkeitsgrundsatz im einklang, wenn mit dem verkehrswidrigen parken eine funktionsbeeinträchtigung der verkehrsfläche verbunden ist.52vgl. bverwg, beschluss vom 18.02.2002 – 3 b 149.01 –, rn. 4, juris; bverwg, beschluss vom 01.12.2000 – 3 b 51.00 –, rn. 3 f., juris, ovg nordrhein-westfalen, beschluss vom 20.12.2012– 5 a 2802/11 –, rn. 3 ff., juris.53dies ist beim abstellen eines fahrzeuges im bereich eines absoluten haltverbots regelmäßig der fall.54vgl. vg aachen, urteil vom 23.02.2011 – 6 k 1/10 –, rn. 34 ff., juris; vg potsdam, urteil vom 14.03.2012 – 10 k 59/08 –, rn. 21, juris.55eine derartige funktionsbeeinträchtigung war vorliegend gegeben. die eingerichtete haltverbotszone am fahrbahnrand der n. straße in höhe der hausnummer 43 diente dem zweck, den betreffenden straßenbereich für einen bestimmten zeitraum freizuhalten. dieser zweck konnte nur durch die temporäre anordnung eines absoluten haltverbotes wirksam erreicht werden. diese funktion hat der kläger durch sein verbotswidrig abgestelltes fahrzeug beeinträchtigt. hinzu kommt, dass das fahrzeug des klägers die im bereich der haltverbotszone stattfindenden bau- und handwerksarbeiten auch konkret behindert hat. denn die beklagte ist insoweit erst auf veranlassung der firma u. schrott- & rohstoffhandel tätig geworden, die die mobile haltverbotszone auf grund einer am 03.07.2012 erteilten sondernutzungserlaubnis eingerichtet hat.56die kosten der rechtmäßig eingeleiteten abschleppmaßnahme wurden mithin rechtsfehlerfrei dem kläger als verhaltens- und zustandsstörer auferlegt, da er durch sein handeln einen rechtsverstoß und damit eine gefahr für die öffentliche sicherheit herbeigeführt hat und somit als kostenschuldner im sinne von § 77 abs. 1 vwvg nrw anzusehen ist.572.)58auch die festgesetzte verwaltungsgebühr in höhe von 46,67 euro begegnet weder dem grunde noch der höhe nach rechtlichen bedenken. sie findet ihre ermächtigungsgrundlage in § 77 abs. 1 vwvg nrw, § 15 abs. 1 nr. 7 vo vwvg nrw i.v.m. § 24 nr. 13 obg nrw, § 46 abs. 3, § 43 nr. 1 polg nrw bzw. in 77 abs. 1 vwvg nrw, § 15 abs. 1 nr. 7 vo vwvg nrw i.v.m. § 14 obg nrw, § 55 abs. 2, § 57 abs. 1 nr. 1, § 59 vwvg nrw.59hiernach kann die ordnungsbehörde als vollstreckungsgläubigerin von dem ordnungspflichtigen für eine rechtmäßige sicherstellung bzw. das rechtmäßige abschleppen eines zugelassenen kraftfahrzeuges eine verwaltungsgebühr erheben. die abschleppmaßnahme war – wie unter ziffer 1.) dargelegt – rechtmäßig. gemäß § 15 abs. 2 vo vwvg nrw entsteht die gebührenschuld, sobald die anwendung des verwaltungszwangs (§§ 65, 55 abs. 2 vwvg nrw), die sicherstellung oder die verwahrung begonnen hat.60gemäß § 77 abs. 2 satz 6 vwvg nrw sind die gebühren entweder durch feste sätze oder – wie in der vo vwvg nrw – durch rahmensätze zu bestimmen. nach § 77 abs. 3 satz 2 vwvg nrw berücksichtigen die gebührentatbestände und die gebührenfestsetzungen den durchschnittlichen verwaltungsaufwand.61diese vorgaben hat die beklagte beachtet. die erhobene verwaltungsgebühr bewegt sich im unteren bereich des durch § 15 abs. 1 nr. 7 vo vwvg nrw vorgegebenen gebührenrahmens von 25 bis 150 euro.623.)63die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo.64die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i.v.m. § 708 nr. 11, § 711 zivilprozessordnung (zpo).65beschluss:66der streitwert wird auf 109,03 euro festgesetzt.67gründe:68die festsetzung des streitwertes ist nach § 52 abs. 3 gkg erfolgt.

14 K 7033/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, soweit nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1Tatbestand:2Die Klägerin wendet sich gegen einen Gebührenbescheid nach einer durchgeführten Abschleppmaßnahme.3Das klägerische Kraftfahrzeug, Fabrikat Fiat, mit dem amtlichen Kennzeichen E. -R. 3162, parkte am 19.04.2012 in der Zeit von 08:10 Uhr bis 08:30 Uhr in E1. auf der G.------straße gegenüber der Hausnummer 1 senkrecht zur Fahrbahn. Auf Veranlassung von Polizeivollzugsbeamten des Beklagten wurde das Fahrzeug um 08:53 Uhr durch die C. City Abschlepp- und Bergungsdienst GmbH abgeschleppt. Ausweislich des vom Beklagten gefertigten Abschleppprotokolls stand das Fahrzeug der Klägerin in einem Bereich, in welchem durch Aufstellung von mobilen Verkehrszeichen eine absolute Haltverbotszone aufgrund einer Genehmigung vom 12.04.2012 eingerichtet war. Die Abschleppmaßnahme wurde eingeleitet, nachdem der Beklagte durch den Genehmigungsinhaber, das Umzugsunternehmen I. S. Sohn KG, informiert worden war. Der Klägerin wurde ihr Fahrzeug am 19.04.2012 um 17:29 Uhr von der C. City Abschlepp- und Bergungsdienst GmbH wieder ausgehändigt, nachdem sie die entstandenen Kosten für die Abschleppmaßnahme in Höhe von 69,02 Euro beglichen hatte.4Die Klägerin wurde durch ein Merkblatt des Beklagten auf den beabsichtigten Erlass eines Gebührenbescheides und das ihr zustehende Anhörungsrecht hingewiesen. Daraufhin ließ sie mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 27.04.2012 mitteilen, die durchgeführte Abschleppmaßnahme sei rechtswidrig gewesen. Am 19.04.2012 sei am Abstellort ihres Fahrzeuges keine ordnungsgemäße Haltverbotszone eingerichtet gewesen. Vor Ort sei lediglich eine Haltverbotszone des Umzugsunternehmens Q. mit dem Zusatz „Für Umzug bitte freihalten, Datum: 20.04.2012, Uhrzeit von 07:00 Uhr bis 19:00 Uhr“ eingerichtet gewesen. Eine andere Anordnung, insbesondere für den 19.04.2012, sei vor Ort nicht ersichtlich gewesen.5Aus der vom Beklagten eingeholten schriftlichen Stellungnahme des POK N. O. vom 07.05.2012 geht hervor, am Abstellort des Fahrzeuges sei definitiv ein absolutes Haltverbot für den 19.04.2012 mit mobilen Verkehrszeichen wegen eines Umzuges eingerichtet gewesen. Das Umzugsunternehmen habe vor Ort eine Liste und die Genehmigung vorgezeigt. Neben dem eingerichteten Haltverbot für den 19.04.2012 sei für denselben Bereich der Straße noch ein weiteres Haltverbot für den 20.04.2012 eingerichtet gewesen. Die Haltverbotsschilder für den 20.04.2012 hätten direkt neben den Schildern für den 19.04.2012 gestanden. Die Abschleppmaßnahme sei eingeleitet worden, nachdem für den Pkw der Klägerin kein Verantwortlicher habe erreicht werden können.6Auf Anfrage des Beklagten teilte das Umzugsunternehmen I. S. & Sohn KG am 09.07.2012 mit, die absolute Haltverbotszone auf der G.------straße gegenüber der Hausnummer 1 (vor dem Gebäude G1.------1) sei am 16.04.2012 auf Grundlage der Genehmigung vom 12.04.2012 eingerichtet worden. Hierzu wurden eine Kopie der Ausnahmegenehmigung zum Einrichten einer Haltverbotszone der Stadt E1. vom 12.04.2012 sowie das gefertigte Aufstellprotokoll vom 16.04.2012 übersandt, in welcher die Fahrzeuge mit Kennzeichen vermerkt sind, die bei Einrichtung der Haltverbotszone in dem betreffenden Bereich parkten. Das Fahrzeug der Klägerin ist in dem Aufstellprotokoll nicht vermerkt.7Mit Gebührenbescheid vom 10.09.2012 setzte der Beklagte gegenüber der Klägerin eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 72,00 Euro für die Durchführung der Abschleppmaßnahme fest. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, das Fahrzeug der Klägerin habe in einer eingerichteten Haltverbotszone geparkt und andere Verkehrsteilnehmer behindert.8Die Klägerin hat am 11.10.2012 Klage erhoben.9Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, der Gebührenbescheid sei rechtswidrig. Als sie ihr Fahrzeug am 18.04.2012 gegen 23:00 Uhr auf der G.------straße geparkt habe, hätten sich vor Ort lediglich Haltverbotsschilder mit dem Zeitzusatz „20.04.2012 von 07:00 bis 19:00 Uhr“ befunden, die durch das Umzugsunternehmen Q Umzug + Transporte Management aufgestellt worden seien. Mobile Haltverbotsschilder mit einem Zeitzusatz für den 19.04.2012 hätten dort nicht gestanden. Da der Beklagte keine Lichtbilder gefertigt habe, gebe es keinen Nachweis darüber, dass derartige Schilder aufgestellt gewesen seien. Auch der die Abschleppmaßnahme veranlassende Polizeibeamte behaupte nicht, dass vor Ort zwei Beschilderungen mit den Zeitzusätzen 19.04.2012 und 20.04.2012 gestanden hätten. Das gegen die Klägerin eingeleitete Ordnungswidrigkeitenverfahren sei durch Beschluss des Amtsgerichts E1. vom 20.11.2012 zwischenzeitlich eingestellt worden.10Die Klägerin beantragt,11112Den Gebührenbescheid des Beklagten vom 10.09.2012 aufzuheben.213Den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 69,02 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.05.2012 zu zahlen.14Der Beklagte beantragt,15die Klage abzuweisen.16Zur Begründung führt er aus, das Fahrzeug der Klägerin habe zur Tatzeit in einer mobilen Haltverbotszone geparkt. Der Melder der Verkehrsbehinderung sei gleichzeitig der Berechtigte für das Einrichten der Haltverbotszone. Nach den Angaben der einschreitenden Polizeibeamten sei die Haltverbotszone ordnungsgemäß eingerichtet gewesen. Nach Auskunft der Firma S. sei die Haltverbotszone am 16.04.2012 eingerichtet worden. Die Erhebung von Verwaltungsgebühren für die durchgeführte Abschleppmaßnahme werde durch die Einstellung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens nicht berührt. 17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.18Entscheidungsgründe:19Die Klage bleibt insgesamt ohne Erfolg.201.)21Soweit sich die Klage gegen den Gebührenbescheid vom 10.09.2012 richtet, ist sie als Anfechtungsklage zulässig aber unbegründet.22Der Gebührenbescheid des Beklagten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).23Die gegenüber der Klägerin festgesetzte Verwaltungsgebühr in Höhe von 72,00 Euro für die durchgeführte Abschleppmaßnahme findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 77 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW), § 15 Abs. 1 Nr. 7 der Verordnung zur Ausführung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VO VwVG NRW) i.V.m. § 8, § 50 Abs. 2, § 51 Abs. 1 Nr. 1, § 52 Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG NRW) bzw. in § 77 Abs. 1 VwVG NRW, § 15 Abs. 1 Nr. 7 VO VwVG NRW i.V.m. § 46 Abs. 3, § 43 Nr. 1 PolG NRW.24Der Gebührenbescheid ist formell rechtmäßig.25Eine ordnungsgemäße Anhörung gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) ist seitens des Beklagten durchgeführt worden. Die Klägerin hat durch Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 27.04.2012 von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch gemacht.26Der Gebührenbescheid ist auch materiell rechtmäßig.27Ob die hier in Rede stehende Abschleppmaßnahme als Sicherstellung gemäß § 46 Abs. 3, § 43 Nr. 1 PolG NRW oder als Ersatzvornahme einer Beseitigungsmaßnahme gemäß § 8, § 50 Abs. 2, § 51 Abs. 1 Nr. 1, § 52 PolG NRW auf Grundlage der polizeirechtlichen Generalklausel anzusehen ist, kann dahinstehen,28vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28.11.2000 – 5 A 2625/00 –, Rn. 13, juris,29denn die eingeleitete Abschleppmaßnahme ist nach beiden Alternativen rechtmäßig. Die in den vorgenannten Vorschriften vorausgesetzte gegenwärtige bzw. konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit bestand vorliegend. Eine Gefahr im polizei- und ordnungsrechtlichen Sinne liegt jedenfalls bei einem Verstoß gegen die objektive Rechtsordnung, mithin bei einer Zuwiderhandlung gegen formelle und materielle Gesetze vor.30Vorliegend war eine Zuwiderhandlung gegen straßenverkehrsrechtliche Vorschriften gegeben. Im Zeitpunkt des Einschreitens des Beklagten lag ein Verstoß gegen § 41 Abs. 1 Straßenverkehrsordnung (StVO) i.V.m. Ziffer 62 der Anlage 2 zu § 41 Abs. 1 StVO (Zeichen 283) vor, weil das Fahrzeug der Klägerin auf der G.------straße gegenüber der Hausnummer 1 senkrecht zur Fahrbahn im Bereich des Zeichens 283 (Absolutes Haltverbot) abgestellt war. Das Verkehrszeichen 283 verbietet das Halten auf der Fahrbahn in dem vom Verbotszeichen erfassten Bereich. Gegen dieses im Verkehrszeichen verkörperte absolute Haltverbot hat die Klägerin verstoßen und zugleich das ebenfalls im Verkehrszeichen liegende – entsprechend § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO sofort vollziehbare – Wegfahrgebot verletzt.31Die hier maßgeblichen Verkehrszeichen mit dem Zeitzusatz für den 19.04.2012 sind gegenüber der Klägerin wirksam geworden, selbst wenn sie diese nicht wahrgenommen haben sollte.32Bei dem Verkehrszeichen 283 handelt es sich um einen Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung gemäß § 35 Satz 2 VwVfG NRW. Dieser Verwaltungsakt wird gemäß § 43 Abs. 1 VwVfG NRW gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekanntgegeben wird. Die Bekanntgabe erfolgt nach den bundesrechtlichen Vorschriften der StVO durch Aufstellung des Verkehrsschildes (§ 39 Abs. 1 und 2, § 45 Abs. 4 StVO). Bei der Aufstellung handelt es sich um eine besondere Form der öffentlichen Bekanntgabe.33Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.1996 – 11 C 15.95 –, Rn. 9, juris.34Sind Verkehrszeichen so aufgestellt oder angebracht, dass sie ein durchschnittlicher Kraftfahrer bei Einhaltung der nach § 1 StVO erforderlichen Sorgfalt schon „mit einem raschen und beiläufigen Blick“ erfassen kann, so äußern sie ihre Rechtswirkung gegenüber jedem von der Regelung betroffenen Verkehrsteilnehmer, unabhängig davon, ob er das Verkehrszeichen tatsächlich wahrgenommen hat.35Vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12.1996 – 11 C 15.95 –, Rn. 9, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23.05.1995 – 5 A 2092/93 –, Rn. 4 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.05.1990– 5 A 1687/89 –, Rn. 7 ff., juris.36Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt, dass die Anbringung oder Aufbringung des Verkehrszeichens in der Weise erfolgen muss, dass der im Sinne des § 1 StVO sorgfältig handelnde Verkehrsteilnehmer die Anordnung ohne weitere Überlegung eindeutig erfassen kann.37Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.05.1990 – 5 A 1687/89 –, Rn. 9, juris.38Allerdings sind an die Sichtbarkeit von Verkehrszeichen, die den ruhenden Verkehr betreffen, niedrigere Anforderungen zu stellen, als an solche für den fließenden Verkehr. Diese müssen – anders als beim fließenden Verkehr – nicht bereits mit einem raschen und beiläufigen Blick erfasst werden können.39Vgl. OVG Hamburg, Urteil vom 30.06.2009 – 3 Bf 408/08 –, Rn. 31 ff., juris.40Einen Verkehrsteilnehmer, der sein Fahrzeug abstellt, treffen dementsprechend auch andere Sorgfalts- und Informationspflichten hinsichtlich der Beschilderung und der maßgeblichen örtlichen Verkehrsregelungen als einen Teilnehmer am fließenden Verkehr. Die Sorgfaltsanforderungen richten sich stets nach den konkreten Umständen des Einzelfalles.41Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.06.1997 – 5 A 4278/95 –, Rn. 5 ff., juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.11.2004 – 5 A 850/03 –, Rn. 38, juris; OVG Hamburg, Urteil vom 30.06.2009 – 3 Bf 408/08 –, Rn. 31 ff., juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.05.1990– 5 A 1687/89 –, Rn. 7 ff., juris.42In Bezug auf Einschränkungen des Parkens und Haltens ist ein Verkehrsteilnehmer daher grundsätzlich verpflichtet, sich nach etwa vorhandenen Verkehrszeichen mit Sorgfalt umzusehen und sich über den örtlichen und zeitlichen Geltungsbereich eines (mobilen) Haltverbotsschilds zu informieren. Dabei muss er jedenfalls den leicht einsehbaren Nahbereich auf das Vorhandensein verkehrsrechtlicher Regelungen überprüfen, bevor er sein Fahrzeug endgültig abstellt.43Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.06.1997 – 5 A 4278/95 –, Rn. 5 ff., juris; OVG Hamburg, Urteil vom 30.06.2009 – 3 Bf 408/08 –, Rn. 31 ff., juris.44Nach Maßgabe der vorgenannten Kriterien steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die auf der G.------straße gegenüber der Hausnummer 1 aufgestellten mobilen Haltverbotszeichen mit dem Zeitzusatz für den 19.04.2012 ordnungsgemäß bekannt gegeben wurden und nach dem Sichtbarkeitsgrundsatz für einen durchschnittlichen Kraftfahrer bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hinreichend erkennbar waren. Insbesondere war die absolute Haltverbotszone im Zeitpunkt der Abschleppmaßnahme ordnungsgemäß eingerichtet.45Dies ergibt sich zunächst aus dem im Verwaltungsverfahren vorgelegten Aufstellprotokoll des Umzugsunternehmens I. S. & Sohn KG vom 16.04.2012 und der Ausnahmegenehmigung der Stadt E1. vom 12.04.2012, die der Einrichtung der absoluten Haltverbotszone zugrundelag. Aus dem Aufstellprotokoll geht eindeutig hervor, dass die mobilen Haltverbotsschilder am 16.04.2012 und damit drei Tage vor der durchgeführten Abschleppmaßnahme aufgestellt worden sind. Im Aufstellprotokoll sind diejenigen Fahrzeuge mit Kennzeichen aufgeführt, die im Zeitpunkt der Schilderaufstellung im betreffenden Bereich abgestellt waren. Das Fahrzeug der Klägerin ist darin nicht vermerkt. Darüber hinaus ergibt sich aus der schriftlichen Stellungnahme des die Abschleppmaßnahme veranlassenden Polizeibeamten, POK N. O. , vom 07.05.2012, dass auch im maßgeblichen Zeitpunkt der Abschleppmaßnahme ein mobiles Haltverbot für den 19.04.2012 eingerichtet gewesen ist. Der Stellungnahme ist unter Ziffer 2 eindeutig zu entnehmen, dass neben dem streitgegenständlichen Haltverbot für den 19.04.2012 für denselben Bereich der Straße noch eine weitere Haltverbotszone für den 20.04.2012 eingerichtet war. Die Haltverbotsschilder für den 19.04.2012 hätten direkt neben den Schildern für den 20.04.2012 gestanden. Bei dieser zweiten Haltverbotszone dürfte es sich um die vom Umzugsunternehmen Q aufgestellten Haltverbotszeichen mit dem Zeitzusatz für den 20.04.2012 handeln, die auf den von der Klägerin vorgelegten Lichtbildern zu erkennen sind. Die einschreitenden Polizeibeamten sind im Übrigen ausweislich des gefertigten Abschleppberichts vom 19.04.2012 durch das Umzugsunternehmen I. S. & Sohn KG als Inhaber der Ausnahmegenehmigung über das verbotswidrig abgestellte Fahrzeug der Klägerin informiert worden und haben erst daraufhin die Abschleppmaßnahme eingeleitet. Angesichts des Aufstellprotokolls und der eindeutigen schriftlichen Stellungnahme des POK O. sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die streitgegenständlichen Haltverbotsschilder mit dem Zeitzusatz für den 19.04.2012 im Zeitraum zwischen dem 16.04.2012 und dem 19.04.2012 vorübergehend entfernt und erneut aufgestellt worden sind. Ein derartig atypischer Sachverhalt ist von der Klägerin nicht ansatzweise substantiiert dargelegt worden und widerspräche im Übrigen der allgemeinen Lebenserfahrung. Das Gericht geht folglich davon aus, dass die maßgeblichen Haltverbotsschilder mit dem Zeitzusatz für den 19.04.2012 auch am 18.04.2012 gegen 23:00 Uhr, als die Klägerin ihr Fahrzeug nach eigenen Angaben auf der G.------straße geparkt hat, ordnungsgemäß aufgestellt waren und damit der Klägerin gegenüber wirksam geworden sind, auch wenn sie die Verkehrszeichen bei den um 23:00 Uhr vorherrschenden nächtlichen Lichtverhältnissen tatsächlich nicht wahrgenommen haben sollte. Denn die für die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes in Form eines Verkehrszeichens bedeutsame Bekanntgabe setzt lediglich voraus, dass es von dem, der selbst oder dessen Fahrzeug in den Wirkungsbereich des Verkehrszeichens gelangt, bei Anlegung des von § 1 StVO vorgegebenen Sorgfaltsmaßstabs ohne weiteres wahrgenommen werden kann.46Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15.05.1990 – 5 A 1687/89 –, Rn. 5 ff., juris.47Im Übrigen führen auch die von der Klägerin vorgelegten Lichtbilder, auf denen zwei Haltverbotsschilder mit einem Zeitzusatz für den 20.04.2012 zu erkennen sind, zu keiner anderen Beurteilung. Weder den Fotos noch dem Vortrag der Klägerin lässt sich entnehmen, wann genau die Bilder angefertigt worden sind. Angesichts der Tatsache, dass die Fotos bei Tageslicht gefertigt wurden, das Fahrzeug indes am 18.04.2012 um 23:00 Uhr bei nächtlichen Lichtverhältnissen im betreffenden Bereich abgestellt wurde, ist davon auszugehen, dass die Klägerin die Bilder erst nach der durchgeführten Abschleppmaßnahme angefertigt haben kann. Dies zugrunde gelegt sind die Bilder jedoch nicht geeignet den Nachweis zu erbringen, dass im allein maßgeblichen Zeitpunkt der Abschleppmaßnahme am Morgen des 19.04.2012, keine zusätzlichen Haltverbotsschilder mit einem Zeitzusatz für den 19.04.2012 aufgestellt waren. Angesichts dieser Sachlage bestand daher keine Veranlassung, den Sachverhalt ohne Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für eine atypische Sachverhaltskonstellation von Amts wegen weiter aufzuklären.48Der Bescheid richtet sich zudem gegen die richtige Adressatin. Die Klägerin selbst hat die Gefahr für die öffentliche Sicherheit verursacht, indem sie ihr Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen E. -R. 3162 auf der G.------straße gegenüber der Hausnummer 1 geparkt hat. Sie ist mithin zutreffend als Verhaltensstörerin gemäß § 4 Abs. 1 PolG NRW in Anspruch genommen worden. 49Die eingeleitete Abschleppmaßnahme war auch verhältnismäßig. Der Beklagte hat in fehlerfreier Weise von seinem Ermessen Gebrauch gemacht. Es ist nicht ersichtlich, dass die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten wurden oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde, § 114 Satz 1 VwGO.50Die durchgeführte Abschleppmaßnahme war geeignet, den Rechtsverstoß zu beenden und die blockierte Straßenfläche für die mit der Verkehrsregelung bezweckten Umzugsarbeiten freizugeben. Die Maßnahme war auch erforderlich, da kein milderes und gleich effektives Mittel zur Beseitigung des Rechtsverstoßes in Betracht kam. Die Polizeibeamten des Beklagten wären – obwohl sie dies versucht haben – noch nicht einmal gehalten gewesen, die Klägerin vor Einleitung der Abschleppmaßnahme ausfindig zu machen. Sofern sich der Fahrer – wie hier – von dem verbotswidrig geparkten Fahrzeug entfernt und deshalb nicht unmittelbar wie jemand zur Verfügung steht, der sich in Ruf- oder Sichtweite seines Fahrzeugs aufhält, sind grundsätzlich keine Ermittlungen nach dem Verbleib des Verantwortlichen veranlasst, weil deren Erfolg zweifelhaft ist und zu nicht abzusehenden Verzögerungen führt.51Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.02.2002 – 3 B 149.01 –, Rn. 6 ff., juris; OVG Hamburg, Urteil vom 22.05.2005 – 3 Bf 25/02 –, Rn. 36, juris; VGH Bayern, Urteil vom 16.01.2001 – 24 B 99.1571 –, Rn. 36, juris; VGH Hessen, Urteil vom 11.11.1997 – 11 UE 3450/95 –, Rn. 27, juris; VG E1. , Gerichtsbescheid vom 27.07.2009 – 14 K 1421/09 –; VG Köln, Urteil vom 11.10.2007– 20 K 2162/06 –, Rn. 22, juris. 52Dies gilt selbst dann, wenn der Behörde der Wohnort des Ordnungspflichtigen im Zeitpunkt der Einleitung der Abschleppmaßnahme bekannt ist und die Wohnungsanschrift in unmittelbarer Nähe zu dem verbotswidrig geparkten Fahrzeug liegt.53Vgl. VG E1. , Gerichtsbescheid vom 27.07.2009 – 14 K 1421/09 –; VG Köln, Urteil vom 11.10.2007 – 20 K 2162/06 –, Rn. 22, juris.54Die Abschleppmaßnahme war auch angemessen. Ihr Nutzen stand nicht außer Verhältnis zu den der Klägerin entstandenen Unannehmlichkeiten. Die Maßnahme belastete die Klägerin lediglich mit den Kosten für die Abschleppmaßnahme in Höhe von 69,02 Euro und der Verwaltungsgebühr in Höhe von 72,00 Euro. Die Höhe des zu zahlenden Geldbetrages und die sonstigen Ungelegenheiten sind damit geringfügig. Schon deshalb stehen die Nachteile zu dem mit der Maßnahme erstrebten Erfolg, die ungehinderte Durchführung der Umzugsarbeiten auf der G.------straße sicherzustellen, in keinem offensichtlichen Missverhältnis.55Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,56vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.02.2002 – 3 B 149.01 –, Rn. 4, juris,57zu dem objektiven Rechtsverstoß (hier: Parken im Bereich eines absoluten Haltverbots) stets auch eine konkrete Behinderung hinzutreten muss. Denn das Abschleppen eines verkehrswidrig geparkten Fahrzeuges steht, ohne dass es auf das Vorliegen einer konkreten Verkehrsbehinderung ankommt, jedenfalls dann mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Einklang, wenn mit dem verkehrswidrigen Parken eine Funktionsbeeinträchtigung der Verkehrsfläche verbunden ist.58Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.02.2002 – 3 B 149.01 –, Rn. 4, juris; BVerwG, Beschluss vom 01.12.2000 – 3 B 51.00 –, Rn. 3 f., juris, OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.12.2012– 5 A 2802/11 –, Rn. 3 ff., juris.59Dies ist beim Abstellen eines Fahrzeuges im Bereich eines absoluten Haltverbots regelmäßig der Fall.60Vgl. VG Aachen, Urteil vom 23.02.2011 – 6 K 1/10 –, Rn. 34 ff., juris; VG Potsdam, Urteil vom 14.03.2012 – 10 K 59/08 –, Rn. 21, juris.61Eine derartige Funktionsbeeinträchtigung war vorliegend gegeben. Die eingerichtete Haltverbotszone auf der G.------straße diente dem Zweck, die Durchführung eines Umzuges und das ungestörte Beladen der Umzugswagen zu ermöglichen. Dieser Zweck konnte angesichts der Verkehrssituation im betreffenden Bereich nur durch die temporäre Anordnung eines absoluten Haltverbotes erreicht werden. Diese Funktion hat die Klägerin durch ihr verbotswidrig abgestelltes Fahrzeug beeinträchtigt. Hinzu kommt, dass das Fahrzeug der Klägerin die im Bereich der Haltverbotszone stattfindenden Umzugsarbeiten auch konkret behindert hat. Denn der Beklagte ist insoweit erst auf Anforderung des Umzugsunternehmens S. tätig geworden, das die mobile Haltverbotszone auf Grundlage der Genehmigung vom 12.04.2012 eingerichtet hat. 62Als Verhaltensstörerin ist die Klägerin auch der richtige Gebührenschuldner im Sinne von § 77 Abs. 1 VwVG NRW.63Gegen die erhobene Verwaltungsgebühr bestehen auch der Höhe nach keine Bedenken. Sie bewegt sich im mittleren Bereich des durch § 15 Abs. 1 Nr. 7 VO VwVG NRW vorgegebenen Gebührenrahmens von 25 bis 150 Euro.642.)65Soweit die Klägerin die Rückzahlung der unmittelbar an das Abschleppunternehmen gezahlten Abschleppkosten in Höhe von 69,02 Euro begehrt, ist ihre Klage als allgemeine Leistungsklage statthaft.66Diese ist zulässig, aber unbegründet.67Als Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Erstattungsanspruch kommt lediglich § 21 Abs. 1 Gebührengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (GebG NRW) i.V.m. § 77 Abs. 4 VwVG NRW in Betracht. Hiernach sind überzahlte oder zu Unrecht erhobene Kosten unverzüglich zu erstatten, zu Unrecht erhobene Kosten jedoch nur, soweit eine Kostenentscheidung noch nicht unanfechtbar geworden ist.68Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Rechtsgrundlage sind nicht gegeben. Die unmittelbar an das Abschleppunternehmen gezahlten Kosten für die durchgeführte Abschleppmaßnahme wurden nicht zu Unrecht im Sinne von § 21 Abs. 1 GebG NRW i.V.m. § 77 Abs. 4 VwVG NRW erhoben. Denn die Klägerin hat durch die vorgenommene Zahlung einen Anspruch des Beklagten gemäß § 77 Abs. 1 VwVG NRW, § 20 Abs. 2 Nr. 8 VO VwVG NRW i.V.m. § 46 Abs. 3, § 43 Nr. 1 PolG NRW bzw. gemäß § 77 Abs. 1 VwVG NRW, § 20 Abs. 2 Nr. 7 VO VwVG NRW i.V.m. § 8, § 50 Abs. 2, § 51 Abs. 1 Nr. 1, § 52 PolG NRW erfüllt. Hiernach hat der Ordnungspflichtige die durch eine rechtmäßige Ersatzvornahme bzw. Sicherstellung entstandenen Kosten, mithin die Kosten der Abschleppmaßnahme, zu tragen. Die durchgeführte Abschleppmaßnahme war – wie oben unter Ziffer 1.) dargelegt – rechtmäßig.693.)70Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.71Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung (ZPO).72Beschluss:73Der Streitwert wird auf 141,02 Euro festgesetzt.74Gründe:75Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 3 GKG erfolgt.

die klage wird abgewiesen.die kosten des verfahrens trägt die klägerin.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. die klägerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110 % des aufgrund des urteils beizutreibenden betrages abwenden, soweit nicht der beklagte vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1

2die klägerin wendet sich gegen einen gebührenbescheid nach einer durchgeführten abschleppmaßnahme.3das klägerische kraftfahrzeug, fabrikat fiat, mit dem amtlichen kennzeichen e. -r. 3162, parkte am 19.04.2012 in der zeit von 08:10 uhr bis 08:30 uhr in e1. auf der g.------straße gegenüber der hausnummer 1 senkrecht zur fahrbahn. auf veranlassung von polizeivollzugsbeamten des beklagten wurde das fahrzeug um 08:53 uhr durch die c. city abschlepp- und bergungsdienst gmbh abgeschleppt. ausweislich des vom beklagten gefertigten abschleppprotokolls stand das fahrzeug der klägerin in einem bereich, in welchem durch aufstellung von mobilen verkehrszeichen eine absolute haltverbotszone aufgrund einer genehmigung vom 12.04.2012 eingerichtet war. die abschleppmaßnahme wurde eingeleitet, nachdem der beklagte durch den genehmigungsinhaber, das umzugsunternehmen i. s. sohn kg, informiert worden war. der klägerin wurde ihr fahrzeug am 19.04.2012 um 17:29 uhr von der c. city abschlepp- und bergungsdienst gmbh wieder ausgehändigt, nachdem sie die entstandenen kosten für die abschleppmaßnahme in höhe von 69,02 euro beglichen hatte.4die klägerin wurde durch ein merkblatt des beklagten auf den beabsichtigten erlass eines gebührenbescheides und das ihr zustehende anhörungsrecht hingewiesen. daraufhin ließ sie mit schreiben ihrer prozessbevollmächtigten vom 27.04.2012 mitteilen, die durchgeführte abschleppmaßnahme sei rechtswidrig gewesen. am 19.04.2012 sei am abstellort ihres fahrzeuges keine ordnungsgemäße haltverbotszone eingerichtet gewesen. vor ort sei lediglich eine haltverbotszone des umzugsunternehmens q. mit dem zusatz „für umzug bitte freihalten, datum: 20.04.2012, uhrzeit von 07:00 uhr bis 19:00 uhr“ eingerichtet gewesen. eine andere anordnung, insbesondere für den 19.04.2012, sei vor ort nicht ersichtlich gewesen.5aus der vom beklagten eingeholten schriftlichen stellungnahme des pok n. o. vom 07.05.2012 geht hervor, am abstellort des fahrzeuges sei definitiv ein absolutes haltverbot für den 19.04.2012 mit mobilen verkehrszeichen wegen eines umzuges eingerichtet gewesen. das umzugsunternehmen habe vor ort eine liste und die genehmigung vorgezeigt. neben dem eingerichteten haltverbot für den 19.04.2012 sei für denselben bereich der straße noch ein weiteres haltverbot für den 20.04.2012 eingerichtet gewesen. die haltverbotsschilder für den 20.04.2012 hätten direkt neben den schildern für den 19.04.2012 gestanden. die abschleppmaßnahme sei eingeleitet worden, nachdem für den pkw der klägerin kein verantwortlicher habe erreicht werden können.6auf anfrage des beklagten teilte das umzugsunternehmen i. s. & sohn kg am 09.07.2012 mit, die absolute haltverbotszone auf der g.------straße gegenüber der hausnummer 1 (vor dem gebäude g1.------1) sei am 16.04.2012 auf grundlage der genehmigung vom 12.04.2012 eingerichtet worden. hierzu wurden eine kopie der ausnahmegenehmigung zum einrichten einer haltverbotszone der stadt e1. vom 12.04.2012 sowie das gefertigte aufstellprotokoll vom 16.04.2012 übersandt, in welcher die fahrzeuge mit kennzeichen vermerkt sind, die bei einrichtung der haltverbotszone in dem betreffenden bereich parkten. das fahrzeug der klägerin ist in dem aufstellprotokoll nicht vermerkt.7mit gebührenbescheid vom 10.09.2012 setzte der beklagte gegenüber der klägerin eine verwaltungsgebühr in höhe von 72,00 euro für die durchführung der abschleppmaßnahme fest. zur begründung wird im wesentlichen ausgeführt, das fahrzeug der klägerin habe in einer eingerichteten haltverbotszone geparkt und andere verkehrsteilnehmer behindert.8die klägerin hat am 11.10.2012 klage erhoben.9zur begründung führt sie im wesentlichen aus, der gebührenbescheid sei rechtswidrig. als sie ihr fahrzeug am 18.04.2012 gegen 23:00 uhr auf der g.------straße geparkt habe, hätten sich vor ort lediglich haltverbotsschilder mit dem zeitzusatz „20.04.2012 von 07:00 bis 19:00 uhr“ befunden, die durch das umzugsunternehmen q umzug + transporte management aufgestellt worden seien. mobile haltverbotsschilder mit einem zeitzusatz für den 19.04.2012 hätten dort nicht gestanden. da der beklagte keine lichtbilder gefertigt habe, gebe es keinen nachweis darüber, dass derartige schilder aufgestellt gewesen seien. auch der die abschleppmaßnahme veranlassende polizeibeamte behaupte nicht, dass vor ort zwei beschilderungen mit den zeitzusätzen 19.04.2012 und 20.04.2012 gestanden hätten. das gegen die klägerin eingeleitete ordnungswidrigkeitenverfahren sei durch beschluss des amtsgerichts e1. vom 20.11.2012 zwischenzeitlich eingestellt worden.10die klägerin beantragt,11112den gebührenbescheid des beklagten vom 10.09.2012 aufzuheben.213den beklagten zu verurteilen, an die klägerin 69,02 euro nebst zinsen in höhe von fünf prozentpunkten über dem basiszinssatz seit dem 12.05.2012 zu zahlen.14der beklagte beantragt,15die klage abzuweisen.16zur begründung führt er aus, das fahrzeug der klägerin habe zur tatzeit in einer mobilen haltverbotszone geparkt. der melder der verkehrsbehinderung sei gleichzeitig der berechtigte für das einrichten der haltverbotszone. nach den angaben der einschreitenden polizeibeamten sei die haltverbotszone ordnungsgemäß eingerichtet gewesen. nach auskunft der firma s. sei die haltverbotszone am 16.04.2012 eingerichtet worden. die erhebung von verwaltungsgebühren für die durchgeführte abschleppmaßnahme werde durch die einstellung des ordnungswidrigkeitenverfahrens nicht berührt. 17wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakte und die beigezogenen verwaltungsvorgänge ergänzend bezug genommen.18

19die klage bleibt insgesamt ohne erfolg.201.)21soweit sich die klage gegen den gebührenbescheid vom 10.09.2012 richtet, ist sie als anfechtungsklage zulässig aber unbegründet.22der gebührenbescheid des beklagten ist rechtmäßig und verletzt die klägerin nicht in ihren rechten, § 113 abs. 1 satz 1 verwaltungsgerichtsordnung (vwgo).23die gegenüber der klägerin festgesetzte verwaltungsgebühr in höhe von 72,00 euro für die durchgeführte abschleppmaßnahme findet ihre ermächtigungsgrundlage in § 77 abs. 1 verwaltungsvollstreckungsgesetz für das land nordrhein-westfalen (vwvg nrw), § 15 abs. 1 nr. 7 der verordnung zur ausführung des verwaltungsvollstreckungsgesetzes (vo vwvg nrw) i.v.m. § 8, § 50 abs. 2, § 51 abs. 1 nr. 1, § 52 polizeigesetz des landes nordrhein-westfalen (polg nrw) bzw. in § 77 abs. 1 vwvg nrw, § 15 abs. 1 nr. 7 vo vwvg nrw i.v.m. § 46 abs. 3, § 43 nr. 1 polg nrw.24der gebührenbescheid ist formell rechtmäßig.25eine ordnungsgemäße anhörung gemäß § 28 abs. 1 verwaltungsverfahrensgesetz nordrhein-westfalen (vwvfg nrw) ist seitens des beklagten durchgeführt worden. die klägerin hat durch schriftsatz ihrer prozessbevollmächtigten vom 27.04.2012 von ihrem anhörungsrecht gebrauch gemacht.26der gebührenbescheid ist auch materiell rechtmäßig.27ob die hier in rede stehende abschleppmaßnahme als sicherstellung gemäß § 46 abs. 3, § 43 nr. 1 polg nrw oder als ersatzvornahme einer beseitigungsmaßnahme gemäß § 8, § 50 abs. 2, § 51 abs. 1 nr. 1, § 52 polg nrw auf grundlage der polizeirechtlichen generalklausel anzusehen ist, kann dahinstehen,28vgl. ovg nordrhein-westfalen, urteil vom 28.11.2000 – 5 a 2625/00 –, rn. 13, juris,29denn die eingeleitete abschleppmaßnahme ist nach beiden alternativen rechtmäßig. die in den vorgenannten vorschriften vorausgesetzte gegenwärtige bzw. konkrete gefahr für die öffentliche sicherheit bestand vorliegend. eine gefahr im polizei- und ordnungsrechtlichen sinne liegt jedenfalls bei einem verstoß gegen die objektive rechtsordnung, mithin bei einer zuwiderhandlung gegen formelle und materielle gesetze vor.30vorliegend war eine zuwiderhandlung gegen straßenverkehrsrechtliche vorschriften gegeben. im zeitpunkt des einschreitens des beklagten lag ein verstoß gegen § 41 abs. 1 straßenverkehrsordnung (stvo) i.v.m. ziffer 62 der anlage 2 zu § 41 abs. 1 stvo (zeichen 283) vor, weil das fahrzeug der klägerin auf der g.------straße gegenüber der hausnummer 1 senkrecht zur fahrbahn im bereich des zeichens 283 (absolutes haltverbot) abgestellt war. das verkehrszeichen 283 verbietet das halten auf der fahrbahn in dem vom verbotszeichen erfassten bereich. gegen dieses im verkehrszeichen verkörperte absolute haltverbot hat die klägerin verstoßen und zugleich das ebenfalls im verkehrszeichen liegende – entsprechend § 80 abs. 2 satz 1 nr. 2 vwgo sofort vollziehbare – wegfahrgebot verletzt.31die hier maßgeblichen verkehrszeichen mit dem zeitzusatz für den 19.04.2012 sind gegenüber der klägerin wirksam geworden, selbst wenn sie diese nicht wahrgenommen haben sollte.32bei dem verkehrszeichen 283 handelt es sich um einen verwaltungsakt in form einer allgemeinverfügung gemäß § 35 satz 2 vwvfg nrw. dieser verwaltungsakt wird gemäß § 43 abs. 1 vwvfg nrw gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekanntgegeben wird. die bekanntgabe erfolgt nach den bundesrechtlichen vorschriften der stvo durch aufstellung des verkehrsschildes (§ 39 abs. 1 und 2, § 45 abs. 4 stvo). bei der aufstellung handelt es sich um eine besondere form der öffentlichen bekanntgabe.33vgl. bverwg, urteil vom 11.12.1996 – 11 c 15.95 –, rn. 9, juris.34sind verkehrszeichen so aufgestellt oder angebracht, dass sie ein durchschnittlicher kraftfahrer bei einhaltung der nach § 1 stvo erforderlichen sorgfalt schon „mit einem raschen und beiläufigen blick“ erfassen kann, so äußern sie ihre rechtswirkung gegenüber jedem von der regelung betroffenen verkehrsteilnehmer, unabhängig davon, ob er das verkehrszeichen tatsächlich wahrgenommen hat.35vgl. bverwg, urteil vom 11.12.1996 – 11 c 15.95 –, rn. 9, juris; ovg nordrhein-westfalen, urteil vom 23.05.1995 – 5 a 2092/93 –, rn. 4 ff.; ovg nordrhein-westfalen, urteil vom 15.05.1990– 5 a 1687/89 –, rn. 7 ff., juris.36aus dem rechtsstaatsprinzip folgt, dass die anbringung oder aufbringung des verkehrszeichens in der weise erfolgen muss, dass der im sinne des § 1 stvo sorgfältig handelnde verkehrsteilnehmer die anordnung ohne weitere überlegung eindeutig erfassen kann.37vgl. ovg nordrhein-westfalen, urteil vom 15.05.1990 – 5 a 1687/89 –, rn. 9, juris.38allerdings sind an die sichtbarkeit von verkehrszeichen, die den ruhenden verkehr betreffen, niedrigere anforderungen zu stellen, als an solche für den fließenden verkehr. diese müssen – anders als beim fließenden verkehr – nicht bereits mit einem raschen und beiläufigen blick erfasst werden können.39vgl. ovg hamburg, urteil vom 30.06.2009 – 3 bf 408/08 –, rn. 31 ff., juris.40einen verkehrsteilnehmer, der sein fahrzeug abstellt, treffen dementsprechend auch andere sorgfalts- und informationspflichten hinsichtlich der beschilderung und der maßgeblichen örtlichen verkehrsregelungen als einen teilnehmer am fließenden verkehr. die sorgfaltsanforderungen richten sich stets nach den konkreten umständen des einzelfalles.41vgl. ovg nordrhein-westfalen, beschluss vom 11.06.1997 – 5 a 4278/95 –, rn. 5 ff., juris; ovg nordrhein-westfalen, beschluss vom 25.11.2004 – 5 a 850/03 –, rn. 38, juris; ovg hamburg, urteil vom 30.06.2009 – 3 bf 408/08 –, rn. 31 ff., juris; ovg nordrhein-westfalen, urteil vom 15.05.1990– 5 a 1687/89 –, rn. 7 ff., juris.42in bezug auf einschränkungen des parkens und haltens ist ein verkehrsteilnehmer daher grundsätzlich verpflichtet, sich nach etwa vorhandenen verkehrszeichen mit sorgfalt umzusehen und sich über den örtlichen und zeitlichen geltungsbereich eines (mobilen) haltverbotsschilds zu informieren. dabei muss er jedenfalls den leicht einsehbaren nahbereich auf das vorhandensein verkehrsrechtlicher regelungen überprüfen, bevor er sein fahrzeug endgültig abstellt.43vgl. ovg nordrhein-westfalen, beschluss vom 11.06.1997 – 5 a 4278/95 –, rn. 5 ff., juris; ovg hamburg, urteil vom 30.06.2009 – 3 bf 408/08 –, rn. 31 ff., juris.44nach maßgabe der vorgenannten kriterien steht zur überzeugung des gerichts fest, dass die auf der g.------straße gegenüber der hausnummer 1 aufgestellten mobilen haltverbotszeichen mit dem zeitzusatz für den 19.04.2012 ordnungsgemäß bekannt gegeben wurden und nach dem sichtbarkeitsgrundsatz für einen durchschnittlichen kraftfahrer bei anwendung der erforderlichen sorgfalt hinreichend erkennbar waren. insbesondere war die absolute haltverbotszone im zeitpunkt der abschleppmaßnahme ordnungsgemäß eingerichtet.45dies ergibt sich zunächst aus dem im verwaltungsverfahren vorgelegten aufstellprotokoll des umzugsunternehmens i. s. & sohn kg vom 16.04.2012 und der ausnahmegenehmigung der stadt e1. vom 12.04.2012, die der einrichtung der absoluten haltverbotszone zugrundelag. aus dem aufstellprotokoll geht eindeutig hervor, dass die mobilen haltverbotsschilder am 16.04.2012 und damit drei tage vor der durchgeführten abschleppmaßnahme aufgestellt worden sind. im aufstellprotokoll sind diejenigen fahrzeuge mit kennzeichen aufgeführt, die im zeitpunkt der schilderaufstellung im betreffenden bereich abgestellt waren. das fahrzeug der klägerin ist darin nicht vermerkt. darüber hinaus ergibt sich aus der schriftlichen stellungnahme des die abschleppmaßnahme veranlassenden polizeibeamten, pok n. o. , vom 07.05.2012, dass auch im maßgeblichen zeitpunkt der abschleppmaßnahme ein mobiles haltverbot für den 19.04.2012 eingerichtet gewesen ist. der stellungnahme ist unter ziffer 2 eindeutig zu entnehmen, dass neben dem streitgegenständlichen haltverbot für den 19.04.2012 für denselben bereich der straße noch eine weitere haltverbotszone für den 20.04.2012 eingerichtet war. die haltverbotsschilder für den 19.04.2012 hätten direkt neben den schildern für den 20.04.2012 gestanden. bei dieser zweiten haltverbotszone dürfte es sich um die vom umzugsunternehmen q aufgestellten haltverbotszeichen mit dem zeitzusatz für den 20.04.2012 handeln, die auf den von der klägerin vorgelegten lichtbildern zu erkennen sind. die einschreitenden polizeibeamten sind im übrigen ausweislich des gefertigten abschleppberichts vom 19.04.2012 durch das umzugsunternehmen i. s. & sohn kg als inhaber der ausnahmegenehmigung über das verbotswidrig abgestellte fahrzeug der klägerin informiert worden und haben erst daraufhin die abschleppmaßnahme eingeleitet. angesichts des aufstellprotokolls und der eindeutigen schriftlichen stellungnahme des pok o. sind auch keine anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die streitgegenständlichen haltverbotsschilder mit dem zeitzusatz für den 19.04.2012 im zeitraum zwischen dem 16.04.2012 und dem 19.04.2012 vorübergehend entfernt und erneut aufgestellt worden sind. ein derartig atypischer sachverhalt ist von der klägerin nicht ansatzweise substantiiert dargelegt worden und widerspräche im übrigen der allgemeinen lebenserfahrung. das gericht geht folglich davon aus, dass die maßgeblichen haltverbotsschilder mit dem zeitzusatz für den 19.04.2012 auch am 18.04.2012 gegen 23:00 uhr, als die klägerin ihr fahrzeug nach eigenen angaben auf der g.------straße geparkt hat, ordnungsgemäß aufgestellt waren und damit der klägerin gegenüber wirksam geworden sind, auch wenn sie die verkehrszeichen bei den um 23:00 uhr vorherrschenden nächtlichen lichtverhältnissen tatsächlich nicht wahrgenommen haben sollte. denn die für die wirksamkeit eines verwaltungsaktes in form eines verkehrszeichens bedeutsame bekanntgabe setzt lediglich voraus, dass es von dem, der selbst oder dessen fahrzeug in den wirkungsbereich des verkehrszeichens gelangt, bei anlegung des von § 1 stvo vorgegebenen sorgfaltsmaßstabs ohne weiteres wahrgenommen werden kann.46vgl. ovg nordrhein-westfalen, urteil vom 15.05.1990 – 5 a 1687/89 –, rn. 5 ff., juris.47im übrigen führen auch die von der klägerin vorgelegten lichtbilder, auf denen zwei haltverbotsschilder mit einem zeitzusatz für den 20.04.2012 zu erkennen sind, zu keiner anderen beurteilung. weder den fotos noch dem vortrag der klägerin lässt sich entnehmen, wann genau die bilder angefertigt worden sind. angesichts der tatsache, dass die fotos bei tageslicht gefertigt wurden, das fahrzeug indes am 18.04.2012 um 23:00 uhr bei nächtlichen lichtverhältnissen im betreffenden bereich abgestellt wurde, ist davon auszugehen, dass die klägerin die bilder erst nach der durchgeführten abschleppmaßnahme angefertigt haben kann. dies zugrunde gelegt sind die bilder jedoch nicht geeignet den nachweis zu erbringen, dass im allein maßgeblichen zeitpunkt der abschleppmaßnahme am morgen des 19.04.2012, keine zusätzlichen haltverbotsschilder mit einem zeitzusatz für den 19.04.2012 aufgestellt waren. angesichts dieser sachlage bestand daher keine veranlassung, den sachverhalt ohne vorliegen konkreter anhaltspunkte für eine atypische sachverhaltskonstellation von amts wegen weiter aufzuklären.48der bescheid richtet sich zudem gegen die richtige adressatin. die klägerin selbst hat die gefahr für die öffentliche sicherheit verursacht, indem sie ihr fahrzeug mit dem amtlichen kennzeichen e. -r. 3162 auf der g.------straße gegenüber der hausnummer 1 geparkt hat. sie ist mithin zutreffend als verhaltensstörerin gemäß § 4 abs. 1 polg nrw in anspruch genommen worden. 49die eingeleitete abschleppmaßnahme war auch verhältnismäßig. der beklagte hat in fehlerfreier weise von seinem ermessen gebrauch gemacht. es ist nicht ersichtlich, dass die gesetzlichen grenzen des ermessens überschritten wurden oder von dem ermessen in einer dem zweck der ermächtigung nicht entsprechenden weise gebrauch gemacht wurde, § 114 satz 1 vwgo.50die durchgeführte abschleppmaßnahme war geeignet, den rechtsverstoß zu beenden und die blockierte straßenfläche für die mit der verkehrsregelung bezweckten umzugsarbeiten freizugeben. die maßnahme war auch erforderlich, da kein milderes und gleich effektives mittel zur beseitigung des rechtsverstoßes in betracht kam. die polizeibeamten des beklagten wären – obwohl sie dies versucht haben – noch nicht einmal gehalten gewesen, die klägerin vor einleitung der abschleppmaßnahme ausfindig zu machen. sofern sich der fahrer – wie hier – von dem verbotswidrig geparkten fahrzeug entfernt und deshalb nicht unmittelbar wie jemand zur verfügung steht, der sich in ruf- oder sichtweite seines fahrzeugs aufhält, sind grundsätzlich keine ermittlungen nach dem verbleib des verantwortlichen veranlasst, weil deren erfolg zweifelhaft ist und zu nicht abzusehenden verzögerungen führt.51vgl. bverwg, beschluss vom 18.02.2002 – 3 b 149.01 –, rn. 6 ff., juris; ovg hamburg, urteil vom 22.05.2005 – 3 bf 25/02 –, rn. 36, juris; vgh bayern, urteil vom 16.01.2001 – 24 b 99.1571 –, rn. 36, juris; vgh hessen, urteil vom 11.11.1997 – 11 ue 3450/95 –, rn. 27, juris; vg e1. , gerichtsbescheid vom 27.07.2009 – 14 k 1421/09 –; vg köln, urteil vom 11.10.2007– 20 k 2162/06 –, rn. 22, juris. 52dies gilt selbst dann, wenn der behörde der wohnort des ordnungspflichtigen im zeitpunkt der einleitung der abschleppmaßnahme bekannt ist und die wohnungsanschrift in unmittelbarer nähe zu dem verbotswidrig geparkten fahrzeug liegt.53vgl. vg e1. , gerichtsbescheid vom 27.07.2009 – 14 k 1421/09 –; vg köln, urteil vom 11.10.2007 – 20 k 2162/06 –, rn. 22, juris.54die abschleppmaßnahme war auch angemessen. ihr nutzen stand nicht außer verhältnis zu den der klägerin entstandenen unannehmlichkeiten. die maßnahme belastete die klägerin lediglich mit den kosten für die abschleppmaßnahme in höhe von 69,02 euro und der verwaltungsgebühr in höhe von 72,00 euro. die höhe des zu zahlenden geldbetrages und die sonstigen ungelegenheiten sind damit geringfügig. schon deshalb stehen die nachteile zu dem mit der maßnahme erstrebten erfolg, die ungehinderte durchführung der umzugsarbeiten auf der g.------straße sicherzustellen, in keinem offensichtlichen missverhältnis.55offen bleiben kann in diesem zusammenhang, ob nach der rechtsprechung des bundesverwaltungsgerichts,56vgl. bverwg, beschluss vom 18.02.2002 – 3 b 149.01 –, rn. 4, juris,57zu dem objektiven rechtsverstoß (hier: parken im bereich eines absoluten haltverbots) stets auch eine konkrete behinderung hinzutreten muss. denn das abschleppen eines verkehrswidrig geparkten fahrzeuges steht, ohne dass es auf das vorliegen einer konkreten verkehrsbehinderung ankommt, jedenfalls dann mit dem verhältnismäßigkeitsgrundsatz im einklang, wenn mit dem verkehrswidrigen parken eine funktionsbeeinträchtigung der verkehrsfläche verbunden ist.58vgl. bverwg, beschluss vom 18.02.2002 – 3 b 149.01 –, rn. 4, juris; bverwg, beschluss vom 01.12.2000 – 3 b 51.00 –, rn. 3 f., juris, ovg nordrhein-westfalen, beschluss vom 20.12.2012– 5 a 2802/11 –, rn. 3 ff., juris.59dies ist beim abstellen eines fahrzeuges im bereich eines absoluten haltverbots regelmäßig der fall.60vgl. vg aachen, urteil vom 23.02.2011 – 6 k 1/10 –, rn. 34 ff., juris; vg potsdam, urteil vom 14.03.2012 – 10 k 59/08 –, rn. 21, juris.61eine derartige funktionsbeeinträchtigung war vorliegend gegeben. die eingerichtete haltverbotszone auf der g.------straße diente dem zweck, die durchführung eines umzuges und das ungestörte beladen der umzugswagen zu ermöglichen. dieser zweck konnte angesichts der verkehrssituation im betreffenden bereich nur durch die temporäre anordnung eines absoluten haltverbotes erreicht werden. diese funktion hat die klägerin durch ihr verbotswidrig abgestelltes fahrzeug beeinträchtigt. hinzu kommt, dass das fahrzeug der klägerin die im bereich der haltverbotszone stattfindenden umzugsarbeiten auch konkret behindert hat. denn der beklagte ist insoweit erst auf anforderung des umzugsunternehmens s. tätig geworden, das die mobile haltverbotszone auf grundlage der genehmigung vom 12.04.2012 eingerichtet hat. 62als verhaltensstörerin ist die klägerin auch der richtige gebührenschuldner im sinne von § 77 abs. 1 vwvg nrw.63gegen die erhobene verwaltungsgebühr bestehen auch der höhe nach keine bedenken. sie bewegt sich im mittleren bereich des durch § 15 abs. 1 nr. 7 vo vwvg nrw vorgegebenen gebührenrahmens von 25 bis 150 euro.642.)65soweit die klägerin die rückzahlung der unmittelbar an das abschleppunternehmen gezahlten abschleppkosten in höhe von 69,02 euro begehrt, ist ihre klage als allgemeine leistungsklage statthaft.66diese ist zulässig, aber unbegründet.67als rechtsgrundlage für den geltend gemachten erstattungsanspruch kommt lediglich § 21 abs. 1 gebührengesetz für das land nordrhein-westfalen (gebg nrw) i.v.m. § 77 abs. 4 vwvg nrw in betracht. hiernach sind überzahlte oder zu unrecht erhobene kosten unverzüglich zu erstatten, zu unrecht erhobene kosten jedoch nur, soweit eine kostenentscheidung noch nicht unanfechtbar geworden ist.68die tatbestandlichen voraussetzungen der rechtsgrundlage sind nicht gegeben. die unmittelbar an das abschleppunternehmen gezahlten kosten für die durchgeführte abschleppmaßnahme wurden nicht zu unrecht im sinne von § 21 abs. 1 gebg nrw i.v.m. § 77 abs. 4 vwvg nrw erhoben. denn die klägerin hat durch die vorgenommene zahlung einen anspruch des beklagten gemäß § 77 abs. 1 vwvg nrw, § 20 abs. 2 nr. 8 vo vwvg nrw i.v.m. § 46 abs. 3, § 43 nr. 1 polg nrw bzw. gemäß § 77 abs. 1 vwvg nrw, § 20 abs. 2 nr. 7 vo vwvg nrw i.v.m. § 8, § 50 abs. 2, § 51 abs. 1 nr. 1, § 52 polg nrw erfüllt. hiernach hat der ordnungspflichtige die durch eine rechtmäßige ersatzvornahme bzw. sicherstellung entstandenen kosten, mithin die kosten der abschleppmaßnahme, zu tragen. die durchgeführte abschleppmaßnahme war – wie oben unter ziffer 1.) dargelegt – rechtmäßig.693.)70die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo.71die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i.v.m. § 708 nr. 11, § 711 zivilprozessordnung (zpo).72beschluss:73der streitwert wird auf 141,02 euro festgesetzt.74gründe:75die festsetzung des streitwertes ist nach § 52 abs. 3 gkg erfolgt.

6a K 3803/12.A

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. 1Tatbestand:2Der 1990 in T. geborene Kläger ist aserbaidschanischer Staats- und Volkszugehörigkeit. Er reiste seinen eigenen Angaben zufolge im Februar 2012 mit eigenen Personaldokumenten aus Aserbaidschan aus und über Moskau kommend auf dem Landwege in die Bundesrepublik Deutschland ein. Am 1. März 2012 beantragte er seine Anerkennung als Asylberechtigter.3Bei seiner Anhörung vor dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge in C. am 6. März 2012 machte der Kläger geltend, er habe seine Eltern bei den Unruhen 1992 verloren und seine Tante habe ihn mit genommen. Sie beide hätten zusammen im Flüchtlingsheim Nr. 4 in C1. gelebt. Ab 2007 habe er auf eine Farm dort in der Nähe gelebt und gearbeitet. Ab 2011 sei er zum Wehrdienst einberufen gewesen. Von dort sei er wegen Problemen mit seinem Dienstvorgesetzten desertiert.4Mit Bescheid vom 17. Juli 2012 (Zustelldatum unbekannt) lehnte das Bundesamt den Asylantrag als offensichtlich unbegründet ab, stellte fest, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft offensichtlich nicht vorliegen und Abschiebungshindernisse nach § 60 Abs. 2 bis Abs. 7 AufenthG ebenfalls nicht vorliegen und forderte den Kläger unter Fristsetzung und Abschiebungsandrohung zur Ausreise auf.5Dagegen hat der Kläger am 21. August 2012 die vorliegende Klage erhoben und macht zur Begründung geltend, dass er im Rückkehrfall in Aserbaidschan seinen restlichen Wehrdienst weiter ableisten müsse. Dies bei demselben Vorgesetzten, der ihn schon angeschossen und verletzt habe. Er habe schwere Folter zu erwarten. Staatlicher Schutz sei nicht zu erwarten. Er habe versucht den Wehrdienst zu verweigern. Das sei ruchbar geworden. Deshalb und weil er Vollwaise sei, sei er auch in der Vergangenheit von seinem Vorgesetzten gequält worden. Auch während der Ableistung seines Wehrdienstes habe er um Hilfe nachgesucht, dies sei ihm immer wieder verweigert worden mit dem Hinweis, innerhalb des Militärdienstes gäbe es kein staatliches Recht.6Der Kläger beantragt,7die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamt für Migration und Flüchtlinge vom 17. Juli 2012 zu verpflichten, ihn als Asylberechtigen anzuerkennen und festzustellen, dass die Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 AufenthG und Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG hinsichtlich Aserbaidschan vorliegen.8Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,9die Klage abzuweisen.10Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorliegende Gerichtsakte sowie die Gerichtsakte des Verfahrens 6 L 1017/12.A sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.11Entscheidungsgründe:12Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.13Der Bescheid des Bundesamtes vom 17. Juli 2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat auf der Grundlage der gemäß § 77 Abs. 1 Asylverfahrensgesetz (AsylVfG) maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keinen Anspruch auf Anerkennung als Asylberechtigte im Sinne von Art. 16a Grundgesetz (GG), auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft im Sinne von § 60 Abs. 1 AufenthG in Verbindung mit § 3 Asylverfahrensgesetz (AsylVfG) oder auf Feststellung von Abschiebungshindernissen nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG hinsichtlich Aserbaidschans.14Der Kläger hat keinen Anspruch auf Anerkennung als Asylberechtigte im Sinne von Art. 16a GG. Ein solcher Anspruch steht ihm bereits aufgrund von Art. 16a Abs. 2 GG in Verbindung mit § 26a AsylVfG nicht zu. Danach kann sich ein Ausländer, der aus einem sicheren Drittstaat in das Bundesgebiet eingereist ist, nicht auf Art. 16a Abs. 1 GG berufen. Sichere Drittstaaten sind nach § 26a Abs. 2 AsylVfG i.V.m. der Anlage I zu diesem Gesetz unter anderem die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die Schweiz. Da der Kläger nach eigenen Angaben auf dem Landweg eingereist ist, muss er zwangsläufig aus einem sicheren Drittstaat in die Bundesrepublik eingereist sein.15Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft gemäß § 3 Abs. 1 AsylVfG in Verbindung mit § 60 Abs. 1 AufenthG. Flüchtling im Sinne des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (Genfer Flüchtlingskonvention – GFK) ist ein Ausländer, wenn er in dem Staat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt oder in dem er als Staatenloser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, den Bedrohungen nach § 60 Abs. 1 AufenthG ausgesetzt ist. Dies ist in Bezug auf den Kläger Aserbaidschan, da er angegeben hat, die aserbaidschanische Staatsangehörigkeit zu besitzen.16Nach § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthG darf ein Ausländer in Anwendung der Genfer Flüchtlingskonvention nicht in einen Staat abgeschoben werden, in dem sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung bedroht ist. Von einer relevanten Verfolgungssituation kann dabei nur ausgegangen werden, wenn dem Einzelnen in Anknüpfung an die genannten Merkmale gezielt Rechtsverletzungen zugefügt werden, die ihn ihrer Intensität nach aus der übergreifenden Friedensordnung der staatlichen Einheit ausgrenzen, so dass der davon Betroffene gezwungen ist, in begründeter Furcht vor einer ausweglosen Lage sein Heimatland zu verlassen und im Ausland Schutz zu suchen. An einer gezielten Rechtsverletzung fehlt es hingegen regelmäßig bei Nachteilen, die jemand aufgrund der allgemeinen Zustände in seinem Herkunftsstaat zu erleiden hat, etwa in Folge von Naturkatastrophen, Arbeitslosigkeit, einer schlechten wirtschaftlichen Lage oder infolge allgemeiner Auswirkungen von Unruhen, Revolutionen und Kriegen.17Vgl. OVG NRW, Urteile vom 14. Dezember 2010 - 19 A 2999/06.A -, und vom 10. Mai 2011 - 3 A 133/10.A -, beide juris, jeweils mit weiteren Nachweisen und unter maßgeblicher Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 10. Juli 1989 - 2 BvR 502/86 u. a. -, BVerfGE 80, 315 ff.18Für die erforderliche Prognose, ob der Ausländer bei einer Rückkehr in das Herkunftsland von relevanter Verfolgung bedroht wäre, gilt im Rahmen der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft der Maßstab der beachtlichen Wahrscheinlichkeit. Ob der Ausländer sein Heimatland auf der Flucht vor bereits eingetretener oder unmittelbar bevorstehender Verfolgung verlassen hat oder unverfolgt ausgereist ist, hat ‑ anders als bei der Prüfung des Asylgrundrechts ‑ auf den Wahrscheinlichkeitsmaßstab keine Auswirkungen; eine Vorverfolgung kommt dem Ausländer jedoch als (widerlegbare) Vermutung, dass sich eine frühere Verfolgung oder Schädigung bei Rückkehr in das Heimatland wiederholen wird, zu Gute.19Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 2010 - 10 C 5.09 -, BVerwGE 136, 377 ff.20Das Gericht muss dabei sowohl von der Wahrheit und nicht nur der Wahrscheinlichkeit des von dem Asylsuchenden behaupteten individuellen Schicksals als auch von der Richtigkeit der Prognose politischer Verfolgung die volle Überzeugung gewinnen. Der Asylsuchende ist gehalten, eine ihm widerfahrende politische Verfolgung in schlüssiger Form vorzutragen. Er muss insbesondere seine persönlichen Erlebnisse unter Angabe genauer Einzelheiten derartig schlüssig darlegen, dass seine Schilderung geeignet ist, seinen Anspruch lückenlos zu tragen. Da häufig andere Beweismittel nicht vorhanden sind, muss im Rahmen der richterlichen Überzeugungsbildung der Tatsachenvortrag des Asyl bzw. Flüchtlingsschutz Suchenden auf seine Plausibilität und Widerspruchsfreiheit überprüft werden. Enthält das Vorbringen erhebliche, nicht überzeugend aufgelöste Widersprüche und Unstimmigkeiten, kann es als unglaubhaft beurteilt werden, wobei insbesondere der persönlichen Glaubwürdigkeit entscheidende Bedeutung zukommt.21Vgl. nur: BVerwG, Urteile vom 24. November 1981 - 9 C 251/81 -, Buchholz 402.24 § 28 AuslG Nr. 31,und vom 16. April 1985 - 9 C 109/84 -, BVerwGE 71, 180, sowie Beschluss vom 21. Juli 1989 - 9 B 239.89 -, Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 79.22Gemessen an diesen Maßstäben steht dem Kläger die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nicht zu, denn das Gericht ist von der Wahrheit des von dem Kläger behaupteten Schicksals im Zusammenhang mit der von ihm geschilderten Flucht vom Militärdienst nicht überzeugt.23Sein Vortrag weist insbesondere hinsichtlich der fluchtauslösenden Ereignisse zahlreiche Widersprüche und Unstimmigkeiten auf und ist deshalb durchgreifend unglaubhaft. So hat der Kläger dem Bundesamt gegenüber angegeben, er sei während des gesamten Militärdienstes in N. von seinem Vorgesetzten, einem Oberleutnant, schikaniert worden. Dieser habe ihm sogar nach einer Auseinandersetzung einmal mit einer Pistole in die rechte Wade geschossen. Dieser Vorfall habe sich am 25. Februar 2011 zugetragen. Ein anderes Mal habe dieser ihn, nachdem er, der Kläger nicht zum Dienst habe erscheinen wollen, so getreten, dass es zu einem Leistenbruch gekommen sei, dieser Vorfall habe sich etwa im Dezember 2011 zugetragen. Im Rahmen der Klagebegründung hat der Kläger dazu weiter vortragen lassen, er habe im Vorfeld versucht den Wehrdienst zu verweigern, dies sei ruchbar geworden, wahrscheinlich sei er deshalb schikaniert worden. Er habe wegen der Schikane auch von keiner Seite Hilfe erfahren. Bei seiner Befragung in der mündlichen Verhandlung hingegen hat der Kläger wesentliche Teile seines Militärdienstes völlig anders geschildert. Dass er versucht habe, den Wehrdienst zu verweigern, hat er nicht ansatzweise erwähnt. Er hat vielmehr geschildert überhaupt erst Ende März/Anfang April 2011 in die Kaserne in N. gekommen zu sein. Dort sei er schikaniert und so geschlagen worden, dass er einen Leistenbruch erlitten habe. Nach seinem Krankenhausaufenthalt habe er eine Erklärung unterschreiben müssen, wer das getan habe. Er habe dort angegeben, dass dies Offiziere gewesen seien. Anschließend habe die Militärpolizei den Vorfall untersucht. Er sei von den Offizieren jedoch weiter schikaniert worden. Davon, dass er von seinem vorgesetzten Oberleutnant nach einer Auseinandersetzung angeschossen worden sei, war in der mündlichen Verhandlung gar nicht mehr die Rede. Dort hat der Kläger die Schussverletzung als Unfall auf dem Schießübungsplatz geschildert, ohne zu wissen, aus wessen Waffe der Schuss stammte.24Diese eklatanten Widersprüche zu den Geschehnissen während des Militärdienstes vermochte der Kläger auch auf mehrfache gerichtliche Nachfrage hin nicht auszuräumen, sondern hat lediglich behauptet, er habe stets immer das gesagt, was sich auch zugetragen habe. Damit verbleiben bei der Kammer erhebliche Zweifel, ob der Kläger überhaupt jemals Wehrdienst in Aserbaidschan geleistet hat. Die Frage kann jedoch dahin gestellt bleiben, da zur Überzeugung der Kammer feststeht, dass die vom Kläger geschilderten Verletzungen und Schikanen durch Dienstvorgesetzte –ob wegen einer möglicherweise bekannt gewordenen Absicht der Wehrdienstverweigerung aus Gewissensgründen oder seiner Familiengeschichte- nicht stattgefunden haben. Sollte der Kläger Wehrdienst geleistet haben, glaubt die Kammer dem Kläger nicht, dass diesem unmittelbar bevor er den Wehrdienst verlassen hat, seine Waffe gestohlen wurde. Auch insoweit ist sein Vortrag widersprüchlich. Beim Bundesamt hatte er noch angegeben, er sei nach Ableistung der Wache eingeschlafen und dann sei ihm die Waffe gestohlen worden. Gegen 9.00 Uhr morgens sei ihm das aufgefallen. Das sei in seinem Schlafabteil in seiner ganz normalen Unterkunft in der Kaserne gewesen. Die anderen Soldaten seien zum Frühstück gegangen, er habe warten müssen, bis die Militärpolizei komme. Der diensthabende Offizier habe ihn bewachen sollen. Dieser habe ihm gesagt, er werde gleich festgenommen und solle lieber flüchten. In der mündlichen Verhandlung hingegen hat der Kläger behauptet, der Vorfall habe sich nicht in der Kaserne zugetragen, sondern an dem Lager in der Stadt, welches er habe bewachen müssen. Er sei während der Wache eingeschlafen und habe den Diebstahl beim Wachwerden bemerkt. Erst anschließend sei er zur Kaserne gebracht worden und habe dort unbewacht auf die Militärpolizei warten sollen. Von dort sei er dann geflohen. Die Kaserne sei nicht umzäunt gewesen. Auch das weitere Fluchtgeschehen ist unglaubhaft und widersprüchlich. So will der angeblich vom Militär gesuchte Kläger in Uniform von der Kaserne zu Fuß in die Stadt gegangen sein, sich dort an der Bushaltestelle ein Taxi genommen haben und in drei bis vier Stunden seinen ca. 300 km entfernt liegenden Heimatort erreicht haben. Bei der Anhörung beim Bundesamt hatte er angegeben, er sei nach Hause zu seiner Tante gefahren, in der mündlichen Verhandlung hat er trotz mehrfacher Nachfrage daran festgehalten zu seinem Bekannten auf die Farm gefahren zu sein.25Auf die weitere Aufklärung der Geschehnisse konnte die Kammer verzichten. Denn selbst bei Wahrunterstellung, dass der Kläger sich der weiteren Ableistung des Wehrdienstes durch Flucht entzogen hat, stellt die Bestrafung wegen Wehrdienstverweigerung für sich noch keine politische Verfolgung dar, sondern ist im Regelfall Strafe wegen Verletzung einer staatsbürgerlichen Pflicht, die in vielen, auch rechtsstaatlich verfassten Ländern verhängt wird. Allerdings kann ihr neben der allgemeinen - asylrechtlich nicht einschlägigen - Intention auch eine Verfolgungstendenz innewohnen. Das wäre etwa der Fall, wenn zugleich eine politische Disziplinierung und Einschüchterung von politischen Gegnern in den eigenen Reihen, eine Umerziehung von Andersdenkenden oder eine Zwangsassimilation von Minderheiten bezweckt wäre. Deutlich werden kann der politische Charakter von Wehrdienstregelungen etwa daran, dass Verweigerer oder Deserteure als Verräter an der gemeinsamen Sache angesehen und deswegen übermäßig hart bestraft, zu besonders gefährlichen Einsätzen kommandiert oder allgemein geächtet werden. Ein Flüchtling, den ein solches Schicksal erwartet, ist politisch Verfolgter.26Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) Urteil vom 28. Juni1983, - 9 C 778/80- juris,27Der Kläger hätte wegen einer Entziehung vom Wehrdienst in Friedenszeiten mit der Verurteilung zu einer Haftstrafe von bis zu zwei Jahren und in Kriegszeiten von drei bis sieben Jahren zu rechnen. Diese ihm bei Wahrunterstellung seines Vortrages drohende Sanktionen sind als reine Kriminalstrafen anzusehen, weil sie nach ihrer Ausgestaltung nicht auf eine politische Verfolgungstendenz schließen lässt und weil auch vorliegend nichts dafür festzustellen ist, dass Aserbaidschan im Falle des Klägers in der Verweigerung des Wehrdienstes etwas anderes als eine Verletzung staatsbürgerlicher Pflichten sieht.28Zur weiteren Begründung nimmt das Gericht auf die Gründe des Bescheides des Bundesamtes vom 17. Juli 2012 Bezug, denen es mit Ausnahme der Ausführungen zu § 30 AsylVfG vollumfänglich folgt, und sieht gemäß § 77 Abs. 2 AsylVfG von einer weiteren eigenen Darstellung der Entscheidungsgründe ab.29Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 83 b AsylVfG.

die klage wird abgewiesen.der kläger trägt die kosten des gerichtskostenfreien verfahrens. 1

2der 1990 in t. geborene kläger ist aserbaidschanischer staats- und volkszugehörigkeit. er reiste seinen eigenen angaben zufolge im februar 2012 mit eigenen personaldokumenten aus aserbaidschan aus und über moskau kommend auf dem landwege in die bundesrepublik deutschland ein. am 1. märz 2012 beantragte er seine anerkennung als asylberechtigter.3bei seiner anhörung vor dem bundesamt für migration und flüchtlinge in c. am 6. märz 2012 machte der kläger geltend, er habe seine eltern bei den unruhen 1992 verloren und seine tante habe ihn mit genommen. sie beide hätten zusammen im flüchtlingsheim nr. 4 in c1. gelebt. ab 2007 habe er auf eine farm dort in der nähe gelebt und gearbeitet. ab 2011 sei er zum wehrdienst einberufen gewesen. von dort sei er wegen problemen mit seinem dienstvorgesetzten desertiert.4mit bescheid vom 17. juli 2012 (zustelldatum unbekannt) lehnte das bundesamt den asylantrag als offensichtlich unbegründet ab, stellte fest, dass die voraussetzungen für die zuerkennung der flüchtlingseigenschaft offensichtlich nicht vorliegen und abschiebungshindernisse nach § 60 abs. 2 bis abs. 7 aufenthg ebenfalls nicht vorliegen und forderte den kläger unter fristsetzung und abschiebungsandrohung zur ausreise auf.5dagegen hat der kläger am 21. august 2012 die vorliegende klage erhoben und macht zur begründung geltend, dass er im rückkehrfall in aserbaidschan seinen restlichen wehrdienst weiter ableisten müsse. dies bei demselben vorgesetzten, der ihn schon angeschossen und verletzt habe. er habe schwere folter zu erwarten. staatlicher schutz sei nicht zu erwarten. er habe versucht den wehrdienst zu verweigern. das sei ruchbar geworden. deshalb und weil er vollwaise sei, sei er auch in der vergangenheit von seinem vorgesetzten gequält worden. auch während der ableistung seines wehrdienstes habe er um hilfe nachgesucht, dies sei ihm immer wieder verweigert worden mit dem hinweis, innerhalb des militärdienstes gäbe es kein staatliches recht.6der kläger beantragt,7die beklagte unter aufhebung des bescheides des bundesamt für migration und flüchtlinge vom 17. juli 2012 zu verpflichten, ihn als asylberechtigen anzuerkennen und festzustellen, dass die voraussetzungen des § 60 abs. 1 aufenthg und abschiebungsverbote nach § 60 abs. 2 bis 7 aufenthg hinsichtlich aserbaidschan vorliegen.8die beklagte beantragt schriftsätzlich,9die klage abzuweisen.10wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die vorliegende gerichtsakte sowie die gerichtsakte des verfahrens 6 l 1017/12.a sowie die beigezogenen verwaltungsvorgänge bezug genommen.11

