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재판의집행에관한이의결정에대한재항고

2010모179

2010-04-16

대법원

형사

결정

자

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【판시사항】 [1] 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우, ‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수 전부’를 본형에 산입하여야 하는지 여부(적극) [2] ‘항소제기기간 이후부터 항소를 취하한 때까지의 미결구금일수’를 본형에 산입하지 않기로 한 검사의 형집행지휘처분은 위법하고 그 ‘전부’를 본형에 산입하여야 한다고 본 원심결정을 수긍한 사례

【결정요지】 [1] 피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우에는, 상소심의 판결 선고가 없었다는 점에서 형사소송법 제482조 제1항또는 형법 제57조가 적용될 수 없고, 상소제기 전의 상소제기기간 중의 구금일수가 아니라는 점에서 형사소송법 제482조 제2항이 적용될 수 없으며, 달리 이를 직접 규율하는 규정은 없다. 그러나 ‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금’ 또한 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 ‘상소제기기간 중의 판결확정 전 구금’과 구별하여 취급할 아무런 이유가 없고, 따라서 ‘상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수’에 관하여는 형사소송법 제482조 제2항을 유추적용하여 그 ‘전부’를 본형에 산입하여야 한다고 봄이 상당하다. [2] ‘항소제기기간 이후부터 항소를 취하한 때까지의 미결구금일수’를 본형에 산입하지 않기로 한 검사의 형집행지휘처분은 위법하고 그 미결구금일수 ‘전부’를 본형에 산입하여야 한다고 본 원심결정을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제57조,형사소송법 제482조 제1항,제2항 [2]형법 제57조,형사소송법 제482조 제1항,제2항

【참조판례】 [1]대법원 2007. 8. 10.자 2007모522 결정(공2007하, 1490),헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 전원재판부 결정(헌공153, 1244),헌법재판소 2009. 12. 29. 선고 2008헌가13, 2009헌가5 전원재판부 결정(헌공159, 29)

【청구인】 청구인 【재항고인】 검사 【원심결정】 청주지법 2010. 1. 26.자 2010로2 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 형사소송법 제482조 제1항은 상소심판결이 선고된 경우에 “상소제기 후 판결 선고 전 구금일수는 다음 경우에는 전부를 본형에 산입한다. 1. 검사가 상소를 제기한 때, 2. 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기한 경우에 원판결이 파기된 때”라고 규정하고, 제2항은 “상소제기기간 중의 판결확정 전 구금일수(상소제기 후의 구금일수를 제외한다)는 전부 본형에 산입한다.”라고 규정하고 있다. 한편, 형법 제57조 제1항은 원래 “판결 선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.”라고 규정하고 있었으나, 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌가25 결정은 미결구금이 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다는 취지에서 위 규정 중 “또는 일부” 부분이 헌법에 위반된다고 선언하였다. 이에 따라 형법 제57조 제1항은 판결 선고 전의 미결구금일수 전부가 본형에 산입된다는 법정통산의 근거조항으로 되었다. 결국, 모든 판결 선고 전의 구금일수는 그 전부가 본형에 산입되어야 한다. 그런데,피고인이 상소를 제기하였다가 그 상소를 취하한 경우에는, 상소심의 판결 선고가 없었다는 점에서 형사소송법 제482조 제1항또는 형법 제57조가 적용될 수 없고, 상소제기 전의 상소제기기간 중의 구금일수가 아니라는 점에서 형사소송법 제482조 제2항이 적용될 수 없으며, 달리 이를 직접 규율하는 규정은 없다. 그러나 상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금 또한 피고인의 신체의 자유를 박탈하고 있다는 점에서 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 상소제기기간 중의 판결확정 전 구금과 구별하여 취급할 아무런 이유가 없고, 따라서 상소제기 후 상소취하한 때까지의 구금일수에 관하여는 형사소송법 제482조 제2항을 유추적용하여 그 전부를 본형에 산입하여야 한다고 봄이 상당하다. 재항고이유에서 들고 있는 대법원 2007. 8. 10.자 2007모522 결정은 이와 다른 취지로 판단한 바 있으나, 이는 형법 제57조 제1항중 “또는 일부” 부분에 대한 헌법재판소의 위 위헌결정이 선고되기 전에 판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하지 않을 수도 있음을 전제로 한 것으로서, 헌법재판소의 위 위헌결정으로 말미암아 이 사건에 그대로 적용할 수 없게 되었다. 원심이 같은 취지에서, 피고인의 항소제기기간 이후부터 항소를 취하한 때까지의 미결구금일수를 본형에 산입하지 않기로 한 검사의 이 사건 형집행지휘처분은 위법하고 그 미결구금일수 전부를 본형에 산입하여야 한다고 본 제1심결정을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

강도상해(최초의 국민참여재판 사건)

2008고합7

2008-02-12

대구지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 최초로 진행된 국민참여재판에서 배심원 전원이 유죄평결을 함에 따라 강도치상죄를 인정하고 집행유예를 선고한 사례

【판결요지】 최초로 진행된 국민참여재판에서 배심원 전원이 유죄평결을 함에 따라 강도치상죄를 인정하고 집행유예를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제337조,국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제49조 제1항

【피고인】 피고인 【검사】 최창민외 1인 【변호인】 변호사 전정호 【배 심 원】 9명 【주문】 1. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 2. 이 판결 선고 전 구금일수 중 45일을 위 형에 산입한다. 3. 피고인에게 보호관찰을 받을 것과 80시간의 사회봉사를 명한다. 4. 압수된 과도(길이 22㎝, 칼날 10㎝) 1개(압수목록 순번 1), 청테이프 1개(압수목록 순번 2), 마스크 1개(압수목록 순번 3), 목장갑 1개(압수목록 순번 4)를 각 피고인으로부터 몰수한다. 【이유】 【쟁 점】 검사의 기소요지는, 피고인이 재물을 강취하면서 사람을 상해하였다(법정형 : 무기 또는 7년 이상의 징역)는 것이다. 피고인은 자수 주장을 하고 강도의 범행을 중지하였다가 우발적으로 강도상해의 범행을 하였다고 주장하는 외에는 대체로 공소사실을 인정하고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 강도상해의 구체적 내용과 피고인의 행위가 자수에 해당하는지 여부를 살핀 후, 법정형의 범위 내에서 적정하게 선고형을 정하는 것이다. 【엄격하게 증명된 범죄사실】 피고인은 퀵서비스 배달업무에 종사하다 교통사고를 내고 합의금을 마련하기 위해 사채를 얻어 썼다가 빚독촉에 시달리는 등으로 생활이 어려워지게 되자 셋방을 구하는 것처럼 가장하여 타인의 집에 들어가 재물을 강취하기로 마음먹고 2007. 12. 26. 15:30경 과도(길이 22㎝, 칼날길이 10㎝) 1개 등을 구입하였다. 피고인은 같은 날 16:00경 대구 남구 대명동 (지번 생략)에 있는 피해자 공소외 1의 집에서, 셋방을 보러온 것처럼 가장하여 그 집안으로 들어가 피해자와 월세 계약조건 등에 대하여 1시간 정도 이야기하고 집 내부를 보던 중 강도를 할 의사를 포기하였으나, 빚독촉을 하는 사채업자의 전화를 받고 다시 강도를 하기로 마음먹고, 갑자기 피해자의 목에 과도를 들이대고 돈을 요구하였다. 이에 피해자가 피고인의 손을 잡고 과도를 빼앗으려고 하자 피해자와 실랑이하며 피해자를 넘어뜨린 뒤 피해자의 몸 위에 올라타 주먹으로 얼굴을 수회 때리는 등으로 피해자의 반항을 억압하고 돈을 강취하려고 하였으나, 피해자가 소리를 지르면서 저항하고 피해자의 얼굴에서 많은 피가 나는 바람에 미수에 그치고, 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 코뼈의 골절 등 상해를 가하였다. 【증거능력과 증명력이 있는 증거의 요지】 □ 일부 자백 - 피고인의 일부 법정 진술 □ 일부 자백에 대한 보강증거 등 - 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 각 전부 또는 일부 법정 진술 - 검사가 신청한 서증(이하 ‘검’이라 한다) 제3, 4, 13호증(각 진술조서)의 각 전부 또는 일부 진술기재 - 검 제1호증(강도상해 피의자 검거보고), 제2호증(압수조서), 제5, 7, 8, 9, 14호증(각 수사보고), 제10호증(검증조서)의 각 기재 또는 영상 【범죄사실에 대한 법령의 적용】 - 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제337조, 유기징역형 선택 - 법률상 감경 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호(자수) 근거 : 증인 공소외 2의 법정 진술에 의하면, 피고인이 공소외 2에게 강도임을 밝히면서 수사책임이 있는 관서에 신고해 줄 것을 부탁하였고 이러한 부탁에 따라 공소외 2가 경찰서에 신고한 사실을 인정할 수 있다. - 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제2항(아래 양형 항목에서 설시하는 유리한 정상 참작) - 미결구금일수 산입 형법 제57조(48일 중 45일 = 6일 + 31일 + 11일) - 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 항목에서 설시하는 유리한 정상을 참작하여 보호관찰, 사회봉사명령이 수반되는 사회내 처우를 선택함) - 보호관찰 및 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항, 제2항본문, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 - 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【양 형】 범죄사실, 변론에 나타난 피고인의 연령, 직업, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 공통적인 양형사유 외에 다음과 같은 특별한 사정(유리한 정상, 불리한 정상, 기타 정상)을 종합적으로 참작하여 형을 정한다. - 피고인은 채무를 독촉하던 채권자가 피고인의 여동생에게 행패를 부리겠다는 협박을 받고 돈을 구하기 위하여 우발적으로 이 사건 범행에 이르렀다. - 피고인은 범행 직후 피해자에게 응급조치를 한 후 피해자를 업고 병원으로 데려갔으며, 목격자에게 신고를 해달라는 요청을 하였다. - 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있다. - 피고인과 그 가족이 현재 피해자에게 그 피해를 배상할 경제적 능력이 없는 상태이나, 사회내 처우를 받는 피고인이 경제활동을 통해 피해를 배상할 수 있는 가능성을 기대할 수 있다. - 피고인은 특수절도죄 등으로 소년보호사건처분을 2회, 2001년 병역법위반죄로 징역 6월·집행유예 1년의 형을 받은 외에 도로교통법위반죄로 3회의 벌금형을 받은 전력이 있다. - 피고인이 퀵서비스 배달업무에 장기간 종사하는 동안에 도로교통법위반은 있었으나, 이 사건과 동종 또는 유사한 행위를 한 바 없다. 이 사건과 유사한 전력은 피고인이 소년일 당시의 행위이고, 병역법위반은 피고인의 아버지가 사망할 당시 공익요원의 직무를 수행하지 못하여 발생한 것이다. 【배심원 평결과 양형 의견】 □ 유·무죄에 대한 평결 - 배심원 9인 전원 유죄(피고인이 강도의 고의를 일시 포기한 후 사후에 다시 우발적으로 강도상해를 한 것으로 인정) □ 양형에 대한 의견 - 징역 2년 6월·집행유예 4년 : 5명 - 징역 3년·집행유예 4년 : 1명 - 징역 2년·집행유예 3년 : 3명 - 보호관찰 : 6명 - 사회봉사(80시간) : 5명 【결 론】 따라서 피고인에게 유죄의 형을 선고하기 위해 주문과 같이 판결한다. 판사 윤종구(재판장) 정재민 이지현

사기·마약류관리에 관한 법률 위반(향정)·정신보건법 위반·건강기능식품에 관한 법률 위반

2011도10797

2013-04-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=169061&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 의사인 피고인이 전화를 이용하여 진찰한 것임에도 내원 진찰인 것처럼 가장하여 국민건강보험관리공단에 요양급여비용을 청구함으로써 진찰료 등을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 사기죄를 인정한 원심판단이 정당하다고 한 사례 [2] 마약류취급의료업자가 자신의 질병에 대한 치료 기타 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 마약 등을 투약하는 등의 행위가 구 ‘마약류 관리에 관한 법률’상 금지되는 마약류취급자의 ‘업무 외의 목적’을 위한 투약 등 행위에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 자신에 대한 투약이 제3자에 대한 처방전 발부를 통해 이루어진 사정만으로 달리 보아야 하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 의사인 피고인이 전화를 이용하여 진찰(이하 ‘전화 진찰’이라고 한다)한 것임에도 내원 진찰인 것처럼 가장하여 국민건강보험관리공단에 요양급여비용을 청구함으로써 진찰료 등을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 당시에 시행되던 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것)에 기한 보건복지부장관의 고시는 내원을 전제로 한 진찰만을 요양급여의 대상으로 정하고 있고 전화 진찰이나 이에 기한 약제 등의 지급은 요양급여의 대상으로 정하고 있지 아니하므로, 전화 진찰이 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에서 정한 ‘직접 진찰’에 해당한다고 하더라도 그러한 사정만으로 요양급여의 대상이 된다고 할 수 없는 이상, 전화 진찰을 요양급여대상으로 되어 있던 내원 진찰인 것으로 하여 요양급여비용을 청구한 것은 기망행위로서 사기죄를 구성하고, 피고인의 불법이득의 의사 또한 인정된다는 이유로, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단이 정당하다고 한 사례. [2] 의사가 자신의 질병을 직접 진찰하고 투약·치료하는 것이라고 하여 이를 의료행위에 해당하지 아니한다고 할 수 없고, 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것)이 이를 금지하는 규정을 두고 있지도 아니하다. 나아가 구 마약류 관리에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것)은 마약류 등의 취급·관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하는 것을 목적으로 하는 것인데( 제1조), 이 또한 마약류취급자인 의사가 자신에 대한 의료의 목적으로 마약 또는 향정신성의약품(이하 ‘마약 등’이라고 한다)을 투약하는 등의 행위를 금지하는 규정을 두고 있지 아니한 이상, 의사가 마약 등을 오용이나 남용하는 것이 아니라 자신의 질병에 대한 치료 기타 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 투약 등을 하는 것은 허용된다고 할 것이다. 또한 의사 자신에 대한 마약 등의 투약이 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 이루어지는 것이라면 그 처방전이 의사 자신이 아니라 제3자에 대한 것으로 발부되었다고 하더라도 그러한 처방전 발부에 대한 법적 책임은 별론으로 하고 그러한 사정만으로 이를 ‘업무 외의 목적’을 위한 투약이라고 할 수는 없다.

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항,구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항,구 국민건강보험법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항(현행제41조 제1항 참조) [2]구 마약류 관리에 관한 법률(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제1조,제2조 제6호 (자)목[현행제2조 제5호 (자)목 참조],제4조 제1항,제5조 제1항,제61조 제1항 제5호(현행제61조 제1항 제7호 참조)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 통문 담당변호사 오인섭 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 28. 선고 2011노596 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 개인정신치료요법(집중요법) 시술 가장 요양급여비용 청구로 인한 사기의 점에 관하여 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 자백 및 이에 대한 보강증거에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 유선 진술 청취 후 내원 진찰 가장 요양급여비용 청구로 인한 사기의 점에 관하여 가. 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사’가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 정하고 있다. 이 조항은 스스로 진찰을 하지 아니하고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐이고, 대면 진찰을 하지 아니하였거나 충분한 진찰을 하지 아니한 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다. 따라서 죄형법정주의 원칙, 특히 유추해석 금지의 원칙상 전화나 화상 등을 이용하여 진찰(이하 ‘전화 진찰’이라고 한다)을 하였다는 사정만으로 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수 없다( 대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결참조). 한편 구 국민건강보험법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전)에 의하면 요양급여는 가입자 및 피부양자의 질병·부상·출산 등에 대하여 실시하는 진찰·검사, 약제·치료재료의 지급, 처치·수술 기타의 치료, 예방·재활, 입원 등을 말하는데( 제39조 제1항), 국민건강보험을 규율하는 법령은 ① 원칙적으로 모든 진료행위를 요양급여대상으로 삼고, 요양급여의 구체적인 적용기준과 방법은 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’과 보건복지부장관의 고시에 의하도록 하며, ② 거기에 규정되지 아니한 새로운 형태의 진료행위가 이루어지거나 기존 요양급여기준에 불합리한 점이 있으면 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’이 정하는 여러 신청절차를 통하여 이를 요양급여대상으로 포섭하게 하고 있는 것으로 해석된다( 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결등 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 제1심의 건강보험심사평가원에 대한 사실조회결과 등에 의하면, 이 부분 공소사실의 일시에 시행되던 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)에 기한 보건복지부장관의 고시는 내원을 전제로 한 진찰만을 요양급여의 대상으로 정하고 있고 전화 진찰이나 이에 기한 약제 등의 지급은 요양급여의 대상으로 정하고 있지 아니한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 전화 진찰이 구 의료법 제17조 제1항에서 정한 ‘직접 진찰’에 해당한다고 하더라도 그러한 사정만으로 요양급여의 대상이 된다고 할 수 없는 이상, 피고인이 전화 진찰하였음을 명시적으로 밝히면서 그에 따른 요양급여비용청구를 시도하거나 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’에서 정한 신청절차를 통하여 전화 진찰이 요양급여대상으로 포섭될 수 있도록 하는 것은 별론으로 하고, 이 사건에서와 같이 전화 진찰을 요양급여대상으로 되어 있던 내원 진찰인 것으로 하여 요양급여비용을 청구한 것은 기망행위로서 사기죄를 구성한다고 할 것이고, 피고인의 불법이득의 의사 또한 인정된다고 보아야 한다. 다. 따라서 원심이 전화 진찰은 구 의료법상 진찰행위에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳다고 할 수 없으나, 피고인이 전화 진찰을 한 것임에도 내원 진찰인 것처럼 요양급여비용을 청구하여 진찰료 등을 편취하였다는 이 부분 사기 공소사실을 유죄로 인정한 것은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 사기죄에 있어서의 기망행위나 불법이득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 타인 진료 가장 요양급여비용 청구로 인한 사기의 점에 관하여 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 사기 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 사기죄에 있어서의 기망행위·고의·불법이득의사 및 손해 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. ‘마약류 관리에 관한 법률’ 위반(향정)의 점에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 정신과의원을 운영하는 정신과 전문의로서 마약류취급의료업자인데, 마약류취급의료업자는 그 업무 외의 목적을 위하여 향정신성의약품을 투약하거나 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발부하여서는 아니됨에도, ① 2008. 10. 23.경 피고인 본인의 불면증 등의 증상을 완화하기 위한 향정신성의약품인 졸피람정 등을 복용하기 위하여 피고인 본인 명의가 아닌 병원 직원 공소외인 명의의 30일분 처방전을 발부한 다음 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 졸피람정, 향정신성의약품인 플루파제팜이 함유된 라제팜정을 투약하였고, ② 2009. 2. 24. 위와 같이 피고인 본인을 위하여 위 공소외인 명의의 30일분 처방전을 발부한 다음 향정신성의약품인 알프라졸람 성분이 함유된 알프람정을 투약하였다는 것이다. 나. 원심은 “피고인이 마약류 취급자격이 있는 의사로서 자신의 불면증 등을 해소 내지 완화하기 위하여 처방전을 발부하여 향정신성의약품을 투약하였다고 하더라도 임의로 다른 사람들의 명의를 이용하여 처방전을 발부하여 투약한 것을 업무상의 목적을 위한 것이라고 할 수 없다”는 제1심의 판단을 수긍하고서 이를 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다. ⑴ 구 ‘마약류 관리에 관한 법률’(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 마약류관리법’이라고 한다)은 마약류취급자 중 하나인 마약류취급의료업자를 의료기관에서 의료에 종사하는 의사로서 의료 목적으로 마약 또는 향정신성의약품(이하 ‘마약 등’이라고 한다)을 투약 또는 투약하기 위하여 교부하거나 마약 등을 기재한 처방전을 발부하는 자라고 정하고( 제2조 제6호 자목), 나아가 마약류취급자는 업무 외의 목적을 위하여 마약 등을 투약하는 등의 행위를 하여서는 아니된다고 정하고 있다( 제5조 제1항, 제4조 제1항본문). 그런데의사가 자신의 질병을 직접 진찰하고 투약·치료하는 것이라고 하여 이를 의료행위에 해당하지 아니한다고 할 수 없고, 구 의료법이 이를 금지하는 규정을 두고 있지도 아니하다. 나아가 구 마약류관리법은 마약류 등의 취급·관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하는 것을 목적으로 하는 것인데( 제1조), 이 또한 마약류취급자인 의사가 자신에 대한 의료의 목적으로 마약 등을 투약하는 등의 행위를 금지하는 규정을 두고 있지 아니하고 있는 이상, 의사가 마약 등을 오용이나 남용하는 것이 아니라 자신의 질병에 대한 치료 기타 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 투약 등을 하는 것은 허용된다고 할 것이다. 또한 의사 자신에 대한 마약 등의 투약이 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 이루어지는 것이라면 그 처방전이 의사 자신이 아니라 제3자에 대한 것으로 발부되었다고 하더라도 그러한 처방전 발부에 대한 법적 책임은 별론으로 하고 그러한 사정만으로 이를 ‘업무 외의 목적’을 위한 투약이라고 할 수는 없다. ⑵ 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ㈎ 피고인은 ‘비기질적 불면증’을 이유로 자신에 대하여 처방전을 발부하고서, ① 2007. 12. 21. 향정신성의약품인 라제팜정과 트리람정 30일분을 처방하여 투약하였고, ② 2008. 1. 21. 향정신성의약품인 라제팜정, 졸피람정, 트리람정 및 디아제팜정 15일분을 처방하여 투약하였으며, ③ 2008. 2. 2. 향정신성의약품인 라제팜정, 졸피람정 및 트리람정 30일분, 향정신성의약품인 디아제팜정 15일분을 처방하여 투약하였고, ④ 2008. 4. 1. 향정신성의약품인 라제팜정, 졸피람정, 트리람정, 알프람정 및 로라반정 28일분을 처방하여 투약하였으며, ⑤ 한편 2008. 5. 10.에는 향정신성의약품이 아닌 약품만을 처방하여 투약하였고, ⑥ 2008. 8. 21. 다시 향정신성의약품인 졸피람정 28일분을 처방하여 투약하였다. ㈏ 이후 피고인은 이 부분 공소사실과 같이 직원인 공소외인에 대한 처방전 발부를 통하여, ① 2008. 10. 23. 향정신성의약품인 졸피람정과 라제팜정 30일분을 처방하여 투약하였고, ② 2009. 2. 24. 향정신성의약품인 알프람정 30일분을 처방하여 투약하였다. ㈐ 그러나 그때부터 피고인에 대하여 경찰 내사가 착수된 2009. 8. 20.경까지 피고인이나 공소외인에 대하여 향정신성의약품에 관한 처방전이 발부된 적이 없었다. ⑶ 위와 같은 사실관계에서 알 수 있거나 기록상 추가적으로 드러나는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 검사 제출의 증거만으로는 정신과 전문의로서 마약류취급자인 피고인이 공소외인에 대한 처방전 발부를 통하여 향정신성의약품을 자신에게 투약한 것이 피고인이 앓고 있다고 주장하는 기질적 불면증의 치료를 위한 것이 아니라거나 그 치료에 필요한 범위 내에서 이루어진 것이 아니어서 ‘업무 외의 목적’을 위한 것이었음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 쉽사리 단정할 수 없다. ① 피고인이 2007년 12월경부터 2008년 8월경까지 기질성 불면증을 이유로 정식으로 자신에 대하여 처방전을 발부하여 향정신성의약품을 투약하여 오고 있었다. ② 피고인이 자신이나 공소외인에 대한 처방전 발부를 통하여 향정신성의약품을 투약함에 있어 자신 명의로의 처방기간과 공소외인 명의로의 처방기간이 서로 겹치지 아니하여 피고인이 각 처방에서 정하여진 1일 처방량 이상의 향정신성의약품을 처방받으려고 하지는 아니하였다고 봄이 상당하다. ③ 피고인의 전체 투약기간이 2007년 12월경부터 2009년 2월경까지로 짧지 아니한 기간이기는 하나, 각 처방일시와 처방량을 고려할 때 그 기간 중간에 수개월 동안 투약이 이루어지지 아니한 적이 여러 차례 있었고(㉠ 2008. 4. 1.자 28일분 처방 이후부터 2008. 8. 21.자 28일분 처방 전까지 기간 중 약 3개월, ㉡ 2008. 8. 21.자 28일분 처방 이후부터 공소가 제기된 2008. 10. 23.자 30일분 처방 전까지 기간 중 약 1개월, ㉢ 2008. 10. 23.자 30일분 처방 이후부터 공소가 제기된 2009. 2. 24.자 30일분 처방 전까지 기간 중 약 3개월), 2008. 8. 21.자 처방 이후부터는 처방 대상 향정신성의약품의 종류 수가 전보다 상당히 줄어들었다. ④ 공소가 제기된 2009. 2. 24.자 30일분 처방이 이루어진 후부터 피고인에 대하여 내사가 착수된 2009. 8. 20.까지 약 5개월 동안 피고인이 자신이나 공소외인에 대한 처방전 발부를 통하여 향정신성의약품을 처방받은 적이 없었다. ⑤ 기록상 피고인이 공소외인 이외의 제3자에 대한 처방전 발부로 향정신성의약품을 투약하였다거나, 피고인이 자신이나 공소외인에 대한 처방전 발부로 투약하여 온 향정신성의약품이나 그 투약량이 의학적으로 피고인이 종전부터 자신에 대한 처방전에서 증상으로 명시하였던 기질적 불면증의 치료와 무관하다거나 그 치료에 필요한 범위를 벗어난 것이라고 인정할 수 있는 증거가 제출되어 있지 아니하다. ⑷ 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 구 마약류관리법 제5조 제1항이 정한 마약류취급자의 ‘업무 외의 목적’을 위한 투약 등 행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 위반(향정) 부분은 파기되어야 한다. 그런데 원심이 이 부분과 나머지 유죄 부분을 형법 제37조전단의 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다. 6. 결론 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

업무방해

2009도5732

2009-09-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=139202&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 업무방해죄에서 말하는 ‘위력’의 의미 [2] 피고인이 피해자들이 경작 중이던 농작물을 트랙터를 이용하여 갈아엎은 다음 그곳에 이랑을 만들고 새로운 농작물을 심어 피해자의 자유로운 논밭 경작 행위를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우, 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 또한, 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다. [2] 피고인이 피해자들이 경작 중이던 농작물을 트랙터를 이용하여 갈아엎은 다음 그곳에 이랑을 만들고 새로운 농작물을 심어 피해자의 자유로운 논밭 경작 행위를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우, 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제314조 제1항 [2]형법 제314조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결,대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7124 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박판근외 1인 【원심판결】 대구지법 2009. 6. 10. 선고 2008노1275 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압ㆍ혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력ㆍ협박은 물론, 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7124 판결등 참조).또한 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다. 원심 및 제1심판결에 의하면, 피고인이 1,900㎡의 논밭에서 피해자들이 경작 중이던 농작물을 농기계(트랙터)를 이용하여 갈아엎어 버린 다음 그곳에 피고인을 위해 이랑을 만들고 새로운 농작물을 심어 놓는 방법으로 피해자들의 자유의사를 제압하기에 족한 물적 상태를 만들어 피해자들로 하여금 자유로운 논밭 경작 행위를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 법리에 위 사실을 비추어 보면, 피고인에 대하여 업무방해죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 업무방해죄의 위력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

풍속영업의규제에관한법률위반

2008도11679

2010-07-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=146228&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 숙박업소에서 위성방송수신장치를 이용하여 수신한 외국의 음란한 위성방송프로그램을 투숙객 등에게 제공한 행위가, 구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호에 규정한 ‘음란한 물건’을 관람하게 하는 행위에 해당하는지 여부(적극) [2] 구 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제2호위반행위를 한 피고인이 그 이전에 그와 유사한 행위로 ‘혐의없음’ 처분을 받은 전력이 있다거나 일정한 시청차단장치를 설치하였다는 등의 사정만으로는, 형법 제16조의 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호(현행제3조 제3호 참조),제10조 제2항 [2]형법 제16조,구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2호(현행제3조 제3호 참조),제10조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3975 판결(공2008하, 1318),대법원 2010. 7. 15. 선고 2009도4545 판결 [2]대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결(공2006상, 766),대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결,대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도1915 판결(공2010상, 281)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 이상익외 1인 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 20. 선고 2008노4227 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 음란한 물건에 해당하는지 여부 텔레비전방송프로그램은 사물의 순간적 영상과 그에 따르는 음성·음향 등을 기계나 전자장치로 재생하여 송신할 수 있게 제작된 방송내용물로서, 영화 또는 비디오물과는 저장이나 전달의 방식이 다른 별개의 매체물이므로, 그 방송프로그램이 기억·저장되어 있는 테이프 또는 디스크 등의 유형물은 풍속영업의 규제에 관한 법률(이하 ‘풍속법’이라 한다) 제3조 제2호에서 규정하는 ‘기타 물건’에 해당한다. 한편 전기통신설비에 의하여 송신되는 방송프로그램은 그 전달 과정에서 신호의 변환이나 증폭 등의 단계를 거치더라도 그 내용을 이루는 영상이나 음성·음향 등이 그대로 텔레비전 등의 장치를 통하여 재현되는 것이므로, 방송 시청자가 관람하는 대상은 유형물에 고정된 방송프로그램 그 자체라고 할 수 있다. 따라서 풍속영업소인 숙박업소에서 음란한 외국의 위성방송프로그램을 수신하여 투숙객 등으로 하여금 시청하게 하는 행위는, 풍속법 제3조 제2호에 규정된 ‘음란한 물건’을 관람하게 하는 행위에 해당한다. 이러한 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 원심 판시와 같이 풍속영업소인 숙박업소의 업주들과 공모하여 위성방송수신기 등을 이용하여 일본의 음란한 위성방송프로그램을 수신하여 숙박업소의 손님들로 하여금 시청하게 한 행위는 풍속법 제3조 제2호에 위반된다. 원심의 이 부분 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 피고인 1이 관람에 제공한 객체가 위 법률 소정의 음란한 물건에 해당한다고 인정한 조치는 그 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 음란한 물건의 개념 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 법률의 착오에 해당하는지 여부 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결등 참조). 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심의 판결 이유 및 위 법리에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 근거로, 피고인 1이 이 사건 행위 이전에 그와 유사한 행위에 대하여 ‘혐의없음’ 처분을 받은 전력이 있다거나 일정한 시청차단장치를 설치하였다는 등의 사정만으로는 형법 제16조소정의 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법성의 인식에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반·상해·폭행

2010도16970

2011-05-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=149911&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 보수를 약속·요구하는 행위가 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’의 처벌대상이 되는지 여부(소극) [2] 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 피고인이 보수를 현실적으로 받지 아니한 상태에서 부동산매매를 알선만 한 사안에서, 피고인에게 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제48조 제1호, 제9조 제1항위반죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제9조 제1항(이하 ‘법’이라 한다)에 의하면 ‘중개업’을 영위하려는 자는 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 하며, 이러한 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 ‘중개업’을 하는 행위는 법 제48조 제1호에 의하여 처벌의 대상이 된다. 그런데 법 제2조 제3호가 ‘중개업’이란 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 중개대상물의 거래당사자들에게서 보수를 현실적으로 받지 아니하고 단지 보수를 받을 것을 약속하거나 요구하는 데 그친 경우에는 위 법조에서 정한 ‘중개업’에 해당한다고 할 수 없어 법 제48조 제1호에 의한 처벌대상이 아니라고 할 것이고, 또한 위와 같은 보수의 약속·요구행위를 별도로 처벌하는 규정 또는 법 제48조 제1호위반죄의 미수범을 처벌하는 규정도 존재하지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 보수를 약속·요구하는 행위를 위 법 위반죄로 처벌할 수는 없다. [2] 관할관청에 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 피고인이 보수를 현실적으로 받지 아니한 상태에서 매수인의 의뢰에 따라 부동산매매를 알선만 한 사안에서, 피고인에게 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 제48조 제1호, 제9조 제1항위반죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제3호,제9조 제1항,제48조 제1호 [2]공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제3호,제9조 제1항,제48조 제1호

【참조판례】 [1]대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4842 판결(공2006하, 1861)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2010. 11. 25. 선고 2010노1737 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반의 점에 대하여 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면 ‘중개업’을 영위하려는 자는 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 하며, 이러한 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 ‘중개업’을 하는 행위는 같은 법 제48조 제1호에 의하여 처벌의 대상이 된다. 그런데 같은 법 제2조 제3호가 ‘중개업’이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 중개대상물의 거래당사자들로부터 보수를 현실적으로 받지 아니하고 단지 보수를 받을 것을 약속하거나 거래당사자들에게 보수를 요구하는 데 그친 경우에는 위 법조 소정의 ‘중개업’에 해당한다고 할 수 없어 같은 법 제48조 제1호에 의한 처벌대상이 아니라고 할 것이고, 또한 위와 같은 보수의 약속·요구행위를 별도로 처벌하는 규정 또는 같은 법 제48조 제1호위반죄의 미수범을 처벌하는 규정도 존재하지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 보수를 약속·요구하는 행위를 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반죄로 처벌할 수는 없다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4842 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 관할관청에 중개사사무소의 개설등록을 하지 아니하고 매수인의 의뢰에 따라 보수를 현실적으로 받지 아니한 상태에서 부동산매매를 알선하기만 한 사실을 인정하면서도 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제48조 제1호, 제9조 제1항을 적용하여 이를 유죄로 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반의 점에 대하여 형법 제20조소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6999 판결등 참조), 형법 제21조소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결등 참조). 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심 판시와 같이 불안감을 유발하는 문언이 포함된 문자메시지를 반복적으로 피해자들에게 도달하게 한 것은 그 행위의 목적이 정당하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 행위의 수단 역시 상당한 범위를 벗어났다고 할 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위가 정당방위 또는 정당행위로서 위법성이 없다는 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 폭행 및 각 상해의 점에 대하여 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결등 참조). 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심 판시와 같이 피해자들에게 폭행 또는 상해를 가한 것은 피해자들과 싸우는 과정에서 피해자들의 부당한 공격에 대한 소극적인 방어의 한도를 넘어 적극적인 반격으로서 공격행위의 성격을 가진다고 봄이 상당하고, 그 행위의 수단이 상당한 범위를 벗어났다고 할 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위가 정당방위 또는 정당행위로서 위법성이 없다는 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 피고인의 양형부당에 관한 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(보복범죄등)

2009도12055

2013-06-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 보복목적 등으로 형법상 폭행죄·협박죄 등을 범한 경우를 가중처벌하는 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항에서 행위자에게 ‘보복의 목적 등’이 있었는지 판단하는 기준

【판결요지】 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의9 제2항은 ‘자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적’ 또는 ‘고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적’으로 형법상 폭행죄, 협박죄 등을 범한 경우 형법상의 법정형보다 더 무거운 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 여기에서 행위자에게 그러한 목적이 있었는지 여부는 행위자의 나이, 직업 등 개인적인 요소, 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적 관계, 범행 전후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

【참조조문】 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의9 제2항,형법 제260조 제1항,제283조 제1항

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 봄 담당변호사 양규응 외 1인 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 22. 선고 2009노1944 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의9 제2항은 ‘자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적’ 또는 ‘고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적’으로 형법상 폭행죄, 협박죄 등을 범한 경우 형법상의 법정형보다 더 무거운 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 여기에서 행위자에게 그러한 목적이 있었는지 여부는 행위자의 나이, 직업 등 개인적인 요소, 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적 관계, 범행 전후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 나. 원심 및 제1심판결 이유와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실에 적시된 폭행, 협박은 2008. 11. 18. 14:00경부터 15:30경까지 서울중앙지방법원 서관 311호 법정 밖 복도에서 발생하였는데, 당시 위 법정에서는 ‘○△▽ 폐간 국민캠페인’이라는 인터넷 카페 회원들이 ○○·△△·▽▽일보의 광고주들에게 집단적인 항의전화, 인터넷 홈페이지 자동접속, 상품에 대한 허위 인터넷 예약 등의 방법으로 광고중단 압박을 하여 광고주 등의 업무를 방해하였다는 공소사실로 기소된 서울중앙지방법원 2008고단5024사건에 대한 심리가 이루어지고 있었던 사실, 피고인들은 위 인터넷 카페 회원들이며, 피해자는 인터넷 홈페이지 자동접속, 상품에 대한 허위 인터넷 예약 등으로 업무방해를 당한 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다)의 직원으로 위 형사사건의 수사과정에서 인터넷 홈페이지 자동접속 및 허위 인터넷 예약으로 공소외 회사가 입게 된 피해에 관한 진술서를 작성하여 제출하기도 하였던 사실, 피고인들은 위 형사사건의 공판과정 대부분을 방청하여 그 진행상황을 잘 알고 있었고, 피해자는 위 형사사건의 증인으로 출석하여 선서한 후 공판절차의 진행순서에 따라 증언하기 위해 법정 밖 복도에 대기 중이었던 사실, 당시 이러한 사정을 잘 알고 있던 피고인 1는, 검찰에서 공소외 회사의 직원들을 증인으로 신청하지도 않았는데도 그 직원들이 자진하여 나왔으니 공소외 회사에 대하여 다시 광고중단 압박을 하겠다는 취지로 이야기하면서 피해자에게 ‘두고보자’는 등의 협박적 언사와 함께 욕설 등을 하고, 이러한 상황을 인식한 피고인 2도 이에 가세하여 피해자의 얼굴을 향해 양 주먹을 휘둘러 겁을 주면서 팔꿈치로 피해자의 목을 미는 등의 행위를 한 사실을 알 수 있다. 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 피고인들에게 피해자가 수사기관에서 한 진술과 법정에서 곧 하려는 증언에 대하여 보복의 목적이 있었다는 취지로 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특가법 제5조의9 제2항의 보복의 목적에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2 내지 4점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들의 행위가 폭행죄 및 협박죄에 해당하고 피고인들에게 공동가공의 의사가 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭행죄, 협박죄, 공모공동정범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

사문서위조·위조사문서행사

2009도5929

2010-01-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143625&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사인(사인)위조죄의 성립 요건 [2] 아파트 주민대표회 간부들이, 동대표로 당선된 공소외 갑이 사실은 대학을 졸업하지 않았음이 사립대학 교무처장 명의로 된 학력조회 회보서를 통해 확인되자, 갑의 허위학력 사실을 아파트 주민들에게 공고문 형식으로 알리면서 그 공고문의 신뢰성 제고를 위해 공고문 안에 대학 교무처장 명의의 직인을 함께 나타내어 사(사)인장인 위 직인을 위조하였다는 공소사실에 대하여, 위 직인을 대학 교무처장의 정당한 인장인 것처럼 가장하기 위해서 현출하였다거나 위 직인을 위조하여 행사할 의사가 있었다고 볼 수는 없다고 판단한 원심판결에 사인위조죄의 성립 요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제239조 제1항 [2]형법 제239조 제1항,제2항

【참조판례】 [1]대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도4478 판결

【피고인】 피고인 1외 8인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 오용호외 3인 【원심판결】 서울남부지법 2009. 6. 9. 선고 2009노216 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 사인위조죄가 성립하기 위해서는 그 인장이 일반인으로 하여금 특정인의 진정한 인장으로 오신하게 할 정도에 이르러야 할 것이고, 일반인이 특정인의 진정한 인장으로 오신하기에 충분한 정도인지 여부는 그 인장의 형식과 외관, 작성경위 등을 고려하여야 할 뿐만 아니라 그 인장이 현출된 문서 등에 있어서의 인장 현출의 필요성, 그 문서 등의 작성경위, 종류, 내용 및 일반거래에 있어서 그 문서 등이 가지는 기능 등도 함께 고려하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도4478 판결참조). 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, ‘피고인들은 서울 강서구 (이하 생략) 주공아파트 1단지 주민대표회 간부들인바, 피고인들은 공소외인이 사실은 고려대학교를 졸업하지 않았음이 고려대학교 교무처장 명의로 된 학력조회 회보서를 통해 확인되자, 2008. 1. 14. 공소외인의 허위학력 사실을 아파트 주민들에게 공고문 형식으로 알리되 그 공고문의 신뢰성 제고를 위해 공고문 안에 고려대학교 교무처장 명의의 직인을 나타내어 사인장인 위 고려대학교 교무처장의 직인을 위조하기로 공모하였다. 피고인 9는 A4 용지에 “공고, 상기인( 공소외인)은 고려대학교 가정과를 졸업하였다고 하며 지난번 동대표 선거에서 103동 대표로 당선되었고…확인 결과 상기 사실이 허위였음이 확인되었습니다. 고려대학교 확인증명 학적팀 1767호(2007. 9. 6.자) 교무처장 회신으로 확인되었습니다. 이로 인하여 공소외인은 103동 동대표로서 자격 상실되었음을 주민께 알려 드리오며 공고하는 바입니다. 2008. 1. 15. 주공1단지 주민대표회 회장 피고인 9, 부회장 피고인 2, 부장 피고인 3, 총무 피고인 4, 고문 피고인 5, 자문위원 피고인 6, 7, 1, 8”이라고 각 기재한 후 그 용지에 고려대학교 교무처장 명의의 학력조회 회보에 날인된 교무처장 명의의 직인을 복사한 후 이를 그 공고문에 오려붙인 후 이를 다시 복사하였고, 피고인들은 각자 자신의 이름 옆에 각자의 도장을 날인함으로써 사인장인 고려대학교 교무처장의 직인을 위조하였다. 피고인 3, 4는 2008. 1. 15.경 피고인들과의 위 공모에 따라 위 아파트 101동부터 110동까지의 각 동 게시판에 위 공고문을 게시함으로써 위조한 사인장인 고려대학교 교무처장의 직인을 행사하였다’라는 것이다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 이 사건 공고문에 현출된 고려대학교 교무처장의 직인은 그 형식과 외관에서 진정한 직인의 그것과 일치하는 점, 그러나 일반인이 일견 보아서는 위 직인의 인영이 “고려대학교 교무처장”의 인영이라는 것을 쉽게 알기 어려운 점, 이 사건 공고문 하단에 “주공1단지 주민대표회”라고 기재된 옆에 “ △△주공아파트1단지동대표회의” 직인이 찍혀 있고, 위 주민대표회 회장, 부회장 등 직책 옆에 피고인들의 기명 및 날인이 되어 있으며 피고인들의 기명 및 날인이 되어 있는 우측 상단에 “교무처장”이라는 기재 위에 겹쳐 “고려대학교 교무처장” 직인이 현출되어 있어, 일반인으로서는 일응 보기에 위 아파트 동대표회의 직인이나 주민대표회 임원들의 날인과 같은 경위로 교무처장의 직인이 현출된 것으로 오신할 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인들은 고려대학교 교무처장으로부터 받은 회신을 첨부하거나 게시하지 않고 그 회신의 직인 부분만을 이 사건 공고문에 현출함으로써 이 사건 공고문 자체의 신뢰도를 높이기 위한 의도에서 위 교무처장 직인을 현출한 것이고 달리 이 사건 공고문 자체에 위 교무처장의 직인을 현출할 필요성이 있었다고 보이지 않는 점 등을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 이 사건 공고문에 현출된 “고려대학교 교무처장” 직인은 일반인으로 하여금 진정한 직인으로 오신하게 할 정도에 이르렀다고 할 것임에도, 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들이 위 직인을 고려대학교 교무처장의 정당한 인장인 것처럼 가장하기 위해서 이를 현출하였다거나 위 직인을 위조하여 행사할 의사가 있었다고 볼 수는 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사인위조죄의 성립요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심판결 중 예비적 공소사실에 대한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 불가분의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거 침입)

2010도9963

2012-05-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=167288&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 건조물침입죄의 성립 요건 [2] 직장이나 사업장시설을 점거하는 형태의 쟁의행위 또는 단체교섭 사항이 될 수 없는 사항을 달성하려는 쟁의행위의 정당성 판단 기준

【참조조문】 [1]형법 제319조 제1항 [2]형법 제20조,노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호,제4조

【참조판례】 [1]대법원 1996. 5. 10. 선고 96도419 판결(공1996하, 1944),대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결(공2008하, 1695) [2]대법원 1991. 6. 11. 선고 91도383 판결(공1991, 1959),대법원 2001. 4. 24. 선고 99도4893 판결 (공2001상, 1294),대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도5204 판결(공2008상, 187),대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결(공2011상, 532)

【피고인】 피고인 1 외 23인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 시민 담당변호사 전영식 【원심판결】 수원지법 2010. 7. 13. 선고 2010노1160 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 건조물침입죄는 사실상의 주거의 평온을 그 보호법익으로 하는 것이므로, 사람이 관리하는 건조물에 그 관리자의 명시적·묵시적 의사에 반하여 들어가는 경우에는 건조물침입죄가 성립한다( 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도419 판결, 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결등 참조). 한편근로자들의 직장 또는 사업장시설의 점거는 적극적인 쟁의행위의 한 형태로서 그 점거의 범위가 직장 또는 사업장시설의 일부분이고 사용자 측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 병존적인 점거에 지나지 않을 때에는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있으나, 이와 달리 직장 또는 사업장시설을 전면적·배타적으로 점거하여 조합원 이외의 자의 출입을 저지하거나 사용자 측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단 또는 혼란을 야기케 하는 것과 같은 행위는 정당성의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수밖에 없고( 대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도5204 판결등 참조),단체교섭 사항이 될 수 없는 사항을 달성하려는 쟁의행위도 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 99도4893 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결등 참조). 원심은, 전국금속노조 쌍용자동차 지부의 노동조합원들이 평택공장을 전면적으로 점거하여 회사 측의 시설관리권을 배제한 채 점거파업이 진행되었고 그 점거의 목적이 회사의 구조조정 추진을 저지하는 데 있어 이는 정당한 쟁의행위로 볼 수 없다는 등의 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하면서, 회사 측이 행정관청에 직장폐쇄를 신고하고 위 공장을 점거 중인 위 노동조합원들에게 퇴거를 요구하는 등으로 회사 측 관리자 외의 출입을 금지하는 의사를 표시하였으며, 피고인들은 그와 같은 사정을 알고 있었음에도 불구하고 회사 측의 의사에 반하여 평택공장에 들어간 이상 이러한 행위는 건조물침입죄에 해당하고, 피고인들이 위 노동조합원들의 승낙을 얻어 전국공무원노동조합 교육활동의 일환으로 평화적인 방법에 의해 위 공장에 들어갔다는 사정만으로는 정당한 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 건조물침입죄 및 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)(인정된죄명:음란물건반포)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반·명예훼손

2009노962

2009-07-14

수원지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 타인의 승낙을 얻어 성행위 장면을 찍은 촬영물을 사후에 그 의사에 반하여 반포한 행위가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항위반죄에 해당하는지 여부(소극) [2] 전처의 승낙을 얻어 캠코더로 촬영해 두었던 전처와의 성행위 동영상이 담긴 CD를 택시기사들에게 배포한 사안에서, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항의 문리해석상 반포·판매 등의 대상인 ‘그 촬영물’이란 ‘카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물’을 의미하는 것으로 해석되고, 따라서 타인의 승낙을 받아 촬영한 촬영물은 이에 포함되지 않는 것으로 해석된다. 또한, 위 법률조항의 법규정 형식, 입법연혁 및 보호법익 등에 비추어 볼 때, 위 제14조의2 제1항후단의 ‘그 촬영물을 반포’하는 행위란 일명 몰래카메라에 의해 촬영한 촬영물을 반포하는 행위, 즉 타인의 의사에 반하여 촬영된 성적 촬영물을 반포하는 행위일 것임을 요한다. 따라서 타인의 승낙을 받아 찍은 촬영물을 사후에 그 타인의 의사에 반하여 반포한 경우까지 위 법률조항에 의해 처벌하는 것으로 볼 수는 없다. [2] 전처의 승낙을 얻어 캠코더로 촬영해 두었던 전처와의 성행위 동영상이 담긴 CD 100여 장을 택시기사들에게 배포한 사안에서, 그 촬영물이 피해자의 의사에 반하여 촬영된 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항위반죄의 주위적 공소사실은 범죄가 되지 않고 음란물건반포죄의 예비적 공소사실은 유죄라고 한 사례.

【참조조문】 [1]성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 [2]성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항,형법 제243조

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 최준호 【변호인】 법무법인 청풍로펌 담당 변호사 이태화 【원심판결】 수원지법 성남지원 2009. 2. 11. 선고 2009고단69 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 2월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 34일을 위 형에 산입한다. 2008. 12. 24. 수원지방검찰청 성남지청 2009년 압제53호로 압수된 증제1호, 2009. 1. 8. 수원지방검찰청 성남지청 2009년 압제53호로 압수된 증제1 내지 4호, 2009. 1. 9. 수원지방검찰청 2009년 압제53호로 압수된 증제1, 2호를 피고인으로부터 각 몰수한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 심신장애 피고인은 이 사건 각 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다. 나. 양형부당 이 사건 제반 양형조건에 비추어 볼 때 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단{성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라 등 이용촬영) 부분} 가. 이 부분 주위적 공소사실의 요지 피고인은 전처인 피해자 공소외 1(여, 33세)와 이혼한 후에도 계속 만나며 친밀한 관계를 유지하여 왔다. 그러던 중 피고인은 피해자에게 다른 남자가 생겨 피고인과의 관계를 끝내려고 하자 앙심을 품게 되었다. 이에 피고인은 피해자의 승낙을 받고 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면을 CD로 만들어 배포하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 11. 초순경 광주시 경안동 (지번 생략)에 있는 피고인의 원룸에서, 위 성행위 장면을 복사한 동영상 CD 20여 장을 제작한 후 광주, 성남 일대의 택시에 탑승하여 택시기사들에게 1장씩 나누어 주는 등 그때부터 같은 해 11. 말경까지 약 4회에 걸쳐 같은 방법으로 광주, 성남 일대의 택시기사들에게 위 동영상 CD 100여 장을 나누어 주었다. 이로써 피고인은 캠코더 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영한 촬영물을 반포하였다. 나. 주위적 공소사실에 관한 직권판단 1) 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 이 부분 공소사실 중 피고인이 피해자의 승낙을 받고 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면을 담은 CD를 광주, 성남 일대의 택시기사들에게 반포한 행위에 관하여 살피건대, 피해자의 승낙을 받고 촬영한 촬영물(CD)을 위와 같이 반포한 행위가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항의 “그 촬영물을 반포한” 행위에 해당하는지가 문제된다. 2) 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항은 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 위 조항의 문리해석상 “그 촬영물”이라 함은 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물”을 의미하는 것으로 해석되고, 따라서 타인의 승낙을 받아 촬영한 촬영물은 이에 포함되지 않는 것으로 해석된다. 만약 위 “그 촬영물을 반포한 자”에, ‘타인의 승낙을 받아 촬영한 촬영물을 그 타인의 의사에 반하여 반포한 자’까지 포함되는 것으로 해석하면 위 법규정의 문언을 근거 없이 확장하여 해석하는 것이 된다. 3) 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2(1998. 12. 28. 법률 제5593호로 신설)는 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있었다. 당시 위 법규정을 신설한 이유는 그 무렵 우리 사회에서 물의를 빚고 있던 몰래카메라 등의 폐해를 방지하기 주1)위함이었다.즉 카메라 기타 이와 유사한 기능을 가진 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 일으킬 수 있는 타인의 신체를 그 타인의 의사에 반하여 몰래 촬영한 자를 처벌하려는 것이 입법 목적이었다고 할 수 있다. 따라서 위 규정에 대한 해석론으로 타인의 의사에 반한 촬영행위만이 그 처벌대상이 되므로, 그 타인이 촬영에 동의하거나 타인의 추정적 승낙하에 촬영한 행위는 위 조항에 의하여 처벌되지 않는다는 견해만이 주2)제시되었다. 주3) 이후 2006. 10. 27. 법률 제8059호로 일부 개정된 현행 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항은 위 구법 제14조의2에 “그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자”를 추가하여 앞서 본 바와 같이 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하였다. 이와 같이 위 법률조항을 개정한 이유는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 성적 촬영물의 유통행위까지 처벌할 수 있도록 하기 주4)위함이었다. 주5) 4) 대법원도 위 법률조항의 보호법익과 관련하여, “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것”이라고 판시하고 있다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 주6)등 참조). 5) 위와 같은 법규정형식 및 입법연혁, 보호법익 등에 비추어 볼 때, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항후단의 “그 촬영물을 반포” 하는 행위란 일명 몰래카메라에 의해 촬영한 촬영물을 반포하는 행위, 즉 타인의 의사에 반하여 촬영된 성적 촬영물을 반포하는 행위일 것임을 요한다고 할 것이다. 따라서 타인의 승낙을 받아 찍은 촬영물을 사후에 그 타인의 의사에 반하여 반포한 경우까지 위 법률조항에 의해 처벌하는 것으로 볼 수는 주7)없다. 6) 그런데 이 사건 촬영물(CD)은 공소사실 자체에 의하더라도 피해자의 승낙을 받아 촬영한 촬영물임이 분명하고, 달리 이 사건 촬영물이 피해자의 의사에 반하여 촬영된 것이라고 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우 또는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조전단 및 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그럼에도, 이 부분 공소사실에 관하여도 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 부분에 관한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 다. 예비적 공소사실에 대한 판단 1) 검사는 당심에 이르러 예비적으로 이 부분 공소사실을 아래 2)항과 같이 변경하고 그에 대한 죄명을 음란물건반포로, 적용법조를 형법 제243조로 변경하는 공소장변경신청을 하여 당원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이러한 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 2) 예비적 공소사실 피고인은 전처인 피해자 공소외 1(여, 33세)와 이혼한 후에도 계속 만나며 친밀한 관계를 유지하여 왔다. 그러던 중 피고인은 피해자에게 다른 남자가 생겨 피고인과의 관계를 끝내려고 하자 앙심을 품게 되었다. 이에 피고인은 피해자의 승낙을 받고 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면을 CD로 만들어 배포하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 11. 초순경 광주시 경안동 (지번 생략)에 있는 피고인의 원룸에서, 위 성행위 장면을 복사한 동영상 CD 20여 장을 제작한 후 광주, 성남 일대의 택시에 탑승하여 택시기사들에게 1장씩 나누어 주는 등 그때부터 같은 해 11. 말경까지 약 4회에 걸쳐 같은 방법으로 광주, 성남 일대의 택시기사들에게 위 동영상 CD 100여 장을 나누어 주었다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 성행위 장면이 저장된 음란한 물건인 동영상 CD를 반포하였다. 라. 파기의 범위 원심판결 중 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라 등 이용촬영) 공소사실과 관련한 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 하는바, 이 부분은 유죄로 인정된 피고인의 나머지 각 죄와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어, 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결문 범죄사실란 제1항 기재 사실을 “피고인은 전처인 피해자 공소외 1(여, 33세)와 이혼한 후에도 계속 만나며 친밀한 관계를 유지하여 왔다. 그러던 중 피고인은 피해자에게 다른 남자가 생겨 피고인과의 관계를 끝내려고 하자 앙심을 품게 되었다. 이에 피고인은 피해자의 승낙을 받고 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면을 CD로 만들어 배포하기로 마음먹었다. 피고인은 2008. 11. 초순경 광주시 경안동 (지번 생략)에 있는 피고인의 원룸에서, 위 성행위 장면을 복사한 동영상 CD 20여 장을 제작한 후 광주, 성남 일대의 택시에 탑승하여 택시기사들에게 1장씩 나누어 주는 등 그때부터 같은 해 11. 말경까지 약 4회에 걸쳐 같은 방법으로 광주, 성남 일대의 택시기사들에게 위 동영상 CD 100여 장을 나누어 주었다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 성행위 장면이 저장된 음란한 물건인 동영상 CD를 반포하였다.”로 변경하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제243조(각 음란물건 반포의 점), 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호(각 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안을 유발하는 문언을 도달하게 한 점), 각 형법 제307조 제2항(각 명예훼손의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 명예훼손죄 상호간, 피해자 공소외 1에 대한 명예훼손죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 피해자 공소외 1에 대한 명예훼손죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조( 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정참조) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 【피고인 및 변호인의 심신장애 주장에 대한 판단】 피고인 및 변호인은 피고인이 이 사건 각 범행 당시 정신질환 등으로 인해 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 취지로 주장하므로 살피건대, 변호인이 제출한 환자소견서, 심리학적 평가보고서의 각 기재에 의하면, 피고인이 위 범행 당시 정신병원에서 치료받은 사실이 인정되나, 위 각 증거들에 의해 인정되는 이 사건 범행 경위와 동기, 피고인이 CD나 전단지를 제작하거나 배포한 방법, 기간, 규모, 범행 장소 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 정신질환 등으로 인해 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 【양형 이유】 비록 피해자 공소외 1의 승낙하에 촬영한 촬영물이라고 하더라도 피고인이 피해자의 의사에 반하여 이를 반포함으로써 피해자가 입은 정신적 피해가 심각할 것으로 보이고, 이후로도 피해자 공소외 1 및 그 가족들이 받을 고통이 매우 클 것으로 보이는 점, 이외에도 피고인의 이 사건 각 범행은 그 내용에 비추어 죄질이 매우 불량한 점, 피해자 공소외 1이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등의 불리한 양형조건과 피고인이 당심에서 피해자 공소외 1을 위해 500만 원을 공탁한 점 등의 유리한 양형조건을 두루 고려하여 주문과 같은 형을 정하였다. 【무죄부분】 피고인에 대한 주위적 공소사실인 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라 등 이용촬영)의 점의 요지는, 위 제2의 가.항 기재와 같은바 위 제2의 나.항에서 본 바와 같이 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우 또는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조전단 및 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 음란물건반포의 점을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 오기두(재판장) 염경호 유성희 주1)구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1998. 12. 28. 법률 제5593호 일부 개정) 개정이유, 법제처 제공 주2)구회근, 성폭력법, 주해형법(제4판) 각칙 4권, 제366쪽 / 백광훈, 인터넷을 이용한 범죄의 유형과 처벌법규, 범죄방지포럼 13호(2003. 12.), 제25 내지 26쪽 주3)전주지방법원 2009. 3. 26. 선고 2008노1551 사건에서, 피고인은 “이 사건 피해자의 신체를 촬영한 동영상은 피해자의 승낙 내지 묵시적 동의하에 촬영된 것으로, 피해자의 의사에 반하여 촬영되었다고 할 수 없다.”는 취지로 주장하였으나, 위 법원은 “위 촬영에 대한 피해자의 동의 내지 승낙이 있었다고 보기 어렵다.”는 이유로 피고인의 위 주장을 받아들이지 아니하였고, 위 판결은 2009. 6. 11. 상고기각으로 확정되었다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2876). 서울북부지방법원 2008. 6. 12. 선고 2008노311 판결(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5801 판결)도 같은 취지의 판결이다. 주4)구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호 일부 개정) 개정이유, 법제처 제공 주5)2006. 9. 29. 제262회 국회(정기회) 제4차 본회의회의록, 제8쪽 참조 주6)이 사건의 범죄사실은 “피고인은 2007. 10. 10. 20:50경 서울 동작구 상도동 (지번 생략) 앞 마을버스 내에서 자신의 핸드폰카메라를 이용하여 옆에 앉아 있는 피해자(만18세, 여)의 허벅다리를 그 의사에 반하여 촬영함으로써 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영하였다.”는 것으로서, 2006. 10. 27. 위 법률이 개정된 이후에도 대법원이 법률 제14조의2 제1항의 보호법익을 동일하게 평가하고 있다고 보인다. 주7)현재까지 법원에서 처리된 사건을 살펴보면 타인의 승낙을 받아 찍은 촬영물을 반포하는 행위가 문제된 사건은 별로 없었던 것으로 보인다. 다만, 울산지방법원 2008고단1993 사건에서 위 법원은 2008. 11. 14. “그 이전에 피해자의 승낙을 받고 촬영한 피해자와의 성관계 장면 동영상을 반포한 행위”에 대해서도 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라 등 이용촬영)죄를 인정하였고, 위 판결은 2008. 11. 22. 그대로 확정되었다. 그러나 코트넷의 판결검색에 의하더라도 이러한 처벌례는 극히 드물다.

공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사

2008도10787

2009-05-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서의 증거능력 및 이 때 형사소송법 제314조의 적용 여부(소극) [2] 피고인이 무죄에 관한 자료로 제출한 증거를 유죄인정의 증거로 쓸 경우의 증거조사 절차 [3] 실제로 혼인한 사실이 없는 갑이 위장결혼 알선브로커 을 및 중국 국적의 병과 공모하여 갑과 병간의 허위의 혼인신고서를 공무원에게 제출함으로써 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄를 범하였다는 공소사실에 대하여, 갑이 공범관계에 있는 병의 경찰피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않고 일관되게 그 내용을 부인하였다면 위 조서의 증거능력은 인정할 수 없고, 갑이 무죄의 자료로 제출한 ‘외국인 소재불명·가출신고서’에 대해 법원이 갑이나 변호인에게 의견과 변명의 기회를 주지 않았다면 이 또한 유죄인정의 증거로 사용할 수 없음에도 이들을 유죄의 증거로 삼아 공소사실을 유죄로 인정한 원심을 채증법칙 위반을 이유로 파기한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제312조 제3항,제314조 [2]형사소송법 제307조,제318조,제325조 [3]형사소송법 제307조,제318조,제325조,형법 제228조,제229조

【참조판례】 [1]대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결(공2004하, 1393),대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5189 판결 [2]대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결(공1989, 1703)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 나윤주 【원심판결】 전주지법 2008. 11. 7. 선고 2008노1110 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 중국 국적의 공소외 1과 실제 혼인한 사실이 없음에도 불구하고, 위장결혼 알선 브로커인 공소외 2 및 위 공소외 1과 공모하여, 2002. 8. 28. 피고인과 공소외 1이 혼인하였다는 허위의 혼인신고서를 공무원에게 제출함으로써 호적부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 위 공무원으로 하여금 위 호적부를 비치하게 하여 이를 행사하였다는 것인바, 원심은 제1심이 채택한 증거 등에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실을 종합하여 보면 위와 같은 피고인에 대한 공소사실을 인정하기 충분하다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다( 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결등 참조). 한편, 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로서도 허용되지 아니한다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9757 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 공범관계에 있는 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 않고 일관되게 위 조서의 내용을 부인한 사실을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어, 위 조서는 형사소송법 제312조 제3항에 따라 그 증거능력이 없다고 할 것이고, 나아가 형사소송법 제314조를 적용하여 그 증거능력을 인정할 수도 없다고 할 것인데, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은, 제1심이 형사소송법 제314조를 적용하여 증거로 채택한 위 조서에 의하여 이 사건 공소사실을 추인하게 하는 그 판시와 같은 사실을 인정하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에는 형사소송법 제312조 제3항및 제314조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 나. 또한,피고인이나 변호인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다 하여도, 법원은 상대방의 원용(동의)이 없는 한 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 그 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 준 다음이 아니면 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 할 것인바( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결참조), 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인의 변호인이 제1심법원에 피고인이 작성한 “외국인 소재불명·가출신고서”를 무죄에 관한 자료로 제출한 사실과 원심이 위 신고서에 의하여 이 사건 공소사실을 추인하게 하는 그 판시와 같은 사실을 인정하였음을 알 수 있는데, 기록을 아무리 살펴보아도 제1심이나 원심이 위 신고서에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 주었다는 사정을 찾아볼 수 없으므로, 원심이 위 신고서를 유죄인정의 증거로 삼은 조치 역시 위법하다고 할 것이다. 다. 나아가 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것인바( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도6943 판결등 참조), 위와 같이 증거로 삼을 수 없는 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서와 외국인 소재불명·가출신고서를 제외한 나머지 증거들과 원심이 들고 있는 나머지 사정들만으로는 피고인이 혼인의사 없이 허위의 혼인신고를 하였다는 이 사건 공소사실이, 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 입증되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 라. 그럼에도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 증거능력에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

농업협동조합법위반

2008도3019

2008-06-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 조합장 선거의 후보자로 등록한 사람이 조합원들에게 “현 조합장의 억대 연봉???”, “매년 5,000만 원을 조합원의 복지기금으로 내놓겠습니다”라는 내용으로 선거공보물과 소형인쇄물을 작성·발송한 행위가, 구 농업협동조합법 제50조의2 제1항에서 금하고 있는 금품이나 재산상 이익제공의 의사표시를 한 것에 해당하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 구 농업협동조합법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제50조의2 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2008. 3. 28. 선고 2008노109 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 양형부당만을 항소이유로 내세웠다가 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인이나 법리오해 등의 점을 상고이유로 삼을 수 없으나, 상고법원은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호내지 제3호의 사유가 있는 경우에는 형사소송법 제384조에 의하여 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 이러한 점을 주장하는 상고이유는 직권발동을 촉구하는 의미는 있다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3596 판결참조). 2. 원심은 “피고인은 2007. 6. 14. 실시된 신탄진농협협동조합의 조합장 선거의 후보자로 등록하였다가 출마를 포기한 사람으로서, 지역농협 임원선거의 후보자는 임원의 임기만료일 전 180일부터 해당 선거일까지 조합원 등에 대하여 금전·물품 그 밖의 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 할 수 없음에도, 2007. 6. 초순경 대전 대덕구 석봉동 177의 7에 있는 피고인의 주거지에서 ‘현 조합장의 억대 연봉 어떻게 생각하십니까???, 매년 5,000만 원을 조합원의 복지기금으로 내놓겠습니다’라는 내용이 기재된 선거공보물과 ‘현 조합장의 억대 연봉???, 매년 5,000만 원을 조합원의 복지기금으로 내놓겠습니다’라는 내용이 기재된 소형인쇄물을 작성한 후, 2007. 6. 9.경 대전 대덕구 선거관리위원회를 통하여 신탄진농협협동조합 조합원 1,096명에게 위 선거공보물과 소형인쇄물을 발송하여 기부행위의 의사표시를 하였다”는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 피고인이 선거공보물과 소형인쇄물에 기재한 위 문구들의 전체적인 문맥과 사회통념에 비추어 보면, 그 내용은 조합장이 개인적으로 받은 월급을 조합원들에게 나누어 주는 방법으로 금품이나 재산상 이익을 제공하겠다는 것이라기보다는, 자신이 조합장에 당선되면 조합장 월급의 삭감 등의 방법으로 복지기금을 조성하여 이를 조합원들의 복지를 위하여 사용하겠다는 취지로서 향후 신탄진농협협동조합의 복지기금 운영에 관한 자신의 계획을 밝힌 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인이 위 선거공보물과 소형인쇄물을 작성·발송한 것이 구 농업협동조합법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제50조의2 제1항에서 금하고 있는 금품이나 재산상 이익제공의 의사표시를 한 것에 해당된다고 할 수 없다. 그런데 이와 달리 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 기부행위의 의사표시에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등살인){(인정된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강제추행살인)}·사체은닉·살인(인정된죄명:상해치사)

2008도9867

2009-02-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 살인죄에서 살인의 범의의 인정 기준 및 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우, 살인의 범의에 대한 판단 기준 [2] 충동조절장애와 같은 성격적 결함으로 인한 범행을 심신장애로 인한 범행으로 볼 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 사형의 선고가 허용되기 위한 요건 및 사형선택 여부의 결정 방법 [4] 여아 2명을 강제추행, 살해하고 이를 은폐하기 위하여 사체를 토막내어 유기한 피고인에 대하여 사형을 선고한 원심의 형의 양정을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형법 제13조,제250조 제1항 [2]형법 제10조 [3]형법 제41조,제51조 [4]형법 제41조,제51조

【참조판례】 [1][3]대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결(공2001상, 910),대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결(공2002상, 726) [1]대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결(공2006상, 845) [2]대법원 1999. 4. 27. 선고 99도693 99감도17 판결(공1999상, 1118),대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결(공2002하, 1598),대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도5360 판결(공2006하, 1945) [3]대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도924 판결(공2003하, 1566)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 이성섭 【원심판결】 서울고법 2008. 10. 17. 선고 2008노1708 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 살인의 범의에 관한 피고인과 검사의 상고이유에 대하여 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이다( 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6425 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피해자 공소외 1에 대해서는 피고인에게 미필적으로라도 살인의 범의가 있었다고 단정할 수 없으나, ② 피해자 공소외 2, 3에 대해서는, 피고인이 자신의 행위로 인하여 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견한 상태에서 왼손으로 피해자 공소외 3의 오른쪽 가슴을 누르고 오른손으로 발버둥을 치는 피해자 공소외 3의 코와 입을 막고 힘껏 눌러 그 자리에서 질식사하게 하고, 계속하여 옷으로 얼굴이 덮여 있던 피해자 공소외 2의 가슴 위에 올라타 무릎으로 양 팔을 누르고, 얼굴에 덮어놓은 옷을 벗겨낸 다음 양 손으로 발버둥을 치는 피해자 공소외 2의 코와 입을 막고 힘껏 눌러 그 자리에서 질식사하게 하여 위 피해자들을 살해하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 피고인 및 검사가 주장하는 바와 같은 살인의 범의에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피해자 공소외 2, 3에 대한 강간 또는 강제추행의 점에 관한 피고인과 검사의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다. 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 의하여 피고인이 피해자 공소외 2, 3을 강제추행한 사실을 인정하는 한편, 피고인이 피해자 공소외 3을 강간하려 하였으나 미수에 그쳤다고 볼 증거는 부족하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 피고인 및 검사가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 3. 피고인과 국선변호인의 심신장애에 관한 상고이유에 대하여 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다( 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도5360 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 각 범행이 심신장애로 인한 범행이 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로 받아들일 수 있고, 거기에 피고인과 국선변호인이 상고이유로 주장하는 바와 같은 심신장애에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 4. 피고인의 양형에 관한 상고이유에 대하여 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 한 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝힌 후 비로소 사형의 선택 여부를 결정하여야 할 것이고, 이를 위하여 법원으로서는 마땅히 기록에 나타난 양형조건들을 평면적으로만 참작하는 것에서 더 나아가, 피고인의 주관적인 양형요소인 성행과 환경, 지능, 재범의 위험성, 개선교화 가능성 등을 심사할 수 있는 객관적인 자료를 확보하여 이를 통하여 사형선택 여부를 심사하여야 할 것은 물론이고, 피고인이 범행을 결의하고 준비하며 실행할 당시를 전후한 피고인의 정신상태나 심리상태의 변화 등에 대하여서도 정신의학이나 심리학 등 관련 분야의 전문적인 의견을 들어 보는 등 깊이 있는 심리를 하여 본 다음에 그 결과를 종합하여 양형에 나아가야 한다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도924 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 성장과정, 이 사건 각 범행을 전후한 피고인의 정신상태나 심리상태의 변화 등에 대한 전문적인 의견 등 공판과정에서 나타난 각종 양형자료들을 토대로 하여, 그 판시와 같은 양형조건들, 특히 피고인이 사소한 이유로 성인 여성 1명을 때려 숨지게 하고, 몇 해 지나지 않아 다시 자신의 힘으로 스스로를 방어하기 힘든 여자 어린이 2명을 유인하여 강제추행한 다음 살해한 점, 그 후 이를 은폐하기 위하여 치밀한 계획 아래 사체들을 여러 토막으로 절단하고 이를 야산에 나누어 묻거나 하천에 버리는 등 그 범행수단이 잔혹하고 무자비하여 온 사회를 경악하게 만든 점, 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기에 전혀 납득할 만한 사정이 없는 점, 피고인의 수사기관과 법정에서의 진술 태도에 비추어 피고인이 진심으로 그 잘못을 뉘우치고 있는지에 대하여 의심이 가고, 오히려 여성 및 사회를 탓하면서 자신의 행위를 합리화하려는 경향이 있으며 개선교화의 여지도 거의 없고, 또한 동일한 범행을 반복한 점에 비추어 재범의 위험성이 매우 큰 점 등을 종합적으로 고려하여 피고인에게 사형을 선고한 조치는 정당한 것으로 받아들일 수밖에 없고, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유를 찾아볼 수 없다. 5. 결 론 그러므로 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

배임수재·배임증재

2009도13463

2010-05-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143995&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 회사의 대표이사가 회사 자금을 빼돌려 횡령한 다음 그 중 일부를 배임증재에 공여한 사안에서, 위 횡령의 범행과 배임증재의 범행은 서로 별개의 행위라고 보아 횡령의 점에 대해 확정된 약식명령의 기판력이 배임증재의 점에는 미치지 않는다고 본 원심판결을 수긍한 사례

【판결요지】 회사의 대표이사가 업무상 보관하던 회사 자금을 빼돌려 횡령한 다음 그 중 일부를 더 많은 장비 납품 등의 계약을 체결할 수 있도록 해달라는 취지의 묵시적 청탁과 함께 배임증재에 공여한 사안에서, 위 횡령의 범행과 배임증재의 범행은 서로 범의 및 행위의 태양과 보호법익을 달리하는 별개의 행위라고 보아, 위 횡령의 점에 대하여 약식명령이 확정되었다고 하더라도 그 기판력이 배임증재의 점에는 미치지 아니한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

【참조조문】 형법 제37조,형사소송법 제298조,제326조 제1호

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 최상철외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2009. 11. 11. 선고 2009노1137 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여 형법 제357조에 규정된 배임수재죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9602 판결). 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 ○○○○○○연구원에서 교통량 조사 장비의 납품 등과 관련한 업무를 담당한 실무자이고, 피고인 2가 2005. 6. 1.부터 2008. 12. 9.까지 사이에 피고인 1에게 14회에 걸쳐 합계 1억 5,480만 원을 지급함에 있어 피고인들 사이에는 장비 납품 또는 장비 수리 발주계약과 관련하여 더 많은 계약을 체결할 수 있도록 해달라는 취지의 부정한 청탁이 묵시적으로 있었다고 봄이 상당하다고 보아 피고인들에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다. 피고인들의 상고이유상의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심의 판단에 잘못이 있다는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 이 때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결참조). 기록에 의하면, 피고인 2가 공소외인 주식회사의 대표이사로 근무하면서 2004. 4. 21.부터 2008. 9. 17.까지 사이에 업무상 보관하던 회사 자금 4억 원가량을 빼돌려 횡령한 다음, 그 중 일부를 원심판결 별지 [범죄일람표] 순번 제3, 5, 6, 7, 13번 기재와 같이 피고인 1에게 송금하는 등으로 이 사건 범행의 일부를 저질렀음을 알 수 있다. 그렇다면, 위 법리에 비추어 피고인 2의 위 횡령의 범행과 이 사건 배임증재의 범행은 서로 범의 및 행위의 태양과 보호법익을 달리하는 별개의 행위라고 할 것이므로 위 횡령의 점에 대하여 약식명령이 확정되었다고 하더라도, 그 기판력이 이 사건 배임증재의 점에는 미치지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

배임(피고인1에 대하여 인정된 죄명:사기,피고인2에 대한 예비적 죄명:사기)·사기

2011도3469

2012-04-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 검사가 피고인들의 토지거래허가구역 내 토지에 대한 미등기 전매 후 근저당권설정행위를 배임으로 기소하였다가, 원심에서 매매대금 편취에 대한 사기 공소사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경신청을 한 사안에서, 위 각 범죄사실은 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없어 공소장변경을 허가할 수 없는데도, 이와 달리 보아 공소장변경을 허가한 원심의 조치에 공소사실의 동일성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 검사가, 피고인들이 토지거래허가구역 내 토지를 미등기 전매한 후 매매대금을 지급 받고도 등기를 이전하지 않은 채 제3자에게 근저당권을 설정해 줌으로써 재산상 이익을 취득하고 매수인들에게 손해를 가하였다는 내용의 배임 공소사실로 기소하였다가, 원심에서 피고인들이 장차 설정될 예정이었던 근저당권을 말소하여 소유권이전등기를 넘겨줄 의사나 능력이 없고 산지전용허가가 취소될 것임을 알면서도 산지전용허가가 나 있다는 등으로 피해자들을 기망하여 매매대금을 편취하였다는 사기 공소사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경신청을 한 사안에서, 위 각 범죄사실은 범행일시와 장소, 수단, 방법 등 범죄사실의 내용이나 행위 태양, 범죄의 결과가 다르고 죄질에도 현저히 차이가 있어 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로 공소장변경을 허가할 수 없는데도, 이와 달리 보아 공소장변경을 허가한 원심의 조치에 공소사실의 동일성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제347조 제1항,제355조 제2항,국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조,형사소송법 제298조 제1항

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인 1 및 검사(피고인들에 대하여) 【변호인】 변호사 한경록 외 2인 【원심판결】 수원지법 2011. 2. 22. 선고 2009노453 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점에 관한 피고인 1의 상고이유에 대하여 피고인 1의 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수도 없다. 2. 피고인들에 대한 주위적 공소사실에 관한 검사의 상고이유에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 허가를 받아야 하는 토지거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우에는 허가 여부를 기다릴 것도 없이 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없고, 토지거래허가구역 내의 토지가 거래허가를 받거나 소유권이전등기를 경료할 의사 없이 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 소유자 갑으로부터 부동산중개업자인 을, 병을 거쳐 정에게 전전 매매한 경우, 그 각각의 매매계약은 모두 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결참조). 그리고 위 법 소정의 규제구역 내에 있는 토지를 매도하였으나 위 법 소정의 거래허가를 받은 바가 없다면, 매도인에게 매수인에 대한 소유권이전등기에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고, 따라서 매도인이 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95도2891 판결참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 미등기전매를 통하여 전매차익을 얻을 목적으로 처음부터 토지거래허가를 받을 의사 없이 분할 후 임야를 다수인에게 전매하고 원소유자인 공소외 2 등으로부터 직접 피해자 공소외 3, 4 앞으로 가등기를 마쳐주면서 토지거래허가구역 지정 이전인 날짜로 소급하여 가등기를 마쳐준 점 등 판시 사정에 비추어 보면, 이는 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결한 계약으로 확정적으로 무효이어서 피고인들이 피해자 공소외 3, 4의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 피고인들에 대한 배임의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 토지거래허가 또는 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 예비적 공소사실에 관한 피고인 1의 상고이유에 대하여 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바( 형사소송법 제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 이 사건 공소사실 중 배임의 점에 관하여, “피고인들은 공모하여, 2004. 8. 11. 피해자 공소외 3에게 공소외 5 소유의 광주시 오포읍 신현리 산 (지번 1 생략) 임야 613㎡, 산 (지번 2 생략) 임야 676㎡를 5억 1,260만 원에 매도하면서 매매대금 중 일부로 2억 7,640만 원을 지급받고, 같은 날 피해자 공소외 4에게 공소외 2 소유의 신현리 산 (지번 3 생략) 임야 734㎡를 3억 1,080만 원에 매도하고 그 매매대금을 전액 지급받았는데도, 그 소유권이전등기의무에 위배하여 2004. 8. 12. 수원지방법원 성남지원 광주등기소에서 신현리 산 (지번 3 생략) 임야 734㎡, 산 (지번 1 생략) 임야 613㎡, 산 (지번 2 생략) 임야 676㎡에 관하여 각각 채권최고액 2억 400만 원, 근저당권자 공소외 6으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주어 그 채권최고액 합계 6억 1,200만 원 상당의 재산상 이득을 취득하고, 피해자 공소외 3에게 4억 800만 원, 피해자 공소외 4에게 2억 400만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다.”는 범죄사실로 공소를 제기하였다가, 2011. 1. 17. 원심에서 이 부분 공소사실에 “피고인들은 공모하여, 사실은 신현리 산 (지번 3 생략) 임야 734㎡, 산 (지번 1 생략) 임야 613㎡, 산 (지번 2 생략) 임야 676㎡를 공소외 2 등으로부터 매수함에 있어 필요한 계약금을 조달하기 위하여 이미 공소외 6에게 근저당권을 설정하여 주기로 한 상태였고 이를 전매하더라도 근저당권으로 담보된 채무를 변제하여 근저당권이 말소된 소유권이전등기를 넘겨줄 의사나 능력이 없었을 뿐 아니라 위 임야에 대하여 산지전용허가가 취소될 것이 예상되는 상태임을 잘 알고 있었음에도, 2004. 8. 11. 광주시 오포읍 신현리에 있는 ○○○○○○○ 공인중개사 사무실에서 피해자 공소외 3, 4에게 이미 일부 산지전용허가가 나 있고 나머지 임야에 대하여도 산지전용허가를 정상적으로 받을 수 있으며 매매대금을 지급하는 대로 바로 소유권이전등기를 마쳐줄 것처럼 거짓말을 하여 이에 속은 피해자 공소외 3으로부터 매매대금 명목으로 2억 7,640만 원을, 피해자 공소외 4로부터 3억 1,080만 원을 각각 교부받아 이를 편취하였다.”는 범죄사실을 예비적으로 추가하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 원심은 2011. 2. 18. 제18회 공판기일에서 이 사건 공소장변경을 허가한 다음, 주위적 공소사실인 배임의 점에 대해서는 피고인들에 대하여 무죄를, 예비적 공소사실인 사기의 점에 대해서는 피고인 1에 대하여는 유죄로 인정하고, 피고인 2에 대하여는 무죄를 선고하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대하여 공소가 제기된 당초의 배임 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 하여 예비적으로 추가한 사기 범죄사실은 그 범행 일시와 장소, 수단, 방법 등 범죄사실의 내용이나 행위 태양이 다르고 범죄의 결과도 다르며 죄질에도 현저히 차이가 있으므로 그 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 공소장변경은 이를 허가할 것이 아니다. 그럼에도 원심은 그 공소장변경을 허가한 후 그와 같이 변경된 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 피고인 2에 대한 예비적 공소사실에 관한 검사의 상고이유에 대하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소장변경이 적법하지 아니한 이상, 그 변경이 적법함을 전제로 한 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 것 없이 이유 없다. 5. 피고인 1에 대한 파기의 범위 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 예비적 공소사실 부분은 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 파기되어야 할 것인데, 이와 형법 제37조전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고된 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점 부분도 함께 파기를 면할 수 없고, 예비적 공소사실이 파기되는 이상 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실 부분 역시 파기될 수밖에 없다. 6. 결론 그러므로 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

절도

2008도11804

2009-02-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 두 사람으로 된 생강농사 동업관계에 불화가 생겨 그 중 1인이 나오지 않자, 남은 동업인이 혼자 생강 밭을 경작하여 생강을 반출한 행위가 절도죄를 구성하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 형법 제329조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 전주지법 2008. 12. 5. 선고 2008노1146 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 두 사람으로 된 동업관계 즉, 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 한다( 대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3236 판결, 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결참조). 원심은, 제1심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 공소외인과 피고인이 2007년 초경 공동으로 이 사건 밭에 생강을 경작하여 그 이익을 분배하기로 약정하고, 2007. 4.경 함께 생강종자를 심고 생강농사를 시작하였는데, 공소외인과 피고인 사이에 불화가 생겨 2007. 6.경부터 공소외인이 이 사건 생강 밭에 나오지 않았으며, 그때부터 피고인 혼자 생강 밭을 경작하고 수확까지 한 사실을 인정한 다음, 공소외인이 2007. 6.경 묵시적으로 동업탈퇴의 의사표시를 한 것이라고 보아, 피고인이 2007. 11. 17.경 및 같은 달 20.경 이 사건 생강 밭에서 생강을 반출하여 이를 절취하였다는 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 불법영득의사 및 추정적 승낙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

공문서위조(예비적죄명:사전자기록등위작)·위조공문서행사(예비적죄명:위작사전자기록등행사)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)·주민등록법위반

2008노1595

2008-12-23

서울북부지방법원

형사

판결 : 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=127768&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법상 문서에 관한 죄에서 ‘문서’의 의미 및 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지가 형법상 문서에 관한 죄의 ‘문서’에 해당하는지 여부(소극) [2] 사전자기록위작·변작죄에서 ‘전자기록 등 특수매체기록’의 의미 [3] 인터넷 포털사이트에서 이미지 파일을 자신의 컴퓨터 저장장치로 내려받은 다음 포토샵 프로그램을 이용하여 작성·변경한 경우, 형법 제232조의2의 사전자기록위작·변작죄에서 말하는 ‘전자기록 등 특수매체기록’에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 ‘문서’라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서, 그 내용이 법률상·사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말한다. 컴퓨터 작업을 통하여 만들어낸 각 신분증의 이미지 파일의 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’로 보기 어렵고, 또한 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에 해당되지 않는다. [2] 형법 제232조의2에서 말하는 ‘전자기록 등 특수매체기록’이라 함은 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라, 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것을 의미한다. [3] 인터넷 포털사이트에서 이미지 파일을 자신의 컴퓨터 저장장치로 내려받은 다음 포토샵 프로그램을 이용하여 이를 작성·변경한 사안에서, 해당 이미지 파일은 정보처리시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이라 볼 수 없다는 이유로 형법 제232조의2의 사전자기록위작·변작죄에서 말하는 ‘전자기록 등 특수매체기록’에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제231조 [2]형법 제232조의2 [3]형법 제232조의2

【참조판례】 [1]대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결,대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 [2]대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결(공2005하, 1191),대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도294 판결

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 최성완 【원심판결】 서울북부지법 2008. 10. 9. 선고 2008고단106 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 (항소의 대상이 된 부분) 가. 주위적 공소사실(각 공문서위조의 점 및 각 위조공문서행사의 점) 피고인은 인터넷 온라인 게임인 ‘바람의 나라’의 경우 가입회원들이 자신의 비밀번호를 잊어버렸을 때 고객센터에 자신의 신분증 사본을 송부하면 회사 측에서 그 임시 비밀번호를 부여하여 주는 점을 악용, 신분증을 위조하여 송부함으로써 임시 비밀번호를 부여받고, 이를 통해 가입회원들이 보유하고 있는 각종 아이템 및 사이버머니들을 몰래 빼내어 판매하거나 자신이 직접 사용하기로 계획한 후, 2007. 6. 15.경 서울 도봉구 창동 (지번 생략)에 있는 피고인의 집에서 행사할 목적으로, 권한 없이 ‘바람의 나라’ 사이트 내 자기소개 게시판에 기존회원인 공소외인이 적어 놓은 성명과 생년월일을 확인한 다음, 피고인이 자체제작한 주민등록번호 뒷자리 생성 프로그램을 통해 공소외인의 정확한 주민등록번호를 파악하고, 네이버 등 인터넷 포털사이트를 검색하여 다른 사람의 운전면허증이 찍힌 이미지 파일을 내려받은 다음, 포토샵 프로그램을 이용하여 사진 부분은 같은 방법으로 찾아낸 또 다른 사람의 사진으로, 주민등록번호 부분은 위와 같이 알아낸 공소외인의 주민등록번호( 주민등록번호 생략)로 바꾸어 넣음으로써 서울지방경찰청장 명의의 공소외인에 대한 운전면허증 사본(이미지 파일 형태의) 1장을 위조한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2007. 6. 25.경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 모두 7회에 걸쳐 각 다른 사람의 신분증 사본을 위조하는 등 각 공문서를 위조하고, 같은 일시·장소에서 위에서 적은 바와 같이 위조한 신분증 사본 7장을 이미지 파일 형태로 ‘바람의 나라’(넥슨) 사이트 고객센터로 보냄으로써, 위조된 공문서를 각 행사하였다. 나. 예비적 공소사실(각 사전자기록 등 위작의 점 및 각 위작사전자기록 등 행사의 점) 피고인은 인터넷 온라인 게임인 ‘바람의 나라’의 경우 가입회원들이 자신의 비밀번호를 잊어버렸을 때 고객센터에 자신의 신분증 사본을 보내면 회사 측에서 그 임시 비밀번호를 부여하여 주는 점을 악용, 신분증 파일을 위조하여 보냄으로써 임시 비밀번호를 부여받고, 이를 통해 가입회원들이 보유하고 있는 각종 아이템 및 사이버머니들을 몰래 빼내어 판매하거나 자신이 직접 사용하는 등 주식회사 넥슨의 사무처리를 그르치게 할 목적으로, 2007. 6. 15.경 서울 도봉구 창동 (지번 생략)에 있는 피고인의 집에서 ‘바람의 나라’ 사이트내 자기소개 게시판에 기존회원인 공소외인이 적어 놓은 성명과 생년월일을 확인한 다음, 피고인이 자체제작한 주민등록번호 뒷자리 생성 프로그램을 통해 공소외인의 정확한 주민등록번호를 파악하고, 네이버 등 인터넷 포털사이트를 검색하여 다른 사람의 운전면허증이 찍힌 이미지 파일을 내려받은 다음, 포토샵 프로그램을 이용하여 사진 부분은 같은 방법으로 찾아낸 또 다른 사람의 사진으로, 주민등록번호 부분은 위와 같이 알아낸 공소외인의 주민등록번호( 주민등록번호 생략)로 바꾸어 넣은 것을 비롯하여 위 일시경부터 2007. 6. 25.경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 모두 7회에 걸쳐 사실증명에 관한 타인의 특수매체기록을 위작하고, 같은 일시·장소에서 위에서 적은 바와 같이 위작된 신분증 사본 파일 7장을 이미지 파일 형태로 ‘바람의 나라’(넥슨) 사이트 고객센터로 송부함으로써, 위작된 사전자기록을 행사하였다. 2. 원심의 판단 가. 주위적 공소사실 피고인이 만들어낸 각 이미지 파일은 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에 해당되지 않는다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 각 주위적 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 나. 예비적 공소사실 피고인이 위작한 대상은 자신의 컴퓨터의 주기억 또는 보조기억장치에 저장된 전자기록이지, 위 주식회사 넥슨의 전자기록 등 특수매체기록이거나 여타 다른 사람의 전자기록 등 위 형법 제232조의2소정의 ‘타인’의 ‘전자기록 등 특수매체기록’을 그 객체로 한 것은 아니므로, 위 각 예비적 공소사실 역시 죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 3. 검사의 항소이유의 요지 가. 주위적 공소사실 이미지 파일 역시 보편적인 방법에 의해 자동적으로 이해될 수 있으므로 가독성이 있기에 ‘문서’에 해당한다. 나. 예비적 공소사실 전자기록의 경우, 타인성은 전자기록의 내용을 작성·관리하는 사람이 타인인지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 전자기록의 소유자를 기준으로 판단해서는 아니된다. 그럼에도, 원심은 주위적 및 예비적 공소사실 모두를 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 위법이 있다. 4. 당심의 판단 가. 주위적 공소사실 원심이 적절히 판시한 바와 같이, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 ‘문서’라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서, 그 내용이 법률상 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하고, 이 사건에서 피고인이 컴퓨터 작업을 통하여 만들어낸 각 신분증의 이미지 파일의 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’로 보기 어렵다고 할 것이고, 또한 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에는 해당되지 않는다고 할 것이다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결등 참조). 한편, 검사가 제시한 대법원판결례는, “휴대전화 신규 가입신청서를 위조한 후” 이를 스캐너로 읽어들여 이미지화한 다음, 그 이미지 파일을 이메일로 전송한 사안의 경우 이미 위조한 휴대전화 신규 가입신청서를 행사한 것에 해당한다고 본 것으로, 이 사건과 사안이 다르므로 원용하기 적절하지 아니하다. 따라서 주위적 공소사실에 관한 검사의 주장은 이유 없다. 나. 예비적 공소사실 (1) 형법 제232조의2는 “사무처리를 그르치게 할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. (2) 그런데 여기에서 말하는 ‘타인’이라 함은 시스템의 설치·운영 주체를 의미하는데, 이 사건 공소사실에 의하더라도, 피고인은 네이버 등 인터넷 포털사이트에서 이미지 파일을 자신의 컴퓨터의 저장장치로 내려받은 다음 포토샵 프로그램을 이용하여 이를 위작하였다는 것이므로, 다운로드의 적법 여부는 별론으로 하되, 일단 피고인의 컴퓨터에 저장된 이상 피고인이 위작한 대상을 타인의 것이라고 하기는 어렵다. 이에 대하여 검사는 위와 같은 다운로드를 형법 제237조의2가 규정하는 복사와 같은 것이라고 주장하나, 위 조항은 “이 장의 죄에 있어서 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기구를 사용하여 복사한 문서 또는 도화의 사본도 문서 또는 도화로 본다.”라고 명시하고 있고, 문서나 도화가 아닌 전자기록 등 특수매체기록은 달리 규정하고 있지 아니하므로, 검사의 위 주장은 피고인에게 불리한 유추해석이기에 받아들일 수 없다. (3) 나아가 형법 제232조의2에서 말하는 ‘위작’이라 함은 권한 없이 또는 권한의 범위를 일탈하여 전자기록을 작성·변경하는 것을 의미하는데, 다운로드의 적법 여부는 별론으로 하되, 피고인이 일단 다운로드를 통해 자신의 컴퓨터에 저장된 이미지 파일을 변경하였다 하더라도, 이를 위작이라 하기는 어렵다. (4) 가사 그렇지 않더라도, 형법 제232조의2에서 말하는 ‘전자기록 등 특수매체기록’이라 함은 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라, 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것을 의미한다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도294 판결등 참조). 즉, 이는 정보처리에 이용되는 전자자료를 말한다. 그런데 피고인이 위작하였다는 이미지 파일은 정보처리시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이라 보기는 어렵다. 다시 말하여 피고인이 위와 같은 이미지 파일을 넥슨 주식회사에 보내어 위 회사의 운영자가 이것을 보고 피고인에게 임시 비밀번호를 부여하는지 여부를 결정하는 것일 뿐, 위 이미지 파일 자체가 넥슨 주식회사의 컴퓨터 시스템에 쓰여 어떠한 예정된 증명적 기능을 수행하는 것은 아니므로, 결국 위와 같은 이미지 파일이 형법 제232조의2에서 말하는 ‘전자기록 등 특수매체기록’에 해당한다고 보기도 어렵다. 따라서 예비적 공소사실에 관한 검사의 주장도 이유 없다｛다만, 원심 판시 범죄일람표 4에는 범행방법이 모두 “넥슨” 고객센터로 이미지 파일을 보낸 것으로 기재되어 있으나, 원심이 허가한 공소장변경에 관한 신청서에는 각 그 범행방법이 순번 3의 범행은 “엠파스” 고객센터로, 순번 4의 범행은 “네이버” 고객센터로, 순번 5의 범행은 “프리챌” 고객센터로, 순번 6의 범행은 “네이트” 고객센터로, 순번 7의 범행은 “프리챌” 고객센터로 각 이미지 파일을 보낸 것으로 기재되어 있으므로(공판기록 61면 이하), 결국 위 범죄일람표 4의 각 해당 부분 기재는 착오로 인한 것으로 보인다.}. 5. 결 론 그렇다면, 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여(이 사건 행위에 대해 원심 판시 제3, 4의 각 죄나 사기죄나 업무방해죄 등의 범행수단으로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하되, 현행법상 이를 별도의 위 각 공소사실의 범죄로 처벌할 수는 없다고 판단된다.), 주문과 같이 판결한다. 판사 한창호(재판장) 박사랑 유동균

도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)

2009도2109

2011-04-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=149725&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 증거와 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무(=원칙적 소극) 및 그 판단 기준 [2] 피고인의 동의 또는 영장 없이 채취한 혈액을 이용한 감정결과보고서 등의 증거능력 유무(소극) [3] 피고인이 운전 중 교통사고를 내고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 호송되자, 출동한 경찰관이 영장 없이 의사로 하여금 채혈을 하도록 한 사안에서, 위 혈액을 이용한 혈중알콜농도에 관한 감정서 등의 증거능력을 부정하여 피고인에 대한 구 도로교통법 위반(음주운전)의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 선언하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색·검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증 및 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었는지 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. [2] 형사소송법 제215조 제2항, 제216조 제3항, 제221조, 제221조의4, 제173조 제1항의 규정을 위반하여 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후적으로도 지체 없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니한 채 강제채혈한 피의자의 혈액 중 알콜농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하고, 이러한 증거는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다. [3] 피고인이 운전 중 교통사고를 내고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 호송되자, 출동한 경찰관이 법원으로부터 압수·수색 또는 검증 영장을 발부받지 아니한 채 피고인의 동서로부터 채혈동의를 받고 의사로 하여금 채혈을 하도록 한 사안에서, 원심이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 피고인의 혈액을 이용한 혈중알콜농도에 관한 국립과학수사연구소 감정서 및 이에 기초한 주취운전자적발보고서의 증거능력을 부정한 것은 정당하고, 음주운전자에 대한 채혈에 관하여 영장주의를 요구할 경우 증거가치가 없게 될 위험성이 있다거나 음주운전 중 교통사고를 야기하고 의식불명 상태에 빠져 병원에 후송된 자에 대해 수사기관이 수사의 목적으로 의료진에게 요청하여 혈액을 채취한 사정이 있다고 하더라도 이러한 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 구 도로교통법(2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 위반(음주운전)의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제1항,제3항,형사소송법 제215조,제307조,제308조의2 [2]형사소송법 제173조 제1항,제215조 제2항,제216조 제3항,제221조,제221조의4,제308조의2,제318조 [3]구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항,구 도로교통법(2009. 4. 1. 법률 제9580호로 개정되기 전의 것) 제150조 제1호(현행제148조의2 제1호),형사소송법 제307조,제308조의2

【참조판례】 [1]대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결(공2007하, 1974),대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결(공2009상, 900),대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결(공2010상, 298),대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 광주지법 2009. 2. 18. 선고 2008노2702 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 선언하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색·검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증 및 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었는지 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 것이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결등 참조). 그런데 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고( 형사소송법 제215조 제2항), 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 압수·수색·검증을 할 수 있으나 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 하며( 형사소송법 제216조 제3항), 검사 또는 사법경찰관으로부터 감정을 위촉받은 감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 검사의 청구에 의해 판사로부터 감정처분허가장을 발부받아 신체의 검사 등 형사소송법 제173조 제1항에 규정된 처분을 할 수 있도록 규정되어 있으므로( 형사소송법 제221조, 제221조의4, 제173조 제1항),위와 같은 형사소송법 규정에 위반하여 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 더구나 사후적으로도 지체 없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니하고서 그 강제채혈한 피의자의 혈액 중 알콜농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하고, 이러한 증거는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 보아야 할 것이다. 2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인이 2008. 6. 25. 21:00경 판시 장소에서 화물자동차를 운전하여 가다가 도로 우측 가드레일을 들이받고 차량이 논으로 빠지는 사고가 발생하였고 피고인은 위 사고로 약 7주간의 치료를 요하는 상해를 입고 응급실로 호송된 사실, 그런데 같은 날 21:14경 위 사고신고를 받고 응급실로 출동한 경찰관은 법원으로부터 압수·수색 또는 검증 영장을 발부받지 아니한 채 피고인의 동서로부터 채혈동의를 받고서 의사로 하여금 무알콜솜을 사용하여 의식을 잃고 응급실에 누워있는 피고인으로부터 채혈을 하도록 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 채혈은 법관으로부터 영장을 발부받지 않은 상태에서 이루어졌고 사후에 영장을 발부받지도 아니하였으므로 피고인의 혈중알콜농도에 대한 국립과학수사연구소 감정서 및 이에 기초한 주취운전자적발보고서는 위법수집증거로서 증거능력이 없고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으며 이 사건 채혈이 피고인 동서의 동의를 얻어서 이루어졌다는 사정만으로는 달리 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 피고인의 혈액을 이용한 혈중알콜농도에 관한 감정서 및 주취운전자적발보고서의 증거능력을 부정한 것은 정당하고, 음주운전자에 대한 채혈에 관하여 영장주의를 요구할 경우 증거가치가 없게 될 위험성이 있다거나 음주운전 중 교통사고를 야기하고 의식불명 상태에 빠져 병원에 후송된 자에 대해 수사기관이 수사의 목적으로 의료진에게 요청하여 혈액을 채취한 사정이 있다고 하더라도 이러한 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 이 사건 공소사실 중 음주운전의 점에 대하여는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력 또는 형사소송법 제308조의2에 규정된 ‘적법한 절차’에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

집회 및 시위에 관한 법률 위반·업무방해

2009도5698

2011-10-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 업무방해죄에서 ‘위력’의 의미와 판단 기준 [2] 집회 및 시위에 관한 법률상 해산명령 위반으로 공소를 제기할 경우, 공소사실 및 적용법조의 특정 정도 [3] 집회 및 시위에 관한 법률상 해산명령 위반 공소사실에 대한 적용법조로 처벌규정인 같은 법 제24조 제5호, 제20조 제2항만을 기재한 사안에서, 공소장에 기재된 공소사실 및 적용법조에 나타난 사항들을 종합하더라도 해산명령의 근거사유가 특정되었다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 판단하여 유죄를 인정한 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제314조 제1항 [2]집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항,제2항,제24조 제5호,형사소송법 제254조 제3항,제4항 [3]집회 및 시위에 관한 법률 제16조 제4항 제3호,제20조 제1항 제5호,제2항,제24조 제5호,형사소송법 제254조 제3항,제4항

【참조판례】 [1]대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결(공2009하, 1722),대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도9186 판결 [2]대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도9 판결(공2009하, 1584)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2009. 6. 11. 선고 2008노1425 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 업무방해의 점에 관한 상고이유를 판단한다. 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 필요는 없으나 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력이어야 하며, 이러한 위력에 해당하는지 여부는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 또한 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력이어야만 하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 충분한 상태를 조성하여 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고인을 포함한 이 사건 집회 참가자 약 1,500명이 당초 신고한 집회장소를 벗어나 피해자 회사가 운영하는 매장을 둘러싸고 함성을 지르며 매장점거를 계속 시도하였고, 그 과정에서 이를 저지하는 경찰과 충돌하여 폭력을 행사한 사실, 위와 같은 매장점거 시도행위로 인하여 피해자 회사의 매장을 방문한 손님들의 출입이 현저히 곤란해진 사실 등을 인정한 후, 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 행위는 위력으로써 피해자 회사의 업무를 방해한 업무방해죄를 구성하고, 이는 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 증거관계에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 판단 아래 피고인에 대한 업무방해의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무방해죄의 적용범위 또는 위법성조각사유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 관하여 직권으로 살핀다. 가. 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 것을 돕고, 또한 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있다. 한편 공소장의 공소사실은 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어범위를 특정하여 그 방어권을 보장하는 데 의미가 있는 것이므로, 형사소송법 제254조 제4항은 공소사실을 기재함에 있어서는 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 특정하여야 한다고 정하고 있다. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다)은 제20조 제2항에서 “집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체없이 해산하여야 한다.”고 규정하면서, 이를 위반한 사람에 대한 처벌규정으로 제24조 제5호를 두고 있다. 그런데 집시법 제20조 제1항은 관할경찰서장 등이 일정한 절차를 거쳐 해산을 명할 수 있는 집회 또는 시위로서 “1. 제5조 제1항, 제10조본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위, 2. 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위, 3. 제8조 제3항에 따른 제한, 제10조단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위, 4. 제16조 제3항에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위, 5. 제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위” 등을 규정하고 있다. 이와 같이 집시법 제20조 제1항에 따라 해산명령을 할 수 있는 집회 또는 시위의 종류와 태양이 다양하므로, 검사가 집시법상의 해산명령 위반의 점으로 공소를 제기함에 있어서는 공소의 범위를 확정하고 피고인의 방어권 행사를 보장할 수 있도록 피고인이 집시법 제20조 제1항 각 호중 어느 사유로 해산명령을 받았는지를 특정할 수 있을 정도로 공소사실과 적용법조를 기재하여야 한다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도9 판결참조). 나. 검사는 이 사건 공소를 제기하면서 공소장 중 집시법 위반의 점에 관하여, 공소사실을 “피고인은 공소외 1 회사노조원 등 성명불상자 1,500명과 함께 2007. 7. 27. 13:40경부터 서울 마포구 성산동 (지번 생략)에 있는 피해자 공소외 1 회사 ○○○○○○○점 앞에서 공소외 1 회사 사측을 규탄하는 집회에 참석하였다. 이 과정에서 피고인 등 시위대들이 집회신고된 장소를 이탈하고 위 ○○○○○○○점을 점거하려 하여 마포경찰서장으로부터 위임을 받은 마포경찰서 경비과장이 같은 날 15:40경부터 15:56경까지 해산할 것을 3회에 걸쳐 명하였으나 이에 불응하였다.”로, 적용법조를 “ 집시법 제24조 제5호, 제20조 제2항”으로 각 기재하였다. 그리고 제1심 및 원심은 집시법 제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제3호에서 정한 사유, 즉 이 사건 집회가 “신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위”에 해당한다는 사유로 피고인이 해산명령을 받았다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그런데 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 공소장에 기재된 집시법 위반의 점에 관한 위 공소사실 및 적용법조에 나타난 사항들을 종합하더라도 이 사건 해산명령의 근거 사유가 제1심 및 원심이 판단한 취지와 같이 특정되어 있다고 볼 수는 없다. 더욱이 위 공소사실에는 집시법 제16조 제4항 제3호에 해당하는 구체적 사항, 즉 이 사건 집회에 관하여 신고한 목적, 일시, 장소, 방법이 어떤 내용인지, 그리고 이 사건 집회가 어떠한 점에서 신고 범위를 ‘뚜렷이 벗어나는’ 것인지 등이 전혀 기재되어 있지 않아 이러한 이유에서도 구성요건에 해당하는 구체적 사실이 특정되었다고 볼 수 없다. 다. 그럼에도 원심은 이러한 점을 간과한 채 이 사건 집시법 위반의 공소사실이 적법하게 특정되었다고 전제하여 이를 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 3. 파기의 범위 위와 같이 이 사건 집시법 위반 부분에 직권파기사유가 있고, 원심은 집시법 위반죄와 나머지 죄를 형법 제37조전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부가 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

업무상과실치상·의료법위반

2010도10104

2011-04-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=149511&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건과 판단 기준 및 ‘한의사의 경우’에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [2] 한의사인 피고인이 피해자에게 문진하여 과거 봉침(봉침)을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 알레르기 반응검사를 생략한 채 환부에 봉침시술을 하였는데, 피해자가 위 시술 직후 쇼크반응을 나타내는 등 상해를 입은 사안에서, 피고인이 알레르기 반응검사를 하지 않은 과실과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례 [3] 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하여 피해자에게 상해가 발생한 경우 업무상 과실로 인한 형사책임을 지기 위한 요건 및 ‘한의사의 경우’에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [4] 한의사인 피고인이 피해자에게 문진하여 과거 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 부작용에 대한 충분한 사전 설명 없이 환부에 봉침시술을 하였는데, 피해자가 위 시술 직후 쇼크반응을 나타내는 등 상해를 입은 사안에서, 피고인의 설명의무 위반과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하였고 결과발생을 회피할 수 있었음에도 이를 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 과실의 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 여기에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 하고, 이러한 법리는 한의사의 경우에도 마찬가지이다. [2] 한의사인 피고인이 피해자에게 문진하여 과거 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 알레르기 반응검사(skin test)를 생략한 채 환부인 목 부위에 봉침시술을 하였는데, 피해자가 위 시술 직후 아나필락시 쇼크반응을 나타내는 등 상해를 입은 사안에서, 피고인에게 과거 알레르기 반응검사 및 약 12일 전 봉침시술에서도 이상반응이 없었던 피해자를 상대로 다시 알레르기 반응검사를 실시할 의무가 있다고 보기는 어렵고, 설령 그러한 의무가 있다고 하더라도 제반 사정에 비추어 알레르기 반응검사를 하지 않은 과실과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례. [3] 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하여 피해자에게 상해가 발생하였다고 하더라도, 업무상 과실로 인한 형사책임을 지기 위해서는 피해자의 상해와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정의 잘못 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하고, 이는 한의사의 경우에도 마찬가지이다. [4] 한의사인 피고인이 피해자에게 문진하여 과거 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 부작용에 대한 충분한 사전 설명 없이 환부인 목 부위에 봉침시술을 하였는데, 피해자가 위 시술 직후 쇼크반응을 나타내는 등 상해를 입은 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 봉침시술에 앞서 설명의무를 다하였더라도 피해자가 반드시 봉침시술을 거부하였을 것이라고 볼 수 없어, 피고인의 설명의무 위반과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]형법 제17조,제268조 [3]형법 제17조,제268조 [4]형법 제17조,제268조

【참조판례】 [1]대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결(공2000상, 260),대법원 2003. 1. 10. 선고 2001도3292 판결(공2003상, 656),대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인 2 및 검사 【변호인】 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인 【원심판결】 서울동부지법 2010. 7. 8. 선고 2010노246 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 알레르기 검사에 관하여 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 예견하지 못하였고 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 하고( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결등 참조),이러한 법리는 한의사의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 봉침(봉침)시술 전에 실시하는 알레르기 반응검사(skin test)는 봉독액 0.05㏄ 정도를 팔뚝에 피내주사한 다음 10분 내지 15분 후에 피부반응 등을 살피는 방식으로 하고, 최초의 알레르기 반응검사에서 이상반응이 없음이 확인된 경우에는 통상 시술 시마다 알레르기 반응검사를 하지는 않는 사실, 피해자는 2007. 4. 13. ○○한방병원에서 봉독액 알레르기 반응검사를 받았으나 이상반응이 없어 봉침시술을 받은 후, 2007. 4. 16. 이후 2007. 5. 8.까지 ○○한방병원에서 약 8회에 걸쳐 시술 전 알레르기 반응검사를 받지 않은 채 봉침시술을 받았고, 2008. 12. 1.에는 ‘경추염좌’로 경추 부위에 10% 농도의 봉침시술을 받기도 하였는데, 그때마다 시술 후 별다른 이상반응이 없었던 사실, 피고인 1은 2008. 12. 13. 목디스크 치료를 위해 내원한 피해자에게 문진을 하여 피해자로부터 과거에 봉침을 맞았으나 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 환부인 피해자의 목 부위에 1 : 8,000의 농도인 봉독액 0.1㏄를 1분 간격으로 모두 4회에 걸쳐 시술하였는데 그 투여량은 알레르기 반응검사를 할 때 통상적으로 사용하는 투여량과 같은 정도인 사실, 그런데 피해자는 봉침시술을 받고 5～10분 후 온몸이 붓고 가려우며 호흡을 제대로 할 수 없는 등 아나필락시 쇼크반응을 나타내서 응급처치를 받았고, 이후 피해자는 아주대학교병원에서 향후 3년간 벌독에 대한 면역치료가 필요하다는 진단을 받은 사실, 아나필락시 쇼크는 봉침시술에 따라 나타날 수 있는 과민반응 중 전신·즉시형 과민반응으로서 10만 명당 2～3명의 빈도로 발생하는데, 봉독액 용량과 반응관계가 성립하지 않는 경우도 많고 알레르기 반응검사에서 이상반응이 없더라도 이후 봉침시술과정에서 쇼크가 발생할 수도 있는 등 사전에 예측하는 것이 상당히 어려운 사실 등을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 과거 알레르기 반응검사에서 이상반응이 없었고 피고인 1이 시술하기 약 12일 전의 봉침시술에서도 이상반응이 없었던 피해자를 상대로 다시 알레르기 반응검사를 실시할 의무가 있다고 보기는 어렵고, 설령 그러한 의무가 있다고 하더라도 피고인이 4회에 걸쳐 투여한 봉독액의 양이 알레르기 반응검사에서 일반적으로 사용되는 양과 비슷한 점에 비추어 보면 위 피고인이 봉침시술 과정에서 알레르기 반응검사를 제대로 시행하지 않은 채 봉독액을 과다하게 투여한 경우라고 볼 수도 없다. 또한 아나필락시 쇼크는 항원인 봉독액 투여량과 관계없이 발생하는 경우가 대부분이고 투여량에 의존하여 발생하는 경우에도 쇼크증상은 누적투여량이 일정 한계(임계치)를 초과하는 순간 발현하게 될 것인데, 알레르기 반응검사 자체에 의하여 한계를 초과하게 되거나 알레르기 반응검사까지의 누적량이 한계를 초과하지 않더라도 그 이후 봉침시술로 인하여 한계를 초과하여 쇼크가 발생할 수 있는 점을 고려하면 알레르기 반응검사를 하지 않은 점과 피해자의 아나필락시 쇼크 내지 3년간의 면역치료를 요하는 상태 사이에 상당인과관계를 인정하기도 어렵다. 같은 취지에서 원심이, 피고인 1의 업무상 과실로 인하여 피해자에게 아나필락시 쇼크가 발생하고 벌독에 대한 면역치료를 받아야 되는 상해가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 한의사의 봉침시술상 업무상 과실 등에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다. 나. 설명의무에 관하여 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하였고 피해자에게 상해가 발생하였다고 하더라도, 의사가 업무상 과실로 인한 형사책임을 지기 위해서는 피해자의 상해와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하고, 이는 한의사의 경우에도 마찬가지이다. 원심판결 이유에 의하면, 피해자는 이전에도 여러 차례 봉침시술을 받아왔었고 봉침시술로 인하여 아나필락시 쇼크 및 면역치료가 필요한 상태에 이르는 발생빈도가 낮은 점 등에 비추어 피고인 1이 봉침시술에 앞서 피해자에게 설명의무를 다하였다 하더라도 피해자가 반드시 봉침시술을 거부하였을 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인 1의 설명의무 위반과 피해자의 상해 사이에 상당인과관계를 인정하기는 어렵다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 한의사의 설명의무 위반에 관한 판단누락, 법리오해 등의 위법은 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 기록에 의하면 피고인 2는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였으므로, 피고인의 항소를 기각한 원심판결에 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없고( 대법원 1990. 10. 10. 선고 90도1688 판결등 참조), 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심판결에 양형부당의 위법이 있다는 주장 또한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 검사 및 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)

2011도12296

2011-11-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=159631&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 범한 자에도 해당하는 경우, 같은 법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 되는지 여부(소극) [2] 피고인이 위력으로 청소년인 피해자(여, 14세)를 간음하였다고 하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)으로 기소된 사안에서, 위 범행이 아동·청소년 대상 성폭력범죄에도 해당되는 이상 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조에 의한 고지명령을 선고할 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭법’이라 한다)은 신상정보 고지명령의 대상에서 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자를 제외함으로써 대상을 성인 대상 성폭력범죄를 저지른 자로 제한하고 있고, 대상 범죄가 행하여진 시기에 대해서도 신상정보 고지명령에 관한 규정 시행 후에 범한 범죄로 한정하는 부칙 규정을 두고 있는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아청법’이라 한다)과 달리 아무런 제한을 두고 있지 아니한 점, 아청법이 아동·청소년 대상 성폭력범죄에 대하여 신상정보 고지명령을 도입한 것은 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함에 입법취지가 있는 데 비하여, 성폭법이 성인 대상 성폭력범죄에 대하여 신상정보 고지명령을 도입한 것은 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함은 물론 성인 대상 성범죄의 재범을 방지하고자 함에도 입법취지가 있는 점, 신상정보 고지명령을 담당하는 행정기관에 관하여도 성폭법은 형사정책 등 법무에 관한 사무를 관장하는 법무부로 정하고 있는 데 비하여, 아청법은 아동·청소년의 보호 등 아동·청소년에 관한 사무를 관장하는 여성가족부로 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 아청법 제38조 제1항 제1호에 규정된 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대해서는 범죄가 행하여진 시기에 따라 아청법 제38조의2에 의한 고지명령의 대상이 되는지만이 문제될 뿐, 비록 성폭법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자에 해당되더라도 같은 법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 되지 아니한다고 해석하여야 한다. [2] 피고인이 위력으로 청소년인 피해자(여, 14세)를 간음하였다고 하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아청법’이라 한다) 위반(강간등)으로 기소된 사안에서, 위 범행이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭법’이라 한다) 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄에 해당하더라도 아청법 제38조 제1항 제1호에 규정된 아동·청소년 대상 성폭력범죄에도 해당되는 이상 성폭법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 되지 아니하므로, 피고인에게 성폭법 제41조에 의한 고지명령을 선고할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호,제38조의2 제1항 제1호, 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조, 제4조,성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항,제37조 제1항 제1호,제41조 제1항 제1호 [2]형법 제297조,아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항,제5항,제38조 제1항 제1호,성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항,제41조 제1항 제1호,제3항, 부칙(2010. 4. 15.) 제2조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 반헌수 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 19. 선고 2011노1551 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 것, 이하 ‘성폭법’이라 한다) 제41조, 제42조는 신상정보의 고지명령 제도를 규정하고 있고, 그 부칙 제1조는 시행일에 관하여 “이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만 제32조부터 제42조까지 및 제43조 제1항· 제3항은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있으며, 위 부칙 제2조 제2항은 신상정보의 공개·고지에 관한 적용례에 관하여 “ 제37조, 제38조, 제41조및 제42조는 제37조, 제38조, 제41조및 제42조의 시행 후 최초로 공개명령 또는 고지명령을 선고받은 대상자부터 적용한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면, 성폭법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대해서는 같은 법 제41조의 시행 전에 그 범죄를 범하고 그에 대한 공소제기가 이루어졌다고 하더라도 같은 법 제41조의 시행 당시 고지명령이 선고되지 아니한 이상 같은 법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 된다고 봄이 상당하다 할 것이다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도9253, 2011전도152 판결참조). 한편 성폭법 제41조 제1항 제1호는 공개대상자 중 같은 법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여 고지명령을 하도록 규정하고 있고, 같은 법 제37조 제1항 제1호는 같은 법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자를 공개대상자로 하되 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것, 이하 ‘아청법’이라 한다) 제38조에 따른 공개대상자는 제외하도록 규정하고 있으며, 아청법 제38조 제1항 제1호는 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자를 공개대상자로 규정하고 있고, 같은 법 제38조의2 제1항 제1호는 같은 법 제38조의 공개대상자 중 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여 고지명령을 하도록 규정하고 있다. 이와 같이성폭법은 신상정보의 고지명령의 대상에서 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자를 제외함으로써 그 대상을 성인 대상 성폭력범죄를 저지른 자로 제한하고 있고, 그 대상이 되는 범죄가 행하여진 시기에 대해서도 신상정보의 고지명령에 관한 규정의 시행 후에 범한 범죄로 한정하고 있는 부칙 규정을 두고 있는 아청법과는 달리 아무런 제한을 두고 있지 아니한 점, 아청법이 아동·청소년 대상 성폭력범죄에 대하여 신상정보의 고지명령을 도입한 것은 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함에 그 입법취지가 있는 데 비하여 성폭법이 성인 대상 성폭력범죄에 대하여 신상정보의 고지명령을 도입한 것은 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함은 물론 성인 대상 성범죄의 재범을 방지하고자 함에도 그 입법취지가 있는 점, 신상정보의 고지명령을 담당하는 행정기관에 관하여도 성폭법은 형사정책 등 법무에 관한 사무를 관장하는 법무부로 정하고 있는 데 비하여 아청법은 아동·청소년의 보호 등 아동·청소년에 관한 사무를 관장하는 여성가족부로 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 아청법 제38조 제1항 제1호에 규정된 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대해서는 그 범죄가 행하여진 시기에 따라 아청법 제38조의2에 의한 고지명령의 대상이 되는지 여부만이 문제될 뿐, 비록 성폭법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 저지른 자에 해당된다고 하더라도 같은 법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 되지 아니한다고 해석함이 상당하다 할 것이다. 따라서 피고인의 이 사건 공소사실 기재 범행이 성폭법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄에 해당되는 점만을 고려한다면 같은 법 제41조의 시행 전인 2010. 7. 31. 그 범죄를 범하고 같은 법 위반죄로 공소제기되었다고 하더라도 같은 법 부칙 제2조 제2항에 따라 같은 법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 된다고 보아야 할 것임에도, 성폭법 부칙 제2조 제2항의 해석을 달리하여 같은 법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 되지 아니한다는 원심의 판단은 같은 법 부칙 제2조 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나, 다만 피고인의 이 사건 공소사실 기재 범행이 위와 같이 성폭법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄에 해당된다고 하더라도 아청법 제38조 제1항 제1호에 규정된 아동·청소년 대상 성폭력범죄에도 해당되는 이상 성폭법 제41조에 의한 고지명령의 대상이 되지 아니하므로, 결국 피고인의 이 사건 공소사실 기재 범행에 대하여 성폭법 제41조에 의한 고지명령을 선고한 제1심판결을 위법하다고 판단한 원심의 결론은 결과적으로 정당하다 할 것이어서, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

주택법 위반

2011도15744

2013-09-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 구 주택법 제39조 제1항 제1호에서 양도 및 양수를 금지하고 있는 ‘ 제32조의 규정에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위’의 의미 및 그 지위가 인정되기 위한 요건

【판결요지】 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 제1항 제1호는 같은 법 제32조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위의 양도 및 양수를 금지하고 있는데, 같은 법 제32조는 다수의 구성원이 주택을 마련하기 위해 설립하는 주택조합의 설립방법과 절차, 구성원의 자격기준 및 조합원에 대한 주택의 우선공급 등 주택조합의 조합원에 대한 주택공급에 관하여 규정하고 있는 점, 구 주택법 제39조 제1항 제2, 3, 4호와 주택법 시행령 제43조 제1항 각 호에서 정한 ‘주택을 공급받을 수 있는 증서’가 모두 공문서 또는 그에 준하는 공신력 있는 문서인 것과의 균형상 구 주택법 제39조 제1항 제1호에서 정한 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’ 역시 그에 상응하는 효력이 있는 지위를 의미하는 것으로 봄이 타당한 점, 구 주택법 제39조 제2항이 위 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’가 유효한 것임을 전제로 같은 조 제1항을 위반한 경우 그 ‘지위’를 무효로 할 수 있다고 규정하고 있는 점, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하게 하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 구 주택법 제39조 제1항 제1호에서 정한 ‘ 제32조의 규정에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위’는 원칙적으로 설립인가를 받거나 신고를 마치고 적법하게 설립된 주택조합의 구성원인 조합원으로서 그 주택조합이 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 의미하고, 이는 구 주택법 등에서 정한 조합원의 자격요건을 갖추고 조합원 가입절차 및 분양절차를 제대로 거쳐야 비로소 인정된다.

