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사기·사기미수·무고·위조사서명행사

2013도1843

2017-07-18

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 피고인이 화가 갑, 을의 위작(위작) 그림 총 2,834점을 보관하던 중 그중 일부를 진품인 것처럼 경매에 출품하여 낙찰대금을 편취하고, 방송사인 병 주식회사를 기망하여 병 회사와 공동 주관으로 위작 그림이 진품임을 전제로 한 전시회 개최를 추진하면서 병 회사로부터 계약금 명목의 돈을 편취하려 하였으며, 피고인이 보유한 위 그림을 위작이라고 평가한 감정위원 등을 허위로 고소하였다고 하여 사기·사기미수·무고 등으로 기소된 사안에서, 원심이 증거능력 없는 피의자신문조서 등 일부 증거를 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이나, 피고인이 보유한 갑, 을의 그림에 대한 안목감정, 과학감정, 자료감정 등을 종합하여 갑, 을의 그림을 위작이라고 판단하고, 이를 기초로 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단이 정당하다고 한 사례

【참조조문】 형법 제156조,제239조 제2항,제347조 제1항,제352조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 구도일 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 1. 25. 선고 2009노480 판결 【주문】 상고를 기각한다. 원심판결 이유 중 5∼6쪽, 26∼27쪽의 각 [표]를 별지 [표]로 각 경정한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서와 참고자료 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 이 사건은 이른바 ‘화가 이중섭, 박수근의 그림 위작(위작) 사건’이다. 검사는 피고인이 이중섭, 박수근의 위작 그림 총 2,834점을 보관하던 중 그중 일부를 경매에 출품하여 낙찰대금을 편취하고, 방송사인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)를 기망하여 공소외 1 회사와 공동 주관으로 위작 그림이 진품임을 전제로 한 전시회 개최를 추진하면서 공소외 1 회사로부터 계약금 명목의 돈을 편취하려 하였으며, 피고인이 보유한 위 그림을 위작이라고 평가한 감정위원 등을 허위로 고소하였다는 등의 혐의로 피고인을 기소하였다. 원심은, 피고인이 보유한 이중섭, 박수근의 그림에 대한 안목감정, 과학감정, 자료감정 등을 종합하여 피고인이 보유한 이중섭, 박수근 그림을 위작이라고 판단하고, 이를 기초로 피고인에 대한 각 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이에 대하여 피고인은 위 그림이 위작이 아니고 위작이라고 하더라도 그러한 사실을 몰랐다고 주장하면서 원심의 판단이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다는 등의 이유로 상고하였다. 피고인이 주장하는 상고이유를 피의자신문조서 등의 증거능력에 관한 부분과 범죄의 성립 여부 등에 관한 부분으로 나누어 판단한다. 2. 피의자신문조서 등의 증거능력 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제2회 공판기일에서 검사가 작성한 피고인에 대한 제10회 피의자신문조서(이하 ‘이 사건 피의자신문조서’라 한다)의 진정성립을 부인하였고, 그 내용이 피고인이 검사 앞에서 실제로 한 진술의 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물 등 객관적인 방법으로 증명되지 않았음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항에 따른 진정성립을 인정할 수 없어 증거능력이 없다. 또한 원심이 유지한 제1심에서 채택된 증거 중 ‘필적감정의뢰회보-감정서’(증거목록 순번 323), 수사보고(원심공동피고인 2 서울옥션 경매의뢰 확인보고)에 첨부된 경매의뢰서(증거목록 순번 153)는 이를 증거로 하는 데 피고인이 동의하지 않았고, 형사소송법 제313조 제1항, 제2항에 따라 감정인 또는 작성자의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았으므로 역시 증거능력이 없다. 따라서 원심이 위와 같이 증거능력이 없는 이 사건 피의자신문조서를 이 사건 변경된 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼거나, 피고인의 항소이유를 배척하면서 ‘필적감정의뢰회보-감정서’나 수사보고(원심공동피고인 2 서울옥션 경매의뢰 확인보고)에 첨부된 경매의뢰서의 각 기재 내용을 그 근거의 하나로 든 것은 잘못이다. 그러나 아래 3.에서 보는 것과 같이 이를 제외한 나머지 증거로도 이 사건 변경된 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단이 정당한 이상, 원심의 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 결국 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 3. 범죄의 성립 여부 등 가. 위작 여부와 피고인이 이를 알고 있었는지 여부 원심은, (1) 안목감정, 과학감정과 자료감정에서 나타난 사정을 종합하면, 피고인이 보유한 이 사건 변경된 공소사실 기재 그림들(이하 ‘이 사건 그림’이라 한다)은 이중섭, 박수근이 아닌 제3자가 그린 위작으로 봄이 타당하고, (2) 피고인은 이 사건 그림이 위작이라거나, 적어도 위작일 가능성이 높다는 사정을 충분히 알고 있었다고 인정하여, 이를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 모두 배척하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거(위에서 증거능력이 없다고 본 이 사건 피의자신문조서와 증거목록 순번 153, 323번 증거는 제외)에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 고의에 관한 법리를 오해하거나 이유 모순, 판단 누락, 석명권의 불행사 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 공소외 2에게 이중섭의 위작 그림을 매도한 행위와 관련한 위조사서명행사죄와 사기죄(공소사실 제1항) 원심은, 피고인이 피해자 공소외 2에게 위조된 사서명이 있는 이중섭의 위작 그림을 진품인 것처럼 제시하고 공소외 2로부터 매매대금 명목으로 50만 엔을 교부받은 사실을 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 공소외 3과 공모하여 경매 등을 통해 이중섭 위작 그림을 제시·판매한 행위와 관련한 위조사서명행사죄와 사기죄(공소사실 제2항) 원심은 피고인이 공소외 3과 공모하여 경매 등을 통해 피해자 공소외 4, 공소외 5 등에게 위조된 사서명이 있는 이중섭의 위작 그림을 진품인 것처럼 제시·판매하여 그 대금을 교부받은 사실을 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모와 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 위작 그림 전시회 개최 추진과 관련한 공소외 1 회사에 대한 사기미수죄(공소사실 제3의 가.항) 원심은, 피고인이 위작인 그림이 진품임을 전제로 하는 전시회 개최를 추진하며 공소외 1 회사로부터 그 대가로 계약금을 지급받아 편취하려고 한 사실을 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 마. 감정위원 공소외 6 등에 대한 소송사기와 무고죄(공소사실 제3의 나.항, 제5항) 원심은, 피고인이 자신이 주장하는 것과 같은 손해배상채권이 존재하지 않는다는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장으로 법원을 기망한다는 인식을 하고 있었고, 허위 내용의 고소장을 제출한 사실을 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 소송사기, 무고에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 바. 이중섭, 박수근의 유족에게 위작 그림을 제시함에 따른 위조사서명행사죄(공소사실 제4항) (1) 원심은, 피고인이 이 사건 그림을 진품인 것처럼 제시한 사실을 인정할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. (2) 검사는 원심에 이르러 공소사실 중 공소장 별지 1 내지 4 기재 각 범죄일람표의 일부를 별지 [표] 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 원심은 이를 허가하였다. 그런데 원심은 그 범죄사실을 기재하면서 공소장변경허가신청 내용을 별지 [표] 기재 내용과 달리 기재하였다. 그러나 원심이 검사의 공소장변경으로 심판대상이 변경되었다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고 다시 판결한 것에 비추어 보면, 원심의 범죄사실 기재는 단순한 오기로 볼 수 있다. 원심이 검사의 신청 내용과 다르게 공소장변경을 허가하였다거나 일부 공소장변경허가신청에 대해서 판단을 하지 않았다고 볼 것은 아니다. 따라서 원심판결에 공소장변경과 불고불리의 원칙에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 잘못이 있다는 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 4. 결론 피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하되, 원심판결 이유에 주문과 같은 오기가 있음이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] [표]: 생략] 대법관 박보영(재판장) 권순일 김재형(주심)

강간치상·부착명령

2012도1047

2012-05-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 성폭력범죄를 저지른 피고인 겸 피부착명령청구자에 대하여 유죄판결과 함께 위치추적 전자장치 부착을 명한 제1심판결을 원심이 그대로 유지한 사안에서, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조의2 제1항 제3호, 제5호의 준수사항을 부과하면서 준수기간을 정하지 아니한 원심의 조치에 같은 법 제9조의2 제1항을 위반한 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 강간치상죄를 범한 피고인 겸 피부착명령청구자에 대하여 유죄판결과 함께 위치추적 전자장치 부착을 명한 제1심판결을 원심이 그대로 유지한 사안에서, 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제9조의2 제1항은 부착명령을 선고하는 경우에 준수사항을 부과하려면 ‘부착기간의 범위에서 준수기간을 정하여’ 부과하도록 규정하고 있는데도, 준수사항으로 ‘피해자에 대한 100m 이내 접근금지’와 ‘과도한 주류 음용금지’를 부과하면서 준수기간을 정하지 아니한 원심의 조치에 전자장치부착법 제9조의2 제1항을 위반한 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제297조,제301조,특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제2조 제2호 (가)목,제5조 제1항 제3호,제9조 제1항 제1호,제9조의2 제1항

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상고인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변호인】 변호사 하일호 【원심판결】 부산고법 2011. 12. 29. 선고 2011노594, 전노77 판결 【주문】 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고사건에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 심신장애에 관한 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 그리고 원심의 형량이 과중하다거나, 원심이 피고인에 대한 형을 정함에 있어 피고인이 수사기관에 공갈 등으로 고소하게 된 경위를 제대로 살피지 아니하였다거나, 피고인이 자수한 점을 감경사유로 삼지 아니한 잘못이 있다는 취지의 주장 등은 모두 양형부당의 주장에 해당한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 부착명령사건에 관하여 가. 제1심이 피고인에 대하여 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 것이 잘못이라는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 직권으로 살펴본다. 원심은, 피고인 겸 피부착명령청구자에 대하여 징역 6년에 공개명령 10년, 고지명령 10년 및 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하면서, 준수사항으로 “1. 전자장치 부착기간 중 매일 01:00부터 05:00까지 주거지 이외로의 외출금지, 2. 피해자 노○에 대하여 100m 이내 접근금지, 3. 200시간의 성폭력 치료 프로그램 이수, 4. 과도한 주류 음용금지”를 부과한 제1심판결을 유지하였다. 그런데 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제9조의2 제1항은 부착명령을 선고하는 경우에 준수사항을 부과하려면 “부착기간의 범위에서 준수기간을 정하여” 부과하도록 규정하고 있다. 그럼에도 원심은 같은 항 제3호의 준수사항으로 “피해자 노○에 대하여 100m 이내 접근금지”와 제5호의 준수사항으로 “과도한 주류 음용금지”를 부과하면서 그 준수기간을 정하지 아니한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 전자장치부착법 제9조의2 제1항을 위반한 것이다. 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고사건에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등 폭행)·준강간·폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등 상해)·성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)·감금·부착명령

2012도14788

2013-05-16

대법원

형사

전원합의체 판결

선고

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【판시사항】 형법 제297조에서 규정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 법률상 처(처)가 포함되는지 여부(적극) 및 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있더라도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우 강간죄가 성립하는지 여부(적극)와 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 판단하는 기준

【판결요지】 [다수의견] (가) 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제297조는 부녀를 강간한 자를 처벌한다고 규정하고 있는데, 형법이 강간죄의 객체로 규정하고 있는 ‘부녀’란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리킨다. 이와 같이 형법은 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 문언 해석상으로도 법률상 처가 강간죄의 객체에 포함된다고 새기는 것에 아무런 제한이 없다. 한편 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 형법은 강간죄를 규정한 제297조를 담고 있는 제2편 제32장의 제목을 ‘정조에 관한 죄’라고 정하고 있었는데, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 형법이 개정되면서 그 제목이 ‘강간과 추행의 죄’로 바뀌게 되었다. 이러한 형법의 개정은 강간죄의 보호법익이 현재 또는 장래의 배우자인 남성을 전제로 한 관념으로 인식될 수 있는 ‘여성의 정조’ 또는 ‘성적 순결’이 아니라, 자유롭고 독립된 개인으로서 여성이 가지는 성적 자기결정권이라는 사회 일반의 보편적 인식과 법감정을 반영한 것으로 볼 수 있다. 부부 사이에 민법상의 동거의무가 인정된다고 하더라도 거기에 폭행, 협박에 의하여 강요된 성관계를 감내할 의무가 내포되어 있다고 할 수 없다. 혼인이 개인의 성적 자기결정권에 대한 포기를 의미한다고 할 수 없고, 성적으로 억압된 삶을 인내하는 과정일 수도 없기 때문이다. (나) 결론적으로 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 내용, 가정에서의 성폭력에 대한 인식의 변화, 형법의 체계와 그 개정 경과, 강간죄의 보호법익과 부부의 동거의무의 내용 등에 비추어 보면, 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다. 다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이 유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. [대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 반대의견] (가) 강간죄에 대하여 규정한 형법 제297조가 개정 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행 예정인 것, 이하 ‘개정 형법’이라 한다)에 의하여 개정되기 전에, 강제적인 부부관계에 대하여 행사된 폭행이나 협박을 처벌 대상으로 삼는 것을 넘어서서 강간죄의 성립을 부정하였던 종전의 판례를 변경하여 강간죄로 처벌하여야 한다는 다수의견에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. (나) ‘간음(간음)’의 사전적 의미는 ‘부부 아닌 남녀가 성적 관계를 맺음’이고, 강간은 ‘강제적인 간음’을 의미하므로 강간죄는 폭행 또는 협박으로 부부 아닌 남녀 사이에서 성관계를 맺는 것이라 할 것이다. 그리고 강간죄는 ‘부녀’를 대상으로 삼고 있으므로, 결국 강간죄는 그 문언상 ‘폭행 또는 협박으로 부인이 아닌 부녀에 대하여 성관계를 맺는 죄’라고 해석된다. 강간죄는 제정 당시부터 ‘배우자가 아닌 사람에 의한 성관계’를 강요당한다는 침해적인 요소를 고려하여 형량을 정하였는데, 특별한 구성요건의 변화 없이 형법 제32장의 제목 변경만으로 강간죄를 부부관계에까지 확대하는 것은 강간죄의 규정 취지와 달리 부부관계에 대하여 과도한 처벌이 이루어지게 되어 죄형균형의 원칙을 벗어나게 된다. 혼인생활과 가족관계의 특수성이 갖는 이익과 성적 자기결정권이 갖는 이익의 형량 등을 고려하여 강간죄에 의한 처벌 여부를 가려야 한다면, 차라리 일반적인 강간죄가 성립된다고 보지 않고 그 폭행 또는 협박에 상응한 처벌을 하는 것이 다양한 유형의 성적 자기결정권 침해에 대처할 수 있고 처의 혼인생활 및 권리 보호에 충실할 수 있다.

【참조조문】 헌법 제10조,제36조 제1항,구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조,제299조,민법 제826조 제1항

【참조판례】 대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결(변경),대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결 (공1996하, 2264),대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도8601 판결(공2009상, 358),대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결(공2009하, 1701)

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상고인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변호인】 변호사 신용석 외 1인 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 8. 선고 2012노1657, 2012전노145 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 대하여 가. 전혀 다른 성장배경을 가진 남녀가 서로 만나 혼인하고 자녀를 낳아 양육하면서 가정을 이루는 토대는 부부 사이의 사랑과 신뢰이다. 이러한 사랑과 신뢰는 부부 사이에 건강한 성생활이 유지됨으로써 더욱 견고해질 수 있다. 부부는 가치관, 정신적·육체적 능력, 욕구와 취향 등 인생의 희로애락과 관련된 모든 면에서 차이가 있게 마련이지만, 그러면서도 가정을 평화롭고 행복하게 유지하려면 서로 양보와 배려를 하고 경우에 따라 자기희생도 감수해야 한다. 같은 연유로 성적 욕구와 취향 등도 부부 사이에 서로 다르며 각 가정마다 상당한 차이가 있을 수 있지만, 어떤 경우에도 부부 사이의 성생활을 제3자가 자신의 기준으로 평가하도록 하는 것은 바람직하지 않다. 따라서 국가도 은밀하게 이루어지는 부부 사이의 성생활에 개입하는 것을 극도로 자제하여야 한다. 종래 대법원은 혼인관계가 실질적으로 유지되는 한 아내에 대하여 강제적인 성관계를 한 남편을 강간죄로 처벌할 수 없다고 해석하였다. 이는 가정 내의 폭력을 추방하여야 한다는 요청을 대법원이 외면하거나 가볍게 여기는 것이 아니라 혼인생활에서 부부 사이에 은밀히 이루어지는 성관계에 대한 국가의 개입을 자제하여 조금이라도 가정이 유지되도록 하기 위한 배려라고 새길 것이다. 나. 헌법은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권의 보장을 선언하면서( 제10조), 혼인과 가족생활이 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 함과 아울러 국가는 이를 적극적으로 보장하여야 하는 의무를 부담함을 천명하고 있다( 제36조). 개인의 성적 자기결정권은 위 헌법 규정이 정한 개인의 존엄과 가치, 양성의 평등, 행복추구권에 기초하고 있으므로, 혼인한 부부 사이의 성생활에서도 개인의 성적 자기결정권은 보장되고 보호되어야 한다. 비록 부부 사이에 은밀히 이루어지는 성생활이 국가의 개입을 극도로 자제하여야 하는 영역에 속한다고 하더라도 위 헌법 규정의 적용이 배제되는 성역(성역)일 수는 없다. 아내에 대한 성폭력은 매우 사적이고 은밀한 성격을 띠고 있어 잘 노출되지 않는 특성이 있는데다가 반복적이고 지속적인 양상을 보이기 때문에 이에 대한 적절한 대응조치가 취하여지지 않으면 그에 따른 여성의 피해는 점차 심각해질 위험이 있다. 특히 우리나라의 특수한 경제적·문화적·사회적 요인으로 인하여 피해자인 여성이 이혼을 결심하지 못한 채 자포자기의 심정으로 현실을 감내하는 선택을 할 수밖에 없는 경우도 있을 수 있다. 아내에 대한 성폭력이 가정 내부에서 자율적으로 해결되지 못하고 아내의 성적 자기결정권이 심각하게 유린되는 상황이 지속되고 있음에도 국가가 부부 사이의 내밀한 성생활에 관한 문제라는 이유만으로 그 개입을 자제한다면, 헌법이 천명한 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인생활을 보장할 국가의 책무를 소홀히 하는 것이다. 특히 부부 사이에서도 양성의 평등과 성적 자기결정권이 존중되어야 한다는 인식이 국민들의 보편적 법의식으로 자리잡게 된 오늘날에는, 혼인관계가 파탄에 이른 경우는 물론 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편의 성폭력이 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이르렀다면, 국가가 이에 개입하여 더 이상의 피해를 방지하고 건강한 부부관계가 회복될 수 있도록 적절한 조치를 취해야 하며, 필요한 경우 국가형벌권의 행사도 고려하지 않을 수 없다. 다. 형법 제297조는 부녀를 강간한 자를 처벌한다고 규정하고 있는데, 형법이 강간죄의 객체로 규정하고 있는 부녀란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이다( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결참조).이와 같이 형법은 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 문언 해석상으로도 법률상 처가 강간죄의 객체에 포함된다고 새기는 것에 아무런 제한이 없다. 한편 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 형법은 강간죄를 규정한 제297조를 담고 있는 제2편 제32장의 제목을 ‘정조에 관한 죄’라고 정하고 있었는데, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 형법이 개정되면서 그 제목이 ‘강간과 추행의 죄’로 바뀌게 되었다. 이러한 형법의 개정은 강간죄의 보호법익이 현재 또는 장래의 배우자인 남성을 전제로 한 관념으로 인식될 수 있는 ‘여성의 정조’ 또는 ‘성적 순결’이 아니라, 자유롭고 독립된 개인으로서 여성이 가지는 성적 자기결정권이라는 사회 일반의 보편적 인식과 법감정을 반영한 것으로 볼 수 있다. 라. 민법 제826조 제1항은 부부의 동거의무를 규정하고 있고, 여기에는 배우자와 성생활을 함께 할 의무가 포함된다. 부부의 일방이 정당한 이유 없이 서로 동거하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우에는 재판상 이혼사유인 악의의 유기에 해당할 수 있다( 대법원 1986. 5. 27. 선고 86므26 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결등 참조). 그러나부부 사이에 민법상의 동거의무가 인정된다고 하더라도 거기에 폭행, 협박에 의하여 강요된 성관계를 감내할 의무가 내포되어 있다고 할 수 없다. 혼인이 개인의 성적 자기결정권에 대한 포기를 의미한다고 할 수 없고, 성적으로 억압된 삶을 인내하는 과정일 수도 없기 때문이다. 마.결론적으로, 위와 같은 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 내용, 가정에서의 성폭력에 대한 인식의 변화, 형법의 체계와 그 개정 경과, 강간죄의 보호법익과 부부의 동거의무의 내용 등에 비추어 보면, 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다. 다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이 유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 이와 달리, 실질적인 부부관계가 유지되고 있을 때에는 설령 남편이 강제로 아내를 간음하였다고 하더라도 강간죄가 성립하지 아니한다고 판시한 대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결은 이 판결과 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 바. 아울러 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 부부 사이에서 발생하는 강간죄의 수사와 재판에는 특별한 고려가 필요하다는 점을 지적하여 둔다. 남편의 아내에 대한 강간죄를 수사하는 수사기관이나 그 재판을 담당하는 법원은 수사나 재판과정에서 모멸감, 배신감 등으로 부부 사이의 심리적·정신적 상처가 덧나거나 혼인의 파탄이 촉진되는 일이 없도록 세심한 배려를 하여야 하고, 가정 내의 고통이 장기간 지속되지 않도록 신속하게 절차를 진행하여야 한다. 그리고 부부 모두 가정을 유지하려는 의사가 확고할 때에는 이를 수사나 재판에 있어 중요한 요소로 반영하여야 함은 물론이다. 한편 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘가정폭력특례법’이라 한다)이 2012. 1. 17. 법률 제11150호로 개정되면서 형법 제297조의 강간죄 및 이에 대하여 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄도 가정폭력범죄에 해당하게 되었다. 가정폭력특례법은 가정폭력범죄에 대하여는 가정폭력특례법을 다른 법률에 우선하여 적용하고( 제3조), 남편의 아내에 대한 강제적인 성행위가 형법상 강간죄의 구성요건을 충족하더라도 형사처벌보다 가정폭력특례법에 따른 보호처분이 적절한 경우에는 이를 가정보호사건으로 처리할 수 있도록 규정하고 있다( 제9조 제1항, 제12조, 제40조 제1항등 참조). 이와 같이 남편의 아내에 대한 강간죄는 형사공판절차가 아니라 가정보호사건으로 처리될 수 있으므로, 검사 또는 법원으로서는 아내에 대한 강간죄를 가정폭력특례법에 따라 가정보호사건으로 처리할 것인지, 아니면 피고사건으로 처리할 것인지를 결정함에 있어 부부 사이에서 발생한 성폭력범죄라는 특수성과 함께 이를 피고사건으로 처리할 경우 적용될 강간죄의 법정형을 아울러 고려하여 신중히 판단하여야 할 것이다. 사. 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 부부인 피고인과 피해자가 불화로 부부싸움을 자주 하면서 각방을 써오던 상황에서 피고인이 흉기를 사용하여 피해자를 폭행, 협박한 후 강제로 성관계를 하였으므로, 준강간죄 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)죄가 성립한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 강간죄의 객체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 부착명령 청구사건에 대하여 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결 시를 기준으로 하여야 한다[ 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도3337, 2012전도74(병합) 판결등 참조]. 그리고 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호에 정한 ‘성폭력범죄의 습벽’은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 습벽의 유무는 행위자의 연령·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결등 참조). 원심은, 피고인이 흉기를 휴대한 채 자신의 아내인 피해자를 폭행한 후 항거불능 상태에 이른 피해자를 간음하고, 불과 며칠 후에 다시 흉기로 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 강간한 점, 피고인이 성범죄자 재범위험성 검사 도중 피해자의 외도를 의심하여 흥분하고 화를 내는 등 불안정한 정서상태를 보이기도 하였고, 책임을 회피하거나 타인에 대한 공감능력이 부족하다고 평가된 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 내용 등을 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다는 이유로 이 사건 부착명령 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 재범의 위험성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고사건 부분에 대한 대법관 이상훈, 김용덕의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다. 4. 피고사건 부분에 대한 대법관 이상훈, 김용덕의 반대의견은 다음과 같다. 가. 실질적인 혼인관계가 유지되고 있는 경우에 이루어진 부부 사이의 성관계(이하 반대의견의 범위 내에서는 이를 ‘부부관계’라고 줄여서 쓴다)라고 하더라도 폭행이나 협박을 가하여 강제적으로 이루어졌다면 이를 형사처벌 대상으로 삼아야 한다는 점에서는 다수의견의 견해에 찬성한다. 그렇지만 강간죄에 대하여 규정한 형법 제297조가 개정 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행 예정인 것, 이하 ‘개정 형법’이라 한다)에 의하여 개정되기 전에, 강제적인 부부관계에 대하여 행사된 폭행이나 협박을 처벌 대상으로 삼는 것을 넘어서서 강간죄의 성립을 부정하였던 종전의 판례를 변경하여 강간죄로 처벌하여야 한다는 다수의견에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 나. 먼저 형법 제297조를 비롯하여 강간과 추행의 죄를 정한 형법 규정의 문언에 비추어 보면, 형법 제297조에서 정한 강간죄의 대상인 성관계에 부부관계가 포함된다고 보기 어렵다. 형법 제297조는 강간죄에 관하여 “폭행(폭행) 또는 협박(협박)으로 부녀(부녀)를 강간(강간)한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정에서 ‘강간(강간)’의 ‘강(강)’은 ‘강제하는, 억지로 시키는’이라는 의미를 가지고, ‘간(간)’은 ‘간음(간음)’이라는 의미를 가진다. ‘간(간)’이 ‘간음(간음)’을 의미함은 형법 제299조가 준강간에 관하여 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 전2조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있는 점에 비추어 분명하다. 그런데‘간음’의 사전적 의미는 ‘부부 아닌 남녀가 성적 관계를 맺음’이다. 강간은 ‘강제적인 간음’을 의미하므로 강간죄는 폭행 또는 협박으로 부부 아닌 남녀 사이에서 성관계를 맺는 것이라 할 것이다. 그리고 강간죄는 ‘부녀’를 대상으로 삼고 있으므로, 결국 강간죄는 그 문언상 ‘폭행 또는 협박으로 부인이 아닌 부녀에 대하여 성관계를 맺는 죄’라고 해석된다. 종래 대법원은 실질적으로 부부관계(여기에서의 부부관계는 앞에서 약칭한 바와는 달리 혼인생활관계를 의미하는 것으로 보이며, 이하에서는 ‘혼인관계’라고 한다)가 없고 따라서 ‘서로 정교 승낙이나 정교권 포기의 의사표시를 철회한 상태’에 있었다고 단정하기 어려운 경우에는 정교청구권이 없음을 전제로 한 강간죄는 성립하지 않는다는 취지로 판시하였다( 대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결참조. 이하 ‘종전 대법원판결’이라 한다). 이는 위와 같은 법의 문언에 따른 해석으로서, 형법 제297조를 비롯하여 관련 규정들이 개정되지 아니한 상태에서는 섣불리 이와 다른 견해를 취할 것은 아니라고 할 것이다. 다. 형법을 제정하여 강간죄를 규정하면서 ‘성관계’라는 용어 대신에 위와 같이 ‘간음’이라는 용어를 사용한 것은 부부 사이의 동거의무 내지는 부부관계의 특수성을 고려하여 강간죄의 처벌 대상에서 부부관계를 제외하려고 한 것으로 보인다. 형법은 제정 당시 강간죄를 규정한 제32장의 제목을 ‘정조에 관한 죄’로 정하였다. ‘정조’의 사전적 의미는 ‘여자의 곧고 깨끗한 절개’ 또는 ‘성적 관계의 순결’이다. 위에서 본 바와 같이 형법은 강제적인 ‘간음’을 구성요건으로 삼음으로써 ‘폭행 또는 협박에 의한 강제적인 성관계’가 이루어진다는 침해적인 요소뿐 아니라 ‘혼인에 의하지 아니한 성관계’ 내지 ‘배우자가 아닌 사람에 의한 성관계’를 강요당한다는 침해적인 요소도 고려하여 강간죄를 구성하고, 그 형량을 일반적인 폭행·협박죄나 강요죄 등에 비하여 현저하게 높게 정한 것으로 보이며, 위 제목은 이와 같은 형법의 취지를 반영한 것으로 보인다. 그리고 형법 제306조는 강간죄를 친고죄로 정하였는데, 이는 피해자의 명예와 인격을 보호하기 위한 것으로서 ‘간음’을 강간죄의 대상으로 삼은 형법의 위 취지에 비추어 보면 ‘배우자가 아닌 사람에 의한 성관계’가 외부에 공개되어 피해자의 명예가 손상되지 않도록 하려는 배려가 담겨 있다고 할 수 있다. 그런데 다수의견이 지적하는 바와 같이 형법이 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 일부 개정되면서 제32장의 제목이 ‘강간과 추행의 죄’로 바뀌었지만, 강간죄를 규정한 형법 제297조및 준강간죄를 규정한 형법 제299조의 규정은 개정되지 아니하였다. 이는 제32장의 제목이 성적 자기결정권을 보호하는 범죄의 명칭으로 적합하지 않다는 것을 고려한 것이라 할 수 있다. 그렇지만 강간죄의 구성요건과 형량이 바뀌지 아니한 이상, 원칙적으로 그 문언에서 벗어나는 해석은 적절하지 않고, 또한 위와 같은 제32장의 제목의 변경만으로 ‘배우자가 아닌 사람에 의한 성관계’를 강요당한다는 침해적인 요소를 추가적으로 고려하여 형량을 무겁게 정함으로써 그와 같은 성관계를 강요당하는 피해자를 보호하려는 강간죄 규정의 취지가 사라졌다고 보기에는 부족하다. 오히려 위와 같이강간죄는 제정 당시부터 ‘배우자가 아닌 사람에 의한 성관계’를 강요당한다는 침해적인 요소를 고려하여 형량을 정하였는데, 특별한 구성요건의 변화 없이 제32장의 제목 변경만으로 강간죄를 부부관계에까지 확대하는 것은 강간죄의 규정 취지와 달리 부부관계에 대하여 과도한 처벌이 이루어지게 되어 죄형균형의 원칙을 벗어나게 된다. 우리나라 혼인제도상 혼인한 부부 사이에서는 동거의무가 인정되는 한편 배우자 이외의 자와의 성관계가 원칙적으로 금지되고 그러한 성관계는 형법상 간통죄에 의하여 처벌된다. 이와 같이 혼인제도와 간통죄에 의하여 규율되는 혼인생활 속에서의 부부관계는 부부 아닌 사람들 사이에서의 성관계와 그 법적·사회적인 의미가 같다고 할 수 없고, 형법은 이를 고려하여 위와 같은 내용으로 강간죄를 구성하였다. 그런데 과연 형법 제32장의 제목 변경만을 이유로 들어 강간죄에 관한 형법 규정을 확장하여 부부관계에까지 적용하려는 것이 형법 개정의 의도였다고 볼 수 있을지는 의문이다. 아래에서 보는 것처럼 강간죄에 관한 형법 규정이 변경되지 아니한 상태에서는, 부부관계에 이르는 과정에 사회적 상당성이 없을 경우에 그 과정의 불법을 규제하는 방식으로 법률을 운용하는 것이 혼인제도 및 형사법제의 기본 틀과 어긋나지 않는 해결방법일 것이다. 라. 위와 같이 부부관계가 강간죄의 적용 대상이 아니라고 하더라도, 폭행 또는 협박에 의한 강제적인 부부관계가 용인될 수는 없다. 강제적인 부부관계에서 행사된 폭행 또는 협박에 대하여는 이를 형사처벌하여야 하며, 그 형사처벌을 통하여 부부관계를 강요당하는 배우자의 성적 자기결정권을 보호하여야 한다. 즉 강제적인 부부관계와 정상적인 부부관계의 차이는 바로 그 강제성에 있으며, 이는 폭행 또는 협박에 의하여 자기결정권이 침해되는 것에서 비롯되므로, 그 침해를 낳는 폭행 또는 협박을 처벌함으로써 자기결정권을 보호할 수 있다. 대법원은 강간죄에 대하여 고소가 없는 경우에 그 수단인 폭행만을 분리하여 공소제기할 수 없다고 보고 있으나 이는 강간죄가 피해자의 의사에 따르는 친고죄임을 고려하였기 때문이며( 대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 전원합의체 판결참조), 고소가 있는 경우에는 강간의 범행이 인정되지 않더라도 그 수단인 폭행에 대하여 독립적인 처벌이 가능하다고 보고 있다( 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10512 판결참조). 이에 비추어 보면, 위와 같이 강제적인 부부관계를 강간죄의 대상으로 보지 아니하는 이상 친고죄에 대한 고려는 할 필요가 없고, 강제적인 부부관계에서 행사된 폭행 또는 협박에 대하여는 처벌할 수 있다고 할 것이다. 자기결정권을 침해하는 강제적인 부부관계에서 이루어지는 강제적인 행위, 즉 폭행 또는 협박의 정도는 다양하다. 그런데 부부관계에 대하여 강간죄가 성립되려면, 일반적인 강간죄의 경우와 마찬가지로 그 폭행 또는 협박이 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르러야 하며, 나아가 부부관계의 특수성을 고려하여 일반적인 경우보다 더 신중하게 판단되어야 하고 더 증명력을 갖춘 엄격한 증거에 의하여 인정되어야 한다는 해석론을 취하게 되면 강간죄로 처벌될 수 있는 영역은 더 줄어들게 될 것이다. 그리고 이와 같은 제한적인 해석론으로 인하여 오히려 다른 일반적인 강간 사안에서의 폭행, 협박의 개념이나 그 해석에 혼란이 초래될 수도 있다. 따라서 강간죄에 의한 처벌만으로는 성적 자기결정권이 침해된 처의 보호 문제를 해결하기에 부족하고, 그 해결을 위해서는 여전히 강간죄에 이르지 아니한 폭행 또는 협박에 대하여 처벌할 필요성이 있다. 즉 성적 자기결정권이 침해되었으므로 강간죄로 처벌하여야 한다는 단순한 논리가 아니라, 성적 자기결정권이 침해되었으므로 그 침해행위에 대하여 그에 상응한 처벌이 이루어져야 한다는 견해를 취하고 나아가 그 침해 수단의 유형 및 침해 정도에 따라 적절한 양형을 하는 것이 성적 자기결정권의 보호에 더 적합하고 일관된 태도라 생각된다. 다수의견에서는 처에 대한 강간죄가 성립되더라도 형사처벌하지 않고 가정폭력특례법에 따른 보호사건으로 처리할 것인지를 신중하게 판단하여야 한다고 설명하는데, 이는 처에 대한 강간죄라고 하더라도 혼인생활이 계속되는 경우에는 일반적인 강간죄와는 달리 고려되어야 할 요소가 있음을 전제로 하는 것이다. 이처럼혼인생활과 가족관계의 특수성이 갖는 이익과 성적 자기결정권이 갖는 이익의 형량 등을 고려하여 강간죄에 의한 처벌 여부를 가려야 한다면, 차라리 일반적인 강간죄가 성립된다고 보지 않고 그 폭행 또는 협박에 상응한 처벌을 하는 것이 다양한 유형의 성적 자기결정권 침해에 대처할 수 있고 처의 혼인생활 및 권리 보호에 충실할 수 있다. 이와 같이 강제적인 부부관계, 즉 부부 강간 행위를 폭행 또는 협박죄 등으로 처벌하고 성적 자기결정권 침해 정도에 따라 그에 상응한 형사처벌을 한다는 것은, 부부 강간 행위를 포함하여 처에 대한 다양한 성적 자기결정권 침해 행위를 범죄로 본다는 것이다. 강제적인 부부관계에 대하여 현행 형법상의 강간죄가 성립되지 않는다는 견해를 취한다고 하여, 마치 부부 강간 행위를 범죄로 보지 않는다거나 성적 자기결정권 보호를 외면하는 견해로 오해하여서는 아니 될 것이다. 마. 그뿐 아니라 40여 년간 유지되어 온 종전 대법원판결을 변경하여 부부관계를 강간죄의 적용 대상으로 보아 형사처벌을 확대하는 것에는 신중을 기하여야 한다. 국민에게 법적 안정성과 예측가능성을 부여하기 위해서 헌법 제13조 제1항은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 않도록 함으로써 죄형법정주의 및 형법불소급의 원칙을 선언하고 있다. 그런데 장기간 유지되면서 강간죄의 구성요건 해석에 관하여 실질적인 규범력을 형성하였던 종전 대법원판결을 변경하면 그 변경 전에 이루어졌던 행위가 모두 처벌 대상에서 벗어날 수 없게 된다( 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결참조). 즉 다수의견과 같이 판례를 변경하여 부부관계를 강간죄의 적용 대상으로 확대하면 강간죄 관련 범죄의 공소시효 범위 내에서는 그 변경 전의 모든 강제적인 부부관계가 강간죄 등에 의한 처벌 대상이 되므로, 그 결과 부부관계의 특수성 및 혼인생활의 지속 등으로 인하여 이미 묻힌 사실관계까지 새롭게 들추어내어 형법적 규율 대상으로 삼게 되고 매우 무거운 형에 의한 처벌이 가능하게 된다. 이는 종전 대법원판결을 규범으로 삼아 행위를 하였던 사람들의 예측가능성에서 벗어나는 결과에 이르게 되고, 이미 오래 전에 이루어진 행위에 대하여 사회적 평가의 변경을 근거로 사후적으로 처벌하는 것과 마찬가지라고 할 수도 있으므로, 실질적으로 죄형법정주의나 형벌불소급의 원칙에 어긋나는 것은 아닌지 심각히 살펴보아야 할 것이다. 따라서 그와 같은 결과를 감내하면서까지 판례를 변경하려면 그 행위를 처벌하지 아니하면 국민의 권리 보호나 정의관념에 현저히 반하거나 오히려 해당 규정의 기본취지에 반하는 등의 불가피한 사정이 있어야 할 것이다( 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결반대의견 참조). 그런데 위에서 본 바와 같이 강제적인 부부관계를 강간죄로 처벌하지 않더라도, 행사된 폭행 또는 협박에 대하여 처벌이 가능하고 이를 통하여 강간행위에 대한 처벌 및 강간죄의 보호법익인 성적 자기결정권에 대한 보호가 충분히 가능하므로, 굳이 판례를 변경하여야 할 정도의 불가피한 사정이 있다고 볼 수 있는지 의문이다. 2012. 1. 17. 개정된 가정폭력특례법에서는 배우자에 대한 강간 및 강제추행 등의 성범죄를 가정폭력범죄로 추가하여 보호처분 대상으로 삼았음에도, 배우자에 대한 강간죄를 처벌하는 내용의 형법 개정은 이루어지지 아니하였다. 이는 강제적인 부부관계에 대하여 강간죄에 의한 무거운 형사처벌을 수단으로 하여 개입하기에 앞서 그 폭력성에 초점을 맞추어 보호처분을 통해 규율함으로써, 위 특례법의 목적에 맞게 가정폭력범죄로 파괴된 가정의 평화와 안정을 회복하고 건강한 가정을 가꾸며 피해자와 가족구성원의 인권을 보호하려는 취지라고 볼 수도 있다. 그리고 불가피하게 기존 판례의 견해를 변경해야 한다고 하더라도 제한적인 범위 내에서 점진적으로 변경해 나가는 것이 타당하다. 종전 대법원판결은 실질적으로 혼인관계가 인정될 수 없는 상태에 이른 경우에 강간죄의 성립이 가능하다고 보았는데, 여기에서 더 나아가 혼인관계가 완전히 파탄된 상태에 이르지 아니하였더라도 부부관계가 실질적으로 파탄 내지 단절된 경우, 예를 들어 같은 주거에서 생활하더라도 의사결정을 강제하는 폭행, 협박을 수반하지 아니하면 부부관계가 이루어질 수 없는 상태가 지속되는 경우에는 강간죄의 성립을 긍정하는 해석론으로 확대하는 방안은 충분히 고려할 수 있다. 실제로 종전 대법원판결은 위와 같이 실질적인 혼인관계를 언급하고 있지만 그보다는 ‘서로 정교 승낙이나 정교권 포기의 의사표시를 철회한 상태’를 강간죄가 성립될 수 있는 경우에 대한 직접적인 논거로 삼고 있고, 위와 같은 상태는 실질적으로 부부관계가 파탄에 이른 경우라고 할 수 있으므로, 종전 대법원판결을 변경하지 않고서도 실질적으로 부부관계가 파탄 내지 단절된 경우에 강간죄가 성립될 수 있다는 해석론이 가능하다고 생각된다. 이에 의하면 이 사건에서 원심이 피고인과 피해자 사이에서 실질적으로 부부관계가 파탄 내지 단절되었는지 여부를 심리하여 그와 같은 상태에 있다는 사실이 인정된다면 강간죄로 처벌할 수 있을 것이다. 바. 한편 앞에서 언급한 바와 같이 개정 형법은 제297조등을 개정하여 곧 그 시행을 앞두고 있다. 개정 형법은 제297조의 강간죄의 객체를 ‘부녀’에서 모든 ‘사람’으로 변경하고 친고죄에 관한 형법 제306조를 삭제하는 등 강간과 추행의 죄를 일부 개정하였다. 이는 변화된 시대 상황을 반영하여 다양화된 성범죄에 효과적으로 대처하기 위하여 형법을 개정한 것으로서, 성적 자기결정권을 강제적으로 침해하는 다양한 유형의 강간행위를 모두 규율 대상으로 삼고 또한 피해자의 명예에 관한 고려보다 강간행위에 대한 처벌을 더 우선하려는 것이며, 이러한 취지에서 강간죄의 객체에 관한 구성요건이 확장되고 친고죄에 관한 규정이 폐지된 이상, 종전과는 달리 강간죄의 객체에 배우자도 포함된다는 해석이 충분히 가능하게 되었다고 보인다. 다만 개정 형법에서 ‘성관계’라는 용어를 사용하지 않고 여전히 ‘간음’이라는 용어를 그대로 사용하고 있어 문언과 실질이 일치되지 않는 혼란을 초래할 수 있으므로 앞으로 법률 개정을 통하여 정리될 필요가 있다. 또한 강간죄의 확대는 강간죄를 기초로 한 다른 성폭력 관련 범죄의 해석·적용에도 영향을 미칠 수 있다. 예를 들어 2013. 6. 19. 시행 예정인 성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정된 것) 제5조 제4항은 ‘친족관계에 의한 강간 등 죄’의 주체인 ‘친족관계에 있는 사람’에서의 ‘친족’의 범위에 ‘동거하는 친족’을 추가하였는데, 강간죄를 배우자에게까지 확대한 결과 여기의 ‘동거하는 친족’에 배우자도 포함하게 된다면 죄형균형의 원칙을 깨뜨릴 우려가 있으므로 일반적인 경우와 달리 ‘친족’이라는 문언을 제한적으로 해석하여야 한다는 문제가 제기되기도 한다. 그러나 이처럼 강간죄에서의 객체의 확대가 강간 및 강제추행을 비롯한 성폭력에 관한 여러 범죄에서의 해석·운영에 문제를 낳을 수 있다 하더라도, 이는 강간죄의 객체를 확대한 입법에 의한 결단이므로 이를 감내하는 것은 당연하다. 그렇다고 하더라도 이러한 입법이 이루어지기 전에 위와 같은 문제를 안고 있는 해석론을 택하여 판례를 변경하는 것이 형사정책적으로 옳다고 할 수 없다. 오히려 이와 같이 강제적인 부부관계에 대하여 강간죄를 인정할 수 있는 법률 개정이 이루어졌고 곧 그 시행을 앞두고 있다면, 종전 대법원판결을 변경하여 그 전에 이루어진 강제적인 부부관계에 대하여 강간죄로 처벌하여 혼란이나 문제를 낳는 것보다, 개정 법률의 시행을 기다려 그 시행 이후에 이루어진 강제적인 부부관계에 대하여 강간죄로 처벌하는 것이 형사법제 및 형사정책의 기본 원칙인 죄형법정주의 및 형벌불소급의 정신에 더 적합하다고 할 것이다. 사. 이상과 같이 부부관계에서 이루어진 유형력의 행사에 대하여 폭행죄나 협박죄 등으로 처벌하는 것에서 더 나아가 현행 형법에 대한 종전 대법원판결을 변경하여 강간죄의 처벌 대상을 부부관계에까지 확대하여 해석하고 이를 기초로 이 사건 피고사건 부분을 유죄로 인정하는 취지의 다수의견에는 동의하지 아니하므로, 이에 반대하는 취지를 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철(주심) 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영