12die klage ist zulässig, aber unbegründet.13der bescheid des bundesamtes vom 17. juli 2012 ist rechtmäßig und verletzt den kläger nicht in seinen rechten (§ 113 abs. 5 vwgo). der kläger hat auf der grundlage der gemäß § 77 abs. 1 asylverfahrensgesetz (asylvfg) maßgeblichen sach- und rechtslage im zeitpunkt der mündlichen verhandlung keinen anspruch auf anerkennung als asylberechtigte im sinne von art. 16a grundgesetz (gg), auf zuerkennung der flüchtlingseigenschaft im sinne von § 60 abs. 1 aufenthg in verbindung mit § 3 asylverfahrensgesetz (asylvfg) oder auf feststellung von abschiebungshindernissen nach § 60 abs. 2 bis 7 aufenthg hinsichtlich aserbaidschans.14der kläger hat keinen anspruch auf anerkennung als asylberechtigte im sinne von art. 16a gg. ein solcher anspruch steht ihm bereits aufgrund von art. 16a abs. 2 gg in verbindung mit § 26a asylvfg nicht zu. danach kann sich ein ausländer, der aus einem sicheren drittstaat in das bundesgebiet eingereist ist, nicht auf art. 16a abs. 1 gg berufen. sichere drittstaaten sind nach § 26a abs. 2 asylvfg i.v.m. der anlage i zu diesem gesetz unter anderem die mitgliedstaaten der europäischen union sowie die schweiz. da der kläger nach eigenen angaben auf dem landweg eingereist ist, muss er zwangsläufig aus einem sicheren drittstaat in die bundesrepublik eingereist sein.15der kläger hat auch keinen anspruch auf zuerkennung der flüchtlingseigenschaft gemäß § 3 abs. 1 asylvfg in verbindung mit § 60 abs. 1 aufenthg. flüchtling im sinne des abkommens über die rechtsstellung der flüchtlinge vom 28. juli 1951 (genfer flüchtlingskonvention – gfk) ist ein ausländer, wenn er in dem staat, dessen staatsangehörigkeit er besitzt oder in dem er als staatenloser seinen gewöhnlichen aufenthalt hat, den bedrohungen nach § 60 abs. 1 aufenthg ausgesetzt ist. dies ist in bezug auf den kläger aserbaidschan, da er angegeben hat, die aserbaidschanische staatsangehörigkeit zu besitzen.16nach § 60 abs. 1 satz 1 aufenthg darf ein ausländer in anwendung der genfer flüchtlingskonvention nicht in einen staat abgeschoben werden, in dem sein leben oder seine freiheit wegen seiner rasse, religion, staatsangehörigkeit, seiner zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen gruppe oder wegen seiner politischen überzeugung bedroht ist. von einer relevanten verfolgungssituation kann dabei nur ausgegangen werden, wenn dem einzelnen in anknüpfung an die genannten merkmale gezielt rechtsverletzungen zugefügt werden, die ihn ihrer intensität nach aus der übergreifenden friedensordnung der staatlichen einheit ausgrenzen, so dass der davon betroffene gezwungen ist, in begründeter furcht vor einer ausweglosen lage sein heimatland zu verlassen und im ausland schutz zu suchen. an einer gezielten rechtsverletzung fehlt es hingegen regelmäßig bei nachteilen, die jemand aufgrund der allgemeinen zustände in seinem herkunftsstaat zu erleiden hat, etwa in folge von naturkatastrophen, arbeitslosigkeit, einer schlechten wirtschaftlichen lage oder infolge allgemeiner auswirkungen von unruhen, revolutionen und kriegen.17vgl. ovg nrw, urteile vom 14. dezember 2010 - 19 a 2999/06.a -, und vom 10. mai 2011 - 3 a 133/10.a -, beide juris, jeweils mit weiteren nachweisen und unter maßgeblicher bezugnahme auf bverfg, beschluss vom 10. juli 1989 - 2 bvr 502/86 u. a. -, bverfge 80, 315 ff.18für die erforderliche prognose, ob der ausländer bei einer rückkehr in das herkunftsland von relevanter verfolgung bedroht wäre, gilt im rahmen der prüfung der flüchtlingseigenschaft der maßstab der beachtlichen wahrscheinlichkeit. ob der ausländer sein heimatland auf der flucht vor bereits eingetretener oder unmittelbar bevorstehender verfolgung verlassen hat oder unverfolgt ausgereist ist, hat ‑ anders als bei der prüfung des asylgrundrechts ‑ auf den wahrscheinlichkeitsmaßstab keine auswirkungen; eine vorverfolgung kommt dem ausländer jedoch als (widerlegbare) vermutung, dass sich eine frühere verfolgung oder schädigung bei rückkehr in das heimatland wiederholen wird, zu gute.19vgl. bverwg, urteil vom 27. april 2010 - 10 c 5.09 -, bverwge 136, 377 ff.20das gericht muss dabei sowohl von der wahrheit und nicht nur der wahrscheinlichkeit des von dem asylsuchenden behaupteten individuellen schicksals als auch von der richtigkeit der prognose politischer verfolgung die volle überzeugung gewinnen. der asylsuchende ist gehalten, eine ihm widerfahrende politische verfolgung in schlüssiger form vorzutragen. er muss insbesondere seine persönlichen erlebnisse unter angabe genauer einzelheiten derartig schlüssig darlegen, dass seine schilderung geeignet ist, seinen anspruch lückenlos zu tragen. da häufig andere beweismittel nicht vorhanden sind, muss im rahmen der richterlichen überzeugungsbildung der tatsachenvortrag des asyl bzw. flüchtlingsschutz suchenden auf seine plausibilität und widerspruchsfreiheit überprüft werden. enthält das vorbringen erhebliche, nicht überzeugend aufgelöste widersprüche und unstimmigkeiten, kann es als unglaubhaft beurteilt werden, wobei insbesondere der persönlichen glaubwürdigkeit entscheidende bedeutung zukommt.21vgl. nur: bverwg, urteile vom 24. november 1981 - 9 c 251/81 -, buchholz 402.24 § 28 auslg nr. 31,und vom 16. april 1985 - 9 c 109/84 -, bverwge 71, 180, sowie beschluss vom 21. juli 1989 - 9 b 239.89 -, buchholz 402.25 § 1 asylvfg nr. 79.22gemessen an diesen maßstäben steht dem kläger die zuerkennung der flüchtlingseigenschaft nicht zu, denn das gericht ist von der wahrheit des von dem kläger behaupteten schicksals im zusammenhang mit der von ihm geschilderten flucht vom militärdienst nicht überzeugt.23sein vortrag weist insbesondere hinsichtlich der fluchtauslösenden ereignisse zahlreiche widersprüche und unstimmigkeiten auf und ist deshalb durchgreifend unglaubhaft. so hat der kläger dem bundesamt gegenüber angegeben, er sei während des gesamten militärdienstes in n. von seinem vorgesetzten, einem oberleutnant, schikaniert worden. dieser habe ihm sogar nach einer auseinandersetzung einmal mit einer pistole in die rechte wade geschossen. dieser vorfall habe sich am 25. februar 2011 zugetragen. ein anderes mal habe dieser ihn, nachdem er, der kläger nicht zum dienst habe erscheinen wollen, so getreten, dass es zu einem leistenbruch gekommen sei, dieser vorfall habe sich etwa im dezember 2011 zugetragen. im rahmen der klagebegründung hat der kläger dazu weiter vortragen lassen, er habe im vorfeld versucht den wehrdienst zu verweigern, dies sei ruchbar geworden, wahrscheinlich sei er deshalb schikaniert worden. er habe wegen der schikane auch von keiner seite hilfe erfahren. bei seiner befragung in der mündlichen verhandlung hingegen hat der kläger wesentliche teile seines militärdienstes völlig anders geschildert. dass er versucht habe, den wehrdienst zu verweigern, hat er nicht ansatzweise erwähnt. er hat vielmehr geschildert überhaupt erst ende märz/anfang april 2011 in die kaserne in n. gekommen zu sein. dort sei er schikaniert und so geschlagen worden, dass er einen leistenbruch erlitten habe. nach seinem krankenhausaufenthalt habe er eine erklärung unterschreiben müssen, wer das getan habe. er habe dort angegeben, dass dies offiziere gewesen seien. anschließend habe die militärpolizei den vorfall untersucht. er sei von den offizieren jedoch weiter schikaniert worden. davon, dass er von seinem vorgesetzten oberleutnant nach einer auseinandersetzung angeschossen worden sei, war in der mündlichen verhandlung gar nicht mehr die rede. dort hat der kläger die schussverletzung als unfall auf dem schießübungsplatz geschildert, ohne zu wissen, aus wessen waffe der schuss stammte.24diese eklatanten widersprüche zu den geschehnissen während des militärdienstes vermochte der kläger auch auf mehrfache gerichtliche nachfrage hin nicht auszuräumen, sondern hat lediglich behauptet, er habe stets immer das gesagt, was sich auch zugetragen habe. damit verbleiben bei der kammer erhebliche zweifel, ob der kläger überhaupt jemals wehrdienst in aserbaidschan geleistet hat. die frage kann jedoch dahin gestellt bleiben, da zur überzeugung der kammer feststeht, dass die vom kläger geschilderten verletzungen und schikanen durch dienstvorgesetzte –ob wegen einer möglicherweise bekannt gewordenen absicht der wehrdienstverweigerung aus gewissensgründen oder seiner familiengeschichte- nicht stattgefunden haben. sollte der kläger wehrdienst geleistet haben, glaubt die kammer dem kläger nicht, dass diesem unmittelbar bevor er den wehrdienst verlassen hat, seine waffe gestohlen wurde. auch insoweit ist sein vortrag widersprüchlich. beim bundesamt hatte er noch angegeben, er sei nach ableistung der wache eingeschlafen und dann sei ihm die waffe gestohlen worden. gegen 9.00 uhr morgens sei ihm das aufgefallen. das sei in seinem schlafabteil in seiner ganz normalen unterkunft in der kaserne gewesen. die anderen soldaten seien zum frühstück gegangen, er habe warten müssen, bis die militärpolizei komme. der diensthabende offizier habe ihn bewachen sollen. dieser habe ihm gesagt, er werde gleich festgenommen und solle lieber flüchten. in der mündlichen verhandlung hingegen hat der kläger behauptet, der vorfall habe sich nicht in der kaserne zugetragen, sondern an dem lager in der stadt, welches er habe bewachen müssen. er sei während der wache eingeschlafen und habe den diebstahl beim wachwerden bemerkt. erst anschließend sei er zur kaserne gebracht worden und habe dort unbewacht auf die militärpolizei warten sollen. von dort sei er dann geflohen. die kaserne sei nicht umzäunt gewesen. auch das weitere fluchtgeschehen ist unglaubhaft und widersprüchlich. so will der angeblich vom militär gesuchte kläger in uniform von der kaserne zu fuß in die stadt gegangen sein, sich dort an der bushaltestelle ein taxi genommen haben und in drei bis vier stunden seinen ca. 300 km entfernt liegenden heimatort erreicht haben. bei der anhörung beim bundesamt hatte er angegeben, er sei nach hause zu seiner tante gefahren, in der mündlichen verhandlung hat er trotz mehrfacher nachfrage daran festgehalten zu seinem bekannten auf die farm gefahren zu sein.25auf die weitere aufklärung der geschehnisse konnte die kammer verzichten. denn selbst bei wahrunterstellung, dass der kläger sich der weiteren ableistung des wehrdienstes durch flucht entzogen hat, stellt die bestrafung wegen wehrdienstverweigerung für sich noch keine politische verfolgung dar, sondern ist im regelfall strafe wegen verletzung einer staatsbürgerlichen pflicht, die in vielen, auch rechtsstaatlich verfassten ländern verhängt wird. allerdings kann ihr neben der allgemeinen - asylrechtlich nicht einschlägigen - intention auch eine verfolgungstendenz innewohnen. das wäre etwa der fall, wenn zugleich eine politische disziplinierung und einschüchterung von politischen gegnern in den eigenen reihen, eine umerziehung von andersdenkenden oder eine zwangsassimilation von minderheiten bezweckt wäre. deutlich werden kann der politische charakter von wehrdienstregelungen etwa daran, dass verweigerer oder deserteure als verräter an der gemeinsamen sache angesehen und deswegen übermäßig hart bestraft, zu besonders gefährlichen einsätzen kommandiert oder allgemein geächtet werden. ein flüchtling, den ein solches schicksal erwartet, ist politisch verfolgter.26bundesverwaltungsgericht (bverwg) urteil vom 28. juni1983, - 9 c 778/80- juris,27der kläger hätte wegen einer entziehung vom wehrdienst in friedenszeiten mit der verurteilung zu einer haftstrafe von bis zu zwei jahren und in kriegszeiten von drei bis sieben jahren zu rechnen. diese ihm bei wahrunterstellung seines vortrages drohende sanktionen sind als reine kriminalstrafen anzusehen, weil sie nach ihrer ausgestaltung nicht auf eine politische verfolgungstendenz schließen lässt und weil auch vorliegend nichts dafür festzustellen ist, dass aserbaidschan im falle des klägers in der verweigerung des wehrdienstes etwas anderes als eine verletzung staatsbürgerlicher pflichten sieht.28zur weiteren begründung nimmt das gericht auf die gründe des bescheides des bundesamtes vom 17. juli 2012 bezug, denen es mit ausnahme der ausführungen zu § 30 asylvfg vollumfänglich folgt, und sieht gemäß § 77 abs. 2 asylvfg von einer weiteren eigenen darstellung der entscheidungsgründe ab.29die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo, § 83 b asylvfg.

S 13 KR 182/11

Urteil

Tenor Die Klagen werden abgewiesen. Kosten haben die Beteiligten einander nicht zu erstatten. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten über die Versorgung des Klägers mit einer neuen Brille und mit halbharten Kontaktlinsen sowie über einen Anspruch auf eine ambulante Katarakt-Operation mit Implantation einer torischen Intraokularlinse (IOL) bzw. einer Multifokallinse. 3Der 0000 geborene Kläger ist als Schwerbehinderter anerkannt nach einem Grad der Behinderung von 50. Er leidet an hoher Myopie (Kurzsichtigkeit), Stabsichtigkeit bei Hornhautverkrümmung (Astigmatismus) und "Grauem Star" (Katarakt) beider Augen. Er trug bzw. trägt bisher eine Brille oder torische weiche Kontaktlinsen. 4Nach wiederholten – erfolglosen – Anträgen in den Jahren 2008 und 2009 beantragte der Kläger am 04.05.2010 bei der Beklagten erneut die Versorgung mit Kontaktlinsen. Er legte hierzu eine Bescheinigung des Augenarztes Dr. I. vom AugenCentrum Erkelenz vom 22.04.2010 vor, wonach die weichen Kontaktlinsen nicht mehr vertragen würden; es bestehe ein Ansatz von Grauem Star; es werde die Umstellung auf harte Kontaktlinsen empfohlen; alternativ sei nur eine vorzeitige Katarakt-Operation möglich; das Tragen einer Brille verursache bei den hohen Minuswerten eine erhebliche Einschränkung des Sehvermögens. 5Die Beklagte lehnte den Antrag durch Bescheid vom 07.06.2010 (ohne Rechtsbehelfsbelehrung) ab. 6Am 17.11.2010 wandte sich der Kläger gegen den Bescheid vom 07.06.2010 und beantragte erneut die Übernahme der Kosten für halbharte Kontaktlinsen, darüber hinaus die Versorgung mit einer neuen Brille und eine Katarakt-Operation mit Implantation einer künstlichen Linse (Multifokallinse). Zur Begründung gab er an, seine Sehwerte verschlechterten sich von Tag zu Tag. 7Durch Bescheid vom 17.11.2010 lehnte die Beklagte die Übernahme der Kosten von Kontaktlinsen ab mit der Begründung, die Visus-Werte lägen mit 0,6 weiterhin über den gesetzlich festgelegten Grenzwerten. Es bleibe deshalb bei der Entscheidung vom 07.06.2010. 8Dagegen erhob der Kläger am 13.12.2010 Widerspruch. Er führte aus, das Tragen von weichen Kontaktlinsen sei ihm nicht mehr möglich; aus augenärztlicher Sicht seien halbharte Kontaktlinsen dringend erforderlich. Mit Brille erreiche er eine Sehschärfe von 60 %. Wegen des Grauen Stars sei auch die Katarakt-Operation mit Implantation künstlicher Linsen notwendig. Der Kläger legte eine augenärztliche Bescheinigung von Dr. I. vom 23.11.2010 vor, wonach mit Brille eine Sehschärfe von 60 % pro Auge erreicht wird. 9Durch Bescheid vom 17.12.2010 lehnte die Beklagte eine Katarakt-Operation unter Verwendung einer Multifokallinse ab. 10Dagegen erhob der Kläger am 27.12.2010 Widerspruch. 11In zwei von der Beklagten eingeholten Gutachten des Medizinischen Dienst der Krankenversicherung (MDK) vom 03.01. und 20.02.2011 kam Dr. X. zum Ergebnis, weder die beantragten Kontaktlinsen noch die Katarakt-Operation mit Implantation torischen Intraokularlinsen könnten empfohlen werden; jedoch sei die Indikation für eine Katarakt-Operation mit Implantation herkömmlicher Linsen nachvollziehbar. 12Durch Bescheid vom 20.01.2011 lehnte die Beklagte auch die Übernahme der Kosten für eine neue Sehhilfe (Brille) mangels Indikation ab. 13Durch Widerspruchsbescheid vom 25.05.2011 wies die Beklagte den Widerspruch gegen die Ablehnung einer Katarakt-Operation mit Implantation torischer Intraokularlinsen zurück. 14Dagegen hat der Kläger am 24.06.2011 Klage erhoben. 15Durch weiteren Widerspruchsbescheid vom 17.08.2011 hat die Beklagte auch den Widerspruch gegen die Ablehnung der Versorgung mit Kontaktlinsen und einer neuen Brille zurückgewiesen mit der Begründung, hierauf bestehe erst dann Anspruch, wenn die Sehkraft (Visus) bei bestmöglicher Korrektur maximal 0,3 betrage; dies sei beim Kläger nicht der Fall; sein Visus betrage nach Korrektur 0,6 je Auge. 16Der Kläger wiederholt und vertieft seinen Widerspruch aus dem Verwaltungsverfahren. Er hat zuletzt auf eine aktuelle Konsultation von Dr. I. hingewiesen; dieser habe ihm empfohlen, in den nächsten ein bis zwei Jahren auf eine Katarakt-Operation zu verzichten. Der Kläger hat erklärt, er wolle dieser Empfehlung folgen. Nach Angaben seines Augenarztes seien aber neue Brillengläser und Kontaktlinsen nötig. 17Der Kläger beantragt, 181. die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 07.06.2010, 17.11.2010 und 17.12.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 17.08.2011 zu verurteilen, ihn mit einer neuen Brille und mit halbharten Kontaktlinsen zu versorgen, 2. die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 17.11. und 17.12.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25.05.2011 zu verurteilen, ihm eine Katarakt-Operation mit Implantation von Sonderlinsen, zum Beispiel Multifokallinsen oder torischen Intraokularlinsen, zu gewähren. 19Die Beklagte beantragt, 20die Klagen abzuweisen. 21Sie hat – wie schon der MDK in seinen Stellungnahmen – ihre Bereitschaft zur Katarakt-Operation mit Implantation einer monofokalen, nicht-torischen Intraokularlinse zu den Vertragssätzen erklärt. Die Versorgung mit Sonderlinsen (torischen Intraokularlinsen) lehnt sie weiterhin ab, ebenso die Versorgung mit formstabilen Kontaktlinsen und einer Brille. Sie verweist hierzu auf eine aktuelle MDK-Stellungnahme vom 12.06.2013. 22Das Gericht hat zur weiteren Aufklärung des medizinischen Sachverhalts einen Befundbericht des Augenarztes Dr. I. vom 15.10.2012 mit ergänzender Stellungnahme vom 21.02.2013 eingeholt. Dr. I. hat mitgeteilt, dass der Visus nach Korrektur durch eine Brille auf jedem Auge jeweils 0,5 beträgt. Es bestehe beim Kläger eine objektive Kontaktlinsenunverträglichkeit. Desweiteren hat das Gericht eine im Verfahren S 13 KR 157/10 (SG Aachen) an den Gemeinsamen Bundesausschuss (G-BA) gerichtete Anfrage vom 08.07.2010 und die darauf ergangene Auskunft des G-BA vom 06.08.2010 sowie eine Auskunft der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein vom 04.10.2007 zu torischen Intraokularlinsen in das Verfahren eingeführt. 23Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen den Kläger betreffenden Verwaltungsakte, die bei der Entscheidung vorgelegen haben, Bezug genommen. 24Entscheidungsgründe: 25Die Klagen sind zulässig, jedoch nicht begründet. 26Der Kläger wird durch die angefochtenen Bescheide nicht im Sinne des § 54 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) beschwert, da sie nicht rechtswidrig sind. Er hat keinen Anspruch auf Versorgung mit einer neuen Brille oder mit halbharten Kontaktlinsen und auch nicht auf eine Katarakt-Operation mit Implantation einer torischen Intraokularlinse. 27Der Anspruch auf Versorgung mit einer neuen Brille ist nach § 33 Abs. 2 Satz 2 bis 4 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) und den hierzu ergangenen Hilfsmittel-Richtlinien des G-BA ausgeschlossen. Für Versicherte, die – wie der Kläger – das 18. Lebensjahr vollendet haben, besteht der Anspruch auf Sehhilfen, das sind Brillengläser und Kontaktlinsen (vgl. § 13 Abs. 1 der Hilfsmittel-Richtlinien), wenn sie aufgrund ihrer Sehschwäche oder Blindheit, entsprechend der von der Weltgesundheitsorganisation (WHO) empfohlenen Klassifikation des Schweregrades der Sehbehinderung, auf beiden Augen eine schwere Sehbeeinträchtigung mindestens der Stufe I aufweisen. Eine Sehbeeinträchtigung der Stufe I nach WHO bedeutet, dass das Sehvermögen kleiner bzw. gleich 30 % (Visus 0,3) auf dem besseren Auge ist. Diese Voraussetzungen liegen beim Kläger nicht vor. Nach den Befundmitteilungen seines behandelnden Arztes Dr. I. betrug das Sehvermögen des Klägers zum Zeitpunkt der Antragstellung nach Korrektur auf beiden Augen 60 % (Visus 0,6) und beträgt es zuletzt noch 50 % (Visus 0,5). Unabhängig von den Brillengläsern kann der Kläger ohnehin auch keine Brillenfassung zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung beanspruchen. Denn der Anspruch auf Versorgung mit Sehhilfen umfasst nicht die Kosten des Brillengestells (§ 33 Abs. 2 Satz 4 SGB V). 28Dem geltend gemachten Anspruch des Klägers auf Versorgung mit Kontaktlinsen steht zunächst entgegen, dass der Kläger die Voraussetzungen für diese Leistung nicht erfüllt. Denn nach § 33 Abs. 3 Satz 1 SGB V haben Versicherte Anspruch nur in medizinisch zwingend erforderlichen Ausnahmefällen, die der G-BA in den Hilfsmittelrichtlinien bestimmt hat. Nach den vom Augenarzt Dr. I. mitgeteilten Befunden liegt keiner der in § 15 Abs. 3 unter Ziffer 1 bis 9 aufgelisteten Ausnahmeindikationen vor. Im Übrigen hat Dr. I. im Befundbericht vom 15.10.2012 mitgeteilt, dass beim Kläger objektiv eine Kontaktlinsenunverträglich besteht. Er hat bei dieser Aussage nicht differenziert nach weichen, halbharten oder harten Kontaktlinsen. Bereits hiernach fehlt es an einer medizinischen Indikation für Kontaktlinsen. 29Schließlich hat der Kläger auch keinen Anspruch auf eine Katarakt-Operation mit Implantation von Sonderlinsen (torischen Intraokularlinsen/Multifokallinsen) oder auch nur einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte zu einer solchen Leistung verpflichtet ist. 30Der Kläger hat sich zuletzt noch mit seinem Augenarzt in Verbindung gesetzt und von diesem die Empfehlung erhalten, in den nächsten ein bis zwei Jahren keine Katarakt-Operation durchführen zu lassen. Der Kläger will dieser Empfehlung folgen. Bereits daraus ergibt sich, dass er den Antrag auf Durchführung einer Katarakt-Operation zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht aufrecht erhält. 31Für die Feststellung eines entsprechenden Kostenübernahmeanspruchs fehlt es zum gegenwärtigen Zeitpunkt am Rechtsschutzinteresse. Der Kläger kann zu gegebener Zeit, wenn sein behandelnder Augenarzt die Indikation für eine Katarakt-Operation bejaht, eine solche als Vertragsleistung der gesetzlichen Krankenversicherung – allerdings dann mit Implantation von Standardlinsen – durchführen lassen. Insofern bedarf dann auch keines Kostenübernahmeantrags. 32Soweit der Kläger allerdings eine Katarakt-Operation mit Implantation von Sonderlinsen begehrt und einen entsprechenden Anspruch bereits jetzt festgestellt haben will, steht dem entgegen, dass eine entsprechende Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung nicht besteht. 33Der Anspruch eines Versicherten auf Behandlung nach § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) unterliegt den sich aus § 2 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 SGB V ergebenden Einschränkungen. Er umfasst folglich nur solche Leistungen, die zweckmäßig und wirtschaftlich sind und deren Qualität und Wirksamkeit dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechen. Dies ist - wie hier - bei neuen Unter¬suchungs- und Behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen Versorgung gem. § 135 Abs. 1 Satz 1 SGB V nur dann der Fall, wenn der G-BA in Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 SGB V eine positive Empfehlung über den diagnostischen und therapeuti¬schen Nut¬zen der Methode abgegeben hat. Durch Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 i.V.m. § 135 Abs. 1 SGB V wird nämlich nicht nur geregelt, unter welchen Voraussetzun¬gen die zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Leistungserbringer neue Untersu¬chungs- und Behandlungsmethoden zu Lasten der Krankenkasse erbringen und abrech¬nen dürfen. Vielmehr wird durch diese Richtlinie auch der Umfang der den Versicherten von den Kran¬kenkassen geschuldeten ambulanten Leistungen verbindlich festgelegt. "Neu" ist eine Me¬thode, wenn sie - wie hier die Implantation torischer IOL - zum Zeitpunkt der Leistungs¬erbringung nicht als abrechnungsfähige ärztliche Leistung im Einheitlichen Bewertungs¬maßstab für vertrags-ärztliche Leistungen (EBM-Ä) enthalten ist (BSG, Urteil vom 16.12.2008 - B 1 KR 11/08 R m.w.N.). 34Die Implantation von torischen IOL zur Behandlung des "Grauen Star" (Katarakt) und einer Stabsichtigkeit bei Hornhautverkrümmung (Astigmatismus) zählt nicht zu den vertragsärztlichen Leistungen. Die Einpflanzung einer Intraokularlinse hat zwar Eingang in den EBM-Ä gefunden (vgl. Ziff. 31351). Der hier streitige Eingriff fällt aber nicht darunter. Die Standardoperation bei Kataraktoperationen ist die Implantation einer sphärischen Linse (Standard-IOL). Ziel der Kataraktoperation ist die Beseitigung der Linsentrübung. Soll darüber hinaus zusätzlich - wie im Fall des Klägers - ein Brechkraft-Sehfehler (hier: Stabsichtigkeit/Astigmatismus), d. h. ein refraktiver Fehler korrigiert werden, so handelt es sich nicht mehr um eine Standard-/Regelversorgung der GKV. Eine solche Behandlung, die mit der Implantation einer torischen IOL verbunden ist, ist Bestandteil der refraktiven Augenchirurgie. Verfahren der refraktiven Augenchirurgie aber sind nach Ziff. 13 der Anlage 2 der "Richtlinie Methoden vertrags¬ärztliche Versorgung" des G-BA von den vertrags¬ärztlichen Leistungen, die zu Lasten der GKV erbracht werden dürfen, ausgeschlossen. Dies ergibt sich auch aus der Auskunft des G-BA vom 06.08.2010 im Verfahren S 13 KR 157/10 (SG Aachen) und der Auskunft der KV Nordrhein vom 04.10.2007. 35Ein Ausnahmefall, in dem es keiner Empfehlung des G-BA bedarf, besteht im Fall des Klägers nicht. Es liegt weder ein so genannter Seltenheitsfall, bei dem eine Ausnahme von diesem Erfordernis erwogen werden könnte, noch ein so genanntes Systemversagen vor. Auch Anhaltspunkte für eine hier gebotene grundrechtsorientierte Auslegung sind nicht ersichtlich. Die verfassungskonforme Auslegung setzt u.a. voraus, dass eine lebensbedrohliche oder regelmäßig tödlich verlaufende oder zumindest wertungsmäßig damit vergleichbare Erkrankung vorliegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.12.2005 - 1 BvR 357/98 = BVerfGE 115, 125). Diese Voraussetzungen waren bei dem Kläger zum Behandlungszeitpunkt nicht erfüllt. 36Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

die klagen werden abgewiesen. kosten haben die beteiligten einander nicht zu erstatten. 1

2die beteiligten streiten über die versorgung des klägers mit einer neuen brille und mit halbharten kontaktlinsen sowie über einen anspruch auf eine ambulante katarakt-operation mit implantation einer torischen intraokularlinse (iol) bzw. einer multifokallinse. 3der 0000 geborene kläger ist als schwerbehinderter anerkannt nach einem grad der behinderung von 50. er leidet an hoher myopie (kurzsichtigkeit), stabsichtigkeit bei hornhautverkrümmung (astigmatismus) und "grauem star" (katarakt) beider augen. er trug bzw. trägt bisher eine brille oder torische weiche kontaktlinsen. 4nach wiederholten – erfolglosen – anträgen in den jahren 2008 und 2009 beantragte der kläger am 04.05.2010 bei der beklagten erneut die versorgung mit kontaktlinsen. er legte hierzu eine bescheinigung des augenarztes dr. i. vom augencentrum erkelenz vom 22.04.2010 vor, wonach die weichen kontaktlinsen nicht mehr vertragen würden; es bestehe ein ansatz von grauem star; es werde die umstellung auf harte kontaktlinsen empfohlen; alternativ sei nur eine vorzeitige katarakt-operation möglich; das tragen einer brille verursache bei den hohen minuswerten eine erhebliche einschränkung des sehvermögens. 5die beklagte lehnte den antrag durch bescheid vom 07.06.2010 (ohne rechtsbehelfsbelehrung) ab. 6am 17.11.2010 wandte sich der kläger gegen den bescheid vom 07.06.2010 und beantragte erneut die übernahme der kosten für halbharte kontaktlinsen, darüber hinaus die versorgung mit einer neuen brille und eine katarakt-operation mit implantation einer künstlichen linse (multifokallinse). zur begründung gab er an, seine sehwerte verschlechterten sich von tag zu tag. 7durch bescheid vom 17.11.2010 lehnte die beklagte die übernahme der kosten von kontaktlinsen ab mit der begründung, die visus-werte lägen mit 0,6 weiterhin über den gesetzlich festgelegten grenzwerten. es bleibe deshalb bei der entscheidung vom 07.06.2010. 8dagegen erhob der kläger am 13.12.2010 widerspruch. er führte aus, das tragen von weichen kontaktlinsen sei ihm nicht mehr möglich; aus augenärztlicher sicht seien halbharte kontaktlinsen dringend erforderlich. mit brille erreiche er eine sehschärfe von 60 %. wegen des grauen stars sei auch die katarakt-operation mit implantation künstlicher linsen notwendig. der kläger legte eine augenärztliche bescheinigung von dr. i. vom 23.11.2010 vor, wonach mit brille eine sehschärfe von 60 % pro auge erreicht wird. 9durch bescheid vom 17.12.2010 lehnte die beklagte eine katarakt-operation unter verwendung einer multifokallinse ab. 10dagegen erhob der kläger am 27.12.2010 widerspruch. 11in zwei von der beklagten eingeholten gutachten des medizinischen dienst der krankenversicherung (mdk) vom 03.01. und 20.02.2011 kam dr. x. zum ergebnis, weder die beantragten kontaktlinsen noch die katarakt-operation mit implantation torischen intraokularlinsen könnten empfohlen werden; jedoch sei die indikation für eine katarakt-operation mit implantation herkömmlicher linsen nachvollziehbar. 12durch bescheid vom 20.01.2011 lehnte die beklagte auch die übernahme der kosten für eine neue sehhilfe (brille) mangels indikation ab. 13durch widerspruchsbescheid vom 25.05.2011 wies die beklagte den widerspruch gegen die ablehnung einer katarakt-operation mit implantation torischer intraokularlinsen zurück. 14dagegen hat der kläger am 24.06.2011 klage erhoben. 15durch weiteren widerspruchsbescheid vom 17.08.2011 hat die beklagte auch den widerspruch gegen die ablehnung der versorgung mit kontaktlinsen und einer neuen brille zurückgewiesen mit der begründung, hierauf bestehe erst dann anspruch, wenn die sehkraft (visus) bei bestmöglicher korrektur maximal 0,3 betrage; dies sei beim kläger nicht der fall; sein visus betrage nach korrektur 0,6 je auge. 16der kläger wiederholt und vertieft seinen widerspruch aus dem verwaltungsverfahren. er hat zuletzt auf eine aktuelle konsultation von dr. i. hingewiesen; dieser habe ihm empfohlen, in den nächsten ein bis zwei jahren auf eine katarakt-operation zu verzichten. der kläger hat erklärt, er wolle dieser empfehlung folgen. nach angaben seines augenarztes seien aber neue brillengläser und kontaktlinsen nötig. 17der kläger beantragt, 181. die beklagte unter aufhebung der bescheide vom 07.06.2010, 17.11.2010 und 17.12.2010 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 17.08.2011 zu verurteilen, ihn mit einer neuen brille und mit halbharten kontaktlinsen zu versorgen, 2. die beklagte unter aufhebung der bescheide vom 17.11. und 17.12.2010 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 25.05.2011 zu verurteilen, ihm eine katarakt-operation mit implantation von sonderlinsen, zum beispiel multifokallinsen oder torischen intraokularlinsen, zu gewähren. 19die beklagte beantragt, 20die klagen abzuweisen. 21sie hat – wie schon der mdk in seinen stellungnahmen – ihre bereitschaft zur katarakt-operation mit implantation einer monofokalen, nicht-torischen intraokularlinse zu den vertragssätzen erklärt. die versorgung mit sonderlinsen (torischen intraokularlinsen) lehnt sie weiterhin ab, ebenso die versorgung mit formstabilen kontaktlinsen und einer brille. sie verweist hierzu auf eine aktuelle mdk-stellungnahme vom 12.06.2013. 22das gericht hat zur weiteren aufklärung des medizinischen sachverhalts einen befundbericht des augenarztes dr. i. vom 15.10.2012 mit ergänzender stellungnahme vom 21.02.2013 eingeholt. dr. i. hat mitgeteilt, dass der visus nach korrektur durch eine brille auf jedem auge jeweils 0,5 beträgt. es bestehe beim kläger eine objektive kontaktlinsenunverträglichkeit. desweiteren hat das gericht eine im verfahren s 13 kr 157/10 (sg aachen) an den gemeinsamen bundesausschuss (g-ba) gerichtete anfrage vom 08.07.2010 und die darauf ergangene auskunft des g-ba vom 06.08.2010 sowie eine auskunft der kassenärztlichen vereinigung nordrhein vom 04.10.2007 zu torischen intraokularlinsen in das verfahren eingeführt. 23wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der zwischen den beteiligten gewechselten schriftsätze und den sonstigen inhalt der gerichtsakte sowie der beigezogenen den kläger betreffenden verwaltungsakte, die bei der entscheidung vorgelegen haben, bezug genommen. 24

25die klagen sind zulässig, jedoch nicht begründet. 26der kläger wird durch die angefochtenen bescheide nicht im sinne des § 54 abs. 2 sozialgerichtsgesetz (sgg) beschwert, da sie nicht rechtswidrig sind. er hat keinen anspruch auf versorgung mit einer neuen brille oder mit halbharten kontaktlinsen und auch nicht auf eine katarakt-operation mit implantation einer torischen intraokularlinse. 27der anspruch auf versorgung mit einer neuen brille ist nach § 33 abs. 2 satz 2 bis 4 fünftes buch sozialgesetzbuch (sgb v) und den hierzu ergangenen hilfsmittel-richtlinien des g-ba ausgeschlossen. für versicherte, die – wie der kläger – das 18. lebensjahr vollendet haben, besteht der anspruch auf sehhilfen, das sind brillengläser und kontaktlinsen (vgl. § 13 abs. 1 der hilfsmittel-richtlinien), wenn sie aufgrund ihrer sehschwäche oder blindheit, entsprechend der von der weltgesundheitsorganisation (who) empfohlenen klassifikation des schweregrades der sehbehinderung, auf beiden augen eine schwere sehbeeinträchtigung mindestens der stufe i aufweisen. eine sehbeeinträchtigung der stufe i nach who bedeutet, dass das sehvermögen kleiner bzw. gleich 30 % (visus 0,3) auf dem besseren auge ist. diese voraussetzungen liegen beim kläger nicht vor. nach den befundmitteilungen seines behandelnden arztes dr. i. betrug das sehvermögen des klägers zum zeitpunkt der antragstellung nach korrektur auf beiden augen 60 % (visus 0,6) und beträgt es zuletzt noch 50 % (visus 0,5). unabhängig von den brillengläsern kann der kläger ohnehin auch keine brillenfassung zu lasten der gesetzlichen krankenversicherung beanspruchen. denn der anspruch auf versorgung mit sehhilfen umfasst nicht die kosten des brillengestells (§ 33 abs. 2 satz 4 sgb v). 28dem geltend gemachten anspruch des klägers auf versorgung mit kontaktlinsen steht zunächst entgegen, dass der kläger die voraussetzungen für diese leistung nicht erfüllt. denn nach § 33 abs. 3 satz 1 sgb v haben versicherte anspruch nur in medizinisch zwingend erforderlichen ausnahmefällen, die der g-ba in den hilfsmittelrichtlinien bestimmt hat. nach den vom augenarzt dr. i. mitgeteilten befunden liegt keiner der in § 15 abs. 3 unter ziffer 1 bis 9 aufgelisteten ausnahmeindikationen vor. im übrigen hat dr. i. im befundbericht vom 15.10.2012 mitgeteilt, dass beim kläger objektiv eine kontaktlinsenunverträglich besteht. er hat bei dieser aussage nicht differenziert nach weichen, halbharten oder harten kontaktlinsen. bereits hiernach fehlt es an einer medizinischen indikation für kontaktlinsen. 29schließlich hat der kläger auch keinen anspruch auf eine katarakt-operation mit implantation von sonderlinsen (torischen intraokularlinsen/multifokallinsen) oder auch nur einen anspruch auf feststellung, dass die beklagte zu einer solchen leistung verpflichtet ist. 30der kläger hat sich zuletzt noch mit seinem augenarzt in verbindung gesetzt und von diesem die empfehlung erhalten, in den nächsten ein bis zwei jahren keine katarakt-operation durchführen zu lassen. der kläger will dieser empfehlung folgen. bereits daraus ergibt sich, dass er den antrag auf durchführung einer katarakt-operation zum gegenwärtigen zeitpunkt nicht aufrecht erhält. 31für die feststellung eines entsprechenden kostenübernahmeanspruchs fehlt es zum gegenwärtigen zeitpunkt am rechtsschutzinteresse. der kläger kann zu gegebener zeit, wenn sein behandelnder augenarzt die indikation für eine katarakt-operation bejaht, eine solche als vertragsleistung der gesetzlichen krankenversicherung – allerdings dann mit implantation von standardlinsen – durchführen lassen. insofern bedarf dann auch keines kostenübernahmeantrags. 32soweit der kläger allerdings eine katarakt-operation mit implantation von sonderlinsen begehrt und einen entsprechenden anspruch bereits jetzt festgestellt haben will, steht dem entgegen, dass eine entsprechende leistungspflicht der gesetzlichen krankenversicherung nicht besteht. 33der anspruch eines versicherten auf behandlung nach § 27 abs. 1 satz 2 nr. 1 fünftes buch sozialgesetzbuch (sgb v) unterliegt den sich aus § 2 abs. 1 und § 12 abs. 1 sgb v ergebenden einschränkungen. er umfasst folglich nur solche leistungen, die zweckmäßig und wirtschaftlich sind und deren qualität und wirksamkeit dem allgemein anerkannten stand der medizinischen erkenntnisse entsprechen. dies ist - wie hier - bei neuen unter¬suchungs- und behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen versorgung gem. § 135 abs. 1 satz 1 sgb v nur dann der fall, wenn der g-ba in richtlinien nach § 92 abs. 1 satz 2 nr. 5 sgb v eine positive empfehlung über den diagnostischen und therapeuti¬schen nut¬zen der methode abgegeben hat. durch richtlinien nach § 92 abs. 1 satz 2 nr. 5 i.v.m. § 135 abs. 1 sgb v wird nämlich nicht nur geregelt, unter welchen voraussetzun¬gen die zur vertragsärztlichen versorgung zugelassenen leistungserbringer neue untersu¬chungs- und behandlungsmethoden zu lasten der krankenkasse erbringen und abrech¬nen dürfen. vielmehr wird durch diese richtlinie auch der umfang der den versicherten von den kran¬kenkassen geschuldeten ambulanten leistungen verbindlich festgelegt. "neu" ist eine me¬thode, wenn sie - wie hier die implantation torischer iol - zum zeitpunkt der leistungs¬erbringung nicht als abrechnungsfähige ärztliche leistung im einheitlichen bewertungs¬maßstab für vertrags-ärztliche leistungen (ebm-ä) enthalten ist (bsg, urteil vom 16.12.2008 - b 1 kr 11/08 r m.w.n.). 34die implantation von torischen iol zur behandlung des "grauen star" (katarakt) und einer stabsichtigkeit bei hornhautverkrümmung (astigmatismus) zählt nicht zu den vertragsärztlichen leistungen. die einpflanzung einer intraokularlinse hat zwar eingang in den ebm-ä gefunden (vgl. ziff. 31351). der hier streitige eingriff fällt aber nicht darunter. die standardoperation bei kataraktoperationen ist die implantation einer sphärischen linse (standard-iol). ziel der kataraktoperation ist die beseitigung der linsentrübung. soll darüber hinaus zusätzlich - wie im fall des klägers - ein brechkraft-sehfehler (hier: stabsichtigkeit/astigmatismus), d. h. ein refraktiver fehler korrigiert werden, so handelt es sich nicht mehr um eine standard-/regelversorgung der gkv. eine solche behandlung, die mit der implantation einer torischen iol verbunden ist, ist bestandteil der refraktiven augenchirurgie. verfahren der refraktiven augenchirurgie aber sind nach ziff. 13 der anlage 2 der "richtlinie methoden vertrags¬ärztliche versorgung" des g-ba von den vertrags¬ärztlichen leistungen, die zu lasten der gkv erbracht werden dürfen, ausgeschlossen. dies ergibt sich auch aus der auskunft des g-ba vom 06.08.2010 im verfahren s 13 kr 157/10 (sg aachen) und der auskunft der kv nordrhein vom 04.10.2007. 35ein ausnahmefall, in dem es keiner empfehlung des g-ba bedarf, besteht im fall des klägers nicht. es liegt weder ein so genannter seltenheitsfall, bei dem eine ausnahme von diesem erfordernis erwogen werden könnte, noch ein so genanntes systemversagen vor. auch anhaltspunkte für eine hier gebotene grundrechtsorientierte auslegung sind nicht ersichtlich. die verfassungskonforme auslegung setzt u.a. voraus, dass eine lebensbedrohliche oder regelmäßig tödlich verlaufende oder zumindest wertungsmäßig damit vergleichbare erkrankung vorliegt (vgl. bverfg, beschluss vom 06.12.2005 - 1 bvr 357/98 = bverfge 115, 125). diese voraussetzungen waren bei dem kläger zum behandlungszeitpunkt nicht erfüllt. 36die kostenentscheidung beruht auf § 193 sgg.

S 13 KR 271/12

Urteil

Tenor Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 12.10.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 31.07.2012 verurteilt, die Kläger von den Forderungen der Beigeladenen wegen Leistungen der Häuslichen Krankenpflege ("Palliativ-Behandlungs pflege") des Versicherten M.Y. in der Zeit vom 01.10. bis 03.12.2010 in Höhe von 1.848,00 EUR freizustellen. Die notwendigen Kosten der Kläger und der Beigeladenen trägt die Beklagte. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten über die Freistellung der Forderung des beigeladenen Pflegedienstes wegen der Pflege eines Versicherten der Beklagten vom 01.10. bis 03.12.2010 in Höhe von 1.848,00 EUR. 3Die Kläger sind die Kinder und Alleinerben des am 00.00.000 geborenen und am 00.00.0000 verstorbenen M. Y. (im Folgenden: Versicherter). Zuletzt bestand bei diesem eine kardiale Globaldekompensation bei progredienter Raumforderung des rechten Vorhofes/DD Thrombus, eine koronare 3-Gefäßerkrankung mit hochgradiger, nicht bypassgeschützter RCA-Stenose, eine Tachyarrhytmia absoluta mit großer Raumforderung, eine Niereninsuffizienz im Stadium IV, eine Depression sowie ein Zustand nach mehreren Operationen (1995: thorakales Aortenaneurysma; 2006: Nierenbeckenkarzinom; 2007: Harnblasenkarzinom). Als sich aufgrund einer Echokardiographie während einer Krankenhausbehandlung im August 2010 der Verdacht auf ein Vorhofmyxom rechts ergab, lehnte der Versicherte nach Aufklärung über mögliche Risiken und Komplikationen eine weitere Diagnostik, z.B. durch transösophageale Echokardiographie, ab. Am 23.08.2010 schlossen der Versicherte und die Beigeladene einen Vertrag über ambulante Palliativpflege. Diese Pflege erbrachte die Beigeladene – mit Unterbrechungen – vom 23.08.2010 bis zum Tod des Versicherten am 13.02.2011. Vom 19. bis 27.10.2010 war der Versicherte in Krankenhausbehandlung wegen zunehmender Atemnot; die Ärzte stellten eine Größenzunahme des rechten Vorhofmyxom/DD Thrombus und eine hochgradige RCA-Stenose fest. Im Entlassungsbericht des Krankenhauses heißt es: "Nach reiflicher Überlegung seitens des Patienten und mehrfachen intensiven Gesprächen lehnte Herr Wilden eine operative Sanierung ab. Über das Risiko des Versterbens am plötzlichen Herztod sind der Patient und die Hausärztin informiert. Bereits im hausärztlichen Bereich hatte Herr Wilden eine Reanimation abgelehnt. Somit ist die weitere medikamentöse Therapie als eine palliative Therapie zu sehen, ein Einbringen in das Palliativprogramm erfolgte bereits durch die Hausärztin." 4Die Palliativpflege des Versicherten durch die Beigeladene erfolgte zunächst vom 23.08. bis 03.12.2010 im Rahmen der "Allgemeinen ambulanten Palliativversorgung" (AAPV), vom 20.12.2010 bis 31.01.2011 im Rahmen der "Spezialisierten ambulanten Palliativversorgung" (SAPV) und zuletzt wieder vom 01. bis 13.02.2011 im Rahmen der AAPV. Während die AAPV im Rahmen häuslicher Krankenpflege (HKP) gem. § 37 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) erbracht und direkt mit den Krankenkassen abgerechnet wird, wird die SAPV gem. § 37b SGB V erbracht und über ein Palliativ-Care-Team, z.B. Home Care, mit der kassenärztlichen Vereinigung abgerechnet. 5Erstmals am 24.08.2010 verordnete die Hausärztin Dr. Q. HKP in Form von zweimal täglicher Palliativbehandlung für die Zeit vom 23. bis 31.08.2010. Durch Bescheid vom 13.09.2010 bewilligte die Beklagte diese Leistung entsprechend der Verordnung. Am 30.08.2010 verordnete Dr. Q. HKP in Form von zweimal täglicher Symptomkontrolle für den September 2010. In einer Stellungnahme des Sozialmedizinischen Dienstes (SMD) der Beklagte kam Dr. N. am 07.09.2010 zum Ergebnis, beim Versicherten bestehe keine Erkrankung, bei der davon ausgegangen werden müsse, dass die Lebenserwartung nur noch sehr begrenzt sei; somit seien die Voraussetzungen einer Palliativpflege nicht erfüllt; es seien weder Sicherungspflege noch Palliativpflege durch einen Pflegedienst erforderlich. Gestützt hierauf bewilligte die Beklagte durch Bescheid vom 14.09.2010 HKP in Form von Palliativversorgung nur noch für die Zeit vom 01. bis 17.09.2010, dem Datum der Bekanntgabe des Bescheides, lehnte jedoch die Leistung ab 18.09.2010 als nicht erforderlich ab. Im Hinblick darauf erbrachte die Beigeladene vom 18. bis 30.09.2010 keine Pflegeleistungen mehr. 6Am 23.09.2010 verordnete Dr. Q. jedoch erneut HKP in Form zweimal täglicher palliativer Behandlungspflege für die Zeit vom 01.10. bis 31.12.2010. 7Die Beklagte lehnte die Leistung durch Bescheid vom 12.10.2010 ab. Dagegen erhob der Versicherte am 12.11.2010 Widerspruch unter Vorlage des Krankenhausberichtes über seine stationäre Behandlung im Oktober 2010. 8Daraufhin holte die Beklagte eine erneute Stellungnahme des SMD ein, die dieser aufgrund eines Hausbesuches bei dem Versicherten am 01.12.2010 erstellte. Darin heißt es: "Auch anlässlich der heutigen Begutachtung gibt der Versicherte auf Befragen an, dass er eine Operation ablehne; er habe bereits einmal eine Bypassoperation bekommen und wolle eine vergleichbare Operation nicht mehr durchführen lassen. Auf konservativem Weg ist die Erkrankung anscheinend nicht heilbar. Es besteht sicherlich das Risiko eines plötzlichen Herztodes; eine zwangsläufig begrenzte Lebenserwartung von wenigen Tagen oder Wochen lieg jedoch nicht vor. Es ist auch keine besonders aufwändige Versorgung des Versicherten erforderlich, insbesondere keine ausgeprägte Schmerztherapie, Wundversorgung oder psychotherapeutische Maßnahmen. Der Versicherte hat keine Wunden, gibt keine Schmerzen an und wirkt psychisch ausgesprochen stabil. Auch die Werte der vom Pflegedienst durchgeführten Symptomkontrolle sprechen für einen noch relativ guten Allgemeinzustand des Versicherten. Insgesamt liegt nach gutachterlicher Einschätzung die Indikation für eine Palliativbehandlung nicht vor. Zusammengefasst ist demnach derzeit keine Palliativversorgung durch einen Pflegedienst erforderlich." 9Erstmals am 23.12.2010 für die Zeit vom 20. bis 31.12.2010 und sodann am 03.01.2011 für die Zeit bis 31.01.2011 verordneten die Dres. L. SAPV u.a. wegen koronarer Herzkrankheit und Angina pectoris bei ausgeprägter Schmerzsymptomatik und ausgeprägter respiratorischer/kardialer Symptomatik; notwendig sei eine Symptomkontrolle, Intervention bei akuten AP-Beschwerden sowie Dyspnoe, Urokathederkontrolle und Führung der Angehörigen. Hierzu befragt stellte der SMD am 03.01. und 04.02.2011 fest, die Beurteilung vom 01.12.2010 sei weiterhin zutreffend. Demgegenüber teilte die Hausärztin Dr. Q. am 20.01.2011 mit, es handele sich bei dem Versicherten um ein äußerst kompliziertes metabolisches Syndrom mit einer ausgebrannten KHK, kompliziert durch ein nicht operables Vorhofmyxom und eine Niereninsuffizienz im Stadium III – V; aufgrund des vorbeschriebenen Krankheitsbildes komme es immer wieder zu einer Linksherzinsuffizienz. Infolge des komplizierten Krankheitsverlaufes erschien der Hausärztin die Einschreibung in die SAPV dringend erforderlich und der einzig mögliche Weg, dem Versicherten eine stationäre Krankenhauspflege zu ersparen. Die Beigeladene erbrachte die SAPV vom 20.12.2010 bis 31.01.2011. Sie erklärte hierzu am 21.01.2011, dass der Versicherte aufgrund seiner Erkrankung des Öfteren unter akuter Luftnot und Angstzuständen leide und deshalb der Bereitschaftsdienst der Beigeladenen vom Versicherten sehr oft in Anspruch genommen werde. 10Nach dem Tod des Versicherten nahmen die Kläger als dessen Alleinerben das Verfahren auf und legten der Beklagten u.a. drei Rechnungen der Beigeladenen über Palliativpflege vom 01.10. bis 03.12.2010 über insgesamt 1.848,00 EUR vor. Da die Rechnungen noch nicht beglichen waren, beantragten die Kläger die Freistellung von den Forderungen der Beigeladenen. 11Durch Widerspruchsbescheid vom 31.07.2012, zur Post gegeben am 01.08.2012, wies die Beklagte den Widerspruch gegen die Ablehnung der HKP "Palliativpflege" nach § 37 SGB V zurück mit der Begründung, im streitbefangenen Zeitraum hätten die Voraussetzungen für diese Leistung nicht vorgelegen; deshalb könnten die nach den vorgelegten Rechnungen entstandenen Kosten von 1.848,00 EUR nicht erstattet werden. 12Dagegen haben die Kläger am Montag, 03.09.2012, Klage erhoben. Sie sind der Auffassung, die Ablehnung der Palliativversorgung sei rechtswidrig; der Versicherte sei aufgrund ärztlicher Verordnung von der Beigeladenen gepflegt worden. Dr. Q. habe die Palliativpflege für medizinisch notwendig erachtet, und zwar wegen koronarer Herzkrankheit, instabiler Angina pectoris, Diabetes, Depressionen, Hautkrebs und Nierenkarzinom. 13Die Kläger beantragen, 14die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 12.10.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 31.07.2012 zu verurteilen, sie von den Forderungen der Beigeladenen wegen Leistungen der häuslichen Krankenpflege ("Palliativ-Behandlungspflege") des Versicherten M. Y. in der Zeit vom 01.10. bis 03.12.2010 in Höhe von 1.848,00 EUR freizustellen. 15Die Beklagte beantragt, 16die Klage abzuweisen. 17Sie meint, die vorgelegten Rechnungen beinhalteten lediglich Leistungen des beigeladenen Pflegedienstes, die ausschließlich über § 37b SGB V als SAPV abrechenbar seien. Sie verbleibt bei ihrer Auffassung, dass die für den streitbefangenen Zeitraum verordnete HKP aus medizinischen Gründen nicht erforderlich gewesen ist. 18Die Beigeladene stellt keinen eigenen Antrag; sie schließt sich dem Antrag der Kläger an. Sie hat den zwischen ihr und mehreren gesetzlichen Krankenkassen, darunter auch der Beklagten, geschlossenen AAPV-Vertrag vom 05.11.2007 vorgelegt. 19Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen den Versicherten betreffenden Verwaltungsakte der Beklagten, der Pflegeakte der Beigeladenen und der Krankenhausakten über die stationären Behandlungen des Versicherten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen. 20Entscheidungsgründe: 21Die Klage ist zulässig und auch begründet. 22Die Kläger werden durch die angefochtenen Bescheide beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) da sie rechtswidrig sind. Der Versicherte hatte (jedenfalls) im streitbefangenen Zeitraum vom 01.10. bis 03.12.2010 Anspruch auf HKP nach § 37 SGB V in Form von Palliativ-Behandlungspflege. Da diese Leistung von der Beigeladenen tatsächlich erbracht worden ist, deren Rechnungen aber noch nicht beglichen sind, hat die Beklagte die Kläger, die nach dem Tod des Versicherten als dessen Alleinerben und Rechtsnachfolger berechtigt sind, dessen Ansprüche weiter zu verfolgen, von den Forderungen der Beigeladenen ihnen gegenüber freizustellen. Diese belaufen sich ausweislich der vorgelegten Rechnungen auf 1.848,00 EUR. 23Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 SGB V erhalten Versicherte in ihrem Haushalt neben der ärztlichen Behandlung häusliche Krankenpflege (HKP) durch geeignete Pflegekräfte, wenn Krankenhausbehandlung geboten, aber nicht ausführbar ist, oder wenn sie durch die HKP vermieden oder verkürzt wird. Die HKP umfasst die im Einzelfall erforderliche Grund- und Behandlungspflege sowie hauswirtschaftliche Versorgung (Satz 2). Der Anspruch besteht bis zu vier Wochen je Krankheitsfall (Satz 4). Nach § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB V erhalten Versicherten in ihrem Haushalt als HKP Behandlungspflege (ohne zeitliche Begrenzung), wenn diese zur Sicherung des Ziels der ärztlichen Behandlung erforderlich ist. Zur HKP in Form von Behandlungspflege gem. § 37 Abs. 1 und 2 SGB V gehört auch die "Allgemeine ambulante Palliativversorgung" (AAPV), zu deren Erbringung zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung die Beigeladene zugelassen und berechtigt ist. Dies ergibt sich aus dem zwischen der Beigeladenen und (u.a.) der Beklagten nach § 132a Abs. 2 SGB V geschlossenen "Vertrag über die ambulante palliativpflegerische Versorgung" vom 05.11.2007. In der Präambel dieses Vertrages heißt es: "Das Ziel der ambulanten Palliativversorgung ist, Sterbenden (§ 20) zu ermöglichen, die letzte Phase ihres Lebens in häuslicher Umgebung zu verbringen. Hiermit soll dem sterbenden Menschen ein würdevolles und selbstbestimmtes Leben bis zum Ende ermöglich werden." Nach § 20 des Vertrages umfasst der Personenkreis, der Anspruch auf AAPV hat, "unheilbar kranke Versicherte, deren Krankheit a) progredient verläuft und bereits soweit fortgeschritten ist, dass lediglich eine Lebens- erwartung von Wochen oder wenigen Monaten zu erwarten ist und b) eine ambulante palliative Versorgung notwendig macht und vom Patienten erwünscht ist. Die Notwendigkeit einer ambulanten palliativen Versorgung kann sich insbesondere bei folgenden Krankheitsbildern im Endstadium ergeben: c) fortgeschrittene Krebserkrankung, d) Vollbild der Infektionskrankheit AIDS, e) Erkrankung des Nervensystems mit unaufhaltsam fortschreitenden Lähmungen, f) Endzustand einer chronischen Nieren-, Leber-, Herz- oder Lungenerkrankung. Kurative Behandlungen sind bei Palliativpatienten ausgeschöpft und nicht mehr angezeigt." 24In § 8 des Vertrages i.V.m. mit dessen Anlage 3 sind die Leistungen der AAPV und die Maßnahmen zu deren Erbringung aufgelistet: "Die Leistungen der ambulanten Palliativversorgung sind insbesondere: • Psychosoziale Betreuung • Grundpflege/Pflegeleistungen (SGB XI) • Delegierte ärztliche Leistungen, wie z.B. die Punktion von Portsystemen oder die Gabe von IV-Infusionen sowie subkutane Infusionen mit Medikamenten • Behandlungspflege entsprechend den Richtlinien über die Versorgung von häuslicher Krankenpflege nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 und Abs. 7 SGB V Maßnahmen zur Erbringung der Leistungen dieses Vertrages sind: • Überwachung einer symptomlindernden Behandlung und/oder Hilfestellung bei der Anwendung von symptomlindernden Medikamenten oder anderen Maßnahmen zur Symptomlinderung • Palliativpflegerische Versorgung der Patientinnen und Patienten bei krank- heits- oder therapiebedingten Komplikationen • Gemeinsame Krisenintervention (ärztlich und pflegerisch), um den Verbleib im häuslichen Umfeld zu sichern • Antizipative Krisenintervention durch vorausschauende Pflegeplanung im Umgang mit vorhersehbaren Akutsituationen und/oder ethisch schwierigen Entscheidungssituationen • Umfassende Versorgung exulzerierender Tumore (z.B. zur Reduktion der Blutungsgefahr und Wundinfektion) • Überwachung von apparativen palliativmedizinischen Behandlungsmaß- nahmen (z.B. Medikamentenpumpe) • Hilfe beim Umgang mit der Krankheit • Unterstützung bei der Auseinandersetzung mit Sterben und Tod • Anleitung bzw. Beratung von Patienten, Angehörigen zur Durchführung von Behandlungspflegen • Beratungsgespräche zwischen Arzt und Pflegedienst beim Einsatz und bei der Anwendung spezieller palliativpflegerischer Maßnahmen." 25Mit Wirkung ab 01.04.2007 hat der Gesetzgeber in § 37b SGB V als weitere Leistung die "Spezialisierte ambulante Palliativversorgung" (SAPV) eingeführt. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift haben Versicherte mit einer nichtheilbaren, fortschreitenden und weit fortgeschrittenen Erkrankung bei einer zugleich begrenzten Lebenserwartung, die eine besonders aufwändige Versorgung benötigen, Anspruch auf SAPV. Die Einzelheiten dieser Leistung werden in den hierzu gem. § 132d SGB V i.V.m. § 37b SGB V erlassenen "Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses zur Verordnung von spezialisierter ambulanter Palliativversorgung" (SAPV-RV) und in hiernach zwischen Pflegediensten und Krankenkassen geschlossenen Verträgen über die Erbringung der SAPV geregelt. Die Beigeladene ist auch zur Erbringung der SAPV zugelassen und berechtigt. 26Aus dem Umstand, dass Palliativpflege sowohl im Rahmen von AAPV gem. § 37 SGB V als auch im Rahmen von SAPV gem. § 37b SGB V erbracht werden kann und im Fall des Versicherten im gesamten Pflegezeitraum vom 23.08.2010 bis 13.02.2011 auch erbracht worden ist, folgt, dass die von der Beklagten vertretene Rechtsauffassung, dass die vom Pflegedienst erbrachten Leistungen, wie sie sich aus den vorgelegten Rechnungen ergeben, "ausschließlich über § 37b SGB V abrechenbar" seien, nicht zutrifft. Im Gegenteil: Aus den Bestimmungen des Gesetzes, der Richtlinien und der Verträge ergibt sich, dass die vom Pflegedienst zu erbringenden Leistungen der AAPV und SAPV kaum voneinander zu unterscheiden sind. Dies hat die bei der Beigeladenen beschäftigte und in der Pflege des Versicherten eingesetzte Palliativpflegekraft in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Unterschiedlich sind die Organisationsstrukturen und die Abrechnungsform der beiden Leistungskomplexe. Während die AAPV im Rahmen der HKP nach § 37 SGB V im Wesentlichen vom Pflegedienst erbracht wird, die Einbindung der Ärzte eher unverbindlich ist und die Leistung direkt mit der Krankenkasse abgerechnet wird, geschieht die SAPV nach § 37b SGB V durch Einbindung in ein Gesamtkonzept und verbindliche Einbeziehung von Ärzten und Kooperationspartnern; sie wird über die kassenärztliche Vereinigung abgerechnet. Zutreffend hat die Beigeladene daher die von ihr im streitigen Zeitraum der HKP erbrachten AAPV-Leistungen als "Palliativbehandlungspflege" bezeichnet und vertragsgemäß in Rechnung gestellt. Diese Leistungen der HKP waren – entgegen der Auffassung der Beklagten und ihres SMD – auch erforderlich und erfüllten die Voraussetzungen des AAPV-Vertrages. 27Der Versicherte gehörte zum Personenkreis Sterbender im Sinne der Präambel und des § 20 Satz 1 des Vertrages. Er war unheilbar krank, seine Krankheit verlief progredient und machte ambulante palliative Versorgung notwendig, die vom Versicherten auch erwünscht war. Die Notwendigkeit der AAPV ergab sich daraus, dass sich der Versicherte – jedenfalls ab Oktober 2010 – im "Endstadium einer chronischen Nieren-, Leber-, Herz- oder Lungenerkrankung" im Sinne von § 20 Satz 2 Buchstabe f) des Vertrages befand. Dies ergibt sich für die Kammer nachvollziehbar mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Bericht über die stationäre Krankenhausbehandlung im Oktober 2010. Danach waren – wie § 20 Satz 3 des Vertrages voraussetzt – "kurative", d.h. auf Heilung ausgerichtete (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 261. Auflage 2007, S. 1050) Behandlungen ausgeschöpft und nicht mehr angezeigt. Allein der Umstand, dass die Krankenhausärzte noch eine Operation des Vorhofmyxoms bzw. Thrombus erwogen und dem Versicherten vorgeschlagen haben, bedeutet nicht, dass dies noch eine kurative Therapie gewesen wäre. Es wäre eine Therapieoption gewesen, dessen Erfolg aus Sicht des Versicherten nicht feststand, dessen Begleiterscheinungen und mögliche Folgen er sich aber nicht mehr zumuten wollte. Der Versicherte war im Oktober 2010 fast 80 Jahre alt; er litt an schwerwiegenden Krankheiten, hatte einen langen Leidensweg und zahlreiche Operationen hinter sich. Wenn ihm in einer solchen Situation aufgrund eines neuen schwerwiegenden "raumgreifenden" Befundes (Vorhofmyxom/Thrombus) eine weitere Operation in Aussicht gestellt wird, ist es verständlich und nachvollziehbar, dass er sich – "nach reiflicher Überlegung", "mehrfachen intensiven Gesprächen" und Aufklärung über das "Risiko des Versterbens am plötzlichen Herztod" (so der Krankenhausbericht vom 20.10.2010) – gegen eine operative Intervention entscheidet. Aus den Darlegungen in den Krankenhausentlassungsberichten vom 16.08. und 20.10.2010 wird deutlich, dass sich der Versicherte nicht erst im Oktober, sondern bereits im August 2010 mit dem Gedanken des Sterbens und einem – möglicherweise plötzlich und schnell eintretenden – Tod befasst hatte. Die Krankenhausärzte sahen nach der zweiten Krankenhausbehandlung innerhalb weniger Wochen und aufgrund der Entscheidung des Versicherten nur noch die Möglichkeit einer "palliativen", d.h. die Beschwerden einer Krankheit (schmerz)lindernden (Pschyrembel, a.a.O., S. 1420) Therapie. 28Die Palliativbehandlung/-pflege befasst sich mit dem Thema "Sterben und sterben lassen" (so der Titel eines Artikels von Anna von Münchhausen in: "DIE ZEIT" Nr. 31 vom 25.07.2013, S. 50). Sie beginnt aber nicht erst mit der neueingeführten SAPV gem. § 37b SGB V, bei der ein Team besonders qualifizierter Ärzte, Pflege- und Koordinationskräfte (in Aachen: Home Care) dafür sorgt, dass zuhause alles notwendige für den Patienten getan wird, z.B. auch, dass er nicht unnötig in ein Krankenhaus eingewiesen wird und seine Familie sich betreut fühlt (von Münchhausen, DIE ZEIT, a.a.O.). Die Palliativbehandlung/-pflege setzt – nicht erst im Rahmen der SAPV, sondern auch schon im Rahmen der AAPV – ein, wenn Heilung und Genesung für den Patienten keine Option mehr bieten; dann geht es darum, "urmenschliche Bedürfnisse in einer ultimativen Situation" zu befriedigen, nämlich "keine Angst haben müssen, von Schmerzen und von Atemnot befreit werden, Nähe erleben, Zuwendung bekommen, letzte Fragen klären zu können" (von Münchhausen, DIE ZEIT, a.a.O.). Diese Palliativpflege hat der Versicherte durch den am 23.08.2010 mit der Beigeladenen geschlossenen Vertrag für sich in Anspruch genommen, und dieser Palliativpflege hat er – jedenfalls ab Oktober 2010 und im hier streitigen Zeitraum – auch bedurft; sie war – entgegen der Einschätzung des SMD – medizinisch erforderlich. 29Wie die Palliativpflegekraft der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung anschaulich dargelegt hat, standen zu Beginn der AAPV, als der Versicherte noch einigermaßen stabil war, intensive Gespräche, die Auseinandersetzung mit dem Sterben, im Vordergrund, Maßnahmen also, wie sie nach der Anlage 3 zum AAPV-Vertrag ausdrücklich zur Erbringung dieser Leistungen vorgesehen sind. Ab Oktober 2010 im hier streitigen Zeitraum ist es dann zu einer massiven Verschlechterung gekommen; der Versicherte hatte häufige Panikattacken, Luftnot, es waren nächtliche Einsätze notwendig. Dieser Zustand führte schließlich in die ab 20.12.2010 erbrachte SAPV. Aber auch davor – und jedenfalls ab 01.10.2010 – war, wie die Palliativpflegekraft nachvollziehbar und für die Kammer überzeugend geschildert hat, Palliativpflege erforderlich. Die Klägerin hat dazu ergänzend ausgeführt, dass sie, wenn sie in der hier streitigen Zeit den Pflegedienst nicht gehabt hätten, in vielen Fällen den Notdienst angerufen hätten und der Vater ins Krankenhaus gebracht worden wäre. Dieser sei oft ganz panisch gewesen, insbesondere wenn er schlecht Luft bekommen habe. Sie hätten dann zwar versucht, ihn zu beruhigen, aber oft habe dies auch nicht geklappt. Dann hätten sie den Pflegedienst angerufen. Oftmals sei allein der Umstand des Anrufs beim Pflegedienst der Grund gewesen, dass der Vater ruhiger geworden sei, weil er wusste, dass nun jemand kommt. 30Soweit der SMD in seinen Stellungnahmen vom 07.09. und 01.12.2010 anmerkt, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Lebenserwartung nur noch sehr – "auf wenige Tage oder Wochen" – begrenzt, sei, und nicht zuletzt auch deshalb die Erforderlichkeit einer Palliativversorgung verneint hat, verkennt er die Zielsetzung und den Inhalt der Palliativpflege, abgesehen davon, dass diese auch dann schon in Betracht kommt, wenn die Lebenserwartung noch mehrere Monate beträgt (vgl. § 20 AAPV-Vertrag und § 3 SAPV-Vertrag). Der Versicherte wollte keine neue operative Sanierung mehr und die Krankenhausärzte sahen in Übereinstimmung mit den behandelnden Hausärzten nur noch eine palliative Behandlung als Therapie der Wahl. Es mag sein, dass die Lebenserwartung nicht "zwangsläufig" wie der SMD gefordert hat, begrenzt war, aber die Ärzte sahen ein großes Risiko für einen (plötzlichen) Herztod, wie er dann ja auch – nach zunehmenden Beschwerden – am 13.02.2011 eingetreten ist. Auch wenn die Palliativpflege sich im Fall des Versicherten über einen Zeitraum von fünf Monaten und drei Wochen erstreckte, waren in seinem Fall, davon ist die Kammer nach Auswertung aller ihr vorliegenden Krankenhaus- und Pflegeberichte überzeugt, die Voraussetzungen einer AAPV als Leistungen der HKP nach § 37 SGB V im streitigen Zeitraum erfüllt. 31Die Tatsache, dass die Ärzte und – ihnen zwangsläufig folgend – die Beigeladene noch in der Endphase des Sterbeprozesses zwischen AAPV und SAPV wechselten, offenbar veranlasst durch die Stellungnahme des SMD und die daraus resultierende ablehnende Haltung der Beklagten, zeigt, welche Unsicherheit und auch teilweise Unkenntnis noch auf Seiten der Versicherten, Angehörigen, Pflegedienste, Ärzte und Krankenkassen in Bezug auf die Palliativbehandlung/-pflege herrschen. Wenn der Versicherte deshalb in den letzten zwei Wochen seines Lebens nach vorheriger AAPV und danach SAPV nun wieder AAPV erhielt und dafür noch Kosten der Beigeladenen in Höhe von 429,00 EUR (vgl. die Rechnung der Beigeladenen vom 30.06.2011 über die "Palliativbehandlungspflege" nach § 37 SGB V für die Zeit vom 01.02. bis 13.02.2011) unbeglichen sind, sollte die Beklagte erwägen, die Kläger auch insoweit von der Forderung der Beigeladenen freizustellen, auch wenn dies nicht Streitgegenstand dieses Verfahrens ist. 32Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

die beklagte wird unter aufhebung des bescheides vom 12.10.2010 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 31.07.2012 verurteilt, die kläger von den forderungen der beigeladenen wegen leistungen der häuslichen krankenpflege ("palliativ-behandlungs pflege") des versicherten m.y. in der zeit vom 01.10. bis 03.12.2010 in höhe von 1.848,00 eur freizustellen. die notwendigen kosten der kläger und der beigeladenen trägt die beklagte. 1

2die beteiligten streiten über die freistellung der forderung des beigeladenen pflegedienstes wegen der pflege eines versicherten der beklagten vom 01.10. bis 03.12.2010 in höhe von 1.848,00 eur. 3die kläger sind die kinder und alleinerben des am 00.00.000 geborenen und am 00.00.0000 verstorbenen m. y. (im folgenden: versicherter). zuletzt bestand bei diesem eine kardiale globaldekompensation bei progredienter raumforderung des rechten vorhofes/dd thrombus, eine koronare 3-gefäßerkrankung mit hochgradiger, nicht bypassgeschützter rca-stenose, eine tachyarrhytmia absoluta mit großer raumforderung, eine niereninsuffizienz im stadium iv, eine depression sowie ein zustand nach mehreren operationen (1995: thorakales aortenaneurysma; 2006: nierenbeckenkarzinom; 2007: harnblasenkarzinom). als sich aufgrund einer echokardiographie während einer krankenhausbehandlung im august 2010 der verdacht auf ein vorhofmyxom rechts ergab, lehnte der versicherte nach aufklärung über mögliche risiken und komplikationen eine weitere diagnostik, z.b. durch transösophageale echokardiographie, ab. am 23.08.2010 schlossen der versicherte und die beigeladene einen vertrag über ambulante palliativpflege. diese pflege erbrachte die beigeladene – mit unterbrechungen – vom 23.08.2010 bis zum tod des versicherten am 13.02.2011. vom 19. bis 27.10.2010 war der versicherte in krankenhausbehandlung wegen zunehmender atemnot; die ärzte stellten eine größenzunahme des rechten vorhofmyxom/dd thrombus und eine hochgradige rca-stenose fest. im entlassungsbericht des krankenhauses heißt es: "nach reiflicher überlegung seitens des patienten und mehrfachen intensiven gesprächen lehnte herr wilden eine operative sanierung ab. über das risiko des versterbens am plötzlichen herztod sind der patient und die hausärztin informiert. bereits im hausärztlichen bereich hatte herr wilden eine reanimation abgelehnt. somit ist die weitere medikamentöse therapie als eine palliative therapie zu sehen, ein einbringen in das palliativprogramm erfolgte bereits durch die hausärztin." 4die palliativpflege des versicherten durch die beigeladene erfolgte zunächst vom 23.08. bis 03.12.2010 im rahmen der "allgemeinen ambulanten palliativversorgung" (aapv), vom 20.12.2010 bis 31.01.2011 im rahmen der "spezialisierten ambulanten palliativversorgung" (sapv) und zuletzt wieder vom 01. bis 13.02.2011 im rahmen der aapv. während die aapv im rahmen häuslicher krankenpflege (hkp) gem. § 37 fünftes buch sozialgesetzbuch (sgb v) erbracht und direkt mit den krankenkassen abgerechnet wird, wird die sapv gem. § 37b sgb v erbracht und über ein palliativ-care-team, z.b. home care, mit der kassenärztlichen vereinigung abgerechnet. 5erstmals am 24.08.2010 verordnete die hausärztin dr. q. hkp in form von zweimal täglicher palliativbehandlung für die zeit vom 23. bis 31.08.2010. durch bescheid vom 13.09.2010 bewilligte die beklagte diese leistung entsprechend der verordnung. am 30.08.2010 verordnete dr. q. hkp in form von zweimal täglicher symptomkontrolle für den september 2010. in einer stellungnahme des sozialmedizinischen dienstes (smd) der beklagte kam dr. n. am 07.09.2010 zum ergebnis, beim versicherten bestehe keine erkrankung, bei der davon ausgegangen werden müsse, dass die lebenserwartung nur noch sehr begrenzt sei; somit seien die voraussetzungen einer palliativpflege nicht erfüllt; es seien weder sicherungspflege noch palliativpflege durch einen pflegedienst erforderlich. gestützt hierauf bewilligte die beklagte durch bescheid vom 14.09.2010 hkp in form von palliativversorgung nur noch für die zeit vom 01. bis 17.09.2010, dem datum der bekanntgabe des bescheides, lehnte jedoch die leistung ab 18.09.2010 als nicht erforderlich ab. im hinblick darauf erbrachte die beigeladene vom 18. bis 30.09.2010 keine pflegeleistungen mehr. 6am 23.09.2010 verordnete dr. q. jedoch erneut hkp in form zweimal täglicher palliativer behandlungspflege für die zeit vom 01.10. bis 31.12.2010. 7die beklagte lehnte die leistung durch bescheid vom 12.10.2010 ab. dagegen erhob der versicherte am 12.11.2010 widerspruch unter vorlage des krankenhausberichtes über seine stationäre behandlung im oktober 2010. 8daraufhin holte die beklagte eine erneute stellungnahme des smd ein, die dieser aufgrund eines hausbesuches bei dem versicherten am 01.12.2010 erstellte. darin heißt es: "auch anlässlich der heutigen begutachtung gibt der versicherte auf befragen an, dass er eine operation ablehne; er habe bereits einmal eine bypassoperation bekommen und wolle eine vergleichbare operation nicht mehr durchführen lassen. auf konservativem weg ist die erkrankung anscheinend nicht heilbar. es besteht sicherlich das risiko eines plötzlichen herztodes; eine zwangsläufig begrenzte lebenserwartung von wenigen tagen oder wochen lieg jedoch nicht vor. es ist auch keine besonders aufwändige versorgung des versicherten erforderlich, insbesondere keine ausgeprägte schmerztherapie, wundversorgung oder psychotherapeutische maßnahmen. der versicherte hat keine wunden, gibt keine schmerzen an und wirkt psychisch ausgesprochen stabil. auch die werte der vom pflegedienst durchgeführten symptomkontrolle sprechen für einen noch relativ guten allgemeinzustand des versicherten. insgesamt liegt nach gutachterlicher einschätzung die indikation für eine palliativbehandlung nicht vor. zusammengefasst ist demnach derzeit keine palliativversorgung durch einen pflegedienst erforderlich." 9erstmals am 23.12.2010 für die zeit vom 20. bis 31.12.2010 und sodann am 03.01.2011 für die zeit bis 31.01.2011 verordneten die dres. l. sapv u.a. wegen koronarer herzkrankheit und angina pectoris bei ausgeprägter schmerzsymptomatik und ausgeprägter respiratorischer/kardialer symptomatik; notwendig sei eine symptomkontrolle, intervention bei akuten ap-beschwerden sowie dyspnoe, urokathederkontrolle und führung der angehörigen. hierzu befragt stellte der smd am 03.01. und 04.02.2011 fest, die beurteilung vom 01.12.2010 sei weiterhin zutreffend. demgegenüber teilte die hausärztin dr. q. am 20.01.2011 mit, es handele sich bei dem versicherten um ein äußerst kompliziertes metabolisches syndrom mit einer ausgebrannten khk, kompliziert durch ein nicht operables vorhofmyxom und eine niereninsuffizienz im stadium iii – v; aufgrund des vorbeschriebenen krankheitsbildes komme es immer wieder zu einer linksherzinsuffizienz. infolge des komplizierten krankheitsverlaufes erschien der hausärztin die einschreibung in die sapv dringend erforderlich und der einzig mögliche weg, dem versicherten eine stationäre krankenhauspflege zu ersparen. die beigeladene erbrachte die sapv vom 20.12.2010 bis 31.01.2011. sie erklärte hierzu am 21.01.2011, dass der versicherte aufgrund seiner erkrankung des öfteren unter akuter luftnot und angstzuständen leide und deshalb der bereitschaftsdienst der beigeladenen vom versicherten sehr oft in anspruch genommen werde. 10nach dem tod des versicherten nahmen die kläger als dessen alleinerben das verfahren auf und legten der beklagten u.a. drei rechnungen der beigeladenen über palliativpflege vom 01.10. bis 03.12.2010 über insgesamt 1.848,00 eur vor. da die rechnungen noch nicht beglichen waren, beantragten die kläger die freistellung von den forderungen der beigeladenen. 11durch widerspruchsbescheid vom 31.07.2012, zur post gegeben am 01.08.2012, wies die beklagte den widerspruch gegen die ablehnung der hkp "palliativpflege" nach § 37 sgb v zurück mit der begründung, im streitbefangenen zeitraum hätten die voraussetzungen für diese leistung nicht vorgelegen; deshalb könnten die nach den vorgelegten rechnungen entstandenen kosten von 1.848,00 eur nicht erstattet werden. 12dagegen haben die kläger am montag, 03.09.2012, klage erhoben. sie sind der auffassung, die ablehnung der palliativversorgung sei rechtswidrig; der versicherte sei aufgrund ärztlicher verordnung von der beigeladenen gepflegt worden. dr. q. habe die palliativpflege für medizinisch notwendig erachtet, und zwar wegen koronarer herzkrankheit, instabiler angina pectoris, diabetes, depressionen, hautkrebs und nierenkarzinom. 13die kläger beantragen, 14die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 12.10.2010 in der fassung des widerspruchsbescheides vom 31.07.2012 zu verurteilen, sie von den forderungen der beigeladenen wegen leistungen der häuslichen krankenpflege ("palliativ-behandlungspflege") des versicherten m. y. in der zeit vom 01.10. bis 03.12.2010 in höhe von 1.848,00 eur freizustellen. 15die beklagte beantragt, 16die klage abzuweisen. 17sie meint, die vorgelegten rechnungen beinhalteten lediglich leistungen des beigeladenen pflegedienstes, die ausschließlich über § 37b sgb v als sapv abrechenbar seien. sie verbleibt bei ihrer auffassung, dass die für den streitbefangenen zeitraum verordnete hkp aus medizinischen gründen nicht erforderlich gewesen ist. 18die beigeladene stellt keinen eigenen antrag; sie schließt sich dem antrag der kläger an. sie hat den zwischen ihr und mehreren gesetzlichen krankenkassen, darunter auch der beklagten, geschlossenen aapv-vertrag vom 05.11.2007 vorgelegt. 19wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der zwischen den beteiligten gewechselten schriftsätze und den sonstigen inhalt der gerichtsakte, der beigezogenen den versicherten betreffenden verwaltungsakte der beklagten, der pflegeakte der beigeladenen und der krankenhausakten über die stationären behandlungen des versicherten, die gegenstand der mündlichen verhandlung gewesen sind, bezug genommen. 20