【참조조문】 헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제32조,제39조 제1항 제1호,제2호,제3호,제4호,제2항,제96조 제1호,주택법 시행령 제43조 제1항 제1호,제2호

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 백승우 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 11. 3. 선고 2011노2943 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 제1호는 같은 법 제39조 제1항을 위반한 사람을 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제39조 제1항은 ‘누구든지 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 증서 또는 지위를 양도 또는 양수하거나 이를 알선하여서는 아니 된다’고 규정하면서, 제1호로 ‘ 제32조의 규정에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위’, 제2호로 ‘ 제69조의 규정에 의한 주택상환사채’, 제3호로 ‘ 제75조의 규정에 의한 입주자저축의 증서’, 제4호로 ‘그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 대통령령이 정하는 것’을 들고 있다. 나아가 주택법 시행령 제43조 제1항은 구 주택법 제39조 제1항 제4호에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다고 하면서, 제1호로 ‘시장·군수 또는 구청장이 발행한 무허가건물확인서·건물철거예정증명서 또는 건물철거확인서’, 제2호로 ‘공공사업의 시행으로 인한 이주대책에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위 또는 이주대책대상자확인서’를 들고 있다. 한편 구 주택법 제39조 제2항은 같은 조 제1항에 위반하여 증서 또는 지위를 양도하거나 양수한 자에 대하여는 국토해양부장관 또는 사업주체가 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있도록 규정하고 있고, 구 주택법 제32조는 주택조합을 설립, 변경, 해산하려는 경우에는 관할 시장·군수·구청장의 인가를 받아야 하고, 주택조합은 그 조합원에게 주택을 우선 공급할 수 있으며, 주택조합의 설립방법·설립절차, 구성원의 자격기준 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 위와 같이 구 주택법 제39조 제1항 제1호는 같은 법 제32조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위의 양도 및 양수를 금지하고 있는데, 같은 법 제32조는 다수의 구성원이 주택을 마련하기 위해 설립하는 주택조합의 설립방법과 절차, 그 구성원의 자격기준 및 그 조합원에 대한 주택의 우선공급 등 주택조합의 조합원에 대한 주택공급에 관하여 규정하고 있는 점, 구 주택법 제39조 제1항 제2, 3, 4호와 주택법 시행령 제43조 제1항 각 호에서 정한 ‘주택을 공급받을 수 있는 증서’가 모두 공문서 또는 그에 준하는 공신력 있는 문서인 것과의 균형상 구 주택법 제39조 제1항 제1호에서 정한 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’ 역시 그에 상응하는 효력이 있는 지위를 의미하는 것으로 봄이 상당한 점, 구 주택법 제39조 제2항이 위 ‘주택을 공급받을 수 있는 지위’가 유효한 것임을 전제로 같은 조 제1항을 위반한 경우 그 ‘지위’를 무효로 할 수 있다고 규정하고 있는 점, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하게 하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 구 주택법 제39조 제1항 제1호에서 정한 ‘ 제32조의 규정에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위’는 원칙적으로 설립인가를 받거나 신고를 마치고 적법하게 설립된 주택조합의 구성원인 조합원으로서 그 주택조합이 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 의미하고, 이는 구 주택법 등에서 정한 조합원의 자격요건을 갖추고 조합원 가입절차 및 분양절차를 제대로 거쳐야 비로소 인정된다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 주택법 제39조 제1항 제1호의 주택을 공급받을 수 있는 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

즉시항고기각결정에 대한 재항고

2011모16

2013-01-16

대법원

형사

결정

자

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=167438&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 ‘벌금 미납자의 사회봉사 집행에 관한 특례법’ 제4조 제1항에서 정한 ‘납부명령일부터 30일 이내’가 벌금 미납자의 사회봉사 신청기간의 종기(종기)만을 규정한 것인지 여부(적극) 및 이때 ‘납부명령일’의 의미(=납부명령이 벌금 미납자에게 고지된 날)

【결정요지】 ‘벌금 미납자의 사회봉사 집행에 관한 특례법’(이하 ‘특례법’이라 한다)은 벌금 미납자에 대한 노역장 유치를 사회봉사로 대신하여 집행할 수 있는 제도를 새로 도입하면서, 벌금형이 확정된 벌금 미납자는 검사의 ‘납부명령일부터 30일 이내에’ 사회봉사를 신청할 수 있다고 규정하고 있다( 제4조 제1항). 여러 사정, 특히 특례법의 입법 취지 등을 종합해 보면, 벌금 미납자가 사회봉사의 대체집행 신청을 할 수 있는 처음 시점, 즉 시기(시기)를 특별히 제한하여 해석할 이유는 없으므로, 신청은 벌금형이 확정된 때부터 가능하다고 볼 것이다. 따라서 위 규정은 신청을 할 수 있는 종기(종기)만을 규정한 것으로 새기는 것이 타당하고, 그 종기(종기)는 검사의 납부‘명령일’이 아니라 납부명령이 벌금 미납자에게 ‘고지된 날’로부터 30일이 되는 날이라고 해석하는 것이 옳다.

【참조조문】 벌금 미납자의 사회봉사 집행에 관한 특례법 제1조,제3조,제4조,제5조,제6조 제5항,벌금 미납자의 사회봉사 집행에 관한 특례법 시행령 제2조,형법 제69조 제1항,형사소송법 제461조,제473조,제475조,제477조 제1항,제2항,제492조, 민사집행법 부칙(2002. 1. 26.) 제7조 제2항

【재항고인】 검사 【원심결정】 부산지법 2010. 12. 29.자 2010로152 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1.「벌금 미납자의 사회봉사 집행에 관한 특례법」(이하 ‘특례법’)은 벌금 미납자에 대한 노역장 유치를 사회봉사로 대신하여 집행할 수 있는 제도를 새로 도입하면서, 벌금형이 확정된 벌금 미납자는 검사의 ‘납부명령일부터 30일 이내에’ 사회봉사를 신청할 수 있다고 규정하고 있다( 제4조 제1항. 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다). 여기에서 사회봉사를 신청할 수 있는 기간으로 규정된 ‘납부명령일부터 30일 이내’가 그 신청을 할 수 있는 시기(시기)와 종기(종기)를 함께 정한 것인지, 아니면 그 신청은 납부명령일로부터 30일째 되는 날까지 해야 한다는 것, 즉 종기(종기)만을 규정한 것인지 여부, 그리고 나아가 이 사건 규정의 ‘납부명령일’을 납부명령의 고지일로 해석할 수 있는지가 이 사건의 쟁점이다. 원심은 위 쟁점에 관하여, 이 사건 규정은 사회봉사 신청기간의 시기(시기)와 종기(종기)를 함께 정한 것이고 그 규정의 ‘납부명령일’은 납부명령이 고지된 날을 의미하는 것으로 해석해야 하고, 따라서 납부명령일로부터 30일이 경과하였더라도 벌금 미납자에게 납부명령이 고지된 날로부터 30일이 경과되지 않은 이상 사회봉사 신청을 할 수 있다고 판단하였다. 이에 대한 검사의 재항고이유 주장은, 이 사건 규정은 사회봉사 신청기간을 획일적으로 정하기 위한 것이므로 그 신청기간의 종기(종기)만을 정한 것이라고 새겨야 하고, 이 사건 규정의 ‘납부명령일’은 그 문언에 따라 납부명령이 발령된 날을 의미하는 것으로 해석해야 한다는 취지이다. 2. 다음과 같은 이유로, 이 사건 규정은 벌금 미납자의 사회봉사 신청기간의 종기(종기)를 정한 것이고, 이는 ‘검사의 납부명령이 벌금 미납자에게 고지된 날로부터 30일이 되는 날’이라고 해석하는 것이 옳다. 우선 특례법은 벌금 미납자에 대한 노역장 유치를 사회봉사로 대신하여 집행할 수 있는 특례와 절차를 규정함으로써 경제적인 이유로 벌금을 낼 수 없는 사람의 노역장 유치로 인한 구금을 최소화하여 그 편익을 도모함을 목적으로 하고( 제1조), 이를 위하여 국가는 노역장 유치를 최소화하기 위하여 벌금 미납자에 대한 사회봉사 집행 등에 관한 시책을 적극적으로 수립·시행할 책무를 지도록 하고 있다( 제3조). 이러한 규정들의 취지에 비추어, 벌금 미납자가 사회봉사를 신청할 수 있는 기간 등에 관한 규정은 이를 제한적으로 해석할 것은 아니라 할 것이다. 더구나 벌금형을 선고받아 확정된 경우는, 약식명령에 대한 정식재판청구 사건 등에서 불출석 재판으로 종결되는 경우가 적지 않고 주소변동이 잦다는 등의 사유 때문에 현실적으로는 벌금 미납자에 대한 노역장 유치를 위한 구금 시점에서 비로소 납부명령이 고지되는 경우도 상당하므로, 노역장 유치에 갈음한 사회봉사 신청기간을 납부명령의 발령일자로부터 30일로 제한하게 되면 위와 같은 입법 목적을 달성하기 어렵게 될 수 있다. 또한 특례법은 벌금형이 확정된 벌금 미납자는 노역장 유치에 대신하는 사회봉사를 신청할 수 있다고 규정하고( 제4조), 그 신청을 받은 검사는 법원에 사회봉사의 허가를 청구할지 여부에 대한 결정을 하여야 하며 이를 기각하는 검사의 처분에 대해서는 법원에 이의신청을 할 수 있도록 하고 있다( 제5조). 이러한 규정 내용과 취지를 종합하면, 특례법은 벌금 미납자에게 사회봉사 대체집행의 신청을 할 수 있는 권리를 부여한 것으로 봄이 상당하다. 이와 같이 벌금 미납자에게 신청권이 부여되었다고 본다면 그 불행사로 인한 책임을 벌금 미납자에게 돌리기 위해서는 단순히 ‘벌금납부명령이 있었다’는 역사적 사실이 아니라 사회봉사 대체집행 허가신청의 제기기간이 언제 종료된다는 것을 벌금 미납자가 알았거나 알 수 있었다는 것이 전제되어야 할 것이다. 따라서 이 사건 규정의 ‘납부명령일부터’는 납부명령이 있었음을 안 날, 즉 벌금 미납자에게 납부명령이 고지된 날부터라고 새기는 것이 합당하다. 한편 벌금은 판결확정일로부터 30일 이내에 납입하여야 하고( 형법 제69조 제1항), 벌금형의 집행은 검사의 강제집행 명령에 의하여 집행하게 되는데 이 명령은 집행력 있는 집행권원과 동일한 효력이 있는 것으로서[ 형사소송법 제477조 제1항및 제2항, 민사집행법 부칙(2002. 1. 26.) 제7조 제2항], 특례법 제4조 제1항의 납부명령과는 별개이다. 또한 벌금을 완납하지 못한 자에 대한 노역장 유치의 집행은 형의 집행에 관한 규정이 준용되어 검사의 집행지휘 및 집행장의 집행에 의하여 하게 된다( 형사소송법 제492조, 제461조, 제473조, 제475조). 결국 벌금형을 선고한 판결의 확정일로부터 30일이 도과하면, 검사는 강제집행 명령에 의하여 재산에 대한 집행을 할 수도 있고, 집행장의 발부 등에 의하여 곧바로 노역장 유치의 집행을 할 수도 있다 할 것이고, 이는 특례법에서 벌금 미납자에게 사회봉사의 대체집행에 대한 신청권을 부여하였다고 해서 달라지는 것은 아니다. 다만 특례법은 “사회봉사를 허가받지 못한 벌금 미납자는 그 결정을 고지받은 날로부터 15일 이내에 벌금을 내야 하며, 위의 기간 내에 벌금을 내지 아니할 경우 노역장에 유치한다.”고 규정하고 있으므로( 제6조 제5항), 벌금 미납자가 납부명령을 고지받았는지와는 상관없이 노역장 유치를 위한 집행장의 집행으로 구금이 될 수는 있지만, 그 후 신청기간 안에 벌금 미납자가 사회봉사의 대체집행 신청을 하면 설사 그 신청이 기각되더라도 그 이후 15일의 벌금 납부기간이 만료될 때까지는 노역장 유치의 집행을 당하지 않을 수 있다고 할 것이다. 따라서 벌금 미납자가 검사의 납부명령을 고지받지 못한 경우에는 노역장 유치의 집행이 지연될 수 있고, 납부명령의 고지 여부를 확인하여야 하는 등 집행절차가 다소 번잡해질 수는 있지만, 그와 같은 절차의 번거로움이 특례법에 의하여 인정된 벌금 미납자의 권리에 우선할 수는 없다. 위와 같은 여러 사정, 특히 위 특례법의 입법 취지 등을 종합해 보면, 벌금 미납자가 사회봉사의 대체집행 신청을 할 수 있는 처음 시점, 즉 시기(시기)를 특별히 제한하여 해석할 이유는 없다 할 것이므로, 그 신청은 벌금형이 확정된 때부터 가능하다고 볼 것이다. 따라서 이 사건 규정이 위 신청을 할 수 있는 시기(시기)도 함께 규정한 것이라고 한 원심 판시 부분은 부적절하고 이는 그 종기(종기)만을 규정한 것으로 새기는 것이 타당하다. 그리고 그 종기(종기)는 검사의 납부명령일이 아니라 납부명령이 벌금 미납자에게 ‘고지된 날’로부터 30일이 되는 날이라고 해석함이 상당하다. 3. 위와 같은 법리에 비추어, 원심이 신청인의 이 사건 사회봉사 신청일자가 신청인에 대한 납부명령의 송달일로부터 30일이 경과되었다고 단정할 수 없다는 이유로 검사의 처분을 취소하고 사회봉사를 허가한 제1심결정을 그대로 유지한 것은 결론에 있어 정당하다. 거기에 재항고이유의 주장과 같은 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

변호사법위반

2009도11732

2010-05-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있지 않고 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 구 변호사법 제116조의 규정에 의한 몰수나 추징을 선고할 수 있는지 여부(소극) [2] 구 변호사법 제109조 제1호위반의 범죄사실에 대한 원심판결의 유죄 부분 중 같은 법 제116조에 의한 추징 부분을 파기하고 자판한 사례

【참조조문】 [1]형법 제48조,제49조 단서,구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제116조 [2]구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호,제116조,형사소송법 제396조

【참조판례】 [1]대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결(공1992, 2615),대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도4885 판결(공2008하, 1707),대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4391 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 새한양 담당변호사 조흥은 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 10. 9. 선고 2009노1810 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 벌금 7,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 변호사법 제109조 제1호소정의 ‘소송사건의 대리’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 변호사법 제116조를 적용하여 피고인으로부터 615만 원을 추징한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 형법 제49조단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결등 참조).이러한 법리는 형법 제48조의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 변호사법 제116조의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4391 판결참조). 그런데 원심이 유지한 제1심판결에 적시된 피고인의 범죄사실의 요지는, 피고인이 변호사가 아니면서 그 판시와 같은 금품 기타 이익을 받을 것을 약속하고 약정금청구 소송사건에 관하여 공소외인 등에게 전체 소송진행 방향, 상속지분을 찾을 수 있는 법적 방법 등에 대한 법률상담을 해 주고, 위 공소외인 등을 대리하여 변호사를 선임해 주고, 피고인의 주도 아래 소송을 수행하여 소송사건을 대리하고, 공유물분할청구 소송사건에 관하여 현장검증기일에 참석하여 담당판사에게 상속부동산 현황에 대한 설명을 하고, 조정기일에 참여하여 소송당사자인 것처럼 공유물분할에 대한 설명 및 답변을 하는 등 공소외인 등을 대리하여 변호사를 선임하고, 피고인의 주도 아래 소송을 수행하여 소송사건을 대리하였다는 것일 뿐이고, 피고인이 위 소송대리의 대가로 금품 등을 받은 사실은 적시되어 있지 않다. 그렇다면 위 법리에 비추어, 피고인이 실제로 그 약속받은 금품을 받았다고 하더라도 이를 피고인으로부터 몰수 또는 추징할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 피고인으로부터 615만 원을 추징할 것을 명한 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조 제1항에 따라 자판하기로 하여 다음과 같이 판결한다. 피고인의 항소이유의 요지는, 제1심판결에 채증법칙 위반을 이유로 한 사실오인 및 추징에 관한 변호사법 제116조소정의 ‘이익’에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이므로 살피건대, 제1심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 등의 잘못은 없으나, 피고인으로부터 615만 원을 추징한 데에는 위에서 본 바와 같은 추징의 법리를 오해한 잘못이 있으므로 이 점에서 항소이유의 주장은 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1심판결을 파기하고 다시 판결한다. 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 따라 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 행위는 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1호에 해당하는바, 정해진 형 중 각 벌금형을 선택하고, 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 범정이 더 무거운 판시 공유물분할청구의 소의 소송대리에 관한 죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 그 형기 범위 내에서 피고인을 벌금 700만 원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 따라 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

사기

2010도15454

2011-11-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=164211&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 기망행위를 수단으로 한 권리행사가 사기죄를 구성하는 경우 [2] 영농조합법인의 대표이사 등 피고인들이 버섯재배사 신축사업 진행과 관련하여 허위의 임금 지급 증빙서류들을 작성·제출하여 지방자치단체로부터 지원되는 보조금을 교부받아 편취한 사안에서, 피고인들의 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로서 기망행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제30조,제347조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결(공2004상, 298),대법원 2007. 6. 15. 선고 2006도2371 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인(유한) 에이펙스 외 1인 【원심판결】 창원지법 2010. 11. 4. 선고 2010노1620 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결등 참조). 또한 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006도2371 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 영농조합법인(이하 ‘이 사건 법인’이라 한다)이 새송이 버섯재배사 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 함에 있어 경상남도 및 함양군으로부터 지원되는 지출비용의 50%에 상당하는 보조금을 교부받기 위해서는 이 사건 사업을 완성한 후 실제 지출한 금원을 증빙하는 서류들을 보조금 산정의 기초가 되는 지출비용의 근거자료로 제출하여야 함에도, 이 사건 법인의 대표이사 내지 공장장의 지위에 있던 피고인들이 공모하여 이 사건 사업의 진행과 관련하여 실제 지급한 적이 없는 임금을 마치 정상적으로 지급한 것처럼 허위의 노무비 지급명세서 및 영수증, 입금증 등 임금 지급을 증빙하는 서류들을 작성한 다음 이를 다른 비용의 지출을 증빙하는 서류들과 함께 함양군청 담당공무원에게 제출함으로써 이에 속은 함양군청 담당공무원으로부터 보조금을 교부받았는바, 피고인들의 이러한 행위는 전체적으로 보아 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로서 기망행위에 해당하고, 나아가 피고인들에게 편취의 범의 및 불법영득의 의사도 인정된다는 취지로 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

간통

2008도2493

2008-11-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=139224&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 이혼의사를 조건적·잠정적으로 표출하였을 뿐 이혼의사의 합치가 없는 경우, 간통의 종용에 해당하는지 여부(소극) [2] 간통 고소 이후 이혼사건에서 형사고소를 취소하기로 하는 내용의 조정이 성립된 것만으로는 고소인이 간통에 대한 고소취소의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제241조 제2항 [2]형법 제241조 제2항,형사소송법 제229조,제232조

【참조판례】 [1]대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결(공2000하, 1909)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2008. 3. 13. 선고 2007노3615 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 이 사건 당시 피고인들의 성교행위가 있었다고 인정한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2.혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고소인 공소외인은 혼인관계 파탄의 책임이 피고인 1에게 있음이 인정됨을 조건으로 하여 이혼의 의사를 표명한 적은 있지만, 위 고소인과 피고인 1 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 간통의 종용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 원심은, 피고인 1과 고소인 공소외인 사이의 수원지방법원 성남지원 2005드합319(본소), 2005드합333(반소)이혼 등 청구사건에서 2007. 1. 12. 위 고소인이 피고인 1에 대한 형사고소를 취소하기로 하는 조항이 포함된 내용의 임의조정이 성립된 사정만으로 위 고소인이 고소취소의 의사표시를 한 것으로 보기 어렵다고 판단하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고소취소의 효력 및 고소제기 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

산업안전보건법 위반·업무상과실치사

2009도12515

2011-09-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=162484&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사업주에 대하여 구 산업안전보건법 제66조의2, 제23조 제3항위반죄가 성립하기 위한 요건 및 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주에 대한 같은 법 제68조 제1호, 제29조 제2항위반죄에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [2] 양벌규정인 구 산업안전보건법 제71조에 의하여, 사업주가 아닌 행위자도 같은 법 제66조의2, 제68조 제1호벌칙규정의 적용 대상이 되는지 여부(적극) [3] 헌법재판소의 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우, 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건이 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당하는지 여부(적극)

【참조조문】 [1]구 산업안전보건법(2007. 5. 17. 법률 제8475호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1호(현행제68조 제2호 참조),구 산업안전보건법(2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항,제29조 제2항,제66조의2 [2]구 산업안전보건법(2007. 5. 17. 법률 제8475호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1호(현행제68조 제2호 참조),구 산업안전보건법(2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항,제29조 제2항,제66조의2,제71조 [3]헌법재판소법 제47조 제2항,형사소송법 제325조

【참조판례】 [1][2]대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도7834 판결(공2010하, 1943),대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도11906 판결 [1]대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8874 판결(공2007상, 638) [2]대법원 1995. 5. 26. 선고 95도230 판결(공1995하, 2307),대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결(공2004하, 1101),대법원 2007. 7. 26. 선고 2006도379 판결 [3]대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결(공1992, 1918),대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도9949 판결

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 광장 담당변호사 이규홍 외 3인 【원심판결】 인천지법 2009. 10. 30. 선고 2009노1577 판결 【주문】 원심판결과 제1심판결 중 피고인 주식회사 마루이엔씨에 대한 부분을 모두 파기한다. 피고인 주식회사 마루이엔씨는 무죄. 원심판결 중 피고인 3, 주식회사 한화건설에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1, 3, 주식회사 한화건설의 상고이유에 대한 판단 가. 구 산업안전보건법(2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다)은 제23조 제3항에서 사업주로 하여금 작업 중 근로자가 추락할 위험이 있는 장소 등 작업수행상 위험발생이 예상되는 장소에는 그 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 하도록 규정하면서, 같은 조 제4항에서 제3항에 의하여 사업주가 하여야 할 안전상의 조치사항을 노동부령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임을 받은 산업안전기준에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라 한다)은 작업의 종류 등에 따라 위험을 예방하기 위하여 사업주가 취하여야 할 필요한 조치들을 구체적으로 규정하고 있으며, 구 법 제66조의2에서 사업주가 위와 같은 위험을 방지하기 위한 필요한 조치의무를 위반하여 근로자를 사망에 이르게 한 경우 7년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.이러한 규정들을 종합하여 보면, 사업주에 대한 구 법 제66조의2, 제23조 제3항위반죄는 사업주가 자신이 운영하는 사업장에서 구 법 제23조 제3항에 규정된 안전상의 위험성이 있는 작업을 규칙이 정하고 있는 바에 따른 안전조치를 취하지 않은 채 하도록 지시하거나, 그 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 위 작업이 이루어지고 있다는 사실을 알면서도 이를 방치하는 등 그 위반행위가 사업주에 의하여 이루어졌다고 인정되는 경우에 한하여 성립하는 것이지, 단지 사업주의 사업장에서 위와 같은 위험성이 있는 작업이 필요한 안전조치가 취해지지 않고 이루어졌다는 사실만으로 성립하는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8874 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2007도7987 판결등 참조). 그러나 사업주가 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 상태에서의 작업이 이루어지고 있고 향후 그러한 작업이 계속될 것이라는 사정을 미필적으로 인식하고서도 이를 그대로 방치하고, 이로 인하여 사업장에서 안전조치가 취해지지 않은 채로 작업이 이루어졌다면 사업주가 그러한 작업을 개별적·구체적으로 지시하지 않았더라도 위 죄는 성립하며( 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도11906 판결등 참조),위와 같은 법리는 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업의 사업주에 있어서 그의 수급인이 사용하는 근로자가 구 법 제29조 제2항에 규정된 산업재해 발생위험이 있는 장소에서 작업을 하는 경우인 구 법 제68조 제1호(2007. 5. 17. 법률 제8475호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다), 제29조 제2항위반죄에서도 마찬가지로 적용된다. 한편 구 법 제66조의2, 제23조 제3항또는 구 법 제68조 제1호, 제29조 제2항에 정하여진 벌칙규정의 적용 대상은 사업주이지만, 구 법 제71조는 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인(관리감독자를 포함한다) 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제66조의2내지 제70조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌칙규정을 적용하도록 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 사업주인 법인이나 개인이 직접 하지 아니하는 경우에 그 행위자나 사업주 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 사업주가 아닌 행위자도 사업주에 대한 각 본조의 벌칙규정의 적용 대상이 된다( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95도230 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006도379 판결등 참조). 나. 원심은, 피고인 1은 피고인 주식회사 마루이엔씨(이하 ‘피고인 마루이엔씨’라 한다)의 대표이사로서 이 사건 사고 당시 피해자 공소외 1(이하 ‘피해자’라 한다) 등으로 하여금 이 사건 아파트 공사현장의 1207동 측면 부위에 U볼트식 낙하방지망 설치작업을 하도록 하였고, 피고인 3은 피고인 주식회사 한화건설(이하 ‘피고인 한화건설’이라 한다)의 현장소장으로 안전보건에 관한 업무를 총괄하는 자로서 하도급 업체인 피고인 마루이엔씨가 사용하는 근로자인 피해자 등으로 하여금 위와 같이 낙하방지망 설치작업을 하도록 한 사실 등을 인정한 다음, 위 낙하방지망 설치공법은 근로자가 건물 외벽으로 나가지 아니하고 낙하방지망을 설치할 수 있게 함으로써 산업재해를 줄일 수 있도록 하는 데 그 고안취지가 있으나 돌풍 등과 같은 환경적 영향으로 인해 낙하방지망이 설치지점에 제대로 도달하지 못할 때나 낙하방지망을 설치할 건물의 모양 때문에 근로자가 건물 외벽에 나가서 작업해야 할 수도 있는 점, 이 사건 사고 당시 지상에서 신호수 역할을 했던 공소외 2는 크레인으로 3층 측면에 인양되던 낙하방지망이 바람으로 인해서 정확한 설치지점에 도달되지 못해 피해자에게 안전난간 밖으로 나가 낙하방지망을 유도할 것을 지시하였고, 이에 피해자가 안전난간을 넘어 이미 설치된 3층 전면 방지망 위에서 작업하다가 바람에 흔들린 측면 방지망이 피해자가 딛고 서 있는 전면 방지망의 모서리 부분을 충격하여 전면 방지망과 아파트 전면 벽체 사이의 벌어진 틈으로 추락하였다고 조사되어 있는 점, 공소외 2가 피해자에게 안전난간 밖으로 나가 작업할 것을 지시하였을 때에는 작업 자체의 추락 위험성이 큰 만큼 다시 한번 안전고리를 제대로 체결하도록 관리감독하였어야 함에도 이를 게을리한 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 1, 3이 유효하고 적절하게 피해자에게 추락방지를 위하여 필요한 조치를 다하였다고 보기 어렵고, 피고인 한화건설은 그 사용인인 피고인 3이 위 회사의 업무에 관하여 수급인 소속 근로자에게 추락에 의한 위험을 미칠 우려가 있음에도 안전고리를 제대로 체결하도록 관리감독하지 않고 방임하였다고 보아 위 피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 다. 우선 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분에 관하여 보건대, 원심 및 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정과 판단을 근거로 위 피고인에 대한 구 산업안전보건법 위반죄와 업무상과실치사죄의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 이 부분 원심의 판단에 피고인 1이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다거나 구 산업안전보건법상 안전조치의무 위반의 귀속주체 및 그 위반의 범위와 업무상과실치사죄에서의 주의의무 범위 및 예견가능성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 원심이 그 판결이유에서 위 피고인에 대한 적용법조 중 구 법 제71조를 누락한 잘못이 있으나, 원심 판결이유에 기재된 범죄사실 등에 비추어 보면 원심이 위 피고인에 대한 형사책임을 인정한 근거는 구 법 제23조 제3항에 규정된 안전조치의무를 위반한 행위자임을 전제로 한 것임이 분명하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다. 라. 그러나 원심판결 중 피고인 3, 피고인 한화건설에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 원심의 채택 증거에 의하면, 피고인 3은 피해자에게 안전고리가 부착된 안전대 등 보호장비를 지급함은 물론, 피해자를 비롯한 근로자들을 상대로 평소 안전대를 착용하고 안전고리를 안전난간에 연결한 상태에서 작업을 하도록 정기적으로 교육함과 아울러 안전요원이 현장에서 이를 통제·독려하고 있었음을 알 수 있고, 한편 기록에 의하더라도 이 사건 사고 당시 이 사건 낙하방지물 설치공사와 관련하여 수급인 소속 작업팀장 공소외 2가 원래 예정된 설치공정과 달리 피해자에게 건물 외부에 위치한 낙하물방지망 위로 나오라는 지시를 하였다는 사정 또는 그 지시를 받은 피해자가 안전고리를 안전난간에 연결하지 아니한 채 건물 외부의 낙하물방지망 위로 나와서 작업을 하리라는 사정을 피고인 3이 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 자료는 찾아볼 수 없다. 그렇다면 원심이, 위와 같이 안전조치가 취해지지 않은 상태에서 수급인 소속 근로자들의 낙하방지물 설치작업이 이루어지고 있고 향후 그러한 작업이 계속될 것이라는 사정을 피고인 3이 미필적으로나마 인식하고서도 이를 그대로 방치하는 등 관련 법령이 정하는 안전상의 조치를 취하지 아니한 행위자에 해당한다고 볼 수 있는지에 관하여 심리·판단하지 아니한 채, 단지 그 판시와 같은 이유만으로 피고인 3 및 그의 위와 같은 안전조치의무위반죄가 성립함을 전제로 하는 피고인 한화건설에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는, 구 법 제29조 제2항소정의 안전조치의무에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 피고인 3, 한화건설의 상고이유는 이유 있다. 2. 피고인 주식회사 마루이엔씨에 대한 직권판단 피고인 마루이엔씨에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인 마루이엔씨의 대표자인 피고인 1이 위 회사의 업무에 관하여 2007. 12. 4. 인천 남동구 고잔동 소재 아파트 공사현장에서 피해자 등 근로자로 하여금 위 아파트 1207동의 측면 부위에 낙하물방지망 설치작업을 하도록 하여 피해자가 부득이하게 베란다에 설치된 안전난간을 넘어서 먼저 설치된 낙하물방지망 위에서 인양된 방지망을 설치하는 작업을 하면서 안전고리를 제대로 체결하도록 관리감독하지 아니하여 이 사건 사고에 이르렀다’는 것으로서, 원심은 피고인 마루이엔씨에 대하여 구 법 제71조(2006. 3. 24. 법률 제7920호로 개정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9434호로 개정되기 전의 것)본문의 양벌규정과 위 조항이 인용하는 벌칙조항인 구 법 제66조의2를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하여 피고인 회사들의 항소를 모두 기각하였다. 그런데 원심판결 선고 후 헌법재판소는 2010. 12. 28. 선고 2010헌가73, 92 결정에서 구 법 제71조본문 중 “법인의 대리인·사용인(관리감독자를 포함한다) 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제66조의2, 제68조 제2호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다.”는 부분이 헌법에 위배된다는 위헌결정을 선고하였고, 이로써 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항단서에 의하여 소급하여 효력을 상실하였다. 이와 같이위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이어서 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조전단에 따라 무죄를 선고하여야 하므로( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결등 참조), 원심판결 중 피고인 마루이엔씨에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 직접 판결하기로 한다. 피고인 마루이엔씨에 대한 이 사건 공소사실은 앞에서 본 바와 같은 이유로 범죄로 되지 아니한 때에 해당하는바, 이와 달리 피고인 마루이엔씨에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결은 위법하므로 제1심판결을 파기하고 피고인 마루이엔씨에 대하여 무죄를 선고한다. 3. 결론 그러므로 피고인 마루이엔씨의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결과 제1심판결 중 피고인 마루이엔씨에 대한 부분을 각 파기하여 위와 같이 자판하고, 원심판결 중 피고인 3, 한화건설에 대한 부분을 각 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

2010도2182

2010-05-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=145739&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건 [2] ‘비상습범’으로 기소되어 판결이 확정된 경우, 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 ‘상습범’에 대한 판결로 바꾸어 적용할 수 있는지 여부(소극) [3] ‘단순사기’에 대한 유죄의 확정판결의 기판력이 그 사실심판결 선고 전에 저질러진 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)’의 공소사실에 미치지 않는다고 할 것임에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제248조 제2항,제326조 제1호 [2]형사소송법 제326조 제1호 [3]형법 제347조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항,형사소송법 제326조 제1호

【참조판례】 [1][2]대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결(공2004하, 1684) [1]대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도3963 판결,대법원 2007. 6. 29. 선고 2006도7864 판결,대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결(공2010상, 604)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 강유진 【원심판결】 서울고법 2010. 1. 29. 선고 2009노1974 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1.상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다( 형사소송법 제326조 제1호). 그런데 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니된다. 확정판결의 기판력이 미치는 범위를 정함에 있어서는 그 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙이고, 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 이상 그 사건의 범죄사실이 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄라는 점에 관하여 이미 기판력이 발생하였다고 보아야 하며, 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 않다( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결등 참조). 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 상습범이 영업범이나 직업범의 성격을 함께 가진 경우와 같이 그 구성요건의 성질상 이미 동종의 행위가 반복될 것으로 당연히 예상되는 범죄의 경우에는, 비록 선행사건에서 그와 같은 행위가 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우라 하더라도, 상습범으로 기소된 후행사건에서는 선행 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대한 제1심의 면소판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였다. 나. 그러나 기록에 의하면 피고인은 선행사건에서 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄와 단순사기죄의 경합범으로 유죄의 확정판결을 받았음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 의하면 단순사기죄에 대한 위 확정판결의 기판력은 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 미치지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 확정판결의 기판력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)

배임

2008도10915

2009-02-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=134280&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 마을의 물류창고 신축 회사로부터 공사에 따른 피해보상 예치금을 받아 보관하던 마을 이장이 탄핵으로 사임한 후에도 후임 이장에게 위 예치금을 인계하지 않고 계속 보관하다가 예치금 반환기간이 종료되자 마을 주민들의 동의 없이 회사에 반환한 행위가 배임행위에 해당한다고 한 사례

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 4. 선고 2008노3802 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 안성시 (이하 생략) ○○마을(이하 ‘마을’이라 한다)의 이장으로 재직하던 2005. 1. 24.경 마을의 주민대표(이장) 자격으로, 마을에서 물류창고를 신축하던 공소외 회사와 사이에 공소외 회사가 실시하는 암반발파 공사와 관련하여 “위 공사기간 중 마을 주민들의 건물에 피해가 발생하면 그 보상금으로 사용하고 2005. 12. 24.까지 피해가 없으면 공소외 회사에 반환하기로” 약정하고, 공소외 회사로부터 2,000만 원의 예치금(이하 ‘이 사건 예치금’이라 한다)을 피고인의 개인 통장으로 송금받아 이를 마을 주민들을 위하여 보관하게 되었다. 나. 피고인은 2005. 5.경 마을 주민들의 탄핵으로 이장직을 사임하게 되었음에도 이 사건 예치금을 새로 마을 이장으로 선임된 공소외 1에게 인계하지 않고 계속 보관하였다. 다. 위 암반발파 공사가 시작된 이후 마을 주민들 중 일부의 가옥에 균열이 가는 등의 일이 발생하였다. 2005. 8.경 피해보상 문제로 마을 회의가 개최되었고, 그 자리에서 공소외 1이 마을 주민들에게 피해를 본 부분에 대해 자료를 제출하라고 하였으나 마을 주민 중 같은 해 12월말까지 서면으로 자료를 제출한 사람은 없다. 라. 피고인은 이 사건 예치금을 계속 보관하다가 2005. 12. 26.경 예치금 반환기간이 종료되었다는 이유로 공소외 1을 비롯한 마을 주민들의 동의 없이 이 사건 예치금을 그대로 공소외 회사에 반환하였다. 2. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 위와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 예치금은 암반발파 작업으로 인해 마을 주민들에게 피해가 없을 경우에는 공소외 회사에 반환하기로 약정되어 있었던 것인데, 공소외 2 등 마을 주민들의 가옥에 발생한 균열 등이 이 사건 암반발파 작업으로 인하여 발생한 것이고 그로 인해 마을 주민들에게 피해가 발생했다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인의 예치금 반환행위로 인하여 공소외 회사에게 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 마을 주민들에게 동액 상당의 손해를 가한 것으로 볼 수는 없으며, 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 예치금은 위 예치기간 중 암반발파 작업으로 인해 마을 주민들의 건물에 발생할 수 있는 손해를 담보하기 위하여 교부된 금원으로서 마을 주민들 전체의 총유에 속한다고 할 것이고, 피고인은 마을 주민들의 대표(이장) 자격에서 이를 보관하고 있던 것에 불과하므로, 2005. 5.경 마을 주민들에 의하여 탄핵된 피고인으로서는 새로 이장으로 선임된 공소외 1에게 이 사건 예치금을 인계해 주어야 할 임무가 있으며, 이는 마을 주민들에 대하여 ‘타인의 사무’에 해당한다. 그리고 피고인이 위 임무에 위배하여 이 사건 예치금을 공소외 1에게 인계하지 않았을 뿐만 아니라 더 나아가 2005. 12. 26.경 그 당시는 마을의 이장도 아닌 피고인이 마을 주민들의 건물에 피해가 발생하지 아니하였음이 확정되지 아니한 상태에서 마을 이장인 공소외 1이나 마을 주민들과 상의도 없이 함부로 이 사건 예치금 전액을 공소외 회사에 반환함으로써 공소외 회사로 하여금 이를 처분할 수 있는 재산상의 이익을 취득하게 하고 마을 주민들에게 손해배상에 대한 담보를 상실하는 손해를 가한 행위는 형법 제355조 제2항소정의 배임행위에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단하여 이 사건 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 본 원심판결에는 배임죄에 있어서 손해발생 여부 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

방문판매등에관한법률위반·유사수신행위의규제에관한법률위반

2009도14725

2010-05-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 유사수신 금융피라미드회사의 최상위 판매원들이 다단계판매조직을 이용하여 자신들의 각 하위 판매원 등으로부터 투자금 명목으로 금원을 교부받은 행위가, 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항위반죄를 구성한다고 한 사례 [2] 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항위반죄와 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조, 제2조 제1호위반죄의 죄수 관계(=실체적 경합) [3] 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조위반에 관한 유죄의 확정판결의 효력이, 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항위반의 공소사실에 미치지 아니한다고 한 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항,제52조 제1항 제3호 [2]방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항,제52조 제1항 제3호,구 유사수신행위의 규제에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10045호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호,제3조,제6조 제1항,형법 제37조,제40조 [3]방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항,제52조 제1항 제3호,구 유사수신행위의 규제에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10045호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호,제3조,제6조 제1항,형법 제37조,형사소송법 제326조 제1호

【참조판례】 [2]대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도2948 판결,대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도205 판결(공2002상, 421),대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6427 판결,대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도10414 판결(공2008상, 494)

【피고인】 피고인 1외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 임동언 【원심판결】 인천지법 2009. 12. 7. 선고 2008노3892-2(분리) 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항은 “누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있어 문언상 ‘다단계판매조직 등을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 행하는 행위’를 금지하고 있음은 명백하다. 원심판결 이유에 의하면, 공소외 1 주식회사의 최상위 판매원인 피고인들이 위 회사의 실제 운영자인 공소외 2 등과 공모하여 다단계판매조직을 이용하여 피고인들의 각 하위 판매원 등으로부터 투자금 명목으로 금원을 교부받았음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인들의 위 행위는 자신들의 하위 판매원 등을 상대로 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항에서 금지한 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 한 경우에 해당한다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 방문판매 등에 관한 법률에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2007도2144 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 3, 4가 유사수신 금융피라미드업체인 공소외 1 주식회사의 최상위 판매원인 이사 직급 판매원으로서 위 회사의 실제 운영자인 공소외 2 등과 함께 투자자들에게 유화연료유 제조판매사업 투자금 명목으로 돈을 투자하면 12개월 만에 투자원금을 지급하고 그 외에 고율이자를 지급해 준다고 약정하여 투자자들로부터 금원을 수입한 행위에 관여한 이상, 피고인 2, 3, 4는 공소외 2와의 공동정범으로서 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄의 죄책을 면할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진, 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항은 “누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있고, 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10045호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조, 제2조 제1호는 “누구든지 다른 법령에 의한 인가·허가를 받지 아니하거나 등록·신고 등을 하지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위 등을 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있는바,다단계판매조직 등을 이용하여 금전거래를 하는 행위만으로는 유사수신행위라고 볼 수 없고 나아가 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정할 때에 비로소 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항위반죄와 별개의 구 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조, 제2조 제1호위반죄를 구성하게 된다. 따라서 위 각 죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않고, 그 각 구성요건과 보호법익을 달리하고 있으므로 실체적 경합관계로 봄이 상당하다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6427 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1은 2008. 1. 18. 서울중앙지방법원에서 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄로 벌금 7,000,000원의 형을 선고받아 위 판결이 2008. 8. 19. 확정되었음을 알 수 있는바, 위 법리에 의하면 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄에 관한 위 확정판결의 기판력은 이 사건 방문판매 등에 관한 법률 위반의 점에 미치지 아니하므로, 피고인 1에 대한 방문판매 등에 관한 법률 위반죄는 확정판결이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

2007도9331

2010-01-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143593&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 구 기부금품모집금지법 제4조및 구 기부금품모집규제법 제5조의 규정 취지 [2] 행정처분과 실제적 관련성이 없어 부관으로 붙일 수 없는 부담을 사법상 계약의 형식으로 행정처분의 상대방에게 부과할 수 있는지 여부(소극) [3] 갑 주식회사의 실질적 경영자인 피고인이, 전(전) 대표이사 을이 지방자치단체에 기부금을 납부하기로 약정하고 골프장사업을 승인받으면서 그 이행을 위해 약속어음을 발행·교부한 사실을 잘 알고 있음에도, 위 어음을 분실하였다는 허위 사유를 들어 법원을 기망하고 제권판결을 선고받음으로써 어음금 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 공소사실에 대하여, 위 기부금 증여계약은 지방자치단체장의 공무수행과 결부된 금전적 대가로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하여 무효이므로 지방자치단체로서는 위 어음금의 지급을 청구할 수 없음에도, 위 증여가 유효하다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에 민법 제103조에 관한 법리오해 또는 증여의 효력에 관한 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]구 기부금품모집금지법(1995. 12. 30. 법률 제5126호 기부금품모집규제법으로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(현행기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제5조 참조),구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24. 법률 제7908호 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조(현행기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제5조 참조),민법 제103조 [2]민법 제103조,행정소송법 제1조,제27조 [3]형법 제347조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조,민법 제103조

【참조판례】 [1][2][3]대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다63966 판결(공2010상, 81) [2]대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결(공1997상, 1064)

【피고인】 피고 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 율현 담당변호사 이승섭외 7인 【원심판결】 서울고법 2007. 10. 19. 선고 2007노1803 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심은, “피고인은 공소외 1 주식회사의 실질적 경영자인데, 공소외 1 주식회사의 전 대표이사인 공소외 2가 1990. 8. 29. 충청남도에 지역발전협력금 25억 원을 납부하기로 하고 골프장사업을 승인받으면서 지급기일 백지의 액면 5억 원, 발행일 1991. 9. 26.인 약속어음 1장, 액면 20억 원, 발행일 1992. 2. 27.인 약속어음 1장 등 액면 합계 25억 원의 약속어음 2장을 발행하여 충청남도에 교부하였고, 피고인은 2003. 1. 17. 공소외 1 주식회사를 인수하면서 공소외 2로부터 위와 같이 약속어음을 충청남도에 교부한 사실과 골프장 착공시 및 회원모집시에 보충권을 행사할 수 있도록 백지보충권을 부여하였다는 사실에 대한 설명을 들어 그 내용을 잘 알고 있음에도 불구하고, 2004. 1. 2. 공사착공서를 제출하고 골프장 건설공사에 착공하여 충청남도로부터 위 어음에 기한 어음금 지급을 청구받을 것이 예상되자 어음금 지급을 면탈할 목적으로 2004. 3. 2. 사고내용을 분실·도난으로 하여 위 약속어음 2장에 대한 사고신고 및 지급정지 신청을 한 다음, 2004. 3. 11. 서울중앙지방법원 민원실에서, 사실은 공소외 2가 위 약속어음을 발행하고 충청남도에 교부하여 충청남도 측이 이를 적법하게 소지하고 있다는 사실을 잘 알고 있었고 약속어음을 분실하거나 도난당한 사실이 없음에도 불구하고 위 어음금 채무를 면제받을 의도로, 법무사에게 의뢰하여 위 약속어음 2장에 대한 제권판결을 구하기 위한 공시최고 신청을 하고 ‘2003. 1월 말경 이전에 위 약속어음 2장을 분실하였다’는 허위의 사유를 들어 위 법원의 담당재판부를 기망하고, 이에 속은 담당재판부로부터 2004. 6. 28. 위 약속어음 2장을 무효로 하는 제권판결을 선고받음으로써 25억 원 상당의 어음금 지급채무를 면하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.”는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 2. 그러나 공소외 1 주식회사가 이 사건 어음금 채무자의 지위에 있음을 전제로 한 원심의 위와 같은 조치는 수긍하기 어렵다. 가. 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37251 판결등 참조). 나. 원심 판시에 의하더라도, 공소외 1 주식회사는 충청남도에 지역발전협력금 25억 원을 납부하기로 하고(이하 ‘이 사건 증여’라 한다) 골프장사업승인을 받았다는 것이고, 기록에 의하면, 그 무렵 충청남도 지사로부터 골프장사업승인을 받은 7개 업체( 공소외 1 주식회사 포함)가 일률적으로 충청남도에 거액의 협력기금을 증여하기로 약정하였으며(충청남도는 위 업체들 중 나중에 사업승인이 취소된 3개 업체에 대하여는 증여약정의 이행을 청구하지 않고 있다), 한편 내무부장관은 1994. 2. 21. 인·허가를 조건으로 한 기부금은 기부자의 자발적인 의사가 아니므로 체육시설업 인·허가시 기부금 모집을 금지할 것을 지방자치단체에 시달하였음을 알 수 있다. 사정이 위와 같다면, 이 사건 증여와 증여자가 신청한 골프장사업계획승인과 사이에 대가관계에 있음을 부인하기 어려우므로, 결국 이 사건 증여는 공소외 1 주식회사가 충청남도 지사로부터 골프장사업승인을 받는 대가로 충청남도에 이를 하기로 계약한 것이라고 볼 수밖에 없다. 다. 공무원은 국가 또는 지방자치단체의 업무를 담당하는 자이고 국가 등의 기능은 공무원의 직무수행을 매개로 하여 비로소 발휘되는 것이므로, 공무원의 직무수행이 적정하지 못하거나 그에 대한 사회의 신뢰가 무너지면 국가 등의 기능이 현저히 저해될 것임은 명확하다. 따라서 직무수행에 있어서의 공정과 청렴성, 불가매수성 등 공직윤리의 근간을 침해하는 행위는 기본적 사회질서를 위태롭게 하는 행위로서 여러 법률에 의해 엄격히 금지되고 제재의 대상이 되고 있다. 공무집행의 불가매수성은 반드시 위법·부당한 직무집행만을 전제로 하는 것이 아니므로 정당한 직무집행이라도 그에 대해 대가를 받으면 형법상의 뇌물수수죄는 성립하는 것이고, 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서도 위법·부당한 직무집행을 내용으로 하는 청탁은 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 것도 ‘부정한 청탁’에 해당하여 처벌대상이 된다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도3339 판결등 참조). 이처럼 공무의 불가매수성을 해하는 행위에 대한 법의 응징은 매우 엄정하고 단호하다. 또한, 구 기부금품모집금지법(1995. 12. 30. 법률 제5126호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조는 공무원은 여하한 명목의 기부금도 모집할 수 없다고 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 전문 개정된 구 기부금품모집규제법 제5조도 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속기관과 공무원은 기부금품의 모집을 할 수 없고, 비록 자발적으로 기탁하는 금품이라도 원칙적으로 이를 접수할 수 없다고 규정하고 있는데, 이러한 규정들은 기부행위가 공무원의 직무와 사이에 외관상 대가관계가 없는 것으로 보이더라도 사실상 공권력의 영향력에 의한 것이거나 또는 그러한 의심을 자아내는 경우가 있음을 경계하여 직무 관련 여부를 묻지 아니하고 이를 금지함으로써 공무의 순수성과 염결성이 훼손되지 않도록 함에 그 취지가 있는바, 하물며 직무와 사이에 대가관계가 인정되는 기부행위라면 이는 결코 허용되어서는 아니 된다 할 것이다. 뿐만 아니라,공무원이 인·허가 등 수익적 행정처분을 하면서 상대방에게 그 처분과 관련하여 이른바 부관으로서 부담을 붙일 수 있다 하더라도, 그러한 부담은 법치주의와 사유재산 존중, 조세법률주의 등 헌법의 기본원리에 비추어 비례의 원칙이나 부당결부금지의 원칙에 위배되지 않아야만 적법한 것인바( 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49650 판결참조),행정처분과 부관 사이에 실제적 관련성이 있다고 볼 수 없는 경우 공무원이 위와 같은 공법상의 제한을 회피할 목적으로 행정처분의 상대방과 사이에 사법상 계약을 체결하는 형식을 취하였다면 이는 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다고 보지 않을 수 없다. 라. 위와 같은 모든 점을 종합할 때, 이 사건 증여는 공무수행과 결부된 금전적 대가로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하는 것이어서 민법 제103조에 의해 무효라고 할 것이고, 이 사건 사업계획승인 자체는 위법·부당한 것이 아니었고 또 그 기부금을 충청남도가 수행하는 공익적 사업에 사용할 목적이었으며 사용 방법과 절차를 미리 충청남도의 내부 규정으로 정해 놓았다거나, 당시 공소외 1 주식회사의 대표이사가 골프장 개발에 따른 막대한 이익을 기대하고 이 사건 증여를 하였다는 등의 사정들을 감안한다 하더라도 달리 볼 수는 없다 할 것이다. 그렇다면, 위와 같은 경위로 인하여 이 사건 증여가 무효인 이상 충청남도로서는 그 이행을 위해 공소외 1 주식회사로부터 발행·교부받은 이 사건 어음금의 지급을 공소외 1 주식회사에 청구할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도, 원심은 피고인의 위와 같은 취지의 주장에 대해 아무런 판단을 함이 없이 이 사건 증여가 유효하고 공소외 1 주식회사가 이 사건 어음금 채무자의 지위에 있다고 속단하여 피고인을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 민법 제103조의 규정에 관한 법리를 오해하거나 이 사건 증여의 효력에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

기타소득세부과처분취소

2010두21952

2014-07-24

대법원

세무

판결

선고

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【판시사항】 구 소득세법 제127조 제2항에서 정한 ‘원천징수의무자를 대리하거나 그 위임을 받은 자로서 그 수권이나 위임의 범위 안에서 원천징수의무를 부담하는 자’의 의미 및 원천징수업무의 ‘묵시적 위임’이 있다고 보기 위한 요건

【판결요지】 구 소득세법(2005. 5. 31. 법률 제7528호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다) 제127조 제1항 제5호, 제2항의 문언과 취지 등을 종합하면, 구 소득세법 제127조 제2항에 따라 ‘원천징수의무자를 대리하거나 그 위임을 받은 자로서 그 수권이나 위임의 범위 안에서 원천징수의무를 부담하는 자’는 구 소득세법 제127조 제1항 각 호의 소득금액을 지급해야 할 자로부터 원천납세의무자에 대한 소득금액의 지급과 아울러 원천징수업무, 즉 원천납세의무자로부터 소득세를 원천징수하는 업무와 원천징수한 소득세를 관할 세무서에 납부할 업무 등을 수권 또는 위임받은 자를 말한다. 그리고 이러한 원천징수업무의 위임은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 원천징수의 성격과 효과 등에 비추어 볼 때 묵시적 위임이 있다고 하기 위하여는 명시적 위임이 있는 경우와 동일시할 수 있을 정도로 위임 의사를 추단할 만한 사정이 있어야 한다. 다만 소득금액을 지급하여야 할 자를 대리하거나 그로부터 위임을 받아 원천징수대상 소득의 발생 원인이 되는 법률행위 등을 하고 소득금액을 지급한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 적어도 원천징수업무의 묵시적인 위임이 있었다고 봄이 당사자의 의사에 부합한다.

【참조조문】 구 소득세법(2005. 5. 31. 법률 제7528호로 개정되기 전의 것) 제127조 제1항 제5호(현행제127조 제1항 제6호 참조),제2항

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 삼성세무서장 【원심판결】 서울고법 2010. 9. 16. 선고 2010누8609 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 1. 구 소득세법(2005. 5. 31. 법률 제7528호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제127조 제1항은 ‘국내에서 거주자나 비거주자에게 다음 각 호의 소득금액을 지급하는 자는 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 한다’고 규정하면서 그 제5호에서 ‘기타소득금액’을 들고 있고, 제2항은 ‘ 제1항의 규정에 의한 원천징수를 하여야 할 자를 대리하거나 그 위임을 받은 자의 행위는 수권 또는 위임의 범위 안에서 본인 또는 위임인의 행위로 보아 제1항의 규정을 적용한다’고 규정하고 있다. 위 규정들의 문언과 그 취지 등을 종합하면, 법 제127조 제2항에 따라 ‘원천징수의무자를 대리하거나 그 위임을 받은 자로서 그 수권이나 위임의 범위 안에서 원천징수의무를 부담하는 자’는 법 제127조 제1항 각 호의 소득금액을 지급해야 할 자로부터 원천납세의무자에 대한 소득금액의 지급과 아울러 원천징수업무, 즉 원천납세의무자로부터 소득세를 원천징수하는 업무와 원천징수한 소득세를 관할 세무서에 납부할 업무 등을 수권 또는 위임받은 자를 말한다고 봄이 타당하다. 그리고 이러한 원천징수업무의 위임은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 원천징수의 성격과 효과 등에 비추어 볼 때 묵시적 위임이 있다고 하기 위하여는 명시적 위임이 있는 경우와 동일시할 수 있을 정도로 그 위임 의사를 추단할 만한 사정이 있어야 한다. 다만 소득금액을 지급하여야 할 자를 대리하거나 그로부터 위임을 받아 원천징수대상 소득의 발생 원인이 되는 법률행위 등을 하고 그 소득금액을 지급한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 적어도 원천징수업무의 묵시적인 위임이 있었다고 봄이 당사자의 의사에 부합한다고 할 것이다. 2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, ① 원고는 변호사로서 소외인을 통하여 지주들로부터 그들 소유의 하천편입토지에 대한 보상금 청구사건을 수임하였는데, 당시 지주들이 승소하는 경우 원고가 위 사건의 피고인 서울특별시로부터 일단 원고의 계좌로 보상금 전액을 수령한 후, 그중 27%는 원고의 보수금액으로 원고가 보유하고, 10.5%는 소외인에 대한 수고비로 지급하며, 나머지 62.5%는 지주들에게 송금하기로 하는 이 사건 약정을 맺은 사실, ② 지주들은 위 보상금 청구사건에서 2005. 4. 19. 서울특별시로부터 7,807,694,988원 및 그에 대한 지연손해금을 지급받는 내용의 승소판결을 받았고 위 판결이 그 무렵 확정된 사실, ③ 원고는 위 판결에 따라 서울특별시로부터 보상금 및 지연손해금으로 합계 10,973,554,760원을 수령한 후, 2005. 5. 6. 이 사건 약정에 따라 소외인에게 1,152,223,250원(이하 ‘이 사건 소득금액’이라 한다)을 송금한 사실, ④ 피고는 원고가 지주들로부터 보상금 수령을 위임받아 소외인에게 이 사건 소득금액을 지급하였으므로 그에 대한 소득세를 원천징수하여 납부할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였다고 보아, 2009. 4. 1. 원고에게 원천징수납부 불성실가산세 23,044,460원을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다. 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로, 원고가 지주들로부터 이 사건 소득금액의 지급에 관한 권한을 위임받아 소외인에게 이를 지급하였으므로 원고에게 소외인의 기타소득에 해당하는 이 사건 소득금액에 대한 소득세를 원천징수할 의무가 있다고 보고, 그 원천징수의무의 불이행을 이유로 한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 앞서 본 법리에 따르면, 비록 원고가 지주들로부터 이 사건 소득금액의 지급에 관한 권한을 위임받았다고 하더라도 원고에게 그 소득금액에 대한 소득세의 원천징수의무가 있다고 하기 위하여는, 원고가 지주들로부터 그 소득금액의 지급과 아울러 명시적으로 원천징수업무를 위임받았거나 또는 지주들을 대리하여 소외인과 이 사건 소득금액의 발생 원인이 되는 수고비 지급약정을 체결하였다는 등 묵시적으로 원천징수업무의 위임을 받았다고 볼 수 있는 사정이 있어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이러한 사정이 있는지에 관하여 더 나아가 살펴보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고에게 이 사건 소득금액에 대한 소득세의 원천징수의무가 있다고 단정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 대리 또는 위임에 의한 원천징수의무에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

위헌심판제청

2008초기202

2008-06-26

대법원

형사

결정

자

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=209222&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 특수공무집행방해치상죄를 규정한 형법 제144조 제2항전단과 집단적 상해 등을 규정한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항이 법정형을 3년 이상의 유기징역으로 정한 부분이 헌법에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】 형법 제144조 제2항전단의 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 형법 제136조(공무집행방해)의 죄를 범하여 공무원을 상해에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”는 부분과 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항중 “단체나 다중의 위력으로써 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”는 부분이 책임과 형벌의 비례성의 원칙에 위배된다거나, 형벌체계의 정당성과 균형을 잃은 것으로서 헌법상 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 정한 헌법 제10조, 평등의 원칙을 정한 헌법 제11조, 과잉금지원칙을 정한 제37조 제2항및 법관에 의한 적정한 재판을 받을 권리를 정한 헌법 제27조 제1항에 위배된다고 할 수 없다.

【참조조문】 형법 제144조 제2항,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,헌법 제10조,제11조,제27조 제1항,제37조 제2항

【신청인】 피고인 1외 1인 (소송대리인 변호사 권두섭) 【주문】 이 사건 신청을 모두 기각한다. 【이유】 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 그리고 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다( 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 결정, 2006. 4. 27. 선고 2005헌가2 결정등 참조). 이러한 법리 등에 비추어 살펴보면, 형법 제144조 제2항전단의 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 형법 제136조(공무집행방해)의 죄를 범하여 공무원을 상해에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”는 부분과 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항중 “단체나 다중의 위력으로써 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”는 부분이 책임과 형벌의 비례성의 원칙에 위배된다거나, 형벌체계의 정당성과 균형을 잃은 것으로서 헌법상 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 정한 헌법 제10조, 평등의 원칙을 정한 헌법 제11조, 과잉금지원칙을 정한 제37조 제2항및 법관에 의한 적정한 재판을 받을 권리를 정한 헌법 제27조 제1항에 위배된다고 할 수 없다. 그러므로 이 사건 신청을 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·방문판매등에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·유사수신행위의규제에관한법률위반

2009도12627

2010-02-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=215489&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 구 방문판매 등에 관한 법률 제53조 제1항 제6호, 제55조 제2호, 제52조 제1항 제2호, 제54조 제1항 제1호의 각 위반죄 및 같은 법률 제13조 제1항, 제23조 제2항의 각 위반죄와 형법 제347조 제1항의 사기죄와의 죄수관계(=실체적 경합) [2] 친족상도례에 관한 형법 규정이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항위반죄에도 적용되는지 여부(적극) [3] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건 [4] 양형부당을 상고이유로 할 수 없는 사건에서 정상에 관한 심리미진을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8529호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제6호, 제55조 제2호, 제52조 제1항 제2호, 제54조 제1항 제1호의 각 위반행위 자체가 사기행위라고 볼 수는 없고, 나아가 그 하나의 각 행위가 사기행위를 포함한다고 할 수도 없으며, 형법 제347조 제1항의 사기죄와 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다. 또한 무등록영업행위나 금전거래를 통한 형법 제347조 제1항의 사기죄와 구 방문판매 등에 관한 법률 제13조 제1항및 제23조 제2항의 각 위반죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으며, 또 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다. [2] 형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고 같은 법률에 친족상도례의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 같은 법률 제3조 제1항위반죄에도 그대로 적용된다. [3] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바( 형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도, 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다. [4] 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 ‘사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건’으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다.

【참조조문】 [1]형법 제37조,제347조 제1항,구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8529호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항,제23조 제2항,제51조 제1항 제2호,제52조 제1항 제2호,제3호,제53조 제1항 제6호,제54조 제1항 제1호,제55조 제2호 [2]형법 제328조,제347조 제1항,제354조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 [3]형사소송법 제326조 제1호 [4]형사소송법 제383조 제4호

【참조판례】 [1]대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결(공2000하, 1911),대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도5318 판결(공2001상, 1064) [2]대법원 2000. 10. 13. 선고 99오1 판결(공2000하, 2363),대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7614 판결 [3]대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결(공2004하, 1684) [4]대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결,대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결

【피고인】 피고인 1외 5인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김용수외 4인 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 23. 선고 2009노1291 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 제1심 2007고합1375호사건의 각 죄에 대하여(피고인 1, 2, 3, 4) 가. 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도5318 판결, 대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결등 참조). 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8529호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘방판법’이라 한다) 제53조 제1항 제6호는 제22조 제1항에서 규정한 “다단계판매업자는 다단계판매원 등록 또는 자격유지의 조건으로 과다한 재화 등의 구입 등 대통령령이 정하는 수준 이상의 부담을 지게 하여서는 아니 된다.”는 규정을 위반한 자를, 제55조 제2호는 제11조 제1항 제3호에서 규정한 “가입비·판매보조물품·개인할당 판매액·교육비 등 그 명칭 및 형태 여하를 불문하고 방문판매원 등이 되고자 하는 자 또는 방문판매원 등에게 방문판매원 등이 되기 위한 조건 또는 방문판매원 등의 자격을 유지하기 위한 조건으로서 대통령령이 정하는 수준 이상의 비용 그 밖의 금품을 징수하거나 재화 등을 구매하게 하는 등 의무를 부과하는 행위”를 한 자를, 제52조 제1항 제2호는 제23조 제1항 제2호에서 규정한 “허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 상대방과의 거래를 유도하거나 청약 철회 등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위 또는 재화 등의 가격·품질 등에 대하여 허위사실을 알리거나 실제의 것보다도 현저히 우량하거나 유리한 것으로 오인시킬 수 있는 행위”를 한 자를, 제54조 제1항 제1호는 제11조 제1항 제2호에서 규정한 “허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적 방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하거나 청약철회 등 또는 계약의 해지를 방해하는 행위”를 한 자를 각 처벌하고 있는바, 위와 같은 각 방판법을 위반하는 행위 자체가 사기행위라고 볼 수는 없고, 나아가 그 하나의 각 행위가 사기행위를 포함한다고 할 수도 없으며, 위 각 방판법 위반죄는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 각 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결등 참조). 한편 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 부분 각 범죄사실에 관하여 피고인들을 공동정범으로 의율한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 이유모순, 판단누락, 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 2. 제1심 2008고합1247, 2009고합10호사건의 각 죄 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점을 제외한 나머지 죄에 대하여(피고인들 모두) 가. 피고인 2, 5의 공통된 상고이유에 대하여 (1) 방판법 제13조 제1항은 “다단계판매업자는 대통령령이 정하는 바에 따라 다음 각 호의 서류를 갖추어 공정거래위원회에 등록하거나 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 등록하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제23조 제2항은 “누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있는바, 위 방판법 위반 행위들 그 자체를 사기행위라고 볼 수는 없고, 그러한 무등록영업행위나 금전거래를 통한 형법 제347조 제1항의 사기죄와 방판법 제13조 제1항및 제23조 제2항의 각 위반죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으며, 또 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도5318 판결등 참조). 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 피고인 4의 상고이유에 대하여 형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 특경법 제3조 제1항위반죄에도 그대로 적용된다( 대법원 2000. 10. 13. 선고 99오1 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7614 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인의 누나가 공소외 1, 2, 남동생이 공소외 3, 계수가 공소외 4인 사실은 알 수 있으나, 나아가 판시 범죄일람표 3-2(분당)에 기재된 피해자 공소외 1, 2, 3, 4가 피고인의 누나인 공소외 1, 2, 남동생인 공소외 3, 계수인 공소외 4와 동일인임이 명백하다고 보기 어렵다. 가사 판시 범죄일람표 3-2(분당)상의 위 피해자들이 피고인과 혈족 또는 친족관계에 있다고 하더라도 이 사건 포괄일죄인 상습사기죄는 그 이득액 합계가 2,200억 원이 넘는 다액임에 비하여 위 피해자들로 인한 이득액 합계는 5,400만 원에 불과하므로, 이를 제외하더라도 피고인의 이득액이 피고인에게 적용된 특경법 제3조 제1항 제1호의 이득액인 50억 원 이상에 해당되는 점에는 변함이 없고, 이와 같이 동일한 법정형의 범위내에서 이득액에 대하여 극히 미미한 부분을 잘못 판단한 것에 지나지 아니한 것은 판결에 영향을 미친 법령위배라고 볼 수 없다 할 것이므로 원심의 이 부분에 관한 판단누락의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 결국 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 피고인 5의 상고이유에 대하여 (1) 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라고 할 것이다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 피해자들이 실제로 예금계좌로 그 수당을 입금받는 등으로 이를 수수한 후 나중에 이를 가지고 다시 재투자를 한 사실을 알 수 있는바, 원심이 이 사건 피해자들이 지급받은 각 수당액 및 이 사건 피해자들이 각 재투자한 금액을 각 피해자별 편취액으로부터 공제하지 아니한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. (2)상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바( 형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인 5는 공소외 6 주식회사와 관련하여 위 회사를 실질적으로 운영한 자로서 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄와 사기죄로 유죄의 확정판결을 받았음을 알 수 있는바, 위 법리에 의하면 단순 사기죄에 관한 위 확정판결의 기판력은 이 사건 특경법 위반(사기)의 점에 미치지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. (3) 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도6620 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도595 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인 5에 대한 위 확정판결 중 유사수신행위의 규제에 관한 법률위반죄의 범죄사실은, 피고인 5가 공소외 7 등과 공모하여 수원시 팔달구 (주소 생략) ○○○○빌딩 2층에 있는 공소외 6 주식회사 사무실에서, 피해자들에게 ‘IP-TV 셋톱박스’ 사업 등에 1,000,000원~5,000,000원을 출자하면 24주 동안에 출자원금의 130%를, 6,000,000원~10,000,000원을 출자하면 24주 동안에 출자원금의 140%를, 30,000,000원, 60,000,000원, 100,000,000원을 출자하면 26주 동안에 출자원금의 145%를 원금 및 배당금으로 지급하기로 약정하여 2006. 9. 25.경부터 2007. 11. 30.경까지 사이에 총 4,126회에 걸쳐 출자금으로 합계 32,932,000,000원을 수입하여 유사수신행위를 하였다는 것인바, 이는 이 사건 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄와 그 죄명은 동일하나, 위 각 범죄를 행하기 위하여 설립한 각 회사의 명칭, 그 소재지 및 구성원이 다르고, 그 영업방식에 있어서도 차이가 있음에 비추어 피고인의 범의가 단일하다고 할 수도 없으므로, 위 두 개의 죄는 포괄일죄에 해당하지 아니하고, 따라서 위 확정판결의 기판력이 이 사건 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄의 범죄사실에는 미치지 아니한다고 할 것이다. 원심이 이 점에 관한 위 피고인의 주장에 대해 명시적인 판단을 하지 아니한 것은 잘못이나, 위 주장은 배척될 것임이 분명하므로 원심의 위 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 라. 피고인들의 나머지 사실오인 등의 주장에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들의 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 각 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 방문판매 등에 관한 법률 및 유사수신행위의 규제에 관한 법률, 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 제1심 2008고합1247, 2009고합10호사건의 각 죄 중 특경법위반(횡령)죄에 대하여(피고인 1) 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다( 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결등 참조). 그리고 횡령죄는 보관중인 타인의 재물을 임무에 반하여 임의 소비하거나 처분한 때 성립하고 사후에 이를 반환(변상)하였다 하더라도 이미 성립한 횡령죄에는 아무 영향이 없다( 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1109 판결, 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1907 판결등 참조). 원심이 같은 취지에서 위 피고인의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여 가. 피고인 5에 대하여 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결) 피고인에 대하여 징역 5년이 선고된 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같은 피해자들과의 합의 대부분이 실질적으로 자신의 부담으로 성립된 것이라는 피고인의 주장은 원심의 양형이 부당하거나 피고인에 대한 양형조건이 되는 위 법리에서 설시한 바와 같은 제반 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였거나 이를 참작하지 아니하였다는 취지로서 위 법리에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 나머지 피고인들에 대하여 피고인들에게 각 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 등의 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

전파법위반

2008도10373

2009-06-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=141524&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 이미 무선설비의 형식승인을 받은 다른 수입업자가 있음을 이용하여 동일한 제품을 형식승인 없이 수입·판매한 행위는 무선설비에 대한 관계 법령의 취지 및 내용에 비추어 볼 때 전파법 위반죄에 해당하고, 무선설비의 납품처 직원으로부터 형식등록이 필요 없다는 취지의 답변을 들었다는 사정만으로는 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 구 전파법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항,제84조 제2호,형법 제16조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 드림 담당변호사 백현 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 10. 30. 선고 2008노2043 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 구 전파법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 및 위 법에서 정한 무선설비의 기기에 대한 형식검정 또는 형식등록 등에 관한 정보통신기기 인증규칙(이하 ‘규칙’이라고 한다)의 각 규정에 의하면, 무선설비(방송수신만을 목적으로 하는 것은 제외)는 정보통신부령이 정하는 기술수준에 적합하여야 하고, 인체에 위해를 주거나 물건에 손상을 주지 않도록 정보통신부령이 정하는 안전시설기준에 의하여 설치하는 한편, 무선설비로부터 복사되는 전자파 강도가 전자파 인체보호기준을 초과하지 않도록 하여야 하며( 법 제45조, 47조, 47조의2 제2항), 무선설비의 기기를 제작 또는 수입하고자 하는 자는 정보통신부장관이 정하는 형식검정을 받거나 형식등록을 하여야 하고, 전자파장해기기 또는 전자파로부터 영향을 받는 기기의 경우 위 제작 또는 수입업자가 전자파적합의 등록을 하여야 하며, 위 형식검정 등의 대상기기·방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 정보통신부령으로 정하며, 정보통신부장관은 지정시험기관으로 하여금 위 형식검정 등에 관한 성능시험을 하게 할 수 있고( 법 제46조 제1, 2, 4항, 제57조 제1항), 정보통신부장관은 위 형식검정 등을 거친 자가 부정한 방법으로 형식검정에 합격하는 등 일정한 사유에 해당하는 때에는 형식검정 등의 취소 기타 필요한 조치를 취할 수 있고( 법 제74조, 제75조), 위 형식검정 등을 거치지 아니한 기기를 판매할 목적으로 제작 또는 수입한 자는 형사처벌에 처하도록 규정하는 한편( 법 제84조), 위 법 제46조, 제57조에서 정한 무선설비의 기기에 대한 인증(형식검정, 형식등록, 전자파적합등록 등) 등에 관하여 필요한 사항을 규정한 정보통신기기 인증규칙에서는 위 형식검정 등을 통과한 인증서에는 기기의 명칭과 모델명, 형식기호, 제조자 및 제조국가 등 해당 기기에 관한 사항 외에도 인증을 받은 자의 상호와 식별부호도 아울러 표시하도록 하는 한편, 전파관리소장은 인증을 받은 정보통신기기에 대하여 사후관리를 하고자 하는 경우 인증을 받은 자로부터 당해 기기를 제출받거나 구입하여 사후관리를 할 수 있도록 정하고 있고( 위 규칙 제7조, 제10조 제1항및 별표 7), 위 규칙의 제정으로 말미암아 폐지된 무선설비형식검정 및 형식등록규칙(2000. 5. 22. 정보통신부령 제94호로 폐지되기 전의 것) 제4조에서 형식검정이나 형식등록을 마친 자 외의 자가 그 형식명 및 제작자 등이 동일한 기기를 수입하고자 하는 경우 별도의 형식검정 등 대신에 동일기기 확인신청서의 제출로서 그 수입절차에 갈음하도록 한 규정을 없애고, 위 규칙에서 정한 예외적인 경우 이외에는 위 인증의 면제를 허용하지 아니하는 것으로 규정하고 있다( 위 규칙 제4조). 원심은, 구 전파법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것) 제84조 제2호는 “ 제46조 제1항본문의 규정에 의한 … 형식등록을 하지 아니한 기기 … 를 판매할 목적으로 … 수입한 자”를 처벌한다고 규정하고, 제46조 제1항본문은 “무선설비의 기기를 … 수입하고자 하는 자는 정보통신부장관이 행하는 형식검정을 받거나 형식등록을 하여야 한다”고 규정하는 등 ‘형식등록이 되어 있지 아니한 기기’라는 표현 대신 ‘형식등록을 하지 아니한 기기’를 ‘수입하고자 하는 자’라는 표현을 사용한 것은 수입업자에게 위 형식등록의 의무를 지움과 아울러 이에 위반하여 수입한 수입업자를 처벌하고자 하는 규정으로 해석되는 점, 구 전파법 제46조 제2항의 위임에 따른 정보통신부령인 정보통신기기 인증규칙 제7조에서도 위 형식등록에 따른 인증표시에는 인증을 받은 기기의 명칭, 제조연월, 제조자(제조국가) 외에 인증을 받은 자의 상호와 식별부호도 표시하도록 하고, 같은 규칙 제10조 제1항본문에서 전파관리소장은 인증을 받은 정보통신기기에 대하여 사후관리를 하고자 하는 경우 인증을 받은 자로부터 당해 기기를 제출받거나 구입하여 사후관리를 할 수 있도록 정하고 있는 점, 전파의 효율적인 이용 및 관리에 관한 사항을 정하여 전파이용 및 전파에 관한 기술의 개발을 촉진함으로써 전파의 진흥을 도모하고 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 전파법의 목적을 달성하기 위해서는 무선설비 등 대물적인 관리뿐만 아니라 이를 제공 또는 사용하는 대인적 관리도 필요하다고 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 처벌의 근거규정인 구 전파법 제46조 제1항본문은 동일한 형식(모델)의 무선설비를 수입하는 경우라 하더라도 수입업자가 다른 경우에는 각각 위 법령에서 정한 형식등록을 하도록 의무를 지우는 규정이라고 해석되고, 위 규정의 내용이 불명확하다거나 위와 같은 해석이 법문언의 정당한 해석을 벗어난 유추해석에 해당하지 아니한다고 판단함으로써, 이와 달리 피고인이 제조사인 미국 회사로부터 수입·판매한 이 사건 무선설비에 대해서는 이미 다른 수입업자가 받은 형식인증표시가 부착되어 있어 피고인이 별도로 형식등록을 받을 필요가 없다는 취지로 다투는 피고인의 주장을 배척하고 제1심의 유죄판단을 그대로 유지하였다. 원심판결의 이유를 앞서 본 관계 법령의 내용에 비추어 보면, 원심의 판단은 관계 법령의 목적과 취지 및 문언의 객관적 해석에 부합하는 해석으로서 정당하다 할 것이고, 그와 같은 사정 하에서라면 피고인이 법령의 객관적 해석에 반하여 이 사건 무선설비의 납품처 담당 직원으로부터 위 형식등록이 필요없다는 취지의 답변을 들었다고 하는 등의 사유만으로 형법 제16조에서 정한 그 오인에 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 볼 수 없다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 명확성 및 유추해석금지 등에 관한 죄형법정주의를 위반하거나 형법상 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

장례식 방해

2010도13450

2013-02-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 장례식방해죄의 성립 요건 및 장례식의 절차와 평온을 저해할 위험이 초래된 방해행위가 있었다는 사실에 대한 증명책임 소재(=검사)

【참조조문】 형법 제158조,형사소송법 제308조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 지음 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 10. 1. 선고 2010노2262 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.장례식방해죄는 장례식의 평온과 공중의 추모감정을 보호법익으로 하는 이른바 추상적 위험범으로서 범인의 행위로 인하여 장례식이 현실적으로 저지 내지 방해되었다고 하는 결과의 발생까지 요하지 않고 방해행위의 수단과 방법에도 아무런 제한이 없으며 일시적인 행위라 하더라도 무방하나, 적어도 객관적으로 보아 장례식의 평온한 수행에 지장을 줄 만한 행위를 함으로써 장례식의 절차와 평온을 저해할 위험이 초래될 수 있는 정도는 되어야 비로소 방해행위가 있다고 보아 장례식방해죄가 성립한다고 할 것이다. 한편형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 장례식방해죄에 있어서 장례식의 절차와 평온을 저해할 위험이 초래된 방해행위가 있었음에 대해서도 그 입증책임은 검사에게 있다고 할 것이다. 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 사실관계는 아래와 같다. 가. 고 노무현 전 대통령에 대한 장의(장의)는 구 「국장·국민장에 관한 법률」(2011. 5. 30. 법률 제10741호로 전부 개정되어 법명이 ‘국가장법’으로 개정되기 전의 것)에 따른 국민장으로 진행하기로 정해졌고, 이에 따라 그 장의를 집행하기 위한 국민장 장의위원회(이하 ‘장의위원회’)가 구성되어 절차를 주관하게 되었다. 나. 장의위원회의 주관하에 2009. 5. 29. 11:00경 서울 종로구 세종로 1-1에 있는 경복궁 앞뜰에서 고 노무현 전 대통령에 대한 영결식(이하 ‘이 사건 영결식’)이 거행되었는데, 장의위원회는 유족들의 헌화 다음에 현직 대통령의 헌화 및 전직 대통령들의 헌화의 순서 등으로 이 사건 영결식 절차를 진행하기로 정하였다. 다. 피고인은 장의위원회 장의위원으로서 영결식장의 오른쪽 부분 맨 앞자리에 앉아 있었고, 현직 대통령인 이명박 대통령은 영결식장 가운데에 마련된 헌화대 앞부분 맨 앞자리에 앉아 이 사건 영결식에 참석하고 있었다. 당시 피고인이 앉아 있던 좌석과 이명박 대통령이 앉아 있던 좌석 사이에는 약 20명의 참석자가 앉아 있었고, 또 약 10명의 참석자 간격으로 설치된 2개의 통로가 마련되어 있었는데, 피고인은 이명박 대통령이 있던 곳에서 약 20여m가량 떨어져 있는 곳에 있었다. 라. 피고인은 이 사건 영결식 도중인 2009. 5. 29. 12:00경 유족의 헌화 다음 순으로 이명박 대통령 부부가 헌화를 하기 위하여 헌화대로 나오려는 순간 갑자기 자리에서 일어나 동그랗게 말은 행사 안내장을 앞으로 치켜든 채 헌화대 쪽을 향하여 몇 발짝 걸어가면서 “사죄하라. 어디서 분향을 해.”라고 크게 소리를 질렀다. 마. 이에 피고인의 주변에 있던 경호원들이 바로 피고인을 제지하기 위해 피고인에게 달려들어 손으로 피고인의 입을 막은 채 피고인을 영결식장 오른쪽 가장자리로 끌어내어 제압하였다. 그 과정에서 피고인이 계속 소리를 지르려고 시도하기는 하였으나 경호원들의 제압에 의해 이루어지지 못하였다. 바. 그러자 이 사건 영결식에 참석하여 피고인의 뒤쪽에 앉아 있던 일부 참석자들이 자리에서 일어나 “손대지 마라.” 등 소리를 지르기도 하여 잠시 소란이 발생하였으나, 영결식 사회자의 장내 정리 발언에 따라 곧바로 정리되었다. 사. 한편 이명박 대통령은 피고인이 지른 소리를 듣고 잠시 그쪽을 바라보았을 뿐 헌화대로 나가 헌화 절차를 마무리하였고, 그 이후의 영결식 절차 역시 예정대로 정상적으로 진행되었다. 3. 먼저 이 사건 공소사실 중 피고인 본인이 헌화대 쪽으로 가면서 소리를 질렀다는 행위 등에 대한 부분에 관하여 본다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 위와 같은 행위를 하자마자 주위의 경호원들이 곧바로 제압함으로써 피고인은 걸음을 몇 발짝 옮기고 짧게 소리를 지르는 외에 별다른 행동을 하지 못하였고, 위와 같은 일련의 일들은 거의 순식간에 벌어진 점, 당시 피고인은 이명박 대통령 및 헌화대와 상당한 거리를 두고 떨어져 있었고, 이명박 대통령은 피고인이 소리를 지르자 잠깐 그쪽을 바라보기만 하였을 뿐 어떤 동요가 있었다고 보이지 않고, 나아가 그로 인해 헌화 등 장례 절차의 진행에 지장이 초래될 만한 상황은 일어나지 않은 점 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 영결식장에서 한 행위, 즉 이명박 대통령의 헌화 순서에 맞추어 헌화대 쪽을 향하여 몇 걸음을 옮기면서 크게 소리를 지른 행위가 비록 피고인이 대통령의 헌화를 방해하려는 의도를 가지고 한 행동이라 하더라도, 그 행위의 내용, 경호원들의 제압에 대한 피고인의 반응, 소란이 있었던 시간 등 여러 객관적 사정으로 보아 피고인의 위와 같은 행위가 이 사건 영결식의 평온한 수행에 지장을 줄 만한 행위로서 이로 말미암아 이 사건 영결식의 절차와 평온을 저해할 위험이 초래될 정도라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 원심판결의 이 부분 이유 설시에는 적절하지 못한 점이 있기는 하지만, 피고인의 행위가 장례식방해죄의 방해행위에 해당한다고 보기 어렵다는 결론은 정당한 것으로 수긍이 된다. 따라서 원심판결에 장례식방해죄 및 미필적 고의에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 4. 다음으로 이 사건 영결식에 참석한 다른 참석자들의 행위에 대한 부분에 관하여 본다. 검사는 이 부분 상고이유로, 피고인으로서는 피고인의 행위가 다른 참석자들의 행위에 의한 소란스러운 결과를 초래할 것이라는 점을 충분히 예견할 수 있었으므로 그 결과에 대한 책임을 져야 하고, 설령 그렇지 않다 하더라도 이 사건 공소사실 중 이 부분은 구성요건을 보충하는 부가적인 상황이라고 해석하면 충분한 것이지 이에 대해 무죄로 판단할 것은 아니라는 취지로 주장한다. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 이 사건 영결식에 참석한 다른 참석자들의 행위에 대한 부분은 그 내용 자체를 보더라도 피고인의 행위에 해당하지 않음이 분명하다(한편, 검사의 주장과 같이 피고인이 이 사건 영결식에 참석한 다른 참석자들의 행위로 인해 소란스러운 결과가 초래될 것이라는 점을 충분히 예견하고 있었다거나 예견할 수 있었다고 볼 증거도 찾아볼 수 없다). 따라서 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 이 부분 기재 역시 이 사건 장례식방해죄의 구성요건 사실을 이루는 피고인의 범행 내용이라고 보고, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단한 제1심판결이 정당하다고 한 조치는 적절하지 않다고 할 것이다. 그러나 원심은 이를 이유무죄로 판단한 부분을 포함한 제1심판결 전부를 파기한 다음, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였으므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 않았다 할 것이다. 5. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

업무상과실치상

2009도1025

2009-07-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 ‘임산부’에 대한 상해에 해당하는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제257조,제268조

【참조판례】 대법원 2007. 6. 29. 선고 2005도3832 판결(공2007하, 1222)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 서원 법무법인외 1인 【원심판결】 청주지법 2009. 1. 21. 선고 2007노1419 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심은, 그 채택증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 산부인과의사인 피고인 1의 경우, 임신 32주인 산모의 건강은 태아의 생명과도 직결되는 문제이기 때문에 짧은 시간의 단속적인 관찰보다는 산모 및 태아의 상태를 지속적으로 관찰하여 이상징후가 확인될 경우 태아감시장치나 초음파검사 등을 통하여 태반조기박리로 진단하고 그에 따른 조치를 강구하여야 함에도 이를 게을리한 과실이 충분히 인정되고, 내과의사인 피고인 2의 경우, 비록 피고인 1로부터 산부인과적 원인이 아닌 장염으로 의심된다는 말을 들었다고 하더라도 산부인과적 문제일 가능성도 배제하지 못하는 상황에서 피고인 1과 협진하기로 한 이상, 산모의 상태를 지속적으로 관찰하여 그 결과를 피고인 1 등에게 알려줌으로써 산모 및 태아의 상태에 대하여 점검·확인하도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리하였을 뿐만 아니라 산모에 대한 혈액검사결과를 신속하게 확인함으로써 내부출혈 등의 특이징후가 발생하였음을 피고인 1 등에게 알렸어야 함에도 이를 게을리한 과실이 충분히 인정된다고 전제한 다음, 나아가 이러한 피고인들의 과실과 태아의 사망 사이에 인과관계도 인정된다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 의료사고에 있어서의 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 직권으로 본다. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인들은 ○○대학교병원 소속 의사로서, 2006. 5. 11. 23:20경 복부의 지속적인 심한 통증을 호소하며 위 병원 응급실을 거쳐 산부인과로 내원한 임신 32주인 피해자를 진료함에 있어, 위에서 인정한 바와 같은 과실로, 피해자로 하여금 그 다음 날 06:40경 피해자의 질에서 하혈이 있으면서 그 이전 불상의 시각에 피해자의 뱃속에 있던 32주 상태의 태아가 태반조기박리로 사망하게 하는 상해를 입게 하였다’는 것으로서, 이에 의하면, 검사는 태아를 사망에 이르게 한 피고인들의 행위가 산모인 피해자에 대한 상해에 해당한다고 보아 피고인들에 대하여 업무상과실치상죄로 공소를 제기하였음이 분명하다. 그런데 현행 형법이 사람에 대한 상해 및 과실치사상의 죄에 관한 규정과는 별도로 태아를 독립된 행위객체로 하는 낙태죄, 부동의 낙태죄, 낙태치상 및 낙태치사의 죄 등에 관한 규정을 두어 포태한 부녀의 자기낙태행위 및 제3자의 부동의 낙태행위, 낙태로 인하여 위 부녀에게 상해 또는 사망에 이르게 한 행위 등에 대하여 처벌하도록 한 점, 과실낙태행위 및 낙태미수행위에 대하여 따로 처벌규정을 두지 아니한 점 등에 비추어보면,우리 형법은 태아를 임산부 신체의 일부로 보거나, 낙태행위가 임산부의 태아양육, 출산 기능의 침해라는 측면에서 낙태죄와는 별개로 임산부에 대한 상해죄를 구성하는 것으로 보지는 않는다고 해석되고, 따라서 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사망으로 인하여 그 태아를 양육, 출산하는 임산부의 생리적 기능이 침해되어 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수는 없다( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2005도3832 판결참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 비록 피고인들의 과실로 인하여 태아가 사망에 이르렀다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 산모인 피해자에 대한 상해가 된다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 태아의 사망이 산모인 피해자에 대한 상해가 된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 태아와 모체의 관계 또는 상해의 개념 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 안대희 신영철(주심)

강간·강제추행

2009노2853

2010-04-22

서울고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 공소장에 강간범행 일시를 ‘2006. 12. 15.부터 같은 달 24. 사이 18:00~23:00경’, ‘2007. 1. 11.부터 같은 달 24. 사이 08:00~12:00경’, ‘2007. 6. 18. 08:00~12:00경’으로 각 기재하였더라도 공소사실이 불특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례 [2] 피고인의 유형력 행사가 강간죄의 ‘폭행’에 해당된다고 한 사례

【판결요지】 [1] 공소장에 강간범행에 대한 공소사실의 각 범행일시를 ‘2006. 12. 15.(금)부터 같은 달 24.(일) 사이 18:00~23:00경’, ‘2007. 1. 11.(목)부터 같은 달 24.(수) 사이 08:00~12:00경’, ‘2007. 6. 18.(월) 08:00~12:00경’으로 기재한 사안에서, 고소장 제출 당시를 기준으로 이미 약 6개월 내지 11개월 가량 전에 발생한 강간사건에 관하여 피해자에게 그 일시를 정확하게 기억하여 진술하도록 기대하는 것은 극히 어려운 점, 공소장에 각 강간범행이 이루어진 범행장소와 방법 등이 구체적으로 기재되어 있는 점, 피해자의 기억력의 한계, 목격자의 진술 내지 증거물의 부존재, 피고인이 피해자와 성관계를 가진 사실 자체를 부인하는 사정 등을 종합적으로 고려할 때, 위 각 범죄일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재로서 다른 범죄사실과 구별이 가능하여 공소사실은 특정된 것으로 판단되고, 당초 고소장의 범죄일시에 비하여 다소 개괄적으로 기재됨으로써 피고인의 현장부재증명에 다소 애로가 있다는 사유만으로 공소를 기각해야 할 정도로 공소사실이 불특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례. [2] 피고인은 체육학과 교수이고 태권도 유단자로서 한국인의 평균체형과 비교해 볼 때 키가 크고 체격이 건장한 점, 피고인은 각 강간과정에서 피해자의 머리를 세게 내리치거나 피해자의 뒷목과 등을 누르거나 자신의 몸으로 밀어붙여 눕힌 상태에서 몸을 짓누르는 등 완력으로 피해자를 제압한 점, 피해자는 피해를 당할 당시 피고인의 제자로서 피고인의 지도를 받아 박사학위를 취득하여 대학 강단에 서는 것이 삶의 목표였기에 피고인으로부터 강간을 당하면서도 피해 당시에도 소리를 크게 질러 도움을 요청하거나 강간당한 후에도 즉시 수사관서에 이를 신고하지는 못한 점, 피해자는 당시 강간시도를 저지하고자 몸으로 저항하였고, 그에 따라 피고인으로서는 강간에 이르기까지 피해자를 제압하는 과정에서 상당 시간이 소요된 점 등에 비추어, 피고인의 위와 같은 행위는 강간죄에 있어서의 ‘폭행’에 해당된다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제297조,제298조,형사소송법 제254조 제4항,제327조 제2호 [2]형법 제297조