재물손괴

2015고정396

2016-05-13

춘천지방법원강릉지원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 피고인의 어머니 갑이 을을 상대로 갑이 소유한 대지에 위치한 을 소유의 주택 부분을 철거하라는 승소판결 및 대체집행결정을 받았는데, 피고인이 ‘슬레이트 지붕 철거지원 사업’을 추진하는 시청의 담당공무원 병에게 대체집행결정문을 첨부한 지붕 전체에 관한 철거지원 신청서를 제출하면서 마치 지붕 전체에 관한 철거권한이 있는 것처럼 병을 기망하여 지붕 전체를 철거하게 함으로써 을 소유의 재물을 손괴하였다고 하여 재물손괴의 간접정범으로 기소된 사안에서, 피고인에게 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 피고인의 어머니 갑이 을을 상대로 갑이 소유한 대지에 위치한 을 소유의 주택 부분을 철거하라는 승소판결 및 대체집행결정을 받았는데, 피고인이 ‘슬레이트 지붕 철거지원 사업’을 추진하는 시청의 담당공무원 병에게 대체집행결정문을 첨부한 지붕 전체에 관한 철거지원 신청서를 제출하면서 마치 지붕 전체에 관한 철거권한이 있는 것처럼 병을 기망하여 지붕 전체를 철거하게 함으로써 을 소유의 재물을 손괴하였다고 하여 재물손괴의 간접정범으로 기소된 사안에서, 철거지원 사업은 신청을 하면 모두 수리되는 것이 아니라 담당공무원들의 요건심사를 거쳐 공무집행의 일환으로 추진되는 점, 피고인의 철거지원 신청을 담당한 공무원 병은 신청에 대한 요건심사를 하고 상급자의 결재까지 받아 신청을 수리하고 철거의뢰를 한 점, 피고인이 철거지원 사업 신청에 관하여 첨부자료를 조작하거나 위계, 기망 등의 사회통념상 허용되는 범위를 넘어선 방법을 사용하지 않은 점 등을 종합하면, 피고인에게 재물손괴 범행에 관한 정범으로서의 고의나 위법성의 인식이 있었다고 인정하기에 부족하고, 또한 담당공무원에 대한 적극적인 기망 또는 위계 행위가 증명되지 않는 단순한 요건불비의 공무집행 신청행위만으로도 공무집행 결과로 인한 범죄에 대한 정범으로서의 고의나 위법성 인식이 인정된다고 넓게 해석하면, 담당공무원이 요건불비의 민원에 대하여 요건을 충족하였다고 잘못 판단하고 부적법한 공무집행에 나아간 경우 모든 민원인을 간접정범으로 처벌할 수 있다는 결과에 이르는데 구체적 타당성 면에서도 이러한 결과를 허용할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제34조 제1항,제366조,형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 【검사】 황재동 외 1인 【변호인】 법무법인 서울다솔 담당변호사 정영수 【주문】 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지 피해자 공소외 1은 강릉시 주문진읍 (주소 생략) 단층주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)의 소유자이고, 피고인의 모친인 공소외 2는 이 사건 주택이 위치한 대지 중 약 41㎡의 대지에 관하여 이를 소유하고 있는 사람이다. 공소외 2는 피해자를 상대로 2011. 1. 19. 춘천지방법원 강릉지원에 이 사건 주택의 건물철거 소송( 2010가단4895호)을 제기하여 공소외 2가 소유한 대지 약 41㎡에 위치한 이 사건 주택을 철거하라는 승소판결을 받았고, 2012. 7. 4. 위 법원에서 공소외 2 소유의 대지에 위치한 이 사건 주택을 철거할 수 있는 대체집행결정을 받았다. 피고인은 강릉시청에서 ‘2015년 슬레이트 지붕 철거지원 사업’을 하고 있는 것을 알고 강릉시청을 이용하여 이 사건 주택의 지붕 전체를 철거할 것을 마음먹었다. 피고인은 2015. 4. 3. 강릉시청 자원순환과 담당공무원인 공소외 3에게 이 사건 주택의 지붕 철거지원 신청서와 위 법원 결정문 등을 제출하면서 “현재 이 사건 주택의 소유자인 피해자와 연락이 되지 않고, 피해자가 어디론가 도망을 갔다. 그래서 내 돈으로 이 사건 주택의 지붕을 철거하려고 한다.”라고 말을 하면서 이 사건 주택 전체의 지붕 철거지원 신청서를 제출하였다. 그러나 사실 피고인은, 강릉시청은 집행관이 아니기 때문에 법원의 대체집행문을 대체집행할 권한이 없었음에도 불구하고 담당공무원에게 위 법원 결정문을 제시하며 마치 자신이 이 사건 주택의 지붕 전체에 관하여 철거권한이 있는 것처럼 담당공무원을 기망하였다. 강릉시청으로부터 지붕철거 의뢰를 받은 한국환경공단은 철원군에 있는 ‘○○개발’을 이 사건 주택의 지붕철거업체로 선정한 다음 2015. 4. 29. 10:00경 피해자 소유의 시가 합계 22,132,000원 상당의 이 사건 주택의 지붕을 철거하였다. 이로써 피고인은 피고인에게 이 사건 주택의 지붕 전체에 관하여 철거권한이 없다는 사실을 모르는 강릉시청 담당공무원 등으로 하여금 지붕 철거를 하게 함으로써 피해자 소유의 재물을 손괴하였다. 2. 검사의 기소 취지 및 피고인의 변호인의 주장 피고인의 행위에 관하여 재물손괴죄의 간접정범으로 의율하여 기소한 검사의 이 사건 기소에 대하여, 변호인은 피고인의 행위는 강릉시에서 추진하는 2015년 슬레이트 지붕 철거지원 사업에 지원 신청을 한 것뿐이고, 강릉시 담당공무원은 요건을 심사하여 철거 여부를 판단하고 집행한 것이므로, 피고인을 재물손괴죄의 간접정범으로 처벌할 수 없다고 주장한다. 3. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거조사 결과에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. (1) 공소외 1은 강릉시 주문진읍 (주소 생략) 단층주택 약 25평(이하 ‘이 사건 주택’이라 함)의 소유자이고, 이 사건 주택의 대지는 총 4필지로 구성되어 있으며, 그중 1필지(약 12평)는 피고인의 어머니인 공소외 2의 소유, 1필지는 강원교육청의 소유, 나머지 2필지는 국유이다. (2) 공소외 2는 2011. 1.경 공소외 1을 상대로 제기한 이 사건 주택 중 공소외 2 소유 대지 지상 약 12평 부분에 대한 주택철거 소송( 이 법원 2010가단4895호)에서 승소판결을 받아 위 승소판결이 그 무렵 확정되었고, 이후 2012. 7.경 위 승소판결에 기하여 철거 대체집행 및 대체집행 비용지급 신청을 하여 인용결정을 받아 위 인용결정이 그 무렵 확정되었다[수사보고(법원 결정문 등 제출보고)]. (3) 이후 공소외 2는 이 사건 주택에 관하여 위 승소판결 및 대체집행에 기한 일부 철거가 사실상 어렵다는 사정 등으로 강제집행을 못한 채 약 4년이 경과하였다. (4) 한편 강릉시에서는 낡은 주택 개량사업의 일환으로 ‘2015년 슬레이트 지붕 철거지원 사업’을 추진하였는데, 이에 피고인은 2015. 4. 초순경 대체집행 인용결정문을 첨부하여 강릉시에 이 사건 주택의 지붕 전체에 대한 철거지원을 구하는 내용의 철거지원 사업 지원 신청을 하였다. (5) 이후 강릉시의 위 지붕철거 사업 담당공무원 공소외 3은 피고인의 신청과 같이 주택 소유자 아닌 자가 철거지원 사업 지원 신청을 한 경우 이를 수리할 수 있는지 여부에 관하여 법무사로부터 조언을 구하는 등 심사를 한 후, 가능하다고 잘못 판단하여 피고인의 지원 신청을 수리하고, 담당부서 계장, 과장의 결재를 얻은 후 한국환경공단에 이 사건 주택의 지붕 전체에 대한 철거 의뢰를 하였고(공소외 3에 대한 검찰 및 경찰 진술조서), 강릉시 담당공무원의 의뢰를 받은 한국환경공단은 철원군에 있는 ‘○○개발’을 이 사건 주택의 지붕철거업체로 선정한 다음 2015. 4. 29. 10:00경 이 사건 주택의 지붕을 철거하였고, 위 지붕 철거로 인하여 이 사건 주택 내에 있던 가전제품 등이 훼손되었다. (6) 한편 이 사건 주택의 지붕 수리비는 16,590,000원이고, 위 지붕 철거로 인해 훼손된 가전제품 중 세탁기, 가스렌지, 냉장고의 동종 제품 중고가액은 570,000원, 씽크대, 장식장, 서랍장, 침대 등의 신품가액은 4,972,000원이다[각 견적서. 검사는 손괴된 재물의 가액을 위 지붕 수리비 16,590,000원과 가구, 가전제품 등 위 가액 5,542,000원의 합계액 22,132,000원으로 특정하였으나, 이 사건 주택의 전 소유자인 공소외 4는 이 사건 주택 전체를 650만 원에 매수하였고, 공소외 1은 이 사건 주택 전체를 150만 원에 매수한 점(부동산 매매계약서, 건물 등기부등본)에 비추어, 지붕 수리비가 목적물 가액을 초과함이 명백하므로 지붕 수리비를 훼손된 재물의 가액으로 볼 수 없고, 씽크대 등은 신품가액이므로 결국 위 합계액 22,132,000원 전체를 훼손된 재물의 가액으로 볼 수 없다]. (7) 한편 강릉시에서 추진한 ‘2015년 슬레이트 지붕 처리지원 사업 추진계획’상 신청 주체는 건축주임이 전제가 되어 있고, 제출서류로 건축물대장, 재산세납부증명, 전경사진 등을 제출하도록 되어 있다[수사보고(공문첨부, 2015년 슬레이트 처리지원 사업 추진계획)]. 나. 판단 (1) 살피건대, 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범으로서의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하게 되는 것은 아니나( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도7204 판결), 타인의 행위를 유발하고 이용한 자를 간접정범으로 처벌하기 위해서는 타인을 이용하여 자신의 범죄를 실현한다는 정범의 표지가 있어야 하므로, 정범에 대한 고의 및 위법성의 인식이 있어야 한다. (2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정 사실에서 본 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 강제집행을 할 수 있는 권원(확정판결 및 대체집행결정)을 2011년경 확보한 이후 2015. 4.경 이 사건 강릉시에 대한 지붕 철거지원 사업 지원 신청을 할 때까지 약 4년간 불법적인 집행방법을 시도하지는 않았던 점, ② 피고인은 약 4년간 적법한 강제집행절차에 의한 권리행사를 하기 위해 노력하였으나, 1동 건물의 일부에 관한 철거 집행에서 야기되는 현실적인 집행상의 문제로 인해 목적을 달성하지 못하던 중, 공무소인 강릉시가 추진하는 슬레이트 지붕 철거지원 사업을 알게 되었고, 그 방법을 통해 권리 실현을 하기로 선택한 점, ③ 위 철거지원 사업은 민원인이 신청을 했다고 모두 수리되는 것이 아니라, 담당공무원들의 요건심사를 거쳐 공무집행의 일환으로 추진되는 것인 점, ④ 피고인의 철거지원 신청을 담당한 공무원 공소외 3은 피고인의 신청에 대한 요건심사를 하고, 상급자의 결재까지 받아 피고인의 신청을 수리하고 철거의뢰를 한 점, ⑤ 피고인이 위 철거지원 사업 신청에 관하여 첨부자료를 조작하거나 위계, 기망 등의 사회통념상 허용되는 범위를 넘어선 방법을 사용하지 않은 점(피고인이 이 사건 주택의 소유자가 아닌 채권자에 불과하고 그 실체적 권리의 범위도 이 사건 주택의 지붕 중 일부임이 피고인의 신청 및 첨부자료 자체만으로도 명백했을 뿐만 아니라, 담당공무원 공소외 3은 처음부터 이 사건 주택의 소유자가 피고인이 아닌 공소외 1임을 알고 있었으므로, 피고인이 신청서에 자신의 실체적 권리의 범위를 넘어서서 이 사건 주택의 지붕 전체에 관한 철거지원을 구하는 것으로 표시하였다 하더라도, 이를 사회통념상 허용되는 범위를 넘어선 담당공무원에 대한 기망 또는 위계행위라고 볼 수 없다) 등을 종합해 보면, 피고인에게 재물손괴 범행에 관한 정범으로서의 고의나 위법성의 인식이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (3) 또한 이 사건과 같이 담당공무원에 대한 적극적인 기망 또는 위계 행위가 입증되지 않는 단순한 요건불비의 공무집행 신청행위만으로도, 공무집행 결과로 인한 범죄에 대한 정범으로서의 고의나 위법성 인식이 인정된다고 넓게 해석하는 경우, 담당공무원이 요건불비의 민원에 대하여 요건을 충족하였다고 잘못 판단하고 부적법한 공무집행에 나아간 경우, 모든 민원인을 간접정범으로 처벌할 수 있다는 결과에 이르는데, 구체적 타당성 면에서도 이러한 결과를 허용할 수 없다. 4. 결론 결국, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이현복

횡령

2014도12022

2015-01-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당 부동산을 매각한 행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부(원칙적 적극)

【참조조문】 형법 제355조 제1항

【참조판례】 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결(공2013상, 599)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 신율 담당변호사 김대일 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 8. 29. 선고 2014노2136 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 상고이유의 요지는, 피고인이 피해자와의 명의신탁 약정에 따라 이 사건 토지 등의 전소유자와 매매계약을 체결하였으므로 이는 계약명의신탁에 해당하고, 피고인이 이 사건 토지 등에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 이를 횡령하였다는 범죄사실로 이미 유죄판결이 확정된 바 있으므로 이 사건 공소사실은 그 확정판결의 기판력에 저촉되며, 원심의 형이 너무 무거우므로, 원심판결이 위법하다는 취지이다. 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다( 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결참조). 그리고 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것이고, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록을 살펴보아도 이 사건 토지 등의 전소유자와 매매계약을 체결한 당사자가 피해자라고 본 원심의 사실인정에 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 만한 사유를 찾을 수 없고, 기록에 의하면 피고인이 이 사건 토지 등에 근저당권을 설정하여 이를 횡령하였다는 범죄사실로 유죄판결이 선고되어 확정된 바 있으나, 이 사건 공소사실은 위와 같이 판결이 확정된 범죄사실 후에 피고인이 다시 근저당권을 설정하거나 피해자에게 반환을 거부한 것으로서, 앞서 본 법리에 의하면 별도로 횡령죄를 구성한다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영

강도살인

2013고합790

2014-02-21

부산지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 피고인이 컴퓨터 게임장에 들어갔다가 그곳에서 환전 업무를 하던 피해자 갑의 금품을 강취하고 살해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 화장실 문손잡이 주변에서 검출된 혈흔지문에 대한 지문감정 결과 등 제반 사정을 종합할 때 피고인에게 강도살인죄가 인정된다고 한 사례

【판결요지】 피고인이 컴퓨터 게임장에 들어갔다가 그곳에서 환전 업무를 하던 피해자 갑이 화장실로 들어가자 갑을 뒤따라가 그가 소지하고 있던 금품을 강취하고 칼로 수차례 찔러 살해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑이 발견될 당시의 모습, 범행 동기, 범행 장소인 컴퓨터 게임장 화장실 내 혈흔과 바닥 상태, 화장실 문손잡이 주변에서 검출된 혈흔지문에 대한 지문감정 결과 혈흔지문이 피고인의 지문과 일치하는 점 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인이 경제적으로 궁핍하여 돈을 조달하여야 하는 상황에서 컴퓨터 게임장 화장실에서 갑의 돈을 강취하려다가 저항하는 갑을 살해하고 금품을 가져간 사실이 인정된다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제338조

【피고인】 피고인 【검사】 전현민 【변호인】 변호사 이재호 【주문】 피고인을 무기징역에 처한다. 【이유】 【범죄사실】 [범죄전력] 피고인은 2000. 12. 1. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2000. 12. 9. 그 판결이 확정되었고, 2001. 9. 29. 같은 법원에서 사기죄 등으로 징역 6월을 선고받아 같은 날 위 판결이 확정되었으며, 2004. 3. 17. 같은 법원에서 절도죄 등으로 징역 6월을 선고받아 같은 날 위 판결이 확정되었다. [범죄사실] 피고인은 2000. 4. 1.경 직원으로 근무하던 ○○유통에서 물품대금으로 수금한 4,074,400원을 가지고 잠적하여 2000. 6. 22.부터 업무상횡령으로 부산 금정경찰서에 지명수배되어 있었고, 2000. 10. 18. 부산 부산진구에 있는 △△△△ 보석매장에서 금목걸이를 훔친 사실로 2000. 10. 21. 부산 동부경찰서에서 긴급체포될 때까지 목욕탕, 찜질방, 만화방 등을 전전하면서 일정한 주거 및 직업 없이 도피생활을 하고 있었다. 피고인은 2000. 7. 27. 15:00경부터 15:25경까지 사이에 부산 동래구 (이하 생략)에 있는 ‘□□□ 컴퓨터 게임랜드’ 게임장 안에 들어갔다가 위 게임장에서 환전 업무를 하는 피해자 공소외 1(여, 39세)이 가방을 가지고 게임장과 연결된 화장실로 들어가는 것을 발견하였다. 이에 피고인은 피해자의 가방을 강취하기로 마음먹고 피해자를 뒤따라 화장실에 들어가 피해자에게 가방을 내놓을 것을 요구하였으나 피해자가 격렬히 저항하자 이에 격분하여 피해자를 살해하기로 마음먹고 미리 소지하고 있던 흉기인 칼을 집어 들고 피해자의 왼쪽 목 부위를 2회, 오른쪽 목과 얼굴 부위를 3회, 등 부위를 3회 찔렀다. 계속해서 피고인은 화장실 소변기 부근에 쓰러져 피를 흘리고 있는 피해자가 다른 사람의 눈에 쉽게 발견되지 않도록 피해자를 붙잡고 화장실 대변실 안으로 밀어 넣은 다음 피 묻은 손으로 대변실 문을 잡고 닫으려고 하였으나 피해자의 발이 대변실 문 밖으로 나와 있어 대변실 문을 닫지 못하였다. 이에 피고인은 피해자가 신고 있던 슬리퍼 1켤레를 모두 벗겨 대변실 안으로 던져 넣고 손으로 피해자의 오른발을 잡고 대변실 문턱에 고정시키고, 피해자의 왼발을 오른발 위에 올려놓아 피해자의 발이 대변실 밖으로 나오지 못하게 한 다음 피고인의 손으로 재차 대변실 문을 잡고 닫았다. 이어 피고인은 위 범행이 다른 사람들에게 쉽게 발각되지 않도록 그곳 화장실의 수돗물과 대걸레로 화장실 바닥에 있는 피해자의 피를 닦고, 수돗물로 피고인의 손과 옷에 묻은 핏자국을 씻어낸 다음 피해자가 가지고 있던 피해자 소유의 현금 15만 원가량, 시가 60만 원 상당의 3부 다이아몬드 반지 1개, 주민등록증, 삼성카드, 지갑 등이 들어있는 가방 1개를 가지고 화장실에서 나와 게임장 입구를 통하여 밖으로 나가 도주하였다. 이로써 피고인은 피해자 소유의 가방 1개를 강취하고, 칼로 피해자의 목과 얼굴, 등을 8회 찔러 피해자로 하여금 현장에서 전신 다발성 관통자창으로 인한 실혈로 사망에 이르게 하여 살해하였다. 【증거의 요지】 1. 증인 공소외 2, 3, 4의 각 법정진술 1. 범행현장 촬영 CD 검증결과 1. 피고인에 대한 제9, 10회 각 경찰 피의자신문조서(일부) 1. 공소외 5, 6에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 7, 5, 6에 대한 각 경찰 진술조서 1. 범죄현장 지문감정결과 회신 및 그 회신에 첨부된 감정서(공소외 2), 감정서(국과수), 지문 재감정결과 회신, 국과수 감정의뢰회보 1. 판시 전과: 범죄경력 등 조회회보서, 수사보고(판결문 등 첨부보고, 피의자 피고인의 판결문 첨부에 대한) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제338조(무기징역형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조후단, 제39조 제1항 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 피고인은, 자신이 이 사건 범행 당일 ‘□□□ 컴퓨터 게임랜드’ 게임장에 간 적이 없고, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 살해하고 금품을 강취한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 2. 판단 앞에서 든 증거들과 증인 공소외 8의 법정진술, 공소외 8에 대한 각 검찰 및 경찰 진술조서 및 이 법정에서 채택되어 조사된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자의 재물을 강취하고자 피해자를 살해하고 금품을 가져간 사실을 충분히 인정할 수 있다. 가. 이 사건 범행 현장 상태 2000. 7. 27.경 부산 동래구 온천동에 있는 ‘□□□ 컴퓨터 게임랜드’의 화장실에서 피해자 공소외 1이 숨진 채로 발견되었다. 위 화장실은 문을 열고 들어가면 좌측에 소변기와 개수대 등이 있고(이하 이 공간을 ‘소변실’이라 한다) 소변실 정면에는 별도의 문을 열고 들어갈 수 있는 대변실(이하 ‘대변실’이라 한다) 두 공간으로 이루어져 있는데, 발견 당시 피해자는 대변실 안에서 좌측을 바라보고 측면으로 쓰러져 있었고, 대변실 문이 닫혀져 있었으며, 피해자는 머리가 출입문 반대방향, 발은 출입문 방향으로 맨발인 상태로 양발과 무릎이 약 90° 각도로 굽혀져 포개져 있었고, 피해자의 신발 두 짝 모두 발에서 벗겨져 대변실 안에 놓여 있었다. 피해자는 같은 날 15:25경 공소외 7에 의하여 최초로 발견될 당시 범죄사실 기재와 같이 전신 다발성 관통자창으로 인한 실혈로 사망한 상태였다. 소변실의 개수대 아래쪽 벽면과 화장실 바닥, 개수대 내 물통 등에서는 혈흔이 발견되었고, 대변실 바닥과 아래쪽 벽면에도 혈흔이 발견되었다. 또한 소변실에 놓여 있던 대걸레에는 피가 묻어 있고, 그곳 바닥은 위 대걸레로 물청소를 한 흔적이 엿보인다. 위와 같은 피해자의 발견 당시 모습, 화장실의 혈흔 및 소변실 바닥 및 대걸레의 상태 등에 비추어 보면, 피해자는 소변실에서 범인에 의해 칼에 찔렸고, 그 과정에서 비산된 피해자의 피가 그곳 바닥 및 벽면에 묻은 것으로 보이며, 범인에 의해 살해된 후 피해자의 사체가 대변실로 옮겨졌거나, 최소한 소변실에서 칼에 찔린 후 대변실 내에서 사망에 이른 것으로 보인다. 또한 범인은 범행 직후 피해자의 발견을 늦추기 위하여, ① 피해자의 사체를 대변실로 옮겨놓은 후 피해자의 발이 대변실 밖으로 나오지 않도록 하기 위하여 양발을 약 90° 각도로 굽혀 포개놓고 피해자의 신발을 벗겨 대변실 안에 넣었으며(사망한 피해자를 대변실로 옮기는 과정에서 피해자의 신발이 벗겨져 이를 대변실 안으로 던져 넣었을 수도 있다), ② 소변실에 비산된 혈흔 및 소변실 바닥의 피를 지우기 위해 그곳에 있던 대걸레로 소변실 바닥을 물청소하는 등의 조치를 취한 것으로 보인다. 나. 범행 동기 피해자가 사망한 채로 발견될 당시 피해자 소유의 현금 15만 원가량, 시가 60만 원 상당의 3부 다이아몬드 반지 1개, 주민등록증, 삼성카드, 지갑 등이 들어있는 가방 1개가 없어졌다. 위 게임장의 운영자로서 피해자를 게임장 종업원으로 고용한 피해자의 시누이 공소외 5가 피해자는 평소 다른 사람의 원한을 산 일이 없다고 진술하고 있는 점, 피해자가 게임장 종업원으로 일하면서 주로 환전을 해주는 일을 하고 있었으므로 이 사건 범행 당시 피해자는 상당한 액수의 돈을 소지하고 있었던 점, 범인이 피해자가 소지하고 있던 돈을 노리고 이 사건 범행을 저지른 것이 아니라면, 굳이 대낮에 사람이 많이 드나들어 범행이 발각될 위험이 높은 게임장 화장실을 범행 장소로 택할 별다른 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 범인은 피해자가 소지하고 있던 돈을 강취하려고 하다가 피해자가 격렬히 저항하자 게임장에 있는 사람들에게 발각되는 것이 두려워 피해자의 목과 등 부위를 수차례 칼로 찔러 피해자를 제압한 후 위와 같이 금품이 들어있는 가방을 가지고 간 것으로 볼 것이다. 다. 범행현장에 유류된 피고인의 혈흔지문 (1) 혈흔지문의 검출 이 사건 범행 장소인 화장실의 대변실 문손잡이 주변에서 혈흔지문이 검출되었다. ① 위와 같이 검출된 지문이 일반지문이 아닌 혈흔지문이라는 점에서 그 지문이 범인의 지문일 것으로 강하게 추단할 수 있다. 그것은 일반지문 위에 피해자의 피가 묻어 생긴 것이 아니라 범인이 피 묻은 손으로 문을 만졌을 때 생기는 지문이라는 점에서 그러하다. 또한 앞에서 본 바와 같이 범인은 범행 도중 또는 범행을 은폐하기 위해 피해자를 대변실로 밀어넣는 과정에서 대변실 문을 여닫다가 문손잡이 및 그 주변에 혈흔지문을 남겼을 가능성이 높은 점도 이를 뒷받침한다. ② 위 혈흔지문은 경찰관이 범행현장에 도착했을 당시 미처 응고되기 전이었다. 이 사건 범행 당일의 기온(27°) 및 습도(85%)와 유사한 상태에서 혈흔지문이 응고하는 시간을 측정한 결과 혈흔지문이 묻은 후 응고될 때까지 약 8분이 소요되었는바, 발생가능한 변수를 고려하여 오차범위를 산정한다 하더라도 2배가 넘는 시간인 20분 이내에 모두 응고할 것이라는 결과가 나왔다. 따라서 위 혈흔지문은 경찰이 출동한 15:30경으로부터 최대 20분 전인 15:10경 사이에 대변실 문에 묻은 것으로 볼 수 있는바, 범행 발생 시각(15:00경부터 15:25경까지 사이)과 경찰이 피해현장을 조사하기 시작한 시각(15:30경) 사이의 간격(약 5분)에 비추어 볼 때 이 사건 범행 직후 범인이 아닌 다른 사람이 피 묻은 손으로 대변실 문 주변을 만졌을 가능성은 매우 낮은 것으로 보인다. 또한 최초 신고자인 공소외 7이 피해자를 발견할 당시의 상황으로 미루어 보건대, 공소외 7이 사망한 피해자를 최초로 발견한 것으로 보이고 이 사건 범행 이후 피해자가 공소외 7에 의하여 발견될 때까지 다른 사람이 화장실에 들어갔던 것으로 보이지는 아니한다. 따라서 위 혈흔지문은 범인이 범행 도중 또는 범행을 은폐하는 과정에서 남긴 범인의 지문이라 할 것이다. (2) 지문감정 결과 위와 같이 대변실 문손잡이 주변에서 검출된 혈흔지문이 피고인의 좌수시지 및 우수중지와 일치하였다. 지문이란, 지두(지두) 장측부(장측부)에 존재하는 피부가 융기한 선 또는 점으로 이루어진 문형을 말한다. 모든 사람의 지문은 다르다(만인불동). 일란성 쌍둥이의 경우 유전자지문(DNA)은 같으나, 손가락 지문은 다르다. 사람이 세상에 가지고 태어난 지문은 외상 등에 의하여 진피층까지의 피부조직 파괴가 없는 한 일생 동안 변하지 않는다(종생부변). 또한 한 사람의 지문이라 하더라도 각 손가락마다 모두 그 지문이 다르다. 위 혈흔지문에 대하여 2012년경 재감정한 결과 피고인의 주민등록발급신청서의 우수중지 및 좌수시지 지문과 일치하는 것으로 드러났다. 또한 피고인의 요청으로 2013. 9. 25. 채취한 피고인의 우수중지 지문과 혈흔지문은 지문융선 특징점 비교 결과 23개가 일치하여 동일지문으로 판정되었고, 같은 2013. 9. 25. 채취한 피고인의 좌수시지 지문과 혈흔지문은 지문융선 특징점 비교 결과 18개가 일치하여 동일지문으로 판정되었다. 2013. 9. 25. 채취한 피고인의 우수중지 지문과 피고인의 주민등록발급신청서의 우수중지 지문은 지문융선 특징점 비교 결과 57개가 일치하여 동일지문으로 판정되었고, 같은 2013. 9. 25. 채취한 피고인의 좌수시지 지문과 피고인의 주민등록발급신청서의 좌수시지 지문은 지문융선 특징점 비교 결과 73개가 일치하여 동일지문으로 판정되었다. 비록 위 혈흔지문들이 모두 온전한 지문은 아니나(속칭 ‘쪽지문’), 남아있는 지문융선의 특징점을 비교한 결과 지문 동일성 여부를 판단할 수 있는 기준이 되는 12개 이상의 일치점을 발견할 수 있었고, 서로 다른 부분은 없었다. (3) 감정결과의 신빙성 이 사건 범행이 발생한 2000년 당시의 지문검색 기술로는 위 혈흔지문과 동일한 지문을 검색하지 못하였으나, 그 후 지속적으로 지문검색시스템이 보완되고, 장비의 성능 또한 향상되어 왔으며, 2010년부터 운영하는 개선된 시스템에 의한 재검색으로 위 혈흔지문과 동일유사한 것으로 피고인의 지문이 검색되어 혈흔지문들과 피고인의 지문을 대조감정하기에 이른 점, 통상 특징점이 최소 12개 이상일 경우 동일지문인 것으로 판단하는 점, 2000년경 채취된 지문을 2012년 재감정한다고 하더라도 그 지문의 영상을 보관하기 때문에 검사대상이 변형될 가능성이 거의 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 혈흔지문들은 피고인의 우수중지 및 좌수시지 지문과 각각 18개와 23개의 일치점이 있어 동일지문에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 혈흔지문들이 피고인의 우수중지 및 좌수시지의 지문과 동일한 것으로 즉, 피고인의 손가락 두 개의 혈흔지문이 현장에 있었던 것으로 인정되고, 그 지문 대조감정결과에 별다른 오류가 있는 것으로 보이지는 아니한다. (4) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 사람은 각 손가락마다 모두 지문이 다른데, 국립과학수사연구소(이하 ‘국과수’라 한다)의 감정서에 “이 사건 범행현장 화장실 문에 남은 혈흔은 오른손으로 문을 잡았을 때 손가락 끝마디가 문에 접촉하는 부위와 유사한 점으로 보아 오른손을 사용하여 문을 잡았을 때 발생한 형태전이혈흔으로 추정되며, 이 경우 측면 흔적은 엄지손가락 끝마디가 접촉한 부분이며 손잡이 윗부분의 세로로 배열된 타원형 세 흔적은 위쪽에서부터 검지, 중지, 약지가 접촉한 흔적으로 볼 수 있음”이라고 기재된 것을 근거로, 국과수 감정서상의 엄지손가락 끝마디 지문으로 추정되는 지문과 피고인의 우중지가 일치할 수 없고, 오른손 검지, 중지, 약지가 접촉한 흔적으로 추정되는 지문과 피고인의 좌시지가 일치할 수 없으므로, 지문감정결과가 신빙성이 없다는 취지로 주장하나, 국과수의 감정서는 혈흔의 형태를 보아 오른손 엄지, 검지, 중지, 약지가 접촉한 흔적으로 ‘추정’된다는 것일 뿐 위 지문들이 모두 오른손의 각 손가락임을 확정하는 것으로 볼 수는 없는 점, 범인은 피해자를 은폐하기 위해 대변실로 밀어넣고 그 문을 닫는 과정에서 여러 차례 양손으로 문을 눌러 닫았을 것으로 보이므로 혈흔이 찍힌 형상과 모양과는 달리 다른 손가락이 닿았을 가능성이 높은 점, 특히 경찰청에서 미제사건 유류지문을 재검색하는 방법은 추출된 지문을 가지고 데이터베이스에서 일치하는 지문을 찾아내는 방식으로 이루어지고, 그 결과 위 혈흔지문 중 두 개가 피고인의 우수중지 및 좌수시지와 일치하는 결과를 얻은 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 또한 피고인 및 변호인은, 위 혈흔지문의 지문융선 간 폭이 피고인의 지문(2013. 9. 25. 채취한 피고인의 지문)과 달라 서로 다른 지문이라 주장하나, 손가락이 눌리는 정도에 따라 지문융선 간 폭이 다르게 나타날 수 있는 점, 지문 간 특징점을 비교하는 경우 지문의 중심점으로부터 갈라지는 융선의 수로 비교하고, 위와 같이 지문이 찍히는 상황에 따라 같은 지문이라도 지문융선 간 폭이 달라질 수 있는 점을 고려하여 지문융선 간 폭을 기준으로 비교하지는 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인 및 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 라. 혈흔지문의 응고시간 피고인은 이 사건 범행 당일 범행현장인 ‘□□□ 컴퓨터 게임랜드’ 게임장에 간 적이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 당시 현장을 보존하고 조사한 경찰관들의 수사보고에 의하면, 경찰관들이 신고를 받고 현장에 출동했을 때(2000. 7. 27. 15:30경) 대변실 문에 묻은 혈흔지문은 미처 응고되기 전의 상태였다. 이 사건 범행 당일의 기온(27°) 및 습도(85%)와 유사한 상태에서 혈흔지문이 응고하는 시간을 측정한 결과 혈흔지문이 묻은 후 응고될 때까지 약 8분이 소요되었는바, 발생가능한 변수를 고려하여 오차범위를 산정한다 하더라도 2배가 넘는 시간인 20분 이내에 모두 응고할 것이라는 결과가 나왔다. 따라서 위 혈흔지문은 경찰이 출동한 15:30경으로부터 최대 20분 전인 15:10경 사이에 대변실 문에 묻은 것으로 볼 수 있고, 위 혈흔지문을 남긴 범인은 그 시경 범행현장에 있었다고 할 것이다. 그리고 앞에서 본 바와 같이 그 혈흔지문은 둘 다 피고인의 지문인 것으로 드러났으므로, 결국 피고인은 자신의 주장과는 달리 이 사건 범행 당일 범행시각에 범행현장에 있었다고 할 것이다. 최초 발견자인 공소외 7은 이 사건 범행 당일 14:50경 위 게임장에 도착하여 피해자로부터 환전한 후 게임을 하다가 약 15:00경 피해자가 화장실 방향으로 가는 것을 목격하고, 15:25경 화장실에 갔다가 대변실 안에 쓰러져 있는 피해자를 발견하였는바, 이 사건 범행이 일어난 시간이라 할 수 있는 15:00경부터 15:25경 사이와 위 혈흔지문이 찍혔을 것으로 추정되는 시간인 15:10경부터 15:30경 사이도 시간적으로 거의 일치한다. 설령 이 사건 범행이 피해자가 화장실에 들어간 시간인 15:00경 이루어졌다 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 범인은 소변기가 있는 공간에서 피해자를 살해하고 대변실로 옮겨 은닉하려는 과정에서 혈흔지문을 남기게 된 것으로 보이고, 그 과정에서 약 10분 이상 시간이 소요되었을 것으로 짐작되므로, 피고인 이외에 다른 사람이 이 사건 범행을 저질렀을 가능성이 있는 것으로 보기 어렵다. 마. 공소외 8의 진술 이 사건 범행 당시 피고인과 교제하고 있던 공소외 8은, 2000년 여름경, 특히 7월 하순 즈음 피고인으로부터 급히 만나자는 연락을 받고, 더운 날씨에 만나러 나가기 싫다고 하니 거의 애걸하다시피 나와달라고 하여 피고인을 만나러 나가니 피고인이 바지에 물을 잔뜩 묻히고 상의 아래쪽에 검은색 작은 점같은 것들이 무수히 많이 묻어 있는 상태였다는 취지로 진술하고, 공소외 8은 피고인에게 ‘왜 이리 너저분하게 나왔냐’는 취지로 말하면서 검은색 점이 뭐냐고 물으니 코피가 묻은 것이라는 대답을 들었는데, 코피가 그렇게 묻을 리가 없어 당시 이상하게 생각했고, 모텔 화장실에서 피고인이 상의를 세탁하려고 해서 자신이 도와주려고 했으나 피고인이 이를 완강히 거절하고, 욕실 문을 닫고 혼자서 세탁하였다는 취지로 진술하고 있다. 또한 공소외 8은 당시 피고인이 일을 하지 않고 있어서 경제적으로 궁핍한 상황이었고, 생활비 또는 데이트비용이 필요해 자신으로부터 많은 돈을 빌려가 쓰고도 돈을 갚지 않아 결국 피고인을 고소까지 하게 되었으며, 당시 피고인이 오락실의 사행성 게임에 빠져있었고, 자주 오락실에서 게임을 하였다는 취지로 진술하고 있다. 피고인은 공소외 8의 진술이 12년 전 있었던 일에 대한 진술이므로 그 신빙성이 의심스럽다는 취지로 주장하나, 위와 같은 상황은 평소 깔끔하게 입고 다니던 피고인으로부터 볼 수 없었던 이례적인 경우이므로 이에 대하여 특별히 기억하고 있을 개연성이 높은 점, 피고인은 공소외 8과 헤어질 당시 금전적인 문제로 공소외 8로부터 고소를 당하여 형사처벌까지 받게 되었으므로 공소외 8이 피고인에 대한 앙금이 남아 불리한 진술을 하는 것이라는 취지로도 주장하나, 공소외 8은 이미 그로부터 12년이나 지났고 모든 것이 정리된 상황에서 피고인을 잊고 생활하고 있었으므로 특별히 피고인을 해할 의도로 거짓으로 피고인에게 불리한 진술을 하는 것으로 볼 수 없는 점, 아주 오래 전의 일이라 잊고 있었던 사실이나 상황도 사귀는 사람이 바지가 물에 젖고 상의에 검은 점들을 묻힌 채로 자신을 만나러 와서 모텔에서 옷을 세탁한다든가 하는 특별한 상황은 시간을 두고 곰곰이 생각하면 기억이 되살아날 수도 있는 점을 감안하면, 공소외 8의 진술이 갈수록 구체화되어 간다고 하여 반드시 그 진술의 신빙성이 없다고 할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 공소외 8의 위 진술은 이 사건 범행에 대한 정황증거로서 신빙성이 있다 할 것이다. 이러한 점을 통해 보건대, 피고인은 이 사건 범행 당시 도피생활에 필요한 생활비 또는 공소외 8과의 데이트비용 등으로 돈이 필요했던 상황이었음을 알 수 있고, 그것이 이 사건 범행의 큰 동기가 되었을 것으로 보이며, 범행 당시 피고인이 화장실 바닥에 물을 뿌리고 대걸레로 핏자국을 지우거나 바지에 묻은 핏자국을 물로 씻는 과정에서 바지가 물에 젖었을 것으로 보이고, 상의에 묻은 검은 점같은 것들도 피해자를 칼로 찔러 살해하는 과정에서 피해자로부터 비산된 피가 말라붙은 것이라 할 것이다. 바. 따라서, 피고인은 경제적으로 궁핍하여 돈을 조달하여야 하는 상황에서 이 사건 범행 당일 15:00경부터 15:25경 사이에 게임장 화장실에서 피해자의 돈을 강취하려고 하다가 저항하는 피해자를 살해하고, 금품을 강취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 피해자의 재물을 강취하고자 피해자를 칼로 찔러 살해하는 방법으로 그 반항을 억압하고 피해자의 재물을 강취한 것으로 그 죄질이 매우 무겁고 피해 정도가 극심하다. 피고인은 칼로 피해자의 왼쪽 목 부위를 2회, 오른쪽 목과 얼굴 부위를 3회, 등 부위를 3회 찌르는 등 잔혹한 방법으로 피해자를 살해하였다. 특히 목과 얼굴 부위는 칼로 찔리면 치명상을 입을 수 있는 곳임에도 이를 수차례나 찌른 것을 보면, 피고인은 피해자를 살해할 매우 강한 의사를 갖고 있었던 것으로 볼 수 있다. 피해자의 목 부위에 생긴 상처의 정도에 비추어 보면, 피고인은 피해자를 죽일 의도로 매우 강한 힘으로 찔렀다고 할 것이다. 게다가 등 부위에 생긴 상처로 보건대, 피고인은 등을 돌리고 있는 무저항 상태의 피해자를 칼로 찔렀거나 피고인을 피해 등을 돌리고 도망가는 피해자를 칼로 찌른 것이라 할 것이므로 피해자에 대한 조금의 동정도 없이 확고한 살해의사를 갖고 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 살인은 어떤 방법으로도 피해 회복을 할 수 없는 가장 소중한 가치인 인간의 생명을 빼앗는 중대한 범죄이고, 특히 피해자의 재물을 강취하기 위해 살인을 저지르는 것은 일반 살인죄의 경우보다 그 책임이 더 무거울 수밖에 없다. 범행 당시 피해자는 자신과 중학교 2학년인 아들에게 수시로 폭력을 행사하던 남편과 이혼하고, 혼자서 중학생 아들을 양육하고 있었는데, 그 중학생 아들은 이 사건 범행으로 어머니를 잃는 바람에 큰 충격을 받았음은 물론 제대로 돌봐주는 사람이 없어 그때부터 지금까지 줄곧 불우한 생활을 하고 있는 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행을 시종일관 부인하면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 특히 피고인은 약 12년간 자신의 범행을 은밀하게 숨긴 채 아무런 죄의식 없이 태연하게 생활해 왔고, 자신의 혈흔지문이 검출된 상황임에도 끝까지 이 사건 범행을 부인하면서 전혀 알지 못한다는 반응으로 일관하고 있다. 이러한 점에 비추어 보건대, 피고인에게는 그 행위에 상응하는 엄중한 책임을 물을 수밖에 없고, 이 사건 범행이 판시 범죄전력 기재 판결들과 함께 처벌될 수 있었던 것이라 하더라도 달리 피고인의 형을 감경할 만한 여지는 없다고 판단된다. 피고인에게 평생 피해자 및 그 유족들에게 참회하고 반성하는 시간을 갖도록 함이 상당하므로, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 경위, 피해 정도, 피고인의 연령, 성행 등 이 사건 변론에 드러난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 노갑식(재판장) 강윤혜 박창희