21die klage ist zulässig und auch begründet. 22die kläger werden durch die angefochtenen bescheide beschwert im sinne des § 54 abs. 2 sozialgerichtsgesetz (sgg) da sie rechtswidrig sind. der versicherte hatte (jedenfalls) im streitbefangenen zeitraum vom 01.10. bis 03.12.2010 anspruch auf hkp nach § 37 sgb v in form von palliativ-behandlungspflege. da diese leistung von der beigeladenen tatsächlich erbracht worden ist, deren rechnungen aber noch nicht beglichen sind, hat die beklagte die kläger, die nach dem tod des versicherten als dessen alleinerben und rechtsnachfolger berechtigt sind, dessen ansprüche weiter zu verfolgen, von den forderungen der beigeladenen ihnen gegenüber freizustellen. diese belaufen sich ausweislich der vorgelegten rechnungen auf 1.848,00 eur. 23nach § 37 abs. 1 satz 1 sgb v erhalten versicherte in ihrem haushalt neben der ärztlichen behandlung häusliche krankenpflege (hkp) durch geeignete pflegekräfte, wenn krankenhausbehandlung geboten, aber nicht ausführbar ist, oder wenn sie durch die hkp vermieden oder verkürzt wird. die hkp umfasst die im einzelfall erforderliche grund- und behandlungspflege sowie hauswirtschaftliche versorgung (satz 2). der anspruch besteht bis zu vier wochen je krankheitsfall (satz 4). nach § 37 abs. 2 satz 1 sgb v erhalten versicherten in ihrem haushalt als hkp behandlungspflege (ohne zeitliche begrenzung), wenn diese zur sicherung des ziels der ärztlichen behandlung erforderlich ist. zur hkp in form von behandlungspflege gem. § 37 abs. 1 und 2 sgb v gehört auch die "allgemeine ambulante palliativversorgung" (aapv), zu deren erbringung zu lasten der gesetzlichen krankenversicherung die beigeladene zugelassen und berechtigt ist. dies ergibt sich aus dem zwischen der beigeladenen und (u.a.) der beklagten nach § 132a abs. 2 sgb v geschlossenen "vertrag über die ambulante palliativpflegerische versorgung" vom 05.11.2007. in der präambel dieses vertrages heißt es: "das ziel der ambulanten palliativversorgung ist, sterbenden (§ 20) zu ermöglichen, die letzte phase ihres lebens in häuslicher umgebung zu verbringen. hiermit soll dem sterbenden menschen ein würdevolles und selbstbestimmtes leben bis zum ende ermöglich werden." nach § 20 des vertrages umfasst der personenkreis, der anspruch auf aapv hat, "unheilbar kranke versicherte, deren krankheit a) progredient verläuft und bereits soweit fortgeschritten ist, dass lediglich eine lebens- erwartung von wochen oder wenigen monaten zu erwarten ist und b) eine ambulante palliative versorgung notwendig macht und vom patienten erwünscht ist. die notwendigkeit einer ambulanten palliativen versorgung kann sich insbesondere bei folgenden krankheitsbildern im endstadium ergeben: c) fortgeschrittene krebserkrankung, d) vollbild der infektionskrankheit aids, e) erkrankung des nervensystems mit unaufhaltsam fortschreitenden lähmungen, f) endzustand einer chronischen nieren-, leber-, herz- oder lungenerkrankung. kurative behandlungen sind bei palliativpatienten ausgeschöpft und nicht mehr angezeigt." 24in § 8 des vertrages i.v.m. mit dessen anlage 3 sind die leistungen der aapv und die maßnahmen zu deren erbringung aufgelistet: "die leistungen der ambulanten palliativversorgung sind insbesondere: • psychosoziale betreuung • grundpflege/pflegeleistungen (sgb xi) • delegierte ärztliche leistungen, wie z.b. die punktion von portsystemen oder die gabe von iv-infusionen sowie subkutane infusionen mit medikamenten • behandlungspflege entsprechend den richtlinien über die versorgung von häuslicher krankenpflege nach § 92 abs. 1 satz 2 nr. 6 und abs. 7 sgb v maßnahmen zur erbringung der leistungen dieses vertrages sind: • überwachung einer symptomlindernden behandlung und/oder hilfestellung bei der anwendung von symptomlindernden medikamenten oder anderen maßnahmen zur symptomlinderung • palliativpflegerische versorgung der patientinnen und patienten bei krank- heits- oder therapiebedingten komplikationen • gemeinsame krisenintervention (ärztlich und pflegerisch), um den verbleib im häuslichen umfeld zu sichern • antizipative krisenintervention durch vorausschauende pflegeplanung im umgang mit vorhersehbaren akutsituationen und/oder ethisch schwierigen entscheidungssituationen • umfassende versorgung exulzerierender tumore (z.b. zur reduktion der blutungsgefahr und wundinfektion) • überwachung von apparativen palliativmedizinischen behandlungsmaß- nahmen (z.b. medikamentenpumpe) • hilfe beim umgang mit der krankheit • unterstützung bei der auseinandersetzung mit sterben und tod • anleitung bzw. beratung von patienten, angehörigen zur durchführung von behandlungspflegen • beratungsgespräche zwischen arzt und pflegedienst beim einsatz und bei der anwendung spezieller palliativpflegerischer maßnahmen." 25mit wirkung ab 01.04.2007 hat der gesetzgeber in § 37b sgb v als weitere leistung die "spezialisierte ambulante palliativversorgung" (sapv) eingeführt. nach abs. 1 satz 1 dieser vorschrift haben versicherte mit einer nichtheilbaren, fortschreitenden und weit fortgeschrittenen erkrankung bei einer zugleich begrenzten lebenserwartung, die eine besonders aufwändige versorgung benötigen, anspruch auf sapv. die einzelheiten dieser leistung werden in den hierzu gem. § 132d sgb v i.v.m. § 37b sgb v erlassenen "richtlinie des gemeinsamen bundesausschusses zur verordnung von spezialisierter ambulanter palliativversorgung" (sapv-rv) und in hiernach zwischen pflegediensten und krankenkassen geschlossenen verträgen über die erbringung der sapv geregelt. die beigeladene ist auch zur erbringung der sapv zugelassen und berechtigt. 26aus dem umstand, dass palliativpflege sowohl im rahmen von aapv gem. § 37 sgb v als auch im rahmen von sapv gem. § 37b sgb v erbracht werden kann und im fall des versicherten im gesamten pflegezeitraum vom 23.08.2010 bis 13.02.2011 auch erbracht worden ist, folgt, dass die von der beklagten vertretene rechtsauffassung, dass die vom pflegedienst erbrachten leistungen, wie sie sich aus den vorgelegten rechnungen ergeben, "ausschließlich über § 37b sgb v abrechenbar" seien, nicht zutrifft. im gegenteil: aus den bestimmungen des gesetzes, der richtlinien und der verträge ergibt sich, dass die vom pflegedienst zu erbringenden leistungen der aapv und sapv kaum voneinander zu unterscheiden sind. dies hat die bei der beigeladenen beschäftigte und in der pflege des versicherten eingesetzte palliativpflegekraft in der mündlichen verhandlung bestätigt. unterschiedlich sind die organisationsstrukturen und die abrechnungsform der beiden leistungskomplexe. während die aapv im rahmen der hkp nach § 37 sgb v im wesentlichen vom pflegedienst erbracht wird, die einbindung der ärzte eher unverbindlich ist und die leistung direkt mit der krankenkasse abgerechnet wird, geschieht die sapv nach § 37b sgb v durch einbindung in ein gesamtkonzept und verbindliche einbeziehung von ärzten und kooperationspartnern; sie wird über die kassenärztliche vereinigung abgerechnet. zutreffend hat die beigeladene daher die von ihr im streitigen zeitraum der hkp erbrachten aapv-leistungen als "palliativbehandlungspflege" bezeichnet und vertragsgemäß in rechnung gestellt. diese leistungen der hkp waren – entgegen der auffassung der beklagten und ihres smd – auch erforderlich und erfüllten die voraussetzungen des aapv-vertrages. 27der versicherte gehörte zum personenkreis sterbender im sinne der präambel und des § 20 satz 1 des vertrages. er war unheilbar krank, seine krankheit verlief progredient und machte ambulante palliative versorgung notwendig, die vom versicherten auch erwünscht war. die notwendigkeit der aapv ergab sich daraus, dass sich der versicherte – jedenfalls ab oktober 2010 – im "endstadium einer chronischen nieren-, leber-, herz- oder lungenerkrankung" im sinne von § 20 satz 2 buchstabe f) des vertrages befand. dies ergibt sich für die kammer nachvollziehbar mit hinreichender deutlichkeit aus dem bericht über die stationäre krankenhausbehandlung im oktober 2010. danach waren – wie § 20 satz 3 des vertrages voraussetzt – "kurative", d.h. auf heilung ausgerichtete (pschyrembel, klinisches wörterbuch, 261. auflage 2007, s. 1050) behandlungen ausgeschöpft und nicht mehr angezeigt. allein der umstand, dass die krankenhausärzte noch eine operation des vorhofmyxoms bzw. thrombus erwogen und dem versicherten vorgeschlagen haben, bedeutet nicht, dass dies noch eine kurative therapie gewesen wäre. es wäre eine therapieoption gewesen, dessen erfolg aus sicht des versicherten nicht feststand, dessen begleiterscheinungen und mögliche folgen er sich aber nicht mehr zumuten wollte. der versicherte war im oktober 2010 fast 80 jahre alt; er litt an schwerwiegenden krankheiten, hatte einen langen leidensweg und zahlreiche operationen hinter sich. wenn ihm in einer solchen situation aufgrund eines neuen schwerwiegenden "raumgreifenden" befundes (vorhofmyxom/thrombus) eine weitere operation in aussicht gestellt wird, ist es verständlich und nachvollziehbar, dass er sich – "nach reiflicher überlegung", "mehrfachen intensiven gesprächen" und aufklärung über das "risiko des versterbens am plötzlichen herztod" (so der krankenhausbericht vom 20.10.2010) – gegen eine operative intervention entscheidet. aus den darlegungen in den krankenhausentlassungsberichten vom 16.08. und 20.10.2010 wird deutlich, dass sich der versicherte nicht erst im oktober, sondern bereits im august 2010 mit dem gedanken des sterbens und einem – möglicherweise plötzlich und schnell eintretenden – tod befasst hatte. die krankenhausärzte sahen nach der zweiten krankenhausbehandlung innerhalb weniger wochen und aufgrund der entscheidung des versicherten nur noch die möglichkeit einer "palliativen", d.h. die beschwerden einer krankheit (schmerz)lindernden (pschyrembel, a.a.o., s. 1420) therapie. 28die palliativbehandlung/-pflege befasst sich mit dem thema "sterben und sterben lassen" (so der titel eines artikels von anna von münchhausen in: "die zeit" nr. 31 vom 25.07.2013, s. 50). sie beginnt aber nicht erst mit der neueingeführten sapv gem. § 37b sgb v, bei der ein team besonders qualifizierter ärzte, pflege- und koordinationskräfte (in aachen: home care) dafür sorgt, dass zuhause alles notwendige für den patienten getan wird, z.b. auch, dass er nicht unnötig in ein krankenhaus eingewiesen wird und seine familie sich betreut fühlt (von münchhausen, die zeit, a.a.o.). die palliativbehandlung/-pflege setzt – nicht erst im rahmen der sapv, sondern auch schon im rahmen der aapv – ein, wenn heilung und genesung für den patienten keine option mehr bieten; dann geht es darum, "urmenschliche bedürfnisse in einer ultimativen situation" zu befriedigen, nämlich "keine angst haben müssen, von schmerzen und von atemnot befreit werden, nähe erleben, zuwendung bekommen, letzte fragen klären zu können" (von münchhausen, die zeit, a.a.o.). diese palliativpflege hat der versicherte durch den am 23.08.2010 mit der beigeladenen geschlossenen vertrag für sich in anspruch genommen, und dieser palliativpflege hat er – jedenfalls ab oktober 2010 und im hier streitigen zeitraum – auch bedurft; sie war – entgegen der einschätzung des smd – medizinisch erforderlich. 29wie die palliativpflegekraft der beigeladenen in der mündlichen verhandlung anschaulich dargelegt hat, standen zu beginn der aapv, als der versicherte noch einigermaßen stabil war, intensive gespräche, die auseinandersetzung mit dem sterben, im vordergrund, maßnahmen also, wie sie nach der anlage 3 zum aapv-vertrag ausdrücklich zur erbringung dieser leistungen vorgesehen sind. ab oktober 2010 im hier streitigen zeitraum ist es dann zu einer massiven verschlechterung gekommen; der versicherte hatte häufige panikattacken, luftnot, es waren nächtliche einsätze notwendig. dieser zustand führte schließlich in die ab 20.12.2010 erbrachte sapv. aber auch davor – und jedenfalls ab 01.10.2010 – war, wie die palliativpflegekraft nachvollziehbar und für die kammer überzeugend geschildert hat, palliativpflege erforderlich. die klägerin hat dazu ergänzend ausgeführt, dass sie, wenn sie in der hier streitigen zeit den pflegedienst nicht gehabt hätten, in vielen fällen den notdienst angerufen hätten und der vater ins krankenhaus gebracht worden wäre. dieser sei oft ganz panisch gewesen, insbesondere wenn er schlecht luft bekommen habe. sie hätten dann zwar versucht, ihn zu beruhigen, aber oft habe dies auch nicht geklappt. dann hätten sie den pflegedienst angerufen. oftmals sei allein der umstand des anrufs beim pflegedienst der grund gewesen, dass der vater ruhiger geworden sei, weil er wusste, dass nun jemand kommt. 30soweit der smd in seinen stellungnahmen vom 07.09. und 01.12.2010 anmerkt, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die lebenserwartung nur noch sehr – "auf wenige tage oder wochen" – begrenzt, sei, und nicht zuletzt auch deshalb die erforderlichkeit einer palliativversorgung verneint hat, verkennt er die zielsetzung und den inhalt der palliativpflege, abgesehen davon, dass diese auch dann schon in betracht kommt, wenn die lebenserwartung noch mehrere monate beträgt (vgl. § 20 aapv-vertrag und § 3 sapv-vertrag). der versicherte wollte keine neue operative sanierung mehr und die krankenhausärzte sahen in übereinstimmung mit den behandelnden hausärzten nur noch eine palliative behandlung als therapie der wahl. es mag sein, dass die lebenserwartung nicht "zwangsläufig" wie der smd gefordert hat, begrenzt war, aber die ärzte sahen ein großes risiko für einen (plötzlichen) herztod, wie er dann ja auch – nach zunehmenden beschwerden – am 13.02.2011 eingetreten ist. auch wenn die palliativpflege sich im fall des versicherten über einen zeitraum von fünf monaten und drei wochen erstreckte, waren in seinem fall, davon ist die kammer nach auswertung aller ihr vorliegenden krankenhaus- und pflegeberichte überzeugt, die voraussetzungen einer aapv als leistungen der hkp nach § 37 sgb v im streitigen zeitraum erfüllt. 31die tatsache, dass die ärzte und – ihnen zwangsläufig folgend – die beigeladene noch in der endphase des sterbeprozesses zwischen aapv und sapv wechselten, offenbar veranlasst durch die stellungnahme des smd und die daraus resultierende ablehnende haltung der beklagten, zeigt, welche unsicherheit und auch teilweise unkenntnis noch auf seiten der versicherten, angehörigen, pflegedienste, ärzte und krankenkassen in bezug auf die palliativbehandlung/-pflege herrschen. wenn der versicherte deshalb in den letzten zwei wochen seines lebens nach vorheriger aapv und danach sapv nun wieder aapv erhielt und dafür noch kosten der beigeladenen in höhe von 429,00 eur (vgl. die rechnung der beigeladenen vom 30.06.2011 über die "palliativbehandlungspflege" nach § 37 sgb v für die zeit vom 01.02. bis 13.02.2011) unbeglichen sind, sollte die beklagte erwägen, die kläger auch insoweit von der forderung der beigeladenen freizustellen, auch wenn dies nicht streitgegenstand dieses verfahrens ist. 32die kostenentscheidung beruht auf § 193 sgg.

26 O 212/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. 1Tatbestand: 2Der Kläger verlangt von der Beklagten verzinsliche Rückzahlung der Beiträge, die er auf eine mit Wirkung zum 01.02.2003 abgeschlossene fondsgebundene Lebensversicherung (Versicherungsschein Nr. #####, Bl. 20f. GA) geleistet hat, hilfsweise Auskunft über den zum Zeitpunkt der Kündigung dieser Lebensversicherung bestehenden Rückkaufswert ohne Abzug von Storno- und Verrechnung von Abschlusskosten sowie Auszahlung eines sich aus der Auskunft ergebenden weitergehenden Rückkaufswertes. 3Der Versicherungsschein vom 17.01.2003 (Bl. 20f. GA) enthält in Fettdruck folgende Widerspruchsbelehrung: 4„Widerspruchsrecht 5Mit Ihrer Antragsdurchschrift, dieser Police nebst den Versicherungsbedingungen, Steuerhinweisen und dem Merkblatt zur Datenverarbeitung sind sie im Besitz aller gesetzlich vorgeschriebenen Verbraucherinformationen. Sie können immer innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Erhalt dieser Verbraucherinformationen dem Vertragsschluss in Textform wiedersprechen. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung Ihrer Widerspruchserklärung. Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn Ihnen die Unterlagen vollständig vorliegen. Unabhängig von diesen Voraussetzungen erlischt ihr Recht zum Widerspruch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie. Sofern Sie von Ihrem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch machen, gilt der Vertrag auf Grundlage der maßgeblichen Bedingungen und eventuell abweichender Vereinbarungen als geschlossen.“ 6Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.03.2011 (Bl. 23f. GA) erklärte der Kläger den Widerspruch, hilfsweise die Kündigung vom Versicherungsvertrag und forderte die Beklagte zur Auskunft über die Höhe der eingezahlten Beiträge und deren Rückzahlung, mindestens jedoch zur Auszahlung des aktuellen Rückkaufswertes auf. Die Beklagte ermittelte einen Rückkaufswert in Höhe von 3.267,18 € und zahlte diesen an den Kläger aus (Schreiben vom 19.04.2011, Bl. 95 GA). Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.08.2011 erklärte der Kläger (erneut) den Widerspruch und hilfsweise die Kündigung und forderte die Beklagte zur Zahlung der Differenz zwischen dem erstatteten Rückkaufswert und der Summe aller Beitragszahlungen zzgl. Zinsen und Kosten auf (Bl. 25 GA). Insgesamt wurden in der Zeit von 01.02.2003 bis zum Widerspruch / der Kündigung – dies war zuletzt zwischen den Parteien unstreitig – Beiträge in Höhe von 7.300,00 € entrichtet. 7Der Kläger ist unter näherer Darlegung im wesentlichen der Ansicht, der Versicherungsvertrag sei wegen Verstoßes der Vorschrift des § 5a VVG gegen europarechtliche Vorgaben nicht wirksam zustande gekommen bzw. dem Vertrag sei wirksam widersprochen worden. Das Widerspruchsrecht habe auch noch nach Ablauf der in § 5a VVG a.F. genannten Widerspruchsfrist bestanden, weil der Kläger nicht ordnungsgemäß über ihr Widerspruchsrecht belehrt worden sei, so dass die Frist nicht zu laufen begonnen habe. Soweit in § 5a II 4 VVG a.F. eine maximale Widerspruchsfrist von 1 Jahr vorgesehen gewesen sei, sei diese Fristenregelung europarechtswidrig. Ergänzend stützt der Kläger seinen Anspruch auf einen Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen die Beratungspflichten wegen nicht ordnungsgemäßer Belehrung über das Widerspruchsrecht. Im Hinblick auf den hilfsweise geltend gemachten Auskunfts- und Zahlungsantrag machte der Kläger geltend, er habe gegen die Beklagte wegen Intransparenz und Unwirksamkeit der Versicherungsbedingungen einen Anspruch auf Auszahlung eines Rückkaufswerts ohne Verrechnung von Abschluss- und Stornokosten, über dessen Höhe die Beklagte ihm Auskunft geben müsse. 8Nachdem der Kläger zunächst beantragt hat, die Beklagte zur Zahlung von 10.115,32 € nebst Zinsen, vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.303,52 € sowie hilfsweise zur Auskunft über den zum Zeitpunkt der Kündigung bestehenden Rückkaufswerts ohne Abzug von Stornokosten und Verrechnung von Abschlusskosten und Zahlung eines weiteren sich aus der Auskunft ergebenden (Mindest-) Rückkaufswerts zu verurteilen, hat der Kläger die Klage mit am 02.10.2012 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz teilweise zurückgenommen und im hilfsweise gestellten Zahlungsantrag geändert. 9Der Kläger beantragt zuletzt: 101. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.352,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.04.2011 zu zahlen. 112. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von 1.213,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. 12hilfsweise eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Vereinbarkeit der Regelungen des § 5a VVG a.F. mit europäischem Recht. 13Hilfsweise beantragt der Kläger: 143. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über den zum Zeitpunkt der Kündigung bestehenden Rückkaufswert ohne Abzug von Stornokosten und Verrechnung von Abschlusskosten zum Vertrag mit der Versicherungsnummer ##### zu erteilen. 154. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen weitergehenden Rückkaufswert in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2011 zu zahlen. 16Die Beklagte beantragt, 17 die Klage abzuweisen. 18Sie hält den Widerspruch aus näher dargelegten Gründen für unwirksam und beruft sich auf Verwirkung. Im Hinblick auf die Hilfsanträge behauptet die Beklagte, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof an den Kläger zu erstattende Mindestrückkaufswert (Hälfte des ungezillmerten Fondsguthabens) betrage 2.494,56 €, so dass der Kläger bereits einen darüber hinausgehenden Betrag erhalten habe. Einen Stornoabzug habe sie nicht vorgenommen. 19Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 20Entscheidungsgründe: 21Die Klage ist sowohl mit den Haupt- als auch mit den Hilfsanträgen unbegründet. 22I. 23Dem Kläger steht kein Anspruch auf Rückzahlung der eingezahlten Beiträge nebst Zinsen zu. 241. 25Bereicherungsansprüche gemäß § 812 BGB bestehen nicht. Rechtsgrund für das behalten dürfen der Beiträge ist der zwischen den Parteien geschlossenen Lebensversicherungsvertrag. Dem Zustandekommen dieses Vertrages steht nicht der vom Kläger (unter anderem) mit Schreiben vom 31.03.2011 erklärte Widerspruch entgegen. Denn dieser Widerspruch ist zu spät erfolgt und mithin unwirksam. 26a. 27Nach § 5a VVG a.F. gilt für den Fall, dass der Versicherer dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine Verbraucherinformation nach § 10a VAG unterlassen hat, der Vertrag auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformationen als geschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht binnen bestimmter Frist widerspricht (sog. Policenmodell). Gemäß § 5a Absatz 1 und 2 VVG in der Fassung vom 13.7.2001 betrug die Widerspruchsfrist 14 Tage. Der Lauf dieser Frist beginnt gem. § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F., wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1, nämlich die Versicherungsbedingungen sowie die Verbraucherinformation nach § 10a VAG a.F. vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist. 28aa. 29An dem Vorliegen einer solchen ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerspruchsrecht bestehen hier keine Zweifel. Zur Überzeugung der Kammer ist die Widerspruchsbelehrung im Versicherungsschein vom 17.01.2003 formal und inhaltlich nicht zu beanstanden. Sie ist durch Fettdruck und damit in drucktechnisch deutlicher Form erfolgt, die sich in einer nicht zu übersehenden Weise aus dem übrigen Text hervorhebt (vgl. OLG Köln, 20 U 141/12, Urteil vom 12.10.2012 zur Hervorhebung durch Fettdruck). Die Belehrung über Beginn und Dauer der Frist ist ordnungsgemäß erfolgt. Dazu gehört (neben dem unverzichtbaren Hinweis darauf, dass zur Wahrung der Frist die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs genügt) die Benennung des Ereignisses, das die Frist in Gang setzt ("nach Erhalt der vollständigen Unterlagen"). Das konkrete Datum des Fristbeginns muss dabei ebenso wenig mitgeteilt werden wie die Grundsätze der Fristberechnung (vgl. BGH NJW 2010, 3503; OLG Köln aaO.). Die Belehrung macht dem Versicherungsnehmer im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben auch noch ausreichend deutlich, welche Unterlagen ihm vorliegen müssen, damit die Widerspruchsfrist beginnt. Aus dem Inhalt der Belehrung wird deutlich, dass mit den „Unterlagen“, mit deren Erhalt die Widerspruchsfrist beginnt, die eingangs der Belehrung genannten Unterlagen – Antragsdurchschrift, Police, Versicherungsbedingungen, Steuerhinweise und Merkblatt zur Datenverarbeitung und damit die Unterlagen genannt sind, welche die in § 10a VAG a.F. geforderten Informationen erhalten. Dass ein Adressat des Widerspruchs nicht in der Belehrung genannt wird, ist unschädlich (vgl. OLG Köln, Urteil vom 12.10.2012, 20 U 141/12; OLG Hamburg, Beschluss vom 5.10.2011, 9 U 143/11). Ein solcher lässt sich dem Versicherungsschein, in dem die Anschrift der Beklagten unübersehbar enthalten ist, unschwer entnehmen. Schließlich muss sich die Belehrung auch nicht darauf erstrecken, dass der Widerspruch ohne Angabe von Gründen erfolgen kann. Im Gegensatz etwa zu § 360 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB wird dies von § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. nicht verlangt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 12.10.2012, 20 U 79/12; OLG München, Urteil vom 25.9.2012, 25 U 1828/12, bei Juris). Eine Erläuterung des Begriffs „Textform“ ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erforderlich. 30Soweit der Kläger zunächst bestritten hat, die in dem Versicherungsschein genannten Unterlagen – Antragsdurchschrift, Versicherungspolice nebst den Versicherungsbedingungen, Steuerhinweise und Merkblatt zur Datenverarbeitung – erhalten zu haben, hat er dies nicht aufrecht erhalten und zuletzt nur noch, insoweit indes unsubstantiiert und daher unbeachtlich, in Abrede gestellt, dass hierin die in § 10a VAG a.F. genannten Informationen enthalten waren. Da der Kläger zuletzt nicht mehr in Abrede gestellt hat, die Unterlagen erhalten zu haben, wäre es am ihm gewesen, darzulegen, welche der in Anlage D zum VAG a.F. genannten Informationen in den Unterlagen nicht enthalten gewesen sein sollen. Zudem ist der Kammer aus einer Vielzahl weiterer Verfahren bekannt, dass die in dem Versicherungsschein genannten Unterlagen die in Abschnitt 1 der Anlage D zum VAG a.F. genannten Informationen, von denen die meisten bereits in dem vorliegenden Versicherungsschein genannt sind, enthalten. 31Damit begann die Frist ab Erhalt des Versicherungsscheins vom 17.01.2003 und der darin genannten Unterlagen zu laufen; der Widerspruch vom 31.03.2011 konnte die Frist deshalb nicht mehr wahren und die ordnungsgemäß in Lauf gesetzte Widerspruchsfrist nach § 5a Abs. 1 Satz 1 VVG aF ist verstrichen. 32bb. 33Europarechtliche Bedenken gegen die Bestimmung des § 5a Abs. 1 Satz 1 und das sog. Policenmodell insgesamt bestehen – auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Generalanwältin am EuGH vom 11.07.2013 in der Rechtssache C-209/12 – nicht. Die darin vorgebrachten Argumente sind der Kammer bekannt, die Frage der Europarechtswidrigkeit des § 5a Abs. 1 Satz 1 und damit des Policenmodells zudem nicht Gegenstand des durch den Bundesgerichtshof angestrengten Vorlageverfahrens. Die Kammer geht daher derzeit weiter mit der soweit ersichtlich einhelligen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (vgl. etwa OLG Köln, VersR 2011, 245 ff und 248 ff.; OLG Hamm, VersR 2012, 745; zuletzt OLG Stuttgart, VersR 2012, 1373; OLG München, VersR 2012, 1545) von der Europarechtsmäßigkeit des Policenmodells aus. 34cc. 35Nach alledem kann dahinstehen, ob dem Anspruch des Klägers unter den konkreten Umständen des Falles auch eine Verwirkung des Widerspruchsrechts (§ 242 BGB) entgegen steht. 36b. 37Ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der Beiträge kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Anspruchs aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (§ 280 I BGB) hergeleitet werden. Die Widerspruchsbelehrung ist wirksam. Neben der abschließenden Regelung in § 5a VVG a.F. ist für eine Schadensersatzhaftung aus § 280 Abs. 1 BGB zudem kein Raum. Überdies ist von dem Kläger in keiner Weise dargetan worden, dass und aus welchen Gründen er bei der von ihm geforderten Widerspruchsbelehrung denn überhaupt fristgerecht einen Widerspruch des statt dessen von ihm jahrelang beanstandungslos geführten Versicherungsvertrages erklärt hätte. 382. 39Da ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Beiträge nicht besteht, scheidet auch ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten aus. 40II. 41Ein Anspruch auf die begehrte Auskunft steht dem Kläger ebenfalls nicht zu, so dass auch die Hilfsanträge unbegründet sind. 42Ein Anspruch auf die geltend gemachte Auskunft gem. § 242 BGB setzt voraus, dass ausreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dem Kläger der begehrte Anspruch auf Zahlung des Rückkaufswerts ohne Verrechnung von Abschluss- und Abzug von Stornokosten zusteht. Dies ist indes nicht der Fall. Zwar steht die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen im Hinblick auf die Zillmerung und die Vornahme eines Stornoabzugs bei Kündigung zwischen den Parteien außer Streit. Dem Kläger steht jedoch in der Folge der Unwirksamkeit dieser Bedingungen entgegen seiner Auffassung kein Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Rückkaufswerts ohne Verrechnung von Abschlusskosten zu. Vielmehr steht dem Kläger nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln, welcher sich die Kammer anschließt, ein Anspruch auf den vereinbarten Rückkaufswert (also einschließlich der intransparenten / unwirksamen Bedingungen), mindestens aber auf Zahlung des hälftigen ungezillmerten Deckungskapitals zu (vgl. OLG Köln, Urt. v. 05.02.2010 – I-20 U 80/08, Rn. 116ff., zit. nach Juris). Ein Anspruch auf Auszahlung des vereinbarten Rückkaufswerts ohne Verrechnung von Abschlusskosten besteht daher nicht, so dass auch ein entsprechender Anspruch auf Auskunft ausscheidet. 43Ein Anspruch auf Auskunft über einen getätigten Stornoabzug, der gegebenenfalls als Minus in dem Hilfsantrag des Klägers zu sehen ist, besteht nicht, weil die Beklagte insoweit Auskunft dahingehend erteilt hat, keinen Stornoabzug getätigt zu haben. Dass der Kläger die Richtigkeit dieser Auskunft bestreitet, ändert an der Erfüllung des Auskunftsanspruchs nichts, sondern könnte bei Bestehen von Zweifeln allenfalls einen Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung begründen, den der Kläger indes nicht geltend gemacht hat. 44Einen Anspruch auf Auskunft über die Höhe des ungezillmerten Fondsguthabens hat der Kläger ausdrücklich nicht geltend gemacht, so dass unerheblich ist, dass er bestritten hat, dass sich die Hälfte des ungezillmerten Fondsguthabens auf die von der Beklagten ermittelten 2.494,56 € beläuft. 45III. 46Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO. 47Streitwert: 48bis zum 02.10.2012: 10.115,32 € 49ab dann: 7.352,34 € 50Eine Zusammenrechnung mit dem Wert der Hilfsanträge findet nicht statt, weil Hauptantrag und Hilfsanträge wirtschaftlich auf dasselbe Ziel gerichtet sind. Maßgeblich war daher allein der (höhere) Wert des Hauptantrags (vgl. Wöstmann in Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, § 5 ZPO, Rn. 13).

die klage wird abgewiesen. die kosten des rechtsstreits trägt der kläger. das urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen sicherheitsleistung in höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden betrages. 1

2der kläger verlangt von der beklagten verzinsliche rückzahlung der beiträge, die er auf eine mit wirkung zum 01.02.2003 abgeschlossene fondsgebundene lebensversicherung (versicherungsschein nr. #####, bl. 20f. ga) geleistet hat, hilfsweise auskunft über den zum zeitpunkt der kündigung dieser lebensversicherung bestehenden rückkaufswert ohne abzug von storno- und verrechnung von abschlusskosten sowie auszahlung eines sich aus der auskunft ergebenden weitergehenden rückkaufswertes. 3der versicherungsschein vom 17.01.2003 (bl. 20f. ga) enthält in fettdruck folgende widerspruchsbelehrung: 4„widerspruchsrecht 5mit ihrer antragsdurchschrift, dieser police nebst den versicherungsbedingungen, steuerhinweisen und dem merkblatt zur datenverarbeitung sind sie im besitz aller gesetzlich vorgeschriebenen verbraucherinformationen. sie können immer innerhalb einer frist von 14 tagen nach erhalt dieser verbraucherinformationen dem vertragsschluss in textform wiedersprechen. zur wahrung der frist genügt die rechtzeitige absendung ihrer widerspruchserklärung. die frist beginnt erst zu laufen, wenn ihnen die unterlagen vollständig vorliegen. unabhängig von diesen voraussetzungen erlischt ihr recht zum widerspruch ein jahr nach zahlung der ersten prämie. sofern sie von ihrem widerspruchsrecht keinen gebrauch machen, gilt der vertrag auf grundlage der maßgeblichen bedingungen und eventuell abweichender vereinbarungen als geschlossen.“ 6mit anwaltlichem schreiben vom 31.03.2011 (bl. 23f. ga) erklärte der kläger den widerspruch, hilfsweise die kündigung vom versicherungsvertrag und forderte die beklagte zur auskunft über die höhe der eingezahlten beiträge und deren rückzahlung, mindestens jedoch zur auszahlung des aktuellen rückkaufswertes auf. die beklagte ermittelte einen rückkaufswert in höhe von 3.267,18 € und zahlte diesen an den kläger aus (schreiben vom 19.04.2011, bl. 95 ga). mit anwaltlichem schreiben vom 23.08.2011 erklärte der kläger (erneut) den widerspruch und hilfsweise die kündigung und forderte die beklagte zur zahlung der differenz zwischen dem erstatteten rückkaufswert und der summe aller beitragszahlungen zzgl. zinsen und kosten auf (bl. 25 ga). insgesamt wurden in der zeit von 01.02.2003 bis zum widerspruch / der kündigung – dies war zuletzt zwischen den parteien unstreitig – beiträge in höhe von 7.300,00 € entrichtet. 7der kläger ist unter näherer darlegung im wesentlichen der ansicht, der versicherungsvertrag sei wegen verstoßes der vorschrift des § 5a vvg gegen europarechtliche vorgaben nicht wirksam zustande gekommen bzw. dem vertrag sei wirksam widersprochen worden. das widerspruchsrecht habe auch noch nach ablauf der in § 5a vvg a.f. genannten widerspruchsfrist bestanden, weil der kläger nicht ordnungsgemäß über ihr widerspruchsrecht belehrt worden sei, so dass die frist nicht zu laufen begonnen habe. soweit in § 5a ii 4 vvg a.f. eine maximale widerspruchsfrist von 1 jahr vorgesehen gewesen sei, sei diese fristenregelung europarechtswidrig. ergänzend stützt der kläger seinen anspruch auf einen schadensersatzanspruch wegen verstoßes gegen die beratungspflichten wegen nicht ordnungsgemäßer belehrung über das widerspruchsrecht. im hinblick auf den hilfsweise geltend gemachten auskunfts- und zahlungsantrag machte der kläger geltend, er habe gegen die beklagte wegen intransparenz und unwirksamkeit der versicherungsbedingungen einen anspruch auf auszahlung eines rückkaufswerts ohne verrechnung von abschluss- und stornokosten, über dessen höhe die beklagte ihm auskunft geben müsse. 8nachdem der kläger zunächst beantragt hat, die beklagte zur zahlung von 10.115,32 € nebst zinsen, vorgerichtlicher rechtsanwaltskosten in höhe von 1.303,52 € sowie hilfsweise zur auskunft über den zum zeitpunkt der kündigung bestehenden rückkaufswerts ohne abzug von stornokosten und verrechnung von abschlusskosten und zahlung eines weiteren sich aus der auskunft ergebenden (mindest-) rückkaufswerts zu verurteilen, hat der kläger die klage mit am 02.10.2012 bei gericht eingegangenen schriftsatz teilweise zurückgenommen und im hilfsweise gestellten zahlungsantrag geändert. 9der kläger beantragt zuletzt: 101. die beklagte wird verurteilt, an den kläger 7.352,34 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit dem 15.04.2011 zu zahlen. 112. die beklagte wird verurteilt, an den kläger rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche tätigkeit in höhe von 1.213,09 € nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem basiszinssatz ab rechtshängigkeit zu zahlen. 12hilfsweise eine vorlage an den europäischen gerichtshof zur vereinbarkeit der regelungen des § 5a vvg a.f. mit europäischem recht. 13hilfsweise beantragt der kläger: 143. die beklagte wird verurteilt, dem kläger auskunft über den zum zeitpunkt der kündigung bestehenden rückkaufswert ohne abzug von stornokosten und verrechnung von abschlusskosten zum vertrag mit der versicherungsnummer ##### zu erteilen. 154. die beklagte wird verurteilt, an den kläger einen weitergehenden rückkaufswert in einer nach erteilung der auskunft noch zu bestimmenden höhe nebst zinsen in höhe von 5 prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit dem 01.04.2011 zu zahlen. 16die beklagte beantragt, 17 die klage abzuweisen. 18sie hält den widerspruch aus näher dargelegten gründen für unwirksam und beruft sich auf verwirkung. im hinblick auf die hilfsanträge behauptet die beklagte, der nach der rechtsprechung des bundesgerichtshof an den kläger zu erstattende mindestrückkaufswert (hälfte des ungezillmerten fondsguthabens) betrage 2.494,56 €, so dass der kläger bereits einen darüber hinausgehenden betrag erhalten habe. einen stornoabzug habe sie nicht vorgenommen. 19wegen der weiteren einzelheiten wird auf die gewechselten schriftsätze nebst anlagen bezug genommen. 20

21die klage ist sowohl mit den haupt- als auch mit den hilfsanträgen unbegründet. 22i. 23dem kläger steht kein anspruch auf rückzahlung der eingezahlten beiträge nebst zinsen zu. 241. 25bereicherungsansprüche gemäß § 812 bgb bestehen nicht. rechtsgrund für das behalten dürfen der beiträge ist der zwischen den parteien geschlossenen lebensversicherungsvertrag. dem zustandekommen dieses vertrages steht nicht der vom kläger (unter anderem) mit schreiben vom 31.03.2011 erklärte widerspruch entgegen. denn dieser widerspruch ist zu spät erfolgt und mithin unwirksam. 26a. 27nach § 5a vvg a.f. gilt für den fall, dass der versicherer dem versicherungsnehmer bei antragstellung die versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine verbraucherinformation nach § 10a vag unterlassen hat, der vertrag auf der grundlage des versicherungsscheins, der versicherungsbedingungen und der weiteren für den vertragsinhalt maßgeblichen verbraucherinformationen als geschlossen, wenn der versicherungsnehmer nicht binnen bestimmter frist widerspricht (sog. policenmodell). gemäß § 5a absatz 1 und 2 vvg in der fassung vom 13.7.2001 betrug die widerspruchsfrist 14 tage. der lauf dieser frist beginnt gem. § 5a abs. 2 satz 1 vvg a.f., wenn dem versicherungsnehmer der versicherungsschein und die unterlagen nach absatz 1, nämlich die versicherungsbedingungen sowie die verbraucherinformation nach § 10a vag a.f. vollständig vorliegen und der versicherungsnehmer bei aushändigung des versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher form über das widerspruchsrecht, den fristbeginn und die dauer belehrt worden ist. 28aa. 29an dem vorliegen einer solchen ordnungsgemäßen belehrung über das widerspruchsrecht bestehen hier keine zweifel. zur überzeugung der kammer ist die widerspruchsbelehrung im versicherungsschein vom 17.01.2003 formal und inhaltlich nicht zu beanstanden. sie ist durch fettdruck und damit in drucktechnisch deutlicher form erfolgt, die sich in einer nicht zu übersehenden weise aus dem übrigen text hervorhebt (vgl. olg köln, 20 u 141/12, urteil vom 12.10.2012 zur hervorhebung durch fettdruck). die belehrung über beginn und dauer der frist ist ordnungsgemäß erfolgt. dazu gehört (neben dem unverzichtbaren hinweis darauf, dass zur wahrung der frist die rechtzeitige absendung des widerspruchs genügt) die benennung des ereignisses, das die frist in gang setzt ("nach erhalt der vollständigen unterlagen"). das konkrete datum des fristbeginns muss dabei ebenso wenig mitgeteilt werden wie die grundsätze der fristberechnung (vgl. bgh njw 2010, 3503; olg köln aao.). die belehrung macht dem versicherungsnehmer im einklang mit den gesetzlichen vorgaben auch noch ausreichend deutlich, welche unterlagen ihm vorliegen müssen, damit die widerspruchsfrist beginnt. aus dem inhalt der belehrung wird deutlich, dass mit den „unterlagen“, mit deren erhalt die widerspruchsfrist beginnt, die eingangs der belehrung genannten unterlagen – antragsdurchschrift, police, versicherungsbedingungen, steuerhinweise und merkblatt zur datenverarbeitung und damit die unterlagen genannt sind, welche die in § 10a vag a.f. geforderten informationen erhalten. dass ein adressat des widerspruchs nicht in der belehrung genannt wird, ist unschädlich (vgl. olg köln, urteil vom 12.10.2012, 20 u 141/12; olg hamburg, beschluss vom 5.10.2011, 9 u 143/11). ein solcher lässt sich dem versicherungsschein, in dem die anschrift der beklagten unübersehbar enthalten ist, unschwer entnehmen. schließlich muss sich die belehrung auch nicht darauf erstrecken, dass der widerspruch ohne angabe von gründen erfolgen kann. im gegensatz etwa zu § 360 abs. 1 satz 2 nr. 2 bgb wird dies von § 5a abs. 2 satz 1 vvg a.f. nicht verlangt (vgl. olg köln, urteil vom 12.10.2012, 20 u 79/12; olg münchen, urteil vom 25.9.2012, 25 u 1828/12, bei juris). eine erläuterung des begriffs „textform“ ist entgegen der auffassung der beklagten nicht erforderlich. 30soweit der kläger zunächst bestritten hat, die in dem versicherungsschein genannten unterlagen – antragsdurchschrift, versicherungspolice nebst den versicherungsbedingungen, steuerhinweise und merkblatt zur datenverarbeitung – erhalten zu haben, hat er dies nicht aufrecht erhalten und zuletzt nur noch, insoweit indes unsubstantiiert und daher unbeachtlich, in abrede gestellt, dass hierin die in § 10a vag a.f. genannten informationen enthalten waren. da der kläger zuletzt nicht mehr in abrede gestellt hat, die unterlagen erhalten zu haben, wäre es am ihm gewesen, darzulegen, welche der in anlage d zum vag a.f. genannten informationen in den unterlagen nicht enthalten gewesen sein sollen. zudem ist der kammer aus einer vielzahl weiterer verfahren bekannt, dass die in dem versicherungsschein genannten unterlagen die in abschnitt 1 der anlage d zum vag a.f. genannten informationen, von denen die meisten bereits in dem vorliegenden versicherungsschein genannt sind, enthalten. 31damit begann die frist ab erhalt des versicherungsscheins vom 17.01.2003 und der darin genannten unterlagen zu laufen; der widerspruch vom 31.03.2011 konnte die frist deshalb nicht mehr wahren und die ordnungsgemäß in lauf gesetzte widerspruchsfrist nach § 5a abs. 1 satz 1 vvg af ist verstrichen. 32bb. 33europarechtliche bedenken gegen die bestimmung des § 5a abs. 1 satz 1 und das sog. policenmodell insgesamt bestehen – auch unter berücksichtigung der stellungnahme der generalanwältin am eugh vom 11.07.2013 in der rechtssache c-209/12 – nicht. die darin vorgebrachten argumente sind der kammer bekannt, die frage der europarechtswidrigkeit des § 5a abs. 1 satz 1 und damit des policenmodells zudem nicht gegenstand des durch den bundesgerichtshof angestrengten vorlageverfahrens. die kammer geht daher derzeit weiter mit der soweit ersichtlich einhelligen rechtsprechung der oberlandesgerichte (vgl. etwa olg köln, versr 2011, 245 ff und 248 ff.; olg hamm, versr 2012, 745; zuletzt olg stuttgart, versr 2012, 1373; olg münchen, versr 2012, 1545) von der europarechtsmäßigkeit des policenmodells aus. 34cc. 35nach alledem kann dahinstehen, ob dem anspruch des klägers unter den konkreten umständen des falles auch eine verwirkung des widerspruchsrechts (§ 242 bgb) entgegen steht. 36b. 37ein anspruch des klägers auf rückzahlung der beiträge kann auch nicht unter dem gesichtspunkt eines anspruchs aus verschulden bei vertragsverhandlungen (§ 280 i bgb) hergeleitet werden. die widerspruchsbelehrung ist wirksam. neben der abschließenden regelung in § 5a vvg a.f. ist für eine schadensersatzhaftung aus § 280 abs. 1 bgb zudem kein raum. überdies ist von dem kläger in keiner weise dargetan worden, dass und aus welchen gründen er bei der von ihm geforderten widerspruchsbelehrung denn überhaupt fristgerecht einen widerspruch des statt dessen von ihm jahrelang beanstandungslos geführten versicherungsvertrages erklärt hätte. 382. 39da ein anspruch auf rückzahlung der geleisteten beiträge nicht besteht, scheidet auch ein anspruch auf erstattung vorgerichtlicher anwaltskosten aus. 40ii. 41ein anspruch auf die begehrte auskunft steht dem kläger ebenfalls nicht zu, so dass auch die hilfsanträge unbegründet sind. 42ein anspruch auf die geltend gemachte auskunft gem. § 242 bgb setzt voraus, dass ausreichende anhaltspunkte dafür bestehen, dass dem kläger der begehrte anspruch auf zahlung des rückkaufswerts ohne verrechnung von abschluss- und abzug von stornokosten zusteht. dies ist indes nicht der fall. zwar steht die unwirksamkeit der streitgegenständlichen versicherungsbedingungen im hinblick auf die zillmerung und die vornahme eines stornoabzugs bei kündigung zwischen den parteien außer streit. dem kläger steht jedoch in der folge der unwirksamkeit dieser bedingungen entgegen seiner auffassung kein anspruch auf zahlung des vereinbarten rückkaufswerts ohne verrechnung von abschlusskosten zu. vielmehr steht dem kläger nach der rechtsprechung des oberlandesgerichts köln, welcher sich die kammer anschließt, ein anspruch auf den vereinbarten rückkaufswert (also einschließlich der intransparenten / unwirksamen bedingungen), mindestens aber auf zahlung des hälftigen ungezillmerten deckungskapitals zu (vgl. olg köln, urt. v. 05.02.2010 – i-20 u 80/08, rn. 116ff., zit. nach juris). ein anspruch auf auszahlung des vereinbarten rückkaufswerts ohne verrechnung von abschlusskosten besteht daher nicht, so dass auch ein entsprechender anspruch auf auskunft ausscheidet. 43ein anspruch auf auskunft über einen getätigten stornoabzug, der gegebenenfalls als minus in dem hilfsantrag des klägers zu sehen ist, besteht nicht, weil die beklagte insoweit auskunft dahingehend erteilt hat, keinen stornoabzug getätigt zu haben. dass der kläger die richtigkeit dieser auskunft bestreitet, ändert an der erfüllung des auskunftsanspruchs nichts, sondern könnte bei bestehen von zweifeln allenfalls einen anspruch auf abgabe einer eidesstattlichen versicherung begründen, den der kläger indes nicht geltend gemacht hat. 44einen anspruch auf auskunft über die höhe des ungezillmerten fondsguthabens hat der kläger ausdrücklich nicht geltend gemacht, so dass unerheblich ist, dass er bestritten hat, dass sich die hälfte des ungezillmerten fondsguthabens auf die von der beklagten ermittelten 2.494,56 € beläuft. 45iii. 46die prozessualen nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 abs. 1, 709 zpo. 47streitwert: 48bis zum 02.10.2012: 10.115,32 € 49ab dann: 7.352,34 € 50eine zusammenrechnung mit dem wert der hilfsanträge findet nicht statt, weil hauptantrag und hilfsanträge wirtschaftlich auf dasselbe ziel gerichtet sind. maßgeblich war daher allein der (höhere) wert des hauptantrags (vgl. wöstmann in münchener kommentar zur zpo, 4. auflage, § 5 zpo, rn. 13).

6 O 348/11 U.

Urteil

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 559,00 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.08.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen die Zwangsvollstreckung durch den jeweils anderen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1 2Tatbestand: 3Die Klägerin macht mit der Klage einen Vergütungsanspruch aus einem am 12. Februar 2010 geschlossenen Internet-System-Vertrag geltend. 4Die Klägerin ist Anbieterin von Einzel- und Komplettlösungen rund um das Thema Internet. Die Beklagte betreibt unter der Firmenbezeichnung „Heilzentrum CCCCCCCCCCCCCC“ ein Handelsgewerbe in Benshausen. Am 12. Februar 2010 schloss sie mit der Klägerin einen sogenannten Internet-Systemvertrag (Anlage K 1), nach dem die Klägerin der Beklagten eine Internetpräsenz „XXXXXXXX“ sowie „YYYYYYYYYYYYY“ bereitstellen und weitere Internet-Dienste erbringen sollte. Die Vertragslaufzeit sollte ausweislich der Regelung in dem Vertrag achtundvierzig Monate betragen. An Vergütung weist der Vertrag neben einer einmaligen Anschlussgebühr in Höhe von 199,00 € zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer einen monatlich zu zahlenden Betrag in Höhe von 150,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer in Höhe von 19 %, also 178,50 € aus. Die Zahlung ist nach dem Vertrag jährlich im Voraus zu leisten, wobei an dieser Stelle auf § 1 der auf der Rückseite des Vertragsformulars befindlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwiesen wird. In § 2 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist geregelt, dass der Vertrag während der Laufzeit nur aus wichtigen Gründen bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen kündbar ist. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des von der Klägerin mit Anspruchsbegründung vom 16. November 2010 vorgelegten Internet-System-Vertrages Bezug genommen. 5Am 22. Februar 2010 richtete die Beklagte eine E-Mail mit folgendem Inhalt an die Klägerin: 6„hiermit widerrufe ich laut der mir gesetzlich zustehenden Widerrufsfrist mit sofortiger Wirkung meinen Vertrag vom 12.02.2010.“ 7Am 01. März 2010 kündigte sie den Vertrag ersatzweise aus wichtigem Grund. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 22. Februar 2011 vor dem Amtsgericht Düsseldorf erklärte die Beklagte erneut die Kündigung des streitgegenständlichen Vertrages mit der Klägerin (Bl. 54 d.A.). 8Zahlungen der Beklagten auf die vertraglich vereinbarten Beträge erfolgten nicht. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 05. August 2010 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung von 2.683,76 € bis zum 15. August 2010 auf (Anlage K2). 9Die Klägerin behauptet, im Rahmen des mit der Beklagten geschlossenen Vertrages sei lediglich die Einrichtung einer Suchmaschinenoptimierung geschuldet gewesen, nicht hingegen die Platzierung der Homepage auf einer bestimmte Position. Dabei sei das der Beklagten unterbreitete Angebot im Vergleich zu dem Angebot für Kaufkunden wesentlich günstiger gewesen (Bl. 169 d.A.). 10Im Übrigen sei der Zeuge MMMMMMMMM mit der Beklagten den Inhalt des Vertrages durchgegangen. Aus diesem ergebe sich auch, dass ein Domainservice, also das Portieren der Domain auf das System der Klägerin erforderlich sei. 11Sie meint, die von der Beklagten erklärte Kündigung sei unwirksam. 12Die Klägerin behauptet, sie habe den Abschluss und die Durchführung eines Internet-System-Vertrages des Typus „XXXXXXXXXX“ mit 5.790,64 € kalkuliert. Mit Schriftsatz vom 08. März 2011 (Bl. 82 ff. d.A.) hat sie vorgetragen, durch die Kündigung der Beklagten habe sie 3.602,88 € netto an Aufwendungen erspart. Mit Schriftsatz vom 15. August 2011 behauptet sie nunmehr, die Ersparnisse würden im Fall der Beklagten lediglich 297,95 € betragen. Ihre früheren Ausführungen hätten sich auf eine abstrakte Berechnung bezogen. Nunmehr rechne sie konkret zu dem mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrag ab. 13Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 2.378,81 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. März 2010 zu zahlen, die Beklagte weiterhin zu verurteilen, an sie 229,30 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. August 2010 zu zahlen. 14Mit Schriftsatz vom 23. Mai 2011 hat die Klägerin die Klage erweitert und beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 3.796,12 € netto an sie zu verurteilen (Bl. 93 d.A.). Mit Schriftsatz vom 15. August 2011 (Bl. 121 d.A.) hat die Klägerin die Klage erneut erweitert und beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 7.101,05 € (netto) nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 15Mit Schriftsatz vom 08. November 2012 hat die Klägerin die Klage in Höhe von 139,68 € zurückgenommen und beantragt nunmehr, 16die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 6.961,37 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 17Die Beklagte beantragt, 18 die Klage abzuweisen. 19Die Beklagte behauptet, der Zeuge MMMMMMMM habe ihr im Rahmen des Verkaufsgespräches mitgeteilt, dass ihre Homepage im Rahmen der Suchmaschinenoptimierung auf Seite eins bei der Suchmaschine „Google“ angezeigt werden würde. Die Klägerin habe sie insoweit arglistig getäuscht. 20Auch vor dem Hintergrund, dass sie nicht über die Notwendigkeit einer Portierung der Domain aufgeklärt worden sei ergebe sich, dass der Vertrag nichtig sei. Sie hätte den Zeugen MMMMMMMM mehrfach darauf aufmerksam gemacht, dass eine Portierung der Domain für sie nicht infrage komme. Dieser habe sodann zugesichert, dass sie nicht portieren müssten. 21Im Übrigen ergebe sich eine Täuschung daraus, dass ihr gesagt worden sei, dass es sich um ein exklusives, besonders günstiges Angebot handele. 22Im Übrigen habe sie eine Leistungsbeschreibung nicht erhalten. Auch seien die von der Klägerin in Ansatz gebrachten ersparten Aufwendungen unzutreffend. 23Das zunächst von der Klägerin angerufene Amtsgericht Düsseldorf hat sich mit Beschluss vom 26. August 2008 für sachlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das hier erkennende Gericht weiterverwiesen. 24Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen NNNN und MMMM. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 19. Juli 2013 verwiesen. 25Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zur Gerichtsakte gereichten Anlagen Bezug genommen. 26Entscheidungsgründe: 27I. 28Die Klage ist zulässig und im Tenor beschriebenen Umfang begründet. 29Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Vergütungsanspruch gemäß § 649 S. 3 BGB in Höhe von 559,00 € zu, nachdem die Beklagte am 01.03.2013 den Vertrag gekündigt hat. 301. Die Parteien haben unter dem 12.02.2010 einen wirksamen Internet-System-Vertrag geschlossen, der als Werkvertrag einzuordnen ist (vgl. BGH, NJW 2010, 1449).Danach sollte die Klägerin insbesondere eine Suchmaschinenoptimierung im Hinblick auf die Homepage der Beklagten durchführen, sowie diese überarbeiten. Bei einer solchen Übereinkunft, welche die Überarbeitung und Betreuung einer Website und deren möglichst gute Platzierung im Internet zum Gegenstand hat, wird die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges geschuldet. 31a.) Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist wirksam, daran ändert auch der Umstand, dass die von Beklagtenseite behauptete garantierte Platzierung der Website auf Seite 1 bei der Suchmaschine Google technisch nicht durchführbar ist, nichts. Denn nach § 311 a Abs. 1 BGB steht der Wirksamkeit eines Vertrages nicht entgegen, dass die vom Schuldner zu erbringende Leistung schon bei Vertragsschluss unmöglich im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB war. 32b) Der Vertrag ist nicht gemäß §§ 142 Abs. 1, 143 Abs. 1, 123 Abs. 1 BGB durch Anfechtung wegen arglistiger Täuschung als von Anfang an nichtig anzusehen. 33Nach § 123 Abs. 1 BGB kann derjenige seine abgegebene Willenserklärung anfechten, der hierzu durch arglistige Täuschung oder widerrechtliche Drohung bestimmt worden ist. 34Die Beklagte hat nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht bewiesen, über die Möglichkeit der Platzierung ihrer Website bei der Suchmaschine Google, das Hosting durch die Klägerin oder ihre konkrete Zahlungsverpflichtung arglistig getäuscht worden zu sein. 35Eine arglistige Täuschung im Sinne von § 123 Abs. 1 BGB setzt eine Fehlvorstellung des anderen Teils voraus, durch die seine Willenserklärung veranlasst worden ist. Diese Fehlvorstellung muss dem Anfechtungsgegner zuzurechnen sein. Dazu muss sich die Täuschung auf objektiv nachprüfbare Umstände beziehen. Bloße subjektive Wertungen oder marktschreierische Anpreisungen reichen nicht (BGH, Urteil vom 19. September 2006, XI ZR 204/04, NJW 2007, 357; BGH, Urteil vom 05. Dezember 2006, XI ZR 341/05; ZIP 2007, 414). 36Hiervon ausgehend hat die Beklagte den ihr obliegenden Beweis einer arglistigen Täuschung nicht geführt. Eine solche Täuschung ergab sich nicht im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme. 37Zwar hat der Zeuge NNNNN im Rahmen seiner Vernehmung ausgesagt, der Zeuge MMMMMM habe auf konkrete Nachfrage mitgeteilt, er könne auf jeden Fall garantieren, dass die Website der Beklagten auf Seite 1 bei Google aufgeführt werde. Nicht garantieren könne er hingegen, dass diese im Rang ganz oben aufgeführt werden. 38Dies reicht zur Annahme einer arglistigen Täuschung unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen MMMM nicht aus. Bei diesem handelt es sich um einen Außendienstmitarbeiter, welcher über eine Vertriebsagentur für die Klägerin tätig war. Dieser Zeuge, der sich zwar im Einzelnen nicht an den konkreten Gesprächsverlauf erinnern konnte, wies im Rahmen seiner Vernehmung jedoch in sich schlüssig und plausibel darauf hin, dass er sich nicht vorstellen könne etwas derartiges gesagt zu haben, da es zum Einen technisch gar nicht möglich sei eine solche Garantie zu geben und er zum Anderen auch gar nicht technisch für die Suchmaschinenoptimierung zuständig sei. Es ist zwar nicht auszuschließen, dass der Zeuge MMMM etwas garantiert, dass auch nach seinem Kenntnisstand technisch nicht durchführbar ist, andererseits erscheint es aber doch plausibel, dass er vor diesem Hintergrund auch keine derartige Zusage macht. 39Jedenfalls vermag das Gericht in Anbetracht der Nähe jedes Zeugen zu einer Partei keiner der beiden Aussagen mehr Glauben zu schenken als der anderen. Dieses non liquet geht zu Lasten der Beklagten. 40Gleiches gilt auch in Bezug auf die von Beklagtenseite behauptete Täuschung durch die Mittelung, dass eine Portierung der Domain der Beklagten ausnahmsweise nicht erforderlich sei. 41Auch diesbezüglich hat das Gericht auch nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht die Überzeugung erlangt, dass die streitige Behauptung als wahr anzusehen ist. 42Auch insoweit streitet die Aussage des Zeugen M gegen die Aussage des Zeugen M. So hat dieser auch diesbezüglich bekundet, er könne derartige Zusagen gar nicht machen, da er hierauf gar keinen Einfluss habe und im Übrigen Zusatzvereinbarungen auf dem Vertragsformular festgehalten worden wären, sofern solche denn getroffen wurden. Insoweit waren die Bekundungen des Zeugen M in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Im Übrigen spricht auch der Umstand, dass es sich bei ihm lediglich um einen Außendienstmitarbeiter, nicht aber um einen technisch in die Vertragsumsetzung involvierten Mitarbeiter handelt für die Plausibilität seiner Aussage. 43Eine arglistige Täuschung aufgrund irreführender Preisgestaltung kommt nicht in Betracht, da sich dem als Anlage K 1 vorgelegten Internet-System-Vertrag das monatliche Entgelt entnehmen lässt. Im Übrigen hat auch der Zeuge M bestätigt, dass im Rahmen des Gesprächs über die Kosten gesprochen worden sei und dann in dem Vertrag nach dem Durchstreichen der einzelnen Positionen nur noch der Endbetrag von ca. 180,00 € verblieben sei. Somit war das Vertragsformular Gegenstand des Gesprächs. Auf diesem ist ausdrücklich von monatlichem Entgelt die Rede ist, so dass durch eine einfache Multiplikation der monatlichen Servicegebühren über die gesamte Laufzeit der insgesamt für den Vertrag zu zahlende Betrag für jeden Laien ersichtlich war. 44Schließlich kommt auch eine arglistige Täuschung darüber, dass der Vertrag vergleichsweise günstig sei nicht in Betracht, weil die Klägerin insoweit unbestritten vorgetragen hat, dass sie neben dem von der Beklagten abgeschlossenen Internet-System-Vertrag tatsächlich auch noch ein Angebot für sogenannte „Kaufkunden“ vorhält, bei welchem erheblich höhere Kosten anfallen. Solange es wesentlich teurere Vertragsgestaltungen gibt, mit deren Hilfe ein Kunde eine vergleichbare Leistung erhalten kann, trifft die getätigte Aussage, ihm werde ein besonders günstiges Angebot gemacht zu, so dass insoweit auch keine Täuschung der Beklagten vorliegt. 45Ein Anfechtungsgrund gemäß § 119 Abs. 2 BGB wegen eines Irrtums über die Vertrauenswürdigkeit und Zuverlässigkeit der Klägerin besteht nicht. Diesbezüglich ist der Vortrag der Beklagten, die Klägerin habe einen schlechten Ruf, bereits zu unsubstantiiert. 46c.) Ein Widerrufsrecht gemäß §§ 355, 312 ff. BGB steht der Beklagten nicht zu, denn der streitgegenständliche Vorfall betrifft sie nach unbestrittenem Vortrag in ihrer Eigenschaft als Gewerbetreibende und somit nicht als Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB. 472. Gleichwohl kann die Klägerin von der Beklagten nicht die gesamte vereinbarte Vergütung abzüglich der von ihr mit Schriftsatz vom 15.08.2011 und 08.11.2012 aufgeführten ersparten Aufwendungen verlangen. Gemäß § 649 BGB kann nämlich ein Werkvertrag von dem Besteller – wie hier unter dem 01.03.2008 erfolgt – jederzeit bis zur Vollendung des Werkes gekündigt werden. Die freie Kündigung der Beklagten war vorliegend nicht dadurch ausgeschlossen, dass nach dem Text des geschlossenen Vertrages in Verbindung mit § 2 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, während der vertraglichen Laufzeit von 48 Monaten nur eine Kündigung aus wichtigem Grund vorgesehen ist. Ein Ausschluss des freien Kündigungsrechts des Bestellers ergibt sich weder aus der Natur des hier geschlossenen Vertrages noch aus den von den Parteien im Einzelnen getroffenen vertraglichen Abreden. 48Die in § 2 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin geregelte Laufzeitregelung ist nicht als Abbedingung des Kündigungsrechts nach § 649 S. 1 BGB zu sehen. Denn die Laufzeitregelung sollte lediglich sicherstellen, dass sich die von der Klägerin zu Beginn der Vertragslaufzeit anfallenden Aufwendungen amortisieren. Das diesbezügliche Vergütungsinteresse der Klägerin wird indes aufgrund der Regelung des § 649 S. 2 BGB nicht beeinträchtigt. Denn nach dieser Vorschrift kann die Klägerin auch nach einer freien Kündigung den gesamten Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen. 49Die Kündigung hat nach § 649 S. 2 BGB auf die vereinbarte Vergütung für sich genommen keinen Einfluss. Allerdings muss sich der Unternehmer hierauf dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Erspart sind solche Aufwendungen, die der Unternehmer bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Nichtausführung des konkreten Vertrages abzustellen. Maßgebend sind die Aufwendungen, die sich auf der Grundlage der vertraglichen Abreden der Parteien unter Berücksichtigung der Kalkulation des Unternehmers ergeben. Dementsprechend muss der Unternehmer zur Begründung seines Anspruchs gemäß § 649 S. 2 BGB grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat. Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will. Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (BGH, Urteil vom 24.03.2011). 50Im vorliegenden Fall genügt die Abrechnung der Klägerin diesen Anforderungen nicht gänzlich. Nicht schlüssig ist das klägerische Vorbringen im Hinblick auf den Personaleinsatz und etwaige ersparte Aufwendungen. 51Folglich steht ihr aus § 649 S. 2 BGB keine Vergütung zu. 52Sie hat mit Schriftsatz vom 08.03.2011 vorgetragen, bis zur Vertragskündigung sei die Beklagte von einem ihrer Abschlussbevollmächtigten aufgesucht, der Internet-System-Vertrag abgeschlossen und bei ihr erfasst worden. Demnach ist es zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung nicht mehr gekommen. 53Zwar hat die Klägerin zutreffend den geringfügigen Teil der von ihr erbrachten Leistungen in ihrer Abrechnung als nicht erbracht zugrunde gelegt und auch von diesem Teil die ersparten Aufwendungen hinsichtlich der Gesamtleistung abgezogen. So dass sie den Vertrag so abgerechnet hat, als hätte sie bis zur Beendigung des Vertrages keine Leistung erbracht. Eine solche Abrechnung ist zumindest dann zulässig, wenn nur ein kleiner Teil der geschuldeten Leistung erbracht worden ist (vgl. BGH BauR 2005, 385; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 1558). 54Allerdings müssen die Angaben der Klägerin so konkret sein, dass es der Beklagten möglich ist, ihrerseits konkret vorzutragen, dass und in welcher Höhe die Klägerin tatsächlich Ersparnisse erzielt hat oder die Möglichkeit anderweitigen Erwerbs hatte (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2011, VII ZR 146/10, Rdnr. 13, MDR 2011, 648 f.). Entscheidend ist nämlich das Informationsbedürfnis der Beklagten für ihre Verteidigung (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 649, Rdnr. 11). Dieser sogenannten sekundären Darlegungslast hat die Klägerin nicht Genüge getan. Insoweit reicht es nämlich nicht aus, zu behaupten, bezüglich der fest angestellten Mitarbeiter würden durch die Vertragskündigung keine Aufwendungen erspart und keine Kapazitäten für anderweitigen Erwerb frei (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.09.2011 zu IV- 23 U 146/10). 55Allein der Umstand, dass die Klägerin behauptet, sie erfülle ihre vertraglichen Verpflichtungen durch fest angestellte Mitarbeiter und lasse die Kundenwebsites durch ihre Tochterfirma, die D, Bulgarien, hosten, vermag nicht zu erklären, warum der Klägerin von den mit 7.399,00 € kalkulierten Gesamtaufwendungen lediglich 437,63 € erspart geblieben sein sollen. Denn nach § 649 S. 2 BGB ist auf die vereinbarte Vergütung auch das anzurechnen, was der Unternehmer durch kündigungsbedingt frei gewordene Personalkapazitäten anderweitig erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Hierauf ist die Klägerin auch nach den von Beklagtenseite mit Schriftsätzen vom 14.11.2011 und 12.12.2012 vorgebrachten Einwänden nicht eingegangen. Die Beklagte hat vorliegend insbesondere gerügt, dass schon nicht ersichtlich sei, warum die Klägerin keinen anderweitigen Erwerb erzielen konnte, obwohl stetig neue Aufträge akquiriert würden. 56Auch mit Blick auf fixe Personalkosten ist es insoweit erforderlich, die interne Kalkulation offenzulegen. Denn es kann nicht nur deshalb davon ausgegangen werden, dass keine weiteren ersparten Aufwendungen eingetreten sind. Im Hinblick auf die eigenen Mitarbeiterressourcen der Klägerin ist die Offenlegung erforderlich, um beurteilen zu können, ob es der Klägerin möglich war, in der freigewordenen Zeit andere Aufträge zu akquirieren und zu bearbeiten. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Kündigung bereits unmittelbar nach Vertragsbeginn erfolgte. 57Um ihrer sekundären Darlegungslast und dem Informationsbedürfnis der Klägerin gerecht zu werden hätte die Klägerin somit ergänzend zu ihren internen Kalkulationen (insbesondere Zeitaufwand, Mitarbeiterzahl, Anzahl der Verträge pro Jahr etc.) vortragen müssen. 58Damit ist der klägerische Vortrag zur Darstellung des Zahlungsanspruchs nach § 649 S. 2 BGB unschlüssig und nicht nachvollziehbar. 59Gemäß § 649 S. 3 BGB stehen der Klägerin daher lediglich 360,00 € zu. Nach § 649 S. 3 BGB wird vermutet, dass dem Unternehmer fünf Prozent der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung zustehen. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Bei einem Vertragsvolumen von 7.200,00 € beträgt die nach § 649 S. 3 BGB vermutete Vergütung 360,00 €. Hinzuzurechnen sind die mit 199,00 € netto vereinbarten Abschlusskosten, die unbeschadet der später erfolgten Kündigung fällig geworden sind. 603. Auch die Ausführungen der Klägerin in dem Schriftsatz vom 09.08.2013 haben nicht dazu geführt, dass die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen war. 61II. 62Der tenorierte Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB. 63III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO. 64Den gegenüber der Anspruchsbegründung vom 16.11.2010 in der Klageerweiterung vom 15.08.2011 nicht mehr aufgegriffenen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten wertet das Gericht hierbei als zurückgenommen (§§ 133, 157 BGB). 65Streitwert: 66bis zum 15.08.2011 = 3.796,12 € 67ab dem 15.08.2011 = 7.101,05 € 68G.-F. als Einzelrichterin

die beklagte wird verurteilt, an die klägerin 559,00 € nebst zinsen in höhe von acht prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit dem 21.08.2011 zu zahlen. im übrigen wird die klage abgewiesen. die kosten des rechtsstreits werden der klägerin auferlegt. das urteil ist vorläufig vollstreckbar. beiden parteien wird nachgelassen die zwangsvollstreckung durch den jeweils anderen durch sicherheitsleistung in höhe von 120 % des aufgrund des urteils vollstreckbaren betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils gegnerische partei vor der vollstreckung sicherheit in höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden betrages leistet. 1 2

3die klägerin macht mit der klage einen vergütungsanspruch aus einem am 12. februar 2010 geschlossenen internet-system-vertrag geltend. 4die klägerin ist anbieterin von einzel- und komplettlösungen rund um das thema internet. die beklagte betreibt unter der firmenbezeichnung „heilzentrum cccccccccccccc“ ein handelsgewerbe in benshausen. am 12. februar 2010 schloss sie mit der klägerin einen sogenannten internet-systemvertrag (anlage k 1), nach dem die klägerin der beklagten eine internetpräsenz „xxxxxxxx“ sowie „yyyyyyyyyyyyy“ bereitstellen und weitere internet-dienste erbringen sollte. die vertragslaufzeit sollte ausweislich der regelung in dem vertrag achtundvierzig monate betragen. an vergütung weist der vertrag neben einer einmaligen anschlussgebühr in höhe von 199,00 € zuzüglich gesetzlicher mehrwertsteuer einen monatlich zu zahlenden betrag in höhe von 150,00 € zuzüglich mehrwertsteuer in höhe von 19 %, also 178,50 € aus. die zahlung ist nach dem vertrag jährlich im voraus zu leisten, wobei an dieser stelle auf § 1 der auf der rückseite des vertragsformulars befindlichen allgemeinen geschäftsbedingungen verwiesen wird. in § 2 abs. 1 der allgemeinen geschäftsbedingungen ist geregelt, dass der vertrag während der laufzeit nur aus wichtigen gründen bei vorliegen der gesetzlichen voraussetzungen kündbar ist. wegen der weiteren einzelheiten wird auf den inhalt des von der klägerin mit anspruchsbegründung vom 16. november 2010 vorgelegten internet-system-vertrages bezug genommen. 5am 22. februar 2010 richtete die beklagte eine e-mail mit folgendem inhalt an die klägerin: 6„hiermit widerrufe ich laut der mir gesetzlich zustehenden widerrufsfrist mit sofortiger wirkung meinen vertrag vom 12.02.2010.“ 7am 01. märz 2010 kündigte sie den vertrag ersatzweise aus wichtigem grund. im rahmen der mündlichen verhandlung am 22. februar 2011 vor dem amtsgericht düsseldorf erklärte die beklagte erneut die kündigung des streitgegenständlichen vertrages mit der klägerin (bl. 54 d.a.). 8zahlungen der beklagten auf die vertraglich vereinbarten beträge erfolgten nicht. mit schreiben ihrer prozessbevollmächtigten vom 05. august 2010 forderte die klägerin die beklagte zur zahlung von 2.683,76 € bis zum 15. august 2010 auf (anlage k2). 9die klägerin behauptet, im rahmen des mit der beklagten geschlossenen vertrages sei lediglich die einrichtung einer suchmaschinenoptimierung geschuldet gewesen, nicht hingegen die platzierung der homepage auf einer bestimmte position. dabei sei das der beklagten unterbreitete angebot im vergleich zu dem angebot für kaufkunden wesentlich günstiger gewesen (bl. 169 d.a.). 10im übrigen sei der zeuge mmmmmmmmm mit der beklagten den inhalt des vertrages durchgegangen. aus diesem ergebe sich auch, dass ein domainservice, also das portieren der domain auf das system der klägerin erforderlich sei. 11sie meint, die von der beklagten erklärte kündigung sei unwirksam. 12die klägerin behauptet, sie habe den abschluss und die durchführung eines internet-system-vertrages des typus „xxxxxxxxxx“ mit 5.790,64 € kalkuliert. mit schriftsatz vom 08. märz 2011 (bl. 82 ff. d.a.) hat sie vorgetragen, durch die kündigung der beklagten habe sie 3.602,88 € netto an aufwendungen erspart. mit schriftsatz vom 15. august 2011 behauptet sie nunmehr, die ersparnisse würden im fall der beklagten lediglich 297,95 € betragen. ihre früheren ausführungen hätten sich auf eine abstrakte berechnung bezogen. nunmehr rechne sie konkret zu dem mit der beklagten abgeschlossenen vertrag ab. 13die klägerin hat ursprünglich beantragt, die beklagte zu verurteilen, an sie einen betrag in höhe von 2.378,81 € nebst zinsen in höhe von acht prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit dem 15. märz 2010 zu zahlen, die beklagte weiterhin zu verurteilen, an sie 229,30 € nebst zinsen in höhe von acht prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit dem 16. august 2010 zu zahlen. 14mit schriftsatz vom 23. mai 2011 hat die klägerin die klage erweitert und beantragt, die beklagte zur zahlung von 3.796,12 € netto an sie zu verurteilen (bl. 93 d.a.). mit schriftsatz vom 15. august 2011 (bl. 121 d.a.) hat die klägerin die klage erneut erweitert und beantragt, die beklagte zu verurteilen, an sie einen betrag in höhe von 7.101,05 € (netto) nebst zinsen in höhe von acht prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit rechtshängigkeit zu zahlen, 15mit schriftsatz vom 08. november 2012 hat die klägerin die klage in höhe von 139,68 € zurückgenommen und beantragt nunmehr, 16die beklagte zu verurteilen, an sie einen betrag in höhe von 6.961,37 € nebst zinsen in höhe von acht prozentpunkten über dem jeweiligen basiszinssatz seit rechtshängigkeit zu zahlen. 17die beklagte beantragt, 18 die klage abzuweisen. 19die beklagte behauptet, der zeuge mmmmmmmm habe ihr im rahmen des verkaufsgespräches mitgeteilt, dass ihre homepage im rahmen der suchmaschinenoptimierung auf seite eins bei der suchmaschine „google“ angezeigt werden würde. die klägerin habe sie insoweit arglistig getäuscht. 20auch vor dem hintergrund, dass sie nicht über die notwendigkeit einer portierung der domain aufgeklärt worden sei ergebe sich, dass der vertrag nichtig sei. sie hätte den zeugen mmmmmmmm mehrfach darauf aufmerksam gemacht, dass eine portierung der domain für sie nicht infrage komme. dieser habe sodann zugesichert, dass sie nicht portieren müssten. 21im übrigen ergebe sich eine täuschung daraus, dass ihr gesagt worden sei, dass es sich um ein exklusives, besonders günstiges angebot handele. 22im übrigen habe sie eine leistungsbeschreibung nicht erhalten. auch seien die von der klägerin in ansatz gebrachten ersparten aufwendungen unzutreffend. 23das zunächst von der klägerin angerufene amtsgericht düsseldorf hat sich mit beschluss vom 26. august 2008 für sachlich unzuständig erklärt und den rechtsstreit an das hier erkennende gericht weiterverwiesen. 24das gericht hat beweis erhoben durch vernehmung der zeugen nnnn und mmmm. zum ergebnis der beweisaufnahme wird auf den inhalt des sitzungsprotokolls vom 19. juli 2013 verwiesen. 25wegen des weiteren sach- und streitstandes wird auf den vorgetragenen inhalt der gewechselten schriftsätze und der zur gerichtsakte gereichten anlagen bezug genommen. 26