【참조판례】 [1]대법원 1985. 3. 12. 선고 83도2197 판결(공1985, 569),대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결(공1997하, 2970),대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결(공2002하, 2778),대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도48 판결(공2006하, 1296) [2]대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결(공2005하, 1469),대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결(공2007, 392)

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 김범기 【변호인】 변호사 홍임석외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 6. 12. 선고 2008고단4536, 서울중앙지법 2009. 10. 16. 선고 2009고합790 판결 【주문】 원심판결들을 모두 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 제1 원심판결에 대한 항소이유의 요지 (1) 사실오인 강제추행사건의 피해자들과 목격자들이 수사기관 이래 원심에 이르기까지 각 강제추행의 장소, 추행 전후의 정황 및 추행의 구체적인 내용에 관하여 계속 진술을 수정, 번복하거나 논리적으로 모순되는 진술을 해서 그 진술의 신빙성이 의심된다는 점, 피해자 공소외 1은 자신이 관리하던 대학원생 연구실이 피고인의 지시로 폐쇄된 것과 그 무렵 4학기 졸업시험을 통과하지 못한 것을 피고인의 의도적인 조치로 보고 피고인이 교수로 있는 한 대학원 졸업이나 박사학위 취득이 곤란할 것이라는 위기감에 사로잡혔고, 같은 대학 시간강사인 공소외 2와의 부적절한 관계를 알고 있는 피고인이 이를 발설하게 될 경우 교수로 임용될 것이 어려워질 수 있음을 우려하여 피고인을 교직에서 내쫓기 위한 수단으로 이 사건 고소에 이른 것으로 허위고소의 정황이 있다는 점 등을 근거로 피고인에 대한 강제추행의 공소사실에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다. (2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 징역 10월의 형은 너무 무거워 부당하다. 나. 제2 원심판결에 대한 항소이유의 요지 첫째, 이 사건 공소사실 제1항은 범죄일시를 2006. 12. 15.부터 같은 달 24.까지의 10일 중 어느 날로, 제2항은 범죄일시를 2007. 1. 11.부터 같은 달 24.까지의 14일 중 어느 날로 특정하고 있는바, 이는 피고인의 방어권 행사를 위하여 최소한의 공소사실 특정을 요구하고 있는 형사소송법 제254조 제4항의 취지를 몰각한 것으로 피고인의 방어권의 행사를 지나치게 어렵게 하는 불특정한 공소사실이므로 공소사실 제1항 및 제2항에 관한 공소는 모두 기각되어야 하고 둘째, 피해자 공소외 1이 이 사건 고소에 이른 동기나 경위에 비추어 허위고소의 정황이 강력하다는 점, 피고인이 위 범죄일시에 현장에 없었다는 사실에 관해서는 주차장 입·출차 시간 및 보안카드기록 외에 많은 간접증거들이 있는 점, 피해자 공소외 1의 진술은 수사과정에서부터 제1심 변론과정을 거치면서 강간일시, 피해 당시의 복장상태, 강간 직전 하고 있던 일, 강간 후 상황 및 피고인의 사정 여부와 속옷의 처리 등 본질적이고 핵심적인 부분에서 진술이 계속적으로 번복되는 점, 피해자 공소외 1이 강간을 당했다고 주장하는 자세에서 강간행위가 물리적, 객관적으로 불가능한 점, 피해자 공소외 1의 주장에 의하더라도 강간죄에 있어서의 폭행이 있었다고 보기 힘든 점 등에 비추어 피고인에 대한 강간의 공소사실에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다. 2. 판단 가. 제1 원심판결에 대한 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 2007. 1. 24.자 피해자 공소외 3에 대한 강제추행의 점에 대하여 피고인의 2007. 1. 24.자 피해자 공소외 3에 대한 강제추행의 점에 대하여 보건대, 피해자 공소외 3은 당시 술을 마시러 가게 된 경위와 술자리에 참석한 사람들이 누구인지, 피고인이 추행하기 전의 상황이나 추행행위의 태양 등에 관하여 경찰에서부터 원심에 이르기까지 일관되게 진술하고 있는 점, 목격자인 공소외 4도 경찰에서부터 원심에 이르기까지 피고인이 피해자 공소외 3을 추행할 당시의 상황에 대하여 비교적 자세히 진술하였고, 그 진술내용도 피해자 공소외 3의 진술과 대체로 동일한 점, 공소외 4의 경우 자신이 박사과정을 밟고 있는 체육학과의 교수인 피고인에 대하여 특별히 불이익한 진술을 할 만한 사정을 찾아보기 힘든 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 이유 없다. (2) 2007. 2. 15.자 피해자들에 대한 각 강제추행의 점에 대하여 피고인의 2007. 2. 15.자 ○○노래방에서의 피해자들에 대한 각 강제추행의 점에 대하여 보건대, 피해자들이 당시 노래방에 가게 된 경위나 노래방에서 추행을 당할 때의 상황, 피고인의 구체적인 추행행위에 관하여 비교적 상세하게 묘사하고, 경찰에서부터 원심에 이르기까지 비교적 일관되게 진술하고 있는 점, 목격자인 공소외 4는 피고인이 이전에도 노래방에 가면 다른 사람들이 노래를 부를 때 뒤쪽에 앉아서 여학생들을 돌아가면서 한 명씩 불러 옆에 앉히고 이야기 중에 노래기기 앞에서 모니터를 보고 노래를 하는 사람들이 보지 않는 틈을 타서 습관적으로 키스를 하는 등 추행하여 신경을 쓰고 있던 상황에서 피고인이 몸을 돌린 상태에서 팔로 피해자 공소외 1의 머리를 잡고 있는 모습을 보았다면서 당시의 상황을 비교적 상세히 묘사하고 있는 점, 한편 당시 노래방에 함께 있었던 공소외 5는 추행장면을 보지 못하였다고 진술하고 있으나 여학생들에 대한 피고인의 추행에 대하여 별다른 관심이 없는 상태에서 노래방에서 노래에 열중하다 보면 순간적으로 또는 옆방에서 이루어지는 추행을 보지 못할 수도 있는 점, 피해자들이 당초 경찰에서 추행발생장소를 △△노래방이라고 진술하였다가 검찰에서의 현장검증 이후 ○○노래방으로 변경하여 진술한 사실은 있으나, 피해자 공소외 1은 위와 같이 번복한 이유에 대하여 당시 노래방에서 피해자 공소외 3이 보조의자에 올라가 공중에 달려 있는 조명을 돌리다가 그 조명등이 떨어진 사실이 있는데 △△노래방에는 그와 같은 조명이 없었고 ○○노래방에 그와 같은 조명이 있어서 추행장소를 변경하여 진술하게 되었다고 진술을 번복하게 된 경위를 자세히 설명하고 있고, 두 노래방 사이의 거리도 10 내지 20m 정도에 불과한 점 등에 비추어 보면, 피해자들이 당초 착오로 추행장소를 △△노래방으로 진술한 것으로 보여 범죄장소를 잘못 진술하였다는 사정만으로 피해자들의 진술 전체를 허위로 볼 수는 없다고 판단되는 점 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) 2007. 3. 16.자 피해자 공소외 3에 대한 강제추행의 점에 대하여 피고인의 2007. 3. 16.자 피해자 공소외 3에 대한 강제추행의 점에 대하여 보건대, 당시 목격자인 공소외 4는 경찰에서부터 원심에 이르기까지 피해자 공소외 3이 2007. 3. 16. 피고인과 술자리에 함께 가야 할 상황이 발생하자 자신에게 문자메시지를 수회 보내어 피해자를 좀 데리고 가줄 것을 요청하였고, 그에 따라 자신이 수업을 마친 후 피해자가 있는 노래방으로 가게 되었는데, 그곳에서 피고인이 노래방 안의 모니터 앞에서 양손으로 피해자 공소외 3의 머리를 감싸고 키스를 한 장면을 목격하게 되었고, 당시 문을 열고 들어서자 피고인이 화를 내면서 가버렸다고 진술하고 있는바, 피해자 공소외 3의 진술내용도 이와 동일한 점, 그리고 피해자 공소외 3이 피고인으로부터 강제추행을 당하기 이전에 공소외 4에게 보냈다는 핸드폰의 문자메시지의 내용도 공소외 4 및 피해자 공소외 3의 각 진술내용에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. (4) 2007. 5. 2.자 피해자 공소외 1에 대한 강제추행의 점에 대하여 피고인의 2007. 5. 2.자 피해자 공소외 1에 대한 강제추행의 점에 대하여 보건대, 비록 수사 초기 피해자 공소외 1과 목격자인 공소외 3의 진술내용에 다소 차이가 있고, 당시 노래방에 함께 있었던 공소외 5, 6, 7은 이를 목격하지 못하였다고 진술하고 있으나, 공소외 3은 당시 술을 마시지 않은 상태로 목격한 내용을 경찰에서부터 원심에 이르기까지 비교적 소상하고 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자 공소외 1은 수사 초기 목격자인 공소외 3의 진술내용과 차이가 있는 부분, 즉 소파에 앉은 상태에서 추행을 당한 것인지 아니면 선 자세에서 추행을 당한 것인지에 관하여 검찰에서부터 원심에 이르기까지 소파에 앉아있을 때도 당했고, 서서도 당했다고 일관되게 진술하고 있어 수사 초기 진술내용은 피해자 공소외 1이 진술한 피해상황 중 일부만 조서에 기재되어 있는 것으로 보이는 점, 당시 노래방에는 많은 사람들이 있었으나 들락거리는 사람들도 있었고 평소 피고인으로부터 추행을 당해본 경험이 없는 남자들의 경우 노래에 열중하다 보면 순간적으로 이루어지는 피고인의 추행을 목격하지 못할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. (5) 2007. 5. 18.자 피해자 공소외 1에 대한 강제추행의 점에 대하여 피고인의 2007. 5. 18.자 피해자 공소외 1에 대한 강제추행의 점에 대하여 보건대, 당시 목격자인 공소외 8은 경찰에서부터 원심에 이르기까지 일관되게 피고인과 피해자 공소외 1과 술자리를 함께 하게 된 경위, 술자리가 2차, 3차로 이어지게 된 과정이나 자신이 호프집을 찾으러 가게 된 이유, 피고인이 피해자 공소외 1을 추행하는 장면을 목격하게 된 상황이나 목격한 내용을 자세히 진술하고 있는 점, 공소외 8의 위와 같은 진술내용은 피해자 공소외 1의 진술내용과 전체적인 면에서 대체로 일치하는 점, 공소외 8의 경우 피고인이 교수로 있는 체육학과의 박사과정 학생으로 피고인에게 특별히 불리하게 진술할 아무런 이유가 없는 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 나. 제2 원심판결에 대한 항소이유에 대한 판단 (1) 공소기각 주장에 대한 판단 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이고, 위 법 규정에서 말하는 범죄의 시일은 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 기재하면 되는 것이므로 비록 공소장에 범죄의 시일이 구체적으로 적시되지는 않았더라도 그 기재가 위에서 본 정도에 반하지 아니하고, 더구나 그 범죄의 성격에 비추어 그 시일에 관한 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다( 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결등 참조). 살피건대, 피해자 공소외 1은 당초 고소장과 2007. 11. 12. 및 같은 해 11. 29. 경찰진술에서 피고인으로부터 강간을 당한 일시를 2006. 12. 20. 23:00, 2007. 1. 19. 08:00, 2007. 6. 18. 08:00로 각 특정하여 기재 또는 진술하였다가 그 후 피고인이 제출한 주차장 입·출차 기록과 보안카드기록 등에 의해 피고인에 대한 구속영장이 기각되자, 2008. 1. 3. 경찰진술에서는 강간당한 일시를 2006. 12. 15.부터 같은 달 24. 사이의 일자를 알 수 없는 날의 20:00경부터 23:00경까지 사이, 2007. 1. 11.부터 같은 달 24. 사이의 일자를 알 수 없는 날의 오전 중, 2007. 6. 18. 오전 중으로 변경하여 진술하였는바, 위 피해자에게 고소장을 제출할 당시를 기준으로 이미 약 6개월 내지 11개월 가량 전에 발생한 강간사건에 관하여 강간당한 일시를 정확하게 기억하여 진술하도록 기대하는 것은 극히 어려운 점, 피해자는 고소장에 강간당한 일시를 정확하게 기재한 이유에 관해서 고소장을 작성할 당시 변호사 사무실에서 강간사건의 일시를 특정해 줄 것을 요구하여 기억을 더듬어 이를 특정한 것이고, 위와 같이 변경된 일시를 강간일시로 보는 이유에 관해서는 2008. 1. 3.자 경찰진술에서 나름대로 합리적인 근거를 들어 자세히 진술하고 있는 점, 검사도 피해자의 위와 같은 진술내용과 다른 증거들을 기초로 범행일시를 2006. 12. 15.(금)부터 같은 달 24.(일) 사이 18:00 ~ 23:00경, 2007. 1. 11.(목)부터 같은 달 24.(수) 사이 08:00 ~ 12:00경, 2007. 6. 18.(월) 08:00 ~ 12:00경으로 개괄적으로나마 특정하여 공소를 제기한 점, 공소장에 각 강간범행이 이루어진 범행장소와 방법 등이 구체적으로 기재되어 있는 점, 범죄의 일시에 관한 피해자 진술의 변화와 그에 따른 개괄적인 범죄일시의 기재가 피고인의 현장부재증명을 어렵게 만드는 측면이 있음은 부정할 수 없으나, 본래 범죄의 일시는 죄가 되는 사실 그 자체는 아니고( 대법원 1985. 3. 12. 선고 83도2197 판결) 단지 공소사실을 특정하는 하나의 수단에 불과한 것으로서 일시가 범죄의 구성요건으로 되어 있는 경우를 제외하고는 일시의 여하에 따라 형벌권에 변동이 생기는 것은 아니며, 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 하여도 검사는 다시 공소사실을 특정하여 공소를 제기할 수 있기 때문에 피고인의 입장에서는 불필요한 절차적 부담만 지게 되는 점, 위에서 본 바와 같은 피해자의 기억력의 한계, 목격자의 진술 내지 증거물의 부존재, 피고인이 피해자와 성관계를 가진 사실 자체를 부인하는 사정(이 점에서 목격자가 존재하고 또 피고인이 범행현장에 있었던 사실 자체를 부인하지 않는 강제추행의 공소사실과 그 특정의 정도에 있어서 근본적인 차이를 보일 수밖에 없다) 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에 대한 각 강간의 점에 대한 공소사실의 각 범죄일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재로서 다른 범죄사실과 구별이 가능하여 공소사실은 특정된 것으로 판단되고, 당초 고소장의 범죄일시에 비하여 범죄일시가 다소 개괄적으로 기재됨으로써 피고인의 현장부재증명에 다소 애로가 있다고 하더라도(다만, 공소장의 범죄일시 중 토요일이나 공휴일은 피고인이나 피해자가 특별한 일이 없는 한 출근하지 않았을 것이므로 이 날들에 대해서는 현장부재증명 등 피고인의 방어권 행사가 보다 수월하였을 것이다) 그러한 사유만으로 공소를 기각해야 할 정도로 공소사실이 불특정되었다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 사실오인 주장에 대한 판단 (가) 고소의 동기와 관련한 허위고소 주장에 대하여 피고인은 피해자의 고소 동기에 관하여, 피해자가 연구실이 폐쇄되고 졸업시험에 낙방하자 피고인이 지도교수로 있는 한 박사학위 취득이나 교수임용이 불가능할 것이라는 위기감을 느끼고, 공소외 2와의 부적절한 관계를 알고 있는 피고인이 이를 누설할 것을 우려하여 고소를 한 것이고, 초기 수사과정에서도 이 사건 조사가 여성청소년계가 아닌 경제범죄 수사팀에서 이루어지고 수사절차가 이례적으로 신속히 이루어진 점 등을 들어 허위고소라고 주장한다. 그러나 피해자 공소외 1로서는 이 사건 고소 제기 당시 피고인에 대한 고소로 인하여 자신이 희망하는 박사학위 취득이나 교수임용은 사실상 힘들 것이라는 점, 여성으로서도 피해사실이 알려지게 되면 향후 우리사회에서 혼인을 하거나 사회생활을 함에 있어서 상당한 장애로 작용될 수 있다는 점 등을 충분히 예견할 수 있었을 것으로 보이는바, 그럼에도 불구하고 단순히 피고인을 처벌받게 할 목적으로 허위고소에 이른 것이라고 보기는 힘들고, 피해자 공소외 1과 공소외 2 사이의 부적절한 관계에 관해서는 같은 대학원에 다녔던 학생들 누구도 들은 바가 없다고 진술하고 있을 뿐 아니라 공소외 2의 경우 2007. 6. 12.경 그의 처인 공소외 9와 이미 협의이혼을 하였다는 점에 비추어 보면 가사 공소외 2가 피해자 공소외 1과 연인관계였고 피고인이 이를 발설한다고 해서 동인들의 진로에 큰 영향을 미칠 것으로 보이지도 않으므로, 그러한 사유로 허위고소에 이른 것이라고 보이지 않는다. 그리고 피고인이 주장하는 수사과정상 사건의 담당부서가 경제범죄 수사팀이라거나 수사가 이례적으로 신속히 이루어졌다는 점만으로 이 사건의 실체적 진실에 어떠한 영향을 미친 것으로 평가할 수는 없을 것이다. (나) 피해자의 진술의 번복 내지 모순 주장과 관련하여 피고인은 피해자 공소외 1의 진술이 수사과정에서부터 제1심 변론과정을 거치면서 강간일시, 피해 당시의 복장상태, 강간 직전 하고 있던 일, 강간 후 상황 및 피고인의 사정 여부와 속옷의 처리 등 본질적이고 핵심적인 부분에서 진술이 계속적으로 번복되고 있어 신빙성이 떨어진다고 주장한다. 그러나 피해자 공소외 1은 당초 고소장과 경찰에서의 초기 진술에서 범죄일시를 특정하여 진술한 것은 피해자가 사건을 의뢰한 변호사 사무실에서 범죄일시를 특정할 것을 요구하여 기억을 더듬어 이를 특정한 것일 뿐 정확한 기억을 바탕으로 진술하게 된 것은 아닌 것으로 보이고, 그 후 이 사건 공소장에 기재된 일시를 강간일시로 진술한 이후 진술내용을 번복한 바 없고, 강간일시를 공소장에 기재된 일시와 같이 보는 이유에 관해서도 나름대로 합리적인 근거를 들어 자세히 진술하였다. 피해자 공소외 1은 강간을 당할 당시에 착용한 옷에 관해서 경찰에서부터 2008. 6. 24. 검찰에서의 피고인과 대질신문까지는 청바지를 착용하였다고 진술하였다가 그 후 평소 바지(청바지, 면바지)를 주로 입지만 복장상태에 대한 정확한 기억은 없다고 진술하고 있는바, 피고인의 변호인이 지적하고 있는 것처럼 피해자는 2008. 6. 24.자 대질신문에서 검사가 통상 청바지는 다른 바지에 비교하여 벗기기가 쉽지 않다는 언급을 하여 진술을 번복하게 된 것으로 볼 여지도 있으나, 피해자로서는 평소 즐겨 입던 바지가 청바지이고 가끔씩 면바지를 입고 다닐 때도 있어서 초기 진술에서 강간당할 당시 입었던 바지를 단순히 청바지라고 진술하였다가 재기수사명령이 내려진 이후 확실히 기억이 나지 않는 부분에 관해서 확실한 것처럼 진술하는 것보다는 피고인의 평소 습관에 따라 진술하는 것이 낫다는 판단에 따라 진술을 변경하게 된 것으로 보이고, 그와 같은 진술의 번복이 피해자의 진술의 본질적인 부분에 관한 신빙성을 감쇄시킬 정도는 아닌 것으로 판단된다. 그리고 피해자 공소외 1은 2007. 1.경 강간을 당하기 직전에 하고 있었던 일에 관하여 당초 고소장에서 피고인의 연구논문을 대신 워드프로세서로 작업을 하고 있었다고 하였다가 최초 경찰진술에서는 교수의 논문대필을 워드프로세서로 하다가 출력할 것이 있어서 피고인의 연구실로 가서 출력을 해서 올려놓고 나가려다 오타가 보여 수정작업을 하고 있었다고 하였으며, 그 후 검찰진술에서는 컴퓨터 출력을 하려고 피고인의 연구실에 들어가 출력을 하고 있었다고 하였는바, 위와 같은 진술내용은 그 구체적인 부분에 있어서 사소한 차이는 있으나 전체적으로 볼 때, 피해자가 당시 하고 있었던 일은 피고인의 논문을 대필하는 작업이었고 컴퓨터 출력을 위해서 피고인의 연구실로 가게 된 것이라는 취지이어서 위와 같은 사소한 차이를 제외하고는 비교적 일관되게 진술하고 있다고 판단된다. 그리고 피고인은 피해자가 피고인의 사정 여부에 관한 질문에 대하여 수사기관에서는 “허벅지에 액체가 흘러 있었다.”고 진술하였다가 당심에서는 “축축했다.”로 진술을 바꾸었는데 위와 같은 진술은 양립될 수 없고, 정액을 처리한 시간과 장소를 기억하지 못한다는 것도 도저히 불가능하다고 주장하나, 피해자는 검찰에서 강간당한 후 어떻게 하였는지를 묻는 질문에 옷을 추스르고는 교수실을 나왔다고 진술하고 있는바, 수사기관에서 피해자가 허벅지에 액체가 흘러 있었다고 진술한 것은 강간을 당한 직후의 상황을 표현한 것으로 보이고, 당심에서 축축하다는 진술은 나중에 팬티를 입은 다음에 축축한 것을 느꼈다고 하는 취지임에 비추어 볼 때, 옷을 추스르고 나온 후 질 내에 남아 있던 정액이 흘러내림으로써 그러한 축축한 느낌을 가졌을 것으로 보여 위와 같은 진술내용은 충분히 양립될 수 있는 것으로 판단된다. 그리고 정액 및 속옷의 처리에 관해서는 수사기관이나 원심에서는 사정을 했는지 여부에 관해서만 간략히 질문했었고, 당심에 이르러서야 변호인의 신문에서 구체적인 내용의 신문이 이루어졌는바, 강간 피해사실을 기억에서 지우려고 노력하는 피해자의 입장에서 약 2년 반 내지 3년 전의 상황을 정확하게 기억해서 진술을 하는 것은 무리가 있고, 가사 피해자의 입장에서 강간의 경험이 충격적인 것이어서 당시 정액 및 속옷을 어떻게 처리했는지를 명확히 기억하고 있다고 하더라도 자신의 치욕스런 과거의 경험을 법정에서 드러내고 싶지 않아 기억이 나지 않는다고 구체적인 진술을 기피할 수도 있는 것이어서 그와 같은 사정만으로 피해자의 진술의 신빙성을 부정해야 할 것으로 보이지는 않는다. (다) 주차장 입·출차 기록과 관련한 주장에 대하여 피고인은 2007. 1.경 강간의 점에 관하여 주차장 입·출차 기록을 바탕으로 2007. 1. 11.은 피해자 공소외 1의 차량이 12:31에 주차장에 처음으로 입차하였고, 같은 달 12.에는 피고인의 차량이 11:55에 주차장에 입차하였음을 들어 피고인과 공소외 1이 오전에 조우할 기회가 없었고, 피고인은 2007. 1. 15.부터 24.까지는 매일 오전 9시에 시작하는 교육대학원 계절수업을 진행하고 있었는데 주차장 입차시간이 15일은 08:53, 16일은 08:32, 17일은 09:05, 18일은 09:01, 22일은 09:15, 23일은 09:26, 24일은 08:58에 입차한 점을 들어 피고인의 입·출차 기록이 없는 19일을 제외하고는 피고인이 모두 오전에 계절수업을 하러 가느라 연구실에서 피해자를 만나 강간을 할 여유는 전혀 없었고, 13일, 14일, 20일, 21일은 주말이기 때문에 피해자 주장과 같은 상황이 일어날 수 있는 날은 2007. 1. 11.부터 24.까지 기간 중 단 하루도 없다고 주장한다. 그러나 피해자는 피고인과 피해자가 반드시 차로 출·퇴근을 한 것은 아니고 차 없이 출·퇴근을 한 경우도 있다고 진술하고 있는 점, 피고인이 재직하였던 대학교의 입·출차 관리매체는 주차권 발행기, 차번인식기, RF리더기 등으로 구성되어 있는데, 정전 또는 고장, 수리시에는 기록되지 않고, 학교행사시에도 출입통제장치의 전원을 끄기 때문에 기록되지 않으며, 차량이 연이어 2대 이상이 출입하는 경우에도 차량인식 카메라가 뒤차 차량번호를 인식하지 못하여 정산원이 수동으로 차량번호를 입력시키는 경우가 가끔 있는데, 입력과정에서 오류발생 가능성도 있는 점, 입·출차 기록상 2007. 6. 18.의 경우 피고인 차량의 입차시간은 10:42로 되어 있는데, 피고인이 연구실의 보안장치를 해제한 시간은 10:36으로 되어 있어 입·출차 기록에 나타난 차량의 입·출차 시간이 그다지 정확한 것으로 보이지도 않는 점, 피고인이 2007. 1. 15.부터 24.까지 매일 오전 9시에 계절수업을 진행하였다고 하나 2007. 1. 15.의 경우 피고인의 연구실의 보안장치 해제시간이 08:49이고, 학장실의 보안장치 해제시간이 09:21인 점에 비추어 보면 피고인이 매번 수업시간을 철저히 준수한 것으로 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 주장과 같은 상황이 충분히 일어날 수 있는 것으로 판단된다. (라) 보안카드 기록과 관련한 주장에 대하여 피고인은 2007. 1.경 강간의 점에 관하여 피해자가 자신이 피고인의 연구실로 먼저 들어가 있는 상황에서 피고인이 연구실로 들어왔다고 진술한 점을 들어서 그와 같은 상황이 발생하기 위해서는 피해자가 피고인 연구실의 보안장치를 피고인보다 먼저 해제하여야 할 것인데 2007. 1. 11.부터 24.까지의 기간 중 피해자가 오전에 피고인보다 먼저 연구실 보안장치를 해제한 날은 12일, 19일, 22일밖에 없고, 나머지 날에는 피고인이 먼저 연구실 보안장치를 해제하거나 아무도 해제하지 않았는데, 위 12일, 19일, 22일에는 피해자가 해제한 보안장치를 세트할 때까지의 시간 즉, 연구실에 머문 시간이 1분 내지 7분 정도에 불과하여 그 시간 중에 피해자 주장과 같은 상황은 발생할 수 없다고 주장한다. 그러나 피고인의 위와 같은 주장은 기본적으로 피고인이 먼저 연구실 보안장치를 해제한 날에는 피해자가 피고인의 방에 있는 상황에서 피고인이 들어오는 상황을 가정할 수 없다는 것을 전제로 하고 있으나, 피고인이 연구실로 출근하여 보안장치를 해제한 후 잠시 볼일을 보기 위해서 보안장치를 작동시키지 아니한 채 자리를 비운 사이에 피해자가 피고인의 연구실에 들어왔다가 사무실로 돌아온 피고인에 의하여 강간을 당했을 수도 있다고 보이는 점, 피고인이 2007. 1. 11.부터 같은 달 24.까지 오전에 출근하여 자신의 연구실 보안장치를 해제한 날은 7일에 이르는 점에 비추어 보면, 피해자가 주장하는 상황의 발생은 충분히 가능하다고 판단된다. 피고인은 2007. 6. 18. 피고인 연구실의 보안카드 기록에 의하면, 당일에는 피해자 공소외 1이 9시 23분 58초에 보안장치를 해제하였다가 곧바로 9시 24분 10초에 세트하였고, 이후 피고인이 10시 36분 52초에 보안장치를 해제하였다가 17시 24분 55초에 다시 세트를 한 것으로 나타나는바, 적어도 그 날 오전에는 피해자 공소외 1이 피고인보다 먼저 연구실에 잠시 들어갔다가 나온 이후 피고인이 연구실로 들어왔을 뿐 위 피해자가 진술하고 있는 것처럼 피고인이 나중에 들어와 피해자를 만나는 상황은 이루어질 수 없다고 주장한다. 그러나 연구실과 학장실의 보안카드 기록에 의하면, 피고인은 2007. 6. 18. 자신의 연구실 보안장치를 10시 36분 52초에 해제하였고, 그 후 같은 날 11시 12분 46초에 학장실 보안장치를 해제한 것으로 되어 있는바, 피고인이 연구실로 출근한 후 화장실을 가거나 다른 볼 일을 보기 위해서 잠시 나간 사이에 피해자가 리포트 채점한 것을 갖다 주기 위해 피고인의 연구실에 들어왔다가 다시 사무실로 들어온 피고인에 의하여 강간을 당했을 수도 있다고 보이고, 당시 피고인이 연구실에 머문 시간이 약 30분 안팎이기는 하지만 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 들어온 뒤 연구실에서 나가려는 피해자를 힘으로 제압한 뒤 강간하기 시작했다고 하고 있고, 피고인의 성폭행시간이 평균적으로 대략 20분 정도였는데 이때에는 피고인이 사정을 하지 않고 중단하여 평소보다 짧게 끝났다고 하고 있는 점을 감안해 보면, 피고인의 연구실의 보안장치가 해제된 시각과 학장실의 보안장치가 해제된 시각 사이에 강간이 이루어진 것으로 판단된다. (마) 근무일지의 기록과 관련한 주장에 대하여 피고인은 2007. 6. 18. 자신이 재직하던 대학교 과학관 3층 공동전산실의 근무일지에는 피해자가 09:00경부터 14:00경까지 보조근무자로 근무한 것으로 나타나 있어 공소사실 기재 시각에는 강간이 이루어질 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피해자가 담당하였던 과학관 공동전산실의 전산조교의 업무는 학생들이 컴퓨터를 사용하다가 컴퓨터나 프린터의 작동이상이 발생하면 이를 1차적으로 해결하고, 해결되지 않는 경우에는 학교직원인 근무자에게 이를 알려주어 해결하는 역할을 하는 것으로, 그 업무 자체가 많은 것은 아니고, 전산조교에게는 실질적으로 대학교 측에서 장학금 형태로 학비를 감면해 주는 것이어서 일반 교직원들처럼 근무상황 관리를 엄격하게 하지는 않고 논문을 쓰거나 개인적인 볼 일이 있으면 관리자인 공소외 10의 승인을 얻어 얼마든지 할 수 있고, 전산조교가 자리를 비우더라도 근무일지에 기재를 하지 않을 수도 있으며, 근무일지의 작성형태에 비추어 보아도 외출시간과 근무시간을 엄격히 구분하여 전산조교가 실제적으로 전산실에 근무한 시간을 기록한 것이라기보다는 형식적으로 근무상황을 기재해 둔 것에 불과한 것으로 보여 위 근무일지상의 기재만으로 피해자가 위 근무시간으로 기재된 시각에 전산실에만 있었다고 단정할 수 없다. (바) 피고인의 가슴에 난 털을 목격했다는 진술과 관련한 주장에 대하여 피고인은 또한 피해자 공소외 1이 피고인의 가슴에 털이 있는 것을 보았다고만 진술하고 있을 뿐 털의 길이, 색깔, 정도 등에 대해서 뿐만 아니라 그 순간이 어떤 순간인지에 관하여 아무런 대답을 하지 못하고 얼버무리는 답변으로 일관한 점에 비추어 볼 때, 피해자는 피고인과 골프를 자주 치러 다니는 등 피고인의 신체적 특징에 관하여 잘 알고 있는 공소외 2로부터 들은 사실만으로 그와 같은 진술을 하고 있을 뿐 실제 강간을 당할 당시 피해자의 가슴에 난 털을 목격하지 못하였다는 것을 알 수 있다고 주장한다. 그러나 피해자 공소외 1은 피고인과의 최초 대질조사에서 피고인의 신체적 특징을 묻는 질문에 2007. 6. 18. 강간을 당할 당시 남방 사이로 가슴에 털이 있었던 것으로 기억한다고 진술한 이래 원심법정에서도 피해자는 피고인에게 강간을 하지 말아 달라고 저항을 하는 과정에서 피고인이 입고 있던 셔츠 사이로 가슴에 난 털을 보았다고 진술하였으며, 당심에서도 마찬가지로 강간당하기 직전 저항하면서 순간적으로 털을 보았으며, 털이 덥수룩한 것은 아니고 조금 있었다고 진술하였는바, 그 진술내용은 전체적으로 일관되는 점, 피고인의 상반신 사진에 나타난 가슴의 털의 밀도나 형태도 피해자의 진술과 대체적으로 부합하는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자의 진술의 신빙성은 충분히 인정된다고 할 것이다. (사) 강간당한 자세가 물리적, 객관적으로 불가능하다는 주장에 대하여 피고인은 피해자 공소외 1이 강간을 당했다고 주장하는 자세에서 강간행위가 물리적, 객관적으로 불가능하다고 주장한다. 그러나 피해자 공소외 1에 대한 강간의 점에 대한 공소사실 중 처음 2번의 강간행위는 피고인이 피해자의 뒷목과 등을 눌러 책상 위에 엎드리게 한 후 자신의 몸으로 피해자의 몸을 짓누르는 등 제압하여 강간을 하였고, 마지막 강간행위는 피고인이 피해자의 허리를 끌어안고 몸으로 밀어붙여 책상위에 눕히고 일어나려는 피해자를 몸으로 누르면서 강간행위를 하였다는 것으로, 피해자가 반항하는 경우 성기의 삽입이 용이하지 않을 것으로 보이나 그렇다고 하여 그와 같은 자세에서 강간행위가 절대적으로 불가능한 것으로 판단되지는 않고, 피해자의 진술에 의하더라도 성폭행시간은 대략 20분 정도인데 피고인이 피해자를 제압하는데 시간이 많이 걸리고 성교하는 시간은 불과 2 내지 3분 정도라고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 실제 피해자가 진술하는 바와 같은 형태로 강간행위가 이루어졌을 것으로 판단된다. (아) 피해자의 진술이 통상적인 강간피해자의 진술과 상이하다는 주장에 대하여 피고인은 피해자 공소외 1은 강간을 당한 후 질 내부는 물론 외부에 상처를 전혀 입지 않았고, 강간 후 성병은 물론 임신도 전혀 걱정하지 않았으며, 따라서 산부인과나 정신과 진료도 받지 않았다고 하면서 통상적인 강간피해자의 모습과는 달라 그 진술의 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 피해자 공소외 1은 수사기관과 원심 및 당심에서 강간을 당한 후 상해를 입었는지를 묻는 질문에 피고인이 잘 들어가지 않는데 강제로 삽입하여 성기부분이 아팠다고 진술하고 있고, 당시에는 강간을 당했다는 말을 꺼내는 자체가 수치스러워 주위에 조언을 구하지 못했고 강간을 당한 일로 산부인과를 찾는 것이 창피하여 가지 못했다고 진술하였으며, 임신 걱정은 되지 않았는지를 묻는 질문에 생리를 했었다고 진술하였다. 피해자의 위와 같은 진술을 종합해 보면, 피해자는 피고인으로부터 강간을 당한 후 질 내 찰과상 등의 외상과 함께 상당한 정신적 충격을 받았을 것으로 보이나 강간을 당했다는 사실로 인한 치욕스러움과 누군가에게 그러한 말을 하는 것 자체가 무척 힘들었기 때문에 선뜻 주위의 도움을 요청하거나 산부인과나 정신과를 찾아서 상담을 받아야겠다는 생각을 적극적으로 하지 못하였던 것으로 보이고, 임신에 대해서도 걱정을 하였을 것으로 보이나 생리가 지속되는 것을 보고 그 부분에 대하여는 별도의 진단테스트기 등을 통한 확인을 하지 않은 것으로 보여 피해자 공소외 1의 위와 같은 행동이 통상적인 강간피해자의 모습과 그다지 다르지 않다고 판단된다. (자) 강간죄에 있어서 폭행이 없었다는 주장에 대하여 피고인은 피해자 공소외 1의 주장에 의하더라도 강간죄에 있어서의 폭행이 있었다고 보기 힘들다고 주장한다. 그러나 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다고 할 것인바( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결등 참조), 피고인은 체육학과 교수일 뿐 아니라 태권도 유단자로서 한국인의 평균체형과 비교해 볼 때 키가 크고 체격이 건장한 점, 피고인은 각 강간과정에서 피해자의 머리를 세게 내리치거나 피해자의 뒷목과 등을 누르거나 자신의 몸으로 밀어붙여 눕힌 상태에서 몸을 짓누르는 등 완력으로 피해자를 제압한 점, 피해자 공소외 1은 피해를 당할 당시 피고인의 제자로서 피고인의 지도를 받아 박사학위를 취득하여 대학 강단에 서는 것이 삶의 목표였기에 피고인으로부터 강간을 당하면서도 그러한 사실이 알려질 경우 자신의 박사학위 취득은 허사가 될 수 있다는 생각에 피해 당시에도 소리를 크게 질러 도움을 요청하거나 강간당한 후에도 즉시 수사관서에 이를 신고하지는 못한 점, 피해자는 피해를 당할 당시 피고인의 강간시도를 저지하고자 몸으로 저항하였고, 그에 따라 피고인으로서는 강간에 이르기까지 피해자를 제압하는 과정에서 상당 시간이 소요된 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 강간죄에 있어서의 폭행에 해당된다고 할 것이다. (차) 소결론 따라서 피고인에 대한 각 강간의 공소사실에 대하여 피고인이 피해자를 강간한 사실이 없어서 무죄가 선고되어야 한다는 피고인의 제2 원심판결에 대한 사실오인 주장도 이유 없다. 다. 직권판단 제1, 제2 원심법원이 피고인에 대하여 서울중앙지방법원 2008고단4536호및 서울중앙지방법원 2009고합790호로 각각 따로 심리를 마친 후 전자에 대하여 징역 10월에, 후자에 대하여 징역 3년에 각 처하는 판결을 선고하였고, 이에 피고인은 위 각 판결에 대하여 항소를 제기하였으며, 당원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 제1 원심판결의 판시 각 죄와 제2 원심판결의 판시 각 죄는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 한 형기의 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 제1 원심판결 및 제2 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다. 3. 결론 그렇다면 각 원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 제1 원심판결에 대한 양형부당의 항소이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결들을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제1 원심판결의 범죄사실 2.의 제2행 “08:00~13:00경”을 “08:00~12:00경”으로, 제2 원심판결의 범죄사실 1. 가.의 제1행 “2007. 2. 15. 20:00경”을 “2007. 2. 15. 22:00경”으로, 제2 원심판결 범죄사실 2. 나.의 제1행 “2007. 2. 15.”을 “2007. 2. 15. 22:30경”으로 각 정정하는 외에는 각 원심판결의 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 각 형법 제297조(각 강간의 점), 각 형법 제298조(각 강제추행의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 2007. 6. 18.자 피해자 공소외 1에 대한 강간죄에 정한 형에 경합범 가중) 【양형 이유】 피고인은 자신이 피해자 공소외 1의 지도교수로서 위 피해자의 박사학위의 이수나 향후 취업에 있어서 결정적인 영향력을 가지고 있어 위 피해자가 자신의 성폭력을 함부로 거절하지 못할 것이라는 점을 악용하여 위 피해자에게 술을 과하게 먹인 후 강제추행을 하거나 위 피해자가 교수 연구실이나 대학원생 연구실에 혼자 있는 상황을 이용해 위 피해자를 강간하였고, 피해자 공소외 3도 타대학교를 졸업한 후, 피고인이 체육대학 학장으로 있는 대학교의 교육대학원 체육교육과 석사과정에 갓 편입하여 새로운 환경에서의 적응기간이 채 지나지 않은 상태라는 점을 십분 활용하여 위 피해자에게 수차례 술을 먹인 상태에서 강제추행을 하였다는 점에서 죄질이 극히 불량한 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 경찰에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 자신의 범행을 부인하고 더 나아가 피해자 공소외 1을 무고죄로 고소하는 등 개전의 정이 전혀 없는 점, 피해자들이 피고인의 성폭력으로 인하여 겪었을 정신적 고통은 이루 말로 표현할 수 없을 것으로 보이고, 피고인이 자신의 범행을 부인함으로써 피해자들이 수사기관에서부터 당심에 이르기까지의 수사 및 재판과정에서 떠올리기 싫은 기억에 관하여 반복적으로 진술하면서 느꼈을 고통도 상당했을 것으로 보이는 점, 이 사건 공소사실 중 각 강제추행죄는 양형기준의 적용대상은 아니나 피해자 공소외 1에 대한 각 강간죄는 양형기준의 적용대상으로 그 법률상 처단형의 범위는 징역 3년에서 22년 6월까지이고, 양형기준에 따른 권고형량의 범위도 징역 2년 6월에서 8년 3월까지인 점, 대학교수로서의 직분과 책임을 도외시한 채 인적 신뢰관계를 이용하여 여제자의 장래를 짓밟은 피고인을 엄히 처벌함이 마땅한 점, 피고인이 각 원심에서 강간사건과 강제추행사건이 별도로 진행되어 두 개의 형을 선고받았으나 당심에서 두 사건이 병합된 점, 그 밖에 형법 제51조에서 정하고 있는 여러 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 이강원(재판장) 백승엽 반정모

업무방해

2009도4772

2009-09-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 다른 사람이 작성한 논문을 피고인 단독 혹은 공동으로 작성한 논문인 것처럼 학술지에 제출하여 발표한 논문연구실적을 부교수 승진심사 서류에 포함하여 제출한 사안에서, 당해 논문을 제외한 다른 논문만으로도 부교수 승진 요건을 월등히 충족하고 있었다는 등의 사정만으로는 승진심사 업무의 적정성이나 공정성을 해할 위험성이 없었다고 단정할 수 없으므로, 위계에 의한 업무방해죄를 구성한다고 한 사례

【참조조문】 형법 제314조 제1항

【참조판례】 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006도1721 판결(공2008상, 257)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 장원 담당변호사 박철환 【원심판결】 광주지법 2009. 5. 15. 선고 2008노2816 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란, 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다( 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006도1721 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 공소외인이 작성한 각 논문을 피고인이 전혀 수정하지 아니한 채 자신을 저작자 명의로 하여 각 학회 편집담당자에게 송부하고 학회지에의 게재를 요청하여 위 각 논문들이 그대로 게재된 사실, 학회지 등에 논문을 게재하는 데에, 해당 논문의 연구주제의 적합성, 연구내용의 참신성, 연구방법의 적절성, 논문구성의 충실성, 연구결과의 기여도, 논문의 의사전달 효과 등이 주로 검토될 뿐 해당 논문이 신청인이 아닌 타인이 작성한 것인지 여부 등은 대체로 검토되지 아니하는 사실 등을 인정한 다음, 학회지 등의 편집 또는 출판 업무담당자가 위와 같은 사실을 알았다면 결코 위 각 논문들을 위 학회지 등에 게재하지 않았을 것이고, 위와 같은 게재요청된 논문에 대한 검토항목 등을 감안하면 위 학회지 편집 또는 출판 업무담당자들의 정상적인 업무처리과정으로는 위와 같은 허위성을 밝혀내기가 어렵다고 할 것이며, 실제로도 위 학회지 편집 또는 출판 업무담당자들이 피고인을 이 사건 각 논문의 단독저자 또는 공동저자로 오인하여 이 사건 각 논문들을 위 학회지 등에 게재하였으므로, 결국 피고인의 이 사건 위계행위로 인하여 위 학회지 업무담당자들의 편집 및 출판 업무가 방해되었다고 할 것이고, 공소외인이 피고인에게 논문의 저작자 표시를 피고인 단독 또는 공소외인과 공동 명의로 하는 점에 관하여 동의하거나 적극적인 권유를 하였는지 여부는 위 업무방해죄 성립에 아무런 영향이 없다고 판단한 다음, 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 위 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 업무방해죄에서의 위계나 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인이 2006년 3월경 전항과 같이 공소외인의 이 사건 각 논문을 자신의 논문인 것처럼 발표한 논문연구실적을 부교수 승진심사 서류에 포함하여 담당직원에게 제출하여 다음달인 4월경 부교수로 승진함으로써 위계로써 조선이공대학 심사위원들의 승진심사 업무를 방해하였다는 공소사실에 대하여는, 피고인이 승진심사시에 제출한 이 사건 각 논문을 제외한 다른 논문만으로도 부교수 승진요건을 월등히 충족하고 있었고, 피고인이 위 각 논문을 제출하였다고 하더라도 위 승진심사에 있어서 더 유리한 지위에 있게 되는 것도 아닌 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고인이 이 사건 각 논문에 관한 연구실적을 부교수 승진심사 서류에 포함하여 제출하였다고 하더라도 이로 인하여 승진심사 업무의 적정성이나 공정성을 침해할 염려가 없다고 할 것이니 업무방해의 위험성도 없다 할 것이어서 이를 위계에 의한 업무방해죄로 처벌할 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 조선이공대학 교원인사규정에는 교원에 대한 승진 임용기준으로서 원심이 판시한 바와 같은 승진소요 근무기간, 교육 및 연구업적 등의 요건 이외에도 교원의 자격에 관하여 교육자로서 인격과 품위를 갖출 것을 기본적인 전제로 정하고 있으며, 징계처분 등을 받은 경우에는 승진할 수 없도록 제한하고 있음을 알 수 있으므로, 교원에 대한 승진 임용을 위한 심사에서는 원심이 인정한 바와 같은 승진소요 근무기간, 교육 및 연구업적 등의 요건 이외에도 교원으로서의 인격과 품위를 갖추고 있는지 여부나 징계사유가 있는지 여부 등도 당연한 심사항목으로 포함되어 있다고 보아야 할 것이다. 그런데 피고인의 경우 원심이 인정한 바와 같이 공소외인이 작성한 이 사건 각 논문을 피고인 자신이나 공소외인 및 피고인이 공동으로 작성한 논문인 것처럼 학술지에 제출하여 발표한 논문연구실적을 부교수 승진심사 서류에 포함하여 제출하였다면, 이는 교육자로서의 인격과 품위를 손상시키는 행위에 해당함이 명백하고 그에 따라 징계처분 등을 받을 만한 사유에도 해당할 것이며(실제로 피고인은 위와 같은 사유로 징계에 회부된 것으로 보인다), 따라서 승진 임용심사 과정에서 이러한 사정이 확인되었을 경우, 피고인이 승진 임용을 위한 연구업적 등 다른 기준을 충족하고 있다고 하더라도 교원으로서의 인격과 품위에 관하여 고도의 윤리성을 요구하는 승진임용심사의 특성상 피고인이 승진대상자에서 배제되었을 가능성이 높았을 것이고, 승진 임용을 심사하는 위원들로서는 통상적인 심사절차를 통해서는 피고인의 위와 같은 논문연구실적의 일부가 허위라는 사정을 밝혀내기 어려울 것이라는 점 등을 고려하여 보면, 원심이 들고 있는 바와 같이 피고인이 승진 임용심사시에 제출한 논문들 중 이 사건 각 논문을 제외한 다른 논문만으로도 부교수 승진요건을 월등히 충족하고 있었다는 등의 사정만으로 승진 임용심사 업무의 적정성이나 공정성을 해할 위험이 없었다고 단정할 수는 없을 것이다. 그럼에도 원심은, 위와 같은 원심 판시의 사정만을 들어 피고인이 이 사건 각 논문에 관한 연구실적을 부교수 승진심사 서류에 포함하여 제출하였다고 하더라도 이로 인하여 승진심사 업무의 적정성이나 공정성을 침해할 염려가 없다고 단정하였으니, 이러한 원심판결에는 업무방해죄에 있어서의 업무방해의 위험성에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하는바, 이 부분과 원심판결 중 유죄 부분은 「형법」제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 정해져야 할 것이므로 원심판결을 전부 파기하고( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결등 참조), 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

사기·사문서위조·위조사문서행사

2009도5858

2010-03-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143107&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 임업용 보전산지인 임야를 매도함에 있어, 사실은 매매목적물 중에는 도로가 16% 정도 포함되어 있고 임야에 대한 장래의 개발가능성이 매우 불확실하다는 사정을 의도적으로 고지하지 아니하였다는 사기의 공소사실에 관하여, 이를 유죄로 인정한 원심판결에 자유심증주의에 관한 법리오해나 심리미진 또는 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】 임업용 보전산지인 임야를 매도함에 있어, 사실은 매매목적물 중에는 도로가 16% 정도 포함되어 있고 임야에 대한 장래의 개발가능성이 매우 불확실하다는 사정을 의도적으로 고지하지 아니하였다는 사기의 공소사실에 관하여, 이를 유죄로 인정한 원심판결에 자유심증주의에 관한 법리오해나 심리미진 또는 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제347조 제1항,형사소송법 제308조

【참조판례】 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결(공2004하, 1290),대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결(공2007상, 934),대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2731 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 구만회외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 6. 11. 선고 2009노204 판결 【주문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 원심은, 제1심법원이 채택한 증거들과 원심이 채택한 증거를 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 임업용 보전산지로서 그 이용이 엄격하게 제한되어 있고 향후 개발이 이루어질 수 있을 것인지 자체가 매우 불확실한 이 사건 임야를 피해자 공소외 1에게 매도함에 있어, 마치 이 사건 임야가 금방 개발될 수 있을 것처럼 과장하면서, 사실은 이 사건 220평의 매매목적물 중에는 35평 정도의 도로가 포함되어 있으며 이 사건 임야에 대한 장래의 개발가능성이 매우 불확실하다는 사정을 의도적으로 고지하지 아니하였고, 또한 공소외 1이 피고인에게 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기와 관련하여 일체의 사항을 위임하였다 하더라도, 이는 어디까지나 그 단독의 면적이 220평인 이 사건 임야 또는 그에 부수한 이 사건 도로공유지가 매매목적물인 것을 전제로 하여 이에 부합하는 내용의 소유권이전등기를 할 것을 위임한 취지이므로, 피고인이 이와 달리 위 사기행위를 완결할 목적으로 계약일자 및 부동산의 표시를 최초의 매매계약서와 다르게 한 새로운 허위의 매매계약서를 작성하여 행사한 것은 사문서위조 및 위조사문서행사죄로 의율하기에 충분하다는 이유로, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 인용한다는 것은 아니므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2731 판결참조). 이 사건에서 피고인은 일관하여, 이 사건 매매계약을 체결하기 전에 공소외 1에게 이 사건 임야 및 이 사건 도로공유지에 관한 지적도와 토지이용계획확인서를 보여주면서 위 각 임야가 자연녹지이자 임업용 보전산지에 해당하는 점 및 이 사건 임야와 도로공유지를 합하여 면적이 220평인 점을 충분히 설명하여, 공소외 1도 그러한 사정을 잘 알면서 이 사건 임야 일대의 장래의 개발가능성을 보고 이를 매수한 것이지, 피고인이 공소외 1을 기망하지 않았고, 피고인은 이 사건 임야 및 도로공유지의 등기에 관한 일체의 사항에 관하여 공소외 1로부터 포괄적인 위임을 받아, 그 등기신청을 위하여 공소외 1 명의의 매매계약서를 작성하였을 뿐, 이를 위조한 것이 아니라고 주장한다. 먼저 사기 부분에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 임야의 위치, 접근성 등에 비추어 볼 때 아무런 개발상의 제한이 없이 당장 아파트 등의 건축이 가능하였다면 평당 매매가격 63만 원은 지나치게 저렴한 것으로 보이는 점(이 점과 관련하여 공소외 2는 “현재 즉시 건축이 가능하였다면 시가가 200만～300만 원 정도 한다”고 증언하였다), ② 공소외 1이 1억 4,000만 원이나 되는 돈을 투자하여 토지를 매수하면서 피고인의 설명만 믿고 토지의 현황, 개발제한 여부 등에 관하여 전혀 알아보지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점(현장 답사시 피고인이 공소외 1에게 지적도를 보여 준 사실은 다툼이 없는데, 지적도에 도로예정부지가 명백히 표시되어 있었고, 나아가 단독 소유부분이 220평에 미치지 못한다는 점이나 개발제한 여부는 누구나 발급받을 수 있는 등기부등본 또는 토지이용계획확인서만 보아도 쉽게 알 수 있는 사항이다), ③ 공소외 1은 같은 아파트에 거주하는 친구 공소외 3의 권유로 이 사건 임야를 매수하게 된 것인데, 공소외 3은 공소외 1보다 한 달 정도 전인 2007. 7. 4. 이 사건 임야 부근의 임야를 피고인이 운영하는 ○○인베스트로부터 매수하여 그에 관한 이전등기를 2007. 7. 26. 경료받았는바, 공소외 3이 매수한 부분도 역시 도로공유지분이 포함되어 있었으므로 적어도 그 무렵에는 공소외 3은 자신이 매수한 부분에 도로공유지분이 포함되어 있음을 알고 있었다고 할 것인데도, 공소외 3 및 공소외 1은 함께 2007. 8. 12. 현장 답사를 하면서 피고인에게 도로지분의 포함 여부라든지 당장의 개발가능성 등을 문제삼거나 이의를 제기한 사실이 없는 점(더구나 공소외 3은 장기간 국토관리청에 근무하여 왔으므로 일반인보다는 토지거래에 관한 기본적인 상식이 풍부하였던 것으로 보인다), ④ 공소외 3은 위와 같이 이 사건 임야 부근의 임야를 매수하기 전에도 ○○인베스트로부터 전북 부안군 소재 토지를 구입하였고, 나아가 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5 등에게도 이를 소개하여 토지를 구입하게 한 사실이 있는바, 당시에도 매입한 토지에 도로공유지분이 10% 가량 포함되어 있었던 점, ⑤ 이처럼 공소외 1과 공소외 3은 함께 같은 곳의 토지를 구입하는 등 서로 긴밀한 연락을 하여 온 것으로 보이고(이 사건 고소시기도 매우 근접하고 피고인과의 합의도 같이 하였다), 공소외 3은 공소외 1이 이 사건 임야를 구입한 뒤에 그 부근의 임야 1필지를 추가로 구입하려고 한 일도 있는 점, ⑥ 공소외 1, 공소외 3을 제외한 다른 매수인들은 아무런 이의를 제기하지 않고 있는 점(오히려 매수인 중 한 사람인 공소외 6은 “ 공소외 2가 지적도, 등기부, 토지이용계획확인원, 현황지도를 보여 주며 도로지분 15%가 포함되어 있어 맹지가 아니라는 점을 강조하였다. 전에도 다른 곳에 땅을 산 적이 있는데 도로가 없어서 맹지가 되어 현재까지 그 땅들을 팔지도 못하고 있기 때문에, 나는 도로지분이 없는 땅은 절대 안 산다는 신념이 있다. 또한 당장은 개발이 되지 않고 있지만 장기적으로 봤을 때 개발가능성이 있다고 들었다”고 진술하고 있다) 등을 종합하면, 원심이 채택한 증거들만으로는 이 사건 사기의 공소사실에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명이 이루어졌다고 단정할 수 없다. 나아가 사문서위조 및 위조사문서행사 부분에 관하여 보건대, 공소외 1이 이 사건 임야의 등기절차에 관하여 피고인에게 포괄적으로 위임을 한 사실 자체는 원심도 인정한 바이고, 앞서 본 것처럼 공소외 1이 매매목적물에 도로지분이 포함되어 있다는 점을 알고 있었던 이상, 피고인이 당초 계약서에 누락되어 있던 도로 부분 토지의 지번을 추가하기 위하여 새로운 계약서를 작성한 것은 위임의 취지에 부합하는 것으로 봄이 상당하다. 결국 이 사건에 제출된 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 부족함에도, 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리법칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

강도상해

2009도5022

2009-07-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 준강도죄에서 말하는 ‘절도의 기회’의 의미 [2] 강도상해죄에서 ‘상해’의 의미

【참조조문】 [1]형법 제355조 [2]형법 제337조

【참조판례】 [1]대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결(공2001하, 2623) [2]대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5925 판결(공2002상, 509),대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결(공2003하, 1749),대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4437 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박준용외 1인 【원심판결】 부산고법 2009. 5. 28. 선고 2009노72 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1.준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자 측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적인멸에 나올 가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하고, 그러한 의미에서 피해자 측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당한다( 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142, 2001감도100 판결참조). 한편,강도상해죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말한다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결등 참조). 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정 및 사실에 기초하여, 피고인이 절도의 기회에 체포를 면탈한 목적으로 피해자들에게 폭행을 가하여 다치게 한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 이 사건 강도상해의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 강도상해죄에 있어서 상해 및 준강도죄의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유는 상고이유로 할 수 없으므로( 「형사소송법」제383조 제4호), 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

간통

2010도10650

2010-12-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 간통죄에서 유서의 의미 및 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위한 요건 [2] 고소인이 간통사실을 알고 난 후에도 배우자와 동거하였다는 사정만으로는 간통을 유서하였다고 볼 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형법 제241조 제2항 [2]형법 제241조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결(공2000하, 1909),대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결(공2008하, 1828)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 7. 27. 선고 2010재노8 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 고소인과 그의 처 사이에 이혼이 성립하지 않았다는 주장에 관하여 원심은, 고소인과 그의 처 공소외인 사이에 이혼소송이 취하되는 등으로 이혼이 성립하지 않았다는 취지의 피고인의 주장에 관하여 원심판결 이유에서는 판단하지 아니하였으나, 이미 재심개시결정을 통하여 고소인이 공소외인을 상대로 1998. 7. 8.(재심개시결정에서 1998. 5. 28.이라고 기재한 것은 오기로 보인다) 재판상 이혼청구를 하여 1999. 5. 28. 이혼조정결정이 이루어짐으로써 고소인과 공소외인 사이에 이혼이 성립한 사실을 인정하여 피고인의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 의하면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 보이므로, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 판단누락 등의 잘못이 없다. 2. 고소기간을 도과한 부적법한 고소라는 주장에 관하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 고소인은 1998. 1. 8. 피고인으로부터 고소인의 처 공소외인과의 간통사실을 듣고 1998. 1. 16. 공소외인으로부터 이를 시인받음으로써 비로소 그 간통사실을 알게 된 것이고, 고소인이 재심대상사건의 법정에서 1997. 9. 12. 서울역에서 피고인 부부를 만나게 된 경위에 관하여 진술함에 있어 피고인이 전화상으로 피고인과 공소외인의 육체적 관계를 언급하는 것을 들은 사실이 있음에도 불구하고 이를 들은 적이 없다고 위증하였다 하더라도, 1998. 1. 8.경까지는 공소외인이 피고인과의 간통사실을 부인하고 이를 인정할 증거가 없어 고소인이 피고인과 공소외인의 간통사실에 관하여 확신을 가지고 있었던 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 고소인이 피고인으로부터 전화상으로 공소외인과의 육체적 관계에 관한 언급을 듣고 이를 확인하기 위하여 1997. 9. 12. 서울역에서 피고인을 만났다 하더라도 이러한 사정만으로는 위 일시경에 고소인이 피고인과 공소외인의 간통사실을 알았다고 보기 어렵다고 판단하였다. 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 고소기간에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 3. 고소사실이 특정되지 않은 부적법한 고소라는 주장에 관하여 원심은, 고소인이 1998. 7. 8.(원심판결에서 1998. 7. 9.로 기재한 것은 오기로 보인다) 피고인과 공소외인이 같은 직장에서 함께 근무하던 중 간통하였다는 취지로 간통 기간을 특정하여 고소한 다음 1998. 8. 20. 고소보충진술을 통하여 그 구체적인 범행 일시와 장소를 공소사실과 같이 진술한 것이므로, 이 사건 고소는 고소기간 내에 고소사실을 특정하여 적법하게 고소를 한 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 4. 고소인이 간통을 유서하였다는 주장에 관하여 간통죄에 있어서 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결등 참조). 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 고소인은 1998. 1. 16. 공소외인으로부터 간통사실에 대해 이야기를 들은 후에도 피고인과 공소외인이 근무하는 직장이 고소인이 전에 근무한 직장이어서 고소인이 피고인과 공소외인을 고소하는 경우 입게 되는 고소인의 사회적 어려움과 어린 자녀들의 장래를 고려하여 공소외인과 동거를 계속하면서 고소를 하지 않으려 하였으나 1998. 7. 4. 피고인이 잘못을 뉘우치지 않고 자신의 동료들이 있는 가운데 공소외인을 괴롭히자 같은 해 7. 8. 이혼소송을 제기하면서 이 사건 고소를 한 사실, 그 후 1999. 5. 28. 이혼조정결정이 있었으며 고소인은 이 사건이 마무리된 다음 공소외인과 재결합 여부를 결정하려고 했던 사실을 인정한 다음, 비록 고소인이 재심대상사건의 법정에서 사실은 고소인이 피고인과 공소외인 사이의 간통 사실을 알게 된 1998. 1. 16.경 이후부터 간통고소를 한 1998. 7. 8.까지 약 20일 정도 지방여행을 한 것 외에는 지방에서 거주한 사실이 없고 공소외인과 서울에서 동거하였음에도 불구하고 “간통사실을 안 이후 고소인은 6～7개월간 집에 들어오지 않았고 그 후에는 처가 처가에서 2개월간 머물렀으며 이 사건 후에야 합쳤다.”고 위증한 사실이 있기는 하나, 고소인이 간통사실을 알고 난 후에도 공소외인과 동거하였다는 사정만으로 고소인이 공소외인과 혼인관계를 지속시킬 의사로 공소외인에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현하였다고 볼 수 없다고 판단하여 고소인이 간통을 유서하였다는 피고인의 주장을 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 간통의 유서에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

절도

2009도9008

2010-05-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환한 경우, 예금통장에 대한 절도죄가 성립하는지 여부(한정 적극)

【판결요지】 예금통장은 예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고 그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체되어 있는 것도 아니지만, 이를 소지함으로써 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실 뿐 아니라 예금액에 대한 증명기능이 있고 이러한 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 예금통장을 사용하여 예금을 인출하게 되면 그 인출된 예금액에 대하여는 예금통장 자체의 예금액 증명기능이 상실되고 이에 따라 그 상실된 기능에 상응한 경제적 가치도 소모된다. 그렇다면 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환하였다 하더라도 그 사용으로 인한 위와 같은 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립한다.

【참조조문】 형법 제329조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2009. 8. 14. 선고 2009노123 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 2007. 12. 11. 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘피해자’라 한다)의 사무실에서 피해자 명의의 농협 통장(이하 ‘이 사건 통장’이라 한다)을 몰래 가지고 나와 예금 1,000만 원을 인출한 후 다시 이 사건 통장을 제자리에 갖다 놓는 방법으로 이를 절취하였다’는 절도의 점에 대하여, 그 판시와 같이 피고인이 피해자의 현장소장으로 근무하던 중 월급 등을 제대로 지급받지 못할 것을 염려하여 위 공소사실과 같은 행위에 이른 사실을 인정한 다음, 피고인의 그러한 행위로 인하여 이 사건 통장 자체가 가지는 경제적 가치가 그 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없고 피고인이 위와 같이 이 사건 통장을 사용하고 곧 반환한 이상 피고인에게 이 사건 통장에 대한 불법영득의 의사는 없었다고 보아야 한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서, 그 사용으로 인하여 재물 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 그 사용 후 재물을 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있었다면 그 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있다( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결, 대법원 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결등 참조). 한편,예금통장은 예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고 그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체되어 있는 것도 아니지만, 이를 소지함으로써 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실 뿐 아니라 예금액에 대한 증명기능이 있고 이러한 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 예금통장을 사용하여 예금을 인출하게 되면 그 인출된 예금액에 대하여는 예금통장 자체의 예금액 증명기능이 상실되고 이에 따라 그 상실된 기능에 상응한 경제적 가치도 소모된다고 할 수 있다. 그렇다면 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환하였다 하더라도 그 사용으로 인한 위와 같은 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립한다. 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치는 피고인이 이 사건 통장을 무단사용하여 예금 1,000만 원을 인출함으로써 상당한 정도로 소모되었다고 할 수 있으므로, 피고인이 그 사용 후 바로 이 사건 통장을 제자리에 갖다 놓았다 하더라도 그 소모된 가치에 대한 불법영득의 의사가 인정된다. 그리고 피고인이 피해자로부터 자신의 월급 등을 제대로 받지 못할 것을 염려하여 이 사건 통장을 무단사용하게 되었다고 하여 달리 볼 수 없다. 그런데도 원심은 그 불법영득의 의사를 부정하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

업무방해

2008도2344

2010-05-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 한국도로공사가 고속도로 통행료 자동징수시스템을 도입하기로 한 후 업체 선정을 위한 현장성능시험을 시행한 사안에서, 당시 입찰에 참가한 회사가 입찰참여조건을 위반하여 성능시험 자체가 부적합한 것으로 드러났다고 하더라도 도로공사의 위 성능시험 업무는 업무방해죄의 보호대상이 된다고 한 사례

【판결요지】 한국도로공사가 고속도로 통행료 자동징수시스템을 도입하기로 결정하고 제조구매 입찰을 실시하면서 업체 선정을 위한 현장성능시험을 시행한 사안에서, 당시 입찰에 참가한 회사의 하이패스 시스템이 시험에 관한 기본가정 내지 도로공사의 제안요청서상 요구되는 기술적 조건을 충족하지 못하였고 입찰참여조건을 위반하여 성능시험 자체가 부적합한 것으로 드러났다고 하더라도, 위 시험의 개시나 수행과정에서의 하자 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로, 도로공사의 위 성능시험 업무는 업무방해죄의 보호대상이 된다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제314조

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이종욱외 5인 【원심판결】 수원지법 2008. 2. 19. 선고 2005노85 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결, 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결, 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도7700 판결등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 피고인 1이 승용차를 운전하여 시험차량과 나란히 달리고 피고인 2는 전파발생기를 소지한 채 위 승용차 뒷좌석에 탑승하여 시험차량이 갠트리 밑을 통과할 때 갠트리에 설치된 기지국을 향하여 5.8㎓ 주파수대역에서 강한 전파를 발사하여 기지국과 시험차량 단말기 사이의 통신에러를 유발함으로써 도로공사의 이 사건 시험업무를 방해하였다는 것이고, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실은 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 충분히 특정되어 피고인들의 방어권 행사에 지장을 주었다고 볼 수 없으므로, 이러한 공소제기가 적법함을 전제로 하여 피고인들에게 유죄판결을 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소사실의 특정에 관한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제6점에 대하여 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니므로( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도1747 판결참조), 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다고 보아야 할 것이다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 시험 당시의 ○○데이타 하이패스 시스템이 이 사건 시험에 관한 기본가정 내지 도로공사의 제안요청서상 요구되는 하이패스 시스템에 관한 기술적 조건을 충족하지 못하였고 입찰참여조건인 TTA 표준을 위반하여 이 사건 시험 자체가 부적합한 것으로 드러났다고 하더라도 이 사건 시험의 개시나 수행과정에서의 하자 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 시험업무가 업무방해죄의 보호대상이 된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 업무방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제2 내지 4점에 대하여 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결, 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결등 참조). 한편 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로도 사용할 수 없다( 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6356 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 통신에러가 능동형 주파수 방식 시스템 자체의 결함이나 ○○데이타와 △△통신기술의 각 기지국 또는 각 OBU 간의 전파간섭에 의하여 발생하였다고 보기는 어렵고 외부적 요인에 의하여 발생한 것으로 봄이 상당하며, 이 사건 통신에러가 외부적 요인 중 인위적인 방해전파에 의하여 발생하였음을 충분히 인정할 수 있고, 피고인들의 범행 당일의 행적, 피고인들이 일반인보다 하이패스 시스템의 통신체계를 잘 알고 있으며, 이 사건 현장성능시험 중 통신 정확도 부분은 총 1,590회의 시험을 실시하여 17회 이상 에러가 발생하면 탈락하도록 되어 있었고 이와 같은 사정을 피고인들도 익히 알고 있었던 점에 비추어 보면 피고인들이 이 사건 방해전파를 발생하였다고 봄이 상당하며, 그 판시와 같은 이유로 피고인들에게 이 사건 업무방해 행위를 할 만한 동기도 충분히 인정된다고 판단하여 피고인들이 그 판시 기재와 같이 갠트리에 설치된 기지국을 향해 강한 전파를 발사하여 ○○데이타의 시스템에 통신에러를 일으키게 함으로써 위계로 한국도로공사의 현장성능시험 업무를 방해한 사실을 유죄로 인정하였다. 그런데 형사소송법 제291조 제1항은 “소송관계인이 증거로 제출한 서류나 물건 또는 제272조(공무소 등에 대한 조회), 제273조(공판기일 전의 증거조사)의 규정에 의하여 작성 또는 송부된 서류는 검사, 변호인 또는 피고인이 공판정에서 개별적으로 지시설명하여 조사하여야 한다.”, 같은 조 제2항은 “재판장은 직권으로 전항의 서류나 물건을 공판정에서 조사할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제292조 제1항은 “재판장은 검사, 변호인 또는 피고인에게 증거물을 제시하고 증거물이 서류인 때에는 그 요지를 고지하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제293조는 “재판장은 피고인에게 각 증거조사의 결과에 대한 의견을 묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 위와 같은 절차에 따른 증거조사를 거치지 않은 서류는 증거능력이 없는 것이어서 이를 사실인정의 자료로 삼을 수 없다 할 것인바( 대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1448, 83감도266 판결, 대법원 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결등 참조), 기록에 의하면, ○○데이타, 한국전파진흥협회장에 대한 각 사실조회회보는 공판정에서 적법한 증거조사를 한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없음에도 원심이 위 각 증거를 피고인들에 대한 유죄의 자료로 설시한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 위 각 사실조회회보를 제외하고 제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 나머지 증거들만에 의하더라도 이들 증거를 상호 관련하에 종합적으로 고찰하고 이들에 의하여 인정되는 간접사실들에 논리와 경험칙을 적용하여 보면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 넉넉하므로, 원심이 위 각 사실조회회보까지 공소사실을 뒷받침하는 증거로 삼았다고 하더라도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 정당하여 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없고, 나아가 원심의 위와 같은 판단에는 상고이유의 주장과 같이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 불구하고 범죄사실을 인정한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

반공법위반

2011도6380

2013-07-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=172423&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 재심이 개시된 사건에서 재심 심판에 관계된 법령을 해석하는 기준 시기(=재심판결 당시) [2] 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우, 법원이 취해야 할 조치

【참조조문】 [1]형법 제1조,형사소송법 제438조 [2]형사소송법 제317조,제308조

【참조판례】 [1]대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결(공2011하, 2470),대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도14044 판결 [2]대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결(공2007상, 78)

【피고인】 망 피고인 【재심청구인】 피고인의 자 재심청구인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 리안 담당변호사 신동호 외 2인 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 12. 선고 2010재노9 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.재심이 개시된 사건에서 재심의 심판에 관계된 법령을 해석하는 경우, 그 해석의 기준은 재심대상판결 당시가 아니라 재심판결 당시를 기준으로 하여야 한다( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결등 참조). 한편기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정되며( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결등 참조), 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성이 없는 진술을 하고 그 후 검사의 조사 단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속된 상태에서 같은 내용으로 진술하였다면 검사의 조사 단계에서 고문 등의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 진술도 임의성 없는 진술이라고 보아야 한다( 대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결등 참조). 2. 원심은 기록에 의하여 피고인이 1978. 8. 31.부터 1978. 10. 5.까지 약 36일 동안 동대문경찰서 수사관들에 의하여 동대문경찰서 부근 여관방에 구속영장이 발부되지 않은 채 불법적으로 구금되었고, 구금기간 동안 수사관들이 피고인을 잠재우지 않거나 피고인의 성기를 잡아당기는 등의 가혹행위를 하였던 사정, 이 사건의 참고인이었던 공소외인도 1978. 9. 2.부터 1978. 9. 29.까지 구속영장의 발부 없이 위 경찰서 유치장에 불법적으로 구금되었고, 수사관들이 공소외인을 불고지죄로 처벌한다고 위협하였던 사정 등을 인정한 다음, 피고인과 공소외인의 경찰 진술은 장기간의 불법구금이나 수사관들의 폭행, 협박에 따른 심리적 압박감이나 정신적 강압상태에서 이루어졌으며, 이러한 심리상태는 검찰 조사 단계까지 계속된 것으로 의심되므로, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 공소외인에 대한 검찰 진술조서는 그 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거능력 판단에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 한편 원심은 나아가 공소외인의 위와 같은 불법구금 등에 의한 심리적 압박감이나 정신적 강압상태가 재심대상판결의 증언 당시까지 계속된 상태에서 이루어졌으므로 그 법정 증언도 증거로 쓸 수 없다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 공소외인의 증언은 공소외인이 위와 같은 불법구금 상태에 있다가 석방된 때부터 약 2개월이 지난 이후에 법원의 증인소환장 송달에 의하여 법정에 출석하여 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 공소외인의 임의성 없는 심리상태가 법정에 이르기까지 계속되었다고 섣불리 단정한 것은 수긍하기 어렵다. 그러나 원심은 공소외인의 증언에 증거능력이 인정된다 하더라도 그 판시와 같은 사유를 들어 그 증명력 내지 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였고, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있으므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다. 3. 원심은 이 사건 각 공소사실에 부합하는 듯한 증거들의 증거능력을 인정할 수 없거나 공소사실을 유죄로 할 만한 증명력을 인정할 수 없고, 특히 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 폐지되기 전의 것으로, 이하 ‘구 반공법’이라고만 한다)에 규정된 각 이적행위의 점에 대하여는 그 판시와 같은 피고인의 발언만으로는 피고인에게 반국가단체인 북한을 이롭게 한다는 인식이 있었다고 볼 수 없다고 하여 이 사건 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 재심제도의 의의·본질이나 구 반공법에 규정된 이적행위의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

관광진흥법위반·도박개장

2009도11151

2009-12-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=215819&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 관광진흥법이 전용영업장 등 엄격한 시설과 기구를 갖춘 경우에만 카지노업을 허가하면서 무허가로 카지노업을 경영한 행위를 도박개장죄보다 중하게 처벌하도록 규정한 취지 [2] 무허가로 카지노영업을 한 사안에서, 기구 및 시설의 규모 등 제반 사정에 비추어 사실상 전용영업장(전문영업장)에 준하는 시설과 기준을 갖추고 카지노영업을 하였다고 보기는 어렵다고 한 사례 [3] 무허가 카지노영업으로 인한 ‘관광진흥법 위반죄’와 ‘도박개장죄’의 죄수 관계(=상상적 경합)

【판결요지】 [1] 관광진흥법이 전용영업장(전문영업장) 등 엄격한 시설과 기구를 갖춘 경우에만 카지노업을 허가할 수 있도록 하면서 무허가로 카지노업을 경영한 행위에 대하여 도박개장죄( 형법 제247조)보다 중한 형에 처하도록 규정하고 있는 것은, 같은 법 및 그 시행규칙이 요구하는 제반 요건을 모두 갖춘 경우는 물론 이러한 요건을 모두 갖추지는 못하였다고 하더라도 사실상 전용영업장에 준하는 시설과 기구를 갖추고서 허가를 받지 아니한 채 카지노영업을 한 경우에는 관광진흥법위반죄로 엄하게 처벌하고, 이에 미치지 못 하는 경우 즉 전용영업장에 준하는 시설과 기준을 사실상 갖추지 아니한 채 도박을 하게 한 경우에는 도박개장죄로만 처벌하려는 취지인 것으로 해석함이 상당하다. 그리고 전용영업장에 준하는 시설과 기준을 사실상 갖추었는지 여부는 기구 및 시설의 규모, 영업장의 위치 및 면적, 영업을 한 기간의 장단, 종업원들의 역할 분담 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 무허가로 카지노영업을 한 사안에서, 비록 환전 및 딜러를 담당하는 직원을 따로 두었다고는 하나, 피고인 등이 준비한 게임기구는 조립식 탁자 1개 및 그 위에 깔 바카라게임판 1개, 다수의 칩에 불과하였던 점 등 제반 사정에 비추어, 사실상 전용영업장(전문영업장)에 준하는 시설과 기준을 갖추고 카지노영업을 하였다고 보기는 어렵다고 한 사례. [3] 무허가 카지노영업으로 인한 관광진흥법위반죄와 도박개장죄는 상상적 경합범 관계에 있다.

【참조조문】 [1]형법 제247조,관광진흥법 제81조 제1호 [2]관광진흥법 제81조 제1호/ [3]형법 제40조,형법 제247조,관광진흥법 제81조 제1호

【참조판례】 [3]대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3189 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 장석윤 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 30. 선고 2009노2480 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 공소사실의 요지 카지노업을 경영하고자 하는 자는 전용영업장 등 법령이 정하는 시설 및 기준을 갖추어 관할관청의 허가를 받아야 함에도 피고인은 이를 받지 아니하고 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 공모하여, 2009. 3. 25. 22:00경부터 같은 달 27. 02:30경까지 서울 강남구 (주소 생략)에 있는 ○○○호텔 310호, 311호, 312호에서, 바카라 카지노 테이블 1대, 카드 13묶음, 다수의 칩 등을 갖춘 뒤 그곳을 찾아온 공소외 5 등으로 하여금 속칭 ‘바카라’라는 게임을 하도록 하면서 수수료를 취득하는 방법으로 1일 평균 200만 원의 수익을 올린 것을 비롯하여, 2009. 2. 말부터 위 일시경까지 6회에 걸쳐 합계 약 2,000만 원 상당의 수익을 올림으로써 카지노업을 경영함과 동시에 영리를 목적으로 도박을 개장하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 위 공소사실 중 관광진흥법위반의 점에 관한 피고인의 법리오해 주장을 배척하였다. 카지노업을 경영하려는 자는 전용 영업장 등의 시설과 기구를 갖추어 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 하고 허가 없이 카지노업을 경영할 경우 처벌하도록 하고 있는 관광진흥법의 취지는, 카지노업을 경영하고자 하는 자에게 일정한 시설·기구를 갖추도록 강제하는 데에만 있는 것이 아니라, 일정한 시설·기구를 갖추지 못하여 허가를 받을 수 없는 상태에서 카지노업을 경영한 자를 처벌하려는 데에도 있는 것이므로, 위 법 및 시행규칙 소정의 시설·기구를 갖추지 않고 카지노업을 경영한 경우에도 관광진흥법위반죄에 해당한다. 또한 허가를 받지 아니한 불법 카지노업의 경우 그 특성상 단속을 피하기 위해 단기간 영업 후 장소를 이동하는 경우가 많은데, 위 규정은 이러한 형태의 카지노업도 처벌하기 위한 취지라고 봄이 상당하다. 3. 대법원의 판단 가. 관광진흥법의 관련규정의 해석 관광진흥법은 ‘전문 영업장을 갖추고 주사위·트럼프·슬롯머신 등 특정한 기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 특정인에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위 등을 하는 업’을 카지노업으로 정의하면서( 제3조 제1항 제5호) 카지노업의 영업의 종류는 문화체육관광부령으로 정하도록 하고 있는데( 제26조 제1항), 관광진흥법 시행규칙 제35조 제1항에 의하면 카지노업의 영업의 종류는 룰렛, 블랙잭, 포커, 바카라 등 20가지로 정해져 있다. 또한 관광진흥법에 의하면, 카지노업을 경영하려는 자는 전용영업장 등 문화체육관광부령으로 정하는 시설과 기구를 갖추어 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 하는데( 제5조 제1항, 제23조 제1항), 관광진흥법 시행규칙 제29조에 의하면 이러한 ‘시설과 기구’는 330㎡ 이상의 전용 영업장, 한 개 이상의 외국환 환전소, 카지노업의 영업종류 중 네 종류 이상의 영업을 할 수 있는 게임기구 및 시설, 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 기준에 적합한 카지노 전산시설 등을 말한다. 나아가 문화체육관광부장관은 최상 등급의 호텔 등 대통령령으로 정하는 요건에 맞는 시설에만 카지노업을 허가 할 수 있고, 공공의 안녕, 질서유지 또는 카지노업의 건전한 발전을 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가를 제한할 수도 있으며( 법 제21조), 이러한 허가를 받지 아니하고 카지노업을 경영한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다( 법 제81조 제1호). 이처럼관광진흥법이 전용영업장(전문영업장) 등 엄격한 시설과 기구를 갖춘 경우에만 카지노업을 허가할 수 있도록 하면서 무허가로 카지노업을 경영한 행위에 대하여 도박개장죄( 형법 제247조)보다 중한 형에 처하도록 규정하고 있는 것은, 같은 법 및 그 시행규칙이 요구하는 제반 요건을 모두 갖춘 경우는 물론 이러한 요건을 모두 갖추지는 못하였다고 하더라도 사실상 전용영업장(전문영업장)에 준하는 시설과 기구를 갖추고서 허가를 받지 아니한 채 카지노영업을 한 경우에는 관광진흥법위반죄로 엄하게 처벌하고, 이에 미치지 못 하는 경우 즉 전용영업장(전문영업장)에 준하는 시설과 기준을 사실상 갖추지 아니한 채 도박을 하게 한 경우에는 도박개장죄로만 처벌하려는 취지인 것으로 해석함이 상당하다. 그리고 전용영업장(전문영업장)에 준하는 시설과 기준을 사실상 갖추었는지 여부는 기구 및 시설의 규모, 영업장의 위치 및 면적, 영업을 한 기간의 장단, 종업원들의 역할 분담 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나. 이 사건의 경우 이 사건에 있어 제1심 및 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 등이 준비한 게임기구는 조립식 탁자 1개 및 그 위에 깔 바카라게임판 1개, 다수의 칩에 불과하였던 점, ② 피고인은 다른 공범들과 함께 장소를 옮겨 다니며 총 6회에 걸쳐 카지노영업을 하였는데, 6곳 중 4곳이 호텔의 객실이고, 나머지 2곳은 빌라 또는 아파트로 보이는 점, ③ 전체 영업기간이 2009. 2. 말부터 같은 해 3. 27.까지 약 1달이고, 영업장소마다 짧게는 1일, 길게는 4일 정도씩 영업을 하였던 점 등에 비추어 보면, 비록 환전 및 딜러를 담당하는 직원을 따로 두었다고는 하나, 피고인이 다른 공범들과 함께 사실상 전용영업장(전문영업장)에 준하는 시설과 기준을 갖추고서 카지노영업을 하였다고는 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 것은 관광진흥법상 ‘카지노업의 허가를 받지 아니하고 카지노업을 경영한 자’라는 구성요건의 해석 및 적용을 그르친 것으로서 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 한편 무허가 카지노영업으로 인한 관광진흥법위반죄와 도박개장죄는 상상적경합범 관계에 있는바( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3189 판결참조), 관광진흥법위반의 점에 대한 부분을 위와 같은 이유로 파기하는 이상, 그와 상상적경합범 관계에 있는 도박개장의 점에 대한 유죄 부분 또한 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:횡령)·사기

2009노86

2009-03-26

서울고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 타인의 재물을 담보로 제공하여 횡령한 경우 그 이득액(=피담보채권액) [2] 피고인이 갑, 을 회사로부터 소유권유보부 할부매매한 기계들을 할부대금 완납 전에 담보로 제공하고 미화 380,000불을 대출받은 사안에서, 각 횡령 범행으로 인한 피고인의 이득액인 피담보채권액이 5억 원에 이르지 못하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립하고, 그 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용할 때에는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 죄형균형원칙이나 책임주의원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 타인의 재물을 횡령한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 재물의 가액을 산정하는 때에는, 횡령행위의 태양에 따라 소비, 반출, 은닉, 매각, 증여, 교환 등의 경우에는 그 재물의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 담보제공으로 인한 횡령의 경우에는 담보권 자체의 가치에 중점이 있기 때문에 특별한 사정이 없는 한 담보권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액을 이득액이나 피해액으로 보아야 한다. [2] 피고인이 갑, 을 회사로부터 소유권유보부 할부매매한 기계들을 할부대금 완납 전에 담보로 제공하고 미화 380,000불을 대출받은 사안에서, 각 횡령 범행으로 인한 피고인의 이득액인 피담보채권액이 5억 원에 이르지 못하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항,형법 제355조 제1항 [2]특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항,형법 제355조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결(공2007상, 923)

【피고인】 피고인 【항소인】 쌍방 【검사】 이두봉 【변호인】 법무법인 다담 담당변호사 손석봉 【원심판결】 서울남부지법 2008. 12. 19. 선고 2008고합424 판결 【주문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사{특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄와 관련하여} 피고인의 횡령범행은 피해자 소유의 기계들을 담보로 제공하여 대출을 받으면서 이미 완성된 것으로, 피고인이 횡령한 것은 담보로 제공한 기계들이지 대출금이 아니므로 그 피해금액은 피고인이 횡령한 재물인 기계들의 가액에 따라 결정된다고 봄이 상당하며, 대출금액에 따라 그 피해규모가 달라진다고 보기는 어렵다. 비록, 피고인이 실제로 대출받은 금액은 5억 원이 되지 못한다 할지라도, 피고인이 5억 원 이상의 기계를 담보로 제공하면서 대출을 받은 이상 그 기계 전체에 대하여 불법영득의 의사를 표출했고 그 범행은 이미 기수에 이르렀다고 할 것이며 추후의 대출금액의 다소에 따라 그 이득액이 정해진다고 보기는 어려우므로 그 피해금액 및 피고인이 취득한 이득액은 기계 가액인 5억 원 이상으로 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 횡령으로 인한 이득액을 기계들의 가액과 피담보채권 중 그 액수가 적은 금액으로 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 무죄로 판단한 것은 사실오인 또는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 피고인 원심이 피고인에게 선고한 징역 1년 6월의 형은 너무 무거워 부당하다. 2. 판 단 가. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 (1) 이 사건 공소 사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 공소 사실의 요지 피고인은 2005. 6. 14.경 인천 (이하 생략)에 있는 피해자 공소외 1 주식회사 사무실에서 위 피해자 회사로부터 대금 완불시 그 소유권을 이전받는 조건으로 산업용봉재기 239대 시가 241,504,000원 상당을 할부로 구입하고, 2005. 9. 15.경 인천 (이하 생략)에 있는 피해자 공소외 2 주식회사 사무실에서 위 피해자 회사로부터 같은 조건으로 컴퓨터자동자수기계 10대 시가 536,000,000원 상당을 할부로 구입하였다. 피고인은 베트남국 푸토성 베트찌시에 있는 피고인 경영의 현지법인인 공소외 3 주식회사 공장에서 위 각 피해자 회사들을 위해 위 기계들을 보관하던 중 할부잔금이 산업용봉재기의 경우 155,474,000원, 컴퓨터자동자수기계의 경우 359,680,000원이 각 남아 있어 그 소유권이 위 각 피해자 회사들에 유보되어 있음에도 불구하고, 2005. 11. 8.경 위 베트찌시에 있는 “푸토 투자 및 개발은행”으로부터 미화 380,000불을 대출받으면서 위 산업용봉제기 186대 시가 154,800,000원 상당과 위 컴퓨터자동자수기계 10대 시가 536,000,000원 상당을 각 담보로 제공함으로써 시가 합계 690,800,000원 상당의 기계들을 횡령하였다. (2) 원심의 판단 원심은, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고, 수죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니라 할 것인데, 이 사건 공소 사실에 의하면, 피고인은 2005. 6. 14.경 피해자 공소외 1 주식회사와 사이에, 2005. 9. 15.경 피해자 공소외 2 주식회사와 사이에 각 할부구매계약을 체결하고 그 기계들을 보관하던 중 각 피해자 회사 소유의 기계들을 횡령하였다는 것이므로, 이는 위 각 피해자 회사별로 독립하여 횡령죄가 성립하고, 다만 피고인의 이 사건 담보제공행위로 인한 위 각 피해자 회사에 대한 횡령죄는 상상적 경합의 관계에 있으며, 이 부분 공소 사실은 피고인이 금융기관으로부터 금전을 차용하면서 각 피해자 회사 소유의 기계들을 담보로 제공하였다는 것이므로, 피고인의 위 각 횡령 범행으로 인한 이득액은 위 공소 사실 기재 이 사건 기계들의 가액과 위 기계들에 의하여 담보되는 피담보채권액인 미화 380,000불(위 공소 사실 기재 대출일인 2005. 11. 8.경 1달러 당 외국환매매기준율인 1050.10원으로 환산하면 399,038,000원이다) 중에서 그 액수가 적은 금액으로 보아야 할 것인바, 그 이득액이 5억 원에 이르지 못하고, 달리 이 사건 각 횡령 범행으로 인한 피고인의 이득액이 5억 원 이상이 됨을 인정할 증거가 없어 이 부분 공소 사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄라고 판단하였다. (3) 당심의 판단 이 사건과 같은 이른바 소유권유보부 매매에 있어서 매매대금의 채무자인 매수인이 매매대금을 완납할 때까지는 물건에 대한 소유권이 매도인에게 속하는 것이므로 매수인이 사용하고 있는 물건을 대금완납 전에 제3자에게 담보로 제공한 경우에는 채권자인 매도인에 대한 관계에 있어서 횡령죄가 인정된다 할 것이고, 이와 같이 타인 소유의 물건을 담보로 제공함으로써 횡령죄가 성립하는 경우 그 이득액을 담보제공한 물건의 시가로 볼 것인지 아니면 피담보채권액으로 볼 것인지가 문제된다. 살피건대, 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립하고, 그 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결참조). 따라서 타인의 재물을 횡령한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 재물의 가액을 산정함에 있어서는, 횡령행위의 태양에 따라 소비, 반출, 은닉, 매각, 증여, 교환 등의 경우에는 그 재물의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 이 사건과 같이 담보제공으로 인한 횡령의 경우에는 담보권 자체의 가치에 중점이 있기 때문에 위 소비, 매각 등으로 인한 횡령의 경우와 다르게 취급하는 것이 마땅하다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 담보권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액을 이득액이나 피해액으로 보는 것이 일반의 상식에도 부합한다고 할 것이다. 또한, 특정물을 담보로 제공하고 대출받은 경우 피담보채권액 상당의 재산상의 이익을 취득한 배임죄로 평가할 수 있는 점에 비추어 보면, 같은 행위를 횡령죄로 평가하는 경우에도 그 이득액을 횡령물의 가액이 아니라 피담보채권액으로 보는 것이, 배임죄와의 관계에서 보더라도 타당한 해석이라 아니할 수 없다. 나아가 이득액이 범죄구성요건의 일부로 되어 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 특정물을 담보로 제공함으로써 횡령행위가 완성하는 경우에, 특정물 전부에 대하여 횡령행위가 완성하는 것이 아니라 특정물 중 일부(피담보채권액 부분)에 대하여만 횡령행위가 완성하는 것으로 해석하는 것이 타당하고, 만약 특정물 전부에 대하여 횡령행위가 완성하는 것으로 해석한다면 특정물 전부의 시가 상당액에서 피담보채권액을 빼고도 잔존가치가 있어 이를 담보로 추가 대출받는 경우 이러한 추가 대출행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다 하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다고 보아야 할 것인데 이러한 해석이 불합리함은 다언을 요하지 않는다고 할 것이다. 그런데 이 사건에서 피해자 회사들의 기계들에 의하여 담보되는 피담보채권액은 미화 380,000불로써 그 이득액이 각각 5억 원에 이르지 못하고, 달리 이 사건 각 횡령 범행으로 인한 피고인의 이득액이 각각 5억 원 이상이 됨을 인정할 증거가 없으므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 횡령 범행으로 인한 이득액에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없으므로 검사의 주장은 이유 없다. 나. 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인이 이 사건 각 범행을 시인하고 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인에게는 아무런 전과가 없는 점, 피고인이 베트남 현지 법인인 공소외 3 주식회사를 설립한 직후인 2005. 7.경 베트남 정부의 외국인 투자정책 변경으로 외국인 투자자에 대한 대출규제가 시행되면서 신용대출이 불가능하게 된 점, 이 사건 범행으로 인하여 개인적 이득을 취하였다고 보이지는 아니하는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사정이 있으나, 피고인의 이 사건 범행들로 인한 피해액의 규모가 매우 큰 반면 피해회복이 거의 이루어지지 아니한 점, 그 밖에 이 사건 각 범행의 동기와 수단, 피고인의 나이, 성행, 직업, 전력, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 적정하고 그것이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없으므로 피고인의 주장은 이유 없다. 3. 결 론 따라서 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이강원(재판장) 조규석 이성호

보호처분에대한재항고

2008어4

2008-07-24

대법원

형사

결정

자

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=64781&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령의 법적 성질 및 형벌불소급원칙의 적용 여부(적극) [2] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서 행위시법이 아닌 신법을 적용한 것이 위법하다고 한 사례

【결정요지】 [1] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다. [2] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서, 행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2007. 8. 3. 법률 제8580호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제3호,제41조,형법 제1조 제1항 [2]구 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2007. 8. 3. 법률 제8580호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제3호,제41조,가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제41조,형법 제1조 제1항

【재항고인, 행위자】 재항고인 【원심결정】 부산지법 2008. 5. 30.자 2008서2 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 원심은, 2006. 7. 말경에 있었던 재항고인의 이 사건 폭행행위에 대하여 현행 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘가정폭력처벌법’이라고 한다) 제41조, 제40조 제1항 제5호, 제4호를 적용하여 재항고인에게 6개월간 보호관찰을 받을 것과 200시간의 사회봉사 및 80시간의 수강을 명하고 있는데, 원심이 적용한 보호처분에 관한 위 규정은 이 사건 폭행행위 이후인 2007. 8. 3. 법률 제8580호로 개정된 것으로서 개정 전 가정폭력처벌법(이하 ‘구 가정폭력처벌법’이라고 한다)에는 사회봉사 및 수강명령의 상한이 각각 100시간으로 되어 있다가 위 개정 당시 각각 200시간으로 그 상한이 확대되었다. 그런데가정폭력처벌법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이나, 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다. 그렇다면 이 사건 폭행행위에 대하여는 행위시법인 구 가정폭력처벌법 제41조, 제40조 제1항 제4호, 제3호를 적용하여 100시간의 범위 내에서 사회봉사를 명하여야 함에도 불구하고, 원심은 현행 가정폭력처벌법을 잘못 적용한 나머지 위 상한시간을 초과하여 사회봉사를 명하였으니, 원심결정에는 법률적용을 그르친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 재항고인의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 재항고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심결정 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

재물손괴

2010도9962

2011-05-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 피해자의 승낙을 자유롭게 철회할 수 있는지 여부(적극) 및 철회 방법에 아무런 제한이 없는지 여부(적극) [2] 피고인이 피해자 갑의 상가건물에 대한 임대차계약 당시 갑의 모(모) 을에게서 인테리어 공사 승낙을 받았는데, 이후 을이 임대차보증금 잔금 미지급을 이유로 즉시 공사를 중단하고 퇴거할 것을 요구하자 도끼를 집어 던져 상가 유리창을 손괴한 사안에서, 을이 위 의사표시로써 시설물 철거에 대한 동의를 철회하였다고 보아야 하는데도 피고인의 행위를 무죄로 판단한 원심판결에는 피해자 승낙의 철회에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제24조 [2]형법 제24조,제366조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2010. 7. 15. 선고 2010노275 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1.위법성조각사유로서의 피해자의 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있다고 할 것이고( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결참조),그 철회의 방법에는 아무런 제한이 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 피해자 공소외 1의 상가건물인 안산시 상록구 부곡동 (지번 생략)(이하 “이 사건 상가”라 한다) 1층에서 인근 바닥에 있던 도끼를 이 사건 상가 1층 유리창에 집어 던져 위 유리창을 손괴하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, ① 피고인이 2009. 2. 8. 피해자의 어머니 공소외 2로부터 이 사건 상가 지층 및 1층을 임대차보증금 1,500만 원, 차임 월 139만 원으로 정하여 임차하면서 임대차보증금 중 계약금 300만 원은 계약 당일에, 잔금 1,200만 원은 2009. 3. 31. 지급하기로 약정한 사실, ② 피고인은 위 임대차계약 체결 당시 공소외 2로부터 잔금 지급기일 전에 인테리어 공사를 할 수 있도록 승낙을 받은 사실, ③ 피고인은 공소외 2의 승낙에 따라 이 사건 상가 지층 및 1층의 인테리어 공사를 하면서 설치된 시설물의 대부분을 철거한 사실, ④ 공소외 2는 2009. 4. 13. 피고인에게 임대차보증금의 잔금 지급기일을 1주일간 유예하여 주었으나 피고인이 계속하여 잔금을 지급하지 않자 이 사건이 발생한 후인 2009. 4. 23. 피고인에게 임대차보증금의 잔금 지급을 지체하였다는 등을 이유로 임대차계약을 해지한다는 의사표시가 기재된 내용증명 우편을 발송한 사실을 인정한 다음, 피고인이 손괴한 유리창은 공소외 2로부터 인테리어 공사를 하도록 승낙을 받은 것으로서 철거가 예정되어 있던 것이므로 그 손괴에 대하여 공소외 2의 사전 승낙이 있었다고 봄이 상당하고, 피고인의 손괴행위가 위 임대차계약이 해지되기 전에 행해졌으므로 공소외 2의 위 동의가 철회되었다고 보기 어려우며, 결국 피고인의 손괴행위는 피해자의 승낙이 있었던 것으로서 형법 제24조에 따라 위법성이 조각된다고 할 것이어서 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 위 임대차계약 체결 당시 공소외 2와 임대차보증금 잔금 지급일을 일단 2009. 3. 31.로 하되 이 사건 상가 지층 및 1층을 전부 인도받는 시점에 임대차보증금 잔금을 지급하기로 합의한 사실, ② 피고인은 2009. 4. 11.까지 공소외 2로부터 이 사건 상가 지층 및 1층 전부를 인도받았으나 공소외 2 등의 지급 요구에도 임대차보증금 잔금을 지급하지 않은 사실, ③ 피고인은 2009. 4. 13. 공소외 2에게 임대차보증금 잔금 지급을 일주일 유예하여 달라고 요청하여 공소외 2로부터 승낙을 받았으나, 유예기간이 경과한 2009. 4. 20. 공소외 2의 지급 요구에도 임대차보증금 잔금을 지급하지 않은 사실, ④ 피고인은 2009. 4. 22. 이 사건 상가 1층에서 공사 인부들과 함께 고기를 구워먹다가 공소외 2와 피해자로부터 임대차보증금 잔금을 지급하지 않았으므로 즉시 공사를 중단하고 이 사건 상가에서 퇴거하여 달라는 취지의 요구를 받은 사실, ⑤ 이에 피고인은 화가 나서 인근 바닥에 있던 도끼를 집어 던져 이 사건 상가 1층 유리창을 손괴한 사실을 알 수 있다. 나. 위와 같이 공소외 2가 피고인의 유리창 손괴행위 전에 피고인에게 임대차보증금 잔금 미지급을 이유로 하여 이 사건 상가에서의 공사 중단 및 퇴거를 요구하는 취지의 의사표시를 하였다면, 이로써 공소외 2는 위 임대차계약을 체결하면서 피고인에게 한 이 사건 상가 지층 및 1층의 시설물 철거에 대한 동의를 철회하였다고 봄이 상당하고, 원심 판단과 같이 공소외 2의 2009. 4. 23.자 위 임대차계약 해지의 의사표시가 기재된 내용증명 우편이 피고인에게 도달되기 전이라 하여 위 철거에 대한 동의를 철회하는 의사표시가 효력이 없다고 볼 것은 아니다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 행위가 피해자의 승낙이 있었던 것으로서 형법 제24조에 따라 위법성이 조각된다고 속단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 피해자의 승낙의 철회에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·일반교통방해·업무방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)·집회및시위에관한법률위반

2011도2871

2014-11-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 집회 및 시위에 관한 법률상 ‘시위’의 의미 및 여러 사람이 일정 장소에 모여 행한 특정 행위가 시위에 해당하는지 판단하는 기준

【판결요지】 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제2호에 의하면 ‘시위’는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로·광장·공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 의미하는데, 여러 사람이 일정한 장소에 모여 행한 특정 행위가 공동의 목적을 가진 집단적 의사표현의 일환으로 이루어진 것으로서 시위에 해당하는지는, 행위의 태양 및 참가 인원 등 객관적 측면과 아울러 그들 사이의 내적인 유대 관계 등 주관적 측면을 종합하여 전체적으로 그 행위를 여러 사람이 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 볼 수 있는지에 따라 평가하여야 한다.