게임산업진흥에 관한 법률 위반·도박 개장

2011도8429

2012-05-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=167287&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호에서 처벌하는 ‘도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 행위’의 의미 및 단순히 게임물을 설치하여 게임이용자로 하여금 도박 그 밖의 사행행위를 할 수 있는 상태에 두는 행위가 이에 해당하는지 여부(소극)

【참조조문】 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호,제28조 제2호

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2011. 6. 15. 선고 2011노1952 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 게임산업진흥에 관한 법률 제28조 제2호는 게임물 관련 사업자의 준수사항으로 ‘게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것’을 규정하고 있고, 같은 법 제44조 제1항 제1호는 ‘ 제28조 제2호의 규정을 위반하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 행위’는 게임이용자로 하여금 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 실제로 하게 하거나 도박 그 밖의 사행행위가 이루어지고 있음에도 이를 방조 또는 방치하는 것을 의미하고, 단순히 게임물을 설치하여 게임이용자로 하여금 도박 그 밖의 사행행위를 할 수 있는 상태에 두는 것은 이에 해당하지 아니한다. 같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피고인이 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치하였다는 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 점에 관하여 피고인이 개설한 이 사건 게임장에서 이 사건 게임물을 이용한 도박 그 밖의 사행행위가 실제로 이루어졌다는 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호의 해석을 그르친 법리오해의 위법이 없다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서 어디에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률 위반(특수강간)·강간·성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률 위반(카메라 등 이용촬영)·성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용촬영)·중감금·상해·재물손괴·폭행·폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 폭행)·폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 협박)·총포·도검·화약류 등 단속법 위반·부착명령

2012도311

2012-03-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=165193&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 피고인이 강간치상죄로 유죄판결을 선고받아 확정된 후 다시 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강간)죄를 범하여 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에 따라 부착명령이 청구된 사안에서, ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’의 요건이 충족되지 않는다는 이유로 부착명령청구를 기각한 원심의 조치에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 형법 제301조,구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항(현행성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항 참조),특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상고인】 피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사 【변호인】 변호사 노근성 【원심판결】 대전고법 2011. 12. 16. 선고 2011노350, 2011전노57 판결 【주문】 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고사건에 관한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관한 상고이유에 대한 판단 가. 피고인의 상고이유에 대한 판단 1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라 한다) 위반(특수강간), 중감금, 각 상해, 각 재물손괴, 폭행, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라 한다) 위반(집단·흉기등폭행), 폭처법 위반(집단·흉기등협박), 총포·도검·화약류 등 단속법 위반의 공소사실이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭법 위반(특수강간)죄, 중감금죄, 상해죄, 재물손괴죄, 폭행죄, 각 폭처법 위반죄, 총포·도검·화약류 등 단속법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 2) 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 이 부분 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 검사의 상고이유에 대한 판단 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 강간, 성폭법 위반(카메라등이용촬영), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)의 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 있다고 볼 수 없다. 2. 부착명령청구사건에 대한 판단 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항 제3호는 검사가 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다) 그 습벽이 인정된 때’에 해당하고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 전자장치를 부착하도록 하는 명령을 법원에 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 무죄가 선고된 이 사건 각 강간의 점을 제외한 이 사건 부착명령청구의 나머지 원인사실은 피부착명령청구자가 종전에 강간치상죄로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사람으로서, 다시 이 사건 성폭법 위반(특수강간)죄를 범하였다는 것임을 알 수 있다. 이를 앞서 본 전자장치부착법의 관계 규정에 비추어 살펴보면, 피부착명령청구자는 유죄의 확정판결을 받은 전과사실을 포함하여 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호소정의 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’의 요건을 일응 충족한다고 할 것이므로, 원심으로서는 피부착명령청구자에게 더 나아가 성폭력범죄의 습벽이 인정되는지 여부 등 전자장치 부착명령의 나머지 요건에 관하여 심리·판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같이 무죄가 선고된 이 사건 각 강간의 점을 제외한 이 사건 부착명령청구의 나머지 원인사실만으로는 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호소정의 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’의 요건이 충족되지 아니한다는 이유로 피고인에 대한 검사의 이 사건 부착명령청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치는 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호의 해석에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 있다 3. 결론 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고사건에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

업무상횡령·직업안정법위반

2013도321

2013-08-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=172414&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 성매매알선 등 행위에 관하여 동업계약을 체결한 당사자 일방이 상대방에게 동업계약에 따라 성매매의 권유·유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 사업자금을 제공한 경우, 그 사업자금이 불법원인급여에 해당하는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제355조 제1항,제356조,민법 제103조,제746조

【참조판례】 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650),대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결(공2013하, 1214)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2012. 12. 14. 선고 2012노3381 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 무죄 부분에 관한 상고이유를 판단한다. 원심은, 피고인은 피해자 공소외인과 동업으로 직업소개소를 운영하기로 하고 피해자로부터 사무실운영비 및 여종업원들에게 지급할 선불금 명목으로 합계 5,800만 원을 지급받아 업무상 보관하던 중 위 돈을 임의로 소비하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 제1심이 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피해자는 피고인이 속칭 ‘보도방’을 운영한다는 사실을 알고, 위와 같은 명목으로 위 돈을 지급하였다고 일관하여 진술한 점, ② 피해자는 피고인과 보도방 운영을 동업하기로 한 사람으로, 보도방 여종업원들이 선불금을 변제하기 위하여는 유흥업소에서 성매매를 할 수밖에 없는 사정을 잘 알고 있었다고 보이는 점, ③ 결국 피해자는 피고인이 보도방 운영을 통해 성매매를 알선한다는 사실을 알면서도 피고인과의 동업계약에 따라 위 돈을 지급함으로써 피고인의 무등록 유료직업소개사업 및 성매매알선에 적극적으로 협력·조장하였다고 할 것이므로, 위 돈의 지급 원인이 된 동업계약이나 소비대차계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 보아야 하는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 지급한 위 돈의 소유권은 피고인에게 반사적으로 귀속되어 업무상횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’에 해당하지 않으므로, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 무죄라고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 것은, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국, 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 의미이다( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도2511 판결등 참조). 한편성매매 및 성매매알선 등 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 성매매할 사람을 고용함에 있어 성매매의 권유·유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여로서 반환을 청구할 수 없는바( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결등 참조),성매매알선 등 행위에 관하여 동업계약을 체결한 당사자 일방이 상대방에게 그 동업계약에 따라 성매매의 권유·유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 사업자금을 제공하였다면 그 사업자금 역시 불법원인급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘피해자가 피고인과 동업으로 직업소개소를 운영하기로 하고 피고인에게 그 사무실운영비 및 여종업원들에게 지급할 선불금 명목의 돈을 지급하였다’는 사실로부터 ‘피해자가, 피고인이 직업소개소 운영을 통해 성매매알선 등 행위를 한다는 사실을 잘 알면서도 동업계약에 따라 위 돈을 지급하여 그 성매매알선 등 행위에 적극적으로 협력하였다’는 사실을 바로 추단한 다음, 피고인이 지급받은 위 돈은 불법원인급여에 해당하므로 업무상횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’에 해당하지 않는다고 판단하였으나, 기록을 살펴보아도 피고인이 운영하던 직업소개소 소속 여종업원들의 근무시간·장소 및 내용, 접대비용 및 그 지급방법, 피고인의 여종업원들에 대한 관리형태 등을 알 수 있는 자료를 찾을 수 없어 피고인이 성매매알선 등 행위를 하였다거나, 피해자가 피고인의 성매매알선 등 행위 사실을 알면서 동업계약에 따라 위 돈을 지급하였다고 쉽게 단정할 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 앞서 본 법리에 비추어 피고인과 피해자가 과연 성매매알선 등 행위에 관하여 동업계약을 체결하였는지, 피해자가 피고인에게 그 동업계약에 따라 위 돈을 지급하였는지 등을 판별하기 위해 피고인의 직업소개소 운영 실태 등 앞서 든 여러 사정에 관하여 구체적으로 심리하였어야 함에도, 원심이 이에 이르지 아니한 채 앞서 든 이유만으로 피고인이 지급받은 위 돈이 불법원인급여에 해당한다고 판단하고 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고한 데에는 관련 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 무죄 부분에 파기사유가 있는데, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

약사법위반

2014도1200

2014-03-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 형사재판에서 관련 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실의 증명력

【참조조문】 형사소송법 제307조,제308조

【참조판례】 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도3328 판결,대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15653 판결(공2012하, 1256)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이기선 【원심판결】 인천지법 2014. 1. 10. 선고 2013노1044 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 약사인바, 약사면허증은 타인에게 대여할 수 없음에도 1986. 5. 초부터 같은 해 9. 5.까지 공소외 1에게 피고인의 약사면허증을 대여하였다’는 것이다. 2. 가.형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다( 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15653 판결등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 1이 ‘1986. 5. 초 피고인으로부터 약사면허증을 대여받아 인천 북구 (이하 생략)에 있는 점포에서 ○○약국을 경영하는 자인바, 약사 및 약국개설자가 아님에도 1986. 9. 5. 의약품을 조제하고 판매하였다’는 범죄사실로 인천지방법원 86고단2626약사법위반으로 기소되었고, 위 법원은 공소외 1의 법정진술, 검사 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서, 공소외 1의 모친 공소외 2, 3에 대한 진술조서, 압수조서를 증거로 위 범죄사실을 유죄로 인정하여 1986. 12. 3. 공소외 1에게 징역 6월, 집행유예 2년의 형을 선고하였으며, 위 판결은 같은 해 12. 11. 확정된 사실을 인정한 다음, 공소외 1이 제1심과 원심에서 ‘대여받은 약사면허증은 피고인의 것이 아니라 공소외 2와 비슷한 나이의, 이름을 알 수 없는 여자 약사의 것이다’라고 진술하기는 하였어도 공소외 1은 위와 같이 재판을 받은 사실이 인정됨에도 법정에 출석하거나 재판을 받은 사실이 없다고 하는 등 그 진술의 신빙성이 부족하고, 피고인이 공소외 1에게 약사면허증을 대여한 사실은 공소외 1에 대한 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실로서 공소외 1의 법정진술이나 변호인이 제출한 증거만으로 이를 뒤집기 어렵다는 이유로 제1심의 유죄판결을 그대로 유지하였다. 다. (1) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 쉽게 수긍하기 어렵다. ① 피고인은 공소외 1이 약사법위반으로 단속되기 수개월 전인 1986. 3. 일본으로 출국하여 공소외 1에 대한 판결이 확정된 때로부터 1년이나 지난 1987. 12.에야 귀국하였는바, 피고인의 출입국이나 전출입 내역에 비추어 보면 피고인이 공소외 1의 약사법위반사건이나 이 사건 공소사실과 관련하여 아무 조사도 받지 않았던 것으로 보인다. ② 피고인은 1984년부터 일본 유학을 가기 전인 1986. 1.까지 인천 북구 부평동(부평동은 1995년에 부평구로 편입되었다)에서 공소외 2와 함께 약국을 운영하였다가 일본 유학을 떠나면서 공소외 2에게 약국개설등록 폐업신고를 부탁하였다고 주장하는바, 그 뒤 공소외 1과 공소외 2는 부평동이 아니라 같은 구 작전동으로 장소를 바꾸어 약국 영업을 하다가 단속된 점, 공소외 1은 법정에서 부평동 약국을 폐업하고 몇 달 동안 쉬다가 1986. 5.에 작전동에서 약국을 열었다고 진술한 점 등은 폐업신고를 부탁하고 유학을 떠났다는 피고인의 주장에 부합하는 면이 있다. ③ 공소외 1은 제1심과 원심에서, 피고인이 1986. 1. 일본 유학을 가야 한다면서 공소외 2에게 약국을 폐업하겠다고 한 뒤 바쁘게 폐업신고를 하고 떠났고, 약국 문을 닫아 신문도 많이 쌓여 있었다며 당시의 상황을 구체적으로 증언하였는바, 원심은 공소외 1이 약사법위반죄로 재판을 받았으면서도 재판받거나 법정에 출석한 적이 없다고 진술한 점만을 근거로 그 진술의 신빙성이 낮다고 보았으나, 공소외 1은 재판을 받았는지는 모른다고 하면서도 면허 없이 약국 영업을 한 사실과 그로 인하여 2주간 구금되고 처벌받았다는 사실은 인정하고 있고, 달리 공소외 1이 불리한 사실을 감추기 위하여 허위로 진술하고 있다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵다. ④ 그뿐만 아니라 공소외 1은 제1심과 원심에서 ‘대여받은 약사면허증은 피고인의 것이 아니라 공소외 2의 친구로 공소외 2와 비슷한 나이의 이름을 기억 못 하는 여자 약사의 것’이라고 하면서 그 이유에 관하여도 ‘어머니와 자신이 여자이므로 여자 약사의 면허를 빌려 약국을 개설하는 것이 유리하였기 때문’이라고 구체적으로 진술하였다. ⑤ 설령 공소외 1 등이 피고인의 종전 약국개설등록을 이용하여 약국 영업을 하였더라도 공소외 1은 무면허 의약품 조제·판매행위로만 처벌받았고 약국개설등록행위는 처벌받지 않았던 점, 당시 피고인을 조사할 수 없는 상황이었던 점에 비추어 볼 때 공소외 1 등이 피고인 명의의 약국개설등록을 이용하는 데 허락을 받았는지 등에 관하여 충분한 조사가 이루어지지 않았을 가능성도 크다. ⑥ 공소외 1에 대한 위 약사법위반사건의 판결문 외에 그 범죄사실과 이 사건 공소사실의 진위를 확인해 볼 수 있는 다른 증거는 남아 있지 않다. (2) 이러한 사정을 위 법리에 비추어 보면, 공소외 1에 대한 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실만으로는 이 사건 공소사실을 유죄라고 인정하기에 부족하다고 할 것임에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)

2013도12607

2014-09-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호에서 정한 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’의 의미

【참조조문】 헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조,제2조 제1호,제4호,제5호,제8조 제4항(현행제11조 제3항 참조),아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호

【참조판례】 대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도4503 판결(공2014하, 2138),대법원 2014. 9. 25. 선고 2014도5750 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 이공 담당변호사 양홍석 【원심판결】 부산지법 2013. 9. 27. 선고 2013노2068 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용되지 않는다( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결등 참조). 한편 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘아청법’이라 한다)은 아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해아동·청소년을 위한 구제 및 지원절차를 마련하며 아동·청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 하여 제정된 법률로서( 제1조), 제2조 제1호에서 “아동·청소년은 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다”고 규정하고, 제2조 제5호에서 “아동·청소년이용음란물은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교 행위 등 제2조 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다”고 규정하는 한편, 제8조 제4항에서 아동·청소년이용음란물을 배포하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 위와 같은 아청법의 관련 규정 및 입법취지 등을 앞에서 본 형벌법규의 해석에 관한 법리에 비추어 보면, 아청법 제2조 제5호에서 규정하고 있는 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’은 ‘아동·청소년’과 대등한 개념으로서 그와 동일한 법적 평가를 받을 수 있는 사람을 의미하며, 따라서 해당 음란물의 내용과 함께 등장인물의 외모와 신체발육 상태, 영상물의 출처 및 제작 경위 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 입장에서 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가할 때 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람을 뜻한다고 해석함이 타당하다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심 판시 이 사건 동영상의 파일명은 ‘Japan school girl.mpg'이고, 이 사건 동영상 중 일부를 캡처한 사진들에는 교복으로 보이는 옷을 입은 여성이 자신의 성기를 만지고 있는 모습 등이 나타나 있으나, 다른 한편 위 사진 속에 등장하는 여성의 외모나 신체발육 상태 등에 비추어 위 여성을 아청법에서 정한 아동·청소년으로 단정하기는 어려워 보인다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 동영상에 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장한다고 보기 어려우므로, 이 사건 동영상을 아동·청소년이용음란물에 해당한다고 단정할 수 없다. 그럼에도 원심은, 아청법에서 정한 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’에 관하여 앞서 본 법리와 다른 전제 아래, 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 동영상이 아동·청소년이용음란물에 해당된다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 아청법에서의 아동·청소년이용음란물에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 원심판결 중 아청법 위반(음란물제작·배포등) 부분은 파기되어야 하는데, 원심이 유지한 제1심판결은 이 부분이 유죄로 인정된 나머지 범죄사실과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 김용덕(주심) 김소영

사기·허위진단서 작성

2012도3173

2013-12-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=172055&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 허위진단서작성죄의 객체인 ‘진단서’의 의미와 그 판단 기준 [2] 의사인 피고인이 환자의 인적사항, 병명, 입원기간 및 그러한 입원사실을 확인하는 내용이 기재된 ‘입퇴원 확인서’를 허위로 작성하였다고 하여 허위진단서작성으로 기소된 사안에서, 위 ‘입퇴원 확인서’는 허위진단서작성죄에서 규율하는 진단서로 보기 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제233조의 허위진단서작성죄에서 ‘진단서’란 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서를 말하고, 위 조항에서 규율하는 진단서에 해당하는지 여부는 서류의 제목, 내용, 작성목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 의사인 피고인이 환자의 인적사항, 병명, 입원기간 및 그러한 입원사실을 확인하는 내용이 기재된 ‘입퇴원 확인서’를 허위로 작성하였다고 하여 허위진단서작성으로 기소된 사안에서, 위 ‘입퇴원 확인서’는 문언의 제목, 내용 등에 비추어 의사의 전문적 지식에 의한 진찰이 없더라도 확인 가능한 환자들의 입원 여부 및 입원기간의 증명이 주된 목적인 서류로서 환자의 건강상태를 증명하기 위한 서류라고 볼 수 없어 허위진단서작성죄에서 규율하는 진단서로 보기 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 허위진단서작성죄의 진단서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제233조 [2]형법 제233조

【참조판례】 [1]대법원 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결(공1990, 1020)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이석화 【원심판결】 대구지법 2012. 2. 16. 선고 2011노3008 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 사기의 점 및 제1심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 2, 19, 20, 21항을 제외한 나머지 항 기재 허위진단서작성의 점에 대하여 가. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 허위진단서작성죄에서의 ‘진단서’의 개념, 사기죄의 공동정범 성립요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 한편 이 사건 공소제기가 공소권의 남용에 해당한다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서, 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한 기록에 비추어 보더라도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법은 없다. 2. 제1심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 2, 19, 20, 21항 기재 각 허위진단서작성의 점에 대하여 가. 형법 제233조의 허위진단서작성죄에서 진단서라고 함은 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서를 말하는 것이고( 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결등 참조),위 조항에서 규율하는 진단서에 해당하는지 여부는 서류의 제목, 내용, 작성목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나. 원심이 확정한 사실 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 제1심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 2, 19, 20, 21항을 제외한 나머지 항 기재 환자들에 대해서는 환자의 인적사항, 병명, 진단일 및 ‘1일 입원하에’ 맘모툼 절제술을 시행하였다는 향후치료의견이 기재된 ‘진단서’를 작성하여 교부한 반면, 제1심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 2, 19, 20, 21항 기재 환자들에 대해서는 환자의 인적사항, 병명, 입원기간 및 그러한 입원사실을 확인한다는 내용이 기재된 ‘입퇴원 확인서’를 작성하여 환자들에게 교부한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 환자들에게 작성하여 교부한 ‘입퇴원 확인서’는 그 문언의 제목, 내용 등에 비추어 의사의 전문적 지식에 의한 진찰이 없더라도 확인 가능한 환자들의 입원 여부 및 입원기간의 증명이 주된 목적인 서류로서, 환자의 건강상태를 증명하기 위한 서류라고 볼 수 없으므로, 이를 형법상 허위진단서작성죄에서 규율하는 진단서라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 ‘입퇴원 확인서’도 진단서의 일종이라고 판단한 다음, 이 부분 공소사실이 허위진단서작성죄에 해당한다고 판단하였으므로, 이 부분 원심판단에는 허위진단서작성죄에서의 진단서에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 제1심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 2, 19, 20, 21항 기재 허위진단서작성의 점에 관한 부분은 파기하여야 하는데, 이와 같이 파기하여야 할 범죄사실과 원심이 유죄로 인정한 나머지 범죄사실은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 전부를 파기할 수밖에 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)·업무방해·범인도피

2013도4430

2013-11-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 상고심의 심판 범위 및 피고인이 상고이유로 삼을 수 있는 사유의 범위 [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에서 정한 ‘2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때’의 의미 [3] 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’의 의미 및 업무방해죄에서 ‘위력’의 의미와 판단 기준

【참조조문】 [1]형사소송법 제364조,제384조 [2]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호,제3호,제2항,형법 제257조,제260조 [3]형법 제314조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결,대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1079 판결 [2]대법원 1990. 10. 30. 선고 90도2022 판결(공1990, 2488),대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결(공1991, 902) [3]대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결,대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3218 판결,대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결(공2009하, 1722),대법원 2013. 5. 23. 선고 2011도12440 판결

【피고인】 피고인 1 외 8인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 설창일 외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 3. 29. 선고 2013노207 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 9를 제외한 나머지 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 공소장 일본주의 위반 주장 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여 이를 상고이유로 삼을 수는 없다( 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3808 판결등 참조). 이 사건 공소장에 공소사실과 아무런 상관이 없는 내용이 기재되어 있다는 취지의 주장은 상고심에 이르러 비로소 상고이유로 내세우는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나. 공동상해, 공동폭행의 점에 대한 법리오해, 사실오인 주장 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때’라 함은 그 수인 사이에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우라야 하며( 대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결참조), 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 9를 제외한 나머지 피고인들이 공소외 1 등 수십 명의 당권파 중앙위원들 및 당원들과 공동하여 피해자 공소외 2에게 상해를 가하고, 피해자 공소외 3을 폭행하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상해나 폭행의 개념, 공모공동정범의 성립 또는 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인들의 업무방해에 관한 상고이유에 대하여 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있으면 되고, 반드시 그 업무가 적법하거나 유효할 필요는 없으므로 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다 하더라도 그 정도가 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 되며( 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도3587 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3218 판결등 참조),여기서 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하며, 폭행·협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되는 것을 필요로 하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 공소외 1 등 수십 명의 당권파 중앙위원들 및 당원들과 공동하여 ○○○○당 중앙위원회 회의가 진행되는 단상 앞으로 진출을 시도하면서 이를 제지하는 질서유지인 등을 몸으로 밀치거나 그 단상을 점거하는 등의 행위를 하여 그 회의를 중단시키고 회의가 속개되지 못하도록 막아 결국 무기한 정회가 선포되도록 함으로써 위력으로 ○○○○당의 중앙위원회 회의 운영업무를 방해하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 범인도피에 관한 피고인 9의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 9가 범행 후 도피 중인 원심공동피고인 1에게 도피 교통수단을 제공한 것은 범인도피죄에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 범인도피죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

업무상 횡령

2013도2761

2013-08-30

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 관광지조성사업조합의 조합장인 피고인이 정관에서 정한 절차를 거치지 않고 조합 계좌에서 급여 명목의 보수를 수령하여 개인 채무 변제 등에 사용함으로써 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 정관에서 정한 이사회 결의 등의 절차를 거쳐 보수를 지급받은 것이 아닌 이상 조합에 대해 보수채권을 주장할 수 없다는 이유로, 횡령죄가 성립할 수 없다는 피고인 주장을 배척한 사례

【판결요지】 관광지조성사업조합의 조합장인 피고인이 정관에서 정한 절차를 거치지 않고 조합 명의의 계좌에서 급여 명목의 보수를 수령하여 개인 채무 변제 등에 사용함으로써 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 조합 정관인 개발규약이 조합 임원의 보수는 이사회 결의에 따라 지급할 수 있고, 조합 상근임원에 대한 보수는 총회의 인준을 받은 보수규정에 따라야 한다고 규정하고 있음에 비추어, 피고인이 정관에서 정하고 있는 이사회 결의를 거치거나 총회 인준을 받은 보수규정에 따라 보수를 지급받은 것이 아닌 이상 조합에 대하여 보수채권을 주장할 수 없다는 이유로, 피고인이 조합장 직무대행자 또는 조합장으로 근무하여 보수채권을 갖고 있으므로 이사회 결의 등 절차를 거치지 않았더라도 민사상 정산의 문제일 뿐 횡령죄가 성립할 수 없다는 피고인 주장을 배척한 사례.