27i. 28die klage ist zulässig und im tenor beschriebenen umfang begründet. 29der klägerin steht gegen die beklagte ein vergütungsanspruch gemäß § 649 s. 3 bgb in höhe von 559,00 € zu, nachdem die beklagte am 01.03.2013 den vertrag gekündigt hat. 301. die parteien haben unter dem 12.02.2010 einen wirksamen internet-system-vertrag geschlossen, der als werkvertrag einzuordnen ist (vgl. bgh, njw 2010, 1449).danach sollte die klägerin insbesondere eine suchmaschinenoptimierung im hinblick auf die homepage der beklagten durchführen, sowie diese überarbeiten. bei einer solchen übereinkunft, welche die überarbeitung und betreuung einer website und deren möglichst gute platzierung im internet zum gegenstand hat, wird die herbeiführung eines bestimmten erfolges geschuldet. 31a.) der zwischen den parteien geschlossene vertrag ist wirksam, daran ändert auch der umstand, dass die von beklagtenseite behauptete garantierte platzierung der website auf seite 1 bei der suchmaschine google technisch nicht durchführbar ist, nichts. denn nach § 311 a abs. 1 bgb steht der wirksamkeit eines vertrages nicht entgegen, dass die vom schuldner zu erbringende leistung schon bei vertragsschluss unmöglich im sinne des § 275 abs. 1 bgb war. 32b) der vertrag ist nicht gemäß §§ 142 abs. 1, 143 abs. 1, 123 abs. 1 bgb durch anfechtung wegen arglistiger täuschung als von anfang an nichtig anzusehen. 33nach § 123 abs. 1 bgb kann derjenige seine abgegebene willenserklärung anfechten, der hierzu durch arglistige täuschung oder widerrechtliche drohung bestimmt worden ist. 34die beklagte hat nach dem ergebnis der durchgeführten beweisaufnahme nicht bewiesen, über die möglichkeit der platzierung ihrer website bei der suchmaschine google, das hosting durch die klägerin oder ihre konkrete zahlungsverpflichtung arglistig getäuscht worden zu sein. 35eine arglistige täuschung im sinne von § 123 abs. 1 bgb setzt eine fehlvorstellung des anderen teils voraus, durch die seine willenserklärung veranlasst worden ist. diese fehlvorstellung muss dem anfechtungsgegner zuzurechnen sein. dazu muss sich die täuschung auf objektiv nachprüfbare umstände beziehen. bloße subjektive wertungen oder marktschreierische anpreisungen reichen nicht (bgh, urteil vom 19. september 2006, xi zr 204/04, njw 2007, 357; bgh, urteil vom 05. dezember 2006, xi zr 341/05; zip 2007, 414). 36hiervon ausgehend hat die beklagte den ihr obliegenden beweis einer arglistigen täuschung nicht geführt. eine solche täuschung ergab sich nicht im rahmen der durchgeführten beweisaufnahme. 37zwar hat der zeuge nnnnn im rahmen seiner vernehmung ausgesagt, der zeuge mmmmmm habe auf konkrete nachfrage mitgeteilt, er könne auf jeden fall garantieren, dass die website der beklagten auf seite 1 bei google aufgeführt werde. nicht garantieren könne er hingegen, dass diese im rang ganz oben aufgeführt werden. 38dies reicht zur annahme einer arglistigen täuschung unter berücksichtigung der aussage des zeugen mmmm nicht aus. bei diesem handelt es sich um einen außendienstmitarbeiter, welcher über eine vertriebsagentur für die klägerin tätig war. dieser zeuge, der sich zwar im einzelnen nicht an den konkreten gesprächsverlauf erinnern konnte, wies im rahmen seiner vernehmung jedoch in sich schlüssig und plausibel darauf hin, dass er sich nicht vorstellen könne etwas derartiges gesagt zu haben, da es zum einen technisch gar nicht möglich sei eine solche garantie zu geben und er zum anderen auch gar nicht technisch für die suchmaschinenoptimierung zuständig sei. es ist zwar nicht auszuschließen, dass der zeuge mmmm etwas garantiert, dass auch nach seinem kenntnisstand technisch nicht durchführbar ist, andererseits erscheint es aber doch plausibel, dass er vor diesem hintergrund auch keine derartige zusage macht. 39jedenfalls vermag das gericht in anbetracht der nähe jedes zeugen zu einer partei keiner der beiden aussagen mehr glauben zu schenken als der anderen. dieses non liquet geht zu lasten der beklagten. 40gleiches gilt auch in bezug auf die von beklagtenseite behauptete täuschung durch die mittelung, dass eine portierung der domain der beklagten ausnahmsweise nicht erforderlich sei. 41auch diesbezüglich hat das gericht auch nach der durchgeführten beweisaufnahme nicht die überzeugung erlangt, dass die streitige behauptung als wahr anzusehen ist. 42auch insoweit streitet die aussage des zeugen m gegen die aussage des zeugen m. so hat dieser auch diesbezüglich bekundet, er könne derartige zusagen gar nicht machen, da er hierauf gar keinen einfluss habe und im übrigen zusatzvereinbarungen auf dem vertragsformular festgehalten worden wären, sofern solche denn getroffen wurden. insoweit waren die bekundungen des zeugen m in sich schlüssig und widerspruchsfrei. im übrigen spricht auch der umstand, dass es sich bei ihm lediglich um einen außendienstmitarbeiter, nicht aber um einen technisch in die vertragsumsetzung involvierten mitarbeiter handelt für die plausibilität seiner aussage. 43eine arglistige täuschung aufgrund irreführender preisgestaltung kommt nicht in betracht, da sich dem als anlage k 1 vorgelegten internet-system-vertrag das monatliche entgelt entnehmen lässt. im übrigen hat auch der zeuge m bestätigt, dass im rahmen des gesprächs über die kosten gesprochen worden sei und dann in dem vertrag nach dem durchstreichen der einzelnen positionen nur noch der endbetrag von ca. 180,00 € verblieben sei. somit war das vertragsformular gegenstand des gesprächs. auf diesem ist ausdrücklich von monatlichem entgelt die rede ist, so dass durch eine einfache multiplikation der monatlichen servicegebühren über die gesamte laufzeit der insgesamt für den vertrag zu zahlende betrag für jeden laien ersichtlich war. 44schließlich kommt auch eine arglistige täuschung darüber, dass der vertrag vergleichsweise günstig sei nicht in betracht, weil die klägerin insoweit unbestritten vorgetragen hat, dass sie neben dem von der beklagten abgeschlossenen internet-system-vertrag tatsächlich auch noch ein angebot für sogenannte „kaufkunden“ vorhält, bei welchem erheblich höhere kosten anfallen. solange es wesentlich teurere vertragsgestaltungen gibt, mit deren hilfe ein kunde eine vergleichbare leistung erhalten kann, trifft die getätigte aussage, ihm werde ein besonders günstiges angebot gemacht zu, so dass insoweit auch keine täuschung der beklagten vorliegt. 45ein anfechtungsgrund gemäß § 119 abs. 2 bgb wegen eines irrtums über die vertrauenswürdigkeit und zuverlässigkeit der klägerin besteht nicht. diesbezüglich ist der vortrag der beklagten, die klägerin habe einen schlechten ruf, bereits zu unsubstantiiert. 46c.) ein widerrufsrecht gemäß §§ 355, 312 ff. bgb steht der beklagten nicht zu, denn der streitgegenständliche vorfall betrifft sie nach unbestrittenem vortrag in ihrer eigenschaft als gewerbetreibende und somit nicht als verbraucherin im sinne des § 13 bgb. 472. gleichwohl kann die klägerin von der beklagten nicht die gesamte vereinbarte vergütung abzüglich der von ihr mit schriftsatz vom 15.08.2011 und 08.11.2012 aufgeführten ersparten aufwendungen verlangen. gemäß § 649 bgb kann nämlich ein werkvertrag von dem besteller – wie hier unter dem 01.03.2008 erfolgt – jederzeit bis zur vollendung des werkes gekündigt werden. die freie kündigung der beklagten war vorliegend nicht dadurch ausgeschlossen, dass nach dem text des geschlossenen vertrages in verbindung mit § 2 abs. 1 der allgemeinen geschäftsbedingungen der klägerin, während der vertraglichen laufzeit von 48 monaten nur eine kündigung aus wichtigem grund vorgesehen ist. ein ausschluss des freien kündigungsrechts des bestellers ergibt sich weder aus der natur des hier geschlossenen vertrages noch aus den von den parteien im einzelnen getroffenen vertraglichen abreden. 48die in § 2 abs. 1 der allgemeinen geschäftsbedingungen der klägerin geregelte laufzeitregelung ist nicht als abbedingung des kündigungsrechts nach § 649 s. 1 bgb zu sehen. denn die laufzeitregelung sollte lediglich sicherstellen, dass sich die von der klägerin zu beginn der vertragslaufzeit anfallenden aufwendungen amortisieren. das diesbezügliche vergütungsinteresse der klägerin wird indes aufgrund der regelung des § 649 s. 2 bgb nicht beeinträchtigt. denn nach dieser vorschrift kann die klägerin auch nach einer freien kündigung den gesamten werklohn abzüglich ersparter aufwendungen verlangen. 49die kündigung hat nach § 649 s. 2 bgb auf die vereinbarte vergütung für sich genommen keinen einfluss. allerdings muss sich der unternehmer hierauf dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der aufhebung des vertrages an aufwendungen erspart oder durch anderweitige verwendung seiner arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. erspart sind solche aufwendungen, die der unternehmer bei ausführung des vertrages hätte machen müssen und die er wegen der kündigung nicht mehr machen muss. dabei ist auf die nichtausführung des konkreten vertrages abzustellen. maßgebend sind die aufwendungen, die sich auf der grundlage der vertraglichen abreden der parteien unter berücksichtigung der kalkulation des unternehmers ergeben. dementsprechend muss der unternehmer zur begründung seines anspruchs gemäß § 649 s. 2 bgb grundsätzlich vortragen, welcher anteil der vertraglichen vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten leistungen erspart hat. erst wenn er eine diesen anforderungen genügende abrechnung vorgelegt hat, ist es sache des auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der unternehmer höhere ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will. der unternehmer muss über die kalkulatorischen grundlagen der abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten besteller eine sachgerechte rechtswahrung ermöglicht wird (bgh, urteil vom 24.03.2011). 50im vorliegenden fall genügt die abrechnung der klägerin diesen anforderungen nicht gänzlich. nicht schlüssig ist das klägerische vorbringen im hinblick auf den personaleinsatz und etwaige ersparte aufwendungen. 51folglich steht ihr aus § 649 s. 2 bgb keine vergütung zu. 52sie hat mit schriftsatz vom 08.03.2011 vorgetragen, bis zur vertragskündigung sei die beklagte von einem ihrer abschlussbevollmächtigten aufgesucht, der internet-system-vertrag abgeschlossen und bei ihr erfasst worden. demnach ist es zur erbringung der vertraglich geschuldeten leistung nicht mehr gekommen. 53zwar hat die klägerin zutreffend den geringfügigen teil der von ihr erbrachten leistungen in ihrer abrechnung als nicht erbracht zugrunde gelegt und auch von diesem teil die ersparten aufwendungen hinsichtlich der gesamtleistung abgezogen. so dass sie den vertrag so abgerechnet hat, als hätte sie bis zur beendigung des vertrages keine leistung erbracht. eine solche abrechnung ist zumindest dann zulässig, wenn nur ein kleiner teil der geschuldeten leistung erbracht worden ist (vgl. bgh baur 2005, 385; werner/pastor, der bauprozess, 13. aufl., rdnr. 1558). 54allerdings müssen die angaben der klägerin so konkret sein, dass es der beklagten möglich ist, ihrerseits konkret vorzutragen, dass und in welcher höhe die klägerin tatsächlich ersparnisse erzielt hat oder die möglichkeit anderweitigen erwerbs hatte (vgl. bgh, urteil vom 24.03.2011, vii zr 146/10, rdnr. 13, mdr 2011, 648 f.). entscheidend ist nämlich das informationsbedürfnis der beklagten für ihre verteidigung (vgl. palandt/sprau, bgb, 70. aufl. 2011, § 649, rdnr. 11). dieser sogenannten sekundären darlegungslast hat die klägerin nicht genüge getan. insoweit reicht es nämlich nicht aus, zu behaupten, bezüglich der fest angestellten mitarbeiter würden durch die vertragskündigung keine aufwendungen erspart und keine kapazitäten für anderweitigen erwerb frei (vgl. olg düsseldorf, beschluss vom 23.09.2011 zu iv- 23 u 146/10). 55allein der umstand, dass die klägerin behauptet, sie erfülle ihre vertraglichen verpflichtungen durch fest angestellte mitarbeiter und lasse die kundenwebsites durch ihre tochterfirma, die d, bulgarien, hosten, vermag nicht zu erklären, warum der klägerin von den mit 7.399,00 € kalkulierten gesamtaufwendungen lediglich 437,63 € erspart geblieben sein sollen. denn nach § 649 s. 2 bgb ist auf die vereinbarte vergütung auch das anzurechnen, was der unternehmer durch kündigungsbedingt frei gewordene personalkapazitäten anderweitig erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. hierauf ist die klägerin auch nach den von beklagtenseite mit schriftsätzen vom 14.11.2011 und 12.12.2012 vorgebrachten einwänden nicht eingegangen. die beklagte hat vorliegend insbesondere gerügt, dass schon nicht ersichtlich sei, warum die klägerin keinen anderweitigen erwerb erzielen konnte, obwohl stetig neue aufträge akquiriert würden. 56auch mit blick auf fixe personalkosten ist es insoweit erforderlich, die interne kalkulation offenzulegen. denn es kann nicht nur deshalb davon ausgegangen werden, dass keine weiteren ersparten aufwendungen eingetreten sind. im hinblick auf die eigenen mitarbeiterressourcen der klägerin ist die offenlegung erforderlich, um beurteilen zu können, ob es der klägerin möglich war, in der freigewordenen zeit andere aufträge zu akquirieren und zu bearbeiten. dies insbesondere vor dem hintergrund, dass die kündigung bereits unmittelbar nach vertragsbeginn erfolgte. 57um ihrer sekundären darlegungslast und dem informationsbedürfnis der klägerin gerecht zu werden hätte die klägerin somit ergänzend zu ihren internen kalkulationen (insbesondere zeitaufwand, mitarbeiterzahl, anzahl der verträge pro jahr etc.) vortragen müssen. 58damit ist der klägerische vortrag zur darstellung des zahlungsanspruchs nach § 649 s. 2 bgb unschlüssig und nicht nachvollziehbar. 59gemäß § 649 s. 3 bgb stehen der klägerin daher lediglich 360,00 € zu. nach § 649 s. 3 bgb wird vermutet, dass dem unternehmer fünf prozent der auf den noch nicht erbrachten teil der werkleistung entfallenden vergütung zustehen. diese vermutung hat die beklagte nicht widerlegt. bei einem vertragsvolumen von 7.200,00 € beträgt die nach § 649 s. 3 bgb vermutete vergütung 360,00 €. hinzuzurechnen sind die mit 199,00 € netto vereinbarten abschlusskosten, die unbeschadet der später erfolgten kündigung fällig geworden sind. 603. auch die ausführungen der klägerin in dem schriftsatz vom 09.08.2013 haben nicht dazu geführt, dass die mündliche verhandlung gemäß § 156 zpo wiederzueröffnen war. 61ii. 62der tenorierte zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 291, 288 abs. 2 bgb. 63iii. die prozessualen nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 abs. 2 nr. 1, 269 abs. 3 s. 2, 708 nr. 11, 709 s. 2, 711 zpo. 64den gegenüber der anspruchsbegründung vom 16.11.2010 in der klageerweiterung vom 15.08.2011 nicht mehr aufgegriffenen anspruch auf ersatz vorgerichtlicher rechtsverfolgungskosten wertet das gericht hierbei als zurückgenommen (§§ 133, 157 bgb). 65streitwert: 66bis zum 15.08.2011 = 3.796,12 € 67ab dem 15.08.2011 = 7.101,05 € 68g.-f. als einzelrichterin

12 K 1434/11

Urteil

Tenor Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. August 2006 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO befördert worden wäre.Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wenn der Kläger nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet 1Tatbestand:2Der am °°. N. °°°° geborene Kläger ist Psychologe und steht als Verwaltungsrat (Besoldungsgruppe A 13 Bundesbesoldungsordnung – BBesO –) im Dienst der Beklagten. Mit Schreiben vom 31. August 2006 übertrug die Beklagte dem Kläger mit Wirkung vom 1. Januar 2006 den Dienstposten als Psychologen bei der B. G. B1. S. und teilte mit, wegen einer Dienstpostenneubewertung sei sein Dienstposten ab dem 1. Januar 2006 der Besoldungsgruppe A 14 BBesO zugeordnet.3Die dienstliche Beurteilung des Klägers für den Zeitraum vom 1. Mai 1996 bis zum 31. April 2001 (Beurteilung 1996-2001) lautete auf das Gesamturteil „entspricht im Allgemeinen den Anforderungen“, Stufe 4 von 5.4Zum Stichtag 1. August 2006 wurden sieben Beförderungsplanstellen nach der Besoldungsgruppe A 14 BBesO mit Beamten besetzt, die ebenso wie der Kläger als Psychologen bei der Beklagten tätig gewesen sind. Eine Ausschreibung unterblieb. Die Beklagte unterrichtete den Kläger hierüber nicht.5In der Folgezeit wurden zum Stichtag 1. Oktober 2006 drei und zum Stichtag 1. Dezember 2006 zwei weitere entsprechende Beförderungsplanstellen nach A 14 BBesO besetzt. Auch hierüber setzte die Beklagte den Kläger nicht in Kenntnis.6Mit Schreiben vom 23. September 2007 bat der Kläger die Beklagte unter anderem um Mitteilung, nach welchen Kriterien die A-14-Stellen besetzt worden seien. Die Beklagte nahm unter dem 14. November 2007 dahingehend Stellung, die zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen seien im Rahmen einer objektiven Beförderungsauslese verteilt worden. Der Beförderungsauslese lägen Leistungskriterien zugrunde, die mit dem Bezirkspersonalrat abgestimmt worden seien. Mit Schreiben vom 12. Februar 2008 teilte die Beklagte mit, eine Beförderung jedes Beamten zum frühestmöglichen Zeitpunkt sei aufgrund eines Planstellenpuffers nicht möglich gewesen. Hiervon sei auch der Kläger betroffen gewesen. Um gleiche Beförderungschancen für alle Beamten zu ermöglichen, sei festgelegt worden, Beförderungen nur im Rahmen der Beförderungsauslese vorzunehmen. Auch in dem Bezirk der S2. O. sei eine Beförderungsauslese durchgeführt worden, um allen Betroffenen die gleichen Beförderungschancen einzuräumen. Grundlage der Beförderungsauslese sei eine Punktbewertung der Eignungs- Leistungs-, und Befähigungsmerkmale (dienstliche Beurteilung, Ergebnis Laufbahnprüfung, Dauer der Wahrnehmung von Aufgaben des Beförderungsdienstpostens – nach Erfüllen der bewertungsmäßigen Voraussetzungen –, sowie die berufliche Mobilität) gewesen. Diese Kriterien seien mit dem Bezirkspersonalrat abgestimmt worden. Unter Beachtung dieser Regeln sei zum 1. Februar, 1. April, 1. Juni, 1. August, 1. Oktober, 1. Dezember jeden Jahres hinsichtlich der Beamten, die die Voraussetzungen erfüllten, über deren Beförderung entschieden worden. Bei den Mitarbeitern, die nicht befördert worden seien, sei die Punktwertung für den nächsten Stichtag fortgeschrieben worden. Nach der Rückanpassung des Dienstpostenbewertungskataloges mit Wirkung vom 1. März 2007 hätten keine Beförderungen mehr erfolgen können, da der Dienstposten eines Psychologen seitdem wieder der Besoldungsgruppe A 13 BBesO zugeordnet sei.7Der Kläger wurde unter dem 30. Januar 2009 erneut dienstlich beurteilt. Die dienstliche Beurteilung des Klägers für den Zeitraum vom 1. März 2002 bis zum 30. April 2008 (Beurteilung 2002 – 2008) lautete auf das Gesamturteil „c“ – „entspricht den Anforderungen in jeder Hinsicht“ –. In den ergänzenden Beurteilungsaussagen auf Seite 6 heißt es:8„In den letzten Jahren hat sich Herr S1. als eine Stütze des örtlichen Q. erwiesen, indem er den hohen quantitativen Anforderungen der täglichen Fallarbeit bei guter fachlicher Qualität mehr als gerecht werden konnte. Herr S1. setzt seinen Wirkungsfokus klar auf die Fach- und Fallarbeit, wobei insbesondere sein Bestreben, eine ganzheitlich geprägte und umfassende Begutachtung jederzeit bei jedem Kunden sicher zu stellen, hervorzuheben ist. Ins Team des Q. S. ist Herr S1. seit Jahren integriert und unterstützt die Geschäftspolitik der Ersten Psychologin.“9Mit Schreiben vom 15. Dezember 2010 erhob der Kläger Widerspruch gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Beförderungsauswahlentscheidung und beantragte, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er seit dem 1. Oktober 2007 in die Besoldungsgruppe A 14 BBesO befördert worden. Zur Begründung führte er aus, er sei über die Beförderungen nicht in Kenntnis gesetzt und Primärrechtsschutz sei dadurch versagt worden. Die Beförderungen seien mit dem Leistungsprinzip nicht vereinbar. Auswahlvorgänge existierten nicht, die Beteiligung des Personalrates sei fraglich. Die dienstlichen Beurteilungen seien nicht vergleichbar gewesen, Anlassbeurteilungen nicht eingeholt worden. In einer solchen Konstellation habe die Beklagte nachzuweisen, wie sich die Bewerbungskonkurrenz bei rechtmäßigem Verlauf dargestellt hätte. In diesem Fall sei er zu befördern gewesen. Durch schuldhaftes amtspflichtwidriges Verhalten sei ihm adäquat kausal ein Schaden entstanden.10Der Kläger hat am 30. März 2011 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor: Die Klage sei als Untätigkeitsklage zulässig, nachdem der Antrag nicht beschieden worden sei. Die Beförderungsentscheidungen der Beklagten seien aus mehreren Gründen rechtswidrig. Es existierten keine Auswahlvorgänge, so dass die Entscheidungen nicht transparent bzw. nachvollziehbar seien. Dies gehe zu Lasten der Beklagten. Da die unberücksichtigt gebliebenen Konkurrenten über die Beförderungen nicht unterrichtet worden seien, sei von einer Beweislastumkehr auszugehen. Der Personalrat sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Außerdem existierten keine hinreichend aktuellen Beurteilungen. Im Parallelverfahren vor dem Verwaltungsgericht L. seien den Beförderungsauswahlentscheidungen Beurteilungen aus dem Jahre 1996 zugrunde gelegt worden. Eine ihn betreffende aktuelle Beurteilung liege nicht vor, die frühere Beurteilung decke nur den Beurteilungszeitraum bis zum 31. April 2001 ab. Daher habe er einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als sei er zum 1. August 2006 befördert worden.11Der Kläger beantragt,12die Beklagte zu verpflichten, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. August 2006 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO befördert worden wäre.13Die Beklagte beantragt,14die Klage abzuweisen.15Sie trägt zur Begründung vor, das Verfahren der Beförderungsauslese sei rechtmäßig. Zur Beförderungsauslese sei bezirksweit eine Punktebewertung der Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsmerkmale erfolgt. Der Kläger habe sich zum Beförderungsstichtag 1. August 2006 auf Platz 23 der Punkteliste mit einer Gesamtpunktzahl von 36 befunden. Befördert worden seien Beamte mit einer Punktzahl zwischen 46 und 49. Zwischen dem Kläger und den für die Beförderungsplanstellen Ausgewählten hätten sich damit noch 15 Personen befunden. Zum Stichtag 1. Oktober 2006 habe sich der Kläger mit 38 Punkten auf Platz 16 der Beförderungsliste befunden. Dies folge aus den zum jeweiligen Stichtag erstellten Listen „Beförderungsauslese Psychologen A 14“. Bei der Leistungsbeurteilung sei neben den dienstlichen Beurteilungen auf die Dauer der Wahrnehmung von Aufgaben und des Dienstpostens abgestellt worden. Eine Informationspflicht bestehe bei Beförderungen aufgrund von Beförderungsauslesen nicht. Aktuelle Beurteilungen seien nicht einzuholen gewesen. Der Kläger hätte auch bei einem rechtsfehlerfreien Verfahren nicht befördert werden können. Die Beurteilungen, die zum Beurteilungszeitraum 2002 – 2008 erstellt worden seien, böten eine taugliche Grundlage für die Beförderungsauslese. Danach sei der Kläger mit dem Prädikat „entspricht den Anforderungen“ beurteilt worden. Eine signifikante Leistungssteigerung sei nicht zu erkennen gewesen, so dass der Kläger auch unter Berücksichtigung dieser Beurteilung nicht annähernd an den Kreis der 12 Psychologen, die ab August 2006 bis Ende 2006 befördert worden seien, herangereicht hätte. Daher stelle sich nicht die Frage der Beweislastumkehr.16Die Beklagte verweist auf die im Jahre 2006 den Beförderungen zugrunde gelegte Rangliste „Beförderungsauslese Psychologen A 14“ und eine nachträglich erstellte Liste, die – allein – die dienstlichen Beurteilung 2002 – 2008 zugrunde legt. Weitere die Beförderungen betreffende Verwaltungsvorgänge legte die Beklagte trotz gerichtlicher Aufforderung nicht vor.17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Einzelheiten der Gerichtsakte und der beigezogenen Beiakten der Beklagten ergänzend Bezug genommen.18Entscheidungsgründe:19Die Klage hat Erfolg.20Sie ist als Untätigkeitsklage zulässig, da die Beklagte über den Antrag des Klägers auf Gewährung von Schadensersatz vom 15. Dezember 2010 bis zur mündlichen Verhandlung ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht entschieden hat (vgl. § 75 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).21Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, ab dem 1. August 2006 dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als sei er zu diesem Zeitpunkt in die Besoldungsgruppe A 14 BBesO befördert worden (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).22Der Kläger kann sich zur Begründung auf den beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch berufen. Aus dem Beamtenverhältnis folgt die Pflicht des Dienstherrn, einen durch Nichtbeförderung entstandenen Schaden zu ersetzen, wenn er bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat (I.), diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung kausal war (II.) und es der Beamte nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (III.).23Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7/09 – , juris Rn. 15.24Diese Voraussetzungen sind erfüllt.25I.26Bei der Entscheidung, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten ein Beförderungsdienstposten übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG –, § 9 Bundesbeamtengesetz – BBG –). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Der Bewerber hat ein subjektives öffentliches Recht auf Beachtung dieser Grundsätze. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.271. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wurde schuldhaft verletzt. Eine Pflichtverletzung des Dienstherrn folgt bereits daraus, dass der Auswahlentscheidung in Bezug auf die Besetzung der Beförderungsstellen zum 1. August 2006 ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Liste „Beförderungsauslese Psychologen A 14“ die für den Zeitraum von 1996 bis 2001 erstellten dienstlichen Beurteilungen zugrunde gelegt worden sind. Auch vor Inkrafttreten des § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG zum 12. Februar 2009, wonach bei Beförderungsentscheidungen nicht älter als drei Jahre alte Regelbeurteilungen zugrunde gelegt werden dürfen, wurde in der obergerichtlichen Rechtsprechung maßgeblich die Auffassung vertreten, dass bei Auswahlentscheidungen allenfalls drei Jahre alte Beurteilungen berücksichtigt werden durften,28vgl. OVG O. , Beschluss vom 19. September 2001 – 1 B 704/01 –, juris Rn. 21; vgl. OVG Bremen, Urteil vom 23. Januar 2013 – 2 A 308/11 –, juris Rn. 28 ff.29Die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits mehr als fünf Jahre alten Beurteilungen durften demnach für den Leistungsvergleich nicht herangezogen werden.302. Weiter hat die Beklagte ihre Pflichten schuldhaft dadurch verletzt, dass sie ausweislich der erstellten Listen „Beförderungsauslese Psychologen A 14“ das Dienstalter der Bewerber als qualifikationsbestimmendes Merkmal gleichrangig – nämlich unmittelbar durch den Erwerb einer Punktzahl – neben dem Ergebnis der dienstlichen Beurteilungen berücksichtigt hat. Eine Würdigung des Dienstalters wäre, da es kein leistungsbezogenes an Art. 33 Abs. 2 GG anschlussfähiges Kriterium darstellt, jedoch bei gleicher Leistung nur als Hilfskriterium zulässig gewesen. Gleiches gilt hinsichtlich des herangezogenen Kriteriums der Aufgabenwahrnehmung ab dem 1. Januar 2006, auch wenn sich diese Berücksichtigung nicht ausgewirkt hat, weil alle auf der Beförderungsausleseliste befindlichen Bewerber zu diesem Zeitpunkt ihren Dienstposten bereits innehatten und deshalb sämtlich mit derselben Punktzahl im Ranking bedacht wurden. Schließlich hat die Beklagte ihre Pflichten verletzt, indem sie den Kläger nicht über die bevorstehenden Beförderungen unterrichtet und ihm damit die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, genommen hat.31Die schuldhaften Pflichtverletzungen werden auch nicht dadurch unbeachtlich, wie die Beklagte meint, weil die für den Zeitraum vom 1. März 2002 bis zum 30. April 2008 erstellte dienstliche Beurteilung aus Sicht der Beklagten kein Ergebnis aufweist, das die Auswahlentscheidung in Frage stellt. Die Beklagte verkennt, dass diese Beurteilung wegen ihres deutlich über den 1. August 2006 hinausgehenden Zeitraumes bereits nicht geeignet ist, eine verbindliche Aussage über die Qualifikation des Klägers zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zu treffen. Darüber hinaus bleibt auch ein etwa zehnmonatiger Zeitraum zwischen der letzten und dieser Beurteilung offen, für den der Kläger nicht beurteilt worden ist. Diese zeitliche Vakanz in der Beurteilung ist nicht zu vernachlässigen, sie kann vielmehr für die Bewertung der Leistung des Klägers bedeutsam sein. Die Nichtberücksichtigung des Zehnmonatszeitraums würde einen Beurteilungsfehler bedingen.32II.33Unter Berücksichtigung der verschiedenen Fehler, die im Laufe des Auswahlverfahrens zum Tragen gekommen sind (s. o., I.) kann eine mit Blick auf das Ergebnis hinreichend sichere Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs nicht mehr erfolgen. Der hypothetische Kausalverlauf kann weder dahingehend ermittelt werden, dass der Kläger bei einer unterstellt rechtmäßigen Auswahlentscheidung voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre (1.), noch dass es ausgeschlossen erscheint, dass er sich in der Konkurrenz durchgesetzt hätte (2.). Die sich daraus ergebende Unerweislichkeit des hypothetischen Kausalverlaufs geht zu Lasten der Beklagten (3.).34Vgl. zu diesem Ansatz: Urteil des OVG NRW vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/11 -.351. Der erforderliche adäquat kausale Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d. h. der Nichtbeförderung, kann nicht mehr rekonstruiert werden. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, hängt von allen Umständen des konkreten Falles ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. Es muss ermitteln, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen und warum er sich für den konkret eingeschlagenen fehlerhaften Weg entschieden hat. Es muss beurteilen, welchem Bewerber der Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Alternative verfolgt hätte.36Angesichts der aufgezeigten Fehler im Auswahlverfahren besteht keine Möglichkeit, den Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen der Beklagten hinreichend sicher zu prognostizieren. Diese Möglichkeit scheidet bereits deshalb aus, weil zu dem maßgeblichen Stichtag, dem 1. August 2006, keine Anlassbeurteilungen eingeholt worden sind, zwischen dem 1. Mai 2001 und dem 28. Februar 2002 eine von den dienstlichen Beurteilungen nicht erfasste Vakanz besteht und sich den vorhandenen Beurteilungen – 1996 bis 2001 sowie 2002 bis 2008 aufgrund der in Bezug auf den Beförderungszeitpunkt 01. August 2006 abweichenden Beurteilungszeiträume keine verlässlichen Aussagen entnehmen lassen, wie die Leistung des Klägers zu dem maßgeblichen Stichtag beurteilt worden wäre.372. Es erscheint jedoch auch nicht ausgeschlossen, dass der Kläger in einem rechtmäßigen Verfahren zum Zuge gekommen wäre. Dem Kläger kann die ernsthafte Möglichkeit, dass er zum 1. August 2006 ohne Auswahl- und Beurteilungsfehler befördert worden wäre, nicht abgesprochen werden. Dabei ist zunächst in Rechnung zu stellen, dass ein Notensprung um eine Beurteilungsnote bei der hypothetischen Anlassbeurteilung im Jahre 2006 im Vergleich zur Regelbeurteilung 1996 – 2001 in Betracht zu ziehen ist. In diesem Fall wäre eine Beförderung des Klägers angesichts seines Dienstalters – nur zwei Bewerber können mehr Dienstjahre vorweisen –, das nach Maßgabe der ursprünglichen Auswahlentscheidungen der Beklagten eine beachtenswerte Bedeutung zukommen sollte und somit als Hilfskriterium hätte berücksichtigt werden können, nicht ausgeschlossen gewesen.38Die hiergegen gerichtete Argumentation der Beklagten, auch unter Berücksichtigung der Beurteilung 2002 – 2008 könne ausgeschlossen werden, dass der Kläger bei rechtsfehlerfreier Auswahl befördert worden wäre, ist durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Zum einen vermag sie das bereits angesprochene Problem, dass sich aus dieser Beurteilung die Leistungen des Klägers zu den genannten Stichtagen im Jahr 2006 nicht hinreichend präzise herleiten lassen und damit allein unter Berücksichtigung dieser Beurteilung eben kein rechtmäßiger Kausalverlauf nachgezeichnet werden kann, nicht zu entkräften. Zum anderen wäre auch unter Berücksichtigung der Beurteilung 2002 bis 2008 nicht ausgeschlossen, dass der Kläger zum Kreis der zu Befördernden zu zählen gewesen wäre. Zwar können sieben Konkurrenten auf die bessere Endnote „b“ verweisen und wären damit mutmaßlich vorrangig zu befördern gewesen. Jedoch gehört der Kläger mit der Endnote „c“ zu einem von 22 Konkurrenten mit derselben Endnote, von denen mutmaßlich fünf Bewerber befördert worden wären. Dass der Kläger zu dem Kreis gehört hätte, der bei rechtmäßigem Verfahren jedenfalls zum 1. Oktober oder 1. Dezember 2006 befördert worden wäre, ist angesichts seiner 24 Dienstjahre ernsthaft in Betracht zu ziehen. Der Hinweis der Beklagten, innerhalb der Gruppe der mit der Endnote „c“ Beurteilten gehöre der Kläger nach Maßgabe der Einzelbewertungen nicht zu den fünf Besten, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht.39Mögen sich auch Unterschiede bei den Dezimalzahlen ergeben, so besagt das nichts über eine unterschiedliche Qualifikation zu den übrigen mit der Endnote „c“ beurteilten Beamten. Denn mangels einer dargelegten Binnendifferenzierung gilt der Kläger im Verhältnis zu den Konkurrenten als im Wesentlichen gleich beurteilt, Erhärtet wird dies durch die ergänzenden Beurteilungsaussagen auf Seite 6 der dienstlichen Beurteilung 2002 bis 2008, der Kläger sei eine Stütze für den psychiatrischen Dienst und sei den hohen quantitativen Anforderungen der Fallarbeit bei guter fachlicher Qualität mehr als gerecht geworden. Diese den Kläger hervorhebenden textlichen Aussagen finden in der von der Beklagten vorgelegten nachträglichen erstellten Liste in den ausgeworfenen Dezimalzahlen jedoch keinen Niederschlag.403. Die Unerweislichkeit des Kausalverlaufes geht zu Lasten der Beklagten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7/09 –, juris Rn. 43 ff. insoweit ausgeführt:41„Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende Aktenvorlage,42vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – BVerwG 2 C 14.02 – BVerwGE 118, 370 (379); dem folgend OVG NRW, a. a. O, juris Rn. 59 ff.43Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Verhalten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Beamten nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat. In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre,44BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 36/04 –, juris Rn. 43; ebenso BVerwG, Urteil vom 23. November 1995 – BVerwG 2 A 1.94 – Schütz BeamtR ES/B III 8 Nr. 10.45Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlentscheidung darlegen können.“46Vorliegend ist mit den unter I. dargelegten Pflichtverletzungen der fehlenden Anlassbeurteilungen zum Stichtag 1. August 2006, der zehnmonatigen Vakanz im Beurteilungszeitraum, fehlenden Benachrichtigung der Bewerber über die Beförderungen zum 1. August 2006, der unterbliebenen Dokumentation der Auswahlentscheidungen sowie der von leistungsunabhängigen Kriterien abhängig gemachten Auswahlentscheidung die vom Bundesverwaltungsgericht angesprochene Fallgruppe zahlreicher miteinander verschränkter Rechtsfehler gegeben.47Vgl. hierzu OVG NRW, a. a. O., juris Rn. 66.48Die nach alledem bestandene Chance des Klägers auf eine Beförderung nach der Besoldungsgruppe nach A 14 BBesO zum 1. August 2006 liegt nach dem unter 2. Ausgeführten vor.49III.50Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB steht der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches nicht entgegen. Primärrechtsschutz konnte der Kläger nicht geltend machen, weil er vor keiner der Beförderungsauswahlentscheidungen zu den Stichtagen im Jahre 2006 eine Konkurrentenmitteilung erhalten und auch sonst keine Kenntnis von den bevorstehenden Beförderungen hatte.51Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

die beklagte wird verpflichtet, den kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. august 2006 in ein amt der besoldungsgruppe a 14 bbeso befördert worden wäre.die beklagte trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der beklagten wird nachgelassen, die vollstreckung durch sicherheitsleistung abzuwenden, wenn der kläger nicht zuvor sicherheit in gleicher höhe leistet 1

2der am °°. n. °°°° geborene kläger ist psychologe und steht als verwaltungsrat (besoldungsgruppe a 13 bundesbesoldungsordnung – bbeso –) im dienst der beklagten. mit schreiben vom 31. august 2006 übertrug die beklagte dem kläger mit wirkung vom 1. januar 2006 den dienstposten als psychologen bei der b. g. b1. s. und teilte mit, wegen einer dienstpostenneubewertung sei sein dienstposten ab dem 1. januar 2006 der besoldungsgruppe a 14 bbeso zugeordnet.3die dienstliche beurteilung des klägers für den zeitraum vom 1. mai 1996 bis zum 31. april 2001 (beurteilung 1996-2001) lautete auf das gesamturteil „entspricht im allgemeinen den anforderungen“, stufe 4 von 5.4zum stichtag 1. august 2006 wurden sieben beförderungsplanstellen nach der besoldungsgruppe a 14 bbeso mit beamten besetzt, die ebenso wie der kläger als psychologen bei der beklagten tätig gewesen sind. eine ausschreibung unterblieb. die beklagte unterrichtete den kläger hierüber nicht.5in der folgezeit wurden zum stichtag 1. oktober 2006 drei und zum stichtag 1. dezember 2006 zwei weitere entsprechende beförderungsplanstellen nach a 14 bbeso besetzt. auch hierüber setzte die beklagte den kläger nicht in kenntnis.6mit schreiben vom 23. september 2007 bat der kläger die beklagte unter anderem um mitteilung, nach welchen kriterien die a-14-stellen besetzt worden seien. die beklagte nahm unter dem 14. november 2007 dahingehend stellung, die zur verfügung stehenden beförderungsplanstellen seien im rahmen einer objektiven beförderungsauslese verteilt worden. der beförderungsauslese lägen leistungskriterien zugrunde, die mit dem bezirkspersonalrat abgestimmt worden seien. mit schreiben vom 12. februar 2008 teilte die beklagte mit, eine beförderung jedes beamten zum frühestmöglichen zeitpunkt sei aufgrund eines planstellenpuffers nicht möglich gewesen. hiervon sei auch der kläger betroffen gewesen. um gleiche beförderungschancen für alle beamten zu ermöglichen, sei festgelegt worden, beförderungen nur im rahmen der beförderungsauslese vorzunehmen. auch in dem bezirk der s2. o. sei eine beförderungsauslese durchgeführt worden, um allen betroffenen die gleichen beförderungschancen einzuräumen. grundlage der beförderungsauslese sei eine punktbewertung der eignungs- leistungs-, und befähigungsmerkmale (dienstliche beurteilung, ergebnis laufbahnprüfung, dauer der wahrnehmung von aufgaben des beförderungsdienstpostens – nach erfüllen der bewertungsmäßigen voraussetzungen –, sowie die berufliche mobilität) gewesen. diese kriterien seien mit dem bezirkspersonalrat abgestimmt worden. unter beachtung dieser regeln sei zum 1. februar, 1. april, 1. juni, 1. august, 1. oktober, 1. dezember jeden jahres hinsichtlich der beamten, die die voraussetzungen erfüllten, über deren beförderung entschieden worden. bei den mitarbeitern, die nicht befördert worden seien, sei die punktwertung für den nächsten stichtag fortgeschrieben worden. nach der rückanpassung des dienstpostenbewertungskataloges mit wirkung vom 1. märz 2007 hätten keine beförderungen mehr erfolgen können, da der dienstposten eines psychologen seitdem wieder der besoldungsgruppe a 13 bbeso zugeordnet sei.7der kläger wurde unter dem 30. januar 2009 erneut dienstlich beurteilt. die dienstliche beurteilung des klägers für den zeitraum vom 1. märz 2002 bis zum 30. april 2008 (beurteilung 2002 – 2008) lautete auf das gesamturteil „c“ – „entspricht den anforderungen in jeder hinsicht“ –. in den ergänzenden beurteilungsaussagen auf seite 6 heißt es:8„in den letzten jahren hat sich herr s1. als eine stütze des örtlichen q. erwiesen, indem er den hohen quantitativen anforderungen der täglichen fallarbeit bei guter fachlicher qualität mehr als gerecht werden konnte. herr s1. setzt seinen wirkungsfokus klar auf die fach- und fallarbeit, wobei insbesondere sein bestreben, eine ganzheitlich geprägte und umfassende begutachtung jederzeit bei jedem kunden sicher zu stellen, hervorzuheben ist. ins team des q. s. ist herr s1. seit jahren integriert und unterstützt die geschäftspolitik der ersten psychologin.“9mit schreiben vom 15. dezember 2010 erhob der kläger widerspruch gegen seine nichtberücksichtigung bei der beförderungsauswahlentscheidung und beantragte, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er seit dem 1. oktober 2007 in die besoldungsgruppe a 14 bbeso befördert worden. zur begründung führte er aus, er sei über die beförderungen nicht in kenntnis gesetzt und primärrechtsschutz sei dadurch versagt worden. die beförderungen seien mit dem leistungsprinzip nicht vereinbar. auswahlvorgänge existierten nicht, die beteiligung des personalrates sei fraglich. die dienstlichen beurteilungen seien nicht vergleichbar gewesen, anlassbeurteilungen nicht eingeholt worden. in einer solchen konstellation habe die beklagte nachzuweisen, wie sich die bewerbungskonkurrenz bei rechtmäßigem verlauf dargestellt hätte. in diesem fall sei er zu befördern gewesen. durch schuldhaftes amtspflichtwidriges verhalten sei ihm adäquat kausal ein schaden entstanden.10der kläger hat am 30. märz 2011 klage erhoben. zur begründung trägt er vor: die klage sei als untätigkeitsklage zulässig, nachdem der antrag nicht beschieden worden sei. die beförderungsentscheidungen der beklagten seien aus mehreren gründen rechtswidrig. es existierten keine auswahlvorgänge, so dass die entscheidungen nicht transparent bzw. nachvollziehbar seien. dies gehe zu lasten der beklagten. da die unberücksichtigt gebliebenen konkurrenten über die beförderungen nicht unterrichtet worden seien, sei von einer beweislastumkehr auszugehen. der personalrat sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. außerdem existierten keine hinreichend aktuellen beurteilungen. im parallelverfahren vor dem verwaltungsgericht l. seien den beförderungsauswahlentscheidungen beurteilungen aus dem jahre 1996 zugrunde gelegt worden. eine ihn betreffende aktuelle beurteilung liege nicht vor, die frühere beurteilung decke nur den beurteilungszeitraum bis zum 31. april 2001 ab. daher habe er einen anspruch darauf, so gestellt zu werden, als sei er zum 1. august 2006 befördert worden.11der kläger beantragt,12die beklagte zu verpflichten, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. august 2006 in ein amt der besoldungsgruppe a 14 bbeso befördert worden wäre.13die beklagte beantragt,14die klage abzuweisen.15sie trägt zur begründung vor, das verfahren der beförderungsauslese sei rechtmäßig. zur beförderungsauslese sei bezirksweit eine punktebewertung der eignungs-, befähigungs- und leistungsmerkmale erfolgt. der kläger habe sich zum beförderungsstichtag 1. august 2006 auf platz 23 der punkteliste mit einer gesamtpunktzahl von 36 befunden. befördert worden seien beamte mit einer punktzahl zwischen 46 und 49. zwischen dem kläger und den für die beförderungsplanstellen ausgewählten hätten sich damit noch 15 personen befunden. zum stichtag 1. oktober 2006 habe sich der kläger mit 38 punkten auf platz 16 der beförderungsliste befunden. dies folge aus den zum jeweiligen stichtag erstellten listen „beförderungsauslese psychologen a 14“. bei der leistungsbeurteilung sei neben den dienstlichen beurteilungen auf die dauer der wahrnehmung von aufgaben und des dienstpostens abgestellt worden. eine informationspflicht bestehe bei beförderungen aufgrund von beförderungsauslesen nicht. aktuelle beurteilungen seien nicht einzuholen gewesen. der kläger hätte auch bei einem rechtsfehlerfreien verfahren nicht befördert werden können. die beurteilungen, die zum beurteilungszeitraum 2002 – 2008 erstellt worden seien, böten eine taugliche grundlage für die beförderungsauslese. danach sei der kläger mit dem prädikat „entspricht den anforderungen“ beurteilt worden. eine signifikante leistungssteigerung sei nicht zu erkennen gewesen, so dass der kläger auch unter berücksichtigung dieser beurteilung nicht annähernd an den kreis der 12 psychologen, die ab august 2006 bis ende 2006 befördert worden seien, herangereicht hätte. daher stelle sich nicht die frage der beweislastumkehr.16die beklagte verweist auf die im jahre 2006 den beförderungen zugrunde gelegte rangliste „beförderungsauslese psychologen a 14“ und eine nachträglich erstellte liste, die – allein – die dienstlichen beurteilung 2002 – 2008 zugrunde legt. weitere die beförderungen betreffende verwaltungsvorgänge legte die beklagte trotz gerichtlicher aufforderung nicht vor.17wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die einzelheiten der gerichtsakte und der beigezogenen beiakten der beklagten ergänzend bezug genommen.18

19die klage hat erfolg.20sie ist als untätigkeitsklage zulässig, da die beklagte über den antrag des klägers auf gewährung von schadensersatz vom 15. dezember 2010 bis zur mündlichen verhandlung ohne zureichenden grund in angemessener frist nicht entschieden hat (vgl. § 75 satz 1 verwaltungsgerichtsordnung – vwgo –).21die klage ist auch begründet. der kläger hat einen anspruch darauf, ab dem 1. august 2006 dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als sei er zu diesem zeitpunkt in die besoldungsgruppe a 14 bbeso befördert worden (vgl. § 113 abs. 5 vwgo).22der kläger kann sich zur begründung auf den beamtenrechtlichen schadensersatzanspruch berufen. aus dem beamtenverhältnis folgt die pflicht des dienstherrn, einen durch nichtbeförderung entstandenen schaden zu ersetzen, wenn er bei der vergabe eines beförderungsamtes den aus art. 33 abs. 2 gg folgenden bewerbungsverfahrensanspruch des beamten auf leistungsgerechte einbeziehung in die bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat (i.), diese rechtsverletzung für die nichtbeförderung kausal war (ii.) und es der beamte nicht schuldhaft unterlassen hat, den schaden durch gebrauch eines rechtsmittels abzuwenden (iii.).23vgl. bverwg, urteil vom 26. januar 2012 – 2 a 7/09 – , juris rn. 15.24diese voraussetzungen sind erfüllt.25i.26bei der entscheidung, welchem von mehreren in betracht kommenden beamten ein beförderungsdienstposten übertragen wird, ist das prinzip der bestenauslese zu beachten. der dienstherr hat eignung, befähigung und fachliche leistung der bewerber zu bewerten und zu vergleichen (art. 33 abs. 2 grundgesetz – gg –, § 9 bundesbeamtengesetz – bbg –). ist ein bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. der bewerber hat ein subjektives öffentliches recht auf beachtung dieser grundsätze. bei im wesentlichen gleicher qualifikation der konkurrenten liegt die auswahl im pflichtgemäßen ermessen des dienstherrn.271. der bewerbungsverfahrensanspruch des klägers auf leistungsgerechte einbeziehung in die bewerberauswahl wurde schuldhaft verletzt. eine pflichtverletzung des dienstherrn folgt bereits daraus, dass der auswahlentscheidung in bezug auf die besetzung der beförderungsstellen zum 1. august 2006 ausweislich der von der beklagten vorgelegten liste „beförderungsauslese psychologen a 14“ die für den zeitraum von 1996 bis 2001 erstellten dienstlichen beurteilungen zugrunde gelegt worden sind. auch vor inkrafttreten des § 22 abs. 1 satz 2 bbg zum 12. februar 2009, wonach bei beförderungsentscheidungen nicht älter als drei jahre alte regelbeurteilungen zugrunde gelegt werden dürfen, wurde in der obergerichtlichen rechtsprechung maßgeblich die auffassung vertreten, dass bei auswahlentscheidungen allenfalls drei jahre alte beurteilungen berücksichtigt werden durften,28vgl. ovg o. , beschluss vom 19. september 2001 – 1 b 704/01 –, juris rn. 21; vgl. ovg bremen, urteil vom 23. januar 2013 – 2 a 308/11 –, juris rn. 28 ff.29die zum zeitpunkt der auswahlentscheidung bereits mehr als fünf jahre alten beurteilungen durften demnach für den leistungsvergleich nicht herangezogen werden.302. weiter hat die beklagte ihre pflichten schuldhaft dadurch verletzt, dass sie ausweislich der erstellten listen „beförderungsauslese psychologen a 14“ das dienstalter der bewerber als qualifikationsbestimmendes merkmal gleichrangig – nämlich unmittelbar durch den erwerb einer punktzahl – neben dem ergebnis der dienstlichen beurteilungen berücksichtigt hat. eine würdigung des dienstalters wäre, da es kein leistungsbezogenes an art. 33 abs. 2 gg anschlussfähiges kriterium darstellt, jedoch bei gleicher leistung nur als hilfskriterium zulässig gewesen. gleiches gilt hinsichtlich des herangezogenen kriteriums der aufgabenwahrnehmung ab dem 1. januar 2006, auch wenn sich diese berücksichtigung nicht ausgewirkt hat, weil alle auf der beförderungsausleseliste befindlichen bewerber zu diesem zeitpunkt ihren dienstposten bereits innehatten und deshalb sämtlich mit derselben punktzahl im ranking bedacht wurden. schließlich hat die beklagte ihre pflichten verletzt, indem sie den kläger nicht über die bevorstehenden beförderungen unterrichtet und ihm damit die möglichkeit, vorläufigen rechtsschutz in anspruch zu nehmen, genommen hat.31die schuldhaften pflichtverletzungen werden auch nicht dadurch unbeachtlich, wie die beklagte meint, weil die für den zeitraum vom 1. märz 2002 bis zum 30. april 2008 erstellte dienstliche beurteilung aus sicht der beklagten kein ergebnis aufweist, das die auswahlentscheidung in frage stellt. die beklagte verkennt, dass diese beurteilung wegen ihres deutlich über den 1. august 2006 hinausgehenden zeitraumes bereits nicht geeignet ist, eine verbindliche aussage über die qualifikation des klägers zum zeitpunkt der auswahlentscheidung zu treffen. darüber hinaus bleibt auch ein etwa zehnmonatiger zeitraum zwischen der letzten und dieser beurteilung offen, für den der kläger nicht beurteilt worden ist. diese zeitliche vakanz in der beurteilung ist nicht zu vernachlässigen, sie kann vielmehr für die bewertung der leistung des klägers bedeutsam sein. die nichtberücksichtigung des zehnmonatszeitraums würde einen beurteilungsfehler bedingen.32ii.33unter berücksichtigung der verschiedenen fehler, die im laufe des auswahlverfahrens zum tragen gekommen sind (s. o., i.) kann eine mit blick auf das ergebnis hinreichend sichere ermittlung des hypothetischen kausalverlaufs nicht mehr erfolgen. der hypothetische kausalverlauf kann weder dahingehend ermittelt werden, dass der kläger bei einer unterstellt rechtmäßigen auswahlentscheidung voraussichtlich zum zuge gekommen wäre (1.), noch dass es ausgeschlossen erscheint, dass er sich in der konkurrenz durchgesetzt hätte (2.). die sich daraus ergebende unerweislichkeit des hypothetischen kausalverlaufs geht zu lasten der beklagten (3.).34vgl. zu diesem ansatz: urteil des ovg nrw vom 20. juni 2013 – 1 a 1/11 -.351. der erforderliche adäquat kausale zusammenhang zwischen der rechtsverletzung und dem schaden, d. h. der nichtbeförderung, kann nicht mehr rekonstruiert werden. ob ein solcher zusammenhang gegeben ist, hängt von allen umständen des konkreten falles ab. das gericht hat demgemäß den hypothetischen kausalverlauf zu ermitteln, den das auswahlverfahren ohne den verstoß gegen art. 33 abs. 2 gg voraussichtlich genommen hätte. es muss ermitteln, welche handlungsalternativen der dienstherr erwogen und warum er sich für den konkret eingeschlagenen fehlerhaften weg entschieden hat. es muss beurteilen, welchem bewerber der dienstherr den vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige alternative verfolgt hätte.36angesichts der aufgezeigten fehler im auswahlverfahren besteht keine möglichkeit, den kausalverlauf bei rechtmäßigem vorgehen der beklagten hinreichend sicher zu prognostizieren. diese möglichkeit scheidet bereits deshalb aus, weil zu dem maßgeblichen stichtag, dem 1. august 2006, keine anlassbeurteilungen eingeholt worden sind, zwischen dem 1. mai 2001 und dem 28. februar 2002 eine von den dienstlichen beurteilungen nicht erfasste vakanz besteht und sich den vorhandenen beurteilungen – 1996 bis 2001 sowie 2002 bis 2008 aufgrund der in bezug auf den beförderungszeitpunkt 01. august 2006 abweichenden beurteilungszeiträume keine verlässlichen aussagen entnehmen lassen, wie die leistung des klägers zu dem maßgeblichen stichtag beurteilt worden wäre.372. es erscheint jedoch auch nicht ausgeschlossen, dass der kläger in einem rechtmäßigen verfahren zum zuge gekommen wäre. dem kläger kann die ernsthafte möglichkeit, dass er zum 1. august 2006 ohne auswahl- und beurteilungsfehler befördert worden wäre, nicht abgesprochen werden. dabei ist zunächst in rechnung zu stellen, dass ein notensprung um eine beurteilungsnote bei der hypothetischen anlassbeurteilung im jahre 2006 im vergleich zur regelbeurteilung 1996 – 2001 in betracht zu ziehen ist. in diesem fall wäre eine beförderung des klägers angesichts seines dienstalters – nur zwei bewerber können mehr dienstjahre vorweisen –, das nach maßgabe der ursprünglichen auswahlentscheidungen der beklagten eine beachtenswerte bedeutung zukommen sollte und somit als hilfskriterium hätte berücksichtigt werden können, nicht ausgeschlossen gewesen.38die hiergegen gerichtete argumentation der beklagten, auch unter berücksichtigung der beurteilung 2002 – 2008 könne ausgeschlossen werden, dass der kläger bei rechtsfehlerfreier auswahl befördert worden wäre, ist durchgreifenden bedenken ausgesetzt. zum einen vermag sie das bereits angesprochene problem, dass sich aus dieser beurteilung die leistungen des klägers zu den genannten stichtagen im jahr 2006 nicht hinreichend präzise herleiten lassen und damit allein unter berücksichtigung dieser beurteilung eben kein rechtmäßiger kausalverlauf nachgezeichnet werden kann, nicht zu entkräften. zum anderen wäre auch unter berücksichtigung der beurteilung 2002 bis 2008 nicht ausgeschlossen, dass der kläger zum kreis der zu befördernden zu zählen gewesen wäre. zwar können sieben konkurrenten auf die bessere endnote „b“ verweisen und wären damit mutmaßlich vorrangig zu befördern gewesen. jedoch gehört der kläger mit der endnote „c“ zu einem von 22 konkurrenten mit derselben endnote, von denen mutmaßlich fünf bewerber befördert worden wären. dass der kläger zu dem kreis gehört hätte, der bei rechtmäßigem verfahren jedenfalls zum 1. oktober oder 1. dezember 2006 befördert worden wäre, ist angesichts seiner 24 dienstjahre ernsthaft in betracht zu ziehen. der hinweis der beklagten, innerhalb der gruppe der mit der endnote „c“ beurteilten gehöre der kläger nach maßgabe der einzelbewertungen nicht zu den fünf besten, überzeugt vor diesem hintergrund nicht.39mögen sich auch unterschiede bei den dezimalzahlen ergeben, so besagt das nichts über eine unterschiedliche qualifikation zu den übrigen mit der endnote „c“ beurteilten beamten. denn mangels einer dargelegten binnendifferenzierung gilt der kläger im verhältnis zu den konkurrenten als im wesentlichen gleich beurteilt, erhärtet wird dies durch die ergänzenden beurteilungsaussagen auf seite 6 der dienstlichen beurteilung 2002 bis 2008, der kläger sei eine stütze für den psychiatrischen dienst und sei den hohen quantitativen anforderungen der fallarbeit bei guter fachlicher qualität mehr als gerecht geworden. diese den kläger hervorhebenden textlichen aussagen finden in der von der beklagten vorgelegten nachträglichen erstellten liste in den ausgeworfenen dezimalzahlen jedoch keinen niederschlag.403. die unerweislichkeit des kausalverlaufes geht zu lasten der beklagten. das bundesverwaltungsgericht hat in seinem urteil vom 26. januar 2012 – 2 a 7/09 –, juris rn. 43 ff. insoweit ausgeführt:41„allerdings ist die darlegung und ermittlung eines hypothetischen kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das auswahlverfahren im konkreten fall gewesen ist. auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne rechtsfehler eines auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypothetischen kausalverlauf bei rechtmäßigem verhalten des dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende anhaltspunkte für eine derartige betrachtung häufig fehlen, wenn das auswahlverfahren durch eine vielzahl miteinander verschränkter rechtsfehler gekennzeichnet ist. schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die ermittlung des hypothetischen kausalverlaufs auch dann sein, wenn der dienstherr zu seiner aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende aktenvorlage,42vgl. bverwg, urteil vom 21. august 2003 – bverwg 2 c 14.02 – bverwge 118, 370 (379); dem folgend ovg nrw, a. a. o, juris rn. 59 ff.43denn unter diesen umständen ist das fehlen einer tragfähigen entscheidungsgrundlage auf die verwaltungspraxis oder das verhalten des dienstherrn im prozess zurückzuführen und kann dem beamten nicht angelastet werden. dies gilt in gleichem maße, wenn unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der dienstherr eine rechtmäßige handlungsalternative verfolgt hat. in einem solchen fall kann das gericht beweiserleichterungen bis hin zur beweislastumkehr zu gunsten des klägers erwägen oder der situation bei seiner prognose eines möglichen erfolgs des klägers bei rechtmäßigem verhalten des dienstherrn rechnung tragen. ein anspruch auf schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in betracht kommen, wenn der unterlegene kandidat bei einer entscheidung nach leistungsbezogenen auswahlkriterien zumindest reelle beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine beförderung ohne den schuldhaften verstoß gegen art. 33 abs. 2 gg nach lage der dinge ernsthaft möglich gewesen wäre,44bverwg, urteil vom 17. august 2005 – 2 c 36/04 –, juris rn. 43; ebenso bverwg, urteil vom 23. november 1995 – bverwg 2 a 1.94 – schütz beamtr es/b iii 8 nr. 10.45dies schließt die möglichkeit ein, dass in einzelfällen nicht nur ein, sondern mehrere unterlegene kandidaten einen anspruch auf schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener beförderung geltend machen können, wenn sie die ernsthafte möglichkeit einer für sie positiven auswahlentscheidung darlegen können.“46vorliegend ist mit den unter i. dargelegten pflichtverletzungen der fehlenden anlassbeurteilungen zum stichtag 1. august 2006, der zehnmonatigen vakanz im beurteilungszeitraum, fehlenden benachrichtigung der bewerber über die beförderungen zum 1. august 2006, der unterbliebenen dokumentation der auswahlentscheidungen sowie der von leistungsunabhängigen kriterien abhängig gemachten auswahlentscheidung die vom bundesverwaltungsgericht angesprochene fallgruppe zahlreicher miteinander verschränkter rechtsfehler gegeben.47vgl. hierzu ovg nrw, a. a. o., juris rn. 66.48die nach alledem bestandene chance des klägers auf eine beförderung nach der besoldungsgruppe nach a 14 bbeso zum 1. august 2006 liegt nach dem unter 2. ausgeführten vor.49iii.50der rechtsgedanke des § 839 abs. 3 bgb steht der geltendmachung des schadensersatzanspruches nicht entgegen. primärrechtsschutz konnte der kläger nicht geltend machen, weil er vor keiner der beförderungsauswahlentscheidungen zu den stichtagen im jahre 2006 eine konkurrentenmitteilung erhalten und auch sonst keine kenntnis von den bevorstehenden beförderungen hatte.51die kostenentscheidung beruht auf § 154 abs. 1 vwgo; die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit folgt aus § 167 abs. 1 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 709, 711 zpo.

S 26 KR 214/11

Urteil

Tenor Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 13.01.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.12.2010 verurteilt, den Kläger mit einem Cochlear-Implantat am linken Ohr zu versorgen, sofern nach Einschätzung der behandelnden Ärzte die gegebenenfalls hierzu noch durchzuführenden Voruntersuchungen eine Verbesserung des Hörvermögens erwarten lassen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger die Versorgung mit einem Cochlear-Implantat (CI) am linken Ohr beanspruchen kann. Diese Maßnahme wird mittels einer Operation mit Narkose durchgeführt. 3Der Kläger, Jahrgang 1968, leidet seit Kindertagen an einer Ertaubung links sowie einer Hochtonschwerhörigkeit rechts. 4Mit einem am 27.10.2009 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben beantragte er unter Vorlage einer Verordnung des Bundeswehrzentralkrankenhauses in Koblenz die Versorgung mit einem CI. In der anliegenden Verordnung ist vermerkt, dass der Kläger seit einer durchlebten Mumpsinfektion im 6. Lebensjahr links an Taubheit leidet. Aufgrund der einseitigen Belastung mit vermehrter Höranstrengung habe der Kläger bereits mehrere Hörstürze rechtsseitig erlitten und leide unter einer progredienten Hörstörung. Diese werde bereits jetzt mit Hörgeräten versorgt. Dennoch sei aufgrund einer erhöhten Höranstrengung und –ermüdung von einer weiteren Progredienz auszugehen. Als Versorgungsversuch sei bei einer Hörakustikfirma in L eine CROS-Versorgung durchgeführt worden, welche jedoch keinen Gewinn ergeben habe. Der Kläger sei aufgrund seiner Hörstörung und vermehrten Hörermüdung zur Rehabilitationsmaßnahme in der Bosenbergklinik gewesen. Zur Wiederherstellung eines normalen und auch entspannteren Hörens, insbesondere in Anbetracht der Arbeitsfähigkeit, sei die Versorgung mit einem CI unbedingt notwendig. 5Die Beklagte legte den Vorgang nun dem Medizinischen Dienst der Krankenversicherung Rheinland-Pfalz (MDK) vor, welcher im Dezember 2009 wie folgt Stellung nahm: Eine Bi-CROS-Technik mit Hörhilfe sei möglich bei regelmäßiger Nutzung. Die Wiederherstellung des Hörens wie bei einem Gesunden sei auch mit CI nicht möglich wegen der jahrzehntelangen Ertaubung. Im Übrigen sei das OP-Risiko auch erheblich. 6Daraufhin lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 13.01.2010 - gestützt auf die Stellungnahme des MDK – den Antrag des Klägers ab. 7Dieser legte Widerspruch ein und machte geltend, es treffe zu, dass er seit seiner Kindheit unter einer linksseitigen Taubheit leide. Jahrzehntelang habe er das durch sein rechtseitiges Hörvermögen recht gut kompensieren können. Insoweit sei ihm allerdings mangels nicht vorhandener technisch medizinischer Möglichkeiten auch keine andere Wahl geblieben. In den letzten Jahren und ganz besonders seit Dezember 2008 habe sich die Problematik bei ihm jedoch verschärft. Er leide nun unter einer zunehmenden Schwerhörigkeit des rechten Ohres (Innenohrschwerhörigkeit in Form einer Hochtonschwerhörigkeit). Seit Dezember 2008 habe er 5 Hörstürze erlitten. Während der Reha-Maßnahme Mitte 2009 in der Bosenbergklinik sei diese zu der Einschätzung gelangt, dass die Hörstürze auch auf eine Überlastung des geschädigten rechten Ohres zurückzuführen seien und insoweit eine Bi-CROS-Versorgung sich nur kontraproduktiv auswirken könne, weil mit dieser die linksseitige Taubheit über ein bereits erheblich geschädigtes rechtes Ohr ausgeglichen werden solle; dieses werde dadurch noch mehr belastet und noch mehr Hörstress ausgesetzt. Deshalb hätten zwei Kliniken ihm eine CI-Versorgung des linken Ohres empfohlen. Im Übrigen habe er auch vier verschiedene Bi-CROS-Versorgungssysteme getestet. Dieser Einsatz sei jedoch gescheitert. Problematisch sei hierbei, dass das volle Frequenzband des auf der linken, tauben Seite eintreffenden Schalls auf das rechte, beeinträchtigte, aber noch hörende Ohr umgeleitet werden müsse. Gleichzeitig bedürfe das rechte Ohr, welches auch unter Tinnitus leide, für den dort auftreffenden Schall aufgrund der dort anzutreffenden Hochtonschwerhörigkeit eigentlich aber nur einer Verstärkung des Hochtonbereichs. Es komme deshalb nur eine CI-Versorgung in Betracht, um die linksseitige Taubheit medizinisch angemessen zu versorgen. Sofern nämlich auch der Hörverlust des rechten Ohres in der Weise fortschreite wie in den letzten Jahren, werde er auch mit dem rechten Ohr in spätestens 10 Jahren kein offenes Sprachverständnis mehr erreichen. 8In der Folgezeit erklärte der MDK ergänzend, hier sei kein Vorteil von einem CI gegenüber einer Bi-CROS-Versorgung zu erwarten. 9Mit Widerspruchsbescheid vom 06.12.2010 schließlich hat die Widerspruchsstelle der Beklagten den Rechtsbehelf des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, der MDK sei in seinem Gutachten zu der Auffassung gelangt, dass vorrangig die Durchführung von konservativen Behandlungsmaßnahmen zu empfehlen sei, wie z. B. die Hörgeräte mit einer Bi-CROS-Technik. Eine medizinische Indikation für die beantragte Maßnahme bestehe nicht. 10Hiergegen hat der Kläger am 15.12.2010 beim Sozialgericht Koblenz Klage erhoben, welches mit Beschluss vom 10.02.2011 den Rechtsstreit an das Sozialgericht Köln verwiesen hat. 11Zur Begründung hat der Kläger im Wesentlichen vorgetragen, nur die CI-Versorgung könne ein beidseitiges Hören bewirken. Hingegen bleibe bei einer Bi-CROS-Versorgung das ertaubte linke Ohr unversorgt; stattdessen werde bei einer solchen Bi-CROS-Versorgung auf der ertaubten linken Seite ein Mikrofon am Ohr angebracht, welches den auf der ertaubten Seite auftreffenden Schall aufnehme und mittels Draht bzw. Funk an das Hörgerät des rechten, immer noch besser hörenden Ohres weiterleite. Dem Patienten werde dann ermöglicht zu hören, wenn er von der falschen, sprich ertaubten Seite aus der Nähe angesprochen werde. Ansonsten stelle eine solche Bi-CROS-Versorgung jedoch keinerlei Ersatz für das eigentlich natürliche, binaurale Hören dar. Im Übrigen spreche auch die neue Leitlinie der Deutschen Gesellschaft für Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde, Kopf- und Hals-Chirurgie „Cochlea-Implantat Versorgung und zentral-auditorische Implantate (Stand Mai 2012 – im folgenden: Leitlinie) dafür, dass auch bei einseitiger Hörstörung mit und ohne Tinnitus und erheblicher Einschränkung der Lebensqualität ein CI angebracht sei. 12Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung ergänzend erklärt, er habe im August 2009 einen schmerzhaften Promontoriumstest über sich ergehen lassen, den er allerdings habe abbrechen müssen. Bei ihm sei aber ein MRT und ein CT im August 2009 durchgeführt worden. Dort habe sich ergeben, dass für beide Ohren der Hörnerv angelegt sei. Im Übrigen werde er keine CI-Versorgung in Anspruch nehmen, falls sich bei den Voruntersuchungen herausstellen sollte, dass eine CI-Versorgung in seinem Fall keine Verbesserung des Hörvermögens links erwarten lasse. 13Der Kläger beantragt, 14 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 13.01.2010 in Gestalt 15 des Widerspruchsbescheides vom 06.12.2010 zu verurteilen, den Kläger 16 mit einem Cochlear-Implantat links zu versorgen. 17Die Beklagte beantragt, 18 die Klage abzuweisen. 19Sie vertritt die Auffassung, dass eine einseitige Ertaubung keine anerkannte Indikation für ein CI darstelle. Sie hat sich zuletzt auf das jüngste Gutachten des MDK vom 01.08.2013 gestützt, wonach zusätzliche Untersuchungen für die Diagnostik erforderlich seien. Ohne diese Untersuchungen lasse sich eine etwaige vorliegende Indikation nicht nachvollziehen. Die Klage sei deshalb nach derzeitigem Stand abzuweisen. 20Das Gericht hat Befundberichte von den behandelnden Ärzten des Klägers eingeholt, und zwar von dem HNO-Arzt Dr. T3 sowie den HNO-Ärzten des Bundeswehrkrankenhauses Koblenz. Dr. T3 führte im wesentlichen aus, ein CI werde dringend empfohlen, da eine ausgeprägte Sprachverständlichkeitsstörung bestehe. Die Ärzte des vorstehend genannten Krankenhauses erklärten, ein CI sei erforderlich, da ein Hörverstehen von mehr als 80% links zu erwarten sei. Mit der Bi-CROS-Versorgung könne dagegen nur 60% Hörverstehen erreicht werden. 21Schließlich hat das Gericht von Amts wegen ein Hals-Nasen-Ohren-fachärztliches Gutachten von Prof. Dr. C eingeholt, der den Kläger am 15.10.2012 untersucht hat und im wesentlichen zu folgenden Ergebnissen gelangt ist: 22Dieser leide seit seinem 6. Lebensjahr an einer einseitigen Taubheit, wobei in den letzten drei Jahren die Hörfähigkeit des letzten hörenden Ohres schubweise nachgelassen habe. Dieser habe sich eingehend mit Alternativen wie der CROS- bzw. BAHA-Versorgung auseinandergesetzt und festgestellt, dass deren Nachteile für ihn überwögen. Diese bestünden hauptsächlich darin, dass auch Störsignale wie Hintergrundgeräusche mit auf das gesunde Ohr übermittelt würden und dadurch ein allgemeines Sprachverständnis erschwerten. Die Ertaubung des linken Ohres werde damit nicht behoben. Neueste wissenschaftliche Erkenntnisse zeigten, dass die CI-Versorgung auch bei einseitig Ertaubten hinsichtlich Sprachverständnis und Sprachdiskrimination einen größeren Ausgleich der Behinderung ergeben würden, da dadurch die Hörfähigkeit eines tauben Ohres wiederhergestellt werde. Jüngere Ergebnisse zeigten auch, dass die Dauer der Ertaubung keine so negative Rolle spiele, wie man noch vor einigen Jahren vermutet habe und daher keine Kontraindikation darstelle. Zurzeit werde wegen der bisher erzielten guten Ergebnisse keine definitive zeitliche Grenze angegeben. Eine einseitige Implantation unterdrücke auch Ohrgeräusche, unter denen der Kläger auch leide. Medizinisch bestehe keine Kontraindikation für die CI-Versorgung. Der Versicherte bringe alle Voraussetzungen – Motivation, Intelligenzniveau und Akzeptanz – mit, sodass ein weiterer wesentlicher Erfolgsfaktor zum unmittelbaren Ausgleich der Behinderung erfüllt sei. 23In der Folgezeit machte der MDK geltend, bei 38 Jahren Ertaubung bestehe eine negative Prognose für ein CI. Ferner wurde vom MDK letztendlich bemängelt, dass ein Promontoriumstest in der Vergangenheit negativ ausgefallen sei. Aktuell sei nicht vorhersehbar, ob der linke Hörnerv bei einer seit 39 Jahren unterlassenen Stimulation seine Funktion wieder aufnehme und wenn dies eintreten solle, wann und in welchem Umfang. Deshalb sei eine realistische Prognose derzeit nicht absehbar und die Erfolgsaussichten der Versorgung mit CI in hohem Maße fragwürdig. Der Sachverständige hat zu den diversen Ausführungen des MDK ergänzende Stellungnahme abgegeben und zuletzt ausgeführt, dass zwar ein schriftlicher Befund über den Promontoriumstest nicht in den Akten vorgelegen habe. Dieser sei jedoch auch nicht angefordert worden, da er zur grundsätzlichen Entscheidung keinen wesentlichen Beitrag leisten könne. In der Leitlinie sei der Promontoriumstest als optional aufgelistet. Auch wenn ein negativer Test vorliege, sei dieser – wie ebenfalls in der Leitlinie ausgeführt – nicht entscheidend. Im Übrigen könne mithilfe der funktionellen MRT oder einer PET eine objektive und relativ sichere Aussage über den Funktionszustand der Hörbahn gewonnen werden. Im Übrigen müsse zunächst die Beklagte die Kostenübernahme eines CI übernehmen, welche auch weitere, kostspielige und zeitaufwändige Untersuchungen beinhalte, bevor die eigentliche Implantation stattfinde. Unter die Untersuchungen fielen die oben aufgeführten Untersuchungen, die offensichtlich nicht durchgeführt worden seien, weil die Beklagte die Kostenübernahme verweigert habe. Die Untersuchungen seien auch unsinnig und die Belastung für den Patienten nicht zu rechtfertigen, wenn nicht das Ziel einer Implantation verfolgt werde. Aus medizinischer Sicht sei es durchaus verständlich, wenn eine Kostenübernahme für ein CI unter Vorbehalt des positiven Ausgangs der noch zu erfolgenden zusätzlichen Untersuchungen geschehe. Es sei unsinnig anzunehmen, dass bei eventuell doch entgegen sprechenden Resultaten der noch zu erfolgenden Untersuchung trotzdem eine CI-OP erfolgen werden. Die letztendliche Entscheidung zur Durchführung der Implantation müsse den Ärzten überlassen bleiben, die die Verantwortung für den Eingriff übernähmen. Zuvor jedoch habe zunächst die Zustimmung der Beklagten zur Kostenübernahme zu erfolgen. Die wichtigsten Untersuchungen, wie die Durchführung einer Computertomographie zur Feststellung einer Verknöcherung der Hörschnecke hätten zu keinen gegen eine Implantation sprechenden Befunden geführt. Eine Taubheitszeit von über 10 Jahren gelte heute nicht mehr als Kontraindikation. Für die Zeitspanne zwischen Beginn der Ertaubung bis zur Implantation gebe es keine akzeptierten Regeln. Der Zeitpunkt der Ertaubung stelle nur einen Faktor für die Güte der Rehabilitation dar und spreche nicht gegen die Indikation als solche. 24Daraufhin hat der MDK schließlich zuletzt in einer Stellungnahme vom 01.08.2013 folgendes ausgeführt: In der Gesamtschau könne damit der aktuell geäußerten Ansicht des „Gegengutachters“ zugestimmt werden, dass es aus medizinischer Sicht im vorliegenden Fall durchaus verständlich sei, wenn eine Kostenübernahme unter Vorbehalt des positiven Ausgangs der noch zu erfolgenden zusätzlichen Untersuchungen geschehen würde und es unsinnig sei, anzunehmen, dass eine CI bei negativen Resultaten der noch zu erfolgenden Untersuchung trotzdem erfolgen werde. Insofern könne auch nachvollzogen werden, dass die letztendliche Entscheidung zur Durchführung einer Implantation den Ärzten überlassen bleiben müsse, welche die Verantwortung für den Eingriff übernähmen – die Verantwortung müsse allerdings aus sozialmedizinischer Sicht völlig unabhängig von einer Kostenübernahme durch die Versichertengemeinschaft betrachtet werden. Auf die alternative Option zur Teilnahme einer Studie, die entsprechend ausgelegt sei, den Benefit einer CI nach jahrzehntelanger Ertaubung zu vermitteln, sei bereits im MDK-Vorgutachten vom 05.07.2013 verwiesen worden. 25Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zahlreichen zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, die verschiedenen Gutachten des MDK und die ergänzenden Stellungnahmen des Sachverständigen Prof. Dr. C verwiesen. 26Im Übrigen wird Bezug genommen auf die den Kläger betreffenden Verwaltungsakte der Beklagten. 27Entscheidungsgründe: 28Die form- und fristgerecht erhobene Klage ist zulässig und im tenorierten Umfang auch begründet. Im Übrigen war sie jedoch abzuweisen. Denn die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Dieser hat nach dem derzeitigen Erkenntnisstand einen Anspruch gegen die Beklagte auf eine Versorgung mit einem CI am linken Ohr. 29Rechtsgrundlage hierfür ist § 27 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB V. Danach umfasst der Anspruch des Versicherten auf Krankenbehandlung u. a. auch die Versorgung mit Hilfsmitteln. Anspruch auf diese Leistungen besteht gemäß § 12 Abs. 1 SGB V nur, soweit die Leistung ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich ist und das Maß des Notwendigen nicht überschreitet; darüber hinausgehende Leistungen können Versicherte nicht beanspruchen und dürfen die Krankenkassen nicht bewilligen. Beim Kläger ist das CI links hier erforderlich, um gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 3. Alternative SGB V eine Behinderung unmittelbar auszugleichen. Beim Kläger besteht eine Behinderung des linken Ohrs in Gestalt einer Taubheit seit dem 6. Lebensjahr. Zusätzlich besteht auch am rechten Ohr eine Schwerhörigkeit, die ständig voranschreitet. Grundsätzlich ist es Aufgabe der gesetzlichen Krankenversicherungen, die Gesundheit eines Versicherten weitgehend wiederherzustellen und den Behandlungserfolg zu sichern, um ein selbständiges Leben führen und die Anforderungen des Alltags meistern zu können. 30Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG bemisst sich der von den Krankenkassen geschuldete Behinderungsausgleich entscheidend danach, ob eine Leistung des unmittelbaren oder des mittelbaren Behinderungsausgleichs begehrt wird. Ein unmittelbarer Behinderungsausgleich liegt vor, wenn das Hilfsmittel – wie hier das CI links – die Ausübung der beeinträchtigten Körperfunktion selbst ermöglicht, ersetzt oder erleichtert, während ein mittelbarer Behinderungsausgleich vorliegt, wenn das Hilfsmittel zum Ausgleich von direkten und indirekten Folgen der Behinderung benötig wird (wie z. B. bei Rollstühlen oder speziellen Autositzen), ohne den Funktionsausfall selbst zu beheben (vgl. z. B. Urteil des BSG vom 17.12.2009 – B 3 KR 20/08 R). Während ein CI dem unmittelbaren Behinderungsausgleich dienen soll, weil es ein Schallempfinden am ertaubten Ohr selbst ermöglichen und so den vollständigen Verlust der Hörfunktion beheben soll, kann die von der Beklagten favorisierte CROS-Versorgung nur dem mittelbaren Behinderungsausgleich dienen. Denn das linke Ohr wird durch eine CROS-Versorgung nicht befähigt, wieder Schall wahrnehmen zu können, sondern dies wird durch eine Leitung des Schalls auf das rechte Ohr technisch bewerkstelligt. Hierdurch wird jedoch die Funktion des beidohrigen Hörens nicht wiederhergestellt. Wesentliche Elemente des Hörvermögens eines Gesunden sind jedoch die Lokalisation einer Schallquelle (Richtungs- und Entfernungshören) durch die beidohrige Schallwahrnehmung und ein selektives Hören (Ausfiltern von Störschall). Grundsätzlich besteht vorrangig ein Anspruch auf Hilfsmittel, die dem unmittelbaren Behinderungsausgleich dienen. Nur wenn die Erhaltung oder Wiederherstellung der beeinträchtigten Körperfunktion nicht oder nicht ausreichend möglich ist, kann der Versicherte auf Hilfsmittel zum Ausgleich von direkten oder indirekten Folgen der Behinderung verwiesen werden (vgl. Urteil des BSG vom 17.12.2009 – B 3 KR 20/08 R). 31Im Bereich des unmittelbaren Behinderungsausgleichs ist die Hilfsmittelversorgung grundsätzlich von dem Ziel des vollständigen funktionellen Ausgleichs geleitet. Ziel der Versorgung ist die Angleichung an das Hörvermögen gesunder Menschen. Solange dieser Ausgleich im Sinne eines Gleichziehens mit deren Hörvermögen nicht vollständig erreicht ist, kann eine höherwertige Versorgung nicht deswegen abgelehnt werden, weil die gesetzliche Krankenkasse nur für die Aufrechterhaltung eines Basishörvermögens aufzukommen habe. Vielmehr gilt beim unmittelbaren Behinderungsausgleich das Gebot eines möglichst weitgehenden Ausgleichs des Funktionsdefizits, und zwar unter Berücksichtigung des aktuellen Stands des medizinischen und technischen Fortschritts ( § 2 Abs. 1 S. 3 SGB V, vgl. auch Urteil des BSG vom 24.01.2013- B 3 KR 5/12 R). 32Im Fall des Klägers deutet bislang alles darauf hin, dass hier ein unmittelbarer Ausgleich des am linken Ohr ausgefallenen Hörvermögens mittels eines CI erzielt werden kann. Die erkennende Kammer ist hiervon aufgrund des ordnungsgemäß und wissenschaftlich nach neuesten Erkenntnissen erstellten Gutachtens des Prof. Dr. C überzeugt. Die Prognose, dass im Fall des Klägers auf dem linken Ohr ein gutes Ergebnis mit dem CI erzielt werden kann, ist durch dessen ergänzende Ausführungen in der mündlichen Verhandlung bestätigt worden. Durch ein MRT und ein CT im August 2009 ist nämlich belegt worden, dass für beide Ohren der Hörnerv angelegt ist. Im übrigen hat der Kläger jedoch in der mündlichen Verhandlung auch klargestellt, dass er keine mit Risiken behaftete CI-OP in Anspruch nehmen werde, falls sich bei den (gegebenenfalls noch weiter erforderlichen) Voruntersuchungen herausstellen sollte, dass eine CI-Versorgung in seinem Fall keine Verbesserung des Hörvermögens links erwarten lässt. Sowohl Prof. Dr. C wie auch Dr. N vom MDK Berlin-Brandenburg stimmen darin überein, dass letztendlich die Entscheidung zur Durchführung einer CI-OP den Ärzten überlassen bleiben muss, welche die Verantwortung für den Eingriff übernehmen. Prof. Dr. C hat jedoch in seiner ergänzenden Stellungnahme ausgeführt, dass zunächst die Beklagte die grundsätzliche Kostenübernahme einer CI-OP anerkennen muss, welche auch weitere, kostspielige und zeitaufwändige Untersuchungen beinhaltet, bevor die eigentliche Implantation stattfindet. Im Übrigen haben bislang alle behandelnden Ärzte die CI nach den von ihnen durchgeführten Untersuchungen bzw. gesichteten Untersuchungsergebnissen beim Kläger für medizinisch indiziert und deshalb erfolgsversprechend gehalten. Die Beklagte war deshalb im tenorierten Umfang zur Kostenübernahme zu verurteilen. 33Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. 34Rechtsmittelbelehrung: 35Dieses Urteil kann mit der Berufung angefochten werden. 36Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim 37Landessozialgericht 38Nordrhein-Westfalen, 39Zweigertstraße 54, 4045130 Essen, 41schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. 42Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Frist bei dem 43Sozialgericht Köln, 44An den Dominikanern 2, 4550668 Köln, 46schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird. 47Die Berufungsschrift muss bis zum Ablauf der Frist bei einem der vorgenannten Gerichte eingegangen sein. Sie soll das angefochtene Urteil bezeichnen, einen bestimmten Antrag enthalten und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben. 48Die Einreichung in elektronischer Form erfolgt durch die Übertragung des elektronischen Dokuments in die elektronische Poststelle. Diese ist über die Internetseite www.sg-koeln.nrw.de erreichbar. Die elektronische Form wird nur gewahrt durch eine qualifiziert signierte Datei, die den Maßgaben der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Sozialgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO SG) vom 07.11.2012 (GV.NRW, 551) entspricht. Hierzu sind die elektronischen Dokumente mit einer qualifizierten Signatur nach § 2 Nummer 3 des Signaturgesetzes vom 16.05.2001 (BGBl. I, 876) in der jeweils geltenden Fassung zu versehen. Die qualifizierte elektronische Signatur und das ihr zugrunde liegende Zertifikat müssen durch das Gericht überprüfbar sein. Auf der Internetseite www.justiz.nrw.de sind die Bearbeitungsvoraussetzungen bekanntgegeben. 49Zusätzlich wird darauf hingewiesen, dass einem Beteiligten auf seinen Antrag für das Verfahren vor dem Landessozialgericht unter bestimmten Voraussetzungen Prozesskostenhilfe bewilligt werden kann. 50Gegen das Urteil steht den Beteiligten die Revision zum Bundessozialgericht unter Übergehung der Berufungsinstanz zu, wenn der Gegner schriftlich zustimmt und wenn sie von dem Sozialgericht auf Antrag durch Beschluss zugelassen wird. Der Antrag auf Zulassung der Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Sozialgericht Köln schriftlich zu stellen. Die Zustimmung des Gegners ist dem Antrag beizufügen. 51Lehnt das Sozialgericht den Antrag auf Zulassung der Revision durch Beschluss ab, so beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung der Lauf der Berufungsfrist von neuem, sofern der Antrag auf Zulassung der Revision in der gesetzlichen Form und Frist gestellt und die Zustimmungserklärung des Gegners beigefügt war. 52Die Einlegung der Revision und die Zustimmung des Gegners gelten als Verzicht auf die Berufung, wenn das Sozialgericht die Revision zugelassen hat. 53Dr. Jung 54Richterin am Sozialgericht