【참조조문】 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제1호,제2호,제10조,제23조

【참조판례】 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도2821 판결(공2011하, 2274)

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 시민 담당변호사 김선수 외 3인 【원심판결】 수원지법 2011. 2. 8. 선고 2010노5071 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 3에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 2에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 이 사건 공소사실 중 집회및시위에관한법률위반의 점의 요지는, 전국화물연대 ○○·△△지부의 지부장인 피고인 1, 위 지부 □□지회의 지회장인 피고인 2는 위 지회 소속 ◇◇ ◇◇◇ 분회(이하 ‘이 사건 분회’라 한다)의 분회장인 공소외 1과 공모하여 2007. 8. 7. 23:00부터 2007. 8. 8. 04:00까지, 2007. 8. 8. 22:00부터 2007. 8. 9. 04:00까지 2회에 걸쳐 야간에 시위를 주최하였다는 것이다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 피고인들은 공소외 2 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 대한 쟁의행위를 위한 일정한 목적을 가지고 용인시 기흥구 (주소 생략) 소재 소외 회사의 ‘수원센터’에 모인 것이므로 집회에 해당하고, 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제10조중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호중 ‘ 제10조본문의 옥외집회’ 부분은 헌법재판소의 헌법불합치결정( 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부 결정)에 의하여 소급하여 효력을 상실하였으므로 집시법위반죄가 성립하지 아니한다는 이유로 제1심의 무죄판결을 유지하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 집시법 제2조 제2호에 의하면 ‘시위’는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로·광장·공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 의미하는데, 여러 사람이 일정한 장소에 모여 행한 특정 행위가 공동의 목적을 가진 집단적 의사표현의 일환으로 이루어진 것으로서 시위에 해당하는지는, 행위의 태양 및 참가 인원 등 객관적 측면과 아울러 그들 사이의 내적인 유대 관계 등 주관적 측면을 종합하여 전체적으로 그 행위를 여러 사람이 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 볼 수 있는지에 따라 평가하여야 한다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도2821 판결등 참조). (2) 원심이 유지한 제1심이 채택한 증거들 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 공소외 1이 용인경찰서장에게 제출한 ‘옥외집회(시위·행진) 신고서’에는 ‘시위(행진) 방법’란에 ‘인도 - 버스차고지 앞 - 수원 F/S 센타 - 버스차고지 앞 - 인도(집회 장소)’라고 기재되어 있고, 위 신고서에 첨부된 ‘집회·시위방법’이라는 제목의 문서에는 ‘행사 내용’란에 ‘묵념, 파업가, 구호제창, 결의문 낭독, 연대사, 투쟁발언’이, ‘시설물 이용 여부’란에 ‘플래카드 10개, 피켓 30개, 방송차량 2대, 유인물 2,000매, 행사차량 10대, 시위설치물 3종’이 각 기재되어 있다. ② 위 피고인들은 이 사건 분회 소속 회원 60여 명과 함께 2007. 8. 6. 11:10부터 2007. 8. 9 01:25까지 위 수원센터 입구 앞 편도 2차로 도로 중 1차로에 화물 차량 53대를 밀착하여 주차하여 놓았다. ③ 위 피고인들의 지휘 아래 이 사건 분회의 회원들은 위 수원센터 앞에서 노숙하면서 북, 꽹과리 등을 치면서 노래를 하고, 위 수원센터를 출입하는 화물 차량을 세운 후 그 기사들에게 미리 준비한 홍보유인물을 배포하면서 파업에 동참할 것을 권유하였으며, 이에 불응하는 기사들에게 욕설하는 등 협박하거나 폐유를 넣은 계란, 돌 등을 던지는 행위를 하였다. (3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 피고인들과 이 사건 분회 소속 회원들의 위와 같은 행위는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 한곳에 모여서 계획한 역할 분담에 따라 여러 사람의 위력 또는 기세를 보여 그들의 주장 내용을 소외 회사의 임직원을 비롯한 불특정한 여러 사람에게 전달함으로써 그들의 의견에 영향을 미치는 행위로서 시위에 해당한다고 보기에 충분하다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 위 피고인들이 주최한 것이 시위가 아니라 집회에 해당한다고 판단한 것은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집시법에서의 시위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 다만 헌법재판소는 “ 집시법 제10조본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호중 ‘ 제10조본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다”는 결정을 선고하였는바[ 헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2010헌가2, 2012헌가13(병합) 전원재판부 결정], 이는 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다고 할 것이고, 위 헌법재판소 결정은 비록 집시법 제23조 중 제3호에 규정된 참가자에 대한 것이기는 하지만 집시법 제10조본문의 야간 시위 중 위 시간대의 부분에 관하여 위헌결정을 한 것이므로, 야간 시위 금지 위반으로 기소된 주최자에 대하여도 위 위헌결정의 효력이 미친다( 대법원 2014. 07. 10. 선고 2011도1602 판결). 그렇다면 위 각 집시법 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 기소한 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 따라서 원심이 이 부분 공소사실 중 2007. 8. 7. 23:00부터 같은 날 24:00까지, 2008. 8. 8. 22:00부터 같은 날 24:00까지 시위를 주최하였다는 부분을 무죄로 판단한 것은 결과적으로 정당하지만, 이와 일죄의 관계에 있는 나머지 시간의 시위 주최 부분을 파기하는 이상 이 부분도 파기의 대상이 된다. 2. 피고인 3에 대한 상고이유에 관한 판단 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 3을 제외한 나머지 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴)의 점, 2007. 8. 9. 21:00 전의 업무방해의 점, 일반교통방해의 점을 모두 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 검사는 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 그러나 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 일부는 유죄, 일부는 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 피고인은 상소하지 아니하고 검사만이 무죄 부분에 한정하지 아니하고 전체에 대하여 상소한 경우, 무죄 부분에 대한 검사의 상소만 이유 있는 때에도 상소심으로서는 원심판결 전부를 파기하여야 하므로( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도40 판결등 참조), 원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 무죄 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분도 함께 파기할 수밖에 없다(더욱이 원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 무죄 부분과 유죄가 인정된 일반교통방해죄는 일죄의 관계에 있는 것으로 보인다). 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 3에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

배임수재

2008도9602

2008-12-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 배임수재죄의 구성요건인 ‘부정한 청탁’의 판단 기준 [2] 재건축조합의 총무가 시공사로부터 업무추진비 명목으로 다액의 돈을 지급받은 사안에서, 묵시적인 부정한 청탁이 있었다고 보아 배임수재죄가 성립한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제357조 제1항 [2]형법 제357조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결(공2006상, 1079),대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결(공2009상, 62)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2008. 10. 7. 선고 2008노830 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2001년부터 서울 노원구 공릉동 471-11 등 3필지에 있던 경남연립주택의 재건축을 위하여 설립된 경남재건축정비사업조합의 총무로서 조합의 전반적인 업무집행을 담당하였다. 피고인은 위 조합의 총무로서 조합원들과 시공사 등 여러 당사자의 이해관계를 조정하며 공정하게 업무를 처리해야 할 의무가 있음에도 위 조합의 실질적인 업무집행자라는 지위를 이용하여 이득을 취하기로 마음먹고, 2002년 5월 일자불상경 서울 노원구 공릉1동 398-55 소재 위 조합의 사무실에서 당시 시공사인 동구건설 주식회사(이하 “동구건설”이라 한다) 직원 공소외 1로부터 경비보조라는 명목으로 위 시공사에 대한 업무상 각종 편의제공의 대가를 받기로 하고, 그에 따라 2002. 5. 8.경 공소외 1로부터 피고인이 관리하던 중소기업은행 계좌를 통해 2,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2004. 6. 22.경까지 모두 9회에 걸쳐 합계 6,190만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 그 사례비 명목으로 금품을 수수하였다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 동구건설로부터 어떠한 내용의 부정한 청탁을 받았는지, 나아가 공소사실 기재 금원이 부정한 청탁의 대가로서 받은 것인지에 관하여 입증이 부족하며, 직무를 처리함에 있어서 직무권한 범위 안에서 편의를 보아달라는 부탁을 부정한 청탁으로 보기 어려울 뿐만 아니라 동구건설과 피고인 사이에 시공사를 계속 동구건설로 유지함에 있어서 정상적인 기준과 절차에 어긋나는 편의를 보아달라는 내용의 청탁이 있었음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 형법 제357조에 규정된 배임수재죄에 있어서의 “부정한 청탁”이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다. 기록에 의하면, 피고인은 2001년부터 이 사건 재건축조합의 총무로서 조합의 전반적인 업무집행을 주도하였던 사실, 피고인의 추천에 의하여 동구건설이 이 사건 시공사로 선정되었고, 시공사 선정 이후 피고인의 요구로 동구건설은 피고인에게 업무추진비 명목으로 1억 원을 지급하되, 그 중 6,400만 원은 피고인에게 송금해 주기로 하고, 나머지 3,600만 원은 이에 해당하는 피고인 가족 등의 조합원 분담금을 면제해 주기로 한 사실(이후 동구건설의 부도로 인하여 위 조합원 분담금 3,600만 원이 면제되지는 아니하였다), 이 사건 재건축사업의 안전진단 평가과정에서 문제가 생기자 조합장이 시공사를 다른 건설회사로 교체하려고 하였으나 피고인이 이를 거부하였던 사실, 피고인이 동구건설로부터 송금받은 액수가 6,190만 원에 이르고, 그 시점도 동구건설이 시공사로 선정된 직후부터 동구건설이 부도나기 전 공사를 진행하고 있던 때까지로서 2년간에 걸쳐 교부받은 점, 피고인은 동구건설로부터 조합운영비 명목으로 월 150만 원을 지급받아 오고 있었음에도 별도로 피고인의 개인 계좌 및 피고인이 관리하는 처남 명의 계좌로 이 사건 돈을 송금받은 사실 등을 알 수 있다. 이와 같은 사실에, 피고인은 이 사건 재건축조합의 업무를 실질적으로 주도하는 자로서 조합을 대표하여 시공사와 접촉하면서 시공사의 이익에 적지 않은 영향을 미칠 수 있는 지위에 있으면서도 시공사로부터 다액의 돈을 수수하였는바 그 액은 의례적인 인사나 직무권한 범위 안에서 최대한 편의를 보아달라는 등의 목적으로 수수되었다고 보기 어렵다고 할 정도인 점, 피고인은 동구건설로부터 조합운영비를 지급받고 있었음에도 이와는 별도로 조합원들이 모르는 방법으로 자신의 개인 계좌 및 관리 계좌로 송금받는 형태로 이 사건 돈을 수수한 점, 동구건설은 피고인에게 업무추진비로 위와 같은 돈을 지급하였다고 하나 수수한 돈이 업무추진비로 보기에는 과다할 뿐만 아니라 피고인 등은 위 돈을 업무추진비로 사용한 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건에서 피고인과 동구건설 사이에 부정한 청탁이 명시적으로 있었음을 인정할 명백한 증거가 없다고 하더라도, 동구건설이 시공사의 지위를 계속 유지하고 재건축공사를 진행함에 있어 시공사에게 유리한 쪽으로 편의를 보아 달라는 취지의 묵시적인 청탁은 있었다고 추인함이 상당하고, 이는 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당하며, 이 사건 돈은 그러한 부정한 청탁과 관련되어 제공된 것이라고 할 것이다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도2091 판결참조). 그럼에도 불구하고 이와 달리 본 원심의 판단에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 형법 제357조에 정하여진 부정한 청탁의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

업무상과실치사

2009도7070

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=145124&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 피고인이 제왕절개수술을 시행 중 태반조기박리를 발견하고도 피해자의 출혈 여부 관찰을 간호사에게 지시하였다가 수술 후 약 45분이 지나 대량출혈을 확인하고 전원(전원) 조치하였으나 그 후 피해자가 사망한 사안에서, 피고인에게 대량출혈 증상을 조기에 발견하지 못하고, 전원을 지체하여 피해자로 하여금 신속한 수혈 등의 조치를 받지 못하게 한 과실이 있다고 한 사례 [2] 응급환자를 전원(전원)하는 의사가 전원받는 병원 의료진에게 제공할 설명의무의 범위 [3] 피고인이 전원(전원)받는 병원 의료진에게 피해자가 고혈압환자이고 제왕절개수술 후 대량출혈이 있었던 사정을 설명하지 않은 사안에서, 피고인에게 전원과정에서 피해자의 상태 및 응급조치의 긴급성에 관하여 충분히 설명하지 않은 과실이 있다고 한 사례 [4] 피고인이 제왕절개수술 후 대량출혈이 있었던 피해자를 전원(전원) 조치하였으나 전원받는 병원 의료진의 조치가 다소 미흡하여 도착 후 약 1시간 20분이 지나 수혈이 시작된 사안에서, 피고인의 전원지체 등의 과실로 신속한 수혈 등의 조치가 지연된 이상 피해자의 사망과 피고인의 과실 사이에 인과관계가 인정된다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]형법 제268조 [3]형법 제268조 [4]형법 제17조,제268조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이동필외 1인 【원심판결】 인천지법 2009. 7. 3. 선고 2008노2736 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기 재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 산모 관찰, 전원 무렵 산모의 상태에 대한 사실오인 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 전원지체 과실에 관하여 가. 의료과오사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 하고, 위 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이때 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다( 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도3711 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결등 참조). 그리고 간호사가 '진료의 보조'를 함에 있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 족한 경우도 있을 수 있다 할 것인데, 여기에 해당하는 보조행위인지 여부는 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고 구체적인 경우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다( 대법원 2003. 8. 19. 선고 2001도3667 판결참조). 나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 출산 후 대량출혈은 산모 사망의 주요 원인이고, 분만 후 1시간(태반분리 후 1시간)은 자궁수축 부진 등으로 인한 출혈위험이 높은 시간이므로 집중적으로 혈압, 맥박 등의 활력징후 및 자궁수축 정도, 질출혈의 정도를 관찰하여야 하며, 태반조기박리가 있는 산모의 경우 출산 후 대량출혈이 발생할 위험이 매우 높은 사실, 피고인은 기존에 임신성고혈압(2004. 9. 24.경 혈압이 160/100㎜Hg이었음)이 있던 피해자에 대하여 태아절박가사를 의심하여 2004. 10. 3. 13:50경 제왕절개수술을 시행하는 과정에서 경증의 태반조기박리를 발견하였고 14:30경 수술을 마친 다음 간호사들에게 ‘출혈이 있을지 모르니 잘 지켜보라’고 지시한 사실, 피고인은 수술을 마치고 약 45분이 지난 15:15경 수술실로 돌아와 피해자를 관찰하였는데, 피해자는 대량출혈로 인하여 혈압이 90/60㎜Hg로 떨어진 상태였던 사실, 피고인은 피해자에 대하여 자궁마사지를 하고 자궁수축제인 날라돌 및 혈장증량제를 투여하다가 15:50경 ○○병원 응급실에 전원조치를 취하였는데, 피해자는 결막이 매우 창백하고, 혈압은 측정이 안 되거나 90/60㎜Hg으로 낮게 측정되었으며, 맥박수는 129회/분, 호흡수는 20회/분으로 증가된 상태였던 사실, ○○병원 당직의사 공소외인은 피해자에게 수액을 투여하는 한편 중환자실에 옮겨 간호사들로 하여금 피해자 상태를 관찰하다가 16:40경 응급실 입원당시 채혈된 피해자 혈액의 혈중 헤모글로빈(Hb) 수치가 7.6g/dL로 낮다는 보고를 받고 수혈을 지시한 사실, 피해자는 수혈준비 중이던 17:00경 혈압측정이 안 되고 17:10경 호흡이 멈추는 등 심폐정지 상태에 빠졌고, ○○병원 의료진으로부터 수혈, 자궁적출수술 등 치료를 받았으나 다음날인 2004. 10. 4. 02:43경 과다출혈, 파종성(범발성) 혈관내 응고장애(DIC)로 사망한 사실을 알 수 있다. 위 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면, 피고인이 간호사들에게 진료 보조행위에 해당하는 자궁의 수축상태 및 질출혈의 정도를 관찰하도록 위임하는 것 자체가 과실이라고 볼 수는 없으나(피고인은 간호사로부터 출혈량이 많다는 보고를 받으면 즉시 환자를 살펴 수혈 또는 전원 여부 등을 판단하면 될 것이다), 피고인으로서는 태반조기박리 등으로 인한 대량출혈의 위험성이 높다는 것을 예견하였거나 이를 예견할 수 있었으므로 간호사가 위임받은 업무를 제대로 수행하고 있는지 평소보다 더 주의 깊게 감독하여, 피해자의 출혈량이 많을 경우 신속히 수혈을 하거나 수혈이 가능한 병원으로 전원시킬 의무가 있다고 할 것인데, 이를 게을리하여 피해자의 대량출혈 증상을 조기에 발견하지 못하고, 전원을 지체하여 피해자로 하여금 신속한 수혈 등의 조치를 받지 못하게 한 과실이 있다고 할 것이다. 다. 원심의 판단은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 피고인의 전원지체 과실을 인정한 결론에 있어 정당하므로, 원심판결에 상고이유 주장과 같은 전원조치상의 의료과실에 관한 법리오해, 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 전원과정상 설명의무 위반에 관하여 가.응급환자를 전원하는 의사는 전원받는 병원 의료진이 적시에 응급처치를 할 수 있도록 합리적인 범위 내에서 환자의 주요 증상 및 징후, 시행한 검사의 결과 및 기초진단명, 시행한 응급처치의 내용 및 응급처치 전후의 환자상태, 전원의 이유, 필요한 응급검사 및 응급처치, 긴급성의 정도 등 응급환자의 진료에 필요한 정보를 전원받는 병원 의료진에게 제공할 의무가 있다. 나. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 정상혈압환자는 제왕절개수술 후 통상적인 출혈만으로 90/60㎜Hg의 저혈압이 되기도 하지만, 고혈압환자가 제왕절개수술 후 같은 정도의 저혈압이 되는 것은 비정상적인 경우로서 대량출혈을 의심할 수 있는 사실, 피고인은 15:15경 피해자 상태를 확인한 후 전원조치에 앞서 ○○병원 산부인과 당직의사에게 전화하여 “조기태반박리 증상을 보이는 환자가 있는데 현재는 아무 이상이 없으나, 혹시 수혈이 필요할지도 모르니 후송을 해도 되겠느냐”고 물었고(피고인의 검찰진술, 증거기록 103쪽), 이어 전원 당시 ○○병원 산부인과 당직의사에게 ‘오후 3시경부터 출혈경향이 있고, 90/60㎜Hg 정도의 저혈압이 있었다’는 취지로 말하였을 뿐 피해자가 고혈압환자이고, 수술 후 대량출혈이 있었던 사정을 설명하지 않은 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 ○○병원 의료진은 피고인의 위와 같은 설명의무 해태로 인하여 피해자의 저혈압 및 출혈량에 대한 평가를 잘못하고 나아가 수혈의 긴급성 판단을 그르쳤다고 할 것이므로, 피고인에게는 전원과정에서 ○○병원 의료진에게 피해자의 상태 및 응급조치의 긴급성에 관하여 충분히 설명하지 않은 과실이 있다 할 것이다. 다. 원심의 판단은 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 있으나 피고인에게 설명의무 위반을 인정한 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 응급환자 전원과정상 설명의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 인과관계에 관하여 앞서와 같은 피고인의 전원지체 등의 과실로 피해자에 대한 신속한 수혈 등의 조치가 지연된 이상 피해자의 사망과 피고인의 과실 사이에는 인과관계를 부정하기 어렵고, ○○병원 의료진의 조치가 다소 미흡하여 피해자가 ○○병원 응급실에 도착한 지 약 1시간 20분이 지나 수혈이 시작되었다는 사정만으로 피고인의 과실과 피해자 사망 사이에 인과관계가 단절된다고 볼 수 없으므로, 피해자의 사망에 대한 피고인의 책임을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 인과관계에 관한 법리오해, 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

사기·모욕

2010도1777

2010-06-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 국민건강보험법 제48조 제1항 제1호에서 보험급여의 제한사유로 규정한 ‘고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인한 경우’의 의미 [2] 타인의 폭행으로 상해를 입고 병원에서 치료를 받으면서, 상해를 입은 경위에 관하여 거짓말을 하여 국민건강보험공단으로부터 보험급여 처리를 받아 사기죄로 기소된 사안에서, 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 국민건강보험법 제48조 제1항 제1호에서는 고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인하거나 고의로 보험사고를 발생시킨 경우 이에 대한 보험급여를 제한하도록 규정하고 있는데, 같은 법 제1조에 명시하고 있는 바와 같이 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진함을 목적으로 하고 있음에 비추어 볼 때 위 법조 소정의 급여제한 사유로 되는 요건은 되도록 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 위 법 제48조 제1항 제1호에 규정된 ‘고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인한 경우’는 ‘고의 또는 중대한 과실로 인한 자기의 범죄행위에 전적으로 기인하여 보험사고가 발생하였거나 고의 또는 중대한 과실로 인한 자신의 범죄행위가 주된 원인이 되어 보험사고가 발생한 경우’를 말하는 것으로 해석함이 상당하다. [2] 타인의 폭행으로 상해를 입고 병원에서 치료를 받으면서, 상해를 입은 경위에 관하여 거짓말을 하여 국민건강보험공단으로부터 보험급여 처리를 받아 사기죄로 기소된 사안에서, 위 상해는 ‘전적으로 또는 주로 피고인의 범죄행위에 기인하여 입은 상해’라고 할 수 없다고 보아 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조,국민건강보험법 제1조,제48조 제1항 제1호 [2]형법 제347조,국민건강보험법 제48조 제1항 제1호

【참조판례】 [1]대법원 2003. 2. 28. 선고 2002두12175 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 1. 21. 선고 2009노3734 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 국민건강보험법 제48조 제1항 제1호에서는 고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인하거나 고의로 보험사고를 발생시킨 경우 이에 대한 보험급여를 제한하도록 규정하고 있는데, 같은 법 제1조에 명시하고 있는 바와 같이 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진함을 목적으로 하고 있음에 비추어 볼 때 위 법조 소정의 급여제한 사유로 되는 요건은 되도록 엄격하게 해석하여야 할 것이므로( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002두12175 판결등 참조), 법 제48조 제1항 제1호에 규정된 ‘고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인한 경우’는 ‘고의 또는 중대한 과실로 인한 자기의 범죄행위에 전적으로 기인하여 보험사고가 발생하였거나 고의 또는 중대한 과실로 인한 자신의 범죄행위가 주된 원인이 되어 보험사고가 발생한 경우’를 말하는 것으로 해석함이 상당하다. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실 및 사정에 기초하여, 피고인이 공소외인의 폭행으로 입은 이 사건 상해가 전적으로 또는 주로 피고인의 범죄행위에 기인하여 입은 상해라고 할 수 없다고 보아, 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국민건강보험법 제48조 제1항 제1호의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 이 사건 모욕 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 정당행위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

횡령

2008도3787

2008-10-09

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=124948&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 목적과 용도를 정하여 위탁받은 금원을 임의로 소비한 경우 횡령죄의 성부(적극) [2] 임대인 회사 대표이사가 임차인으로부터 수도요금 등 납부라는 특정한 목적으로 위탁받은 돈을 은행대출이자 용도 등으로 임의소비한 경우, 횡령죄가 성립한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 [2]형법 제355조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결(공2004하, 1120),대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결(공2006상, 678)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2008. 4. 18. 선고 2007노2682 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이므로, 수탁자가 이를 임의로 소비하면 횡령죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결등 참조). 원심은, 피고인이 2007. 4. 2. 피해자로부터 송금받은 10,000,000원 중 7,538,755원은 그가 대표이사로 있던 공소외 주식회사로부터 목욕탕을 임차하여 사용하고 있어 수도요금, 전기요금 등(이하 ‘수도요금 등’이라고 한다)이 미납될 경우 단전·단수로 인하여 직접적인 불이익을 받을 지위에 있는 피해자에게 수도요금 등 청구서들과 피해자가 부담할 액수를 산정한 계산서를 보여주며 수도요금 등의 연체방지를 위해 필요하다고 말하여 송금받은 것으로서 수도요금 등 납부라는 특정한 목적으로 위탁받은 것이라고 할 것이므로 피고인으로서는 그 위탁의 취지에 따라 위 돈을 사용할 의무가 있음에도 불구하고, 그 위탁의 취지에 반하여 위 돈을 은행대출이자 용도 등으로 임의소비한 것은 횡령에 해당한다는 취지로 판단하고 있는바, 앞서 본 법리와 원심이 인용한 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 비록 그 표현에 있어 부적절한 부분이 없지 아니하나 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 피고인이 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배나 수도요금 등 납부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

공무집행방해·방실침입·공용물건손상

2009고단215

2010-01-14

서울남부지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 야당 국회의원인 피고인이 여당의 소위 ‘미디어 관련 법안’의 상임위 직권상정 등에 항의하고 본회의 직권상정을 막기 위하여 소속 정당의 국회의원들과 국회 본회의장 점거농성을 계속하던 중 국회의장의 질서유지권이 발동된 상태에서 공무집행방해·방실침입·공용물건손상 등의 행위를 하였다는 공소사실에 대하여, 위 각 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 야당 국회의원인 피고인이 여당의 소위 ‘미디어 관련법안’의 상임위 직권상정 등에 항의하고 본회의 직권상정을 막기 위하여 소속 정당의 국회의원들과 국회 본회의장 점거농성을 계속하던 중, 국회의장의 질서유지권이 발동된 상태에서 국회 방호원과 경위과장을 폭행하여 이들의 국회 질서유지에 관한 정당한 직무집행을 방해하고, 국회 사무총장실에 침입하여 공용물건인 보조 탁자를 부수어 손상하고 폭행하여 국회 사무총장의 국회사무에 관한 정당한 직무집행을 방해하였으며, 국회의장실 문 밖에서 큰 소리를 치면서 약 1시간 동안 의장실 문을 여러 차례 발로 차고 주먹으로 때리는 등 폭행하여 국회의장과 원내 교섭단체 대표들의 의사일정 회의 등 입법활동에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다는 공무집행방해·방실침입·공용물건손상 등의 공소사실에 대하여, 위 각 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제136조,제141조,제260조,제319조 제1항,형사소송법 제325조

【참조판례】 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결(공2003상, 654),대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결,대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도3584 판결(공2009하, 2046),대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결(공2009하, 2123)

【피고인】 강기갑 【검사】 박상진외 1인 【변호인】 법무법인 덕수 담당변호사 윤영환외 1인 【주문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 【이유】 Ⅰ. 이 사건 공소사실 피고인은 민주노동당 소속 국회의원으로 2008. 12. 말경부터 같은 당 소속 국회의원들과 당직자들 및 민주당 소속 국회의원 등과 국회 본회의장 앞 로텐더 홀을 점거하고 농성하였고, 국회의장은 2008. 12. 30. 위와 같은 국회 본회의장과 로텐더 홀 점거농성이 계속되자 질서유지권을 발동하였다. 2009. 1. 5. 00:30경 국회의장의 직권상정 유보 발표에 따라 민주당 소속 국회의원들과 당직자들은 로텐더 홀 점거농성을 자진해산 하였으나 민주노동당 소속 국회의원들과 당직자들은 로텐더 홀 점거농성을 계속하였다. 1. 피고인은 2009. 1. 5. 09:00경 서울 영등포구 여의도동에 있는 국회 본회의장 앞 로텐더 홀에서 피고인은 국회 경위과장 공소외 1로부터 민주노동당이 본회의장 문에 함부로 부착한 ‘MB악법저지’라고 적힌 플래카드를 제거해 달라고 여러 차례 요구받았으나 이를 거부하였다. 이에 성명불상의 국회경위가 위 공소외 1의 지시에 따라 위 플래카드를 떼어내자, 피고인을 포함한 민주노동당 국회의원들은 플래카드를 빼앗기지 않으려고 국회경위들과 몸싸움을 하였다. 위 국회경위가 플래카드를 빼앗아 국회 방호원인 공소외 2에게 전달하고, 위 공소외 2는 플래카드를 가지고 국회 본관 밖으로 나가자 피고인은 끝까지 따라가서 플래카드를 빼앗기 위해 공소외 2의 웃옷을 잡고 흔들었다. 다시 피고인은 위 로텐더 홀로 돌아와서 “야 이놈들아”라고 고함을 치면서 위 공소외 1의 멱살을 잡고 수회 흔들었다. 결국 피고인은 위와 같이 위 공소외 2와 공소외 1을 폭행하여 국회 방호원과 경위의 국회 질서유지에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 피고인은 2009. 1. 5. 09:15경 위와 같이 국회경위들이 플래카드를 떼어낸 것에 대하여 국회사무총장에게 항의하기 위해 사무총장실로 달려갔다. 피고인은 국회사무총장실 직원들의 제지를 뿌리치고 국회사무총장실 부속실을 통해 집무실 안으로 들어갔다. 피고인은 국회사무총장 집무실에서 박계동 사무총장에게 “뭐하는 짓이야”라고 소리치고, 의자 옆에 있던 보조탁자를 힘껏 밀쳐 바닥에 쓰러뜨려 부수고, “이렇게 하면 다 되는 거야”라고 소리쳤다. 계속하여 피고인은 대형 원형탁자를 양손으로 들어 올려 뒤엎으려고 하다가 뒤엎어지지 않자 주먹으로 탁자를 내리치고, “어디 이따위 식으로 하고 있어”라고 소리치면서 탁자 위로 뛰어올라가 세게 발을 굴렀다. 결국 피고인은 위 박계동이 점유하는 방실인 국회사무총장실에 침입하고, 공용물건인 시가 약 50만 원 상당의 보조탁자를 부수어 손상하고, 국회사무총장실에서 위와 같이 폭행하여 국회사무총장의 국회사무에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 3. 피고인은 2009. 1. 5. 20:00경 민주노동당 이정희 의원이 새로운 플래카드를 준비하여 본회의장 문에 부착하다가 국회경위들에게 플래카드를 다시 빼앗기자, 이를 항의하기 위하여 국회의장실로 달려갔다. 당시 국회의장실에서는 김형오 국회의장과 3당 원내 교섭단체 대표 등이 쟁점법안 및 민생법안 처리 등 향후 의사일정 관련 회의를 하고 있었다. 피고인은 국회의장실 문 밖에서 “뭣들 하는 짓이냐, 무슨 교섭단체 회의야, 빨리 문 열어, 나와, 국회의원을 개 끌듯이 끌고 가는데 무슨 회의야”라고 큰 소리를 치면서 약 1시간 동안 국회의장실 문을 여러 차례 발로 차고, 주먹으로 때렸다. 결국 피고인은 위와 같이 폭행하여 국회의장과 원내 교섭단체 대표들의 의사일정 회의 등 입법활동에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. Ⅱ. 이 사건의 심리경과 및 증거판단 1. 이 사건 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거 이 사건 공소사실에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 ① 피고인의 일부 법정진술, ② 증인 공소외 1(국회 경위과장), 공소외 2(국회 방호원), 공소외 3(국회사무총장 비서), 공소외 4(민노당 의정지원단장), 공소외 5(국회의장 비서실장), 공소외 6(국회사무처 관리국 비품담당)의 각 일부 증언, ③ 국회사무총장 박계동과 한나라당 사무총장 안경률 명의의 각 고발장(각 2009. 1. 8.자), ④ 국회사무총장 고발대리인 겸 참고인 공소외 3, 한나라당 사무총장 고발대리인 공소외 7에 대한 각 경찰진술조서, ⑤ 공소외 1에 대한 경찰진술조서 사본, ⑥ 공소외 2, 공소외 8의 각 진술서, ⑦ 일부 동영상 자료(CD)와 사진이 있다. 2. 이 법원의 증거조사 경과 가. 이 사건은, ① 일부 동영상 자료(CD)와 신문기사 및 현장사진이 첨부된 위 각 고발장 접수 → ② 공소외 3과 공소외 7에 대한 각 경찰진술조서 작성 → ③ 관련 형사사건에서의 공소외 1의 경찰진술조서 사본 첨부 → ④ 인터넷에서 현장사진(20장) 출력 → ⑤ 신문기사와 현장사진(15장) 추가 → ⑥ 공소외 2의 진술서 제출 후, 이 법원에 기소되었다. 나. 이 법원에서는 ① 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 증인신문, ② 검사와 피고인이 제출한 각 동영상자료(CD)에 대한 검증, ③ 피고인신문 등이 실시되었고, 이 사건 각 공소사실 기재 현장에 대한 검증과 폭행의 직접 당사자로 지목된 국회사무총장과 국회의장 또는 원내교섭단체 대표나 수석부대표에 대한 증인신청은 국민의 대표기관인 국회 존중 등의 사유로 위 다른 증거신청으로 대체되었다. 3. 증거판단 ① 위 각 고발장과 공소외 7에 대한 경찰진술조서, 공소외 8의 진술서는 피고인이 증거로 삼음에 동의를 하지 않아 증거능력이 없고, ② 그 이외의 부합증거는 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 각 일부 증언과 이 법원의 각 동영상(CD) 검증 결과 및 일부 사진의 영상에 의하여 인정되는 아래의 사실과 사정에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵거나 그것만으로는 이 사건 각 공소사실을 인정하기에 부족하고, ③ 달리 이 사건 각 공소사실을 인정할 증거가 없다. Ⅲ. 본안에 관한 판단 1. 사실관계 가. 국회의장의 질서유지권 발동 경과 (1) 한나라당은 2008. 12. 3.경 신문·방송간 겸영을 허용하는 내용의 신문법, 언론중재법, 방송법, 인터넷 멀티미디어 방송사업법, 전파법, 지상파 텔레비전 방송의 디지털 전환 특별법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호법(이하 ‘미디어 관련 법안’이라 한다)을 발의한 후, 같은 달 25. 이를 국회 문화체육관광방송통신위원회에 직권상정 하였고, 민주당은 미디어 관련 법안의 직권상정 등에 항의하고 쟁점 법안의 본회의 직권상정을 막기 위하여 2008. 12. 26. 소속 국회의원과 보좌관, 당직자를 동원하여 국회 본회의장과 그 앞 로텐더 홀을 점거하여 농성을 시작하였다. 이에 민주노동당(이하 ‘민노당’이라 한다)은 같은 달 30. 17:00경 당 대표인 피고인을 포함한 소속 국회의원, 보좌관, 당직자들을 동원하여 위 농성에 합세하였다. (2) 국회의장은 2008. 12. 30. 20:40경 국회법에 의하여 ‘국회의원, 본청 상근근무자, 출입기자 이외의 사람에 대한 국회의사당 내 출입을 제한’하는 내용의 질서유지권을 발동하였고, 같은 날 21:00경 국회대변인을 통하여 위와 같은 내용의 질서유지권이 발동되었음을 공표하였다. (3) 국회의장은 위와 같은 내용의 질서유지권을 발동하였음에도 민주당과 민노당의 국회 본회의장과 로텐더 홀 점거농성이 계속되자 2009. 1. 3. 08:40경 국회사무총장 박계동(이하 ‘박계동’이라 한다)에게 ‘국회의원 등을 제외한 퇴거대상자에 대하여 강제적으로 퇴거조치를 하는 등 강도 높게 대처하라’고 지시하였고, 국회사무처는 여러 차례에 걸쳐 국회의장의 질서유지권에 기하여 본회의장과 로텐더 홀에서의 농성해제와 현수막 등 불법 부착물의 철거를 촉구하면서 국회경위를 동원하여 2009. 1. 3. 12:50경부터 20:50까지 농성자의 강제퇴거, 현수막의 강제철거를 시도하였으나 민주당과 민노당의 저지로 집행되지 못하였다. (4) 국회의장은 2009. 1. 4. 14:30경 ‘오늘 중 국회의원이 아닌 자는 모두 퇴거하라’는 내용의 ‘국회정상화를 위한 국회의장 성명’을 발표하였고, 같은 날 15:30경 박계동에게 ‘오늘 중 퇴거하지 않는 자에 대하여 강제퇴거 조치를 취할 것’을 지시하였다. 나. 농성자의 강제해산 (1) 국회의장은 2009. 1. 4. 23:15경 ‘미디어 관련 법 등의 직권상정 유보’ 입장을 밝혔고, 이에 민주당은 ‘로텐더 홀에서의 농성을 자진해산 하되 그 절차와 시기는 지도부에 위임한다’고 발표한 후 2009. 1. 5. 01:00경 사실상 농성을 해산하였다. (2) 민주당 원혜영 원내대표는 농성해산에 앞서 2009. 1. 4. 23:30경 피고인에게 민주당은 본회의장 등에서 철수할 예정인데 민노당은 어떻게 할 것인지에 관하여 물었고, 이에 피고인은 월요일에 있을 민노당 국회의원단과 최고위원단 연석회의(이하 ‘최고위원회 회의’라 한다)를 통하여 농성해산 여부를 결정을 하여야 하므로 당장 철수할 수 없다고 하였다. 당시 민노당 국회의원은 피고인을 포함하여 5명, 최고위원은 피고인을 포함하여 9명이었는데, 피고인이 당 대표자격으로 국회의원과 최고위원을 겸하고 있어 민노당 최고위원회 회의 참석대상자는 모두 13명이었다. (3) 한편 민노당은 민주당이 농성을 자진해산 하자 2009. 1. 5. 새벽 무렵, 민주당이 약 보름 동안 현수막을 부착하였다가 철거한 그 자리에 테이프를 이용하여 “MB 악법 저지”라는 등의 문구가 기재된 현수막을 설치하였다. (4) 박계동은 2009. 1. 5. 01:30경 민노당 소속 권영길 의원에게 농성해제 등에 관한 협조를 부탁하였음에 ‘농성해제 등은 당의 공식입장으로 결정하여야 할 사안’이라는 등의 이유로 이에 응하지 않자, 같은 날 02:30경 국회 경위과장 공소외 1을 통하여 민노당에게 강제해산 등의 조치를 취할 것을 경고한 후, 같은 날 02:45경 민노당 농성현장에 직접 찾아가서 ‘국회의원을 제외한 보좌관과 당직자에게 농성현장을 떠날 것’을 요청하였고, 계속 민노당이 이에 응하지 않자 같은 날 03:15경 국회경위들을 동원하여 민노당 국회의원을 제외한 민주노동당 보좌관 18명 등을 연행하여 인근 경찰서에 인계하였다. 보좌관 강제연행 당시 박계동은 ‘국회의원들에게는 일체 손을 대지 말고, 보좌관과 당직자만 연행하라’고 지시하였다. (5) 그 무렵 민노당은 권영길 의원 등을 통하여 박계동과 국회사무처에 당일 아침 최고위원회 회의를 통하여 농성해제 여부를 결정하겠다는 취지의 통보를 하였다. 다. 현수막의 철거와 피고인 등의 항의 (1) 피고인을 비롯한 민노당 소속 국회의원은 보좌관 18명이 연행된 후에도 국회 본회의장 출입문 앞 로텐더 홀에 머물면서 잠을 잤고, 2009. 1. 5. 07:30경 소속 최고위원 대부분이 피고인의 농성현장에 도착하자 같은 날 08:00부터 ‘농성해제’ 등을 주요안건으로 하는 최고위원회 회의를 시작하였다. 당시 그곳에는 피고인을 비롯한 민노당 소속 국회의원 5명과 최고위원 대부분이 본회의장 출입문 앞에 돗자리를 깔고 둘러앉아 회의를 하고 있었고, 그 뒤에는 위 현수막이 부착되어 있었다. (2) 공소외 1은 2009. 1. 5. 08:30경 박계동에게 ‘민노당이 아직도 국회 본회의장 출입문에 현수막을 부착하고 있다’는 보고를 하였고, 이에 박계동은 공소외 1에게 ‘국회의장의 질서유지권 확보차원에서 위 현수막을 당장 철거하라’는 지시를 하였다. (3) 공소외 1은 박계동의 지시를 이행하기 위하여 국회경위 20~30명을 데리고 현수막이 부착된 국회 본회의장 출입문으로 가서 피고인 등에게 현수막의 자진철거를 요청하고, 현수막을 자진하여 철거하지 않을 경우 강제로 철거하겠다는 취지를 설명하였다. (4) 이에 민노당 이정희 의원은 공소외 1 앞으로 나서 ‘지금은 민노당 최고위원회 회의 중이다. 위 회의는 민노당의 공식기구로서 모여 있는 사람들은 모두 공당의 정식업무를 수행하고 있는 중이다’라고 말하였고, 공소외 1은 ‘의장님의 명령을 직접 주1)받았고,회의장소로는 마땅치가 않으며, 자신들은 이러한 상황을 그냥 둘 수 없다’고 하였다. (5) 이를 지켜본 피고인은 공소외 1에게 ‘우리는 회의를 해야 하므로 여기를 떠날 수 없고, 회의는 가능한 한 빨리 정리하겠다’라고 말하였고, 공소외 1은 피고인에게 ‘그래도 현수막은 붙일 수 없고, 자신들은 명령에 의해서 어쩔 수 없다’고 말하면서 피고인에게 현수막 자진철거를 요청하였다. (6) 그러자 회의에 참석하고 있던 다른 민노당 관계자가 ‘이러면 회의가 더 늦어진다. 경위들이 피해주어야 회의를 빨리할 수 있다. 회의가 끝난 후 오라’고 말하였고, 공소외 1은 ‘의장님 명에 따라 현수막의 부착은 특별히 허용되지 않고, 회의 장소로도 마땅하지 않다’고 하였다. 이에 다른 민노당 관계들이 ‘정당의 회의장소까지 당신들이 결정하느냐, 국회의원이 직무를 수행하도록 기회를 달라. 우리는 공식적인 정당활동을 하고 있다. 회의 끝나고 와라. 회의는 길지 않을 것이다’라고 항의하였다. (7) 다시 공소외 1은 ‘시간을 드리겠습니다. 얼마나 드릴까요? 시간을 약속해 주십시오’라고 말하였고, 회의에 참석한 민노당 관계자는 ‘회의 길지 않아요, 빨리 끝낼 테니까 회의 끝나고 오세요’라고 대답하였고, 공소외 1은 계속 ‘회의가 끝나는 시간을 약속해 달라’고 요청하였다. 이에 참석자들은 공소외 1에게 ‘당신들이 회의 시간까지 결정하느냐. 회의가 끝날 때 와라. 그렇지 않으면 공식적인 정당활동 방해로 대응하겠다’라고 항의하였다. (8) 그 직후 공소외 1은 “예. 그렇게 하십시오”라고 말하면서 신발을 신은 채 갑자기 회의 중인 돗자리 한가운데로 들어가 오른 손으로 현수막을 뜯어냈고, 순간 국회경위들과 민노당 국회의원 및 최고위원들은 현수막을 두고 서로 뒤엉켜 몸싸움을 하면서 둘둘 말리게 된 현수막의 일부씩을 잡고, 줄다리기를 하는 형태로 빼앗고, 빼앗기지 않으려는 실랑이를 하게 되었다. (9) 그 과정에서 피고인은 현수막 중간쯤을 양손으로 꼭 잡고 놓치지 않으려고 온갖 힘을 다하였고, 주변의 민노당 관계자들은 ‘회의를 하고 있는데 뭐하는 짓이냐, 의원의 활동을 방해하지 마라. 지금 뭐하는 거냐. 너무 하는 것 아니냐’라고 거칠게 항의하였다. (10) 그 와중에 국회경위 중 한 사람이 칼로 현수막 한 가운데를 자르고 사라졌고, 이에 피고인 등은 두 편으로 나뉘어 계속 두 동강난 현수막을 잡고 뒤엉켜 줄다리기 형태로 현수막의 일부를 잡고 빼앗고, 빼앗기지 않으려는 실랑이를 하였다. (11) 피고인은 두 동강난 현수막 한쪽을 잡고 국회경위들과 몸싸움과 실랑이를 계속하면서 두 손으로 온갖 힘을 다하여 반쪽 현수막이라도 빼앗기지 않으려고 하였다. 그러나 피고인 등은 국회경위들에게 결국 반쪽 현수막을 빼앗겼고, 반쪽 현수막을 손에 넣은 국회경위 중 한 사람은 급히 계단을 뛰어 내려가 국회 방호원 공소외 2에게 이를 건네주었고, 공소외 2는 건물 밖으로 나가자마자 이를 다른 국회경위에게 건네주었다. (12) 피고인은 몹시 흥분된 상태로 급히 반쪽 현수막을 되찾으려고 계단을 따라 현관 밖으로 공소외 2의 뒤를 쫓아가, 공소외 2가 위 현수막을 다른 국회경위에게 넘긴 사실을 모르고 공소외 2의 윗옷을 끌어당기면서 공소외 2에게 현수막을 내놓을 것을 요구하였다. 이에 곁에 있던 다른 국회경위들이 피고인에게 ‘그 사람에게는 현수막이 없다’고 알려주었고, 그 말을 들은 피고인은 ‘현수막 어디 갔어?’라고 반문하다가 곁에 있던 국회경위들로부터 ‘현수막이 이곳에 없다’는 말을 다시 들은 후, 붙잡고 있던 공소외 2의 윗옷을 놓고 계단을 통하여 다시 안으로 들어왔다. 당시 피고인은 화가 나 감정이 격앙된 표정으로 두루마기를 벗어던지면서 본회의장 로텐더 홀로 돌아왔다. (13) 피고인이 원래 현수막을 두고 실랑이를 하던 곳으로 왔을 때 그곳에서는 아직도 국회경위들과 민노당 소속 국회의원 등이 뒤엉켜 ‘공당의 최고위원회의를 방해하였다’는 등의 이유로 몸싸움과 실랑이를 하고 있었고, 바로 옆에는 공소외 1과 국회경위 4~5명이 서 있었다. 피고인은 현수막을 떼어내었던 공소외 1을 보자마자 화를 내면서 공소외 1이 있는 자리로 가서 공소외 1이 입고 있던 점퍼의 목 근처 지퍼부분을 왼손으로 주2)잡고공소외 1에게 항의하다가 공소외 1이 ‘의원님, 차라리 죽여주세요’라고 말하자 곧바로 잡고 있던 왼손을 놓았고, 공소외 1과 함께 있던 다른 국회경위들은 피고인의 이러한 행동을 제지하였다. 라. 사무총장실에서의 피고인의 행위 (1) 피고인은 공소외 1의 옷을 놓은 후 곧바로 거친 숨을 쉬면서 뛰거나 빠른 걸음으로 사무총장실로 향하였고, 피고인의 앞뒤에는 많은 카메라 기자와 당직자 등이 피고인과 함께 사무총장실로 이동하였다. (2) 피고인은 2009. 1. 5. 09:15경 열려진 문을 통하여 곧바로 사무총장실로 들어갔고, 박계동은 소파 중앙에 앉아 신문을 보고 있다가 피고인이 들어오는 것을 보고 잠시 피고인을 쳐다보다가 다시 신문으로 눈을 돌렸다. 피고인은 들어가자마자 ‘뭐하는 짓이야’라고 말하면서 대형원탁에 둘러싸인 우측 소파 주3)근처로 빠른 걸음으로 걸어가다가 다시 ‘이렇게 해도 되는 거야’라고 말하며 순간적으로 박계동 우측 옆에 있던 보조 주4)탁자를 오른쪽으로 넘어뜨렸고, 그 과정에서 위 보조 탁자는 카페트가 깔린 바닥에 넘어지는 충격으로 인하여 위쪽 사각모서리 중 귀퉁이 한 부분이 일부 깨졌다. (3) 피고인은 이후 곧바로 ‘이렇게 해도 되는 거냐’라고 하면서 잠시 박계동을 쳐다본 후 대형원탁 앞으로 와서 위 원탁을 넘어뜨리려고 하다가 자신의 힘으로는 되지 않자 다시 혼잣말로 ‘이래도 되는 거야’라고 말하면서 오른손으로 위 원탁을 한 번 내리친 후, 또다시 혼잣말로 ‘어디 이따위 식으로 하고 있어, 그만큼 이야기 했으면 됐지’라고 말하며 신발을 벗고 위 원탁 위에 놓인 신문 앞쪽 대각선 주5)방향으로 올라가 원탁 위에서 발을 1회 구르다가 중심을 잡지 못하고 휘청거렸으며, 이에 옆에 있던 사무처 직원이 피고인의 왼손을 잡아끌면서 뒤에서 들어 내렸다. (4) 피고인은 곧바로 위 원탁을 내려와서 다시 혼잣말로 ‘정리한다고 했는데 어디 이따위 식으로 하는 거야’라고 말한 후 사무총장실을 나왔다. (5) 피고인이 사무총장실에 들어갔다가 나온 전체 시간은 약 40초이다. 마. 사무총장실을 나온 후 피고인의 행위 (1) 피고인은 사무총장실을 나와 국회의장실로 이동하여 복도에서 의장실 문을 손과 발로 두드리거나 차면서 ‘의장 나와’라고 하면서 ‘의장이 나올 때까지 기다리겠다’고 말한 후, 가부좌 자세로 복도바닥에 앉았고, 한편 피고인의 옆에는 많은 기자, 민노당 국회의원과 당직자, 비서실 직원과 국회경위가 이를 지켜보고 있었다. (2) 피고인은 복도바닥에 앉은 후 비로소 자신의 오른 손 가운데 손가락이 골절된 것을 알게 되었다. (3) 피고인이 복도바닥에 앉은 무렵 민노당 당직자 중 한사람이 그곳에 있던 사람들에게 ‘회의 끝나고 정리하겠다고 했는데 회의장에 난리를 피웠다. 매주 월요일 아침 8시에는 민노당 정례회의인 최고위원회 회의가 열린다. 최고위원회 회의는 당규에서 정례적으로 열도록 되어 있는 회의로서 당의 공식의사결정기구이다. 민노당 의원들이 본회의장 앞에서 쇠사슬을 묶고 떠나지 않는 상태였고, 대표도 그곳에 있었다. 대표가 주재하지 않는 최고위원회의는 없다. 그래서 최고위원들이 대표가 있는 본회의장 앞으로 와서 잠시 회의를 하고 있는 중이었다. 회의를 마치면 의원들을 제외한 나머지 당직자들은 모두 돌아갈 생각이었다. 그렇게 처음부터 결정하였다. 회의를 곧 마칠 테니까 회의시간을 달라고 요구했다. 시간이 얼마나 걸리느냐고 하여 회의시간은 우리가 결정하고, 회의를 마치면 우리는 간다고 했었다’라고 현수막 철거 당시의 상황을 설명하였다. (4) 국회의장 비서실장 공소외 5는 피고인을 비서실로 안내하면서 ‘지금 국회의장이 안에 없다. 국회의장이 들어오면 만나도록 주선하겠다. 나중에 연락하겠다’라고 피고인을 설득하였고, 이에 피고인은 그곳을 나와 병원에서 손가락의 치료를 받은 후 로텐더 홀로 돌아왔다. 바. 현수막 재부착 시도와 이정희 의원의 실신 (1) 민노당 소속 이정희 의원은 2009. 1. 5. 20:00경 당초 현수막이 설치되어 있던 곳에 새로운 현수막을 부착하려고 하다가 공소외 1의 지시를 받은 국회경위에 의하여 제지되었고, 다시 현수막을 빼앗으려는 국회경위들과 이를 빼앗기지 않으려는 이정희 의원 간에 현수막을 잡고 실랑이를 하게 되었다. 그 과정에서 이정희 의원은 국회경위들에 의하여 현수막과 함께 본회의장 로텐더 홀에서부터 시작하여 약 30개의 계단을 통하여 본청 현관문까지 약 15m 정도 끌려갔다가 본청 현관문에서 실신하여 병원으로 후송되었다. (2) 피고인은 그 무렵 병원에서 치료를 받은 후 로텐더 홀로 돌아온 상태에서 이정희 의원과 국회경위들 사이의 실랑이, 이정희 의원의 실신과정을 직접 목격하였다. 사. 국회의장실 문 밖에서의 피고인의 행위 등 (1) 피고인은 이러한 상황을 목격한 후, 2009. 1. 5. 20:00경 다시 국회의장실로 찾아갔으나 국회경위 등에 의하여 국회의장실 출입과 국회의장의 면담이 제지되었다. (2) 당시 국회의장은 집무실에서 공소외 5의 참석 아래, 한나라당, 민주당, 자유선진당 3당의 원내대표 및 수석부대표와 향후 국회 의사일정 등에 관하여 협의를 하고 있었다. (3) 피고인은 국회의장실 출입이 제지되고 국회의장의 면담이 거절된 데다가 국회의장이 원내 비교섭단체인 민노당을 배제한 채 국회 의사일정을 협의하고 있는 것 등에 화가 나, 국회의장 집무실(302호) 앞에서 ‘이렇게 해도 되는 거야’라고 소리치면서 발로 출입문을 2차례 차다가 국회경위에 의하여 제지되자 ‘뭣들 하는 짓이야’라고 소리치면서 국회의장 비서실(303호)로 이동한 후, ‘교섭단체는 무슨 교섭단체야’, ‘국회의원이 개 끌려가듯이 끌려가는데 무슨 교섭단체 회의야’라고 소리치면서 비서실 출입문을 가로막고 있는 국회경위 두 사람 사이로 왼손을 들어 출입문을 1회 치고, 다시 ‘뭐하는 짓이야’라고 소리치면서 위 국회경위들 발 사이로 오른 발을 이용하여 출입문을 1회 찬 다음, 바로 옆 출입문(301호로서 어느 방 출입문인지 불분명하다)으로 이동하여 ‘의원이 개 끌려가듯이 끌려가는데 무슨 회의야’라고 소리치면서 국회경위들 발 사이로 출입문을 2회 발로 차고, 다시 ‘이래 가지고 회의 할 거야’라고 소리치면서 출입문을 발로 1회 찼다. (4) 한편, 국회의장실은 의장집무실(302호), 의장비서실(303호), 정무비서실(304호)로 구성되어 있고, 복도에서 국회의장실로 들어가는 출입문은 약 7개이며, 출입문은 두께 약 4.5㎝ 목재 문으로 설치되어 있고, 집무실 중 탁자가 놓인 자리와 가장 가까운 출입문까지의 거리는 약 3m 정도이다. (5) 피고인은 국회의장실에 도착하여 위와 같이 소리를 지르고, 이곳저곳 출입문을 손으로 두드리거나 발로 찼는데, 의장집무실에 대해서는 약 5~10분 간격으로 간헐적으로 손으로 두드리거나 발로 차면서 소리를 질렀고, 피고인이 국회의장실 문 밖에서 있었던 시간은 약 1시간이다. (6) 국회의장과 3당 원내 교섭단체 대표 등의 회의는 피고인의 행위에도 불구하고 정상적으로 진행되어 마무리되었다. 아. 민노당의 농성 자진해산 민노당은 2009. 1. 6. 원내 교섭단체인 한나라당, 민주당, 자유선진당 3당이 ‘쟁점법안을 빠른 시일 내에 합의처리 하도록 노력한다’고 합의를 하자, 같은 날 13:30경 ‘원내 교섭단체 대표합의를 존중한다’는 성명을 발표한 후 로텐더 홀 농성을 자진해산하였다. [인정 증거] 피고인의 법정 진술, 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 각 일부 증언, 각 동영상 자료(CD) 검증결과, 일부 사진의 영상 2. 공소사실 제1항에 대한 판단( 공소외 1, 공소외 2에 대한 공무집행방해 부분) 가. 현수막 철거가 적법한 요건과 절차에 따른 것인지 여부 (1) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄에 있어서의 폭행이라 함은 공무원에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함하는 것이다. 그러나 공무집행방해죄의 보호법익이 공무원에 의하여 구체적으로 행하여지는 국가 또는 공공기관의 기능을 보호하고자 하는 데 있는 점을 감안할 때, 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 공무집행방해죄가 성립하고, 여기에서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 처벌할 수는 없다( 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결참조). (2) 국회의장의 질서유지에 관한 권한 (가) 국회법 1) 관련 주6)규정 별지 ‘관련 규정’ 기재와 같다. 2) 질서유지에 관한 권한의 주7)의의 국회는 질서유지에 관하여 국회법에 따라서 국회 안에서의 질서를 유지하기 위한 내부경찰권과 의원가택권(의원가택권)을 가진다. 내부경찰권이라 함은 국회 안의 질서를 유지하기 위하여 의원, 방청인, 기타 국회 안에 있는 모든 자에 대하여 일정한 사항을 명령하거나 이를 실력으로써 직접 강제하는 권한을 말한다. 여기에서 내부경찰권이 미치는 범위는 국회의사당은 물론 의원회관, 국회도서관, 국회예산정책처, 헌정기념관, 의장공관 등도 국회의 의정활동을 위한 질서 유지가 필요한 경우에는 포함된다. 의원가택권은 법률에 달리 규정이 없는 한 회기에 상관없이 국회의 의사에 반하여 타인이 국회 안에 침입하는 것을 금지하고, 또한 국회 안에 들어오는 모든 사람을 국회의 질서에 따르게 하며, 필요한 때에는 퇴장을 요구할 수 있는 국회의장의 권한으로서, 아래에서 살펴보는 경호권과는 성질이 다른 청사관리에 따른 부수적인 국회의장의 권한이다. 질서유지권이란 이러한 개념을 포괄하는 것으로 국회법은 국회의장의 질서유지권에 관하여 국회법 제143조(경호권)와 제145조(질서유지권)를 비롯하여 제144조, 제149조내지 제154조, 제156조, 제163조에서 개별적으로 규정하고 주8)있다. 3) 경호권과 질서유지권의 행사 요건과 절차 국회법 제143조의 경호권은 국회의장이 그 발동을 위해서는 국회법 제144조 제2항에 따라 사전에 국회운영위원회의 동의를 얻어야 한다. 또한 국회법 제145조의 질서유지권은 회의체 기구인 국회 회의의 질서유지를 위한 것으로 국회의장과 의원 간, 위원회 위원장과 의원 간에 회의장에서 준수하여야 할 기본질서, 즉 의원의 금지사항과 위반시 국회의장과 위원장이 취할 조치를 제시하는 것인데, 조문의 규정내용 등에 비추어 장소적으로는 회의장이나 그 인접 지역으로 제한되고, 시간적으로는 회의 중 회의장의 질서를 문란하게 한 때, 즉 사후적 질서유지로 제한된다고 할 것이다. 따라서 회의장 이외의 장소를 대상으로 질서유지권을 발동하거나 본회의 등이 개최되지 않은 상태에서 장래 소란행위가 있을지도 모른다는 개연성만으로 사전에 질서유지권을 발동하는 것은 질서유지권의 범위를 벗어난다고 할 것이다. (나) 국회청사관리규정 1) 관련 규정 별지 ‘관련 규정’ 기재와 같다. 2) 국회청사관리규정에 따른 강제처분 국회청사관리규정은 청사관리에 따른 부수적인 권리인 국회의장의 의원가택권에 관하여 구체적으로 규정한 행정규칙으로서 국회 내부에서만 적용된다. 국회청사관리규정은 제3조에서 ‘청사출입의 통제 등’에 관한 사항을, 제5조에서 ‘금지행위’에 관한 사항을 각 규정하고 있고, 제6조에서 ‘위반행위에 대하여 국회의장이 취할 수 있는 강제조치’와 ‘의장 사고시에만 국회사무총장이 그러한 조치를 취할 수 있다’는 내용을 규정하고 있다. (3) 현수막 철거의 근거 (가) 국회의장의 경호권에 기한 것인지 여부 국회경위들의 현수막 철거가 경호권에 기한 것이라거나 국회의장이 국회운영위원회의 동의를 얻어 경호권을 발동하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 현수막 철거는 경호권에 기한 것이라거나 적법한 경호권에 기한 공무집행이라 할 수 없다. (나) 청사관리규정에 기한 것인지 여부 국회의장의 질서유지에 관한 권한에 자율권의 하나인 의원가택권이 포함되어 있고, 이를 구체적으로 규정한 것이 청사관리규정이며, 증인 공소외 1의 증언에 의하면 공소외 1은 당시 국회사무총장으로부터 국회의장의 질서유지권 확보차원에서 현수막을 철거하라는 지시를 받고 현수막을 철거하기 위하여 현장에 도착하여 그와 같은 취지를 설명한 후 현수막을 철거하였다는 것이므로, 국회경위들의 현수막 철거가 국회의장의 의원가택권 내지 청사관리규정에 의한 것이라고 볼 여지도 있으나, 위 인정 사실과 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정, 즉 ① 국회사무총장 명의로 제출된 고발장의 기재에 의하면, 국회의장은 국회법 제145조에 의하여 질서유지권을 발동하였고, 그에 따라 제1의 가.항과 같은 질서유지권의 공표, 사무총장에 대한 지시, 국회정상화를 위한 국회의장 성명 발표를 한 후, 농성해제와 현수막 철거를 요구하다가 국회경위들에게 농성자의 강제해산과 현수막 철거를 지시하였으며, 그 지시에 기하여 국회경위들이 현수막 철거 등을 하였음을 분명히 하고 있는 점(증거기록 제5면, 제6면 참조), ② 국회의장이 질서유지권을 발동한 것은 혹시 있을지도 모를 ‘미디어 관련 법안’ 등의 국회 본회의 직권상정을 위한 것으로 본회의 표결을 위한 회의공간인 본회의장을 확보하기 위한 것이었던 점, ③ 국회의장은 민주당과 민노당이 2008. 12. 26.부터 같은 달 30. 17:00경 사이에 국회 본회의장과 그 앞 로텐더 홀을 점거농성하자, 곧바로 같은 달 30. 20:40경 질서유지권을 발동한 후 국회대변인을 통하여 이를 공표하였는바, 의원가택권 내지 국회청사관리규정에 의한 강제처분은 별도의 발표나 회의개최 여부와 상관없이 일상적으로 행사할 수 있는 국회의장의 권한이고, 국회의장이 발동·공표한 질서유지권의 주된 내용이 본회장과 그 앞에서 농성 중인 민주당과 민노당 소속 당직자(국회의원 제외)에 대한 국회의사당 내 출입제한이나 퇴거조치였던 점, ④ 현수막 철거와 같이 강제력이 수반되는 공무를 수행함에 있어서는 그 근거 등을 구체적이고 명확하게 밝혀야 할 것인데, 당시 공소외 1은 현수막 철거과정에서 피고인 등에게 의원가택권 내지 청사관리규정을 근거로 제시하거나 그에 관한 어떠한 설명도 한 바가 없는 점, ⑤ 현수막 철거 근거로서의 의원가택권 내지 국회청사관리규정에 관한 주장은 이 사건 공판과정에서 비로소 처음 제기된 주9)점등에 비추어 볼 때, 현수막 철거가 의원가택권 내지 청사관리규정에 기한 것이라고 보기는 어렵다. (다) 국회의장의 질서유지권에 기한 것인지 여부 위 (나)항에서 살펴본 여러 사정 등을 종합하여 볼 때, 국회의장이 발동한 질서유지권은 국회법 제145조가 규정하고 있는 질서유지권에 기한 것으로 보이고, 이러한 질서유지권은 국회경위들이 민노당이 부착한 현수막을 철거하기에 앞서 이미 발동된 상태에 있어 공소외 1은 이에 기하여 현수막을 철거하였다고 할 것이므로, 현수막을 철거는 국회법 제145조에 기한 국회의장의 질서유지권에 기한 것이라고 봄이 상당하다. (4) 현수막 철거의 적법성 국회법 제145조의 질서유지권은 국회의장과 의원 간, 위원회 위원장과 의원 간에 회의장에서 준수하여야 할 기본질서를 규정한 것인데, 2009. 1. 5.경을 전후하여 질서유지권 행사의 전제가 되는 국회 본회의가 열린 적이 있거나 급박한 시점에 열릴 것으로 예정되었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 국회의장의 직권상정 유보 입장표명과 3당 합의에 따라 인접한 시점에 본회의가 열릴 가능성은 없었다고 보인다. 따라서 국회 본회의 개최와 무관하게 발동된 국회의장의 위 질서유지권과 그에 기한 현수막 철거는 국회법 제145조가 정한 시간적 제한을 벗어나고 있어 그 요건을 갖추지 못한 것으로 적법하다고 할 수 없다(위 질서유지권에 기하여 위 장소에서 현수막 철거 등의 행위를 하거나 강제력을 사용할 수 있는지에 관한 문제는 별론으로 한다). (5) 공무집행방해죄의 성립 여부 따라서 철거된 반쪽 현수막을 되찾기 위하여 공소외 2를 뒤따라가 그의 윗옷을 끌어당기면서 현수막을 내놓을 것을 요구하고, 곧바로 현수막 철거현장에 돌아와 공소외 1의 점퍼 목 근처 지퍼부분을 왼손으로 잡은 피고인의 행위는 적법한 공무수행을 전제로 하는 공무집행방해죄에 해당하지 아니한다. 나. 현수막 철거행위의 상당성 여부 또한 공소외 2와 공소외 1의 공무수행이 적법한 국회의장의 ‘질서유지에 관한 권한’에 기한 것이라 하더라도, 위 인정 사실과 위 인정 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 국회 의사일정과 관련하여 국회의장은 전날 미디어 관련 법안 직권상정 보류 입장을 밝힌 상태라서 국회가 대치국면에서 대화국면으로 전환되는 시점에 있었던 점, ② 그에 따라 민주당은 국회농성을 자진해산 하였고, 민노당은 최고위원회 회의를 개최하여 농성철회 여부를 논의하기로 한 점, ③ 한편 민노당은 평소 매주 월요일 아침 8:00경 국회 본회의장이 있는 본청 건물 2층의 의정지원단에서 정례 최고위원회 회의를 개최하였으나, 제17대 국회 때 본회의장 앞에서 이라크 파병이나 쌀 개방 반대시위를 할 당시 이 사건 현수막 설치 장소 근처 중앙 홀에 현수막을 부착하고 농성을 하며 최고위원회 회의를 하는 등 상황에 따라 다른 장소에서 최고위원회 회의를 하였던 점, ④ 그에 따라 민노당은 월요일 정례 최고위원회 회의를 당 대표가 있는 곳에서 하기로 하여 아침 8:00경 위 로텐더 홀에서 회의를 하고 있었고, 피고인과 이정희 의원 등은 그와 같은 회의개최 경과와 성격 및 내용을 여러 차례에 걸쳐 공소외 1에게 충분히 설명한 점, ⑤ 공소외 1은 피고인을 비롯한 회의참석자들과 언쟁을 하던 중 ‘시간을 드리겠습니다. 얼마나 드릴까요? 시간을 약속해 주십시오’라고 요청하였다가 피고인 등으로부터 ‘가능한 회의를 빨리 마치겠다, 회의는 길지 않을 것이다. 회의가 끝나면 오라’는 답변과 함께 ‘회의를 계속 방해하면 공식적인 정당활동 방해로 대응하겠다’는 말을 듣게 되자 ‘그렇게 하라’고 하면서 갑자기 최고위원회 회의 장소 중간에 신발을 신은 채로 들어가 현수막을 철거한 점, ⑥ 당시 현수막 철거가 급박한 상황은 아니었고, 최근 17대 국회 이래 한나라당과 민주당도 여러 차례에 걸쳐 국회 본회의장 내부와 로텐더 홀 등에 현수막을 부착한 적이 있으나 강제로 철거된 적은 없었던 점(증인 공소외 1의 증언 참조), ⑦ 위 현수막 철거로 민노당 최고위원회 회의는 방해 내지 무산되었고, 그곳이 몸싸움 장소로 변해버린 점, ⑧ 당시 현수막 철거를 통한 청사관리의 필요성과 그로 인하여 침해되거나 그 과정에서 보호되었어야 할 정당활동의 내용에 관한 비교형량결과 등을 종합하여 볼 때, 위 현수막 철거에 관한 공소외 1 등의 공무수행은 그 시기와 절차 및 방법에 있어서 현저히 비례성의 원칙을 벗어나 상당성을 결여하였다고 할 것이다. 따라서 공소외 1을 비롯한 국회경위들의 공무수행은 이 점에서도 적법한 공무수행이라고 볼 수 없고, 피고인의 위와 같은 행위는 적법한 공무수행을 전제로 하는 공무집행방해죄에 해당하지 아니한다. 다. 피고인의 행위가 폭행에 해당하는지 여부 나아가 위 인정 사실과 위 인정 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정, ① 공소외 2의 증언에 의하더라도 ‘피고인이 자신의 윗옷을 잠시 끌어당기기는 하였으나 자신이 달려 나가자 피고인이 자연스럽게 웃옷을 놓게 되었고, 피고인으로부터 위협이나 봉변을 당한다는 느낌이 없었다’고 진술하고 있는 점, ② 공소외 1의 증언에 의하더라도 ‘피고인이 자신의 상의 윗부분을 잡기는 하였으나 그 시간이 잠시였고, 그 정도가 세지 않았으며, 피고인의 행위는 순간 화가 나 항의의 의사를 표시하기 위한 것일 뿐 증인에게 신체적 위해를 가하려고 한 것으로는 보이지 않았다’고 진술하고 있는 점, ③ 피고인의 위 행위는 모두 공소외 1의 갑작스러운 현수막 철거 직후 순간적으로 일어났고, 현수막을 되찾으려는 것이거나 그 철거에 항의하는 것이었던 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 공소외 2와 공소외 1에 대한 위 행위는 국회경위 등의 행위에 화가 나 순간적으로 자신의 감정을 이기지 못하고 혼자 한 감정의 표현에 불과하거나 국회경위 등에게 항의의 의사를 표현하기 위한 수단으로 보이고, 공소외 2나 공소외 1에 대하여 어떠한 유형력을 행사한 것으로는 보이지 않는다. 따라서 피고인의 위와 같은 행위가 공소외 2와 공소외 1에 대한 폭행에 해당한다고 할 수 없다. 라. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 3. 공소사실 제2항에 대한 판단(국회사무총장실 부분) 가. 방실침입죄 부분 위 인정 사실과 위 인정 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 국회사무총장실은 일반적으로나 당시 정치적 상황에서나 직무협의를 위하여 국회의원의 출입이 자유롭게 허용되는 공간이고, 복도에서 사무총장실로 들어가는 문은 그 부속실뿐만 아니라 사무총장실도 항상 열려져 있었으며, 당시에도 열려져 있었던 점( 공소외 3의 진술 참조), ② 국회사무총장은 국회의원과 정당의 업무를 지원하고 행정사무를 처리하는 국회사무처의 사무를 통할하는 공무원이고( 국회법 제21조, 국회사무처법 제2조, 제4조), 피고인은 국회의원 겸 정당 대표자로서 국회사무총장은 피고인이나 민노당의 활동을 지원하는 직무도 수행하고 있어, 상호 업무 협조나 협의를 위하여 수시로 만나거나 만날 수 있는 지위에 있을 뿐만 아니라 그것이 서로의 직무 중 하나이고, 나아가 피고인은 박계동과 오랜 친분관계에 있어 국회사무총장실의 출입이 보다 자유로운 상황에 있었던 점, ③ 피고인은 박계동의 지휘·감독을 받는 국회경위들에 의하여 새벽에 소속 보좌관들이 연행되고, 당의 정치적 입장을 표현하기 위하여 본회의장 출입문에 게시한 현수막이 부적법하게 강제로 철거되었으며, 그 과정에서 국회경위들과 심한 몸싸움을 하면서 이를 되찾으려고 하였으나 되찾지 못하고, 결국 국회경위들의 부적법한 공무수행으로 최고위원회 회의까지 방해 내지 무산되자, 개인적인 지위에서가 아니라 정당의 대표자로서 국회경위들의 지휘·감독에 관한 최고책임자인 박계동에게 항의하고, 그 경위에 대한 설명을 듣거나 향후 재발방지 대책을 요구하거나 소속 정당의 입장을 전달하기 위하여 박계동을 찾아간 것으로 보이는바, 당시 이러한 목적으로 국회사무총장실에 들어간 것은 국회사무처의 업무내용, 국회사무총장의 지위, 국회사무총장과 국회의원 내지 정당과의 관계 등에 비추어 허용되어야 하고, 박계동도 특별한 사정이 없는 한 이를 허용하여 피고인과 면담 후 출입의 목적이 타당하지 않을 경우 퇴거를 요구하는 등 출입을 제지하는 것이 당시 수행할 직무 중 하나일 것인 점(박계동이 직무상 피고인의 면담을 거절하고 출입을 제지할 특별한 사정은 엿보이지 않는다), ④ 그런데 피고인이 부속실을 거쳐 국회사무총장실에 들어갔다가 나올 때까지 어느 누구도 피고인을 제지하거나 피고인과 실랑이를 한 적이 없고, 피고인에게 퇴거요구를 하지 않았던 점(증인 공소외 3의 증언 참조), ⑤ 피고인이 국회사무총장실을 들어갈 당시 피고인 이외에도 많은 취재기자 등이 동행하고 있었던 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 국회경위들의 부적법한 직무수행에 항의하기 위하여 열린 문을 통하여 들어간 것은 박계동의 묵시적 승낙에 의한 것이거나 위에서 본 여러 사정 등에 비추어 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니한 때에 해당한다. 나. 공용물 손상 부분 (1) 위 인정 사실과 위 인정 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 피고인은 위 가.항의 ③에서 살펴본 사유로 인하여 자신의 감정을 절제하지 못할 정도로 격앙된 상태에 주10)있었고,그와 같은 상태에서 박계동에게 위와 같은 국회경위들의 부당한 행위를 항의하기 위하여 사무총장실에 들어간 점, ② 피고인은 사무총장실로 들어가자마자 ‘뭐하는 짓이야’라고 말하면서 박계동 근처로 걸어가다가 다시 ‘이렇게 해도 되는 거야’라고 말하는 동시에 박계동이 앉아 있는 소파와 그 옆 소파 사이에 있는 보조 탁자를 순간적으로 넘어뜨리며 박계동에게 국회경위들의 행위에 대하여 강하게 항의하고 있는 점, ③ 피고인이 사무총장실에서 한 행위는 모두 박계동에게 항의하는 동일한 의사 아래 이루어지고 있는 점, ④ 한편 이 사건 공소사실 중에는 피고인이 박계동에게 한 행위로 인한 공무집행방해의 점에 포함되어 있고, 공무집행방해죄는 폭행 또는 협박을 그 수단으로 하고 있는 점 등을 종합할 때, 피고인의 위 행위는 항의의 의사표시라는 동일한 범의 아래 박계동에게 한 일련의 행위 중 하나로서 폭행 또는 협박의 한 수단이거나 그에 수반하는 행위에 불과하여 박계동에 대한 공무집행방해의 점과 주11)법조경합관계에 있을 뿐, 위 행위가 일반적인 범위를 넘어서 고유한 불법내용을 가진다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니한 때에 해당한다. (2) 나아가 앞서 본 사정에 더하여, 피고인은 당일 자신이 한 일련의 행위에 대하여는 이를 자세히 기억하면서도 유독 위 보조 탁자를 쓰러뜨린 사실에 대해서는 그 인식이 없거나 아무런 기억이 없다고 변소하고 있는데, 위와 같이 당시 피고인이 감정을 절제하지 못할 정도로 극도의 흥분상태에 있었던 데다가 많은 취재기자가 피고인의 앞뒤를 따라 취재하는 등 그곳이 매우 어수선한 상황에 있어, 당시의 정황이 피고인의 위 변소를 뒷받침하는 점 등을 종합하면, 피고인이 위 보조 탁자를 쓰러뜨려 그 효용을 해한다는 인식이 있었다고도 보기 주12)어려우므로,이 점에서도 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 다. 국회사무총장에 대한 공무집행방해 부분 (1) 신문을 보거나 휴식을 취하는 것이 공무수행에 해당하기 위한 요건 (가) 형벌법규를 엄격하게 해석·적용하여야 하는 죄형법정주의의 원칙 등에 비추어 공무원이 본래의 직무를 수행하는 이외에 근무 중 신문을 보거나 휴식을 취하는 것이 공무집행방해죄의 보호법익으로서의 공무수행에 해당하기 위해서는 본래의 직무수행을 위하여 반드시 필요한 경우 등 제한적인 범위 내에서만 인정될 수 있다 할 것이고, 고위공무원이라 하여 달리 볼 것은 아니다. 다만 공보관이나 대변인 등 언론 관련 직무를 수행하는 공무원이 자신이 소속된 기관의 직무에 관하여 신문을 보는 것은 어느 정도 넓게 인정될 여지가 있다. 또한 공무원이 직무수행에 착수하기 직전 이를 준비하는 과정에서 또는 근무 중 잠시 휴식을 취하면서 신문을 볼 수 있다 하더라도 직무수행의 현실적 필요성이 생겼을 주13)경우에는 곧바로 직무에 복귀하여야 할 것이고, 그렇지 않고 계속 휴식을 취하고 있다면 그 공무원에 대한 폭행 또는 협박이 있다고 하여 이를 공무집행방해죄에 해당한다고 할 수 주14)없다.나아가 점심시간에 공식적인 자리가 아닌 개인적인 자리에서 점심을 먹거나 휴식을 취하는 것 또는 근무시간이나 점심시간에 잠시 개인적인 일을 보는 것이 공무수행에 해당하지 않음은 당연하다. (나) 국회사무총장은 국회의장의 지휘·감독을 받아 '국회 및 국회의원의 입법·예산결산심사 등의 활동을 지원하고, 행정사무를 처리하는 사무'를 통할하는 공무원으로서 그 직무의 영역이 위 사무에 특정 내지 한정된다고 할 것이고, 그와 같은 직무를 수행하는 것이 국회사무총장의 본래의 직무라 할 것이므로( 국회법 제21조 제4항, 국회사무처법 제2조, 제4조 제1항), 국회사무총장 역시 본래의 직무에 나아가 근무 중 신문을 보거나 휴식을 취하는 행위가 직무수행의 범주에 포함되기 위해서는 위와 같이 제한적 범위 내에서만 인정될 수 있다. (2) 국회사무총장의 공무수행을 방해하였는지 여부 (가) 인정사실 증인 공소외 3, 공소외 4의 각 증언, 이 법원의 동영상(CD) 검증결과, 일부 사진의 영상(증거기록 제12면~제18면, 제102면, 제103면, 제105면, 제107면~제109면)에 의하면, ① 국회사무총장 비서실 직원은 매일 신문을 먼저 본 후 국회사무총장의 직무와 관련된 기사를 스크랩하여 박계동에게 제공하여 온 사실, ② 박계동은 2009. 1. 5. 08:30분경 출근하여 경위과장 공소외 1에게 현수막 철거를 지시하고, 비서실 직원이 사전에 스크랩하여 책상에 놓은 신문기사를 모두 본 후, 같은 날 09:15경 피고인이 들어올 당시 소파 중앙에 앉아 신문을 펼쳐 보고 있었던 사실, ③ 박계동은 피고인이 들어오자 잠시 신문에서 눈을 떼어 피고인을 쳐다보다가 곧바로 신문으로 눈을 돌려 미동도 하지 않은 채 계속 신문을 보았고, 피고인이 나갈 때까지 피고인을 외면하며 아무런 응대도 하지 않은 사실을 인정할 수 있고, 한편 국회사무처는 사무총장, 차장, 의장비서실, 대변인 등의 기관으로 구성되어 있고, 국회활동의 대외공표, 언론기관의 취재 및 보도에 관한 업무를 관장하기 위하여 사무총장과 별도의 기관인 대변인을 두고 있으며, 대변인은 의장의 명을 받아 업무를 관장하며 소속 공무원을 지휘·감독하는 업무를 수행한다( 국회사무처법 제4조~ 제6조, 제6조의2참조). (나) 판단 1) 위에서 본 바와 같이 비서실 직원은 매일 배달되어 온 신문 중에서 국회사무총장의 업무와 관련된 기사를 스크랩하여 제공하여 왔고, 국회활동의 대외공표, 언론기관의 취재 및 보도에 관한 업무는 국회대변인이 국회의장의 명을 받아 수행하고 있으므로, 박계동으로서는 그 직무와 관련하여 반드시 필요한 내용에 관해서는 스크랩된 신문기사를 통하여 충분히 알 수 있었다고 보이고, 또한 피고인이 들어올 무렵 박계동은 스크랩된 신문기사를 본 후 소파에 앉아 신문을 보고 있으면서 국회경위들의 부당한 행위에 대하여 항의하러 온 피고인이 나갈 때까지 아무런 응대 없이 계속 소파에 앉아 계속 신문을 보는 등 피고인을 외면하였는바, 그렇다면 박계동은 피고인이 들어와서 나갈 무렵까지 공무집행방해죄에 있어서의 보호법익인 공무를 수행하고 있었다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 위 행위로 인하여 박계동의 신문을 보거나 휴식을 취하는 것을 방해한 이외에 적법한 공무수행을 방해하였다고 보기는 어렵다. 2) 나아가 공무원이 본래의 직무를 수행하는 이외에 신문을 보거나 휴식을 취하는 행위가 직무에 포함된다는 것은 매우 이례적이라 할 것이므로, 그와 같은 행위가 그 직무와 관련하여 반드시 필요한 것으로서 직무의 일환이었다는 점은 검사가 입증하여야 할 것인데, 박계동이 당시 직무와 관련하여 반드시 필요한 신문기사를 보거나 휴식을 취하였다는 점에 관한 아무런 입증이 없다. (3) 결론 그렇다면 적법한 공무수행 중임을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 더 살필 필요 없이 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 4. 공소사실 제3항에 대한 판단(국회의장 등에 대한 공무집행방해) 가. 음향에 의한 폭행 공무집행방해죄에서의 폭행이라 함은 공무원에 대한 직·간접적인 유형력의 행사를 말하는 것으로, 음향으로 상대방의 청각기관을 직접적으로 자극하여 육체적·정신적 고통을 주는 행위도 의사전달수단으로서 합리적인 범위를 넘어 상대방에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다면 그 행위는 폭행에 해당될 수 있다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도3584 판결참조). 그러므로 원내 교섭단체를 성하지 못한 소수정당의 대표로서 피고인이 새벽부터 밤까지 있었던 민노당에 대한 국회사무처의 대응 내지 조치에 항의하고, 당의 입장을 전달하거나 향후 대책을 요구할 목적 등으로 국회의장에게 면담을 요구하고, 이를 거절하거나 제지하는 것에 항의하여 일시적으로 상당한 소음이 발생하였다는 사정만으로는 이를 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행이 있었다고 할 수는 없을 것이나, 그와 같은 의사전달수단으로서 합리적인 범위를 넘어서 국회의장 등에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다면 이를 폭행으로 인정할 수 있을 것이다. 나. 판단 피고인이 당일 20:00경 국회의장실에 도착하여 국회의장을 면담하려고 하다가 면담이 거절 또는 제지되자 화가 나 국회의장실에 있는 출입문 중 여러 곳을 이동하면서 제지하거나 가로막고 서 있는 국회경위들 사이로 제1의 사.항과 같이 출입문을 손으로 두드리거나 발로 차면서 ‘이렇게 해도 되는 거야, 뭣들 하는 짓이야, 국회의원이 개 끌려가듯이 끌려가는데 무슨 교섭단체 회의야, 뭐하는 짓이야, 이래 가지고 회의 할 거야, 나와’라고 소리를 지른 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 인정 사실과 인정 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 피고인은 당일 새벽부터 아침까지의 국회사무처나 국회경위들의 민노당에 대한 조치에 항의하기 위하여 오전에 국회의장실을 들렀다가 국회의장을 만나지 못하고 공소외 5로부터 국회의장이 들어오면 연락하여 면담을 주선하겠다는 약속을 받은 상태라 그 약속의 이행을 요구하고, 당일 저녁 20:00경 이정희 의원의 실신과정을 지켜본 직후 이정희 의원에 대한 국회경위들의 지나친 행위를 항의하기 위하여 국회의장을 찾아갔다가 국회의장 면담이 거절되고 국회의장실 출입이 저지되자 그 과정에서 위와 같은 소음을 야기한 점, ② 피고인이 국회의장실 근처에서 약 1시간 정도 머물기는 하였으나 피고인은 국회의장과 3당 원내 교섭단체 대표 등이 어느 방 또는 어느 곳에서 회의를 하고 있는지 알지 못하였고, 문을 가로막고 서 있는 국회경위들 사이로 간헐적으로 국회경위들의 제지를 물리치고 손과 발을 이용하여 목재 출입문 이곳저곳을 손과 발을 이용하거나 위와 같이 소리를 질러 소음을 야기한 점, ③ 피고인이 한 말의 내용을 보아도 국회의장이나 3당 원내대표들에게 어떠한 욕설을 하거나 그들의 사회적 평가를 훼손하는 내용은 없고, 대부분 국회경위 등의 행위 등에 대하여 항의하는 내용인 점, ④ 피고인이 국회의장 등이 회의 중인 의장집무실에서 약 3m의 근접한 거리에서 소음을 야기하기는 하였으나, 출입문이 두께 약 4.5m의 목재 문이고 피고인이 의장집무실 문 앞에서 지속적으로 소음을 야기한 것이 아니라 5~10분 간격으로 간헐적으로 소음을 야기한 점, ⑤ 당시 회의에 참석한 공소외 5의 증언에 의하더라도 ‘당시 복도에서 간헐적으로 쿵쾅거리는 소리가 나서 피고인이 밖에 와 있고, 문에 발길질을 하지 않나 하고 추측을 하였으나 구체적인 내용은 알 수 없었고, 피고인이 항의하는 뜻으로 뭐라고 하는 소리를 들었는데 당시 참석자들은 워낙 민감한 법안을 논의하는 중이라 예민한 상태에 있어 피고인의 행위로 인하여 심적 부담감을 느끼기는 하였으나 회의는 계속 진행되어 정상적으로 마무리되었으며, 피고인의 행위가 회의진행에 신경이 쓰일 정도이기는 하였으나 그로 인하여 참석자들이 신체적인 두려움이나 정서적인 두려움을 느끼지는 않았다’고 진술하고 있는 점, ⑥ 당시 피고인의 주변에는 비서실 직원과 국회경위들이 출입문을 가로막고 서서 피고인의 행위를 제지하거나 접근을 막고 있었던 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 위와 같은 행위가 국회의장 등에 대한 항의전달수단으로서 합리적인 범위를 넘어서 국회의장 등에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다고 보기 어렵고, 한편 피고인의 위와 같은 행위가 위력에 해당한다고 하더라도 공무집행방해죄는 폭행, 협박에 이른 경우만을 그 구성요건으로 삼고 있을 뿐 이에 이르지 아니한 위력 등에 의한 경우를 그 구성요건으로 삼고 있지 않고 있다( 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결참조). 다. 결론 따라서 피고인의 위와 같은 행위가 국회의장과 3당 원내 교섭단체 대표 등에 대한 폭행에 해당함을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다. 5. 그렇다면 이 사건 각 공소사실은 죄가 되지 않거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 피고인에 대하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이동연 주1)국회사무총장의 지시 근거를 부연하여 설명하는 것으로 보인다. 주2)당시 공소외 1은 점퍼의 앞부분 지퍼(Zipper)를 목 아래까지 잠근 채로 서 있었다. 주3)출입구를 기준으로 한다. 주4)전화기를 놓는 사각형의 탁자, 일명 ‘협탁’이라 한다. 주5)중앙소파 기준 45˚각도. 주6)국회 입법조사처가 발행한 2009. 2. 6.자 현안보고서 제20호 ‘국회 및 주요국 의회의 질서유지제도’에서는 우리의 국회 질서유지제도와 관련하여 국회법 제143조부터 제154조까지의 규정을 열거하고 있다(피고인이 제출한 증 제10호증의 1 참조). 주7)국회사무처 발행의 ‘국회법 해설서’ 참조 주8)국회법 제10조는 조문의 규정형식과 위치 및 내용 등에 비추어 볼 때 국회 기관으로서의 국회의장의 직무범위와 내용에 관한 일반규정이다. 주9)나아가 국회청사관리규정은 이 사건 변론종결일 직전 기일에 제출되었다. 주10)피고인은 제1의 라.항에서 살핀 바와 같이 흥분하여 숨을 헐떡거리며 빠른 걸음으로 걷고 있고, 국회경위들과 실랑이를 하다가 넘어져 자신의 오른손 손가락이 골절되었음에도 이러한 사실도 모르고 있으며, 계속 혼잣말로 격한 감정을 표현하고 있다. 주11)이른바 수반행위로 인한 흡수관계 주12)한편 과실에 의한 공용물손상은 죄가 되지 않는다. 주13)예를 들어, 민원인이 찾아와 문의하거나 업무처리를 요청하는 경우 등 주14)이는 공무원이 근무 중 TV를 시청하거나 낮잠을 자거나 개인적으로 찾아온 사람과 대화를 나눌 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

업무상횡령·공익법인의설립·운영에관한법률위반

2009도495

2009-04-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=138633&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사로써 보관액을 횡령한 것으로 추단할 수 있는 경우 [2] 횡령죄에서 ‘불법영득의 의사’의 의미 및 보관자가 소유자의 이익을 위하여 처분한 경우, 불법영득의사의 인정 여부(소극) [3] 임대인이 피고인의 처이고, 정식으로 임대차계약이 체결되기 전에 임차보증금 명목의 돈을 일부 지급한 것이 사단법인의 기본재산으로 용도가 특정된 금원을 횡령한 것으로 공소제기된 사안에서, 사용처, 사용목적, 경위, 결과 등에 관하여 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 납득할 만한 합리적인 설명을 하고 충분한 증빙자료를 제출하고 있다면 위 금원을 횡령한 것으로 추단할 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조,형사소송법 제307조,제308조 [2]형법 제355조 제1항 [3]형법 제355조 제1항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결(공2000상, 1005),대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결(공2002하, 2374),대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결(공2003하, 1982),대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결 [2]대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결(공1982상, 451),대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결(공2006하, 1292),대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2008. 12. 23. 선고 2008노4762 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고인 2 사단법인의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 업무상횡령의 점에 관한 피고인 1의 상고이유에 대하여 상고이유를 본다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 한편,피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결, 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결등 참조). 또한,횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결참조). 원심은, 피고인 1(제1항의 이하 부분에서는 ‘피고인’이라 한다)이 2006. 11. 18. 피고인 2 사단법인(제1항의 이하 부분에서는 ‘사단법인’이라 한다)의 기본재산인 50,000,000원을 이용하여 이 사건 오피스텔을 매수하면서 그 매수인을 사단법인이 아닌 피고인의 처 김영옥으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤던 점, 피고인은 그 대금지급방법으로 매매대금 98,000,000원 중 임차보증금 45,000,000원을 김영옥이 인수하고 나머지 53,000,000원만을 매도인에게 지급하기로 하여 실제로 위 매매대금 지급을 위하여 사단법인 기본재산 이외에 별다른 돈을 들이지 아니한 점, 피고인이 이 사건 오피스텔을 매수할 당시에는 다른 임차인이 거주하고 있었고 2007. 3. 10.에서야 사단법인의 사무실로 사용하였던 점 등의 사정에 비추어, 피고인이 2002. 9.경부터 사단법인의 원장으로서 그 업무를 총괄하여 오면서 사단법인의 기본재산으로 용도가 특정된 50,000,000원을 사단법인을 위하여 업무상 보관하던 중, 2006. 11. 18.경 피고인의 처인 김영옥이 그 명의로 이 사건 오피스텔을 구입하는 데 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 피고인은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 사단법인의 기본재산을 임차보증금으로 사용하는 것이 가능하다는 취지의 관할 교육청 담당직원 안내에 따라 사단법인의 기본재산 50,000,000원을 사단법인의 임차보증금 명목으로 지출하였고 비록 그 임대인이 피고인의 처이며, 정식으로 임대차계약이 체결되기 전에 임차보증금 명목의 돈이 일부 지출되고 입주시기가 다소 지체되기는 하였지만 피고인의 처 명의로 소유권이전등기를 마친 직후 사단법인 명의의 임대차계약이 정식으로 체결되어 사단법인이 2007. 3.경 임차인으로서 이 사건 오피스텔에 입주하였고, 임차보증금 지급과 입주시기 사이의 시차는 제한된 사단법인의 기본재산으로 건물을 임차하면서 부득이하게 발생한 사정에 불과하며, 김영옥은 사단법인이 이 사건 오피스텔에 입주할 무렵 종전 임차인에게 사단법인 돈이 아닌 김영옥 자신의 돈으로 임대보증금 45,000,000원을 반환하였다고 진술하고 있다. 피고인의 위와 같은 진술에 부합하는 증거로는 제1심이 적법하게 채택한 증거로 원심이 배척하지 아니한 임대차계약서(수사기록 100쪽), 매매계약서(수사기록 406쪽), 등기부등본(수사기록 103쪽), 법인 등기부등본(수사기록 336쪽), 피고인 2 사단법인 정관 변경 허가(수사기록 12쪽), 감사보고서(수사기록 112쪽), 기본재산 원상회복 보고(수사기록 246쪽이며 공판기록 103쪽과 같다), 피고인 2 사단법인 입출금내역(수사기록 435쪽)의 각 기재와 안양교육청 평생교육체육과 담당직원 권주현(수사기록 371쪽)의 진술기재가 있고, 나아가 위 증거에 의하면 기본재산 중 45,000,000원의 출금시기는 공소사실 기재 2006. 11. 18.경이 아니라 2006. 11. 30.이고, 나머지 5,000,000원의 출금시기는 공소사실 기재 2006. 11. 18.경이 아니라 2007. 3. 9.이며, 2006. 11. 30.은 이 사건 오피스텔 매매계약의 잔금지급일이고, 사단법인의 2006년도 감사보고서 중 대차대조표에 사단법인의 임차보증금이 45,000,000원으로 명시되어 있음을 알 수 있다. 그렇다면, 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 피고인이 사단법인의 기본재산에 대한 사용처, 사용목적, 경위, 결과 등에 관하여 위와 같이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 납득할 만한 합리적인 설명을 하고 충분한 증빙자료를 제출하고 있는 이상, 원심 판시 사정만으로는 피고인 1의 2006. 11. 30.자 45,000,000원 및 2007. 3. 9.자 5,000,000원의 각 인출행위 등을 피고인 또는 제3자의 이익을 위하여 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위라고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 달리 판단하여 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 업무상횡령죄와 그 증명에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 위반의 점에 관한 피고인들의 상고에 대하여 피고인들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다. 3. 피고인 1에 대한 파기범위 원심이 유지하고 있는 제1심은 피고인 1의 상고가 이유 있는 업무상횡령 부분과 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분이 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인 1에 대하여 하나의 형을 선고하고 있으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고인 2 사단법인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다(이와 아울러 제1심판결과 원심판결 기재 피고인 1의 주민등록번호 ‘ (주민등록번호 1 생략)’은 ‘ (주민등록번호 2 생략)’의 오기임을 지적하여 둔다). 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

외국환거래법위반

2011도13007

2013-11-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=171831&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무가 구 외국환거래법 제3조 제1항 제16호 (마)목의 외국환업무에 해당하는지 여부(적극) [2] 구 외국환거래법 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항에 위배되는 수개의 무등록 외국환업무를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행할 경우 죄수관계(=포괄일죄) [3] 피고인이 관할관청에 등록하지 아니하고 탈북자들이 중국으로 송금하고자 하는 돈을 피고인 명의의 국내 계좌로 입금받은 다음 환치기 브로커가 지정한 계좌로 송금하였다고 하여 구 외국환거래법 위반으로 기소된 사안에서, 무등록 외국환업무 부대행위의 목적물 가액을 계산하면서 입금액과 송금액을 단순합산한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제1항 제16호 (나)목은 ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 수령’이, 같은 호 (마)목은 ‘ 위 (나)목등과 유사한 업무로서 대통령령이 정하는 업무’가 각 ‘외국환업무’에 해당하는 것으로 규정하고, 구 외국환거래법 시행령(2010. 11. 15. 대통령령 제22493호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4호는 ‘ 법 제3조 제1항 제16호 (나)목등의 업무에 딸린 업무’가 위 ‘대통령령이 정하는 업무’에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 법 제3조 제1항 제16호 (마)목의 외국환업무에 해당한다. [2] 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항에 위배되는 수개의 무등록 외국환업무를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행할 경우 그 각 행위는 포괄일죄를 구성한다. [3] 피고인이 관할관청에 등록하지 아니하고 탈북자들이 북한 거주 가족의 탈북을 위한 비용 등 중국으로 송금하고자 하는 돈을 피고인 명의의 국내 계좌로 입금받은 다음 환치기 브로커가 지정한 계좌로 송금하였다고 하여 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 무등록 외국환업무 부대행위의 목적물 가액은 피고인이 송금의뢰인으로부터 입금받은 금액만이고 이를 다시 환치기 계좌로 송금한 금액까지 목적물 가액에 합산하여서는 아니 되므로, 목적물 가액을 계산하면서 입금액과 송금액을 단순합산한 원심판결에는 목적물 가액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제16호 (나)목,(마)목,구 외국환거래법 시행령(2010. 11. 15. 대통령령 제22493호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4호 [2]형법 제37조,구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항,제27조 제1항 제5호 [3]형법 제37조,구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항,제27조 제1항 제5호

【참조판례】 [1][2]대법원 2009. 10. 15. 선고 2008도10912 판결 [1]대법원 2008. 5. 8. 선고 2005도1603 판결(공2008상, 860) [2]대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결(공2003하, 1975)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 화우 외 1인 【원심판결】 인천지법 2011. 9. 9. 선고 2011노193 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 변호인이 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 1. 죄수 및 공소시효에 관한 법리오해 주장에 관하여 가. 구 외국환거래법(2011. 4. 30. 법률 제10618호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제1항 제16호 (나)목은 ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 수령’이, 같은 호 (마)목은 ‘ 위 (나)목등과 유사한 업무로서 대통령령이 정하는 업무’가 각 ‘외국환업무’에 해당하는 것으로 규정하고, 법 시행령(2010. 11. 15. 대통령령 제22493호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4호는 ‘ 법 제3조 제1항 제16호 (나)목등의 업무에 딸린 업무’가 위 ‘대통령령이 정하는 업무’에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 법 제3조 제1항 제16호 (마)목의 외국환업무에 해당한다( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2005도1603 판결참조). 또한 법 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항에 위배되는 수개의 무등록 외국환업무를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행할 경우 그 각 행위는 포괄일죄를 구성한다( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2002도5341 판결참조). 나. 원심은, 피고인이 탈북자들의 북한 거주 가족의 탈북을 위한 비용, 북한 가족에 대한 송금의뢰 등 중국으로 송금하고자 하는 금원을 피고인 명의의 국내 은행 계좌로 입금받고 다시 환치기 브로커가 지정한 통장으로 송금한 각각의 거래행위가 ‘대한민국과 외국 간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무로서 포괄일죄를 구성한다고 보았는바, 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 죄수 또는 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 그런데 한편 원심은 무등록 외국환업무 부대행위의 목적물 가액을 계산함에 있어 피고인이 송금의뢰인으로부터 입금받은 돈을 환치기 브로커가 지정한 통장으로 송금한 경우 그 입금된 금액과 송금한 금액을 단순합산하였는바, 위 각 행위가 동일한 법익 침해를 향한 단계적 행위라는 점을 고려하면 위와 같은 경우에 목적물 가액은 피고인이 송금의뢰인으로부터 입금받은 금액만이 되고 이를 다시 환치기 계좌로 송금한 금액까지 목적물의 가액에 합산하여서는 안 된다. 따라서 원심판결에는 무등록 외국환업무 부대행위의 목적물 가액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 피고인에게 입금된 금액 중 환치기 계좌로 송금한 금액의 규모 및 벌금형의 법정형이 위반행위의 목적물 가액의 3배 이하( 법 제27조)인 점을 고려하면 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다. 2. 정당방위와 긴급피난 주장에 관하여 피고인의 정당행위와 긴급피난 주장은 피고인이 이를 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 제출한 의견서에서 비로소 항소이유로 주장한 것으로서 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없으므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 사실오인 주장에 관하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실이 모두 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

강도강간·강도상해·절도

2008도7471

2008-10-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 수사기관이 적법절차를 위반하여 지문채취 대상물을 압수한 경우, 그전에 이미 범행 현장에서 위 대상물에서 채취한 지문이 위법수집증거에 해당하는지 여부(소극)

【참조조문】 형사소송법 제215조,제308조의2

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 공익법무관 이준범 【원심판결】 서울고법 2008. 7. 25. 선고 2008노263 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 원심 판시 제1죄에 대한 형에 산입한다. 【이유】 1. 강도강간 및 강도상해의 점에 대하여 가. 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 위반의 점에 대하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 1의 신고를 받고 현장에 출동한 인천남동경찰서 과학수사팀 소속 경장 공소외 2는 피해자 공소외 1이 범인과 함께 술을 마신 테이블 위에 놓여 있던 맥주컵에서 지문 6점을, 물컵에서 지문 8점을, 맥주병에서 지문 2점을 각각 현장에서 직접 채취하였음을 알 수 있는바, 이와 같이범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도(한편, 이 사건 지문채취 대상물인 맥주컵, 물컵, 맥주병 등은 피해자 공소외 1이 운영하는 주점 내에 있던 피해자 공소외 1의 소유로서 이를 수거한 행위가 피해자 공소외 1의 의사에 반한 것이라고 볼 수 없으므로, 이를 가리켜 위법한 압수라고 보기도 어렵다),위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여, 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없으므로, 원심이 이를 증거로 채택한 것이 위법하다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 채증법칙 위배의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 2002. 3. 3. 04:20경 피고인으로부터 강도상해 및 강도강간을 당하였다는 피해자 공소외 1의 진술은, 피해자 공소외 1이 수사기관에서부터 제1심 법정에 이르기까지 강도상해 및 강도강간을 당한 경위 및 그 피해 내용에 관하여 구체적이고 생생하게 일관된 진술을 하고 있고, 그 진술은 직접 피해를 입지 않은 자의 진술로 보기는 어려우며, 그 진술에 상호 모순점이 있다거나 자신이 입은 피해에 대하여 허위로 진술한다고 볼만한 특별한 사정이 없는 점 등에 비추어 그 신빙성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 범행 현장에서 채취한 피고인의 지문에 대한 지문감정결과가 조작되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 각 절도의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자 공소외 3이 운영하는 주점에서 2007. 6. 13. 장지갑을 절취하고, 2007. 6. 21. 가스총을 절취하였다는 피해자 공소외 3의 진술에 신빙성이 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 절도죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심 판시 제1죄에 대한 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)·교통사고처리특례법위반·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·부착명령

2011노573

2011-05-26

서울고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제288조에 규정된 간음목적유인죄에서 ‘유인’의 의미 [2] 간음하기 위하여 일시적으로 장소를 이동할 때 기망 또는 유혹의 수단을 사용한 것에 불과한 경우, 간음목적유인죄의 ‘유인행위’에 해당하는지 여부(소극) [3] 피고인이 피해자 갑(여, 15세)을 다른 장소로 옮긴 후 그곳에서 간음하기로 마음먹고, 술에 취한 갑에게 ‘드라이브 가자’라는 취지로 속여 승용차에 태운 다음 경찰관에 의하여 검거될 때까지 약 1시간 동안 운전하여 간음 목적으로 미성년자 갑을 유인하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 갑을 유인하였다고 볼 수 없는데도, 피고인에게 간음목적유인죄를 인정한 제1심판결에 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제288조에서 말하는 ‘유인’이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 하자 있는 의사에 따라 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계에서 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말한다. 여기서 ‘사실적 지배’란 사람에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미하는데, 사실적 지배 아래에 놓여 있는지는 장소의 특성, 지배관계의 설정이나 유지를 위한 행위자의 구체적 행태 및 행위자와 상대방이 전후에 보여준 모습, 행위자가 당초 의도하였던 실력적 지배의 시간적 계속성, 특히 행위자가 다른 목적의 수단으로서 일회적·일시적으로 상대방을 자신의 지배 아래로 옮겼는지 여부, 행위자가 사실적 지배를 통하여 달성하고자 한 목적 등을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 간음목적유인죄는 실질적으로 보아 간음행위로 나아가기 전 단계에 해당하는 범죄인데, 그 목적을 달성하였다고 볼 수 있는 청소년 준강간 또는 위계·위력에 의한 청소년 간음을 내용으로 하는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄의 법정형이 5년 이상의 징역형인 데 비하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항에서 정한 간음의 목적으로 사람을 약취, 유인한 자에 대한 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역형인 점을 고려하면, 형법 제288조가 규정하고 있는 ‘유인'의 의미는 엄격하게 해석되어야 한다. 따라서 간음하기 위하여 일시적으로 장소를 이동할 때 기망 또는 유혹의 수단을 사용한 것에 불과하다면 간음목적유인죄의 유인행위에 해당하지는 않는다고 보는 것이 타당하다. [3] 피고인이 피해자 갑(여, 15세)을 다른 장소로 옮긴 후 그곳에서 간음하기로 마음먹고, 술에 취한 갑에게 ‘드라이브 가자’라는 취지로 속여 승용차에 태운 다음 경찰관에 의하여 검거될 때까지 약 1시간 동안 운전하여 간음 목적으로 미성년자 갑을 유인하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 갑을 승용차에 태운 것은 당시 갑과 일회적인 성교를 위하여 다른 장소로 이동할 의도였고, 나아가 계속적인 성관계 그 밖의 다른 목적을 달성하거나 지속적으로 사실적 지배관계를 설정할 의사는 없었던 것으로 보이며, 피고인의 위와 같은 의사와 갑이 승차한 승용차의 특성, 갑의 나이와 신분 등 사건의 제반 경위에 비추어, 위 승용차가 이동수단의 의미를 넘어 물리적·실력적 지배라는 측면에서 갑을 장소적으로 지배하는 의미까지 지니고 있다고는 보이지 않는 등의 사정을 종합할 때, 피고인이 드라이브하자고 갑을 기망 또는 유혹하여 승용차에 태우기는 하였으나 그로 인하여 갑이 피고인의 사실적 지배 아래 놓였다고 보기 어려우므로 갑을 유인하였다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는데도, 피고인에게 간음목적유인죄를 인정한 제1심판결에 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제288조 [2]형법 제288조,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항 [3]형법 제288조 제1항,제299조,제302조,아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항,제4항,제5항,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항,형사소송법 제307조,제325조

【참조판례】 [1]대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결(공1996상, 1186),대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결(공1998상, 1693),대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2318 판결