【참조조문】 형법 제355조 제1항,제356조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이림 【원심판결】 대전고법 2013. 2. 6. 선고 2012노387 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 변호인이 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소외 1 조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합장인 피고인이 이 사건 조합의 운영비로 사용하기 위하여 공소외 2로부터 빌린 액면 3천만 원의 약속어음 5매를 이 사건 조합을 위해 보관하던 중 개인 채무 변제를 위하여 공소외 3에게 교부하여 횡령한 점과 이 사건 조합의 개발규약이나 정관에서 정한 이사회 결의를 거치지 않고 이 사건 조합 명의의 계좌에서 총 7,800만 원을 피고인의 급여 명목으로 수령하여 개인 채무 변제 등으로 사용하여 횡령한 점에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 상고이유에 관한 판단 가. 변호인은, 피고인이 이 사건 조합의 조합장 직무대행자 또는 조합장으로 근무하여 보수채권을 갖고 있으므로 정관 등에서 정한 이사회 결의 등 절차를 거치지 않았더라도 이는 민사상 정산의 문제일 뿐 횡령죄가 성립할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채택하거나 원심이 채택한 증거에 의하면, 이 사건 조합의 정관인 개발규약 제21조는 조합 임원의 보수는 이사회 결의에 따라 지급할 수 있다고 규정하고, 이 사건 조합의 2004. 6. 2.자 정기총회에서 변경하기로 결의된 정관 제19조에서는 조합 상근임원에 대한 보수는 총회의 인준을 받은 보수규정에 따라야 한다고 규정하고 있음을 알 수 있는바, 피고인이 위 정관에서 정하고 있는 이사회 결의를 거치거나 총회 인준을 받은 보수규정에 따라 보수를 지급받은 것이 아닌 이상 피고인이 이 사건 조합에 대하여 자신의 보수채권을 주장할 수는 없으므로 보수채권이 존재함을 전제로 하는 위 상고이유 주장은 이유 없다. 나. 변호인은, 피고인이 공소외 2로부터 약속어음 5매를 차용하면서 이 사건 조합 총회의 결의를 거치지 아니하여 위 채무부담의 법률효과는 이 사건 조합에 귀속되는 것이 아니라 피고인에게 귀속되므로 피고인이 이 사건 조합을 위하여 약속어음을 보관한 사람의 지위에 있지 않다고 주장한다. 살피건대, 법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 해석되는바( 대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결참조), 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채택하거나 원심이 채택한 증거에 의하면, 2008. 1. 16. 이 사건 조합 정기총회에서 이 사건 조합의 정관 제21조에 ‘자금의 차입 등을 포함하여 총회의 결의사항을 열거하고 있는 사항들을 이사회에서 결의하여 집행하고 사후 총회에 보고한다’는 문구를 추가하는 내용으로 정관 변경 결의를 한 사실, 위 약속어음 5매를 빌리기 직전 무렵인 2008. 5. 16.자 이 사건 조합의 이사회 회의록에는 조합 운영자금을 공소외 2 등으로부터 차입하는 안건이 가결되었다고 기재되어 있고, 그 전후에 작성된 이사회 회의록들에도 운영자금 차입 안건이 논의, 가결된 것으로 기재된 사실을 알 수 있는 반면, 위 공소외 2가 이 사건 조합이 아닌 피고인 개인에게 위 약속어음 5매를 빌려 준 것이라고 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없으므로, 위 약속어음은 이 사건 조합이 차용한 것이지 피고인이 개인적으로 차용한 것으로는 보기 어렵다. 따라서 변호인의 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다. 다. 변호인은, 2004. 6. 2.자 이 사건 조합의 정기총회에서 결의된 정관 제19조에 의한 ‘보수지급규정’에는 조합장의 급여를 매달 기본급 200만 원과 판공비 30만 원으로 정하고 있으므로 피고인이 받은 횡령액에 위 ‘보수지급규정’에서 정한 보수는 포함되어서는 안 된다고 주장하나, 기록을 살펴보면 피고인과 변호인은 제1심에서부터 원심에 이르기까지 위 2004. 6. 2.자 정기총회에서 결의된 정관은 무효이고 보수지급규정도 존재하지 않는다고 주장해 왔음을 알 수 있는바, 위 상고이유 주장은 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 라. 그 밖의 상고이유 주장에 관하여 보건대, 원심이 유지한 제1심판결이 채택하거나 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 제1심의 유죄판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄의 불법영득의 의사 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

폭력행위등처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등 협박)·폭력행위등처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등 폭행)·업무상 횡령·상해·업무방해·공무집행방해·폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(공동재물손괴등)·폭력행위등처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)[인정된 죄명:폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(공동퇴거불응)]·재물손괴·폭행

2011도7259

2013-03-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=170967&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 횡령죄에서 ‘불법영득의사’의 의미 및 횡령한 재물을 사후에 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있더라도 불법영득의사를 인정할 수 있는지 여부(적극) [2] 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가한 경우, 공무집행방해죄가 성립하는지 여부(소극) [3] 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대해 제1심이 재판을 누락한 경우, 항소심이 취해야 할 조치

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 [2]형법 제136조 [3]형사소송법 제364조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결(공2005하, 1536),대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 [2]대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결,대법원 2011. 5. 26. 선고 2010도10305 판결 [3]대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도7848 판결(공2009상, 356)

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인들 및 검사 【원심판결】 광주지법 2011. 5. 20. 선고 2011노648 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분, 피고인 2에 대한 유죄 부분 및 업무상횡령의 점에 관한 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 3, 4의 상고, 검사의 피고인 2에 대한 나머지 상고 및 피고인 3에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인들의 상고를 본다. 피고인들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 피고인 1, 2의 업무상횡령의 점에 관하여 (1) 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 광양시장은 치매 및 노인성질환자의 진료와 요양을 목적으로 설치한 이 사건 요양병원을 위탁기간 2004. 6. 1.부터 2009. 5. 31.까지로 정하여 ○○의료재단에 위탁운영한 사실, ○○의료재단의 고문과 이사장으로 재직하고 있던 위 피고인들은 ○○의료재단이 위탁기간 만료에 따른 재위탁 심사에서 탈락하자 새로운 수탁자로 선정된 △ 의료재단에 대한 인수인계를 거부하면서, 위탁기간 중 구입하여 이 사건 요양병원에서 사용하던 의료기기, 비품 중 일부(이하 ‘이 사건 의료기기 등’이라 한다)를 자신들이 운영하던 ▽ 병원으로 반출한 사실을 인정하였다. 한편 광양시 공립노인전문요양병원 설치 및 운영조례 제4조 제1항은 ‘광양시장은 병원을 설치 운영한다. 다만, 시장이 필요하다고 인정할 때에는 위탁하여 운영할 수 있다’고 규정하고 있고, 제4항은 ‘시장이 필요하다고 인정할 때에는 수탁자에게 병원의 시설공사, 의료장비구입 등의 업무를 대행하게 할 수 있다. 이 경우 시설물 및 의료장비 등은 시장에게 귀속된다’고 규정하고 있다. 원심은, 위 조례 규정은 광양시가 직접 구입하거나 수탁자인 ○○의료재단이 광양시를 대행하여 광양시의 비용으로 구입한 의료기기 등은 광양시에 귀속되나, ○○의료재단이 이 사건 요양병원의 운영수입금이나 재단차입금 등 자비로 구입한 의료기기 등은 ○○의료재단의 소유로 귀속된다는 취지라고 해석하였다. 그리고 이러한 해석을 토대로, 만약 위 피고인들 주장과 같이 광양시 자금이 아닌 이 사건 요양병원 운영수입금 내지 재단차입금으로 이 사건 의료기기 등을 구입하였다면 이는 광양시가 아닌 ○○의료재단 소유라고 할 것인데, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 의료기기 등이 광양시 자금으로 구입한 광양시 소유라고 인정할 증거가 부족하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 광양시는 종전 수탁자인 학교법인 □□학원이 재정상 이유로 이 사건 요양병원 운영을 중도 포기하자 ○○의료재단을 새로운 수탁자로 선정한 사실, ② ○○의료재단은 □□학원으로부터 이 사건 요양병원을 인수받는 과정에서 □□학원이 별도 운영하던 ◇◇병원(광양 ◎◎◎병원)을 함께 양도받기로 한 사실, ③ 당시 ○○의료재단과 □□학원 사이에 위 각 병원의 양도양수와 관련하여 작성된 협약서에 의하면, 양도양수 대상은 광양시 소유 재산을 제외한 □□학원 소유 재산으로 하고, 양도양수대금 합계 427,482,000원(=의료기, 비품, 약품 및 시약 153,700,000원+의료미수금 및 아파트보증금 123,782,000원+영업권보상금 150,000,000원)은 계약 시부터 2004. 12. 31.까지 사이에 분할 지급한다고 기재되어 있는 사실, ④ ○○의료재단은 이 사건 위수탁계약에 따라 광양시에 보증금 1억 원을 예치하고 이 사건 요양병원을 위탁운영하면서 매년 그 운영상황에 관한 결산보고서를 작성하여 광양시에 제출한 사실, ⑤ 2004년도 결산보고서에 의하면, 대차대조표상 자산항목에 ○○의료재단이 □□학원으로부터 양수하였다는 의료기 등이 계상되어 있고, 부채항목에 ○○의료재단으로부터의 차입금 5억 원이 계상되어 있으며, 손익계산서상 운영수익에서 인건비, 재료비, 감가상각비, 지급이자 등 각종 비용을 공제한 결과 19,882,539원의 당기순손실이 발생한 것으로 기재되어 있는 사실, ⑥ 2005년도부터 2008년도까지의 각 결산보고서에 의하면, ○○의료재단 등과 사이에 자금 차입 및 변제가 반복되다 최종적으로 ○○의료재단으로부터의 차입금 5억 6천만 원이 남게 되었고, 동일한 구조에 따른 적자 운영이 계속되다 2008년도에 이르러 9,312,097원의 당기순이익이 발생한 것으로 기재되어 있는 사실, ⑦ 2009년도 결산보고서는 미처 작성되지 아니하였으나 ○○의료재단은 2009. 6. 18. 이 사건 요양병원 계좌에서 위 차입금 중 1억 원을 환수한 사실, ⑧ 이 사건 위수탁계약서 제7조 제2항은 ‘병원 운영은 독립회계로서 별도 계리하여야 하며, 병원 운영이익금은 병원 운영 및 시설 재투자에 사용하여야 한다’고 규정하고 있고, 제12조 제5항은 ‘을이 병원의 부실 및 파행 운행 등으로 인하여 갑에게 손해를 주었다면 예치금으로 보상한다’고 규정하고 있는 사실을 알 수 있다. 사실관계가 이러하다면, 이 사건 요양병원의 2004년도 대차대조표상 재단차입금으로 계상된 5억 원은 결국 ○○의료재단이 이 사건 요양병원 및 ◇◇병원을 위탁받아 운영하기 위하여 부담한 초기 비용 합계 527,482,000원(=광양시에 대한 예치금 1억 원+□□학원에 대한 양도양수대금 427,482,000원) 중 일부라고 할 것인데, 이는 이 사건 요양병원이 아닌 ◇◇병원과 관련된 것이거나, 이 사건 요양병원을 위탁받아 운영하기 전에 지출된 투자금에 불과할 뿐 이 사건 요양병원을 위탁받아 운영하던 중 그 운영자금으로 사용된 것이 아님이 명백하다. 한편, 위 재단차입금은 위탁기간 중 증감변동을 거쳐 최종적으로 4억 6천만 원(=5억 6천만 원-1억 원)으로 감축되었으므로 위탁기간 중 신규 유입되어 운영자금으로 사용된 재단차입금은 모두 변제되었고, 따라서 피고인들이 위탁기간 중 재단차입금으로 구입하였다고 주장하는 이 사건 의료기기 등은 결국 재단차입금이 아닌 이 사건 요양병원 운영이익금으로 구입되었다고 봄이 타당하다(피고인들은 이 사건 요양병원이 계속적인 적자 상태에 있어 운영이익금이 발생한 바 없다고 주장하나, ○○의료재단과 이 사건 요양병원 사이의 비용 분담관계가 정확하게 계상되었다고 보기 어려운 이상 위 주장은 받아들이기 어렵다). 의료법 제33조 제2항은 영리법인의 의료기관 개설을 금지하고 있는데, 이는 의료의 질을 관리하고 건전한 의료질서를 확립하여 국민의 건강을 보호 증진하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하기 위한 것이다( 헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2001헌바87 전원재판부 결정참조). 이러한 영리병원 금지 취지에 비추어 보면, 의료법인은 그 구성원뿐만 아니라 이를 위탁받아 운영하는 다른 의료법인에 대하여도 운영이익금을 분배할 수 없다고 할 것이다. 이 사건 위수탁계약서가 제7조 제2항에서 ‘병원 운영은 독립회계로서 별도 계리하여야 하며, 병원 운영이익금은 병원 운영 및 시설 재투자에 사용하여야 한다’고 규정하고 있을 뿐 달리 운영이익금 분배규정을 마련해 두지 아니한 것은 이러한 영리병원 금지의 원칙에 따른 것이다. 따라서 ○○의료재단 임직원들이 이 사건 요양병원 운영에 필요한 노무를 제공하고 그에 따른 인건비를 지급받는 것은 별론으로 하고, 병원 운영수익에서 인건비 등 각종 비용을 공제한 이익금은 수탁자인 ○○의료재단에 분배될 수 없고 오로지 이 사건 요양병원 운영 및 시설 재투자에 사용되어야 한다. 같은 취지에서, 이 사건 요양병원 운영이익금으로 의료기기 등을 구입하였다면 이는 당연히 그 이익금의 종국적 귀속권자로서 이 사건 요양병원을 설치한 광양시 소유라고 보아야 한다. 그런데 이 사건 의료기기 등이 이 사건 요양병원 운영이익금으로 구입된 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 그 소유권은 결국 광양시에 있다고 할 것이다(참고로 이 사건 위수탁계약서 제6조 제3항 및 제10조 제2항은, ○○의료재단 소유 의료기기 등이 광양시 소유인 수탁재산에 부합된 경우 등에 있어서 그 소유권이나 비용상환관계 등을 규정한 것에 불과하므로, ○○의료재단이 광양시를 대행하여 광양시 자금으로 구입한 것에 불과한 이 사건 의료기기 등의 소유권 귀속과는 직접적인 관련이 없는 규정임을 지적해 둔다). 결국 피고인들은 광양시 소유에 속하는 이 사건 의료기기 등을 반출함으로써 이를 횡령하였다고 할 것이고,횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없는 것이므로( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결등 참조), 피고인들이 이 사건 요양병원 운영과 관련하여 광양시에 가한 손해가 이 사건 예치금에서 공제될 수 있다는 사정만으로, 피고인들에게 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수도 없다. 따라서 이와 달리 이 사건 요양병원 운영수입금이 ○○의료재단에 귀속된다는 전제하에 이 사건 의료기기 등이 광양시 소유라고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 이 사건 의료기기 등의 소유권 및 횡령죄에 있어 보관자 지위 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 피고인 2, 3의 공무집행방해의 점에 관하여 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수는 없다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 계고처분의 주된 목적은 이 사건 요양병원 건물 및 반출된 물품을 포함한 의료기기 등 일체에 대한 피고인들의 점유를 배제하고 그 점유를 이전받는 것에 있는데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것이 아니어서 행정대집행의 대상이 되지 아니하므로, 이 사건 행정대집행은 행정대집행법상의 요건을 갖추지 아니하여 적법한 직무집행으로 볼 수 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 행정대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무나 공무집행방해죄의 적법성 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 직권으로 판단한다. 기록에 의하면, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실에는 원심이 유, 무죄로 판단한 공소사실 이외에도 “피고인 1이 2009. 6. 15. 22:00경 이 사건 요양병원 2층 원무과에서 책상 위에 있는 서류철을 집어들어 피해자 공소외인에게 던져 피해자를 폭행하였다”는 점이 포함되어 있는데 제1심과 원심은 이 부분에 관하여 아무런 판단도 하지 않았음을 알 수 있다. 이와 같이제1심이 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 재판을 누락한 경우 원심으로서는 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 제1심의 누락 부분을 파기하고 그 부분에 대하여 재판하여야 한다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도7848 판결). 그럼에도 불구하고, 제1심에서 재판을 누락한 공소사실에 대해 아무런 판단을 하지 아니한 원심판결에는 그 자체로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄 부분(업무상횡령의 점)은 파기되어야 하고, 피고인 1의 피해자 공소외인에 대한 폭행의 점은 재판의 누락이 있으므로 역시 파기되어야 하는데, 이는 피고인 1에 대한 유죄 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 한다. 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부가 파기되어야 한다. 원심판결 중 피고인 2에 대한 무죄 부분(업무상횡령의 점, 공무집행방해의 점) 중 업무상횡령의 점에 관한 부분은 파기되어야 하는데, 이는 피고인 2에 대한 유죄 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 한다. 따라서 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분 및 업무상횡령의 점에 관한 무죄 부분은 모두 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분, 피고인 2에 대한 유죄 부분 및 업무상횡령의 점에 관한 무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 광주지방법원 본원 합의부에 환송하며, 피고인 3, 4의 상고, 검사의 피고인 2에 대한 나머지 상고 및 피고인 3에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

공개명령인용결정에대한재항고

2014모1166

2014-10-31

대법원

형사

결정

자

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【판시사항】 [1] 이미 유죄판결이 확정된 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙 제7조에 따른 소급적인 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는지 여부(소극) [2] 아동·청소년을 상대로 2008. 11. 17. 성폭력범죄를 저질러 2009. 5. 21. 유죄판결이 확정된 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령이 청구된 사안에서, 피고인이 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 부칙 제7조에 따른 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 판단한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【결정요지】 [1] 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제37조 제1항, 부칙 제2조 제2항, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘법률 제11556호 성폭력특례법’이라 한다) 부칙 제7조 제1항, 제2항, 2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되어 2010. 1. 1. 시행된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 부칙 제3조 제2항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 신설된 것), 제3항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 신설된 것), 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘법률 제11572호 아동성보호법’이라 한다) 부칙 제5조 제2항, 제3항, 제8조의 내용 및 체제와 법률 개정 연혁 등에 비추어 보면, 이미 유죄판결이 확정된 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 법률 제11572호 아동성보호법 부칙 제5조, 제8조가 규정하고 있는 공개명령의 전환이나 소급적인 고지명령의 대상이 될 수 있는지만 문제될 뿐 법률 제11556호 성폭력특례법 부칙 제7조에 따른 소급적인 공개명령 및 고지명령의 대상은 되지 않는다. [2] 아동·청소년을 상대로 2008. 11. 17. 성폭력범죄를 저질러 그에 관한 유죄판결이 2009. 5. 21. 확정된 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령이 청구된 사안에서, 위 범죄는 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부 개정되어 2008. 2. 4. 시행된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’에 의한 열람명령이 없었던 범행이므로, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘법률 제11556호 성폭력특례법’이라 한다) 부칙 제7조 및 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 부칙 제5조, 제8조 등의 규정에 따른 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지 아니함에도, 이와 달리 위 범죄에 관하여 피고인이 법률 제11556호 성폭력특례법 부칙 제7조 따른 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 판단한 원심결정에 유죄판결이 확정된 아동·청소년 대상 성폭력범죄에 관한 공개명령 및 고지명령의 요건, 법률 제11556호 성폭력특례법 부칙 제7조의 적용 범위 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제37조 제1항(현행제47조 제1항 참조), 부칙(2010. 4. 15.) 제2조 제2항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제7조 제1항, 제2항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(2009. 6. 9.) 제3조 제2항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 신설된 것), 제3항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 신설된 것), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제5조 제2항, 제3항, 제8조 [2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(2012. 12. 18.) 제7조 제1항, 제2항,구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제7조(현행아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 참조), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제5조 제2항, 제3항, 제8조

【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대전고법 2014. 4. 21.자 (청주)2014로2 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 1. 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘법률 제10258호 성폭력특례법’이라 한다)은 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도를 처음 도입하면서 부칙 제2조 제2항을 두어, 그에 관한 규정 시행일인 2011. 4. 16. 이전에 신상정보 등록 대상 성폭력범죄를 범하였더라도 아직 유죄판결이 확정되지 아니한 사람에 대하여는 유죄판결과 동시에 공개명령 및 고지명령을 선고할 수 있도록 하였다. 한편, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘법률 제11556호 성폭력특례법’이라 한다) 부칙 제7조는 제1항에서 “ 제42조부터 제50조까지의 개정규정은 제2조 제1항 제3호·제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호·제4호에 한정한다), 제3조부터 제10조까지 및 제15조에 해당하는 범죄를 저질러 2008. 4. 16.부터 2011. 4. 15. 사이에 유죄판결(벌금형은 제외한다)이 확정된 사람(이하 이 조에서 “특례대상자”라 한다)에 대하여도 적용한다.”고 정하고, 제2항으로 “이 법 시행 후 1년 이내에 검사는 특례대상자에 대하여 제1심판결을 한 법원에 공개명령 및 고지명령을 청구하여야 하고, 법원은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조및 제50조에 따라 결정으로 공개명령 및 고지명령을 선고하여야 한다.”는 내용의 규정을 두고 있다. 이는 일응 2011. 4. 16. 이전에 성폭력범죄에 관한 유죄판결이 이미 확정됨으로써 법률 제10258호 성폭력특례법을 적용하여 공개명령 및 고지명령을 할 수 없었던 사람에 대하여도 그 유죄판결이 2008. 4. 16.부터 2011. 4. 15.까지 3년 기간 사이에 확정된 경우에는 소급적인 공개명령 및 고지명령을 선고할 수 있도록 하는 취지라고 볼 수 있다. 그런데 법률 제10258호 성폭력특례법은 공개명령 및 고지명령의 대상에서 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범한 사람을 제외하여 그 적용 범위를 성인 대상 성폭력범죄를 저지른 사람으로 제한하였으며( 제37조 제1항), 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여는 2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정되어 2010. 1. 1. 시행된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘법률 제9765호 아동성보호법’이라 한다)이 공개명령 제도를, 2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되고 관련 규정이 2011. 1. 1. 시행된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라 한다)이 고지명령 제도를 각각 별도로 규정하고 있을 뿐만 아니라 공개명령 및 고지명령의 소급적용에 관하여도 다음과 같은 별도의 법률규정이 있다. 즉, 2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’은 법률 제9765호 아동성보호법의 부칙 제3조에 제2항, 제3항을 신설하여, 위와 같이 법률 제9765호 아동성보호법으로 공개명령 제도가 마련되기 이전에 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저질러 유죄판결이 확정된 사람 중 2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정되어 2006. 6. 30. 시행된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’에 따라 등록 대상으로 결정된 사람 및 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부 개정되어 2008. 2. 4. 시행된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘법률 제8634호 청소년성보호법’이라 한다)에 따라 열람명령을 받은 사람에 대하여 여성가족부장관의 요청에 의한 검사의 청구로 법원의 결정을 받아 그 열람명령 등을 공개명령으로 전환하여 집행할 수 있도록 하였고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘법률 제11572호 아동성보호법’이라 한다) 부칙 제5조 제2항, 제3항도 같은 내용의 공개명령에 관하여 따로 정하고 있다. 나아가 법률 제11572호 아동성보호법 부칙 제8조는 법률 제10260호 아동성보호법이 고지명령 제도를 도입하기 이전인 2008. 4. 16.부터 2010. 12. 31.까지 사이에 아동·청소년 대상 성폭력범죄(성범죄)를 범하고 벌금형 이외의 유죄판결이 확정되어 공개명령을 받은 사람에 대하여 여성가족부장관의 요청에 의한 검사의 청구로 법원이 고지명령을 결정할 수 있도록 하였다. 이러한 관련 규정 내용 및 체제와 법률 개정 연혁 등에 비추어 보면, 이미 유죄판결이 확정된 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 법률 제11572호 아동성보호법 부칙 제5조, 제8조가 규정하고 있는 공개명령의 전환이나 소급적인 고지명령의 대상이 될 수 있는지만 문제될 뿐 법률 제11556호 성폭력특례법 부칙 제7조에 따른 소급적인 공개명령 및 고지명령의 대상은 되지 않는다고 해석함이 타당하다. 2. 이 사건 범죄는 2008. 11. 17. 아동·청소년을 상대로 저지른 것으로서 2009. 5. 21. 그에 관한 유죄판결은 확정되었으나 그 당시 시행되던 법률 제8634호 청소년성보호법에 의한 열람명령이 없었던 범행인데, 앞서 본 해당 규정 내용과 관련 법리에 의하면, 이는 법률 제11556호 성폭력특례법 부칙 제7조는 물론 법률 제11572호 아동성보호법 부칙 제5조, 제8조 등의 규정에 따른 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 사건 범죄에 관하여 피고인이 법률 제11556호 성폭력특례법 부칙 제7조가 정한 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 판단하였으니, 이러한 원심결정에는 유죄판결이 확정된 아동·청소년 대상 성폭력범죄에 관한 공개명령 및 고지명령의 요건, 법률 제11556호 성폭력특례법 부칙 제7조의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)

준강제추행

2014도9933

2015-01-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=179810&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 등록대상 성범죄에 대해 선고유예 판결이 있는 경우, 판결 확정 즉시 등록대상자로서 신상정보 제출의무를 지는지 여부(적극) 및 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하면 신상정보 제출의무를 면하는지 여부(적극) / 제1심 또는 항소심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유가 적법한지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제51조,제59조,제60조,제61조,성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항,제42조 제1항,제2항,제43조 제1항,제3항,제4항,제45조 제1항,형사소송법 제383조 제1호

【참조판례】 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14610 판결,대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도3564 판결(공2014하, 2396)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 방효준 외 2인 【원심판결】 수원지법 2014. 7. 10. 선고 2014노896 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1.성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력 특례법’이라 한다)의 내용과 형식, 그 취지와 아울러 선고유예 판결의 법적 성격 등에 비추어 보면, 신상정보 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력 특례법의 규정에 따라 당연히 발생하는 것이고, 위 유죄판결에서 선고유예 판결이 제외된다고 볼 수 없다. 따라서 등록대상 성범죄에 대하여 선고유예 판결이 있는 경우에도 선고유예 판결이 확정됨으로써 곧바로 등록대상자로 되어 신상정보를 제출할 의무를 지게 되며, 다만 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하여 면소된 것으로 간주되면 등록대상자로서 신상정보를 제출할 의무를 면한다고 해석된다. 그리고 이와 같이 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니므로, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이다. 따라서 설령 법원이 유죄판결을 선고하면서 고지를 누락하거나 고지한 신상정보 제출의무의 대상이나 내용 등에 잘못이 있더라도, 그 법원은 적법한 내용으로 수정하여 다시 신상정보 제출의무를 고지할 수 있고, 상급심 법원도 그 사유로 판결을 파기할 필요 없이 적법한 내용의 신상정보 제출의무 등을 새로 고지함으로써 잘못을 바로잡을 수 있으므로, 제1심 또는 원심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도3564 판결등 참조). 2. 기록에 의하면, ① 제1심은 성폭력 특례법이 정한 신상정보 등록대상 사건인 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하되 그에 대하여 벌금 400만 원의 형의 선고를 유예하면서, 피고인에게 선고유예가 실효되는 경우에 비로소 신상정보 제출의무가 발생한다는 취지로 고지한 사실, ② 이에 대하여 검사는 제1심이 벌금형뿐만 아니라 신상정보 제출의무도 함께 선고유예한 것은 법리를 오해한 것이고, 양형도 너무 가벼워 부당하다면서 항소한 사실, ③ 원심은 신상정보 제출의무는 선고유예의 대상이 되지 않으므로 제1심이 신상정보 제출의무도 선고유예한 것은 잘못이지만 그러한 잘못이 판결에 영향을 미치지 않았고, 제1심판결의 양형도 부당하지 않다면서 검사의 항소를 기각하고, 피고인에게 이 판결이 확정되면 신상정보 등록대상자가 되므로 신상정보를 제출할 의무가 있다고 고지한 사실을 알 수 있다. 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 부합하는 것으로서 정당하고, 신상정보 제출의무의 고지 등을 다투면서 원심판결의 파기를 구하는 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항을 다투는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이를 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·사기·업무방해·배임수재·사립학교법위반

2014도6286

2014-08-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=178719&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 사립학교법령상 교비회계자금을 다른 용도에 사용한 경우, 그 자체로 횡령죄가 성립하는지 여부(적극) / 이는 교비회계에 속하는 돈을 같은 학교법인에 속하는 다른 학교의 교비회계에 사용한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제355조 제1항,제356조,구 사립학교법(2013. 1. 23. 법률 제11622호로 개정되기 전의 것) 제29조,사립학교법 시행령 제13조

【참조판례】 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결(공2002하, 1448),대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결(공2003하, 1489),대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12408 판결(공2012상, 1046)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 넥서스 외 1인 【원심판결】 서울고법 2014. 5. 12. 선고 2013노3785 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 제1점에 대하여 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다( 형사소송법 제308조). 원심은 제1심에서 설시한 사정과 적법하게 채택한 증거에 의하여 추가로 인정되는 그 판시와 같은 사정들은 학교법인 ○○학원의 이사장인 피고인 1이 ○○국제중학교의 교감인 공소외 1에게 명시적 내지 묵시적으로 ○○초등학교 출신 학생들을 위한 성적조작을 지시함으로써 업무방해의 범행을 공모하였다는 점을 증명할 만한 상당한 관련성이 있는 간접사실 내지 정황사실로 볼 수 있어 피고인 1에게 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있으므로 업무방해죄의 공모공동정범에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 증거 수집법칙을 위반하거나 책임주의 원칙 등에 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 나. 제2점에 대하여 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 사립학교법 제29조및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있으므로 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립하고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결등 참조),이는 사립학교법상 교비회계에 속하는 금원을 같은 학교법인에 속하는 다른 학교의 교비회계에 사용한 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 ○○초등학교 교장인 공소외 2 등과 공모하여 ○○학원 법인회계에서 지출하여야 할 법인소유의 승용차 유류비, △△연수원 개보수 공사대금, ○○국제중학교의 증축공사대금 등을 ○○초등학교 교비회계 등에서 지출하게 함으로써 이를 업무상 횡령하였다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 횡령죄에 있어서 재물의 타인성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 학교법인이 아닌 사인이 설치·경영하는 학교의 수업료 등으로 조성된 교비는 학교의 설치·경영자의 소유에 속한다는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 또한, 원심은 피고인 1의 양형부당의 항소가 이유 있다고 인정하여 제1심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기한 다음 자판하면서 위 피고인의 범죄사실을 모두 유죄로 인정함으로써 결국 변호인의 위와 같은 주장도 배척하였다고 할 것이므로, 원심판결에는 위 주장에 관한 판단유탈의 위법이 없다. 다. 제3점에 대하여 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결등 참조). 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고인 1이 2004. 2. 23.경 공소외 3에게 학교용지 수용보상금을 회계처리하지 말고 별도로 관리하라고 지시하여 공소외 3이 이를 ○○학원 명의 계좌에 입금하여 보관한 것으로는 피고인 1의 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 없어 횡령행위가 기수에 이르렀다고 볼 수 없으므로 공소시효가 도과하지 아니하였다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 횡령죄의 공소시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나( 대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결등 참조). 원심은 제1심에서 설시한 사정과 적법하게 채택한 증거에 의하여 추가로 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 2는 피고인 1, 공소외 3과 사이에 배임수재 범행의 본질적 내용을 인식하고 자신의 역할에 대하여도 상호 이해한 상태에서 순차적·암묵적으로 상통하여 배임수재의 범행을 공모하였고, 피고인 2가 학부모들을 법인실로 안내하는 등의 행위를 분담한 것은 전체 범행의 실현에 본질적으로 중요한 부분으로 기능적 행위지배가 인정되므로 피고인 2는 배임수재죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 김용덕 김소영(주심)

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)