die beklagte wird unter aufhebung des bescheides vom 13.01.2010 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 06.12.2010 verurteilt, den kläger mit einem cochlear-implantat am linken ohr zu versorgen, sofern nach einschätzung der behandelnden ärzte die gegebenenfalls hierzu noch durchzuführenden voruntersuchungen eine verbesserung des hörvermögens erwarten lassen. im übrigen wird die klage abgewiesen. die beklagte trägt die außergerichtlichen kosten des klägers. 1

2die beteiligten streiten darüber, ob der kläger die versorgung mit einem cochlear-implantat (ci) am linken ohr beanspruchen kann. diese maßnahme wird mittels einer operation mit narkose durchgeführt. 3der kläger, jahrgang 1968, leidet seit kindertagen an einer ertaubung links sowie einer hochtonschwerhörigkeit rechts. 4mit einem am 27.10.2009 bei der beklagten eingegangenen schreiben beantragte er unter vorlage einer verordnung des bundeswehrzentralkrankenhauses in koblenz die versorgung mit einem ci. in der anliegenden verordnung ist vermerkt, dass der kläger seit einer durchlebten mumpsinfektion im 6. lebensjahr links an taubheit leidet. aufgrund der einseitigen belastung mit vermehrter höranstrengung habe der kläger bereits mehrere hörstürze rechtsseitig erlitten und leide unter einer progredienten hörstörung. diese werde bereits jetzt mit hörgeräten versorgt. dennoch sei aufgrund einer erhöhten höranstrengung und –ermüdung von einer weiteren progredienz auszugehen. als versorgungsversuch sei bei einer hörakustikfirma in l eine cros-versorgung durchgeführt worden, welche jedoch keinen gewinn ergeben habe. der kläger sei aufgrund seiner hörstörung und vermehrten hörermüdung zur rehabilitationsmaßnahme in der bosenbergklinik gewesen. zur wiederherstellung eines normalen und auch entspannteren hörens, insbesondere in anbetracht der arbeitsfähigkeit, sei die versorgung mit einem ci unbedingt notwendig. 5die beklagte legte den vorgang nun dem medizinischen dienst der krankenversicherung rheinland-pfalz (mdk) vor, welcher im dezember 2009 wie folgt stellung nahm: eine bi-cros-technik mit hörhilfe sei möglich bei regelmäßiger nutzung. die wiederherstellung des hörens wie bei einem gesunden sei auch mit ci nicht möglich wegen der jahrzehntelangen ertaubung. im übrigen sei das op-risiko auch erheblich. 6daraufhin lehnte die beklagte mit bescheid vom 13.01.2010 - gestützt auf die stellungnahme des mdk – den antrag des klägers ab. 7dieser legte widerspruch ein und machte geltend, es treffe zu, dass er seit seiner kindheit unter einer linksseitigen taubheit leide. jahrzehntelang habe er das durch sein rechtseitiges hörvermögen recht gut kompensieren können. insoweit sei ihm allerdings mangels nicht vorhandener technisch medizinischer möglichkeiten auch keine andere wahl geblieben. in den letzten jahren und ganz besonders seit dezember 2008 habe sich die problematik bei ihm jedoch verschärft. er leide nun unter einer zunehmenden schwerhörigkeit des rechten ohres (innenohrschwerhörigkeit in form einer hochtonschwerhörigkeit). seit dezember 2008 habe er 5 hörstürze erlitten. während der reha-maßnahme mitte 2009 in der bosenbergklinik sei diese zu der einschätzung gelangt, dass die hörstürze auch auf eine überlastung des geschädigten rechten ohres zurückzuführen seien und insoweit eine bi-cros-versorgung sich nur kontraproduktiv auswirken könne, weil mit dieser die linksseitige taubheit über ein bereits erheblich geschädigtes rechtes ohr ausgeglichen werden solle; dieses werde dadurch noch mehr belastet und noch mehr hörstress ausgesetzt. deshalb hätten zwei kliniken ihm eine ci-versorgung des linken ohres empfohlen. im übrigen habe er auch vier verschiedene bi-cros-versorgungssysteme getestet. dieser einsatz sei jedoch gescheitert. problematisch sei hierbei, dass das volle frequenzband des auf der linken, tauben seite eintreffenden schalls auf das rechte, beeinträchtigte, aber noch hörende ohr umgeleitet werden müsse. gleichzeitig bedürfe das rechte ohr, welches auch unter tinnitus leide, für den dort auftreffenden schall aufgrund der dort anzutreffenden hochtonschwerhörigkeit eigentlich aber nur einer verstärkung des hochtonbereichs. es komme deshalb nur eine ci-versorgung in betracht, um die linksseitige taubheit medizinisch angemessen zu versorgen. sofern nämlich auch der hörverlust des rechten ohres in der weise fortschreite wie in den letzten jahren, werde er auch mit dem rechten ohr in spätestens 10 jahren kein offenes sprachverständnis mehr erreichen. 8in der folgezeit erklärte der mdk ergänzend, hier sei kein vorteil von einem ci gegenüber einer bi-cros-versorgung zu erwarten. 9mit widerspruchsbescheid vom 06.12.2010 schließlich hat die widerspruchsstelle der beklagten den rechtsbehelf des klägers zurückgewiesen. zur begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, der mdk sei in seinem gutachten zu der auffassung gelangt, dass vorrangig die durchführung von konservativen behandlungsmaßnahmen zu empfehlen sei, wie z. b. die hörgeräte mit einer bi-cros-technik. eine medizinische indikation für die beantragte maßnahme bestehe nicht. 10hiergegen hat der kläger am 15.12.2010 beim sozialgericht koblenz klage erhoben, welches mit beschluss vom 10.02.2011 den rechtsstreit an das sozialgericht köln verwiesen hat. 11zur begründung hat der kläger im wesentlichen vorgetragen, nur die ci-versorgung könne ein beidseitiges hören bewirken. hingegen bleibe bei einer bi-cros-versorgung das ertaubte linke ohr unversorgt; stattdessen werde bei einer solchen bi-cros-versorgung auf der ertaubten linken seite ein mikrofon am ohr angebracht, welches den auf der ertaubten seite auftreffenden schall aufnehme und mittels draht bzw. funk an das hörgerät des rechten, immer noch besser hörenden ohres weiterleite. dem patienten werde dann ermöglicht zu hören, wenn er von der falschen, sprich ertaubten seite aus der nähe angesprochen werde. ansonsten stelle eine solche bi-cros-versorgung jedoch keinerlei ersatz für das eigentlich natürliche, binaurale hören dar. im übrigen spreche auch die neue leitlinie der deutschen gesellschaft für hals-nasen-ohren-heilkunde, kopf- und hals-chirurgie „cochlea-implantat versorgung und zentral-auditorische implantate (stand mai 2012 – im folgenden: leitlinie) dafür, dass auch bei einseitiger hörstörung mit und ohne tinnitus und erheblicher einschränkung der lebensqualität ein ci angebracht sei. 12der kläger hat in der mündlichen verhandlung ergänzend erklärt, er habe im august 2009 einen schmerzhaften promontoriumstest über sich ergehen lassen, den er allerdings habe abbrechen müssen. bei ihm sei aber ein mrt und ein ct im august 2009 durchgeführt worden. dort habe sich ergeben, dass für beide ohren der hörnerv angelegt sei. im übrigen werde er keine ci-versorgung in anspruch nehmen, falls sich bei den voruntersuchungen herausstellen sollte, dass eine ci-versorgung in seinem fall keine verbesserung des hörvermögens links erwarten lasse. 13der kläger beantragt, 14 die beklagte unter aufhebung des bescheides vom 13.01.2010 in gestalt 15 des widerspruchsbescheides vom 06.12.2010 zu verurteilen, den kläger 16 mit einem cochlear-implantat links zu versorgen. 17die beklagte beantragt, 18 die klage abzuweisen. 19sie vertritt die auffassung, dass eine einseitige ertaubung keine anerkannte indikation für ein ci darstelle. sie hat sich zuletzt auf das jüngste gutachten des mdk vom 01.08.2013 gestützt, wonach zusätzliche untersuchungen für die diagnostik erforderlich seien. ohne diese untersuchungen lasse sich eine etwaige vorliegende indikation nicht nachvollziehen. die klage sei deshalb nach derzeitigem stand abzuweisen. 20das gericht hat befundberichte von den behandelnden ärzten des klägers eingeholt, und zwar von dem hno-arzt dr. t3 sowie den hno-ärzten des bundeswehrkrankenhauses koblenz. dr. t3 führte im wesentlichen aus, ein ci werde dringend empfohlen, da eine ausgeprägte sprachverständlichkeitsstörung bestehe. die ärzte des vorstehend genannten krankenhauses erklärten, ein ci sei erforderlich, da ein hörverstehen von mehr als 80% links zu erwarten sei. mit der bi-cros-versorgung könne dagegen nur 60% hörverstehen erreicht werden. 21schließlich hat das gericht von amts wegen ein hals-nasen-ohren-fachärztliches gutachten von prof. dr. c eingeholt, der den kläger am 15.10.2012 untersucht hat und im wesentlichen zu folgenden ergebnissen gelangt ist: 22dieser leide seit seinem 6. lebensjahr an einer einseitigen taubheit, wobei in den letzten drei jahren die hörfähigkeit des letzten hörenden ohres schubweise nachgelassen habe. dieser habe sich eingehend mit alternativen wie der cros- bzw. baha-versorgung auseinandergesetzt und festgestellt, dass deren nachteile für ihn überwögen. diese bestünden hauptsächlich darin, dass auch störsignale wie hintergrundgeräusche mit auf das gesunde ohr übermittelt würden und dadurch ein allgemeines sprachverständnis erschwerten. die ertaubung des linken ohres werde damit nicht behoben. neueste wissenschaftliche erkenntnisse zeigten, dass die ci-versorgung auch bei einseitig ertaubten hinsichtlich sprachverständnis und sprachdiskrimination einen größeren ausgleich der behinderung ergeben würden, da dadurch die hörfähigkeit eines tauben ohres wiederhergestellt werde. jüngere ergebnisse zeigten auch, dass die dauer der ertaubung keine so negative rolle spiele, wie man noch vor einigen jahren vermutet habe und daher keine kontraindikation darstelle. zurzeit werde wegen der bisher erzielten guten ergebnisse keine definitive zeitliche grenze angegeben. eine einseitige implantation unterdrücke auch ohrgeräusche, unter denen der kläger auch leide. medizinisch bestehe keine kontraindikation für die ci-versorgung. der versicherte bringe alle voraussetzungen – motivation, intelligenzniveau und akzeptanz – mit, sodass ein weiterer wesentlicher erfolgsfaktor zum unmittelbaren ausgleich der behinderung erfüllt sei. 23in der folgezeit machte der mdk geltend, bei 38 jahren ertaubung bestehe eine negative prognose für ein ci. ferner wurde vom mdk letztendlich bemängelt, dass ein promontoriumstest in der vergangenheit negativ ausgefallen sei. aktuell sei nicht vorhersehbar, ob der linke hörnerv bei einer seit 39 jahren unterlassenen stimulation seine funktion wieder aufnehme und wenn dies eintreten solle, wann und in welchem umfang. deshalb sei eine realistische prognose derzeit nicht absehbar und die erfolgsaussichten der versorgung mit ci in hohem maße fragwürdig. der sachverständige hat zu den diversen ausführungen des mdk ergänzende stellungnahme abgegeben und zuletzt ausgeführt, dass zwar ein schriftlicher befund über den promontoriumstest nicht in den akten vorgelegen habe. dieser sei jedoch auch nicht angefordert worden, da er zur grundsätzlichen entscheidung keinen wesentlichen beitrag leisten könne. in der leitlinie sei der promontoriumstest als optional aufgelistet. auch wenn ein negativer test vorliege, sei dieser – wie ebenfalls in der leitlinie ausgeführt – nicht entscheidend. im übrigen könne mithilfe der funktionellen mrt oder einer pet eine objektive und relativ sichere aussage über den funktionszustand der hörbahn gewonnen werden. im übrigen müsse zunächst die beklagte die kostenübernahme eines ci übernehmen, welche auch weitere, kostspielige und zeitaufwändige untersuchungen beinhalte, bevor die eigentliche implantation stattfinde. unter die untersuchungen fielen die oben aufgeführten untersuchungen, die offensichtlich nicht durchgeführt worden seien, weil die beklagte die kostenübernahme verweigert habe. die untersuchungen seien auch unsinnig und die belastung für den patienten nicht zu rechtfertigen, wenn nicht das ziel einer implantation verfolgt werde. aus medizinischer sicht sei es durchaus verständlich, wenn eine kostenübernahme für ein ci unter vorbehalt des positiven ausgangs der noch zu erfolgenden zusätzlichen untersuchungen geschehe. es sei unsinnig anzunehmen, dass bei eventuell doch entgegen sprechenden resultaten der noch zu erfolgenden untersuchung trotzdem eine ci-op erfolgen werden. die letztendliche entscheidung zur durchführung der implantation müsse den ärzten überlassen bleiben, die die verantwortung für den eingriff übernähmen. zuvor jedoch habe zunächst die zustimmung der beklagten zur kostenübernahme zu erfolgen. die wichtigsten untersuchungen, wie die durchführung einer computertomographie zur feststellung einer verknöcherung der hörschnecke hätten zu keinen gegen eine implantation sprechenden befunden geführt. eine taubheitszeit von über 10 jahren gelte heute nicht mehr als kontraindikation. für die zeitspanne zwischen beginn der ertaubung bis zur implantation gebe es keine akzeptierten regeln. der zeitpunkt der ertaubung stelle nur einen faktor für die güte der rehabilitation dar und spreche nicht gegen die indikation als solche. 24daraufhin hat der mdk schließlich zuletzt in einer stellungnahme vom 01.08.2013 folgendes ausgeführt: in der gesamtschau könne damit der aktuell geäußerten ansicht des „gegengutachters“ zugestimmt werden, dass es aus medizinischer sicht im vorliegenden fall durchaus verständlich sei, wenn eine kostenübernahme unter vorbehalt des positiven ausgangs der noch zu erfolgenden zusätzlichen untersuchungen geschehen würde und es unsinnig sei, anzunehmen, dass eine ci bei negativen resultaten der noch zu erfolgenden untersuchung trotzdem erfolgen werde. insofern könne auch nachvollzogen werden, dass die letztendliche entscheidung zur durchführung einer implantation den ärzten überlassen bleiben müsse, welche die verantwortung für den eingriff übernähmen – die verantwortung müsse allerdings aus sozialmedizinischer sicht völlig unabhängig von einer kostenübernahme durch die versichertengemeinschaft betrachtet werden. auf die alternative option zur teilnahme einer studie, die entsprechend ausgelegt sei, den benefit einer ci nach jahrzehntelanger ertaubung zu vermitteln, sei bereits im mdk-vorgutachten vom 05.07.2013 verwiesen worden. 25wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die zahlreichen zwischen den beteiligten gewechselten schriftsätze, die verschiedenen gutachten des mdk und die ergänzenden stellungnahmen des sachverständigen prof. dr. c verwiesen. 26im übrigen wird bezug genommen auf die den kläger betreffenden verwaltungsakte der beklagten. 27

28die form- und fristgerecht erhobene klage ist zulässig und im tenorierten umfang auch begründet. im übrigen war sie jedoch abzuweisen. denn die angefochtenen bescheide der beklagten sind rechtswidrig und verletzen den kläger in seinen rechten. dieser hat nach dem derzeitigen erkenntnisstand einen anspruch gegen die beklagte auf eine versorgung mit einem ci am linken ohr. 29rechtsgrundlage hierfür ist § 27 abs. 1 satz 1, satz 2 nr. 3 in verbindung mit § 33 abs. 1 satz 1 sgb v. danach umfasst der anspruch des versicherten auf krankenbehandlung u. a. auch die versorgung mit hilfsmitteln. anspruch auf diese leistungen besteht gemäß § 12 abs. 1 sgb v nur, soweit die leistung ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich ist und das maß des notwendigen nicht überschreitet; darüber hinausgehende leistungen können versicherte nicht beanspruchen und dürfen die krankenkassen nicht bewilligen. beim kläger ist das ci links hier erforderlich, um gemäß § 33 abs. 1 satz 1 3. alternative sgb v eine behinderung unmittelbar auszugleichen. beim kläger besteht eine behinderung des linken ohrs in gestalt einer taubheit seit dem 6. lebensjahr. zusätzlich besteht auch am rechten ohr eine schwerhörigkeit, die ständig voranschreitet. grundsätzlich ist es aufgabe der gesetzlichen krankenversicherungen, die gesundheit eines versicherten weitgehend wiederherzustellen und den behandlungserfolg zu sichern, um ein selbständiges leben führen und die anforderungen des alltags meistern zu können. 30nach der ständigen rechtsprechung des bsg bemisst sich der von den krankenkassen geschuldete behinderungsausgleich entscheidend danach, ob eine leistung des unmittelbaren oder des mittelbaren behinderungsausgleichs begehrt wird. ein unmittelbarer behinderungsausgleich liegt vor, wenn das hilfsmittel – wie hier das ci links – die ausübung der beeinträchtigten körperfunktion selbst ermöglicht, ersetzt oder erleichtert, während ein mittelbarer behinderungsausgleich vorliegt, wenn das hilfsmittel zum ausgleich von direkten und indirekten folgen der behinderung benötig wird (wie z. b. bei rollstühlen oder speziellen autositzen), ohne den funktionsausfall selbst zu beheben (vgl. z. b. urteil des bsg vom 17.12.2009 – b 3 kr 20/08 r). während ein ci dem unmittelbaren behinderungsausgleich dienen soll, weil es ein schallempfinden am ertaubten ohr selbst ermöglichen und so den vollständigen verlust der hörfunktion beheben soll, kann die von der beklagten favorisierte cros-versorgung nur dem mittelbaren behinderungsausgleich dienen. denn das linke ohr wird durch eine cros-versorgung nicht befähigt, wieder schall wahrnehmen zu können, sondern dies wird durch eine leitung des schalls auf das rechte ohr technisch bewerkstelligt. hierdurch wird jedoch die funktion des beidohrigen hörens nicht wiederhergestellt. wesentliche elemente des hörvermögens eines gesunden sind jedoch die lokalisation einer schallquelle (richtungs- und entfernungshören) durch die beidohrige schallwahrnehmung und ein selektives hören (ausfiltern von störschall). grundsätzlich besteht vorrangig ein anspruch auf hilfsmittel, die dem unmittelbaren behinderungsausgleich dienen. nur wenn die erhaltung oder wiederherstellung der beeinträchtigten körperfunktion nicht oder nicht ausreichend möglich ist, kann der versicherte auf hilfsmittel zum ausgleich von direkten oder indirekten folgen der behinderung verwiesen werden (vgl. urteil des bsg vom 17.12.2009 – b 3 kr 20/08 r). 31im bereich des unmittelbaren behinderungsausgleichs ist die hilfsmittelversorgung grundsätzlich von dem ziel des vollständigen funktionellen ausgleichs geleitet. ziel der versorgung ist die angleichung an das hörvermögen gesunder menschen. solange dieser ausgleich im sinne eines gleichziehens mit deren hörvermögen nicht vollständig erreicht ist, kann eine höherwertige versorgung nicht deswegen abgelehnt werden, weil die gesetzliche krankenkasse nur für die aufrechterhaltung eines basishörvermögens aufzukommen habe. vielmehr gilt beim unmittelbaren behinderungsausgleich das gebot eines möglichst weitgehenden ausgleichs des funktionsdefizits, und zwar unter berücksichtigung des aktuellen stands des medizinischen und technischen fortschritts ( § 2 abs. 1 s. 3 sgb v, vgl. auch urteil des bsg vom 24.01.2013- b 3 kr 5/12 r). 32im fall des klägers deutet bislang alles darauf hin, dass hier ein unmittelbarer ausgleich des am linken ohr ausgefallenen hörvermögens mittels eines ci erzielt werden kann. die erkennende kammer ist hiervon aufgrund des ordnungsgemäß und wissenschaftlich nach neuesten erkenntnissen erstellten gutachtens des prof. dr. c überzeugt. die prognose, dass im fall des klägers auf dem linken ohr ein gutes ergebnis mit dem ci erzielt werden kann, ist durch dessen ergänzende ausführungen in der mündlichen verhandlung bestätigt worden. durch ein mrt und ein ct im august 2009 ist nämlich belegt worden, dass für beide ohren der hörnerv angelegt ist. im übrigen hat der kläger jedoch in der mündlichen verhandlung auch klargestellt, dass er keine mit risiken behaftete ci-op in anspruch nehmen werde, falls sich bei den (gegebenenfalls noch weiter erforderlichen) voruntersuchungen herausstellen sollte, dass eine ci-versorgung in seinem fall keine verbesserung des hörvermögens links erwarten lässt. sowohl prof. dr. c wie auch dr. n vom mdk berlin-brandenburg stimmen darin überein, dass letztendlich die entscheidung zur durchführung einer ci-op den ärzten überlassen bleiben muss, welche die verantwortung für den eingriff übernehmen. prof. dr. c hat jedoch in seiner ergänzenden stellungnahme ausgeführt, dass zunächst die beklagte die grundsätzliche kostenübernahme einer ci-op anerkennen muss, welche auch weitere, kostspielige und zeitaufwändige untersuchungen beinhaltet, bevor die eigentliche implantation stattfindet. im übrigen haben bislang alle behandelnden ärzte die ci nach den von ihnen durchgeführten untersuchungen bzw. gesichteten untersuchungsergebnissen beim kläger für medizinisch indiziert und deshalb erfolgsversprechend gehalten. die beklagte war deshalb im tenorierten umfang zur kostenübernahme zu verurteilen. 33die kostenentscheidung folgt aus § 193 sgg. 34rechtsmittelbelehrung: 35dieses urteil kann mit der berufung angefochten werden. 36die berufung ist innerhalb eines monats nach zustellung des urteils beim 37landessozialgericht 38nordrhein-westfalen, 39zweigertstraße 54, 4045130 essen, 41schriftlich oder mündlich zur niederschrift des urkundsbeamten der geschäftsstelle einzulegen. 42die berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die berufung innerhalb der frist bei dem 43sozialgericht köln, 44an den dominikanern 2, 4550668 köln, 46schriftlich oder mündlich zur niederschrift des urkundsbeamten der geschäftsstelle eingelegt wird. 47die berufungsschrift muss bis zum ablauf der frist bei einem der vorgenannten gerichte eingegangen sein. sie soll das angefochtene urteil bezeichnen, einen bestimmten antrag enthalten und die zur begründung dienenden tatsachen und beweismittel angeben. 48die einreichung in elektronischer form erfolgt durch die übertragung des elektronischen dokuments in die elektronische poststelle. diese ist über die internetseite www.sg-koeln.nrw.de erreichbar. die elektronische form wird nur gewahrt durch eine qualifiziert signierte datei, die den maßgaben der verordnung über den elektronischen rechtsverkehr bei den sozialgerichten im lande nordrhein-westfalen (ervvo sg) vom 07.11.2012 (gv.nrw, 551) entspricht. hierzu sind die elektronischen dokumente mit einer qualifizierten signatur nach § 2 nummer 3 des signaturgesetzes vom 16.05.2001 (bgbl. i, 876) in der jeweils geltenden fassung zu versehen. die qualifizierte elektronische signatur und das ihr zugrunde liegende zertifikat müssen durch das gericht überprüfbar sein. auf der internetseite www.justiz.nrw.de sind die bearbeitungsvoraussetzungen bekanntgegeben. 49zusätzlich wird darauf hingewiesen, dass einem beteiligten auf seinen antrag für das verfahren vor dem landessozialgericht unter bestimmten voraussetzungen prozesskostenhilfe bewilligt werden kann. 50gegen das urteil steht den beteiligten die revision zum bundessozialgericht unter übergehung der berufungsinstanz zu, wenn der gegner schriftlich zustimmt und wenn sie von dem sozialgericht auf antrag durch beschluss zugelassen wird. der antrag auf zulassung der revision ist innerhalb eines monats nach zustellung des urteils bei dem sozialgericht köln schriftlich zu stellen. die zustimmung des gegners ist dem antrag beizufügen. 51lehnt das sozialgericht den antrag auf zulassung der revision durch beschluss ab, so beginnt mit der zustellung dieser entscheidung der lauf der berufungsfrist von neuem, sofern der antrag auf zulassung der revision in der gesetzlichen form und frist gestellt und die zustimmungserklärung des gegners beigefügt war. 52die einlegung der revision und die zustimmung des gegners gelten als verzicht auf die berufung, wenn das sozialgericht die revision zugelassen hat. 53dr. jung 54richterin am sozialgericht

7 K 2868/12

Urteil

Tenor Die Beklagte wird unter Abänderung ihrer Ordnungsverfügung vom 23. Februar 2012 verpflichtet, die Wirkung der Abschiebung der Klägerin bis zum 9. Februar 2014 zu befristen.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Von den Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je die Hälfte.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand:2Die am 0.0.1949 in E geborene Klägerin ist kosovarische Staatsangehörige und wendet sich gegen die ihrer Auffassung nach zu lange Befristung der Wirkungen ihrer Abschiebung.3Sie reiste 1999 mit ihrem Ehemann O und ihrem Sohn T (geb. 0.0.1982) in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte einen Asylantrag, den das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, nachfolgend: Bundesamt) mit Bescheid vom 27. Juni 2000 als offensichtlich unbegründet ablehnte und feststellte, dass die Voraussetzungen des früheren § 51 Abs. 1 AuslG offensichtlich und Abschiebungshindernisse gemäß § 53 AuslG nicht vorliegen. Die hiergegen eingelegten Rechtsbehelfe hatten keinen Erfolg (Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 12. Juli 2000 – 15 L 1420/00.A – und Urteil vom 3. Mai 2002 – 15 K 3920/00.A –, rechtskräftig am 12. Juni 2002).4In der Folgezeit wurden die drei Personen wegen der Erkrankung und Pflegebedürftigkeit des O und wegen Erkrankung der Klägerin in der Bundesrepublik geduldet. Im Oktober 2004 verstarb O.5Einen im November 2005 gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis der Klägerin und ihres Sohnes gemäß § 25 Abs. 4 bzw. Abs. 5 AufenthG (humanitäre Gründe) lehnte die Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 10. Januar 2007 ab. Der hiergegen eingelegte Widerspruch wurde zunächst nicht beschieden.6Am 18. Januar 2007 sollten die Klägerin und ihr Sohn T abgeschoben werden. Zuvor hatte das Verwaltungsgericht Düsseldorf einen hiergegen gerichteten Eilantrag der Klägerin und des T mit Beschluss vom 17. Januar 2007 – 7 L 66/07 – abgelehnt und u.a. ausgeführt, ein Bleiberecht stehe beiden Personen auch deshalb nicht zu, weil sie straffällig geworden seien. Die Klägerin sei durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts E1 vom 25. August 2003 wegen wiederholten Diebstahls geringwertiger Sachen zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt worden, die zur Bewährung ausgesetzt worden sei. T sei durch rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts N vom 30. November 2005 wegen wiederholten Diebstahls zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt worden. Soweit die Klägerin an einer generalisierten Angststörung leide und von ihrem Sohn unterstützt werden müsse, rechtfertige dies die Aussetzung der Abschiebung nicht. Letztlich fand die für Januar 2007 vorgesehene Abschiebung nicht statt, weil aufgrund einer Sprachanalyse Zweifel an der Staatsangehörigkeit der Klägerin (Albanerin?) bestanden. Im Folgenden wurden sie und ihr Sohn geduldet, weil die Beschaffung der Passersatzpapiere langwierig war.7Den im Dezember 2007 erneut gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG sowie den im August 2008 gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG (Altfallregelung) wertete die Beklagte als nachgeschobene Begründungen des gegen die Ordnungsverfügung vom 10. Januar 2007 anhängigen Widerspruchsverfahrens.8Zu einer für den 11. Dezember 2008 vorgesehenen Abschiebung erschienen die Klägerin und ihr Sohn nicht; Ermittlungen ergaben, dass sie sich nicht mehr unter der der Ausländerbehörde bekannten Adresse aufhielten. Sie wurden daraufhin zur Fahndung ausgeschrieben und am 21. Dezember 2009 in N1 in Polizeigewahrsam und sodann in Abschiebehaft genommen.9Am 9. Februar 2010 wurden sie in den Kosovo abgeschoben.10Mit Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 2010 wies die Bezirksregierung E2 den Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 10. Januar 2007 zurück. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, § 25 Abs. 4 AufenthG könne für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis schon deshalb nicht herangezogen werden, weil er nicht für vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer gelte. Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 AufenthG lägen ebenfalls nicht vor. Eine Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage der Bleiberechtsregelung nach dem Beschluss der Innenministerkonferenz vom 17. November 2006 komme nicht in Betracht, da sich die Klägerin zum maßgeblichen Stichtag nicht seit acht Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten und sich zudem strafbar gemacht habe. § 104a AufenthG greife nicht ein, weil sie die aufenthaltsbeendenden Maßnahmen vorsätzlich hinausgezögert und behindert habe; zudem stehe auch hier ihre strafrechtliche Verurteilung entgegen. Die Voraussetzungen des Art. 8 EMRK könnten nicht festgestellt werden, da die Klägerin keine feste Arbeit gehabt habe und untergetaucht sei; besondere Integrationsleistungen seien nicht ersichtlich.11Die Klägerin und ihr Sohn beantragten mit Schriftsatz vom 22. April 2010 die Befristung der Einreisesperre. Sie hätten die Absicht, das Grab des O in E1 zu besuchen.12Daraufhin verlangte die Beklagte mit Schreiben vom 18. Mai 2010 von der Klägerin die Abschiebungskosten in Höhe von 5.025, 83 Euro sowie eine Bearbeitungsgebühr von 30 Euro und stellte eine Entscheidung über den Befristungsantrag in einem gesonderten Bescheid in Aussicht.13Mit Verfügung vom 11. August 2010 befristete die Beklagte die Wirkungen ihrer Abschiebung auf drei Jahre bis zum 9. Februar 2013; die Befristung trete jedoch nur dann ein, wenn die Kosten der Abschiebung bis zu diesem Zeitpunkt beglichen seien. Andernfalls blieben die Wirkungen der Abschiebung unbefristet. Bei Bemessung der Frist sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin zwischenzeitlich untergetaucht gewesen sei und in Abschiebehaft gesessen habe. Hiergegen erhob die Klägerin im September 2010 Klage (7 K 6100/10) vor dem erkennenden Gericht, mit der sie die auflösende Bedingung der vorherigen Zahlung der Abschiebekosten rügte. Das Gericht schloss sich dieser Auffassung an und erteilte einen entsprechenden Hinweis, worauf die Beklagte die angegriffene Befristungsentscheidung aufhob. Das Klageverfahren wurde von den Beteiligten für erledigt erklärt. Zuvor hatte die Beklagte darauf hingewiesen, die Frist habe nach der Verwaltungspraxis nicht auf drei, sondern auf vier Jahre festgesetzt werden müssen; es sei versehentlich ein falscher Vordruck verwandt worden.14Nach Anhörung der Klägerin befristete die Beklagte mit neuer Verfügung vom 23. Februar 2012 die Wirkungen der Abschiebung auf fünf Jahre bis zum 9. Februar 2015; insoweit behielt sie sich den Widerruf der Entscheidung vor für den Fall, dass sich durch das Verhalten der Klägerin Gründe ergäben, welche die Bestimmung einer längeren Frist rechtfertigten. Gleichzeitig setzte sie eine Gebühr von 30 Euro fest und forderte die Klägerin zudem auf, die Abschiebekosten von 5.025, 83 Euro zu begleichen. Gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG würden die Wirkungen der Abschiebung auf Antrag befristet. Im Fall der Klägerin lägen keine Umstände vor, die eine Befristung von über fünf Jahren rechtfertigten. Die Bemessung der Frist richte sich nach der in E1 gängigen Verwaltungspraxis. Es sei berücksichtigt worden, dass die Klägerin die Abschiebekosten noch nicht beglichen habe. Diesem Umstand sei ein hoher Stellenwert beizumessen. Gründe, die eine kürzere Frist rechtfertigten, seien nicht erkennbar und auch nicht vorgetragen. Die Forderung der Abschiebekosten richte sich nach §§ 66 und 67 AufenthG.15Die Klägerin hat am 22. März 2012 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie die Befristung der Wirkungen der Abschiebung bis zum 9. Februar 2013 begehrt. Zur Begründung führt sie aus: Die erneute Befristungsentscheidung habe zu einer Fristverlängerung um zwei Jahre geführt. Dabei sei ausdrücklich berücksichtigt worden, dass die Abschiebungskosten noch nicht beglichen worden seien. Mit dieser Argumentation sei die Beklagte im Vorprozess unterlegen. Überdies sei es widersprüchlich, sich bei der Fristbemessung auf die Verwaltungspraxis zu stützen, weil mit derselben Begründung die Frist im Vorprozess kürzer bemessen worden sei. Jedenfalls beanspruche sie, die Klägerin, Vertrauensschutz; die Frist dürfe allenfalls drei Jahre betragen, wobei die Nichtzahlung der Abschiebekosten nicht zu berücksichtigen sei.16Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,17die Beklagte unter Abänderung ihrer Ordnungsverfügung vom 23. Februar 2012 zu verpflichten, die Wirkung der Abschiebung der Klägerin bis zum 9. Februar 2013 zu befristen.18Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,19die Klage abzuweisen.20Sie verweist auf die gegenüber dem Vorprozess geänderte Fassung des § 11 AufenthG, die zur Aufhebung der ersten Ordnungsverfügung geführt habe. Unter Berücksichtigung der nicht beglichenen Abschiebekosten sei die Frist nunmehr auf fünf Jahre festgesetzt worden. Falls die Klägerin die Kosten vorher begleiche, könne sie das Wiederaufgreifen des Verfahrens beantragen; die Befristung werde dann unter Berücksichtigung der aktuellen Sachlage und der aktuellen Verwaltungspraxis auf einen Tag nach Bekanntgabe der neu zu fertigenden Ordnungsverfügung festgesetzt. Hierbei handele es sich nicht um eine verbindliche Zusage auf eine bestimmte Verkürzung, sondern nur um eine Verfahrenszusage. Die Verfügung sei nicht mehr an eine Bedingung geknüpft. Gleichwohl werde ein Weg aufgezeigt, eine Verkürzung der Frist zu erreichen.21Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 25. Juli 2013 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.22Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.23Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.24Entscheidungsgründe:25Die Entscheidung konnte im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO) durch den Berichterstatter als Einzelrichter (vgl. § 6 Abs. 1 VwGO) ergehen.26Die Klage hat zum Teil Erfolg.27Die Befristung der Wirkungen der Abschiebung ist insoweit rechtswidrig, als sie über den 9. Februar 2014 hinausgeht. In diesem Umfang ist die Klägerin auch in ihren Rechten verletzt, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.28Die Klägerin hat einen Anspruch auf Verkürzung der Frist auf vier Jahre, mithin bis zum 9. Februar 2014.29Wird ein Ausländer ausgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben, darf er gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG nicht erneut in das Bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten; ihm wird ein Aufenthaltstitel auch dann nicht erteilt, wenn dessen Voraussetzungen ansonsten vorliegen. Diese Wirkungen sind auf Antrag zu befristen. Die Frist ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles festzusetzen und darf fünf Jahre nur überschreiten, wenn der Ausländer auf Grund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht. Bei Bemessung der Länge der Frist wird berücksichtigt, ob der Ausländer rechtzeitig und freiwillig ausgereist ist. Die Frist beginnt mit der Ausreise.30Zur Bemessung einer derartigen Frist hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem eine Ausweisung betreffenden Urteil vom 13. Dezember 2012 - 1 C 14/12 - (JURIS) ausgeführt:31Bei der Bemessung der Frist sind in einem ersten Schritt das Gewicht des Ausweisungsgrundes und der mit der Ausweisung verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Es bedarf der prognostischen Einschätzung im jeweiligen Einzelfall, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag. Selbst wenn die Voraussetzungen für ein Überschreiten der zeitlichen Grenze von fünf Jahren gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG vorliegen, geht der Senat davon aus, dass in der Regel ein Zeitraum von maximal 10 Jahren den Zeithorizont darstellt, für den eine Prognose realistischerweise noch gestellt werden kann. Weiter in die Zukunft lässt sich die Persönlichkeitsentwicklung - insbesondere jüngerer Menschen - kaum abschätzen, ohne spekulativ zu werden. Leitet sich diese regelmäßige Höchstdauer für die Befristung von 10 Jahren aus dem Umstand ab, dass mit zunehmender Zeit die Fähigkeit zur Vorhersage zukünftiger persönlicher Entwicklungen abnimmt, bedeutet ihr Ablauf nicht, dass bei einem Fortbestehen des Ausweisungsgrundes oder der Verwirklichung neuer Ausweisungsgründe eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden müsste (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG).32Die auf diese Weise ermittelte Frist muss sich aber an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 GG) sowie den Vorgaben aus Art. 7 GRCh, Art. 8 EMRK, messen lassen und ist daher ggf. in einem zweiten Schritt zu relativieren. Dieses normative Korrektiv bietet der Ausländerbehörde und den Verwaltungsgerichten ein rechtsstaatliches Mittel, um die fortwirkenden einschneidenden Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die persönliche Lebensführung des Betroffenen sowie ggf. seiner engeren Familienangehörigen zu begrenzen (vgl. Urteile vom 11. August 2000 - BVerwG 1 C 5.00 - BVerwGE 111, 369 <373> und vom 4. September 2007 - BVerwG 1 C 21.07 - BVerwGE 129, 243 Rn. 19 ff.). Dabei sind insbesondere die in § 55 Abs. 3 Nr. 1 und 2 AufenthG genannten schutzwürdigen Belange des Ausländers in den Blick zu nehmen. Die Abwägung ist nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalles im Zeitpunkt der Behördenentscheidung vorzunehmen bzw. von den Verwaltungsgerichten zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. Entscheidung des Gerichts vollumfänglich zu überprüfen33Das Gericht folgt diesen auf eine Ausweisung bezogenen Ausführungen und wendet sie entsprechend auch auf die Bemessung einer nach einer bloßen Abschiebung festgesetzten Frist an. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Zweck der Abschiebung eines Ausländers mit dem der Ausweisung nicht identisch ist. Wenn auch beide dazu dienen, den Aufenthalt des Ausländers im Inland zu beenden, setzt eine Abschiebung nicht zwingend eine Ausweisung voraus. Mit der Abschiebung soll die Durchführung der Aufenthaltsbeendigung durchgesetzt werden, weil deren freiwillige Erfüllung nicht sichergestellt oder deren Überwachung im öffentlichen Interesse geboten ist.34Vgl. Hailbronner, Kommentar zum Ausländerrecht, Stand August 2012, Rn. 44 zu § 11 AufenthG.35Damit dient sie der Durchsetzung der Beachtung der allgemeinen aufenthaltsrechtlichen Grundsätze, insbesondere also der Durchsetzung der vollziehbaren Ausreiseverpflichtung des Ausländers.36Vgl. Oberhäuser in Hofmann/Hoffmann, Handkommentar zum Ausländerrecht, 2008, Rn. 20 zu § 11 AufenthG, zur Rechtslage nach § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG a.F.37Damit hat sich der Zweck einer Abschiebung grundsätzlich mit deren Durchführung erfüllt. Eine weitere Aufrechterhaltung der Wirkungen der Abschiebung ist in der Regel nicht geboten, so dass eine kurze Befristung grundsätzlich ausreichend ist.38Vgl. VG Augsburg, Urteil vom 25. September 2012 – Au 1 K 12.653 –, juris.39Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn sich der Ausländer – wie hier die Klägerin – der Ausreiseverpflichtung durch Untertauchen entzogen hat. In einem solchen Fall spricht Einiges dafür, dass er sich im Fall einer weiteren Einreise erneut der Durchsetzung einer vollziehbaren Ausreiseverpflichtung entziehen und damit zusätzlichen Verwaltungsaufwand und weitere Kosten für eine erneute Abschiebung verursachen wird. Dies rechtfertigt es, ihn länger dem Bundesgebiet fernzuhalten und die Frist des § 11 Abs. 1 AufenthG nicht nur für einen kurzen Zeitraum festzusetzen.40Einfluss auf die Bemessung der Frist hat ferner das Verhalten des Ausländers nach der Abschiebung. Dabei ist neben der Frage, ob er in der Zeit seit seiner Abschiebung das aus der Abschiebung resultierende Einreiseverbot beachtet hat,41vgl. BayVGH, Beschluss vom 10. April 2013 – 10 C 12.1757 -, juris,42auch zu berücksichtigen, ob er die bisher angefallenen Abschiebungskosten bezahlt hat. Der Zweck des Aufenthaltsgesetzes allgemein und damit der des § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG umfasst unter anderem den Schutz der finanziellen Belange der Bundesrepublik Deutschland oder des jeweiligen Bundeslandes. Es widerspricht in der Regel dem öffentlichen Interesse, dass die Kosten der Abschiebung der zuständigen Behörde zur Last fallen. Von daher liegt es nahe, bei der Prüfung der Frage, ob ein abgeschobener Ausländer weiterhin vom Bundesgebiet fernzuhalten ist, auch zu berücksichtigen, ob er die Abschiebungskosten nachträglich beglichen hat oder begleichen will.43Vgl. Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 29. November 2010 – 5 So 160/10 –, juris; auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 25. Juni 2013 – 8 PA 98/13 –, juris; hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 18. April 2011 – 18 E 1238/10 –, www.nrwe.de.44Hiervon kann bei der Klägerin keine Rede sein. Im Gegenteil verfolgt sie auch im Klageverfahren weiterhin das Ziel, die Zahlung der Abschiebekosten nicht mit der Festsetzung der Frist des § 11 Abs. 1 AufenthG zu verknüpfen, was nur den Schluss zulässt, dass keinerlei Zahlungsabsichten bestehen. Dass sie nach Rückkehr in den Kosovo in keiner Weise wirtschaftlich leistungsfähig ist und ihr insbesondere auch Ratenzahlungen nicht möglich sind, hat sie nicht vorgetragen. Zur Wahrung auch der fiskalischen Belange der Bundesrepublik ist es daher gerechtfertigt, die Frist länger zu bemessen, um den Zahlungsdruck auf die Klägerin damit aufrecht zu erhalten. Dies ist nicht zu beanstanden, weil sie jederzeit einen Antrag auf Verkürzung der von der Beklagten festgesetzten Frist stellen kann, wenn sich die für die Festsetzung maßgeblichen Tatsachen – etwa durch Zahlung der Abschiebekosten – nachträglich ändern sollten, wie schon § 72 Abs. 3 Satz 1 AufenthG zeigt.45Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Mai 2013 – 1 C 13.12 -, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 25. Juni 2013, a.a.O.46Soweit die Klägerin einer Berücksichtigung der unterbliebenen Zahlung von Abschiebekosten mit dem Einwand entgegentritt, mit dieser Argumentation sei die Beklagte schon im Vorprozess 7 K 6100/10 unterlegen, verkennt sie die mittlerweile andere Situation. Im Vorprozess hatte die Beklagte die Zahlung von Abschiebekosten noch zur aufschiebenden Bedingung gemacht und ausdrücklich ausgeführt, „dass die Wirkungen der Abschiebung unbefristet bleiben, wenn Sie die Kosten nicht spätestens am letzten Tag der Frist bezahlen.“ Das führte dazu, dass die Wirkungen der Abschiebung u.U. gar nicht befristet worden wären, zumindest aber ein Befristungszeitpunkt nicht bestimmbar war. Die Abschiebungskosten betragen vorliegend über 5.000 €. Einen Betrag in dieser Größenordnung wird die Klägerin voraussichtlich nicht ohne Weiteres aufbringen können. Der Zeitpunkt des Eintritts der Befristungswirkung wurde bei dieser Sachlage auf unbestimmte Zeit hinaus geschoben. Im vorliegenden Klageverfahren hingegen liegt der Fall anders. Der Lauf der Frist beginnt hier in jedem Fall mit der Ausreise. Die Wirkungen der Abschiebung werden auch zu einem bestimmten Zeitpunkt beendet und die Wiedereinreise bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen möglich sein. Zwar wird die Länge der Frist durch den Zahlungsverzug zu Ungunsten der Klägerin beeinflusst, doch weiß sie genau, wann die Wirkungen der Abschiebung nicht mehr gelten und kann sich darauf einstellen.47Zusammenfassend folgt aus dem Vorstehenden, dass zwar einerseits der Zweck einer Abschiebung mit deren Durchführung erfüllt ist, es aber wegen des Untertauchens der Klägerin aus Gründen der Spezialprävention erforderlich ist, sie länger vom Bundesgebiet fernzuhalten, um ihr damit vor Augen zu führen, dass sie sich einer Ausreiseverpflichtung nicht zu entziehen hat. Außerdem wirkt sich zu ihren Lasten die fehlende Zahlungsbereitschaft hinsichtlich der Abschiebungskosten aus, um den Zahlungsdruck über einen gewissen Zeitraum aufrecht zu erhalten. Nach alledem ist eine Frist von vier Jahren geboten, aber auch ausreichend, um diesen Zielsetzungen zu genügen.48Anhaltspunkte, die eine Verkürzung dieser Frist rechtfertigen könnten, sind demgegenüber nicht erkennbar. Die Klägerin hat im Bundesgebiet keine Verwandten. Sie hat sich trotz ihres langjährigen Aufenthalts hier nicht integriert, weil sie bis zuletzt noch immer kein Deutsch sprach, keine erkennbare Kontakte zu deutschen Staatsangehörigen geknüpft hat und keiner Erwerbstätigkeit nachging. Im Gegenteil zeigt der Umstand, dass sie mehrfach durch Ladendiebstähle straffällig wurde, dass sie von einer gelungenen Integration weit entfernt war.49Die Einwände der Klägerin führen zu keiner anderen Entscheidung. Insbesondere kann sie sich wegen der zwar bedingten, aber kürzeren Befristungsentscheidung der Beklagten in der Ordnungsverfügung vom 11. August 2010 nicht mit Erfolg auf das Vorliegen von Vertrauensschutz berufen, weil diese Verfügung auf richterlichen Hinweis im Einklang mit § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW aufgehoben wurde. Überdies ist nicht erkennbar, dass die Klägerin überhaupt schützenswertes Vertrauen entwickelt hätte. Schutzwürdig ist von Verfassungs wegen nur das betätigte Vertrauen, das zu einer Rechtsposition geführt hat; auch muss der Vertrauensschaden hinreichend gewichtig sein.50Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 1987 – 1 BvR 724/81 u.a. -, BVerfGE 75, 246; Beschluss vom 28. September 2007 – 2 BvL 5/05 u.a. -, www.bverfg.de/entscheidungen.51Vorliegend ist schon nicht erkennbar, dass die Klägerin mit Blick auf eine nach dem 9. Februar 2013 mögliche Wiedereinreise Dispositionen irgendwelcher Art getroffen hat, die sie nun nicht weiter verfolgen kann. Dem steht schon entgegen, dass die Verfügung vom 11. August 2010 unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung der Abschiebekosten stand und die – zahlungsunwillige – Klägerin daher nicht mit einer Einreisemöglichkeit nach dem 9. Februar 2013 rechnen konnte. Erst recht ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, dass sie einen gewichtigen Vertrauensschaden erlitten hat.52Soweit die Klägerin eine Verkürzung der Frist über den 9. Februar 2014 hinaus auf den 9. Februar 2013 beantragt hat, ist die Klage abzuweisen. Die Begründung ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen: Eine weitere Verkürzung würde den beschriebenen Zwecken nicht mehr gerecht.53Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

die beklagte wird unter abänderung ihrer ordnungsverfügung vom 23. februar 2012 verpflichtet, die wirkung der abschiebung der klägerin bis zum 9. februar 2014 zu befristen.im übrigen wird die klage abgewiesen.von den kosten des verfahrens tragen die klägerin und die beklagte je die hälfte.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der jeweilige kostenschuldner kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige kostengläubiger vorher sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2die am 0.0.1949 in e geborene klägerin ist kosovarische staatsangehörige und wendet sich gegen die ihrer auffassung nach zu lange befristung der wirkungen ihrer abschiebung.3sie reiste 1999 mit ihrem ehemann o und ihrem sohn t (geb. 0.0.1982) in die bundesrepublik deutschland ein und stellte einen asylantrag, den das bundesamt für die anerkennung ausländischer flüchtlinge (heute: bundesamt für migration und flüchtlinge, nachfolgend: bundesamt) mit bescheid vom 27. juni 2000 als offensichtlich unbegründet ablehnte und feststellte, dass die voraussetzungen des früheren § 51 abs. 1 auslg offensichtlich und abschiebungshindernisse gemäß § 53 auslg nicht vorliegen. die hiergegen eingelegten rechtsbehelfe hatten keinen erfolg (beschluss des verwaltungsgerichts düsseldorf vom 12. juli 2000 – 15 l 1420/00.a – und urteil vom 3. mai 2002 – 15 k 3920/00.a –, rechtskräftig am 12. juni 2002).4in der folgezeit wurden die drei personen wegen der erkrankung und pflegebedürftigkeit des o und wegen erkrankung der klägerin in der bundesrepublik geduldet. im oktober 2004 verstarb o.5einen im november 2005 gestellten antrag auf erteilung einer aufenthaltserlaubnis der klägerin und ihres sohnes gemäß § 25 abs. 4 bzw. abs. 5 aufenthg (humanitäre gründe) lehnte die beklagte mit ordnungsverfügung vom 10. januar 2007 ab. der hiergegen eingelegte widerspruch wurde zunächst nicht beschieden.6am 18. januar 2007 sollten die klägerin und ihr sohn t abgeschoben werden. zuvor hatte das verwaltungsgericht düsseldorf einen hiergegen gerichteten eilantrag der klägerin und des t mit beschluss vom 17. januar 2007 – 7 l 66/07 – abgelehnt und u.a. ausgeführt, ein bleiberecht stehe beiden personen auch deshalb nicht zu, weil sie straffällig geworden seien. die klägerin sei durch rechtskräftiges urteil des amtsgerichts e1 vom 25. august 2003 wegen wiederholten diebstahls geringwertiger sachen zu einer freiheitsstrafe von drei monaten verurteilt worden, die zur bewährung ausgesetzt worden sei. t sei durch rechtskräftigen strafbefehl des amtsgerichts n vom 30. november 2005 wegen wiederholten diebstahls zu einer geldstrafe von 90 tagessätzen verurteilt worden. soweit die klägerin an einer generalisierten angststörung leide und von ihrem sohn unterstützt werden müsse, rechtfertige dies die aussetzung der abschiebung nicht. letztlich fand die für januar 2007 vorgesehene abschiebung nicht statt, weil aufgrund einer sprachanalyse zweifel an der staatsangehörigkeit der klägerin (albanerin?) bestanden. im folgenden wurden sie und ihr sohn geduldet, weil die beschaffung der passersatzpapiere langwierig war.7den im dezember 2007 erneut gestellten antrag auf erteilung einer aufenthaltserlaubnis nach § 25 abs. 5 aufenthg sowie den im august 2008 gestellten antrag auf erteilung einer aufenthaltserlaubnis nach § 104a aufenthg (altfallregelung) wertete die beklagte als nachgeschobene begründungen des gegen die ordnungsverfügung vom 10. januar 2007 anhängigen widerspruchsverfahrens.8zu einer für den 11. dezember 2008 vorgesehenen abschiebung erschienen die klägerin und ihr sohn nicht; ermittlungen ergaben, dass sie sich nicht mehr unter der der ausländerbehörde bekannten adresse aufhielten. sie wurden daraufhin zur fahndung ausgeschrieben und am 21. dezember 2009 in n1 in polizeigewahrsam und sodann in abschiebehaft genommen.9am 9. februar 2010 wurden sie in den kosovo abgeschoben.10mit widerspruchsbescheid vom 26. februar 2010 wies die bezirksregierung e2 den widerspruch gegen die ordnungsverfügung der beklagten vom 10. januar 2007 zurück. zur begründung hieß es im wesentlichen, § 25 abs. 4 aufenthg könne für die erteilung einer aufenthaltserlaubnis schon deshalb nicht herangezogen werden, weil er nicht für vollziehbar ausreisepflichtige ausländer gelte. die voraussetzungen des § 25 abs. 5 aufenthg lägen ebenfalls nicht vor. eine aufenthaltserlaubnis auf der grundlage der bleiberechtsregelung nach dem beschluss der innenministerkonferenz vom 17. november 2006 komme nicht in betracht, da sich die klägerin zum maßgeblichen stichtag nicht seit acht jahren ununterbrochen im bundesgebiet aufgehalten und sich zudem strafbar gemacht habe. § 104a aufenthg greife nicht ein, weil sie die aufenthaltsbeendenden maßnahmen vorsätzlich hinausgezögert und behindert habe; zudem stehe auch hier ihre strafrechtliche verurteilung entgegen. die voraussetzungen des art. 8 emrk könnten nicht festgestellt werden, da die klägerin keine feste arbeit gehabt habe und untergetaucht sei; besondere integrationsleistungen seien nicht ersichtlich.11die klägerin und ihr sohn beantragten mit schriftsatz vom 22. april 2010 die befristung der einreisesperre. sie hätten die absicht, das grab des o in e1 zu besuchen.12daraufhin verlangte die beklagte mit schreiben vom 18. mai 2010 von der klägerin die abschiebungskosten in höhe von 5.025, 83 euro sowie eine bearbeitungsgebühr von 30 euro und stellte eine entscheidung über den befristungsantrag in einem gesonderten bescheid in aussicht.13mit verfügung vom 11. august 2010 befristete die beklagte die wirkungen ihrer abschiebung auf drei jahre bis zum 9. februar 2013; die befristung trete jedoch nur dann ein, wenn die kosten der abschiebung bis zu diesem zeitpunkt beglichen seien. andernfalls blieben die wirkungen der abschiebung unbefristet. bei bemessung der frist sei zu berücksichtigen, dass die klägerin zwischenzeitlich untergetaucht gewesen sei und in abschiebehaft gesessen habe. hiergegen erhob die klägerin im september 2010 klage (7 k 6100/10) vor dem erkennenden gericht, mit der sie die auflösende bedingung der vorherigen zahlung der abschiebekosten rügte. das gericht schloss sich dieser auffassung an und erteilte einen entsprechenden hinweis, worauf die beklagte die angegriffene befristungsentscheidung aufhob. das klageverfahren wurde von den beteiligten für erledigt erklärt. zuvor hatte die beklagte darauf hingewiesen, die frist habe nach der verwaltungspraxis nicht auf drei, sondern auf vier jahre festgesetzt werden müssen; es sei versehentlich ein falscher vordruck verwandt worden.14nach anhörung der klägerin befristete die beklagte mit neuer verfügung vom 23. februar 2012 die wirkungen der abschiebung auf fünf jahre bis zum 9. februar 2015; insoweit behielt sie sich den widerruf der entscheidung vor für den fall, dass sich durch das verhalten der klägerin gründe ergäben, welche die bestimmung einer längeren frist rechtfertigten. gleichzeitig setzte sie eine gebühr von 30 euro fest und forderte die klägerin zudem auf, die abschiebekosten von 5.025, 83 euro zu begleichen. gemäß § 11 abs. 1 aufenthg würden die wirkungen der abschiebung auf antrag befristet. im fall der klägerin lägen keine umstände vor, die eine befristung von über fünf jahren rechtfertigten. die bemessung der frist richte sich nach der in e1 gängigen verwaltungspraxis. es sei berücksichtigt worden, dass die klägerin die abschiebekosten noch nicht beglichen habe. diesem umstand sei ein hoher stellenwert beizumessen. gründe, die eine kürzere frist rechtfertigten, seien nicht erkennbar und auch nicht vorgetragen. die forderung der abschiebekosten richte sich nach §§ 66 und 67 aufenthg.15die klägerin hat am 22. märz 2012 die vorliegende klage erhoben, mit der sie die befristung der wirkungen der abschiebung bis zum 9. februar 2013 begehrt. zur begründung führt sie aus: die erneute befristungsentscheidung habe zu einer fristverlängerung um zwei jahre geführt. dabei sei ausdrücklich berücksichtigt worden, dass die abschiebungskosten noch nicht beglichen worden seien. mit dieser argumentation sei die beklagte im vorprozess unterlegen. überdies sei es widersprüchlich, sich bei der fristbemessung auf die verwaltungspraxis zu stützen, weil mit derselben begründung die frist im vorprozess kürzer bemessen worden sei. jedenfalls beanspruche sie, die klägerin, vertrauensschutz; die frist dürfe allenfalls drei jahre betragen, wobei die nichtzahlung der abschiebekosten nicht zu berücksichtigen sei.16die klägerin beantragt schriftsätzlich,17die beklagte unter abänderung ihrer ordnungsverfügung vom 23. februar 2012 zu verpflichten, die wirkung der abschiebung der klägerin bis zum 9. februar 2013 zu befristen.18die beklagte beantragt schriftsätzlich,19die klage abzuweisen.20sie verweist auf die gegenüber dem vorprozess geänderte fassung des § 11 aufenthg, die zur aufhebung der ersten ordnungsverfügung geführt habe. unter berücksichtigung der nicht beglichenen abschiebekosten sei die frist nunmehr auf fünf jahre festgesetzt worden. falls die klägerin die kosten vorher begleiche, könne sie das wiederaufgreifen des verfahrens beantragen; die befristung werde dann unter berücksichtigung der aktuellen sachlage und der aktuellen verwaltungspraxis auf einen tag nach bekanntgabe der neu zu fertigenden ordnungsverfügung festgesetzt. hierbei handele es sich nicht um eine verbindliche zusage auf eine bestimmte verkürzung, sondern nur um eine verfahrenszusage. die verfügung sei nicht mehr an eine bedingung geknüpft. gleichwohl werde ein weg aufgezeigt, eine verkürzung der frist zu erreichen.21die kammer hat den rechtsstreit mit beschluss vom 25. juli 2013 dem berichterstatter als einzelrichter zur entscheidung übertragen.22die beteiligten haben sich mit einer entscheidung ohne mündliche verhandlung einverstanden erklärt.23wegen des sach- und streitstandes im übrigen wird auf den inhalt der gerichtsakte und der beigezogenen verwaltungsvorgänge ergänzend bezug genommen.24

25die entscheidung konnte im einverständnis der beteiligten ohne mündliche verhandlung (vgl. § 101 abs. 2 vwgo) durch den berichterstatter als einzelrichter (vgl. § 6 abs. 1 vwgo) ergehen.26die klage hat zum teil erfolg.27die befristung der wirkungen der abschiebung ist insoweit rechtswidrig, als sie über den 9. februar 2014 hinausgeht. in diesem umfang ist die klägerin auch in ihren rechten verletzt, vgl. § 113 abs. 5 satz 1 vwgo. im übrigen ist die klage abzuweisen.28die klägerin hat einen anspruch auf verkürzung der frist auf vier jahre, mithin bis zum 9. februar 2014.29wird ein ausländer ausgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben, darf er gemäß § 11 abs. 1 aufenthg nicht erneut in das bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten; ihm wird ein aufenthaltstitel auch dann nicht erteilt, wenn dessen voraussetzungen ansonsten vorliegen. diese wirkungen sind auf antrag zu befristen. die frist ist unter berücksichtigung der umstände des einzelfalles festzusetzen und darf fünf jahre nur überschreiten, wenn der ausländer auf grund einer strafrechtlichen verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende gefahr für die öffentliche sicherheit oder ordnung ausgeht. bei bemessung der länge der frist wird berücksichtigt, ob der ausländer rechtzeitig und freiwillig ausgereist ist. die frist beginnt mit der ausreise.30zur bemessung einer derartigen frist hat das bundesverwaltungsgericht in seinem eine ausweisung betreffenden urteil vom 13. dezember 2012 - 1 c 14/12 - (juris) ausgeführt:31bei der bemessung der frist sind in einem ersten schritt das gewicht des ausweisungsgrundes und der mit der ausweisung verfolgte zweck zu berücksichtigen. es bedarf der prognostischen einschätzung im jeweiligen einzelfall, wie lange das verhalten des betroffenen, das der zu spezialpräventiven zwecken verfügten ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche interesse an der gefahrenabwehr zu tragen vermag. selbst wenn die voraussetzungen für ein überschreiten der zeitlichen grenze von fünf jahren gemäß § 11 abs. 1 satz 4 aufenthg vorliegen, geht der senat davon aus, dass in der regel ein zeitraum von maximal 10 jahren den zeithorizont darstellt, für den eine prognose realistischerweise noch gestellt werden kann. weiter in die zukunft lässt sich die persönlichkeitsentwicklung - insbesondere jüngerer menschen - kaum abschätzen, ohne spekulativ zu werden. leitet sich diese regelmäßige höchstdauer für die befristung von 10 jahren aus dem umstand ab, dass mit zunehmender zeit die fähigkeit zur vorhersage zukünftiger persönlicher entwicklungen abnimmt, bedeutet ihr ablauf nicht, dass bei einem fortbestehen des ausweisungsgrundes oder der verwirklichung neuer ausweisungsgründe eine aufenthaltserlaubnis erteilt werden müsste (vgl. § 5 abs. 1 nr. 2 i.v.m. § 55 abs. 2 nr. 2 aufenthg).32die auf diese weise ermittelte frist muss sich aber an höherrangigem recht, d.h. verfassungsrechtlichen wertentscheidungen (art. 2 abs. 1, art. 6 gg) sowie den vorgaben aus art. 7 grch, art. 8 emrk, messen lassen und ist daher ggf. in einem zweiten schritt zu relativieren. dieses normative korrektiv bietet der ausländerbehörde und den verwaltungsgerichten ein rechtsstaatliches mittel, um die fortwirkenden einschneidenden folgen des einreise- und aufenthaltsverbots für die persönliche lebensführung des betroffenen sowie ggf. seiner engeren familienangehörigen zu begrenzen (vgl. urteile vom 11. august 2000 - bverwg 1 c 5.00 - bverwge 111, 369 <373> und vom 4. september 2007 - bverwg 1 c 21.07 - bverwge 129, 243 rn. 19 ff.). dabei sind insbesondere die in § 55 abs. 3 nr. 1 und 2 aufenthg genannten schutzwürdigen belange des ausländers in den blick zu nehmen. die abwägung ist nach maßgabe des grundsatzes der verhältnismäßigkeit auf der grundlage der umstände des einzelfalles im zeitpunkt der behördenentscheidung vorzunehmen bzw. von den verwaltungsgerichten zum zeitpunkt der letzten mündlichen verhandlung bzw. entscheidung des gerichts vollumfänglich zu überprüfen33das gericht folgt diesen auf eine ausweisung bezogenen ausführungen und wendet sie entsprechend auch auf die bemessung einer nach einer bloßen abschiebung festgesetzten frist an. dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der zweck der abschiebung eines ausländers mit dem der ausweisung nicht identisch ist. wenn auch beide dazu dienen, den aufenthalt des ausländers im inland zu beenden, setzt eine abschiebung nicht zwingend eine ausweisung voraus. mit der abschiebung soll die durchführung der aufenthaltsbeendigung durchgesetzt werden, weil deren freiwillige erfüllung nicht sichergestellt oder deren überwachung im öffentlichen interesse geboten ist.34vgl. hailbronner, kommentar zum ausländerrecht, stand august 2012, rn. 44 zu § 11 aufenthg.35damit dient sie der durchsetzung der beachtung der allgemeinen aufenthaltsrechtlichen grundsätze, insbesondere also der durchsetzung der vollziehbaren ausreiseverpflichtung des ausländers.36vgl. oberhäuser in hofmann/hoffmann, handkommentar zum ausländerrecht, 2008, rn. 20 zu § 11 aufenthg, zur rechtslage nach § 11 abs. 1 satz 3 aufenthg a.f.37damit hat sich der zweck einer abschiebung grundsätzlich mit deren durchführung erfüllt. eine weitere aufrechterhaltung der wirkungen der abschiebung ist in der regel nicht geboten, so dass eine kurze befristung grundsätzlich ausreichend ist.38vgl. vg augsburg, urteil vom 25. september 2012 – au 1 k 12.653 –, juris.39etwas anderes gilt allerdings dann, wenn sich der ausländer – wie hier die klägerin – der ausreiseverpflichtung durch untertauchen entzogen hat. in einem solchen fall spricht einiges dafür, dass er sich im fall einer weiteren einreise erneut der durchsetzung einer vollziehbaren ausreiseverpflichtung entziehen und damit zusätzlichen verwaltungsaufwand und weitere kosten für eine erneute abschiebung verursachen wird. dies rechtfertigt es, ihn länger dem bundesgebiet fernzuhalten und die frist des § 11 abs. 1 aufenthg nicht nur für einen kurzen zeitraum festzusetzen.40einfluss auf die bemessung der frist hat ferner das verhalten des ausländers nach der abschiebung. dabei ist neben der frage, ob er in der zeit seit seiner abschiebung das aus der abschiebung resultierende einreiseverbot beachtet hat,41vgl. bayvgh, beschluss vom 10. april 2013 – 10 c 12.1757 -, juris,42auch zu berücksichtigen, ob er die bisher angefallenen abschiebungskosten bezahlt hat. der zweck des aufenthaltsgesetzes allgemein und damit der des § 11 abs. 1 satz 3 aufenthg umfasst unter anderem den schutz der finanziellen belange der bundesrepublik deutschland oder des jeweiligen bundeslandes. es widerspricht in der regel dem öffentlichen interesse, dass die kosten der abschiebung der zuständigen behörde zur last fallen. von daher liegt es nahe, bei der prüfung der frage, ob ein abgeschobener ausländer weiterhin vom bundesgebiet fernzuhalten ist, auch zu berücksichtigen, ob er die abschiebungskosten nachträglich beglichen hat oder begleichen will.43vgl. hamburgisches oberverwaltungsgericht, beschluss vom 29. november 2010 – 5 so 160/10 –, juris; auch ovg lüneburg, beschluss vom 25. juni 2013 – 8 pa 98/13 –, juris; hierzu auch ovg nrw, beschluss vom 18. april 2011 – 18 e 1238/10 –, www.nrwe.de.44hiervon kann bei der klägerin keine rede sein. im gegenteil verfolgt sie auch im klageverfahren weiterhin das ziel, die zahlung der abschiebekosten nicht mit der festsetzung der frist des § 11 abs. 1 aufenthg zu verknüpfen, was nur den schluss zulässt, dass keinerlei zahlungsabsichten bestehen. dass sie nach rückkehr in den kosovo in keiner weise wirtschaftlich leistungsfähig ist und ihr insbesondere auch ratenzahlungen nicht möglich sind, hat sie nicht vorgetragen. zur wahrung auch der fiskalischen belange der bundesrepublik ist es daher gerechtfertigt, die frist länger zu bemessen, um den zahlungsdruck auf die klägerin damit aufrecht zu erhalten. dies ist nicht zu beanstanden, weil sie jederzeit einen antrag auf verkürzung der von der beklagten festgesetzten frist stellen kann, wenn sich die für die festsetzung maßgeblichen tatsachen – etwa durch zahlung der abschiebekosten – nachträglich ändern sollten, wie schon § 72 abs. 3 satz 1 aufenthg zeigt.45vgl. bverwg, urteil vom 14. mai 2013 – 1 c 13.12 -, juris; ovg lüneburg, beschluss vom 25. juni 2013, a.a.o.46soweit die klägerin einer berücksichtigung der unterbliebenen zahlung von abschiebekosten mit dem einwand entgegentritt, mit dieser argumentation sei die beklagte schon im vorprozess 7 k 6100/10 unterlegen, verkennt sie die mittlerweile andere situation. im vorprozess hatte die beklagte die zahlung von abschiebekosten noch zur aufschiebenden bedingung gemacht und ausdrücklich ausgeführt, „dass die wirkungen der abschiebung unbefristet bleiben, wenn sie die kosten nicht spätestens am letzten tag der frist bezahlen.“ das führte dazu, dass die wirkungen der abschiebung u.u. gar nicht befristet worden wären, zumindest aber ein befristungszeitpunkt nicht bestimmbar war. die abschiebungskosten betragen vorliegend über 5.000 €. einen betrag in dieser größenordnung wird die klägerin voraussichtlich nicht ohne weiteres aufbringen können. der zeitpunkt des eintritts der befristungswirkung wurde bei dieser sachlage auf unbestimmte zeit hinaus geschoben. im vorliegenden klageverfahren hingegen liegt der fall anders. der lauf der frist beginnt hier in jedem fall mit der ausreise. die wirkungen der abschiebung werden auch zu einem bestimmten zeitpunkt beendet und die wiedereinreise bei vorliegen der sonstigen voraussetzungen möglich sein. zwar wird die länge der frist durch den zahlungsverzug zu ungunsten der klägerin beeinflusst, doch weiß sie genau, wann die wirkungen der abschiebung nicht mehr gelten und kann sich darauf einstellen.47zusammenfassend folgt aus dem vorstehenden, dass zwar einerseits der zweck einer abschiebung mit deren durchführung erfüllt ist, es aber wegen des untertauchens der klägerin aus gründen der spezialprävention erforderlich ist, sie länger vom bundesgebiet fernzuhalten, um ihr damit vor augen zu führen, dass sie sich einer ausreiseverpflichtung nicht zu entziehen hat. außerdem wirkt sich zu ihren lasten die fehlende zahlungsbereitschaft hinsichtlich der abschiebungskosten aus, um den zahlungsdruck über einen gewissen zeitraum aufrecht zu erhalten. nach alledem ist eine frist von vier jahren geboten, aber auch ausreichend, um diesen zielsetzungen zu genügen.48anhaltspunkte, die eine verkürzung dieser frist rechtfertigen könnten, sind demgegenüber nicht erkennbar. die klägerin hat im bundesgebiet keine verwandten. sie hat sich trotz ihres langjährigen aufenthalts hier nicht integriert, weil sie bis zuletzt noch immer kein deutsch sprach, keine erkennbare kontakte zu deutschen staatsangehörigen geknüpft hat und keiner erwerbstätigkeit nachging. im gegenteil zeigt der umstand, dass sie mehrfach durch ladendiebstähle straffällig wurde, dass sie von einer gelungenen integration weit entfernt war.49die einwände der klägerin führen zu keiner anderen entscheidung. insbesondere kann sie sich wegen der zwar bedingten, aber kürzeren befristungsentscheidung der beklagten in der ordnungsverfügung vom 11. august 2010 nicht mit erfolg auf das vorliegen von vertrauensschutz berufen, weil diese verfügung auf richterlichen hinweis im einklang mit § 48 abs. 1 satz 1 vwvfg nrw aufgehoben wurde. überdies ist nicht erkennbar, dass die klägerin überhaupt schützenswertes vertrauen entwickelt hätte. schutzwürdig ist von verfassungs wegen nur das betätigte vertrauen, das zu einer rechtsposition geführt hat; auch muss der vertrauensschaden hinreichend gewichtig sein.50vgl. bverfg, beschluss vom 5. mai 1987 – 1 bvr 724/81 u.a. -, bverfge 75, 246; beschluss vom 28. september 2007 – 2 bvl 5/05 u.a. -, www.bverfg.de/entscheidungen.51vorliegend ist schon nicht erkennbar, dass die klägerin mit blick auf eine nach dem 9. februar 2013 mögliche wiedereinreise dispositionen irgendwelcher art getroffen hat, die sie nun nicht weiter verfolgen kann. dem steht schon entgegen, dass die verfügung vom 11. august 2010 unter der aufschiebenden bedingung der zahlung der abschiebekosten stand und die – zahlungsunwillige – klägerin daher nicht mit einer einreisemöglichkeit nach dem 9. februar 2013 rechnen konnte. erst recht ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, dass sie einen gewichtigen vertrauensschaden erlitten hat.52soweit die klägerin eine verkürzung der frist über den 9. februar 2014 hinaus auf den 9. februar 2013 beantragt hat, ist die klage abzuweisen. die begründung ergibt sich aus den vorstehenden ausführungen: eine weitere verkürzung würde den beschriebenen zwecken nicht mehr gerecht.53die kostenentscheidung folgt aus § 155 abs. 1 satz 1 vwgo. die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 zpo.