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【항소인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【검사】 권광현 【변호인】 변호사 양성태 【제1심판결】 의정부지법 2011. 2. 11. 선고 2010고합240, 283, 414, 2010전고24 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 사건 공소사실 중 간음 목적 유인의 점, 청소년 준강간의 점, 각 위계·위력에 의한 청소년 간음의 점은 각 무죄 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령 청구를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 1) 간음 목적 유인 부분 피고인은 피해자와 차를 타고 드라이브를 하기 위하여 피해자를 승용차에 태우고 간 것일 뿐 피해자를 간음할 목적으로 승용차에 태운 것은 아니다. 2) 청소년 준강간과 각 위계·위력에 의한 청소년 간음 부분 피고인이 피해자의 의사에 반하여서가 아니라 피해자의 명시적 내지 묵시적인 동의하에 피해자와 성관계를 가졌다. 나. 양형부당 원심의 양형(징역 5년, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수, 정보공개 5년)은 너무 무거워 부당하다. 다. 부착명령 청구 부분 피고인은 이 사건 외에 달리 특별한 성범죄 전력이 없음에도 원심이 위치추적 전자장치의 부착까지 명령한 것은 과도하다. 2. 피고사건 부분에 대한 판단 가. 이 사건 공소사실 중 간음 목적 유인, 청소년 준강간, 각 위계·위력에 의한 청소년 간음 부분의 요지 피고인은, 1) 2010. 7. 15. 04:00경 동두천시 보산동 소재 ○○○○ 모텔 302호실에서, 피해자 공소외 1(여, 15세)을 간음하고자 하였으나 상황이 여의치 않자 피해자가 자신의 주량을 크게 넘은 소주, 맥주, 콜라를 섞은 폭탄주 7잔 정도를 마신 후 몸을 가누지 못하는 등 술에 매우 취하여 의사결정 능력이 미약한 상태인 점을 이용하여 피해자를 다른 장소로 옮긴 후 그곳에서 간음하기로 마음먹고, 피해자에게 ‘술내기에 졌으니 드라이브 가자’라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자를 부축하여 데리고 나와 (차량번호 1 생략) SM5 승용차에 태운 다음 공소외 2, 3의 추격을 피하여 서울 방면으로 운행하다가 서울 강북구 미아동 71-6 소재 미아삼거리 부근에서 피고인이 피해자를 납치하여 간다는 신고를 받고 출동한 경찰관에 의하여 검거될 때까지 약 1시간 동안 운전하여 간음할 목적으로 미성년자인 피해자를 유인하고, 2) 같은 날 09:30경 서울 강북구 수유동 소재 수유역 부근의 상호 불상 모텔로 술에 취한 피해자를 데리고 가 잠이 든 피해자의 옷을 벗기고 피해자와 1회 성교함으로써 항거불능 상태를 이용하여 청소년인 피해자를 간음하고, 3) 피해자가 가출하여 마땅히 갈 곳이 없다는 점을 이용하여 마치 피해자의 일자리를 알선해 주고 동거할 생각이 있다며 말을 하고, “교도소를 여러 차례 갔다 왔고, 전국구로 놀았다.”라고 말하여 피해자가 피고인으로부터 도망가려고 하면 해를 가할 것 같이 피해자에게 겁을 주는 등 위계 및 위력으로 피해자를 간음하기로 마음먹고, 가) 2010. 7. 17. 00:00경 동두천시 보산동 소재 ‘ △△△△’ 모텔 309호실에서, 피해자에게 일자리 등을 알아봐 주고 함께 살 생각이라고 말하면서 피해자가 성교를 거부함에도 피해자의 몸 위에 올라타 양팔을 잡고 몸을 눌러 제압한 다음 피해자와 1회 성교함으로써 위계 또는 위력으로 청소년인 피해자를 간음하고, 나) 2010. 7. 18. 07:00경 같은 장소에서, 성교를 거부하는 피해자와 전항과 같은 방법으로 1회 성교함으로써 위계 또는 위력으로 청소년인 피해자를 간음하고, 다) 2010. 7. 18. 22:00경 같은 장소에서, 성교를 거부하는 피해자와 전항과 같은 방법으로 1회 성교함으로써 위계 또는 위력으로 청소년인 피해자를 간음하고, 라) 2010. 7. 19. 09:00경 같은 장소에서, 성교를 거부하는 피해자와 전항과 같은 방법으로 1회 성교함으로써 위계 또는 위력으로 청소년인 피해자를 간음하였다. 나. 원심의 판단 1) 간음 목적 유인의 점 피고인이 만 15세에 불과한 피해자가 술을 마시도록 하여 술에 취하게 한 점, 공소외 2 등의 제지에도 술에 취한 피해자를 모텔에서 데리고 나와 차에 태웠고 피고인을 따라와 함께 차에 탄 공소외 4를 강제로 차에서 끌어내리고 피해자만 태우고 차를 운전해 간 점, 공소외 2, 3이 오토바이를 타고 따라와 피고인에게 차를 세우라고 하였음에도 그대로 운전해 간 점, 그 후 술에 취한 피해자를 모텔로 데리고 가 바로 성관계를 한 점, 그 이후에도 3일이라는 단기간에 피해자를 4회 더 강간한 점 등을 종합하면, 피고인에 대한 이 부분 범죄 사실은 넉넉히 유죄로 인정된다(이 부분 공소사실에 관하여 검사가 2011. 1. 24. 공소장변경을 신청하면서 간음 목적 유인의 내용으로 공소사실을 추가하였으나 원심은 이에 대하여 간음 목적 약취의 내용으로 범죄사실을 인정하였다). 2) 청소년 준강간의 점 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 술에 취해 잠이 들어 정신이 없는데 피고인이 자신의 몸 위에 올라타 성관계를 하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, 10대 청소년인 피해자가 자신의 성적 수치심을 감수하면서까지 허위진술을 하여 피고인을 무고할 만한 특별한 사정도 없는 점, 공소외 4, 2, 3도 피해자가 술에 취해 몸을 가누지 못할 정도였다는 취지로 진술하여 피해자의 진술에 부합하는 점 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 범행은 넉넉히 유죄로 인정된다. 3) 각 위계·위력에 의한 청소년 간음의 점 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 ‘교도소를 여러 차례 갔다 왔고 전국구로 놀았다’, ‘너 도망가면 후배들 시켜서 너를 찾을 수 있다’라는 취지로 말하여 겁에 질려 있었고 성관계를 하기 싫다고 말하였는데도 피고인이 몸에 올라타 성관계를 하였다는 취지로 일관되게 진술하고 있고, 피해 당시의 상황이나 피고인의 행동 등에 관하여 비교적 상세하고 자세히 진술하고 있는 점, 10대 청소년인 피해자가 자신의 성적 수치심을 감수하면서까지 허위진술을 하여 피고인을 무고할 만한 특별한 사정도 없고, 피해자가 경험하지 않았더라면 진술하기 어려운 내용을 진술한 점, 당시 피해자는 가출한 상태라 달리 도움을 요청할 만한 사람도 없었고 숙식을 해결할 장소도 없어 피고인의 행위에 적극적으로 저항할 여력이 없었던 것으로 보이는 점 및 피고인이 공소외 5와 휴대전화로 통화한 내용이나 메신저로 대화한 내용, 피고인이 긴급체포된 경위 등 범행 전후의 정황을 종합하면, 피고인의 이 부분 범행은 넉넉히 유죄로 인정된다. 다. 당심의 판단 1) 간음 목적 유인의 점 가) 형법 제288조에서 말하는 ‘유인’이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말한다( 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2980 판결등 참조). 여기서 사실적 지배라고 함은 그 사람에 대한 물리적·실력적인 지배관계를 의미하는데( 대법원 1998. 5. 15. 선고 98도690 판결참조), 사실적 지배 아래에 놓여 있는지 여부는 당해 장소의 특성, 지배관계의 설정이나 유지를 위한 행위자의 구체적 행태 및 행위자와 상대방이 그 전후에 보여준 모습, 행위자가 당초 의도하였던 실력적 지배의 시간적 계속성, 특히 행위자가 다른 목적의 수단으로서 일회적·일시적으로 상대방을 자신의 지배 아래로 옮겼는지 여부, 행위자가 사실적 지배를 통하여 달성하고자 한 목적 등을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 간음목적유인죄는 실질적으로 보아 간음행위로 나아가기 전 단계에 해당하는 범죄인데, 그 목적을 달성하였다고 볼 수 있는 청소년 준강간 또는 위계·위력에 의한 청소년 간음을 내용으로 하는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄의 법정형이 5년 이상의 징역형에 처하도록 하는 데 비하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제4항은 간음의 목적으로 사람을 약취, 유인한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역형에 처하도록 규정하고 있는 점을 고려하여 보면(성년을 대상으로 한 단순강간죄, 위계에 의한 간음죄 등과 비교하여 보면 형량의 차이는 훨씬 더 커진다), 형법 제288조가 규정하고 있는 ‘유인'의 의미는 엄격하게 해석되어야 한다. 따라서 간음하기 위하여 일시적으로 장소를 이동함에 있어 기망 또는 유혹의 수단을 사용한 것에 불과하다면 간음목적유인죄의 유인행위에 해당하지는 않는다고 봄이 상당하다. 나) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정, ① 피고인이 피해자를 이 사건 SM5 승용차에 태운 것은 당시 피해자와의 일회적인 성교를 위하여 다른 장소로 이동할 의도에서 비롯된 것이고, 더 나아가 계속적인 성관계 그 밖의 다른 목적을 달성하거나 지속적으로 사실적 지배관계를 설정할 의사는 없었던 것으로 보이는 점, ② 피고인의 위와 같은 의사와 이 사건 승용차의 특성, 피해자의 나이와 신분 등 이 사건의 제반 경위에 비추어, 위 승용차가 이동수단의 의미를 넘어 물리적·실력적 지배라는 측면에서 피해자를 장소적으로 지배하는 의미까지 지니고 있다고는 보이지 않는 점, ③ 공소외 3과 공소외 2가 피고인의 승용차를 추격하던 중 만난 경찰관 공소외 6에게 피고인의 승용차가 여자를 납치했다고 말하였으므로 경찰로서는 피해자가 납치되었는지 여부를 확인해 보았을 터인데도 피고인이 야기한 교통사고에 대하여 조사한 후 약취·유인에 관하여는 별다른 조치 없이 그대로 피고인과 피해자를 귀가하도록 한 점, ④ 피고인은 경찰서에서 나온 후인 2010. 7. 15. 09:30경 피해자를 서울 강북구 수유동 상호 불상의 모텔로 데리고 가 1회 성관계를 가졌으나, 아래에서 보는 바와 같이 그 성관계가 피해자의 의사에 반하였다고 보기 어렵고, 피고인은 성관계 후 피해자와 함께 잠을 잔 다음 위 모텔에서 나온 점 등을 인정할 수 있다. 다) 앞서 본 기준에 비추어 이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인이 드라이브하자고 피해자를 기망 또는 유혹하여 이 사건 승용차에 태우기는 하였으나, 그로 인하여 피해자가 피고인의 사실적 지배 아래 놓였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 피해자를 유인하였다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 청소년 준강간의 점 가) 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. ① 피해자가 동두천 ○○○○ 모텔에서 최종적으로 술을 마신 시각이 04:00로서 그때부터 서울 강북구 수유동 상호불명의 모텔에서 피고인과 성관계를 가질 때까지 5시간 30분이 경과하였고(공소사실에 기재된 09:30 기준, 그러나 피고인은 피해자와의 성관계 시각이 11:30이라고 진술하고 있어 피고인의 진술에 의하면 시간이 더 경과되었다), 그 도중에 피고인이 교통사고를 야기하여 경찰에서 조사를 받는 상황까지 있었던 점을 감안하여 보면, 피해자가 어느 정도 술에서 깨어났을 것으로 보인다. ② 위 1) 나) ③항에서 본 바와 같이 공소외 3과 공소외 2가 경찰관 공소외 6에게 피고인이 피해자를 납치했다는 취지로 말하였음에도 경찰은 당시 피고인이 야기한 교통사고에 대하여 조사한 후 약취·유인에 관하여는 별다른 조치 없이 그대로 피고인과 피해자를 귀가하도록 하였고, 조사를 마치고 09:00경 경찰서 밖으로 나갈 때에 피고인이 피해자를 부축하지는 않았는데, 만약 피해자가 술에 취하여 몸을 가누지 못할 정도였다면 경찰이 15세에 불과한 피해자를 아무런 조치 없이 그대로 보냈을 가능성은 없어 보인다(피해자는 강북경찰서에서 교통사고에 관하여 조사받을 때 피고인이 ‘우리는 사귀는 사이고, 동거하는 사이다. 나는 90년생이다’라고 하여 경찰관에게 그렇게 말하였다고 하고 있으나, 경찰관 앞에서도 피고인이 두려워 그가 시키는 대로 진술하였다는 것은 납득하기 어렵다). ③ 피해자는 경찰에서 진술할 때에는 준강간 부분에 대하여 전혀 언급하지 않았고, 피고인이 먼저 경찰에게 서울 강북구 수유동 모텔에서 피해자와의 합의하에 성관계를 하였다고 진술한 이후 검찰에서 조사받으면서 비로소 ‘술에 취해 정신이 없는데 피고인이 자신의 몸 위에 올라타 강제로 성관계를 하였다’는 취지로 진술하였다. 그러나 다시 2회 조사 시에는 앞서 진술한 내용이 동두천 △△△△ 모텔에서 성관계하였을 때와 혼동한 것 같다고 진술하였으며, 원심에서도 모텔에 간 것과 성관계를 한 것만 기억나고 나머지 경위에 대하여는 기억나지 않는다는 취지로 진술하여 그 내용이 명확하지 않다. ⑤ 피해자는 위 수유동 소재 모텔에서 나온 후 집으로 돌아갈 수 있었음에도 계속하여 피고인과 함께 신림동과 동두천 등지에서 피고인과 함께 지냈다. 나) 이러한 사정을 종합하면, ‘술에 취해 정신이 없는데 피고인이 자신의 몸 위에 올라타 강제로 성관계를 하였다’는 피해자의 진술은 그대로 받아들이기 어렵고, 이에 공소외 3, 2, 4의 진술을 더하여 보아도 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 각 위계·위력에 의한 청소년 간음의 점 가) 위계에 의한 간음인지 여부 피고인이 위계에 의하여 피해자를 간음하였다는 점에 관하여 먼저 살펴본다. 이 부분 공소사실 기재에 의하면, 피고인이 피해자에게 ‘일자리 등을 알아봐 주고 함께 살 생각이다’라고 말한 부분이 위계에 해당된다는 것으로 보인다. 위계에 의한 간음죄에서 ‘위계’란 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인·착각·부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것이고, 오인·착각·부지는 간음행위 자체에 대한 것으로서 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 것을 가리키는 것은 아니다. 따라서 피고인이 피해자에게 일자리를 알아봐 준다고 기망하여 간음에 이르렀다 하더라도 이는 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 아니하므로 위계에 해당한다고 볼 수 없다. 한편 피고인과 피해자의 나이, 신분, 교제하게 된 경위 및 교제기간 등에 비추어 보면, 피해자가 자신과 함께 살 생각이라는 피고인의 말에 속아 피고인과의 성교에 이르게 된 것으로는 보이지 않는다. 결국 피고인이 위계에 의하여 피해자를 간음하였다는 부분의 공소사실은 이를 인정할 증거가 없다. 나) 위력에 의한 간음인지 여부 이 부분 공소사실에 관한 직접증거로는 ‘피고인이 피해자에게 교도소를 여러 차례 갔다 왔고 전국구로 놀았다는 등의 취지로 말하여 겁에 질려 있었고, 성관계를 하기 싫다고 말하였는데도 피고인이 몸에 올라타 성관계를 하였다’는 취지의 피해자 진술이 있다. 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 피해자는 2010. 7. 15. 저녁 서울 관악구 신림동에 있는 피고인의 친구 공소외 7의 집에서 피고인으로부터 성폭행을 당할 뻔하였고, 2010. 7. 17. 00:00경 △△△△ 모텔에서 처음 성폭행을 당하였다고 주장하였으나, 그 후에도 피고인과 함께 동두천에서 함께 지냈고, 피고인과 그 친구인 공소외 8, 8의 여자친구 공소외 9와 함께 술을 마시고 노래방, 당구장에 가기도 하였으나, 그 과정에서 누구에게도 도움을 청한 적이 없는 점, ② 피고인이 신림동으로 가거나 다시 동두천으로 올 때 피해자에게 강제로 함께 가자고 하지 않았고, 따라서 피해자는 자신이 원하면 집으로 돌아갈 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피해자는 필요하면 피고인의 휴대전화를 사용할 수 있었던 것으로 보이는데, 그럼에도 부모나 친구들에게 아무런 연락을 취하지 아니한 점, ④ 피고인이 체포되던 날, 피해자는 친구인 공소외 5와 메신저를 하면서 공소외 5에게 성폭행 사실이나 도움을 청하는 메시지를 보내지 아니하였고, 피고인과 통화하게 하여 자신의 주소를 알려주면서 오히려 자신의 어머니에게는 자신이 있는 곳을 말하지 않도록 부탁한 점, ⑤ 피고인이 피해자에게 ‘전국구로 놀았다’는 등의 취지로 말한 적은 있으나, 위 ①∼④와 같은 사정과 그 말은 신림동에서 공소외 7과 그 여자친구와 함께 저녁을 먹으면서 피해자가 과거의 이야기를 해주어 피고인도 자신의 이야기를 한 것이라는 피고인의 변명을 고려해보면, 피고인의 위와 같은 말은 피고인이 평소에 자신을 과장하기 위한 의도에서 언급한 것으로서 피해자의 의사를 제압하기 위한 것으로는 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피해자의 위 진술은 그대로 받아들이기 어렵다. 그 외 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자를 위력으로 간음하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라. 소결 따라서 이 사건 공소사실 중 간음 목적 유인, 청소년 준강간과 각 위계·위력에 의한 청소년 간음 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 그럼에도 위 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 부착명령사건 부분에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 피고사건 중 이 사건 부착명령 원인사실이 된 미성년자 대상 유괴범죄인 간음 목적 유인의 점과 성폭력범죄인 청소년 준강간의 점, 각 위계·위력에 의한 청소년 간음의 점에 대한 원심의 판단이 위법하여 파기될 수밖에 없으므로, 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 이 사건 부착명령사건 부분 역시 그대로 유지될 수 없다. 4. 결론 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고사건의 양형부당과 부착명령사건의 부당에 관한 피고인의 주장을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 간음 목적 유인, 청소년 준강간과 각 위계·위력에 의한 청소년 간음 부분을 파기하되, 위와 같이 무죄로 되는 간음 목적 유인, 청소년 준강간, 각 위계·위력에 의한 청소년 간음 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 교통사고처리 특례법 위반죄, 도로교통법 위반(음주운전)죄, 도로교통법 위반(무면허운전)죄, 공전자기록불실기재죄, 불실기재공전자기록행사죄 부분도 모두 파기하고, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 부착명령사건 부분도 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2010. 3. 26. 의정부지방법원에서 절도죄, 도로교통법 위반(음주운전)죄, 도로교통법 위반(무면허운전)죄로 징역 8월에 집행유예 2년, 보호관찰, 160시간의 사회봉사명령을 선고받아 위 판결이 2010. 4. 3. 확정되었는데, 2010. 8. 19. 위 판결의 집행유예가 취소되어 그 결정이 2010. 9. 24. 확정된 자인 바, 1. 위장결혼 국내 모집책인 성명불상자(일명 ‘신사장’) 및 베트남 호치민시에서 위장결혼 및 허위초청을 알선하는 공소외 10과 베트남 여성을 불법 입국시키기로 공모공동하여, 가. 2010. 4. 20. 14:00경 파주시 탄현면 방촌로 소재 탄현면사무소에서, 돈을 벌 목적으로 국내 입국을 원하는 베트남인 공소외 11( 영문 이름 및 생년월일 생략)과 마치 진정으로 혼인한 것처럼 혼인신고서를 작성하여 그 사실을 모르는 호적계 담당 공무원에게 제출함으로써 공전자기록인 가족관계등록부 전산망에 불실의 사실을 기록하게 하고, 나. 전항 기재 일시 장소에서, 위와 같이 그 사실을 모르는 호적계 담당 공무원으로 하여금 위와 같이 허위 내용이 기록된 공전자기록인 가족관계등록부를 전산망을 통해 저장하도록 하여 이를 행사하고, 2. 2010. 7. 15. 04:50경 자동차운전면허 없이, 혈중알콜농도 0.073%의 술에 취한 상태로 (차량번호 1 생략) SM5 승용차를 운전하여 서울 강북구 미아동 71-6 앞 편도 3차로의 도로를 미아사거리 방면에서 미아역 방면으로 3차로를 따라 진행하게 되었는바, 당시 음주측정을 위해 전방에 경찰차가 가로막고 있고 후방에는 정차 중인 차량이 있었으므로, 자동차 운전업무에 종사하는 사람으로서는 음주측정 요구에 응한 다음 정상적으로 전진하여야 하고 후진하고자 하는 경우 후방을 잘 살피고 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하는 등 안전하게 운전하여 사고를 미리 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있었음에도 이를 게을리한 채 음주측정을 회피하기 위하여 그대로 후진한 과실로, 위 승용차의 뒤범퍼로 피해자 공소외 12가 운전하는 (차량번호 2 생략) 프레지오 승합차의 앞범퍼를 들이받아 위 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 경부 및 요부 염좌 등의 상해를 입게 하였다. 【증거의 요지】 [판시 제1의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 10에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 위장 결혼한 사실 확인 보고) 1. 혼인관계증명서 사본, 혼인신고서 사본 1. 압수한 USB 내용 출력 [판시 제2의 사실] 1. 피고인의 법정진술 1. 공소외 12에 대한 경찰 진술조서 1. 교통사고 발생보고서 1. 주취운전자 정황진술 보고서, 주취운전자 적발보고서 1. 진단서 1. 자동차운전면허대장 1. 사진 [판시 전과] 1. 범죄경력조회 1. 청구전조사서 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록행사의 점), 도로교통법 제148조의2 제1호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점), 교통사고처리 특례법 제3조 제1항, 제2항 단서 제7호, 제8호, 형법 제268조(업무상과실치상의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(음주운전 및 무면허운전으로 인한 각 도로교통법 위반죄 상호간, 형이 더 무거운 음주운전으로 인한 도로교통법 위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 공전자기록불실기재죄, 불실기재공전자기록행사죄, 도로교통법 위반(음주운전)죄에 대하여는 각 징역형을, 교통사고처리 특례법 위반죄에 대하여는 금고형을 각 선택 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 공전자기록불실기재죄에 정한 형에 경합범 가중) 【양형의 이유】 피고인이 절도죄, 도로교통법 위반(음주운전)죄, 도로교통법 위반(무면허운전)죄로 징역형의 집행유예를 선고받아 그 집행유예 중에 다시 음주·무면허상태에서 운전하다가 교통사고를 야기하여 피고인에게 징역형의 실형이 불가피하다. 다만 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 교통사고로 인한 피해가 경미한 점, 허위의 혼인신고로 인하여 피고인이 별다른 경제적 이득을 얻지 못한 것으로 보이는 점 등을 참작하여 피고인에게 주문과 같은 형을 선고한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 간음 목적 유인의 점, 청소년 준강간의 점, 각 위계·위력에 의한 청소년 간음의 점의 요지와 그에 판단은 위 제2의 가.항과 다.항 각 기재와 같다. 따라서 위 각 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 【부착명령사건 부분】 이 사건 부착명령 원인사실의 요지는 ‘피부착명령청구자는 위 제2의 가.항 각 기재와 같이 15세로서 미성년자인 피해자를 간음할 목적으로 유인하였고 준강간하였으며 위계 또는 위력에 의하여 간음함으로써 미성년자 대상 유괴범죄 및 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 자로서 미성년자 대상 유괴범죄 또는 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다’는 것이다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 부착명령 원인사실이 된 미성년자 간음 목적 유인의 점과 청소년 준강간 및 각 위계·위력에 의한 청소년 간음의 점에 관하여 무죄를 선고하므로, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령 청구를 기각한다. 판사 최재형(재판장) 신동훈 홍승구

폭행치사(일부인정된죄명:폭행)

2010도2680

2010-05-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하였다면 폭행죄가 성립하고, 가격행위의 동기, 방법, 횟수 등 제반 사정에 비추어 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당하지 않는다고 한 원심판단을 수긍한 사례 [2] 폭행죄 등 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시는 의사능력 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는지 여부(적극) 및 피해자 사망 후 상속인이 그 의사표시를 대신할 수 있는지 여부(소극) [3] 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하여 사망에 이르게 한 사안에서, 폭행과 사망 간에 인과관계는 인정되지만 폭행 당시 피해자의 사망을 예견할 수 없었다는 이유로 폭행치사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형법 제20조,제260조 제1항,제3항 [2]형법 제260조 제1항,제3항 [3]형법 제15조 제2항,제17조,제262조

【참조판례】 [1]대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결(공2000상, 1345),대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도4151 판결(공2006상, 975),대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결(공2010상, 287) [2]대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4962 판결(공2007하, 1790),대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결(공2009하, 2129) [3]대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1596 판결(공1990, 2234),대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7257 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검찰관 【변호인】 법무법인 현대 담당변호사 김태영 【원심판결】 고등군사법원 2010. 2. 2. 선고 2009노256 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호인의 상고이유 제1, 2점에 대하여 형법 제20조소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 판시와 같이 가격하였다면 폭행죄가 성립한다고 판단하였는바, 원심이 들고 있는 가격행위의 동기, 방법, 횟수 등의 제반 사정에 비추어 보면 원심의 위 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 폭행죄나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 2. 변호인의 상고이유 제3점에 대하여 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고( 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결참조),피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다. 따라서 변호인 주장과 같이 피해자의 상속인들이 이 사건 제1심판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시를 하였다고 하더라도, 원심이 피고인에 대한 폭행죄를 유죄로 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유와 같은 반의사불벌죄에 있어서의 처벌불원의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 3. 검찰관의 상고이유에 대하여 폭행치사죄는 결과적 가중범으로서 폭행과 사망의 결과 사이에 인과관계가 있는 외에 사망의 결과에 대한 예견가능성 즉 과실이 있어야 하고, 이러한 예견가능성의 유무는 폭행의 정도와 피해자의 대응상태 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 한다( 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1596 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 비록 피고인의 폭행과 피해자의 사망 간에 인과관계는 인정되지만 판시와 같은 폭행의 부위와 정도, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 볼 때 피고인이 폭행 당시 피해자가 사망할 것이라고 예견할 수 없었다는 이유로 피고인에 대한 공소사실 중 폭행치사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우로서 무죄라고 판단하였는바, 원심이 들고 있는 제반 사정을 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 폭행치사죄의 성립 내지 예견가능성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 한편, 상고이유 중 피고인이 피해자의 가슴부위를 가격한 것이라고 주장하는 부분은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

사문서변조·변조사문서행사

2008고정773

2009-04-15

전주지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 사문서변조죄에서 ‘문서’의 의미 및 컴퓨터 모니터에 나타나는 이미지, 전자기록 장치에 전자적 형태로 고정되어 있는 파일이 이에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 배드민턴연합회 특정 회원을 제명하는 데 사용할 목적으로 자신의 컴퓨터에 저장되어 있던 위 연합회 회칙의 파일 내용 중 일부를 고쳐 이를 출력한 후 이사회에서 그 정을 모르는 회원들에게 읽어준 사안에서, 위 회칙 파일이 사문서변조죄에서 말하는 ‘문서’에 해당하지 않으므로 사문서변조 및 동 행사죄가 성립하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 사문서변조죄는 행사할 목적으로 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서를 변조함으로써 성립한다. 여기서 말하는 ‘문서’란 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하며, 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄의 ‘문서’에 해당하지 않는다. 또한, 전자기록 장치에 전자적 형태로서 고정되어 있는 파일은 계속성이 있다고 볼 수는 있으나, 그러한 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 이를 형법상 문서에 관한 죄의 ‘문서’로 보기는 어렵다. [2] 피고인이 배드민턴연합회 특정 회원을 제명하는 데 사용할 목적으로 자신의 컴퓨터에 저장되어 있던 위 연합회 회칙의 파일 내용 중 징계방법에 관한 규정을 고쳐 이를 출력한 후 이사회에서 그 정을 모르는 회원들에게 읽어준 사안에서, 위 회칙 파일이 사문서변조죄에서 말하는 문서에 해당하지 않으므로 사문서변조 및 변조사문서행사죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제231조 [2]형법 제231조,제234조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결(공2006상, 365),대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결,대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결

【피고인】 피고인 【검사】 정보영 【변호인】 변호사 김영호 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 이 사건 공소사실의 요지는, ○○군 배드민턴연합회 회원인 피고인이 2006. 2.경부터 5. 초순경까지 사이 일자불상경 전북 무주읍 (상세주소 생략) 피고인의 집에서, 같은 회원인 공소외인을 협회에서 용이하게 제명하는데 사용하기로 마음먹고, 피고인의 컴퓨터에 저장되어 있던 위 ○○군 배드민턴연합회의 회칙인 ‘국민생활체육 배드민턴연합회 규정’의 파일 내용 중 ‘징계방법’에 관한 규정인 제47조의 ‘본회 이사회의 심의를 거쳐 대의원총회에서 결정한다’라는 내용을 ‘본회 이사회의 심의를 거쳐 확정하고 이를 회장은 대의원총회에 보고하면 대의원총회의 의결로 해제요청시에는 즉시 징계를 철회한다’라고 고쳐 기재한 후 이를 출력하는 방법으로, 행사할 목적으로 권한 없이 위 ○○군 배드민턴연합회 명의의 ‘국민생활체육 배드민턴연합회 규정’을 변조하고, 2006. 5. 중순 일자불상경 무주읍 소재 남대천숯불갈비집에서 열린 위 ○○군 배드민턴연합회 이사회에서, 공소외인의 제명을 언급하면서 위와 같이 피고인이 변조한 ‘국민생활체육 배드민턴연합회 규정’ 중 변경 부분을 마치 변조되지 않은 원래의 내용인 것처럼, 그 정을 모르는 회원들에게 읽어줌으로써 이를 행사하였다고 함에 있다. 살피건대, 사문서변조죄는 행사할 목적으로 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서를 변조함으로써 성립하고, 여기서 말하는 ‘문서’라 함은 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체 상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하며( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결참조), 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에는 해당되지 않는다고 할 것이고, 전자기록 장치에 전자적 형태로서 고정되어 있는 파일은 계속성이 있다고 볼 수는 있으나, 그러한 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’로 보기는 어렵다고 할 것이다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결참조). 위와 같은 법리에 따른다면, 이 사건에 있어 피고인의 컴퓨터에 저장되어 있던 ○○군 배드민턴연합회 회칙의 파일은 사문서변조죄에서 말하는 문서라고 할 수 없는 것이어서 피고인이 그 내용에 변경을 가하였다고 하여도 사문서변조죄가 성립할 수는 없는 것이고, 또한 사문서변조죄는 이미 성립된 문서에 변경을 가하여야 성립하는 범죄로서 변조의 객체인 문서가 존재하여야 하는 범죄인 점을 고려하면, 변경된 파일의 내용을 출력한 행위도 변조의 객체인 문서가 존재하지 않는 이 사건에 있어서는 사문서변조죄에 해당한다고 볼 수 없는 것이므로(진정하게 성립된 국민생활체육 배드민턴연합회 규정이 있으므로 사문서변조의 객체인 문서가 존재하는 것이 아닌지 의문이 들 수 있으나, 피고인이 문서로서 존재하는 국민생활체육 배드민턴연합회 규정 자체에 변경을 가한 것이 아니고, 자신이 보관하고 있던 위 규정의 파일에 변경을 가한 후 이를 출력한 것이므로 위 파일 자체의 문서성을 인정하지 않는 한, 변경된 파일을 출력하는 행위를 기존에 존재하는 문서에 변경을 가한 것이라고 볼 수는 없다), 피고인이 컴퓨터에 저장하고 있던 ○○군 배드민턴연합회 회칙의 파일을 변경한 후 이를 출력한 행위는 사문서변조죄에 해당하지 아니하고, 변조된 사문서가 존재하지 아니하므로 변조사문서행사죄도 성립할 수 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이성진

여신전문금융업법위반·컴퓨터등사용사기(일부인정된죄명:컴퓨터등사용사기미수)

2008도2099

2008-05-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 긴급체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우 [2] 타인의 신용카드 정보를 자신의 메일계정에 보유한 행위에 대해서 여신전문금융업법 제70조 제1항 제6호위반죄로 처벌받은 후 계속하여 위 신용카드 정보를 보유한 경우, 별개의 범죄로서 종전 확정판결의 기판력이 미치지 않는다고 한 사례 [3] 형법 제37조전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나 검사의 상고만 이유 있는 경우, 그 파기 범위

【참조조문】 [1]형법 제124조,형사소송법 제200조의3,제200조의5 [2]여신전문금융업법 제70조 제1항 제6호,형사소송법 제326조 제1호 [3]형법 제37조,형사소송법 제383조,제391조

【참조판례】 [1]대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결(공2002하, 1720),대법원 2003. 3. 27. 자 2002모81 결정(공2003상, 1117) [3]대법원 2000. 6. 13. 선고 2000도778 판결(공2000하, 1700),대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결(공2001상, 229)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 장석재 【원심판결】 전주지법 2008. 2. 15. 선고 2007노1343 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 및 변호인의 상고이유에 대한 판단 가. 긴급체포가 위법하다는 주장에 대하여 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사 주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다( 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 대법원 2003. 3. 27. 자 2002모81 결정등 참조) 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 피고인을 체포할 당시 긴급체포의 요건이 충족되었다 할 것이고, 피고인의 체포 과정에서 이른바 미란다 원칙을 고지한 사실도 인정되어 피고인에 대한 긴급체포는 적법하다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 긴급체포에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 컴퓨터등사용사기죄에 대한 주장에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 후 그 인정 사실들을 종합하여, 원심 별지 범죄일람표 (2) 1 내지 250번 기재와 관련한 공소사실에 대하여는 컴퓨터 등 사용사기죄로, 같은 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재와 관련한 공소사실에 대하여는 컴퓨터 등 사용사기미수죄로 각 유죄를 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 판례는 이 사건 수사가 폭행, 협박 등에 의한 것임을 전제로 하는 것으로서 이러한 점이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 포괄일죄 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 각 컴퓨터 등 사용사기죄를 형법 제37조전단의 경합범으로 처단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 포괄일죄 및 경합범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판례는 이 사건 쟁점과 직접적인 연관이 없어 원용하기에 적절하지 아니하다. 라. 여신전문금융업법위반 유죄 부분에 대한 주장에 대하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고인이 2007. 7. 1.경부터 2007. 8. 27.까지 원심 별지 범죄일람표 (1) 1 내지 17번 기재의 타인의 신용카드 정보를 피고인이 사용하고 있는 메일계정에 보유하였다는 공소사실에 대하여 유죄로 인정하였는바, 2007. 7. 26.부터 2007. 8. 27.까지는 위 타인의 신용카드 정보를 위 메일계정에 보유한 바 없다고 하는 상고이유는 원심판결 결과에 영향을 미치는 위법사유로서의 적법한 상고이유로 보기 어려울 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈 내지 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은, 원심 별지 범죄일람표 (1) 18 내지 65번 기재 여신전문금융업법위반 공소사실에 대하여, ① 피고인은 2005. 11. 30. 서울중앙지방법원에서 여신전문금융업법위반죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 그 판결이 2006. 8. 24. 확정된 사실, ② 위 확정판결에서 인정된 범죄사실에 “피고인이 별지 범죄일람표 (1) 18 내지 65번 기재 타인의 신용카드 정보(이하 ‘이 사건 신용카드 정보’라 한다)를 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 계정으로 전송받아 2004. 10. 31.부터 2005. 4. 11.경까지 위 계정에 저장하여 두었다”는 내용이 포함된 사실, ③ 그런데 피고인은 친구인 공소외인의 승낙을 받아 자신이 관리하던 공소외인 명의의 ‘ (주소 2 생략)@naver.com' 이메일 계정에 종전부터 보관되어 있던 자료들을 2007. 6. 30.경 자신의 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송하는 과정에서 이 사건 신용카드 정보도 함께 옮겨진 사실, ④ 경찰 수사과정에서 위 보관 사실이 발각되어 이 사건 공소가 제기되었으나, 당시 이 사건 신용카드들의 유효기간이 대부분 도과하여 사용가치도 없었고, 실제로 피고인이 이 사건 신용카드 정보를 이용하여 범행에 나아갔다는 증거도 없는 점 등의 사정들을 종합하여, 이 부분 공소사실은 이미 확정판결이 있은 때에 해당한다고 판단하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 공소제기 전에 여신전문금융업위반죄 등으로 공소제기되어 2006. 4. 27. 항소심인 서울중앙지방법원에서 징역 1년 6월을 선고받고 상고하였다가 상고기각 되어 그 판결이 2006. 8. 24. 확정되었는데, 그 확정판결에서 인정된 범죄사실에는 이 사건 신용카드 정보를 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송받아 2004. 10. 31.부터 2005. 3. 24.까지 저장하여 두었다는 내용이 포함되어 있는 사실, 그 후 피고인은 2007. 6. 30.경 친구인 공소외인의 승낙을 받아 자신이 관리하던 공소외인 명의의 ‘ (주소 2 생략)@naver.com' 이메일 계정에 종전부터 보관되어 있던 이 사건 신용카드 정보를 자신의 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송한 사실을 알 수 있는바, 여신전문금융업법 제70조 제1항 제6호는 ‘사위 기타 부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보를 보유한 자’를 처벌한다고 규정하고 있고, 위 규정의 위반죄는 이른바 계속범으로서 종전에 타인의 신용카드 정보를 보유하여 처벌받은 일이 있다고 하더라도 종전 재판 이후 다시 계속하여 타인의 신용카드 정보를 보유하는 행위는 그 타인의 신용카드 정보가 종전에 처벌받은 신용카드 정보와 동일하다 하더라도 다시 처벌 대상이 된다고 봄이 상당하고, 더욱이 이 사건 공소사실은 피고인이 2007. 6. 30.경 이 사건 신용카드 정보를 피고인 자신의 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송하여 보유하였다는 것으로서 이는 별개의 범죄행위로서 처벌 대상이 된다고 할 것이고, 이 사건 신용카드 정보가 위 확정판결에서 인정된 범죄사실 중의 신용카드 정보와 동일하다고 하더라도 이러한 사정만으로 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다고 할 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 면소 판결을 한 것은 면소판결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 파기의 범위 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다( 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결등 참조). 위 법리에 의하면, 원심판결 중 위 면소 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이고, 원심판결 중 유죄로 인정된 부분과 위 면소 부분은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없다 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

게임산업진흥에관한법률위반·범인도피교사

2009도10709

2010-01-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=215523&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장·오락실·피씨방의 실제 업주가 아니라 종업원임에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하는 행위가 범인도피죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】 게임산업진흥에 관한 법률 위반, 도박개장 등의 혐의로 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장·오락실·피씨방 등의 실제 업주가 아니라 그 종업원임에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하였다고 하더라도, 그 자체만으로 범인도피죄를 구성하는 것은 아니다. 다만, 그 피의자가 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속이 되면 실제 업주를 숨기고 자신이 대신하여 처벌받기로 하는 역할(이른바 ‘바지사장’)을 맡기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 단순히 실제 업주라고 진술하는 것에서 나아가 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가되는 경우 등에는 범인도피죄를 구성할 수 있다.

【참조조문】 형법 제151조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 충정 담당변호사 김효종외 3인 【원심판결】 서울북부지법 2009. 9. 29. 선고 2009노767 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 범인도피교사의 점에 관한 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분 상고이유의 요지는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는 것이고( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결등 참조), 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결등 참조). 따라서게임산업진흥에 관한 법률 위반, 도박개장 등의 혐의로 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장·오락실·피씨방 등의 실제 업주가 아니라 그 종업원임에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하였다고 하더라도 그 자체만으로 범인도피죄를 구성하는 것은 아니다. 다만, 그 피의자가 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속이 되면 실제 업주를 숨기고 자신이 대신하여 처벌받기로 하는 역할(이른바 바지사장)을 맡기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 단순히 실제 업주라고 진술하는 것에서 나아가 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가되는 경우 등에는 범인도피죄를 구성할 수 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 동업으로 이 사건 게임장을 운영하기로 하면서 공소외 2를 통하여 공소외 3을 이른바 바지사장으로 고용하기로 하고, 공소외 3 명의로 게임장의 사업자등록을 마치고 그에게 월급 250만 원씩을 지급하기로 한 점, 공소외 3은 검찰에 조사받으러 가기 전에 피고인과 공소외 2에게 자신이 벌금형을 받게 되면 벌금을 대신 내달라고 요구하여 응낙의 답변을 듣고 검찰 수사에 임하여 자신이 게임장 실제 업주라고 하면서 게임장 운영 경위, 자금 출처, 게임기 구입 경위, 건물의 임대차계약 체결 경위에 관하여 허위로 진술한 점 등에 비추어 보면, 공소외 3의 수사기관에서의 진술은 그 내용이 실제 업주인 피고인을 도피시키기 위하여 자신을 실제 업주로 내세우는 허위 진술로서 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도에 이르렀다고 봄이 상당하여 범인도피죄가 성립하고 이를 교사한 피고인에게 범인도피교사죄가 성립한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 범인도피죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6953 판결)은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로서, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 점에 관한 직권 판단 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제2조 제1호는 게임물을 “컴퓨터 프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치”라고 정의하면서, 다만 ‘사행성게임물’에 해당하는 경우에는 이를 게임물에서 제외하였으므로, 사행성게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업을 하는 자는 ‘게임물 관련사업자’가 아니어서 게임산업법 제28조각 호의 적용을 받지 않는다고 할 것이다. 따라서 피고인에 대하여 게임산업법 제28조 제3호가 적용되기 위하여는 제공된 게임물이 사행성게임물이 아니라는 사실이 인정되어야 한다. 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은, 이 사건 게임물이 사행성게임물에는 해당하지 않는다는 점을 확인하지도 아니한 채 피고인에 대하여 경품 등을 제공하여 사행성을 조장함으로 인한 게임산업법 위반죄( 게임산업법 제44조 제1항 제1의2호, 제28조 제3호)가 성립한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단에는 게임산업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 3. 결론 원심판결 중 경품 등을 제공하여 사행성을 조장함으로 인한 게임산업법 위반 부분은 위와 같은 파기사유가 있고, 위 부분은 나머지 게임산업법 위반 부분 및 범인도피의 점과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 새로 하나의 형을 정하여야 하므로, 원심판결은 결국 전부 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

업무상배임·부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반

2007도6772

2009-10-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’의 의미와 그 요건 [2] 다른 업체들이 갑 회사 제품과 기능이 유사한 제품들을 생산하고 있다거나 타 회사 제품의 데이터시트(datasheet) 등에 극히 개략적인 회로도가 공개되어 있다고 하더라고, 갑 회사가 상당한 시간과 비용을 들여 연구개발한 이상 해당 회로도 또는 회로도 파일 등의 기술정보들은 갑 회사의 영업비밀에 해당한다고 한 사례 [3] 공모공동정범의 성립 요건 및 피고인이 공모사실과 범의를 부인하는 경우 그 증명 방법 [4] 본인의 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않은 경우, 업무상배임죄의 성립에 영향이 있는지 여부(소극) [5] A, B가 공모하여 갑 회사의 영업비밀인 회로도 등의 기술정보들을 유출한 사안에서, 유출된 기술정보들이 가지는 액수 미상의 시장교환가격 상당의 손해가 발생하였다고 보아 업무상배임죄의 죄책을 인정한 사례

【참조조문】 [1]구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 [2]구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 [3]형법 제13조,제30조,형사소송법 제307조 [4]형법 제355조 제2항 [5]형법 제355조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2008. 2. 15. 선고 2005도6223 판결(공2008상, 425),대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결(공2008하, 1212),대법원 2009. 7. 9. 선고 2006도7916 판결(공2009하, 1362) [4]대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결(공1999상, 956),대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도2914 판결,대법원 2006. 10. 27. 선고 2004도6876 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인(유) 로고스 담당변호사 이용우 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 7. 20. 선고 2006노3673 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 영업비밀 해당 여부에 관하여 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인바, 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2006도7916 판결등 참조). 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시 회로도 또는 회로도 파일, 레이아웃 도면 파일, 공정관련 설계자료집 파일 및 양산관련 ‘조립규격’ 파일 등은 비메모리 반도체집적회로의 설계 및 판매 전문회사인 공소외 주식회사가 상당한 시간과 비용을 들여 연구 개발한 것으로서 공소외 주식회사의 영업에 있어 핵심적인 요소 중의 하나일 뿐만 아니라, 외부로 유출될 경우 경쟁사, 특히 후발경쟁업체가 동종 제품을 개발함에 있어 기간 단축의 효과를 가져올 수 있고, 그 내용이 일반적으로 알려지지 아니함은 물론 공소외 주식회사가 이를 비밀로 관리해왔으므로, 위 기술정보들은 모두 공소외 주식회사의 영업비밀에 해당하고, 위 회로도에 표시된 소자의 선택과 배열 및 소자값 등에 관한 세부적인 내용이 공연히 알려져 있지 아니한 이상, 다른 업체들이 공소외 주식회사 제품과 기능이 유사한 제품들을 생산하고 있다거나 타 회사 제품의 데이터시트(datasheet) 등에 그 제품의 극히 개략적인 회로도가 공개되어 있다는 등의 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다. 같은 취지에서 원심이 위와 같은 기술정보들이 영업비밀에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 영업비밀에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 공모 여부 또는 범의의 유무에 관하여 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결등 참조). 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들에게는 판시 각 범행에 대한 원심공동피고인 3, 4와의 공모의 점과 범의가 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 3. 손해의 발생 여부에 관하여 업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가한 경우를 말하고, 실해 발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 업무상배임죄의 성립에는 영향이 없다( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도2914 판결, 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004도6876 판결등 참조). 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들은 공소외 주식회사의 영업비밀인 위 기술정보들의 유출행위로 인하여 공소외 주식회사에 기술개발비 합계 2억 5천만 원 상당이 투입된 위 기술정보들이 가지는 액수 미상의 시장교환가격 상당의 손해를 가하였다고 보아 피고인들의 판시 업무상배임의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 피고인 2가 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상배임죄에서의 손해에 관한 법리오해나 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

사기

2008도9985

2009-01-30

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=125329&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 기망행위를 통해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자에게 재물을 교부받게 한 경우 사기죄가 성립하기 위한 요건 [2] 갑이 을에게 이중매도한 택지분양권을 순차 매수한 병·정에게 이중매도 사실을 숨긴 채 자신의 명의로 형식적인 매매계약서를 작성해 준 사안에서, 갑이 직접 매매대금을 수령하지 않았더라도 병·정에 대한 사기죄가 성립한다고 판단한 사례

【판결요지】 [1] 범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 한다. 위와 같은 의사는 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이어야 하는 것은 아니고 미필적 인식이 있으면 충분하며, 그 의사가 있는지 여부는 범인과 그 제3자 및 피해자 사이의 관계, 기망행위 혹은 편취행위의 동기, 경위와 수단·방법, 그 행위의 내용과 태양 및 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 그로 인한 이익이 결과적으로 누구에게 귀속하는지는 사기죄의 성부에 아무런 영향이 없다. [2] 갑이 을에게 이중매도한 택지분양권을 순차 매수한 병·정에게 이중매도 사실을 숨긴 채 자신의 명의로 형식적인 매매계약서를 작성해 준 사안에서, 갑이 직접 매매대금을 수령하지 않았더라도 병·정에 대한 사기죄가 성립한다고 판단한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 제1항 [2]형법 제347조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2008. 10. 21. 선고 2008노1799 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 공소사실 및 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 사기의 점의 요지는, “피고인은 피고인이 소유하고 있던 건물이 택지개발지구로 편입되면서 대한주택공사로부터 받은 거주자공급택지분양권(이하 ‘이 사건 분양권’이라 한다)을 2002. 4.경 이미 공소외 3에게 매도하였고, 당시 별다른 재산이 없는 반면 카드대금 채무가 3,500만 원에 이르러 이 사건 분양권을 다른 사람에게 매도하더라도 매도대금은 위 카드대금 채무의 변제에 사용할 예정이어서 공소외 3과의 계약관계를 해소할 의사나 능력이 없었으므로, 이 사건 분양권을 다시 매도하는 경우 공소외 3과의 분쟁이 예상되어 새로운 매수인으로 하여금 이 사건 분양권을 취득할 수 있도록 해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2002. 12. 5. 공소외 4를 통하여 성명불상자에게 이 사건 분양권을 3,500만 원에 재차 매도한 다음, 2004. 9.경 공소외 4를 통하여 피해자 공소외 1과 이 사건 분양권을 매도하는 계약을 체결하면서 이미 공소외 3에게 매도한 사실을 고지하지 아니함으로써 이 사건 분양권의 양수에 아무런 문제가 없으리라고 믿은 피해자 공소외 1로 하여금 위 성명불상자에게 매매대금조로 1억 400만 원을 교부하게 하고, 2005. 3. 22.경 공소외 4를 통하여 피해자 공소외 2와 이 사건 분양권을 매도하는 계약을 체결하면서 이미 공소외 3에게 매도한 사실을 고지하지 아니함으로써 이 사건 분양권의 양수에 아무런 문제가 없으리라고 믿은 피해자 공소외 2로 하여금 공소외 1에게 매매대금조로 1억 1,700만 원을 교부하게 하여 이를 각 편취하였다”는 것이다. 이에 대하여, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 이 사건 분양권을 이미 공소외 3에게 매도하였음에도 이러한 사정을 고지하지 아니하고 이를 성명불상자에게 3,500만 원에 재차 매도한 사실, 당시 피고인은 이 사건 분양권의 전매 제한으로 인하여 차후 이 사건 분양권이 위 성명불상자로부터 전매가 이루어지는 경우 새로운 매수인과 사이에 피고인이 직접 매도인이 된 매매계약서가 필요하다는 사실을 인식하고 이에 협조하기로 마음먹고 있었던 사실, 이후 위 성명불상자가 이 사건 분양권을 공소외 1에게 1억 400만 원에 매도하였고, 공소외 1이 이를 다시 공소외 2에게 1억 1,700만 원에 매도한 사실(이하 성명불상자와 공소외 1 사이 및 공소외 1과 공소외 2 사이에 각 체결된 매매계약을 ‘이 사건 각 매매계약’이라 한다), 이 사건 각 매매계약이 순차 이루어지는 과정에서 부동산중개업자는 피고인에게 피고인이 매도인이 된 매매계약서를 작성해 달라고 요구하였고, 이에 따라 피고인이 공소외 4를 통하여 인감증명서 등 필요한 서류를 제공하여 줌으로써 피고인과 공소외 1, 공소외 1과 공소외 2 사이에 피고인을 매도인으로 한 각 매매계약서가 작성된 사실, 피고인은 그 대가로 200만 원과 300만 원을 각 지급받은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 매매계약이 순차 이루어짐에 있어, 피고인이 매도인이 되어 피고인과 공소외 1, 피고인과 공소외 2 사이에 각 매매계약서가 작성된 점, 피고인의 매도인으로의 지위는 형식적인 것이긴 하나 이는 피고인의 의사에 기인한 것이고 그에 따른 사례금도 수령한 점, 공소외 1이나 공소외 2는 전매가 금지되어 있는 이 사건 분양권이 이미 공소외 3에게 매도되었다는 사정을 알았다면 거래에 임하지 아니하였을 것이고, 그와 같은 위험은 원래 피고인이 이 사건 분양권을 이중으로 매도함으로써 초래된 것인 점 등을 종합하여 보면, 신의성실의 원칙하에 이루어져야 할 거래의 통념상 피고인은 매수인들인 공소외 1이나 공소외 2에게 이중매매 사실을 고지할 의무가 있고, 따라서 이를 고지하지 아니한 피고인의 행위는 부작위에 의한 기망행위라고 판단하면서도, 이 사건은 피해자를 기망하여 피고인이 아닌 제3자들로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우로서, 이러한 경우에 사기죄가 성립하려면 그 제3자가 피고인의 도구 또는 대리인의 관계에 있거나 그렇지 않다면 적어도 피고인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 목적이 있어야 하는데, 이 사건에서 재물을 취득한 성명불상자나 공소외 1은 피고인의 이 사건 분양권을 매수한 사람들로서 자신의 경제적 이익을 위하여 분양권을 전매한 것일 뿐 그것이 피고인의 경제적 이익에 연결된다고 볼 수는 없으므로, 피고인에게 제3자인 성명불상자나 공소외 1에게 매매대금을 불법영득시킬 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 결국 이 부분 공소사실은 무죄라고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심이, 피고인의 행위가 부작위에 의한 기망행위라고 판단하면서도, 피고인에게 제3자인 성명불상자나 공소외 1에게 매매대금을 불법영득시킬 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 범인이 기망행위에 의해 스스로 재물을 취득하지 않고 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 사기죄가 성립하려면, 그 제3자가 범인과 사이에 정을 모르는 도구 또는 범인의 이익을 위해 행동하는 대리인의 관계에 있거나, 그렇지 않다면 적어도 불법영득의사와의 관련상 범인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 의사가 있어야 할 것인바, 위와 같은 의사는 반드시 적극적 의욕이나 확정적 인식이어야 하는 것은 아니고 미필적 인식이 있으면 충분하며, 그 의사가 있는지 여부는 범인과 그 제3자 및 피해자 사이의 관계, 기망행위 혹은 편취행위의 동기, 경위와 수단·방법, 그 행위의 내용과 태양 및 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 한편, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 그로 인한 이익이 결과적으로 누구에게 귀속하는지는 사기죄의 성부에 아무런 영향이 없다. 원심이 확정한 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 각 매매계약은 당초 피고인이 이 사건 분양권을 이중으로 매도함으로써 초래된 것이고, 그 각 매매대금을 교부받은 성명불상자나 공소외 1은 피고인과 사이에 직접적 또는 형식적으로 이 사건 분양권에 관한 매매계약을 체결한 자들로서 피고인과 전혀 무관계한 제3자라고는 볼 수 없는 점, 피고인은 그 자신의 의사에 기해 형식상 매도인의 지위에서 피해자들에게 각 매매계약서를 작성해 주었고, 그에 따른 사례금도 수령하였던 점, 만약 피고인이 이 사건 각 매매계약에 협력하지 않았더라면, 그 각 실질적 매도인인 성명불상자나 공소외 1은 공소외 1이나 공소외 2로부터 각 매매대금을 교부받을 수 없었고, 피고인의 협력으로 인하여 결과적으로 각 상당액의 전매차익을 취하게 되었던 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인에게는 이 사건 각 매매계약에 있어 실질적 매도인인 성명불상자나 공소외 1로 하여금 그 각 매매대금을 취득하게 할 의사가 있었다고 볼 여지가 충분하고, 이는 위 각 매매대금 상당의 경제적 이익이 궁극적으로 피고인에게 연결되지 않았다 하여 달리 볼 것도 아니라 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 성명불상자나 공소외 1이 자신의 경제적 이익을 위하여 이 사건 분양권을 전매한 것일 뿐 그것이 피고인의 경제적 이익에 연결된다고 볼 수 없다는 이유만으로 피고인에게 제3자인 성명불상자나 공소외 1로 하여금 각 매매대금을 불법영득시킬 의사가 있었다고 보기 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우에 있어서의 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

금융실명거래및비밀보장에관한법률위반·신용정보의이용및보호에관한법률위반

2008도3598

2009-05-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=140311&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 대출회사가 ‘스크린 스크래핑 프로그램’을 이용하여 대출신청인들의 서면상의 요구나 동의 없이 금융기관들로부터 위 신청인들의 금융거래내역을 제공받은 경우, 금융기관에 대한 거래정보의 요구를 금지하는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제1항위반죄가 성립한다고 한 사례 [2] 스크린 스크래핑 프로그램 제작자가 변호사에게 위 프로그램을 통한 고객 정보 수집의 적법 여부만을 검토한 것만으로는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제1항위반행위에 정당한 이유가 없어 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 [1]금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제1항 [2]금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제1항,형법 제16조

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 이민희외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 4. 11. 선고 2008노61 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들이 대출신청인들로부터 수집한 대출신청인의 친족이나 친구의 전화번호 등 지인정보는 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제15조 제1항 제3호소정의 ‘신용정보와 무관한 사생활에 관한 정보’에 해당하지 않고, 달리 피고인들이 신용정보와 무관한 사생활에 관한 정보를 수집하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 소정의 ‘신용정보와 무관한 사생활에 관한 정보’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점 원심이 인용한 제1심 채택 증거들 및 기록에 의하면, 피고인들은 대출신청인들로 하여금 피고인 회사의 인터넷 홈페이지를 통하여 대출신청을 할 때 거래은행의 예금계좌번호와 비밀번호를 입력하게 한 다음 ‘빠른조회서비스’를 통해 해당 은행의 인터넷 홈페이지로 연결되고 자동으로 계좌번호와 비밀번호가 입력되도록 하여 입출금내역을 열람할 수 있는 ‘스크린 스크래핑 프로그램’을 이용하여 금융기관들로부터 대출신청인들의 대출신청 전 3개월 동안의 금융거래내역을 제공받은 사실, 대출신청인들은 당시 피고인 회사의 인터넷 홈페이지 화면을 통하여 본인 확인을 함에 거래은행의 예금계좌번호와 비밀번호가 필요하다는 안내를 받을 뿐이고, 거래은행으로부터 제공된 금융거래내역은 임시로 대출신청인들의 컴퓨터에 저장되었다가 피고인 회사의 데이터베이스로 이전되면서 대출신청인들의 컴퓨터에서는 삭제되며, 그 과정에서 대출신청인들의 컴퓨터 화면에는 금융거래내역이 나타나지 않아 대부분의 대출신청인들은 대출신청과정에서 금융거래내역이 피고인 회사에게 제공되는지 조차 알지 못하였던 사실을 알 수 있다. 이와 같이, 피고인들은 금융거래내역이 조회되는지 알지 못한 대출신청인들로 하여금 피고인 회사의 인터넷 홈페이지에 거래 은행의 계좌번호와 비밀번호를 입력하도록 함으로써 대출신청인들이 직접 거래 은행에게 금융거래내역조회를 신청하는 것처럼 가장한 다음 거래 은행이 제공하는 금융거래내역을 대출신청인들의 컴퓨터를 거쳐 제출받아 오고 있었다면, 거래 은행을 상대로 금융거래내역정보를 요구한 당사자는 그 정을 모른 채 계좌번호와 비밀번호를 입력한 대출신청인들이 아니라 피고인들이라고 봄이 타당하다. 따라서, 피고인들이 대출신청인들의 거래 은행에 대하여 금융거래내역을 요구하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다) 제4조 제1항이 정한 ‘금융기관에 대한 거래정보의 요구’의 의미를 유추 내지 확장해석하여 죄형법정주의에 위배한 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 피고인들이 대출신청인들로 하여금 대출신청을 받음에 있어 계좌번호와 비밀번호를 입력하도록 하였을 뿐 대출신청인들의 거래은행에 대하여 거래내역의 제공을 요구한다는 서면상의 동의를 받지 않았다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 금융실명법 제4조 제1항이 정한 ‘서면상의 요구나 동의’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도4666 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결등 참조). 원심은, 이 사건 스크린 스크래핑 프로그램을 제작한 공소외인이 변호사를 통해 법률적인 검토를 한 부분은, ‘스크린 스크래핑 프로그램’을 통해 정보제공자에게 접근하여 고객의 정보를 수집하는 것의 적법 여부에 대한 것이고, 변호사 역시 고객의 동의를 얻는 경우 법률적으로 문제될 것이 없다는 내용에 불과한 것이며, 더 나아가 피고인들이 대출신청인의 금융거래정보를 금융기관에 요청하기 위하여 금융거래정보의 제공에 대한 서면동의가 필요한지 여부에 관한 점까지 검토가 된 것으로 보이지 않는 점 등을 종합하여 피고인들에게 법률의 착오가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 형법 제16조가 정한 ‘정당한 이유’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 상고이유 제4점 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 피고인들이 대출신청인들의 서면상의 동의를 받지 아니하고 금융기관에 종사하는 자에게 거래내역의 제공을 요구하였다는 판시 금융실명법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이 사건 금융실명법 위반죄의 범의에 관하여 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반·도로교통법위반(무면허운전)

2009도10845

2010-01-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=215547&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률상 ‘위험운전치사상죄’와 도로교통법상 ‘업무상과실 재물손괴죄’의 죄수관계(=상상적 경합) [2] 자동차 운전면허 없이 술에 취하여 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 차량을 운전하던 중 전방에 신호대기로 정차해 있던 화물차의 뒷부분을 들이받아 그 화물차가 밀리면서 그 앞에 정차해 있던 다른 화물차를 들이받도록 함으로써, 피해자에게 상해를 입게 함과 동시에 위 각 화물차를 손괴하였다는 공소사실에 대하여, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄는 실체적 경합관계라고 본 원심판결에 죄수관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄 외에 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄가 성립하고, 위 두 죄는 1개의 운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다. [2] 자동차 운전면허 없이 술에 취하여 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 차량을 운전하던 중 전방에 신호대기로 정차해 있던 화물차의 뒷부분을 들이받아 그 화물차가 밀리면서 그 앞에 정차해 있던 다른 화물차를 들이받도록 함으로써, 피해자에게 상해를 입게 함과 동시에 위 각 화물차를 손괴하였다는 공소사실에 대하여, 유죄로 인정되는 각 범죄 중 도로교통법 위반(음주운전)죄와 도로교통법 위반(무면허운전)죄 상호간만 상상적 경합관계에 있고 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄는 실체적 경합관계라고 본 원심판결에 죄수관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제40조,특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11,도로교통법 제151조 [2]형법 제37조,제40조,특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11,도로교통법 제148조의2,제151조,제152조 제1호

【참조판례】 [2]대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7143 판결(공2008하, 1723),대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9182 판결(공2009상, 74)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 성우경 【원심판결】 대구지법 2009. 9. 22. 선고 2009노2471 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1.음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄 외에 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄가 성립하고, 위 두 죄는 1개의 운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 자동차 운전면허 없이 혈중알콜농도 0.201%의 술에 취하여 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 (차량 번호 생략) 무쏘 차량을 운전하던 중, 전방에 신호대기로 정차하고 있던 포터 화물차량의 뒷부분을 들이받아 위 포터 화물차량이 밀리면서 그 앞에 정차하고 있던 포터II 화물차량을 들이받도록 함으로써, 피해자로 하여금 상해를 입게 함과 동시에 위 각 화물차량을 손괴하였다는 것이고, 원심은 이를 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄, 도로교통법 위반(음주운전)죄, 도로교통법 위반(무면허운전)죄, 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄의 유죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리에 따르면 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄는 상상적 경합관계에 있다 할 것이다. 이와 달리 원심은, 도로교통법 위반(음주운전)죄와 도로교통법 위반(무면허운전)죄 상호간만 상상적 경합관계에 있고 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 각 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄 및 도로교통법 위반(음주운전)죄에 정한 형의 장기를 합산한 형기범위 내에서 하나의 형을 선고하였는바, 이러한 원심의 조치에는 죄수관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·업무상횡령·위증·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·사문서위조·위조사문서행사

2008노280

2009-04-08

대전고등법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 [1] 형사소송법상 증언거부권이 있는 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 채 선서를 시킨 후 증인신문을 진행한 경우 그 선서의 효력(=무효)과 이 때 허위의 진술을 한 증인을 위증죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) [2] 피고인이 다른 공범의 공소사실에 관한 증인으로 출석하여 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 피고인에게 적법한 증언거부권을 고지하지 않은 채 선서와 증인신문을 진행한 이상 위증죄로 처벌할 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형사소송법 제148조본문은 “누구든지 자기나 다음 각 호의 1에 해당한 관계있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다.”고 규정하고, 형사소송법 제160조는 “증인이 제148조, 제149조에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다.”고 규정하고 있다. 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다는 자기부죄거부특권을 인정하고 있는 헌법 제12조 제2항의 정신에 비추어 볼 때, 이러한 재판장의 증언거부권 고지의무는 강행법규적인 의무이다. 증언거부권은 신문 전에 고지되어야 할 것이나, 신문 당초에는 거부권이 문제될 여지가 없어 이를 고지하지 아니하였더라도 신문 도중 이와 관련된 질문이 나온 경우라면 그 즉시 고지되어야 한다. 따라서 형사소송법상 증언거부권이 있는 증인에게 증언거부권을 고지하지 아니한 채 선서를 시킨 후 증인신문을 진행한 경우, 그 선서는 형법 제152조 제1항에서 말하는 ‘법률에 의한 유효한 선서’라고 볼 수 없어, 설령 그 증인이 허위의 진술을 하였다 하더라도 위증죄로 처벌할 수 없다. [2] 피고인이 다른 공범의 공소사실에 관한 증인으로 출석하여, 향후 자신이 형사소추 또는 공소제기를 당할 염려가 있는 내용인 투자금 명목의 금원 편취 및 그 투자금의 횡령 여부에 관하여 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 피고인에게 적법한 증언거부권을 고지하지 않은 채 선서와 증인신문을 진행한 이상 피고인이 허위의 진술을 하였더라도 위증죄로 처벌할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제2항,형사소송법 제148조,제160조,형법 제152조 제1항 [2]형사소송법 제148조,제160조,형법 제152조 제1항

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 홍영은 【변호인】 변호사 박형준 【원심판결】 대전지법 천안지원 2008. 5. 22. 선고 2007고합197, 2008고합10(병합) 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 167일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 위증의 점은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 (1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점 공소외 1이 피고인과 협의 없이 공소외 2로부터 사업자금 5억 원을 투자받은 것으로서, 피고인은 공소외 1의 투자금 편취에 가담한 사실이 없다. (2) 각 업무상횡령의 점 공소외 2가 투자한 5억 원을 공소외 1로부터 전달받은 후 공소외 1의 승인 아래 그 중 2억 원으로 공소외 3 주식회사의 채무를 변제하였고, 이후 공소외 1의 지시에 따라 5,000만 원을 인출하여 공소외 1에게 갖다 주었을 뿐 위 투자금 중 일부를 횡령한 사실이 없다. 공소외 4와 경영권위임계약을 체결하고 지원받은 자금도 공소외 3 주식회사와 관련된 채무변제에 사용하였을 뿐 이를 횡령한 사실이 없다. (3) 위증의 점 공소외 1이 공소외 2로부터 5억 원의 투자금을 유치한 사실을 알지 못하여 그와 같은 취지로 진술한 것이지, 기억에 반하는 허위의 사실을 진술한 것이 아니다. 나. 양형과중 2. 판단 가. 사실오인의 항소이유에 대하여 (1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점 원심이 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 1998년경 공소외 3 주식회사의 경영주 공소외 5가 뇌졸중으로 쓰러진 무렵부터 공소외 3 주식회사를 실질적으로 운영하였고, 그 과정에서 1998. 10. 7.경 공소외 3 주식회사를 대리하여 구로구청과 사이에서 구로1유수지 활용시설물 건설운영사업(주차장)계약을 체결한 사실, ② 피고인은 공소외 3 주식회사의 자금난으로 위 건설운영사업을 추진할 수 없게 되어 그 사업권을 공소외 6에게 양도하였으나, 공소외 6 역시 자금 부족 및 피고인과의 불화로 위 사업을 포기한 사실, ③ 공소외 3 주식회사는 공소외 6이 위 사업을 포기한 이후 피고인의 주도 아래 구로구청을 상대로 한 구로1유수지 활용시설물 건설운영사업계약 해지무효확인 소송에서 2002. 3.경 승소확정판결을 받아 구로구청으로부터 구로1유수지를 인도받은 사실, ④ 그 무렵 피고인은 공소외 1로부터 구로1유수지와 인접하여 있는 주식회사 기산 소유의 구로2유수지를 인수하여 구로1유수지와 같이 상가를 건축하여 분양하는 사업을 하자는 제안을 받고는 그러한 상가분양사업을 추진하기 위하여 위 승소확정판결문상의 권리를 담보로 투자를 유치하기로 한 사실, ⑤ 그런데 당시 공소외 3 주식회사는 구로구청으로부터 상가신축허가를 받을 가능성이 희박하여 상가를 신축하여 분양수익을 올릴 수 있는 상황이 아니었으며, 피고인도 이러한 사정을 잘 알고 있었던 사실, ⑥ 공소외 1이 계획과 달리 투자를 유치하지 못하자, 피고인은 다시 2002. 7.경 주식회사 씨아이씨건설에게 위 건설운영사업권을 양도하기로 약정하였으나, 2002. 8. 30. 공소외 1이 피해자 공소외 2로부터 공소외 3 주식회사에 대한 투자금으로 5억 원을 유치함에 따라 주식회사 씨아이씨건설과 체결했던 위 양도계약을 해지한 사실, ⑦ 피고인은 피해자 공소외 2가 위 투자금 5억 원을 공소외 3 주식회사 명의의 우리은행 계좌에 송금한 당일 1억 원을 인출한 것을 비롯하여, 위 투자금을 직접 관리하면서 공소외 3 주식회사의 채무변제에 사용하거나 개인적인 용도로 사용한 사실이 인정되는바, 위 인정사실을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 1과 공모하여 피해자 공소외 2를 기망하여 투자금 명목으로 5억 원을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다. (2) 공소외 2로부터 투자받은 금원에 대한 업무상횡령의 점 원심이 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2002. 8. 30. 위 투자금 5억 원이 입금되어 있는 공소외 3 주식회사 명의의 우리은행 계좌에서 자기앞수표로 1억 원을 출금하였는데, 그 중 자기앞수표 1,000만 원 권 3장 및 자기앞수표 100만 원 권 15장 합계 4,500만 원을 공소외 7의 배우자인 공소외 8이 사용한 사실, 공소외 7은 피해자 공소외 2를 공소외 3 주식회사에 소개하여 준 사람으로서 위 4,500만 원은 투자자 소개비조로 지급된 사실, 이러한 소개비의 지급과 관련하여 공소외 3 주식회사의 적법한 의사결정이 없었던 사실이 인정되는바, 이에 의하면 피고인이 공소외 3 주식회사를 위하여 업무상 보관 중인 투자금 중 4,500만 원을 공소외 7에게 소개비 명목으로 지급하는 방법으로 이를 횡령하였다는 이 부분 공소사실을 인정하기에 충분하다. 한편, 원심은 이 부분 공소사실 중 피고인이 위 투자금 가운데 1억 8,000만 원을 아파트 구입자금으로 사용하여 횡령하였다는 점을 전부 유죄로 인정하고 있다. 그런데 피고인은 위 투자금 중 일부를 서울 구로구 구로동 소재 (아파트 명칭 1 및 동호수 생략)를 개인적으로 구입하는 데 사용한 사실을 자인하면서 그 액수에 관하여는 1억 1,000만 원이라고 진술하고 있고(당심 제7회 공판기일), 원심이 조사한 증거에 의하면, 피고인의 배우자인 공소외 9도 위 아파트를 2억 4,000만 원에 구입하면서 그 중 1억 3,000만 원은 우리은행에서 대출받고 나머지 1억 1,000만 원은 피고인이 회사 일을 하면서 알아서 준비하였다고 진술하고 있음을 알 수 있으므로, 이 부분 공소사실 중 적어도 1억 1,000만 원 부분은 유죄임이 분명하다. 그러나 위 1억 1,000만 원을 초과한 나머지 7,000만 원을 피고인이 아파트 구입자금으로 사용하는 방법으로 횡령하였다는 점을 인정할만한 충분한 증거가 없다. 그런데도 원심은 위 1억 1,000만 원을 초과하여 1억 8,000만 원 전부를 유죄로 판단하였으니, 7,000만 원 부분에 관한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. (3) 공소외 4로부터 지원받은 자금에 대한 업무상횡령의 점 원심이 조사한 증거에 의하면, ① 공소외 3 주식회사의 기존 주주들로부터 권한을 위임받아 공소외 3 주식회사를 실질적으로 운영하고 있던 피고인은 2005. 10. 18. 공소외 4에게 공소외 3 주식회사의 주식 50,000주를 12억 원에 매도하기로 약정한 사실, ② 위 주식매매계약에서 공소외 3 주식회사의 기존 채무는 위 매매대금에 포함하여 피고인이 책임지고, 공소외 4는 공소외 3 주식회사가 구로구청에 구로1유수지 주차장을 기부채납하는 데에 소요되는 비용 일체를 부담하기로 약정한 사실, ③ 위 약정 이튿날인 2005. 10. 19. 공소외 3 주식회사의 기존 이사와 감사는 전부 사임하고, 공소외 4 및 그가 지정한 사람들이 같은 날 이사와 감사 및 대표이사로 취임하였으며, 피고인은 기부채납절차가 완료될 때까지 공소외 3 주식회사의 업무처리를 담당하기로 한 사실, ④ 그 후 공소외 4는 위 약정에 따라 공소외 3 주식회사의 기부채납 소요비용으로 총 7,700여만 원을 공소외 3 주식회사에 지원하였는데, 피고인이 그 중 39,922,854원을 공소외 9나 주식회사 제이제일상호저축은행(변경 전 상호 주식회사 제이원상호신용금고)에 송금한 사실, ⑤ 위 송금과 관련하여 피고인은 공소외 3 주식회사의 공소외 9 및 주식회사 티앰그린월드에 대한 기존의 채무를 변제한 것이라고 주장하고 있는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 위 39,922,854원은 공소외 3 주식회사가 기부채납 비용으로 사용하기 위하여 공소외 4로부터 지원받은 것을 피고인이 업무상 보관하게 된 것인데도, 피고인이 그 위탁 취지에 반하여 임의로 사용한 것이므로, 피고인은 업무상횡령죄의 책임을 져야 한다. (4) 위증의 점 (가) 공소사실의 요지 공소외 1이 사기사건으로 구속되어 재판을 받는 과정에서 피고인이 증인으로 출석하여 증언을 하게 되자, 사실은 피고인이 공소외 1에게 지시하여 피해자 공소외 2로부터 5억 원을 투자받게 하였음에도 이러한 사실이 탄로날 경우 형사처벌을 받게 될 것을 우려하여 허위 증언을 하기로 마음먹고, 2007. 8. 28. 천안시 신부동 72-16 소재 대전지방법원 천안지원에서 위 법원 2007고합74호공소외 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어, 사실은 피고인이 2002. 5.경 서울 광화문 소재 (아파트 명칭 2 생략) 건축현장 사무실에서, 공소외 1에게 판결문 사본을 제시하며 구로구청을 상대로 승소하여 11억 3,000만 원을 받을 권리가 있으니 이를 담보로 투자자를 유치해 주면 공소외 3 주식회사 주식 20%를 주겠다고 하고 공소외 1이 평소 알고 지내던 공소외 7 등에게 투자자를 모집해주면 투자금의 10%를 투자유치 대가로 지급하기로 하여, 공소외 7이 공소외 2를 소개하였고, 공소외 2가 투자금 5억 원을 공소외 3 주식회사 통장으로 입금하자 공소외 7에게 약속했던 사례비 4,500만 원을 그의 처 공소외 8을 통해 지급한 사실이 있음에도 불구하고, 검사가 피고인에게 “증인은 공소외 1에게 공소외 3 주식회사의 구로1유수지건설공사의 사업성을 설명하면서 투자자를 만들어 달라고 말한 사실이 있느냐.”고 묻자 “그런 적이 없습니다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하고, 검사가 계속하여 “증인은 공소외 1이 공소외 2로부터 차용한 돈을 사용하였는가요.”라고 묻자 “저는 공소외 2가 누구인지도 모르고 차용한 사실도 나중에 알게 되었기 때문에 그 돈을 사용한 바 없습니다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하고, 공소외 1의 변호인이 피고인에게 “증인은 공소외 1이 공소외 3 주식회사가 구로구청을 상대로 승소한 판결문상의 권리를 담보로 고소인으로부터 공소외 3 주식회사의 법인통장으로 5억 원의 투자금을 유치한 사실을 알고 있었지요.”라고 묻자, “판결문상의 권리를 담보로 했다는 것은 돈이 입금되고 한참 이후에 알게 되었습니다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하고, 사실은 공소외 10에게 공소외 2의 투자금 5억 원 중 1억 8,000만 원을 피고인 소유의 서울 구로구 구로동 소재 (아파트 명칭 1 및 동호수 생략) 구입자금으로 사용하였다고 이야기한 사실이 있음에도 불구하고, 공소외 1의 변호인이 투자금 5억 원의 사용처를 묻자, “그 돈은 회사에서 회사자금으로 사용되었으며, 그 중 2억 원은 공사와 관련하여 지출되었고 나머지 3억 원은 회사 차원에서 지출되었는데 잘 모르겠다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하고, 재판장이 피고인에게 “투자금 5억 원을 공소외 2로부터 유치한 사실을 알고 있었나요.”라고 묻자, “누구로부터 유치한 것인지 알지 못했습니다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하고, 사실은 공소외 1이 아산경찰서에서 수사를 받을 당시 담당경찰관으로부터 5억 원의 사용처를 제출하라는 요구를 받게 된 것을 알고, 서울 홍대 앞 컨설팅 사무실에서 피고인이 공소외 3 주식회사의 재무제표 및 자금사용내역을 작성하여 공소외 1에게 교부하였음에도 불구하고, 공소외 1의 변호인이 “증인이 공소외 3 주식회사의 재무제표 및 자금사용내역을 공소외 1에게 준 바 있지요.”라고 묻자 “그런 서류를 주었는지 기억이 나지 않습니다.”라고 허위의 진술을 하여 위증하였다. (나) 판단 형사소송법 제148조본문은 “누구든지 자기나 다음 각 호의 1에 해당한 관계있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다.”고 규정하고, 형사소송법 제160조는 “증인이 제148조, 제149조에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다.”고 규정하고 있다. 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다는 자기부죄거부특권을 인정하고 있는 헌법 제12조 제2항의 정신에 비추어 볼 때, 이러한 재판장의 증언거부권 고지의무는 강행법규적인 의무로 봄이 상당하다. 그리고 증언거부권은 신문 전에 고지되어야 할 것이나, 신문 당초에는 거부권이 문제될 여지가 없어 이를 고지하지 아니하였더라도 신문 도중 이와 관련된 질문이 나온 경우라면 그 즉시 고지되어야 할 것이다. 따라서 형사소송법상 증언거부권이 있는 증인에게 증언거부권을 고지하지 아니한 채 선서를 시킨 후 증인신문을 진행한 경우, 그 선서는 형법 제152조 제1항에서 말하는 ‘법률에 의한 유효한 선서’라고 볼 수 없어, 설령 그 증인이 허위의 진술을 하였다 하더라도 위증죄로 처벌할 수 없다 할 것이다. 이 사건의 경우, 위 공소사실 기재의 신문내용은 피고인이 공소외 1과 공모하여 피해자 공소외 2로부터 투자금 명목으로 금원을 편취한 사실이 있는지 여부와 그 투자금을 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 사실이 있는지 여부를 묻는 것으로서 향후 피고인이 형사소추 또는 공소제기를 당할 염려가 있는 내용에 해당한다. 그런데 대전지방법원 천안지원 2007고합74사건의 피고인에 대한 증인신문조서에는 “증인(이 사건의 피고인)에게 형사소송법 제148조또는 제149조에 해당하는가의 여부를 물어 이에 해당하지 아니함을 인정하고, 위증의 벌을 경고한 후 별지 선서서와 같이 선서를 하게 하였다.”라고 기재되어 있는바, 위 신문내용에 의하면 피고인은 형사소송법 제148조에 해당함이 분명한 점, 또한 증언거부권이 있는 사람이 증언을 거부하지 않고 선서와 증언을 모두 행한 경우에는 일반적으로 증인신문조서에 “증인에게 형사소송법 제148조또는 제149조에 해당하는가의 여부를 물어 전자(또는 후자)에 해당함을 인정하고 증언을 거부할 수 있음을 설명하였으나, 그 거부권을 행사하지 아니하므로 위증의 벌을 경고한 후 별지 선서서와 같이 선서를 하게 하였다.”라고 기재하는 점에 비추어 볼 때, 피고인은 위 증인신문 당시 증언거부권을 고지 받지 않은 채 선서를 하고 증언을 한 것으로 볼 수밖에 없다. 그러므로 피고인의 선서는 적법한 증언거부권의 고지 없이 이루어진 것으로서 무효라 할 것이므로, 위 공소사실 기재의 증언이 피고인의 기억에 반하고 객관적인 사실과 부합하는 것이 아니라고 하더라도 이에 대하여는 위증죄로 처벌할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 증언거부권의 고지 의무와 위증죄의 성부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 따라서 피고인의 항소 중 업무상횡령의 일부와 위증 부분은 이유 있고, 그 나머지는 이유 없으나, 원심은 위증죄 등과 나머지 각 범죄가 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인의 양형과중 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 제1의 가.(2)항을 다음과 같이 변경하고, 제1의 나.항을 삭제하는 것을 제외하고는 모두 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 「전항과 같은 일시, 장소에서 공소외 2로부터 투자금 5억 원을 피해자 공소외 3 주식회사 명의의 위 우리은행 계좌로 송금받아 공소외 3 주식회사를 위해 업무상 보관 중 2002. 8. 30.부터 같은 해 9. 10.까지 위 5억 원을 모두 인출하여 그 중 4,500만 원을 공소외 7에 대한 소개비 명목으로 사용하고, 그 중 1억 1,000만 원을 피고인의 배우자인 공소외 9 명의의 아파트 구입자금으로 사용하여 피해자 공소외 3 주식회사 소유의 돈 합계 1억 5,500만 원을 횡령하고,」 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 각 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해자 공소외 2와 당심에 이르러 합의한 정상 등을 참작함) 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 【무죄부분】 1. 투자금에 대한 업무상횡령의 점 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인이 공소외 2로부터 투자금 5억 원을 피해자 공소외 3 주식회사 명의의 위 우리은행 계좌로 송금받아 공소외 3 주식회사를 위해 업무상 보관 중 2002. 8. 30.부터 같은 해 9. 10.까지 위 5억 원을 모두 인출하여 그 중 4,500만 원을 공소외 7에 대한 소개비 명목으로 사용하고, 그 중 1억 8,000만 원을 피고인의 배우자 공소외 9 명의의 아파트 구입자금으로 사용하여 피해자 공소외 3 주식회사 소유의 돈 합계 2억 2,500만 원을 횡령하였다.”는 것이다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인이 1억 5,500만 원 외에는 위 투자금을 개인적으로 소비하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 1억 5,500만 원을 초과하는 부분의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 위증의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 2의 가.(4)항에서 설시한 것과 같은바, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이광만(재판장) 구창모 강경호

사기·무고·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)

2008노777

2008-09-02

서울북부지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 주거침입죄의 기수시기와 죄수관계 [2] 2년여의 기간 동안 계속 타인의 주택에 거주함으로써 이루어진 주거침입행위 중 일부 기간의 행위에 대하여 먼저 유죄판결이 확정된 후, 판결확정 전의 다른 일부 기간의 주거침입행위가 다시 기소된 사안에서, 이는 판결이 확정된 주거침입죄와 포괄일죄의 관계이므로 확정판결의 기판력이 미친다고 한 사례

【판결요지】 [1] 주거침입죄는 사람의 신체의 전부 또는 일부가 주거에 들어가 사실상 주거의 평온을 해하면 기수에 이르나, 이른바 계속범으로서 주거침입으로 인한 위법상태가 계속되는 한 일시적인 중단으로 범행이 종료되거나 재침입으로 별개의 범죄를 이루는 것이 아니라, 하나의 행위로 포괄하여 1죄를 구성한다. [2] 2년여의 기간 동안 계속 타인의 주택에 거주함으로써 이루어진 주거침입행위 중 일부 기간의 행위에 대하여 먼저 유죄판결이 확정된 후, 판결확정 전의 다른 일부 기간의 주거침입행위가 다시 기소된 사안에서, 이는 판결이 확정된 주거침입죄와 포괄일죄의 관계이므로 확정판결의 기판력이 미친다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제37조,제319조 제1항 [2]형사소송법 제326조 제1호,형법 제37조,제319조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결(공1995하, 3473)

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 정성호 【변호인】 변호사 김윤기외 1인 【원심판결】 서울북부지법 2008. 5. 15. 선고 2007고단3058 판결 【주문】 원심판결 중 원심판시 제1의 나. 및 제3죄에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 원심 판시 제3죄에 대하여 징역 6월에 처한다. 이 사건 공소사실 중 주거침입의 점은 면소. 피고인의 항소 중 원심판시 제1의 가.죄에 대한 부분을 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 항소이유의 요지 가. 법리오해 이 사건 공소사실 중 주거침입의 점의 요지는 “피고인이 2006. 9. 1.경부터 2007. 10.경까지 위 전원주택 4호에서 그 가족들과 함께 거주하여 피해자 공소외 1의 주거에 침입하였다”는 것인바, 2007. 1. 23. 의정부지방법원에서 “피고인이 2006. 7. 5.경부터 2006. 8. 29.경까지 (이름 생략) 전원주택 4호에서 가족들과 함께 거주하여 피해자 공소외 1의 주거를 침입하였다”는 범죄사실 등에 대하여 벌금 10,000,000원의 형이 선고되고, 2008. 5. 8. 위 판결이 확정되었으므로, 공소사실 중 주거침입의 점은 위 확정판결의 기판력에 저촉된다 할 것이어서 면소가 선고되어야 했다. 그럼에도 원심은 피고인에 대하여 주거침입죄를 인정하였으니, 원심판결에는 기판력의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 사실오인 피고인은, 공소외 1이 공소외 2로부터 위 전원주택 4호를 매수하였다고 주장하는 2002. 11. 12. 이전인 2002. 8. 1.경, 공소외 3을 통하여 공소외 2로부터 위 전원주택 4호를 매수하고, 공소외 2에게 매매대금으로 8천만 원을 지급하였다. 그러나 이후 사정이 생겨 위 4호에 입주하지 못한 채 공소외 1에게 이를 전매하되 매매계약서는 공소외 1, 2 사이에 직접 매매가 이루어진 것처럼 작성하고, 공소외 1로 하여금 그곳에 입주하여 살게 하였는데, 공소외 1이 약속한 돈을 주지 아니하여 공소외 1에 대한 전매계약이 해제되었다. 또한, 공소외 2와 피고인 사이의 매매계약도 공소외 2와 건물 대지 소유자 사이의 분쟁으로 말미암아 해제되었다. 따라서 피고인이 공소외 2에게 지급한 계약금의 반환을 구하면서 위와 같은 취지의 입증활동을 한 것을 가리켜 소송사기라 할 수는 없고(판시 제2의 가. 사기), 공소외 2가 4호를 피고인에게 분양하고도 다시 공소외 1에게 이중분양하였다는 취지의 고소사실은 허위사실이 아니라 진실이며(판시 제1의 무고), 이에 반하는 취지의 공소외 2, 6, 1의 각 증언은 허위이다(판시 제2의 각 무고). 가사 그렇지 아니하다 하더라도, 피고인은 그 누이인 공소외 3의 말만 듣고 위 내용을 진실로 믿고 공소외 2, 6, 1 등을 고소하였고, 계약금 반환청구소송은 전적으로 공소외 3에게 맡겼으므로, 피고인에게는 무고 및 편취의 범의가 없었다. 그럼에도 원심은 피고인에 대하여 무고 및 사기죄를 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 양형부당 원심의 형(판시 제1의 무고죄에 대하여 징역 2월, 판시 제2의 사기, 무고 및 주거침입죄에 대하여 징역 8월)은 너무 무거워 부당하다. 2. 판 단 가. 법리오해 주거침입죄는 사람의 신체의 전부 또는 일부가 주거에 들어가 사실상 주거의 평온을 해하면 기수에 이르나, 이른바 계속범에 해당하므로, 주거침입으로 인한 위법상태가 계속되는 한 일시적인 중단으로 범행이 종료되거나 재침입으로 별개의 범죄를 이루는 것이 아니라, 하나의 행위로 포괄하여 1죄를 구성할 뿐이다. 원심에서 적법하게 채택하여 조사를 마친 각 증거에 의하면, 피고인과 그 가족들은 2005. 9. 8. 17:10경 위 전원주택 4호에 침입하여 그 무렵부터 2007. 10.경 퇴거할 때까지 약 2년 1개월간 위 주택에 계속 거주해온 사실을 인정할 수 있고, 위에서 본 법리에 비춘다면 위 행위 전부가 실체법상 포괄하여 하나의 주거침입죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 그런데 기록에 의하면 피고인이 2007. 1. 23. 의정부지방법원에서 그 일부인 2006. 7. 5.경부터 2006. 8. 29.경까지 주거침입의 점 등에 대하여 벌금 10,000,000원의 형을 선고받고( 2006고단1831호), 이에 항소하였으나, 2007. 12. 7. 같은 법원에서 항소기각판결이 선고되었으며( 2007노260호), 이에 상고하였으나 2008. 5. 8. 대법원에서 상고 기각판결이 선고되어( 2007도11322호) 위 형이 확정된 사실이 인정된다. 따라서 위 항소심판결선고시인 2007. 12. 7. 이후 주거침입이 계속된 경우 이에 대하여 별죄가 성립할 가능성은 별론, 적어도 위 항소심판결선고 전의 주거침입에 대한 위 공소사실은 판결이 확정된 위 주거침입죄와 포괄일죄의 관계에 있어, 위 확정판결의 기판력이 미친다 할 것이다. 피고인의 기판력의 범위에 관한 법리오해 주장은 받아들이기로 한다. 나. 사실오인 제1심 공동피고인 공소외 3이 공소외 2에게 교부한 ‘각서’에는, ‘ 공소외 4씨 계약서 1부(수산리 167-1, 가칭 4호), 영수증 1장, 위 서류는 공소외 2에게 1부 더 받았으므로 전 서류(이전서류)는 공소외 2씨에게 반환하겠습니다. 공소외 5씨 계약서는 무효로 하고 이후 발생한 민·형사상 책임을 공소외 3이 지기로 각서함. 2003. 8. 1. 공소외 3’이라고 기재되어 있고, 공소외 3이 2003. 6. 17. 공소외 2에게 보낸 내용증명우편에는 ‘1. 공소외 2 사장님의 건승하심을 기원합니다. 다름이 아니옵고 최고인이 귀하에게 2002. 11. 12.에 5,000만 원짜리 유가증권을 경기도 남양주시 수동면 수산리 167번지 4호의 매입대금의 계약금 및 중도금 일부로 지불한 사실이 있습니다. 2. 5,000만 원을 지불할 당시 최고인이 지정하는 공소외 5에게 동 건물의 건축주인 귀하는 총 금액 1억 2천만 원에 부동산 매매계약서를 작성하여 준 사실이 있습니다. 그 후 최고인이 중도금조로 금 3,000만 원을 또한 지불한 사실을 귀하께서도 인정하실 것입니다. 3. 그러므로 최고인이 경기도 남양주시 수동면 수산리 167번지 4호의 실질적인 부동산 매입자인 것입니다. 당시 편의상 공소외 5를 내세워 계약서를 작성하게 하였으나, 사정으로 인하여 부득이 그 계약서를 파기하고 최고인이 다시 지정하는 자에게 부동산 매매계약서를 작성하여 주시기 바랍니다.’라고 기재되어 있다. 또한, 2003. 7. 공소외 2 이름으로 공소외 5에게 발송된 내용증명우편 중에는 ‘귀하께서는 매매계약서를 가지고 있다고 주장하는데 그 계약서는 합법적으로 쓴 것이 아니고 후일에 다시 공소외 3씨가 지정하는 자에게 매매계약서를 작성하기 위하여 임시적인 계약서이기에 지번 호수도 지정하지 않았고 더 나아가서 계약서로서 자격요건을 갖추지도 않은 것입니다’라는 기재가 있다. 위 각 서류의 기재를 종합하면, 2002. 11. 12.경 공소외 1 명의로 공소외 2와 사이에 위 전원주택 4호에 관하여 매매계약이 체결되었고, 그 이전인 2002. 8. 1. 피고인과 공소외 2 사이에 4호에 관하여 별도의 매매계약이 있었던 것은 아니라고 보인다(2002. 8. 1. 공소외 2로부터 4호를 매수하였다는 피고인은 주장은 3호가 4호보다 먼저 분양되었고, 2002. 8.초 당시 분양된 것은 1호뿐이었다는 사정과도 잘 들어맞지 아니한다). 위와 같은 사정에 4호 준공 후 공소외 1과 그 가족들이 위 4호에 입주하여 수개월을 별 문제 없이 살아온 점, 공소외 3과 공소외 1 사이의 관계 등 제반 정황을 종합하여 보면, 공소외 3이 2002. 11. 12. 공소외 1을 공소외 2에게 소개하여 공소외 1 명의로 4호 주택에 관하여 매매계약을 체결하고, 이후 공소외 1을 4호 주택에 입주시켰으며, 공소외 3, 1 사이의 내부관계는 별론, 적어도 공소외 2에 대한 관계에서 위 4호의 매수인은 공소외 1이었음을 넉넉히 인정할 수 있고, 이를 전제로 원심에서 적법하게 채택하여 조사를 마친 각 증거를 살펴보면, 이후 공소외 1과 분쟁이 생겨 공소외 3이 2003. 8. 1.경 대지 소유자들과의 분쟁을 이유로 공소외 2를 사기분양으로 고소하겠다며 협박하여 공소외 2로부터 계약일자를 2002. 8. 1.로 소급시킨 허위의 매매계약서 1부를 더 받아 위와 같은 민·형사분쟁을 일으킨 것임도 인정된다. 또한, 피고인은 주범인 공소외 3의 오빠이고, 사실은 2002. 8. 1. 공소외 2와 계약을 한 일이 없고 2002. 8. 1.자 매매계약서가 작성된 것은 그로부터 1년이 경과한 2003. 8. 1.이므로, 2002. 8.경 공소외 3으로부터 이에 관한 이야기를 들었을 리 없을 것으로 보이며, 그와 사정만으로도 2002. 8. 1. 공소외 3이 피고인의 이름으로 4호를 매수하였다는 주장이 허위일 수 있음은 마땅히 알았을 것으로 보임에도, 2005. 8.경 그 명의로 공소외 2가 이중분양을 하였다는 취지의 고소를 하고, 경찰에서 직접 같은 취지의 고소인 진술을 하였으며, 공소외 3이 위와 같은 주장을 내세우며 피고인의 이름으로 공소외 2 등을 상대로 민사소송을 진행하고, 형사고소를 하는 것을 허락하였으므로, 피고인에게도 무고 및 편취의 범의가 있었다고 봄이 상당하다. 피고인의 사실오인 주장은 받아들일 수 없다. 다. 양형부당 원심 판시 제1의 가.죄와 제2의 나. 및 제3죄를 나누어 본다. 원심 판시 제1의 가.항 기재 무고죄는 사법질서의 권위와 그 신뢰를 해하는 중대한 잘못이다. 이상과 같은 사정에 기타 피고인의 연령, 성행, 지능, 가정환경, 전과관계, 범행 동기 및 수법, 범행 후 정상 제반 양형조건에 비추면, 위 죄에 대한 원심의 형이 너무 무거워 부당한 것은 아니라고 여겨진다. 한편, 앞서 본 것처럼 주거침입죄에 대하여 유죄로 인정한 것에는 기판력의 범위를 오해한 위법이 있는바, 이와 형법 제37조전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고된 원심 판시 제1의 나. 제3죄에 대한 부분은 모두 파기를 면치 못하게 되었으므로, 이 부분에 대한 양형부당 주장은 따로 판단하지 아니한다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소 중 원심 판시 제1의 가.죄에 대한 부분은 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심 판시 제1의 나. 및 제3죄에 대한 부분은 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 죄에 대한 부분을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결 범죄사실란 중 제1의 가. 및 제3항 기재와 같고, 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 각 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제156조, 형법 제30조(무고의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(판시 각 무고죄 상호간) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조후단, 제39조 제1항{판결이 확정된 위 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동주거침입)죄와 위 각 죄 상호간} 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 무고죄와 사기죄 상호간, 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 【면소 부분】 이 사건 공소사실 중 주거침입의 점의 요지는 앞서 항소이유의 요지 부분에서 본 바와 같은바, 이는 앞서 파기이유에서 본 바와 같이 공소사실에 대하여 확정판결이 있은 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 한창호(재판장) 이동진 유동균

국가공무원법위반

2009고단606

2010-02-11

대전지방법원홍성지원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 전국교직원노동조합 충남지부 소속 교사로서 국가공무원인 피고인들이 교사들의 서명을 받아 시국선언문(제1, 2차)을 발표하고 시국선언 탄압 규탄대회 등 집회에 참가함으로써, ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’를 하였다는 구 국가공무원법 제84조위반의 공소사실에 대하여, 위 행위가 ‘정당행위’에 해당하지 않는다는 이유로 유죄로 인정한 사례

【판결요지】 전국교직원노동조합 충남지부 소속 교사로서 국가공무원인 피고인들이 교사들의 서명을 받아 정부정책을 비난하고 국정쇄신을 요구하는 내용(제1차) 또는 표현의 자유 보장과 시국선언 교사에 대한 고발·징계방침 철회 및 대통령의 자세전환을 요구하는 내용(제2차)의 시국선언문을 발표하고 시국선언 탄압 규탄대회 등 집회에 참가함으로써, ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’를 하였다는 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제84조위반의 공소사실에 대하여, 피고인들의 위 행위는 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’로서 같은 법 제66조 제1항에서 정한 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당하며, ‘정당행위’에 해당하지 않는다는 이유로 유죄로 인정한 사례

【참조조문】 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것) 제65조,제66조 제1항,제84조,공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제4조,교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률 제3조,교육기본법 제6조 제1항,제14조 제4항,형법 제20조,헌법 제7조 제2항,제21조 제1항,제31조 제4항

【참조판례】 대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결(공1992, 1078),대법원 1998. 5. 12. 선고 98도662 판결(공1998상, 1689),대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2960 판결(공2005상, 783),대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도11044 판결,대법원 2009. 6. 23. 선고 2006두16786 판결,헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2003헌바51, 2005헌가5 전원재판부 결정(헌공131, 936)