2012노1232

2012-11-29

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 1 외 3인 【항소인】 피고인 1 외 1인 및 검사 【검사】 이장우(기소), 이용주(공판) 【변호인】 변호사 구만회 외 6인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2012. 4. 13. 선고 2010고합1437, 1473, 1541, 2011고합336, 1255(각 병합) 판결 【주문】 피고인 1, 4(대법원판결의 피고인 2)의 항소와 피고인 1, 2, 3에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 4 1) 사실오인 내지 판단유탈, 이유불비 가) ① 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)가 2008. 9. 22. 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)의 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)에 대한 5,297,829,600원의 금전채무에 관하여 연대보증을 하고, 아울러 그 담보 명목으로 공소외 3 회사가 발행한 63억 원의 약속어음금채무에 관하여도 연대보증을 한 것(이하 ‘이 사건 연대보증’이라 주1)한다)은 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 사이의 상호 금전대여, 연대보증, 어음 공동발행, 어음대여 등 거래관계에 따른 것이었거나, ② 2008. 9. 18. 당시 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 두 회사는 공동 채무부담 액수가 109억 6,000만 원에 이르는 등 사실상 공동경영, 공동운명체의 관계에 있었기 때문에 공소외 1 회사로서는 공소외 3 회사가 부도가 날 경우 자신에게 몰려드는 채권자들의 청구를 막기 위해서라도 이 사건 연대보증을 할 수 밖에 없는 처지였으므로, 결국 이 사건 연대보증은 공소외 1 회사 자체의 영리 목적, 경영상 필요에 따른 자연스럽고 정상적인 거래로서 배임행위가 될 수 없다. 나) 회사의 대표이사의 어음발행행위가 대표권 남용행위임을 거래상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우 그 어음발행행위는 무효로서 회사에 손해가 발생한다고 할 수 없으므로 배임죄가 성립되지 않는바, 설령 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실이 모두 그대로 인정된다고 하더라도 이 사건 연대보증은 피고인 4가 공소외 1 회사의 대표이사인 공동피고인 1의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 모두 무효이므로 위 법리에 따라 피고인 4에 대하여 배임죄가 성립되지 않는다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 6년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 검사(피고인 1, 2, 3에 대하여) 제반 증거에 의하면, 피고인 1의 2008. 8. 중순경 금전 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 및 피고인 2, 3에 대한 이 부분공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 사실오인 또는 법리오해로 말미암아 위 피고인들에 대한 위 각 공소사실을 모두 무죄로 판단한 잘못을 범하였다. 2. 판 단 가. 피고인 4의 사실오인 등 주장에 관한 판단 1) 이 사건 연대보증이 공소외 1 회사의 영리 목적, 경영상 판단에 의한 거래로서 배임행위가 될 수 없다는 주장에 대하여 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 4가 이 부분 공소사실 기재와 같이 자신의 전적인 자금 지원 등을 통하여 공소외 1 회사를 인수한 공동피고인 1에 대하여 큰 영향력을 행사할 수 있음을 기화로, 2008. 9. 22.경 자신이 운영하는 공소외 5 회사가 공소외 3 회사에 대하여 가지고 있던 5,297,829,600원의 채권을 공소외 1 회사로부터 회수하기로 마음먹고, 공동피고인 1에게 공소외 1 회사가 별다른 반대급부도 받음이 없이 공소외 3 회사의 공소외 5 회사에 대한 위 금전채무와 위 금전채무의 담보 목적으로 공소외 3 회사가 발행한 63억 원의 약속어음금채무를 연대보증할 것을 적극적으로 요구하여 공동피고인 1로 하여금 이 사건 연대보증을 하도록 한 다음, 그 후인 2009. 9. 하순경 공소외 5 회사가 이 사건 연대보증에 기하여 공소외 1 회사의 유상증자 납입대금 계좌에 채권압류 및 추심명령을 통한 강제집행을 함에 있어 그와 같은 강제집행에 반발하는 공동피고인 1을 회유, 협박하여 공동피고인 1과 사이에 다시 공소외 1 회사가 공소외 5 회사의 위와 같은 강제집행에 아무런 이의를 제기하지 않기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 이의부제기약정’이라 한다)을 체결함으로써 공소외 5 회사가 법원의 배당을 통하여 공소외 1 회사로부터 위 약속어음금 63억 원을 추심하고 그로 인하여 공소외 1 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 한 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 이와 같이 공동피고인 1이 공소외 1 회사의 대표이사로서 회사의 재산을 성실히 관리하고 보전해야 할 업무상 임무가 있음에도 채권자인 피고인 4의 요구를 거절하지 못하고 별다른 반대급부도 받지 않은 채 이 사건 연대보증 및 이 사건 이의부제기약정을 함으로써 공소외 1 회사로 하여금 63억 원 상당의 손해를 입게 한 것은 배임행위에 해당한다고 보기에 충분하고, 피고인 4 또한 공동피고인 1의 배임행위의 전 과정에 위와 같이 적극적으로 가담한 이상 배임죄의 공동정범에 해당한다고 할 것이므로, 이와 달리 이 사건 연대보증이 공소외 1 회사 자체의 영리 목적 또는 경영상 필요에 따라 이루어진 정상적인 거래로서 배임행위가 될 수 없다는 취지의 피고인 4의 사실오인 등 주장은 이유 없다[피고인 4의 변호인은 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 두 회사는 상호간에 담보 없이 또는 별다른 반대급부 없이 금전대여, 연대보증, 어음 공동발행 등을 해왔고, 이 사건 연대보증도 그러한 거래의 일환일 뿐 특별히 비정상적인 거래가 아니라는 취지의 주장을 하므로 보건대, ① 공소외 3 회사는 2008. 7. 30. 아무런 대가 없이 공소외 1 회사의 피고인 4에 대한 6억 6,000만 원의 채무에 관하여 연대보증한 사실이 있으나, 이는 공소외 3 회사 경영진에 회사의 인수자금 등을 빌려 주어 큰 영향력을 가지고 있던 피고인 4의 요구에 의하여 공소외 3 회사가 위와 같이 아무런 대가 없이 공소외 1 회사의 피고인 4에 대한 위 금전채무를 연대보증한 것으로 보이는 점, ② 공소외 3 회사는 공소외 1 회사에게 2008. 5. 9. 10억 원, 2008. 6. 27. 6억 1,500만 원을 각 대여한 것으로 회계상 정리되어 있으나, 위 각 금원을 공소외 3 회사로부터 대여받은 공소외 1 회사가 그 직후 또는 그 무렵에 위 각 금원 상당액을 인출하여 피고인 4에게 이를 전달한 점 등에 비추어 보면, 이는 공소외 3 회사의 대표이사인 피고인 2가 피고인 4의 요구 등에 의하여 공소외 3 회사의 공소외 1 회사에 대한 대여의 형식을 빌려 피고인 4에 대한 개인 채무를 변제한 것이거나 공소외 1 회사가 공소외 3 회사에 대한 위 차용금의 변제에 갈음하여 피고인 2 또는 공소외 3 회사의 피고인 4에 대한 채무를 대신 변제한 것으로 보이는 점, ③ 또 공소외 3 회사는 2008. 8. 4. 공소외 1 회사에게 3억 1,700만 원을 대여해 준 사실이 있기는 하나, 이는 공소외 3 회사가 같은 날 공소외 6 주식회사에게 18억 원의 약속어음을 발행하여 주고 자금을 융통함에 있어 공소외 1 회사가 위 약속어음금채무를 연대보증한 대가로 공소외 3 회사가 위 금원을 공소외 1 회사에게 대여해 준 것으로 보이는 점, ④ 공소외 1 회사는 2008. 8. 12. 공소외 7로부터 75억 6,000만 원을 빌리면서 그 담보조로 공소외 3 회사와 함께 80억 원의 약속어음을 공동발행하여 공소외 7 측에게 교부한 사실이 있으나, 이는 공소외 7이 그와 별도로 2008. 5. 27. 피고인 2에게 70억 원을 빌려주면서 담보로 받았던 공소외 3 회사 주식 270만 주에 대한 담보가치가 주2)하락하자공소외 7이 피고인 2에게 위와 같이 자신이 공소외 1 회사에게 금원을 빌려주고 담보로 받게 될 80억 원의 약속어음을 공소외 3 회사가 공소외 1 회사와 공동 명의로 발행하는 형식으로 담보가치를 보충해 줄 것을 요구하여 공소외 3 회사가 위와 같이 공소외 1 회사와 함께 80억 원의 약속어음을 공동발행하여 공소외 7 측에게 교부한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 사이에 이루어진 금전대여, 연대보증, 어음 공동발행 등의 거래 중 담보 없이 또는 반대급부 없이 이루어진 거래는 두 회사의 경영진에 회사의 인수대금 등을 빌려주어 두 회사 경영진의 의사결정에 큰 영향력을 가지고 있던 피고인 4 또는 공소외 7의 적극적인 요구에 의하여 이루어진 것으로 보이고, 그 밖에 두 회사 사이의 거래에 있어서는 대부분 일정한 대가가 있었던 것으로 보이므로, 이 사건 연대보증이 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 두 회사 간의 담보 없이 또는 별다른 반대급부 없이 이루어진 거래의 일환으로서 통상적인 거래라는 피고인 4의 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.]. 2) 대표권 남용행위에 해당하여 배임죄가 성립되지 않는다는 주장에 대하여 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도11394 판결등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 공동피고인 1은 공소외 1 회사의 대표이사로서 회사의 재산을 성실히 관리하고 보전해야할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 피고인 4의 적극적인 요구에 의하여 공소외 1 회사로 하여금 별다른 반대급부도 받지 않은 채 공소외 3 회사의 공소외 5 회사에 대한 채무를 보증하는 이 사건 연대보증을 함으로써 공소외 1 회사에게 부당한 채무를 부담하게 하였을 뿐 아니라, 나아가 공소외 5 회사가 공소외 1 회사의 계좌에 채권압류 및 추심명령을 통한 강제집행을 하는 과정에서 피고인 4와 사이에서 위와 같은 강제집행에 대해 일체의 이의를 제기하지 않기로 하는 이 사건 이의부제기약정을 추가로 체결하여 공소외 5 회사가 63억 원을 추심하도록 함으로써 그로 인하여 직접적으로 공소외 1 회사로 하여금 63억 원 상당의 현실적인 손해를 입게 하였는바, 이와 같이 공동피고인 1과 피고인 4의 배임행위가 직접적인 원인이 되어 공소외 1 회사가 현실적으로 손해를 입은 이상 공동피고인 1과 피고인 4는 그 배임행위의 무효 여부와는 관계없이 배임죄의 죄책을 진다고 할 것이므로 이에 관한 피고인 4의 사실오인 등 주장 역시 이유 없다[피고인 4의 변호인은 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결의 취지에 비추어 보면 이 부분 공소사실의 경우에도 배임죄가 성립되지 않는다고 보는 것이 타당하다고 주장하나, 위 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결에서의 관련 공소사실은 회사의 대표이사가 자신의 개인적 채무의 담보를 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하여서는 아니 될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 채권자의 요구에 의하여 자신의 개인적 채무의 담보를 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다는 것이어서 위 사건에서의 대표이사의 배임행위는 대표권남용에 의한 채무부담행위(약속어음 발행행위)에 그치는 것으로 보임에 반하여 주3),공동피고인 1과 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실은 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인 1이 공소외 1 회사의 재산을 성실히 관리하고 보전해야 할 업무상 임무가 있음에도, 피고인 4와 공모하여 공소외 1 회사로 하여금 별다른 반대급부를 받지도 않은 채 공소외 3 회사의 공소외 5 회사에 대한 채무를 연대보증하는 이 사건 연대보증을 하고, 나아가 공소외 5 회사가 이 사건 연대보증에 기하여 공소외 1 회사의 유상증자 납입대금 계좌에 채권압류 및 추심명령을 발령받게 되자 피고인 4와 사이에서 다시 공소외 5 회사의 위 강제집행에 대하여 일체의 이의를 제기하지 않기로 하는 이 사건 이의부제기약정을 체결함으로써 공소외 5 회사에게 추심금 63억 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 것으로 이 사건에서의 대표이사인 공동피고인 1 등의 배임행위는 대표권남용에 의한 채무부담행위(이 사건 연대보증) 뿐만 아니라 나아가 공소외 5 회사의 강제집행과정에서 이 사건 이의부제기약정의 체결을 통하여 공소외 1 회사가 현실적으로 추심금 63억 상당의 손해를 입게 된 것까지의 일련의 행위를 모두 포함하는 것이어서 위 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결의 관련 공소사실과 이 부분 공소사실은 그 배임행위의 내용과 범위에 있어 차이가 있으므로, 위 대법원 2011도8110 판결의 법리를 이 사건에 그대로 적용할 수는 없다( 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도11394 판결참조).]. 나. 검사의 사실오인 등 주장에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1은 2008. 7. 17.부터 2009. 11. 24.까지 공소외 1 회사의 경영지배인, 2008. 9. 16.부터 2010. 1. 7.까지 같은 회사의 대표이사로 근무하였던 사람이고, 피고인 3은 피고인 2에게 공소외 3 회사를 함께 인수하자고 제의하여 2008. 5. 8.경 공소외 3 회사의 전 대표이사인 공소외 8과 경영권 양수도계약을 체결하고 그 대금을 지급하여 경영권을 인수한 후 피고인 2는 2008. 5. 8.경부터 2009. 10. 15.까지 위 회사의 사실상 지배인 또는 대표이사로서 회사자금 관리 등 회사 업무 전반을 총괄하였고, 피고인 3은 공소외 3 회사의 실질적인 최대주주로서 회사 업무 전반에 관여한 사람이다. 피고인 2, 3은 위 공소외 3 회사를 인수하는 과정에서 명동 사채업자로부터 차용한 개인채무를 변제하기 위하여 공소외 1 회사로부터 26억 2,000만 원을 위 공소외 3 회사 명의로 차용(이하 ‘이 사건 차용행위’라 한다)함과 동시에 그 돈을 공소외 1 회사의 경영지배인인 피고인 1로 하여금 피고인 2, 3의 채권자에게 바로 변제하도록 하기로 공모하였다. 가) 피고인 1 피고인 1은 2008. 8. 중순경 위 공소외 1 회사의 경영지배인 겸 사실상의 대표이사로 회사의 재산을 보존하고 이를 적정하게 관리할 업무상 임무를 지고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 그 무렵 위 공소외 1 회사의 신주인수권부 사채 발행 명목으로 수령하여 보관 중인 회사 자금 75억 6,000만 원 중 26억 2,000만 원을 피고인 2로부터 “나중에 유상증자가 성공하면 갚아주겠다.”는 요청을 받고 위 공소외 1 회사가 아무런 담보도 확보하지 아니한 채 공소외 3 회사에 대여하게 하여 위 공소외 3 회사에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나) 피고인 2, 3 피고인 2, 3은 2008. 8. 중순경 각 위 공소외 3 회사의 대표이사 및 최대주주로서 회사 전반을 관리하고 회사의 재산을 보존하며 이를 적정하게 관리할 업무상 임무를 지고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 2, 3은 명동 사채업자에 대한 개인 채무변제에 사용하기 위하여 위 공소외 1 회사로부터 위 26억 2,000만 원을 위 공소외 3 회사의 명의로 차용함과 동시에 그 돈을 피고인 1로 하여금 피고인 2, 3의 채권자에게 바로 변제하도록 함으로써 위 공소외 3 회사에 동액의 채무를 부담하게 하였다. 이로써 피고인 2, 3은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 공소외 3 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2) 원심의 판단 가) 먼저 피고인 1이 사채업자인 공소외 7에게 26억 2,000만 원을 전달하였는지 여부에 관하여 살펴보면, ① 피고인 1은 수사기관에서는 2008. 8. 중순경 공소외 1 회사의 계좌에서 바로 수표로 26억 2,000만 원을 출금하여 공소외 7에게 지급하였다고 진술하였으나, 원심 법정에 이르러서는 공소외 7 측에서 부산은행의 통장을 가지고 있다가 꺾기 자금과 26억 2,000만 원을 모두 인출한 다음 위 통장과 남은 돈 20억 원 가량을 자신에게 수표로 전달한 것 같다고 진술하여 돈을 건넨 방법에 관한 진술이 일관되지 않은 점, ② 공소외 7 또한 수사기관에 제출한 진술서 및 검찰 진술조서에서는 2008. 8. 13.경 피고인 2로부터 경영권주식 담보 차용금에 대한 담보용으로 26억 2,000만 원을 제공받았다고 진술하였으나, 원심 법정에 이르러서는 수사기관에 제출한 진술서 및 검찰 진술조서의 내용을 부인하면서 위 진술서는 자신이 작성한 것이 아니라 누군가 작성해 와 도장을 찍어달라고 하여 그에 응한 것에 불과하며, 2008. 8. 13. 공소외 1 회사의 부산은행 계좌에 입금한 돈 가운데 소위 ‘꺽기’ 자금으로 가져간 돈 이외에 따로 가져간 돈은 없고, 다만 2009년 하반기에 공소외 1 회사의 유상증자가 이루어져서 26억 2,000만 원을 상환받았는데, 이는 피고인 2, 3의 채무변제가 아니라 공소외 1 회사의 회사채 변제 명목이었다고 진술하여 수사기관에서의 진술을 번복한 점, ③ 피고인 1과 공소외 7은 원심 법정에서 공소외 3 회사 주가 하락으로 인한 담보비율 부족은 공소외 3 회사와 공소외 1 회사가 2008. 8. 12.자 약속어음을 공동으로 발행한 것으로 해결하였던 것 같다고 진술한 점, ④ 원심 법원의 금융거래정보제공의뢰에 대한 회신(부산은행)에 따르더라도, 공소외 7이 공소외 1 회사의 부산은행 계좌에 입금하였던 75억 6,000만 원 중 다시 공소외 7에게 꺽기 자금 약 30억 원이 반환된 이외에 별도로 26억 2,000만 원이 추가로 전달되었다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 공소외 7에게 26억 2,000만 원을 전달하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 나아가, 설령 피고인 1이 사채업자인 공소외 7에게 26억 2,000만 원을 전달하였다고 하더라도, ① 피고인 2는 공소외 3 회사가 차용하였다는 26억 2,000만 원을 공소외 7에 대한 개인 채무 변제에 사용하였으므로 이 사건 차용행위는 피고인 2 개인의 이익을 도모하는 측면이 강하고, 위와 같은 차용으로 인하여 공소외 3 회사가 부담하게 되는 채무액이 26억 2,000만 원에 이르는 점 등을 고려하면 피고인 2의 이 사건 차용행위는 대표이사로서의 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 해당하므로 상법 제393조 제1항에 의하여 공소외 3 회사의 이사회 결의를 거쳐야 함에도, 적법한 이사회 결의를 거친 사실은 없는 것으로 보여 이 사건 차용행위는 법률상 무효로 보이는 점, ② 공소외 1 회사에서 공소외 3 회사에 위 26억 2,000만 원에 대한 변제를 독촉한 적이 없을 뿐 아니라, 공소외 1 회사는 2008년 말 공소외 3 회사에 대한 위 채권 상당액인 26억 8,774만 200원을 석탄매입자금 대여로 인하여 발생한 것으로 하여 대손상각 처리한 점 등에 비추어 보면 공소외 3 회사가 이 사건 차용행위로 인하여 손해를 입은 사실을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 결국 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인 1이 공소외 1 회사 자금 26억 2,000만 원을 사채업자에게 건네주어 위 금액 상당을 공소외 3 회사에 대여하였다고 보기 어렵고, 피고인 2, 3의 경우에도 위와 같이 실제로 공소외 1 회사 자금 26억 2,000만 원에 대한 차용행위가 있었는지도 불분명할 뿐만 아니라 설사 그러한 차용행위가 있었다고 하더라도 이사회 결의 없이 이루어진 차용행위로 인하여 공소외 3 회사가 손해를 입었다고 보기도 어려우며, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1, 2, 3에 대한 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다. 3) 당심의 판단 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없다. 다. 피고인 1의 양형부당 주장에 관한 판단 위 피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 이 사건 범행을 순순히 인정하며 잘못을 반성하는 점, 공소외 1 회사와 합의하여 공소외 1 회사가 위 피고인에 대한 고소를 취소한 점, 회사를 인수할 자금이나 능력 없이 공동피고인 4의 적극적인 권유에 현혹되어 공소외 1 회사를 무리하게 인수하였다가 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점 등 그 정상에 참작할 사정은 있다. 그러나, 위 피고인의 이 사건 범행은 위 피고인이 공소외 1 회사의 경영지배인 또는 대표이사로서 회사의 재산을 보존하고 성실히 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 회사 자금 16억 상당을 횡령하고, 아무런 반대급부 없이 회사로 하여금 이 사건 연대보증을 하게 하는 등으로 회사에 63억 원 상당의 손해를 입게 한 사안으로 그 피해금액 등에 비추어 볼 때 죄질이 결코 가볍지 않은 점, 공소외 1 회사는 그 후 대표이사인 위 피고인의 위와 같은 범행으로 인하여 상장폐지 실질심사가 진행되어 결국 상장폐지가 됨으로써 공소외 1 회사의 임직원을 비롯한 다수의 주주 및 채권자들이 막대한 피해를 입은 점, 당심에 이르기까지 위 피고인이 범한 이 사건 범행으로 인한 피해 회복이 제대로 이루어지지 않은 점, 원심이 선고한 징역 3년은 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 하한보다 낮은 형인 점, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 형은 적정하고 너무 무거워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 위 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다. 라. 피고인 4의 양형부당 주장에 관한 판단 위 피고인이 이 사건 범행 이전에 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 공소외 1 회사가 수사과정에서 위 피고인과 합의하여 위 피고인에 대한 형사고소를 취소한 점 주4),위 피고인이 채권자로서 자신의 채권을 용이하게 회수하려는 과정에서 이 사건 범행에 이른 측면도 있는 점 등 그 정상에 참작할 사정은 있다. 그러나, 위 피고인의 이 사건 범행은 위 피고인이 회사를 인수할 만한 자금이나 능력이 없는 공동피고인 1을 현혹하여 공소외 1 회사를 인수하게 한 다음, 공동피고인 1을 회유, 협박하여 이 사건 배임행위를 하도록 함으로써 결과적으로 자신이 운영하는 공소외 5 회사에게 63억 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 주5),공소외 1 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 한 사안으로 그 피해금액 및 범행수법 등에 비추어 볼 때 죄질 및 범정이 매우 무거운 점, 위 피고인과 공동피고인 1의 이 사건 범행 등으로 인하여 공소외 1 회사가 상장폐지됨으로써 공소외 1 회사의 임직원을 비롯한 다수의 주주 및 채권자들이 막대한 피해를 입은 점, 그럼에도 당심에 이르기까지 위 피고인이 자신에 대한 공소사실을 극구 부인하며 잘못을 전혀 반성하지 않을 뿐 아니라 위 피고인의 이 사건 범행으로 인한 피해 회복도 제대로 이루어지지 않은 것으로 보이는 점 주6),원심이 선고한 징역 6년은 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 내에서 하한에 가까운 점, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 형은 적정하고 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않으므로, 위 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 피고인 1, 4의 항소와 피고인 1, 2, 3에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 권기훈(재판장) 장찬 채승원 주1)이 사건 연대보증의 구체적인 내용은, 공소외 3 회사는 2008. 9. 22. 피고인 4가 운영하는 공소외 5 회사와 사이에, 공소외 3 회사가 공소외 5 회사에 대하여 부담하던 기존의 5,297,829,600원의 채무에 대하여 변제기를 2008. 11. 17.로 정하는 금전대차계약을 체결하고 그 담보 목적으로 공소외 5 회사에게 63억 원의 약속어음을 발행하여 공증해 주었는데, 공소외 1 회사가 같은 날 공소외 3 회사의 공소외 5 회사에 대한 위 5,297,829,600원의 채무와 위 63억 원의 약속어음금채무를 모두 연대보증한 것이다. 주2)공소외 3 회사의 2008. 5. 27. 당시 주식의 가격은 1주당 3,645원으로 270만 주에 대한 총 주식가격은 9,841,500,000원(3,645원 x 270만 주)이고, 2008. 8. 12. 당시 주식의 가격은 1주당 2,460원으로 270만 주에 대한 총 주식가격은 6,642,000,000원(2,640원 x 270만 주)이다. 주3)다만 위 대법원 2011도 8110 사건의 관련 공소사실에도, 대표이사의 약속어음 발행 이후 채권자가 그 약속어음에 기하여 회사의 유상증자대금에 관한 압류를 실시하여 회사가 현실적으로 손해를 입었다는 취지가 기재되어 있기는 하나, 엄밀히 살펴보면 대표이사의 배임행위는 대표권남용에 의한 약속어음 발행행위에 그치고, 그 이후의 압류는 상대방인 채권자에 의하여 일방적으로 이루어 것으로서 압류까지 대표이사의 배임행위로 본 것은 아니다. 주4)그러나 고소대리인 공소외 2는 이후 공판과정에서 위와 같은 고소취소를 철회한다고 주장하면서 피고인 4에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 주5)실질적으로는 피고인 4가 63억 원 상당의 부당한 재산상 이익을 취득한 것이다. 주6)피고인 4는 자신의 이 사건 범행으로 인한 피해를 모두 변제하였다는 취지로 주장하나, 고소대리인 공소외 2는 당심에 피고인 4로부터 현금으로 4억 3,000만 원을 변제받은 외에 피고인 4가 제공한 부동산에 대한 경매를 통하여 추가적으로 544,955,089원을 회수하였을 뿐이라는 취지의 탄원서를 제출하였다.

특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(뇌물)·정치자금법 위반

2012도16277

2013-04-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=171251&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 알선뇌물수수죄가 성립하기 위하여 알선 상대방인 다른 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정되어야 하는지 여부(소극) 및 뇌물을 수수할 당시 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하여야 하는지 여부(소극) [2] 공무원이 수수한 이익에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 그 전부가 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가지는지 여부(적극)

【참조조문】 [1]형법 제132조 [2]형법 제129조,제132조

【참조판례】 [1]대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3924 판결(공2009하, 1499) [2]대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3039 판결,대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도12642 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인 바른 외 1인 【원심판결】 서울고법 2012. 12. 14. 선고 2012노1871 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유를 살펴본다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실인정을 탓하는 취지라 할 것이므로 적법한 상고이유라고 할 수 없다. 뿐만 아니라 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 (1)“다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한다”고 함은 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 뇌물을 수수하는 행위로서, 반드시 알선의 상대방인 다른 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정될 필요까지는 없다. 또한 여기서 말하는 알선행위는 장래의 것이라도 무방하므로 알선뇌물수수죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 수수할 당시 반드시 상대방에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하여야 할 필요가 없다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3924 판결등 참조). 원심은 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 신용카드를 교부받아 그 사용을 종료할 때까지의 전체 기간 내에 그 카드 사용으로 인한 금품 수수의 명목이 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타난다면 피고인에게 알선뇌물수수죄가 성립한다고 전제한 후, 기록에 나타난 피고인과 공소외 1의 관계, 이 사건 신용카드의 교부 경위, 공소외 1의 ○○○그룹 경영과 관련된 구체적 현안들의 내용, 수수된 이익의 규모 등에 비추어 보면, 피고인이 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 관련하여 공소외 1로부터 이 사건 신용카드를 제공받아 사용한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 적법하게 채택된 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 알선수뢰죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2)공무원이 수수한 이익에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3039 판결등 참조). 원심이 이 사건 신용카드 사용금액 전부를 알선수뢰의 대가로 본 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 알선수뢰액수의 산정에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 2007. 1. 10.경부터 2007. 12. 19.경까지 안국포럼에 관여하고 한나라당 중앙선거대책위원회에서 메시지팀장을 맡고 있던 동안에는 ‘정치활동을 하는 자’에 해당하고, 피고인이 공소외 2로부터 제공받은 이 사건 승용차는 피고인의 ‘정치활동을 위하여’ 제공된 것으로 보아 이 부분 정치자금법 위반 공소사실을 유죄로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 정치자금법위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유를 살펴본다. 가. 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리 오해의 점에 대하여 원심은 ① ○○○조선에 대한 수출보험 인수한도 책정 문제, ② ○○○조선의 군산조선소 신설 부지 확보 문제, ③ ○○○조선의 통영조선소 증설 문제, ④ 조선업계 구조조정 및 조선사 인수합병 문제, ⑤ 공소외 1이나 ○○○그룹에 대한 정부의 각종 조사나 단속 문제, ⑥ ○○○그룹과 관련된 정부의 각종 법령 개폐 문제, ⑦ 한국정책방송원(K-TV) 아나운서에 대한 공소외 1의 개인적 청탁 문제(이하 ‘이 사건 현안들’이라고 한다)는 문화체육관광부 차관인 피고인이 법령상 관장하는 직무 또는 그와 밀접한 관계에 있는 직무에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 하여 뇌물수수로 인한 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반의 점에 관한 공소사실은 이를 무죄로 판단하고 그와 상상적 경합관계에 있다고 본 알선뇌물수수로 인한 위 법률 위반의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심 판시와 같이 정부조직법상 문화체육관광부는 문화·예술·영상·광고·출판·간행물·체육·관광에 관한 사무와 국정에 대한 홍보 및 정부발표에 관한 사무를 관장하는 점, 이 사건 현안들은 문화체육관광부 차관인 피고인의 직무와는 관련이 없는 사안들로서 지식경제부·국토해양부·한국정책방송원장 등의 직무와 관련이 있는 점, 문화체육관광부 차관은 정부조직법상 문화체육관광부의 소관 사무에 관하여 문화체육관광부 장관을 보좌하는 것이어서 장관이 국무위원으로 참여하는 국무회의의 사무 또는 각종 위원회의 위원으로서 참여하는 위원회의 사무에 관하여도 장관을 보좌한다고 볼 수 없는 점, 차관회의에서 심의한 사안은 조선업계 전체에 일반적·추상적으로 적용되는 법률안 등에 관한 것으로 특정의 개별기업을 상대로 한 것이 아닌 점 등에 비추어 보면, 원심이 위와 같이 이 사건 뇌물수수의 점을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 뇌물죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 정치자금법 위반의 점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 2007. 12. 20.부터 2008. 1. 9.까지 대통령직 인수위원회 당선인 비서실 정무기획1팀장으로 근무하는 동안은 대통령직 인수에 관한 업무를 수행할 뿐이고 피고인이 정당이나 공직선거와 관련한 활동을 하는 사람이라고 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 정치자금법 위반의 공소사실을 무죄로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 정치자금법위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

위증·사기

2013도3284

2013-05-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못하여 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우, 위증죄가 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】 헌법 제12조 제2항,형법 제152조 제1항,형사소송법 제148조,제149조,제150조,제160조

【참조판례】 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결(공2010상, 465),대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13257 판결,대법원 2012. 3. 29. 선고 2009도11249 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 3인 【원심판결】 수원지법 2013. 2. 21. 선고 2012노4872 판결 【주문】 원심판결 중 위증죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 사기죄에 관한 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 사기의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공동정범의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 위증죄에 관하여 직권으로 판단한다. 가.형사소송법에 규정된 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다( 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실 중 위증의 점의 요지는, 피고인은 수원지방법원 안산지원 2010고단224호공소외 1, 2에 대한 사기 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 후, 사실은 공소외 1 등이 대금을 지급할 의사 없이 피해자들로부터 육류를 공급받아 편취하고 사기죄로 고소를 당하자, 피고인이 애초의 공모 내용에 따라 그 형사책임을 모두 떠안기로 하고 그 대가로 공소외 1 등으로부터 합계 1억 8,000만 원을 받았음에도, 공소외 1 등으로부터 위와 같은 이유로 돈을 받은 사실이 전혀 없다고 위증하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 다. 그러나 이 부분 공소사실에 기재된 검사와 재판장의 신문 내용은 피고인이 공소외 1 등과 공모하여 피해자들로부터 육류를 공급받아 편취하는 사기죄를 범하였는지와 관련된 것으로서 피고인이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 염려가 있는 내용에 해당한다. 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 1 등에 대한 위 사기 피고사건의 피고인에 대한 증인신문조서에는 “증인에게 형사소송법 제148조또는 149조에 해당하는가의 여부를 물어 이에 해당하지 아니함을 인정하고 위증의 벌을 경고한 후 별지 선서서와 같이 선서를 하게 하였다.”라고 기재된 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고인은 형사소송법 제148조가 정한 자기부죄거부특권에 관한 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래된 상태에서 선서와 증언을 하였다고 봄이 상당하므로, 그러한 피고인에게 이 부분 공소사실에 기재된 진술에 관하여 위증의 죄책을 물을 수는 없다고 할 것이다. 라. 그럼에도 원심은 피고인의 증언거부사유 및 피고인에 대한 증언거부권 고지 여부 등에 관해 나아가 심리하지 아니한 채 피고인의 이 부분 공소사실 기재 진술이 허위라는 점만을 들어 피고인에 대한 위증죄의 성립을 인정하였으니, 원심의 이러한 판단에는 형사소송법 제148조가 정한 증언거부사유 및 증언거부권의 고지와 위증죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 위증죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

공무집행방해·모욕

2013노941

2014-05-23

청주지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 피고인이 경찰관 갑의 차량 도난신고 접수 과정에 불만을 품고 갑이 소속된 지구대 사무실로 찾아가 갑 등 3명의 경찰관이 지켜보는 가운데 갑에게 욕설을 하였다고 하여 모욕으로 기소된 사안에서, 피고인이 갑에게 욕설을 하였더라도 공연성이 있다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 피고인이 경찰관 갑의 차량 도난신고 접수 과정에 불만을 품고 갑이 소속된 지구대 사무실로 찾아가 갑 등 3명의 경찰관이 지켜보는 가운데 갑에게 욕설을 하였다고 하여 모욕으로 기소된 사안에서, 피고인이 욕설을 한 장소가 지구대 사무실 내부이고, 당시 피고인의 발언을 들었거나 들을 수 있었던 사람들은 지구대 내에서 근무하는 경찰관 3명뿐이었으므로, 갑을 제외한 나머지 2명의 경찰관은 피고인이 발설한 내용을 함부로 전파하지 않을 것으로 기대할 수 있는 직무상 관계에 있는 사람들인 점 등에 비추어, 피고인이 갑에게 욕설을 하였더라도 공연성이 있다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제311조,형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 【항소인】 쌍방 【검사】 김재호 외 1인 【변호인】 공익법무관 김상우 【원심판결】 청주지법 2013. 11. 7. 선고 2013고정712 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점은 무죄 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 내지 법리오해 주장 가) 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점 피고인이 피해자 공소외 1에게 욕설을 할 당시 피해자 공소외 1을 포함하여 그와 함께 근무하는 경찰관 3명만이 있었을 뿐이므로 모욕죄의 구성요건의 하나인 공연성이 인정되지 아니하고, 피해자 공소외 1이 피고인에게 ‘욕해 보시라’라고 말하면서 피고인의 욕설을 유도하였으므로 범의유발형 함정수사에 해당하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 것임에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 데에는 관련 법리를 오해한 위법이 있다. 나) 피해자 공소외 2에 대한 모욕의 점 피고인은 피해자 공소외 2에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 욕설은 한 적이 없고, 설령 그 기재와 같은 욕설을 하였다고 하더라도 이는 피고인이 불법체포된 상태에서 자신의 신체에 대한 부당한 침해에 항의하며 불만을 표시한 것에 불과하므로 정당방위 또는 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위에 해당하거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당함에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 데에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 위법이 있다. 2) 양형부당 주장 원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 피고인은 경찰관의 적법한 현행범인 체포과정에 대항하여 폭력을 행사하였으므로 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것임에도 원심이 경찰관 공소외 1의 피고인에 대한 현행범인 체포가 체포의 필요성이 없어 위법하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데에는 사실을 오인하거나 현행범인 체포에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 피고인의 항소이유 주장에 대한 판단 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 1) 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점에 관하여 가) 범의유발형 함정수사에 기한 것이므로 공소제기의 절차가 위법·무효라는 주장에 대하여 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결등 참조). 이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 피고인이 이 사건 당시 주취 상태에서 도난차량 신고전화를 하던 중 공소외 1에게 욕설을 하고 이후 지구대에 찾아와 공소외 1을 비롯하여 3명의 경찰관들이 있는 상황에서 공소외 1에게 ‘아까 전화받은 사람이 누구냐. 말을 싸가지 존나 없게 하내’라고 말하자 공소외 1은 ‘왜 욕을 하시고 그래요’라고 항의하였고, 피고인은 계속하여 공소외 1에게 ‘이간질 존나 시키고 뭐하는겨. 나와 봐’라고 말하자 이에 공소외 1이 ‘못 나가지 저는 못해요. 욕해 보시라고 아까처럼 예?’라고 말하자 피고인이 ‘도난 신고 냈는데 씨발 거기다 뭐라고’라고 말한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 공소외 1로부터 욕을 해 보라는 말을 듣기 전에 이미 공소외 1에게 욕설을 하고 있었던 점에 비추어 공소외 1이 사술 또는 계략 등을 써서 피고인으로 하여금 욕설을 하게 한 후 피고인을 검거하는 이른바 범의유발형 함정수사를 하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소제기의 절차가 위법하여 무효라는 피고인의 주장은 이유 없다. 나) 공연성이 결여되었다는 주장에 대하여 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하나, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 공연성을 결여한 것으로 보아야 하고, 이는 모욕죄의 구성요건인 공연성에 관하여도 마찬가지라고 할 것이다( 대법원 1984. 4. 10. 선고 83도49 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도2090 판결등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 피고인이 ○○지구대 사무실 내에서 피해자 공소외 1 등을 비롯한 경찰관 3명만이 있는 가운데 피해자 공소외 1에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 욕설을 한 사실은 인정된다. 그런데 피고인이 위와 같은 행위를 한 장소가 지구대 사무실 내부이고, 당시 피고인의 발언을 들었거나 들을 수 있었던 사람들은 위 지구대 내에서 근무하는 경찰관들 3명뿐이었으며, 민원인을 비롯한 그 밖의 사람들은 아무도 없었는바[○○지구대 CCTV 동영상 및 CCTV 출력사진(수사기록 66~74면)] 위 피해자를 제외한 나머지 2명의 경찰관들은 피고인이 발설한 내용을 함부로 전파하지 않을 것으로 기대할 수 있는 직무상 관계에 있는 사람들인 점, 피고인과 피해자 공소외 1을 제외하고 2인이 있는 장소라면 이 사건의 성질상 그 인원을 다수라고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 욕설을 하였다고 하더라도 공연성이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 소결론 따라서 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고하였어야 함에도, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 모욕죄의 공연성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 피해자 공소외 2에 대한 모욕의 점에 관하여 가) 이 사건 모욕행위가 없었다는 주장에 대하여 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자 공소외 2는 수사기관에서 자신이 피고인의 여자친구에게 체포경위를 설명하고 있었는데, 피고인이 피해자 공소외 2에게 ‘야 이 씨발새끼야 아가리 닥치라고, 이 씨발새끼야’라고 욕설을 하였다고 진술한 점, 공소외 1 역시 수사기관에서 피고인이 피고인의 여자친구에게 체포경위를 설명하고 있는 피해자 공소외 2에게 ‘야 이 씨발새끼야 아가리 닥치라고, 이 씨발새끼야’라고 욕설을 하였다고 진술하고 원심에서도 피고인이 피해자 공소외 2에게 ‘저 새끼 아가리 닥쳐’라고 말하였다고 진술한 점, 피고인은 이 부분 범죄사실 기재와 같이 욕설을 한 적이 없다고 주장하나, 피고인의 처인 공소외 3이 당심에서 경찰관 공소외 2가 지구대를 방문한 자신에게 피고인이 왜 체포되었는지 왜 경찰서에 있는지를 설명하고 있는데, 피고인이 ‘야 씨발새끼야, 아가리 닥치라고’라는 말을 하였다는 취지로 진술한 점, 공소외 3은 피고인의 위 발언이 공소외 2에 대한 욕설이 아니라 공소외 3에 대한 욕설을 한 것이라고 진술하였으나, 당시 공소외 2는 공소외 3에게 피고인을 체포하게 된 경위에 관하여 설명을 하고 공소외 3은 이를 듣고 있던 중이었으므로 피고인이 한 욕설의 상대방이 공소외 2가 아닌 공소외 3이었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 공소외 2에게 이 부분 공소사실 기재와 같이 욕설을 한 사실이 인정된다(○○지구대 CCTV 동영상에 의하면, 공소외 2가 공소외 3에게 피고인에 대한 체포경위를 설명하고 피고인이 위와 같은 욕설을 할 당시 지구대에는 피고인이 공소외 1에 대하여 앞서 본 욕설을 한 때와는 달리 경찰관이나 위 공소외 3 외에 민원인이 적어도 1명은 더 있었던 것으로 보이므로 공소외 2에 대한 피고인의 욕설행위에 관하여는 공연성이 인정된다). 나) 정당방위 내지 정당행위 등의 주장에 대하여 뒤에서 보는 바와 같이 경찰관 공소외 1의 피고인에 대한 현행범인 체포행위가 위법하다고 하더라도, 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 이 부분 범죄사실은 피고인이 지구대 안에서 피고인의 여자친구에게 피고인을 체포한 경위를 설명하는 경찰관 공소외 2에 대하여 욕설을 한 것으로서, 욕설의 구체적인 내용과 경위, 체포시점과 욕설을 한 시점의 시간적 간격 등을 고려할 때, 피고인이 피해자 공소외 2에게 욕설을 한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 부당한 침해에서 벗어나기 위한 방어행위나 소극적인 저항의 정도를 넘어 적극적으로 가해행위를 한 것에 해당하고, 위법한 체포를 저지하거나 위법한 상태를 벗어나기 위한 상당한 수단 내지 방법이라고 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 모욕 범행이 정당방위 또는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고인이 불법체포를 당하였다는 사정만으로 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없었다고 볼 수도 없다. 다) 소결론 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다. 3. 검사의 항소이유 주장에 대한 판단 가. 공소사실 중 공무집행방해의 점의 요지 피고인은 2013. 4. 18. 00:40경 청주시 흥덕구 ○○동에 있는 ○○지구대에서 앞서 자신의 소유인 (차량번호 생략) 그랜저 승용차량을 전화로 도난 신고하는 과정에서 위 지구대 소속 경장 공소외 1이 피고인이 술에 취한 목소리라 주차 장소를 착각할 수 있어 차량열쇠 소지 여부 등을 물어보고 신고 접수를 한 데 대하여 불만을 품고 위 지구대 사무실로 찾아가 피해자 경장 공소외 1 등 3명의 경찰관이 지켜보는 가운데, 피해자 경장 공소외 1에게 “아까 전화 받은 새끼가 누구야, 야 이 씨발새끼야 너 밖으로 따라 나와 보라”고 욕설하였다. 계속하여 피고인은 경장 공소외 1이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하는 과정에서 좌측 손바닥으로 피해자 경장 공소외 1의 입 주위를 2회 때리고 이어 우측 어깨를 잡아당겨 계급장이 바닥에 떨어지게 하는 등, 피해자 경장 공소외 1의 정당한 직무집행인 현행범인 체포 업무를 방해하였다. 나. 관련 법리 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는데( 형사소송법 제212조), 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도4227 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결등 참조). 한편 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도2732 판결등 참조). 다. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정, 즉 경찰이 피고인을 현행범인으로 체포할 당시 피고인이 모욕 범행을 실행 중이거나 실행행위를 종료한 직후에 있었다고 하더라도, 피고인의 모욕 범행은 경찰관의 공무집행(차량도난에 관한 신고접수)에 항의하는 과정에서 저지른 일시적·우발적 행위로서 사안 자체가 경미하였던 점, 피고인이 현행범인으로 체포되기 전에는 경찰관에게 위와 같은 욕설을 한 것 이외에 물리력을 행사한 바는 없었던 점, 피고인이 지구대에 들어간 지 약 1분 만에 현행범체포가 되었던 점, 지구대에 있던 다른 경찰관 2명이 모두 피고인이 욕설하는 것을 들었고 경찰관 공소외 1은 피고인의 전화신고를 받아 피고인의 휴대전화번호를 알고 있어 피고인의 인적사항에 대한 확인이 가능한 상태였으므로 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 경찰관 공소외 1이 피고인을 체포한 행위는 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못함으로써 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로, 피고인이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관인 공소외 1을 폭행하였다 하더라도 공무집행방해죄가 성립하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 라. 당심의 판단 원심이 근거로 든 사정에 더하여 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 경찰관 공소외 1이 원심 법정에서 피고인의 전화신고 당시 도난차량번호 및 차량의 소유자를 확인하였다고 진술한 점에 비추어 피고인의 전화번호뿐만 아니라 피고인의 성명 및 차량번호 등 피고인의 인적사항을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ② 경찰관 공소외 1은 피고인이 ○○지구대에 들어온 지 채 1분도 되지 아니하여 그 사이에 있었던 자신에 대한 욕설을 이유로 피고인을 모욕죄의 현행범인으로 체포하였는데, 욕설의 내용과 시간, 그 경위 및 당시의 정황 등에 비추어 고소를 통하여 검사 등 수사주체의 객관적 판단을 받지도 아니한 채 피해자인 경찰관이 이 사건 현장에서 즉시 피고인을 범인으로 체포할 급박한 사정이 있다고 보기 어려운 점, ③ 앞서 본 바와 같이 피고인의 경찰관 공소외 1에 대한 욕설행위의 경우 공연성이 인정되지 아니하여 모욕죄가 성립되지 않는 점 등을 종합하면 경찰관 공소외 1의 현행범인 체포행위는 체포의 요건을 갖추지 못하여 적법하다고 볼 수 없다[피고인에 대한 현행범인체포서(수사기록 9~10면)에 의하면, 범죄사실 및 체포의 사유로 경장 공소외 1에 대한 모욕 혐의 외에 같은 혐의로 피고인을 체포하려는 데 대한 피고인의 공무집행방해 혐의 및 경사 공소외 2에 대한 모욕 혐의도 포함되어 있다. 그러나 공소외 1에 대한 모욕 범행을 이유로 한 현행범인 체포행위가 체포의 요건을 갖추지 못하여 위법한 이상 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 이루어진 피고인의 폭행행위를 두고 공무집행방해죄에 해당한다고 볼 수 없으므로 공무집행방해 혐의 역시 적법한 체포사유가 될 수 없고, 공소외 2에 대한 모욕 범행은 피고인에 대한 체포가 있은 지 한참 후의 행위이므로 공소외 1에 대한 욕설이 있은 직후 피고인을 현행범인으로 체포함에 있어서 적법한 체포사유가 될 수 없음은 분명하다]. 따라서 검사의 항소이유 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 원심판결 중 피해자 공소외 1에 대한 모욕 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기를 면할 수 없고, 원심이 유죄로 인정한 피해자 공소외 2에 대한 모욕 부분은 이와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분 전부가 파기되어야 한다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【[다시 쓰는 판결]】 【범죄사실】 피고인은 2013. 4. 18. 00:40경 청주시 흥덕구 ○○동에 있는 ○○지구대에서 앞서 자신의 소유인 (차량번호 생략) 그랜저 승용차량을 전화로 도난 신고하는 과정에서, 위 지구대 소속 경장 공소외 1이 피고인이 술에 취한 목소리라 주차 장소를 착각할 수 있어 차량열쇠 소지 여부 등을 물어보고 신고 접수를 하였다. 피고인은 이에 불만을 품고 위 지구대 사무실로 찾아가 경장 공소외 1 등 3명의 경찰관이 지켜보는 가운데, 경장 공소외 1에게 “아까 전화 받은 새끼가 누구야, 야 이 씨발새끼야 너 밖으로 따라 나와 보라”고 욕설하였다. 이에 피고인은 경장 공소외 1에 의하여 모욕죄 등의 현행범인으로 체포되어 있던 중, 피고인의 여자친구인 공소외 3이 지구대에 찾아왔을 때 그녀에게 피고인이 체포된 이유 등에 관하여 설명하고 있던 피해자 공소외 2에게 “야 이 씨발새끼야 아가리 닥치라고, 이 씨발새끼야”라고 욕설하여 공연히 피해자를 모욕하였다. 【증거의 요지】 1. 증인 공소외 1, 2의 각 원심 법정진술 1. 증인 공소외 3의 당심 법정진술 1. 공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 2 작성의 진술서 1. 녹취록 1. ○○지구대 CCTV 동영상 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제311조(모욕의 점, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 당심에 이르기까지 피해자에게 사과를 하는 등 피해회복을 위한 아무런 조치도 취하지 아니한 점, 피해자가 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행(피해자 공소외 2에 대한 모욕 범행)은 피고인이 불법체포되어 있던 중 저지른 것으로 그 경위에 있어 참작할 만한 사정이 있는 점 등의 정상에다가 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계, 가정형편, 범행 후의 정황 등 여러 사정들을 아울러 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 모욕의 점 피고인은 2013. 4. 18. 00:40경 청주시 흥덕구 ○○동에 있는 ○○지구대에서 앞서 자신의 소유인 (차량번호 생략) 그랜저 승용차량을 전화로 도난 신고하는 과정에서, 위 지구대 소속 피해자 경장 공소외 1이 피고인이 술에 취한 목소리라 주차 장소를 착각할 수 있어 차량열쇠 소지 여부 등을 물어보고 신고 접수를 하였다. 피고인은 이에 불만을 품고 위 지구대 사무실로 찾아가 피해자 경장 공소외 1 등 3명의 경찰관이 지켜보는 가운데, 피해자 경장 공소외 1에게 “아까 전화 받은 새끼가 누구야, 야 이 씨발새끼야 너 밖으로 따라 나와 보라”고 욕설하여 공연히 피해자를 모욕하였다. 2. 판단 이 부분 공소사실은 앞서 2의 가. 1) 나)항에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 판사 김도형(재판장) 송효섭 박상렬