7 K 2869/12

Urteil

Tenor Die Beklagte wird unter Abänderung ihrer Ordnungsverfügung vom 23. Februar 2012 verpflichtet, die Wirkung der Abschiebung der Klägerin bis zum 9. Februar 2014 zu befristen.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Von den Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und die Beklagte je die Hälfte.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand:2Der am 0.0.1982 in E geborene Kläger ist kosovarischer Staatsangehöriger und wendet sich gegen die seiner Auffassung nach zu lange Befristung der Wirkungen seiner Abschiebung.3Er reiste 1999 mit seinen Eltern (O und H) in die Bunderepublik Deutschland ein und stellte einen Asylantrag, den das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, nachfolgend: Bundesamt) mit Bescheid vom 14. Juni 2000 als offensichtlich unbegründet ablehnte und feststellte, dass die Voraussetzungen des früheren § 51 Abs. 1 AuslG offensichtlich und Abschiebungshindernisse gemäß § 53 AuslG nicht vorliegen. Die hiergegen eingelegten Rechtsbehelfe hatten keinen Erfolg (Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 12. Juli 2000 – 15 L 1920/00.A – und Urteil vom 3. Mai 2002 – 15 K 3920/00.A –, rechtskräftig am 12. Juni 2002).4In der Folgezeit wurden die drei Personen wegen der Erkrankung und Pflegebedürftigkeit des O und wegen Erkrankung der H in der Bundesrepublik geduldet. Einen Antrag auf Duldung, den der Kläger mit der Erkrankung seines Vaters begründet hatte, lehnte das erkennende Gericht mit Beschluss vom 9. August 2001 – 7 L 1104/01 – ab. Im Oktober 2004 verstarb O.5Bereits am 25. August 2003 hatte das Amtsgericht E1 den Kläger wegen des Diebstahls geringwertiger Sachen zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 5 Euro verurteilt. Desweiteren verurteilte ihn das Amtsgerichts N mit Strafbefehl vom 30. November 2005 wegen wiederholten Diebstahls zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 10 Euro.6Einen im November 2005 gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis des Klägers und seiner Mutter gemäß § 25 Abs. 4 bzw. Abs. 5 AufenthG (humanitäre Gründe) lehnte die Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 10. Januar 2007 ab. Der hiergegen eingelegte Widerspruch wurde zunächst nicht beschieden.7Am 18. Januar 2007 sollten der Kläger und seine Mutter abgeschoben werden. Zuvor hatte das Verwaltungsgericht Düsseldorf einen hiergegen gerichteten Eilantrag des Klägers und seiner Mutter mit Beschluss vom 17. Januar 2007 – 7 L 66/07 – abgelehnt und u.a. ausgeführt, ein Bleiberecht stehe beiden Personen auch deshalb nicht zu, weil sie straffällig geworden seien. Letztlich fand die für Januar 2007 vorgesehene Abschiebung nicht statt, weil aufgrund einer Sprachanalyse Zweifel an der Staatsangehörigkeit des Klägers (Albaner?) bestanden. Im Folgenden wurden der Kläger und seine Mutter geduldet, weil die Beschaffung der Passersatzpapiere langwierig war.8Zwischen Oktober 2007 und Februar 2008 arbeitete der Kläger bei der Firma N1 aus C im Trockenausbau.9Den im Dezember 2007 erneut gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG sowie den im August 2008 gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG (Altfallregelung) wertete die Beklagte als nachgeschobene Begründungen des gegen die Ordnungsverfügung vom 10. Januar 2007 anhängigen Widerspruchsverfahrens.10Zu einer für den 11. Dezember 2008 vorgesehenen Abschiebung erschienen der Kläger und seine Mutter nicht; Ermittlungen ergaben, dass sie sich nicht mehr unter der der Ausländerbehörde bekannten Adresse aufhielten. Sie wurden daraufhin zur Fahndung ausgeschrieben und am 21. Dezember 2009 in N2 in Polizeigewahrsam und sodann in Abschiebehaft genommen.11Am 9. Februar 2010 wurden sie in den Kosovo abgeschoben.12Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2010 wies die Bezirksregierung E2 den Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 10. Januar 2007 zurück. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, § 25 Abs. 4 AufenthG könne für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis schon deshalb nicht herangezogen werden, weil er nicht für vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer gelte. Die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 AufenthG lägen ebenfalls nicht vor. Eine Aufenthaltserlaubnis auf der Grundlage der Bleiberechtsregelung nach dem Beschluss der Innenministerkonferenz vom 17. November 2006 komme nicht in Betracht, da sich der Kläger zum maßgeblichen Stichtag nicht seit acht Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten und sich zudem strafbar gemacht habe. § 104a AufenthG greife nicht ein, weil er die aufenthaltsbeendenden Maßnahmen vorsätzlich hinausgezögert und behindert habe; zudem stehe auch hier seine strafrechtliche Verurteilung entgegen. Die Voraussetzungen des Art. 8 EMRK könnten nicht festgestellt werden, da der Kläger keine feste Arbeit gehabt habe und untergetaucht sei; besondere Integrationsleistungen seien nicht ersichtlich.13Der Kläger und seine Mutter beantragten mit Schriftsatz vom 22. April 2010 die Befristung der Einreisesperre. Sie hätten die Absicht, das Grab des O in E1 zu besuchen.14Daraufhin verlangte die Beklagte mit Schreiben vom 18. Mai 2010 vom Kläger die Abschiebungskosten in Höhe von 3.397,37 Euro sowie eine Bearbeitungsgebühr von 30 Euro und stellte eine Entscheidung über den Befristungsantrag in einem gesonderten Bescheid in Aussicht.15Mit Verfügung vom 11. August 2010 befristete die Beklagte die Wirkungen seiner Abschiebung auf drei Jahre bis zum 9. Februar 2013; die Befristung trete jedoch nur dann ein, wenn die Kosten der Abschiebung bis zu diesem Zeitpunkt beglichen seien. Andernfalls blieben die Wirkungen der Abschiebung unbefristet. Bei Bemessung der Frist sei zu berücksichtigen, dass der Kläger zwischenzeitlich untergetaucht gewesen sei und in Abschiebehaft gesessen habe. Hiergegen erhob der Kläger im September 2010 Klage (7 K 610/10) vor dem erkennenden Gericht, mit der er die auflösende Bedingung der vorherigen Zahlung der Abschiebekosten rügte. Das Gericht schloss sich dieser Auffassung an und erteilte einen entsprechenden Hinweis, worauf die Beklagte die angegriffene Befristungsentscheidung aufhob. Das Klageverfahren wurde von den Beteiligten für erledigt erklärt. Zuvor hatte die Beklagte darauf hingewiesen, die Frist habe nach der Verwaltungspraxis nicht auf drei, sondern auf vier Jahre festgesetzt werden müssen; es sei versehentlich ein falscher Vordruck verwandt worden.16Nach Anhörung des Klägers befristete die Beklagte mit neuer Verfügung vom 23. Februar 2012 die Wirkungen der Abschiebung auf fünf Jahre bis zum 9. Februar 2015; insoweit behielt sie sich den Widerruf der Entscheidung vor für den Fall, dass sich durch das Verhalten des Klägers Gründe ergäben, welche die Bestimmung einer längeren Frist rechtfertigten. Gleichzeitig setzte sie eine Gebühr von 30 Euro fest und forderte den Kläger zudem auf, die Abschiebekosten von 3.397,37 Euro zu begleichen. Gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG würden die Wirkungen der Abschiebung auf Antrag befristet. Im Fall des Klägers lägen keine Umstände vor, die eine Befristung von über fünf Jahren rechtfertigten. Die Bemessung der Frist richte sich nach der in E1 gängigen Verwaltungspraxis. Es sei berücksichtigt worden, dass der Kläger die Abschiebekosten noch nicht beglichen habe. Diesem Umstand sei ein hoher Stellenwert beizumessen. Gründe, die eine kürzere Frist rechtfertigten, seien nicht erkennbar und auch nicht vorgetragen. Die Forderung der Abschiebekosten richte sich nach §§ 66 und 67 AufenthG.17Der Kläger hat am 22. März 2012 die vorliegende Klage erhoben, mit der er die Befristung der Wirkungen der Abschiebung bis zum 9. Februar 2013 begehrt. Zur Begründung führt er aus: Die erneute Befristungsentscheidung habe zu einer Fristverlängerung um zwei Jahre geführt. Dabei sei ausdrücklich berücksichtigt worden, dass die Abschiebungskosten noch nicht beglichen worden seien. Mit dieser Argumentation sei die Beklagte im Vorprozess unterlegen. Überdies sei es widersprüchlich, sich bei der Fristbemessung auf die Verwaltungspraxis zu stützen, weil mit derselben Begründung die Frist im Vorprozess kürzer bemessen worden sei. Jedenfalls beanspruche er, der Kläger, Vertrauensschutz; die Frist dürfe allenfalls drei Jahre betragen, wobei die Nichtzahlung der Abschiebekosten nicht zu berücksichtigen sei.18Der Kläger beantragt schriftsätzlich,19die Beklagte unter Abänderung ihrer Ordnungsverfügung vom 23. Februar 2012 zu verpflichten, die Wirkung der Abschiebung des Kläger bis zum 9. Februar 2013 zu befristen.20Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,21die Klage abzuweisen.22Sie verweist auf die gegenüber dem Vorprozess geänderte Fassung des § 11 AufenthG, die zur Aufhebung der ersten Ordnungsverfügung geführt habe. Unter Berücksichtigung der nicht beglichenen Abschiebekosten sei die Frist nunmehr auf fünf Jahre festgesetzt worden. Falls der Kläger die Kosten vorher begleiche, könne er das Wiederaufgreifen des Verfahrens beantragen; die Befristung werde dann unter Berücksichtigung der aktuellen Sachlage und der aktuellen Verwaltungspraxis auf einen Tag nach Bekanntgabe der neu zu fertigenden Ordnungsverfügung festgesetzt. Hierbei handele es sich nicht um eine verbindliche Zusage auf eine bestimmte Verkürzung, sondern nur um eine Verfahrenszusage. Die Verfügung sei nicht mehr an eine Bedingung geknüpft. Gleichwohl werde ein Weg aufgezeigt, eine Verkürzung der Frist zu erreichen.23Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 25. Juli 2013 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.24Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.25Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.26Entscheidungsgründe:27Die Entscheidung konnte im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO) durch den Berichterstatter als Einzelrichter (vgl. § 6 Abs. 1 VwGO) ergehen.28Die Klage hat zum Teil Erfolg.29Die Befristung der Wirkungen der Abschiebung ist insoweit rechtswidrig, als sie über den 9. Februar 2014 hinausgeht. In diesem Umfang ist der Kläger auch in seinen Rechten verletzt, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.30Der Kläger hat einen Anspruch auf Verkürzung der Frist auf vier Jahre, mithin bis zum 9. Februar 2014.31Wird ein Ausländer ausgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben, darf er gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG nicht erneut in das Bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten; ihm wird ein Aufenthaltstitel auch dann nicht erteilt, wenn dessen Voraussetzungen ansonsten vorliegen. Diese Wirkungen sind auf Antrag zu befristen. Die Frist ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles festzusetzen und darf fünf Jahre nur überschreiten, wenn der Ausländer auf Grund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht. Bei Bemessung der Länge der Frist wird berücksichtigt, ob der Ausländer rechtzeitig und freiwillig ausgereist ist. Die Frist beginnt mit der Ausreise.32Zur Bemessung einer derartigen Frist hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem eine Ausweisung betreffenden Urteil vom 13. Dezember 2012 - 1 C 14/12 - (JURIS) ausgeführt:33Bei der Bemessung der Frist sind in einem ersten Schritt das Gewicht des Ausweisungsgrundes und der mit der Ausweisung verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Es bedarf der prognostischen Einschätzung im jeweiligen Einzelfall, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag. Selbst wenn die Voraussetzungen für ein Überschreiten der zeitlichen Grenze von fünf Jahren gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG vorliegen, geht der Senat davon aus, dass in der Regel ein Zeitraum von maximal 10 Jahren den Zeithorizont darstellt, für den eine Prognose realistischerweise noch gestellt werden kann. Weiter in die Zukunft lässt sich die Persönlichkeitsentwicklung - insbesondere jüngerer Menschen - kaum abschätzen, ohne spekulativ zu werden. Leitet sich diese regelmäßige Höchstdauer für die Befristung von 10 Jahren aus dem Umstand ab, dass mit zunehmender Zeit die Fähigkeit zur Vorhersage zukünftiger persönlicher Entwicklungen abnimmt, bedeutet ihr Ablauf nicht, dass bei einem Fortbestehen des Ausweisungsgrundes oder der Verwirklichung neuer Ausweisungsgründe eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden müsste (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG).34Die auf diese Weise ermittelte Frist muss sich aber an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 GG) sowie den Vorgaben aus Art. 7 GRCh, Art. 8 EMRK, messen lassen und ist daher ggf. in einem zweiten Schritt zu relativieren. Dieses normative Korrektiv bietet der Ausländerbehörde und den Verwaltungsgerichten ein rechtsstaatliches Mittel, um die fortwirkenden einschneidenden Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die persönliche Lebensführung des Betroffenen sowie ggf. seiner engeren Familienangehörigen zu begrenzen (vgl. Urteile vom 11. August 2000 - BVerwG 1 C 5.00 - BVerwGE 111, 369 <373> und vom 4. September 2007 - BVerwG 1 C 21.07 - BVerwGE 129, 243 Rn. 19 ff.). Dabei sind insbesondere die in § 55 Abs. 3 Nr. 1 und 2 AufenthG genannten schutzwürdigen Belange des Ausländers in den Blick zu nehmen. Die Abwägung ist nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalles im Zeitpunkt der Behördenentscheidung vorzunehmen bzw. von den Verwaltungsgerichten zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. Entscheidung des Gerichts vollumfänglich zu überprüfen35Das Gericht folgt diesen auf eine Ausweisung bezogenen Ausführungen und wendet sie entsprechend auch auf die Bemessung einer nach einer bloßen Abschiebung festgesetzten Frist an. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Zweck der Abschiebung eines Ausländers mit dem der Ausweisung nicht identisch ist. Wenn auch beide dazu dienen, den Aufenthalt des Ausländers im Inland zu beenden, setzt eine Abschiebung nicht zwingend eine Ausweisung voraus. Mit der Abschiebung soll die Durchführung der Aufenthaltsbeendigung durchgesetzt werden, weil deren freiwillige Erfüllung nicht sichergestellt oder deren Überwachung im öffentlichen Interesse geboten ist.36Vgl. Hailbronner, Kommentar zum Ausländerrecht, Stand August 2012, Rn. 44 zu § 11 AufenthG.37Damit dient sie der Durchsetzung der Beachtung der allgemeinen aufenthaltsrechtlichen Grundsätze, insbesondere also der Durchsetzung der vollziehbaren Ausreiseverpflichtung des Ausländers.38Vgl. Oberhäuser in Hofmann/Hoffmann, Handkommentar zum Ausländerrecht, 2008, Rn. 20 zu § 11 AufenthG, zur Rechtslage nach § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG a.F.39Damit hat sich der Zweck einer Abschiebung grundsätzlich mit deren Durchführung erfüllt. Eine weitere Aufrechterhaltung der Wirkungen der Abschiebung ist in der Regel nicht geboten, so dass eine kurze Befristung grundsätzlich ausreichend ist.40Vgl. VG Augsburg, Urteil vom 25. September 2012 – Au 1 K 12.653 –, juris.41Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn sich der Ausländer – wie hier der Kläger – der Ausreiseverpflichtung durch Untertauchen entzogen hat. In einem solchen Fall spricht Einiges dafür, dass er sich im Fall einer weiteren Einreise erneut der Durchsetzung einer vollziehbaren Ausreiseverpflichtung entziehen und damit zusätzlichen Verwaltungsaufwand und weitere Kosten für eine erneute Abschiebung verursachen wird. Dies rechtfertigt es, ihn länger dem Bundesgebiet fernzuhalten und die Frist des § 11 Abs. 1 AufenthG nicht nur für einen kurzen Zeitraum festzusetzen.42Einfluss auf die Bemessung der Frist hat ferner das Verhalten des Ausländers nach der Abschiebung. Dabei ist neben der Frage, ob er in der Zeit seit seiner Abschiebung das aus der Abschiebung resultierende Einreiseverbot beachtet hat,43vgl. BayVGH, Beschluss vom 10. April 2013 – 10 C 12.1757 -, juris,44auch zu berücksichtigen, ob er die bisher angefallenen Abschiebungskosten bezahlt hat. Der Zweck des Aufenthaltsgesetzes allgemein und damit der des § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG umfasst unter anderem den Schutz der finanziellen Belange der Bundesrepublik Deutschland oder des jeweiligen Bundeslandes. Es widerspricht in der Regel dem öffentlichen Interesse, dass die Kosten der Abschiebung der zuständigen Behörde zur Last fallen. Von daher liegt es nahe, bei der Prüfung der Frage, ob ein abgeschobener Ausländer weiterhin vom Bundesgebiet fernzuhalten ist, auch zu berücksichtigen, ob er die Abschiebungskosten nachträglich beglichen hat oder begleichen will.45Vgl. Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 29. November 2010 – 5 So 160/10 –, juris; auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 25. Juni 2013 – 8 PA 98/13 –, juris; hierzu auch OVG NRW, Beschluss vom 18. April 2011 – 18 E 1238/10 –, www.nrwe.de.46Hiervon kann beim Kläger keine Rede sein. Im Gegenteil verfolgt er auch im Klageverfahren weiterhin das Ziel, die Zahlung der Abschiebekosten nicht mit der Festsetzung der Frist des § 11 Abs. 1 AufenthG zu verknüpfen, was nur den Schluss zulässt, dass keinerlei Zahlungsabsichten bestehen. Dass er nach Rückkehr in den Kosovo in keiner Weise wirtschaftlich leistungsfähig ist und ihm insbesondere auch Ratenzahlungen nicht möglich sind, hat er nicht vorgetragen. Zur Wahrung auch der fiskalischen Belange der Bundesrepublik ist es daher gerechtfertigt, die Frist länger zu bemessen, um den Zahlungsdruck auf den Kläger damit aufrecht zu erhalten. Dies ist nicht zu beanstanden, weil er jederzeit einen Antrag auf Verkürzung der von der Beklagten festgesetzten Frist stellen kann, wenn sich die für die Festsetzung maßgeblichen Tatsachen – etwa durch Zahlung der Abschiebekosten – nachträglich ändern sollten, wie schon § 72 Abs. 3 Satz 1 AufenthG zeigt.47Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Mai 2013 – 1 C 13.12 -, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 25. Juni 2013, a.a.O.48Soweit der Kläger einer Berücksichtigung der unterbliebenen Zahlung von Abschiebekosten mit dem Einwand entgegentritt, mit dieser Argumentation sei die Beklagte schon im Vorprozess 7 K 6100/10 unterlegen, verkennt er die mittlerweile andere Situation. Im Vorprozess hatte die Beklagte die Zahlung von Abschiebekosten noch zur aufschiebenden Bedingung gemacht und ausdrücklich ausgeführt, „dass die Wirkungen der Abschiebung unbefristet bleiben, wenn Sie die Kosten nicht spätestens am letzten Tag der Frist bezahlen.“ Das führte dazu, dass die Wirkungen der Abschiebung u.U. gar nicht befristet worden wären, zumindest aber ein Befristungszeitpunkt nicht bestimmbar war. Die Abschiebungskosten betragen vorliegend über 5.000 €. Einen Betrag in dieser Größenordnung wird der Kläger voraussichtlich nicht ohne Weiteres aufbringen können. Der Zeitpunkt des Eintritts der Befristungswirkung wurde bei dieser Sachlage auf unbestimmte Zeit hinaus geschoben. Im vorliegenden Klageverfahren hingegen liegt der Fall anders. Der Lauf der Frist beginnt hier in jedem Fall mit der Ausreise. Die Wirkungen der Abschiebung werden auch zu einem bestimmten Zeitpunkt beendet und die Wiedereinreise bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen möglich sein. Zwar wird die Länge der Frist durch den Zahlungsverzug zu Ungunsten des Klägers beeinflusst, doch weiß er genau, wann die Wirkungen der Abschiebung nicht mehr gelten und kann sich darauf einstellen.49Zusammenfassend folgt aus dem Vorstehenden, dass zwar einerseits der Zweck einer Abschiebung mit deren Durchführung erfüllt ist, es aber wegen des Untertauchens des Kläger aus Gründen der Spezialprävention erforderlich ist, ihn länger vom Bundesgebiet fernzuhalten, um ihm damit vor Augen zu führen, dass er sich einer Ausreiseverpflichtung nicht zu entziehen hat. Außerdem wirkt sich zu seinen Lasten die fehlende Zahlungsbereitschaft hinsichtlich der Abschiebungskosten aus, um den Zahlungsdruck über einen gewissen Zeitraum aufrecht zu erhalten. Nach alledem ist eine Frist von vier Jahren geboten, aber auch ausreichend, um diesen Zielsetzungen zu genügen.50Anhaltspunkte, die eine Verkürzung dieser Frist rechtfertigen könnten, sind demgegenüber nicht erkennbar. Der Kläger hat im Bundesgebiet keine Verwandten. Er hat sich trotz seines langjährigen Aufenthalts hier nicht integriert, weil er keine erkennbaren Kontakte zu deutschen Staatsangehörigen geknüpft hat und keiner festen Erwerbstätigkeit nachging. In all der Zeit seit 1999 war er lediglich über fünf Monate bei der Firma Firma N1 im Trockenausbau beschäftigt. Von einer gelungenen Integration ist er damit weit entfernt, was auch der Umstand zeigt, dass er mehrfach durch Diebstähle straffällig wurde.51Die Einwände des Klägers führen zu keiner anderen Entscheidung. Insbesondere kann er sich wegen der zwar bedingten, aber kürzeren Befristungsentscheidung der Beklagten in der Ordnungsverfügung vom 11. August 2010 nicht mit Erfolg auf das Vorliegen von Vertrauensschutz berufen, weil diese Verfügung auf richterlichen Hinweis im Einklang mit § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW aufgehoben wurde. Überdies ist nicht erkennbar, dass der Kläger überhaupt schützenswertes Vertrauen entwickelt hätte. Schutzwürdig ist von Verfassungs wegen nur das betätigte Vertrauen, das zu einer Rechtsposition geführt hat; auch muss der Vertrauensschaden hinreichend gewichtig sein.52Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 1987 – 1 BvR 724/81 u.a. -, BVerfGE 75, 246; Beschluss vom 28. September 2007 – 2 BvL 5/05 u.a. -, www.bverfg.de/entscheidungen.53Vorliegend ist schon nicht erkennbar, dass der Kläger mit Blick auf eine nach dem 9. Februar 2013 mögliche Wiedereinreise Dispositionen irgendwelcher Art getroffen hat, die er nun nicht weiter verfolgen kann. Dem steht schon entgegen, dass die Verfügung vom 11. August 2010 unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung der Abschiebekosten stand und der – zahlungsunwillige – Kläger daher nicht mit einer Einreisemöglichkeit nach dem 9. Februar 2013 rechnen konnte. Erst recht ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, dass er einen gewichtigen Vertrauensschaden erlitten hat.54Soweit der Kläger eine Verkürzung der Frist über den 9. Februar 2014 hinaus auf den 9. Februar 2013 beantragt hat, ist die Klage abzuweisen. Die Begründung ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen: Eine weitere Verkürzung würde den beschriebenen Zwecken nicht mehr gerecht.55Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

die beklagte wird unter abänderung ihrer ordnungsverfügung vom 23. februar 2012 verpflichtet, die wirkung der abschiebung der klägerin bis zum 9. februar 2014 zu befristen.im übrigen wird die klage abgewiesen.von den kosten des verfahrens tragen der kläger und die beklagte je die hälfte.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der jeweilige kostenschuldner kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe von 110 % des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige kostengläubiger vorher sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2der am 0.0.1982 in e geborene kläger ist kosovarischer staatsangehöriger und wendet sich gegen die seiner auffassung nach zu lange befristung der wirkungen seiner abschiebung.3er reiste 1999 mit seinen eltern (o und h) in die bunderepublik deutschland ein und stellte einen asylantrag, den das bundesamt für die anerkennung ausländischer flüchtlinge (heute: bundesamt für migration und flüchtlinge, nachfolgend: bundesamt) mit bescheid vom 14. juni 2000 als offensichtlich unbegründet ablehnte und feststellte, dass die voraussetzungen des früheren § 51 abs. 1 auslg offensichtlich und abschiebungshindernisse gemäß § 53 auslg nicht vorliegen. die hiergegen eingelegten rechtsbehelfe hatten keinen erfolg (beschluss des verwaltungsgerichts düsseldorf vom 12. juli 2000 – 15 l 1920/00.a – und urteil vom 3. mai 2002 – 15 k 3920/00.a –, rechtskräftig am 12. juni 2002).4in der folgezeit wurden die drei personen wegen der erkrankung und pflegebedürftigkeit des o und wegen erkrankung der h in der bundesrepublik geduldet. einen antrag auf duldung, den der kläger mit der erkrankung seines vaters begründet hatte, lehnte das erkennende gericht mit beschluss vom 9. august 2001 – 7 l 1104/01 – ab. im oktober 2004 verstarb o.5bereits am 25. august 2003 hatte das amtsgericht e1 den kläger wegen des diebstahls geringwertiger sachen zu einer geldstrafe von 30 tagessätzen zu je 5 euro verurteilt. desweiteren verurteilte ihn das amtsgerichts n mit strafbefehl vom 30. november 2005 wegen wiederholten diebstahls zu einer geldstrafe von 90 tagessätzen zu je 10 euro.6einen im november 2005 gestellten antrag auf erteilung einer aufenthaltserlaubnis des klägers und seiner mutter gemäß § 25 abs. 4 bzw. abs. 5 aufenthg (humanitäre gründe) lehnte die beklagte mit ordnungsverfügung vom 10. januar 2007 ab. der hiergegen eingelegte widerspruch wurde zunächst nicht beschieden.7am 18. januar 2007 sollten der kläger und seine mutter abgeschoben werden. zuvor hatte das verwaltungsgericht düsseldorf einen hiergegen gerichteten eilantrag des klägers und seiner mutter mit beschluss vom 17. januar 2007 – 7 l 66/07 – abgelehnt und u.a. ausgeführt, ein bleiberecht stehe beiden personen auch deshalb nicht zu, weil sie straffällig geworden seien. letztlich fand die für januar 2007 vorgesehene abschiebung nicht statt, weil aufgrund einer sprachanalyse zweifel an der staatsangehörigkeit des klägers (albaner?) bestanden. im folgenden wurden der kläger und seine mutter geduldet, weil die beschaffung der passersatzpapiere langwierig war.8zwischen oktober 2007 und februar 2008 arbeitete der kläger bei der firma n1 aus c im trockenausbau.9den im dezember 2007 erneut gestellten antrag auf erteilung einer aufenthaltserlaubnis nach § 25 abs. 5 aufenthg sowie den im august 2008 gestellten antrag auf erteilung einer aufenthaltserlaubnis nach § 104a aufenthg (altfallregelung) wertete die beklagte als nachgeschobene begründungen des gegen die ordnungsverfügung vom 10. januar 2007 anhängigen widerspruchsverfahrens.10zu einer für den 11. dezember 2008 vorgesehenen abschiebung erschienen der kläger und seine mutter nicht; ermittlungen ergaben, dass sie sich nicht mehr unter der der ausländerbehörde bekannten adresse aufhielten. sie wurden daraufhin zur fahndung ausgeschrieben und am 21. dezember 2009 in n2 in polizeigewahrsam und sodann in abschiebehaft genommen.11am 9. februar 2010 wurden sie in den kosovo abgeschoben.12mit widerspruchsbescheid vom 25. februar 2010 wies die bezirksregierung e2 den widerspruch gegen die ordnungsverfügung der beklagten vom 10. januar 2007 zurück. zur begründung hieß es im wesentlichen, § 25 abs. 4 aufenthg könne für die erteilung einer aufenthaltserlaubnis schon deshalb nicht herangezogen werden, weil er nicht für vollziehbar ausreisepflichtige ausländer gelte. die voraussetzungen des § 25 abs. 5 aufenthg lägen ebenfalls nicht vor. eine aufenthaltserlaubnis auf der grundlage der bleiberechtsregelung nach dem beschluss der innenministerkonferenz vom 17. november 2006 komme nicht in betracht, da sich der kläger zum maßgeblichen stichtag nicht seit acht jahren ununterbrochen im bundesgebiet aufgehalten und sich zudem strafbar gemacht habe. § 104a aufenthg greife nicht ein, weil er die aufenthaltsbeendenden maßnahmen vorsätzlich hinausgezögert und behindert habe; zudem stehe auch hier seine strafrechtliche verurteilung entgegen. die voraussetzungen des art. 8 emrk könnten nicht festgestellt werden, da der kläger keine feste arbeit gehabt habe und untergetaucht sei; besondere integrationsleistungen seien nicht ersichtlich.13der kläger und seine mutter beantragten mit schriftsatz vom 22. april 2010 die befristung der einreisesperre. sie hätten die absicht, das grab des o in e1 zu besuchen.14daraufhin verlangte die beklagte mit schreiben vom 18. mai 2010 vom kläger die abschiebungskosten in höhe von 3.397,37 euro sowie eine bearbeitungsgebühr von 30 euro und stellte eine entscheidung über den befristungsantrag in einem gesonderten bescheid in aussicht.15mit verfügung vom 11. august 2010 befristete die beklagte die wirkungen seiner abschiebung auf drei jahre bis zum 9. februar 2013; die befristung trete jedoch nur dann ein, wenn die kosten der abschiebung bis zu diesem zeitpunkt beglichen seien. andernfalls blieben die wirkungen der abschiebung unbefristet. bei bemessung der frist sei zu berücksichtigen, dass der kläger zwischenzeitlich untergetaucht gewesen sei und in abschiebehaft gesessen habe. hiergegen erhob der kläger im september 2010 klage (7 k 610/10) vor dem erkennenden gericht, mit der er die auflösende bedingung der vorherigen zahlung der abschiebekosten rügte. das gericht schloss sich dieser auffassung an und erteilte einen entsprechenden hinweis, worauf die beklagte die angegriffene befristungsentscheidung aufhob. das klageverfahren wurde von den beteiligten für erledigt erklärt. zuvor hatte die beklagte darauf hingewiesen, die frist habe nach der verwaltungspraxis nicht auf drei, sondern auf vier jahre festgesetzt werden müssen; es sei versehentlich ein falscher vordruck verwandt worden.16nach anhörung des klägers befristete die beklagte mit neuer verfügung vom 23. februar 2012 die wirkungen der abschiebung auf fünf jahre bis zum 9. februar 2015; insoweit behielt sie sich den widerruf der entscheidung vor für den fall, dass sich durch das verhalten des klägers gründe ergäben, welche die bestimmung einer längeren frist rechtfertigten. gleichzeitig setzte sie eine gebühr von 30 euro fest und forderte den kläger zudem auf, die abschiebekosten von 3.397,37 euro zu begleichen. gemäß § 11 abs. 1 aufenthg würden die wirkungen der abschiebung auf antrag befristet. im fall des klägers lägen keine umstände vor, die eine befristung von über fünf jahren rechtfertigten. die bemessung der frist richte sich nach der in e1 gängigen verwaltungspraxis. es sei berücksichtigt worden, dass der kläger die abschiebekosten noch nicht beglichen habe. diesem umstand sei ein hoher stellenwert beizumessen. gründe, die eine kürzere frist rechtfertigten, seien nicht erkennbar und auch nicht vorgetragen. die forderung der abschiebekosten richte sich nach §§ 66 und 67 aufenthg.17der kläger hat am 22. märz 2012 die vorliegende klage erhoben, mit der er die befristung der wirkungen der abschiebung bis zum 9. februar 2013 begehrt. zur begründung führt er aus: die erneute befristungsentscheidung habe zu einer fristverlängerung um zwei jahre geführt. dabei sei ausdrücklich berücksichtigt worden, dass die abschiebungskosten noch nicht beglichen worden seien. mit dieser argumentation sei die beklagte im vorprozess unterlegen. überdies sei es widersprüchlich, sich bei der fristbemessung auf die verwaltungspraxis zu stützen, weil mit derselben begründung die frist im vorprozess kürzer bemessen worden sei. jedenfalls beanspruche er, der kläger, vertrauensschutz; die frist dürfe allenfalls drei jahre betragen, wobei die nichtzahlung der abschiebekosten nicht zu berücksichtigen sei.18der kläger beantragt schriftsätzlich,19die beklagte unter abänderung ihrer ordnungsverfügung vom 23. februar 2012 zu verpflichten, die wirkung der abschiebung des kläger bis zum 9. februar 2013 zu befristen.20die beklagte beantragt schriftsätzlich,21die klage abzuweisen.22sie verweist auf die gegenüber dem vorprozess geänderte fassung des § 11 aufenthg, die zur aufhebung der ersten ordnungsverfügung geführt habe. unter berücksichtigung der nicht beglichenen abschiebekosten sei die frist nunmehr auf fünf jahre festgesetzt worden. falls der kläger die kosten vorher begleiche, könne er das wiederaufgreifen des verfahrens beantragen; die befristung werde dann unter berücksichtigung der aktuellen sachlage und der aktuellen verwaltungspraxis auf einen tag nach bekanntgabe der neu zu fertigenden ordnungsverfügung festgesetzt. hierbei handele es sich nicht um eine verbindliche zusage auf eine bestimmte verkürzung, sondern nur um eine verfahrenszusage. die verfügung sei nicht mehr an eine bedingung geknüpft. gleichwohl werde ein weg aufgezeigt, eine verkürzung der frist zu erreichen.23die kammer hat den rechtsstreit mit beschluss vom 25. juli 2013 dem berichterstatter als einzelrichter zur entscheidung übertragen.24die beteiligten haben sich mit einer entscheidung ohne mündliche verhandlung einverstanden erklärt.25wegen des sach- und streitstandes im übrigen wird auf den inhalt der gerichtsakte und der beigezogenen verwaltungsvorgänge ergänzend bezug genommen.26

27die entscheidung konnte im einverständnis der beteiligten ohne mündliche verhandlung (vgl. § 101 abs. 2 vwgo) durch den berichterstatter als einzelrichter (vgl. § 6 abs. 1 vwgo) ergehen.28die klage hat zum teil erfolg.29die befristung der wirkungen der abschiebung ist insoweit rechtswidrig, als sie über den 9. februar 2014 hinausgeht. in diesem umfang ist der kläger auch in seinen rechten verletzt, vgl. § 113 abs. 5 satz 1 vwgo. im übrigen ist die klage abzuweisen.30der kläger hat einen anspruch auf verkürzung der frist auf vier jahre, mithin bis zum 9. februar 2014.31wird ein ausländer ausgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben, darf er gemäß § 11 abs. 1 aufenthg nicht erneut in das bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten; ihm wird ein aufenthaltstitel auch dann nicht erteilt, wenn dessen voraussetzungen ansonsten vorliegen. diese wirkungen sind auf antrag zu befristen. die frist ist unter berücksichtigung der umstände des einzelfalles festzusetzen und darf fünf jahre nur überschreiten, wenn der ausländer auf grund einer strafrechtlichen verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende gefahr für die öffentliche sicherheit oder ordnung ausgeht. bei bemessung der länge der frist wird berücksichtigt, ob der ausländer rechtzeitig und freiwillig ausgereist ist. die frist beginnt mit der ausreise.32zur bemessung einer derartigen frist hat das bundesverwaltungsgericht in seinem eine ausweisung betreffenden urteil vom 13. dezember 2012 - 1 c 14/12 - (juris) ausgeführt:33bei der bemessung der frist sind in einem ersten schritt das gewicht des ausweisungsgrundes und der mit der ausweisung verfolgte zweck zu berücksichtigen. es bedarf der prognostischen einschätzung im jeweiligen einzelfall, wie lange das verhalten des betroffenen, das der zu spezialpräventiven zwecken verfügten ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche interesse an der gefahrenabwehr zu tragen vermag. selbst wenn die voraussetzungen für ein überschreiten der zeitlichen grenze von fünf jahren gemäß § 11 abs. 1 satz 4 aufenthg vorliegen, geht der senat davon aus, dass in der regel ein zeitraum von maximal 10 jahren den zeithorizont darstellt, für den eine prognose realistischerweise noch gestellt werden kann. weiter in die zukunft lässt sich die persönlichkeitsentwicklung - insbesondere jüngerer menschen - kaum abschätzen, ohne spekulativ zu werden. leitet sich diese regelmäßige höchstdauer für die befristung von 10 jahren aus dem umstand ab, dass mit zunehmender zeit die fähigkeit zur vorhersage zukünftiger persönlicher entwicklungen abnimmt, bedeutet ihr ablauf nicht, dass bei einem fortbestehen des ausweisungsgrundes oder der verwirklichung neuer ausweisungsgründe eine aufenthaltserlaubnis erteilt werden müsste (vgl. § 5 abs. 1 nr. 2 i.v.m. § 55 abs. 2 nr. 2 aufenthg).34die auf diese weise ermittelte frist muss sich aber an höherrangigem recht, d.h. verfassungsrechtlichen wertentscheidungen (art. 2 abs. 1, art. 6 gg) sowie den vorgaben aus art. 7 grch, art. 8 emrk, messen lassen und ist daher ggf. in einem zweiten schritt zu relativieren. dieses normative korrektiv bietet der ausländerbehörde und den verwaltungsgerichten ein rechtsstaatliches mittel, um die fortwirkenden einschneidenden folgen des einreise- und aufenthaltsverbots für die persönliche lebensführung des betroffenen sowie ggf. seiner engeren familienangehörigen zu begrenzen (vgl. urteile vom 11. august 2000 - bverwg 1 c 5.00 - bverwge 111, 369 <373> und vom 4. september 2007 - bverwg 1 c 21.07 - bverwge 129, 243 rn. 19 ff.). dabei sind insbesondere die in § 55 abs. 3 nr. 1 und 2 aufenthg genannten schutzwürdigen belange des ausländers in den blick zu nehmen. die abwägung ist nach maßgabe des grundsatzes der verhältnismäßigkeit auf der grundlage der umstände des einzelfalles im zeitpunkt der behördenentscheidung vorzunehmen bzw. von den verwaltungsgerichten zum zeitpunkt der letzten mündlichen verhandlung bzw. entscheidung des gerichts vollumfänglich zu überprüfen35das gericht folgt diesen auf eine ausweisung bezogenen ausführungen und wendet sie entsprechend auch auf die bemessung einer nach einer bloßen abschiebung festgesetzten frist an. dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der zweck der abschiebung eines ausländers mit dem der ausweisung nicht identisch ist. wenn auch beide dazu dienen, den aufenthalt des ausländers im inland zu beenden, setzt eine abschiebung nicht zwingend eine ausweisung voraus. mit der abschiebung soll die durchführung der aufenthaltsbeendigung durchgesetzt werden, weil deren freiwillige erfüllung nicht sichergestellt oder deren überwachung im öffentlichen interesse geboten ist.36vgl. hailbronner, kommentar zum ausländerrecht, stand august 2012, rn. 44 zu § 11 aufenthg.37damit dient sie der durchsetzung der beachtung der allgemeinen aufenthaltsrechtlichen grundsätze, insbesondere also der durchsetzung der vollziehbaren ausreiseverpflichtung des ausländers.38vgl. oberhäuser in hofmann/hoffmann, handkommentar zum ausländerrecht, 2008, rn. 20 zu § 11 aufenthg, zur rechtslage nach § 11 abs. 1 satz 3 aufenthg a.f.39damit hat sich der zweck einer abschiebung grundsätzlich mit deren durchführung erfüllt. eine weitere aufrechterhaltung der wirkungen der abschiebung ist in der regel nicht geboten, so dass eine kurze befristung grundsätzlich ausreichend ist.40vgl. vg augsburg, urteil vom 25. september 2012 – au 1 k 12.653 –, juris.41etwas anderes gilt allerdings dann, wenn sich der ausländer – wie hier der kläger – der ausreiseverpflichtung durch untertauchen entzogen hat. in einem solchen fall spricht einiges dafür, dass er sich im fall einer weiteren einreise erneut der durchsetzung einer vollziehbaren ausreiseverpflichtung entziehen und damit zusätzlichen verwaltungsaufwand und weitere kosten für eine erneute abschiebung verursachen wird. dies rechtfertigt es, ihn länger dem bundesgebiet fernzuhalten und die frist des § 11 abs. 1 aufenthg nicht nur für einen kurzen zeitraum festzusetzen.42einfluss auf die bemessung der frist hat ferner das verhalten des ausländers nach der abschiebung. dabei ist neben der frage, ob er in der zeit seit seiner abschiebung das aus der abschiebung resultierende einreiseverbot beachtet hat,43vgl. bayvgh, beschluss vom 10. april 2013 – 10 c 12.1757 -, juris,44auch zu berücksichtigen, ob er die bisher angefallenen abschiebungskosten bezahlt hat. der zweck des aufenthaltsgesetzes allgemein und damit der des § 11 abs. 1 satz 3 aufenthg umfasst unter anderem den schutz der finanziellen belange der bundesrepublik deutschland oder des jeweiligen bundeslandes. es widerspricht in der regel dem öffentlichen interesse, dass die kosten der abschiebung der zuständigen behörde zur last fallen. von daher liegt es nahe, bei der prüfung der frage, ob ein abgeschobener ausländer weiterhin vom bundesgebiet fernzuhalten ist, auch zu berücksichtigen, ob er die abschiebungskosten nachträglich beglichen hat oder begleichen will.45vgl. hamburgisches oberverwaltungsgericht, beschluss vom 29. november 2010 – 5 so 160/10 –, juris; auch ovg lüneburg, beschluss vom 25. juni 2013 – 8 pa 98/13 –, juris; hierzu auch ovg nrw, beschluss vom 18. april 2011 – 18 e 1238/10 –, www.nrwe.de.46hiervon kann beim kläger keine rede sein. im gegenteil verfolgt er auch im klageverfahren weiterhin das ziel, die zahlung der abschiebekosten nicht mit der festsetzung der frist des § 11 abs. 1 aufenthg zu verknüpfen, was nur den schluss zulässt, dass keinerlei zahlungsabsichten bestehen. dass er nach rückkehr in den kosovo in keiner weise wirtschaftlich leistungsfähig ist und ihm insbesondere auch ratenzahlungen nicht möglich sind, hat er nicht vorgetragen. zur wahrung auch der fiskalischen belange der bundesrepublik ist es daher gerechtfertigt, die frist länger zu bemessen, um den zahlungsdruck auf den kläger damit aufrecht zu erhalten. dies ist nicht zu beanstanden, weil er jederzeit einen antrag auf verkürzung der von der beklagten festgesetzten frist stellen kann, wenn sich die für die festsetzung maßgeblichen tatsachen – etwa durch zahlung der abschiebekosten – nachträglich ändern sollten, wie schon § 72 abs. 3 satz 1 aufenthg zeigt.47vgl. bverwg, urteil vom 14. mai 2013 – 1 c 13.12 -, juris; ovg lüneburg, beschluss vom 25. juni 2013, a.a.o.48soweit der kläger einer berücksichtigung der unterbliebenen zahlung von abschiebekosten mit dem einwand entgegentritt, mit dieser argumentation sei die beklagte schon im vorprozess 7 k 6100/10 unterlegen, verkennt er die mittlerweile andere situation. im vorprozess hatte die beklagte die zahlung von abschiebekosten noch zur aufschiebenden bedingung gemacht und ausdrücklich ausgeführt, „dass die wirkungen der abschiebung unbefristet bleiben, wenn sie die kosten nicht spätestens am letzten tag der frist bezahlen.“ das führte dazu, dass die wirkungen der abschiebung u.u. gar nicht befristet worden wären, zumindest aber ein befristungszeitpunkt nicht bestimmbar war. die abschiebungskosten betragen vorliegend über 5.000 €. einen betrag in dieser größenordnung wird der kläger voraussichtlich nicht ohne weiteres aufbringen können. der zeitpunkt des eintritts der befristungswirkung wurde bei dieser sachlage auf unbestimmte zeit hinaus geschoben. im vorliegenden klageverfahren hingegen liegt der fall anders. der lauf der frist beginnt hier in jedem fall mit der ausreise. die wirkungen der abschiebung werden auch zu einem bestimmten zeitpunkt beendet und die wiedereinreise bei vorliegen der sonstigen voraussetzungen möglich sein. zwar wird die länge der frist durch den zahlungsverzug zu ungunsten des klägers beeinflusst, doch weiß er genau, wann die wirkungen der abschiebung nicht mehr gelten und kann sich darauf einstellen.49zusammenfassend folgt aus dem vorstehenden, dass zwar einerseits der zweck einer abschiebung mit deren durchführung erfüllt ist, es aber wegen des untertauchens des kläger aus gründen der spezialprävention erforderlich ist, ihn länger vom bundesgebiet fernzuhalten, um ihm damit vor augen zu führen, dass er sich einer ausreiseverpflichtung nicht zu entziehen hat. außerdem wirkt sich zu seinen lasten die fehlende zahlungsbereitschaft hinsichtlich der abschiebungskosten aus, um den zahlungsdruck über einen gewissen zeitraum aufrecht zu erhalten. nach alledem ist eine frist von vier jahren geboten, aber auch ausreichend, um diesen zielsetzungen zu genügen.50anhaltspunkte, die eine verkürzung dieser frist rechtfertigen könnten, sind demgegenüber nicht erkennbar. der kläger hat im bundesgebiet keine verwandten. er hat sich trotz seines langjährigen aufenthalts hier nicht integriert, weil er keine erkennbaren kontakte zu deutschen staatsangehörigen geknüpft hat und keiner festen erwerbstätigkeit nachging. in all der zeit seit 1999 war er lediglich über fünf monate bei der firma firma n1 im trockenausbau beschäftigt. von einer gelungenen integration ist er damit weit entfernt, was auch der umstand zeigt, dass er mehrfach durch diebstähle straffällig wurde.51die einwände des klägers führen zu keiner anderen entscheidung. insbesondere kann er sich wegen der zwar bedingten, aber kürzeren befristungsentscheidung der beklagten in der ordnungsverfügung vom 11. august 2010 nicht mit erfolg auf das vorliegen von vertrauensschutz berufen, weil diese verfügung auf richterlichen hinweis im einklang mit § 48 abs. 1 satz 1 vwvfg nrw aufgehoben wurde. überdies ist nicht erkennbar, dass der kläger überhaupt schützenswertes vertrauen entwickelt hätte. schutzwürdig ist von verfassungs wegen nur das betätigte vertrauen, das zu einer rechtsposition geführt hat; auch muss der vertrauensschaden hinreichend gewichtig sein.52vgl. bverfg, beschluss vom 5. mai 1987 – 1 bvr 724/81 u.a. -, bverfge 75, 246; beschluss vom 28. september 2007 – 2 bvl 5/05 u.a. -, www.bverfg.de/entscheidungen.53vorliegend ist schon nicht erkennbar, dass der kläger mit blick auf eine nach dem 9. februar 2013 mögliche wiedereinreise dispositionen irgendwelcher art getroffen hat, die er nun nicht weiter verfolgen kann. dem steht schon entgegen, dass die verfügung vom 11. august 2010 unter der aufschiebenden bedingung der zahlung der abschiebekosten stand und der – zahlungsunwillige – kläger daher nicht mit einer einreisemöglichkeit nach dem 9. februar 2013 rechnen konnte. erst recht ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, dass er einen gewichtigen vertrauensschaden erlitten hat.54soweit der kläger eine verkürzung der frist über den 9. februar 2014 hinaus auf den 9. februar 2013 beantragt hat, ist die klage abzuweisen. die begründung ergibt sich aus den vorstehenden ausführungen: eine weitere verkürzung würde den beschriebenen zwecken nicht mehr gerecht.55die kostenentscheidung folgt aus § 155 abs. 1 satz 1 vwgo. die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 zpo.

8 K 5742/13

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand: 2Der am 0. Januar 1988 geborene Kläger ist irakischer Staatsangehöriger yezidischer Volkszugehörigkeit. Er reiste am 29. September 2008 mit dem Zug in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 13. Oktober 2008 einen Asylantrag. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (nachfolgend: Bundesamt) stellte mit Bescheid vom 26. März 2009 fest, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft vorliegen. Der Kläger erhielt am 3. April 2009 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) und einen Reiseausweis für Flüchtlinge. Der Kläger sprach am 6. März 2012 bei der Ausländerbehörde der Beklagten vor und stellte einen Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis und des Reiseausweises. Zu diesem Zeitpunkt war die Prüfung des Bundesamtes hinsichtlich des Widerrufs der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nach § 73 Abs. 2a Asylverfahrensgesetz (AsylVfG) noch nicht abgeschlossen, weshalb die Aufenthaltserlaubnis verlängert und dem Kläger ein neuer Reiseausweis (gültig für alle Länder außer Irak) ausgestellt wurde. Die Bundespolizeiinspektion Flughafen Berlin-Tegel teilte der Ausländerbehörde der Beklagten am 21. Dezember 2012 mit, dass sie durch die niederländischen Behörden darüber informiert worden sei, dass der Kläger am 20. Dezember 2012 aus dem Irak kommend über den Flughafen Amsterdam in das Schengengebiet eingereist sei. Aus dem Reiseausweis sei ersichtlich, dass der Kläger am 7. Mai 2012 in den Irak eingereist und am 20. Dezember 2012 dort wieder ausgereist sei. 3Die Beklagte teilte dem Kläger am 15. Januar 2013 mit, dass der Reiseausweis nicht für Einreise und Aufenthalt im Heimatland gültig sei und geprüft werde, ob die Flüchtlingseigenschaft erloschen sei. Der Kläger nahm hierzu wie folgt Stellung: Er stamme aus dem Zentralirak und sei während seiner Reise nicht dorthin zurückgekehrt. Er habe sich ausschließlich im Gebiet der autonomen Zone im Nordirak aufgehalten. Er habe vom 7. Mai bis zum 20. Dezember 2012 in der Stadt Dohuk gewohnt. Er habe dort seine Ehefrau und das am 4. Mai 2012 geborene gemeinsame Kind besucht und während dieser Zeit in einer Bäckerei gearbeitet. 4Die Beklagte stellte mit Bescheid vom 10. Juni 2013 fest, dass die Flüchtlingseigenschaft des Klägers gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 1a AsylVfG erloschen sei und forderte den Kläger auf der Grundlage des § 72 Abs. 2 AsylVfG auf, den Anerkennungsbescheid des Bundesamtes über die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft vom 26. März 2009 sowie den Reiseausweis für Flüchtlinge unverzüglich abzugeben. Zur Begründung führte sie aus: Nach der erstgenannten Vorschrift erlösche die Anerkennung als Asylberechtigter und die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, wenn der Ausländer freiwillig in das Land, das er aus Furcht vor Verfolgung verlassen habe oder außerhalb dessen er sich aus Furcht vor Verfolgung befinde, zurückgekehrt sei und sich dort niedergelassen habe. Dies sei hier der Fall. Der Kläger habe sich im Zeitraum vom 7. Mai 2012 bis zum 20. Dezember 2012 im Irak aufgehalten. Er habe dort seinen Wohnsitz genommen und sei einer Beschäftigung in einer Bäckerei nachgegangen. Er habe dort mit seiner Familie den Lebensmittelpunkt gehabt. Es habe sich dabei nicht um einen Besuchsaufenthalt gehandelt. Die Wohnsitznahme bei der Familie und die Beschäftigungsaufnahme für die Dauer von insgesamt 228 Tagen ließen den Schluss zu, dass der Kläger sich dort niedergelassen habe. 5Der Kläger hat am 9. Juli 2013 die vorliegende Klage erhoben. Er trägt im wesentlichen vor: Er habe sich nicht freiwillig in dem Land, das er aus Furcht vor Verfolgung verlassen habe, niedergelassen. Er habe sich nicht im Zentralirak, sondern ausschließlich in dem kurdischen Autonomiegebiet im Nordirak aufgehalten. Er habe seine Ehefrau und die am 4. Mai 2012 geborene gemeinsame Tochter besucht. Seine Ehefrau habe er im Jahr 2007 in Sheikhan geheiratet. Er habe sich im Jahr 2011 einen Monat in Istanbul aufgehalten und dort seine Ehefrau getroffen. Er habe sich von März bis Juli 2013 erneut in der Türkei aufgehalten, dabei einen Monat mit seiner Ehefrau in Diyarbakir und dann zwei Monate alleine in Istanbul verbracht. Er habe dort nach einer Möglichkeit gesucht, seine Familie nach Deutschland zu bringen. Seine Frau bekomme Ende August 2013 ein zweites Kind. 6Der Kläger beantragt, 7den Bescheid vom 10. Juni 2013 aufzuheben und festzustellen, dass die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nicht erloschen ist. 8Die Beklagte beantragt unter Bezugnahme auf den angefochtenen Bescheid, 9die Klage abzuweisen. 10Sie führt ergänzend aus: In dem Reiseausweis für Flüchtlinge des Klägers befinde sich ein von türkischen Generalkonsulat in E ausgestelltes Transitvisum. Die Stempel ließen den Schluss zu, dass der Kläger am 14. März 2013 über Izmir in die Türkei und am 15. März 2013 über den Grenzübergang Habur Kara Sinir Kapisi in den Irak eingereist und am 5. Juli bzw. am 6. Juli 2013 auf demselben Weg wieder ausgereist sei. Dem korrespondiere der Einreisestempel in das Schengengebiet über den Flughafen Brüssel am 6. Juli 2013. 11Die Beklagte widerrief mit Ordnungsverfügung vom 17. Juli 2013 die dem Kläger am 6. März 2012 erteilte und bis zum 5. März 2015 gültige Aufenthaltserlaubnis für die Bundesrepublik Deutschland. Des weiteren entzog sie dem Kläger den bis zum 5. März 2015 gültigen Reiseausweis für Flüchtlinge und gab ihm auf, den Reiseausweis innerhalb von 14 Tagen nach Zustellung der Ordnungsverfügung zurückzugeben. Darüber hinaus forderte sie den Kläger auf, das Bundesgebiet innerhalb von 30 Tagen nach Zustellung der Verfügung zu verlassen und drohte ihm für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise die Abschiebung in den Irak oder einen anderen Staat, in den er einreisen dürfe oder der zu seiner Rückübernahme verpflichtet sei, an. Sofern bei oder nach der Vollziehbarkeit der Verfügung Abschiebungshindernisse bestehen sollten, werde der Kläger weiter geduldet. Schließlich ordnete sie die sofortige Vollziehung der Entziehung des Reiseausweises für Flüchtlinge an. Die hiergegen gerichtete Klage hat das Gericht mit Urteil vom 15. August 2013 abgewiesen (8 K 5742/13). 12Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte, der Gerichtsakten 8 K 6250/13 und 8 L 1403/13 sowie des beigezogenen Verwaltungsvorganges der Beklagten und des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge Bezug genommen. 13Entscheidungsgründe: 14Das Gericht kann durch den Einzelrichter entscheiden, nachdem ihm der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 31. Juli 2013 zur Entscheidung übertragen worden ist (§ 76 Abs. 1 AsylVfG). 15Die Klage ist zulässig. Sie ist zwar nicht gemäß § 74 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des angefochtenen Bescheides erhoben worden. Da dem Bescheid aber keine § 58 Abs. 1 VwGO entsprechende Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, gilt die Frist von einem Jahr nach § 58 Abs. 2 VwGO. 16Die Klage ist aber nicht begründet. Der Bescheid vom 10. Juni 2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 43 Abs. 1, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft des Klägers ist erloschen. Der Kläger muss die Abgabe des Anerkennungsbescheides des Bundesamtes und seines Reiseausweises für Flüchtlinge hinnehmen. 17Der Bescheid ist formell rechtmäßig. 18Die Ausländerbehörde der Beklagten ist zuständig für die Feststellung des Erlöschens der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft. Sie ist berechtigt, einen feststellenden Bescheid zu erlassen, auch wenn die Flüchtlingseigenschaft in den Fällen des § 72 Abs. 1 AsylVfG kraft Gesetzes erlischt. Es kann nämlich in tatsächlicher Hinsicht Zweifel geben, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, so dass für die Betroffenen ein Bedürfnis nach rechtsverbindlicher behördlicher Feststellung besteht. Die Zuständigkeit erstreckt sich auch auf das Herausgabeverlangen hinsichtlich des Anerkennungsbescheides des Bundesamtes und des Reiseausweises für Flüchtlinge nach § 72 Abs. 2 AsylVfG. 19Vgl. hierzu Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 2. Dezember 1991 - 9 C 126/90 -, juris Rn. 9; OVG Hamburg, Beschluss vom 10. November 2000 - 1 Bf 223/98 -, juris Rn. 21; VG Oldenburg, Urteil vom 19. Dezember 2011 – 11 A 2138/11 -, juris Rn. 18; Hailbronner, in: Kommentar zum Ausländerrecht, § 52 AufenthG, Rn. 25 und 30, § 72 AsylVfG, Rn. 25 und 28; Wolff, in: Hofmann/Hoffmann, Ausländerrecht, § 72 AsylVfG, Rn. 29; offen gelassen von OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17. Oktober 2006 – 13 LA 262/06 -, juris Rn. 3 20Der Bescheid ist materiell rechtmäßig. 21Nach § 72 Abs. 1 Nr. 1a AsylVfG erlischt unter anderem die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, wenn der Ausländer freiwillig in das Land, das er aus Furcht vor politischer Verfolgung verlassen hat, zurückgekehrt ist und sich dort niedergelassen hat. 22Der Kläger war unstreitig im Zeitraum vom 7. Mai 2012 bis zum 20. Dezember 2012 im Irak. Zwar hat er sich nach eigenem Vortrag nicht im Zentralirak, sondern nur in der Stadt Duhok in der Autonomen Region Kurdistan aufgehalten. Dies ist jedoch unerheblich, weil auch dieses Gebiet zum Irak gehört. 23Der Kläger hat sich dort auch niedergelassen. Eine Niederlassung im Heimatland erfordert eine Rückkehr auf längere Zeit. Der Aufenthalt muss jedoch nicht notwendig auf unbegrenzte Dauer gerichtet sein. Es reicht vielmehr aus, wenn der Ausländer im Land seiner Staatsangehörigkeit eine Art zweiten Wohnsitz unterhält. Auch dies würde regelmäßig belegen, dass der Betroffene sich nicht mehr gefährdet fühlt. Die Rückkehr muss nach ihrer Dauer, ihrem Anlass, der Art der Einreise sowie dem Ort des Aufenthaltes. Grund für die Annahme bieten, in ihr dokumentiere sich der Wegfall des Verfolgungsinteresses. Nicht ausreichend ist deshalb etwa eine Rückkehr in das Heimatland zur Erfüllung einer sittlichen Pflicht. Auch bloße sich nicht über längere Zeiträume erstreckende Besuchsaufenthalte im Heimatland stellen noch keine Niederlassung dar. 24Vgl. hierzu VG Oldenburg, Urteil vom 19. Dezember 2011 – 11 A 2138/11 -, juris Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 2. Dezember 1991 - 9 C 126/90 -, juris Rn. 9 ff.; BVerwG, Urteil vom 19. September 2000 ‑ 9 C 12/00 - juris Rn. 19. 25Nach diesen Maßstäben hat sich der Kläger im Irak niedergelassen. Hierfür spricht bereits die Dauer des Aufenthaltes von etwa 7 ½ Monaten. Dies geht über einen reinen Besuchsaufenthalt deutlich hinaus. Der Kläger ist zudem mit seinem Reiseausweis für Flüchtlinge in den Irak eingereist, obwohl dieser nicht zu einer Einreise in den Irak berechtigt. Er hat auf Befragen in der mündlichen Verhandlung auch angegeben, dass ihn der kontrollierende Grenzbeamte darauf hingewiesen habe. Eine Furcht vor staatlicher Verfolgung besteht offensichtlich nicht. Der Kläger hat im Irak seine Ehefrau besucht, die kurz zuvor ihr erstes Kind geboren hat. Insofern sind die Gründe des Besuchs ohne weiteres nachvollziehbar. Der Kläger hat sich jedoch über die Zeit nach der Geburt hinaus mehrere Monate dort aufgehalten, für seine Familie eine kleine Wohnung angemietet und eine Arbeit aufgenommen. Dies spricht alles für eine Niederlassung. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, er sei nach mehreren Monaten der Beschäftigung in der Bäckerei gekündigt worden, weil der Arbeitgeber gemerkt habe, dass er - der Kläger - Yeside sei, weil er den im Islam vorgeschriebenen Gebeten nicht gefolgt sei, nimmt ihm das Gericht dies nicht ab. Es ist nicht vorstellbar, dass es einem muslimischen Arbeitgeber über Monate nicht aufgefallen sein soll, dass der Kläger nicht an den Gebeten teilnimmt. Soweit der Kläger vorträgt, er habe im Zentralirak nichtstaatliche Verfolgung zu befürchten, folgt das Gericht dem nicht. Dies gilt aus zwei Gründen: Der Kläger hat mit seinem Aufenthalt im Nordirak belegt, dass er dort ohne asyl- oder flüchtlingsschutzrelevante Gefahr leben kann. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung auf Befragen auch angegeben, dass seine (yezidische) Frau mit dem Kind in dem (yezidischen) Dorf Beban lebt. Es ist nicht erkennbar, weshalb es dem Kläger nicht zumutbar sein sollte, zu seiner Familie in das von Yeziden bewohnte Dorf zurückzukehren. 26Es kommt deshalb nicht mehr entscheidend darauf an, ob sich der Kläger im Zeitraum vom 15. März 2013 bis zum 5. Juli 2013 erneut fast vier Monate im Irak aufgehalten hat. Hierfür sprechen das in seinem Reiseausweis befindliche türkische Transitvisum sowie die Ein- und Ausreisestempel des türkisch-irakischen Grenzübergangs Habur Kara Sinir Kapisi. Der Kläger konnte diese Stempel in der mündlichen Verhandlung nicht erklären. Sein Vortrag, er habe sich nur in Diyarbakir mit seiner Ehefrau getroffen und danach einige Zeit in Istanbul verbracht, erscheint damit kaum glaubhaft. Dies muss aber nach den obigen Ausführungen nicht abschließend entschieden werden. 27Rechtliche Grundlage für die Aufforderung zur Abgabe des Anerkennungsbescheides des Bundesamtes sowie des Reiseausweises für Flüchtlinge ist § 72 Abs. 2 AsylVfG. Diese Aufforderung hat sich auch nicht insoweit erledigt, als der Kläger seinen Reiseausweis für Flüchtlinge bereits bei der Ausländerbehörde abgegeben hat. Die freiwillige Erfüllung einer durch Verwaltungsakt auferlegten Verpflichtung zur Vermeidung von Zwangsmaßnahmen führt grundsätzlich nicht zur Erledigung. 28Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1983 – 8 C 43/81 –, juris Rn. 18. 29Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylVfG. 30Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

die klage wird abgewiesen. der kläger trägt die kosten des verfahrens, für das gerichtskosten nicht erhoben werden. das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der kläger darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2der am 0. januar 1988 geborene kläger ist irakischer staatsangehöriger yezidischer volkszugehörigkeit. er reiste am 29. september 2008 mit dem zug in die bundesrepublik deutschland ein und stellte am 13. oktober 2008 einen asylantrag. das bundesamt für migration und flüchtlinge (nachfolgend: bundesamt) stellte mit bescheid vom 26. märz 2009 fest, dass die voraussetzungen für die zuerkennung der flüchtlingseigenschaft vorliegen. der kläger erhielt am 3. april 2009 eine aufenthaltserlaubnis nach § 25 abs. 2 aufenthaltsgesetz (aufenthg) und einen reiseausweis für flüchtlinge. der kläger sprach am 6. märz 2012 bei der ausländerbehörde der beklagten vor und stellte einen antrag auf verlängerung der aufenthaltserlaubnis und des reiseausweises. zu diesem zeitpunkt war die prüfung des bundesamtes hinsichtlich des widerrufs der zuerkennung der flüchtlingseigenschaft nach § 73 abs. 2a asylverfahrensgesetz (asylvfg) noch nicht abgeschlossen, weshalb die aufenthaltserlaubnis verlängert und dem kläger ein neuer reiseausweis (gültig für alle länder außer irak) ausgestellt wurde. die bundespolizeiinspektion flughafen berlin-tegel teilte der ausländerbehörde der beklagten am 21. dezember 2012 mit, dass sie durch die niederländischen behörden darüber informiert worden sei, dass der kläger am 20. dezember 2012 aus dem irak kommend über den flughafen amsterdam in das schengengebiet eingereist sei. aus dem reiseausweis sei ersichtlich, dass der kläger am 7. mai 2012 in den irak eingereist und am 20. dezember 2012 dort wieder ausgereist sei. 3die beklagte teilte dem kläger am 15. januar 2013 mit, dass der reiseausweis nicht für einreise und aufenthalt im heimatland gültig sei und geprüft werde, ob die flüchtlingseigenschaft erloschen sei. der kläger nahm hierzu wie folgt stellung: er stamme aus dem zentralirak und sei während seiner reise nicht dorthin zurückgekehrt. er habe sich ausschließlich im gebiet der autonomen zone im nordirak aufgehalten. er habe vom 7. mai bis zum 20. dezember 2012 in der stadt dohuk gewohnt. er habe dort seine ehefrau und das am 4. mai 2012 geborene gemeinsame kind besucht und während dieser zeit in einer bäckerei gearbeitet. 4die beklagte stellte mit bescheid vom 10. juni 2013 fest, dass die flüchtlingseigenschaft des klägers gemäß § 72 abs. 1 nr. 1a asylvfg erloschen sei und forderte den kläger auf der grundlage des § 72 abs. 2 asylvfg auf, den anerkennungsbescheid des bundesamtes über die zuerkennung der flüchtlingseigenschaft vom 26. märz 2009 sowie den reiseausweis für flüchtlinge unverzüglich abzugeben. zur begründung führte sie aus: nach der erstgenannten vorschrift erlösche die anerkennung als asylberechtigter und die zuerkennung der flüchtlingseigenschaft, wenn der ausländer freiwillig in das land, das er aus furcht vor verfolgung verlassen habe oder außerhalb dessen er sich aus furcht vor verfolgung befinde, zurückgekehrt sei und sich dort niedergelassen habe. dies sei hier der fall. der kläger habe sich im zeitraum vom 7. mai 2012 bis zum 20. dezember 2012 im irak aufgehalten. er habe dort seinen wohnsitz genommen und sei einer beschäftigung in einer bäckerei nachgegangen. er habe dort mit seiner familie den lebensmittelpunkt gehabt. es habe sich dabei nicht um einen besuchsaufenthalt gehandelt. die wohnsitznahme bei der familie und die beschäftigungsaufnahme für die dauer von insgesamt 228 tagen ließen den schluss zu, dass der kläger sich dort niedergelassen habe. 5der kläger hat am 9. juli 2013 die vorliegende klage erhoben. er trägt im wesentlichen vor: er habe sich nicht freiwillig in dem land, das er aus furcht vor verfolgung verlassen habe, niedergelassen. er habe sich nicht im zentralirak, sondern ausschließlich in dem kurdischen autonomiegebiet im nordirak aufgehalten. er habe seine ehefrau und die am 4. mai 2012 geborene gemeinsame tochter besucht. seine ehefrau habe er im jahr 2007 in sheikhan geheiratet. er habe sich im jahr 2011 einen monat in istanbul aufgehalten und dort seine ehefrau getroffen. er habe sich von märz bis juli 2013 erneut in der türkei aufgehalten, dabei einen monat mit seiner ehefrau in diyarbakir und dann zwei monate alleine in istanbul verbracht. er habe dort nach einer möglichkeit gesucht, seine familie nach deutschland zu bringen. seine frau bekomme ende august 2013 ein zweites kind. 6der kläger beantragt, 7den bescheid vom 10. juni 2013 aufzuheben und festzustellen, dass die zuerkennung der flüchtlingseigenschaft nicht erloschen ist. 8die beklagte beantragt unter bezugnahme auf den angefochtenen bescheid, 9die klage abzuweisen. 10sie führt ergänzend aus: in dem reiseausweis für flüchtlinge des klägers befinde sich ein von türkischen generalkonsulat in e ausgestelltes transitvisum. die stempel ließen den schluss zu, dass der kläger am 14. märz 2013 über izmir in die türkei und am 15. märz 2013 über den grenzübergang habur kara sinir kapisi in den irak eingereist und am 5. juli bzw. am 6. juli 2013 auf demselben weg wieder ausgereist sei. dem korrespondiere der einreisestempel in das schengengebiet über den flughafen brüssel am 6. juli 2013. 11die beklagte widerrief mit ordnungsverfügung vom 17. juli 2013 die dem kläger am 6. märz 2012 erteilte und bis zum 5. märz 2015 gültige aufenthaltserlaubnis für die bundesrepublik deutschland. des weiteren entzog sie dem kläger den bis zum 5. märz 2015 gültigen reiseausweis für flüchtlinge und gab ihm auf, den reiseausweis innerhalb von 14 tagen nach zustellung der ordnungsverfügung zurückzugeben. darüber hinaus forderte sie den kläger auf, das bundesgebiet innerhalb von 30 tagen nach zustellung der verfügung zu verlassen und drohte ihm für den fall der nicht fristgerechten ausreise die abschiebung in den irak oder einen anderen staat, in den er einreisen dürfe oder der zu seiner rückübernahme verpflichtet sei, an. sofern bei oder nach der vollziehbarkeit der verfügung abschiebungshindernisse bestehen sollten, werde der kläger weiter geduldet. schließlich ordnete sie die sofortige vollziehung der entziehung des reiseausweises für flüchtlinge an. die hiergegen gerichtete klage hat das gericht mit urteil vom 15. august 2013 abgewiesen (8 k 5742/13). 12wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der streitakte, der gerichtsakten 8 k 6250/13 und 8 l 1403/13 sowie des beigezogenen verwaltungsvorganges der beklagten und des bundesamtes für migration und flüchtlinge bezug genommen. 13

14das gericht kann durch den einzelrichter entscheiden, nachdem ihm der rechtsstreit durch beschluss der kammer vom 31. juli 2013 zur entscheidung übertragen worden ist (§ 76 abs. 1 asylvfg). 15die klage ist zulässig. sie ist zwar nicht gemäß § 74 abs. 1 satz 1 asylvfg innerhalb von zwei wochen nach zustellung des angefochtenen bescheides erhoben worden. da dem bescheid aber keine § 58 abs. 1 vwgo entsprechende rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, gilt die frist von einem jahr nach § 58 abs. 2 vwgo. 16die klage ist aber nicht begründet. der bescheid vom 10. juni 2013 ist rechtmäßig und verletzt den kläger daher nicht in seinen rechten (§ 43 abs. 1, § 113 abs. 1 satz 1 vwgo). die zuerkennung der flüchtlingseigenschaft des klägers ist erloschen. der kläger muss die abgabe des anerkennungsbescheides des bundesamtes und seines reiseausweises für flüchtlinge hinnehmen. 17der bescheid ist formell rechtmäßig. 18die ausländerbehörde der beklagten ist zuständig für die feststellung des erlöschens der zuerkennung der flüchtlingseigenschaft. sie ist berechtigt, einen feststellenden bescheid zu erlassen, auch wenn die flüchtlingseigenschaft in den fällen des § 72 abs. 1 asylvfg kraft gesetzes erlischt. es kann nämlich in tatsächlicher hinsicht zweifel geben, ob diese voraussetzungen erfüllt sind, so dass für die betroffenen ein bedürfnis nach rechtsverbindlicher behördlicher feststellung besteht. die zuständigkeit erstreckt sich auch auf das herausgabeverlangen hinsichtlich des anerkennungsbescheides des bundesamtes und des reiseausweises für flüchtlinge nach § 72 abs. 2 asylvfg. 19vgl. hierzu bundesverwaltungsgericht (bverwg), urteil vom 2. dezember 1991 - 9 c 126/90 -, juris rn. 9; ovg hamburg, beschluss vom 10. november 2000 - 1 bf 223/98 -, juris rn. 21; vg oldenburg, urteil vom 19. dezember 2011 – 11 a 2138/11 -, juris rn. 18; hailbronner, in: kommentar zum ausländerrecht, § 52 aufenthg, rn. 25 und 30, § 72 asylvfg, rn. 25 und 28; wolff, in: hofmann/hoffmann, ausländerrecht, § 72 asylvfg, rn. 29; offen gelassen von ovg niedersachsen, beschluss vom 17. oktober 2006 – 13 la 262/06 -, juris rn. 3 20der bescheid ist materiell rechtmäßig. 21nach § 72 abs. 1 nr. 1a asylvfg erlischt unter anderem die zuerkennung der flüchtlingseigenschaft, wenn der ausländer freiwillig in das land, das er aus furcht vor politischer verfolgung verlassen hat, zurückgekehrt ist und sich dort niedergelassen hat. 22der kläger war unstreitig im zeitraum vom 7. mai 2012 bis zum 20. dezember 2012 im irak. zwar hat er sich nach eigenem vortrag nicht im zentralirak, sondern nur in der stadt duhok in der autonomen region kurdistan aufgehalten. dies ist jedoch unerheblich, weil auch dieses gebiet zum irak gehört. 23der kläger hat sich dort auch niedergelassen. eine niederlassung im heimatland erfordert eine rückkehr auf längere zeit. der aufenthalt muss jedoch nicht notwendig auf unbegrenzte dauer gerichtet sein. es reicht vielmehr aus, wenn der ausländer im land seiner staatsangehörigkeit eine art zweiten wohnsitz unterhält. auch dies würde regelmäßig belegen, dass der betroffene sich nicht mehr gefährdet fühlt. die rückkehr muss nach ihrer dauer, ihrem anlass, der art der einreise sowie dem ort des aufenthaltes. grund für die annahme bieten, in ihr dokumentiere sich der wegfall des verfolgungsinteresses. nicht ausreichend ist deshalb etwa eine rückkehr in das heimatland zur erfüllung einer sittlichen pflicht. auch bloße sich nicht über längere zeiträume erstreckende besuchsaufenthalte im heimatland stellen noch keine niederlassung dar. 24vgl. hierzu vg oldenburg, urteil vom 19. dezember 2011 – 11 a 2138/11 -, juris rn. 21; bverwg, urteil vom 2. dezember 1991 - 9 c 126/90 -, juris rn. 9 ff.; bverwg, urteil vom 19. september 2000 ‑ 9 c 12/00 - juris rn. 19. 25nach diesen maßstäben hat sich der kläger im irak niedergelassen. hierfür spricht bereits die dauer des aufenthaltes von etwa 7 ½ monaten. dies geht über einen reinen besuchsaufenthalt deutlich hinaus. der kläger ist zudem mit seinem reiseausweis für flüchtlinge in den irak eingereist, obwohl dieser nicht zu einer einreise in den irak berechtigt. er hat auf befragen in der mündlichen verhandlung auch angegeben, dass ihn der kontrollierende grenzbeamte darauf hingewiesen habe. eine furcht vor staatlicher verfolgung besteht offensichtlich nicht. der kläger hat im irak seine ehefrau besucht, die kurz zuvor ihr erstes kind geboren hat. insofern sind die gründe des besuchs ohne weiteres nachvollziehbar. der kläger hat sich jedoch über die zeit nach der geburt hinaus mehrere monate dort aufgehalten, für seine familie eine kleine wohnung angemietet und eine arbeit aufgenommen. dies spricht alles für eine niederlassung. soweit der kläger in der mündlichen verhandlung angegeben hat, er sei nach mehreren monaten der beschäftigung in der bäckerei gekündigt worden, weil der arbeitgeber gemerkt habe, dass er - der kläger - yeside sei, weil er den im islam vorgeschriebenen gebeten nicht gefolgt sei, nimmt ihm das gericht dies nicht ab. es ist nicht vorstellbar, dass es einem muslimischen arbeitgeber über monate nicht aufgefallen sein soll, dass der kläger nicht an den gebeten teilnimmt. soweit der kläger vorträgt, er habe im zentralirak nichtstaatliche verfolgung zu befürchten, folgt das gericht dem nicht. dies gilt aus zwei gründen: der kläger hat mit seinem aufenthalt im nordirak belegt, dass er dort ohne asyl- oder flüchtlingsschutzrelevante gefahr leben kann. der kläger hat in der mündlichen verhandlung auf befragen auch angegeben, dass seine (yezidische) frau mit dem kind in dem (yezidischen) dorf beban lebt. es ist nicht erkennbar, weshalb es dem kläger nicht zumutbar sein sollte, zu seiner familie in das von yeziden bewohnte dorf zurückzukehren. 26es kommt deshalb nicht mehr entscheidend darauf an, ob sich der kläger im zeitraum vom 15. märz 2013 bis zum 5. juli 2013 erneut fast vier monate im irak aufgehalten hat. hierfür sprechen das in seinem reiseausweis befindliche türkische transitvisum sowie die ein- und ausreisestempel des türkisch-irakischen grenzübergangs habur kara sinir kapisi. der kläger konnte diese stempel in der mündlichen verhandlung nicht erklären. sein vortrag, er habe sich nur in diyarbakir mit seiner ehefrau getroffen und danach einige zeit in istanbul verbracht, erscheint damit kaum glaubhaft. dies muss aber nach den obigen ausführungen nicht abschließend entschieden werden. 27rechtliche grundlage für die aufforderung zur abgabe des anerkennungsbescheides des bundesamtes sowie des reiseausweises für flüchtlinge ist § 72 abs. 2 asylvfg. diese aufforderung hat sich auch nicht insoweit erledigt, als der kläger seinen reiseausweis für flüchtlinge bereits bei der ausländerbehörde abgegeben hat. die freiwillige erfüllung einer durch verwaltungsakt auferlegten verpflichtung zur vermeidung von zwangsmaßnahmen führt grundsätzlich nicht zur erledigung. 28vgl. bverwg, urteil vom 3. juni 1983 – 8 c 43/81 –, juris rn. 18. 29die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo, § 83b asylvfg. 30die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i.v.m. § 708 nr. 11, § 711 zpo.