【피고인】 피고인 1외 3인 【검사】 이영남 【변호인】 변호사 정연기 【주문】 피고인 1을 벌금 1,000,000원에, 피고인 2, 3을 각 벌금 700,000원에 처한다. 피고인 1, 2, 3이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 피고인 4에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이유】 【범죄사실】 1. 피고인들의 공동범행 [ 2009고단606, 2009고정512: 2009. 6. 18. 제1차 시국선언] 피고인 1은 홍성여고 교사인 국가공무원으로 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라 한다) 충남지부장, 피고인 2는 아산 동방초등학교 교사인 국가공무원으로 위 지부 수석부지부장, 피고인 3은 천안 성환고등학교 교사인 국가공무원으로 위 지부 사무처장, 피고인 4는 광천제일고등학교 교사인 국가공무원으로 위 지부 정책실장이다. 전교조는 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률(이하 ‘교원노조법’이라 한다)에 따른 교원노동조합이다. 전교조는 본부와 산하에 서울·경기·부산·대구·경북·인천·광주·대전·울산·충남·충북·강원·경남·전남·전북·제주 등 16개 광역별 지부, 구·시·군별 등으로 설치된 252개 지회, 조합원의 소속 학교 단위로 구성된 9,754개 분회를 두고 있다. 전교조는 2009. 6. 9. 전교조 본부 사무실에서 개최된 제360차 중앙집행위원회 회의에서 현 정부의 정책을 비판하고 국정쇄신을 요구하는 내용의 ‘6월 교사 시국선언’을 하기로 결의하였다. 전교조는 2009. 6. 11.~ 6. 15.경 각 지부에 “시일이 촉박하게 조직할 수밖에 없어 서명을 17일까지 마감하며, 분회에서는 교사명단을 지회, 지부로 팩스를 통해 보내되, 비조합원도 가능하다. 각급 학교 분회장을 상대로 ‘교사 시국선언 실시 알림’ 이라는 제목으로 공문을 팩스로 시달하여 2009. 6. 17.까지 서명기간으로 정해 6. 18. 지부별 선언 참여 인원 및 명단을 본부로 보고하라”고 지시하였다. 피고인들은 전교조 소속 간부 및 소속 조합원 등과 함께 교사들의 서명을 받아 정부정책을 비난하고 국정쇄신을 요구하는 내용의 시국선언문을 발표하기로 마음먹었다. 피고인들은 2009. 6. 12.경 충남 예산군 예산읍 산성리 664 태양빌딩에 있는 전교조 충남지부 사무실에서, 위 전교조 본부의 지시에 따라 ‘교사 시국선언 실시 알림’이라는 제목의 문건에 ‘6월 민주항쟁의 소중한 가치가 더 이상 짓밟혀서는 안됩니다’라는 제목의 교사 시국선언문을 첨부하여 각 분회장들에게 발송하여 서명을 팩스로 접수하는 등으로 2009. 6. 12.부터 6. 17.까지 교사들의 서명운동을 주도하여 피고인들을 포함한 1,200여 명의 교사들로부터 서명을 받아 이를 전교조 본부에 제출하였다. 전교조는 2009. 6. 18. 11:00경 서울 중구 정동에 있는 대한문 앞에서 전교조 위원장인 정진후와 전교조 중앙집행위원 10여 명이 기자회견을 열어 ‘교사 시국선언-6월 민주항쟁의 소중한 가치가 더 이상 짓밟혀서는 안됩니다’라는 제목으로 “과거 군사정권 시절을 떠올리게 하는 공권력의 남용으로 민주주의의 보루인 언론, 집회, 표현, 결사의 자유가 심각하게 훼손되고 있으며 인권이 심각하게 유린되고 있습니다. 공안권력을 정치적 목적으로 동원하는 구시대적 행태가 부활되고 있습니다. (중략) 역사의 수레바퀴를 거꾸로 돌리는 이러한 민주주의의 위기는 이명박 정권의 독단과 독선적 정국운영에서 비롯된 것입니다. 정권의 독선은 민생을 위협하고 나아가 민주주의의 발전과 함께 발전해온 생태와 평화 등 미래지향적 가치마저 위협하고 있습니다. (중략) 우리는 작년 온 나라를 덮었던 촛불의 물결, 올해 노 대통령의 죽음에 대한 애도의 물결이 시대를 역행하는 현 정부의 독선적 정국운영에 대한 국민적 저항이라 생각합니다. 우리는 국민이 선택한 정부가 국민의 버림을 받는 불행한 역사가 되풀이되지 않기를 바랍니다. 이에 우리는 오늘 이 선언을 발표하며, 현 정부가 국정을 전면 쇄신하여 국민의 신뢰를 회복해 줄 것을 강력히 촉구합니다”라는 내용의 시국선언문을 ‘6월 민주항쟁의 소중한 가치를 기리는 정진후 외 16,171명의 교사’ 명의로 발표하고, 2009. 6. 22.경 전교조 소식지인 ‘교육희망’에 서명교사 17,189명의 명단을 게재하였다(이하 ‘제1차 시국선언’이라 한다). 결국, 피고인들은 전교조 간부 및 소속 교사들과 공모하여 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하였다. 2. 피고인 1, 2, 3의 공동범행 [ 2009고단873: 2009. 7. 19. 제2차 시국선언 및 집회 참가] 전교조는 2009. 6. 18. 제1차 시국선언을 하였고, 이에 대하여 교육과학기술부는 참여 교사들에 대한 징계방침을 결정하였다. 전교조는 이에 반발하여 2009. 6. 28. 서울에 있는 전교조 본부 사무실에서, 제361차 임시중앙집행위원회 회의를 개최하여 피고인 1 등 16개 지부장들이 중앙집행위원으로 참석한 가운데, 2차 시국선언인 ‘민주주의 수호 교사선언’을 하기로 결의하였다. 피고인들은 2009. 7. 1.경 위 전교조 충남지부 사무실에서, 전교조 본부의 지시에 따라 ‘제2차 교사 시국선언 집행계획 알림’이라는 제목의 문건에 ‘시국선언 교사 탄압 중단하고 표현의 자유 보장하라’라는 제목의 교사 시국선언문을 첨부하여 피고인들이 결재한 다음, 각 분회장들에게 발송하고, 2009. 6. 30.부터 7. 15.까지 교사들의 서명을 받아 이를 전교조 본부에 제출하였다. 전교조는 2009. 7. 19. 14:00경 서울 중구 태평로 1가에 있는 서울광장에서, 전교조 위원장인 정진후와 전교조 간부 20여 명이 “전교조는 시국선언의 정당함을 확인하기 위한 지속적인 노력과 고발 및 징계를 철회하기 위한 강력한 투쟁을 전개할 것이다”라는 등의 내용이 포함된 기자회견문을 낭독하고, 위 정진후 외 28,634명의 교사 명의로 된 ‘민주주의 수호 교사선언’이라는 제목의 시국선언문을 발표하였다(이하 ‘제2차 시국선언’이라 한다). 그리고 전교조는 같은 날 전교조 인터넷 홈페이지에 위 기자회견문과 시국선언문을 게시하였다. 위 시국선언문의 주요 내용은 교육과학기술부의 징계방침을 위헌적인 공권력 남용이라고 비판하고, 헌법상 표현의 자유 보장 및 시국선언 교사에 대한 고발·징계방침 철회를 요구하면서 제1차 시국선언의 정당성을 주장하는 한편, 대통령의 자세전환을 요구하는 것이었다. 제1차 시국선언에 대한 정부의 제재방침에 반대하는 취지로 2009. 7. 19. 16:00부터 같은 날 17:00까지 서울역 광장에서는 전교조 소속 조합원 1,100명, 민공노 소속 조합원 150명, 전공노 소속 조합원 100명, 법원노조 소속 조합원 50명 등이 참가한 가운데 ‘7. 19. 제2차 범국민대회’의 사전행사인 ‘교사·공무원 시국선언 탄압 규탄대회’가 개최되었고, 연이어 17:00경부터 19:00경까지 같은 장소에서 ‘민주회복, 민생살리기 2차 범국민대회’가 진행되었는데, 피고인들은 위 규탄대회 및 제2차 범국민대회에 참가(이하 ‘이 사건 집회참가’라 한다)하였다. 결국 이로써 피고인들은 전교조 간부 및 소속 교사 등과 공모하여 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서 1. 공소외 1에 대한 각 검찰진술조서 1. 공소외 2에 대한 각 경찰진술조서(사본) 1. 각 교사 시국선언문, 전교조 조직 등 관련 자료, 교사 시국선언 실시 알림 공문, 전교조 충남지부 공문, 시국선언 교사명단, 제360차 중앙집행위원회 회의록, 제361차 비상 임시 중앙집행위원회 관련 자료, 전국사무처장회의 결과(각 사본) 1. 통신사실조회 결과 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 국가공무원법 제84조, 제66조 제1항 1. 형의 선택 각 벌금형 1. 경합범가중 ( 피고인 1, 2, 3) 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 선고유예 ( 피고인 4) 형법 제59조 제1항(유예된 형: 벌금 500,000원, 노역장 유치 1일 환산 50,000원) 【피고인들의 주장에 대한 판단】 1. 소송법적 주장에 대한 판단 가. 공소사실 불특정 피고인들의 변호인은 이 사건 공소사실에서 피고인들에 대하여 처벌을 구하고 있는 ‘집단행위’가 무엇인지에 관하여, 각 공소사실의 기재가 장황하고, 그 내용이 범행의 동기, 배경, 과정 기타 정황사실을 적시한 것인지, 범죄구성요건에 해당하는 행위를 직접 기술한 것인지 특정이 이루어져있지 않아 이 사건 공소제기는 부적법하다고 주장한다. 이 사건 공소사실에 전교조의 구성조직, 이 사건 주1)시국선언을 하게 된 경위, 시국선언의 내용, 집회의 배경 등이 다소 장황하게 기재되어 있긴 하다. 다만, 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법 제254조 제4항의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도7700 판결등 참조). 아울러 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때 공소장일본주의에 위배되지 않는 이상 일정한 한도 내에서는 사건의 배경과 경위와 같은 요소를 공소사실에 기재하는 것이 불가피하게 허용될 필요도 있는 것인바, 이 사건 공소장의 기재내용을 종합적으로 보면 사건의 배경이나 경위 등의 기재는 국가공무원법상 허용되지 않는 집단행위라는 구성요건적 사실을 명백히 하기 위해서 적시된 것으로 보이며, 이러한 기재 때문에 공소사실의 특정이 이루어지지 아니하여 방어권 행사에 지장이 있다고 보이지는 않는다(더구나 피고인들의 방어권 보장 요청에 따라 이 사건 공판절차 진행 중 소송지휘권의 행사를 통해 구체적인 구성요건요소로서의 ‘집단행위’는 피고인들이 교사들에게 서명을 받아 제출하여 전교조에서 1, 2차 시국선언을 한 행위 및 집회에 참가한 행위라는 점이 지적된 바 있기도 하다. 판시 범죄사실의 기재에 있어서는 불필요한 배경설명 부분은 기재하지 아니하였다). 결국 이 사건 공소사실이 제대로 특정되지 않아 위법하다는 취지의 변호인의 주장은 이유 없다. 나. 공소장일본주의 위반 (1) 피고인들 및 변호인은 이 사건 공소장 기재에 있어 피고인들이 ‘정부정책을 비난할 목적을 가지고 시국선언에 참여하기로 마음먹었다’는 취지의 기재는 피고인들이 평소 적극적으로 반정부적 견해를 가지고 있던 중에 이 사건에 이르렀다고 오인될 여지가 있고, 재판부에 예단을 줄 우려가 있는 공소장 기재이므로 이는 공소장일본주의에 위배된다는 취지의 주장을 한다. 하지만 ‘정부정책을 비난할 목적을 가지고 시국선언에 참여하기로 마음먹었다’는 취지의 공소장 기재는 이 사건 시국선언을 함에 있어 피고인들의 범행동기와 공모한 내용을 표시한 것일 뿐 달리 공소장에 기재된 위와 같은 사실이 피고인들의 기존의 정치적 견해나 반정부적 성향에 관하여 예단을 불러일으켜 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는 정도에 이르렀다고 볼 수 없다. (2) 피고인들 및 변호인은 이 사건 공소장에 이 사건 시국선언의 행위주체로서 ‘전교조’라는 표현이 여러 차례 사용되고 있는바, 국가공무원법 제66조위반의 행위주체는 공무원 개개인임에도 피고인들의 행위가 곧 전교조의 행위이고 전교조의 행위가 곧 피고인들의 행위인 것과 같이 표시되어 있어 유죄의 예단을 주는 표현을 하고 있으므로 공소장일본주의에 위배된다는 취지의 주장을 한다. 이 사건 공소사실에서는 피고인들이 직접 분담한 실행행위 부분(피고인들의 실행행위는 시국선언을 하기 위하여 각급 학교에 공문을 보내어 교사들의 서명을 모집한 후 전교조 본부에 전달하여 시국선언을 하도록 한 것이라고 특정되어 있다)의 기재 이외에는 시국선언을 행한 행위주체가 공무원 개개인이나 그 무리가 아니라 전교조라는 단체인 것처럼 기재되어 있다. 하지만 이는 1만 6,000여 명(1차 시국선언) 및 2만 8,000여 명(2차 시국선언)에 달하는 시국선언에 참여한 개개인을 집단행위 가담자로 인적사항을 특정하여 공소장에 기재하는 것은 불필요하고 부적절하여 단체적 명칭으로 특정하는 것이 불가피하다는 측면과 함께 이 사건 시국선언에는 전교조 조합원 중 참여하지 않은 교사도 있을 것이고, 비조합원 중 참여한 교사가 있을 수 있으며, 시국선언의 표제 자체도 전교조 시국선언이 아니라 교사 시국선언으로 되어있긴 하나, 그 실질은 전교조 중앙집행위원회 회의에서 시국선언을 기획하고 각 지부를 통해 각 학교에 공문을 보내 서명을 모집하도록 한 후 이를 모아 전교조의 위원장 및 집행진이 언론 및 일반을 상대로 발표한 것으로서, 시국선언계획을 수립, 실행하고 수집된 집단의사를 최종적으로 표출하는 주도적인 핵심역할은 단체로서의 전교조가 담당했다는 점, 피고인들도 전교조를 통하여 정치적 집단행위인 이 사건 시국선언에 이르렀다는 점 등을 공소사실에 기재함에 있어 집단행위의 표출기관을 공소사실에 특정하기 위해서 ‘전교조’라는 단체의 명칭을 적시한 것에 불과하고, 피고인들에게 단체책임을 묻겠다는 취지로 보이지는 아니한다. 집단행위를 처벌하는 공소범죄의 성격에 비추어 범행주체를 집단행위를 주도한 단체로 특정하는 표시가 부득이한 이상 시국선언의 주체를 실제로 이 사건 시국선언을 계획, 주도, 집행한 단체인 전교조라고 표시하였더라도, 이러한 기재만으로 피고인들의 방어권 행사에 지장이 있을 정도로 공소사실의 기재에 오류나 위법이 있다고 볼 수 없고, 피고인들에 대한 예단을 생기게 하여 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는 정도에 이르렀다고 볼 수도 없다. (3) 결국 공소장일본주의에 반한다는 취지의 피고인들 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 다. 공소권 남용 피고인들의 변호인은, 이 사건 시국선언에 참여한 다른 교사들도 다수인데 피고인들에 대해서만 공소제기 된 것은 형평에 반하는 공소권의 남용이라는 취지의 주장도 하고 있는바, 이 사건 수사 및 공소제기는 충청남도 교육청에서 피고인들을 고발한 것이 단서가 되어 비롯된 것이며 그 과정에서 교육과학기술부에서 전교조 전임자들만을 고발하라는 지시가 있었던 점은 엿보이나, 검찰이 수사와 기소 단계에서 이러한 고발의 배경에 있는 정치적인 고려를 하여 시국선언엔 참여한 다른 교사들에는 대하여 수사 및 공소제기를 하지 아니하고 피고인들에 대해서만 공소제기 하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수는 없다. 결국 변호인의 위 공소권남용 주장도 받아들이지 아니한다. 2. 실체법적 주장에 대한 판단 가. 구성요건인 “공무 외의 일을 위한 집단행위”에 해당하는지 여부 (1) 판단의 기준 국가공무원법 제66조 제1항본문은 ‘공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다’라고 규정하고 있고, 이를 위반한 경우에는 같은 법 제84조에 의하여 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이 때 위 법이 정한 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’라 함은 공무원으로서 직무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 특정목적을 위한 다수인의 행위로서 단체의 결성단계에는 이르지 아니한 상태에서의 행위를 말하는데( 대법원 1998. 5. 12. 선고 98도662 판결참조), 구체적으로 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항, 헌법상의 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’를 의미한다고 축소해석하여야 할 것이다( 대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결등 참조). (2) 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위의 의미 (가) 공익에 반하는 목적의 존부 (ㄱ) 규범적 의미에서 공익이란 법질서가 추구하고, 보호하며, 조장해야 할 객관적인 공공의 이익이라 할 것이고, 공익과 사익 혹은 공익간에 충돌이 있는 경우에는 헌법 및 관련 법령의 해석에 기초하여 각각의 충돌되는 이익이 고려하는 대상, 각 이익의 중요성과 크기, 어떤 이익을 추구함으로써 침해되는 다른 이익의 내용과 침해의 정도를 비교형량하여 법질서가 보호하여야 할 이익이 결정되어야 한다. 한편, 집단행위의 해석에 있어서 공익에 반하는 ‘목적’이라 함은 주관적 구성요건요소로서 목적범의 목적과 같이 볼 것은 아니며, 이는 집단행위의 의미를 위와 같이 객관적·목적론적으로 축소해석함에 있어 그 해석 표지로서의 기능을 하는 개념인바, 결국 피고인들에게 어떤 주관적 내심의 지향점으로서의 목적(이는 집단행위에 가담한 개개인별로 모두 다를 수 있다)이 있었는지보다는 피고인들이 목적한 행위(이 사건 시국선언의 내용과 같은 집단적·정치적 의사의 표출이다)가 객관적으로 공익에 반하는 것인지 여부를 살펴보아야 할 것이다. 이 사건에 있어서 헌법적 차원에서 피고인들이 보호되어야 할 이익이라 주장하는 가치는 결국 헌법 제21조 제1항에서 정한 언론, 출판, 집회, 결사의 자유인바, 구체적으로는 집단적·정치적 표현의 자유이다. 그 대척점에 있는 헌법적 가치는 공무원의 정치적 중립성( 헌법 제7조) 및 교육의 정치적 중립성( 헌법 제31조 제4항)이라 할 것이다. (ㄴ) 정치적 표현의 자유는 정치적 의견과 정치사상을 외부에 표현하는 자유를 의미하며 자유민주적 기본질서의 핵심적 구성요소로서 다른 기본권에 비하여 우월한 효력을 가진다고 볼 수 있으나, 정치적 표현의 자유도 절대적인 것은 아니기 때문에 헌법 제37조 제2항에 따라 법률적으로 제한될 수 있으며( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2004다62597 판결등 참조), 더구나 공무원이자 교사로서 특수한 신분관계에 있는 피고인들에 대하여는 정치적 중립성의 유지 및 교육의 정치적 중립성 보장이라는 헌법적 가치가 있는 공공복리상 필요에 따라 그 본질을 침해하지 않는 범위 내에서 법률에 의하여 정치적 자유를 제한할 정당성이 존재한다. 이 사건에서 문제되는 정치적 기본권으로서 집단적·정치적 표현의 자유도 법률의 유보가 없으면 제한될 수 없는바, 특히 국가공무원이자 교사인 피고인들의 정치적 기본권은 국가공무원법, 교육기본법, 교원노조법에 의하여 다음과 같이 제한을 받는다. 국가공무원법 제65조에서는 공무원에 대하여 ① 정당 등 정치단체 결성에 가입하거나( 동조 제1항), ② 선거에 영향을 주는 행위를 하거나( 동조 제2항), ③ 기타 정당의 목적달성을 위하거나, 특정 정당이나 정치단체를 지지·반대하거나, 선거에서 당선·낙선하게 할 목적으로 행하는 시위·출판·의견공표 등 정치적 행위( 동조 제4항, 국가공무원 복무규정 제27조)를 금지하고 있다. 교육기본법에서는 교육이 정치적·파당적 또는 개인적 편견을 전파하기 위한 방편으로 이용되어서는 아니되며( 동법 제6조 제1항), 교원은 특정한 정당이나 정파를 지지하거나 반대하기 위하여 학생을 지도하거나 선동하여서는 아니된다( 동법 제14조 제4항)고 규정하고 있고, 교원노조법 제3조에서는 교원의 노동조합은 일체의 정치활동을 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 헌법에서 정한 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성 원칙과 위 국가공무원법, 교육기본법, 교원노조법의 각 조항의 취지에 비추어 보면, 공무원으로서 교사 개인은 국가공무원이라는 특수신분과 그 중에서도 특별히 교사라는 직무의 특수성으로 인해 직무수행(특히 수업권의 행사)에 있어 정치적 중립을 엄격히 지킬 의무가 있고, 법령에서 정한 편파적 정치활동을 하는 것도 허용되지 않으며, 나아가 집단으로서 교사들은 노동조합을 통하여 집단적 정치활동을 하는 것이 일체 금지되어 있다고 볼 수 있다. (ㄷ) 이에 대하여 피고인 1은 ‘이 사건 시국선언이 선거에 영향을 미치거나 특정정당을 지지하는 행위가 아니었고, 교원노조법 및 교육기본법의 조항들은 선언적 규정에 불과하다’는 취지의 주장을 하고 있다. (i) 교원노조법 제3조가 선언적 규정에 불과하다는 취지의 주장은, 교원노조법 제3조의 입법목적이 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 이 법 및 개정 후의 공직선거법을 모두 합하여 ‘공선법’이라 한다) 제87조단서의 적용을 배제하기 위하여 제정된 것이라는 국회 환경노동위원회의 법률안 심사보고서의 내용, 교원노조법 제1조가 정치적 자유제한을 목적하는 조문이 아니라는 점, 교원노조법 제3조를 위반한 경우 이를 직접 처벌하는 조항이 같은 법에 규정되어 있지 않다는 점을 근거로 하고 있는 듯하다. 우선 법규정의 입법목적을 해석함에 있어 주관적·목적론적 해석방법론의 당부는 별론으로 하고서라도 국회 환경노동위원회 작성의 심사보고서에만 기초하여 입법자의 의사를 추단하는 것은 적절하지도, 타당하지도 아니한데다가, 위 심사보고서의 기재내용은 교원노조법 제14조 제3항의 입법목적에 관한 것이지 제3조에 관한 것도 아니다. 법문언의 표현 자체도 ‘일체의’ 정치활동이라는 표현을 하여 협의의 정치활동 중 선거개입만으로 제한하지 않고 있다(선거개입 방지가 동 조항의 배타적 입법목적이었다면 선거관련 법령에 규정을 두는 것으로 충분하였을 것이다. 공선법 제9조에서는 교원노조법 제정 이전부터 이미 ‘공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관·단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거 결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다’고 규정하고 있기도 하다). 물론 교원노조법 제3조의 입법목적에 교원의 선거개입을 통한 정치행위를 금지하는 고려도 포함되어 있다고는 할 것이나, 유일하거나 주된 입법목적이 선거개입방지나 공선법의 적용범위를 명확히 하기 위한 것이라고는 볼 수 없으며, 교원노조법 전체의 법목적, 관련 법률과의 체계적 연관성 및 헌법정신으로부터 위 조항의 입법목적을 도출하여야 할 것이다. 교원노조법의 입법목적이 국가공무원법 제66조 제1항에 따라 원칙적으로 허용되지 않았던 공무원들의 근로기본권 중 단결권 및 단체교섭권을 교원들에 한하여 허용하는 특례를 주는 것(교원을 제외한 일반 공무원들은 2005. 1. 27. 법률 제7380호로 공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률이 시행됨으로써 비로소 위 근로기본권을 법률상 보장받게 되었다)인바, 노동조합이 노동운동을 통해 달성하려는 목적은 전반적 근로환경 및 사회여건 개선을 전제로 하기 때문에 이익단체로 입법·행정에 개입하는 등 정치활동 및 선거와 연계되어야 할 필요성이 있는데, 다만 교원노동조합에서 이러한 정치활동에 가담하는 것은 헌법상 공무원의 정치적 중립의무 및 교육의 정치적 중립성을 해할 우려가 있고, 단체행동권을 허용하지 않는 위 법률의 취지에도 맞지 아니하므로 이를 차단할 필요성이 높아서 일반적 정치활동 금지조항을 둔 것으로 해석할 것이다. 나아가 교원노조법 제3조위반을 이유로 조합원을 직접 처벌할 수 있는 조항이 동법에 규정되어 있지 않긴 하나, 정치활동이 금지된 단체나 개인이 선거운동을 한 경우에는 공선법 제87조를 위반하게 되어 같은 법 제255조 제1항 제11호에 의하여 처벌되며, 같은 취지로 정치활동이 금지된 공무원이 정당의 발기인이 된 경우에는 정당법 제22조를 위반하게 되어 같은 법 제53조위반으로 처벌되고, 더욱이 공무원에게는 누구보다 강력한 법령준수의무( 국가공무원법 제56조)가 요구된다고 할 것이며( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두15298 판결등 참조), 이러한 법령준수의무를 위반하는 것은 국가공무원법 제78조에 따른 징계사유에 해당하는데, 교원노조법 자체에 처벌조항이 없다는 이유만으로 추상적·선언적 의미의 규정이니까 준수할 필요가 없다는 식의 주장은 납득하기 어렵다. 이상의 검토에 기초해 볼 때 교원노조법 제3조의 정치행위 금지조항은 법에서 보호해야할 공익적 가치를 가지고 있으며, 이 사건 집단행위의 공익 위반 판단(특히, 공무원의 정치적 중립성 침해 여부)에 있어 고려하여야 할 주요한 요소이다(다만, 아래에서 보는 바와 같이 피고인들의 집단적·정치적 표현의 자유와의 이익형량의 측면에서는 비례의 원칙에 부합하는지를 살펴야 한다). (ii) 이 사건 시국선언의 내용이 정파적 이해관계에 관한 것이 아니므로 공무원의 정치적 중립의무를 훼손하지 아니하였고 교원노조법상 허용되지 않는 정치활동이 아니라는 취지의 주장을 본다. 정치활동의 범주를 나누어 보면 협의의 정치활동은 직접적으로 정치권력의 획득이나 유지·행사를 목적으로 하는 활동으로서 구체적으로는 정당활동이나 선거운동이 여기에 해당하고, 광의의 정치활동은 권위나 권력이 매개된 사회적 관계 속에서 이해관계가 대립하는 당사자 간의 집단적 의사결정 절차에 참여하는 활동으로서 개인적 또는 집단적으로 정치적 의견을 표현하는 모든 행위가 여기에 해당한다. 공무원이 협의의 정치활동을 할 경우는 국가공무원법 제65조, 공선법 제87조, 정당법 제22조등에서 별도로 규제하는 규정을 두고 있으며, 그 밖의 광의의 정치활동이 이 사건에서 문제된다. 교원노조법에서는 교원노동조합의 일체의 정치활동을 금하고 있으나, ‘일체의 정치활동’의 의미가 앞에서 본 광의의 정치행위 모두를 제약하는 것은 아니다(이렇게 해석할 경우 정치적 기본권의 본질을 침해하는 해석이 될 우려가 있다. 물론 그렇다고 ‘선거개입행위’만으로 지나치게 축소하는 것도 법문이나 입법목적에 반함은 이미 살펴본 바와 같다). 결국 교원노조법에서 금지하는 정치활동의 의미는 헌법합치적 해석의 범위 안에서 국가공무원법, 교원노조법 등 정치활동을 금지하는 규정들의 취지를 종합적으로 고려하여 그 외연과 내포가 정해져야 할 것이고, 교사를 포함한 공무원의 정치활동을 금하는 본질적 이유가 정치적 중립성을 훼손하는 행위를 허용하지 않으려 함에 있는 이상 적어도 국가나 지방자치단체 등 정부의 정책결정절차나 정책집행절차에 집단적으로 영향력을 행사하거나 이를 비판하고 저지하는 행위는 공무원의 정치적 중립성을 훼손하는 행위로서 교원노조법에서 제한하고 있는 정치행위라 할 것이다. 이 사건에서 전교조는 정부의 정책결정 및 집행을 저지하거나 비판적 영향력을 집단적으로 행사하려는 목적하에서 시국선언에 이른 것이고, 아울러 이는 정부정책에 대하여 비판적 목소리를 내는 다른 정치세력 및 사회집단과 연계하여 사회적 파장을 가져오려는 의도 하에 행해진 행위라 할 것이어서 정치적 집단행위에 해당한다. (iii) 교육기본법 제6조 제1항및 제14조 제4항은 교육이 정치적 방편으로 이용되거나 특정한 정당·정파를 지지·반대할 목적으로 이용되어서는 안된다는 취지의 규정으로 교육의 목적에 있어서의, 또한 교사 개인의 직무영역에 있어서의 정치적 중립성 수호를 그 입법목적으로 하고 있다. 위 조항 위반에 관한 처벌규정이 결여되어 선언적·추상적 의미에 불과하다는 논변은 앞에서 살펴본 바와 같은 헌법적 가치와 공무원의 법령준수의무 측면에서 볼 때 받아들이기 어렵다(기본적으로 이 사건에서 교원노조법 및 교육기본법의 해당 조항들의 법목적을 고찰하는 이유는 해당 조항을 직접적, 강제적 규범으로 적용하는데 그 목적이 있는 것이 아니라, 피고인들을 수명자로 하는 위 법조항의 취지를 해석하여 이 사건 집단행위가 공익에 위배되는지 여부를 판단하는데 고려하기 위해서이다. 따라서 백보 양보하여 설령 피고인 1의 주장대로 위 조항들이 모두 선언적·추상적 의미에 그친다고 하더라도, 헌법정신에 따라 제정된 법률에서 선언하고 있는 가치이기에 공익판단의 요소로서 주요하게 고려되어야 할 것이다). 다만, 위 교육기본법에서 추구하는 가치들을 이익형량의 요소로 고려할 때 다음과 같은 점의 고찰이 필요하다. 교사들이 공무원으로서 정치적 중립의무를 부담하고 있다고 하더라도 정치적 표현행위가 공무원 집단의 의사표출로 나타난 경우 이외에 개인적·시민적 차원에서 정치적 의사표시를 한 경우까지에도 이를 일률적으로 제한하는 것은 기본권의 본질을 중하게 침해한다고 보지 않을 수 없다. 다수의 교육학적 이념, 즉 전통적인 교육이론, 대안적 교육이론, 실용주의 교육이론, 나아가 비판적 교육이론 등 다양한 교육이론과 교육철학에 따라 교사의 정치적 의견 표명과 정치적 사회활동이 학생들에게 순영향을 미칠지 악영향을 미칠지는 논쟁의 대상이 되는 주제이긴 하나, 교사가 직무로서 학생들에 대하여 수업권을 행사하는 데에 있어서 정치적 중립의무를 부담한다는 이유로 공허한 내용의 정치·시민교육을 한다거나, 집권한 정권(진보적이든 보수적이든 그 정권의 성격과는 관계 없다)이 추구하는 가치만을 교육하는 것은 오히려 교육의 정치적 중립성이나 건전한 시민을 양성하려는 교육목적을 훼손할 수 있다. 즉, 학생에 대한 정치교육에 있어서는, 합의된 가치의 교육과 정치적 대립관계에 있는 가치의 교육이 병행되어야 하고, 사회의 가치와 권위에 대한 존중정신과 비판정신의 균형있는 교육도 이루어져야 하며, 결국 사회인이자 지성인으로서 사회지지적인 동시에 사회비판적일 수 있는 온전한 판단력을 구비한 민주시민을 양성하는 목적을 달성하라는 것이 헌법적 요청이다. 이러한 측면에서 볼 때 교사가 개인적·시민적 차원에서 누리는 정치적 자유와 수업권의 행사에 있어서 가지는 정치교육의 권한은 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성의 훼손이 커서 중대하게 편파적인 결과에 이르지 않는다면 최대한 보장할 필요가 있다. 하지만 교사들 또한 가치관의 형성과정에 있는 학생들에게 큰 영향을 미치는 교사의 지위에 있으면서 사회적으로 이해관계가 첨예하게 대립되는 정치현상에 관하여 자신의 개인적 가치관과 경험에 기초하여 특정한 정치적 성향의 인지적, 감정적, 평가적 지향점을 드러낼 경우 학생들이 비판적 고찰 없이 이를 받아들이는 위험이 초래될 우려가 있으므로(교사라는 지위에서 나오는 정당한 권위는 학생으로부터 존중받아야 하지만, 교사의 지위가 교사 개인의 정치성향에까지도 정당성을 부여하는 것으로 학생들이 오인할 수 있는 위험이 제거되는 것은 아니다. 그렇기에 교사는 자신의 개인적·주관적 정치적 소신과 학생들을 교육하는 객관적 교육자로서의 직무상 지위를 혼동하여서는 안될 것이다), 편파적 성향을 스스로 제어해야 할 직무상 의무가 있고 더더군다나 개인적 정치적 소신을 전달할 목적으로 수업을 이용하는 것은 허용되어서는 아니된다. 이러한 제반 사정에 기초해서 볼 때, 결국 교육기본법 제6조 제1항및 제14조 제4항등의 입법목적도 이 사건 집단행위의 공익위반 판단(특히, 교육의 중립성 침해 여부)에 고려하여야 할 요소이긴 하나, 이는 교사 개인의 개인적·시민적 정치적 자유권의 본질을 침해하지 아니하고, 교사의 수업권, 학생의 학습권, 교육의 진정한 정치적 중립의 실현이라는 가치에 반하지 않는 범위 내에서 고려하여야 할 것이다. (ㄹ) 이익의 비교형량 이 사건 시국선언의 기획 및 추진 과정, 목적과 경위, 구체적 표현내용 등 종합적인 정황에 기초하여 피고인들의 집단적·정치적 표현의 자유와 공무원 및 교육의 정치적 중립성, 국가공무원법, 교원노조법, 교육기본법의 관련 조문에서 추구하는 이익을 형량하여 공익위반 여부를 살펴본다. (i) ① 제1차 시국선언의 주된 내용은 당시 시국상황에 관하여 공권력 남용 사과 및 정부의 국정쇄신, 정치적 자유권의 보장, 특권층 위주 정책의 폐지, 미디어법 등 강행 중단 및 대운하 추진의혹 해소에 관한 것이다[기타 교육정책에 관한 것(경쟁적 학교정책 중단, 학교운영 민주화 보장, 교육복지 확대, 학생인권 보장)이 다소 있으나 이는 시국선언문의 전체 내용과 취지를 볼 때 주된 것은 아니다]. ② 피고인들 등 서명에 참가한 교사들이 주장하는 이러한 ‘시국상황’에 대한 정치적 평가는 국민 대다수에 의해서 동의되고 있다고 단정할 수 없음에도, 교육과 특별한 관련이 없는 정부의 정책추진사항에 대하여도 과격하고 단정적인 표현이 이루어져있다. ③ 시국선언의 내용 중 정부정책에 관한 부분은 정부·여당과 야당 등 반대 정치세력간에 정파적 이해관계가 첨예하게 대립되어 있어 피고인들이 위 정책에 반대하는 의사를 표시하는 것은 필연적으로 특정 정치세력이나 정파적 주장에 동조할 수밖에 없는 상황이었다. ④ 이 사건 시국선언에 이를 당시의 상황은 노무현 전 대통령 사망 직후 대략 2009. 5.말경부터 2009. 6.말경까지 시국상황에 관하여 우려와 불만을 가지고 있던 사회적, 정치적 목소리가 이구동성으로 시국선언의 방식을 통해 터져나오고 있었던 시점이었다. ⑤ 제1차 시국선언의 진행과정을 보면, 전교조에서는 2009. 6. 9. 제360차 중앙집행위원회 회의에서 시국선언을 하기로 결의한 후 2009. 6. 11.~ 6. 15.경 각 지부에 6. 17.까지 서명을 촉박하게 수집하라는 지시를 하였고, 2009. 6. 17.까지 팩스로 수집된 교사 1만 6,000여 명의 서명이 시국선언 서명자로 보고되어 2009. 6. 18. 이 사건 시국선언이 이루어졌다. ⑥ 제2차 시국선언은 제1차 시국선언 이후 교육과학기술부에서 시국선언 참여자에 대한 징계방침이 정해지자 이에 반발하여 이루어졌고 연이어 이 사건 집회에 이르렀으며, 제2차 시국선언의 내용은 ‘시국선언 교사 징계철회, 표현의 자유 보장’이 주된 내용이고 제2차 시국선언에는 교사 2만 8,000여 명의 서명이 모집되었다. ⑦ 이 사건 시국선언은 모두 전교조 집행진이 기자회견을 하는 방식으로 매스컴을 통해 일반 대중에게 전파되었으며, 전교조의 소식지나 홈페이지에도 그 내용 및 기타 관련 투쟁의 내용이 게재되었다. (ii) 피고인들이 이와 같이 시국선언이라는 형태로 집단적·정치적 자유권을 행사하여 공무원 및 교육의 정치적 중립성 등의 가치가 침해된 정도를 본다. ① 공무원의 정치적 중립성에 있어서는, 공무원과 정치와의 관계에서 정치의 공무원에 대한 불간섭 및 공무원의 정치에 대한 불가담의 측면뿐만 아니라 이를 통하여 공무제공에서의 정치적 편파성을 제거하고 정책집행의 중립성을 제고하여 국민의 신뢰를 얻는 것이 보호해야 할 공익이다. 그런데 이 사건 시국선언 행위는 피고인들의 교사로서의 직무나 교원노동조합의 목적과 관계없이 이해관계가 첨예하게 대립되는 정부의 일반적 정책에 관하여 비판하는 정치적 의사를 대중을 상대로 표시한 것이고, 그 서명에 참가한 교사의 수도 상당히 대규모인 점을 볼 때 이는 다중의 세력을 통해 정치에 영향을 미치려는 행위로서 사회의 갈등과 혼란을 조장할 우려가 높아 교사의 공무원으로서의 중립성에 관한 국민적 신뢰 또한 상당히 실추되는 결과가 발생한 것으로 보이며 결국 공무원의 정치적 중립성이 훼손된 정도가 중하다고 판단된다. ② 교육의 정치적 중립성에 있어서는, 초·중·고교 학생들이 학교에서 교육을 받는 기간은 정치적 자아 및 가치관을 형성해가는 정치사회화의 기간이고 이 시기에 형성된 정치적 자아는 향후 성인이 되어서 사회와 정치에 대한 가치관과 정치적 성향을 다지는 초석이 되는 점, 이와 같이 아직 자주적이고 독자적인 정치적 판단능력이 부족하고 그 형성과정에 있는 초·중·고교 학생들에게 지식의 전수라는 간접적인 방식을 통한 정치교육이 아니라 정부에 대한 비난을 하는 여타의 사회적, 정치적 목소리에 편승하여 대규모의 교사들이 집단적으로 정부를 비난하는 내용의 시국선언을 발표하는 행위는 설령 학교 수업 외에서 이루어진 것이라 하더라도 매스컴이나 인터넷을 통한 전파력을 고려할 때 감수성이 예민한 초·중·고교 학생들에게 미칠 영향이 적지 아니한 점, 특히 교육의 정치적 중립유지에 구체적으로 이해관계를 가지는 초·중·고교 학생의 학부모의 경우에도 교육의 정치적 중립에 대한 신뢰가 낮아지고 우려는 높아질 수밖에 없는 점을 볼 때 그 침해의 정도가 가볍다고는 볼 수 없다고 판단된다. ③ 이상 살펴본 바와 같이 공익침해의 정도가 가볍지 아니한바, 이러한 공익의 침해를 막기 위하여 교사들의 집단적·정치적 표현의 자유를 제한하는 것이 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)에 부합하는 것인지에 관하여 본다. 교사가 정치적 의사를 외부에 전달하는 모습은, 교사가 직무수행의 차원이 아닌 개인적 차원에서 자신의 정치적 견해를 표현하는 양상, 교실에서 수업권의 행사로서 교사의 정치적 가치관이 학생에게 반영되도록 전달하는 양상이 있고 나아가 단체를 통하여 집단적으로 정치적 견해를 대외에 표현하는 양상이 있다. 또한 단체나 집단을 통하는 정치적 의사표시의 경우라 하더라도 일반 사회단체나 집단에 교사가 개인적·시민적 지위에서 관여하는 것과 공무원 혹은 교사라는 공직자 집단으로 의견을 표출하는 것은 달리 보아야 한다. 이 중 개인적·시민적 차원에서 혹은 수업권의 행사 차원에서의 정치적 의사표현은 보호되어야 하며, 이마저도 일률적으로 금지하고 처벌한다면 기본권의 본질적 내용을 침해하거나 교육의 정치적 중립성 자체를 공허하게 만들 우려가 있다. 다만, 고도의 공공성, 공정성, 성실성, 전문성, 자주성, 중립성 및 사회적 책임성에 기반하여 직무를 수행해야 하는 특수한 신분관계에 있는 교사가 직무와 관련 없이 사회적·정치적 영향력을 행사하기 위하여 전교조 등 교사·공무원 단체를 통하여 집단적·정치적 의사표출을 하는 행위는 공직사회나 교육계에 대한 국민전체의 신뢰에 영향을 미치는 사회적 파장이 크고, 이러한 공무원들의 집단적 의사표시는 개인적·시민적 차원에서의 의사표시에 비하여 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚어 사회적 갈등을 유발할 가능성이 상대적으로 높으며, 공무원이 견지해야 할 정치적 중립의무를 훼손하는 정도도 더 중하게 된다. 더구나 교사집단이 자신들의 전문분야인 교육문제와 교육정책수립에 있어서 이론적·실제적인 검토를 거쳐 정부정책에 합리적으로 반영하려는 취지로 입법공청회, 정책토론회, 학회 기타 사회적으로 용인될 수 있는 방식과 절차를 취하여 집단적 주장을 하는 것이 아니라(이와 같은 내용과 절차를 통한 교사집단의 주장은 설령 정치색을 띤다고 하더라도 실질적인 교육의 중립성 보장을 위하여 허용될 필요가 높다), 이 사건 시국선언과 같이 교육정책이나 교사들의 이익 및 지위와는 실질적 관련성도 없고 정치세력간 정파적 대립관계가 있는 사안에 관하여 정치적·선언적 구호를 통해 정부를 비난하고 부담을 주려는 목적으로 행해진 교사집단의 집단적·정치적 표현행위는 이를 제한하더라도 필요성과 적합성, 상당성의 원칙에 반하지 아니하고 과잉한 침해라 볼 수도 없다(역설적으로 교사들의 이러한 정치적 집단행위는 정부의 정책수립이나 정치상황에 긍정적 기능을 하기는커녕 오히려 정치의 교육개입의 시도를 불러와 교육의 정치적 중립을 해하는 반작용을 초래할 우려마저도 생긴다). 결국 보호되어야 할 공익의 크기에 비추어 볼 때 피고인들이 주장하는 교사단체의 집단적·정치적 표현의 자유를 제한하는 것이 비례의 원칙에 반하지 않는다고 판단된다. (ㅁ) 이상의 점을 종합하여 판단하건대, 피고인들이 이 사건 시국선언에 가담하여 한 집단적·정치적 의사표현은 공무원의 중립성 및 교육의 중립성 등의 공익에 반하는 목적에 이른 행위이다. (나) 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위 여부 (ㄱ) 공공성·공익성을 띠는 공무원 직무의 성격상 피고인들이 앞에서 본 바와 같이 공익에 반하는 목적의 행위를 한 이상 피고인들은 직무기강을 저해하고 직무전념의무를 해태하게 하는 영향을 가져오는 행위를 하였다고 볼 것이고, 피고인들의 행위는 집단적·정치적 의사표시행위(제1차 및 제2차 시국선언) 및 집단적·정치적 시위행위(집회참가)로서 이는 모두 집단적 행위에 해당한다. (ㄴ) 피고인들 및 변호인은 이 사건 시국선언문에 서명을 하는 행위는 길어야 1분 정도에 불과하므로 직무전념의무가 위반된 적 없다고 주장한다. 직무전념의무가 해태되었는지 여부를 단지 시간의 길고 짧음으로만 판단할 것은 아니지만, 이에 입각하여 보더라도 적어도 피고인들이나 전교조 집행진 등은 이 사건 시국선언과 관련하여 시국선언을 기획·조직하고, 지부나 각급 학교에 공문을 보내며, 서명을 취합하고, 서명자의 인적사항을 확인하는 등 상당한 시간이 소요되는 행위를 하였을 것으로 보이고, 시국선언에 가담한 서명자 또한 시국선언의 취지를 받아들이고 서명과정에서의 입장결정을 하는 데에 시간이 소요되었을 것이다(만약 정말 피고인들의 주장대로 이러한 숙고의 과정 없이 길어야 1분 내에 마쳐질 수 있는 서명동참행위였다면, 이는 서명에 참여한 교사들이 자신들의 행위에 대한 사회적 의미와 파장을 이해하지 못했거나 전교조라는 단체가 주도한 정치행위에 기계적으로 가담한 것에 불과하다는 취지로밖에 보이지 않는데, 이 사건 시국선언의 전체적인 경위를 볼 때 그렇게 볼 수는 없다). 피고인들의 변호인은 제2차 시국선언 및 범국민대회가 휴일에 행해졌고, 특히 범국민대회는 적법한 집회신고를 마치고 행해진 평화적 시위였으므로 직무전념의무의 해태에 해당하지 않는다는 취지의 주장도 하나, 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단행위는 근무시간 중에 행해졌거나 근무시간 이외에 행해졌거나 상관없고( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2006두16786 판결참조), 이 사건 집회참가에 있어서 위 범국민대회가 집회신고를 거친 적법한 집회였다 해도 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도11044 판결참조). (ㄷ) 아울러 피고인들은 현재 노조전임자로 발령받아 휴직명령을 받은 것으로 보는 상태( 교원노조법 제5조)에 있긴 하나, 기본적인 공무원의 지위와 신분은 유지되고 있고, 통상의 휴직과 달리 노조전임자는 임용권자의 허가를 받아 노동조합의 업무에 종사하도록 하고 있으므로 피고인들이 담당하는 직무는 교원노조의 업무이고 공법적 법률관계에 따른 업무이다. 이러한 교원노조의 목적인 근로기준권 보장과 근로조건 향상 등과도 관계없는 행위를 한 것으로 판단되는 이상 직무전념의무를 해태하게 하는 영향을 가져오는 행위에 이르렀다고 보지 않을 수 없다(피고인들을 시국선언에 가담한 다른 교사들과 공모하여 본건에 이른 공동정범으로 판단하는 이상 휴직으로 간주되는 노조전임자의 법적 지위가 죄책인정에 있어 달리 문제되지도 않는다). (3) 결국 피고인들은 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위를 한 것으로 판단되며, 이는 국가공무원법 제66조 제1항에서 정한 구성요건인 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다. 나. 위법성을 조각하는 정당행위인지 여부 (1) 피고인들은 이 사건 시국선언의 내용은 정부에 대하여 헌법상 규정된 국가의 의무를 제대로 지켜달라고 요구하는 정당한 요구이므로 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하여 위법하지 않다는 취지의 주장을 하고 있다. (2) 형법 제20조에서 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다( 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도11044 판결참조). 우선 피고인들이 그들 나름대로 국가를 걱정하는 마음을 담아 국정쇄신을 요구하는 취지로 이 사건 행위에 이른 내심에서의 취지 자체는 우리사회에서 수용될 수도 있는 동기와 목적이라고 볼 여지가 있긴 하다. 하지만 피고인들이 이 사건 시국선언에 이르게 된 경위가 애초부터 시국상황에 대한 충분한 논의와 숙고를 거쳐 시국선언의 필요성이 대두되어 행한 것이라기보다는 2009. 5.말경부터 사회 각계각층에서 정부를 비판하는 목소리가 시국선언의 방식을 통해 몰아닥치자 이러한 비판세력과 연대하고 그에 편승하여 정부에 부담을 가중시키려 한 목적이 주된 동기가 아니었는지 의심이 드는 상황도 다수 존재한다. 즉, 민주시민사회에서 서명운동은 통상 비조직적이고 자유로운 상황에서 서명의제를 제시받은 시민이 그 의제에 동조할 경우 자신의 자유로운 의사에 기초하여 서명을 하고 이러한 다수인의 합치된 의사표시로서의 서명을 모아 상향적인 의사전달을 통해 정부, 기관, 사회 기타 대상 단체에 대하여 의견을 표출하는 운동이라 할 것이고 시민적 정치참여의 유형 중 자발적 접촉활동을 통한 아래로부터의 소통방식이어야 할 것이다. 그런데 전교조 각 지부에 하달된 공문이나 제360차 및 제361차 중앙집행위원회 회의록 등에서 드러나는 이 사건 제1차 시국선언의 경과를 보면 시국선언의 계획과 집행 자체가 매우 촉박하게 이루어졌고, 1만 6,000여 명이나 되는 교사들로부터 팩스서명을 단기간에 수집하기에 이른 것으로 보이며(동명이인 여부 등 서명자의 인적사항이 모두 제대로 확인되었는지도 의문이다), 전교조 지부 명의의 공문에 첨부된 시국선언 초안 내용 이외에는 시국선언의 취지나 필요성에 관하여 서명자를 상대로 충분한 전달과 설득 및 동의가 이루어 진 것인지 단정하기 어려운 점 등이 나타나 조직적, 계획적, 상명하달적 기한부 서명모집이 이루어진 상황을 엿볼 수 있고, 제2차 시국선언은 앞에서 인정한 바와 같은 공익에 반하는 집단행위인 제1차 시국선언 참가자에게 제재를 가하려는 정부방침에 반발하는 의도하에 행해진 것이다. 이러한 점을 볼 때 피고인들의 행위에 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성이 갖추어져 있다고 보기 어렵고, 나아가 법익 균형성, 긴급성, 보충성은 모두 결여되어 있다고 판단된다. 결국 이 사건 집단행위가 정당행위라는 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 우리나라는 더 이상 획일적인 국가적 가치관이 추구되고 통용될 수 있는 낮은 수준의 사회가 아니라 많은 이익단체들이 크고 작은 공익과 사익을 제시하면서 갈등을 일으키고 이를 해결해 나가야 하는 다원주의적 민주사회의 수준에 접어들었다. 그런데 이러한 다원주의적 민주사회에서는 상호를 존중하며 그 갈등을 해결해 나가는 절차적 기준의 준수가 중요하고 이를 위해서 개인이든 집단이든 자신의 주장을 표현하고 관철시키는데 있어서는 지켜야 할 법적·절차적 한계가 있다. 자신의 주장이 옳고 공익에 부합하므로 이를 전달하는 수단과 방법에 있어는 적법절차를 위반해도 된다는 취지의 행동은 민주사회에서의 다원적·상대적 가치를 배척하며 결과적으로 법치주의와 헌법정신을 무시하는 태도에 불과하다. 특히 특수한 신분관계 아래에 있는 공무원의 지위에서는 일반 시민의 지위에서보다 더 엄격하고 충실하게 준수하여야 할 기본적 의무들이 있고, 이들 중에는 법령준수의무, 정치적 중립의무가 핵심의무 중 하나에 속한다고 하지 않을 수 없다. 교사들에 대하여 정당가입, 정치행위 나아가 파업권 등을 보장하는 외국의 일부 입법례가 있기는 하나 우리 헌법정신에 기반하여 우리 입법권이 국가사회공동체의 역사와 문화에 따라 형성된 우리 공무원제도의 유지·발전과 공무원제도 자체의 기본틀을 해하지 않는 범위 내에서 그 제도와 관련된 여러 이해관계인 및 국민전체의 권익을 서로 조화하기 위하여 만든 현행 우리나라 공무원 관련 법률체제 아래에서 국가공무원법은 공무원의 집단행위를 금하고 있고, 교원노조법은 교원노조의 정치활동을 금하고 있으며, 이러한 금지조항들은 공무원인 교사들이 정치적 자유권을 행사하는 데에 있어서 지켜야할 법적· 절차적 한계이다. 더구나 교사들은 미래사회를 이끌어 나갈 새시대의 주역인 초·중·고교 학생들로 하여금 자립하여 생활할 수 있는 기초능력을 길러주는 공교육제도의 주관자로서 주도적 지위를 담당하도록 주권자인 국민으로부터 위임을 받았는데, 이러한 본분에 반하여 학생, 학부모 나아가 전체 국민의 객관적 이익에 봉사하지 못하는 정치적·정파적 의사를 집단적으로 대외에 표시하거나 국민의 신뢰를 저버리고 정치적 중립성을 훼손하는 행위를 하는 것은 허용될 수 없다. 결국 이를 위반한 피고인들을 국가공무원법 제66조 제1항위반으로 처벌하는 것은 불가피하다. 이에 처벌의 필요성과 양형의 측면에는 다음과 같은 점을 고려하여 각 피고인의 책임정도에 따라 형을 정한다. 긍정적 요소 ① 시국선언은 비폭력적으로 온건한 집단적 의사표현 방식으로 이루어졌다. 다른 사회세력들과 명시적, 묵시적 연계가 이루어져 사회적으로 미친 파장이 크긴 하였으나, 이또한 다원주의적 가치를 받아들이고 사회 내에서 이러한 갈등을 해결해 나가야 할 민주주의 국가에서 어느 정도는 감내해야 할 사항이다. ② 같은 취지에서 시국선언의 내용 자체에는 반헌법적·반공익적 가치가 들어 있지는 아니하다(즉, 시국선언의 내용은 ‘다른 견해’일 뿐 ‘틀린 견해’라고 단정할 수는 없다). ③ 피고인들은 이 사건 형사소송절차 이외에 징계절차에 회부되어 쟁송이 진행되고 있으며, 상당한 정도의 심적 고통을 받고 있는 것으로 보인다. ④ 피고인들은 별다른 중한 처벌전력도 없고, 동종의 처벌전력도 없다. ⑤ 피고인 4의 경우는 가담의 정도가 비교적 제일 가벼우며, 1차 시국선언에만 가담했을 뿐 2차 시국선언이나 집회에 직접 참가한 정황은 보이지 아니한다. 부정적 요소 ① 피고인들은 동일한 시국상황하에서는 동일한 행위로 재차 나갈 것이라는 취지의 소신을 밝히고 있는바, 형벌위하력과 예방적 효과의 제고를 고려할 필요가 있다. ② 피고인 1, 2, 3은 제1차 시국선언 이후 제2차 시국선언에 이어 집단행동으로서 집회참가에까지 이르렀다. ③ 피고인 1은 전교조 중앙집행위원회에 참석하는 등 피고인들 중 가장 주도적 역할을 했다. 판사 조병구 주1)달리 표현하지 않는 이상 ‘이 사건 시국선언’이라 함은 피고인 1, 2, 3에 관하여는 제1차, 제2차 시국선언 모두를, 피고인 4에 관하여는 제1차 시국선언만을 의미하고, 제2차 시국선언 및 집회참가 주체로서 ‘피고인들’을 기재할 때에는 피고인 4를 제외한 나머지 피고인들만을 지칭한다.

업무상횡령

2010도10739

2012-01-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 사단법인의 하부조직인 지부나 지회가 사단법인과는 별도의 독립채산제 방식으로 운영되는 경우, 지부나 지회가 보관하는 재산의 소유권 귀속 관계(=사단법인의 소유) [2] 공모공동정범에서 공모관계의 성립요건과 인정 방법 및 상명하복 관계에 있는 자들 사이에 공동정범이 성립할 수 있는지 여부(적극)

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조 [2]형법 제30조,형사소송법 제307조

【참조판례】 [1]대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도4099 판결,대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결(공2010상, 1177) [2]대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결(공1995하, 2670),대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결(공2005상, 157),대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결(공2005상, 222)

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 한별 담당변호사 백창수 외 3인 【원심판결】 수원지법 2010. 7. 27. 선고 2009노6257 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 사전교육 강사료 차액 횡령 부분의 점에 관하여 (1)사단법인의 지부나 지회가 독립된 별개의 법인격이나 권리주체가 아니라 사단법인에 소속된 하부조직에 불과하다면, 사단법인의 지부나 지회가 사단법인과는 별도의 독립채산제 방식으로 운영되고 있다고 하더라도 그 지부나 지회가 보관하고 있는 재산은 사단법인의 소유일 뿐 법인격도 없고 권리주체도 아닌 지부나 지회의 소유가 되는 것은 아니다( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도4099 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제30조 제1항에 의하면 중개업자는 부동산중개업협회를 설립할 수 있도록 되어 있고, 구법 제30조 제2항에 의하면 협회는 법인으로 한다고 되어 있으므로, 위 법령에 따라 설립된 대한공인중개사협회(이하 ‘협회’라 한다)만이 법인격을 갖고 특별한 사정이 없는 한 협회의 지부는 협회의 산하기관에 불과하다고 보아야 하는 점, 공인중개사들이 낸 공제회비는 협회로 귀속되고, 협회에서 각 지부에 운영비를 지원하는 한편 대한공인중개사협회 ○○지부(이하 ‘ ○○지부’라 한다)의 임직원들인 피고인들에게 활동비 내지 월급을 지급하여 온 점 등에 비추어 볼 때, 지부가 보관하고 있는 자금을 임의로 사용하는 경우 협회 소유의 자금을 횡령한 것으로 보아야 한다는 취지로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. (2) 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 사전교육 강사료 차액 횡령 부분의 점을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지하였는바, 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 공소외 1 급여 관련 횡령 부분의 점에 관하여 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 말한다( 대법원 2000. 2. 8. 선고 99도3982 판결등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 2 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 공인중개사들을 위하여 부동산 관련 데이터베이스 구축 및 온라인 정보제공 등을 목적으로 2002. 3. 25. 설립된 주식회사인 사실, 협회가 이 사건 회사의 대주주이기는 하지만, 협회와 이 사건 회사는 업무 자체도 구별되며 이 사건 회사의 직원들에 대한 인사나 급여도 위 회사에서 담당하고 있었던 사실, 피고인 1은 2004. 10.경 공소외 1을 이 사건 회사의 경기권역 임시직원으로 채용한 다음 2005. 3.경까지 6개월간의 급여 1,080만 원을 자신의 비용으로 지출한 사실, 피고인 1은 2005. 3.경 이 사건 회사에 위 공소외 1의 급여를 지급하여 줄 것을 신청하였으나 그 무렵 거절당한 사실, 피고인 1은 자신의 비용으로 6개월간 지출한 공소외 1의 급여를 보전받기 위하여, 자신이 개인적으로 임차한 점포의 임대인인 공소외 3에게 5회에 걸쳐 각 200만 원씩 합계 1,000만 원의 임대료를 송금한 다음, 피고인 3으로 하여금 이를 ‘홍보비’ 등의 명목으로 지출결의서에 기재하게 하고 공소외 3에게 송금한 이체확인증을 자료로 첨부하여 협회가 ○○지부에 하달한 운영비에서 1,000만 원을 인출한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인 1이 이 사건 회사의 직원인 공소외 1의 급여를 자신의 비용으로 지출하고서도 이를 이 사건 회사로부터 지급받지 못하게 되자 위 급여를 지급할 아무런 의무도 없는 협회로부터 이를 보전받기 위하여 협회 산하 ○○지부의 운영비에서 변칙적인 방법으로 이를 인출한 이상, 이러한 행위를 들어 협회의 이익을 위한 행위라고 볼 수는 없고, 오히려 그 위탁의 취지에 반하여 협회 소유의 자금을 처분한 것으로서 불법영득의 의사를 충분히 인정할 수 있다고 할 것이다. 원심판결의 이유 설시에 부적절한 부분이 없지 아니하나, 이 부분 공소사실에 관하여 불법영득의 의사가 인정된다고 판단한 원심은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2, 3의 상고이유에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있고( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결참조),상명하복 관계에 있는 자들 사이에 있어서도 범행에 공동 가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결참조). 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 3이 피고인 1과 공모하여 원심 판시 금액을 횡령하였고 그에 따라 공동정범이 성립되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

사문서위조·위조사문서행사·사문서변조·변조사문서행사

2009도9997

2010-01-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=143589&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 일련번호 16번까지 투표지를 받은 사람들의 기명 및 서명이 기재되어 있고, 투표 후 확인업무 담당자인 갑, 을이 그 하단 공백 부분에 서명한 ‘건물 임시관리단집회 투표지대장’의 일련번호 17번란에 피고인이 자신의 이름을 기명하고 서명하여, 갑, 을 명의의 사문서인 위 투표지대장을 변조하고, 이를 법원에 증거자료로 제출하여 행사하였다는 공소사실에 대하여, 이를 무죄로 판단한 원심판결은 위 투표지대장의 문서성 및 작성명의인에 관한 법리를 오해한 것이라고 하여 파기한 사례

【참조조문】 형법 제231조,제234조

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 한누리 담당변호사 공소외 2외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 2. 선고 2009노1401 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1의 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 피고인들의 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들에 대한 이 사건 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 사문서위조죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 1의 사문서변조 및 변조사문사행사의 점에 관하여 이 부분 공소사실의 요지는, “ 피고인 1이, 일련번호 16번까지 투표지를 받은 사람들의 기명 및 서명이 기재되어 있고, 투표 후에 공소외 1, 2가 하단 공백 부분에 서명한 ‘2008년 임시관리단집회 투표지대장’의 일련번호 17번란에 피고인 1이라고 기명하고 서명하여, 공소외 1, 2 명의의 사문서인 위 투표지대장을 변조하고, 이를 법원에 증거자료로 제출하여 행사하였다”는 것이다. 원심은, 위 투표지대장은 투표용지를 받은 사람들(이하 ‘투표자들’이라 한다)이 이를 교부받았다는 뜻으로 이름을 순서대로 적은 일종의 연명문서에 해당하여, 비록 한 장의 종이에 담겨 있으나 이에 서명한 투표자들 부분은 각 개별적으로 독립한 문서를 구성하고, 공소외 1, 2가 투표 절차를 확인하였다는 의미로 개표 후 그 하단 공백에 서명한 부분은 투표자들의 서명 부분과는 분리되는 별개 문서일 뿐이어서, 공소외 1, 2의 서명이 있었다고 하여 기존의 투표자들의 서명 부분이 공소외 1, 2 명의의 문서에 포섭되어 위 투표지대장 전체가 ‘ 공소외 1, 2 명의의 문서’로 되는 것은 아니라는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 위 투표지대장은 투표자격이 있는 사람을 확인하여 그에게 투표지를 교부하는 업무를 담당하는 사람이 위와 같은 확인업무를 기록에 남기기 위한 용도로 작성된 것으로서(즉 투표자들이 공동의 의사로 어떤 법률관계를 형성한다는 의사표시가 표시된 것이 아니다), 이 사건에서 공소외 1, 2가 그와 같은 업무를 담당하면서 최종적으로 총 16명이 투표지를 받아 투표를 하였다는 사실을 확인한 후 이에 서명한 것이므로, 위와 같이 공소외 1, 2가 서명을 마친 투표지대장은 개별투표자 및 그 총인원수를 증명하는 기능을 가진 공소외 1, 2 명의의 독립적인 문서로도 완성되었다고 할 것이고, 그 후에 피고인이 임의로 17번란에 기명하고 서명한 것은 위와 같이 완성된 문서의 동일성을 해한 것이어서 사문서변조죄가 성립한다고 할 것이다. 그렇다면 원심판결이 앞서 본 바와 같은 사유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 위 투표지대장의 문서성 및 작성명의인에 관한 법리를 오해한 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1의 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

업무상횡령·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사

2008도10248

2009-02-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공정증서원본의 기재사항에 취소사유에 해당하는 하자가 있는 경우, 공정증서원본불실기재죄의 성립 여부(소극) [2] 주주총회의 소집절차 등에 관한 하자가 주주총회결의의 취소사유에 불과하여 그 취소 전에 주주총회의 결의에 따른 감사변경등기를 한 것이 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다고 본 사례

【판결요지】 [1] 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도, 이에 무효나 부존재에 해당되는 흠이 있다면 그 기재는 부실기재에 해당된다. 그러나 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 그 취소 전에 그 사실의 내용이 공정증서원본에 기재된 이상, 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다. [2] 주주총회의 소집절차 등에 관한 하자가 주주총회결의의 취소사유에 불과하여 그 취소 전에 주주총회의 결의에 따른 감사변경등기를 한 것이 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다고 본 사례.

【참조조문】 [1]형법 제228조 제1항 [2]형법 제228조 제1항,상법 제380조

【참조판례】 [1]대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결(공1993하, 2835)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 주재현 【원심판결】 서울중앙지법 2008. 10. 22. 선고 2008노2469 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 흠이 있다면 그 기재는 부실기재에 해당되나, 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 그 취소 전에 그 사실의 내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본부실기재죄를 구성하지 않는다( 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결참조). 원심은 그 판시와 같은 경위로 공소외 1 주식회사의 2006. 2. 8.자 정기주주총회가 개최되어 감사선임에 관한 결의가 이루어진 사실을 인정하고, 나아가 공소사실에 적시된 주주총회의 소집절차 등에 관한 하자는 모두 주주총회결의의 취소사유에 불과하다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에 채증법칙 위반, 주주총회의 결의부존재사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 밖에 검사는 원심이 위 주주총회 당시 피고인 외에 참석 주주로 인정한 공소외 2, 공소외 3은 주식양도와 관련하여 정관이 요구한 이사회의 승인을 받지 못하여 결국 주주들 중 주식비율 65%의 주주에게 소집통지가 이루어지지 못하여 결의부존재의 사유가 존재한다고 주장한다. 그러나 이 사건 공소사실에 따르더라도 당시 피고인의 보유주식이 35%에 이르고, 공소외 2 등에게 주식을 양도한 공소외 4 등은 피고인에게 명의만을 대여한 사람들로서 그 실질주주에 해당하는 피고인이 위 주주총회에 참석하였던 사정을 종합하면, 검사가 주장하는 위 사정만으로는 위 주주총희의 결의에 부존재사유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 위 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물수수

2010도2556

2010-04-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 자백의 신빙성 유무의 판단 기준 [2] 자백에 대한 보강증거의 정도 [3] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도 [4] 뇌물수수의 공소사실 중 수뢰금액을 ‘2억 원 상당’으로 기재하였더라도 공소사실을 특정할 수 있어 공소제기의 효력에 영향이 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제308조,제309조 [2]형사소송법 제310조 [3]형사소송법 제254조 제4항 [4]구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호,형법 제129조 제1항,형사소송법 제254조 제4항,제327조 제2호

【참조판례】 [1][2]대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결(공2001하, 2408) [1]대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1994 판결,대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 [2]대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2343 판결(공2008하, 959) [3]대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결(공2001상, 813),대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결(공2004상, 767),대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10885 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유) 화우 담당변호사 박수현 【원심판결】 서울고법 2010. 1. 29. 선고 2009노3226 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1.피고인의 수사기관 및 제1심 법정에서의 자백이 항소심에서의 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 증명력 내지 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등을 고려하여 그 자백의 신빙성 유무를 판단하여야 할 것이다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1994 판결등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인의 검찰 및 제1심 법정에서의 자백이 신빙성이 있다고 본 것은 정당한 판단으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자백의 신빙성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2.자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인은 이 사건 공소사실 중 공소외 1로부터의 뇌물수수의 점에 관하여 검찰 및 제1심 법정에서 자백하였고 그 자백에 신빙성이 있다 할 것인데, 한편 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 위와 같이 자백하면서 공소외 1로부터 수수한 2억 원을 포함한 뇌물의 주요 사용처에 관하여 친구인 공소외 2와 함께 양평 소재의 토지 및 잠실 1단지 상가 구입자금으로 사용하였다고 일관되게 진술하였음을 알 수 있으므로, 위와 같은 피고인의 진술과 일치하는 내용의 공소외 2 작성의 각 진술서는 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 자백을 보강하는 증거가 된다고 할 것이다. 같은 취지의 제1심 판단을 그대로 유지한 원심 판단은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자백에 대한 보강증거에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 「형사소송법」제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 공소외 1로부터의 뇌물수수의 점에 관하여 2억 원 상당으로 기재하였다고 하더라도 이 부분 공소사실에 기재된 다른 사항들에 의하여 공소사실을 특정할 수 있고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 볼 수 없으므로, 공소제기의 효력에 영향이 없다고 할 것이다. 원심판결에는 이에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 공소외 3 및 공소외 1로부터의 각 뇌물수수의 점에 관하여 피고인의 이 사건 재건축정비사업조합장으로서의 직무와 무관하게 수수한 것이라는 취지의 상고이유의 주장은, 피고인이 제1심판결에 대한 항소이유로 내세운 바가 없고 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없는 것임을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 직권으로 살펴보더라도 상고이유의 주장과 같은 위법사유 등을 찾아볼 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)·일반자동차방화미수(인정된죄명:일반물건방화)·재물손괴·일반물건방화

2009도7421

2009-10-15

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 불을 놓아 ‘무주물’을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우, 형법 제167조 제2항을 적용하여 처벌할 수 있는지 여부(적극) [2] 노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등에 불을 놓아 공공의 위험을 발생하게 한 경우, 일반물건방화죄가 성립한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제167조 제2항은 방화의 객체인 물건이 자기의 소유에 속한 때에는 같은 조 제1항보다 감경하여 처벌하는 것으로 규정하고 있는바, 방화죄는 공공의 안전을 제1차적인 보호법익으로 하지만 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 볼 수 있는 점, 현재 소유자가 없는 물건인 무주물에 방화하는 경우에 타인의 재산권을 침해하지 않는 점은 자기의 소유에 속한 물건을 방화하는 경우와 마찬가지인 점, 무주의 동산을 소유의 의사로 점유하는 경우에 소유권을 취득하는 것에 비추어( 민법 제252조) 무주물에 방화하는 행위는 그 무주물을 소유의 의사로 점유하는 것이라고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 불을 놓아 무주물을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우에는 ‘무주물’을 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아 형법 제167조 제2항을 적용하여 처벌하여야 한다. [2] 노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등에 불을 놓아 소훼한 사안에서, 그 재활용품과 쓰레기 등은 ‘무주물’로서 형법 제167조 제2항에 정한 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아야 하므로, 여기에 불을 붙인 후 불상의 가연물을 집어넣어 그 화염을 키움으로써 전선을 비롯한 주변의 가연물에 손상을 입히거나 바람에 의하여 다른 곳으로 불이 옮아붙을 수 있는 공공의 위험을 발생하게 하였다면, 일반물건방화죄가 성립한다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제167조 제2항 [2]형법 제167조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이영대 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 16. 선고 2009노912, 1310(병합) 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 일반물건방화죄의 법리오해 등을 주장하는 상고이유에 대하여 형법 제167조 제2항은 방화의 객체인 물건이 자기의 소유에 속한 때에는 같은 조 제1항보다 감경하여 처벌하는 것으로 규정하고 있는바, 방화죄는 공공의 안전을 제1차적인 보호법익으로 하지만 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 볼 수 있는 점, 현재 소유자가 없는 물건인 무주물에 방화하는 경우에 타인의 재산권을 침해하지 않는 점은 자기의 소유에 속한 물건을 방화하는 경우와 마찬가지인 점, 무주의 동산을 소유의 의사로 점유하는 경우에 소유권을 취득하는 것에 비추어( 민법 제252조) 무주물에 방화하는 행위는 그 무주물을 소유의 의사로 점유하는 것이라고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 불을 놓아 무주물을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우에는 ‘무주물’을 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아 형법 제167조 제2항을 적용하여 처벌하여야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등을 발견하고 소지하고 있던 라이터를 이용하여 불을 붙인 다음 불상의 가연물을 집어넣어 화염을 키움으로써 공공의 위험을 발생하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 ‘재활용품과 쓰레기 등’은 무주물로서 형법 제167조 제2항에 정한 자기 소유의 물건에 준하는 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 기상 조건, 주변 상황과 화염의 높이 등에 비추어 보면 피고인이 불을 붙인 다음 불상의 가연물을 집어넣어 그 화염을 키움으로써 전선을 비롯한 주변의 가연물에 손상을 입히거나 바람에 의하여 다른 곳으로 불이 옮아붙을 수 있는 공공의 위험을 발생하게 하였다고 판단하여 형법 제167조 제2항에 정한 일반물건방화죄의 성립을 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 일반물건방화죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고는 보이지 않는다는 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위반이나 심신장애에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면, 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·사기(변경된죄명:업무상배임및사기)

2008도5634

2009-04-09

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=133511&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 회사 명의의 합의서를 임의로 작성·교부하여 회사에 재산상 손해를 가한 경우, 사문서위조·동 행사죄와 업무상배임죄의 죄수관계(=상상적 경합) [2] 상고이유서에 구체적이고 명시적인 이유를 설시하지 않고 단순히 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위배가 있다고만 기재한 경우, 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 회사 명의의 합의서를 임의로 작성·교부한 행위에 대하여 약식명령이 확정된 사문서위조 및 그 행사죄의 범죄사실과 그로 인하여 회사에 재산상 손해를 가하였다는 업무상 배임의 공소사실은 그 객관적 사실관계가 하나의 행위이므로 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조에 정해진 상상적 경합관계에 있다. [2] 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 한다. 그러므로 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없이 상고이유로 단순히 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위배가 있다고만 기재한 경우는 어느 증거에 대한 취사조치가 채증법칙에 위배되었다는 것인지, 또 어떠한 법령적용의 잘못이 있고 어떠한 점이 부당하다는 것인지 구체적 사유를 전혀 주장하지 않은 것이어서 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다.

【참조조문】 [1]형법 제40조,제231조,제234조,제356조,형사소송법 제326조 제1호 [2]형사소송법 제383조

【참조판례】 [2]대법원 1983. 5. 24. 선고 83도887 판결(공1983, 1044),대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5513 판결(공2000상, 1342)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 안종근 【원심판결】 서울고법 2008. 6. 11. 선고 2008노1052 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 면소 부분에 관한 판단 형법 제40조의 상상적 경합관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미치는 것이고( 대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결, 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2642 판결등 참조), 여기서 1개의 행위라 함은 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점의 요지는, “피고인은 피해자 공소외 1 건설의 개발기획팀 부장으로 근무하는 사람인데, 2005. 4. 22.자 공소외 1 건설과 공소외 2 건설 사이에 작성된 양해각서 내용을 공소외 1 건설이 이행을 하지 못하게 되어 공소외 2 건설로부터 약정금 및 위약금의 반환을 요구받던 중, 2005. 6. 28. 공소외 1 건설 사무실에서, 공소외 2 건설의 공소외 3이 작성해 온 ‘ 공소외 1 건설이 공소외 2 건설에게 계약금 5억 원의 배액을 배상하되, 1차로 2005. 6. 29.까지 5억 원을, 2차로 2005. 7. 6.까지 5억 원을 지급한다’는 내용의 합의서에 공소외 1 건설의 인감을 날인해주도록 요구받자 대표이사의 승낙을 받는 등 정상적인 결재절차를 밟아 합의서를 작성해야 하는 임무에 위배하여 위 합의서에 공소외 1 건설의 인감을 날인한 뒤 위 공소외 3에게 건네주어 공소외 2 건설로 하여금 당초 지급받을 약정금보다 5억 원을 초과한 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 건설에게 당초 반환할 약정금을 초과하여 5억 원의 재산상 채무를 추가로 부담하게 하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다”는 것이고, 한편 피고인은 위 공소사실 기재 2005. 6. 28.자 합의서를 작성·행사한 행위에 관하여 2006. 10. 13. 수원지방법원에서 사문서위조와 그 행사죄로 벌금 500,000원의 약식명령을 고지 받아 위 약식명령이 그 무렵 확정된 사실을 알 수 있다. 그렇다면약식명령이 확정된 위 사문서위조 및 그 행사죄의 범죄사실과 피고인이 동일한 합의서를 임의로 작성·교부하여 회사에 재산상 손해를 가하였다는 위 공소사실은 그 객관적 사실관계가 하나의 행위라고 할 것이어서 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조에 정해진 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다. 같은 취지에서 위 확정된 약식명령의 기판력이 위 공소사실에도 미친다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 무죄 부분에 관한 판단 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없이 상고이유로 단순히 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위배가 있다고만 기재함에 그치고만 경우는 어느 증거에 관한 취사조치가 채증법칙에 위배되었다는 것인지, 또 어떠한 법령적용의 잘못이 있고 어떠한 점이 부당하다는 것인지 전혀 구체적 사유를 주장하지 아니한 것이어서 적법한 상고이유가 제출된 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5513 판결등 참조). 기록에 의하면, 검사는 상고를 제기하면서 상고의 범위 란에 ‘전부’, 상고의 이유 란에 ‘채증법칙 위배 및 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있음’이라고만 간단히 기재한 상고장을 제출한 다음, 상고이유서에는 무죄 부분에 관한 상고이유를 기재하지 않고 있는바, 위 법리에 비추어 볼 때, 무죄 부분에 대하여는 적법한 상고이유가 제출된 것으로 보기 어려우므로, 검사의 이 부분 상고는 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

허위공문서작성·허위작성공문서행사

2009도6443

2009-09-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 영상물등급위원회의 임직원에 대해 허위공문서작성 및 동행사죄로 공소제기한 사안에서, 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제48조를 대체한 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제91조가 영상물등급위원회 임직원이 공무원으로 의제되는 형법 등의 조문을 뇌물 관련 범죄로 축소한 이상, 형법 제1조 제2항및 형사소송법 제326조 제4호에 해당한다고 보아 면소판결을 선고한 원심의 판단을 수긍한 사례

【참조조문】 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제48조,영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제91조,형법 제1조 제2항,형사소송법 제326조 제4호

【피고인】 피고인 1외 2인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 음장복 【환송판결】 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008도93 판결 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 6. 19. 선고 2009노882 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실에 관한 처벌규정인 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제48조가 “영상물등급위원회의 위원·직원과 소위원회의 위원·사후관리위원회의 위원, 문화관광부장관이 제47조의 규정에 의하여 위탁한 업무에 종사하는 협회 또는 단체의 임직원은 형법 그 밖의 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”고 규정하였으나 위 법이 폐지됨에 따라 2006. 4. 28. 제정되어 10. 28.부터 시행된 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제91조는 “영상물등급위원회의 위원과 그 사무국의 직원은 형법 제129조내지 제132조에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.”고 규정함으로써, 벌칙의 적용에 있어서 영상물등급위원회 임직원이 공무원으로 의제되는 형법 등의 조문이 뇌물 관련 범죄로 축소되었는바, 영상물등급위원회 임직원의 공정성과 신뢰성 확보는 신설한 제척·기피제도로 충분히 가능하고 모든 범죄에 대하여 공무원으로 의제하여 처벌대상으로 삼은 종전의 조치는 형사처벌의 범위가 너무 넓어 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 영상물등급위원회 임직원이 공무원으로 의제되는 형법 등의 조문을 뇌물 관련 범죄로 축소하였고, 그렇다면 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 하므로, 형사소송법 제326조 제4호에서 정한 범죄 후 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다고 하여, 이 사건 공소사실에 대하여 면소판결을 선고하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부예비적죄명:배임)

2009도11868

2010-01-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 갑교육청이 을주식회사가 사용해 오던 교육청 토지를 매도하면서 관련 법령에 따라 공개경쟁입찰절차를 거쳐 을회사의 직원인 피고인을 낙찰자로 선정한 다음, 매수인을 피고인으로 명시한 계약서를 작성하고 갑교육청 교육장과 피고인이 각 기명·날인한 사안에서, 매수인의 지위에 있는 자는 계약에서 표시된 바에 따라 ‘피고인’으로 봄이 상당함에도, 이와 달리 ‘을회사’가 위 매매계약의 매수인임을 전제로 피고인이 위 토지의 보상금을 임의 소비한 행위가 을회사에 대한 관계에서 횡령죄에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

【참조조문】 형법 제355조 제1항,제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김준성 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 15. 선고 2009노1683 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사정, 즉 피해자 주식회사 ○○(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)가 종전부터 이 사건 교육청 토지를 사용하여 온 점, 매각담당부서인 진천교육청이 2002년경 이 사건 교육청 토지를 입찰에 부치겠다고 하자, 피해자 회사는 입찰참여를 준비하였고 그 후 진천교육청 소속 담당자의 권유에 따라 피해자 회사 직원인 피고인 명의로 입찰에 참여한 것으로 보이는 점, 진천교육청도 피해자 회사가 이 사건 교육청 토지 매입자금을 조달하고 입찰에 참여한 피고인은 명의를 빌려주는 사람이라는 것을 잘 알고 있었던 점, 피고인은 이 사건 교육청 토지 매수과정에서 자신의 명의를 빌려주는 외에는 별다른 역할을 한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피해자 회사가 이 사건 교육청 토지에 관한 매매계약의 당사자로서 매도인인 충청북도와 사이에 매매계약을 체결한 다음 그 등기만을 충청북도로부터 피고인 앞으로 직접 이전하도록 한 것으로서, 이는 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당하고 그와 같은 관계에서는 명의수탁자인 피고인이 이 사건 교육청 토지의 등기명의인으로서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있고, 이 사건 교육청 토지가 협의수용되어 피고인이 보상금을 수령하였다면 그 보상금에 대하여도 여전히 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다는 이유로, 피고인이 위 보상금을 임의로 소비한 행위가 피해자 회사에 대한 관계에서 횡령죄에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 이 사건 매매계약이 체결된 당시 시행되던 구 지방재정법(2004. 1. 29. 법률 제7159호로 개정되기 전의 것) 제63조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2002. 12. 30. 법률 제6836호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 제2항은 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적·계약금액·이행기간·계약보증금·위험부담·지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있다. 따라서 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법률에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법률상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약 또는 예약은 그 효력이 없다( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다14812 판결등 참조). 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면 소유자인 충청북도로부터 권한을 위임받은 진천교육청이 이 사건 교육청 토지를 매도함에 있어서 관련 법령에 따라 공개경쟁입찰절차를 거쳐 피고인을 낙찰자로 선정한 다음, 매매금액, 계약보증금, 매매잔금의 납입시기, 기타 필요한 사항과 매수인을 피고인으로 명시한 계약서를 작성하고 진천교육청 교육장과 피고인이 각 기명·날인하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 관련 법령의 규정에 나타난 계약확정을 위한 요건과 절차, 이에 위반된 계약의 효력 등에 비추어 보면 원심이 판시한 이 사건 매매계약의 체결경위나 소요자금의 부담관계 등의 사정을 고려하더라도 이 사건 매매계약에서 충청북도의 계약상대방으로서 매수인의 지위에 있는 자는 그 계약서 표시된 바에 따라 피고인으로 봄이 상당하다. 따라서 이와 달리 피해자 회사가 이 사건 매매계약의 매수인임을 전제로 이 사건 교육청 토지의 등기만을 이전받은 피고인은 이 사건 교육청 토지 및 그와 동일성이 인정되는 보상금을 피해자 회사를 위하여 보관하는 지위에 있었다는 이유로, 피고인이 위 보상금을 임의 소비한 행위가 피해자 회사에 대한 관계에서 횡령죄에 해당한다고 본 원심판단에는 이 사건에서 횡령죄 판단의 전제가 된 매매당사자 확정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 위 상고이유 주장은 앞에서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 매매계약의 매수인임을 전제로 하는 것이나, 이는 원심판단의 전제가 된 이 사건 공소사실 내용과 부합하지 않는 것이므로, 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 파기의 범위에 대하여 위에서 본 바와 같이 원심판결 중 이 사건 교육청 토지에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 위 부분을 파기하는 이상 그와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 부분을 포함한 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다. 그 밖에 이 사건 원심판결 제7면 제11행부터 제15행의 “2003. 3. 18.경 피해자 주식회사 ○○와 체결한 명의신탁약정에 따라 △△종중(대표자 공소외인)이 소유하는 충북 진천군 덕산면 두촌리 195-8 토지를 매수하고 2003. 3. 20.경 소유권이전등기를 경료함으로써, 피해자 주식회사 ○○를 위하여 위 두촌리 195-8 토지를 보관하게 되었다.”는 부분은 원심이 무죄로 판단한 부분으로서 그 자체로 명백히 오류임을 지적해 둔다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

업무상횡령·경제의안정과성장에관한긴급명령위반·총포화약류단속법위반

2010재노42

2011-01-20

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 【재심청구인】 피고인 【검사】 김명희 【변호인】 법무법인 바른 담당변호사 박주범 외 1인 【재심대상판결】 육군고등군법회의 1973. 7. 30. 선고 73년 고군형항 제306호 판결 【원심판결】 육군본부보통군법회의 1973. 4. 28. 선고 73보군형 제94호 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분(재심대상판결 중 피고인에 대한 유죄부분에 한하여)을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 재심에 이르기까지의 경과 다음의 사실은 기록상 명백하거나 이 법원에 현저하다. 가. 육군본부보통군법회의는 1973. 4. 28. 피고인과 공소외 1(대판 공소외인)에 대한 73보군형 제94호업무상횡령 등 사건에서 피고인에 대하여 업무상횡령, 군무이탈방조, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 경제의안정과성장에관한긴급명령위반, 총포화약류단속법위반죄로 징역 15년 및 벌금 2,000만 원을 선고하였다. 나. 피고인은 위 원심판결에 대하여 육군고등군법회의 73년 고군형항 제306호로 항소를 제기하였고, 육군고등군법회의는 1973. 7. 30. 원심판결을 파기하고 피고인에 대하여 일부 업무상횡령, 경제의안정과성장에관한법률위반, 일부 총포화약류단속법위반의 점을 유죄로 인정하여 징역 15년 및 벌금 1,100만 원을 선고하면서 공소사실 중 일부 업무상횡령, 군무이탈방조, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 일부 총포화약류단속법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였으며(재심대상판결), 관할관은 1973. 8. 8. 피고인에 대한 위 징역 15년형을 징역 12년으로 감형하여 확인하였고, 피고인과 검찰관 모두 상고하지 아니하여 그 무렵 위 재심대상판결은 확정되었다. 다. 피고인은 위 형의 집행정지로 석방되어 있던 중 1980. 2. 29. 형의 언도의 효력을 상실케 하는 특별사면을 받았다. 라. 피고인은 확정된 위 재심대상판결에 대하여 2010. 4. 5. 고등군사법원에 재심청구를 하였고, 위 고등군사법원은 2010. 8. 11. 재심대상판결 중 피고인에 대한 유죄부분에 대하여 재심개시결정을 하고 재심심판사건을 이 법원으로 이송하였다. 2. 재심대상판결 중 피고인에 대한 유죄부분 공소사실의 요지 이 법원의 심판범위는 재심대상판결 중 피고인에 대한 유죄부분에 한정되는바, 그 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 1955. 9. 30. 육군사관학교 제11기로 졸업과 동시에 소위에 임관되어 육군 각 부대를 전전 복무하다가 1961. 5. 16. 대위 당시 국가재건최고회의 의장 전속부관직을 거쳐 그후 1969. 11. 1. 대령에 진급, 제26사단 참모장, 같은 사단 75연대장직 등을 역임하고 1971. 8. 5. 수도경비사령부 참모장으로 전입하여 복무 중 1973. 1. 1. 준장에 진급되고 1973. 3. 13. 제15사단 부사단장으로 근무하던 자인바, 가. 재심대상판결의 공동피고인 공소외 1(대판 공소외인)은 수도경비사령관으로 재직 중 저명인사 또는 실업인으로부터 동 사령부의 임무수행상 필요하고도 중대한 용도로 사용하여 달라는 취지로 기탁받은 협조금과 지난해 계엄기간 중 계엄업무 수행에 필요하고도 중대한 용도에 사용되도록 영달된 정보비 등 국가예산 외의 부대운영금을 자신의 책임 아래 보관하고 사용하게 됨을 기화로 이러한 운영금은 장차 검열이나 감사를 받지 않는 것으로 속단하고 위 금원 중 일부를 횡령할 것을 결의하고 위 부대운영금 전액을 당시 참모장이던 피고인에게 보관하도록 명령하면서 이 돈은 부대운영이라는 표면상의 명목만 있으면 수시로 얼마든지 사용할 수 있다는 취지의 지시를 하였고 피고인은 이 돈을 부대운영에 필요하고 중대한 용도에만 사용되어야 하는 것이며 함부로 부대운영이라는 명목만으로 사용하여서는 아니 된다는 사리를 충분히 알고 있음에도 불구하고 위 지시에 순응함으로써, 피고인은 공소외 1(대판 공소외인)과 공모하여 1971. 8. 10.부터 1973. 2. 27.까지 사이에 부대임무 수행상 필요하고 중대하지 않은 용도에 사용 소비함으로써 합계 4,250,000원(원심판결 기재 합계금 ‘6,175,900원’은 ‘6,067,900원’의 계산상 잘못인 것이 명백하고, 재심대상판결에서는 그 중 4,250,000원만 유죄로 인정되었다)을 횡령하고, 나. 공소외 1(대판 공소외인)과 공모하여, 공소외 1(대판 공소외인)이 1973. 3. 9. 수도경비사령관직에서 해임되고 업무인계를 함에 있어 위 가.항에서 적시한 부대운영금 중 남은 돈 23,321,001원을 모두 신임 사령관에게 인계하여야 함에도 불구하고 같은 날 14:00경 위 금액 중 절반 정도를 횡령하기로 하고 1973. 3. 12. 16:00경 부대운영금 중 11,250,600원만 남은 것처럼 신임 사령관에게 인계하고 나머지 12,062,001원은 인계하지 않음으로써 이를 횡령하고, 다. 1972. 4. 중순 일자 불상경 500만 원, 1972. 6. 중순경 600만 원 합계 1,100만 원을 월 이자 4부로 ○○기업사 대표 공소외 2에게 사채를 주었던바, 피고인은 채권자로서 경제의안정과성장에관한긴급명령(이하 ‘긴급명령’이라 한다)에 정하여진 소정의 절차에 따라 1972. 8. 9.까지 신고하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니함으로써 위 명령을 위반하고, 라. 총포를 소지하기 위하여는 주소를 관할하는 서울특별시장 또는 도지사의 허가를 받아야 함에도 불구하고 새총 5정, 군용 엠2 칼빈총 1정(재심대상판결은 공소사실 기재 32구경 부로닝 권총 1정에 대해서는 무죄로 판단하였다)을 허가 없이 소지하였다. 3. 원심의 판단 원심은, 피고인 및 공소외 1(대판 공소외인)의 각 일부 법정진술, 증인 공소외 3, 공소외 2의 각 법정진술, 피고인 및 공소외 1(대판 공소외인)에 대한 검찰관 및 군사법경찰관 작성의 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재, 공소외 2 등에 대한 검찰관 및 군사법경찰관 작성의 각 참고인 진술조서 중 일부 진술기재, 피고인과 공소외 1(대판 공소외인) 및 공소외 2 등의 각 자필진술서, 압수된 당좌수표 2매(증 제21, 22호), 총기 6정(증 제31 내지 36호) 등의 현존 등을 증거로 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 4. 항소이유의 요지 가. 피고인 원심판결은 다음과 같은 점에서 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고, 관련 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 1) 피고인은 보안사령부(이하 ‘보안사’라 한다) 소속 수사관들에 의하여 영장 없이 체포되어 수사를 받았고 수사과정에서 물고문, 전기고문 등 폭행 및 가혹행위를 당하였을 뿐만 아니라, 보안사 수사관들은 피고인이 검찰로 송치되었을 때는 물론이고 비공개로 진행된 재판과정에서도 조서에 기재된 대로 진술하지 않으면 또 고문을 하겠다고 협박하였다. 따라서 피고인에 대한 군사법경찰관 작성의 피의자신문조서 중 일부 진술기재, 피고인의 자필진술서 등은 모두 보안사 수사관들의 고문, 협박, 회유 등으로 인하여 임의성 없는 심리상태에서 작성된 것이고, 이러한 임의성 없는 심리상태는 검찰 수사 및 원심 법정에서도 지속되었음을 알 수 있으므로 피고인의 일부 법정진술, 피고인에 대한 검찰관 작성의 피의자신문조서 중 일부 진술기재는 그 증거능력이 없다. 2) 공소외 1(대판 공소외인)의 일부 법정진술, 증인 공소외 2의 법정진술, 공소외 1(대판 공소외인)에 대한 검찰관 및 군사법경찰관 작성의 피의자신문조서 중 일부 진술기재, 공소외 1(대판 공소외인)과 공소외 2의 자필진술서도 위와 같이 보안사 수사관들의 고문, 협박, 회유 등으로 인한 임의성이 없는 심리상태에서 이루어진 것이므로 모두 증거능력이 없다. 3) 보안사 수사관들은 피고인을 비롯한 이른바 ‘△△△ 사건’에 연루된 사람들에게 쿠데타 모의사실과 □□회 가담여부에 대하여 집중적으로 추궁하다가 혐의 사실이 밝혀지지 않자 각종 고문을 자행한 끝에 허위 자백 및 짜맞추기 식으로 증거를 수집하여 업무상횡령과 같은 일반 형사사건으로 처리하였다. 따라서 압수된 당좌수표 및 총기는 임의성 없는 자백 또는 진술로 말미암아 얻어진 2차적 증거들로서 그 증거능력이 없다. 나아가 ‘△△△ 사건’과 관련하여 조사와 재판을 받은 공소외 4에 대한 재심사건에서, 공소외 4의 집을 압수수색하여 증거물을 압수하였다고 기재되어 있는 압수조서상의 작성자인 군사법경찰관 공소외 5는 실제 공소외 4의 집을 압수수색한 사실이 없고 나중에 보안사 사무실에서 조서말미에 도장만 찍었다고 증언하였다. 보안사 수사관들은 업무상횡령과 같은 일반 형사사건을 수사할 권한이 없었기 때문에 공소외 5 등 헌병들로 하여금 모든 조서들에 서명날인을 하게 한 것이다. 피고인의 경우에도 공소외 4와 마찬가지로 군사법경찰관이 아닌 보안사 수사관들에 의하여 압수수색이 이루어진 것임이 분명하므로 증거능력이 없다. 4) 피고인이 공소외 1(대판 공소외인)과 공모하여 횡령하였다는 부대운영금은, 공소외 1(대판 공소외인)이 자신과 친분이 있는 사람들로부터 개인적으로 받은 일종의 금일봉이었고 공소외 1(대판 공소외인)은 그 돈을 참모장이었던 피고인에게 맡겨두고 부대운영에 필요할 때마다 사용한 것으로 공금이 아니라 공소외 1(대판 공소외인) 개인의 돈이므로 업무상횡령죄가 성립하지 않는다. 그리고 피고인은 직속상관인 공소외 1(대판 공소외인)이 개인적으로 보관시킨 돈을 그 상관이 인출하여 사용할 것을 명할 때마다 그 명령에 따랐던 것일 뿐 피고인으로서는 공소외 1(대판 공소외인)이 그 돈을 구체적으로 누구로부터 받은 것인지조차도 몰랐다. 5) 피고인은 공소외 2의 형인 공소외 6(헌병 장군)과 군수기지사령부에서 함께 근무한 인연으로 친하게 지냈고 그러한 연유로 공소외 2와도 개인적인 친분을 맺고 있었으며, 공소외 2의 부탁을 받고 공소외 2 개인에게 1,100만 원을 빌려주었던 것이지 ○○○○기업사에 돈을 빌려준 것이 아니므로, 기업에 대한 사채를 신고대상으로 한 긴급명령을 위반한 것이 아니다. 6) 총포화약류단속법 및 동법 시행령에 의하면 다른 법률의 규정에 의하여 직무상 총포를 소지하는 자는 허가를 받을 필요가 없다고 규정되어 있고, 피고인이 소지하고 있던 총기들은 피고인이 월남전 참전과정에서 미군 및 월남군 지휘관들로부터 선물로 받은 것들이거나 공소외 7로부터 하사받은 것들로서 직무상 총포를 소지하게끔 되어 있는 군인이 국군통수권자로부터 또는 군사외교활동 중 취득한 새총류를 영내에서 보관 관리한 것이므로 군인으로서 직무를 수행하던 중 소지하게 된 것으로서 허가를 받을 필요가 없다. 또한 피고인이 소지한 새총은 총신이 짧고 스프링의 힘으로발사되는 총으로서 총포화약류단속법이 허가대상으로 규정한 총포에 해당하지 않고 당시 피고인이 소지하고 있던 엽총에 대하여는 허가를 받았으나 새총에 대하여는 경찰관이 허가대상이 아니라고 안내해 주어 허가를 받지 않은 것이므로 위법성의 인식이 없었다. 나. 검사 원심의 양형(징역 15년 및 벌금 2,000만 원)이 너무 가벼워서 부당하다. 5. 이 법원의 판단 가. 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면과 재심청구의 대상 1) 대법원은, 형사소송법 제420조는 '유죄의 확정판결'에 대하여 일정한 사유가 있는 경우에 재심을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 특별사면에 의하여 유죄의 판결의 선고가 그 효력을 상실하게 되었다면 이미 재심청구의 대상이 존재하지 아니하여 그러한 판결이 여전히 유효하게 존재함을 전제로 하는 재심청구는 부적법함을 면치 못한다 할 것이고, 설사 재심법원이 재심대상판결이 존재하는 것으로 잘못 알고 재심개시결정을 하였다고 하더라도 심판의 대상이 없으므로 아무런 재판을 할 수 없는 것이라고 판단하였다( 대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2153 판결). 2) 그러나 다음과 같은 이유로 일정한 경우에는 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면이 있는 경우에도 재심청구를 할 수 있다고 보아야 한다. 가) 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면은 형의 선고의 효력을 상실하게 하지만 형의 선고에 의한 기성의 효과는 변경되지 않으며( 사면법 제5조 제2항), 유죄판결은 관념상 유죄의 선고와 형의 선고를 내포하는데 이를 구별하여 본다면 비록 특별사면의 효과로써 형의 선고의 효력이 상실되더라도 유죄의 선고는 그 효력을 상실하지 않는다고 할 것이다(형의 선고의 효력을 상실한다는 의미를 유죄의 선고도 효력을 상실한다는 의미로까지 해석하여 그러한 경우 재심청구를 할 수 없다고 한다면 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과함으로써 형의 선고가 효력을 잃게 된 경우에는 그 집행유예의 확정판결에 대한 재심청구도 할 수 없다는 불합리한 결과가 발생한다). 나) 재심이란 유죄의 확정판결에 대하여 중대한 사실오인이나 그 오인의 의심이 있는 경우에 판결을 받은 자의 이익을 위하여 판결의 부당함을 시정하는 비상구제절차로서 법적 안정성과 법적 평온을 위태롭게 하지 않는 범위 안에서 실질적 정의를 실현하고자 하는 제도이다. 다) 따라서 비록 유죄의 확정판결 후 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있다고 하더라도 무죄를 주장하는 자로서는 재심청구를 할 수 있고 법원은 그에 대한 재판을 하여야 한다고 봄이 상당하다[ 형사소송법 제326조 제2호소정의 면소판결의 사유인 사면이 있을 때란 일반사면이 있을 때를 말하는 것이고( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도2983 판결), 형의 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있더라도 재심개시결정에 의하여 재심대상판결에 기한 형의 선고가 없었던 상태로 돌아가 다시 심판하는 것이므로 특별사면이 있었다는 이유로 면소판결을 하여서는 안되고 공소사실에 대한 실체판단에 나아가야 할 것이다]. 나. 이 사건 판단의 자료 및 방법 재심개시결정이 확정된 사건에 대하여 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 하는바( 형사소송법 제438조 제1항), 다시 심판한다는 것의 의미는 재심대상판결의 당부를 심사하는 것이 아니라 사건 자체를 처음부터 새로 심판하는 것을 의미하므로 당연히 재심대상판결의 기초가 된 증거들 및 그 이후에 수집된 증거들을 모두 종합하여 이 사건 공소사실에 대한 판단을 하여야 할 것인데, 기록에 의하면, 이 사건 재심대상 사건에 대한 재판기록 및 수사기록 일체는 기록보존기간 도과로 폐기된 사실이 인정되는바, 이 법원이 원심판결의 당부를 판단함에 있어 재심대상 사건의 수사기록 및 재판기록 자체를 검토할 수는 없다. 그런데 재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 이미 폐기되었다 하더라도 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하여야 하고, 부득이 기록의 완전한 복구가 불가능한 경우에는 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 재심대상판결의 원심인 제1심 판결의 당부를 새로이 판단하여야 하는바, 검사 및 피고인이, 재심대상판결문 사본과 그 원심판결문 사본, 공소외 4에 대한 재심개시결정문 사본과 그 재심판결문 사본, 관련 참고인들의 사실확인서 및 진술서, 공소외 4에 대한 재심사건에서의 증인신문조서 등 증거들을 제출하고 있으므로, 이 법원은 이를 기초로 하여 공소사실에 관하여 판단하기로 한다. 다. 증거능력의 인정 여부에 대한 판단 기록에 의하면, 피고인과 공소외 1(대판 공소외인) 및 참고인들에 대한 군사법경찰관 작성의 피의자신문조서 및 진술조서는 권한 있는 군사법경찰관에 의하여 작성된 것인지 의심스러워 그 성립의 진정 자체를 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 위 증거들을 비롯하여 피고인 및 공소외 1(대판 공소외인) 등이 작성한 자필진술서들은 모두 보안사 수사관들의 고문, 협박, 회유 등으로 인하여 임의성이 없는 심리상태에서 진술되거나 작성된 것으로 의심되므로, 원심에서 유죄의 증거로 든 피고인과 공소외 1(대판 공소외인) 및 참고인들에 대한 군사법경찰관 작성의 피의자신문조서나 진술조서 등은 모두 증거능력이 없다(피고인은 군검찰과 원심 법정에서는 업무상횡령 및 긴급명령위반의 점에 대하여 각 그 범의를 부인하였던 것으로 보인다). 또한 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 위 당좌수표 및 총기 등 이 사건 압수물에 대한 압수수색의 과정과 그 내용을 정확히 알 수는 없으나, 기록에 의하면 그 압수수색은 고문 등 가혹행위로부터 비롯되었거나 적법하게 발부된 영장에 의하지 않았을 것으로 의심되고, 압수수색 자체가 조서상의 명의자인 수사관이 아닌 수사권이 없는 자에 의하여 이루어졌을 가능성도 있어 보인다. 특히, 피고인 등에 대한 처음 조사는 쿠데타 모의사실과 □□회 가담여부 나아가 뇌물수수 등에 대한 것이고 무허가 총포 소지의 점은 피고인의 주거에 대한 압수수색 과정에서 총기가 발견되어 이를 압수한 후에야 비로소 수사를 하게 된 것으로 판단되는바, 설사 피고인의 주거에 대한 압수수색 시 적법하게 영장이 발부되었다 하더라도 과연 그 영장에 의하여 압수할 물건에 위 총기가 포함되어 기재되어 있었는지 매우 의심스럽고, 그 압수수색이 적법절차에 따라 이루어졌는지도 의심스러운바, 위 총기의 압수는 그 압수절차에서 수사기관의 절차위반행위로 인하여 압수에 관한 적법절차의 실질적인 내용이 침해된 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 위와 같이 적법한 절차를 거치지 아니하고 위법한 압수수색을 통하여 수집된 위 총기는 이를 증거로 삼을 수 없다고 봄이 상당하다. 라. 업무상횡령의 점에 대한 판단 피고인이 공소외 1(대판 공소외인)과 공모하여 이 사건 부대운영금을 횡령하였는지 여부에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 공소외 1(대판 공소외인)이 자신의 지인들로부터 그 용도에 관하여 아무런 제한 없이 부대운영과는 무관하게 공소외 1(대판 공소외인) 개인에 대한 격려금 내지 후원금 등을 지급받아 그 돈을 피고인으로 하여금 관리하게 하면서 자신의 판단하에 부대운영금 등으로도 사용하였을 가능성을 배제하기 어렵고, 계엄업무 수행 등에 필요하고도 중대한 용도에 사용하도록 영달된 정보비 등이 위 돈에 일부 포함되어 있었다 하더라도 이 사건 당시 그 금액이 얼마 남아 있었는지 전혀 알 수 없으며, 공소외 1(대판 공소외인)이 개인적으로 받은 돈과 위 정보비 등을 구분하기도 어렵고, 더욱이 군대 직속상관인 공소외 1(대판 공소외인)의 명령에 따라 위 금원을 관리하던 피고인으로서는 위 금원이 누구에게서 공소외 1(대판 공소외인)에게 전달되었고, 그 용도가 어떻게 제한되어 있었는지를 알기는 어려웠을 것으로 보인다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 1(대판 공소외인)이 피고인을 통해 보관하고 있던 위 금원이 국가 또는 수도경비사령부의 소유라거나 피고인과 공소외 1(대판 공소외인)이 국가나 수도경비사령부를 위하여 위 금원을 보관하는 자의 지위에 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고인이 공소외 1(대판 공소외인)과 공모하여 위 금원을 횡령하였다는 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 마. 긴급명령위반의 점에 대한 판단 피고인이 공소외 2 경영의 ○○기업사라는 기업에 돈을 빌려주었음에도 관할 세무서장에게 이를 신고하지 않았는지에 관하여 살피건대, 긴급명령이 그 신고대상으로 하는 사채는 개인사채가 아니라 기업사채인 것은 긴급명령 제10조의 규정상 명백한데, 앞서 본 바와 같이 공소외 2의 수사기관 및 원심 법정진술과 이 사건 당좌수표는 그 증거능력이 없고, 설사 증거능력이 인정된다 하더라도 위와 같은 증거만으로는 피고인이 공소외 2 개인이 아니라 공소외 2가 경영하는 기업에 돈을 빌려준 것이라고 단정하기 어렵고, 나아가 증인 공소외 2의 이 법정에서의 진술과 그밖에 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 피고인이 공소외 2의 형인 공소외 6과 군복무를 함께 한 인연으로 공소외 2와는 어느 정도 친분이 있었던 점, 공소외 2가 회사 및 개인적인 어려움이 있다고 하면서 당시 ◇◇은행 지점장인 공소외 8을 통하여 피고인으로부터 돈을 빌린 점, ○○기업사는 공소외 2가 사실상 개인 자금을 대부분 투입하여 경영하였던 것으로 보이는 점, 피고인이 긴급명령이 있은 후 공소외 2에게 연락하여 관할 세무서장에게 신고를 하여야 하는 것이 아닌지 물어보자 공소외 2가 기업 사채만 신고할 의무가 있고 피고인과의 개인적인 채무관계는 신고대상이 아니라고 설명한 점 등을 고려해 보면, 피고인으로서는 공소외 2에 대한 사채가 개인 사채로서 위 긴급명령상의 신고대상인 기업 사채가 아니라고 인식하고 있었다고 보이므로, 피고인에게 긴급명령 위반에 대한 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. 바. 총포화약류단속법위반의 점에 대한 판단 피고인이 관할 관청의 허가 없이 이 사건 총기들을 소지하였다는 점에 관하여 보건대, 이에 부합하는 증거로 제출된 압수된 총기 6정(증 제31 내지 36호)은 앞서 본 바와 같이 이를 증거로 삼을 수 없고, 피고인이 이 법원에서 관할 관청의 허가 없이 이 사건 총기들을 소지하고 있었다고 진술하고 있으나 이에 대한 보강증거가 없고, 달리 피고인이 관할 관청의 허가를 받지 아니하고 이 사건 총기들을 소지하고 있었다고 인정할 증거가 없다(나아가 피고인이 소지하고 있었다는 군용 엠2 칼빈총은 군수용으로 제조된 것으로서 소지 허가의 대상이 되는 총포라고 보기도 어렵다). 사. 소결 따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실(재심대상판결 중 피고인에 대한 유죄부분에 한하여)은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당함에도 원심은 이를 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하고 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 6. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분(재심대상판결 중 피고인에 대한 유죄부분에 한하여)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 재심대상판결 중 피고인에 대한 유죄부분 공소사실의 요지는 위 제2항 기재와 같은바, 위 제5항에서 본 바와 같이 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다( 형사소송법 제440조에 의하여 판결의 요지를 공시한다). 판사 최재형(재판장) 최병률 김정곤

특수공무집행방해[변경된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)]

2009도2114

2009-06-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 특정 지역에서의 불법집회에 참가하려는 것을 막기 위하여 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 집회예정장소로 이동하는 것을 제지하는 행위가 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 따른 공무원의 적법한 직무집행인지 여부(소극) [2] 시위참가자들이 경찰관들의 위법한 제지 행위에 대항하는 과정에서 공동하여 경찰관들에게 PVC파이프를 휘두르거나 진압방패와 채증장비를 빼앗는 등의 폭행행위를 한 것이 정당행위나 정당방위에 해당하지 아니한다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제136조,경찰관직무집행법 제6조 제1항 [2]형법 제20조,제21조,제260조

【참조판례】 [1]대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결(공2008하, 1713)

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 강호민 【원심판결】 광주지법 2009. 2. 13. 선고 2008노2909 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 경찰관들의 제지 행위가 적법한 직무집행인지 여부 경찰관직무집행법 제6조 제1항과 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8733호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 등 관련 법률조항들의 내용과 취지를 종합하면,비록 장차 특정 지역에서 구 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회·시위가 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의한 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행에 포함될 수 없다( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결참조). 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 서울에서 개최될 예정이었던 “한미FTA저지, 비정규직 철폐, 반전평화 2007 범국민행동의 날” 집회에 참가하기 위하여 광주에서 상경하려는 피고인들의 출발 또는 이동을 제지한 행위는 위 집회의 시간(2007. 11. 11. 저녁) 및 장소(서울)와 피고인들을 비롯한 위 집회 참가 희망자들이 모여 있던 시간(2007. 11. 11. 08:10경부터 09:40경까지) 및 장소(광주) 사이에 시간적·장소적 근접성이 인정되지 않으므로, 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지의 범위를 명백히 넘어 허용될 수 없는 것이어서 적법한 직무집행이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 행위가 정당방위나 정당행위에 해당하는지 여부 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결등 참조), 형법 제21조소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인들을 비롯한 대학생 및 민노총 광주지역본부 회원 등 800여명은 2007. 11. 11. 08:10경부터 09:40경까지 광주 서구 유촌동에 있는 기아자동차 광주공장 앞 도로에서, 위 집회에 참가하기 위해 버스 22대를 대절하여 나누어 타고 상경하려다가 경찰에 의해 차단된 사실, 이에 피고인들을 비롯한 참가자 200여 명은 경찰이 상경을 차단하였다는 이유로 버스에서 내려 광주지방경찰청 북부경찰서 방범순찰대 소속 의경 공소외 1, 2, 3 등 대비병력을 향해 PVC파이프를 휘두르거나 돌을 던지고, 진압방패와 채증장비를 빼앗고, 주먹과 발로 마구 때리고, 경찰버스 유리창 등을 부순 사실, 그때 피고인들은 제1심 약식명령 공동피고인 1, 3, 4, 5, 7과 함께 도로를 가로막고 있는 대비병력 사이로 관광버스가 지날 수 있는 길을 뚫기 위하여 병력과 밀고 당기는 등의 몸싸움을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 비록 경찰관들의 위법한 상경 제지 행위에 대항하기 위하여 한 것이라 하더라도, 피고인들이 다른 시위참가자들과 공동하여 위와 같이 경찰관들을 때리고 진압방패와 채증장비를 빼앗는 등의 폭행행위를 한 것은 소극적인 방어행위를 넘어서 공격의 의사를 포함하여 이루어진 것으로서 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기 어려우며 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없으므로, 이를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위나 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이를 정당행위 또는 정당방위라고 판단하고 이에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판단에는 정당행위 또는 정당방위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

업무상과실치상

2009도1040

2009-05-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 업무상과실치상죄에서 말하는 ‘업무’의 의미 및 건물 소유자의 지위를 업무상과실치상죄의 ‘업무’로 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 4층 건물의 2층 내부 벽면에 설치된 분전반을 통해 3층과 4층으로 가설된 전선이 합선으로 단락되어 화재가 나 상해가 발생한 사안에서, 4층 건물의 소유자로서 위 건물 2층을 임대하였다는 사정만으로 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’에 관한 증명이 있다고 본 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례 [3] 건물의 안전에 이상이 있음을 알고 있었다는 이유만으로 임차인에게 ‘업무상과실치상죄’에 정한 ‘업무상 주의의무’ 위반이 있다고 본 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례

【판결요지】 [1] 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’란 사람의 사회생활면에서 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무를 말하고, 여기에는 수행하는 직무 자체가 위험성을 갖기 때문에 안전배려를 의무의 내용으로 하는 경우는 물론 사람의 생명·신체의 위험을 방지하는 것을 의무내용으로 하는 업무도 포함되는데, 안전배려 내지 안전관리 사무에 계속적으로 종사하여 위와 같은 지위로서의 계속성을 가지지 아니한 채 단지 건물의 소유자로서 건물을 비정기적으로 수리하거나 건물의 일부분을 임대하였다는 사정만으로는 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’로 보기 어렵다. [2] 4층 건물의 2층 내부 벽면에 설치된 분전반을 통해 3층과 4층으로 가설된 전선이 합선으로 단락되어 화재가 나 상해가 발생한 사안에서, 4층 건물의 소유자로서 위 건물 2층을 임대하였다는 사정만으로 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’에 관한 증명이 있다고 본 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례. [3] 발화지점으로 지적된 분전반이 건물의 2층 내부 벽면에 매립·설치되어 있고, 건물 3층과 4층에 이르는 전선은 벽체 내부의 통로를 따라 분전반 후면을 거쳐 배선되어 있는 건물의 화재와 관련하여, 분전반이나 전선이 임차인의 지배관리영역에 속하는 것인지 여부, 임차인에게 위 분전반이나 그 내부 전선의 이상으로 인한 화재를 예방하여야 할 주의의무가 있다고 볼 특별한 사정이 있는지 여부, 나아가 그 주의의무가 ‘업무상’의 주의에 속하는지 여부 등을 심리하지 않은 채, 분전반이나 건물의 3층과 4층에 이르는 전선이 화재원인이고 10여 년간 건물 2층을 임차해 오면서 당해 건물의 안전에 이상이 있음을 알고 있었다는 이유만으로, 임차인에게 ‘업무상 주의의무’ 위반이 있다고 본 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]형법 제268조 [3]형법 제268조

【참조판례】 [1]대법원 1988. 10. 11. 선고 88도1273 판결(공1988, 1422),대법원 2002. 5. 31. 선고 2002도1342 판결,대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도3493 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 김형태 【원심판결】 의정부지법 2009. 1. 15. 선고 2008노1366 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 피고인 2의 ‘화재의 발생 원인’ 관련 상고이유에 대하여 원심은, 그 채용증거를 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 그 판시 사정에 비추어, 이 사건 화재는 건물계단과 교실 사이의 벽 중 교실 안쪽 벽 안에 위치한 분전반에서 있은 전기적인 문제에 의해 처음으로 발생되었다고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 않았음에도 불구하고 화재의 발생 원인을 인정함으로써 증거재판주의를 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 2의 ‘업무’ 관련 상고이유에 대하여 형법은 과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 하거나, 사람을 사망에 이르게 한 자를 과실치사상죄로 처벌하면서 업무상과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자를 가중하여 업무상과실치사상죄로 처벌하고 있다( 형법 제266조, 제267조, 제268조각 참조).업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’란 사람의 사회생활면에 있어서의 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무를 말하고, 여기에는 수행하는 직무 자체가 위험성을 갖기 때문에 안전배려를 의무의 내용으로 하는 경우는 물론 사람의 생명·신체의 위험을 방지하는 것을 의무내용으로 하는 업무도 포함된다( 대법원 1988. 10. 11. 선고 88도1273 판결, 대법원 2002. 5. 31. 선고 2002도1342 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도3493 판결등 참조). 따라서 안전배려 내지 안전관리 사무에 계속적으로 종사하여 위와 같은 지위로서의 계속성을 가지지 아니한 채 단지 건물의 소유자로서 건물을 비정기적으로 수리하거나 건물의 일부분을 임대하였다는 사정만으로는 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’로 인정될 수 없다. 원심이 유지하고 있는 제1심은, 피고인 2는 이 사건 4층 건물의 소유자이고, 위 건물 2층을 임차하여 ‘ ○○서예학원’을 운영하던 피고인 1과 공동하여, 위 서예학원에는 내부 벽면에 설치된 분전반을 통해 3층과 4층에 이르는 전선이 가설되어 있고, 1993년경 위 건물을 신축한 이후 화재예방점검을 한 번도 실시한 바 없어, 노후된 전선의 피복이 벗겨지는 등의 원인으로 전기합선의 위험이 있으므로, 피고인 2는 위 건물의 소유자로서 전기설비를 점검하여 화재의 발생을 미리 막아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리하여 노후된 전기설비를 그대로 방치한 과실로 위 분전반 내의 전선이 불상의 원인으로 인한 합선으로 단락되면서 불꽃이 튀어 위 학원 내 벽에 걸려진 화선지 등에 옮겨 붙고, 그 불길이 위 학원 전체로 번지게 함으로써 피해자들로 하여금 상해를 각 입게 하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이 사건에서, 피고인 2는 수사기관에서부터 일관하여 ‘업무상 주의의무’가 없다고 진술하고 있고, 원심에서는 이 사건 4층 건물 소유자로서의 지위는 업무상과실치상죄의 ‘업무’에 해당하지 않는다고 주장하고 있으므로(공판기록 442쪽 참조), 이에 따라 공소사실 기재 ‘업무’가 무엇인지 여부는 이 사건의 가장 핵심적인 쟁점 중의 하나가 되어 있다. 그렇다면 원심으로서는 공소사실 기재 ‘업무’와 관련하여 증명책임이 있는 검사에게 석명을 구하거나 또는 공소사실 추가를 요구하는 등의 방법으로 소송관계를 명료하게 한 다음 위에서 설시한 법리에 따라 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’에 대하여 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 피고인 2가 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 4층 건물의 소유자로서 위 건물 2층을 임대하였다는 사정만으로 피고인 2에게 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’에 관한 증명이 있다고 본 원심판결에는 업무상과실치상죄에 있어서의 ‘업무’에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 피고인 1의 ‘주의의무’ 관련 상고이유에 대하여 전기배선이 벽 내부에 매립 설치되어 건물 구조의 일부를 이루고 있다면 그에 관한 관리책임은 일반적으로 소유자에게 있다고 보아야 할 것이고, 다만 그 전기배선을 임차인이 직접 하였으며 그 이상을 미리 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 임차인에게도 그 부분의 하자로 인한 화재를 예방할 주의의무가 인정될 수 있다. 원심이 유지하고 있는 제1심은, 피고인 1은 이 사건 4층 건물 중 2층을 임차하여 ‘ ○○서예학원’을 운영하던 자로서, 피고인 2와 공동하여, 전기설비를 점검하여 화재의 발생을 미리 막아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리하여 노후된 전기설비를 그대로 방치한 과실로 제2항 기재와 같이 피해자들로 하여금 상해를 각 입게 하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이 사건에서, 피고인 1은 수사기관에서부터 일관하여 이 사건 4층 건물의 3층과 4층에 이르는 전선이 화재원인이고 3층과 4층에 이르는 전선에 대한 ‘업무상 주의의무’가 없다고 진술하고 있는바, 이는 위 화재의 발화지점이 피고인의 지배관리영역에 속하지 아니하므로 피고인에게는 그 부분 관리에 관한 ‘업무상 주의의무’가 없다는 취지의 주장으로 해석된다. 제1심이 채택한 증거에 의하면 이 사건 발화지점으로 지적된 분전반은 위 학원의 벽에 매립 설치되어 있고, 건물 3층과 4층에 이르는 전선은 벽체 내부의 통로를 따라 분전반 후면을 거쳐 배선되어 있음을 알 수 있는바, 배선구조가 그러하다면 원심으로서는 먼저 이 사건 화재의 원인으로 기재된 분전반이나 전선이 임차인의 지배관리영역 내에 있는지, 아니면 건물 구조의 일부로서 건물 소유자의 지배관리영역 내에 있는지 여부를 확정하여야 할 것이고, 만일 그 전선이나 분전반이 임차인의 지배관리영역 내에 있는 것이 아니라면, 임차인에게 위 분전반이나 그 내부 전선의 이상으로 인한 화재를 예방하여야 할 주의의무가 있다고 볼 특별한 사정이 있는지 여부, 나아가 그 주의의무가 ‘업무상’의 주의의무 위반에 속하는지 여부 등을 심리하여 그 유·무죄를 가려 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리를 하지 아니한 채 이 사건 분전반이나 이 사건 4층 건물의 3층과 4층에 이르는 전선이 화재원인이고, 10여 년간 그 2층에서 서예학원을 하면서 건물에 누수 및 누전이 자주 되어 건물의 안전에 이상이 있음을 알고 있었다는 이유만으로(건물에 누수, 누전이 자주 일어남을 알았다고 하여 바로 위 분전반과 그 내부배선에 이상이 있음을 알았다고 보기는 어렵다) 피고인 1에게 ‘업무상 주의의무’ 위반이 있다고 판단하였으니 이러한 원심판결에는 업무상과실치상죄의 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 또한, 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 하는바( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결, 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결등 참조), 이러한 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고인 1이 이 사건 분전반이나 전선의 관리를 게을리하였다는 이유가 아니라 그 주변에 화선지 등 불이 붙기 쉬운 물건을 놓지 않도록 주의하고, 어린 학생들에게 화재에 대한 주의를 주고, 화재 발생시 피해를 최소화할 수 있는 조치를 하여야 할 주의의무를 위반하였다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 취지라면, 이는 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하여 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하였으므로, 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 볼 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