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[일부인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

2014도12619

2015-09-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 재산상 이익의 가액(이득액)을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 취득한 이득액을 산정할 때 유의하여야 할 사항 / 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우, 같은 법 제3조를 적용할 수 있는지 여부(소극) [2] 피고인이 실질적으로 소유·지배하는 갑 주식회사 명의로 빌딩을 매입하면서 .은행에서 매입자금을 대출받고 을 주식회사로 하여금 대출금채무에 연대보증하게 함으로써 을 회사에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 배임행위로 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)을 산정할 수 없는 경우임에도, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 원심판결에 이득액 산정에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 형법 제356조의 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하는데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제3조위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용할 때에는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다. [2] 피고인이 실질적으로 소유·지배하는 갑 주식회사 명의로 빌딩을 매입하면서 은행에서 매입자금을 대출받고 을 주식회사로 하여금 대출금채무에 연대보증하게 함으로써 을 회사에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 빌딩은 일본 동경 중심가의 상업적 요지에 있는 건물로 대출 당시 부동산 가격과 임대료의 상승이 예측되고 있었던 점 등 제반 사정을 종합하면, 연대보증 당시 주채무자인 갑 회사가 이미 채무변제능력을 상실한 상태 또는 사실상 변제능력을 상실한 것과 같다고 평가될 정도의 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 오히려 갑 회사가 상당한 정도의 대출금채무를 자력으로 임의 변제할 능력을 갖추고 있었던 것으로 볼 수 있어 배임행위로 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)을 산정할 수 없는 경우임에도, 이와 다른 전제에서 연대보증의 피담보채무인 대출 원리금 상당액을 이득액으로 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호를 적용한 원심판결에 이득액 산정에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 [2]형법 제355조 제2항,제356조,구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호

【참조판례】 [1]대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결(공2007상, 923),대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결,대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결(공2013상, 1072)

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인들 및 검사(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대하여) 【변호인】 변호사 손지열 외 10인 【원심판결】 서울고법 2014. 9. 12. 선고 2014노668 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함)과 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 피고인들이 제출한 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 피고인 2의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(조세)의 점에 관하여 1) 피고인 1, 피고인 2의 국내 차명주식 관련 양도소득세, 종합소득세 포탈 부분 가) 과세규정 시행 이후 신주인수권의 행사로 인한 주식 취득을 새로운 부정행위로 볼 수 없다는 주장에 관하여 1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정된 소득세법 제94조 제3호(이하 ‘이 사건 과세규정’이라 한다) 및 1998. 12. 31. 대통령령 제15969호로 개정된 소득세법 시행령 제157조 제4항은 주권상장법인 주식의 합계액 중 100분의 5 이상의 주식을 소유한 주주 등(이하 ‘대주주’라 한다)이 그 주식을 양도함으로써 발생한 소득을 양도소득세 과세대상의 하나로 새로이 규정함으로써 대주주의 주권상장법인 주식은 1999. 1. 1. 이후 양도하는 분부터 양도소득세 과세대상이 되었다. 원심은, 피고인 1이 비록 이 사건 과세규정이 시행되기 전인 1997. 3. 25. 공소외 1 주식회사(2002. 10. 17. 공소외 2 주식회사로 그 상호를 변경하였고, 2007. 9. 1. 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사로 분할되었다. 이하 ‘○○’라 한다)가 발행한 제102회 신주인수권부사채를 임직원들 명의로 취득하였지만, 이 사건 과세규정의 시행으로 피고인 1이 대주주의 주식 양도로 인한 납세의무를 예견할 수 있게 된 후인 1999. 12. 20.부터 2002. 3. 14.까지 위 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권을 행사하고 임직원들의 계좌를 통해 신주인수대금을 납입하는 방법으로 ○○ 주식을 차명으로 취득한 다음, 전담 직원을 두어 차명주식과 그 매각대금 등을 관리하게 하는 등의 행위를 한 점은 그 주식 등이 피고인 1의 소유임을 은닉함으로써 조세의 부과 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 별도의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 조세포탈죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나) 과세규정 시행 이후 취득한 기존 주식에 대하여 배정된 무상주가 조세포탈의 대상에서 제외되어야 한다는 주장에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1이 이 사건 과세규정이 시행된 후에 차명으로 취득한 ○○ 주식에 대하여 1999. 3. 12.경 주식배당 및 1999. 12. 8.경 자산재평가적립금의 자본전입이 이루어져 무상주가 배정된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 이익잉여금 등을 자본에 전입하여 무상주가 배정되는 경우에는 기존 주식의 재산적 가치에 반영되고 있던 이익잉여금 등이 전입되면서 자본금이 증가함에 따라 그 증자액에 해당하는 만큼의 신주가 발행되어 기존의 주주에게 그가 가진 주식의 수에 따라 무상으로 배정되는 것이어서 발행법인의 순자산이나 이익 및 주주의 지분비율, 실질적인 재산적 가치에는 아무런 변화가 없다. 따라서 취득 당시 과세대상인 기존 주식에 대하여 ‘사기 기타 부정한 행위’가 인정되는 이상 자산재평가적립금이나 이익잉여금의 자본전입으로 기존 주식의 보유 비율에 따라 무상주가 배정되었다고 하더라도 그 무상주의 양도로 인한 포탈세액은 기존 주식의 취득으로 인하여 생겨난 것이므로, 이러한 무상주의 양도로 인한 양도소득세도 포탈세액에 포함된다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 위 무상주의 양도로 인한 양도소득세도 포탈세액에 포함된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포탈세액의 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다) 명의신탁 증여의제 규정에 따른 증여재산가액의 필요경비 산입 주장에 관하여 구 소득세법 제97조 제1항 제1호 (가)목본문은 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제하는 필요경비의 하나인 취득가액을 ‘취득에 소요된 실지거래가액’에 의하도록 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제163조 제10항(이하 ‘이 사건 시행령 규정’이라 한다)은 “ 법 제97조 제1항 제1호 (가)목본문의 규정을 적용함에 있어서 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다) 제33조내지 제42조의 규정에 의하여 증여세를 과세받은 경우에는 당해 증여재산가액 또는 그 증·감액을 취득가액에 가산하거나 차감한다.”고 규정하여 ‘ 상증세법 제45조의2에서 정한 명의신탁재산의 증여의제에 의하여 증여세를 과세받은 경우’를 취득가액에 증여재산가액 등을 가산 또는 차감하는 대상에서 제외하고 있다. 원심은, 주식을 명의신탁하여 양도하는 경우 양도소득세를 부담하는 자는 신탁자인 반면 명의신탁재산의 증여의제에 따라 증여세를 부담하는 자는 수탁자로서 그 납세의무자를 달리하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 시행령 규정에서 명의신탁재산의 증여의제에 따른 증여재산가액을 취득가액에 가산하도록 규정하고 있지 아니하더라도 이중과세금지 원칙 등을 위반한 규정이라고 볼 수 없고, 달리 그 증여재산가액을 취득가액에 가산할 법령상의 근거가 없으므로, 이를 취득가액에 가산할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 규정과 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 시행령 규정의 효력 및 취득가액의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라) 공소권 남용 및 공소사실 불특정 주장에 관하여 상고심은 항소법원의 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인들이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결등 참조). 상고이유 중 이 부분 공소가 조세범칙조사심의위원회의 범칙조사 전환 불승인 결정에 반하여 제기되어 공소권 남용에 해당한다는 주장과 차명계좌의 개설 시기 및 차명주식의 취득 시기가 명시되어 있지 않아 공소사실이 특정되지 않았다는 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보더라도 원심판결에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다. 2) 피고인 1, 피고인 2의 부외자금 조성 관련 법인세 포탈 부분 가) 부외자금 조성 관련 조세포탈죄의 성립 여부에 관하여 법인세법에 의하면 법인이 사업집행상의 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액이 법정되어 있으므로 주식회사의 이사 등이 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우 그 금액이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금용인한도액 내의 금액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결참조). 원심은, 피고인 1이 부외자금으로 ○○의 사업집행에 필요한 용도로 사용한 부분이 있다고 하더라도 그 대부분은 용도가 금액별로 구체적으로 밝혀지지 아니하여, 손비로 인정될 수 있는 항목으로서 손금용인한도액 내의 금액이라는 점을 인정할 자료가 부족하므로, 부외자금을 조성하는 과정에서 법인세를 포탈하였다고 인정함이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄와 조세포탈죄의 상관관계 등 조세포탈죄의 성립에 관한 법리, 허위계상 비용과 부외자금 지출항목의 손금 산입 등 포탈세액의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나) 피고인 2의 2004. 11. 7. 이전의 법인세 포탈 부분에 대하여 책임이 없다는 주장에 관하여 원심은, 피고인 2가 부외자금 조성과 관련된 사기 기타 부정한 행위가 존재함을 알면서도 2004 사업연도 법인세 신고에 관여한 이상 각각의 부정행위에 관여한 바가 없다고 하더라도 2004 사업연도 법인세 포탈세액 전체에 대하여 공동정범으로서 책임이 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 조세포탈죄에서의 공범의 성립 및 자기 책임의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 홍콩 법인 ○○ China Limited(이하 ‘○○ China’라고만 한다), 인도네시아 법인 PT. ○○ Indonesia(이하 ‘○○I’라고만 한다)에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(횡령)의 점에 관하여 1) ○○ China, ○○I에 대한 원심 공동피고인 5 명의 급여 횡령 부분 가) 제3자 영득 형태의 횡령죄 성립에 관하여 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5655 판결등 참조). 원심은, 피고인 1 등이 공모하여 원심 공동피고인 5가 ○○ China, ○○I에서 근무한 사실이 없음에도 마치 실제 근무한 것처럼 관련 서류와 회계장부를 조작하는 방법으로 원심 공동피고인 5에게 급여를 지급한 것처럼 가장하여 피해자 ○○ China, ○○I 소유 자금을 유출하여 원심 공동피고인 5 명의의 서울 용산구 (주소 생략) △△하우스 302호(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다) 구입 경비 등으로 사용하여 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였는데, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 죄형법정주의와 불고불리의 원칙을 위반하거나 횡령죄의 성립 및 횡령죄와 배임죄의 적용대상에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나) 불법영득의사에 관하여 원심은, 원심 공동피고인 5가 ○○ China, ○○I에서 근무하거나 그 업무를 수행한 사실이 없음에도 이 사건 빌라 대금의 정산을 위한 자금 조달 목적으로 ○○ China, ○○I로부터 약 3년에 걸쳐 합계 87억 원이 넘는 자금이 급여 명목으로 원심 공동피고인 5 명의 계좌로 지급된 점, ○○ China, ○○I는 ○○ 주식회사와 별개의 법인격을 가진 회사로 이 사건 빌라의 분양이나 원심 공동피고인 5에 대한 격려금 지급과 직접적인 이해관계가 없는데도 원심 공동피고인 5에게 급여를 지급하는 것처럼 가장하여 ○○ China, ○○I의 자금을 빼내어 이 사건 빌라 대금 정산에 사용하도록 한 것은 경영상 판단으로 정당하다고 볼 수 없는 점, 피고인 1이 자신의 재산이나 은행대출금으로 이 사건 빌라 대금을 지급한 후 이를 상환받는 방법으로 원심 공동피고인 5에 대한 급여 지급을 가장하여 ○○ China, ○○I의 자금을 사용한 것이므로 피고인 1에게 경제적 이해관계가 전혀 없다고 할 수 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 1 등의 불법영득의사를 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 다) 원천징수된 소득세액이나 이 사건 빌라 취득 과정에서 지출된 취득세·등록세 등의 비용을 횡령액에서 공제할 것인지에 관하여 기록에 의하면, 위 피고인들은 이 부분 상고이유를 항소이유로 주장하지 아니하였고 원심이 이를 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 살펴보더라도 위와 같은 금액을 횡령액에서 공제하지 아니한 원심의 판단에 책임주의 원칙 또는 죄형균형 원칙에 반하거나 특정경제범죄법 제3조의 이득액에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2) ○○ China에 대한 피고인 2 명의 급여 횡령 부분 원심은, 피고인 1이 2010년 상반기까지 ○○ China로부터 고문료 명목으로 돈을 받다가 중단한 후, 피고인 1의 지시를 받은 피고인 2가 피고인 3과 함께 피고인 1의 해외 생활비 확보 방안을 논의한 결과 피고인 2가 자기 명의 계좌로 ○○ China로부터 급여를 받아 이를 피고인 1의 해외 생활비로 사용하도록 제공한 점, 피고인 1이 공소사실과 같이 피고인 2 명의로 급여 명목의 돈을 받은 기간에 정식으로 ○○ China의 업무수행을 하였다면 자기 명의로 급여를 받지 못할 불가피한 사정이 있었다고 볼 자료가 없음에도 피고인 2로 하여금 ○○ China에 근무하는 것처럼 가장하여 급여를 받게 한 다음 이를 전달받아 사용한 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 성립, 증명책임의 소재, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 ○○ Japan 주식회사(이하 ‘○○ Japan’이라고만 한다)에 대한 각 특정경제범죄법 위반(배임)의 점에 관하여 원심은, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 등은 공모하여, 피고인 1이 실질적으로 소유·지배하고 있는 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고만 한다) 명의로 일본 동경에 있는 □□□ □□□□□ 빌딩과 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩(각 부지 포함)을 매입하고 그 매입자금을 마련할 목적으로 ☆☆은행 동경지점(이하 ‘☆☆은행’이라고만 한다)으로부터 대출을 받으면서, ○○ Japan에 손해가 발생하지 않도록 그 재산을 보존·관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 ○○ Japan으로 하여금 각 대출금채무에 연대보증하게 함으로써 피고인 1에게 재산상 이익을 취득하게 하고 ○○ Japan에 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, ① 채권자인 ☆☆은행은 공소외 4 회사가 주채무를 연체하게 될 경우 ○○ Japan에 대하여 바로 연대보증채무의 이행을 구할 수 있고, 이 경우 ○○ Japan의 전체 재산에 대하여 보증금액(대출 원리금) 상당의 손해가 발생할 위험이 초래되는 점, ② ○○ Japan이 연대보증채무를 이행한 후 채권자 ☆☆은행의 □□□ □□□□□ 빌딩 또는 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 대한 근저당권을 대위하여 실행할 수 있다 하더라도 이는 손해가 발생한 후의 사정에 불과하고, 이러한 사정만으로는 상당하고 합리적인 채권회수조치가 있었다고 보기 어려운 점, ③ 장차 각 근저당권의 실행에 의하여 실제 회수 가능한 채권액은 가변적이므로, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 연대보증채무금 전액을 손해액으로 보아야 하고, 공소외 4 회사의 실질적 소유자 피고인 1도 같은 금액의 인적 담보가치라는 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 있는 점 등의 사정을 들어, 각 연대보증으로 인한 손해액은 연대보증의 피담보채무인 대출 원리금 상당액, 즉 □□□ □□□□□ 빌딩에 관하여는 대출원금 21억 5,000만 엔 및 액수 미상의 이자 상당액, ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 관하여는 대출원금 18억 엔 및 액수 미상의 이자 상당액으로 인정한 다음, 피고인 1의 이득액이 각 50억 원 이상이라고 보아 각 배임행위에 대하여 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호를 적용하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 형법 제356조의 업무상배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하는데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상배임으로 인한 특정경제범죄법 제3조위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결등 참조). 따라서 업무상배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다( 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결등 참조). 그런데 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① □□□ □□□□□ 빌딩과 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩은 일본 동경 중심가의 상업적 요지(미나토구 아카사카)에 있는 건물로 각 대출 당시 부동산 가격과 임대료의 상승이 예측되고 있었던 사실, ② 공소외 4 회사는 2006. 12. 26. □□□ □□□□□ 빌딩을 22억 엔에 매수하면서, ☆☆은행으로부터 이자는 엔화 리보(JPY LIBOR) + 1.574%, 기한은 36개월로 하여 그 매입자금으로 21억 5,000만 엔을 대출받고, 매월 원금 300만 엔씩을 분할 상환하는 것으로 약정하였는데, 대출 당시 이자는 연 1.95%였던 사실[따라서 이자율의 변동이 없다면 첫 달에 상환해야 할 이자는 월 349만 3,750엔(원금 21억 5,000만 엔 × 연 1.95% ÷ 12개월)이 되고, 시간이 지날수록 상환해야 할 이자액이 줄어들게 된다], ③ □□□ □□□□□ 빌딩에서는 당시 연 1억 800만 엔(월 900만 엔)의 임대료 수입이 발생하고 있었으므로 그 임대료 수입만으로 대출 원리금을 상환할 수 있었고, 2007. 9. 무렵에도 연 1억 900만 5,000엔의 임대료 수입이 발생한 사실, ④ 공소외 4 회사가 ☆☆은행에 □□□ □□□□□ 빌딩에 관하여 위 대출금 채무의 담보로 채권최고액 21억 5,000만 엔의 근저당권을 설정해 준 사실, ⑤ 공소외 4 회사는 2007. 10. 12. ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩을 18억 엔에 매수하면서, ☆☆은행으로부터 이자는 엔화 리보(JPY LIBOR) + 1.16%, 기한은 36개월로 하여 그 매입자금으로 18억 엔을 대출받고, 매월 원금 150만 엔씩을 분할 상환하는 것으로 약정하였는데, 대출 당시 이자는 연 1.98%였던 사실[따라서 이자율의 변동이 없다면 첫 달에 상환해야 할 이자는 월 297만 엔(원금 18억 엔 × 연 1.98% ÷ 12개월)이 되고, 시간이 지날수록 상환해야 할 이자액이 줄어들게 된다], ⑥ ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에서는 당시 연 8,000만 엔(월 약 667만 엔)의 임대료 수입이 발생하고 있었으므로 그 임대료 수입만으로 대출 원리금을 상환할 수 있었던 사실, ⑦ 공소외 4 회사가 ☆☆은행에 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 관하여 대출금 채무의 담보로 채권최고액 21억 6,000만 엔의 근저당권을 설정해 준 사실, ⑧ 36개월의 대출기한은 만기 후 재약정을 한다는 의미이고 36개월이 지나면 곧바로 대출금 채권을 회수한다는 의미는 아니었던 사실, ⑨ 공소외 4 회사는 □□□ □□□□□ 빌딩 매입 후 대출 원리금을 약정에 따라 정상적으로 상환하던 중 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩까지 매입한 것이고, 그 후에도 2008. 12.까지 대출약정에 따라 원리금을 정상적으로 상환하였으며, 세계적 금융위기가 심화된 2009년 이후에도 이자는 정상적으로 상환한 사실, ⑩ 공소외 4 회사는 ☆☆은행과의 협의를 거쳐 2011. 4.부터는 원금상환을 유예받고 이자만 변제하였으나, 2013. 10.부터는 대출원금을 다시 정상적으로 상환하기 시작한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 더하여 ① 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 4 회사가 각 연대보증 당시 이미 채무변제능력을 상실하였다거나, 공소외 4 회사가 자력으로는 대출금 채무를 변제할 수 없어 ○○ Japan이 연대보증채무를 현실적으로 이행할 수밖에 없는 상황에 있었다거나 또는 그러한 상황이 발생할 상당한 개연성이 있었다고 보이지 아니하는 점, ② 일시적으로 건물가격이 하락하고 임대료 수입이 감소한 것은 2008년 이후 확산된 세계적 금융위기의 여파에 의한 것으로 각 연대보증 당시에 이러한 국제경제상황의 변화를 예견할 수 있었다고 보이지도 아니하는 점, ③ 각 연대보증으로 인하여 ○○ Japan이 부담하게 된 위험이 결과적으로는 현실화되지 아니한 점 등 기록을 통하여 알 수 있는 제반 사정들을 종합하면, 공소외 4 회사는 자본금이 □□□ □□□□□ 빌딩 매입 당시 300만 엔, ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩 매입 당시 3,257만 엔에 불과하였고, 위 빌딩들 외에는 아무런 자산이 없었으며, 각 대출 당시 ☆☆은행이 실시한 감정 결과 □□□ □□□□□ 빌딩은 16억 엔, ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩은 14억 엔으로 평가되어 감정가가 대출원금의 약 74.4%에서 77.7%에 불과하였고, □□□ □□□□□ 빌딩에 관하여 1억 9,300만 엔 상당의 선순위 보증금반환채권이 있었으며, ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 관하여는 3억 5,550만 엔 상당의 선순위 보증금반환채권이 있었다는 등 제1심 및 원심판시와 같은 사정만으로는, 연대보증 당시 주채무자 공소외 4 회사가 이미 채무변제능력을 상실한 상태에 있었거나 사실상 변제능력을 상실한 것과 같다고 평가될 정도의 상태에 있었다고 단정하기 어렵고, 오히려 연대보증 당시 공소외 4 회사가 상당한 정도의 대출금 채무를 자력으로 임의 변제할 능력을 갖추고 있었던 것으로 보인다. 따라서 이 사건은 배임행위로 인하여 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 보아야 함에도, 원심은 연대보증 당시 공소외 4 회사가 이미 채무변제능력을 상실한 상태에 있었음을 전제로, 판시와 같은 이유만으로 각 연대보증의 피담보채무인 대출 원리금 상당액을 이득액으로 하는 특정경제범죄법 위반(배임)죄를 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 특정경제범죄법 위반(배임)죄의 이득액 산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인 1, 피고인 2의 국내 차명주식 관련 양도소득세 포탈 부분(과세규정 시행 이전에 취득한 기존 주식에 따라 배정받은 무상주가 포함되어야 한다는 주장에 관하여) 원심판결 이유에 의하면, 피고인 1이 이 사건 과세규정이 시행되기 전에 차명으로 취득한 ○○ 주식에 대하여 1999. 3. 12.경 주식배당 및 1999. 12. 8.경 자산재평가적립금의 자본전입이 이루어져 무상주가 배정된 사실을 알 수 있다. 이와 같이 기존 주식의 취득 당시에는 조세납부의무가 없었으므로 대주주의 상장주식 양도로 인한 양도소득세 납세의무에 대하여 예견할 수 없었고, 자산재평가적립금 등 자본준비금이나 이익잉여금을 자본에 전입하여 무상주가 배정되는 경우에는 발행법인의 순자산이나 이익 및 주주의 지분비율, 실질적인 재산적 가치에는 아무런 변화가 없으므로, 취득 당시 과세대상이 아닌 기존 주식이 과세대상으로 전환된 후에 그 기존 주식에 관하여 자산재평가적립금이나 이익잉여금의 자본전입에 따른 무상주가 배정되었다고 하여 새로운 ‘사기 기타 부정한 행위’가 있었다고 볼 수 없다. 같은 취지에서 원심이 위 무상주를 양도함으로써 얻은 양도소득에 대하여 별도의 조세포탈죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세포탈죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 해외 특수목적법인(Special Purpose Company, 이하 ‘SPC’라 한다)을 이용한 양도소득세, 종합소득세 포탈 부분 1) ▽▽▽▽▽▽▽▽가 양도한 자산이 양도소득세 과세대상인 주식이라는 주장에 관하여 원심은, 블룸버그(Bloomberg) 사이트에 ‘◎◎◎◎◎◎-◎◎◎◎◎ ◎◎◎◎◎◎ NOTE’(이하 ‘이 사건 노트’라 한다)가 유가증권으로 등록되어 그 정보가 공시되어 있는 점, ▽▽▽▽▽▽▽▽ 계좌내역에 기재되어 있는 이 사건 노트의 상환·매도내역이 일반적인 주식 매도내역과 차이가 있는 점, 이 사건 노트는 그 보관자에 의한 상환 요구가 있을 경우 노트 발행자가 주식의 매도를 지시하고 그에 따른 주식 매도대금으로 채권을 상환하는 형태로 거래되는 점에 비추어, ▽▽▽▽▽▽▽▽가 취득한 이 사건 노트는 주식의 보관증서가 아닌 파생상품에 해당하여 소득세법상 양도소득세 과세대상에 해당하지 아니한다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 양도소득세 과세대상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2) 해외 SPC를 이용한 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당한다는 주장에 관하여 원심은, 비록 피고인 1이 이 사건 각 SPC를 실질적으로 지배·관리하고 있어 피고인 1에게 과세대상 소득이 귀속된 것으로 보아야 하나, 이 사건 각 SPC를 이용하여 주식을 양도하거나 배당을 받은 행위에 조세회피 목적을 넘어서는 불법적인 적극적 소득은닉행위가 있었다는 점에 관한 검사의 증명이 부족하다고 판단하여 이 부분 각 공소사실을 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1의 부외자금 조성으로 인한 ○○ 주식회사에 대한 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있는바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결등 참조). 그런데 이 사건과 같이 피고인이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출·사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기·대상·범위·금액 등에 대한 결정이 객관적·합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결등 참조). 한편 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 적어도 2003년부터 2005년까지 ○○ 주식회사의 부외자금이 조성될 당시 피고인 1이 그 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵고, 유죄의 의심이 간다 하더라도 그 기간에 해당하는 공소사실에 관하여는 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로, 그 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하고, 나머지 1998년부터 2002년까지의 부외자금 조성에 의한 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점은 공소시효가 완성되었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 부외자금 조성 횡령의 기수 시기와 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 라. 검사의 나머지 상고 부분 검사는 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 무죄 부분에 대하여 전부 불복하는 취지의 상고장을 제출하였음에도, 상고이유서에는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 특정범죄가중법 위반(조세) 중 앞서 살핀 부분을 제외한 나머지 이유무죄 부분 및 피고인 1, 피고인 2의 특정경제범죄법 위반(배임) 중 이유무죄 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 아니하므로, 이 부분에 대한 상고는 이유 없다. 3. 파기의 범위 앞서 본 이유로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 각 특정경제범죄법 위반(배임) 부분(각 이유무죄 부분 포함)은 파기되어야 한다. 그런데 원심은 위 파기 부분과 피고인 1, 피고인 2의 각 특정범죄가중법 위반(조세) 부분(각 이유무죄 부분 포함) 및 ○○ China, ○○I에 대한 각 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분을 형법 제37조전단의 경합범 관계로 보아 위 피고인들에 대하여 각각 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 나머지 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함)도 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함)과 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

살인

2012도231

2012-06-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형사재판에서 범죄사실을 인정하기 위한 증거의 증명력 정도 [2] 사망원인에 관한 ‘부검의(부검의) 소견’의 증명력 및 형사재판에서 부검의 소견에 주로 의지하여 유죄를 인정하기 위한 요건 [3] 피고인이 배우자 갑의 목을 졸라 살해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑의 사망원인이 손에 의한 목눌림 질식사(액사, 액사)인지와 범인이 피고인인지에 관하여 치밀한 검증 없이 여러 의문점이 있는 부검소견이나 자료에만 의존하여 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. [2] 부검은 사망 이전의 질병 경과나 사망을 초래한 직접 혹은 간접적 요인들을 자세한 관찰 및 검사를 통하여 규명하는 것으로서, 사망원인의 인정 내지 추정을 위하여는 단편적인 개별 소견을 종합하여 최종 사인에 관한 판단에 이르는 추론의 과정을 거쳐야 한다. 따라서 부검의(부검의)가 사체에 대한 부검을 실시한 후 어떤 것을 유력한 사망원인으로 지시한다고 하여 그 밖의 다른 사인이 존재할 가능성을 가볍게 배제하여서는 아니 되고, 특히 형사재판에서 부검의의 소견에 주로 의지하여 유죄의 인정을 하기 위해서는 다른 가능한 사망원인을 모두 배제하기 위한 치밀한 논증의 과정을 거치지 않으면 아니 된다. 더구나 사체에 대한 부검이 사망으로부터 상당한 시간이 경과한 후에 실시되고 그 과정에서 사체의 이동·보관에 따른 훼손·변화 가능성이 있는 경우에는 그 판단에 오류가 포함될 가능성을 전적으로 배제할 수 없다. [3] 대학 부속병원 전공의인 피고인이 자신의 집에서 배우자 갑의 목을 졸라 살해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 사건의 쟁점인 갑의 사망원인이 손에 의한 목눌림 질식사(액사, 액사)인지와 피고인이 사건 당일 오전 집을 나서기 전에 갑을 살해하였다고 볼 수 있는 정황이나 증거가 존재하는지에 관하여 치밀한 검증 없이 여러 의문점이 있는 부검소견이나 자료에만 의존하여 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보아 유죄를 인정한 원심판결에 형사재판에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제308조 [2]형사소송법 제308조 [3]형법 제250조 제1항,형사소송법 제307조,제308조