11 K 7661/12

Urteil

Tenor Die Klage wird abgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand:2Die Klägerin bewohnt das etwa 700 qm große Grundstück Gemarkung G1, Flur 10, Flurstück 1107 (Istraße 140 in H), das mit einem Wohnhaus bebaut ist. Das Grundstück liegt ebenso wie die südöstlich anschließende Nachbarparzelle 1108 im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 17/1 Pfalzdorf der Beklagten, der das Gebiet als allgemeines Wohngebiet ausweist.3Unter dem 6. August 2012 beantragte die Klägerin eine baurechtliche Genehmigung für ein „Volieren/Gartenhaus“ auf dem Flurstück 1108. Ausweislich der eingereichten Bauunterlagen soll eine Vogelvoliere mit einer Länge von 9 m unmittelbar an der nordöstlichen Grundstücksgrenze zum angrenzenden Flurstück 867 mit einer Tiefe von 4 m und einer Höhe von 3 m errichtet werden. Nach Südwesten angebaut werden soll ein Abstellraum mit einer Fläche von 4 x 4 m und einer Höhe von gleichfalls 3 m. Die in zwei Bereiche unterteilte Gesamtvoliere ist nach Angaben der Klägerin bis zur Größe Steinadler (Kategorie F I der Mindestanforderungen an die Haltung von Greifvögeln und Eulen vom 10. Januar 1995 der Sachverständigengruppe Gutachten über die tierschutzgerechte Haltung von Vögeln) ausgelegt. Nach ihren Angaben ist zunächst die Haltung eines Rotschwanzbussardes (Kategorie C) vorgesehen, später sollen ein Habicht oder 2 Schleiereulen hinzukommen.4Mit Bescheid vom 9. Oktober 2012 lehnte die Beklagte die Erteilung der beantragten Baugenehmigung ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Dem Vorhaben stünden öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen. In einem allgemeinen Wohngebiet sei zwar auch die Haltung von Kleintieren zulässig, jedoch sei das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme zu beachten. Die Haltung von Greif- bzw. Raubvögeln sprenge den Rahmen der für eine Wohnnutzung typischen Freizeitbeschäftigung und sei somit auch nicht als Ausfluss des Wohnens anzuerkennen. Angesichts der Größe der Anlage stelle diese keine nach § 14 BauNVO zulässige Nebenanlage dar, die nach § 23 Abs. 5 BauNVO außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche errichtet werden könne. Außerdem verstoße das grenzständig geplante Vorhaben gegen die bauordnungsrechtlichen Vorschriften des § 6 BauO NRW, da die notwendigen Abstandflächen nicht eingehalten würden.5Die Klägerin hat am 7. November 2012 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Der ablehnende Bescheid lasse eine notwendige Differenzierung vermissen. Jedenfalls das nicht grenzständige Gartenhaus sei genehmigungsfähig, da es die notwendigen Abstandflächen einhalte und eine zulässige Nebenanlage zur Wohnbebauung darstelle, die außerhalb der überbaubaren Flächen genehmigungsfähig sei. Aber auch die Vogelvoliere sei genehmigungsfähig. Es solle lediglich ein Rotschwanzbussard artgerecht durch ihren Lebensgefährten, der Falkner sei, gehalten werden. Die Wohnnutzung benachbarter Grundstücke werde dadurch nicht tangiert. Es sei nicht ersichtlich, dass die Haltung eines Greifvogels die typische Freizeitbeschäftigung anderer in einer Wohnsiedlung beeinträchtige oder nicht als typisch in einer Wohnsiedlung angesehen werden könne. Die Voliere solle ohne Fundament errichtet werden, so dass sich die Frage stelle, ob sie nicht lediglich anzeigepflichtig ist. Auch optisch stelle sich die Vogelvoliere im Verhältnis zum Wohngebäude und der Größe des Grundstücks als untergeordnete Nebenanlage dar. Soweit der bisher geplante Standort nicht mit durch den Bebauungsplan ausgewiesenen Ausgleichsflächen oder mit den Vorschriften des § 6 BauO NRW zu vereinbaren sei, könne der Standort verändert werden. Auf dem Grundstück werde bereits ein Rotschwanzbussard gehalten, der bei der Unteren Jagdbehörde sowie der Unteren Landschaftsbehörde angemeldet sei und der artgerecht auf einer Anbindehaltung stehe.6Die Klägerin beantragt,7die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 9. Oktober 2012 zu verpflichten, der Klägerin eine Baugenehmigung zur Errichtung einer Vogelvoliere für Greifvögel mit Abstellraum auf dem Grundstück H, Istraße 140, entsprechend ihrem Bauantrag vom 6. August 2012 zu erteilen.8Die Beklagte beantragt,9die Klage abzuweisen.10Sie wiederholt und vertieft die Begründung des angefochtenen Bescheides.11Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.12Entscheidungsgründe:13Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.14Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung. Der Bescheid der Beklagten vom 9. Oktober 2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.15Die Beklagte hatte über den Bauantrag zu entscheiden, wie er von der Klägerin gestellt worden ist. Es ist Sache des Bauherrn festzulegen, was „Vorhaben“ und damit der zu beurteilende Verfahrensgegenstand sein soll. Stellt ein Antragsteller z.B. ein aus mehreren Teilen bestehendes Vorhaben zur Prüfung, die an sich auch jeweils isoliert behandelt werden könnten, bestimmt er mit dem Antrag darüber, ob es sich um ein oder mehrere Vorhaben handeln soll,16vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, Kommentar zur Bauordnung NRW, Stand Februar 2013, § 69 Rdnr. 13, § 75 Rdnr. 38.17Danach hatte die Beklagte das Vorhaben insgesamt – und nicht getrennt nach Voliere und Abstellraum – für den konkret dargestellten Standort zu beurteilen, da es so zur Genehmigung beantragt worden ist.18Die Voliere und der Abstellraum wären selbst bei getrennter Beurteilung nach § 63 BauO NRW genehmigungsbedürftig. Sie stellen bauliche Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 BauO NRW dar, da sie unabhängig von der Frage, ob sie mit dem Erdboden verbunden sind, jedenfalls durch eigene Schwere auf dem Erdboden ruhen und nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt sind, überwiegend ortsfest benutzt zu werden. Sie erfüllen zudem den Gebäudebegriff des § 2 Abs. 2 BauO NRW, da sie selbstständig benutzbare, überdachte bauliche Anlagen darstellen, die von Menschen betreten werden können und geeignet oder bestimmt sind, dem Schutz von Tieren oder Sachen zu dienen. Die Voraussetzungen für eine Genehmigungsfreiheit nach §§ 65 ff BauO NRW liegen ersichtlich nicht vor.19Das Vorhaben ist bereits deshalb baurechtlich unzulässig, weil es grenzständig geplant ist und es nicht die nach § 6 BauO NRW notwendigen Abstandflächen einhält. Es liegt keiner der in § 6 BauO NRW geregelten Ausnahmefälle vor, in denen auf die Einhaltung von Abstandflächen verzichtet werden kann.20Das Vorhaben ist aber auch planungsrechtlich unzulässig. Es ist nicht auf eine Nutzung gerichtet, die nach § 4 BauNVO in einem allgemeinen Wohngebiet allgemein oder ausnahmsweise zulässig ist.21Die Anlage ist auch nicht nach § 14 BauNVO als untergeordnete Nebenanlage zulässig, die dem Nutzungszweck Wohnen dient und der Eigenart des Baugebietes nicht widerspricht.22Die Anlage ist zum angegebenen Nutzungszweck (Haltung eines Rotschwanzbussardes und eines Habichts oder zweier Schleiereulen) und mit Blick auf eine wohngebietsverträgliche Kleintierhaltung deutlich überdimensioniert. Nach den von der Sachverständigengruppe Gutachten über tierschutzgerechte Haltung von Vögeln erstellten, über Internet abrufbaren Mindestanforderungen an die Haltung von Greifvögeln und Eulen vom 10. Januar 1995 sind für einen Rotschwanzbussard bzw. eine Schleiereule eine Fläche von 7,5 qm, Breite 2 m, Höhe 2,5 m und für jedes weitere Tier zusätzlich 3 qm vorgesehen und für einen Habicht 12 qm, 2 m Breite, 2,5 m Höhe. Die von der Klägerin zur Genehmigung gestellte Voliere wird mit 36 qm, einer Breite von 4 m und einer Höhe von 3 m deutlich über das Maß hinausgehen, das für die Haltung eines Rotschwanzbussardes, eines Habichts oder zweier Schleiereulen notwendig ist. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Voliere in ihren Ausmaßen an einer Außenvoliere für Steinadler orientiert sein soll und sie dabei über das dafür notwendige Flächenmaß von 24 qm noch hinausgeht.23Über die Ablehnungsgründe hinaus weist das Gericht auf Folgendes hin: Auch gegen eine verkleinerte, einem Rotschwanzbussard und einem Habicht angemessene Voliere außerhalb der einzuhaltenden Abstandflächen bestehen baurechtliche Bedenken. Es kann nicht von vornherein angenommen werden, dass eine solche Anlage als nach § 14 Abs. 1 Satz 2 BauNVO i.V.m. § 4 BauNVO zulässige Anlage für eine Kleintierhaltung bezeichnet werden, da die Haltung zweier Greifvögel in der Voliere nicht wohngebietsverträglich sein dürfte. Bei der Beurteilung, ob eine solche Vogelhaltung als bestimmte Art der Kleintierhaltung in einem Wohngebiet als noch mit der Wohnnutzung vereinbar angesehen werden kann oder nicht, ist entscheidungserheblich, ob es sich um eine herkömmliche oder regional traditionell übliche Form der Tierhaltung handelt, die nach dem heutigen Verständnis des Wohnens zur Wohnnutzung gehört. Das hat das Verwaltungsgericht München,24Urteil vom 6. Dezember 2001 – M 11 K 01.1823 – juris,25für die hobbymäßige Haltung eines ausgewachsenen Falkenpärchen zum dauerhaften Verbleib sowie von 4 Jungvögel zu Ausbildungszwecken verneint, da eine solche Vogelhaltung den Rahmen einer im Wohngebiet herkömmlichen oder regional traditionell üblichen Form der Tierhaltung, die zur Wohnnutzung gehört, sprengt. Bereits die Ausbildung von Greifvögeln im Freien widerspreche dem berechtigten Erwartungshorizont, den die Bewohner eines Wohngebietes mit einer herkömmlichen hobbymäßigen Haustierhaltung verbinden. Dies gelte auch für die bei Raubvögeln notwendige Fütterung mich Fleisch, auch wenn es sich dabei um tiefgefrorene und aufgetaute Geflügelteile handele. Für die Haltung eines Rotschwanzbussardes und eines Habichts dürfte angesichts der Lebensäußerungen, die von diesen Vögeln ausgehen, sowie der Gefährdung der Kleintierhaltung auf benachbarten Grundstücken, wenn den Vögeln Freiflug ermöglicht wird, nichts anderes gelten.26Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.27Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.28Beschluss:29Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.30Gründe:31Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 GKG erfolgt.

die klage wird abgewiesen.die klägerin trägt die kosten des verfahrens.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar.die klägerin darf die vollstreckung durch sicherheitsleistung oder hinterlegung in höhe des beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht die beklagte vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2die klägerin bewohnt das etwa 700 qm große grundstück gemarkung g1, flur 10, flurstück 1107 (istraße 140 in h), das mit einem wohnhaus bebaut ist. das grundstück liegt ebenso wie die südöstlich anschließende nachbarparzelle 1108 im geltungsbereich des bebauungsplanes nr. 17/1 pfalzdorf der beklagten, der das gebiet als allgemeines wohngebiet ausweist.3unter dem 6. august 2012 beantragte die klägerin eine baurechtliche genehmigung für ein „volieren/gartenhaus“ auf dem flurstück 1108. ausweislich der eingereichten bauunterlagen soll eine vogelvoliere mit einer länge von 9 m unmittelbar an der nordöstlichen grundstücksgrenze zum angrenzenden flurstück 867 mit einer tiefe von 4 m und einer höhe von 3 m errichtet werden. nach südwesten angebaut werden soll ein abstellraum mit einer fläche von 4 x 4 m und einer höhe von gleichfalls 3 m. die in zwei bereiche unterteilte gesamtvoliere ist nach angaben der klägerin bis zur größe steinadler (kategorie f i der mindestanforderungen an die haltung von greifvögeln und eulen vom 10. januar 1995 der sachverständigengruppe gutachten über die tierschutzgerechte haltung von vögeln) ausgelegt. nach ihren angaben ist zunächst die haltung eines rotschwanzbussardes (kategorie c) vorgesehen, später sollen ein habicht oder 2 schleiereulen hinzukommen.4mit bescheid vom 9. oktober 2012 lehnte die beklagte die erteilung der beantragten baugenehmigung ab. zur begründung führte sie im wesentlichen aus: dem vorhaben stünden öffentlich-rechtliche vorschriften entgegen. in einem allgemeinen wohngebiet sei zwar auch die haltung von kleintieren zulässig, jedoch sei das gebot der gegenseitigen rücksichtnahme zu beachten. die haltung von greif- bzw. raubvögeln sprenge den rahmen der für eine wohnnutzung typischen freizeitbeschäftigung und sei somit auch nicht als ausfluss des wohnens anzuerkennen. angesichts der größe der anlage stelle diese keine nach § 14 baunvo zulässige nebenanlage dar, die nach § 23 abs. 5 baunvo außerhalb der überbaubaren grundstücksfläche errichtet werden könne. außerdem verstoße das grenzständig geplante vorhaben gegen die bauordnungsrechtlichen vorschriften des § 6 bauo nrw, da die notwendigen abstandflächen nicht eingehalten würden.5die klägerin hat am 7. november 2012 klage erhoben. zur begründung trägt sie im wesentlichen vor: der ablehnende bescheid lasse eine notwendige differenzierung vermissen. jedenfalls das nicht grenzständige gartenhaus sei genehmigungsfähig, da es die notwendigen abstandflächen einhalte und eine zulässige nebenanlage zur wohnbebauung darstelle, die außerhalb der überbaubaren flächen genehmigungsfähig sei. aber auch die vogelvoliere sei genehmigungsfähig. es solle lediglich ein rotschwanzbussard artgerecht durch ihren lebensgefährten, der falkner sei, gehalten werden. die wohnnutzung benachbarter grundstücke werde dadurch nicht tangiert. es sei nicht ersichtlich, dass die haltung eines greifvogels die typische freizeitbeschäftigung anderer in einer wohnsiedlung beeinträchtige oder nicht als typisch in einer wohnsiedlung angesehen werden könne. die voliere solle ohne fundament errichtet werden, so dass sich die frage stelle, ob sie nicht lediglich anzeigepflichtig ist. auch optisch stelle sich die vogelvoliere im verhältnis zum wohngebäude und der größe des grundstücks als untergeordnete nebenanlage dar. soweit der bisher geplante standort nicht mit durch den bebauungsplan ausgewiesenen ausgleichsflächen oder mit den vorschriften des § 6 bauo nrw zu vereinbaren sei, könne der standort verändert werden. auf dem grundstück werde bereits ein rotschwanzbussard gehalten, der bei der unteren jagdbehörde sowie der unteren landschaftsbehörde angemeldet sei und der artgerecht auf einer anbindehaltung stehe.6die klägerin beantragt,7die beklagte unter aufhebung ihres bescheides vom 9. oktober 2012 zu verpflichten, der klägerin eine baugenehmigung zur errichtung einer vogelvoliere für greifvögel mit abstellraum auf dem grundstück h, istraße 140, entsprechend ihrem bauantrag vom 6. august 2012 zu erteilen.8die beklagte beantragt,9die klage abzuweisen.10sie wiederholt und vertieft die begründung des angefochtenen bescheides.11wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf den inhalt der gerichtsakten sowie der beigezogenen verwaltungsvorgänge der beklagten bezug genommen.12

13die klage ist zulässig, aber nicht begründet.14die klägerin hat keinen anspruch auf erteilung der beantragten baugenehmigung. der bescheid der beklagten vom 9. oktober 2012 ist rechtmäßig und verletzt die klägerin nicht in ihren rechten, § 113 abs. 5 satz 1 vwgo.15die beklagte hatte über den bauantrag zu entscheiden, wie er von der klägerin gestellt worden ist. es ist sache des bauherrn festzulegen, was „vorhaben“ und damit der zu beurteilende verfahrensgegenstand sein soll. stellt ein antragsteller z.b. ein aus mehreren teilen bestehendes vorhaben zur prüfung, die an sich auch jeweils isoliert behandelt werden könnten, bestimmt er mit dem antrag darüber, ob es sich um ein oder mehrere vorhaben handeln soll,16vgl. boeddinghaus/hahn/schulte/radeisen, kommentar zur bauordnung nrw, stand februar 2013, § 69 rdnr. 13, § 75 rdnr. 38.17danach hatte die beklagte das vorhaben insgesamt – und nicht getrennt nach voliere und abstellraum – für den konkret dargestellten standort zu beurteilen, da es so zur genehmigung beantragt worden ist.18die voliere und der abstellraum wären selbst bei getrennter beurteilung nach § 63 bauo nrw genehmigungsbedürftig. sie stellen bauliche anlagen im sinne des § 2 abs. 1 bauo nrw dar, da sie unabhängig von der frage, ob sie mit dem erdboden verbunden sind, jedenfalls durch eigene schwere auf dem erdboden ruhen und nach ihrem verwendungszweck dazu bestimmt sind, überwiegend ortsfest benutzt zu werden. sie erfüllen zudem den gebäudebegriff des § 2 abs. 2 bauo nrw, da sie selbstständig benutzbare, überdachte bauliche anlagen darstellen, die von menschen betreten werden können und geeignet oder bestimmt sind, dem schutz von tieren oder sachen zu dienen. die voraussetzungen für eine genehmigungsfreiheit nach §§ 65 ff bauo nrw liegen ersichtlich nicht vor.19das vorhaben ist bereits deshalb baurechtlich unzulässig, weil es grenzständig geplant ist und es nicht die nach § 6 bauo nrw notwendigen abstandflächen einhält. es liegt keiner der in § 6 bauo nrw geregelten ausnahmefälle vor, in denen auf die einhaltung von abstandflächen verzichtet werden kann.20das vorhaben ist aber auch planungsrechtlich unzulässig. es ist nicht auf eine nutzung gerichtet, die nach § 4 baunvo in einem allgemeinen wohngebiet allgemein oder ausnahmsweise zulässig ist.21die anlage ist auch nicht nach § 14 baunvo als untergeordnete nebenanlage zulässig, die dem nutzungszweck wohnen dient und der eigenart des baugebietes nicht widerspricht.22die anlage ist zum angegebenen nutzungszweck (haltung eines rotschwanzbussardes und eines habichts oder zweier schleiereulen) und mit blick auf eine wohngebietsverträgliche kleintierhaltung deutlich überdimensioniert. nach den von der sachverständigengruppe gutachten über tierschutzgerechte haltung von vögeln erstellten, über internet abrufbaren mindestanforderungen an die haltung von greifvögeln und eulen vom 10. januar 1995 sind für einen rotschwanzbussard bzw. eine schleiereule eine fläche von 7,5 qm, breite 2 m, höhe 2,5 m und für jedes weitere tier zusätzlich 3 qm vorgesehen und für einen habicht 12 qm, 2 m breite, 2,5 m höhe. die von der klägerin zur genehmigung gestellte voliere wird mit 36 qm, einer breite von 4 m und einer höhe von 3 m deutlich über das maß hinausgehen, das für die haltung eines rotschwanzbussardes, eines habichts oder zweier schleiereulen notwendig ist. es ist nicht ersichtlich, weshalb die voliere in ihren ausmaßen an einer außenvoliere für steinadler orientiert sein soll und sie dabei über das dafür notwendige flächenmaß von 24 qm noch hinausgeht.23über die ablehnungsgründe hinaus weist das gericht auf folgendes hin: auch gegen eine verkleinerte, einem rotschwanzbussard und einem habicht angemessene voliere außerhalb der einzuhaltenden abstandflächen bestehen baurechtliche bedenken. es kann nicht von vornherein angenommen werden, dass eine solche anlage als nach § 14 abs. 1 satz 2 baunvo i.v.m. § 4 baunvo zulässige anlage für eine kleintierhaltung bezeichnet werden, da die haltung zweier greifvögel in der voliere nicht wohngebietsverträglich sein dürfte. bei der beurteilung, ob eine solche vogelhaltung als bestimmte art der kleintierhaltung in einem wohngebiet als noch mit der wohnnutzung vereinbar angesehen werden kann oder nicht, ist entscheidungserheblich, ob es sich um eine herkömmliche oder regional traditionell übliche form der tierhaltung handelt, die nach dem heutigen verständnis des wohnens zur wohnnutzung gehört. das hat das verwaltungsgericht münchen,24urteil vom 6. dezember 2001 – m 11 k 01.1823 – juris,25für die hobbymäßige haltung eines ausgewachsenen falkenpärchen zum dauerhaften verbleib sowie von 4 jungvögel zu ausbildungszwecken verneint, da eine solche vogelhaltung den rahmen einer im wohngebiet herkömmlichen oder regional traditionell üblichen form der tierhaltung, die zur wohnnutzung gehört, sprengt. bereits die ausbildung von greifvögeln im freien widerspreche dem berechtigten erwartungshorizont, den die bewohner eines wohngebietes mit einer herkömmlichen hobbymäßigen haustierhaltung verbinden. dies gelte auch für die bei raubvögeln notwendige fütterung mich fleisch, auch wenn es sich dabei um tiefgefrorene und aufgetaute geflügelteile handele. für die haltung eines rotschwanzbussardes und eines habichts dürfte angesichts der lebensäußerungen, die von diesen vögeln ausgehen, sowie der gefährdung der kleintierhaltung auf benachbarten grundstücken, wenn den vögeln freiflug ermöglicht wird, nichts anderes gelten.26die kostenentscheidung folgt aus § 154 abs. 1 vwgo.27die entscheidung zur vorläufigen vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo i.v.m. §§ 708 nr. 11, 711 zpo.28beschluss:29der streitwert wird auf 5.000,00 euro festgesetzt.30gründe:31die festsetzung des streitwertes ist nach § 52 abs. 1 gkg erfolgt.

L 7 AS 1795/12

Urteil

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 16.04.2012 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. 1Tatbestand: 2Die Beteiligten streiten um die Gewährung eines höheren Regelbedarfes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 30.06.2009. 3Die Klägerin ist am 00.00.1969 geboren. Sie ist alleinerziehende Mutter der am 00.00.2003 geborenen M Q und des am 00.00.2001 geborenen K Q, die mit ihr in einem Haushalt leben. Seit dem Jahr 2007 lebt im Haushalt auch ein Pflegekind, für das die Klägerin Pflegegeld durch das Jugendamt erhält. 4Die geschiedene Klägerin bezieht gemeinsam mit ihren Kindern seit dem Jahr 2006 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II. 5Sie selbst verfügte im streitigen Zeitraum nicht über Einkommen. Die beiden Kinder der Klägerin erhalten Kindergeld in gesetzlicher Höhe, welches im streitigen Zeitraum in Höhe von 164 EUR monatlich je Kind gezahlt wurde. Darüber hinaus erhalten die Kinder monatliche Unterhaltszahlungen. Die Zahlungen betrugen im streitigen Zeitraum für die Tochter M 117 EUR monatlich als Leistungen der Unterhaltsvorschusskasse und für den Sohn K 356 EUR monatlich durch Unterhaltszahlungen des Vaters. Bis zum 31.12.2008 betrug der Unterhalt für den Sohn K 342 EUR monatlich. Die Höhe der Unterhaltszahlungen durch den Vater ermittelt sich nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) dergestalt, dass gemäß § 1612 b BGB die Hälfte des Kindergeldanspruches auf den Unterhaltsbetrag angerechnet wird. 6Die Unterkunftskosten der 82 m² großen Mietwohnung, in der die Klägerin mit ihren Kindern im streitigen Zeitraum wohnte, beliefen sich gemäß Mietvertrag vom 08.06.2006 auf 480 EUR Kaltmiete zzgl. 120 EUR Betriebskosten und 70 EUR Heizkosten, insgesamt ein Betrag von 670 EUR monatlich. Der Beklagte berücksichtigte im streitigen Zeitraum nur die aus seiner Sicht angemessenen Unterkunftskosten in Höhe von monatlich 446,40 EUR Kaltmiete zuzüglich der tatsächlichen Betriebskosten sowie der tatsächlichen Heizkosten abzüglich einer Warmwasserpauschale und übernahm die Heizkosten insgesamt mit 57,40 EUR monatlich. Die sich so ergebenden Unterkunftskosten teilte der Beklagte durch die Anzahl der im Haushalt lebenden Personen (4 -Personenhaushalt). 7Mit Bescheid vom 10.12.2008 bewilligte der Beklagte auf den Fortzahlungsantrag der Klägerin hin Leistungen für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis 30.06.2009 in Höhe von monatlich 595,76 EUR. Hierbei legte er als Bedarf den Regelbedarf für die Klägerin mit monatlich 351 EUR sowie das Sozialgeld für die Kinder K und M mit jeweils 211 EUR monatlich und einen Mehrbedarf wegen Alleinerziehung für die Klägerin in Höhe von 126 EUR monatlich sowie Unterkunftskosten von 151,26 EUR jeweils für die beiden Kinder und 151,24 EUR für die Klägerin zu Grunde. Auf den Gesamtbedarf rechnete der Beklagte entsprechend dem jeweiligen Anteil der Klägerin und ihrer Kinder an diesem Gesamtbedarf das vorhandene Einkommen bedarfsmindernd an. Als Einkommen berücksichtigt der Beklagte zum einen die Unterhaltszahlungen an den Sohn K in Höhe von 342 EUR monatlich zuzüglich des Kindergeldes in Höhe von 164 EUR monatlich unter Berücksichtigung der Versicherungspauschale von 30 EUR monatlich. Bei der Tochter M berücksichtigte der Beklagte die Unterhaltszahlungen mit 117 EUR monatlich zuzüglich des Kindergeldes mit 164 EUR monatlich. 8Gegen den Bescheid legte die Klägerin mit Schreiben vom 08.01.2009 Widerspruch ein. Zur Begründung des Widerspruchs führte sie aus, der Bescheid sei hinsichtlich der Einkommensanrechnung fehlerhaft. Hinsichtlich des Kindes K sei ein Gesamteinkommen in Höhe von 476 EUR zu berücksichtigen. Dieses Einkommen werde fehlerhaft auf die Bedarfsgemeinschaft verteilt. Richtigerweise sei zunächst festzustellen, dass K aufgrund seines Einkommens selbst nicht hilfebedürftig und somit nicht Mitglied der Bedarfsgemeinschaft sei. Das seinen Bedarf übersteigende Kindergeld könne gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II jedoch nur insoweit auf die Klägerin übertragen werden, als das Kindergeld ihm tatsächlich zur Verfügung stehe. Nach § 1612 b BGB werde das Kindergeld, das an den mit dem Kind zusammen lebenden Elternteil gezahlt werde, jedoch zur Hälfte auf den Unterhaltsanspruch des barunterhaltspflichtigen Elternteils angerechnet. Dies bedeute, bezogen auf den vorliegenden Fall, dass die Hälfte des für K gezahlten Kindergeldes nicht als Einkommen der Klägerin, sondern unter Berücksichtigung dieser Regelung des BGB zusätzlich als Unterhaltsleistung des Vaters zu betrachten sei. Dieser Teil des Kindergeldes stehe daher nicht zur Sicherung des Grundbedarfes der übrigen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft zur Verfügung. Auf die Klägerin könne daher nur ein Einkommen aus Kindergeld in Höhe von 82 EUR angerechnet werden, von dem die Versicherungspauschale in Höhe von 30 EUR abzuziehen sei. 9Mit Schreiben vom 09.01.2009 teilte die Klägerin mit, dass der Unterhaltsanspruch des Sohnes K sich ab Januar 2009 auf den Betrag von 356 EUR erhöht habe. Darüber hinaus habe der Vater des Sohnes für den Zeitraum von Juli 2008 bis Dezember 2008 am 22.12.2008 einen Betrag in Höhe von 375 EUR überwiesen. Die entstandene Überzahlung in Höhe von 14 EUR könne ohne weitere Anhörung mit dem nächsten Bescheid verrechnet werden. Mit Bescheid vom 27.01.2009 forderte der Beklagte von der Klägerin für den Zeitraum vom 01.12.2008 bis 28.02.2009 einen Betrag in Höhe von 42 Euro unter Hinweis auf die erhöhten Unterhaltszahlungen für den Sohn K zurück. Mit Änderungsbescheid vom 03.04.2009 bewilligte der Beklagte Leistungen für den Zeitraum vom 01.01.2009 bis 30.06.2009 in Höhe von 581,76 EUR monatlich. Zur Begründung der Änderungen führte der Beklagte aus, das Kind K sei aus der Bedarfsgemeinschaft herausgenommen worden. Der überschießende Teil des Kindergeldes werde bei der Klägerin angerechnet. Bei der Klägerin werde eine Versicherungspauschale in Höhe von 30 EUR anerkannt und von dem Kindergeldüberschuss abgesetzt. Der geänderte Unterhalt werde ab dem 01.01.2009 berücksichtigt. Unter Beibehaltung der Bedarfsberechnung im Übrigen rechnete der Beklagte bei dem Sohn K das Kindergeld nur noch in Höhe eines zur Deckung des Bedarfes benötigten Betrages in Höhe von 6,26 EUR an. Den überschießenden Teil in Höhe von 157,74 EUR berücksichtigte der Beklagte bei der Klägerin und zog hiervon die Versicherungspauschale von 30 EUR ab. 10Mit Widerspruchsbescheid vom 06.04.2009 wies der Beklagte den Widerspruch nach Erteilung des Änderungsbescheides zurück. Zur Begründung des Widerspruchsbescheides führte der Beklagte aus, dass gemäß dem Änderungsbescheid vom 03.04.2009 der Sohn K aufgrund des seinen Bedarf deckenden Einkommens nicht Teil der Bedarfsgemeinschaft sei. Das nicht zu seiner Bedarfsdeckung benötigte Kindergeld sei jedoch zur Bedarfsdeckung der Klägerin heranzuziehen. Berücksichtigt werde auch die ab Januar 2009 erhöhte Unterhaltsleistung. Durch den Änderungsbescheid vom 03.04.2009 sei die korrekte Aufteilung des Einkommens zwischen den Mitgliedern der Bedarfs- und Haushaltsgemeinschaft hergestellt worden. Dem Bescheid komme insoweit lediglich klarstellende Funktion zu. Gemäß § 11 Abs. 1 SGB II sei das Kindergeld als Einkommen dem jeweiligen Kind zuzurechnen, soweit es bei dem jeweiligen Kind zur Sicherung des Lebensunterhaltes benötigt werde. Das Kindergeld sei jedoch nach der Rechtsprechung der Gerichte einschließlich des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich Einkommen des Kindergeldberechtigten. Das SGB II nehme in der vorgenannten Rechtsnorm eine Umverteilung der Einkommenszurechnung für den beschränkten Personenkreis der minderjährigen bedürftigen Kinder vor. Bei der Tochter M verbleibe nach Anrechnung des Unterhaltseinkommens und des Kindergeldes ein Restbedarf in Höhe von 81,26 EUR. Der Gesamtbedarf des Sohnes K betrage 362,26 EUR und werde bis auf den Betrag von 6,26 EUR durch die Unterhaltsleistungen gedeckt. Der verbleibende Bedarf sei durch das Kindergeld zu decken. Der nicht zur Bedarfsdeckung des Kindes K benötigte Teil des Kindergeldes sei als Einkommen in Höhe von 157,74 EUR bei der Klägerin zu berücksichtigen. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 der Arbeitslosengeld-II-Verordnung sei bei der Klägerin die Versicherungspauschale in Höhe von 30 EUR abzuziehen. Eine nur hälftige Berücksichtigung des Kindergeldes sei hingegen nicht möglich. Die gesetzliche Regelung des § 1612 b Abs. 1 Nr. 1 BGB wirke sich lediglich auf den Unterhaltsanspruch des Sohnes K gegenüber seinem Vater aus. Die Zahlungszuflüsse entsprächen daher diesen gesetzlichen Bestimmungen. Ein Anspruch der Klägerin auf Anrechnung des hälftigen Kindergeldes lasse sich daraus nicht herleiten. Die Vorschriften des SGB II in Verbindung mit der Arbeitslosengeld-II-Verordnung ließen Ausnahmen von der Einkommensberücksichtigung nicht erkennen. Der Katalog des § 1 Arbeitslosengeld-II-Verordnung sei abschließend. Hiernach sei die Nichtberücksichtigung von Kindergeld als Einnahme des Kindergeldberechtigten nur dann vorgesehen, wenn das Kindergeld nachweislich an das nicht im Haushalt lebende volljährige Kind weitergeleitet werde. Ein solcher Fall liege jedoch nicht vor. Das bei der Klägerin anzurechnende Kindergeld sei daher, entsprechend dem Verteilungsquotienten innerhalb der Bedarfsgemeinschaft auf den Bedarf der Klägerin und der Tochter M zu verteilen. 11Die Klägerin hat zunächst gemeinsam mit ihrer Tochter M am 08.05.2009 Klage vor dem Sozialgericht Dortmund erhoben, mit der sie ihr Ziel auf Gewährung höherer Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II unter Berücksichtigung lediglich der Hälfte des Kindergeldes als Einkommen der Klägerin weiterverfolgt hat. Zur Begründung der Klage hat die Klägerin ihren Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren vertieft. Sie hat ausgeführt, das Kindergeld des Sohnes K sei fehlerhaft auf den Anspruch der Klägerin angerechnet worden. Gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) werde das Kindergeld an die Eltern gezahlt. Dies bedeute, dass das Kindergeld dem Grunde nach zu gleichen Teilen der Klägerin und dem Vater der Kinder zustehe. Die Klägerin erhalte die Auszahlung gemäß § 64 EStG in voller Höhe. Gemäß § 1612 b BGB werde das Kindergeld zur Hälfte auf den Barunterhaltsanspruch angerechnet. D.h. zur Hälfte diene das Kindergeld der Erfüllung der Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber seinem Sohn. Die Klägerin sei insoweit nicht als Kindergeldberechtigte anzusehen, sondern der Vater. Daher stelle das Kindergeld in Höhe von 82 EUR bei dem Sohn K Einkommen aus Unterhaltszahlung dar mit der Folge, dass es nicht zur Bedarfsdeckung der Bedarfsgemeinschaft herangezogen werden könne. Soweit ersichtlich liege höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Problematik nicht vor. Die bisherigen Entscheidungen des Bundessozialgerichts und des Bundesverfassungsgerichts beträfen nur die Frage, ob die unterschiedliche Anrechnung des Kindergeldes im Rahmen des EStG und des SGB II rechtmäßig sei. Gegenstand dieser Entscheidungen sei nicht die Frage, wie das Kindergeld zu behandeln sei, das einerseits den Bedarf des Kindes übersteige, andererseits jedoch der Erfüllung der Unterhaltspflicht des barunterhaltspflichtigen Elternteiles diene. Die von dem Beklagten vertretene Auffassung führe dazu, dass der Unterhalt tatsächlich nicht dem Kind zur Verfügung stehe, sondern der Mutter. Im Ergebnis werde daher der unterhaltszahlende Elternteil durch die Unterhaltszahlung zur Bedarfsdeckung des anderen Elternteils herangezogen. Durch diese Regelung würden diejenigen Kinder, die mit Empfängern von Leistungen nach dem SGB II zusammen lebten gegenüber Kindern aus anderen Haushalten benachteiligt. Dies verstoße gegen Art. 3 Grundgesetz. Die Differenz der Berechnung der Klägerin zu der Berechnung des Beklagten belaufe sich auf monatlich 75,74 EUR. Die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 07.11.2006 zu dem Az. B 7b AS 18/06 R könne nicht zur Begründung der Klageabweisung herangezogen werden, denn diesem Urteil hätten Unterhaltsvorschussleistungen, also öffentlich-rechtliche Leistungen zu Grunde gelegen. Dies sei nicht vergleichbar mit dem Unterhalt, der durch die Eltern der betroffenen Kinder gewährt würde. Das Bayerische Landessozialgericht habe in einem gleich gelagerten Sachverhalt mit Urteil vom 15.11.2007 zu dem Az. L 7 AS 320/06 im Sinne des Beklagten entschieden und die Revision zugelassen. Es müsse berücksichtigt werden, dass der unterhaltsleistende Vater Anspruch auf Freistellung des Existenzminimums des Kindes von der Steuerpflicht habe. Diese Freistellung werde umgesetzt durch die Anrechnung der Hälfte des Kindergeldes auf den Unterhalt. Wenn das Kindergeld jedoch bei dem anderen Elternteil als Einkommen angerechnet werde, würde die steuerliche Freistellung der Existenzsicherung entzogen. Dies sei verfassungswidrig. Faktisch würde das Kind zum Unterhalt der Person, die für ihn sorge, herangezogen. Dies zeige sich auch daran, dass eine Erhöhung der Unterhaltszahlungen nicht dem Kind zu Gute komme, sondern den Leistungsanspruch der Mutter gegenüber dem SGB II-Träger mindere. 12Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 16.04.2012 ein Teilanerkenntnis abgegeben und sich auf Hinweis des Gerichts bereiterklärt, bei dem nicht zur Bedarfsgemeinschaft gehörenden Sohn K das Einkommen um die Versicherungspauschale in Höhe von 30 EUR zu bereinigen. Darüber hinaus hob der Beklagte den Bescheid vom 27.01.2009 auf, soweit Januar und Februar 2009 betroffen sind. Außerdem hob er den Bescheid vom 03.04.2009 ganz und den Bescheid vom 10.12.2008 teilweise auf und bewilligte der Klägerin für die Zeit von Januar bis Juni 2009 monatlich 394 EUR Hilfe zum Lebensunterhalt und 153 EUR Kosten der Unterkunft. Der Tochter der Klägerin bewilligte der Beklagte für die Zeit von Januar bis Juni 2009 monatlich 74 EUR Kosten der Unterkunft. 13Die Klägerin hat das Teilanerkenntnis angenommen. 14Die Klägerin und ihre Tochter haben darüber hinaus erstinstanzlich beantragt, 15den Bescheid vom 10.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.04.2009 teilweise aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihre Leistungen für die Zeit von Januar bis Juni 2009 um insgesamt 75,74 EUR höher als im Bescheid vom 03.04.2009 festzustellen. Hilfsweise, die Berufung zuzulassen. 16Der Beklagte hat beantragt, 17die Klage abzuweisen. 18Zur Begründung des Klageabweisungsantrages verwies der Beklagte auf die Ausführungen in den streitgegenständlichen Bescheiden. Ergänzend trug er vor, das Regelungskonzept des SGB II beziehe sich allein auf die tatsächlichen Einkommensverhältnisse. Das Bundessozialgericht habe mit Urteil vom 07.11.2006 zu dem Az. B 7b AS 18/06 R über die Einkommensanrechnung in einem gleich gelagerten Sachverhalt entschieden. Streitgegenstand des Verfahrens vor dem Bundessozialgericht seien Unterhaltsleistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz gewesen. Die Höhe dieser Unterhaltsleistungen entspreche der Höhe des im vorliegenden Fall streitigen Mindestunterhaltes. 19Nach dem Teilanerkenntnis des Beklagten im Verhandlungstermin am 16.04.2012 wies das Sozialgericht die Klage mit Urteil vom 16.04.2012 im Übrigen ab. Zur Begründung des Urteils führt es aus, die Höhe der Unterkunftskosten sei von dem Beklagten zutreffend für einen 4-Personenhaushalt in Bochum bei einer angemessenen Wohnungsgröße von 90 m² mit einer Quadratmeterpreis von 4,96 EUR, insgesamt also einer Grundmiete von monatlich 446,40 EUR bemessen worden. Darüber hinaus, seien die monatlichen Abschläge für Nebenkosten und Heizkosten in tatsächlicher Höhe von 120 EUR und 70 EUR zu berücksichtigen. Es ergäben sich so Gesamtunterkunftskosten von 636,40 EUR monatlich und ein Anteil von 159,10 EUR für jedes Haushaltsmitglied. Bei der Klägerin sei hiervon ein Betrag in Höhe von 6,33 EUR monatlich abzuziehen, weil dieser Betrag für Warmwasser bereits im Regelsatz enthalten sei. Bei der Tochter M und bei K ergäbe sich ein Abzug von jeweils 3,80 EUR monatlich als Warmwasserkosten. Es seien daher angemessene Unterkunftskosten für die Klägerin in Höhe von monatlich 152,77 EUR und für die Tochter M und den Sohn K in Höhe von monatlich 155,30 EUR zu berücksichtigen. 20Der Bedarf der Klägerin ergebe sich ferner aus dem Regelsatz von 351 EUR und dem Alleinerziehungszuschlag in Höhe von 126 EUR, insgesamt 477 EUR monatlich als Hilfe zum Lebensunterhalt (Gesamtbedarf 629,77 EUR). Bei der Tochter M kämen zu den Kosten der Unterkunft von 155,30 EUR noch als Bedarf der Regelsatz von 211 EUR hinzu. Auf den sich so ergebenden Gesamtbedarf von 366,30 EUR sei das Kindergeld in Höhe von 164 EUR und die Leistungen der Unterhaltsvorschusskasse von 117 EUR anzurechnen. Es verbleibe somit ein Bedarf an Kosten der Unterkunft in Höhe von monatlich 85,30 EUR. Auf den Bedarf der Klägerin und ihrer Tochter sei jedoch noch das Einkommen von K anzurechnen. Der Bedarf von K ergäbe sich aus den Kosten der Unterkunft 155,30 EUR und dem Regelsatz von 211 EUR, insgesamt 366,30 EUR monatlich. Als Einkommen darauf sei der Unterhaltsanspruch mit 356 EUR und das Kindergeld mit 134 EUR (164 EUR abzüglich der Versicherungspauschale von 30 EUR gemäß dem Urteil des Bundessozialgerichts zu dem Az. B 4 AS 39/08 R) anzurechnen. Hieraus ergebe sich ein Einkommensüberschuss bei K von 123,70 EUR. Dieser seinen Bedarf übersteigende Anteil des Kindergeldes in Höhe von 123,70 EUR sei als Einkommen der Klägerin anzusehen. Dies ergebe sich daraus, dass das Kindergeld grundsätzlich Einkommen der Klägerin als Bezieherin des Kindergeldes darstelle. Abweichend hiervon regele § 11 Abs. 1 SGB II, dass das für ein Kind gewährte Kindergeld als sein Einkommen gelte, soweit es zur Sicherung seines Lebensunterhalts benötigt werde. Der Umstand, dass der Unterhaltszahlbetrag von K wegen der Anrechnung des Kindergeldes gegenüber seinem Vater geringer sei, spiele für die Berechnung nach dem SGB II keine Rolle. Hier sei nur entscheidend, welche Zahlungen eine hilfebedürftige Person erhalte. Das überschießende Einkommen von K in Höhe von 123,70 EUR sei demnach Einkommen der Klägerin und als solches um die Pauschale von 30 EUR zu bereinigen. Ein höherer Unterhaltsanspruch von K führe lediglich zu einer höheren Einkommensanrechnung. Auf den Bedarf der Klägerin und ihrer Tochter seien daher 93,70 EUR anzurechnen. Die Anrechnung erfolge im Verhältnis der jeweiligen Bedarfsunterdeckung zum Gesamtbedarf der Klägerin und ihrer Tochter. Auf die Klägerin entfalle daher ein Einkommensanteil von 82,72 EUR, auf deren Tochter ein Einkommensanteil von 11,18 EUR. Der Anspruch der Klägerin mindere sich so auf den Betrag von 394,48 EUR, welcher gemäß § 41 Abs. 2 SGB II auf den Betrag von 394 EUR zu runden sei. Der Anspruch auf Kosten der Unterkunft von 152,77 EUR ergebe nach der Rundung einen Betrag in Höhe von 153 EUR. Bei der Tochter der Klägerin ergebe sich ein Anspruch auf Kosten der Unterkunft in Höhe von gerundet 74 EUR. Das Sozialgericht hat die Berufung zugelassen. 21Den Antrag der Klägerin und ihrer Tochter auf Zulassung der Sprungrevision lehnte das Sozialgericht mit Beschluss vom 03.09.2012 ab und führte zur Begründung aus, es erscheine nicht gerechtfertigt, die Beteiligten die zweite Tatsacheninstanz Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen angesichts des komplexen Sach- und Streitstandes übergehen zu lassen. Der Beschluss ist der Klägerin und ihrer Tochter am 10.09.2012 zugestellt worden. 22Die Klägerin und ihre Tochter haben gegen das Ihnen am 26.04.2012 zugestellte Urteil am 13.09.2012 Berufung eingelegt. Zur Begründung führen sie aus, die Berufung sei zulässig, nachdem das Sozialgericht mit Beschluss vom 03.09.2012 die Zulassung der Sprungrevision abgelehnt habe. Das Urteil des Sozialgerichts vom 16.04.2012 sei rechtsfehlerhaft. Die Anrechnung des Kindergeldes unter Außerachtlassung der Vorschrift des § 1612 b BGB sei rechtswidrig. Die Klägerin sei nach § 1612 b BGB verpflichtet, das Kindergeld für den Unterhalt des Sohnes einzusetzen. Bei der Anrechnung des vollen Kindergeldes auf die Leistungen der Klägerin könne diese ihre Unterhaltspflicht nicht mehr erfüllen, ohne das Existenzminimum zu gefährden. Das Kindergeld werde zum einen zur Sicherung des Existenzminimums des Kindes gezahlt. Zum anderen solle durch die Einrichtung von Kinderfreibeträgen sichergestellt werden, dass das Existenzminimum des minderjährigen Kindes nicht besteuert würde. Durch die Anrechnung des Kindergeldes bei der Klägerin werde dieses verfassungsrechtliche Gebot umgangen. Dies stelle einen Eingriff in eigentumsgleiche Rechte dar, da der Unterhalt des Vaters dem Kind entzogen würde. Es müsse auch berücksichtigt werden, dass § 11 Abs. 1 SGB II einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich sei. Gemäß § 11 b Abs. 1 Nr. 5 SGB II seien von dem Einkommen die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen Aufwendungen abzusetzen. Eine solche Aufwendung bestünde bei dem Kindergeld darin, dass die Hälfte des Kindergeldes als Barunterhalt dem Kind zur Verfügung zu stellen sei. Für den Fall, dass das Landessozialgericht eine solche Auslegung nicht für möglich halte, stelle sich die Frage nach der Vereinbarkeit des § 11 SGB II mit dem Grundgesetz. Die Frage, ob unter Berücksichtigung des § 11 Abs. 1 SGB II ein die Hälfte des gezahlten Kindergeldes übersteigender Betrag als Einkommen bei der Mutter angerechnet werden könne, sei bisher höchstrichterlich nicht geklärt. Einzig das Bayerische Landessozialgericht habe sich mit Urteil vom 15.11.2007 Az. L 7 AS 320/06 zu der Frage geäußert. Die Frage sei jedoch im Sinne der Klägerin zu beantworten. Um eine höchstrichterliche Klärung herbeizuführen, sei jedenfalls die Revision zuzulassen. 23Die Klägerin beantragt, 24das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 16.04.2012 zu ändern und den Beklagten unter Änderung des Bescheides vom 10.12.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.04.2009 unter Berücksichtigung des Teilanerkenntnisses vom 16.04.2012 zu verpflichten, der Klägerin im Zeitraum vom 01.01.2009 bis 30.06.2009 einen höheren Regelbedarf nach dem SGB II nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen unter Berücksichtigung nur der Hälfte des Kindergeldes des Sohnes K als Einkommen der Klägerin zu gewähren. 25Der Beklagte beantragt, 26die Berufung zurückzuweisen. 27Er hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Ergänzend trägt er vor, nach § 62 EStG sei die Klägerin Anspruchsberechtigte des Kindergeldes und nach § 64 EStG allein bezugsberechtigt. Nach § 11 SGB II sei das Kindergeld daher grundsätzlich als Einkommen bei ihr und auf ihren Bedarf anzurechnen. Durch die Ausnahmevorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II sei das Kindergeld insoweit bei dem Kind anzurechnen, als dieses das Kindergeld zur Sicherung seines Existenzminimums benötige. Hintergrund der Vorschrift sei sicherzustellen, dass durch das Kindergeld das Existenzminimum des Kindes vorrangig gesichert werden könne. Wenn das Existenzminimum des Kindes jedoch gesichert sei, greife die Ausnahmevorschrift nicht mehr. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Vorschrift bestünden nicht, denn die Anrechnungsvorschrift des § 11 SGB III sei Ausdruck der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit. Dies habe das Bundessozialgericht in der oben genannten Entscheidung vom 07.11.2006 festgestellt. Die Anrechnung des Kindergeldes als Einkommen der Eltern stehe dem gesetzgeberischen Ziel der Sicherung des Existenzminimums des Kindes nicht entgegen, da die Klägerin den Unterhaltsanspruch des Kindes durch die entsprechenden Betreuungsleistungen erbringe. Auch die Vorschrift des § 1612 b BGB stehe der Anrechnung des Kindergeldes nicht entgegen, da es sich hierbei um eine rein unterhaltsrechtliche Vorschrift handele, die sicherstellen solle, dass das Kindergeld tatsächlich der Existenzsicherung des Kindes zur Verfügung stehe. Dies entspreche dem Inhalt der Vorschrift des § 11 Abs. 1 SGB II. 28In dem Erörterungstermin am 20.06.2013 hat die Klägerin die Klage auf die Höhe der gewährten Regelleistung beschränkt. Die Beteiligten haben darüber hinaus hinsichtlich der Tochter der Klägerin einen Unterwerfungsvergleich geschlossen, wonach das Ergebnis des Gerichtsverfahrens auch auf deren Leistungsanspruch angewendet wird. Die Tochter der Klägerin hat sodann die Klage zurückgenommen. 29Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, den übrigen Akteninhalt sowie auf die Verwaltungsakten des Beklagten. 30Entscheidungsgründe: 31Die Berufung ist zulässig und insbesondere fristgemäß nach Ablehnung des Antrages auf Zulassung der Sprungrevision mit Beschluss des Sozialgerichts Dortmund vom 03.09.2012 eingelegt worden, § 161 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG). 32Streitgegenstand ist der Bescheid vom 10.12.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.04.2009 betreffend den Leistungszeitraum vom 01.01.2009 bis 30.06.2009. Den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 27.01.2009 und den Änderungsbescheid vom 03.04.2009 hat der Beklagte im Rahmen des Teilanerkenntnisses für den hier maßgeblichen Zeitraum aufgehoben. Streitgegenstand ist allein die Höhe der der Klägerin zu gewährenden Regelleistung nach §§ 20, 21 SGB II. Zutreffende Klageart ist die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage, § 54 SGG. 33Die Beteiligten haben den Streitgegenstand in zulässiger Weise auf die Höhe des Regelbedarfs beschränkt. Bei der Gewährung des Regelbedarfes und der Unterkunftskosten handelt es sich um abgrenzbare Streitgegenstände (vgl. Bundessozialgericht Urteil vom 16.04.2013 Az. B 14 AS 28/12 R). Da das in Streit stehende Einkommen zunächst auf den Regelbedarf der Beteiligten anzurechnen ist, sind die Unterkunftskosten hiervon nicht unmittelbar betroffen. Der Umstand, dass die Höhe der Unterkunftskosten insoweit Einfluss auf die Höhe des anzurechnenden Einkommens hat, als sie auch den Bedarf des Sohnes K prägen und damit die Höhe der Unterkunftskosten auch maßgeblich für die Höhe des überschießenden Teil des Kindergeldes ist, ändert nichts an der grundsätzlichen Abtrennbarkeit der Streitgegenstände. 34Die Bescheide sind unter Berücksichtigung des Teilanerkenntnisses aus dem Verhandlungstermin vom 16.04.2012 rechtmäßig und die Klägerin ist nicht in ihren Rechten gemäß § 54 Abs. 2 SGG verletzt. Denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf Gewährung einer höheren Regelleistung. Zutreffend hat der Beklagte den Teil des Kindergeldes, der den Bedarf des Sohnes K übersteigt, in voller Höhe bei der Klägerin (nach Abzug der Versicherungspauschale in Höhe von 30 EUR) als Einkommen berücksichtigt. 35Die Klägerin ist im Sinne der §§ 9, 7 und 8 SGB II erwerbsfähig und hilfebedürftig. Gegenteilige Anhaltspunkte liegen nicht vor und werden von den Beteiligten auch nicht geltend gemacht. Sie lebt gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II mit ihrer minderjährigen Tochter M in einer Bedarfsgemeinschaft. Der Sohn K, der mit der Klägerin in einer Haushaltsgemeinschaft lebt, ist nicht Teil der Bedarfsgemeinschaft, da er seinen Bedarf aus eigenem Einkommen sichern kann. Das Pflegekind ist nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ebenfalls nicht Teil der Bedarfsgemeinschaft (Bundessozialgericht Urteil vom 01.07.2009 Az. B 4 AS 9/09 R). 36Der Bedarf der Klägerin im streitigen Zeitraum beläuft sich (neben dem Anspruch auf Übernahme der Unterkunftskosten nach § 22 SGB II, der jedoch nicht Streitgegenstand ist) gemäß § 20 SGB II auf den Regelbedarf der Klägerin von monatlich 351 EUR zzgl. eines Mehrbedarfs wegen Alleinerziehung nach § 21 Abs. 3 Nr. 1 SGB II (in der Fassung vom 20.07.2006) in Höhe von monatlich 126,36 EUR (36 % der Regelleistung), insgesamt auf einen Betrag von monatlich 477,36 EUR, gerundet 477 EUR (§ 41 Abs. 2 SGB II in der Fassung vom 20.07.2006). 37Diesem Bedarf ist das anrechenbare Einkommen der Haushaltsgemeinschaft gegenüberzustellen. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Ist in einer Bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte Bedarf aus eigenen Kräften und Mitteln gedeckt, gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfsbedürftig (§ 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II). 38Als Einkommen sind nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II (in der Fassung vom 05.12.2006 gültig bis 31.12.2010 und 09.12.2010 gültig ab 01.01.2011(a.F.)) alle Einnahmen in Geld oder Geldwert zu berücksichtigen, mit Ausnahme der Leistungen nach dem SGB II, der Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes vorsehen und der Renten oder Beihilfen, die nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schaden an Leben sowie an Körper und Gesundheit erbracht werden, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz. Von Einkommen aus Erwerbstätigkeit sind nach näherer Maßgabe des § 11 Abs. 2 SGB II a.F. Absetzungen für Steuern, Sozialversicherungsbeiträge, bestimmte Versicherungsbeiträge, gewisse Altersvorsorgebeiträge, Werbungskosten und ein Freibetrag im Sinne von § 30 SGB II (in der Fassung vom 14.08.2005 gültig bis 31.12.2010) vorzunehmen. Sonstiges Einkommen ist nach Maßgabe des § 6 Abs. 1 Nr. 1 der Arbeitslosengeld-II-Verordnung in der vom 17.12.2007 an gültigen Fassung um die Versicherungspauschale in Höhe von 30 EUR zu bereinigen. Zu berücksichtigen ist, dass Pflegegeld für das im Haushalt lebende Pflegekind, das als Aufwendungsersatz gezahlt wird, nicht als Einkommen zu berücksichtigen ist (vgl. Bundessozialgericht Urteil vom 01.07.2009 a.a.O.). Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II (in der Fassung vom 05.12.2006) ist das Kindergeld, welches für die im Haushalt lebenden Kinder gezahlt wird, Einkommen des Kindes, soweit dieses das Kindergeld zur Deckung des Bedarfes benötigt. 39Hiernach zutreffend hat der Beklagte das den Bedarf des Sohnes K übersteigende Kindergeld als Einkommen der Klägerin berücksichtigt. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann das Kindergeld nicht zur Hälfte gemäß der Anrechnungsvorschrift des § 1612 b BGB als Unterhalt betrachtet werden mit der Folge, dass eine Anrechnung bei der Klägerin als Einkommen unterbleiben müsste. 40Der Sohn der Klägerin gehört - wovon die Beteiligten zutreffend ausgehen - nicht zur Bedarfsgemeinschaft, da er seinen Bedarf durch das zur Verfügung stehende Einkommen bestehend aus der Unterhaltszahlung in Höhe von 356 EUR durch seinen Vater zuzüglich eines Teilbetrages des Kindergeldes selbst decken kann. Hierbei hat der Beklagte im Rahmen des Teilanerkenntnisses zutreffend berücksichtigt, dass das dem Sohn K zufließende Einkommen zunächst um die Versicherungspauschale in Höhe von 30 EUR zu bereinigen ist (Bundessozialgericht Urteil vom 13.05.2009 Az. B 4 AS 39/08 R). 41Der Bedarf des Sohnes K setzt sich zusammen aus dem Regelbedarf in Höhe von 211 EUR zuzüglich des auf ihn entfallenden Unterkunftskostenanteils in Höhe von 155,30 EUR, so dass sich insgesamt ein monatlicher Bedarf in Höhe von 366,30 EUR ergibt. Hierauf anzurechnen ist der Unterhalt in Höhe von 356 EUR monatlich sowie das Kindergeld in Höhe von 164 EUR monatlich abzüglich der Versicherungspauschale von 30 EUR, so dass ein Einkommensüberschuss in Höhe von 123,70 EUR verbleibt. 42Dieser den Bedarf übersteigende Anteil des Kindergeldes in Höhe von 123,70 EUR ist als Einkommen der Klägerin anzusehen (vgl. Bayerisches Landessozialgericht Urteil vom 15.11.2007 Az. L 7 AS 320/06; Bundessozialgericht Urteil vom 07.11.2006 Az. B 7b AS 18/06 R zur Anrechnung von Unterhaltsvorschussleistungen in Verbindung mit Kindergeld sowie Urteil vom 13.05.2009 Az. B 4 AS 39/08 R zur Absetzung der Versicherungspauschale vom Kindeseinkommen bei einem mit der vorliegenden Fallkonstellation vergleichbaren Sachverhalt, in dem das Bundessozialgericht die Frage der Anrechnung des Kindergeldes im Hinblick auf die Vorschriften des Unterhaltsrechtes nicht problematisiert hat; Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 30.04.2013 Az. L 6 AS 2234/12 NZB). 43Die Anrechnung des Kindergeldes mit seinem den Bedarf des Sohnes K übersteigenden Anteil in voller Höhe auf den Bedarf der Klägerin entspricht der gesetzlichen Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II. Entgegen der Auffassung der Klägerin stehen weder steuerrechtliche Bestimmungen noch die Vorschrift des § 1612 b BGB dieser Anrechnung entgegen. Das Bundesverfassungsgericht hat eine Verfassungsbeschwerde gegen § 1612 b BGB nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG Beschluss vom 14.07.2011 Az. BvR 932/10) und in dem Beschluss ausgeführt, dass die Anrechnungsregelung des § 1612 b BGB im Verhältnis der unterhaltspflichtigen Eltern zueinander nicht zu beanstanden sei, da insoweit Bar- und Betreuungsunterhalt gleichwertig nebeneinander stünden. Einen Bezug zu den Anrechnungsvorschriften des SGB II hat das Bundesverfassungsgericht hierbei nicht hergestellt (Harich, SGb 2012, 224-226). Eine solche Inbezugnahme ist auch nicht erforderlich, da § 11 SGB II an die Grundlagen des Kindergeldes in § 62 EStG anknüpft, wonach das Kindergeld Einkommen der Eltern ist, und durch die normative Zurechnung des Kindergeldes an das Kind - soweit dieses das Kindergeld zur Existenzsicherung benötigt - sicherstellt, dass das Kindergeld zweckentsprechend bei dem Kind ankommt. Insoweit hat die Neuregelung des § 1612 b BGB zu einer Harmonisierung der Vorschriften des SGB II und des Unterhaltsrechts beigetragen, da auch die Vorschrift des § 1612 b BGB die Existenzsicherung des Kindes unter Zuhilfenahme des Kindergeldes gewährleisten soll. 44Soweit die Klägerin vorträgt, das Kindergeld stehe aufgrund der Anrechnungsvorschrift des § 1612 b BGB zur Hälfte dem Vater zu, so kann dem nicht gefolgt werden, denn nach Maßgabe des § 64 EStG ist bezugsberechtigt für das Kindergeld allein die Klägerin, da der Sohn K in ihrem Haushalt lebt. § 1612 b BGB dient demgegenüber allein der Berechnung der Höhe des von dem anderen Elternteil zu zahlenden Barunterhaltsanspruches und stellt unterhaltsrechtlich sicher, dass das Kindergeld dem Kind zur Verfügung steht (BVerfG a.a.O.). 45Soweit die Klägerin vorträgt die Anrechnung des Kindergeldes als Einkommen bei dem betreuenden Elternteil führe dazu, dass der als Unterhalt berücksichtigte Teil des Kindergeldes dem Kind de facto nicht als Unterhalt zur Verfügung stehe, vermag dieses Argument nicht zu überzeugen. Durch die Zahlung des Kindergeldes soll das Existenzminimum des Kindes sichergestellt werden. Diese Funktion des Kindergeldes wird durch die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II gewährleistet, indem sichergestellt wird, dass das Kindergeld - obgleich dieses nach § 62 EStG Einkommen der Eltern ist - zu aller erst dem Kind zu dessen Existenzsicherung zur Verfügung steht. Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers, durch die Vorschrift des § 1612 b BGB klarzustellen, dass das Kindergeld zur Deckung des Bedarfs des Kindes eingesetzt werden soll (vgl. Bundestagsdrucksache 16/1830 Seite 28/29). Somit stellen beide Vorschriften sicher, dass durch die Zahlung des Kindergeldes zunächst der Bedarf des Kindes im Sinne der Existenzsicherung gedeckt wird, und nur der über diesen Bedarf hinausgehende Teil entsprechend der rechtlichen Zuordnung des Kindergeldes im EStG bei den Eltern als Einkommen angesetzt werden kann. 46Entgegen der Auffassung der Klägerin stellt die Anrechnungsvorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II weder einen Eingriff in eigentumsgleiche Rechte im Sinne des Art. 12 Grundgesetz noch eine Ungleichbehandlung derjenigen Kinder, die mit Empfängern von Leistungen nach dem SGB II zusammenleben gegenüber Kindern aus anderen Haushalten dar. Denn sowohl die Kinder, die in einkommensschwachen Haushalten leben als auch die Kinder aus einkommensstärkeren Haushalten haben einen Anspruch auf Auszahlung des Unterhaltes lediglich nach Maßgabe der Berechnungsvorschrift des § 1612 b BGB, wohingegen das Kindergeld stets an das dem Haushalt angehörenden Elternteil nach Maßgabe des § 64 EStG ausgezahlt wird. Durch die Anrechnungsvorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II wird gewährleistet, dass auch in einkommensschwachen Haushalten der Mindestbedarf des Kindes im Sinne der Existenzsicherung vorrangig mit Barmitteln gedeckt wird. Die differenzierte Berechnung des Barunterhaltsanspruches im Bereich des BGB und des SGB II ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie dient als Ergebnis des dem Gesetzgeber eingeräumten Gestaltungsspielraumes letztlich der Sicherstellung des Existenzminimums des Kindes vor dem Hintergrund unterschiedlicher gesetzgeberischer Konzeptionen in Unterhalts-, Steuer- und Grundsicherungsrecht. 47Auch das Argument der Klägerin, das Kind werde durch die Anrechnungsvorschriften zum Unterhalt der Eltern herangezogen, und der Unterhaltspflichtige unterstütze durch die Anrechnungsvorschriften ungewollt den getrennten Partner, vermag nicht zu überzeugen. Nach Maßgabe des § 64 EStG steht das Kindergeld ausdrücklich in voller Höhe demjenigen Elternteil zu, bei dem das Kind lebt. Davon unberührt bleibt die Vorschrift des § 1612 b BGB, wonach die Hälfte des Kindergeldes auf den Unterhaltsanspruch angerechnet wird. In keinem Fall - unabhängig von SGB II Bezug - besteht ein Anspruch des Kindes oder des nicht mit dem Kind in einem Haushalt lebenden Partners auf Auszahlung des hälftigen Kindergeldes an sich. Die Klägerin kann auch nicht mit dem Argument durchdringen, durch die Anrechnung des Kindergeldes werde die Sicherung des steuerfreien Existenzminimums des Kindes betroffen. Die Anrechnung des Kindergeldes nach Maßgabe des § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II mit seinem überschießenden Teil als Einkommen der Eltern führt nicht dazu, dass das Kindergeld selbst in welcher Form auch immer besteuert würde. Auch das Existenzminimum des Kindes wird nicht besteuert. Soweit die Klägerin sinngemäß meint, es sei rechtswidrig, dass die Steuerbefreiung des unterhaltspflichtigen Elternteiles geringer ausfalle, da der nach Maßgabe des § 1612 b BGB berechnete Unterhaltszahlbetrag aufgrund der Anrechnung des hälftigen Kindergeldes niedriger sei und gleichzeitig der so angerechnete Teil des Kindergeldes dem Kind im Ergebnis nicht zur Verfügung stehe, so ist dies eine Frage der Rechtmäßigkeit von Besteuerungsgrundlagen, die im Einkommensteuerrecht zu lösen sein dürfte, nicht jedoch die Frage der Rechtmäßigkeit der Anrechnung nach § 11 Abs. 1 SGB II betrifft. 48Sowohl die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II als auch die Vorschrift des § 1612 b BGB das Ziel sicherzustellen, dass das Kindergeld zu aller erst zur Sicherung des Existenzminimums des Kindes eingesetzt wird. Durch die Änderung des § 1612 b BGB wollte der Gesetzgeber eine Vereinheitlichung der Vorschriften des BGB und des SGB II erreichen (Bundestagsdrucksache 16/1830 a.a.O.). Mit ihrer Argumentation versucht die Klägerin einen Kindergeldanspruch des Kindes selbst zu konstruieren, der jedoch nach Maßgabe der rechtlichen Grundlagen des Kindergeldes aus dem Einkommensteuerrecht nicht besteht. Nach Maßgabe des EStG, das den Ausgangspunkt für die Gewährung des Kindergeldes bildet, ist das Kindergeld vielmehr ein Anspruch der Eltern. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Anrechnungsvorschrift des § 11 SGB II in Ansehung der Vorschriften des Kindergeldes bestehen nicht (Bundessozialgericht Urteil vom 07.11.2006 Az. B 7b AS 18/06 R). 49Der den Bedarf des Sohnes K übersteigende Teil des Kindergeldes in Höhe von 123,70 EUR ist somit nach Abzug der Versicherungspauschale in Höhe von 30 EUR mit einem Betrag in Höhe von 93,70 EUR auf den Bedarf der Klägerin und ihrer Tochter M anzurechnen. Hinsichtlich der weiteren Berechnung verweist der Senat auf die Ausführungen des Sozialgerichts Dortmund in dem Urteil vom 26.04.2012. Die Berechnung ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig. 50Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. 51Der Senat hat die Revision nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch weicht das Urteil von einer höchstrichterlichen Entscheidung ab. Der Senat geht vielmehr davon aus, dass die Streitfrage der unterschiedlichen Anrechnung des Kindergeldes im Steuer-, Unterhalts- und Grundsicherungsrecht durch die bisherigen Entscheidungen des Bundessozialgerichts hinreichend geklärt ist. Das Urteil des Bundessozialgerichts vom 07.11.2006 zu dem Az. B 7b AS 18/06 R stellt klar, dass die Anrechnungsvorschrift des § 11 SGB II nicht verfassungswidrig ist. In der Entscheidung vom 13.05.2009 zu dem Az. B 4 AS 39/08 R hat das Bundessozialgericht trotz eines gleich gelagerten Sachverhaltes die Frage der Anrechnung des Kindergeldes in Ansehung des § 1612 b BGB nicht problematisiert.

die berufung der klägerin gegen das urteil des sozialgerichts dortmund vom 16.04.2012 wird zurückgewiesen. außergerichtliche kosten sind im berufungsverfahren nicht zu erstatten. die revision wird nicht zugelassen. 1