사기

2010도3846

2010-06-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=146249&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택한 실질적 직접심리주의의 취지 및 이를 구현하기 위해 법원이 취하여야 할 조치 [2] 증인 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] “긴급히 수입되는 외제차를 구입해 오겠다”고 거짓말하여 차량구입대금 명목으로 합계금 1억 2,000만 원을 편취하였다는 공소사실에 대하여, 이를 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집어 무죄를 선고한 원심판결에 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례 [4] “벤츠 S600 차량 1대의 계약금과 통관비용을 지불하면 차량을 인도해 주겠다”고 거짓말하여 차량구입대금 명목으로 4,933만 원을 갑 회사 명의의 계좌로 입금하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 공소사실에 대하여, 이를 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집어 무죄를 선고한 원심판결에 심리미진 또는 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제275조 제1항,제308조 [2]형사소송법 제308조 [3]형법 제347조,형사소송법 제308조 [4]형법 제347조,형사소송법 제308조

【참조판례】 [1][[2]대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결(공2007상, 96) [2]대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결,대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도14035 판결,대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결(공2010상, 844),대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도14466 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2010. 3. 18. 선고 2009노6089 판결 【주문】 원심판결 중 공소사실 제1, 3, 4항에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며, 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 한다. 원래 제1심이 증인신문절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 앞서 본 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안될 것이다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결참조). 2. 공소사실 제1, 4항 부분 상고이유에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은 사실은 피해자로부터 외국산 승용차 구입대금 명목으로 돈을 받더라도 외국산 승용차를 구입해 주거나 외국산 승용차를 구입하여 처분한 후 그 이익을 나누어 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 “긴급히 수입되는 외제차를 구입해 오겠다”라고 거짓말하여 차량구입대금 명목으로 2005. 11. 1. 금 2,000만 원, 2005. 11. 2. 금 5,000만 원, 2006. 1. 16. 금 5,000만 원 합계금 1억 2,000만 원을 편취하였다’라는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 수입자동차를 구입하는 데 돈이 부족해 공소외 1로부터 개인적으로 돈을 빌린 것이라고 진술하고 있는 점, 피해자 공소외 2, 1이 초기 수사단계에서 진술할 당시에는 빌려 주었다는 취지로 진술하였다가 2008. 7. 24. 검찰에서 피고인과 대질조사를 받으면서부터 피고인에게 빌려 준 것이 아니라 차량구입대금 명목으로 지급한 것이라고 진술하여 종전의 진술을 번복한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 2, 1로부터 합계금 1억 2,000만 원을 교부받은 것은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 외국산 승용차를 구입해 주거나 외국산 승용차를 구입하여 처분한 후 그 이익을 나누어 주겠다고 기망하여 편취한 것으로 단정하기는 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 공소외 2, 1은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 피고인에게 외국산 승용차 구입대금 명목으로 합계금 1억 2,000만 원을 준 것이지 피고인에게 빌려 준 것은 아니라는 취지로 진술한 사실, 제1심은 공소외 1은 외국산 승용차를 수입·판매하는 일을 하기로 하고 공소외 2와 함께 2005. 11. 15. 공소외 3 주식회사를 설립한 점, 공소외 1은 2005. 10.경 공소외 4의 소개로 피고인을 소개받아 알게 된 사이로서 별다른 관계에 있지 아니하였던 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 2, 1의 제1심 법정 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 사실을 알 수 있다. 사정이 그러하다면 원심이 공소사실을 뒷받침하는 공소외 2, 1의 제1심 법정에서의 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 공소외 2, 1이 제1심 법정에서 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 공소외 2, 1이 제1심 법정에서 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 사정이 있었어야 할 것이다. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 제1심에서 증거조사를 마친 증거들만을 기초로 공소외 2, 1이 처음에는 빌려주었다는 취지로 진술하였다가 이후 차량구입대금 명목으로 지급한 것이라는 취지로 그 진술을 번복하였다는 점 및 피고인의 일관된 주장이 공소외 2, 1의 초기 진술에 부합한다는 점에 주목하여 그들 진술의 신빙성을 배척하였음을 알 수 있다. 그러나 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 2는 고소 직후인 2007. 8. 30. 참고인 조사를 받으면서 “수입자동차 판매업계의 베테랑이라고 하여 믿고 외제자동차 수입을 의뢰하였다”라고 진술하였고, 공소외 1 역시 2007. 12. 24. 참고인 조사를 받으면서 “수입자동차를 구입하고자 했던 것이지 돈을 빌려 준 것은 아니다”라는 취지로 진술하였음을 알 수 있는바, 원심이 지적하는 바와 같이 공소외 2, 1이 초기 수사단계에서 “빌려 주었다”라는 표현을 일부 사용하였다고 하더라도 이는 법률용어를 정확하게 구사하지 아니한 데에 따른 것으로 보일 뿐이며 그들 진술의 전체적인 취지는 외국산 승용차 구입대금 명목으로 피고인에게 1억 2,000만 원을 주었다는 것임이 분명하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 앞서 본 바와 같은 사정만을 들어 공소외 2, 1이 제1심 법정에서 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 달리한 다음 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이러한 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 공소사실 제2항 부분 상고이유에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 허위 세금계산서 발행에 따른 세금을 납부하여 줄 의사나 능력이 없음에도 공소외 1을 기망하여 세금계산서를 발행받은 후 공소외 1로 하여금 법인세를 납부하도록 하여 세금계산서의 공급받는 자인 우솔씨앤씨 주식회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 한 것으로 단정하기는 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공판중심주의 내지 직접심리주의를 위반하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다. 4. 공소사실 제3항 부분 상고이유에 대한 판단 가. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은 피해자로부터 승용차 구입자금을 받더라도 승용차를 구입해 주거나 구입한 승용차를 매각한 후 매각이익을 나누어 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 “벤츠 S600 차량 1대의 계약금과 통관비용을 지불하면 차량을 인도해 주겠다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자가 2006. 1. 12. 차량구입대금 명목으로 4,933만 원을 공소외 5 주식회사 명의의 계좌로 입금하게 하여 공소외 5 주식회사로부터 페라리 승용차를 인계받아 이를 처분한 후 피고인이 그 처분대금을 모두 가짐으로써 4,933만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다’라는 것이다. 나. 먼저 제1심판결 이유와 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 2, 1이 설립한 공소외 3 주식회사는 2006. 1. 6. 피고인의 소개를 받아 공소외 6이 운영하는 공소외 5 주식회사와 사이에, 공소외 5 주식회사가 수입하여 통관 대기 중인 벤츠 S600차량 1대를 우선 5만 불을 지급하고 인도받는다는 내용의 계약을 체결하고 당일 5만 불 상당의 원화를 공소외 5 주식회사에 송금한 사실, 공소외 6은 2006. 1. 10.경 위 돈을 피해자들에게 일단 반환하였는데, 당시 피고인은 피해자들에게 통관서류가 준비되지 아니하였기 때문이라고 설명한 사실, 피고인은 2006. 1. 12.경 피해자들에게 통관서류가 준비되었으니 다시 5만 불을 송금하라고 이야기하여 피해자들이 5만 불 상당의 원화를 다시 송금하게 되었으나, 당시 피고인이나 공소외 6은 피해자들에게 벤츠 S600 차량을 인도할 수 있는 상황은 아니었던 사실, 공소외 6은 수사기관이나 제1심 법정에서 진술할 당시 5만 불을 재입금받은 것은 벤츠 S600차량과는 무관한 것이라는 취지로 일관되게 진술하면서도 다만 재입금받은 돈이 실제로 어떻게 사용되었는지에 관하여서는 여러 차례에 걸쳐 진술을 번복한 사실, 피고인은 2008. 1. 10. 피해자들이 공소외 6을 고소한 사건에 참고인으로 출석하여 조사를 받으면서 “피해자들이 어떤 차를 구해달라고 하면서 돈을 준 것이 아니라 자신에게 5만 불을 투자하기로 한 것이다”라거나 “피해자들로부터 받은 금원은 여러 대의 차량 구입계약금 등으로 사용하도록 되어 있었고, 특정 차량을 구입하라는 약정은 없었다”는 취지로 진술하였음에도 불구하고 그 이후인 2008. 7. 24. 자신이 피의자로서 조사를 받게 되자 “재입금할 당시에 2006. 1. 6.자 계약이 유지되고 있었다”는 취지로 진술한 사실, 공소외 2, 1은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 “재입금한 돈은 통관서류가 준비되었다는 피고인의 말에 따라 벤츠 S600차량을 구입하기 위하여 입금한 것이다”는 취지로 진술하였고, 제1심은 공소외 2, 1의 제1 심 법정 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 사실을 알 수 있다. 이에 대하여 원심은 ‘ 공소외 6이 5만 불을 재입금받은 후 벤츠 차량을 준비해 놓았으나 피고인과 연락이 되지 아니하는 바람에 벤츠 차량을 피고인에게 인도하지 못하게 되어 공소외 2, 1이 이를 인도받지 못하게 된 것이고, 페라리 승용차는 피고인이 벤츠 차량과 별개로 공소외 6에게 주문하여 교부받은 것이며, 다만 피고인이 페라리 승용차를 구해달라고 할 때 계약금을 지급하지 아니하여 공소외 6이 위 5만 불을 페라리 승용차를 구입하는 데 사용한 것일 뿐이고 그 후 피고인으로부터 페라리 승용차 대금을 지급받은 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이어서, 피고인이 승용차 구입대금을 받더라도 승용차를 구입해 주거나 구입한 승용차를 매각한 후 매각이익을 나누어 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 편취한 것으로 단정하기는 어렵다’고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 이 부분 공소사실에 적시된 피고인의 기망행위는 “피고인이 승용차를 구입해 주거나 구입한 승용차를 매각한 후 매각이익을 나누어 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 벤츠 S600차량 구입대금 명목으로 4,933만 원을 공소외 5 주식회사에 입금시키는 방법으로 피해자를 기망함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다”는 것으로서, 공소사실에 기재된 나머지 부분, 즉 피고인이 위와 같은 기망행위에 터 잡아 공소외 5 주식회사로부터 페라리 승용차를 인계받아 이를 처분하였다는 부분은 기망행위 이후에 이루어진 사실관계를 적시한 것에 불과하므로, 그러한 사후적인 사실관계의 정합성만을 들어 기망행위의 존부 자체에 대한 평가를 달리할 수는 없다고 할 것이다. 한편, 이와 같은 피고인의 기망행위를 뒷받침하는 공소외 2, 1의 제1심 법정에서의 진술의 신빙성을 인정한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정 등이 인정되어야 할 것인데, 기록에 의하면, 원심은 제1심에서 증거조사를 마친 증거들에 기초하여 앞서 본 바와 같은 사정들을 인정한 다음 제1심 법정에서의 공소외 2, 1의 진술의 신빙성 내지 증명력을 배척하고 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였음을 알 수 있다. 그런데, 원심이 그와 같은 판단의 근거로 제시한 사정들 중 ‘ 공소외 6이 재입금받은 이후 벤츠 차량을 준비해 놓았으나 피고인과 연락이 되지 아니하는 바람에 벤츠 차량을 피고인에게 인도하지 못하게 되었다’는 부분은 공소외 6의 진술에 근거한 것으로 보이나, 공소외 6의 수사기관 및 제1심 법정에서의 각 진술에 의하더라도 공소외 6의 진술 취지는 벤츠 S600차량이 아닌 다른 종류의 벤츠 차량을 준비해 놓았다는 것이므로, 이와 같은 공소외 6의 진술을 들어 제1심 법정에서의 공소외 2, 1의 진술의 신빙성을 배척할 만한 근거로 삼을 수는 없다고 할 것이다. 또한, 원심이 지적한 나머지 사정들은 재입금 이후 실제로 그 돈이 피고인과 공소외 6 사이에서 페라리 차량의 구입대금으로 사용된 것인지 아니면 다른 용도로 사용된 것인지에 대한 것일 뿐이어서 피고인과 피해자들 사이에서 어떠한 기망행위가 이루어졌는지를 판단할 수 있는 충분한 근거가 될 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피해자들의 처분행위가 이루어진 이후에 피고인과 공소외 6 사이에서 일어난 사실관계에만 주목하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공소장에 기재된 기망행위의 실질을 제대로 파악하지 못함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 공소사실 제1, 3, 4항에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·주택법위반·근로기준법위반·부정수표단속법위반·조세범처벌법위반(인정된죄명:지방세법위반)·배임

2008도11722

2009-02-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 부동산 이중매매에서 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행한 경우, 후매수인에 대한 배임죄의 성부(소극) [2] 아파트 건축분양회사가 수분양자들에게 소유권이전등기절차를 이행하지 않은 채 분양 전 금융기관과 체결한 근저당권설정계약에 따라 근저당권설정등기를 경료해 준 사안에서, 수분양자들에 대한 배임죄의 성립을 부정한 사례 [3] 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미 [4] 신탁자와 신축아파트에 대한 부동산관리처분 신탁계약을 체결하고 소유권이전등기까지 경료해 준 위탁자가 임의로 신탁목적물을 제3자에게 매도하여 제3자로 하여금 아파트를 임대하고 보증금을 받게 한 사안에서, 신탁목적물에 대한 보존·관리 및 비용부담 등의 사무는 위탁자 자신의 사무에 해당하므로 위탁자의 위 처분행위는 배임죄를 구성하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다. [2] 아파트 건축분양회사가 수분양자들에게 소유권이전등기절차를 이행하지 않은 채 분양 전 금융기관과 체결한 근저당권설정계약에 따라 근저당권설정등기를 경료해 준 사안에서, 수분양자들에 대한 배임죄의 성립을 부정한 사례. [3] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 두 당사자의 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다. 만약, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면, 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도, 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다. [4] 신탁회사와 신축아파트에 대한 부동산관리처분 신탁계약을 체결하고 소유권이전등기까지 경료해 준 아파트 건축분양회사가 임의로 신탁목적물인 아파트를 제3자에게 매도하여 제3자로 하여금 아파트를 임대하고 보증금을 받게 한 사안에서, 신탁계약의 목적은 소유권이전등기의 경료로써 이미 달성되었고 신탁목적물에 대한 보존·관리 및 비용부담 등의 사무는 위탁자인 건축분양회사 자신의 사무에 해당하므로, 위탁자의 위 처분행위는 배임죄를 구성하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항 [2]형법 제355조 제2항 [3]형법 제355조 제2항 [4]형법 제355조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결(공1993상, 661) [3]대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결(공1987, 924),대법원 2008. 3. 13. 선고 2008도373 판결(공2008상, 556)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이우윤 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 4. 선고 2008노1610 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피해자 한국석유공사외 2에 대한 각 배임의 점에 대하여 가. 이 사건 각 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 공소외 1 주식회사가 건축한 서산시 (지번 생략) 공소외 1 주식회사마을 아파트 중 해당 세대에 대하여 그 각 피해자에게 매도하는 계약을 체결하고 그들로부터 각 매매대금을 모두 지급받았으므로, 그들에게 법적 제한이 없는 완전한 소유권을 이전해 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 아파트를 건축하면서 공소외 2 주식회사(이하 “공소외 2 회사”라 한다)로부터 대출받은 돈(24평형 세대당 2,600만 원, 32평형 세대당 4,500만 원)에 대한 담보로 2005. 5. 20. 위 아파트에 공소외 2 회사를 근저당권자로 하는 채권최고액 20,854,600,000원의 근저당권설정등기를 경료해 주어 공소외 2 회사로 하여금 위 근저당권에 의해 담보되는 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 피해자들에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은 제1심판결을 인용하여, 위 피해자들은 분양계약 체결 당시 이 사건 아파트에 대하여 근저당을 설정하기로 하는 약정이 있음을 알았다거나 이를 양해하고 계약을 체결하였다고 볼 수 없고, 또한 이 사건은 분양계약 후 잔금까지 모두 지급받아 위 피해자들에 대하여 소유권이전등기절차를 이행하여야 하는 임무를 부담하는 피고인이 그 임무에 위배하여 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료한 것이어서 배임죄가 성립한다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다( 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결등 참조). 그런데 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 공소외 1 주식회사는 2004. 6. 29. 이 사건 아파트 부지를 공소외 2 회사에 담보로 제공하여 채권최고액 20,854,600,000원의 공소외 2 회사 명의의 근저당권을 설정하고 공소외 2 회사로부터 160억 원을 대출받으면서, 이후 이 사건 아파트 공사가 완공되어 아파트 건물에 관하여 소유권보존등기를 할 때에는 이를 이미 담보로 제공된 아파트 부지와 함께 위 피담보채무를 위한 공동담보로 제공하기로 약정하였다. 공소외 1 주식회사는 위와 같은 추가담보제공의 약정 후에 이 사건 각 공소사실 기재와 같이 위 각 피해자들에게 이 사건 아파트를 매도하고 그 매매대금을 모두 지급받은 것이고, 그 후 이 사건 아파트가 준공되자 공소외 1 주식회사는 2005. 5. 20. 그에 관한 소유권보존등기를 경료하면서 같은 날 그에 관하여 공소외 2 회사에게 공동담보로 근저당권설정등기를 경료하여 주었다는 것이다. 그렇다면 공소외 1 주식회사가 그와 같이 추가로 근저당권설정등기를 경료하여 준 것은 공소외 1 주식회사가 공소외 2 회사에 대하여 지고 있는 2004. 6. 29.자 위 추가담보제공의 약정에 기한 근저당권설정등기의무를 이행한 것에 불과하다 할 것이다. 이와 같이 공소외 1 주식회사는 위 각 피해자들의 매매계약보다 앞선 위 추가담보제공의 약정에 기하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 것이므로, 이를 두고 피고인이 위 각 피해자들에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무를 위법하게 위배한 것으로서 배임죄가 성립된다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 위와 같은 근저당권설정행위에 대하여 배임죄의 성립을 인정한 것은 배임죄에 있어서의 타인의 사무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피해자 공소외 3 주식회사(이하 “공소외 3 회사”라 한다)에 대한 배임의 점에 관하여 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2005. 6. 30. 서울 강남구 (주소 생략)에 있는 공소외 4 주식회사 ○○지점에서 피해자 공소외 3 회사에게 제1심판결 별지 범죄일람표 (Ⅰ) 기재 위 아파트 27세대를 신탁하는 내용의 부동산관리처분신탁계약을 체결하고 같은 날 위 각 아파트에 대한 소유권을 위 피해자에게 이전하였으므로 위 신탁계약의 내용에 따라 피해자의 사전승낙 없이 위 아파트를 임대하는 등 권리를 설정하거나 현상을 변경하여 아파트의 가치를 저감하는 행위를 하여서는 아니될 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 피해자의 승낙을 받지 아니하고 2005. 7. 중순경 위 아파트를 공소외 5 주식회사에 매도하여 공소외 5 주식회사로 하여금 아파트를 임대하고 보증금을 받게 함으로써 합계 1,068,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고인이 피해자 공소외 3 회사와 체결한 관리처분신탁계약의 제9조는 “위탁자(피고인)는 신탁부동산을 사실상 계속 점유 사용하고, 신탁부동산의 실질적 보존과 일체의 관리행위 및 이에 따른 일체의 비용을 부담한다. 위탁자는 수탁자의 사전 승낙이 없는 경우에는 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리의 설정 또는 그 현상을 변경하는 등의 방법으로 신탁부동산의 가치를 저감하는 행위를 하여서는 아니된다. 위탁자는 신탁부동산의 멸실 훼손 등 사고가 발생하거나 발생이 예상되는 경우에는 즉시 이를 수탁자에게 통지하여야 한다”고 규정하고 있으므로, 피고인은 이 사건 부동산을 계속 점유하고 보존 및 관리하는 업무만을 해야 할 뿐이고 공소외 3 회사의 승낙 없이 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리의 설정 또는 그 현상을 변경하는 등의 방법으로 신탁부동산의 가치를 저감하는 행위를 하여서는 아니될 임무가 있다고 할 것인데, 그 임무에 위배하여 공소사실 기재와 같이 피해자의 승낙을 받지 아니한 채 임의로 아파트를 공소외 5 주식회사에 매도하여 공소외 5 주식회사로 하여금 아파트를 임대하고 보증금을 받게 하여 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 신탁부동산의 가치를 저감하고 공소외 3 회사의 임대차 및 입주자 관리, 수익금 운영, 처분 등의 업무를 방해하여 손해를 가한 이상 피고인에 대하여 배임죄가 성립한다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기에서 “타인의 사무를 처리하는 자”라고 하려면 두 당사자의 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결등 참조). 기록에 의하면, 공소외 1 주식회사는 2005. 6. 30. 피해자 공소외 3 회사와 부동산관리처분신탁계약을 체결하고 신탁목적물에 대하여 위 피해자 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 위 신탁계약은 담보신탁용으로서 그 계약의 목적은 위탁자(공소외 1 주식회사)가 부담하는 채무 내지 책임의 이행을 보장하기 위하여 수탁자(위 피해자)가 신탁부동산을 보전·관리하고 채무불이행시 환가정산하는 데 있는 사실(위 계약 제1조), 그런데 위 신탁계약의 제9조는 위탁자가 신탁부동산을 사실상 계속 점유·사용하고, 신탁부동산의 실질적 보존과 일체의 관리행위 및 이에 따른 일체의 비용을 부담하며, 위탁자는 수탁자의 사전 승낙이 없는 경우에는 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리의 설정 또는 그 현상을 변경하는 등의 방법으로 신탁부동산의 가치를 저감하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계와 기록상 나타나는 공소외 1 주식회사와 위 피해자간의 위 신탁계약의 내용 및 앞서 본 법리 등을 종합하여 보면, 위 신탁계약은 부동산에 관하여 담보를 위하여 체결된 것으로서, 위 피해자에게 소유권이전등기가 경료됨으로써 공소외 1 주식회사가 이 사건 아파트를 유효하게 처분할 가능성이 없게 되어 그 목적은 그 요부에 있어서 달성되었고, 위탁자인 공소외 1 주식회사가 신탁목적물인 이 사건 아파트를 계속 점유·사용하면서 그 보존 및 관리의 비용을 부담하고 이 사건 아파트의 가치를 유지하는 것은 기본적으로 공소외 1 주식회사 자신을 위한 그의 사무라고 할 것이다. 그리고 신탁목적물의 가치를 저감하는 행위를 하여서는 안 된다는 공소외 1 주식회사의 공소외 3 회사에 대한 의무는 단순히 신탁계약상의 채무에 그치며, 공소외 1 주식회사와 공소외 3 회사의 관계의 본질적 내용이 신임관계에 기초하여 위 피해자의 재산을 보호하거나 관리할 공소외 1 주식회사의 의무에 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 배임죄의 주체가 되는 “타인의 사무를 처리하는 자”의 지위에 있다고 할 수 없다. 그러므로 이와 달리 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자임을 전제로 한 원심판결은 배임죄의 성립요건인 타인의 사무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 3. 주택법위반의 점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실 오인 등의 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고(위 각 파기부분과 이 사건 유죄부분은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 그 전부를 파기할 수 밖에 없다), 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)ㆍ특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)ㆍ부정수표단속법위반ㆍ업무상배임ㆍ사기ㆍ뇌물공여ㆍ특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

2008도1652

2008-05-08

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 용도를 특정하여 위탁받은 자금을 제한된 용도 이외의 목적으로 이용하는 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(적극) [2] 회사의 경영권 방어 또는 회사의 매각 등을 위하여 위탁받은 주식과 현금을 개인적인 용도로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다고 한 사례 [3] 부동산의 매도인에게 신의성실의 원칙상 고지의무가 있어 그 불고지행위가 사기죄의 구성요건인 기망에 해당하는 경우 [4] 부동산의 이중매매에서 매도인이 제2의 매수인에게 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있음을 고지하지 아니한 것이 사기죄의 기망행위에 해당하는지 여부(소극) [5] 수뢰자로 지목된 자가 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우, 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위한 요건

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 [2]형법 제355조 제1항 [3]형법 제347조 제1항 [4]형법 제347조 제1항 [5]형법 제129조 제1항,제133조,형사소송법 제308조

【참조판례】 [1]대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결(공1999하, 1671),대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결(공2002하, 1448),대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결(공2002하, 2263),대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결(공2004하, 1120) [3][4]대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결(공1992, 727),대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도1370 판결 [4]대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결(공1998상, 1423) [5]대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결(공2002하, 1720),대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4411,대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 시티외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 2. 1. 선고 2007노1579 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대한 판단 용도를 특정하여 위탁받은 자금을 마음대로 그 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1520 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결등 참조) 원심 및 제1심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 등이 공소외 2에게 회사의 경영권 방어 또는 회사의 매각 등을 위하여 이 사건 주식(현물주식 포함)과 현금을 교부한 사실, 피고인이 공소외 2와 공모하여 공소외 2가 위와 같이 위탁받은 이 사건 주식과 현금을 임의로 피고인의 개인적인 용도로 사용한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리 및 위 인정 사실과 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 위와 같이 용도가 특정된 자금을 임의로 그 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다고 할 것이고, 공소외 2가 공범으로 기소되지 아니하였다고 하여 달리 볼 이유는 없다. 한편, 피고인이 횡령한 현물주식의 수량에 대하여는 피고인이 수사기관부터 원심에 이르기까지 이를 자백하였고, 그 자백이 허위라거나 신빙성이 없다는 주장을 한 바 없으며, 피해자 공소외 1의 진술과 현물주식지급내역 등 첨부보고의 기재는 피고인의 자백이 진실한 것임을 인정하기에 충분한 보강증거가 된다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 공모의 태양에 관한 법리오해, 현물주식 수량에 대한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대한 판단 (1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2002. 8. 2. 공소외 3이 경영하던 청조건설 주식회사와 용인시 삼가동 산 163-2 임야의 피고인 소유 지분 97507분의 69548을 포함한 피고인 소유 16필지(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대하여 부동산매매계약을 체결하였으나 공소외 3으로부터 계약금조차 교부받지 못한 상태에서, 2002. 8. 21. 공소외 4와 이 사건 부동산에 대하여 260억 원 상당의 채무를 인수하는 조건으로 매매대금 340억 원으로 하는 매매계약을 체결(이하 ‘이 사건 제1매매계약’이라 한다)하고, 같은 달 25.경 그 계약금 및 중도금 명목으로 액면금 합계 90억 원 상당의 약속어음 3매를 교부받아 그 즉시 이를 할인하여 사용하였으므로 공소외 4에게 소유권을 이전하여야 할 의무가 있으며, 당시 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 대출금 등 금융권채무, 개인채무 등으로 자금 압박을 받고 있는 형편이어서 피해자 공소외 5에게 이 사건 부동산을 매도하고 피해자로부터 매매대금을 교부받더라도 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 하여 줄 의사나 능력이 없음에도, 2002. 10. 19.경 서울 강남구 삼성동에 있는 피해자 공소외 5가 경영하던 주식회사 더굿씨엠 사무실에서, 위와 같이 공소외 4와 이미 부동산매매계약이 체결되어 공소외 4에게 소유권이전의무가 있다는 사실을 감춘 채, 이 사건 부동산에 대하여 매수인 주식회사 더굿씨엠, 매매대금 340억 원, 계약금은 청조건설 주식회사가 지급하기로 하고 공소외 5가 이를 승계하는 조건으로 부동산매매계약을 체결(이하 ‘이 사건 제2매매계약’이라 한다)하여 마치 피고인이 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 하여 줄 것 같은 태도를 보여 이에 속은 피해자로부터 같은 달 21. 1차 중도금 명목으로 20억 원을, 같은 해 11. 11. 2차 중도금 명목으로 10억 원을 피고인 명의의 국민은행 통장으로 송부받아 합계 30억 원을 편취하였다는 것이다. (2) 이에 대하여 원심은 피고인이 제1심 법정에서 이 사건 공소사실에 대하여 자백하였고, 검찰에서도 “자신이 피해자 공소외 5와 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결하면서 공소외 4와 이미 매매계약이 체결된 사실을 알리지 아니하였다. 공소외 5를 속인 셈이다. 나중에 이러한 사실을 알게 된 공소외 5로부터 돈을 돌려달라는 요구를 받고는 돌려주겠다고 약속하였으나, 여력이 없어서 차일피일 미루다가 미국으로 가버렸다.”라고 구체적으로 진술하고 있는데, 위와 같은 피고인의 자백은 피고인의 학력, 경력, 지적 수준, 사회적 지위, 피고인이 제1심 법정에서 거짓으로 자백할 만한 별다른 사정이 엿보이지 않는 점 등에 비추어 신빙성 있고, 또한 피고인의 자백은 피해자 공소외 5의 검찰에서의 진술 등에 의하여 보강된다는 이유로, 편취의 범의가 없었다는 피고인의 주장을 배척하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. (3) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. (가) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도2864 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 제1심 제1회 공판기일에서 당초 공소제기된 이 사건 특경법 위반(사기)죄의 공소사실에 대하여 자백한 사실, 그러나 위 공소사실에는 이 사건 각 매매계약의 체결 과정, 피고인이 공소외 4에게 소유권이전등기의무를 부담하고 있었던 사실, 피고인이 금융권 채무로 인하여 자금압박을 받고 있었던 사실, 피고인이 이 사건 제1매매계약 사실을 고지하지 아니한 채 피해자로부터 1, 2차 중도금을 송금받은 사실 등의 사실관계만 기재되어 있었을 뿐, 편취의 범의와 기망행위의 내용에 대한 구체적인 적시가 없었던 사실, 이에 제4회 공판기일에 재판장이 검사에게 기망행위의 내용에 대한 구체적인 적시 등을 명한 사실, 그 후 변경된 공소장에서 비로소 편취의 범의와 기망행위의 내용이 특정된 사실, 이와 같이 공소장이 변경된 이후에 이루어진 피고인 신문에서 피고인은 편취의 범의에 대하여 부인하였고, 그 이후 당심에 이르기까지 일관하여 편취의 범의를 부인하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이러하다면 피고인이 제1심 제1회 공판기일에서 자백한 것은 공소사실에서 적시한 사실관계에 대한 것일 뿐 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의까지 자백한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 편취의 범의를 인정할 객관적인 사정들에 관하여 좀더 세밀히 심리하여 본 다음 피고인에게 과연 이 사건 제2매매계약 당시 편취의 범의가 있었는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 피고인의 위와 같은 사실관계에 대한 인정진술만으로 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (나) 한편,부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인이 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것은 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없는 것인바, 부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 할 수 없음은 물론, 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고 볼 수도 없는 것이므로 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것이다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도5021 판결참조). 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 제2매매계약 당시 피고인이 공소외 4에 대하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의무를 부담하고 있었다는 사정은, 이 사건 제2매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오는 것이라고 볼 수 없음은 물론, 제2매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고도 볼 수 없으므로, 피고인이 제2매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2매수인을 기망한 것이라고 평가할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도, 원심은 피고인이 제2매수인에게 이 사건 제1매매계약을 알리지 아니한 사실을 자백하였다는 이유만으로 피고인이 제2매수인을 기망하였다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 사기죄에 있어서 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 공소외 6에 대한 뇌물공여의 점에 대한 판단 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 그러한 의심을 배제할 수 없는 한 유죄판결을 할 수는 없으며, 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론, 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 사람됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하거나 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, 이러한 제반사정에 비추어 볼 때, 피고인이 공소외 6에게 합계 2억 3,500만 원의 뇌물을 공여하였다는 이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거인 피고인의 자백 및 공소외 7의 검찰진술은 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성을 인정하기 어렵고, 이와 같이 신빙성을 인정하기 어려운 위 각 진술을 제외한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 나. 공소외 8에 대한 뇌물공여의 점에 대한 판단 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 피고인이 당시 대통령비서실장으로 재직 중이던 공소외 8에게 공소외 9를 위한 인사청탁을 한 사실, 피고인이 공소외 10을 통하여 공소외 8의 부탁을 받고 공소외 11을 위한 사무실을 마련해 준 사실을 인정하고도 인사청탁행위와 사무실 마련 요청행위 사이에 대가관계를 인정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 및 채증법칙 위배의 위법이 없다. 3. 유죄 부분에 대한 파기의 범위 그렇다면 원심판결 중 특경법 위반(사기)죄 부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었는바, 위 죄는 나머지 유죄 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결의 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결의 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

사문서변조·변조사문서행사

2011도10468

2011-11-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법상 문서에 관한 죄에서 ‘문서’의 의미 [2] 컴퓨터 모니터에 나타나는 이미지가 형법상 ‘문서’에 해당하는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제231조,제234조 [2]형법 제231조,제234조

【참조판례】 [1][2]대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결,대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결,대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도6068 판결 [1]대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결(공2006상, 365),대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도2705 판결(공2010하, 1767)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2011. 7. 14. 선고 2011노2261 판결 【주문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 공소사실 중 사문서변조 및 변조사문서행사의 점의 요지는, 피고인은 (1) 2010. 4. 22. 12:00~13:00경 피고인이 운영하는 ○○전기 사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이 임대인 공소외 1과 피고인이 작성한 사무실전세계약서 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 포토샵을 이용하여 보증금액 “일천만 원, 10,000,000원”을 지워 보증금액을 공란으로 만든 후 그 자리에서 사무실전세계약서를 프린터로 출력하고, 검정색 볼펜으로 보증금액 공란에 “삼천만 원, 30,000,000원”으로 기재함으로써 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 1 명의의 사무실전세계약서 1장을 변조하고, 그 자리에서 그 변조 사실을 모르는 공소외 2에게 변조한 사무실전세계약서를 마치 진정한 것처럼 팩스로 송부하여 행사하였으며(이하 ‘제1사문서변조 및 행사의 점’이라 한다), (2) 2010. 6. 30. 06:00~07:00경 위 ○○전기 사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이 외환은행 명의인 2007. 1. 10.자 “예금/신탁잔액증명서” 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 포토샵을 이용하여 발급날짜 “2007. 1. 10.”을 “2010. 6. 25.”로 변경함으로써 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 외환은행 명의의 예금/신탁잔액증명서 1장을 변조하고, 그 자리에서 그 변조사실을 모르는 공소외 2에게 변조한 예금/신탁잔액증명서를 마치 진정한 것처럼 팩스로 송부하여 행사하였으며(이하 ‘제2사문서변조 및 행사의 점’이라 한다), (3) 2010. 6. 30. 14:00~16:00경 위 ○○전기 사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이 외환은행 명의인 2007. 1. 10.자 예금/신탁잔액증명서 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 포토샵을 이용하여 발급날짜 “2007. 1. 10.”을 “2010. 6. 30.”로 변경함으로써 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 외환은행 명의의 예금/신탁잔액증명서 1장을 변조하고, 그 자리에서 그 변조 사실을 모르는 공소외 2에게 변조한 예금/신탁잔액증명서를 마치 진정한 것처럼 팩스로 송부하여 행사하였다(이하 ‘제3사문서변조 및 행사의 점’이라 한다)는 것이다. 나. 피고인은 제1심법원 제1회 공판기일에 출석하여 이 부분 공소사실을 포함한 이 사건 공소사실을 모두 인정하였고, 제1심법원은 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 피고인에 대하여 징역 8월에 집행유예 2년 및 80시간의 사회봉사를 명하는 판결을 선고하였는데, 제1심판결에 대하여는 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였다. 다. 원심은 원심 제1회 공판기일에 변론을 종결하였고, 그때까지도 이 사건 공소사실 중 위 각 사문서변조의 점이 ‘컴퓨터 화면에 나타난 이미지’인지 아니면 그 출력물인 문서인지에 대해 특별히 문제가 제기된 바 없으며, 원심 역시 이 부분에 관하여 소송지휘권 내지 석명권을 행사한 적은 없는데, 원심은 위 각 사문서변조의 점의 요지를 “피고인이 사무실전세계약서, 예금/신탁잔액증명서 원본을 스캐너로 복사하여 생성된 이미지 파일을 포토샵 프로그램을 이용하여 일부 내용을 변경하였다는 것”이라고 전제한 다음 “컴퓨터 화면에 나타나는 이미지는 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에는 해당되지 않으므로, 피고인이 위와 같이 생성된 이미지 파일의 내용을 일부 변경하였다고 하여도 이를 진정하게 성립한 문서의 내용을 변경한 것과 동일하게 볼 수는 없고, 변조사문서행사죄도 변조된 사문서의 존재를 전제로 하여 성립할 수 있다.”는 이유로 제1심판결을 파기하고 위 각 사문서변조의 점 및 변조사문서행사의 점을 모두 무죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가.형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 같게 볼 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하므로( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결등 참조), 원심이컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 아니하여 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에 해당하지 않는다고 본 것은 정당하다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결등 참조). 나. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1사문서변조 및 행사의 점에 관한 공소사실은 “피고인이 사무실전세계약서 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 그 보증금액란을 공란으로 만든 다음 이를 프린터로 출력하여 검정색 볼펜으로 보증금액을 ‘삼천만 원(30,000,000원)’으로 변조하고, 이와 같이 변조된 사무실전세계약서를 팩스로 송부하여 행사하였다.”는 것이므로, 이 부분 공소사실에서 적시된 범죄사실은 ‘컴퓨터 모니터 화면상의 이미지’를 변조하고 이를 행사한 행위가 아니라 ‘프린터로 출력된 문서’인 사무실전세계약서를 변조하고 이를 행사한 행위임을 알 수 있다. 그럼에도 원심은, 검사가 기소하지 아니한 공소사실, 즉 컴퓨터 모니터 화면상의 이미지 파일에 대한 변조 및 그 행사의 점이 이 부분 공소사실인 것처럼 보아 이를 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 심판대상의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 다. 다음으로 이 사건 제2, 3사문서변조 및 행사의 점에 관하여 본다. 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 모두 ‘피고인이 예금/신탁잔액증명서 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 그 발급일자를 임의로 고쳐 예금/신탁잔액증명서 1장을 변조하고, 이를 팩스로 송부하여 행사하였다’는 것인데, 우선 사문서변조의 점에 관하여 적시된 공소사실의 내용만으로는 그 범행의 대상이 ‘컴퓨터 화면상의 이미지’인지 아니면 ‘프린터로 출력된 문서’인 ‘예금/신탁잔액증명서 1장’인지가 분명하다고는 할 수 없으나, 적어도 변조사문서행사의 점에 관한 위 공소사실에서는 그 행사의 대상 및 방법을 ‘변조한 예금/신탁잔액증명서’를 ‘팩스로 송부’하였다고 특정되어 있고, 기록에 의하면 피고인은 검찰 조사 당시 이와 관련하여 “위 증명서 원본을 스캔한 후 발행일자를 지운 다음 새로운 날짜를 기입해 넣고, 이를 출력하여 팩스로 보냈다.”고 진술하기도 하였음을 알 수 있다(수사기록 95면 참조). 그렇다면 원심으로서는 이 사건에서의 구체적인 소송진행 경과 등을 감안하여 형사소송규칙 제141조에 따라 소송관계를 명료하게 하는 의미에서 검사에게 석명권을 행사하여, 이 사건 제2, 3사문서변조 및 행사의 점에 관한 공소사실이 ‘프린터로 출력된 문서인 예금/신탁잔액증명서’를 대상으로 하는 것인지 아니면 단순히 컴퓨터 화면상의 이미지를 대상으로 하는 것인지를 분명히 한 다음 그에 관하여 심리·판단하였어야 할 것임에도, 이러한 조치없이 이 부분 공소사실을 ‘컴퓨터 화면상의 이미지’에 대한 사문서변조 및 변조사문서행사의 점으로 속단하여 이를 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 석명권 행사나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

사기·사문서 위조(일부 인정된 죄명:자격모용 사문서작성)·위조 사문서 행사(일부 인정된 죄명:자격 모용작성 사문서 행사)·사문서 변조·변조 사문서 행사·공전자 기록등 불실 기재·불실 기재 공전자 기록등 행사·자격모용 사문서 작성·사기·사문서 위조·위조 사문서 행사

2011노969

2011-07-13

서울중앙지방법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=159735&type=HTML&mobileYn=

【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 서성호 【변호인】 변호사 심훈종 【배상신청인】 배상신청인 1 외 1인 【원심판결】 1. 서울중앙지방법원 2011. 2. 18. 선고 2009고단4227, 5400(병합), 5502(병합), 7195(병합), 8549(병합), 2010고단598(병합), 1249(병합), 3846(병합), 4614(병합), 2010초기402, 1405(배상명령신청) 판결( 당원 2011노969사건) / 2. 서울중앙지방법원 2011. 4. 22. 선고 2011고단958 판결( 당원 2011노1449사건) 【주문】 1. 제1 원심판결 중 배상명령을 제외한 부분과 제2 원심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 5년 6월에 처한다. 2. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1 명의의 인감증명서에 대한 사기의 점( 2010고단1249부분)은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 원심의 각 형(제1 원심판결 : 징역 5년, 제2 원심판결 : 징역 10월)이 너무 무거워서 부당하다. 나. 검찰 원심의 각 형이 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권판단 가. 직권으로 살피건대, 제1, 2 원심법원이 피고인에 대하여 서울중앙지방법원 2009고단4227, 5400(병합), 5502(병합), 7195(병합), 8549(병합), 2010고단598(병합), 1249(병합), 3846(병합), 4614(병합)및 같은 법원 2011고단958호로 각각 따로 심리를 마친 후, 피고인을 각 징역 5년, 징역 10월에 처하는 판결을 선고하였고, 피고인 및 검사는 위 각 판결에 대하여 항소를 제기하였으며, 당심법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 피고인에 대한 제1, 2 원심의 각 죄는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 피고인에 대한 원심판결들은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다. 나. 또한, 검사가 당심에서, 제1 원심판결 중 ‘ 2009고단7195’ 공소사실의 제1항 제목을 “1. 사문서위조 및 사문서변조”에서 “1. 사문서위조, 사문서변조 및 자격모용사문서작성”으로, 제2항 제목을 “2. 위조사문서행사 및 변조사문서행사”에서 “2. 위조사문서행사, 변조사문서행사 및 자격모용작성사문서행사”로 각 변경하고, 위 공소사실 제1의 나.항 하단의 “피고인은 이와 같이 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 2 명의의 부동산매매계약서 1매를 위조하였다”를 “피고인은 이와 같이 행사할 목적으로 위 공소외 2의 대리인 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 부동산매매계약서를 작성하였다”로, 제2항의 “위와 같이 위·변조한 공소외 2의”를 “위와 같이 위·변조 및 타인의 자격을 모용하여 작성한 공소외 2의”로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허락함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결들은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 원심판결들에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 피고인 및 검사의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고(배상명령 부분은 제외한다), 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 제1 원심판결의 ‘ 2009고단7195’ 사건 범죄사실 중 제1항 제목을 “1. 사문서위조 및 사문서변조”에서 “1. 사문서위조, 사문서변조 및 자격모용사문서작성”으로, 제2항 제목을 “2. 위조사문서행사 및 변조사문서행사”에서 “2. 위조사문서행사, 변조사문서행사 및 자격모용작성사문서행사”로 각 변경하고, 위 범죄사실 제1의 나.항 하단의 “피고인은 이와 같이 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 2 명의의 부동산매매계약서 1매를 위조하였다”를 “피고인은 이와 같이 행사할 목적으로 위 공소외 2의 대리인 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 부동산매매계약서를 작성하였다”로, 위 범죄사실 제2항 첫째 줄의 “위와 같이 위·변조한 공소외 2의”를 “위와 같이 위·변조 및 타인의 자격을 모용하여 작성한 공소외 2의”로 각 변경하며, 제1 원심판결의 범죄사실 중 ‘ 2010고단598’ 부분의 판시 전과를 삭제하고, 제1 원심판결의 범죄사실 및 증거의 요지 중 ‘ 2010고단1249’ 부분을 삭제하는 것 이외에는, 원심판결들의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 제231조(사문서위조 및 변조의 점), 각 제234조, 제231조(위조 및 변조사문서 행사의 점), 각 제232조(자격모용사문서작성의 점), 제234조, 제232조(자격모용작성사문서 행사의 점), 제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점), 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범의 처리 형법 제37조후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 【피고인의 주장에 대한 판단】 1. 피고인의 주장(피해자 공소외 3에 대한 사기 부분) 피고인은, 양형부당만을 항소이유로 삼고 있으면서도 자신은 피해자 공소외 3으로부터 매매대금 중 9,500만 원만을 수령하였고, 나머지 4,000만 원은 피해자가 공소외 4로부터 반환받았으므로 그 부분에 대하여는 책임이 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 3은 2007. 6. 12. 서울 송파구 문정동 (이하 1 생략) 소재 ‘ ○○공인중개사사무소’에서 피고인으로부터 “서울 금천구 시흥동 (이하 2 생략)를 구입하여 놓으면 도시계획상 철거예정아파트 입주권을 받을 수 있다. 만약 위 물건이 2008. 하순경까지 철거되지 않을 경우에는 매매대금을 모두 반환하여 주겠다”는 말을 듣고, 같은 날 계약금 1,000만 원, 2007. 6. 22. 중도금 7,500만 원, 2007. 6. 29. 잔금 5,000만 원을 위 공인중개사무소 사장인 공소외 5 명의의 예금계좌로 송금한 사실이 인정되는바, 위와 같이 피고인이 피해자로부터 1억 3,500만 원을 편취하였으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다(그 후 위 빌라가 철거되지 않는다는 사실을 알게 된 피해자가 공소외 5에게 항의하여 4,000만 원을 돌려받았으나, 위와 같은 사정을 이유로 피고인의 죄책이 조각되는 것은 아니다). 【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점의 요지 피고인은 2003. 2. 8.경 재개발지역인 서울 강북구 미아8동 (이하 3 생략)에 거주하던 공소외 1로부터 재개발 아파트 분양권을 매수하여 이를 공소외 6에게 7,800만 원에 전매하였다. 이때 피고인은 공소외 1 명의로 재개발 아파트가 배정될 때 공소외 1의 별도의 도움 없이도 공소외 1 명의로 등기한 후 공소외 6 명의로 다시 소유권을 이전할 수 있도록 하는데 필요한 서류인 공소외 1 명의의 인감증명서, 공소외 1의 인장이 날인된 아파트 매도 각서, 매매예약계약서 등 속칭 ‘밑서류’를 공소외 1로부터 교부받아 공소외 6에게 건네주었다. 따라서 공소외 6은 공소외 1 명의로 재개발 아파트가 배정되면 위 서류들을 이용하여 자신 명의로 소유권 이전등기를 경료할 수 있었다. 피고인은 위와 같이 공소외 6에게 공소외 1의 아파트 분양권을 이미 매도하였음에도 불구하고, 공소외 1의 분양권을 다시 이중매도하기로 마음먹었는데, 이중매도하기 위해서는 또다시 공소외 1로부터 인감증명서 등 속칭 ‘밑서류’를 받아내야 했으나 공소외 1은 이미 자신의 분양권을 매도하였기 때문에 그와 같은 서류를 다시 교부해줄 리가 없었다. 이에 피고인은 2005. 하반기부터 공소외 7을 통하여 공소외 1의 딸인 공소외 8에게 전화하여 마치 자신이 공소외 1의 입주권을 매수하여 보유하고 있는 사람처럼 말하면서 아파트를 배정받아 입주할 때 서류를 보완해야 하는데 협조해 달라면서 수시로 전화하는 등 위 공소외 8로 하여금 피고인과 공소외 7이 공소외 1의 입주권을 매수하여 보유하고 있는 사람으로 오인하도록 유도하였다. 그러던 중 피고인은 2006. 5. 22.경 서울 강남구 역삼2동 동사무소에서 공소외 7로 하여금 피해자 공소외 1의 딸인 공소외 8과 공소외 8의 남편인 공소외 9에게 “아파트 동호수 추첨 등에 필요하니 공소외 1 명의의 인감증명서를 발급받아 달라.”고 말하게 하였다. 이에 속아 인감증명서가 이중매매에 이용될 것이라는 것을 전혀 모른 채 입주권을 정당하게 보유하고 있는 사람이 아파트를 배정받는데 사용할 것으로 오인한 공소외 8, 공소외 9로부터 그 자리에서 공소외 1 명의의 인감증명서 3장을 교부받아 편취하였다. 2. 판단 가. 사기죄가 성립하기 위해서는 타인을 기망하여 재물이나 재산상의 이익을 편취함으로써 타인에게 재산상의 손해를 가하고 자신은 재산상의 이익을 얻는 경우라야 할 것인바, 인감증명서라는 것은 개인이 현재 사용하고 있는 인감을 공식적으로 증명하는 내용의 문서일 뿐이고 거기에 어떠한 재물이나 재산상의 처분에 관한 사항을 포함하고 있는 것은 아니며, 인감증명서의 불법취득으로 인하여 침해될 우려가 있는 법익은 그 서면 자체가 아니라 그 서면으로 증명하고자 하는 내용일 뿐이라고 할 것이어서 인감증명서 자체는 사기죄의 객체가 될 수 없다. 나. 이 사건 공소사실을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자 공소외 1의 딸 공소외 8과 공소외 8 남편에게 거짓말하여 피해자 공소외 1 명의의 인감증명서 3장을 교부받았다고 하더라도, 그로 인하여 피해자가 재산상의 손해를 입었다거나 피고인이 재산상의 이익을 얻었다고는 볼 수 없으므로 사기죄가 성립하지 아니한다. 3. 결론 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조전단에 의하여 무죄를 선고한다. 【양형의 이유】 1. 피고인은 2002년경부터 2009년경까지 피해자들에게 특별분양권 등을 받게 해 줄 의사나 능력이 없이 “서울도시개발공사에서 개발지역의 철거예정 건물 소유자에게 공급하는 아파트 특별분양권, 상가입주권을 받게 해 주겠다”고 하거나, 특별분양권을 이중매매하는 등으로 피해자들을 기망하여, 부동산매매대금 등으로 총 12억 3,800만 원을 편취하였고, 그 과정에서 수차례 매매계약서 등의 서류를 위·변조하거나 대리인 자격을 모용하여 작성하고, 이를 행사하였는바, 피고인의 범행이 장기간에 걸쳐 지속되었고, 그로 인한 피해가 매우 큰 점, 대부분의 피해가 회복되지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 그에 상응한 상당한 정도의 처벌이 불가피하다. 2. 그 외에 원심 판시 판결이 확정된 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성, 피고인의 동종전과(벌금형 2회) 및 이종전과(벌금형 3회) 관계, 기타 피고인의 연령, 경력 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 제반사정을 모두 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 판사 성지호(재판장) 김대규 권미연

업무상과실치사

2008도3090

2008-08-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=64808&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 의료과오사건에서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건 및 그 판단 기준 [2] 진료방법의 선택에서 의사가 가지는 재량의 범위 및 그에 관한 과실 유무의 판단 기준 [3] 소아외과 의사가 5세의 급성 림프구성 백혈병 환자의 항암치료를 위하여 쇄골하 정맥에 중심정맥도관을 삽입하는 수술을 하는 과정에서 환자의 우측 쇄골하 부위를 주사바늘로 10여 차례 찔러 환자가 우측 쇄골하 혈관 및 흉막 관통상에 기인한 외상성 혈흉으로 인한 순환혈액량 감소성 쇼크로 사망한 사안에서, 담당 소아외과 의사에게 형법 제268조의 업무상 과실이 없다고 본 사례

【참조조문】 [1]형법 제268조 [2]형법 제268조 [3]형법 제268조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도486 판결(공2006하, 2028),대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도1790 판결,대법원 2007. 9. 20. 선고 2006도294 판결 [2]대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결(공2007하, 949),대법원 2007. 7. 26. 선고 2005다64774 판결,대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다16519 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지법 2008. 4. 3. 선고 2007노2848 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 경북대학교 병원 소아외과 전문의인바, 2005. 12. 12. 08:55경부터 10:20경까지 위 병원 중앙수술실에서, 위 병원 소아과로부터 신장, 간, 비장 등으로의 전이가 의심되는 급성 림프구성 백혈병 진단을 받은 피해자 공소외 1(여, 5세)을 상대로 계속적인 항암치료를 위하여 전신마취를 하고 “카테터(catheter)” 및 이에 연결된 “케모포트(chemoport)”를 피해자의 우측 쇄골하 중심정맥 및 우측 흉부에 삽입하는 수술(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다)을 함에 있어서, 피해자는 백혈병 환자로서 혈소판 수치가 지극히 낮아 수술을 위하여서는 수혈을 통하여 인위적으로 혈소판 수치를 끌어 올려야 하는 등 지혈이 어려운 상태였으므로 주사바늘을 사용하여 피해자의 우측 쇄골하 중심정맥의 위치를 찾음에 있어서 수술을 위하여 필요한 최소한의 손상의 범위를 넘어 혈관이나 흉막을 손상시키지 않도록 더욱 더 주의하여야 할 뿐만 아니라, 찾고자 하는 피해자의 우측 쇄골하 중심정맥이 계속 발견되지 아니할 경우 그만두어야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 주사바늘로 피해자의 우측 쇄골하 중심정맥을 찾는 과정에서 이를 정확히 찾지 못한 채 피해자의 우측 쇄골하 부위를 10여 차례에 걸쳐 지나치게 빈번하게 찌른 업무상 과실로, 주사바늘로 피해자의 우측 쇄골하 혈관과 흉막을 관통하여 혈흉을 발생시켜, 같은 날 10:45경 위 병원 흉부외과 전공의 공소외 2가 피해자를 상대로 흉강 삽관술 등 지혈조치를 시행하였음에도 불구하고, 피해자로 하여금 같은 날 14:20경 위 병원 중앙수술실에서 심폐소생술을 받던 중 우측 쇄골하 혈관 및 흉막 관통상에 기인한 외상성 혈흉으로 인한 순환혈액량 감소성 쇼크로 사망에 이르게 하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피해자는 소아로서 이 사건 수술 직전까지만 해도 백혈병으로 인하여 고열, 혈소판 수치 감소, 간수치의 이상증대, 폐혈증 증상, 자발적인 출혈 징후 등 몸 상태가 매우 좋지 않았고, 수술 당시에도 비록 검사수치상으로는 이 사건 수술이 가능하였을지는 몰라도 그와 같은 검사수치는 해열제와 혈소판 등의 지속적인 투여로써 인위적으로 만들어진 것이었으며, 그러함에도 불구하고 혈소판 수치가 정상인보다는 많이 낮은 상태인데다가, 백혈병으로 인하여 간, 비장 등의 장기가 비대해져 중심정맥의 위치가 이동되었을 가능성마저 있었으므로, 피고인으로서는 피해자의 위와 같은 상태를 감안하여 보다 주의깊게 이 사건 수술에 임하였어야 함에도 불구하고, 위 인정 사실에 나타난 수술 과정과 시간 등에 비추어 볼 때, 그러한 주의의무를 게을리 한 채 수술의 필요성에 너무 치중한 나머지 다소 무리하게 수술을 시행하다가 혈관 및 흉막에 손상을 가한 것으로 보이는 점, ② 위와 같은 환자의 상태와 특히, 혈액량감소증(hypovolemic shock)의 경우 출혈량과 함께 혈액이 얼마나 빨리 소실되는지가 매우 중요하고, 이는 환자의 빈혈 정도, 혈관의 해부학적 위치 등에 따라 개인차가 매우 심하므로, 피고인이 이 사건 수술 후 피해자에게서 혈흉을 발견하였다면, 급속하고도 지속적인 출혈을 예상하고 그 즉시 그에 대한 대비를 하여야 함에도 불구하고, 경과를 지켜보다가 수술 완료 후 20분 이상 경과한 시점에야 흉부외과에 연락하여 흉관삽입술을 시행케 하였고, 그 결과 이미 피해자의 체내 전체 혈액량의 대략 11 내지 13%에 달하는 150 내지 200cc의 혈액이 유출되었는데, 이는 수술 종료 직후부터 흉부외과에 연락할 때까지 이미 피해자의 흉강 내부에 상당량의 출혈이 빠른 속도로 진행되고 있었기 때문으로 보이는 점, ③ 이 사건 수술이 매우 어려운 것이나 피해자에게 반드시 필요한 것이었고, 당시 피해자의 간수치가 매우 높아 전신마취로 인한 간기능저하 및 경우에 따라서는 간괴사가 발생할 가능성이 있어, 수술을 중단한 후에 다시 전신마취를 하여 수술을 시도하는 것이 매우 어려운 상태였다고 하더라도, 이 사건 수술은 피해자의 병을 치료하고 생명을 유지하기 위한 수술이므로, 그로 인하여 수술 전보다 더 악화된 결과가 예견된다면 다른 대책을 강구하여야 함에도 불구하고, 만연히 잘 될 것이라는 생각하에 무리하게 이 사건 수술을 시행한 점 등을 종합하면, 피고인에게 공소사실 기재와 같은 잘못이 인정된다고 판단하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. (가)의료과오사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었음에도 이를 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 하고, 위 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이때 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도486 판결등 참조). 또한,의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결등 참조). (나) 원심판결 및 원심이 인용한 제1심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 피해자에 대한 지속적인 항암치료를 위해서는 피하혈관의 확보가 필요하였고, 이를 위하여 이 사건 수술이 반드시 필요하였던 사실, 당시 피해자의 전신상태가 매우 좋지 아니하였고, 간수치가 높아 전신마취로 인한 간기능저하 및 경우에 따라서는 간괴사가 발생할 가능성이 있어, 수술을 중단한 후에 다시 전신마취를 하여 수술을 시도하는 것이 매우 어려운 상태였음을 알 수 있고, 한편 이 사건 수술 외에 달리 피하혈관을 확보할 수 있는 방법이 있다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없고, 쇄골하 정맥에 중심정맥도관을 삽입하기 위하여 쇄골하 부위에 과연 몇 번 주사바늘을 찔러야 하는지에 대하여 의학적인 기준이 확립되어 있지 아니하며, 이 사건 수술을 중단하게 될 경우 항암치료의 지속이 어려워 결국, 피해자에게 백혈병 악화로 인한 중대한 위험이 예상된다면, 피고인이 이 사건 수술을 중단하지 아니하고 중심정맥을 찾기 위하여 10회 정도 쇄골하 부위를 주사바늘로 찔렀고 이 과정에서 수술시간이 다소 지연되었다고 하여, 피고인의 그와 같은 진료방법의 선택이 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다. (다) 한편, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 쇄골하 정맥·동맥 및 흉막은 해부학적으로 매우 근접해 있고, 시술자가 육안으로 혈관을 확인하지 못한 채 오직 감각에 의존하여 주사바늘로 중심정맥을 찾는 이 사건 수술의 특성상 가장 중요한 합병증으로 동맥의 손상이나 기흉, 혈흉을 들 수 있다는 것이므로, 피해자에게 발생한 혈흉이 일반적으로 인정되는 합병증의 범위를 벗어났다고 볼 수 있는 사정이 없는 이상, 혈흉이 발생되었다는 사실만으로 이 사건 수술과정에 과실이 있다고 추정할 수도 없다. (라) 또한, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 이 사건 수술을 마친 직후 피해자의 흉부 X선(촬영시간 10:14)을 통하여 카테터가 정상 위치에 삽입되어 있는 것을 확인하였으나, 한편 혈흉으로 의심되는 음영을 확인하고 10:40경 흉부외과에 연락을 취하였고, 흉부외과 전공의 공소외 2가 수술실에 도착하여 피해자의 혈흉을 확인한 다음 곧바로 혈흉을 제거하기 위하여 10:45경 흉관삽관술을 시행하였다는 것인데, 종합병원의 특성상 X선 촬영 후 그 필름을 현상하여 판독하는 데에도 어느 정도 시간이 필요할 것으로 보이는바, 이에 대한 자료를 기록상 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 과연 피고인이 혈흉을 발견하고서도 그에 대한 처치를 20분 이상 지연하였다고 단정할 수 있는지도 의문이다. (마) 그렇다면 피고인이 이 사건 수술을 중단하지 않았다거나 주사바늘로 쇄골하 부위를 10회 정도 찔렀다는 점을 들어 피고인에게 과실이 있다고 할 수 없고, 이 사건 수술 시행 중 혈관 및 흉막에 손상을 가하여 혈흉을 발생시켰다는 사실만으로 의료행위 과정에 과실이 있다고 할 수도 없으며, 혈흉의 치료를 위한 조치를 게을리하였다고 볼 만한 사정도 보이지 아니함에도 불구하고, 원심이 피고인을 유죄로 인정한 조치에는 의사의 주의의무 또는 합병증이 문제될 수 있는 의료사고에 있어서의 과실 인정에 관한 법리를 오해하였거나, 그 의료상 과실에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

사기

2010도11199

2012-02-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 형사소송법 제365조에 따라 항소심에서 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건

【참조조문】 형사소송법 제276조,제365조,제370조

【참조판례】 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결(공2010상, 484),대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12026 판결,대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도16538 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울남부지법 2009. 9. 18. 선고 2009노165 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 원칙적으로 개정하지 못하며, 다만 같은 법 제365조에 의하여 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 경우에 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다. 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환을 받고도 정당한 사유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12026 판결등 참조). 기록에 의하면, 원심은 피고인에 대하여 제1심 판결서에 기재된 최후 주거지 및 검사가 보정한 주소지로 소송기록접수통지서, 제1회 내지 제3회 공판기일 소환장 등에 관한 우편송달을 실시하였으나 수취인불명, 이사불명 등의 사유로 모두 송달불능이 되자 2009. 6. 4. 위 서류들 및 향후 피고인에 대한 공판기일 소환장 등의 송달을 공시송달로 하도록 명한 사실, 그 후 원심은 피고인에게 공판기일 소환장을 각 공시송달의 방법으로 송달하고 피고인의 출석 없이 제4회 내지 제6회 공판기일을 진행한 사실, 그런데 원심은 2009. 8. 18. 14:30으로 지정된 제7회 공판기일과 관련하여 공시송달 기타 어떠한 방법으로도 피고인에게 소환장의 송달을 실시하지 않은 채 위 기일을 진행하여 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 변론을 종결하고 판결선고를 위한 제8회 공판기일을 지정한 사실, 이어서 원심은 변론재개 등의 조치 없이 위와 같이 지정된 제8회 공판기일에 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 피고인에 대하여 적법한 소환을 실시하지 아니한 채 공판기일을 개정하여 피고인이 불출석한 상태에서 변론을 종결하고 선고기일을 지정하여 이에 따라 판결을 선고한 조치는 형사소송법 제365조등 소송절차에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박일환 민일영 박보영(주심)

살인

2011도1902

2011-05-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 살인죄 등 법정형이 무거운 범죄의 형사재판에서 간접증거의 증명력 및 간접사실의 증명 정도 [2] 과학적 증거방법이 사실인정에서 상당한 정도의 구속력을 갖기 위한 요건 [3] 피고인이 자신의 처(처)를 교통사고를 가장하여 살해하기로 마음먹고, 도로 옆에 설치된 대전차 방호벽의 안쪽 벽면을 차량의 우측 부분으로 들이받은 후, 재차 차량 앞범퍼 부분으로 위 방호벽 중 돌출된 부분의 모서리를 들이받아 그를 살해하였다는 내용으로 기소되었는데, 피고인이 범행을 강력히 부인하고 있고 달리 그에 관한 직접증거가 없는 사안에서, 피고인에게 살인죄를 인정한 원심판결에 증거의 증명력에 관한 법리오해 또는 논리와 경험법칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 살인죄 등과 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있으나, 그러한 유죄 인정에는 공소사실에 대한 관련성이 깊은 간접증거들에 의하여 신중한 판단이 요구되므로, 간접증거에 의하여 주요사실의 전제가 되는 간접사실을 인정할 때에는 증명이 합리적인 의심을 허용하지 않을 정도에 이르러야 하고, 하나하나의 간접사실 사이에 모순, 저촉이 없어야 하는 것은 물론 간접사실이 논리와 경험칙, 과학법칙에 의하여 뒷받침되어야 한다. [2] 공소사실을 뒷받침하는 과학적 증거방법은 전제로 하는 사실이 모두 진실인 것이 입증되고 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류 가능성이 전혀 없거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라야 법관이 사실인정을 하는 데 상당한 정도로 구속력을 가진다 할 것인데, 이를 위해서는 그 증거방법이 전문적인 지식·기술·경험을 가진 감정인에 의하여 공인된 표준 검사기법으로 분석을 거쳐 법원에 제출된 것이어야 할 뿐만 아니라, 채취·보관·분석 등 모든 과정에서 자료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었다는 것이 담보되어야 한다. [3] 피고인이 자신의 처(처)인 피해자를 승용차 조수석에 태우고 운전하던 중 교통사고를 가장하여 살해하기로 마음먹고, 도로 옆에 설치된 대전차 방호벽의 안쪽 벽면을 차량 우측 부분으로 들이받아 피해자가 차에서 탈출하거나 저항할 수 없는 상태가 되자(이하 ‘1차 사고’라 한다), 사고 장소로 되돌아와 다시 차량 앞범퍼 부분으로 위 방호벽 중 진행방향 오른쪽에 돌출된 부분의 모서리를 들이받아(이하 ‘2차 사고’라 한다) 피해자를 살해하였다는 내용으로 기소되었는데, 피고인이 범행을 강력히 부인하고 있고 달리 그에 관한 직접증거가 없는 사안에서, 제1심과 원심이 들고 있는 간접증거와 그에 기초한 인정 사실만으로는 위 공소사실 인정의 전제가 되는 ‘살인의 범의에 기한 1차 사고’의 존재가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려운데도, 피고인에게 살인죄를 인정한 원심판결에 객관적·과학적인 분석을 필요로 하는 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제308조 [2]형사소송법 제308조 [3]형법 제250조 제1항,형사소송법 제308조

【참조판례】 [1]대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10754 판결,대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도10895 판결 [2]대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결(공2007상, 934),대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결(공2009상, 512),대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14772 판결(공2010상, 849)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 손지열 외 5인 【원심판결】 서울고법 2011. 1. 20. 선고 2010노1013 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 1. 증거능력에 관한 주장에 대하여 가. 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결등 참조). 나. 먼저 이 사건 사고일인 2008. 11. 11.부터 3개월 가까이 경과한 2009. 2. 2. 이 사건 사고가 발생한 대전차 방호벽의 안쪽 벽면에 부착된 철제구조물(이하 ‘이 사건 철제구조물’이라 한다)에서 발견된 강판조각(이하 ‘이 사건 강판조각’이라 한다), 국립과학수사연구소(현재 국립과학수사연구원, 이하 ‘국과수’라 한다) 소속 감정인 공소외 1의 감정 과정에서 이 사건 사고 차량인 (차량번호 생략) 그랜저TG 승용차(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다) 우측 앞 펜더에서 탈거된 보강용 강판(이하 ‘이 사건 보강용 강판’이라 한다) 및 이 사건 차량에서 채취된 페인트의 증거능력에 대하여 살펴본다. 원심 및 제1심의 각 판결이유와 그 채택 증거들 및 법령의 규정에 의하면, 이 사건 강판조각은 형사소송법 제218조에 규정된 유류물에, 이 사건 차량에서 탈거 또는 채취된 이 사건 보강용 강판과 페인트는 위 차량의 보관자가 감정을 위하여 임의로 제출한 물건에 각 해당함을 알 수 있다. 따라서 이 사건 강판조각과 보강용 강판 및 차량에서 채취된 페인트는 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수할 수 있으므로 위 각 증거의 수집 과정에 영장주의를 위반한 잘못이 있다 할 수 없고, 나아가 이 사건 공소사실과 위 각 증거와의 관련성 및 그 내용 기타 이 사건 수사의 개시 및 진행 과정 등에 비추어, 비록 상고이유의 주장처럼 위 각 증거의 압수 후 압수조서의 작성 및 압수목록의 작성·교부 절차가 제대로 이행되지 아니한 잘못이 있다 하더라도, 그것이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다거나 앞서 본 위법수집증거의 배제법칙에 비추어 그 증거능력의 배제가 요구되는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 그리고 원심 및 제1심의 각 판결이유와 그 채택 증거들 및 법령의 규정에 의하면, 감정인 공소외 1이 이 사건 강판조각이 이 사건 보강용 강판에서 분리된 것인지 여부를 감정하는 과정에서 이를 두드려 펴 그 형상에 변형을 가한 행위는 형사소송법 제173조 제1항에 따라 법원의 허가를 얻어야 하는 물건의 파괴로는 볼 수 없고 임의수사인 감정에 수반되는 행위이며, 위 페인트의 성분을 비교분석한 행위 역시 법원의 허가를 얻어야 하는 물건의 파괴로는 볼 수 없고 임의수사인 감정에 해당함을 알 수 있다. 그렇다면 이 부분 원심의 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서는 정당하고, 이에 관한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 다. 이와 같이 위 각 증거가 증거능력 없는 위법수집증거에 해당하지 않는 이상 위 각 증거를 비교 분석한 감정인 공소외 1 작성의 2009. 2. 9.자 감정서 역시 위법절차에 의하여 수집된 증거에 기하여 얻어진 2차 증거에 해당한다고 할 수 없다. 그리고 형사소송법 제313조 제2항, 제1항에 의하면 감정서는 감정인의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있고 공판준비나 공판기일에서 감정인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 증거능력이 부여되는데, 기록에 의하면 위 감정서에는 감정인 공소외 1의 기명날인이 있고, 감정인 공소외 1이 제1심 제5회 공판기일에서 작성명의가 진정하고 감정인의 관찰대로 기술되었다고 진술함으로써 그 성립의 진정함이 증명되었다 할 것이므로, 위 감정서는 그 증거능력이 인정된다. 따라서 위 감정서의 증거능력을 인정한 원심의 판단 역시 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서는 정당하다. 상고이유에서 내세우는 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결은 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 증거능력에 관한 것으로 감정서 자체의 증거능력에 관한 이 사건과는 사안을 달리하므로, 여기서 원용하는 것은 적절하지 아니하다. 2. ‘1차 사고’가 없었다는 주장에 대하여 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결참조). 한편살인죄 등과 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로 유죄를 인정할 수 있으나, 그러한 유죄 인정에 있어서는 공소사실에 대한 관련성이 깊은 간접증거들에 의하여 신중한 판단이 요구되므로( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10754 판결참조),간접증거에 의하여 주요사실의 전제가 되는 간접사실을 인정함에 있어서는 그 증명이 합리적인 의심을 허용하지 않을 정도에 이르러야 하고, 그 하나하나의 간접사실은 그 사이에 모순, 저촉이 없어야 함은 물론 논리와 경험칙, 과학법칙에 의하여 뒷받침되어야 한다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도10895 판결참조). 나아가공소사실을 뒷받침하는 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전혀 없거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라야 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가진다 할 것인바( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결등 참조),이를 위해서는 그 증거방법이 전문적인 지식·기술·경험을 가진 감정인에 의하여 공인된 표준 검사기법으로 분석을 거쳐 법원에 제출된 것이어야 할 뿐만 아니라 그 채취·보관·분석 등 모든 과정에서 자료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보되어야 한다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14772 판결참조). 나. 원심은, 피고인은 2008. 11. 11. 20:00경부터 같은 날 21:40경까지 사이에 처인 피해자를 조수석에 태우고 이 사건 차량을 운전하여 양주시 장흥면 (이하 생략)에 있는 편도 2차선 도로의 2차로를 구파발 방면에서 양주 방면으로 진행하던 중 그동안 피해자와 겪은 갈등과 차에서 대화 중 피해자에게 생긴 악감정으로 인해 순간적으로 피해자를 살해하기로 마음먹고 도로 옆에 설치된 대전차 방호벽의 안쪽 벽면을 위 차량의 우측 부분으로 들이받아 당시 안전벨트를 착용하지 않았던 피해자가 전신에 큰 충격을 받아 차에서 탈출하거나 피고인에게 저항할 수 없는 상태가 되자(이하 ‘1차 사고’라 한다), 재차 사고를 일으켜 그 충격으로 피해자를 살해하되, 마치 과실에 의한 교통사고로 피해자가 사망한 것처럼 가장하기로 마음먹고, 같은 날 21:40경 위 차량을 운전하여 알 수 없는 경로로 위 방호벽 부근 지점으로 되돌아 온 다음 위 차량의 앞범퍼 부분으로 위 방호벽 중 진행방향의 오른쪽에 돌출된 부분의 모서리를 들이받아(이하 ‘2차 사고’라 한다), 피해자가 이 충격과 앞서의 충격으로 인해 전신에 다발성 손상을 입고 그 자리에서 사망하게 하여 피해자를 살해하였다는 내용의 이 사건 살인의 주위적 공소사실에 대하여, 다음과 같은 이유로 유죄를 인정하였다. 즉 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사정들을 종합하여, 이 사건 차량의 우측 앞범퍼 부분으로 대전차 방호벽의 우측 입구 벽면을 정면으로 들이받는 2차 사고 발생 전에 이 사건 차량의 우측 앞 펜더 부분으로 위 방호벽 안쪽 벽면을 강하게 스치듯 충격하고, 그로 인하여 피해자로 하여금 더 이상 바른 자세로 앉아 있기 어려울 정도의 충격을 가함과 아울러 위 방호벽 안쪽 벽면에 설치된 이 사건 철제구조물에 이 사건 차량 우측 앞 펜더의 보강용 강판조각이 끼어들어가면서 위 철제구조물에 의하여 차량의 우측 앞 펜더 부분부터 우측 앞 문짝 부분까지 찢어지는 내용의 1차 사고가 발생한 사실이 인정되며, 이에 비추어 1차 사고 당시부터 피고인에게 살인에 대한 미필적 고의가 있었다고 인정되고 그 고의가 2차 사고까지 계속된 것으로 판단하였다. 다. 원심이 인정한 바와 같이 1차 사고가 발생한 직후 피고인이 같은 장소에서 재차 이 사건 차량의 조수석 정면으로 방호벽 모서리를 들이받는 2차 사고를 야기한 사실이 있는 것으로 판단할 수 있는 증거자료가 있다면, 이는 이 사건 공소사실을 인정할 수 있는 유력한 증거가 될 수 있다 할 것이다. 그런데 매우 이례적인 형태의 이 사건 범행 및 그 범의를 직접증거도 없이 인정하기 위해서는 사안의 중대성에 비추어 원심이 채택한 증거와 공소사실과의 관련성에 대한 신중한 판단이 필요함은 물론, 그 중 과학적 분석이 필요한 증거에 대해서는 그 채취·보관·분석 등의 과정에 하자가 없음이 증명되어야만 이를 유죄의 증거로 삼을 수 있을 것이다. 그러나 1차 사고의 발생사실 자체를 다투면서 현장에 남은 사고의 흔적들은 2차 사고에 의한 것으로 추정된다는 피고인의 일관된 주장에도 불구하고 2회에 걸친 의도적인 사고의 발생을 인정한 원심이 그 판단의 근거로 든 증거방법의 과학적 합리성에 대해서는 다음과 같이 수긍하기 어려운 점들이 있다. (1) 우선 2009. 2. 2. 이 사건 강판조각이 이 사건 철제구조물에 끼어 있는 것을 발견하고 감정인 공소외 1의 지시에 의하여 경찰관 공소외 2가 찍었다고 하는 사진(이하 ‘강판 끼어있음 사진’이라 한다)에 관하여 보건대, 위 사진으로 이 사건 사고 발생 당시부터 이 사건 강판조각이 이 사건 철제구조물에 끼어 있었음이 증명된다면 위 공소사실에 대한 유죄의 증거가 될 수는 있을 것이다. 그런데 이 사건 사고 직후에 촬영된 사진들 중 이 사건 철제구조물이 나온 사진들의 컴퓨터 파일을 확대·분석한 국과수 소속 감정인 공소외 3, 4 작성의 2010. 11. 16.자 감정서에는 이 사건 철제구조물과는 구분되는 ‘회색계통 물체’가 식별된다는 감정결과만 있을 뿐, 그 모양이 ‘강판 끼어있음 사진’상의 강판조각과 일치함을 인정할 만한 다른 객관적 자료는 없다. 그럼에도 원심이 육안에 의한 비교 관찰만을 근거로 위 ‘회색계통 물체’가 ‘강판 끼어있음 사진’상의 이 사건 강판조각과 매우 유사하다고 본 것은, 증거의 분석 과정에 과학적 근거가 없어 객관적으로 수긍하기 어려운 점이 있다. 따라서 ‘강판 끼어있음 사진’으로 이 사건 사고 발생 당시부터 이 사건 강판조각이 이 사건 철제구조물에 끼어 있었다는 사실이 증명되었다고 할 수는 없다. (2) 또한 이 사건 강판조각이 이 사건 보강용 강판의 일부임을 증명하는 증거로는 감정인 공소외 1이 작성한 위 감정서의 감정결과가 있지만, 위 감정결과는 이 사건 강판조각의 일부 파단면을 이 사건 보강용 강판의 파단면에 비교하여 보거나 이 사건 강판조각과 이 사건 보강용 강판을 두들겨 펴서 상호 크기를 비교하는 육안 관찰의 방법에 따른 것일 뿐, 양자의 성분 비교 등 상고이유에서 주장하는 과학적 분석과정을 전혀 거치지 아니한 것임이 기록상 명백하다. 따라서 위 감정결과 역시 그 대상인 증거의 분석 과정에 수긍할 만한 과학적 근거가 부족하다고 하지 않을 수 없다. (3) 나아가 이 사건 차량 우측면의 긁힌 흔적에 묻은 적색 페인트가 이 사건 철제구조물에 도색된 페인트와 같은 페인트이므로 부수적으로나마 1차 사고의 발생에 대한 근거가 될 수 있다고 본 원심판단을 뒷받침하는 증거로는, 감정인 공소외 1이 작성한 위 감정서의 감정결과가 있다. 그러나 기록에 의하면, 그 감정결과에 적외선 흡수 스펙트럼 실험 결과가 첨부되어 있지도 않아 어떤 근거에서 이 사건 차량에 묻은 페인트와 이 사건 철제구조물에 도색된 페인트의 적외선 스펙트럼 결과가 유사하다고 판단한 것인지 알 방법이 없다. 한편 감정인 공소외 1이 작성한 국과수 서부분소장 명의의 사실조회 답변서 회보에서 페인트의 스펙트럼 양상이 ‘유사하다’는 것은 다른 물질이 아니라는 의미라고 설명하기는 하지만, 위 회보에 의하더라도 이 사건처럼 페인트가 쓸려 묻은 경우에는 철제구조물 페인트의 도막층이 파괴되어 차량의 페인트와 혼재되면서 철제구조물에 묻은 매연 등 이물질도 섞여 묻는 등 페인트의 상태가 불균일하게 되고 이러한 이유로 적외선 스펙트럼이 완벽히 일치하는 것은 있을 수 없다는 것이므로, 단지 육안으로 관찰되는 색상과 적외선 흡수 스펙트럼의 양상이 유사하다는 이유만으로 동일한 페인트라고 단정할 수도 없을 것이다. 이는 상고이유의 주장처럼 이 사건 차량 우측면에 적색의 긁힌 자국 외에 황색의 긁힌 자국도 있음에도 위 황색 페인트에 대하여는 방호벽에 도색된 황색 페인트와 비교분석을 하지 않은 데 대한 의문이 제기되고 있는 이상 더욱 그러하다. (4) 한편 원심은, 이 사건 차량의 우측 앞 펜더, 우측 앞·뒤 문짝, 우측 뒷바퀴 휠 하우스 등에 생긴 가로방향의 긁힌 흔적은 차량이 위 방호벽에 충돌하여 압궤되기 전에 발생된 것으로 보이고, 차량 우측 앞 펜더 부분부터 우측 앞 문짝 끝부분까지 찢겨진 손상 부위는 돌출된 물체에 의한 가로방향의 직접적인 접촉 없이는 발생하기 어려워 보이며, 차량의 우측 앞 문짝에 가로방향으로 다소 강하게 두 줄로 긁힌 흔적은 그 높이가 이 사건 철제구조물의 돌출한 두 곳의 높이와 거의 일치해 보이는 등의 사정을 들어 이 사건 차량 우측면의 긁힌 흔적과 손상이 2차 사고 전에 위 방호벽 안쪽 벽면과 이 사건 철제구조물을 충격하여 발생한 것이라고 판단하였다. 그런데 공소외 2와 공소외 1의 제1심 법정진술에 의하면, 이 사건 발생 직후 경찰은 이 사건 차량이 최종 충격 전에 위 방호벽 전방의 옹벽 부분을 스치며 주행하다 조수석 후사경 부분이 위 옹벽에서 튀어나온 황색 알람등을 충격하며 깨졌고 차량 측면 긁힘도 이런 과정에서 옹벽과의 충격으로 인하여 발생한 것으로 이 사건의 경위를 파악한 바 있고, 증거기록 27면에 첨부된 사진에 의하면, 위 방호벽 전방 옹벽 주위에서 깨진 알람등 파편으로 보이는 물체와 이 사건 차량 우측문의 가드가 발견된 사실을 알 수 있다. 그리고 증거기록 177면부터 186면까지 사이에 첨부된 사진들에 의하면, 비록 위 방호벽 전방 옹벽이 바깥쪽으로 기울어져 있으나 차량의 롤링 운동과 피칭 운동 등으로 인하여 이 사건 차량 우측 앞 펜더 부분이 옹벽을 충격할 수 있는 가능성을 전적으로 부정하기는 어려워 보인다. 그렇다면 위에서 본 이 사건 차량의 우측 부위에 발생한 긁힌 흔적과 찢긴 손상만으로는 2차 사고에 선행하여 1차 사고가 발생한 사실이 증명된다고 단정하기 어렵고, 오히려 위와 같은 사정에 비추어 이 사건 차량이 위 방호벽 전방의 옹벽과 알람등에 충돌하는 과정에서 그러한 흔적 등이 발생하였을 가능성을 배제하기도 어려워 보인다. (5) 끝으로 원심은, 피해자가 이 사건 차량이 위 방호벽 우측 입구 벽면을 들이받고 정지한 사고 직후 운전석 옆 좌석 밑으로 들어가 있는 상태로 발견되었고 안면부와 두부에 에어백이나 전면 유리창에 충격한 흔적이 없는 것으로 볼 때 이 사건 차량이 위 방호벽에 충격되어 정지한 2차 사고 이전에 피해자가 이미 좌석에 바른 자세로 앉아 있을 수 없는 상태에 있었던 것으로 보이고, 그것이 1차 사고 발생의 증거가 된다고 판단하였다. 그러나 원심의 논리대로 피해자가 당초 정상적으로 조수석에 앉아 있는 상태에서 1차 사고로 정신을 잃고 제대로 앉아 있을 수 없을 만큼 강한 충격을 받았다면, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 피해자의 안면부나 두부 등에 충격의 흔적이 생겼어야 할 터인데, 그럼에도 그 당시 위와 같은 충격의 흔적이 발생하지 아니한 사유에 대해서는 설명하지 아니한 채 이 사건 사고가 2회에 걸쳐 이루어졌음을 전제로 2차 사고 시에 그러한 충격의 흔적이 발생하지 아니한 사정만을 그 판단의 근거로 삼은 원심의 추론은 합리적이라고 하기 어렵다. 이는 피해자에 대한 부검감정서를 작성한 국과수 소속 감정인 공소외 5의 제1심 법정진술에 의하면 이 사건 사고로 피해자의 신체에 발생한 손상은 한 번의 충돌로도 얼마든지 발생할 수 있다는 것인 점에서 더욱 그러하다. 따라서 이 부분 원심판단 역시 관련 증거의 객관적·과학적 분석에 있어 합리적 의문의 여지가 없는 경우라고 보기 어렵다. 라. 앞서 본 법리와 위 각 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 살인의 범행을 저지른 바가 없다고 강력히 부인하고 있고 달리 그에 관한 직접증거도 없는 이 사건에서, 제1심과 원심이 들고 있는 간접증거와 그에 기초한 인정 사실만으로는 이 사건 주위적 공소사실 인정의 전제가 되는 살인의 범의에 기한 1차 사고가 존재하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 원심으로서는 위에서 지적한 바와 같은 여러 의문점에 대하여 좀 더 면밀히 심리하여 본 다음, 그에 대한 합리적 해명이 있은 후에라야 1차 사고의 발생 및 이를 전제로 하는 이 사건 주위적 공소사실을 인정할 수 있을 것이다. 그럼에도 그 판시와 같은 이유만으로 유죄를 인정한 원심판결에는 객관적·과학적인 분석을 필요로 하는 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 넘어서 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·감금·도로교통법위반(무면허운전)·도로교통법위반(사고후미조치)·도로교통법위반(음주운전)·부착명령

2009도1947

2009-05-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조소정의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다”라는 부분이 입법재량을 일탈한 것인지 여부(소극) [2] 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제9조 제5항이 평등원칙, 과잉금지의 원칙, 일사부재리의 원칙 등에 위배되는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법의 입법 목적, 적용범위와 특정강력범죄의 비난가능성·반사회성과 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방의 수단이라는 점 등을 고려하면, 위 특례법 제3조중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조소정의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다”라는 부분이 위 입법 목적에 비하여 비례의 원칙에 반할 정도로 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없다. [2] 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률에 의한 전자감시제도는 성폭력범죄자의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하여, 징역형을 종료한 이후에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 일정한 요건 아래 검사의 청구에 의해 성폭력범죄사건의 판결과 동시에, 10년의 범위 내에서 부착기간을 정하여 선고되는 법원의 부착명령에 의해 이루어지는 점에서 일종의 보안처분으로 볼 수 있고, 이러한 보안처분은 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 일사부재리의 원칙이 그대로 적용되지 않으며, 성폭력범죄사건의 양형은 부착명령의 요건에 대한 심사, 그에 따른 부착명령의 선고 여부와 선고되는 부착기간의 결정 등과는 구별된다. 따라서 위 법률 제9조 제5항은 전자감시제도가 보안처분으로서 형벌과는 그 목적이나 심사대상 등을 달리하므로 이를 징역형의 대체수단으로 취급하여 함부로 형량을 감경하여서는 아니 된다는 당연한 법리를 주의적·선언적으로 규정한 것에 불과한 것이어서, 위 조항이 평등 원칙, 과잉금지의 원칙, 일사부재리의 원칙 등에 위배된다고 볼 수는 없다.

【참조조문】 [1]특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조,성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항,제9조 제1항,형법 제297조,헌법 제37조 제2항 [2]특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 제1조,제5조 제1항,제9조 제1항,제3항,제5항,헌법 제11조 제1항,제13조 제1항,제37조

【참조판례】 [1]대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도1258 판결,대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1640,헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2005헌바16 전원재판부 결정(헌공 147, 59) [2]대법원 1988. 11. 16. 선고 88초60 판결(공1998상, 1493),대법원 1990. 8. 28. 선고 90감도127 판결 (공1990, 2059),대법원 1995. 12. 8. 선고 95도2162 판결(공1996상, 443)

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자 【상고인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변호인】 변호사 노강규 【원심판결】 광주고법 2009. 2. 12. 선고 2009노2, 2009전노1(병합) 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 1. ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’ 제3조의 위헌성 주장에 대하여 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위함을 목적으로 하는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법의 입법 목적과 위 특례법 제2조에서 살인, 약취·유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 특례법이 적용되는 특정강력범죄로 제한하고 있는 점 및 누범을 가중처벌하는 것은 전범(전범)에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 초범에 비하여 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 크고, 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 한 점 등을 고려하면, 위 특례법 제3조중 “특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조소정의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다.”라는 부분이 위 입법 목적에 비하여 비례의 원칙에 반할 정도로 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없는 것이다( 대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도1258 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1640 판결, 헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2005헌바16 결정등 참조). 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. ‘특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률’ 제9조 제5항의 위헌성 주장에 대하여 위 법률에 의한 전자감시제도는 성폭력범죄자의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하여( 제1조), 징역형을 종료한 이후에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 일정한 요건 아래 검사의 청구에 의해 성폭력범죄사건의 판결과 동시에, 10년의 범위 내에서 부착기간을 정하여 선고되는 법원의 부착명령에 의해 이루어지는 점( 제5조 제1항, 제9조 제1항, 제3항)에서 일종의 보안처분으로 볼 수 있고, 이러한 보안처분은 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 일사부재리의 원칙이 그대로 적용되지 않는다고 보아야 할 것이며( 대법원 1988. 11. 16. 선고 88초60 판결등 참조),같은 이유에서 성폭력범죄사건의 양형은 부착명령의 요건에 대한 심사, 그에 따른 부착명령의 선고 여부와 선고되는 부착기간의 결정 등과는 구별되는 것이다. 위 법리에 비추어 보면, 위 법률 제9조 제5항은 전자감시제도가 보안처분으로서 형벌과는 그 목적이나 심사대상 등을 달리하므로, 이를 징역형의 대체수단으로 취급하여 함부로 형량을 감경하여서는 아니 된다는 당연한 법리를 주의적·선언적으로 규정한 것에 불과한 것이라고 해석될 뿐이고, 신청이유의 주장과 같은 근거에서 위 심판대상조항이 평등원칙, 과잉금지의 원칙, 일사부재리의 원칙 등에 위배된다고 볼 수는 없다.이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 양형부당 주장에 대하여 피고인의 연령, 전과, 성행, 환경, 판시 각 피해자들과의 관계, 판시 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보더라도 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

살인미수·치료감호

2009도202

2009-03-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=136163&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 살인미수로 공소제기 및 치료감호가 청구된 피고인이 제1심법원에서 공소사실에 대한 집행유예의 형을 선고받고 치료감호영장도 발부되었으나, 아직 본형이 확정되지 않은 상태에서 치료감호영장이 집행되어 보호구금 중 공소사실과 치료감호사실에 대한 항소 및 상고를 제기한 사안에서, 항소심판결 선고 전의 보호구금일수를 전혀 본형에 산입하지 아니한 것은 위법하다고 한 사례

【참조조문】 형법 제57조,형사소송법 제383조,제396조

【참조판례】 대법원 2003. 2.11. 선고 2002도6606 판결(공2003상, 864),대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결(공2004상, 946)

【피고인 겸 피치료감호청구인】 피고인 겸 피치료감호청구인 【상고인】 피고인 겸 피치료감호청구인 【변호인】 변호사 박복환 【원심판결】 대전고법 2008. 12. 29. 선고 2008노549, 2008감노35 판결 【제1심판결】 대전지법 천안지원 2008. 10. 29. 선고 2008고합159, 2008감고1 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인 겸 피치료감호청구인의 항소를 기각한다. 항소 후의 원심판결 선고 전의 보호구금일수 중 60일을 징역형에 산입한다. 【이유】 1. 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 겸 피치료감호청구인(이하 ‘피고인’이라고만 한다)의 이 사건 범행이 정당방위에 해당한다거나, 치료감호의 요건에 해당하지 않는다는 피고인의 주장을 모두 배척한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정당방위에 관한 사실오인이나 법리오해 또는 오상방위에 해당함에도 이를 간과한 위법, 치료감호의 요건에 대한 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 또한, 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 수사절차에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 그리고 징역형에 집행유예가 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 직권 판단 기록에 의하면, 피고인은 살인미수로 공소제기됨과 동시에 치료감호가 청구되었고, 제1심법원은 피고사건에 대해 유죄를 인정하고 집행유예의 형을, 치료감호사건에 대해 치료감호 원인사실을 인정하고 치료감호를 선고하면서 치료감호영장을 발부한 사실, 피고사건이 확정되지 아니한 상태에서 피고인은 치료감호영장이 집행되어 2008. 10. 29.부터 계속 보호구금되어 있었고, 피고인은 피고사건과 치료감호사건 모두에 대해 항소 및 상고를 제기하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 형법 제57조에 의하여 보호구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 위 보호구금일수를 전혀 산입하지 아니하였으니, 원심판결에는 법령의 적용을 하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 사건에 대하여 직접 판결하기로 한다. 피고인과 변호인의 각 항소이유에 대하여 보건대, 제1심판결이 채용한 증거를 기록에 비추어 보면, 제1항에서 판단한 바와 같이 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 제1심판결에 사실을 잘못 인정하거나 정당방위와 치료감호의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 양형조건이 되는 모든 사항을 참작하여도 제1심의 양형이 부당하다고는 인정되지 아니하므로 항소이유는 모두 이유 없다. 3. 결 론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고 전의 보호구금일수 중 60일을 징역형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

위증

2008도1053

2008-04-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=69430&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 기억에 반하는 허위의 진술을 한 증인이 그 신문이 끝나기 전에 이를 철회·시정한 경우, 위증죄가 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제152조

【참조판례】 1984. 3. 27. 선고 83도2853 판결(공1984, 849),대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2510 판결(공1994상, 401)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 제주지법 2008. 1. 17. 선고 2007노294 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰·판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회·시정한 경우 위증이 되지 아니한다( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2510 판결등 참조). 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 민사사건에 증인으로 출석하여 선서한 다음 그 판시와 같이 진술하였다가, 이어지는 원고 지배인의 추궁을 받고 대위변제 확인서의 작성 시기에 대하여 “정확한 기억이 없다”고 답변함으로써 직전의 진술을 철회 시정한 것으로 봄이 상당하다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 위증죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

증거인멸·공용물건손상·직권남용권리행사방해·업무방해·방실수색·공용서류은닉·공용물건은닉

2011도5329

2013-11-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=187152&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 피고인 자신을 위한 증거인멸 행위가 동시에 다른 공범자에 관한 증거를 인멸한 결과가 되는 경우, 증거인멸죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 증거인멸죄에서 ‘타인의 형사사건 또는 징계사건’의 의미 [3] 증거인멸죄에서 ‘증거’의 의미 [4] 상관의 위법 내지 불법한 명령에 대한 하관의 복종의무 유무(소극) [5] 형법 제141조 제1항에서 정한 ‘공무소에서 사용하는 서류’의 의미 및 공용서류은닉죄에서 범의의 내용 [6] 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권남용’의 의미

【참조조문】 [1]형법 제155조 제1항 [2]형법 제155조 제1항 [3]형법 제155조 제1항 [4]형법 제12조,제141조 제1항,제155조 제1항 [5]형법 제141조 제1항 [6]형법 제123조

【참조판례】 [1]대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결(공1995하, 3650),대법원 2003. 3. 14. 선고 2002도6134 판결(공2003상, 1031) [2]대법원 1995. 3. 28. 선고 95도134 판결,대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결(공2011상, 610) [3]대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결(공2007하, 1195),대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도2244 판결 [4]대법원 1988. 2. 23. 선고 87도2358 판결(공1988, 623),대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결(공1999상, 1100) [5]대법원 1998. 8. 21. 선고 98도360 판결,대법원 2006. 5. 25. 선고 2003도3945 판결(공2006하, 1196) [6]대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결(공1992, 806),대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 우송 외 11인 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 12. 선고 2010노3364 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 3의 상고와 검사의 피고인 3에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 증거인멸의 점에 대하여 증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결등 참조). 한편증거인멸죄에 있어서 타인의 형사사건 또는 징계사건이란 인멸행위 시에 아직 수사 또는 징계절차가 개시되기 전이라도 장차 형사 또는 징계사건이 될 수 있는 것까지를 포함한다( 대법원 1995. 3. 28. 선고 95도134 판결등 참조). 원심은 이 사건 증거인멸의 범행 당시 ○○○○○○○실 기획총괄과장인 피고인 1이 ○○○○○○○실 1팀이 행한 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련한 업무처리로 인하여 징계절차에 회부될 가능성은 지극히 낮았고 위 불법 내사 사건의 공범으로 처벌을 받을 여지도 없었으므로, 피고인 1의 위 증거인멸 행위는 자신의 형사사건 또는 징계사건에 대한 증거를 인멸한 것이 아니라고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 피고인 1은 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’ 사건과 관련하여 공소외 2, 3, 4, 5, 6, 상피고인 3 등과 함께 공소외 1을 협박하여 공소외 7 주식회사 대표이사직을 사직하게 함과 아울러 공소외 1이 보유한 공소외 7 주식회사의 주식을 타인에게 양도하게 하는 등 의무 없는 일을 하게 하는 한편, 위 회사 사무실을 수색하고 위력으로 그 임직원들의 회사 운영 업무를 방해하였다는 이유로 강요죄, 방실수색죄 및 업무방해죄로 기소되어 유죄의 확정판결을 받은 사실, 피고인 1이 삭제하여 인멸한 컴퓨터 파일 자료들은 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련된 증거인 사실 등을 알 수 있다. 그렇다면 피고인 1은 자신이 직접 형사처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 스스로의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸한 것이므로 비록 피고인 1의 증거인멸 행위가 동시에 다른 공범자의 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 증거인멸죄로 처벌할 수는 없다. 따라서 원심이 피고인 1의 증거인멸의 점에 대하여 유죄로 판단한 것은 위법하므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 증거인멸죄 부분은 그대로 유지될 수 없다. 나. 공용물건손상의 점에 대하여 1) 공모에 관한 법리오해의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 1이 상피고인 2와 공모하여 공무소에서 사용하는 물건인 하드디스크 4개를 손상시켰다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 공모에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2) 공용물건손상의 고의에 관한 법리오해의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 1에게 공용물건손상에 대한 고의가 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3) 정당행위에 관한 법리오해의 점에 대하여 형법 제20조에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결등 참조). 원심이 피고인 1의 행위를 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 증거인멸죄 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, 원심이 이 부분과 공용물건손상죄 부분을 형법 제37조전단의 경합범 관계 및 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 그 전부를 파기할 수밖에 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 증거인멸죄에 있어서 인멸의 대상이 되는 ‘증거’에 관한 법리오해의 점 등에 대하여 증거인멸죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문한다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 피고인 2는 상피고인 1의 지시에 따라 2010. 7. 5. 07:52경부터 09:19경까지 공소외 4의 내부망 컴퓨터, 피고인 3의 외부망 컴퓨터, 공소외 8의 내부망 컴퓨터에 데이터 삭제 프로그램인 ‘East-Tec Eraser 2010’을 설치·구동하여, 공소외 8의 내부망 컴퓨터 하드디스크에 저장되어 있던 「확인필요사항(공소외 7 주식회사).hwp」 파일 등 다수의 파일을 삭제한 사실을 알 수 있다. 그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 위 컴퓨터들은 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’를 주도한 ○○○○○○○실 1팀에서 사용하던 것으로서 공소외 1 및 공소외 7 주식회사 내사 관련 자료들이 다수 보관되어 있을 개연성이 매우 높은 점, 삭제된 위 「확인필요사항(공소외 7 주식회사).hwp」 파일은 공소외 3, 4, 5 등이 공소외 1 및 공소외 7 주식회사에 대하여 내사를 추진한 사실과 관련 있는 자료인 점, 위 파일 삭제 등을 통한 증거인멸 행위가 검찰 수사 착수 직전에 전격적으로 이루어진 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 삭제하여 인멸한 위 파일 자료들은 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련된 증거라고 봄이 상당하다. 같은 취지에서 원심이 위 컴퓨터들에 타인의 형사사건에 관한 증거자료들이 저장되어 있다고 보고 이를 인멸한 행위에 대해 증거인멸죄를 적용하여 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 증거인멸죄에 있어서 인멸의 대상이 되는 ‘증거’에 관한 법리를 오해하거나 또는 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 나. 공모에 관한 법리오해의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 2가 상피고인 1과 함께 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련한 증거를 인멸하고 공무소에서 사용하는 물건인 하드디스크 4개를 손상시켰다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 공모에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 다. 증거인멸 및 공용물건손상의 범의에 관한 법리오해의 점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 2에게 증거인멸 및 공용물건손상의 점에 대한 범의가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 라. 공용물건손상죄에 있어서 공용물건에 관한 법리오해의 점에 대하여 이 사건 손상된 하드디스크들이 공용물건에 해당하지 않는다는 주장은 상고심에서 내세운 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 위 하드디스크들은 형법 제141조 제1항에서 말하는 ‘공무소에서 사용하는 물건’에 해당하므로, 위 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 마. 기대가능성에 관한 법리오해의 점에 대하여 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 위와 같이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결등 참조). 기록에 의하면, 상피고인 1이 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련된 증거자료를 인멸하라고 지시한 것은 직무상의 지시명령이라고 할 수 없으므로 피고인 2가 이에 따라야 할 의무가 없음에도 증거인멸 및 공용물손상 행위에 적극적으로 가담한 사실을 알 수 있고, 여기에 피고인 2의 지위 및 경력 등에 비추어 보면, 이 사건 범행이 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 피고인 2의 이 부분 주장을 배척한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 기대가능성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 바. 공소권남용에 관한 법리오해의 점에 대하여 검사의 피고인 2에 대한 이 사건 공소제기가 공소권 남용에 해당한다는 주장은 상고심에서 내세운 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보더라도 이 사건 공소제기를 공소권의 남용으로 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 사. 양형부당 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 피고인 3의 상고이유에 대한 판단 가. 업무방해 및 방실수색의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 3이 공소외 4, 5와 함께 적극적인 행위를 하지는 않았다고 하더라도, 정보 공유 등을 통해 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련한 이전의 상황을 충분히 인식하고 있는 상태에서, 공소외 7 주식회사 사무실에서의 조사 및 수색에 가담한 이상, 피고인 3이 공동정범으로서 업무방해 및 방실수색죄의 죄책을 부담한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 공용서류은닉의 점에 관한 상고이유에 대하여 형법 제141조 제1항의 ‘공무소에서 사용하는 서류’란 공무소에서 사용 또는 보관 중인 서류이면 족하고, 그 범의란 피고인에게 공무소에서 사용하는 서류라는 사실과 이를 은닉하는 방법으로 그 효용을 해한다는 사실의 인식이 있음으로써 충분하며 반드시 그에 관한 계획적인 의도나 적극적인 희망이 있어야 하는 것은 아니다( 대법원 1998. 8. 21. 선고 98도360 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003도3945 판결등 참조). 원심은, 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 들어, ‘공소외 1에 대한 불법 내사’의 수사 대상자이었던 ○○○○○○○실 1팀장 공소외 4는 수사기관에 입수될 경우 유죄 입증의 증거가 될 문건들을 추려서, 당시까지 수사선상에 올라 있지 않던 피고인 3에게 보관하게 하였고, 피고인 3도 그러한 사정을 잘 알면서 이 사건 서류 등을 ○○○○○○○실 밖으로 반출하였음을 인정할 수 있으므로 피고인 3에게 공용서류은닉의 범의가 있다고 판단하였다. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 그 밖에 이 사건 서류가 이미 효용을 상실하여 공용서류은닉죄의 객체가 되지 않는다는 상고이유의 주장은 독자적인 주장으로서 받아들일 수 없다. 또한 검사의 이 부분 공소제기는 차별적 공소제기로서 공소권 남용에 해당한다는 상고이유의 주장 역시 상고심에서 내세운 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보더라도 이 사건 공소제기를 공소권의 남용으로 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 4. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 직권남용권리행사방해의 점에 관한 상고이유에 대하여 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하는 것으로서, 여기서의 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다( 대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결등 참조). 원심은, 피고인 3 등이 공소외 9, 10을 조사한 행위가 공무원이나 공공기관 종사자들의 비위 등과 관련된 사항에 대한 조사의 일환으로 행해진 것으로 볼 수 없으므로 ○○○○○○○실의 일반적인 직무권한에 속하지 않는다고 보아 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 공용물건은닉의 점에 관한 상고이유에 대하여 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 원심은 이 사건 공용물건은닉의 점에 관한 공소사실에 대하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 3이 공용물건인 컴퓨터를 은닉한 것으로 단정할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 원심판결 중 피고인 3에 대한 유죄부분에 대하여는 검사의 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2, 3의 상고와 검사의 피고인 3에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등공갈)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·감금치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·업무방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)

2007도9327

2008-01-18

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형사소송법 제180조에서 통역대상으로 규정하고 있는 ‘국어에 통하지 아니하는 자’의 의미 및 판단 방법 [2] 수사기관에서 한국어를 잘하여 통역인이 필요 없다고 진술한 중국 국적의 조선족에게 통역인 없이 공판심리를 진행한 사안에서, 그 진술 내용 및 태도, 변호인이 계속 선임되어 있었던 점 등에 비추어 형사소송법 제180조를 위반하여 피고인의 방어권을 침해한 위법이 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형사소송법 제180조 [2]형사소송법 제180조

【피고인】 피고인 1외 4인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 오동근외 3인 【원심판결】 서울고법 2007. 10. 11. 선고 2007노1499 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다. 【이유】 피고인들과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 채증법칙 위배 내지 공동정범에 관한 법리오해 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 위 피고인들에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 내지 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 심신장애 주장에 대하여 기록을 살펴보면, 피고인 2가 이 사건 범행 전에 술을 마시기는 하였으나 그로 인하여 심신장애가 있었다고는 인정되지 아니하므로 심신장애 주장을 받아들이지 아니한 원심판결에 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 피고인 3의 방어권 보장을 위한 절차적 권리가 침해되었다는 주장에 대하여 형사소송법 제180조는 국어에 통하지 아니하는 자의 진술에는 통역인으로 하여금 통역하게 하여야 한다고 규정하고 있으므로 국어에 통하지 아니하는 피고인에게 진술하게 함에 있어 통역인을 붙이지 아니하고 공판심리를 진행하여 유죄판결을 선고한 때에는 상고이유가 될 수 있음은 소론과 같으나, 위 규정상의 ‘국어에 통하지 아니하는 자’라 함은 국어에 의한 일상적 회화에 상당히 지장이 있는 자를 말하고, 외국인이라도 국어에 통하는 자인 경우에는 통역하게 할 필요가 없으나 대한민국 국민이라도 국어에 통하지 아니하면 통역하게 하여야 한다고 할 것이며, 피고인 등이 국어에 통하지 아니하는 자인지의 여부는 법원이 피고인 등의 학력, 경력, 직업, 공판기일에서의 진술내용 및 태도 등을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다. 기록에 의하면, 피고인 3은 중국 국적의 조선족으로서 당초 수사기관에서부터 중국에서 한국어를 정식으로 배워 잘하기 때문에 통역인이 필요 없다고 진술하여 통역인 없이 수사를 받았는데 그 진술이 대체로 변론요지서와 항소이유에서 주장하는 바와 같은 내용으로 되어 있고, 피고인 3에 대하여 공소제기 후 계속하여 변호인을 선임하였으며, 공판기일에서도 피고인 3이 가담한 범행 부분과 가담하지 않은 부분을 구체적으로 진술한 사실을 알 수 있으므로, 원심이 피고인 3의 진술을 통역하게 하지 아니한 데에 형사소송법 제180조를 위배하여 피고인의 방어권을 침해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 4. 피고인 3의 경합범 및 죄수에 관한 법리오해 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 3 등이 흉기를 소지하고 공동으로 피해자 공소외 1을 폭행한 후 택시에 태워 납치하여 서울 구로구 가리봉동에서 서울 강남구 역삼동 소재 주차장으로, 다시 서울 구로구 가리봉동 소재 행운노래방으로 끌고 다니다가 피해자 공소외 1이 탈출하기 위하여 위 행운노래방 2층에서 뛰어내려 상해를 입었음에도 다시 쓰러진 피해자 공소외 1을 폭행하여 상해를 가하고, 피해자 공소외 1을 구하러 온 피해자 공소외 2로부터 200만 원을 갈취한 행위를 흉기휴대상해의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반죄, 흉기휴대공갈의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반죄, 감금치상죄의 실체적 경합범으로 처벌한 조치는 옳고, 거기에 상상적 경합범 및 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 원용하는 대법원 판례는 이 사건과 사안을 전혀 달리하므로 원용하기에 적절하지 아니하다. 5. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5의 양형부당 주장에 대하여 위 피고인들에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워 부당하므로 선처하여 달라는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 6. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

강제 추행 상해

2011도14676

2012-01-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항, 제38조의2 제1항각 단서에서 정한 ‘신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정’ 유무를 판단하는 기준 [2] 피고인이 청소년(여, 16세)을 대상으로 강제추행상해의 성폭력범죄를 저지른 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 ‘신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정’이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항, 제38조의2 제1항각 단서에서 공개명령과 고지명령의 예외사유의 하나로 규정된 ‘그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우’에 해당하는지는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 아동·청소년 대상 성범죄의 예방 효과 및 성범죄로부터의 아동·청소년 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 피고인이 청소년인 피해자(여, 16세)를 대상으로 강제추행상해의 성폭력범죄를 저지른 사안에서, 피고인이 24세 학생으로서 초범이고, 피고인의 범행이 주취 중 우발적으로 범해진 것으로 보여 성폭행의 습벽이 있다고 인정하기 어려운 점, 피고인이 사회적 유대관계가 분명하고 깊이 반성하고 있는 등 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 보기 어려워 공개·고지명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 점, 추행의 정도가 중하지 아니하고 피해자도 피고인의 처벌이나 피고인의 신상정보가 공개·고지되는 것을 원하지 아니하고 있는 점 등을 종합할 때, 피고인에게 ‘신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정’이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항,제38조의2 제1항 [2]형법 제298조,제301조,아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호,제3항,제38조의2 제1항 제1호,제3항

【참조판례】 [1]헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌가14 전원재판부 결정(헌공82, 530)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 상록 담당변호사 민경한 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 13. 선고 2011노2082 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)은 제38조 제1항본문에서 법원은 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자 등 그 각 호의 공개대상자에 대하여 같은 조 제3항에 기재된 성명, 나이, 주소 등 공개정보를 등록기간 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 명령(이하 ‘공개명령’이라 한다)을 아동·청소년 대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하고, 제38조의2 제1항본문에서 법원은 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자 등 그 각 호의 고지대상자에 대하여 위 공개명령기간 동안 제3항에 따른 공개정보나 전출정보 등의 고지정보를 고지대상자가 거주하는 읍·면·동의 지역주민에게 고지하도록 하는 명령(이하 ‘고지명령’이라 한다)을 아동·청소년 대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다고 규정하면서, 위 각 조문의 단서는 공개명령이나 고지명령을 선고하여야 하는 경우의 예외로서 ‘아동·청소년 대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 피고인이 아동·청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우’를 규정하고 있다. 여기에서,공개명령과 고지명령의 예외사유의 하나로 규정된 ‘그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우’에 해당하는지 여부는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 아동·청소년 대상 성범죄의 예방 효과 및 성범죄로부터의 아동·청소년 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 원심은, 피고인이 청소년을 대상으로 한 이 사건 강제추행상해의 성폭력범죄를 저지른 사실은 인정되나, 피고인이 아무런 전과도 없는 24세의 학생으로서 초범인 점, 피고인이 이 사건 범행 직전 피해자에게 자신의 전화번호를 피해자의 휴대전화에 입력해 주기까지 한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 범행은 주취 중 우발적으로 범해진 것으로 보여 피고인에게 성폭행의 습벽이 있다고 인정하기 어려운 점, 피고인의 사회적 유대관계가 분명하고 피고인이 깊이 반성하고 있어 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 보기 어려워 공개·고지명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 점, 이 사건 범행에 있어 추행의 정도가 중하지 아니하고 피해자도 피고인의 처벌이나 피고인의 신상정보가 공개·고지되는 것을 원하지 아니하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인에게 ‘신상정보를 공개하여서는 아니될 특별한 사정’이 있다고 보아야 한다는 이유로 법이 정하고 있는 공개명령과 고지명령을 선고하지 아니하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법 제38조 제1항의 공개명령과 법 제38조의2 제1항의 고지명령에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

절도·건조물침입·유해화학물질관리법위반(환각물질흡입)·야간방실침입절도(인정된죄명:방실침입·절도)·치료감호

2011도300

2011-04-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 ‘주간에’ 사람의 주거 등에 침입하여 ‘야간에’ 타인의 재물을 절취한 행위를 형법 제330조의 야간주거침입절도죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.