【참조판례】 [1]대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도10895 판결,대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결(공2011하, 1352)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 더펌 담당변호사 이정훈 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 12. 23. 선고 2011노2660 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1.형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 2. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인과 피해자의 관계 및 혼인생활, 이 사건 발생 무렵의 생활관계, 이 사건 발생일을 전후한 피고인과 피해자의 행적, 사체 발견 당시의 현장 상황, 사건 직후 경찰 조사에서 발견된 피고인 몸의 상처, 사체 검안 및 부검·혈흔 등 감정결과, 경찰 조사 이후 피고인의 행적, 피해자의 병력 등에 관한 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건의 쟁점은 ① 피해자의 사망원인이 손에 의한 목눌림 질식사(액사)인지 여부, ② 피고인이 이 사건 당일 06:41경 집을 나가기 전에 피해자를 살해하였다고 볼 수 있는 정황이나 증거가 존재하는지 여부라고 정리하고 나서, 아래와 같은 이유로 위 각 쟁점에 대하여 긍정함으로써 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 가. 원심은 먼저 피해자의 사망원인이 액사인지 여부에 관하여, 피해자의 사체에 대한 부검 결과 확인된 ① 목 부위의 피부까짐, ② 오른 목빗근 근육속출혈 및 오른 턱뼈각 주변의 피부밑 물렁조직층 출혈, ③ 기도점막출혈, ④ 결막하점상출혈, ⑤ 뒤통수 부위 외부 상처와 내부 출혈, ⑥ 유방실질출혈, ⑦ 피해자의 얼굴에 난 여러 상처와 멍, ⑧ 입술 점막의 멍, 팔·다리 등에 있는 여러 곳의 멍, ⑨ 피해자 오른 눈 부위의 혈흔 등과 함께, ⑩ 피고인의 이마, 팔, 등, 어깨 부위에서 발견된 방어흔으로 볼 수 있는 여러 상처에 근거하여 피해자의 사망원인을 액사로 인정하고, 피고인이 주장하는 이상자세에 의한 질식사는 그 선행요인이 되는 실신의 가능성이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 그에 의하여서는 피해자와 피고인의 상처, 위 사람들의 옷과 이불 등에서 발견되는 혈흔 등, 욕실의 정돈상태 등이 설명되지 않는다는 이유로 이를 피해자의 사망원인에서 배제하였다. 나. 원심은 이어서 피고인이 이 사건 당일 오전에 집을 나서기 전에 피해자를 살해하였다고 볼 수 있는지에 관하여, 시체강직 및 시반형성에 기초한 사망추정시각, 직장온도측정방법에 따른 사망추정시각은 그 오차범위를 감안할 때 피고인에 의한 이 사건 범행 가능성을 배제하지 못하거나 그 추정의 정확성을 담보하기 위한 조건이 충족되지 않아 이를 통해 피고인의 현장부재사실이 증명된다고 볼 수 없고, 피해자의 평소 출근습관에 비추어 사체 발견 당시 피해자의 모습은 피고인이 집을 나선 오전 06:41 이전에 피해자가 이미 사망하였음을 시사하며, 피해자와 피고인의 상처 및 위 사람들의 옷과 이불 등에서 발견되는 혈흔 등과 피고인의 이 사건 당일 및 그 이후 보인 의문스런 행적도 피고인에 의한 이 사건 범행 가능성을 뒷받침하고 달리 제3자에 의한 범행가능성을 의심할 수 없으며, 당시 피고인이 응시하였던 소아청소년과 전문의자격시험이 어렵게 출제되어 그 합격 여부나 수도권에서 군의관 근무 여부가 불투명하게 되었고 피고인이 평소 컴퓨터 게임에 지나치게 빠져 있었던 점 등으로 인하여 아내인 피해자와 다툴 여지가 있었다고 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 그러한 다툼 끝에 순간적으로 격분하여 피해자의 목을 졸라 살해할 만한 동기도 충분히 인정된다고 판단하였다. 3. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 이 사건 공소사실은 결국 피고인이 피해자를 살해하였다는 것이나, 이를 판단하기 위해서는 원심이 적절히 지적하고 있는 바와 같이 다른 무엇보다 피해자의 사망원인이 공소사실에 기재된 바와 같이 단순한 질식사가 아닌 액사라는 점이 먼저 확정되어야 한다. 이 사건에서 피해자는 사망 후 매우 특이한 상태로 발견되었다. 즉 원심판결의 이유와 시체검안서 등 기록에 의하면, 피해자는 사망한 상태로 발견될 당시 잠옷을 입은 채 욕조를 가로질러 배를 위로 하여 오른쪽 다리는 욕조의 약간 왼쪽 부분, 왼쪽 다리는 욕조의 중앙 부분, 머리는 욕조의 오른쪽 안쪽 부분에 위치한 채 대각선 방향으로 누워 있었는데, 하체는 허벅지 부분이 욕조의 바깥쪽 턱 부분에서 걸쳐 있고, 무릎은 접힌 채로 무릎 이하 부분이 욕조 바깥에 나와 있었으며, 발바닥은 욕실 바닥을 향하여 있었으나 욕실 바닥에 닿지는 않았으며, 피해자의 상체는 욕조 안에 있었으나 등 부분과 욕조 바닥 사이에 약간의 공간이 있었고, 피해자의 머리는 욕조 안쪽 오른쪽 면에 머리 뒷부분이 닿은 채 오른쪽 볼 아래가 빗장뼈나 가슴에 의하여 눌릴 만큼 심하게 접히면서 전체적으로 왼쪽으로 고개가 돌아가 있었으며, 오른팔은 펼쳐져 있던 반면 왼팔은 접혀 있었음을 알 수 있다. 이러한 자세가 피해자의 오른쪽 목 부위에 강한 압박을 가하고 있었을 것임은 분명하고, 이로 인하여 질식사가 초래될 수 있다는 점은 피고인이 신청한 제1심증인 공소외 1뿐만 아니라 검찰이 신청한 제1심증인 공소외 2 및 공소외 3도 모두 인정하고 있다. 따라서 피해자의 사망원인인 질식상태가 위 사체 발견 당시의 이상자세가 아닌 그보다 선행하는 다른 원인, 즉 공소사실에 기재된 바와 같이 피고인이 손으로 피해자의 목을 조른 행위에서 비롯되었다고 인정하기 위해서는 단순히 경부압박으로 인한 질식사의 소견이 관찰되는 것만으로는 부족하고 그 외에 액사에서만 특유하게 발생되는 소견이 확인되어야 한다. 나. 이러한 관점에서 원심이 이 사건 피해자의 사망원인을 액사라고 단정하면서 든 부검소견들을 위 증인들 및 제1심증인 공소외 4의 증언에 비추어 살펴보면, 그 가운데 우선 ⑤ 뒤통수 부위 외부 상처와 내부 출혈, ⑥ 유방실질출혈, ⑦ 피해자의 얼굴에 난 여러 상처와 멍, ⑧ 입술 점막의 멍, 팔·다리 등에 있는 여러 곳의 멍, ⑨ 피해자 오른 눈 부위의 핏자국은 사망 당시의 정황을 간접적으로 추정할 수 있는 자료에 불과할 뿐 질식사나 액사와는 직접적 관련성이 없고, ④ 결막하점상출혈은 질식사에서 공통적으로 나타나는 것이어서 액사의 특이소견은 아니며, ③ 기도점막출혈도 액사나 교사와 같이 목 부위에 직접적 외력이 작용한 경우 잘 나타난다고는 하나, 이 사건에서 피해자의 사체가 목 부위에 심한 압박을 받는 자세로 발견되었음을 고려하면 그 소견 역시 위와 같은 이상자세에 따른 압박이 아닌 타인의 손에 의한 외력이 작용하였다는 점까지 증명하는 자료가 된다고 보기는 어렵다. 결국 이 사건에서 액사 특유의 소견이라고 볼 만한 것은 ① 목 부위의 피부까짐과 ② 오른 목빗근 근육속출혈 및 오른 턱뼈각 주변의 피부밑 물렁조직층 출혈 정도인데, 원심이 이 정도의 소견에 터잡아 이 사건 피해자의 사망원인을 액사로 판단한 데에는 부검을 직접 담당한 공소외 4와 공소외 2, 3 등의 제1심증언에 포함된 법의학적 판단이 중요하게 작용하였음은 원심판결의 이유에서 명백하다. 그런데부검은 사망 이전의 질병 경과나 사망을 초래한 직접 혹은 간접적 요인들을 자세한 관찰 및 검사를 통하여 규명하는 것으로서, 사망원인의 인정 내지 추정을 위하여는 단편적인 개별 소견을 종합하여 최종 사인에 관한 판단에 이르는 추론의 과정을 거쳐야 한다. 따라서 부검의가 사체에 대한 부검을 실시한 후 어떤 것을 유력한 사망원인으로 지시한다고 하여 그 밖의 다른 사인이 존재할 가능성을 가볍게 배제하여서는 아니 되고, 특히 형사재판에서 위 부검의의 소견에 주로 의지하여 유죄의 인정을 하기 위해서는 다른 가능한 사망원인을 모두 배제하기 위한 치밀한 논증의 과정을 거치지 않으면 아니 된다. 더군다나 사체에 대한 부검이 사망으로부터 상당한 시간이 경과한 후에 실시되고 그 과정에서 사체의 이동·보관에 따른 훼손·변화 가능성이 있는 경우에는 그 판단에 오류가 포함될 가능성을 전적으로 배제할 수 없다. 이에 따라 원심이 유죄의 근거로 삼은 부검소견에 대하여 개별적으로 살펴본다. (1) 먼저 ① 목 부위의 피부까짐은 비교적 액사에 특유한 소견이라고 볼 수 있으나, 위 공소외 4의 증언에 의하더라도 그가 부검감정서에서 서술한 왼 목빗근 부위와 왼빗장뼈 부위의 건조가 동반된 피부까짐은 사후손상일 가능성이 있다는 것이다. 그리고 위 공소외 4는 제1심증언에서 앞목삼각과 왼 목빗근 부위의 피부속출혈을 동반한 피부까짐은 생전 손상으로서 액흔임이 분명하다고 주장하나, 기록상 위 부검 당시 사체를 촬영한 사진의 영상에는 검안 당시 촬영한 사진의 영상에 없거나 육안으로 관찰되지 않은 여러 손상이나 특이점들이 추가적으로 발견되는 점에 비추어 보면, 해당 부위를 세세하게 특정하여 이를 검안 당시 촬영한 사진과 일일이 대조함으로써 사체의 이동 및 보관과정에서 인위적·자연적으로 발생한 교란인자를 모두 배제하는 과정을 거치지 아니하고서는 선뜻 그 피부까짐이 생전에 발생한 액흔이라고 단정할 수 없다. 아울러 위 피부까짐이 최초 사체검안 당시부터 존재하였다고 하더라도 해당 부위가 목이 접히는 부분이라면 타인의 손눌림에 의한 손상이 아닌 피해자가 의식적·무의식적으로 질식상태에서 빠져나오기 위하여 몸부림을 치는 과정에서 피부나 옷의 마찰을 통해 발생하였을 가능성도 염두에 두어야 하고, 따라서 위 피부까짐의 위치와 형상, 손상의 정도 등을 면밀히 살펴 그 원인이 되는 외력의 작용방향, 강도 등을 따져볼 필요도 있다. (2) 다음으로 ② 오른 목빗근 근육속출혈 및 오른 턱뼈각 주변의 피부밑 물렁조직층 출혈도 해당 부위에 외력이 작용하였음을 시사하는 소견은 될 수 있으나, 피해자의 사체가 목 부위에 심한 압박을 받는 자세로 발견된 이 사건에서는 반드시 그 외력이 타인의 손에 의한 것이라고 단정하기는 어렵다. 이와 관련하여 피해자의 사체가 발견될 당시 그 머리가 앞으로 심하게 굽혀진 상태에서 목 부분이 윗등과 함께 욕조 바닥의 가장 낮은 위치에 있었던 점을 감안하면, 그러한 자세와 위치 때문에 목의 양편 뒤쪽으로 피가 모여 시반이 형성되고 그 과정에서 상대적으로 연약한 조직에서 시반성출혈이 발생하였을 가능성도 없지 않아 보이므로, 이를 배제하기 위해서는 일부 증인의 증언이 아니라 더 객관적이고 과학적인 분석이나 자료에 근거할 필요가 있다. (3) 나아가 피해자의 사체에서 발견되는 외상의 소견들에 관하여 살펴본다. 원심은 ⑤ 뒤통수 부위 외부 상처와 내부 출혈, ⑥ 유방실질출혈, ⑦ 피해자의 얼굴에 난 여러 상처와 멍, ⑧ 입술 점막의 멍, 팔·다리 등에 있는 여러 곳의 멍을 피고인이 피해자의 목을 조르기에 앞서 또는 그 과정에서 입힌 상처의 흔적으로 판단하고, ⑨ 피해자 오른 눈 부위의 핏자국은 그 말라붙은 모양으로 보아 피해자가 발견 당시의 자세가 아닌 다른 자세나 상황에서 살해되어 욕조에 옮겨졌음을 나타내는 정황이라고 보고 있다. 그러나 이 사건 부검결과에 의하면 ⑤ 뒤통수 부위 외부 상처는 1군데에서, 내부 출혈은 5군데에서 발견된다는 것인데, 내부 출혈 가운데 외부 상처와 일치하는 1군데는 그 피를 흘린 자국이 피해자의 사체가 발견된 욕조에서 발견되고, 나머지는 그에 상응하는 외부 상처의 흔적이 없다. 이는 ⑥ 유방실질출혈의 경우에도 마찬가지인데, 이러한 상황에서 위 내부 출혈의 소견만으로 이를 제3자에 의한 공격의 결과로 단정하는 데에는 신중할 필요가 있다. 설령 위 출혈이 외력의 작용에 의한 것이라고 하더라도 피해자가 사망 직전 욕조에 넘어지는 과정에서 어딘가에 부딪힌 결과일 가능성도 상정할 수 있고, 나아가 위 출혈이 욕조 벽면에 눌려 있던 머리 뒷부분이나 주된 시반이 형성된 윗등과 가깝고 대체로 오른쪽으로 기울어진 사체의 오른쪽 유방의 안쪽인 실질 부위에서 발생한 점을 감안하면 피해자가 욕조 내에서 사망하는 과정에서 발생한 손상이거나 그 사망 후에 발생한 시반성출혈일 가능성을 전적으로 배제하기는 어려우므로, 이를 피고인에 의한 살해의 증거로 보기 위해서는 더욱 치밀한 추론과 검증의 과정이 필요하다. (4) 나머지 ⑦ 피해자의 얼굴에 난 여러 상처와 멍과 ⑧ 입술 점막의 멍, 팔·다리 등에 있는 여러 곳의 멍도 그것이 생전에 피고인의 가격에 의하여 발생한 것인지 분명하지 않을 뿐만 아니라, 설령 그렇다고 하더라도 이 사건 피해자의 사망원인인 질식과는 직접적인 관련이 없다. 그리고 ⑨ 피해자 오른 눈 부위의 핏자국이 흐른 흔적도 피해자가 사망에 이르는 과정이나 그 직후에 고개가 돌아가는 등 머리의 위치나 자세가 달라졌을 가능성을 넘어 사체가 옮겨진 흔적으로까지 보려면 이러한 추론을 뒷받침할 수 있는 객관적 정황이나 자료가 더 필요하다. 다. 원심은 ⑩ 피고인의 이마, 팔, 등, 어깨 부위에서 발견된 할퀸 상처를 피해자의 목을 조르는 과정에서 입은 방어흔이라고 판단하고 있다. 그러나 원심판결의 이유와 기록에 의하면 피고인의 위 상처는 단순히 손으로 긁은 정도가 아니라 살점이 패여 나갈 정도임에도 피해자의 손톱 어디에서도 피고인의 혈흔이 검출되지 않았다는 것이므로, 이와 관련하여 피고인이 위 상처가 피해자에 의한 방어흔이 아니라고 하면서 당시 긴팔 상의를 입고 있었다거나 위 상처들이 같은 시기에 발생한 것이 아니라고 한 주장에 대해서도 그 타당성을 신중히 따져볼 필요가 있다. 라. 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이상자세에 의한 질식사 가능성을 전적으로 배제한 것도 수긍하기 어렵다. 법의학적으로 이상자세에 의한 질식사를 어떻게 정의할 것인지는 별론으로 하고, 피고인의 주장은 피해자가 어떠한 경위로든지 타인의 외력에 의한 작용 없이 욕조 바닥에 넘어져 그 결과 의도하지 않게 사체 발견 당시와 같거나 또는 그와 유사한 자세에 놓이게 되고 그로 인하여 목 부위가 압박되어 질식상태에 빠짐으로써 결국 욕조에서 벗어나지 못한 채 사망에 이르렀을 가능성이 있다는 취지라고 볼 수 있다. 이에 대하여 원심은 피해자의 과거 또는 사망 당시의 병력이나 건강상태, 임신 등으로 인하여 욕실 내에서 실신하여 넘어졌을 가능성은 없다고 단정하고 있으나, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피해자와 같이 임신 중인 여성 5%가 실신을 경험하고 28%가 실신과 근접한 경험이 있다는 연구결과가 있고, 이에 더하여 피해자는 과거 갑상선 중독증으로 치료받은 병력이 있는데다가 2010. 6. 29. 무렵 혈액검사 결과 갑상선자극호르몬 수치가 정상범위보다 낮게 측정되었고(이는 갑상선기능항진증의 결과이거나 갑상선기능저하증의 원인일 수 있다) 사망 후 부검 결과 하시모토갑상선염을 앓고 있었음이 밝혀졌다는 것인데, 이러한 임신이나 갑상선 기능 이상 등은 모두 갑작스런 심장기능의 저하나 실신의 원인으로 작용할 수 있다고 알려져 있다. 여기에 피해자의 사망시기가 한겨울인 1월의 이른 아침으로서 그 사체가 발견된 장소도 욕실이라는 점까지 고려하면, 이 사건 당시 위와 같은 여러 요인과 그 밖의 다른 요인 중 어느 하나로 인하여 또는 그 요인들의 복합적 작용으로 피해자가 실신하거나 낙상을 입게 되고 그 과정에서 입은 머리 부위의 충격과 무력감 등으로 경부압박의 상태를 벗어나지 못한 채 질식사에 이르렀을 가능성을 제기하는 것이 단순한 관념적 의심이나 추상적 가능성에 기초한 의심에 그친다고 말하기는 어렵다. 마. 한편 피해자의 사망시각과 관련하여 피고인이 내세우는 시체강직 및 시반형성에 기초한 사망추정시각이나 직장온도측정방법에 따른 사망추정시각은 원심이 적절히 지적하는 바와 같이 그 오차범위를 감안할 때 피고인에 의한 이 사건 범행 가능성을 배제하지 못하거나 그 추정의 정확성을 담보하기 위한 조건이 충족되지 아니하므로, 이를 통해 피고인의 현장부재사실이 증명된다고 보기는 어렵다. 다만 위와 같은 사망시각 추정의 한계에도 불구하고 그 결과에 비추어 피해자가 피고인이 집을 나선 06:41경 이후에 사망하였을 확률적 가능성이 상당함은 부인할 수 없으므로, 나머지 간접사실에 의하여 위 시각 이전에 피해자가 사망하였음을 인정하는 데 신중을 기하여야 할 것이다. 이와 관련하여 원심은 피해자의 가족이나 친구 등의 진술을 토대로 피해자의 평소 출근 습관을 인정한 다음, 피해자의 사망 당시 상태를 그에 비추어 보면 피해자가 피고인이 집에서 나가기 전에 사망하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 그러나 원심이 인정한 피해자의 평소 기상시각이나 출차시각, 샤워와 화장 등 출근준비에 소요되는 시간 등은 피해자의 친동생인 공소외 5가 수사기관에서 한 진술과 일치하지 않는 등 그 객관성이나 엄격한 규칙성이 담보되지 아니하여 피해자의 사망시기를 추정할 수 있는 결정적 요소라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피해자의 평균적 출근시각이 07:30인 점에 비추어 피고인이 집에서 나간 06:41경 이후에 출근준비를 시작하였다고 하여 특별히 이상하다고 보기 어려워서 피고인이 먼저 집을 나선 이후에 피해자가 욕실에서 출근준비를 시작하다가 이 사건 사망에 이르게 되었을 가능성이 여전히 남아 있다. 바. 또한 원심은 피해자와 피고인의 몸에 난 상처와 위 사람들의 옷과 이불 등에서 발견되는 혈흔·소변흔적·DNA, 피고인의 이 사건 당일 및 그 이후 보인 의문스런 행적, 당시 피고인이 처한 상황이나 태도, 이를 둘러싼 피해자와 다툼의 가능성 등을 토대로 피고인이 침대가 있는 안방에서 이 사건 당일 피해자와 신체적 공격을 수반하는 싸움을 하고 그 과정에서 순간적으로 격분하여 피고인이 피해자의 목을 졸라 살해하게 되었을 것이라는 취지로 추인하고 있다. 그러나 우선 원심이 피해자와 피고인이 사용하던 침대의 패드에 1m×1m 크기의 피해자에 의한 소변흔적이 발견되었다는 점에 관한 공소외 6, 7의 제1심증언을 그대로 믿은 것은 수긍하기 어렵다. 위 소변흔적은 이 사건 발생일로부터 한 달 가까이 지나고 피고인에 대한 구속영장 청구가 기각된 이후인 2011. 2. 10.경에야 사건 현장을 조사한 공소외 7에 의하여 발견되고 거기에서 피해자의 DNA를 검출한 공소외 6이 이를 확인하였다는 것인데, 만일 위와 같은 정도의 소변흔적이 있었다면 피해자가 입고 있던 바지와 팬티는 흥건히 젖어 있었어야 함에도 이 사건 발생 직후에 현장을 조사한 경찰관 공소외 8이나 사건현장에서 옷을 입은 상태의 피해자 사체를 직접 관찰하고 같은 날 병원 영안실에서 피해자의 옷을 벗긴 후 다시 사체를 상세히 관찰하고 사체검안서를 작성한 공소외 9 중 누구도 위와 같은 소변의 흔적에 관하여 언급한 바 없고, 위 검안 과정에서 촬영된 사진의 영상에서도 소변의 흔적을 찾아볼 수 없으며, 더욱이 위 공소외 8은 2011. 1. 26. 혈흔을 찾기 위해 이 사건 현장의 벽과 바닥, 침대보, 이불, 쿠션, 커버, 침대틀, 욕실 등 눈으로 보이는 장소는 모두 루미놀 검사를 시행하였음에도 위와 같은 1m×1m 크기의 소변흔적을 보지 못하였거나 기억하지 못한다는 것이다. 공소외 7도 마포경찰서 소속의 경찰관 누군가로부터 피해자의 바지가 젖어 있었다는 말을 들었다고 하면서도 그 경찰관을 특정하지 못하고 있다. 이러한 사정과 피해자의 사체가 발견된 장소가 욕실인 점에 비추어 피해자가 사망 직전에 용변을 마쳤을 가능성이 있는 점을 감안할 때, 원심이 위 공소외 7 등의 이 부분 증언을 그대로 믿어 그 객관적 타당성을 검증하기 위한 추가적 심리 없이 위 침대패드에서 1m×1m 크기의 피해자에 의한 소변흔적이 발견되었고, 이는 그 크기로 보아 피해자의 사망 당시에 배출된 소변에 의한 것이며, 결국 피해자의 사망장소는 사체가 발견된 욕실이 아닌 안방 침대 위라는 사실이 증명된다고 추인한 것은 형사재판이 요구하는 증거재판주의의 원칙에 부합하는 태도라고 보기 어렵다. 결국 이 부분 수사기관의 감정결과만으로는 피고인과 피해자가 사용하는 옷이나 이불, 침대패드 등에서 피고인과 피해자의 혈흔·소변흔적·DNA가 검출되었다는 것 이상의 증명력은 없다고 보아야 하고, 따라서 이는 피고인과 피해자의 생활흔적이거나 기껏해야 피고인과 피해자 사이에 서로의 피부에 손상을 주는 정도의 다툼이 있었을 가능성만을 드러낼 뿐, 이 사건 공소사실의 핵심인 피고인이 피해자의 목을 졸랐다는 점에 관한 직접적 증명력까지 부여받기는 어렵다. 사. 마지막으로 이 사건 범행의 동기와 관련하여, 원심은 그 판시와 같이 피고인이 응시하였던 소아청소년과 전문의자격시험이 어렵게 출제되어 그 합격 여부나 수도권에서의 군의관 근무 여부가 불투명하게 되었고 피고인이 평소 컴퓨터 게임에 지나치게 빠져 있었던 점 등으로 인하여 아내인 피해자와 다툴 만한 여지가 있었고, 피고인이 그러한 다툼 끝에 순간적으로 격분하여 피해자의 목을 졸라 살해할 만한 동기도 충분히 인정된다고 판단하였다. 그러나 원심이 드는 위와 같은 사정은 부부 사이에 다툼의 동기는 될 수 있을지언정 살인의 동기로서는 매우 미약하다고 하지 않을 수 없고, 이와 같이 범인으로 지목된 자에게 범행을 저지를 만한 뚜렷한 동기가 발견되지 않는 경우 형사재판의 증거재판주의 이념에 비추어 간접증거나 정황사실을 통한 유죄의 인정에 더욱 신중을 기하지 않을 수 없으며, 그와 달리 피고인이 순간적인 격분상태에서 보잘것없는 동기로 살인의 범행에까지 이르렀을 것이라고 쉽게 추인하여서는 아니 된다. 4. 피고인이 이 사건이 발생한 당일이나 그 이후에 제3자가 보기에 상당히 의심스러운 태도와 행적을 보이고, 당시 상황에 관한 피고인의 설명에 여러 의문점이 있음은 원심이 지적하는 바와 같다. 그리고 피고인이 제기한 사망원인인 이상자세에 의한 질식사가 피해자의 사체에 대한 부검결과에 나타난 모든 소견을 완벽하게 설명해 준다고 말할 수 있는 것도 아니다. 그러나 형사재판에서 공소사실에 대한 입증책임이 검사에게 있는 이상 피고인이 위와 같은 의문점을 해소해 주지 못한다고 하여 객관적 증거와 이에 기초한 치밀한 논증의 뒷받침 없이 살인의 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다. 그럼에도 원심은 이 사건의 쟁점인 피해자의 사망이 액사인지 여부와 그 범인이 피고인인지 여부에 관하여 치밀한 검증 없이 앞서 본 여러 의문점이 있는 소견이나 자료들에만 의존하여 피고인이 피해자의 목을 졸라 살해하였다는 이 사건 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보아 이를 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 형사재판에서 요구되는 입증의 정도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리를 비약하여 사실을 인정함으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부인정되거나변경된죄명:업무상횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부인정된죄명:업무상배임)·업무상배임

2013도8121

2013-11-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비한 경우, 횡령죄가 성립하는지 여부(적극) 및 이 경우 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실과 그 목적과 용도가 무엇인지가 엄격한 증명의 대상인지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제355조 제1항,형사소송법 제308조

【참조판례】 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결(공2002하, 2778),대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결(공2006상, 678),대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3787 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 한상호 외 6인 【원심판결】 서울고법 2013. 6. 20. 선고 2012노4448 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. ○○○○○ 등 계열사 임직원 급여 등과 관련한 업무상횡령 부분 1) 주위적 공소사실 중 유죄 부분 가) 원심은, 채택 증거에 의하여 2005. 12. 23.부터 2009. 9. 8.까지 공소외 1 명의의 계좌에 입금된 명목을 알 수 없는 294,800,000원(원심 별지 범죄일람표 Ⅰ-1 순번 16번 중 기타 부분)은 그 지급시기와 금액에 비추어 급여나 퇴직금으로 볼 수 없고 공소외 1이 명목상으로 지급받았다는 성과급에도 포함되지 않는 점, 공소외 1이나 피고인 1이 위 금원의 성격에 대해 명확히 진술하지 않고 있는 점, 피고인 1이 위 공소외 1 계좌를 관리하고 있었고 여러 비공식적인 업무처리비가 필요한 상황이었던 점 등의 사정을 인정한 다음, 위 사정에 비추어 위 금원은 허위 회계처리를 통해 지급된 ○○○○○온라인의 자금이라고 판단하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이러한 법리는 이 사건과 같이 비자금을 관리하는 계좌에 입금된 금원이 허위 회계처리로 인출된 회사의 자금인지가 다투어지는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 이러한 법리에 비추어 위 금원의 성격은 검사가 입증하여야 할 것인데, 원심이 들고 있는 사정들만으로는 위 금원이 허위 회계처리로 인출된 ○○○○○온라인의 자금이라고 단정하기에 부족할 뿐만 아니라, 기록상 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 금원은 2005. 12. 23.부터 2009. 9. 8.까지 13회에 걸쳐 입금된 것인데, 위 계좌의 거래내역에 그 각 입금자가 전혀 기재되어 있지 않고 그 밖에 입금자나 입금 명목 등을 알 수 있는 자료가 없는 점, 2008. 3.경까지 ○○○○○온라인의 대표이사로 근무한 공소외 1에게 그로부터 1년 이상이 지날 때까지 위 회사에서 어떠한 명목으로든 금원이 지급되었을지 의문인 점, 한편 위 계좌에서는 2008. 12. 30. 자기앞수표로 9,000만 원이 출금된 다음 한동안 아무런 거래가 없다가 2009. 2. 23.에 이르러 다시 9,000만 원이 입금된 것으로 보아 앞서 인출된 금원이 그대로 입금된 것으로 볼 여지도 있는데, 위와 같이 입금된 9,000만 원도 위 294,800,000원에 포함되어 있는 점, 수사기관에서 위 금원의 명목, 입금 경위, 출처 등에 관하여 전혀 조사가 이루어지지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 금원이 ○○○○○온라인의 자금이라는 사실조차 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 금원이 허위 회계처리를 통해 지급된 ○○○○○온라인의 자금이라고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 형사소송에서 요구되는 증명의 정도 내지 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 나) 또한 원심은, 채택 증거에 의하여 공소외 1이 ○○○○○와 ○○○○○온라인으로부터 급여 등 명목으로 지급받아 공소외 1 명의의 계좌에 입금된 금원은 2,121,097,485원이고, 피고인들이 원심 별지 범죄일람표 Ⅰ-2 순번 5, 6, 7, 10, 11, 13, 14, 16 내지 24, 26 내지 37번에 기재된 것과 같이 위 계좌에 입금된 금원 중 1,946,687,080원을 피고인 2의 개인적인 용도로 사용하였다고 인정한 다음, 위 계좌에 입금된 금원 중 허위 회계처리로 조성된 비자금은 ○○○○○의 성과급 139,447,500원(원심 별지 범죄일람표 Ⅰ-1 순번 10번), ○○○○○온라인의 성과급 183,366,740원(같은 표 순번 16번)에 앞서 본 294,800,000원을 더한 617,614,240원이라고 판단하였고, 나아가 위와 같이 허위 회계처리로 조성된 비자금이 위 계좌에 입금됨으로써 이를 공소외 1 개인 자금과 구별하기 어려우므로, 위와 같이 개인 용도로 사용된 1,946,687,080원 중 허위 회계처리로 조성된 비자금은 비율에 의하여 566,829,987원(= 1,946,687,080원 × 617,614,240원 ÷ 2,121,097,485원, 원 미만 버림)으로 산정할 수밖에 없다고 판시하고 각 회사별 손해액도 같은 방식으로 산정함으로써, 결국 주위적 공소사실 중 ○○○○○의 자금 중 127,981,221원, ○○○○○온라인 자금 중 438,848,766원에 대한 각 업무상횡령의 점을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 이러한 판단도 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 대로 피고인들이 공모하여 공소외 1 명의의 위 계좌에 입금된 금원 중 일부를 피고인 2의 개인 용도로 사용하여 횡령하였고, 허위 회계처리로 인출한 ○○○○○ 및 ○○○○○온라인의 자금이 공소외 1의 개인 자금과 함께 위 계좌에 입금됨으로써 위 계좌에서 인출된 자금이 둘 중 어느 쪽인지 구별하기 어려우며, 어느 한 쪽만으로는 위 횡령금액에 미치지 못하여 두 자금이 최소한 일부씩이라도 위 횡령금액에 포함될 수밖에 없는데 그 두 자금이 포함된 비율을 알 수 없는 경우라면, 공소외 1의 개인 자금 전액이 위와 같이 피고인 2 개인 용도에 사용되었을 가능성도 배제할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 원심 판시와 같이 피고인 2 개인 용도로 사용된 금액에 ○○○○○ 등의 자금과 공소외 1의 개인 자금이 균등한 비율로 포함되었으리라고 단정할 수는 없다. 그럼에도 이와 달리 그 판시와 같은 방법으로 횡령액을 산정한 원심판결에는 횡령액 산정에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인 2의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 다) 한편 원심은, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, △△△△△ 대표이사인 공소외 2에게 지급된 임금 299,748,490원(위 범죄일람표 Ⅰ-1 순번 21번 중 일부)은 허위 회계처리를 통해 지급된 △△△△△의 자금이라고 판단하고, 그에 따라 주위적 공소사실 중 피해자 △△△△△의 자금 294,997,295원에 대한 업무상횡령의 점을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이나 금전의 소유권 귀속, 불가벌적 사후행위, 공모공동정범, 업무상횡령죄 등에 관한 법리오해 또는 불고불리의 원칙 위반이나 판단누락 등의 위법이 없다. 2) 예비적 공소사실을 추가하는 공소장 변경 허가 부분 형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정은 검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 취지이고, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2010도16659 판결등 참조). 원심은, 이 사건 예비적 공소사실과 주위적 공소사실은 그 범행시기, 행위 태양, 수단 및 방법이 모두 같고, 다만 반납된 급여 등이 실제로 임직원들에게 지급된 것으로 평가할 수 있는지만 차이가 나는 점 등에 비추어 그 기본적 사실관계가 동일하다고 판단하였고, 이에 따라 이 사건 예비적 공소사실을 추가하는 검사의 공소장변경신청을 허가하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소사실의 동일성이나 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3) 예비적 공소사실 중 유죄 부분 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1, 3, 4, 5, 6이 자신들의 급여 등을 피고인들에게 사용목적과 용도를 회사를 위한 것으로 특정하여 위탁하였다고 판단하였고, 이에 따라 예비적 공소사실 중 공소외 1의 자금 중 1,379,857,093원에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 및 공소외 3의 자금 85,240,270원, 공소외 4의 자금 210,000,000원, 공소외 5의 자금 189,000,000원, 공소외 6의 자금 474,000,000원에 대한 각 업무상횡령의 점을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있으나( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결등 참조),이 경우 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이라고 보아야 한다. 원심판결 이유에 따르더라도, 공소외 1 등은 피고인들에게 반환한 급여 등이 회사를 위해 쓰이거나 업무추진비 등으로 정리되는 것으로 알았고, 피고인들이 착복하지는 않으리라고 생각하였다는 것으로, 이는 공소외 1 등의 내심의 의사나 희망 또는 추측에 불과할 뿐 이러한 사정만으로 공소외 1 등이 피고인들에게 회사를 위하여 사용해 달라는 취지로 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁하였다고 인정하기에 부족하다고 할 것이고, 나아가 기록에 따르면 공소외 1 등은 수사기관 및 법정에서 피고인들에게 급여 등을 어떠한 용도로 사용하라고 특정한 적이 없고, 피고인들이 위 금원을 어디에 사용하는지 묻거나 알려고 하지도 않았다고 진술하였으며, 심지어 공소외 1은 피고인 2가 위 금원을 개인적으로 사용하는 것을 허락하였다는 취지로도 진술한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 공소외 1 등이 묵시적으로라도 피고인들에게 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실이 증명되었다고 보기 어렵다. 그럼에도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 공소외 1 등이 자신의 급여 등을 피고인들에게 사용목적과 용도를 회사를 위한 것으로 특정하여 위탁하였다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 나. 공소외 7에 대한 급여 지급을 통한 ○○○○○온라인 회사자금 업무상배임 부분 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 업무상배임죄의 고의에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 없다. 다. 허위발주를 통한 ○○○○○ 회사자금 업무상횡령 부분 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이나 횡령죄, 자백의 신빙성 및 공모공동정범에 관한 법리오해 또는 증거재판주의, 자기책임의 원칙, 불고불리의 원칙 위반이나 판단누락 등의 위법이 없다. 라. ○○○○○ 거래업체에 대한 불법지원을 통한 업무상배임 중 유죄 부분 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 ○○○○○의 경기장행사비용, 외부행사비용 과대계상과 관련한 공소사실 및 인쇄물비용 과대계상과 관련한 공소사실 중 일부에 대하여 각 업무상배임죄가 인정된다고 판단한 것은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이나 자백의 신빙성 및 업무상배임죄에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 위 범죄일람표 Ⅰ-2와 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 업무상횡령의 점 중 피해자 □□TV, ▽▽▽▽▽▽네트워크 부분, ○○○○○의 판촉물비용 과대계상과 관련한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고, 위 범죄일람표 Ⅰ-2와 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 업무상횡령의 점 중 피해자 ○○○○○, ○○○○○온라인, △△△△△, ◇◇◇◇◇◇ 부분에 관한 일부 주위적 공소사실 및 일부 예비적 공소사실, ○○○○○의 경기장행사비용, 외부행사비용 및 인쇄물비용 과대계상과 관련한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 중 일부에 대하여 역시 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄 내지 배임죄 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 위 범죄일람표 Ⅰ-2와 관련한 주위적 공소사실 중 피해자 ○○○○○, ○○○○○온라인에 관한 유죄 부분 및 예비적 공소사실 중 유죄 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분이 유죄로 인정된 나머지 범죄사실들과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 피고인들에게 각각 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