2die beteiligten streiten um die gewährung eines höheren regelbedarfes nach dem zweiten buch sozialgesetzbuch (sgb ii) im zeitraum vom 01.01.2009 bis 30.06.2009. 3die klägerin ist am 00.00.1969 geboren. sie ist alleinerziehende mutter der am 00.00.2003 geborenen m q und des am 00.00.2001 geborenen k q, die mit ihr in einem haushalt leben. seit dem jahr 2007 lebt im haushalt auch ein pflegekind, für das die klägerin pflegegeld durch das jugendamt erhält. 4die geschiedene klägerin bezieht gemeinsam mit ihren kindern seit dem jahr 2006 leistungen zur sicherung des lebensunterhaltes nach dem sgb ii. 5sie selbst verfügte im streitigen zeitraum nicht über einkommen. die beiden kinder der klägerin erhalten kindergeld in gesetzlicher höhe, welches im streitigen zeitraum in höhe von 164 eur monatlich je kind gezahlt wurde. darüber hinaus erhalten die kinder monatliche unterhaltszahlungen. die zahlungen betrugen im streitigen zeitraum für die tochter m 117 eur monatlich als leistungen der unterhaltsvorschusskasse und für den sohn k 356 eur monatlich durch unterhaltszahlungen des vaters. bis zum 31.12.2008 betrug der unterhalt für den sohn k 342 eur monatlich. die höhe der unterhaltszahlungen durch den vater ermittelt sich nach maßgabe der gesetzlichen bestimmungen des bürgerlichen gesetzbuchs (bgb) dergestalt, dass gemäß § 1612 b bgb die hälfte des kindergeldanspruches auf den unterhaltsbetrag angerechnet wird. 6die unterkunftskosten der 82 m² großen mietwohnung, in der die klägerin mit ihren kindern im streitigen zeitraum wohnte, beliefen sich gemäß mietvertrag vom 08.06.2006 auf 480 eur kaltmiete zzgl. 120 eur betriebskosten und 70 eur heizkosten, insgesamt ein betrag von 670 eur monatlich. der beklagte berücksichtigte im streitigen zeitraum nur die aus seiner sicht angemessenen unterkunftskosten in höhe von monatlich 446,40 eur kaltmiete zuzüglich der tatsächlichen betriebskosten sowie der tatsächlichen heizkosten abzüglich einer warmwasserpauschale und übernahm die heizkosten insgesamt mit 57,40 eur monatlich. die sich so ergebenden unterkunftskosten teilte der beklagte durch die anzahl der im haushalt lebenden personen (4 -personenhaushalt). 7mit bescheid vom 10.12.2008 bewilligte der beklagte auf den fortzahlungsantrag der klägerin hin leistungen für den zeitraum vom 01.01.2009 bis 30.06.2009 in höhe von monatlich 595,76 eur. hierbei legte er als bedarf den regelbedarf für die klägerin mit monatlich 351 eur sowie das sozialgeld für die kinder k und m mit jeweils 211 eur monatlich und einen mehrbedarf wegen alleinerziehung für die klägerin in höhe von 126 eur monatlich sowie unterkunftskosten von 151,26 eur jeweils für die beiden kinder und 151,24 eur für die klägerin zu grunde. auf den gesamtbedarf rechnete der beklagte entsprechend dem jeweiligen anteil der klägerin und ihrer kinder an diesem gesamtbedarf das vorhandene einkommen bedarfsmindernd an. als einkommen berücksichtigt der beklagte zum einen die unterhaltszahlungen an den sohn k in höhe von 342 eur monatlich zuzüglich des kindergeldes in höhe von 164 eur monatlich unter berücksichtigung der versicherungspauschale von 30 eur monatlich. bei der tochter m berücksichtigte der beklagte die unterhaltszahlungen mit 117 eur monatlich zuzüglich des kindergeldes mit 164 eur monatlich. 8gegen den bescheid legte die klägerin mit schreiben vom 08.01.2009 widerspruch ein. zur begründung des widerspruchs führte sie aus, der bescheid sei hinsichtlich der einkommensanrechnung fehlerhaft. hinsichtlich des kindes k sei ein gesamteinkommen in höhe von 476 eur zu berücksichtigen. dieses einkommen werde fehlerhaft auf die bedarfsgemeinschaft verteilt. richtigerweise sei zunächst festzustellen, dass k aufgrund seines einkommens selbst nicht hilfebedürftig und somit nicht mitglied der bedarfsgemeinschaft sei. das seinen bedarf übersteigende kindergeld könne gemäß § 11 abs. 1 satz 3 sgb ii jedoch nur insoweit auf die klägerin übertragen werden, als das kindergeld ihm tatsächlich zur verfügung stehe. nach § 1612 b bgb werde das kindergeld, das an den mit dem kind zusammen lebenden elternteil gezahlt werde, jedoch zur hälfte auf den unterhaltsanspruch des barunterhaltspflichtigen elternteils angerechnet. dies bedeute, bezogen auf den vorliegenden fall, dass die hälfte des für k gezahlten kindergeldes nicht als einkommen der klägerin, sondern unter berücksichtigung dieser regelung des bgb zusätzlich als unterhaltsleistung des vaters zu betrachten sei. dieser teil des kindergeldes stehe daher nicht zur sicherung des grundbedarfes der übrigen mitglieder der bedarfsgemeinschaft zur verfügung. auf die klägerin könne daher nur ein einkommen aus kindergeld in höhe von 82 eur angerechnet werden, von dem die versicherungspauschale in höhe von 30 eur abzuziehen sei. 9mit schreiben vom 09.01.2009 teilte die klägerin mit, dass der unterhaltsanspruch des sohnes k sich ab januar 2009 auf den betrag von 356 eur erhöht habe. darüber hinaus habe der vater des sohnes für den zeitraum von juli 2008 bis dezember 2008 am 22.12.2008 einen betrag in höhe von 375 eur überwiesen. die entstandene überzahlung in höhe von 14 eur könne ohne weitere anhörung mit dem nächsten bescheid verrechnet werden. mit bescheid vom 27.01.2009 forderte der beklagte von der klägerin für den zeitraum vom 01.12.2008 bis 28.02.2009 einen betrag in höhe von 42 euro unter hinweis auf die erhöhten unterhaltszahlungen für den sohn k zurück. mit änderungsbescheid vom 03.04.2009 bewilligte der beklagte leistungen für den zeitraum vom 01.01.2009 bis 30.06.2009 in höhe von 581,76 eur monatlich. zur begründung der änderungen führte der beklagte aus, das kind k sei aus der bedarfsgemeinschaft herausgenommen worden. der überschießende teil des kindergeldes werde bei der klägerin angerechnet. bei der klägerin werde eine versicherungspauschale in höhe von 30 eur anerkannt und von dem kindergeldüberschuss abgesetzt. der geänderte unterhalt werde ab dem 01.01.2009 berücksichtigt. unter beibehaltung der bedarfsberechnung im übrigen rechnete der beklagte bei dem sohn k das kindergeld nur noch in höhe eines zur deckung des bedarfes benötigten betrages in höhe von 6,26 eur an. den überschießenden teil in höhe von 157,74 eur berücksichtigte der beklagte bei der klägerin und zog hiervon die versicherungspauschale von 30 eur ab. 10mit widerspruchsbescheid vom 06.04.2009 wies der beklagte den widerspruch nach erteilung des änderungsbescheides zurück. zur begründung des widerspruchsbescheides führte der beklagte aus, dass gemäß dem änderungsbescheid vom 03.04.2009 der sohn k aufgrund des seinen bedarf deckenden einkommens nicht teil der bedarfsgemeinschaft sei. das nicht zu seiner bedarfsdeckung benötigte kindergeld sei jedoch zur bedarfsdeckung der klägerin heranzuziehen. berücksichtigt werde auch die ab januar 2009 erhöhte unterhaltsleistung. durch den änderungsbescheid vom 03.04.2009 sei die korrekte aufteilung des einkommens zwischen den mitgliedern der bedarfs- und haushaltsgemeinschaft hergestellt worden. dem bescheid komme insoweit lediglich klarstellende funktion zu. gemäß § 11 abs. 1 sgb ii sei das kindergeld als einkommen dem jeweiligen kind zuzurechnen, soweit es bei dem jeweiligen kind zur sicherung des lebensunterhaltes benötigt werde. das kindergeld sei jedoch nach der rechtsprechung der gerichte einschließlich des bundesverfassungsgerichts grundsätzlich einkommen des kindergeldberechtigten. das sgb ii nehme in der vorgenannten rechtsnorm eine umverteilung der einkommenszurechnung für den beschränkten personenkreis der minderjährigen bedürftigen kinder vor. bei der tochter m verbleibe nach anrechnung des unterhaltseinkommens und des kindergeldes ein restbedarf in höhe von 81,26 eur. der gesamtbedarf des sohnes k betrage 362,26 eur und werde bis auf den betrag von 6,26 eur durch die unterhaltsleistungen gedeckt. der verbleibende bedarf sei durch das kindergeld zu decken. der nicht zur bedarfsdeckung des kindes k benötigte teil des kindergeldes sei als einkommen in höhe von 157,74 eur bei der klägerin zu berücksichtigen. gemäß § 6 abs. 1 nr. 1 der arbeitslosengeld-ii-verordnung sei bei der klägerin die versicherungspauschale in höhe von 30 eur abzuziehen. eine nur hälftige berücksichtigung des kindergeldes sei hingegen nicht möglich. die gesetzliche regelung des § 1612 b abs. 1 nr. 1 bgb wirke sich lediglich auf den unterhaltsanspruch des sohnes k gegenüber seinem vater aus. die zahlungszuflüsse entsprächen daher diesen gesetzlichen bestimmungen. ein anspruch der klägerin auf anrechnung des hälftigen kindergeldes lasse sich daraus nicht herleiten. die vorschriften des sgb ii in verbindung mit der arbeitslosengeld-ii-verordnung ließen ausnahmen von der einkommensberücksichtigung nicht erkennen. der katalog des § 1 arbeitslosengeld-ii-verordnung sei abschließend. hiernach sei die nichtberücksichtigung von kindergeld als einnahme des kindergeldberechtigten nur dann vorgesehen, wenn das kindergeld nachweislich an das nicht im haushalt lebende volljährige kind weitergeleitet werde. ein solcher fall liege jedoch nicht vor. das bei der klägerin anzurechnende kindergeld sei daher, entsprechend dem verteilungsquotienten innerhalb der bedarfsgemeinschaft auf den bedarf der klägerin und der tochter m zu verteilen. 11die klägerin hat zunächst gemeinsam mit ihrer tochter m am 08.05.2009 klage vor dem sozialgericht dortmund erhoben, mit der sie ihr ziel auf gewährung höherer leistungen zur sicherung des lebensunterhaltes nach dem sgb ii unter berücksichtigung lediglich der hälfte des kindergeldes als einkommen der klägerin weiterverfolgt hat. zur begründung der klage hat die klägerin ihren vortrag aus dem widerspruchsverfahren vertieft. sie hat ausgeführt, das kindergeld des sohnes k sei fehlerhaft auf den anspruch der klägerin angerechnet worden. gemäß § 63 abs. 1 nr. 1, 32 abs. 1 einkommensteuergesetz (estg) werde das kindergeld an die eltern gezahlt. dies bedeute, dass das kindergeld dem grunde nach zu gleichen teilen der klägerin und dem vater der kinder zustehe. die klägerin erhalte die auszahlung gemäß § 64 estg in voller höhe. gemäß § 1612 b bgb werde das kindergeld zur hälfte auf den barunterhaltsanspruch angerechnet. d.h. zur hälfte diene das kindergeld der erfüllung der unterhaltspflicht des vaters gegenüber seinem sohn. die klägerin sei insoweit nicht als kindergeldberechtigte anzusehen, sondern der vater. daher stelle das kindergeld in höhe von 82 eur bei dem sohn k einkommen aus unterhaltszahlung dar mit der folge, dass es nicht zur bedarfsdeckung der bedarfsgemeinschaft herangezogen werden könne. soweit ersichtlich liege höchstrichterliche rechtsprechung zu dieser problematik nicht vor. die bisherigen entscheidungen des bundessozialgerichts und des bundesverfassungsgerichts beträfen nur die frage, ob die unterschiedliche anrechnung des kindergeldes im rahmen des estg und des sgb ii rechtmäßig sei. gegenstand dieser entscheidungen sei nicht die frage, wie das kindergeld zu behandeln sei, das einerseits den bedarf des kindes übersteige, andererseits jedoch der erfüllung der unterhaltspflicht des barunterhaltspflichtigen elternteiles diene. die von dem beklagten vertretene auffassung führe dazu, dass der unterhalt tatsächlich nicht dem kind zur verfügung stehe, sondern der mutter. im ergebnis werde daher der unterhaltszahlende elternteil durch die unterhaltszahlung zur bedarfsdeckung des anderen elternteils herangezogen. durch diese regelung würden diejenigen kinder, die mit empfängern von leistungen nach dem sgb ii zusammen lebten gegenüber kindern aus anderen haushalten benachteiligt. dies verstoße gegen art. 3 grundgesetz. die differenz der berechnung der klägerin zu der berechnung des beklagten belaufe sich auf monatlich 75,74 eur. die entscheidung des bundessozialgerichts vom 07.11.2006 zu dem az. b 7b as 18/06 r könne nicht zur begründung der klageabweisung herangezogen werden, denn diesem urteil hätten unterhaltsvorschussleistungen, also öffentlich-rechtliche leistungen zu grunde gelegen. dies sei nicht vergleichbar mit dem unterhalt, der durch die eltern der betroffenen kinder gewährt würde. das bayerische landessozialgericht habe in einem gleich gelagerten sachverhalt mit urteil vom 15.11.2007 zu dem az. l 7 as 320/06 im sinne des beklagten entschieden und die revision zugelassen. es müsse berücksichtigt werden, dass der unterhaltsleistende vater anspruch auf freistellung des existenzminimums des kindes von der steuerpflicht habe. diese freistellung werde umgesetzt durch die anrechnung der hälfte des kindergeldes auf den unterhalt. wenn das kindergeld jedoch bei dem anderen elternteil als einkommen angerechnet werde, würde die steuerliche freistellung der existenzsicherung entzogen. dies sei verfassungswidrig. faktisch würde das kind zum unterhalt der person, die für ihn sorge, herangezogen. dies zeige sich auch daran, dass eine erhöhung der unterhaltszahlungen nicht dem kind zu gute komme, sondern den leistungsanspruch der mutter gegenüber dem sgb ii-träger mindere. 12der beklagte hat in der mündlichen verhandlung vom 16.04.2012 ein teilanerkenntnis abgegeben und sich auf hinweis des gerichts bereiterklärt, bei dem nicht zur bedarfsgemeinschaft gehörenden sohn k das einkommen um die versicherungspauschale in höhe von 30 eur zu bereinigen. darüber hinaus hob der beklagte den bescheid vom 27.01.2009 auf, soweit januar und februar 2009 betroffen sind. außerdem hob er den bescheid vom 03.04.2009 ganz und den bescheid vom 10.12.2008 teilweise auf und bewilligte der klägerin für die zeit von januar bis juni 2009 monatlich 394 eur hilfe zum lebensunterhalt und 153 eur kosten der unterkunft. der tochter der klägerin bewilligte der beklagte für die zeit von januar bis juni 2009 monatlich 74 eur kosten der unterkunft. 13die klägerin hat das teilanerkenntnis angenommen. 14die klägerin und ihre tochter haben darüber hinaus erstinstanzlich beantragt, 15den bescheid vom 10.12.2008 in der gestalt des widerspruchsbescheides vom 06.04.2009 teilweise aufzuheben und den beklagten zu verurteilen, ihre leistungen für die zeit von januar bis juni 2009 um insgesamt 75,74 eur höher als im bescheid vom 03.04.2009 festzustellen. hilfsweise, die berufung zuzulassen. 16der beklagte hat beantragt, 17die klage abzuweisen. 18zur begründung des klageabweisungsantrages verwies der beklagte auf die ausführungen in den streitgegenständlichen bescheiden. ergänzend trug er vor, das regelungskonzept des sgb ii beziehe sich allein auf die tatsächlichen einkommensverhältnisse. das bundessozialgericht habe mit urteil vom 07.11.2006 zu dem az. b 7b as 18/06 r über die einkommensanrechnung in einem gleich gelagerten sachverhalt entschieden. streitgegenstand des verfahrens vor dem bundessozialgericht seien unterhaltsleistungen nach dem unterhaltsvorschussgesetz gewesen. die höhe dieser unterhaltsleistungen entspreche der höhe des im vorliegenden fall streitigen mindestunterhaltes. 19nach dem teilanerkenntnis des beklagten im verhandlungstermin am 16.04.2012 wies das sozialgericht die klage mit urteil vom 16.04.2012 im übrigen ab. zur begründung des urteils führt es aus, die höhe der unterkunftskosten sei von dem beklagten zutreffend für einen 4-personenhaushalt in bochum bei einer angemessenen wohnungsgröße von 90 m² mit einer quadratmeterpreis von 4,96 eur, insgesamt also einer grundmiete von monatlich 446,40 eur bemessen worden. darüber hinaus, seien die monatlichen abschläge für nebenkosten und heizkosten in tatsächlicher höhe von 120 eur und 70 eur zu berücksichtigen. es ergäben sich so gesamtunterkunftskosten von 636,40 eur monatlich und ein anteil von 159,10 eur für jedes haushaltsmitglied. bei der klägerin sei hiervon ein betrag in höhe von 6,33 eur monatlich abzuziehen, weil dieser betrag für warmwasser bereits im regelsatz enthalten sei. bei der tochter m und bei k ergäbe sich ein abzug von jeweils 3,80 eur monatlich als warmwasserkosten. es seien daher angemessene unterkunftskosten für die klägerin in höhe von monatlich 152,77 eur und für die tochter m und den sohn k in höhe von monatlich 155,30 eur zu berücksichtigen. 20der bedarf der klägerin ergebe sich ferner aus dem regelsatz von 351 eur und dem alleinerziehungszuschlag in höhe von 126 eur, insgesamt 477 eur monatlich als hilfe zum lebensunterhalt (gesamtbedarf 629,77 eur). bei der tochter m kämen zu den kosten der unterkunft von 155,30 eur noch als bedarf der regelsatz von 211 eur hinzu. auf den sich so ergebenden gesamtbedarf von 366,30 eur sei das kindergeld in höhe von 164 eur und die leistungen der unterhaltsvorschusskasse von 117 eur anzurechnen. es verbleibe somit ein bedarf an kosten der unterkunft in höhe von monatlich 85,30 eur. auf den bedarf der klägerin und ihrer tochter sei jedoch noch das einkommen von k anzurechnen. der bedarf von k ergäbe sich aus den kosten der unterkunft 155,30 eur und dem regelsatz von 211 eur, insgesamt 366,30 eur monatlich. als einkommen darauf sei der unterhaltsanspruch mit 356 eur und das kindergeld mit 134 eur (164 eur abzüglich der versicherungspauschale von 30 eur gemäß dem urteil des bundessozialgerichts zu dem az. b 4 as 39/08 r) anzurechnen. hieraus ergebe sich ein einkommensüberschuss bei k von 123,70 eur. dieser seinen bedarf übersteigende anteil des kindergeldes in höhe von 123,70 eur sei als einkommen der klägerin anzusehen. dies ergebe sich daraus, dass das kindergeld grundsätzlich einkommen der klägerin als bezieherin des kindergeldes darstelle. abweichend hiervon regele § 11 abs. 1 sgb ii, dass das für ein kind gewährte kindergeld als sein einkommen gelte, soweit es zur sicherung seines lebensunterhalts benötigt werde. der umstand, dass der unterhaltszahlbetrag von k wegen der anrechnung des kindergeldes gegenüber seinem vater geringer sei, spiele für die berechnung nach dem sgb ii keine rolle. hier sei nur entscheidend, welche zahlungen eine hilfebedürftige person erhalte. das überschießende einkommen von k in höhe von 123,70 eur sei demnach einkommen der klägerin und als solches um die pauschale von 30 eur zu bereinigen. ein höherer unterhaltsanspruch von k führe lediglich zu einer höheren einkommensanrechnung. auf den bedarf der klägerin und ihrer tochter seien daher 93,70 eur anzurechnen. die anrechnung erfolge im verhältnis der jeweiligen bedarfsunterdeckung zum gesamtbedarf der klägerin und ihrer tochter. auf die klägerin entfalle daher ein einkommensanteil von 82,72 eur, auf deren tochter ein einkommensanteil von 11,18 eur. der anspruch der klägerin mindere sich so auf den betrag von 394,48 eur, welcher gemäß § 41 abs. 2 sgb ii auf den betrag von 394 eur zu runden sei. der anspruch auf kosten der unterkunft von 152,77 eur ergebe nach der rundung einen betrag in höhe von 153 eur. bei der tochter der klägerin ergebe sich ein anspruch auf kosten der unterkunft in höhe von gerundet 74 eur. das sozialgericht hat die berufung zugelassen. 21den antrag der klägerin und ihrer tochter auf zulassung der sprungrevision lehnte das sozialgericht mit beschluss vom 03.09.2012 ab und führte zur begründung aus, es erscheine nicht gerechtfertigt, die beteiligten die zweite tatsacheninstanz landessozialgericht nordrhein-westfalen angesichts des komplexen sach- und streitstandes übergehen zu lassen. der beschluss ist der klägerin und ihrer tochter am 10.09.2012 zugestellt worden. 22die klägerin und ihre tochter haben gegen das ihnen am 26.04.2012 zugestellte urteil am 13.09.2012 berufung eingelegt. zur begründung führen sie aus, die berufung sei zulässig, nachdem das sozialgericht mit beschluss vom 03.09.2012 die zulassung der sprungrevision abgelehnt habe. das urteil des sozialgerichts vom 16.04.2012 sei rechtsfehlerhaft. die anrechnung des kindergeldes unter außerachtlassung der vorschrift des § 1612 b bgb sei rechtswidrig. die klägerin sei nach § 1612 b bgb verpflichtet, das kindergeld für den unterhalt des sohnes einzusetzen. bei der anrechnung des vollen kindergeldes auf die leistungen der klägerin könne diese ihre unterhaltspflicht nicht mehr erfüllen, ohne das existenzminimum zu gefährden. das kindergeld werde zum einen zur sicherung des existenzminimums des kindes gezahlt. zum anderen solle durch die einrichtung von kinderfreibeträgen sichergestellt werden, dass das existenzminimum des minderjährigen kindes nicht besteuert würde. durch die anrechnung des kindergeldes bei der klägerin werde dieses verfassungsrechtliche gebot umgangen. dies stelle einen eingriff in eigentumsgleiche rechte dar, da der unterhalt des vaters dem kind entzogen würde. es müsse auch berücksichtigt werden, dass § 11 abs. 1 sgb ii einer verfassungskonformen auslegung zugänglich sei. gemäß § 11 b abs. 1 nr. 5 sgb ii seien von dem einkommen die mit der erzielung des einkommens verbundenen aufwendungen abzusetzen. eine solche aufwendung bestünde bei dem kindergeld darin, dass die hälfte des kindergeldes als barunterhalt dem kind zur verfügung zu stellen sei. für den fall, dass das landessozialgericht eine solche auslegung nicht für möglich halte, stelle sich die frage nach der vereinbarkeit des § 11 sgb ii mit dem grundgesetz. die frage, ob unter berücksichtigung des § 11 abs. 1 sgb ii ein die hälfte des gezahlten kindergeldes übersteigender betrag als einkommen bei der mutter angerechnet werden könne, sei bisher höchstrichterlich nicht geklärt. einzig das bayerische landessozialgericht habe sich mit urteil vom 15.11.2007 az. l 7 as 320/06 zu der frage geäußert. die frage sei jedoch im sinne der klägerin zu beantworten. um eine höchstrichterliche klärung herbeizuführen, sei jedenfalls die revision zuzulassen. 23die klägerin beantragt, 24das urteil des sozialgerichts dortmund vom 16.04.2012 zu ändern und den beklagten unter änderung des bescheides vom 10.12.2008 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 06.04.2009 unter berücksichtigung des teilanerkenntnisses vom 16.04.2012 zu verpflichten, der klägerin im zeitraum vom 01.01.2009 bis 30.06.2009 einen höheren regelbedarf nach dem sgb ii nach maßgabe der gesetzlichen bestimmungen unter berücksichtigung nur der hälfte des kindergeldes des sohnes k als einkommen der klägerin zu gewähren. 25der beklagte beantragt, 26die berufung zurückzuweisen. 27er hält das erstinstanzliche urteil für zutreffend. ergänzend trägt er vor, nach § 62 estg sei die klägerin anspruchsberechtigte des kindergeldes und nach § 64 estg allein bezugsberechtigt. nach § 11 sgb ii sei das kindergeld daher grundsätzlich als einkommen bei ihr und auf ihren bedarf anzurechnen. durch die ausnahmevorschrift des § 11 abs. 1 satz 4 sgb ii sei das kindergeld insoweit bei dem kind anzurechnen, als dieses das kindergeld zur sicherung seines existenzminimums benötige. hintergrund der vorschrift sei sicherzustellen, dass durch das kindergeld das existenzminimum des kindes vorrangig gesichert werden könne. wenn das existenzminimum des kindes jedoch gesichert sei, greife die ausnahmevorschrift nicht mehr. verfassungsrechtliche bedenken gegen diese vorschrift bestünden nicht, denn die anrechnungsvorschrift des § 11 sgb iii sei ausdruck der gesetzgeberischen gestaltungsfreiheit. dies habe das bundessozialgericht in der oben genannten entscheidung vom 07.11.2006 festgestellt. die anrechnung des kindergeldes als einkommen der eltern stehe dem gesetzgeberischen ziel der sicherung des existenzminimums des kindes nicht entgegen, da die klägerin den unterhaltsanspruch des kindes durch die entsprechenden betreuungsleistungen erbringe. auch die vorschrift des § 1612 b bgb stehe der anrechnung des kindergeldes nicht entgegen, da es sich hierbei um eine rein unterhaltsrechtliche vorschrift handele, die sicherstellen solle, dass das kindergeld tatsächlich der existenzsicherung des kindes zur verfügung stehe. dies entspreche dem inhalt der vorschrift des § 11 abs. 1 sgb ii. 28in dem erörterungstermin am 20.06.2013 hat die klägerin die klage auf die höhe der gewährten regelleistung beschränkt. die beteiligten haben darüber hinaus hinsichtlich der tochter der klägerin einen unterwerfungsvergleich geschlossen, wonach das ergebnis des gerichtsverfahrens auch auf deren leistungsanspruch angewendet wird. die tochter der klägerin hat sodann die klage zurückgenommen. 29wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird bezug genommen auf die zwischen den beteiligten gewechselten schriftsätze, den übrigen akteninhalt sowie auf die verwaltungsakten des beklagten. 30

31die berufung ist zulässig und insbesondere fristgemäß nach ablehnung des antrages auf zulassung der sprungrevision mit beschluss des sozialgerichts dortmund vom 03.09.2012 eingelegt worden, § 161 abs. 3 sozialgerichtsgesetz (sgg). 32streitgegenstand ist der bescheid vom 10.12.2008 in gestalt des widerspruchsbescheides vom 06.04.2009 betreffend den leistungszeitraum vom 01.01.2009 bis 30.06.2009. den aufhebungs- und erstattungsbescheid vom 27.01.2009 und den änderungsbescheid vom 03.04.2009 hat der beklagte im rahmen des teilanerkenntnisses für den hier maßgeblichen zeitraum aufgehoben. streitgegenstand ist allein die höhe der der klägerin zu gewährenden regelleistung nach §§ 20, 21 sgb ii. zutreffende klageart ist die kombinierte anfechtungs- und leistungsklage, § 54 sgg. 33die beteiligten haben den streitgegenstand in zulässiger weise auf die höhe des regelbedarfs beschränkt. bei der gewährung des regelbedarfes und der unterkunftskosten handelt es sich um abgrenzbare streitgegenstände (vgl. bundessozialgericht urteil vom 16.04.2013 az. b 14 as 28/12 r). da das in streit stehende einkommen zunächst auf den regelbedarf der beteiligten anzurechnen ist, sind die unterkunftskosten hiervon nicht unmittelbar betroffen. der umstand, dass die höhe der unterkunftskosten insoweit einfluss auf die höhe des anzurechnenden einkommens hat, als sie auch den bedarf des sohnes k prägen und damit die höhe der unterkunftskosten auch maßgeblich für die höhe des überschießenden teil des kindergeldes ist, ändert nichts an der grundsätzlichen abtrennbarkeit der streitgegenstände. 34die bescheide sind unter berücksichtigung des teilanerkenntnisses aus dem verhandlungstermin vom 16.04.2012 rechtmäßig und die klägerin ist nicht in ihren rechten gemäß § 54 abs. 2 sgg verletzt. denn die klägerin hat keinen anspruch auf gewährung einer höheren regelleistung. zutreffend hat der beklagte den teil des kindergeldes, der den bedarf des sohnes k übersteigt, in voller höhe bei der klägerin (nach abzug der versicherungspauschale in höhe von 30 eur) als einkommen berücksichtigt. 35die klägerin ist im sinne der §§ 9, 7 und 8 sgb ii erwerbsfähig und hilfebedürftig. gegenteilige anhaltspunkte liegen nicht vor und werden von den beteiligten auch nicht geltend gemacht. sie lebt gemäß § 7 abs. 3 nr. 4 sgb ii mit ihrer minderjährigen tochter m in einer bedarfsgemeinschaft. der sohn k, der mit der klägerin in einer haushaltsgemeinschaft lebt, ist nicht teil der bedarfsgemeinschaft, da er seinen bedarf aus eigenem einkommen sichern kann. das pflegekind ist nach maßgabe der gesetzlichen bestimmungen ebenfalls nicht teil der bedarfsgemeinschaft (bundessozialgericht urteil vom 01.07.2009 az. b 4 as 9/09 r). 36der bedarf der klägerin im streitigen zeitraum beläuft sich (neben dem anspruch auf übernahme der unterkunftskosten nach § 22 sgb ii, der jedoch nicht streitgegenstand ist) gemäß § 20 sgb ii auf den regelbedarf der klägerin von monatlich 351 eur zzgl. eines mehrbedarfs wegen alleinerziehung nach § 21 abs. 3 nr. 1 sgb ii (in der fassung vom 20.07.2006) in höhe von monatlich 126,36 eur (36 % der regelleistung), insgesamt auf einen betrag von monatlich 477,36 eur, gerundet 477 eur (§ 41 abs. 2 sgb ii in der fassung vom 20.07.2006). 37diesem bedarf ist das anrechenbare einkommen der haushaltsgemeinschaft gegenüberzustellen. nach § 9 abs. 1 nr. 2 sgb ii ist hilfebedürftig, wer seinen lebensunterhalt, seine eingliederung in arbeit und den lebensunterhalt der mit ihm in einer bedarfsgemeinschaft lebenden personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen kräften und mitteln, vor allem nicht aus dem zu berücksichtigenden einkommen oder vermögen sichern kann und die erforderliche hilfe nicht von anderen, insbesondere von angehörigen oder von trägern anderer sozialleistungen erhält. ist in einer bedarfsgemeinschaft nicht der gesamte bedarf aus eigenen kräften und mitteln gedeckt, gilt jede person der bedarfsgemeinschaft im verhältnis des eigenen bedarfs zum gesamtbedarf als hilfsbedürftig (§ 9 abs. 2 satz 3 sgb ii). 38als einkommen sind nach § 11 abs. 1 satz 1 sgb ii (in der fassung vom 05.12.2006 gültig bis 31.12.2010 und 09.12.2010 gültig ab 01.01.2011(a.f.)) alle einnahmen in geld oder geldwert zu berücksichtigen, mit ausnahme der leistungen nach dem sgb ii, der grundrente nach dem bundesversorgungsgesetz und nach den gesetzen, die eine entsprechende anwendung des bundesversorgungsgesetzes vorsehen und der renten oder beihilfen, die nach dem bundesentschädigungsgesetz für schaden an leben sowie an körper und gesundheit erbracht werden, bis zur höhe der vergleichbaren grundrente nach dem bundesversorgungsgesetz. von einkommen aus erwerbstätigkeit sind nach näherer maßgabe des § 11 abs. 2 sgb ii a.f. absetzungen für steuern, sozialversicherungsbeiträge, bestimmte versicherungsbeiträge, gewisse altersvorsorgebeiträge, werbungskosten und ein freibetrag im sinne von § 30 sgb ii (in der fassung vom 14.08.2005 gültig bis 31.12.2010) vorzunehmen. sonstiges einkommen ist nach maßgabe des § 6 abs. 1 nr. 1 der arbeitslosengeld-ii-verordnung in der vom 17.12.2007 an gültigen fassung um die versicherungspauschale in höhe von 30 eur zu bereinigen. zu berücksichtigen ist, dass pflegegeld für das im haushalt lebende pflegekind, das als aufwendungsersatz gezahlt wird, nicht als einkommen zu berücksichtigen ist (vgl. bundessozialgericht urteil vom 01.07.2009 a.a.o.). gemäß § 11 abs. 1 satz 4 sgb ii (in der fassung vom 05.12.2006) ist das kindergeld, welches für die im haushalt lebenden kinder gezahlt wird, einkommen des kindes, soweit dieses das kindergeld zur deckung des bedarfes benötigt. 39hiernach zutreffend hat der beklagte das den bedarf des sohnes k übersteigende kindergeld als einkommen der klägerin berücksichtigt. entgegen der auffassung der klägerin kann das kindergeld nicht zur hälfte gemäß der anrechnungsvorschrift des § 1612 b bgb als unterhalt betrachtet werden mit der folge, dass eine anrechnung bei der klägerin als einkommen unterbleiben müsste. 40der sohn der klägerin gehört - wovon die beteiligten zutreffend ausgehen - nicht zur bedarfsgemeinschaft, da er seinen bedarf durch das zur verfügung stehende einkommen bestehend aus der unterhaltszahlung in höhe von 356 eur durch seinen vater zuzüglich eines teilbetrages des kindergeldes selbst decken kann. hierbei hat der beklagte im rahmen des teilanerkenntnisses zutreffend berücksichtigt, dass das dem sohn k zufließende einkommen zunächst um die versicherungspauschale in höhe von 30 eur zu bereinigen ist (bundessozialgericht urteil vom 13.05.2009 az. b 4 as 39/08 r). 41der bedarf des sohnes k setzt sich zusammen aus dem regelbedarf in höhe von 211 eur zuzüglich des auf ihn entfallenden unterkunftskostenanteils in höhe von 155,30 eur, so dass sich insgesamt ein monatlicher bedarf in höhe von 366,30 eur ergibt. hierauf anzurechnen ist der unterhalt in höhe von 356 eur monatlich sowie das kindergeld in höhe von 164 eur monatlich abzüglich der versicherungspauschale von 30 eur, so dass ein einkommensüberschuss in höhe von 123,70 eur verbleibt. 42dieser den bedarf übersteigende anteil des kindergeldes in höhe von 123,70 eur ist als einkommen der klägerin anzusehen (vgl. bayerisches landessozialgericht urteil vom 15.11.2007 az. l 7 as 320/06; bundessozialgericht urteil vom 07.11.2006 az. b 7b as 18/06 r zur anrechnung von unterhaltsvorschussleistungen in verbindung mit kindergeld sowie urteil vom 13.05.2009 az. b 4 as 39/08 r zur absetzung der versicherungspauschale vom kindeseinkommen bei einem mit der vorliegenden fallkonstellation vergleichbaren sachverhalt, in dem das bundessozialgericht die frage der anrechnung des kindergeldes im hinblick auf die vorschriften des unterhaltsrechtes nicht problematisiert hat; landessozialgericht nordrhein-westfalen beschluss vom 30.04.2013 az. l 6 as 2234/12 nzb). 43die anrechnung des kindergeldes mit seinem den bedarf des sohnes k übersteigenden anteil in voller höhe auf den bedarf der klägerin entspricht der gesetzlichen bestimmung des § 11 abs. 1 satz 4 sgb ii. entgegen der auffassung der klägerin stehen weder steuerrechtliche bestimmungen noch die vorschrift des § 1612 b bgb dieser anrechnung entgegen. das bundesverfassungsgericht hat eine verfassungsbeschwerde gegen § 1612 b bgb nicht zur entscheidung angenommen (bverfg beschluss vom 14.07.2011 az. bvr 932/10) und in dem beschluss ausgeführt, dass die anrechnungsregelung des § 1612 b bgb im verhältnis der unterhaltspflichtigen eltern zueinander nicht zu beanstanden sei, da insoweit bar- und betreuungsunterhalt gleichwertig nebeneinander stünden. einen bezug zu den anrechnungsvorschriften des sgb ii hat das bundesverfassungsgericht hierbei nicht hergestellt (harich, sgb 2012, 224-226). eine solche inbezugnahme ist auch nicht erforderlich, da § 11 sgb ii an die grundlagen des kindergeldes in § 62 estg anknüpft, wonach das kindergeld einkommen der eltern ist, und durch die normative zurechnung des kindergeldes an das kind - soweit dieses das kindergeld zur existenzsicherung benötigt - sicherstellt, dass das kindergeld zweckentsprechend bei dem kind ankommt. insoweit hat die neuregelung des § 1612 b bgb zu einer harmonisierung der vorschriften des sgb ii und des unterhaltsrechts beigetragen, da auch die vorschrift des § 1612 b bgb die existenzsicherung des kindes unter zuhilfenahme des kindergeldes gewährleisten soll. 44soweit die klägerin vorträgt, das kindergeld stehe aufgrund der anrechnungsvorschrift des § 1612 b bgb zur hälfte dem vater zu, so kann dem nicht gefolgt werden, denn nach maßgabe des § 64 estg ist bezugsberechtigt für das kindergeld allein die klägerin, da der sohn k in ihrem haushalt lebt. § 1612 b bgb dient demgegenüber allein der berechnung der höhe des von dem anderen elternteil zu zahlenden barunterhaltsanspruches und stellt unterhaltsrechtlich sicher, dass das kindergeld dem kind zur verfügung steht (bverfg a.a.o.). 45soweit die klägerin vorträgt die anrechnung des kindergeldes als einkommen bei dem betreuenden elternteil führe dazu, dass der als unterhalt berücksichtigte teil des kindergeldes dem kind de facto nicht als unterhalt zur verfügung stehe, vermag dieses argument nicht zu überzeugen. durch die zahlung des kindergeldes soll das existenzminimum des kindes sichergestellt werden. diese funktion des kindergeldes wird durch die vorschrift des § 11 abs. 1 satz 4 sgb ii gewährleistet, indem sichergestellt wird, dass das kindergeld - obgleich dieses nach § 62 estg einkommen der eltern ist - zu aller erst dem kind zu dessen existenzsicherung zur verfügung steht. dies entspricht auch der intention des gesetzgebers, durch die vorschrift des § 1612 b bgb klarzustellen, dass das kindergeld zur deckung des bedarfs des kindes eingesetzt werden soll (vgl. bundestagsdrucksache 16/1830 seite 28/29). somit stellen beide vorschriften sicher, dass durch die zahlung des kindergeldes zunächst der bedarf des kindes im sinne der existenzsicherung gedeckt wird, und nur der über diesen bedarf hinausgehende teil entsprechend der rechtlichen zuordnung des kindergeldes im estg bei den eltern als einkommen angesetzt werden kann. 46entgegen der auffassung der klägerin stellt die anrechnungsvorschrift des § 11 abs. 1 satz 4 sgb ii weder einen eingriff in eigentumsgleiche rechte im sinne des art. 12 grundgesetz noch eine ungleichbehandlung derjenigen kinder, die mit empfängern von leistungen nach dem sgb ii zusammenleben gegenüber kindern aus anderen haushalten dar. denn sowohl die kinder, die in einkommensschwachen haushalten leben als auch die kinder aus einkommensstärkeren haushalten haben einen anspruch auf auszahlung des unterhaltes lediglich nach maßgabe der berechnungsvorschrift des § 1612 b bgb, wohingegen das kindergeld stets an das dem haushalt angehörenden elternteil nach maßgabe des § 64 estg ausgezahlt wird. durch die anrechnungsvorschrift des § 11 abs. 1 satz 4 sgb ii wird gewährleistet, dass auch in einkommensschwachen haushalten der mindestbedarf des kindes im sinne der existenzsicherung vorrangig mit barmitteln gedeckt wird. die differenzierte berechnung des barunterhaltsanspruches im bereich des bgb und des sgb ii ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. sie dient als ergebnis des dem gesetzgeber eingeräumten gestaltungsspielraumes letztlich der sicherstellung des existenzminimums des kindes vor dem hintergrund unterschiedlicher gesetzgeberischer konzeptionen in unterhalts-, steuer- und grundsicherungsrecht. 47auch das argument der klägerin, das kind werde durch die anrechnungsvorschriften zum unterhalt der eltern herangezogen, und der unterhaltspflichtige unterstütze durch die anrechnungsvorschriften ungewollt den getrennten partner, vermag nicht zu überzeugen. nach maßgabe des § 64 estg steht das kindergeld ausdrücklich in voller höhe demjenigen elternteil zu, bei dem das kind lebt. davon unberührt bleibt die vorschrift des § 1612 b bgb, wonach die hälfte des kindergeldes auf den unterhaltsanspruch angerechnet wird. in keinem fall - unabhängig von sgb ii bezug - besteht ein anspruch des kindes oder des nicht mit dem kind in einem haushalt lebenden partners auf auszahlung des hälftigen kindergeldes an sich. die klägerin kann auch nicht mit dem argument durchdringen, durch die anrechnung des kindergeldes werde die sicherung des steuerfreien existenzminimums des kindes betroffen. die anrechnung des kindergeldes nach maßgabe des § 11 abs. 1 satz 4 sgb ii mit seinem überschießenden teil als einkommen der eltern führt nicht dazu, dass das kindergeld selbst in welcher form auch immer besteuert würde. auch das existenzminimum des kindes wird nicht besteuert. soweit die klägerin sinngemäß meint, es sei rechtswidrig, dass die steuerbefreiung des unterhaltspflichtigen elternteiles geringer ausfalle, da der nach maßgabe des § 1612 b bgb berechnete unterhaltszahlbetrag aufgrund der anrechnung des hälftigen kindergeldes niedriger sei und gleichzeitig der so angerechnete teil des kindergeldes dem kind im ergebnis nicht zur verfügung stehe, so ist dies eine frage der rechtmäßigkeit von besteuerungsgrundlagen, die im einkommensteuerrecht zu lösen sein dürfte, nicht jedoch die frage der rechtmäßigkeit der anrechnung nach § 11 abs. 1 sgb ii betrifft. 48sowohl die vorschrift des § 11 abs. 1 satz 4 sgb ii als auch die vorschrift des § 1612 b bgb das ziel sicherzustellen, dass das kindergeld zu aller erst zur sicherung des existenzminimums des kindes eingesetzt wird. durch die änderung des § 1612 b bgb wollte der gesetzgeber eine vereinheitlichung der vorschriften des bgb und des sgb ii erreichen (bundestagsdrucksache 16/1830 a.a.o.). mit ihrer argumentation versucht die klägerin einen kindergeldanspruch des kindes selbst zu konstruieren, der jedoch nach maßgabe der rechtlichen grundlagen des kindergeldes aus dem einkommensteuerrecht nicht besteht. nach maßgabe des estg, das den ausgangspunkt für die gewährung des kindergeldes bildet, ist das kindergeld vielmehr ein anspruch der eltern. verfassungsrechtliche bedenken gegen die anrechnungsvorschrift des § 11 sgb ii in ansehung der vorschriften des kindergeldes bestehen nicht (bundessozialgericht urteil vom 07.11.2006 az. b 7b as 18/06 r). 49der den bedarf des sohnes k übersteigende teil des kindergeldes in höhe von 123,70 eur ist somit nach abzug der versicherungspauschale in höhe von 30 eur mit einem betrag in höhe von 93,70 eur auf den bedarf der klägerin und ihrer tochter m anzurechnen. hinsichtlich der weiteren berechnung verweist der senat auf die ausführungen des sozialgerichts dortmund in dem urteil vom 26.04.2012. die berechnung ist zwischen den beteiligten auch unstreitig. 50die kostenentscheidung folgt aus § 193 sgg. 51der senat hat die revision nicht zugelassen. die voraussetzungen des § 160 abs. 2 sgg liegen nicht vor. weder hat die sache grundsätzliche bedeutung noch weicht das urteil von einer höchstrichterlichen entscheidung ab. der senat geht vielmehr davon aus, dass die streitfrage der unterschiedlichen anrechnung des kindergeldes im steuer-, unterhalts- und grundsicherungsrecht durch die bisherigen entscheidungen des bundessozialgerichts hinreichend geklärt ist. das urteil des bundessozialgerichts vom 07.11.2006 zu dem az. b 7b as 18/06 r stellt klar, dass die anrechnungsvorschrift des § 11 sgb ii nicht verfassungswidrig ist. in der entscheidung vom 13.05.2009 zu dem az. b 4 as 39/08 r hat das bundessozialgericht trotz eines gleich gelagerten sachverhaltes die frage der anrechnung des kindergeldes in ansehung des § 1612 b bgb nicht problematisiert.

2 K 1015/13

Urteil

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, die Nutzung des auf dem Grundstück Gemarkung N. , Flur 18, Flurstück 457 aufstehenden Käfiganbaus an dem dortigen Tierhaus zu unterlassen.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Klägerin und die Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1Tatbestand:2Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung N. , Flur 18, Flurstück 23 mit der Anschrift C.---straße 15a in N. . Das Grundstück ist mit einem Wohnhaus bebaut, in dem die Klägerin mit ihrer Familie wohnt. Die Beklagte nutzt auf dem benachbarten Grundstück westlich des Grundstücks der Klägerin Gemarkung N. , Flur 18, Flurstücke 21, 375 und 457 unter der Anschrift C.---straße 9, 10 und 13 die dort vorhandenen Gebäude als Institut für O. - und W. .3Am 21. November 1953 erteilte der Regierungspräsident N. seine Zustimmung zum Neubau eines Hühnerstalls für das damalige A. Institut der Beklagten nach der Baubeschreibung und der Zeichnung vom 8. Oktober 1953 mit den Maßen 5 m x 5 m im östlichen Teil des Grundstücks Gemarkung N. , Flur 18, Flurstück 457 mit der Anschrift C.---straße 9/10. Nach der Baubeschreibung sollten die um das Gebäude herumliegenden Ausläufe durch 2,50 m hohen Maschendraht zwischen Stahlrohren eingefriedet sein.4Im Jahr 1994 wurden an den am 21. November 1953 genehmigten Hühnerstall massive Käfige zur Unterbringung von Meerschweinchen angebaut. Der so entstandene Käfiganbau mit Tierhaus ist circa 10 m lang, 8 m breit und circa 2,40 m hoch. Ausweislich des Schreibens des Staatlichen Bauamts N. II vom 16. Februar 1994 war die Übergabe des sanierten Tierhauses an die Beklagte für den 21. Februar 1994 vorgesehen. Die überdachten Käfige wurden südlich, nördlich und östlich des ursprünglichen Hühnerstalls unmittelbar an diesen und in einem Abstand von weniger als 2 m zum Grundstück der Klägerin angebaut. Seit Februar 1994 sind dort Meerschweinchen des Instituts der Beklagten untergebracht.5Die Klägerin hat am 16. Februar 2013 Klage erhoben.6Sie trägt vor: Der Käfiganbau unterschreite zu ihrem Grundstück den notwendigen Abstand. Von den gegenwärtig in den Käfigen gehaltenen Tieren gingen sowohl zur Tages- als auch zur Nachtzeit Schreie aus, die ein erhebliches Störpotenzial hätten. Die spitzen Schreie der Tiere seien ungleichmäßig und impulsartig. Darüber hinaus gingen von den Tieren und den Stallungen insbesondere in den Kalendermonaten außerhalb der reinen Winterzeit massive Geruchsbelästigungen aus.7Die Klägerin beantragt,8die Beklagte zu verurteilen, die im Garten des Grundstücks C.---straße 9, 10, 13 in N. an dem dortigen Hühnerstall angebauten Käfige zu beseitigen,9hilfsweise, die Nutzung der im Garten des Grundstücks C.---straße 9, 10, 13 in N. an dem dortigen Hühnerstall angebauten Käfige zu unterlassen.10Die Beklagte beantragt,11die Klage abzuweisen.12Sie trägt vor: Sie sei bei der Geltendmachung eines nachbarlichen Beseitigungsanspruchs – wie hier – als Mieterin nicht passivlegitimiert. Eigentümer des streitbefangenen Grundstücks sowie des Hühnerstalls mit den angebauten Käfigen sei das Land Nordrhein-Westfalen, das auch 1994 als Bauherr fungiert habe. Die Grundstücksverwaltung sämtlicher Liegenschaften des Landes Nordrhein-Westfalen erfolge bis auf wenige Ausnahmen durch den zum 1. Januar 2001 errichteten Bau- und Liegenschaftsbetrieb Nordrhein-Westfalen (BLB NRW). Der Bau- und Liegenschaftsbetrieb Nordrhein-Westfalen habe unter anderem mit den Hochschulen Mietverträge über die von ihnen genutzten Liegenschaften geschlossen. Der Beklagten sei – wie sich aus dem Mietvertrag vom 28. Januar 2003 bzw. 4. März 2004 ergebe – der beanstandete Tierstall (Gebäude ID 3811) zur Nutzung überlassen worden. Das von den Meerschweinchen ausgehende sogenannte Chirpen sei nicht so laut, dass dadurch erhebliche Belästigungen für die Nachbarschaft hervorgerufen würden. Das Chirpen komme nur tagsüber vor und überschreite nicht die Grenze der Zumutbarkeit. Soweit durch den streitbefangenen Auslauf am Tierstall bauordnungsrechtliche Vorschriften verletzt seien, sei das Nachbarrecht durch Verjährung erloschen. Im Übrigen seien die nachbarlichen Ansprüche verwirkt.13Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge aus dem Verfahren 2 K 1155/12 (Hefte 1 bis 9) Bezug genommen.14Entscheidungsgründe:15Die als allgemeine Leistungsklage statthafte Klage ist zulässig, sie hat aber in der Sache nur teilweise Erfolg.16Der von der Klägerin mit ihrem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf Beseitigung der an dem Tierhaus auf dem Grundstück Gemarkung N. , Flur 18, Flurstück 457 angebauten Käfige besteht nicht. Die Beklagte ist im Hinblick auf dieses Begehren schon nicht die richtige Anspruchsgegnerin. Sie ist nicht passivlegitimiert, weil sie nicht Eigentümerin des streitbefangenen Käfiganbaus und auch nicht für dessen Errichtung verantwortlich ist.17Das Grundstück, auf dem das Tierhaus mit dem Käfiganbau liegt, steht im Eigentum des Landes Nordrhein-Westfalen. Dies ergibt sich bereits aus dem einschlägigen Grundbuchauszug. Nach § 94 Abs. 1 S. 1 BGB gehören zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks, die gemäß § 93 BGB nicht Gegenstand besonderer Rechte sein können und damit nicht sonderrechtsfähig sind, die mit dem Grund und Boden fest verbundenen Sachen, insbesondere Gebäude, sowie die Erzeugnisse des Grundstücks, solange sie mit dem Boden zusammenhängen. Der überdachte Käfiganbau als Gebäude steht damit wie das Grundstück selbst als dessen wesentlicher Bestandteil im Eigentum des Landes Nordrhein-Westfalen.18Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus § 95 Abs. 1 S. 1 BGB, wonach zu den Bestandteilen eines Grundstücks solche Sachen nicht gehören, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. Ob eine Sache zu einem vorübergehenden Zweck mit einem Grundstück verbunden wird, beurteilt sich in erster Linie nach dem Willen des Erbauers, sofern dieser mit dem nach außen in Erscheinung tretenden Sachverhalt in Einklang zu bringen ist. Verbindet ein Mieter, Pächter oder in ähnlicher Weise schuldrechtlich Berechtigter Sachen mit dem Grund und Boden, so spricht nach feststehender Rechtsprechung regelmäßig eine tatsächliche Vermutung dafür, dass dies mangels besonderer Vereinbarungen nur in seinem Interesse für die Dauer des Vertragsverhältnisses und damit zu einem vorübergehenden Zweck geschieht,19so VG Aachen, Urteil vom 25. September 2008 – 5 K 1664/06 –, juris mit weiteren Nachweisen zur diesbezüglichen Rechtsprechung des BGH.20Die Beklagte ist hier schon nicht als Bauherrin in Bezug auf den Käfiganbau in Erscheinung getreten. Das sanierte Tierhaus mit Käfiganbau wurde ihr ausweislich der dazu vorliegenden Unterlagen vom Staatlichen Bauamt N. II erst nach Fertigstellung am 21. Februar 1994 übergeben. Bauherr war damit das Land-Nordrhein-Westfalen, wobei die baulichen Veränderungen unter der Leitung des Staatlichen Bauamts N. II erfolgten. Hiermit deckt sich auch der Vortrag der Beklagten, wonach sie seinerzeit als Einrichtung des Landes Nordrhein-Westfalen in Vertretung für dieses die Liegenschaften verwaltet habe, die ihr vom Land zur Durchführung ihrer Aufgaben zur Verfügung gestellt worden seien. Die erforderlichen Gebäude seien für sie mit im Landeshaushalt bereitgestellten Mitteln unter Leitung des Staatlichen Bauamts N. II errichtet worden. Von einer Verbindung des Käfiganbaus mit dem hier streitbetroffenen Grundstück durch die Beklagte und zu einem vorübergehenden Zweck kann vor diesem Hintergrund keine Rede sein.21Die Klägerin ist allerdings mit ihrem Hilfsantrag erfolgreich. Sie hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Nutzung des auf dem Grundstück Gemarkung N. , Flur 18, Flurstück 457 aufstehenden Käfiganbaus an dem dortigen Tierhaus unterlässt.22Einen Anspruch auf Unterlassung der Nutzung einer baulichen Anlage hat ein Nachbar dann, wenn die bauliche Anlage nicht bestandskräftig genehmigt ist und gegen eine Vorschrift des Bauplanungs- oder Bauordnungsrechts verstößt, die dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt ist.23Diese Voraussetzungen liegen hier vor.24Der Käfiganbau ist nicht bestandskräftig genehmigt.25Er verstößt zulasten der Klägerin gegen die nachbarschützende Abstandsflächenregelung des § 6 BauO NRW.26Nach § 6 Abs. 1, 2, 5 und 6 BauO NRW sind vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Die Abstandsflächen müssen grundsätzlich auf dem Grundstück selbst liegen. In allen Fällen muss die Tiefe der Abstandsflächen mindestens 3,0 m betragen. Hier wurde der überdachte Käfiganbau als Gebäude in einem Abstand von jedenfalls weniger als 2,0 m zum Grundstück der Klägerin errichtet. Die Abstandsflächen des Käfiganbaus liegen damit zum Teil auf dem Grundstück der Klägerin. Die Beklagte hat den Käfiganbau zwar wie festgestellt nicht selbst errichtet. Da die Beklagte ihn jedoch für ihre Zwecke nutzt, ist eine Berufung auf den Verstoß gegen § 6 BauO NRW auch ihr gegenüber mit dem Ziel der Unterlassung der Nutzung dieser baulichen Anlage durch sie möglich. Die Beklagte erweist sich insoweit als „polizeipflichtige“ Hoheitsträgerin.27Der danach zu bejahende Verstoß gegen das Abstandsflächenrecht ist auch nicht etwa deshalb irrelevant, weil die Klägerin – wie die Beklagte meint – durch die Unterschreitung der Abstandsfläche tatsächlich nicht beeinträchtigt würde. Denn allein die Nichteinhaltung der nach § 6 BauO NRW erforderlichen Abstandsfläche löst – unabhängig vom Grad der bei isolierter Betrachtung mit der Abstandsunterschreitung selbst verbundenen Beeinträchtigung des Nachbarn – einen nachbarlichen Abwehranspruch aus,28so ausdrücklich auch OVG NRW, Urteil vom 13. Oktober 1999 – 7 A 999/99 –, juris Rn. 14 f. mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des Senats; vgl. ferner OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 1996 – 10 A 1464/92 –, juris Rn. 23 f. mit Hinweisen zur früheren, aufgegebenen Rechtsprechung, die noch eine tatsächliche Beeinträchtigung forderte.29Es ist im Übrigen nicht ersichtlich, dass besondere Gründe vorliegen, die unter Berücksichtigung der vom Abstandsflächenrecht vorgenommenen Interessenbewertung im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine andere rechtliche Einschätzung ermöglichen oder erzwingen. Das vom Abstandsflächenverstoß betroffene Grundstück der Klägerin wird in einer Weise genutzt, die im Hinblick auf die vom Abstandsflächenrecht geschützten Belange schutzbedürftig ist,30vgl. dazu auch im Rahmen der Prüfung eines nachbarlichen Anspruchs auf bauaufsichtliches Einschreiten bei einem Abstandsflächenverstoß OVG NRW, Urteil vom 25. Oktober 2010 – 7 A 290/09 –, juris Rn. 28 ff.31Die Beklagte kann dem Anspruch der Klägerin auf Unterlassung der Nutzung des auf dem Grundstück Gemarkung N. , Flur 18, Flurstück 457 aufstehenden Käfiganbaus auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass dieser Anspruch in entsprechender Anwendung der Vorschriften des bürgerlichen Rechts (§§ 194 ff. BGB) verjährt wäre. Zwar unterliegen auch im öffentlichen Recht Ansprüche grundsätzlich der Verjährung,32so OVG NRW, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 11 A 1648/06 –, juris Rn. 65 f. mit weiteren Nachweisen; offener Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage, § 53 Rn. 18: Kreis der einzubeziehenden Ansprüche nicht abschließend geklärt.33Etwas anderes muss aber nach der Überzeugung des Gerichts in der vorliegenden Konstellation gelten, in der die Klägerin die Beklagte als Hoheitsträgerin aufgrund eines Verstoßes gegen eine nachbarschützende Vorschrift des öffentlichen Baurechts in Anspruch nimmt und die Streitigkeit damit ihrer Natur nach im öffentlichen Baunachbarrecht wurzelt. Macht der Nachbar gegenüber der Bauaufsichtsbehörde einen Anspruch auf Einschreiten geltend, finden die bürgerlich-rechtlichen Verjährungsvorschriften keine Anwendung. Denn die Bauaufsichtsbehörde ist gesetzlich zur Gefahrenabwehr verpflichtet. Ein Anspruch des Nachbarn gegenüber der Bauaufsichtsbehörde auf Einschreiten kann unter dem Gesichtspunkt des Zeitablaufs allenfalls dann scheitern, wenn sein Abwehrrecht gegenüber dem Nachbarn materiell verwirkt ist. Nichts anderes kann daher gelten, wenn der Nachbar die Verletzung von drittschützenden Vorschriften des öffentlichen Baurechts nicht gegenüber der Bauaufsichtsbehörde geltend macht, sondern den störenden Hoheitsträger unmittelbar auf Unterlassung in Anspruch nimmt. Der störende Hoheitsträger kann in diesem Fall nicht besser stehen als der Nachbar im Baunachbarstreit.34Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Unterlassung der Nutzung des Käfiganbaus ist auch nicht verwirkt. Für die Verwirkung eines Rechts ist die Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums allein nicht ausreichend. Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Ein Rechtsverlust durch Verwirkung tritt danach nur dann ein, wenn die verzögerte Geltendmachung des Rechts ursächlich für bestimmte Dispositionen des Verpflichteten ist und gerade im Hinblick auf das durch die Untätigkeit des Berechtigten geschaffene und betätigte Vertrauen des Verpflichteten die verspätete Geltendmachung des Rechts treuwidrig erscheint,35BverwG, Urteil vom 16. Mai 1991 – 4 C 4/89 –, juris Rn. 28; OVG NRW, Urteil vom 4. September 2008 – 7 A 2358/07 –, juris Rn. 62 ff. mit weiteren Nachweisen; wie hier auch Dürr/Middeke/Schulte Beerbühl, Baurecht Nordrhein-Westfalen, 4. Auflage, Rn. 466 ff.36Eine solche Situation ist vorliegend nicht auszumachen.37Hinsichtlich der unter Verstoß gegen § 6 BauO NRW erfolgten Errichtung des Käfiganbaus ist bereits kein Vertrauenstatbestand entstanden. Bei dem Käfiganbau hat es sich um kein größeres Bauprojekt gehandelt, das über einen längeren Zeitraum realisiert werden musste. Die Untätigkeit der Klägerin während der kurzen Bauphase hat den Bauherrn ersichtlich nicht zu weiteren, mit dem Baufortschritt verbundenen Investitionen veranlasst. In Bezug auf etwaige weitere (Forschungs-)Investitionen mag die Beklagte darauf vertraut haben, die Klägerin werde ihre Nachbarrechte nicht mehr geltend machen. Dass die Klägerin dies nunmehr tut, ist jedoch nicht treuwidrig. Denn durch die nach Fertigstellung des Käfiganbaus zunächst fortdauernde Untätigkeit der Klägerin ist ein etwaiges Vertrauen der Beklagten nicht zurechenbar entstanden. Der in dem Rechtsinstitut der Verwirkung zum Ausdruck kommende Vorwurf, eigene Rechte trotz eines sich beim Nachbarn erkennbar abzeichnenden Schadens nicht geltend gemacht zu haben, kann der Klägerin nicht gemacht werden, da die von der Beklagten behaupteten weiteren (Forschungs-)Investitionen für die Klägerin – anders als die Errichtung des Käfiganbaus – nicht erkennbar waren.38Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 2. Fall VwGO.39Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Dabei ergibt sich im vorliegenden Fall einer auf die Unterlassung (schlicht-)hoheitlicher Verwaltungstätigkeit gerichteten allgemeinen Leistungsklage die Beschränkung der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den Kostenausspruch aus einer entsprechenden Anwendung des § 167 Abs. 2 VwGO,40wie hier VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24. März 1999 – 9 S 3012/98 –, juris; OVG Niedersachsen, Urteil vom 30. August 1989 – 12 L 85/89 –, NVwZ 1990, 275 ff.; Pietzner, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 167 Rn. 13; Heckmann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 167 Rn. 21; anderer Ansicht Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 19. September 1989 – 2 S 576/89 –, juris.41Rechtsmittelbelehrung42Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung die Zulassung der Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen beantragt werden. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht, Piusallee 38, 48147 Münster (Postanschrift: Postfach 8048, 48043 Münster), schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte – ERVVO VG/FG) vom 7. November 2012 (GV. NRW S. 548) zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster (Postanschrift: Postfach 6309, 48033 Münster) einzureichen. Statt in Schriftform kann die Begründung dort auch in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG eingereicht werden.43Vor dem Oberverwaltungsgericht muss sich jeder Beteiligte – außer im Prozesskostenhilfeverfahren – durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.44- Dr. Kallerhoff -45B e s c h l u s s :46Der Streitwert wird für das Verfahren 2 K 1155/12 für die Zeit bis zum Beitritt der Klägerin Antje Radic auf 7.500 Euro und für die Zeit nach diesem Beitritt bis zur Abtrennung des Verfahrens 2 K 1015/13 auf 15.000 Euro festgesetzt. Für das abgetrennte Verfahren 2 K 1015/13 wird der Streitwert auf 7.500,- Euro festgesetzt.47G r ü n d e :48Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG, Nr. 7 a) des Streitwertkatalogs der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. September 2003 (BauR 2003, 1883).49Rechtsmittelbelehrung50Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder sich das Verfahren anderweitig erledigt hat, schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte – ERVVO VG/FG) vom 7. November 2012 (GV. NRW S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Münster, Piusallee 38, 48147 Münster (Postanschrift: Postfach 8048, 48043 Münster) einzulegen.51- Dr. Kallerhoff -

die beklagte wird verurteilt, die nutzung des auf dem grundstück gemarkung n. , flur 18, flurstück 457 aufstehenden käfiganbaus an dem dortigen tierhaus zu unterlassen.im übrigen wird die klage abgewiesen.die klägerin und die beklagte tragen die kosten des verfahrens je zur hälfte.das urteil ist wegen der kosten vorläufig vollstreckbar. der jeweilige vollstreckungsschuldner kann die vollstreckung durch sicherheitsleistung in höhe von 110% des jeweils beizutreibenden betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige vollstreckungsgläubiger vor der vollstreckung sicherheit in gleicher höhe leistet. 1

2die klägerin ist eigentümerin des grundstücks gemarkung n. , flur 18, flurstück 23 mit der anschrift c.---straße 15a in n. . das grundstück ist mit einem wohnhaus bebaut, in dem die klägerin mit ihrer familie wohnt. die beklagte nutzt auf dem benachbarten grundstück westlich des grundstücks der klägerin gemarkung n. , flur 18, flurstücke 21, 375 und 457 unter der anschrift c.---straße 9, 10 und 13 die dort vorhandenen gebäude als institut für o. - und w. .3am 21. november 1953 erteilte der regierungspräsident n. seine zustimmung zum neubau eines hühnerstalls für das damalige a. institut der beklagten nach der baubeschreibung und der zeichnung vom 8. oktober 1953 mit den maßen 5 m x 5 m im östlichen teil des grundstücks gemarkung n. , flur 18, flurstück 457 mit der anschrift c.---straße 9/10. nach der baubeschreibung sollten die um das gebäude herumliegenden ausläufe durch 2,50 m hohen maschendraht zwischen stahlrohren eingefriedet sein.4im jahr 1994 wurden an den am 21. november 1953 genehmigten hühnerstall massive käfige zur unterbringung von meerschweinchen angebaut. der so entstandene käfiganbau mit tierhaus ist circa 10 m lang, 8 m breit und circa 2,40 m hoch. ausweislich des schreibens des staatlichen bauamts n. ii vom 16. februar 1994 war die übergabe des sanierten tierhauses an die beklagte für den 21. februar 1994 vorgesehen. die überdachten käfige wurden südlich, nördlich und östlich des ursprünglichen hühnerstalls unmittelbar an diesen und in einem abstand von weniger als 2 m zum grundstück der klägerin angebaut. seit februar 1994 sind dort meerschweinchen des instituts der beklagten untergebracht.5die klägerin hat am 16. februar 2013 klage erhoben.6sie trägt vor: der käfiganbau unterschreite zu ihrem grundstück den notwendigen abstand. von den gegenwärtig in den käfigen gehaltenen tieren gingen sowohl zur tages- als auch zur nachtzeit schreie aus, die ein erhebliches störpotenzial hätten. die spitzen schreie der tiere seien ungleichmäßig und impulsartig. darüber hinaus gingen von den tieren und den stallungen insbesondere in den kalendermonaten außerhalb der reinen winterzeit massive geruchsbelästigungen aus.7die klägerin beantragt,8die beklagte zu verurteilen, die im garten des grundstücks c.---straße 9, 10, 13 in n. an dem dortigen hühnerstall angebauten käfige zu beseitigen,9hilfsweise, die nutzung der im garten des grundstücks c.---straße 9, 10, 13 in n. an dem dortigen hühnerstall angebauten käfige zu unterlassen.10die beklagte beantragt,11die klage abzuweisen.12sie trägt vor: sie sei bei der geltendmachung eines nachbarlichen beseitigungsanspruchs – wie hier – als mieterin nicht passivlegitimiert. eigentümer des streitbefangenen grundstücks sowie des hühnerstalls mit den angebauten käfigen sei das land nordrhein-westfalen, das auch 1994 als bauherr fungiert habe. die grundstücksverwaltung sämtlicher liegenschaften des landes nordrhein-westfalen erfolge bis auf wenige ausnahmen durch den zum 1. januar 2001 errichteten bau- und liegenschaftsbetrieb nordrhein-westfalen (blb nrw). der bau- und liegenschaftsbetrieb nordrhein-westfalen habe unter anderem mit den hochschulen mietverträge über die von ihnen genutzten liegenschaften geschlossen. der beklagten sei – wie sich aus dem mietvertrag vom 28. januar 2003 bzw. 4. märz 2004 ergebe – der beanstandete tierstall (gebäude id 3811) zur nutzung überlassen worden. das von den meerschweinchen ausgehende sogenannte chirpen sei nicht so laut, dass dadurch erhebliche belästigungen für die nachbarschaft hervorgerufen würden. das chirpen komme nur tagsüber vor und überschreite nicht die grenze der zumutbarkeit. soweit durch den streitbefangenen auslauf am tierstall bauordnungsrechtliche vorschriften verletzt seien, sei das nachbarrecht durch verjährung erloschen. im übrigen seien die nachbarlichen ansprüche verwirkt.13wegen der weiteren einzelheiten des sach- und streitstandes wird auf die gerichtsakte sowie die beigezogenen verwaltungsvorgänge aus dem verfahren 2 k 1155/12 (hefte 1 bis 9) bezug genommen.14

15die als allgemeine leistungsklage statthafte klage ist zulässig, sie hat aber in der sache nur teilweise erfolg.16der von der klägerin mit ihrem hauptantrag geltend gemachte anspruch auf beseitigung der an dem tierhaus auf dem grundstück gemarkung n. , flur 18, flurstück 457 angebauten käfige besteht nicht. die beklagte ist im hinblick auf dieses begehren schon nicht die richtige anspruchsgegnerin. sie ist nicht passivlegitimiert, weil sie nicht eigentümerin des streitbefangenen käfiganbaus und auch nicht für dessen errichtung verantwortlich ist.17das grundstück, auf dem das tierhaus mit dem käfiganbau liegt, steht im eigentum des landes nordrhein-westfalen. dies ergibt sich bereits aus dem einschlägigen grundbuchauszug. nach § 94 abs. 1 s. 1 bgb gehören zu den wesentlichen bestandteilen eines grundstücks, die gemäß § 93 bgb nicht gegenstand besonderer rechte sein können und damit nicht sonderrechtsfähig sind, die mit dem grund und boden fest verbundenen sachen, insbesondere gebäude, sowie die erzeugnisse des grundstücks, solange sie mit dem boden zusammenhängen. der überdachte käfiganbau als gebäude steht damit wie das grundstück selbst als dessen wesentlicher bestandteil im eigentum des landes nordrhein-westfalen.18etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus § 95 abs. 1 s. 1 bgb, wonach zu den bestandteilen eines grundstücks solche sachen nicht gehören, die nur zu einem vorübergehenden zweck mit dem grund und boden verbunden sind. ob eine sache zu einem vorübergehenden zweck mit einem grundstück verbunden wird, beurteilt sich in erster linie nach dem willen des erbauers, sofern dieser mit dem nach außen in erscheinung tretenden sachverhalt in einklang zu bringen ist. verbindet ein mieter, pächter oder in ähnlicher weise schuldrechtlich berechtigter sachen mit dem grund und boden, so spricht nach feststehender rechtsprechung regelmäßig eine tatsächliche vermutung dafür, dass dies mangels besonderer vereinbarungen nur in seinem interesse für die dauer des vertragsverhältnisses und damit zu einem vorübergehenden zweck geschieht,19so vg aachen, urteil vom 25. september 2008 – 5 k 1664/06 –, juris mit weiteren nachweisen zur diesbezüglichen rechtsprechung des bgh.20die beklagte ist hier schon nicht als bauherrin in bezug auf den käfiganbau in erscheinung getreten. das sanierte tierhaus mit käfiganbau wurde ihr ausweislich der dazu vorliegenden unterlagen vom staatlichen bauamt n. ii erst nach fertigstellung am 21. februar 1994 übergeben. bauherr war damit das land-nordrhein-westfalen, wobei die baulichen veränderungen unter der leitung des staatlichen bauamts n. ii erfolgten. hiermit deckt sich auch der vortrag der beklagten, wonach sie seinerzeit als einrichtung des landes nordrhein-westfalen in vertretung für dieses die liegenschaften verwaltet habe, die ihr vom land zur durchführung ihrer aufgaben zur verfügung gestellt worden seien. die erforderlichen gebäude seien für sie mit im landeshaushalt bereitgestellten mitteln unter leitung des staatlichen bauamts n. ii errichtet worden. von einer verbindung des käfiganbaus mit dem hier streitbetroffenen grundstück durch die beklagte und zu einem vorübergehenden zweck kann vor diesem hintergrund keine rede sein.21die klägerin ist allerdings mit ihrem hilfsantrag erfolgreich. sie hat einen anspruch darauf, dass die beklagte die nutzung des auf dem grundstück gemarkung n. , flur 18, flurstück 457 aufstehenden käfiganbaus an dem dortigen tierhaus unterlässt.22einen anspruch auf unterlassung der nutzung einer baulichen anlage hat ein nachbar dann, wenn die bauliche anlage nicht bestandskräftig genehmigt ist und gegen eine vorschrift des bauplanungs- oder bauordnungsrechts verstößt, die dem schutz des nachbarn zu dienen bestimmt ist.23diese voraussetzungen liegen hier vor.24der käfiganbau ist nicht bestandskräftig genehmigt.25er verstößt zulasten der klägerin gegen die nachbarschützende abstandsflächenregelung des § 6 bauo nrw.26nach § 6 abs. 1, 2, 5 und 6 bauo nrw sind vor den außenwänden von gebäuden abstandsflächen von oberirdischen gebäuden freizuhalten. die abstandsflächen müssen grundsätzlich auf dem grundstück selbst liegen. in allen fällen muss die tiefe der abstandsflächen mindestens 3,0 m betragen. hier wurde der überdachte käfiganbau als gebäude in einem abstand von jedenfalls weniger als 2,0 m zum grundstück der klägerin errichtet. die abstandsflächen des käfiganbaus liegen damit zum teil auf dem grundstück der klägerin. die beklagte hat den käfiganbau zwar wie festgestellt nicht selbst errichtet. da die beklagte ihn jedoch für ihre zwecke nutzt, ist eine berufung auf den verstoß gegen § 6 bauo nrw auch ihr gegenüber mit dem ziel der unterlassung der nutzung dieser baulichen anlage durch sie möglich. die beklagte erweist sich insoweit als „polizeipflichtige“ hoheitsträgerin.27der danach zu bejahende verstoß gegen das abstandsflächenrecht ist auch nicht etwa deshalb irrelevant, weil die klägerin – wie die beklagte meint – durch die unterschreitung der abstandsfläche tatsächlich nicht beeinträchtigt würde. denn allein die nichteinhaltung der nach § 6 bauo nrw erforderlichen abstandsfläche löst – unabhängig vom grad der bei isolierter betrachtung mit der abstandsunterschreitung selbst verbundenen beeinträchtigung des nachbarn – einen nachbarlichen abwehranspruch aus,28so ausdrücklich auch ovg nrw, urteil vom 13. oktober 1999 – 7 a 999/99 –, juris rn. 14 f. mit weiteren nachweisen zur rechtsprechung des senats; vgl. ferner ovg nrw, urteil vom 22. januar 1996 – 10 a 1464/92 –, juris rn. 23 f. mit hinweisen zur früheren, aufgegebenen rechtsprechung, die noch eine tatsächliche beeinträchtigung forderte.29es ist im übrigen nicht ersichtlich, dass besondere gründe vorliegen, die unter berücksichtigung der vom abstandsflächenrecht vorgenommenen interessenbewertung im vorliegenden fall ausnahmsweise eine andere rechtliche einschätzung ermöglichen oder erzwingen. das vom abstandsflächenverstoß betroffene grundstück der klägerin wird in einer weise genutzt, die im hinblick auf die vom abstandsflächenrecht geschützten belange schutzbedürftig ist,30vgl. dazu auch im rahmen der prüfung eines nachbarlichen anspruchs auf bauaufsichtliches einschreiten bei einem abstandsflächenverstoß ovg nrw, urteil vom 25. oktober 2010 – 7 a 290/09 –, juris rn. 28 ff.31die beklagte kann dem anspruch der klägerin auf unterlassung der nutzung des auf dem grundstück gemarkung n. , flur 18, flurstück 457 aufstehenden käfiganbaus auch nicht mit erfolg entgegenhalten, dass dieser anspruch in entsprechender anwendung der vorschriften des bürgerlichen rechts (§§ 194 ff. bgb) verjährt wäre. zwar unterliegen auch im öffentlichen recht ansprüche grundsätzlich der verjährung,32so ovg nrw, urteil vom 28. oktober 2010 – 11 a 1648/06 –, juris rn. 65 f. mit weiteren nachweisen; offener sachs, in: stelkens/bonk/sachs, vwvfg, 7. auflage, § 53 rn. 18: kreis der einzubeziehenden ansprüche nicht abschließend geklärt.33etwas anderes muss aber nach der überzeugung des gerichts in der vorliegenden konstellation gelten, in der die klägerin die beklagte als hoheitsträgerin aufgrund eines verstoßes gegen eine nachbarschützende vorschrift des öffentlichen baurechts in anspruch nimmt und die streitigkeit damit ihrer natur nach im öffentlichen baunachbarrecht wurzelt. macht der nachbar gegenüber der bauaufsichtsbehörde einen anspruch auf einschreiten geltend, finden die bürgerlich-rechtlichen verjährungsvorschriften keine anwendung. denn die bauaufsichtsbehörde ist gesetzlich zur gefahrenabwehr verpflichtet. ein anspruch des nachbarn gegenüber der bauaufsichtsbehörde auf einschreiten kann unter dem gesichtspunkt des zeitablaufs allenfalls dann scheitern, wenn sein abwehrrecht gegenüber dem nachbarn materiell verwirkt ist. nichts anderes kann daher gelten, wenn der nachbar die verletzung von drittschützenden vorschriften des öffentlichen baurechts nicht gegenüber der bauaufsichtsbehörde geltend macht, sondern den störenden hoheitsträger unmittelbar auf unterlassung in anspruch nimmt. der störende hoheitsträger kann in diesem fall nicht besser stehen als der nachbar im baunachbarstreit.34der anspruch der klägerin gegen die beklagte auf unterlassung der nutzung des käfiganbaus ist auch nicht verwirkt. für die verwirkung eines rechts ist die untätigkeit des berechtigten während eines längeren zeitraums allein nicht ausreichend. es müssen vielmehr besondere umstände hinzutreten, welche die verspätete geltendmachung als verstoß gegen treu und glauben erscheinen lassen. das ist insbesondere der fall, wenn der verpflichtete infolge eines bestimmten verhaltens des berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das recht nach so langer zeit nicht mehr geltend machen werde (vertrauensgrundlage), der verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das recht nicht mehr ausgeübt werde (vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen vorkehrungen und maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete durchsetzung des rechts ein unzumutbarer nachteil entstehen würde. ein rechtsverlust durch verwirkung tritt danach nur dann ein, wenn die verzögerte geltendmachung des rechts ursächlich für bestimmte dispositionen des verpflichteten ist und gerade im hinblick auf das durch die untätigkeit des berechtigten geschaffene und betätigte vertrauen des verpflichteten die verspätete geltendmachung des rechts treuwidrig erscheint,35bverwg, urteil vom 16. mai 1991 – 4 c 4/89 –, juris rn. 28; ovg nrw, urteil vom 4. september 2008 – 7 a 2358/07 –, juris rn. 62 ff. mit weiteren nachweisen; wie hier auch dürr/middeke/schulte beerbühl, baurecht nordrhein-westfalen, 4. auflage, rn. 466 ff.36eine solche situation ist vorliegend nicht auszumachen.37hinsichtlich der unter verstoß gegen § 6 bauo nrw erfolgten errichtung des käfiganbaus ist bereits kein vertrauenstatbestand entstanden. bei dem käfiganbau hat es sich um kein größeres bauprojekt gehandelt, das über einen längeren zeitraum realisiert werden musste. die untätigkeit der klägerin während der kurzen bauphase hat den bauherrn ersichtlich nicht zu weiteren, mit dem baufortschritt verbundenen investitionen veranlasst. in bezug auf etwaige weitere (forschungs-)investitionen mag die beklagte darauf vertraut haben, die klägerin werde ihre nachbarrechte nicht mehr geltend machen. dass die klägerin dies nunmehr tut, ist jedoch nicht treuwidrig. denn durch die nach fertigstellung des käfiganbaus zunächst fortdauernde untätigkeit der klägerin ist ein etwaiges vertrauen der beklagten nicht zurechenbar entstanden. der in dem rechtsinstitut der verwirkung zum ausdruck kommende vorwurf, eigene rechte trotz eines sich beim nachbarn erkennbar abzeichnenden schadens nicht geltend gemacht zu haben, kann der klägerin nicht gemacht werden, da die von der beklagten behaupteten weiteren (forschungs-)investitionen für die klägerin – anders als die errichtung des käfiganbaus – nicht erkennbar waren.38die kostenentscheidung folgt aus § 155 abs. 1 s. 1 2. fall vwgo.39die entscheidung über die vorläufige vollstreckbarkeit beruht auf § 167 vwgo, § 708 nr. 11, 711 zpo. dabei ergibt sich im vorliegenden fall einer auf die unterlassung (schlicht-)hoheitlicher verwaltungstätigkeit gerichteten allgemeinen leistungsklage die beschränkung der vorläufigen vollstreckbarkeit auf den kostenausspruch aus einer entsprechenden anwendung des § 167 abs. 2 vwgo,40wie hier vgh baden-württemberg, beschluss vom 24. märz 1999 – 9 s 3012/98 –, juris; ovg niedersachsen, urteil vom 30. august 1989 – 12 l 85/89 –, nvwz 1990, 275 ff.; pietzner, in: schoch/schneider/bier, vwgo, § 167 rn. 13; heckmann, in: sodan/ziekow, vwgo, 3. auflage, § 167 rn. 21; anderer ansicht hessischer verwaltungsgerichtshof, urteil vom 19. september 1989 – 2 s 576/89 –, juris.41rechtsmittelbelehrung42gegen dieses urteil kann innerhalb eines monats nach zustellung die zulassung der berufung an das oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen beantragt werden. der antrag ist bei dem verwaltungsgericht, piusallee 38, 48147 münster (postanschrift: postfach 8048, 48043 münster), schriftlich oder in elektronischer form nach maßgabe der verordnung über den elektronischen rechtsverkehr bei den verwaltungsgerichten und den finanzgerichten im lande nordrhein-westfalen (elektronische rechtsverkehrsverordnung verwaltungs- und finanzgerichte – ervvo vg/fg) vom 7. november 2012 (gv. nrw s. 548) zu stellen. er muss das angefochtene urteil bezeichnen. innerhalb von zwei monaten nach zustellung des urteils sind die gründe darzulegen, aus denen die berufung zuzulassen ist. die begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem antrag vorgelegt worden ist, bei dem oberverwaltungsgericht für das land nordrhein-westfalen, aegidiikirchplatz 5, 48143 münster (postanschrift: postfach 6309, 48033 münster) einzureichen. statt in schriftform kann die begründung dort auch in elektronischer form nach maßgabe der ervvo vg/fg eingereicht werden.43vor dem oberverwaltungsgericht muss sich jeder beteiligte – außer im prozesskostenhilfeverfahren – durch einen prozessbevollmächtigten vertreten lassen. dies gilt auch für prozesshandlungen, durch die ein verfahren vor dem oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. als prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 abs. 4 der verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft gesetzes gleichgestellten personen zugelassen.44- dr. kallerhoff -45b e s c h l u s s :46der streitwert wird für das verfahren 2 k 1155/12 für die zeit bis zum beitritt der klägerin antje radic auf 7.500 euro und für die zeit nach diesem beitritt bis zur abtrennung des verfahrens 2 k 1015/13 auf 15.000 euro festgesetzt. für das abgetrennte verfahren 2 k 1015/13 wird der streitwert auf 7.500,- euro festgesetzt.47g r ü n d e :48die streitwertfestsetzung beruht auf § 52 abs. 1 gkg, nr. 7 a) des streitwertkatalogs der bausenate des oberverwaltungsgerichts für das land nordrhein-westfalen vom 17. september 2003 (baur 2003, 1883).49rechtsmittelbelehrung50eine beschwerde gegen diesen beschluss ist innerhalb von sechs monaten, nachdem die entscheidung in der hauptsache rechtskraft erlangt oder sich das verfahren anderweitig erledigt hat, schriftlich oder zu protokoll der geschäftsstelle oder in elektronischer form nach maßgabe der verordnung über den elektronischen rechtsverkehr bei den verwaltungsgerichten und den finanzgerichten im lande nordrhein-westfalen (elektronische rechtsverkehrsverordnung verwaltungs- und finanzgerichte – ervvo vg/fg) vom 7. november 2012 (gv. nrw s. 548) bei dem verwaltungsgericht münster, piusallee 38, 48147 münster (postanschrift: postfach 8048, 48043 münster) einzulegen.51- dr. kallerhoff -