【참조조문】 헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,제319조 제1항,제329조,제330조

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 서경진 【원심판결】 서울고법 2010. 12. 23. 선고 2010노3058, 2010감노61 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 야간방실침입절도의 점의 요지 이 사건 공소사실 중 야간방실침입절도의 점의 요지는, “피고인은 2010. 6. 16. 15:40경 피해자가 운영하는 서울 동대문구 장안동 (이하 생략) ○○○ 모텔에 이르러, 피해자가 평소 비어 있는 객실의 문을 열어둔다는 사실을 알고 그곳 202호 안까지 들어가 침입한 다음, 같은 날 21:00경 그곳에 설치되어 있던 피해자 소유의 LCD모니터 1대 시가 3만 원 상당을 가지고 나와 절취하였다.”는 것이다. 2. 원심의 판단 원심은, ① 형법 제330조는 “야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는바, 그 문언에 비추어 ‘야간에’는 ‘침입하여’를 수식하거나 ‘침입하여’와 ‘절취한’을 모두 수식하는 것으로 해석하여야지, ‘침입하여’를 수식하지 않고 ‘절취한’만을 수식한다고 해석하기는 어려운 점, ② 만일 주간에 방실에 침입하여 야간에 타인의 재물을 절취한 경우에도 야간방실침입절도죄가 성립한다고 한다면, 주간에 방실에 침입하여 잠복하고 있다가 발각된 경우, 행위자가 야간절도를 계획했다고 진술하면 야간방실침입절도미수죄가 성립하고, 주간절도를 계획했다고 진술하면 절도죄는 실행의 착수가 없어 무죄가 되는바, 범죄의 성립이 행위자의 주장에 따라 달라지는 불합리한 결과가 초래되는 점 등을 근거로, 주간에 방실에 침입하여 야간에 재물을 절취한 경우에도 야간방실침입절도죄가 성립한다고 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙을 위반하는 것으로서 허용할 수 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단 형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 이와 달리 만일 주거침입의 시점과는 무관하게 절취행위가 야간에 이루어지면 야간주거침입절도죄가 성립한다고 해석하거나, 주거침입 또는 절취 중 어느 것이라도 야간에 이루어지면 야간주거침입절도죄가 성립한다고 해석한다면, 이는 이 사건과 같이 주간에 주거에 침입하여 야간에 재물을 절취한 경우에도 야간주거침입절도죄의 성립을 인정하여 결국 야간절도를 주간절도보다 엄하게 처벌하는 결과가 되는바, 앞서 본 바와 같이 현행법상 야간절도라는 이유만으로 주간절도보다 가중하여 처벌하는 규정은 없을 뿐만 아니라, 재산범죄 일반에 관하여 야간에 범죄가 행하여졌다고 하여 가중처벌하는 규정이 존재하지 아니한다. 또한 절도행위가 야간에 이루어졌다고 하여 절도행위 자체만으로 주간절도에 비하여 피해자의 심리적 불안감이나 피해 증대 등의 위험성이 커진다고 보기도 어렵다. 나아가, 예컨대 일몰 전에 주거에 침입하였으나 시간을 지체하는 등의 이유로 절취행위가 일몰 후에 이루어진 경우 야간주거침입절도죄로 가중처벌하는 것은 주거침입이 일몰 후에 이루어진 경우와 그 행위의 위험성을 비교하여 볼 때 가혹하다 할 것이다. 한편 야간주거침입절도죄는 주거에 침입한 단계에서 이미 실행에 착수한 것으로 보아야 한다는 것이 대법원의 확립된 판례인바( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결등 참조), 만일 주간에 주거에 침입하여 야간에 재물을 절취한 경우에도 야간주거침입절도죄의 성립을 인정한다면, 원심이 적절히 지적하고 있는 바와 같이 행위자가 주간에 주거에 침입하여 절도의 실행에는 착수하지 않은 상태에서 발각된 경우 야간에 절취할 의사였다고 하면 야간주거침입절도의 미수죄가 되고 주간절도를 계획하였다고 하면 주거침입죄만 인정된다는 결론에 이르는데, 결국 행위자의 주장에 따라 범죄의 성립이 좌우되는 불합리한 결과를 초래하게 된다. 위와 같은 여러 점들을 종합하여 보면, 주간에 사람의 주거 등에 침입하여 야간에 타인의 재물을 절취한 행위는 형법 제330조의 야간주거침입절도죄를 구성하지 않는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 야간방실침입절도의 점을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 야간방실침입절도죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 4. 한편 기록에 의하면, 검사는 상고장의 ‘상고의 범위’ 란에 ‘피고사건의 전부(감호사건 제외)’라고 기재한 상고장을 제출하였는바, 검사가 피고사건에 대하여 상고한 이상 치료감호사건에 대하여도 상고한 것으로 의제되는 것인데( 치료감호법 제14조 제2항), 검사가 원심판결 중 야간방실침입절도죄 부분을 제외한 나머지 피고사건 부분과 치료감호사건 부분에 관하여 아무런 상고이유를 제출하지 아니하였으므로, 위 부분에 관하여도 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

도박개장(변경된죄명:도박개장방조)

2007도8050

2007-11-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 종범의 성립요건 [2] 인터넷 게임사이트의 온라인게임에서 통용되는 사이버머니를 구입하고자 하는 사람을 유인하여 돈을 받고 위 게임사이트에 접속하여 일부러 패하는 방법으로 사이버머니를 판매한 사람에 대하여, 정범인 위 게임사이트 개설자의 도박개장행위를 인정할 수 없는 이상 종범인 도박개장방조죄도 성립하지 않는다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제32조 [2]형법 제32조,제247조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2007. 8. 28. 선고 2007노563 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 종범은 정범의 실행행위 전이나 실행행위 중에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 실행행위가 있어야 성립한다. 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 채용증거를 종합하여 유한회사 물게임이 개설한 ‘물게임’이라는 인터넷 게임사이트에 회원으로 가입한 사람들은 온라인을 통하여 위 사이트에서 제공하는 물맞고, 물로우바둑이, 물포커 등의 게임물을 이용하여 고스톱, 바둑이, 포커 등의 게임을 하고, 피고인은 위 게임을 이용하는 사람들 중 위 사이트의 온라인게임에서 통용되는 사이버머니를 구입하고자 하는 사람을 유인하여 돈을 받고 위 게임사이트에 접속하여 일부러 패하는 방법으로 사이버머니를 판매한 사실을 인정한 다음, 정범인 도박개장죄의 실행행위인 도박개장사실 즉, 위 게임사이트를 개설한 자가 위 게임을 그 회원들에게 단순 오락용 게임으로 제공하는 것을 넘어서 회원간에 사이버머니를 현금화하는 것을 허용한다거나 사실상 현금처럼 사용하게 하는 등의 방법으로 위 게임을 도박의 수단으로 제공하고 그에 따른 이익을 취득하였다는 사실을 인정할 증거가 없으므로 그 종범으로 기소된 피고인의 도박개장방조죄가 성립하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 위 법리와 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

사기·공문서변조·변조공문서행사·부동산실권리자명의등기에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본부실기재·부실기재공정증서원본행사·위증

2009도3712

2009-07-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=142099&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 담보대출에 의한 업무상 배임죄가 성립하는 경우 피해자의 손해액 산정을 위한 ‘담보물 가치’의 평가 방법 [2] 배임죄로 인한 손해액 또는 이득액 계산에 잘못이 있더라도 올바른 금액 또한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 각 호에 해당하는 경우, 그 잘못이 그 법조항을 적용한 판결 결과에 영향을 미치는지 여부(소극) [3] 금융기관의 대출담당 직원이 아파트를 담보로 대출을 해준 후 그 아파트에 임차인이 대항력을 갖춘 후에 그에 관한 근저당권설정등기를 마친 경우, 배임행위로 금융기관이 입은 손해액

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]형법 제355조 제2항,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 [3]형법 제355조 제2항,제356조

【참조판례】 [2]대법원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결(공1989, 1828),대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결(공1999상, 956) [3]대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결,대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도1130 판결

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 및 피고인들 【변호인】 변호사 김세환외 1인 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 9. 선고 2008노364, 2008초기30 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 판결 선고 전 구금일수 산입에 관한 부분을 파기한다. 피고인 2, 검사의 상고 및 나머지 원심판결에 대한 피고인 1의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 검사의 상고에 대한 판단 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 변조된 전입세대열람내역과 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 그 증명이 없다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 상고에 대한 판단 가. 피고인 1의 상고에 대한 판단 (1) 기록에 의하면, 피고인 1은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였으므로 상고심에서 새로이 채증법칙 위반 등을 상고이유로 주장할 수 없고, 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 1에게 그보다 가벼운 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. (2) 다만 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 원심은 피고인 1의 항소를 기각하면서 형법 제57조 제1항의 “판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.”는 규정에 따라 원심판결 선고 전 구금일수 중 일부만을 제1심이 선고한 형에 산입하였다. 그런데 헌법재판소는 형법 제57조 제1항중 ‘또는 일부’ 부분은 헌법에 위반된다고 선언하였는바( 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정), 이로 인하여 위 부분을 적용하여 원심판결 선고 전 구금일수 중 일부만을 산입한 원심 판단 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 나. 피고인 2의 상고에 대한 판단 (1) 원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고인 2가 아파트의 임차인들을 확보하기 위해 대출이 이루어진 아파트에 관한 근저당권설정등기를 대출일보다 늦은 일자에 접수해달라는 피고인 1의 부탁을 받고, 법무사 사무장인 공소외 1로 하여금 각 아파트에 관한 근저당권설정등기를 지연하여 접수하게 하여 그 사이에 임차인들이 임대보증금에 대한 대항력을 갖추도록 함으로써, 공소외 2, 피고인 1 등에게 5억 원이 넘는 재산상의 이익을 취득하게 하고 방림신용협동조합(이하 ‘방림신협’이라 한다)에 같은 액수 상당의 손해를 입힌 사실을 넉넉히 인정할 수 있다는 이유로, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 근저당권설정등기 지연과 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 유죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. (2) 또한 원심은,업무상 배임죄가 성립하는 경우 피해자의 손해액을 산정하기 위하여 담보물의 가치를 평가함에 있어서는 담보물의 대출 당시의 시가를 해당 담보물의 객관적 가치로 보아야 하고, ‘시가’라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하는 것이고 담보물의 시가는 해당 담보물에 대한 시가감정에 의하여 평가를 하는 것이 비교적 정확할 것이나, 반드시 그것에 한정되는 것이 아니고 합리적인 방법에 의한 것인 한 다른 방법에 의하여 시가를 판단하는 것도 가능하다고 할 것이므로,제1심이 금융기관의 담보대출시 부동산가격 산정의 자료로 일반적으로 쓰이고 있는 ‘국민은행 부동산시세’를 적용하여 대출 당시의 부동산가액을 산정한 것에 어떤 잘못이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 이러한 원심의 판단 역시 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. (3) 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 업무상 배임죄가 성립하는 경우 그 이후에 대출원금이나 이자가 회수되었다 하더라도 그 금액을 손해액에서 공제하여야 하는 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. (4)배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 할 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없고, 설사 손해액이나 이득액의 계산에 잘못이 있다 하더라도 그 금액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 각 호중 어느 것에 해당한다면 그 잘못은 같은 법 조항을 적용한 판결의 결과에는 영향이 없다( 대법원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결참조). 그리고 이 사건과 같이 금융기관의 대출담당 직원이 아파트를 담보로 대출을 해준 후 그 아파트에 임차인이 전입신고를 하는 등으로 대항력을 갖추고 나서야 아파트에 대한 근저당권설정등기를 경료한 경우, 금융기관이 입은 손해는 아파트에 대한 대출액수와 대출 당시 부동산가액에서 대항력이 발생한 임대차보증금의 액수를 공제한 나머지 금액을 비교하여, 부동산 가액에서 위 임대차보증금 액수를 공제한 잔액 즉 잔존 담보가치가 대출액수에 미달하는 때에 그 부족분에 해당하는 금액이라고 봄이 상당하다. 그런데 원심은 피고인 2의 이 사건 범행을 부실대출에 의한 업무상 배임죄가 성립하는 경우로 보아 대출금 전액을 손해액으로 산정하고 있으므로 그 손해액의 산정방법이 잘못되었고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 옳다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 아파트들에 대한 각 대출액수와 대출 당시의 각 아파트가액에서 대항력이 발생한 각 임대차보증금 액수를 공제한 나머지 금액을 비교하여 그 부족분에 해당하는 각 금액을 합산하여도 그 금액이 5억 원을 초과하므로(위 합산 금액은 제1심판결 제34-36쪽의 범죄일람표 8 기재 배임액의 합산액인 53,295만 원 상당 액수이다) 피고인 2의 행위가 원심이 적용한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 해당하게 되는 결론에는 영향이 없고, 원심판결이 위 법률 제3조 제1항 제2호에 정해진 법정형을 작량감경한 형기 범위 내에서 최저형을 선고하고 집행유예까지 선고하였으므로 원심이 인정한 손해액보다 실제 손해액이 훨씬 낮아진다 하더라도 결과적으로 양형에 영향을 미칠 가능성은 없으므로 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미치지는 않는다. 따라서 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 판결 선고 전 구금일수 산입에 관한 부분을 파기하고, 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 하되, 판결 선고 전의 구금일수는 전부 본형에 산입될 것이므로 항소 이후의 구금일수 산입에 관하여 따로 정하지 아니하기로 하며, 피고인 2, 검사의 상고 및 나머지 원심판결에 대한 피고인 1의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 김용담 박시환(주심) 안대희

위증

2008고합314

2010-02-18

청주지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 사위가 이종사촌 여동생 정과 불륜관계에 있다고 의심한 갑이 조카인 을과 그 친구 병에게 지시하여 정을 납치·살해하게 하여 갑·을·병 모두에게 무기징역형이 확정된 후, 을과 병이 갑으로부터 정을 살해할 것을 지시받거나, 정에 대한 살해대가로 일정 금액을 지급받기로 합의한 사실이 없음에도 기억에 반하는 허위진술을 하여 위증하였다고 자백하여 위증죄로 추가 기소된 사안에서, 을과 병에게 각 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 사위가 이종사촌 여동생 정과 불륜관계에 있다고 의심한 갑이 조카인 을과 그 친구 병에게 지시하여 정을 납치·살해하게 하여 갑·을·병 모두에게 무기징역형이 확정된 후, 을과 병이 갑으로부터 정을 살해할 것을 지시받거나, 정에 대한 살해대가로 일정 금액을 지급받기로 합의한 사실이 없음에도 기억에 반하는 허위진술을 하여 위증하였다고 자백하여 위증죄로 추가 기소된 사안에서, 위 공소사실에 부합하는 핵심 증거인 갑의 진술과 피고인 을, 병의 번복 진술은 그 신빙성을 인정하기 어려워 피고인들에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 을의 처(처)의 진술 등 제출된 나머지 다른 증거들로서는 공소사실을 인정하기에 부족하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로, 을과 병에게 각 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제152조,형사소송법 제307조,제308조,제325조

【참조판례】 대법원 1996. 3. 12. 선고 95도2864 판결(공1996상, 1324),대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5252 판결(공2002상, 431),대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결(공2002상, 935),대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결(공2003상, 856),대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1555 판결,대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결(공2006상, 685),대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결(공2006하, 1390)

【피고인】 피고인 1외 1인 【검사】 정진웅 【변호인】 변호사 이상중 【주문】 피고인들은 각 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인들은 2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점에서 별건 공동피고인으로부터 피고인 1이 피해자 공소외 1을 살해할 것을 지시받거나, 피고인들이 별건 공동피고인으로부터 피해자 공소외 1에 대한 살해대가로 일정 금원을 지급받기로 합의한 사실이 없음에도 불구하고, 가. 피고인 1은, ⑴ 2003. 6. 16. 성남시 수정구 단대동 75에 있는 수원지방법원 성남지원에서 개정된 위 지원 2003고합67별건 공동피고인에 대한 살인 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, - “2001. 10. 8. 18:00경 서울 청담고등학교 후문 부근 노상에 주차된 별건 공동피고인의 승용차 안에서, 별건 공동피고인은 증인에게 ‘더 이상 이들 간의 불륜현장을 잡을 수가 없으니까 차라리 피해자 공소외 1을 없앴으면 좋겠다, 죽일 사람을 찾아봐라’고 피해자 공소외 1의 살해를 지시하였지요”라는 검사의 질문에 “예, 그렇습니다”라고 답변하고, - “증인은 2001. 10. 9.경 서울 화곡동 소재 풍천장어집 앞에 위치한 복개천 주차장에서, 피고인 2에게 ‘사람을 죽이려면 얼마면 되겠느냐’고 물어보자 피고인 2가 ‘2억원을 주면 가능하다’고 하여 별건 공동피고인에게 보고하였는데, 별건 공동피고인은 1억 5,000만 원을 제시하여 증인의 조정으로 1억 7,500만원으로 정하였지요”라는 검사의 질문에 “예, 그렇습니다”라고 답변하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하고, ⑵ 2003. 12. 22. 서울 서초구 서초동 1701-1에 있는 서울고등법원에서 개정된 위 법원 2003노2812, 2003노2915(병합)별건 공동피고인에 대한 살인 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, - “증인은 별건 공동피고인으로부터 피해자 공소외 1을 살해하라는 지시를 받아 증인의 친구인 피고인 2에게 연락하여 피해자 공소외 1을 살해하기로 하고 피해자 공소외 1의 살해대가를 1억 7,500만 원으로 정하고 2001. 10. 11. 17:00경 청담고등학교 후문 부근에 주차된 증인의 승합차 안에서 별건 공동피고인으로부터 살해 착수금으로 우선 5,000만 원을 받았지요”라는 검사의 질문에 “예”라고 답변하고, - “증인은 일관해서 2001. 10. 8. 별건 공동피고인이 증인에게 살해지시를 하였다고 주장하는데 별건 공동피고인이 구체적으로 무슨 말을 하였나요”라는 별건 공동피고인의 변호인 문강배의 질문에 ‘너도 알다시피 지금 이 일을 이렇게 오래 했는데 이 사람도 해 보고 여러 사람도 많이 해 보았는데 도저히 결말도 안 나고 일은 해결해야 되겠고 더 이상 어떻게 할 수가 없지 않느냐, 차라리 애를 죽여 버리자, 니가 사람을 알아봐라.’ 라고 했습니다”라고 답변하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하고, 나. 피고인 2는 - 2003. 6. 16. 수원지방법원 성남지원에서 개정된 같은 법원 2003고합67사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, “2001. 10. 9.경 서울 화곡동 소재 풍천장어집 앞에 위치한 복개천 주차장에서, 피고인 1이 증인에게 사람을 죽이려면 얼마면 되겠느냐고 물어보자 증인은 장난인 줄 알고 2억원을 요구하였는데 피고인 1의 조정으로 살해대가로 별건 공동피고인이 피고인 1을 통하여 1억 7,500만 원을 주기로 하였지요”라는 검사의 질문에 “예”라고 답변하고, - 2003. 7. 7. 수원지방법원 성남지원에서 개정된 위 2003고합67호사건에서, “2001. 10. 8.경 친구인 피고인 1로부터 만나자는 연락이 와 만난 후 피고인 1이 ‘사람을 하나 없애 버려야 되는데 그러한 일을 할 만한 사람을 구해줄 수 있느냐’며 물어본 적이 있는가요”라는 피고인 1의 변호인 김시동의 질문에 “예”라고 답변하고, - “그러한 질문에 대하여 증인은 그러한 일을 다른 사람을 시키면 나중에 복잡한 문제가 생길 수 있다며 증인 자신이 한 번 해보겠다고 하였는가요”라는 위 김시동의 질문에 “예”라고 답변하고, - “그 후 피고인 1이 그런 일을 시키는 자신의 친척에게 물어보고 와서 좀 감액하자고 하여 결국 타협 끝에 1억 7,500만 원으로 살인의 대가 금액을 정한 것인가요”라는 위 김시동의 질문에 “예”라고 답변하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 이 사건 공소가 제기되기까지의 관련 사건의 경과 가. 피해자 공소외 1 살해에 대한 법원의 판단 (1) 수원지방법원 성남지원 2003고합67살인 등 사건 별건 공동피고인과 피고인들이 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기로 순차적으로 모의한 후 피고인들이 이를 실행하였다는 내용 등으로 공소제기된 위 사건에서, 2003. 10. 8. 아래와 같은 범죄사실 등이 인정된다는 이유로 별건 공동피고인을 무기징역, 피고인들을 각 징역 20년에 처한다는 유죄판결이 선고되었다. 별건 공동피고인은 1999. 11.경 사위인 공소외 2가 결혼 전부터 이종사촌 동생인 피해자 공소외 1(여, 21세)과 불륜관계를 맺고 있다는 전화를 성명불상의 여자로부터 받고 의심을 품고 있던 중, 그 무렵 별건 공동피고인이 공소외 2와 함께 있을 때 우연히 공소외 2의 휴대폰으로 걸려온 전화 목소리가 젊은 여자의 음성임을 알고 위 공소외 2에게 누구냐고 따져 묻자 공소외 2는 사실은 피해자 공소외 1이 아닌 다른 여자였음에도 피해자 공소외 1로부터 걸려온 전화라고 말하므로 공소외 2가 결혼 전부터 피해자 공소외 1과 불륜관계를 맺고 있었다는 의심이 더욱 커지자, 그 무렵 인척인 공소외 3을 통하여 피고인 1에게 피해자 공소외 1의 인상착의와 피해자 공소외 1이 살고 있는 아파트의 위치를 알려주어 미행을 시작하도록 한 이래 2001. 9.경까지 미행대가로 5천여 만 원을 제공하면서 피고인 1, 운전기사인 공소외 4, 경찰관 공소외 5 등 20여 명으로 하여금 피해자 공소외 1, 공소외 2를 미행하여 두 사람이 불륜관계를 맺고 있는지 밀착감시하도록 하고, 이를 현장에서 직접 지휘하기 위해 스스로 미행에 동참하거나, 피해자 공소외 1의 아파트 주위에 나타나 위 미행자들에게 그날 그날의 미행 일정이나 행동요령을 알려주거나, 위 미행자들이 미행을 제대로 하고 있는지 스스로 미행자들을 감시하는 등으로 피해자 공소외 1을 계속 감시하여 피해자 공소외 1과 다른 남자와의 관계를 파악하고 있던 중, 2001. 3. 26. 서울지방법원 서부지원 8층 복도에서 위 법원 예비판사로 근무하던 공소외 2를 직접 감시하다가 피해자 공소외 1이 판사실로 들어가려고 하는 것을 목격하였다고 하면서 공소외 2에게 앞으로 피해자 공소외 1로 하여금 공소외 2에게 전화하거나 법원으로 찾아오지 못하게 하라고 경고하였는데, 피해자 공소외 1의 아버지인 공소외 6이 이를 전해듣고 2001. 3. 29. 별건 공동피고인과 만난 자리에서, 별건 공동피고인은 피해자 공소외 1이 위 법원으로 공소외 2를 찾아오는 것을 목격하였다고 주장하고, 공소외 6은 피해자 공소외 1이 서부지원의 위치를 알지도 못하는데 찾아간 적이 없다고 반발하는 등 서로 언쟁을 하다가, 결국 별건 공동피고인과 공소외 6이 함께 위 법원 8층의 현장을 확인하러 가게 되었는데, 돌아오는 길에 별건 공동피고인이 승용차 안에서 위 공소외 6에게 “딸 단속을 잘하라, 딸이 이놈 저놈 붙어먹고 시집가서 잘사나 두고 보자”고 험담을 하였다는 이유로 같은 날 저녁 피해자 공소외 1 가족으로부터 거친 항의를 받고, 2001. 4. 24. 위 공소외 6으로부터 명예훼손 등으로 고소를 당하고, 또한 같은 해 8.경 직접 또는 제3자를 시켜 피해자 공소외 1을 미행하여서는 아니된다는 접근금지가처분 소송을 당하자, 이에 앙심을 품어 기필코 피해자 공소외 1과 공소외 2 간의 불륜관계에 관한 증거를 잡아내어 위와 같이 실추된 명예를 회복하려고 마음먹고, 그 무렵 별건 공동피고인의 집 작은방에 있는 아들의 컴퓨터와 안방에 놓인 별건 공동피고인의 브이티알(VTR) 사이에 영상전송장치를 연결하여 공소외 2가 별건 공동피고인의 집에 들러 아들의 컴퓨터를 이용하여 피해자 공소외 1과 이메일 교환 등 통신을 하는가를 녹화하려고 시도하는 등 공소외 2와 피해자 공소외 1 간의 불륜관계를 입증할 수 있는 증거를 포착하려고 1년여 동안 온갖 방법을 동원하여 집요하게 감시 추적하였음에도 아무런 물증을 잡아내지 못하자, 위와 같은 방법으로는 공소외 2와 피해자 공소외 1 간의 불륜현장을 적발할 수도 없고 그렇다고 공소외 2와 피해자 공소외 1 간의 불륜관계에 관한 의심을 지울 수도 없게 되어 고심하던 중, 이러한 의심과 고민에서 완전히 벗어나고 딸이 행복하기 위해서는 피해자 공소외 1이 이 세상에서 없어져야 한다는 결론을 내리고 피고인 1을 통해 피해자 공소외 1을 죽일 사람을 소개받아 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기로 결심하고, 2001. 10. 8. 18:00경 서울 강남구 청담동 청담고등학교 후문 부근 노상에서 주차된 별건 공동피고인의 승용차 안에서 피고인 1에게 “더 이상 이들 간의 불륜현장을 잡을 수가 없으니까 차라리 피해자 공소외 1을 없앴으면 좋겠다, 죽일 사람을 찾아봐라”고 살해를 지시하고, 이에 피고인 1은 고교동창인 피고인 2를 포섭하여 별건 공동피고인이 피고인 2에게 피해자 공소외 1 살해대가로 현금 1억 7,500만 원을 주기로 합의하였는바, 이에 따라 별건 공동피고인은 같은 달 11. 17:00경 위 청담고등학교 후문 부근 노상에 주차된 피고인 1 소유의 (차량 번호 생략) 승합차 안에서 피고인 1에게 살해 착수금으로 현금 5천만 원을 건네주고, 피고인 1은 그 다음날인 12. 13:00경 서울 강서구 화곡동에 있는 풍천장어집 앞 복개천 노상주차장에 주차된 위 승합차 안에서 피고인 2에게 위 금원을 그대로 전달하였으며, 피고인들은 그때부터 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하려고 시도하였으나 피해자 공소외 1이 여대생이고 주로 학교 기숙사에서 생활하는 바람에 납치가 뜻대로 되지 않자, 피고인 1, 2는 2001. 10. 하순경부터 같은 해 11. 하순경까지 피고인 2가 공소외 6과 접촉하여 공소외 6의 여자관계 등 약점을 캐내 이를 빌미로 피해자 공소외 1의 납치기회를 잡기로 하고, 사업을 빙자하여 공소외 6에게 접근할 계획을 세워 피고인 2는 ‘금호무역대표 김기준’이라는 가짜 명함을 만들어 공소외 6에게 접근하여 명함을 건네주면서 사업가 김기준으로 행세하고 사업을 미끼로 급기야 공소외 6을 호텔방까지 유인하여 약점을 캐내 피해자 공소외 1과 접촉할 기회를 잡으려고 3, 4차례 시도하였으나 공소외 6이 이를 눈치채는 바람에 실패하는 등 일이 제대로 되지 않자, 2002. 1.경 별건 공동피고인은 추적을 당하지 않으려고 타인 명의로 개설하거나 이미 개설해 놓은 3대의 휴대폰과 공중전화 등을 이용하여 거의 날마다 피고인 1에게 전화를 걸어 ‘왜 돈만 가져가고 피해자 공소외 1을 죽이지 않느냐, 돈 5천만 원을 도로 내놓든지 아니면 피고인 2를 독촉하여 하루빨리 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하라, 살해한 후에 그 상황을 바로 보고하라’는 등의 말을 하고 돈을 주면서 본격적으로 피해자 공소외 1을 살해하라고 압력을 넣고, 피고인 1은 위와 같은 별건 공동피고인의 성화에 따라 피고인 2에게 빨리 피해자 공소외 1을 살해하라고 재촉하면서 그 비용으로 2002. 1. 2.부터 2002. 3. 2. 사이에 피고인 2에게 7차례에 걸쳐 720만 원을 송금하고, 피고인 2는 피고인 1과 상의하여 2002. 2. 9. 인천 남동구 구월동에 있는 ○○총포사에서 범행에 사용할 공기총 1정과 실탄 200발을 구입하고, 피고인 2, 피고인 1은 같은 달 25. 서울 양천구 목동에 있는 △△설비 철물점에서 결박할 때 필요한 쌀포대, 노끈을 구입하여 이를 피고인 2의 (차량 번호 생략) 뉴그랜져 승용차 트렁크에 넣어 두는 등 피해자 공소외 1을 납치하여 살해할 준비를 마치고 기회를 노리던 중, 피고인 1은 2002. 2월 하순경 피해자 공소외 1의 아파트 앞에서 별건 공동피고인에게 살해도구인 위 공기총을 보여주면서 공기총으로 피해자 공소외 1을 살해하겠다는 뜻을 전하고, 별건 공동피고인은 피고인 1에게 피해자 공소외 1이 새벽에 수영장을 다닌다는 결정적인 사실을 알려주면서 그 기회를 틈타 피해자 공소외 1을 확실하게 납치하여 살해하라고 지시하자, 피고인 1, 2는 보다 구체적인 살해계획을 수립하고 납치를 도와줄 납치요원을 더 확보하여 이들의 도움을 받아 피해자 공소외 1을 납치한 후 위 공기총으로 살해하기로 순차적으로 모의한 후, (가) 피고인 1, 2는 별건 공동피고인, 피고인 2가 알고 있는 공소외 7(2002. 11. 28. 이 법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 2년 6월, 집행유예 3년 선고)을 통해 확보한 납치요원인 공소외 8, 9, 10, 11, 12(2003. 3. 28. 수원지방법원에서 각 징역 10월 내지 징역 3년 선고) 등과 피해자 공소외 1을 납치하기로 공모공동하여, 2002. 3. 3. 05:00경부터 05:40경까지 사이에 피해자 공소외 1의 주거지인 서울 강남구 삼성동 (지번 생략)에 있는 □□아파트 101호 옆 대로변에 피고인 1은 (차량 번호 생략) 승합차를 운전하고, 피고인 2와 위 공소외 8, 9, 11은 위 승합차에 탑승한 채 피해자 공소외 1이 수영장에 가기 위하여 집을 나서는 것을 기다렸다가 피해자 공소외 1이 나오지 않자 그대로 철수하고, 같은 달 5. 05:00경부터 05:30경까지 사이에 위와 같은 곳에서 피고인 1은 위 승합차를 운전하고, 피고인 2와 위 공소외 8, 9, 10은 피해자 공소외 1을 기다렸으나 피해자 공소외 1이 집 밖으로 나오지 않자 그대로 철수하고, 같은 달 6. 05:37경 위 아파트 정문 앞길에서 피고인 1은 승합차를 운전하여 그 곳 부근에 주차하여 놓고 기다리다가 마침 피해자 공소외 1이 수영장을 가기 위하여 집을 나서는 것을 발견하고, 피고인 2는 승합차에 올라타 피해자 공소외 1을 안쪽으로 잡아 당기고, 위 공소외 9, 10, 12는 피해자 공소외 1을 승합차 밖에서 그 안으로 밀어 넣는 등 강제로 피해자 공소외 1을 승합차 뒷좌석에 태우고 문을 닫은 후 위 공소외 9, 10, 12는 귀가하고, 피고인 1, 2는 계속하여 위 승합차 안에 탑승한 채 피고인 1은 올림픽대로를 통해 하남시 배알미동에 있는 검단산 등산로 입구 또는 대한민국 내 장소미상지까지 위 승합차를 운전하여 가고, 피고인 2는 그 사이에 위 승합차 뒷좌석에서 미리 준비한 비닐테이프를 이용하여 피해자 공소외 1의 손과 입을 돌려감아 결박하고, 노란색 노끈으로 피해자 공소외 1의 발목을 묶은 다음, 쌀포대 2장으로 피해자 공소외 1의 상체와 하체를 각 덮어 씌우는 등 피해자 공소외 1이 도망가지 못하게 함으로써 피해자 공소외 1을 상당한 시간 동안 체포, 감금하고, (나) 피고인들은 위 (가)항과 같이 납치한 피해자 공소외 1을 살해하기로 공모하여, 2002. 3. 6. 06:10부터 같은 달 16. 09:00경 사이에 위 검단산 등산로 입구에 도착하여 피고인 2는 위 승합차 안에서 피해자 공소외 1을 끌어내려 어깨에 들쳐매고, 피고인 1은 위 승합차 내 뒷좌석에 미리 장전하여 둔 공기총을 꺼내 들고 함께 100m 가량 떨어진 산속 등산로 옆까지 올라가 피고인 2는 피해자 공소외 1을 땅바닥에 내려놓고, 주위에 있는 낙엽으로 피해자 공소외 1을 덮은 후, 피고인 1로부터 건네받은 공기총으로 피해자 공소외 1의 머리를 겨냥하여, 6발을 발사하여 피해자 공소외 1로 하여금 그 무렵 그 자리에서 두경부총창으로 인하여 사망하게 함으로써 피해자 공소외 1을 살해하고 또는 대한민국 내 장소미상지에서 위와 같은 방법으로 피해자 공소외 1을 살해하였다(검사는 피고인들이 2002. 3. 6. 05:37경 제1.항과 같이 피해자를 납치하여 위 검단산 등산로로 향하였고 당일 06:10경 위 검단산 등산로 옆에서 피해자를 살해하였다고 공소제기하였으나, 부검의 국립과학수사연구소 김유훈은 이 법정에서 그냥 사체만 놓고 사망시각을 추정한다면 사체가 발견된 날로부터 이틀 이내라고 진술하고 있는 점, 피고인 1, 2는 피해자가 별다른 반항을 하지 아니하였다고 진술하고 있지만 피해자의 좌측 상완골이 분쇄골절된 점, 피고인 2는 피해자의 얼굴쪽이 하늘을 바라보도록 피해자를 똑바로 뉘인 채 위 공기총을 들고 한 위치에서 연속하여 6발을 발사하였다고 하나 그 중 2발은 피해자의 후두부 중앙 부위에 사입된 점 등의 객관적 사실들에 비추어 보면, 피고인들이 공소장 기재와 같이 2002. 3. 6. 06:10경이 아니라 그 이후로서 같은 달 16. 사이에, 또한 위 검단산에서 살해한 것이 아니라 납치 당일 일단 피해자를 대한민국 내에 있는 미상의 장소에 수시간 내지 수일간 감금해 두었다가 살해한 후 비로소 사체를 위 검단산 등산로 옆에 유기하였을 가능성도 상당히 있되, 범행일시가 2002. 3. 6. 06:10부터 같은 달 16. 09:00 사이인 것은 틀림없기 때문에 범행의 일시·장소를 위와 같이 판시하며, 위와 같은 범위 내에서 범행의 일시·장소가 공소장과 다를 가능성에 관하여 이 법정에서 심리가 되었기 때문에 위와 같은 판시가 피고인들의 방어권 행사에 실질적으로 불리하지 않다. 그리고 살인실행에 피고인 1, 2 외에 공범이 더 있을 수 있으나 공범이 더 있더라도 피고인들에 대한 죄명과 적용법조는 전혀 달라지지 않는다). (2) 서울고등법원 2003노2812, 2003노2951(병합)살인 등 사건 별건 공동피고인이 피해자에 대한 살해지시를 하였다는 피고인들의 진술은 신빙성이 없는데도 살인죄에 대하여 유죄를 인정한 것은 위법하다는 취지 등으로 항소한 위 사건에서, 2004. 1. 28. 별건 공동피고인의 위 주장을 아래와 같은 이유로 배척하면서 검사의 양형부당 항소 등의 이유로 피고인들을 모두 무기징역에 처한다는 유죄판결이 선고되었다. 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 별건 공동피고인은 딸과 사위가 결혼하기 직전에 성명불상의 여자로부터 사위인 공소외 2와 피해자 공소외 1의 관계가 의심된다는 전화를 받고는 이를 의심하여 2000. 3월경부터 2001. 9월경까지 약 20여 명으로 하여금 사위와 피해자 공소외 1을 미행하여 왔던 사실, 별건 공동피고인은 사위의 출입사실을 감시하기 위하여 사위집 현관출입문에 가는 실을 끼워 놓기도 하였고, 아들의 컴퓨터와 안방에 있는 브이티알(VTR) 사이에 영상전송장치를 연결하여 별건 공동피고인의 집에 들른 사위가 피해자 공소외 1과 이메일 교환 등을 하는지를 녹화하려하기도 하였던 사실, 이러한 과정에서 피해자 공소외 1의 가족들과 분쟁이 일어나게 되어 별건 공동피고인은 명예훼손 혐의로 고소되어 2001. 8월경 기소유예처분을 받았고, 또한 피해자 공소외 1에 대한 접근금지가처분이 신청되어 허가되기까지 한 사실, 그러나 별건 공동피고인은 포기하지 않고 2001. 9월경 다시 피고인 1로 하여금 피해자 공소외 1의 미행을 지시하였고, 2001. 10. 12.경 별건 공동피고인의 돈 중 5,000만 원이 피고인 1을 통하여 피고인 2에게 건네져 피고인 2 명의의 계좌에 입금되어진 사실, 피고인 2는 2002. 2. 9. 공기총 1정을 구입하였고, 같은 달 25. 피고인 1과 함께 쌀포대, 비닐테이프 등을 구입한 사실, 피고인 1, 2는 같은 해 3. 3.과 3. 5. 양일간에 걸쳐 피해자 공소외 1을 납치하려고 대기하였으나 피해자 공소외 1이 나타나지 않아 실패하였고, 그 다음날 05:37경 피해자 공소외 1을 피고인 1의 승합차로 납치한 사실, 같은 날 06:31경 피고인 1은 피해자 공소외 1의 사체 발견장소인 하남시 검단산 부근인 하남시 덕풍동에 자리한 기지국을 경유하여 자신의 집으로 전화를 하였고, 같은 날 08:08경부터 세 차례에 걸쳐 인천 새나드리플라자 부근에서 별건 공동피고인에게 전화를 하였으며, 피고인 2는 같은 날 18:10 비행기로 부산으로 내려간 사실, 피고인 1은 2002. 3. 8. 오후 부산으로 내려가 별건 공동피고인에게 피해자 공소외 1의 사망사실을 알린 사실, 같은 달 10. 16:50경 별건 공동피고인은 피고인 1을 울산에서 만나 현금 2,700만 원을 지급하였고, 그날 저녁 피고인 1은 피고인 2에게 위 돈을 전달한 사실, 그후 별건 공동피고인은 원심 제1판결 판시 제3항과 같이 피고인 1과 피고인 2로 하여금 베트남 등으로 도피하게 한 사실을 인정할 수 있고, 피고인 1, 2의 진술들을 살펴보면( 피고인 1과 피고인 2가 자신들의 책임을 가볍게 하고자 납치한 이후의 살해과정과 방법 등 세밀한 부분에 대하여는 사실과는 다른 진술을 하고 있는 것이 아닌가 의심되기는 하나), 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받고 살해대가를 금 1억7,500만 원으로 정한 사실에 대하여는 경찰 1회 신문을 제외하고는 기본적으로 일관되게 진술하고 있는바, 위의 각 사정들을 종합하여 보면 별건 공동피고인이 사위와 피해자 공소외 1 사이의 불륜을 의심하고 오랫동안 미행을 하였음에도 단서를 잡지 못하였고, 오히려 피해자 공소외 1 가족으로부터 형사고소를 당하여 기소유예처분을 받고, 접근금지가처분신청사건에서 접근금지가처분결정을 받게되는 등 위신이 실추된 것에 대한 복수심과 피해자 공소외 1과 사위와의 불륜에 대한 의심을 떨쳐버릴 수 없게 되자 피고인 1, 2에게 피해자 공소외 1을 살해하라는 지시를 하였음을 인정할 수 있다. ⑶ 대법원 2004도1555살인 등 사건 별건 공동피고인이 피해자 공소외 1의 감금 및 살해에 관한 공모를 인정한 원심이 중대한 사실오인 및 공범 진술의 신빙성에 관한 법리오해 등이 있다는 주장에 관하여 2004. 5. 27. 다음과 같이 판단하여 결국 별건 공동피고인의 상고를 기각하는 위 판결이 선고되었다. 피고인들의 상고도 기각되어 별건 공동피고인 및 피고인들에 대한 항소심 유죄판결이 확정되었다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 사실을 종합하면, 별건 공동피고인은 자신의 딸과 공소외 2가 결혼하기 직전에 성명불상의 여자로부터 위 공소외인과 그의 이종사촌동생인 피해자의 관계가 의심된다는 전화를 받고 이를 의심하여 2000. 3월경부터 2001. 9월경까지 약 20여 명으로 하여금 이들을 미행하도록 한 사실, 위 피고인은 2001. 3. 위 공소외인의 직장에 찾아가 그를 감시하던 중 피해자가 위 공소외인을 찾아오는 것을 목격하였다고 주장하였고 이로 인하여 그 무렵 피해자의 가족들을 만난 자리에서 큰 언쟁을 일으켜 명예훼손 혐의로 고소되어 2001. 8월경 기소유예처분을 받았고, 또한 피해자에 대한 접근금지가처분신청이 허가되기까지 한 사실, 그러나 위 피고인은 포기하지 않고 2001. 9월경 다시 조카인 피고인 1로 하여금 피해자의 미행을 지시하였고, 2001. 10. 12.경 금 50,000,000원을 피고인 1을 통하여 피고인 1의 친구인 피고인 2에게 지급한 사실, 피고인 2는 2002. 2. 9. 공기총 1정을 구입하였고, 같은 달 25. 피고인 1과 함께 쌀포대, 나일론 끈 등을 구입한 사실, 피고인 1, 2는 그 무렵 별건 공동피고인으로부터 피해자가 새벽에 수영장에 다닌다는 정보를 듣고, 피고인 2의 친구로 사채사무실을 오가며 이른바 해결사일을 하는 공소외 8 등 납치요원들(각 감금행위에 대하여 유죄판결이 확정되었다)과 함께 2002. 3. 3.과 3. 5. 양일간에 걸쳐 피해자를 납치하려고 대기하였으나 그녀가 나타나지 않아 실패하였다가 다음날인 2002. 3. 6. 05:37경 수영장에 가기 위하여 집을 나선 피해자를 피고인 1의 승합차로 납치한 사실, 피고인 1은 같은 날 08:08경 세 차례에 걸쳐 인천 새나드리플라자 부근의 공중전화로 별건 공동피고인에게 전화를 하였으며, 피고인 2는 같은 날 18:10 비행기로 부산으로 내려간 사실, 피고인 1은 2002. 3. 8. 오후 부산으로 내려가 별건 공동피고인에게 피해자의 사망사실을 알린 사실, 같은 달 10. 16:50경 별건 공동피고인은 피고인 1을 울산에서 만나 현금 27,000,000원을 지급하였고 그날 저녁 피고인 1은 피고인 2에게 위 돈을 전달한 사실, 별건 공동피고인은 그 무렵 피고인 1, 2로 하여금 베트남 등으로 출국하게 하였을 뿐 아니라 그 후 피고인 2가 귀국한 사실을 알게 되자 공중전화를 이용하여 위 피고인의 애인에게 전화하여 위 피고인에게 반드시 출국하라는 부탁을 전하기도 하였던 사실, 피고인 1, 2는 베트남 및 중국에서 도피생활을 하다가 2003. 4. 11. 검거·송환되어 수사를 받았는바 경찰 제1회 피의자신문조서에서는 범행을 부인하였으나 경찰 제2회 피의자신문조서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 별건 공동피고인으로부터 살해 지시를 받아 이를 실행한 사실을 자백하고 있는 사실 등을 알 수 있다. 이와 같이 별건 공동피고인이 위 공소외인과 피해자 사이의 관계를 의심한 경위와 그 이후의 행적, 피해자 가족과의 분쟁 경위와 그 결과, 피고인 2가 범행 무렵 공기총을 구입하였고 피해자는 공기총으로 살해되었는데 피고인 1과 피고인 2는 2002. 3. 6. 당일 위 공기총으로 위 피해자를 쏘았다고 일관하여 진술하는 점, 별건 공동피고인이 적극적으로 피고인 1, 2를 해외로 도피시킨 점 등에 비추어 볼 때, 별건 공동피고인이 피고인 1, 2에게 피해자에 대한 살해를 지시하였고 피고인 1, 2는 그 실행으로서 피해자를 공기총으로 살해한 사실을 인정할 수 있다. 다만, 피고인 1이 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받고 이를 받아들이겠다는 의사를 표명한 일자, 살해대가로 받은 돈의 액수, 피고인 1이 피고인 2에게 살해의 제의를 한 일자 및 살해대가를 정한 방법, 구체적인 살해대상을 알려 준 시기 및 방법에 관한 진술이 조금씩 달라지거나 위 두 피고인들 사이에서 배치되 기도하나, 이는 피고인 1, 2가 이 건 살해 실행행위의 주도를 별건 공동피고인 또는 서로 상대방에게 전가하려는 데에서 나온 것임을 쉽게 추단할 수 있고, 나아가 피해자의 사체 발견 당시 피해자의 입은 노란 테이프로 5∼6회 머리 뒤까지 돌려져서 단단히 감겨 있고 눈은 청테이프로 양눈을 가릴 정도로 1회만 붙여져 있었고, 팔은 뒤로 돌려져 노란 테이프로 팔목부터 손가락까지 10여회 감겨져 있었으며 발목은 노란 나일론끈으로 5∼6회 묶여져 있어서 여러 사람이 한꺼번에 달려들어 결박한 것으로 보이고, 피해자의 왼쪽 팔이 골절되어 있었으며 얼굴에 2군데의 자상 흔적이 있어 납치 과정에서 가혹행위가 있었음을 의심케 할 뿐 아니라, 피해자의 얼굴을 관통하여 사망의 직접 원인이 된 총탄 6발은 그 발사각에 비추어 2발은 얼굴 정면 왼쪽에서, 2발은 머리 위쪽에서 발사한 것으로 보이며 피해자의 얼굴에 씌워져 있던 비닐포대에는 총알의 흔적이 없는데도, 피고인 1과 피고인 2는 위의 납치공범들은 피해자를 납치하여 피고인 1의 차에 태우기만 하였을 뿐 그 이후의 모든 행동은 자신들만이 저질렀고, 자신들이 범행장소에 가서 피해자를 내려 놓은 후 피고인 2가 피해자의 얼굴에 비닐 포대를 씌워 놓고 피해자로부터 얼굴을 돌린 채 한 장소에 서서 움직이지 않고 총을 쏘았다고 진술하고 있어 구체적인 살해의 실행행위에 관한 피고인 1과 피고인 2의 진술은 객관적인 증거와 일부 배치됨이 명백하나, 이는 피해자를 더 잔인한 방법으로 살해하였음에도 이를 은폐하려는 의도에서 나온 것으로 보여질 뿐이어서 위와 같은 진술의 문제점을 들어서 이들이 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받았다는 진술 부분의 신빙성까지 부정하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 나. 별건 공동피고인의 피고인들에 대한 위증 고소에 대한 무혐의 결정 별건 공동피고인은 2005. 9. 5. 피고인들이 살해지시를 받은 바 없음에도 위 살인 등 사건에서 허위로 증언하였다면서 피고인들을 위증으로 고소하였다. 그러나 위 고소에 대하여 2007. 1. 18. 혐의 없음(증거불충분) 결정이, 2007. 12. 27. 별건 공동피고인의 항고를 기각하는 결정이 각 내려졌고, 그 판단근거는 아래와 같다. - 고소인(항고인)과 그 변호인이 주장하는 바와 같이, 1) 위 판결에 적시된 살해 지시 시점 2001. 10. 8.경은 고소인의 남편이 증권거래법위반 혐의로 재판을 받고 있었고, 그 신병문제가 초미의 관심사여서 사위의 불륜문제에 대하여 신경쓸 여지가 적었다는 점, 2) 고소인은 2001. 9. 29.경 사위가 사용하는 컴퓨터에 전자메일을 감시할 수 있는 영상전송무선녹화장치를 설치한 이후, 그 결과를 확보하기 이전인 위 시점에 살해교사를 한다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다는 점, 3) 피고소인들이 고소인으로부터 금원을 교부받은 이후 위 피해자 공소외 1만 미행한 것이 아니라 고소인의 사위까지 함께 미행했던 점, 4) 피고소인들이 위 일시경부터 2002. 1. 말경까지 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기 위한 특별한 행동이 없었던 점 등을 종합하면 과연 위 특정시점에 고소인이 피해자 공소외 1을 납치하여 살해지시를 하였을지에 대하여 의문임 - 그러나 1) 고소인이 피고소인들에게 착수금조로 2회에 걸쳐 지급한 8천만 원은 미행의 대가로 보기에는 다소 액수가 과다한 점, 2) 피고소인들이 2002. 2.경 비로소 납치 살해에 사용된 도구인 공기총, 쌀포대, 노끈, 테이프 등을 본격적으로 준비하기 시작한 점, 3) 피고소인들이 2002. 3. 6. 새벽에 검단산에 올라가 피해자 공소외 1을 살해할 때 카메라 등을 가져가지 않고 공기총만 가지고 올라간 점(피고소인들은 카메라, 전자충격기, 필기구 등을 준비했으나 경황이 없어서 이를 살인현장에 가져가지 못했다고 변소하나, 이를 입증할 자료가 없음), 4) 범행 이후 위 피고인 1은 범행 당일 피고인 2를 공항에 데려다 주고 다음날 장인의 문병을 가는가 하면, 위 피고인 2도 범행 당일 부산에 있는 애인의 집에 찾아가 태연하게 행동하는 등 해외로 피신하기 전까지 자연스럽게 일상 생활을 영위한 점, 5) 피고소인들이 중국 등지로 피신해 있을 때 자신들에게 가장 책임이 가벼워지는 시나리오를 구성할 수 있는 충분한 시간적 여유가 있었고, 수사 초기부터 변소의 방향에 대해 상의할 변호인이 선임되어 있었음에도 ‘우발적 살인’으로 시나리오를 구성하지 않고 자신들에게 훨씬 불리한 ‘계획적 납치’ 내지 ‘계획적 살인’으로 시나리오를 구성한 점, 6) 피고소인 피고인 2는 위 피고인 1과 달리 상고이유서 작성·제출시 일관하여 ‘고소인으로부터 살해지시를 받았다’고 진술하고 있었고, 그 시경 피고소인들과 같은 교도소 사방에 수용되어 있던 참고인 공소외 13, 14, 15, 16, 17의 진술을 종합해 보아도 피고소인들이 우발적 살인이라고 주장하며 억울함을 호소한 적이 없다는 점, 7) 피고소인 피고인 2는 같은 피고인 1의 상고심 변호를 맡은 변호사 이상중을 접견하고 위 피고인 1의 진술번복을 확인한 이후 본건 고소가 제기되자 자신의 진술을 번복하기 시작한 점, 8) 원 살인사건의 수사 및 재판 당시 충분히 해명되지 않은 범행의 시기·경위 및 방법에 대하여(위 살인사건의 제1심 재판부도 이 점을 고려하여 판결문에서 범행일시를 ‘2002. 3. 6. 06:10경부터 같은 달 16. 09:00’사이로, 범행장소를 ‘하남시 배알미동에 있는 검단산 등산로 입구 또는 대한민국 내 장소미상지’로 범행 경위 및 방법에 대하여 ‘수시간 내지 수일간 감금해 두었다가 살해한 후 비로소 사체를 위 검단산 등산로 옆에 유기하였을 가능성도 상당히 있다’는 취지로 적시하였음), 피고소인들이 진술을 번복하여 진실을 말한다면 이를 납득할 수 있도록 상호 일치하는 진술을 해 주어야 함에도 불구하고, 위 범행의 시기·경위 및 방법에 대해 원 살인사건의 진술과 크게 다르지 않을 뿐만 아니라 상호간에 진술이 상이하고 상호 서로에게 책임을 전가하려고만 하는 점 등을 종합해 보면, 본건 범행은 ‘우발적 살인’이 아니라 ‘사전에 계획된 살인’이며, 위 특정시점 이후에 고소인의 지시 내지 교사를 받아 저질러졌을 가능성을 배제할 수 없음. - 따라서 피고소인들의 본건 진술번복은 그 신빙성을 의심할 수밖에 없는바, 위 ‘살해지시 시점’에 대한 의문점만 가지고는 위와 같은 본건 자백진술에 대한 의구심을 모두 해소하기 어렵고 달리 그 신빙성을 뒷받침할 만한 자료가 부족함. 다. 이 사건 재정결정 별건 공동피고인은 2008. 1. 10. 위와 같은 검사의 불기소 통지에 대하여 재정신청을 하였고, 2008. 7. 28. 대전고등법원 2008초기34호로 위 공소사실과 같은 내용으로 공소를 제기한다는 결정이 내려졌다. 위 결정에서 ‘2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점에서 별건 공동피고인으로부터 살해지시를 받았거나 살해대가로 일정 금원을 지급받기로 합의한 사실이 없음에도’라고 표시하면서 다음과 같은 이유로 특정한 시점에 제한하여 고소인의 재정신청을 일부 받아들였다. 검사의 불기소이유에 의하더라도, ① 2001. 10. 8.경은 신청인의 남편이 증권거래법위반 혐의로 재판을 받고 있었고, 그 신병문제가 초미의 관심사여서 사위의 불륜문제에 대하여 신경 쓸 여지가 적었다는 점, ② 신청인은 2001. 9. 29.경 사위가 사용하는 컴퓨터에 전자메일을 감시할 수 있는 영상전송무선녹화장치를 설치한 이후 그 결과를 확인해 보기 이전인 위 시점에 살해교사를 한다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, ③ 피의자들이 신청인으로부터 금원을 교부받은 이후 피해자 공소외 1만 미행한 것이 아니라 사위까지 함께 미행했던 점, ④ 피의자들이 2001. 10. 8.경부터 2002. 1.말경까지 피해자 공소외 1을 납치하여 살해를 하기 위한 특별한 행동이 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피의자들이 특정시점(2001. 10. 8.경)에 신청인으로부터 살인의 교사를 받았는지에 관하여는 의문의 여지가 있다고 판단하고 있다. 피의자들 및 신청인에 대한 살인 피고사건의 대법원판결( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1555 판결)에서도, 피의자 피고인 1이 신청인으로부터 살해지시를 받고 이를 받아들이겠다는 의사를 표명한 일자, 살해대가로 받은 돈의 액수, 피의자 피고인 1이 피의자 피고인 2에게 살해의 제의를 한 일자 및 살해대가를 정한 방법, 구체적인 살해대상을 알려 준 시기 및 방법에 관한 진술이 조금씩 달라지거나 피의자들 사이에서 배치되기도 한 사실을 인정하고 있다. 대법원판결에서 지적하고 있는 바와 같이, 피의자들 및 신청인에 대한 살인 피고사건에서, 피의자들은 경찰 제2회 피의자신문조서부터 항소심에 이르기까지 일관하여 신청인으로부터 살해지시를 받아 이를 실행하였다는 취지로 진술하였으나, 그 구체적인 경위에 관하여는 일관되지 못한 점이 있다. 피의자 피고인 1은 피의자들 및 신청인에 대한 살인 등 형사사건 상고심에서부터, 피의자 피고인 2는 이 사건 고소 제기 이후부터 “신청인으로부터 피해자 공소외 1을 미행하여 불륜관계를 확인하라는 지시만 받았지, 살해지시를 받은 바 없었다”고 당초의 진술을 번복하고 있고, 2001. 10. 8. 신청인으로부터 피해자 공소외 1에 대한 살해지시를 받지 않았다는 진술부분이 위증임은 스스로 인정하고 있다. 앞서 본 객관적 정황들, 피의자들 및 신청인에 대한 살인 피고사건에서의 피의자들의 진술내용과 이 사건 고소 제기 이후의 피의자들의 진술(구체적인 살해의 실행시기, 경위 및 방법에 관하여는 원래의 살인사건에서의 진술과 크게 달리 진술하지 않으면서, 유독 ‘신청인으로부터 2001. 10. 8. 피해자 공소외 1에 대한 살해지시를 받았다’는 부분에 관하여 일치하여 종전과 달리 번복하여 진술하고 있음) 및 심문결과를 종합하여 보면, 피의자들이 2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점에서 신청인으로부터 일정한 금액을 대가로 지급받기로 하고, 피해자 공소외 1에 대한 살해지시를 받았다는 진술부분은 기억에 반하는 허위의 진술로 볼 수밖에 없다. 다만 이 법원의 이러한 판단이 ‘피의자들이 그 후 다른 시점에서 신청인으로부터 그러한 지시를 받은 바 없다.’는 점까지 전제로 한 것은 아님을 밝혀 둔다. 3. 이 사건의 심판대상 내지 범위에 관한 판단 그런데 위와 같이 재정결정이 2001. 10. 8.경이라는 특정한 시점으로 제한하여 위증의 혐의가 있다는 취지에서 그 부분에 관하여 공소제기를 명하여 그에 따라 이 사건 공소가 제기되었고, 고소인 별건 공동피고인(이하 ‘고소인’이라 한다)과 그 대리인 역시 이 사건의 심판대상이 특정한 시점에서 고소인의 살해지시 내지 그와 관련한 살해대가에 관한 협의가 있었는지 여부에 한정되어야 한다고 주장하므로, 이 사건의 심판대상이 위와 같이 제한되어야 하는지에 관하여 본다. 우선 위 재정결정의 취지에 의하더라도 위 특정한 시점 이후에 피고인들이 고소인으로부터 살해지시를 받은 바 없다는 사실을 전제로 한 판단이 아니라고 하므로, 이 사건 공소사실이 유죄라고 가정하더라도 과연 고소인이 그 이후 피고인들에게 살해지시를 하였는지, 그에 따라 피해자를 살해하게 된 것인지 여부는 여전히 알 수 없는 불확정적인 상태로 남게 된다. 그런데 이 사건에서 고소인은 피고인들에게 피해자에 대한 살해지시를 한 사실이 전혀 없다는 취지로 일관된 주장을 하고 있고, 피고인들 역시 살해지시를 받은 바 없고 오발사고로 피해자가 사망에 이르게 된 것이라고 일치하여 주장하고 있을 뿐 아니라 쌍방 모두 위 특정한 시점만을 문제 삼아 그때는 살해지시 등이 없었지만 그 후 다른 시점에서 살해지시 등이 있었던 것인데도 피고인들이 고의적으로 위 특정한 시점에서 살해지시 등이 있었다고 허위증언을 하였다고 다투고 있는 것도 전혀 아니므로(다만 위 불기소결정에서 위 특정한 시점에 대하여 그러한 의문점을 제기하였을 뿐이고 그에 따라 재정결정에서 이를 인용하고 있을 뿐이다), 결국 이 사건 피해자의 사망과 관련하여 고소인은 살해지시를 전혀 한 바 없고 자신은 그와 무관하다는 사실이 인정되어야만 고소인으로서도 자신의 재심신청에 필요·충분한 위증의 확정판결을 얻을 수 있다고 보인다. 나아가 증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 전체적 취지가 객관적 사실과 일치되고 그것이 기억에 반하는 공술이 아니라면 사소한 부분에 관하여 기억과 불일치하더라도 그것이 신문취지의 몰이해 또는 착오에 인한 것이라면 위증이 될 수 없다( 대법원 1996. 3. 12. 선고 95도2864 판결참조)는 법리에 비추어도 피고인들의 종전 증언의 전체적 취지가 고소인으로부터 살해지시를 받았다는 것이 명백한 이 사건에서 위 특정한 시점으로 제한한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄판결을 얻는다고 하여 그것만으로 고소인이 원하는 재심신청이 가능한지는 의문이 생긴다. 그리고 피고인들의 입장에서도 위 특정한 시점으로 제한해서 심판을 받아야 한다면, 비록 피고인들이 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고받더라도 앞으로 다른 특정한 시점에서의 살해지시가 있었다고 인정된다면 다시 동일성이 인정되는 하나의 사실관계를 대상으로 하여 다시 위증으로 공소가 제기될 수 있는 이중 위험에 빠질 염려가 있는 것이고, 이를 차단하여 피고인들의 방어권의 행사에 불이익을 없애기 위해서도(다만 이 사건에서는 피고인들이 적극적으로 자신들이 유죄임을 자백하고 있어 통상의 사건과는 달라 피고인의 방어권의 실질적 보장이라는 논리가 쉽게 와닿지는 않는다) 위 특정한 시점뿐만 아니라 이 사건 피해자의 사망과 관련하여 과연 고소인의 살해지시 등이 있었는지 여부가 전체적으로 판단되어야 할 것이다. 이것은 이 사건에서 피고인들이 적극적으로 무죄임을 주장한다면 쉽게 이해될 수 있다. 즉 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결참조)는 법리에 비추어 보아도 피고인들이 위 특정한 시점뿐만 아니라 이 사건 전체적으로 고소인으로부터 살해지시가 있었던 것이 사실이므로 위증이 아니라고 주장한다고 가정하면 피고인들로서는 위 특정한 시점에 국한하여 무죄를 받아서 끝나는 것이 아니라 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 즉 이 사건 피해자의 살해에 고소인의 지시가 있었는지 여부에 관하여는 전체적으로 판단을 받아야만 자신의 방어권에 심각한 불이익이 없어지는 것이고, 이는 그와 같이 살해지시의 유무 자체가 전체적으로 다투어진 이 사건에서(이 사건에서 다른 시기에 별개의 살해지시가 있었는지 여부는 전혀 문제되지 않고 있다) 그 판결의 효력이 미치는 범위와 재소금지의 효력 등을 생각하면 더욱 그러하다. 따라서 이 사건의 심판대상은 위 특정한 시점으로 제한하여 공소제기 되었음에도 불구하고 그 시기에 국한되지 않고 공소사실의 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 즉 이 사건 피해자의 사망과 관련하여 피고인들이 고소인으로부터 피해자에 대한 살해지시를 받았는지 여부 전반에 대한 것이 된다고 할 것이다. 4. 판단 이 사건 공소사실(앞서 본 바와 같이 2001. 10. 8.이란 특정한 시점에 국한하지 않고 본다)에 부합하는 핵심 증거로는 고소인과 피고인들의 이 사건 수사기관 및 법정 진술이 있다. 위 진술들의 신빙성에 관하여 살펴본다. 가. 고소인의 진술 고소인의 주장의 핵심은 피고인 1에게 피해자에 대한 미행을 지시한 사실이 있을 뿐이고 살해를 지시한 사실이 없다는 취지이고 이는 위 살인사건의 수사기관, 제1심, 항소심, 상고심 및 이 사건 수사기관 및 법정에서 대체로 일관되게 유지되고 있다. 그런데 이러한 고소인의 주장에 대하여는 이미 앞서 본 바와 같이 살인사건에 대한 각 심급 법원의 판결과 위증 고소에 대한 불기소결정에서 모두 적절한 근거들을 내세워 배척하는 내용의 판단이 있었고, 이 법원의 입장에서도 그 판단들은 모두 경험칙, 논리칙에 바탕을 둔 보편 타당한 것들로 보이기 때문에 달리 고소인의 진술의 신빙성에 대하여 추가로 판단이 필요하다고 보이지 않는다. 다만 위 각 판단 당시에는 피고인들이 고소인의 살해지시 사실이 있었음을 인정하고 있었고 그 진술의 신빙성이 있다고 판단되었는데(한편, 피고인 1의 경우에는 상고심 선고 전에 상고이유보충서를 통하여 살해지시가 없었다고 진술을 번복하였다), 이 사건에서는 피고인들이 고소인의 살해지시 사실을 부정하여 종전 진술을 번복하고 있으므로 그 점에서는 종전과 다른 상황의 차이가 발생하였다. 그렇지만, 고소인의 일관된 위 진술은 그에 부합하고 있는 피고인들의 번복 진술에 대하여 신빙성이 충분히 인정되어야만 비로소 그 신빙성을 인정할 수 있다고 보이고, 그렇지 않고 피고인들의 번복진술에 여전히 신빙성이 없다고 한다면 고소인의 진술도 여전히 신빙성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 결국 이 사건 핵심은 피고인들의 번복된 진술이 과연 어느 정도 신빙성이 있느냐 여부라고 보인다. 한편, 고소인의 살해지시 사실을 의심하는 근거로 위 불기소결정과 재정결정에서 들고 있는 “ ① 2001. 10. 8.경은 고소인의 남편이 증권거래법위반 혐의로 재판을 받고 있었고, 그 신병문제가 초미의 관심사여서 사위의 불륜문제에 대하여 신경 쓸 여지가 적었다는 점, ② 고소인은 2001. 9. 29.경 사위가 사용하는 컴퓨터에 전자메일을 감시할 수 있는 영상전송무선녹화장치를 설치한 이후 그 결과를 확인해 보기 이전인 위 시점에 살해교사를 한다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점”의 사유들이 고소인의 진술(혹은 피고인들의 번복 진술)에 신빙성을 인정할 만한 것인지에 관하여 본다. ① 사유에 관하여 보면, 이 사건에서 고소인의 주장은 위 특정한 시점에서 피고인 1이 고소인을 찾아와 이번에는 적임자들로 팀을 짜서 철저히 빈틈없이 한달간 미행을 하여 불륜현장을 반드시 잡겠다고 이야기하고 그럼에도 나오지 않으면 불륜관계가 아니라고 하기에 그 말에 공감이 가서 위 피고인이 주택자금으로 요청한 3,000만 원을 포함하여 합계 8,000만 원을 경비 등으로 지급하였다는 것이어서, 고소인 스스로 그 당시에 사위의 불륜문제에 여전히 신경을 쓰고 있었던 사실을 인정하고 있다. 여기에다 이 사건에 제출된 제반 자료에 의하면, 고소인이 이미 종전에 현직 경찰관까지 포함하여 20여 명을 동원하여 미행기간을 각 지정하여 그 경비로 최고 1,800만 원 정도를 지급하면서 수차 미행을 시킨 사실이 인정됨에도 위 특정한 시점에서는 이미 미행을 지시하였다가 원하는 결과를 얻지 못하였고 미행의 전문가도 아닌 피고인 1에게 종전 경비보다 훨씬 큰 금액을 지급하였다는 점, 고소인이 실제로 남편이 2001. 10. 25. 법정구속되어 항소심 재판이 계류 중이던 2001. 12.부터 2002. 3.경까지 피고인 1에게 무려 292회에 걸쳐 전화를 한 사실이 인정되는데 그에 대하여 고소인과 피고인 1 공히 불성실한 미행에 대한 책임으로 경비를 반환하라고 독촉한 것이라고 설명하는 점 등에 비추어도 고소인이 남편의 재판 문제에도 불구하고 여전히 의문이 해소되지 않은 사위의 불륜문제에 상당히 신경을 쓰고 있었다고 볼 수밖에 없다. 또한 고소인의 주장에 의하더라도 1달간 철저히 미행하기로 정하고 경비를 지급하였다고 주장하고 있음에도 약정한 1달이 지난 이후에도 피고인들이 계속하여 피해자를 미행하였던 점, 종전 미행경비에 대하여는 아무런 성과가 없었지만 한번도 반환을 요구하였던 사실이 없었음에도 이 때에는 종전과 달리 경비의 반환을 요구하였다고 주장하는 점 등의 사정도 고소인의 진술을 믿기 어렵게 만들고 있다. ② 사유에 관하여 보면, 고소인이 위 영상전송장치에 대하여 실제로 확인을 하지 않았는지 여부는 반드시 명백하지는 않다고 볼 여지도 있고, 설령 그렇다고 하여도 이미 사위의 행적에 대하여 1년 6개월 이상 미행 등을 통하여 추적하였고 자신이 미행까지 하기도 하였음에도 아무런 물증을 확보하지 못한 상황에서 반드시 위 장치에 대한 확인이 필요하다고 보지 않았을 가능성이나 예상과 달리 사위가 자신의 집에 와서 컴퓨터를 별로 사용하지 않아 아예 확인이 필요하지 않았을 가능성도 충분히 있다고 보인다. 더구나 단순한 전화 제보만으로 위와 같이 장기간 상당한 비용을 들여서 자신의 사위와 피해자를 미행하도록 하였음에도 아무런 증거를 확보하지 못하였는데도 여전히 불륜관계의 의심을 지우지 못하고 고소인 스스로 계속하여 미행을 지시하였다는 것이므로 이미 상식적인 기준에서 고소인의 행동을 논의하기는 어렵다고 생각된다. 여기에 고소인이 위 살인사건 등과 함께 재판을 받은 내용 중에 고소인이 피고인들에게 자신의 시동생인 공소외 18에 대하여 속칭 린치를 지시하여 그에 따라 피고인들이 2002. 1. 29.(이 역시 남편의 항소심 재판이 진행 중이던 시점이다) 승용차로 신호대기 중인 공소외 18이 타고 있던 차량을 고의로 추돌하였다는 범죄사실이 피고인들에게 유죄로 인정된 점에 비추어도 그러하다. 나. 피고인들의 진술 피고인들은 앞서 본 살인사건의 수사기관 및 법정에서 대체로 인정된 범죄사실에 부합하는 내용으로 진술을 유지하다가, 이 사건에서는 그와 전혀 다르게 ‘ 피고인 1은 고소인으로부터 공소외 2, 피해자를 미행하도록 지시받고 미행대가로 돈을 받은 것이고 피해자의 살해를 지시받지 않았다. 피고인들은 피해자를 납치하여 불륜사실을 자백받으려 하였으나 공기총의 오발사고로 피해자를 살해하게 되었다.’고 종전 진술을 전면적으로 번복하고 있다. (1) 구체적 진술 내용 ① 미행지시 및 납치모의 과정 : 주택구입으로 돈이 급했던 피고인 1은 2001. 10. 8.경 리츠칼튼 사우나로 고소인을 찾아가 적임자를 물색하여 미행을 시켜 불륜현장을 반드시 잡겠다고 하면서 1억 원을 요구하여 8,000만 원을 받았다. 피고인 1은 2001. 10. 9. 피고인 2를 만나 미행 적임자를 소개해 달라고 부탁하였는데, 직접 미행을 하겠다고 하여 피고인 1은 고소인으로부터 현금 5,000만 원을 받아 피고인 2에게 전해주었다. 그 후 아무런 성과를 거두지 못하자 고소인은 피고인 1에게 돈을 반환하라고 독촉하였다. 그러나 반환할 능력이 없었던 피고인들은 2002. 1.경 피해자를 납치·협박하여 불륜사실을 자백받는 방법에 대하여 생각을 하게 되었고, 쥐약과 전기충격기를 구입하기도 하였다. 그러나 납치가 쉽지 않아 실행이 되지 않던 중 피고인들은 2002. 설날 전에 납치에 사용하기 위해서 공기총을 구입하였고, 2002. 2. 23.~25.경 고소인이 피해자의 집 앞으로 찾아와 피해자가 새벽에 수영장을 다닌다는 사실을 말해주어 구체적으로 납치계획을 세우게 되었다. 피고인들은 나체사진을 찍어두면 피해자가 신고하지 못할 것이라고 생각하여 나체사진을 찍고, 앞으로 공소외 2와 만나지 않겠다는 내용의 각서를 쓰게 만들기로 계획하였다. ② 오발사고 : 피고인들은 2002. 3. 6. 05:37경 피해자를 납치하여 봉고차량 안에서 결박한 다음 쌀포대 2장을 상체와 하체에 씌워 검단산으로 갔는데, 쌀포대를 벗기고 눈과 입을 가린 테이프를 떼자 피해자가 소리를 지르며 반항하여 다시 눈과 입에 테이프를 붙이고 쌀포대를 씌웠다. 그 후 피고인 2가 총으로 피해자의 머리 부분을 쿡쿡 찌르면서 불륜사실을 시인하라고 하다가 실수로 한 발이 격발되었고, 피해자는 축 늘어졌다. 피고인들은 오발사고로 당황하여 서로 멍하게 쳐다보다가 피고인 2는 이왕 이렇게 되었으니 해치워버리자고 하였고, 피고인 1은 묵시적으로 이에 동조하여 먼저 산을 내려갔으며 그 후 피고인 2가 5발을 추가로 쏘았다. ③ 고소인을 끌어들이게 된 과정 : 피고인들은 외국에 도피하던 중에 만약 잡히면 피해자를 납치하여 제3자에게 넘겼다고 하거나, 아니면 고소인이 살해를 교사하였다고 진술하기로 모의한 바 있는데, 최초 경찰조사를 받으면서 처음에는 제3자에게 인계한 것처럼 진술하였으나, 경찰관이 고소인의 지시로 한 것이라고 말하는 것이 자신들에게 유리하다며 회유하기도 하기에 곧바로 종전과 같이 고소인의 지시로 살해하였다는 취지로 진술하게 되었다. 피고인들은 사람을 죽였으니 사형을 받을 것이라는 생각에 겁을 먹고 있었는데, 경찰에서 고소인의 지시로 살해했다고 하면 형도 적게 받고 자력이 있는 고소인이 피해자 측과 합의를 하면 형을 더 적게 받을 수 있다는 생각에서 검찰 및 제1, 2심 법정에서 같은 내용으로 진술하고 증언을 한 것이다. ④ 진술을 번복하게 된 이유 : 피고인 1은 항소심에서 무기징역을 선고받고 나서 예상과 달리 형이 더 높아졌고, 고소인도 무기징역을 선고받자 우발적인 살인인데 고소인을 끌어들여 중한 형을 선고받았고, 가족들도 청부살해업자의 가족이라는 오명을 쓰게 되었다는 생각에 상고보충이유서를 통하여 고소인이 살해를 지시하지 않았다고 밝혔다. 피고인 2는 무기징역형이 확정되고 나자 계획적인 살인이 아님에도 고소인을 끌고 들어감으로써 고소인과 피고인들 모두 범행보다 중한 형을 선고받은 것이 아닌가 하는 생각을 하게 되었고, 특히 경찰로 근무하던 형이 청부살인을 하였다는 사실 때문에 근무하기 어려운 상황에 빠지면서 형제들도 면회를 오지 않아 그 냉대를 견디기 힘들어 진실을 밝히게 되었다. (2) 신빙성에 대한 판단 무릇 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결참조), 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 여부의 점 등을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결참조). 그리고 이와 같은 형사재판의 기본적 법리는 피고인들이 적극적으로 자신들이 유죄라고 강변하고 있는 반면에 검사는 피고인들이 무죄라는 의견을 제시하고 있어 통상의 형사사건과는 사뭇 다른 양상을 보이고 있는 이 사건에서도 그 적용에 있어서 아무런 차이가 없다. 그런데 이 사건에 있어서 피고인들의 번복된 진술은 무엇보다도 전면적으로 번복되었다는 사실 그 자체만으로 일관성이 없음이 명백하므로 그 신빙성을 의심하지 않을 수 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 피고인들의 종전 진술에 신빙성이 있다는 판단이 위 살인사건의 재판과정 각 심급에서 거듭 확인되었고, 특히 위 불기소결정에서는 피고인들의 번복 진술이 신빙성이 없다는 판단이 위와 같이 8가지의 근거(특히 피고인들이 오발에 의한 우발적 살인이라고 하면서 수사기관에서 경찰관의 회유와 자신들의 양형을 위하여 자신들에게 훨씬 불리한 계획적 납치에 의한 살인으로 시나리오를 구성하여 일관되게 진술하였다는 점은 상식적으로 믿을 수 없다)를 들어 이루어졌고 ‘살해지시에 대한 의문점만 가지고는 위와 같은 본건 자백진술에 대한 의구심을 모두 해소하기 어렵고 달리 그 신빙성을 뒷받침할 만한 자료가 부족함’이란 최종 결론을 내리고 있다. 이와 같은 판단들은 모두 고소인이 피고인들에게 살해지시를 한 바 없다고 일관되게 주장함에 따라 그 진위에 초점을 맞추어 관련 자료들을 합리적이고 논리적인 기준에 근거하여 추론한 후 그 결론에 이르게 된 것으로 보이고, 달리 이 사건에서 객관적인 정황 등에서는 위 결론을 뒤집을 만한 별다른 변동이 있다고 보이지 않으므로, 위 각 판단은 일응 보편 타당한 것들로서 이 법원으로서도 존중하여야 할 것이다. 피고인들의 번복된 진술은 위와 같이 일관성의 부족 등의 사유만으로써도 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명력을 가진 증거에 해당한다고 보기가 어렵고, 그렇다면 피고인들이 자백하여 피고인들에게 유죄의 의심이 있다고 하더라도 여전히 피고인들의 이익으로 판단하여 위 자백은 이 사건 공소사실을 진실한 것이라고 확신을 가지게 하는 증거가 되지 못한다고 볼 것이다. 그리고 피고인들이 위와 같이 종전 진술을 번복한 시기와 그로 인하여 발생 내지 예상되는 결과 등을 구조적으로 살펴보더라도 아래와 같이 그 진정성이 매우 의심스럽다는 점에서도 그 신빙성을 인정하기는 어렵다고 보인다. 즉 피고인들은 위 살인사건 제1심에서 각 징역 20년이 선고되자 양형부당만을 주장하여 항소하였는데 항소심에서 오히려 더 무거운 무기징역형이 선고되었고 이에 대하여 여전히 양형부당만을 상고이유로 내세워 상고하였다. 그렇게 줄곧 고소인의 살해지시를 앞세워 자신들의 양형에서 유리하게 판단되기를 기대하고 있다가, 상고이유서 제출기간이 도과한 후 피고인 1의 변호인과 위 피고인이 차례로 위와 같이 종전 진술을 번복하는 취지로 상고이유보충서를 제출하면서 최초로 종전 진술을 번복하였고, 피고인 2는 자신의 상고가 기각되어 무기징역이 확정된 이후 피고인 1의 진술번복을 확인한 다음 비로소 고소인의 살해지시를 부정하며 종전 진술을 번복하여 지금까지 유지하고 있다. 이와 같이 자신들에 대하여 선고된 형이 더 이상 변경될 가능성이 사실상 사라진 시점에 이르러서야 비로소 고소인의 주장에 부합하도록 번복 진술을 하고 있어, 이러한 사실은 피고인들이 이 사건으로 유죄판결을 받아 추가로 어떠한 형을 선고받더라도 특별히 자신들에게 돌아올 불이익이 없다고 보이는 반면(예상할 수 있는 것은 종전 확정된 무기징역에 대한 감형이나 가석방 등에서의 불이익 정도나 이것은 확정적이거나 확신할 수 있는 성질의 것이 아니다) 줄곧 살해지시를 부인하여 온 고소인에게는 재심사유가 되는 위증의 확정판결을 얻을 수 있도록 도와줄 수 있을 뿐만 아니라 고소인의 주장이 타당한 것이라는 데에 무엇보다 확실한 근거를 마련하여 줌으로써 재심을 통하여 자신의 주장과 같이 살해와는 무관함을 밝힐 수 있게 된다는 커다란 희망과 함께 기회를 열어주는 셈이 된다는 것을 고려하면, 피고인들이 내세우고 있는 진술 번복의 이유가 진정한 것이 아니라 다른 목적이 숨겨져 있으리라는 의심이 충분히 가능하다. 이러한 의심은 위 살인사건의 재판과정에서 피고인 1이나 그의 처 등의 진술에서 고소인 측으로부터 경제적 이익을 내세워 고소인의 주장에 부합하는 진술을 이끌어내려는 회유가 있었다고 보이는 정황이 나타나 있는 점을 보태어 보면 더욱 강해진다( 위 서울고등법원 2003노2812호등 사건의 3회 공판기일에서 피고인 1은 ‘ 별건 공동피고인의 친인척 중 누군가가 옆을 지나가면서 증인을 향하여 손을 뒤집는 동작을 한 적이 있냐’는 질문에 ‘예’라고 대답하고, ‘검찰조사 받는 도중에 조사받고 나오면 복도에 계시더라고요. 진술을 번복할 수 있으면 번복하라 그런 식으로 말씀하였습니다’라고 증언하였고, 위 사건 제5회 공판기일에서 피고인 1의 처 공소외 19는 ‘ 피고인 1이 체포되기 전에 시누이 공소외 20의 남편 공소외 21을 통하여 피고인 1에게 이 사건의 총대를 메 달라고 부탁하면서 대신 다 뒤집어 써주면 50억 원을 준다고 하였다’, ‘ 피고인 1 체포 후에는 구체적인 제의는 없었지만 좋은 쪽으로 나가면 좋지 않겠느냐는 제의를 받았다’고 증언한 바 주1)있다). (3) 나아가 이 사건에서 피고인들이 위 살인사건의 실체적 진실이라며 말하고 있는 내용에서도 다음과 같은 많은 의문점들이 여전히 해소되지 않고 남아 있거나 객관적인 정황과 모순된다고 보이는 것들이 드러나 있기 때문에 이러한 사정에 비추어도 피고인들의 이 사건 자백은 그대로 믿기가 어렵다. (가) 고소인의 (살해 혹은 미행) 지시과정 피고인들이 위 살인사건에서 진술한 살해지시의 장소, 살해대가의 결정 경위, 고소인의 독촉과 정보제공 사실, 당시 사용된 은어 등 전반적 과정에 관한 진술이 현재의 진술 즉 미행지시라는 것보다는 더 구체적이고 합리적인 설명이 가능한 내용이라고 보인다. 앞서 고소인의 진술에서 본 바와 같이 종전 많은 사람들을 통한 미행지시에서와는 사뭇 다르게(약 1년 6개월 이상 22명 정도의 인원을 동원하여 미행하면서 그 경비로 6,000여 만 원 남짓이 지급된 것으로 파악되었다) 피고인들에 대하여 훨씬 많은 액수의 대가가 전달되고 소위 해결사 역할을 하는 피고인 2가 등장한 점, 미행의 기간도 정해지지 않았고, 돈이 급한 피고인 1이 철저히 미행하겠다고 하여 이를 믿고 미행대가를 지급하였다고 하면서도 종전보다 더 나은 방법이 동원되었다거나 고소인이 이를 확인하였다고 보이지 않는 점, 정작 처음에 지급된 5,000만 원은 전부 피고인 2에게 전달된 점(한편 살해 후 도피자금으로 지급된 2,700만 원도 모두 위 피고인에게 전달되었다) 등에 비추어 보면 종전과 같은 내용의 미행지시만 있었다고 단정하기는 힘들다. 다만, 대법원에서 판시한 바와 같이 피고인들이 위 살인사건에서 피고인 1이 고소인으로부터 살해지시를 받고 이를 받아들이겠다는 의사를 표명한 일자, 살해대가로 받은 돈의 액수, 피고인 1이 피고인 2에게 살해의 제의를 한 일자 및 살해대가를 정한 방법, 구체적인 살해대상을 알려준 시기 및 방법에 관한 진술이 조금씩 달라지거나 피고인들 사이에서 배치되기도 하나, 이는 피고인들이 살해행위의 주도를 고소인 또는 서로 상대방에게 전가하려는 데에서 나온 것임을 쉽게 추단할 수 있다고 보았고 위 의문점에 관하여 철저한 심리와 판단이 이루어졌다고 보이므로, 위 재정결정에서 위와 같은 의문을 제기하였다고 하여 피고인들의 번복 진술이 반드시 사실이라고 보기는 어렵다. (나) 오발사고인지 여부 고소인이 피고인들에게 피해자에 대한 살해지시를 하지 않았다면서 언론을 통하여 사망사실을 알았거나 피고인 1로부터 처음 일이 잘못되어 실수로 사람을 죽였다는 말을 들었다고 위 살인사건의 재판과정을 통하여 계속 오발사고라는 취지의 주장을 제기하고 있는 상황이었음에도 피고인들은 한번도 그에 동조하지 않다가 앞서 본 바와 같이 자신들의 형이 사실상 확정되는 시기에 처음으로 오발사고임을 인정하기 시작하였다. 그런데도 피해자를 살해할 당시 팔이 부러진 것을 알았는지, 피해자가 얼굴을 알아보고 팔이 부러져서 피고인들이 합의하여 살해한 것인지, 첫발이 오발로 나간 것인지, 첫발을 쏠 당시 피고인 1이 현장에 있었던 것인지에 관하여는 피고인 1의 진술이 계속 조금씩 변화되고 피고인 2와 진술이 상이하다가 이 사건 공판기일에 이르러서야 진술이 거의 일치하여 서로 진술을 맞춘 것으로 보이기도 하고 고소인의 주장에 고의적으로 부합하도록 꾸미고 있다는 의혹을 지우기 힘들다고 보이므로, 이제는 진실을 모두 털어놓겠다는 피고인들의 진술의 신빙성을 의심할 수밖에 없다. 나아가 대법원 판단에서 나타난 바와 같이 ‘피해자의 사체 발견 당시 피해자의 입은 노란 테이프로 5~6회 머리 뒤까지 돌려져서 단단히 감겨 있고 눈은 청테이프로 양눈을 가릴 정도로 1회만 붙여져 있었고, 팔은 뒤로 돌려져 노란 테이프로 팔목부터 손가락까지 10여회 감겨져 있었으며 발목은 노란 나이론끈으로 5~6회 묶여져 있어서 여러 사람이 한꺼번에 달려들어 결박한 것으로 보이고, 피해자의 왼쪽 팔이 골절되어 있었으며 얼굴에 2군데의 자상 흔적이 있어 납치 과정에서 가혹행위가 있었음을 의심케 할 뿐 아니라, 피해자의 얼굴을 관통하여 사망의 직접 원인이 된 총탄 6발은 그 발사각에 비추어 2발은 얼굴 정면 왼쪽에서, 2발은 머리 위쪽에서 발사한 것으로 보이며’라고 한 내용은 처음부터 계획적으로 살해하였을 가능성이 훨씬 더 높다고 판단할 수 있는 객관적인 정황이라고 생각되는 점에 비추어도 피고인들이 단순히 납치하여 나체사진을 찍고 불륜관계를 자백받아 각서를 쓰도록 한 다음 피해자를 풀어주려고 계획한 것이라고 보기가 어렵다. 그리고 이 사건에서는 오발사고가 아니라면 피고인들이 피해자를 살해할 동기를 전혀 설명할 수 없게 되는 것이 분명하다. 그런데 피고인들은 피해자의 머리에 쌀포대를 다시 씌운 상황에서 피해자를 위협하려고 피고인 2가 머리 부분에 총을 대고 있다가 실수로 첫발이 발사된 것이라고 주장하지만, 피고인들은 피해자를 납치한 후 곧바로 결박하여 산으로 올라갔고 산에서 쌀포대를 벗기고 눈과 입에 붙였던 테이프를 떼자 피해자가 소리치기에 다시 테이프를 붙이고 쌀포대를 씌웠다며 일치되게 진술하면서 한번도 피해자에게 준비한 공기총을 보여주었다는 내용을 진술한 바 없어 과연 공기총을 단순히 피해자를 위협하기 위한 목적에서 가지고 간 것인지 의문이 들고, 쌀포대를 씌운 상태라면 피해자가 앞을 볼 수 없음이 명백하므로 도대체 왜 공기총을 겨누었는지도 아무런 설명이 되지 않을 뿐만 아니라 단순히 위협할 목적이라면 피해자가 피고인들이 충분히 제압할 수 있는 여대생이란 점을 생각하면 실탄을 장전하거나 실탄을 가져갈 필요성이 전혀 없다고 보이는 점에서 위 주장은 그대로 믿기가 어렵다. 나아가 21세의 여대생을 위협, 납치하기 위하여는 다른 도구로도 충분(피고인들은 납치, 자백을 받아내기 위하여 쥐약과 전기충격기도 준비하였음)한데 굳이 타인 명의로 공기총을 구입하여 준비한 점, 나체사진을 찍거나 자백을 받아낼 목적이었다면 차 안이나 다른 장소에서도 할 수 있음에도 굳이 인적이 드문 산까지 데리고 간 점, 테이프로 눈과 입을 막고 쌀포대까지 씌운 상황에서 소리지르지 말라고 협박하는 것 또는 불륜사실을 시인하라면서 협박하는 것은 앞뒤가 맞지 않는 행동인 점, 공기총이 발사되려면 탄창을 끼워 총알을 장전하고 잠금장치를 풀고 방아쇠를 당겨야 되는데 이 모든 것이 예상치 않게 우연히 일어날 확률은 거의 없다고 보이는 점, 실수로 첫발이 발사되었다면 바로 피해자를 치료하거나 도망가는 것이 당연함에도 추가로 5발을 발사하여 확실히 피해자를 살해한 점(쏠 때마다 노리쇠를 당기고 방아쇠를 5번 연속하여 당겨야 5발이 발사된다), 위협을 하여 자백을 받기 위하여 납치한 것이라면서 정작 검단산에 올라갈 때에는 카메라, 녹음기 등은 가지고 올라가지 아니한 점, 피고인 2는 너무 당황하여 보지도 않고 고개를 돌린 채 나머지 5발을 발사하였다고 주장하는데 5발 모두 피해자의 머리 부분에 맞은 점, 피고인들이 고소인의 지시도 없이 스스로 납치를 계획하기는 쉽지 않을 것이고 또한 계획하였다는 피해자의 허위자백이란 것이 고소인이 원하는 결과라고 보이지 않을 뿐만 아니라 오히려 고소인을 더욱 난처하게 만드는 결과를 초래할 것이라고 보여 주장하는 그 계획 자체가 상식적으로 납득이 되지 않는 점 등에 비추어 보면 피해자의 사망이 오발사고에 의한 것이라고 보기는 어렵다. 더구나 피고인 1은 이 사건 검찰조사 과정에서 총을 쏘기 전에 차가 있는 곳으로 내려왔고 당시 피고인 2가 피해자를 살해하기로 결정된 상황이었다고 진술하거나(2005. 10. 25. 제1회 검찰 피의자신문조서 수사기록 1917쪽, 2005. 11. 16. 제4회 검찰 피의자신문조서 수사기록 4354쪽), 차를 타고 가면서 도중에 첫발이 오발되었다는 말을 들었다고 진술하여(2005. 11. 28. 제6회 검찰 피의자신문조서 수사기록 4534쪽), 처음부터 피고인들이 모두 있는 가운데 발생한 오발사고라는 이 사건 주장과는 명백히 배치되는 진술을 하기도 하였다. 한편 고소인은 사체의 처리 방법이 허술한 점에 비추어 계획적인 살해가 아니라는 취지로 주장을 하고 있는데, 위 살인사건의 전체적인 준비과정이 철저한 점을 보면 그렇게 볼 여지가 있지만, 이는 한편으로 당사자가 아니면 알 수 없는 다른 목적을 노려 피해자의 사체가 등산객 등에 의하여 쉽게 발견될 수 있도록 고의적으로 그와 같이 처리하였을 가능성도 배제할 수 없다는 점에서 그것이 반드시 오발사고라고 인정하는데 타당한 근거라고 보기에 미흡하다. (다) 고소인을 끌어들인 경위 피고인들은 고소인을 원망하는 마음과 양형에 유리하게 만들기 위하여 종전과 같은 진술을 하게 된 것이라고 말하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 오발사고를 계획적 살인으로 구성하여 허위진술을 하는 것이 양형에 유리할 수 없다는 점은 명백하고 피고인들은 당시 변호인의 조력을 받고 있는 상황으로 피고인 2의 형이 경찰관인 점에 비추어도 위와 같은 설명은 이해하기 어렵다. 또한 수사기관에서 그러한 방향으로 피고인들을 회유하였다고 인정할 만한 증거도 없다( 피고인 1은 위 살인사건 항소심에서 경찰로부터 그러한 말을 들은 사실이 없다고 증언하였다). 나아가 피고인들의 주장에 의하면 피고인 2는 돈을 받고 단지 미행만 해주면 되는 것인데 자신의 실수로 피해자를 사망하게 한 것이므로 피고인들이 고소인을 원망할 뚜렷한 이유가 없다고 보이고 오히려 고소인이 피고인들의 실수로 엄청난 오해를 받게 될 지경에 이르렀다고 해야 하므로 피고인들을 원망하여야 할 상황이라고 생각된다. 그럼에도 오발사고로 인하여 쫓기는 피고인들을 위하여 도피자금을 대주는 고소인에게 살인죄의 누명을 씌워 무기징역까지 받게 하고 그러한 항소심판결이 선고되었음에도 계속 종전 진술을 유지하였다는 것은 피고인 2가 이전에는 고소인과 전혀 모르는 사이이며 아무런 원한 관계도 없고, 고소인이 하였다는 독촉 등의 행동이 살인교사를 덮어씌울 만큼 가혹하였다고 보기는 어려운 점에 비추어 상식적으로 받아들일 수 없다. (라) 불기소결정 및 재정결정에서 제기한 의문점 한편, 위 특정한 시점과 관련하여 제기되었던 나머지 의문점인 “③ 피고소인들이 고소인으로부터 금원을 교부받은 이후 위 피해자 공소외 1만 미행한 것이 아니라 고소인의 사위까지 함께 미행했던 점, ④ 피고소인들이 위 일시경부터 2002. 1. 말경까지 피해자 공소외 1을 납치하여 살해하기 위한 특별한 행동이 없었던 점”이 피고인들의 번복 진술의 신빙성을 인정할 만한 정도의 것인지에 관하여 본다. 피고인들은 위 살인사건에서부터 일관되게 당시 거의 피해자를 미행하였고, 사위인 공소외 2는 고소인으로부터 연락이 왔을 때 미행하였거나 피해자가 소재파악이 안 되니 공소외 2를 미행하여 알아보라는 취지에서 한 것이라고 진술한 바 있으므로 사위의 미행은 구체적 살해계획을 세우기 이전에 충분히 가능한 범위 내의 행동이라고 보여 ③ 사유는 합리적인 설명이 가능하다고 판단된다. 나아가 2001. 10. 8.경 살해지시를 받고 2002. 3. 초까지 피고인들은 살인을 위한 아무런 준비를 하지 않았는가 하는 ④ 사유에 대하여는, 피고인들은 계속 피해자의 주변을 살피면서 납치하여 살해를 하려고 하였으나 피해자를 만날 수 없어 납치 자체가 쉽지 않았고, 그 사이에 2002. 1.경 쥐약, 전기충격기 등을 구입하는 준비를 하고 납치를 시도하기도 하였다고 진술한 바도 있으며, 피해자의 아버지에게 사업을 빙자하여 고의적으로 접근하기도 하였고 고소인의 시동생에 대하여 고의적인 사고를 내는 등 다른 준비나 지시를 지속적으로 이행한 것으로 보이며, 피고인 2가 위 살인사건 항소심 제4회 공판기일에서 ‘처음 피고인 1과 얘기를 하고 돈 받고 그럴 때만 해도 이런 상황까지 오리라고는 생각 못했습니다. 사람이 미우면 순간적으로는 별 짓을 다할 수 있지 않습니까. 그러다가 마음이 풀어지면 그대로 없었던 일이 되기도 하고 그렇듯이 이 일도 저는 그런 쪽으로 생각을 많이 했습니다. 그렇게 하다가 피해자를 만날 수도 없고 하니까 이러다 말겠지 이런 생각을 많이 했기 때문에 구체적으로 계획을 세운다든가 그런 것은.....’라고 진술한 것처럼 피고인들도 비록 살해대가를 정하고 살해지시를 받았지만 아무런 원한관계도 없는 피해자를 상대로 바로 이를 실행에 옮기기는 심리적으로 어려웠을 것으로 보인다. 여기에 고소인 남편의 재판문제가 맞물려 피고인들이 지지부진하게 미행 정도만 하고 있던 상황에서 고소인의 독촉과 정보제공 등으로 결국 실행에까지 이르게 된 것으로 본 위 살인사건의 결론이 현저하게 불합리한 추론이라고 판단되지 않는다. 그리고 살해의 공범인 피고인 2가 가담한 시점과 돈이 건너간 시점 등에 비추어 위 특정한 시점 무렵에서의 살해지시나 살해대가에 관한 합의 등이 불가능하거나 불합리한 추론이 될 수도 없다고 보인다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실에 부합하는 핵심 증거인 고소인의 진술과 피고인들의 번복 진술은 그 신빙성을 인정하기 어려워 피고인들에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 공소외 19의 진술 등 제출된 나머지 다른 증거들로서는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하므로, 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다. 판사 김연하(재판장) 안태준 안은진 주1)공소외 19는 이 사건 검찰 조사에서는 회유받은 사실이 없고 남편이 구속된 마당에 모두 같이 처벌받도록 하기 위하여 허위 증언한 것이라고 피고인들의 진술에 부합되도록 진술하고 있는데, 피고인들의 진술에 신빙성이 없다고 보는 이상 공소외 19의 번복 진술도 신빙성을 인정하기는 어렵다.

사기미수

2009도5900

2009-09-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 소송사기에서 피기망자인 법원의 재판이 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가져야 하는지 여부(적극) [2] 부동산 경매절차에서 피고인들이 허위의 공사대금채권을 근거로 유치권 신고를 한 경우, 소송사기의 실행의 착수가 있다고 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조

【피고인】 피고인 1외 1인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 6. 11. 선고 2009노987 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 않은 경우는 착오에 의한 재물의 교부나 재산상의 이익을 취득하는 행위가 있다고 할 수 없어 사기죄를 구성하지 않는다( 대법원 1987. 8. 18. 선고 87도1153 판결등 참조). 원심은, 부동산 경매절차에서 피고인들이 허위로 유치권을 신고한 사실을 기초로 하고, 법원을 피기망자 겸 처분행위자로 구성하여 소송사기 미수죄로 기소된 이 사건 공소사실에 대하여, 유치권자가 경매절차에서 유치권을 신고하는 경우 법원은 이를 매각물건명세서에 기재하고 그 내용을 매각기일공고에 적시하나, 이는 경매목적물에 대하여 유치권 신고가 있음을 입찰예정자들에게 고지하는 것에 불과할 뿐 처분행위로 볼 수는 없고, 또한 유치권자는 권리신고 후 이해관계인으로서 경매절차에서 이의신청권 등 몇 가지 권리를 얻게 되지만 이는 법률의 규정에 따른 것으로서 재물 또는 재산상 이득을 취득하는 것으로 볼 수도 없다는 점을 근거로 들어, 허위 공사대금채권을 근거로 유치권 신고를 하였더라도 이를 소송사기 실행의 착수가 있다고 볼 수는 없다는 이유로, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다. 위 관련 법리와 부동산 경매절차에서 유치권자의 지위 등을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 소송사기죄에서의 처분행위 및 재산상 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안