2014노708

2014-11-20

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 허수진(기소), 이광민(공판) 【변호인】 법무법인(유) 화우 담당변호사 유승남 외 2인 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 2. 10. 선고 2013고합299 판결 【주문】 제1심 판결을 파기한다. 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 재정신청 기각결정 이후 재기소의 제한 규정을 적용함에 있어 공소취소후 재기소의 제한규정의 요건과 동일한 정도의 엄격한 해석을 하는 것은 적절하지 아니하다 할 것인데, 검사는 이 사건 재정신청 기각결정이 확정된 후 피고인에 대한 범죄사실을 뒷받침할 만한 다른 중요한 증거들이 발견되어 이 사건 공소를 제기하였음에도 불구하고, 제1심은 검사가 이 사건에서 재정신청 기각결정 이후 새로 발견한 증거를 추가하여 종합적으로 살펴보더라도 이 사건 공소사실이 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도에 이른다고 볼 수 없어 형사소송법 제262조 제4항을 위반한 것으로, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당함을 이유로 이 사건 공소를 기각하였으니, 제1심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 사건의 경위, 경과 및 공소사실의 요지 가. 사건의 경위 1) 피고인은 2006. 5. 1. 피해자 공소외 6과 서울 용산구 (주소 1 생략) 지상 아파트 1동 17세대 중 10세대(101호, 102호, 103호, 201호, 202호, 203호, 301호, 301호, 303호, 401호, 403호, 이하 위 10세대의 아파트를 합하여 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 매매계약(이하, ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 피해자는 2006. 5. 17. 피고인, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 9 등에게 이 사건 아파트에 관한 가등기이전의 부기등기 및 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 2) 그러나 피고인은 중도금 및 부대비용의 담보로 제공하기로 하였던 각 부동산에 관한 근저당권설정등기절차를 이행하지 않았고, 그 중 일부[(주소 2 생략) 건물]에 관하여 2006. 5. 9. 공소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으며, 2006. 9.경 피해자가 공소외 10 주식회사(이하 공소외 10 회사라 한다)와 근저당권의 피담보채무를 24억 원으로 감액하기로 합의하였다면서 잔금의 지급을 구하였으나 위 잔금이나 나머지 중도금 및 부대비용을 지급하지 않은 채 2006. 10.경 공소외 10 회사와 별도로 합의하여 근저당권을 말소하려고 하는 한편, 2006. 10. 18. 공소외 11에게 이 사건 아파트 302호에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 3) 고소인은 위 정황에 비추어, 피고인이 애초부터 이 사건 매매계약을 약정대로 이행할 의사와 능력이 없다고 하여 아래와 같이 수차례 피고인을 사기로 고소하였다. 나. 피고인과 피해자 사이 민사소송의 경과 1) 피해자 및 공소외 12는 2006. 10. 말경 피고인 등을 상대로 이 사건 각 아파트에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 집행한 다음 2007. 1. 11. 피고인, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 9를 상대로 서울서부지방법원에 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하면서 이 사건 매매계약 해제의 의사표시를 하였다. 2) 서울서부지방법원은 2007. 12. 6. ① 피고인이 근저당권설정등기 소요서류를 공소외 13 법무사사무실에 보관시켜 놓고 피해자에게 통지함으로써 적법하게 이행제공하였고, ② 피해자가 잔금지급과 밀접하게 결합되어 있는 아파트 부지 전체에 설정된 공소외 10 회사의 근저당권 문제를 해결하기 위해 공소외 10 회사와 피담보채무 정산을 하였다거나 피고인이 피담보채무를 정산할 수 있도록 조치하였다고 볼만한 사정이 인정되지 않으며, ③ 피고인 역시 위 공소외 10 회사 근저당 및 피담보채무 정산문제와 불가분적으로 관련된 잔금지급의무를 이행하기 어렵게 된 상황에서 피고인이 위 302호를 처분한 사정만으로는 매매계약을 위반하였다고 보기 어렵다는 이유로 피해자와 공소외 12의 청구를 모두 기각하였다( 2007고합422 판결). 3) 서울고등법원은 2009. 9. 18. ‘피고인은 피해자 및 공소외 12로부터 237,700,000원을 지급받음과 동시에 각 아파트(5세대)에 관하여 소유권이전등기 및 가등기이전의 부기등기의 말소등기절차를 이행하라’는 원고들 일부 승소의 판결을 하였다( 2008나17207 판결). 그 이유는, ① 피고인이 2006. 5. 8.부터 법무사사무실에 등기서류를 보관시켜 놓았다 해도 이를 피해자 및 공소외 12에게 통지하였다고 볼 증거가 없는 점, ② 피고인이 보관시켜 놓은 서류로 공소외 1 명의의 건물에 관하여 근저당권을 설정할 수 있다고 볼 증거가 없으므로 적법하게 이행제공을 하였다고 볼 수 없는 점, ③ 피고인이 중도금 및 부대비용 지급의무를 완전히 이행하지 않은 점, ④ 이 사건 매매계약의 해석상 피고인은 이 사건 근저당권과 관련하여 임의로 공소외 10 회사와 협상할 수 없고, 피해자 및 공소외 12가 공소외 10 회사와의 협상을 진행하되 비록 그 협상이 결렬되고 경매신청까지 이루어지더라도 피해자 및 공소외 12가 피고인에게 잔금의 지급을 청구하면 그때 지급하기로 약정한 것이라고 해석되는데, 피고인이 2006. 9.경 피해자 및 공소외 12의 잔금청구에도 이를 지급하지 않은 점, ⑤ 피고인은 302호를 피해자의 서면동의 없이 매도하여 매매계약을 위반한 점 등의 사정에 비추어, 피고인은 담보제공의무 불이행, 중도금과 부대비용 일부 및 잔금의 미지급과 302호의 임의처분 등의 방법으로 이 사건 매매계약을 위반하였으므로 이 사건 매매계약이 2007. 1. 26. 피해자 및 공소외 12의 해제의사표시에 의하여 적법하게 해제되었다고 보았기 때문이다. 위 판결은 상고기각으로 확정되었다( 대법원 2009다95783 판결). 다. 피해자의 형사고소와 피고인에 대한 처분 경과 1) 피해자는 2007. 4. 20.경 피고인이 공소외 4, 공소외 9, 공소외 7, 공소외 2, 공소외 8과 공모하여 아파트 대금을 지급할 의사나 능력 없이 피해자를 기망하여 아파트 10세대의 소유권을 이전받은 뒤 중도금 및 잔금을 지급하지 않았다는 이유로 사기로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청은 ① 피고인이 부대비용으로 3억 원을 초과하여 지급한 점, ② 피해자는 피고인에게 이 사건 아파트의 소유권을 2006. 5. 18. 이전하여 주었으므로 그 이전인 2006. 5. 9. 이미 피고인이 공소외 1에게 ○○동 건물 및 토지를 명의신탁한 사실을 당연히 알고 있었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 2006. 5. 9. ○○동 부동산을 피해자 동의 없이 공소외 1에게 명의신탁한 것이라면 피해자는 이를 제외한 나머지 오피스텔 2채라도 중도금을 담보하기 위해 근저당설정을 했어야 할 것인데 그렇지 않은 점에 비추어 당시 근저당설정은 큰 의미가 없었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인이 공소외 13 법무사 사무실에 근저당권설정 소요서류를 맡겨 놓은 점, ⑤ 피고인이 잔금 45억 원을 피해자에게 직접 주어야 할 이유도 없어 보이는 점 등의 이유로 피고인에게 편취의 범의가 있다고 인정하기 어렵다고 하여 2007. 10. 31. 피고인에게 혐의 없음(증거불충분)의 처분을 하였다(2007형제42793). 2) 피해자는 위 불기소결정에 대하여 항고하였으나 항고가 기각되었고, 이에 서울고등법원에 재정신청을 하였으나 2008. 4. 4. 재정신청도 기각되어 그 무렵 확정되었다( 2008초기260). 3) 피해자는 2007년경 서울북부지방검찰청에 피고인이 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16 등과 공모하여 서울서부지방법원 2007가합422사건에서 법원을 기망하여 승소판결을 받았다는 이유로 사기 혐의로 고소하였으나, 서울북부지방검찰청은 2012. 3. 26. 고소인의 진술청취 불능을 이유로 각하 처분을 하였다(2012형제6641). 4) 피해자는 2012. 3. 15. 피고인, 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 9, 공소외 12, 공소외 14, 공소외 17, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 18을 상대로 재차 이 사건 매매계약의 이행 및 위 서울서부지방법원 2007고합422호사건 소송과 관련한 사기 혐의로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청은 ① 피고인이 계약금 3억 9,000만 원 및 중도금과 부대비용 6억 1,000만 원 중 5억 4,770만 원을 지급한 점, ② 이 사건 아파트가 아닌 토지에만 근저당권이 설정되어 있었던 점, ③ 매매계약서에는 잔금 45억 원을 현금으로 지급하기로 하는 내용이 없는 점 등에 비추어 피고인이 매매계약을 위반하였다고 볼 수 있을지언정 피해자를 기망하여 대금을 편취하였다고 볼 수 없고, ④ 공소외 14, 공소외 17의 진술 및 사실확인서만으로는 재정신청 기각결정 이후 새로 중요한 증거가 발견되었다고 볼 수 없다는 이유로 2012. 8. 31. 이 사건 매매계약과 관련한 사기의 점은 각하, 소송사기의 점은 혐의 없음(증거불충분)의 결정을 하였다(2012형제56427). 5) 이에 피해자는 2012. 10. 22. 항고(2012고불항10576)하였고, 서울고등검찰청은 2012. 11. 재기수사명령을 내렸는바, 검사는 2013. 3. 피해자에 대하여 참고인조사를, 피고인, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대하여 각 피의자신문을 추가로 한 다음 2013. 4. 8. 아래 라.항과 같은 공소사실로 피고인을 기소하였고, 나머지 피의자들에 대하여 혐의 없음(증거불충분) 처분을 하였다. 라. 공소사실의 요지 공소외 19 주식회사(이하 ‘△△’이라고 한다)는 부도로 인해 피해자에게 지급해야 할 공사대금을 지급하지 못하게 되자, 2004. 10. 27. △△ 명의로 소유권보존등기가 경료된 서울 용산구 (주소 1 생략) 지상 아파트 1동 19세대 중 17세대를 총 대금 72억 원에 피해자와 공소외 12에게 매도하되, 계약금은 피해자가 △△에 대하여 가지고 있던 공사대금 8억 5,500만 원으로 갈음하고, 피해자 등이 △△에 중도금 1억 5,000만 원, 잔금 3억 5,000만 원을 각 지급하며, 위 아파트들에 대한 가압류, 가처분, 근저당권 등의 채무금 56억 3,560만 원 상당은 피해자 등이 인수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, △△은 피해자 등에게 사실상 위 회사를 양도하면서 피해자 등이 위 아파트를 제3자에게 전매하는 경우 매수인에게 직접 소유권이전등기를 해 주기로 약정하였다. 이후 2004. 11. 2. 위 아파트 17세대에 대하여 공소외 12 명의로 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 경료하였다. 피고인은 2006. 5. 1.경 서울 서소문구 소재 공소외 13 법무사사무실에서, 피해자 소유의 이 사건 아파트를 매매대금 52억 원에 전매하되, 피해자에게 계약금 3억 9,000만 원은 계약 당일, 중도금 3억 1,000만 원은 2006. 5. 17.까지 각 지급하고, 잔금으로 45억 원을 지급하며, 위 매매대금 이외의 부대비용 3억 원은 별도로 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하면서, 피해자와 사이에 ① 피해자는 계약금을 지급받은 후 피고인에게 이 사건 아파트 10세대 소유권을 이전하고, 피고인은 중도금 및 부대비용의 지급을 담보하기 위하여 그 소유의 부동산[서울 마포구 (주소 2 생략) 토지 및 지상 건물, (주소 3 생략) 외 6필지 소재 □□□□오피스텔 608호, 609호]에 관하여 피해자에게 근저당권을 설정해주고, ② 매매대금 외에 별도로 지급하는 3억 원은 피해자가 이 사건 아파트 관련 소송에서 지출하였거나 지출할 소송비용, 이 사건 아파트 점유자들에 대한 명도 및 퇴거비용, 이 사건 아파트 잔여공사비 등이 포함된 것으로서 피해자가 해당 항목의 소요비용으로 요구하는 때에는 피고인이 지불하기로 하고 피해자는 위 금원으로 이 사건 아파트 점유자들의 명도 및 퇴거문제를 해결하며, ③ 잔금 45억 원의 지급은 피해자와 공소외 10 주식회사 사이에 진행될 서울 용산구 (주소 1 생략) 대지(이 사건 아파트 및 이 사건 매매계약의 대상에서 제외된 나머지 9세대 부지)에 관한 공소외 10 회사 명의의 근저당권에 대한 피담보채무 정산과 연계하되, 피고인이 임의로 공소외 10 회사와 협상하거나 위 채무를 변제하지 아니하고, 피고인은 위 잔금 전액(45억 원)을 피해자에게 지불하여 주어(공소외 10 회사와의 합의나 경매로 인한 낙찰을 피해자가 받을 수 있는 낙찰 대금 포함) 공소외 10 회사와 정산이 되도록 잔금 45억 원을 민·형사상 이의 없이 지불한다는 등의 내용으로 약정하였다. 그러나 사실 피고인은 중도금 및 부대비용의 지급을 담보하기 위하여 제공하기로 한 그 소유의 부동산[서울 마포구 (주소 2 생략) 토지 및 지상 건물, (주소 3 생략) 외 6필지 소재 □□□□오피스텔 608호, 609호] 중 서울 마포구 (주소 2 생략) 건물을 2006. 5. 9. 공소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주었고, 위 매매계약에 따라 계약금 3억 9,000만 원 외 중도금 및 부대비용 명목으로 약정한 총 6억 1,000만 원 중 2006. 5. 19. 2억 3,000만 원, 2006. 6. 2. 7,000만 원을 비롯하여 총 5억 4,770만 원 상당만을 지급하였을 뿐만 아니라 이 사건 매매계약의 잔금에 대하여 피고인이 공소외 10 회사에 대한 근저당권 피담보채무를 인수하는 방법으로 지급하기로 하였다거나 공소외 10 회사와의 협상이 원만하게 타결되어야만 지급하기로 하였다는 등의 이유를 내세우며 잔금을 지급하지 아니하는 등 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하더라도 위와 같은 약정을 이행할 의사나 능력이 없었음에도, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자에게 계약금 명목으로 3억 9,000만 원, 중도금 및 부대비용 명목으로 5억 4,770만 원 상당만을 지급하고, 2006. 5. 17. 이 사건 아파트 중 102호, 103호, 202호, 203호, 302호에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전청구권가등기이전의 부기등기 및 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료한 것을 비롯하여, 401호에 관하여 공소외 7 앞으로, 101호에 관하여 공소외 8 앞으로, 301호에 관하여 공소외 2 앞으로, 201호에 관하여 공소외 4 앞으로, 303호에 관하여 공소외 9 앞으로 각 소유권이전청구권가등기이전의 부기등기 및 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 각 경료함으로써 잔금 등 합계 총 45억 6,230만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 3. 판 단 가. 제1심의 판단 제1심은 피해자는 피고인이 2007. 10. 31. 이미 혐의 없음(증거불충분) 결정을 받아 그에 대한 항고가 기각되고 2008. 4. 4. 재정신청마저 기각되었음에도 2012. 3. 15. 사실상 동일한 내용으로 재차 고소하여 기소된 이 사건에서 아래와 같이 재정신청 기각결정 이후 새로 발견된 증거를 추가하여 종합적으로 살펴보더라도 이 사건 공소사실이 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도에 이른다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소를 기각하였다. 1) 이 사건 공소사실에 관한 기존 증거검토결과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인이 2006. 5. 9. (주소 4 생략) 건물에 관하여 공소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것은 양도세를 줄이기 위한 방편으로 명의신탁한 것이지 이 사건 근저당권설정의무를 회피하기 위한 것이 아니라고 볼 여지가 많은 점(공소외 1도 위 건물에 관하여 피해자에게 근저당권을 설정하여 주는 것에 동의하고, 관련서류를 공소외 13 법무사 사무실에 보관시켰다), ② (주소 4 생략) 건물을 제외한 나머지 담보부동산인 (주소 4 생략) 토지, (주소 3 생략) 외 6필지 지상 □□□□오피스텔 608호, 609호의 가치는 피해자의 중도금 및 부대비용을 담보하기 충분하였는데, 실제로 근저당권설정등기가 이루어지지 않은 이유는 등기비용을 누가 지급할지 여부가 확정되지 않은 상황에서 피해자가 적극적으로 등기비용을 지급하면서 이를 요청하지 않았기 때문이라고 볼 여지가 많은 점, ③ 피고인은 중도금 및 부대비용의 지급기일을 정하지 않고 피해자가 요구할 경우 지급하기로 약정하였고, 피해자가 요청한 중도금 및 부대비용 대부분에 해당하는 5억 4,770만 원을 지급한 점, ④ 잔금채무의 경우 이 사건 매매계약에서 명확한 변제기를 정하지 않고, 피해자가 공소외 10 회사 사이에 진행할 이 사건 아파트 부지에 관한 공소외 10 회사 명의 근저당권에 대한 피담보채무 정산과 연계하기로 하였는데, 이 사건 각 아파트에는 부지에 관한 위 근저당권뿐만 아니라 가처분, 가압류 등의 집행과 제3자의 점거 등으로 피고인이 온전한 소유권을 보장받지 못할 위험이 상존하고 있어, 이러한 문제들이 선결적으로 해결되지 않은 상태에서 잔금만을 우선 지급하는 것을 현실적으로 기대하기 어려운 상황이었던 점, ⑤ 한편 피해자는 약정과 달리 피고인에게 아파트를 명도해주지 못하였고, 피고인은 2006. 12.부터 2008. 3.까지 이 사건 아파트의 점유자들과 직접 합의하여 퇴거시켰으며, 피해자는 이 때 피고인이 지출한 비용을 부대비용으로 인정하였던 점, ⑥ 피해자는 2006. 9.경 피고인에게 24억 원에 공소외 10 회사와의 협상이 타결되었다며 잔금지급을 요청하였으나, 피고인에게 합의타결에 관한 객관적인 자료를 제시하지 않았고, 실제로 당시 공소외 10 회사와의 협상이 타결된 상태도 아니었으며 피고인은 피해자가 2006. 9. 20. 계약파기를 선언한 후 연락을 두절하였다는 이유로 독자적으로 공소외 10 회사와의 협상을 진행하였던 점, ⑦ 피고인이 이 사건 각 아파트를 공소외 7, 공소외 8, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 9에게 전매한 것도 처음부터 이 사건 매매계약 해제 후의 선의취득을 노려 아파트를 편취하기 위한 의도였다기보다는, 이 사건 매매계약의 정상적인 이행을 전제로 피고인이 취득한 아파트를 전매하여 수익을 얻기 위한 것으로 볼 여지가 많은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 (주소 2 생략) 건물에 관하여 공소외 1에게 소유권이전등기를 경료한 사정, 중도금 및 부대비용 일부를 지급하지 않거나 공소외 10 회사 근저당권의 미해결을 이유로 잔금의 지급을 거절하였다는 사정 등만으로는 피고인이 매매계약 체결 당시부터 이를 이행할 의사나 능력 없었다고 보기 어렵고 달리 피해자를 기망하였다고 보기에 부족하다. 2) 이 사건 재정신청 기각결정 이후 제출된 증거의 증명력 새로 제출된 증거 중 피해자의 증언 및 진술은 기존 수사기록에서의 것과 동일한 취지로 공소사실을 추가로 뒷받침할 새로운 내용을 포함하고 있지 아니한 것으로, 재정신청 기각결정 전에 이미 조사하였거나 조사할 수 있었던 것이고, 공소외 17, 공소외 20의 각 진술 역시 공소사실과 직접 관련이 없는 별건(피고인의 무고 및 피해자에 대한 살인교사 등 사건)에 관한 것이며, 공소외 21의 진술 역시 미등기전매에 관련된 부분으로 이 사건 공소사실과 관련이 없고, 그 밖에 아래에서 살펴보는 판결문을 제외한 나머지 판결문이나 사건기록과 공소외 12, 공소외 22의 증언 및 각 진술서 등도 기존 수사 과정에서 제출된 것이거나, 이 사건 공소사실과는 직접적인 관련성이 인정되지 않는 사실(주로 피해자가 이 사건 매매계약을 체결하여 대금을 수령할 정당한 권리가 있었는지 여부, 공소외 12 명의의 계약 및 가등기 경위 등에 관한 것이다)에 관한 증거에 불과하며, 공소외 14, 공소외 23의 각 진술서 등도 그 중 공소사실과 관련된 것은, 피고인이 매매대금 지급의 의사와 능력이 없었다고 하는 부분이지만, 이는 객관적인 사실에 근거하지 않은 막연한 추측에 불과하거나, 신빙성도 없어, 위 각 증거를 종합해 볼 때, 이 점에 관하여 충분히 유죄의 확신을 갖게 할 정도의 새로운 증거가 된다고 볼 수 없고, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등 서울고등검찰청 재기수사명령 이후에 추가로 조사된 증거 역시 마찬가지이다. 서울고등법원 2008나17207 판결은 민사적 법률관계의 측면에서 이 사건 매매계약의 해석, 피고인의 계약위반 및 해제의 효력에 관하여 판단한 것으로서, 수사과정에서 기왕 밝혀진 사실관계만을 토대로 하고 있을 뿐, 새로운 증거조사 및 그에 입각한 사실인정에 따라 달리 판단한 것이 아니고, 나아가 이 사건에서 문제되는 피고인의 기망행위나 편취의사 등에 관한 내용은 포함하고 있지 아니하다. 나아가 피고인이 피해자에게 계약금 및 중도금 등 잔금 45억 원을 제외한 나머지 대금 대부분을 지급한데다가 매매대상 아파트 17세대에 관하여 위 잔금을 훨씬 초과하는 약 56억 원 상당의 가압류, 가처분, 근저당권 등의 채무가 설정, 미해결의 상태로 있어 피고인의 입장에서는 어떤 경우에든 위 잔금을 초과하는 위 매매대상 아파트에 관한 미해결 채무를 정산하여야만 그에 관한 온전한 소유권을 취득할 수 있는 입장이었음을 감안하면, 위 서울고등법원 판결이 피고인의 약정위반의 사유로 들고 있는 점들은, 이 사건 매매계약 체결 이후 피해자와 공소외 10 회사 사이의 정산협상이 지지부진한 상황 하에서 피고인이 자구책의 일환으로 취했던 사후적인 주장 내지 조치에 불과한 것이거나 이 사건 매매계약 중 사소한 부분의 약정위반 정도로 볼 수 있는 것이어서, 어느 모로 보나 이 사건 매매계약 당초부터 피고인에게 기망행위 및 편취의사가 있었다고 인정할 수 있을 정도로 충분히 유죄의 확신을 갖게 하는 새로운 증거에 해당한다고 보기 어렵다. 서울중앙지방법원 2010가합62210 판결문 및 서울서부지방법원 2011가합5226 판결문 역시 구분소유권의 성립 여부 혹은 피고인의 공소외 10 회사 근저당채무 인수 여부 등에 관한 법리와 법적 판단 등을 설시한 것으로, 이 사건 공소사실과 직접 관련이 없는 사후적인 사정에 관한 것이어서, 재정신청 기각결정 이후 발견된 다른 중요한 증거에 해당하지 아니함은 마찬가지이다. 나. 이 법원의 판단 1) 관련 법리 형사소송법 제262조 제4항후문에서는 ‘재정신청에 대한 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다’고 규정함으로써 기소독점주의와 기소편의주의를 채택하고 있는 현행 형사소송법 하에서 검사의 기소 권한에 대하여 중대한 제한을 두고 있다. 이는 재정신청제도가 검사의 부당한 불기소처분을 바로 잡음으로써 범죄피해자의 권리를 보호하는 데 그 근본적 취지가 있지만( 대법원 1988. 1. 29.자 86모58 결정참조) 이미 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여 검사의 공소제기를 제한 없이 허용한다면 피의자의 지위를 지나치게 장기간 동안 불안정한 상태에 놓이게 하는 문제점이 발생할 수 있음을 고려한 것이다. 아울러 법원은 재정신청 사건에 대한 결정을 하면서 수사기관이 수집한 모든 증거를 검토함은 물론이고 필요한 경우 직접 증거를 조사한 후 불기소처분의 당부를 판단하므로 이러한 법원의 결정은 존중되어야 한다는 점과 유죄판결이 선고될 가능성이 극히 희박한 사건에 사법 인력과 예산을 불필요하게 낭비하여서는 안 된다는 점 역시 위와 같이 검사의 기소 권한을 제한하게 된 중요한 배경이 되었다고 할 것이다( 헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2010헌마243 결정참조). 위와 같은 형사소송법 제262조 제4항후문의 입법 취지를 고려할 때, 위 조항에서 규정하고 있는 ‘다른 중요한 증거’란 ‘피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거‘를 의미하는 것으로서 구체적으로 어떠한 증거가 이에 해당하는지는 그 증거가 독자적으로 또는 재정신청을 기각한 법원이 사실인정과 판단의 기초로 삼은 증거들과 유기적으로 결합하여 평가된 결과 재정신청 기각결정의 정당성에 대하여 중대한 의문이 제기되어 피의자의 법적 안정성을 다소 희생하는 결과를 가져오더라도 범죄피해자의 권리 보호를 위해서 반드시 형사재판절차를 진행하여야 할 필요성이 충분히 인정될 정도로 검사의 공소제기를 정당화할 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다. 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없다 할 것인데( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8418 판결등 참조), 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있으므로( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도507 판결등 참조), 새롭게 제출된 개별적 간접증거를 종합적으로 고찰할 때 직접사실에 대한 새로운 평가가 가능한 경우에는 새로운 증거를 발견한 경우에 해당한다고 해석하여야 한다. 2) 검사 제출 증거가 ‘새로운 증거’인지 여부 이 사건 재정신청 기각결정 이후 제출된 증거로는 우선 서울고등법원 2008나17207 판결이 있다. 형사재판에 있어 관련된 민사사건 판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니어서 형사법원은 민사판결에서 확정된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있으나, 형사재판에 있어서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대하여 유력한 인정자료가 된다 할 것이므로( 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결참조), 이러한 민사법원의 판단은 형사법원에서도 이를 존중하여야 할 것인바, 위 고등법원 판결은 피고인과 피해자 사이의 이 사건 매매계약과 관련한 분쟁을 민사적 법률관계의 측면에서 이 사건 매매계약의 해석, 피고인의 계약위반에 관하여 판단한 것인데, 피고인과 피해자 사이의 공방을 통하여 심리가 진행된 결과, 제1심과 항소심이 그 결론을 달리하여 대법원의 최종 판단을 통하여 확정되었으므로, 위 고등법원 판결에서 확정된 사실인정의 결과는 관련 형사재판에 있어서도 그 결론에 충분히 영향을 미칠 수 있는 새로운 증거가 될 수 있다. 위 고등법원 판결에서 확정된 사실관계에 따라 기왕에 제출되었던 이 사건 매매계약서의 내용과 피고인 및 피해자의 기왕의 수사기관에서의 진술을 재검토할 여지가 있고, 이 사건 재정신청 기각결정 이전에 수사기관에 피해자가 제출하였던 증거들의 증거가치를 다시 평가한 후, 이러한 기존의 증거들과 이 사건 공소 제기에 앞서 검사가 제출한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 검찰피의자신문조서 등을 상호관련 하에 종합적으로 고찰하여 보면 피고인의 편취의 범의에 대한 새로운 평가가 가능하게 되므로, 검사가 새롭게 제출하고 있는 증거 즉, 피해자에 대한 진술조서(피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 피해자의 진술 포함) 및 공소외 1 등에 대한 검찰피의자신문조서는 모두 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 유·무죄를 판단함에 있어 새로운 증거가 된다. 3) 이 사건 공소사실에 관한 증거 검토 결과 가) 이 사건 매매계약의 내용 서울고등법원 2008나17207 판결에 의하면 이 사건 매매계약의 내용은 다음과 같다. 피해자는 2006. 5. 2. 피고인과 사이에 이 사건 아파트를 매매대금 52억 원에 전매하되, 계약금 3억 9,000만 원은 계약 당일, 중도금 3억 1,000만 원은 2006. 5. 17.까지 각 지급받고, 잔금으로 45억 원을 지급받으며, 위 매매대금 이외의 부대비용 3억 원은 별도로 지급하기로 하는 내용의 이 사건 매매계약을 체결하면서 ‘① 피해자는 계약금을 지급받은 후 피고인에게 이 사건 아파트 10세대의 소유권을 이전하고, 피고인은 중도금 및 부대비용의 지급을 담보하기 위하여 그 소유의 부동산(서울 마포구 (주소 4 생략) 토지 및 지상 건물, (주소 3 생략) 외 6필지 소재 □□□□오피스텔 608호, 609호)에 관하여 피해자에게 근저당권을 설정하여 준다. ② 매매대금 외에 별도로 지급하는 부대비용 3억 원은 피해자가 이 사건 아파트 관련 소송에서 지출하였거나 지출할 소송비용, 이 사건 아파트 점유자들에 대한 명도 및 퇴거비용, 이 사건 아파트 잔여공사비용 등이 포함된 것으로서, 피해자가 해당 항목의 소요비용으로 요구하는 때에 피고인이 지불하기로 하고, 피해자는 위 금원으로 이 사건 아파트 점유자들의 명도 및 퇴거문제를 처리한다. ③ 잔금 45억 원의 지급은 피해자와 공소외 10 회사 사이에 진행될 서울 용산구 (주소 1 생략) 대지(이 사건 아파트 및 이 사건 매매계약의 대상에서 제외된 나머지 9세대의 부지)에 관한 공소외 10 회사 명의의 근저당권에 대한 피담보채무의 정산과 연계한다. 피고인이 임의로 공소외 10 회사와 협상하거나 위 채무를 변제하지 않는다. ④ 피고인이 잔금을 모두 지급하거나 공소외 10 회사에 설정된 근저당권의 피담보채무를 모두 정산하기 전에는 피해자의 서면에 의한 동의 없이 이 사건 아파트를 제3자에게 매도하거나 근저당권 등의 담보권을 설정할 수 없으며, 위반시 계약해제의 사유가 된다. ⑤ 피고인은 소외 회사를 인수한다’고 약정하였다. 나) 이 사건 매매계약의 체결에 있어서 피고인의 자금력의 중요성 이 사건 매매계약의 특약 사항에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 자금력을 신뢰하여 피고인과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인의 자금력, 담보력과 그 이행의사는 이 사건 매매계약의 관건으로 보인다. 피해자로서는 피고인의 자금력이 충분한 것으로 여기고, ‘피해자가 피고인으로부터 중도금 및 잔금을 받기 전에 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주는 대신, 중도금 및 부대비용을 담보하기 위하여 피고인 소유의 부동산에 근저당권설정등기를 하기로 하고, 피고인이 잔금을 모두 지급하거나 공소외 10 회사에 설정된 근저당권의 피담보채무를 모두 정산하기 전에는 피해자의 서면에 의한 동의 없이 이 사건 아파트를 제3자에게 매도하거나 근저당권 등의 담보권을 설정할 수 없으며, 위반시 계약해제의 사유가 된다’(판결문 제5-6쪽)고 약정하였던 것으로 판단된다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 피고인은 이 사건 매매계약에서 정한 피해자에 대한 담보제공의무, 중도금 및 부대비용 지급의무의 이행, 잔대금 지급의무의 이행을 모두 해태하였는바, 이러한 사정은 이 사건 매매계약 당초부터 피고인이 매매대금을 지급할 의사나 능력이 있었는지 여부에 관하여 상당한 의심을 불러일으킨다. 다) 담보제공의무의 불이행 피고인은 중도금 및 부대비용의 지급을 담보하기 위해 피해자에게 서울 마포구 (주소 4 생략) 토지 및 지상 건물 등에 관한 근저당권을 설정하여 주지 않은 사실은 자인하고 있다. 2007. 10. 31.자 검찰의 불기소 결정은 피고인이 담보제공의무를 이행하지는 않았지만, 법무사 사무실에 근저당권설정 소요서류를 맡겨 놓았던 점을 편취의 범의를 부인하는 사정으로 들고 있다. 이러한 판단은 마포구 (주소 4 생략) 토지 및 건물의 처분권이 피고인에게 있음을 전제로 한다. 그런데, 검사가 새롭게 제출한 증거인 (주소 2 생략) 토지의 지분권자 공소외 3의 수사기관에서의 진술에 따르면 “피고인으로부터 마포구 (주소 4 생략) 토지의 169분의 42.25 지분을 5,000만원을 투자하여 매입한 것이다(수사기록 제3권 제944쪽). 피해자와 피고인 사이에 위 부동산이 담보로 제공되기로 하였다는 것은 전혀 모르는 사실이며 당시 이 집을 담보로 제공하기로 한다는 사실에 대하여 들어본 적이 없다(수사기록 제3권 제946쪽).”고 진술하고 있다. 피고인은 공소외 3에 대한 조사가 있기 전에 이뤄진 피의자신문 시에는 “이 부동산은 제 소유이므로 고소인에게 담보설정을 해 주는 것은 아무런 문제가 되지 않는다”고 진술하다가, 공소외 3에 대한 조사가 마쳐진 다음에는 ○○동 토지의 지분권자 중 공소외 1을 제외한 나머지 지분권자로부터 근저당권설정에 필요한 서류를 발급받은 사실이 없음을 시인하면서도 중도금에 대해서만 담보해 주는 것이라 나머지 지분권자에게 말할 필요가 없었던 것이라고 그 진술을 번복하고 있다(수사기록 제3권 제1016쪽). 그러나 피고인과 담보 제공에 관하여 아무런 이야기도 나누지 않았다는 공소외 3의 수사기관에서의 위와 같은 진술, 수사기관에서의 피고인의 진술이 번복되었던 점, 피고인이 공소외 13 법무사사무실에 근저당권설정등기 소요서류를 보관시켜 놓은 다음날 공소외 1 앞으로 담보목적 부동산 중 (주소 4 생략) 소재 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 점 등에 비추어 볼 때, 당시 피고인이 피해자를 위하여 담보를 설정할 의사가 있었는지 여부를 의심케 한다. 라) 중도금 및 부대비용 지급의무의 불이행 피고인은 이 사건 매매계약의 중도금 및 부대비용 합계 6억 1,000만 원 중 이 사건 매매계약 해제 통지 당시까지 5억 4,770만 원을 피해자에게 지급하거나 이 사건 아파트를 명도받기 위하여 지출하였으나, 나머지 중도금 또는 부대비용 6,230만 원(= 6억 1,000만 원 － 5억 4,770만 원)을 중도금 지급기일인 2006. 5. 17.이 지날 때까지 지급하지 아니하였다. 마) 잔금지급의무의 불이행 피고인은 이 사건 매매계약 상의 잔금을 지급하지 않고 있는 사실은 시인하고 있다. 피고인은 잔금채무의 경우 이 사건 매매계약에서 명확한 변제기를 정하지 않고, 피해자가 공소외 10 회사 사이에 진행할 이 사건 아파트 부지에 관한 공소외 10 회사 명의 근저당권에 대한 피담보채무 정산과 연계하기로 하였는데, 이 사건 각 아파트에는 부지에 관한 위 근저당권뿐만 아니라 가처분, 가압류 등의 집행과 제3자의 점거 등으로 피고인이 온전한 소유권을 보장받지 못할 위험이 상존하고 있어, 이러한 문제들이 선결적으로 해결되지 않은 상태에서 잔금만을 우선 지급하는 것은 현실적으로 기대하기 어려운 사정이었다고 변소하고 있고, 제1심은 피고인의 이러한 변소를 받아들이고 있다. 그러나 이 사건 아파트에는 부지에 관한 근저당권, 가처분, 가압류 등의 집행과 제3자의 점거 등 피고인이 온전한 소유권을 보장받지 못할 위험이 상존하고 있다는 사실은 이미 이 사건 매매계약 체결 이전부터 피고인이 인식하고 있었고, 이 사건 매매계약 체결 이후 이 사건 아파트를 둘러싼 위험 상황이 달라졌다고 볼 만한 사정 또한 없어 보이므로 위와 같은 사유만으로는 피고인이 잔대금의 지급을 거절하는 것을 정당화할 수 없다. 이에 더하여 서울고등법원 2008나17207 판결에서 설시하고 있는 바와 같이 ‘이 사건 매매계약의 잔금은 피고인이 주장하듯이 피고인이 공소외 10 회사에 대한 근저당권 피담보채무를 인수하는 방법으로 지급하기로 하였다거나 공소외 10 회사와의 협상이 원만하게 타결되어야만 지급하기로 한 것이 아니라, 피해자가 먼저 공소외 10 회사와의 협상을 진행하되 비록 그 협상이 결렬되고 경매신청까지 이루어지더라도 피해자가 피고인에게 잔금의 지급을 청구하면 그때 지급하기로 약정한 것이라고 봄이 상당’하므로 피고인으로서는 피해자가 진행하고 있던 공소외 10 회사와의 협상이 결렬되더라도 피해자에게 잔금 45억 원을 지급하여야 할 것임에도, 피고인은 피해자를 완전히 배제한 채 몰래 공소외 10 회사와 접촉하여 27억 원만을 공소외 10 회사에 지급함으로써 근저당권을 말소하려고 시도하였던 점(수사기록 제3권 제996쪽), 당시 피고인은 피해자로부터 소유권이전등기를 받은 이 사건 아파트 중 5세대에 관하여는 아래에서 보는 바와 같이 공소외 7 등에게 양도하여 이미 소유권을 상실한 상태였고, 나머지 5세대(피고인의 처 공소외 2 명의의 아파트를 포함하더라도 6세대에 불과하다)만으로는 다른 금융기관으로부터 대출을 받아 잔금 45억원을 마련하는 것은 사실상 불가능한 것으로 보이는 점 등의 사정을 감안하면 피고인에게 잔금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 봄이 상당하다. 바) 제3자로의 임의 처분 피고인은 피해자의 서면에 의한 동의 없이 이 사건 아파트를 제3자에게 매도하거나 근저당권 등의 담보권을 설정할 수 없으며 위반시 계약해제의 사유가 됨에도 불구하고, 이 사건 아파트의 소유 명의가 피해자가 아닌 △△으로 되어 있고, 2006. 5. 2.자로 위 △△의 대표이사가 피고인의 형으로 되어 있음을 기화로 공소외 2, 공소외 4, 공소외 7, 공소외 9, 공소외 8 명의로 소유권을 임의로 이전하여 주었다. 피고인은 2006. 10. 18. 피해자의 서면에 의한 동의 없이 이 사건 아파트 중 302호를 공소외 11에게 매도하기도 하였다. 제1심은 피고인이 이 사건 아파트를 공소외 7, 공소외 8, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 9에게 전매한 것은 ‘처음부터 이 사건 매매계약 해제 후의 선의취득을 노려 아파트를 편취하기 위한 의도였다기보다는, 이 사건 매매계약의 정상적인 이행을 전제로 피고인이 취득한 아파트를 전매하여 수익을 얻기 위한 것으로 볼 여지가 많다’고 판단하고 있다. 그러나, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 검찰에서의 주1)진술에 의하면, 공소외 2는 피고인의 처, 공소외 4는 피고인의 후배, 공소외 7은 위 ○○동 토지의 공동소유자 중 1인인 공소외 3의 처, 공소외 9는 피고인과 금전거래를 하고 있던 공소외 5의 처, 공소외 8은 피고인의 친구인 공소외 1의 시어머니로 거래 상대방이 모두 피고인과 지인관계에 있는 자인 점, 이 사건 아파트 5세대의 매매대금이 각 5억 5,000만원 정도에 불과하여 시가와 비교하여 볼 때 전매하여 수익을 발생시킬 만한 매매대금으로는 보이지 아니하는 점, 피고인이 공소외 1 등으로부터 매매대금을 지급받은 시기, 액수 등을 고려하여 보면, 피고인은 공소외 1 등과의 거래를 통하여 수수한 매매대금을 피해자에게 지급한 중도금 및 명도비용 등으로 충당하였을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 고려하여 보면, 피고인이 이 사건 아파트를 전매한 것이 이 사건 매매계약의 정상적인 이행을 전제로 피고인이 취득한 아파트를 전매하여 수익을 얻기 위한 것으로 보기도 어렵다. 사) 범행 이후의 사정 위 고등법원 판결에서 ‘이 사건 아파트 전체에 관한 피해자와 피고인 사이의 이 사건 매매계약이 해제되었더라도, 피고인을 제외한 나머지 소유권자들은 민법 제548조 제1항에서 정한 제3자에 해당하여 위 해제의 효력이 미치지 않는다’고 판단함에 따라 이 사건 아파트 중 5세대에 관하여는 소유권이전등기말소 청구가 불가능하게 되었다. 4) 소결 위와 같이 재심신청 기각결정이 확정된 이후 새롭게 나오게 된 위 서울고등법원 2008나17207 확정판결에 더하여 앞서 본 이 사건 매매계약의 내용, 피고인의 담보제공의무의 불이행, 중도금 및 부대비용의 불이행, 잔금지급의무의 불이행, 제3자에로의 임의처분과 이 사건 매매계약 해제 이후의 현재까지의 사정 등 사건의 일련의 과정을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시부터 중도금 및 잔금의 지급에 대한 이행능력이나 이행의사가 없었다고 볼 여지가 생기게 되었고, 이러한 사정은 피고인의 무혐의 불기소 처분을 긍정하는 재정신청 기각결정의 정당성에 대하여 중대한 의문을 제기할 수 있는 경우에 해당된다고 판단되므로, 이 사건 공소는 이 사건 재정신청 기각결정 이후 다른 중요한 증거를 발견한 것에 터잡아 제기된 것으로서 적법하다고 봄이 상당하다. 4. 결 론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고, 이 사건은 제1심의 공소기각 판결이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우이므로 형사소송법 제366조에 의하여 이 사건을 제1심 법원인 서울중앙지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김상준(재판장) 구광현 한성진 주1)공소외 1은 이 사건 아파트 101호를 매입하게 된 경위에 관하여 “피고인이 돈이 부족하여 그러니 자신이 계약해 놓은 아파트 1채를 사달라고 제안을 하여 101호를 매입하게 되었고, 매매가격을 따로 정하지는 않았는데, 피고인과 돈거래를 전부터 해왔고, 매매계약 시점 기준으로 피고인에게 빌려 주었던 돈 약 2억 원을 받지 못하는 상황이어서 2억 원을 계약금과 중도금 명목으로 상계처리를 하고, 잔금은 나중에 계산하기로 했다. 매매가격은 약 5억 5천만 원으로 정하고, 약 2억원으로 계약금과 중도금조로 처리하고, 나머지 3억 5천만 원 정도를 잔금형태로 주기로 했으며 나중에 그 돈을 지급했다.”고 진술하고 있다(수사기록 제3권 제839, 840쪽). 공소외 3은 “이 사건 아파트 중 401호를 처 공소외 7 명의로 매입하였는데, 매매가격은 5억 2천만원으로 정하면서 계약금은 5,000만원, 잔금 4억 7,000만원은 공소외 10 회사 주택융자금을 포함하여 상계 처리한다‘는 내용으로 계약을 체결하였지만(수사기록 제3권 제449쪽), 실제 거래가격인 1억원인지 1억 2,000만원을 피고인에게 주면 된다고 얘기가 되어 있었다”(수사기록 제3권 제948쪽)고 진술하고 있다. 공소외 4는 “이 사건 아파트 중 201호를 매입한 경위에 대하여 매매계약서 상 5억 5천만원으로 기재되어 있는데, 2006. 5.경 피고인과 매매계약을 체결하고, 소유권이전을 받으면서 1억 5,000만원을 공소외 24 통장으로 입금하여 주었고, 그 이후 피고인 또는 변호사들에게 변호사 비용이나 명도소송비 명목으로 약 5,000만원이 지급된 사실이 있다. 그래서 총 2억원 정도가 지급되었다”(수사기록 제3권 제966쪽)고 진술하고 있다. 공소외 5는 검찰에서 “이 사건 아파트 303호를 피고인으로부터 매입한 사실이 있는데, 3억원인지 3억 5,000만원인지 기억나지는 않지만 계약금과 잔금을 나눠 지급했고, 계약금으로 3,000만원을 지급하고, 나머지는 잔금형태로 지급한 것 같다”(수사기록 제3권 제967쪽)고 진술하고 있다.

특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(절도)

2012도12689

2013-01-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 정신적 장애가 있는 자에 대하여 형법 제10조에 규정된 ‘심신장애’를 인정하기 위한 요건 [2] 무생물인 옷 등을 성적 각성과 희열의 자극제로 믿고 성적 흥분을 고취시키는 데 쓰는 ‘성주물성애증’이라는 정신질환이 있다는 사정만으로 절도 범행에 대한 심신장애에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 심신장애 인정 여부의 판단 방법

【참조조문】 [1]형법 제10조 [2]형법 제10조

【참조판례】 [1][2]대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결(공2007상, 462) [1]대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1425 판결(공1992, 2805),대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2360 판결 [2]대법원 1994. 5. 13. 선고 94도581 판결(공1994상, 1752),대법원 1995. 2. 24. 선고 94도3163 판결(공1995상, 1515)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 대한법률구조공단 공익법무관 노민호 【원심판결】 대전지법 2012. 9. 26. 선고 2012노1025 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 무생물인 옷이나 신는 것들의 조각을 사람의 몸의 연장으로서 성적 각성과 희열의 자극제로 믿고 이를 성적 흥분을 고취시키는 데 쓰는 ‘성주물성애증’이라는 정신질환을 가지고 있는 점, 위 정신질환은 피고인이 초등학교 때 아버지가 어머니를 자주 폭행하고 전학을 3회나 하여 친구가 없고 가정이나 학교에서 외로움을 느끼며 지내다가 2007년 29세경에 주점에서 일하는 여성의 속옷을 훔친 이후로 발현되어 계속 여성의 옷을 훔치거나 구입하여 때때로 이를 자위행위의 도구로 사용하면서 심화되었던 점, 피고인은 사용했던 여성의 속옷이나 옷을 절취한 다음 이를 처분하지 않고 보관하였으며, 여성의 속옷이나 옷을 절취하기 위하여 다른 사람의 집에 침입하는 것도 서슴지 않은 점, 피고인이 여성의 속옷이나 옷을 절취할 만한 다른 동기는 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인은 이 사건 각 범행 당시 성주물성애증으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 판단하였다. 2. 형법 제10조에 규정된 심신장애는 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력이나 그에 따른 행위통제능력이 결여 또는 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다( 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1425 판결등 참조). 그리고특별한 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 사람에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 무생물인 옷 등을 성적 각성과 희열의 자극제로 믿고 이를 성적 흥분을 고취시키는 데 쓰는 성주물성애증이라는 정신질환이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 절도 범행에 대한 형의 감면사유인 심신장애에 해당한다고 볼 수 없고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있으며( 대법원 1995. 2. 24. 선고 94도3163 판결등 참조),이 경우 심신장애의 인정 여부는 성주물성애증의 정도 및 내용, 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 수사 및 공판절차에서의 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다( 대법원 1994. 5. 13. 선고 94도581 판결등 참조). 기록에 의하면, ① 피고인은 빌라 외벽에 설치된 가스배관을 타고 올라가 베란다를 통해 빌라에 침입하여 여성 속옷 등을 훔치다가 집주인에게 발각되는 바람에 체포된 사실, ② 피고인은 위와 같이 체포되어 조사받는 과정에 이 사건 각 범행을 자백하였는데, 범행을 비교적 구체적으로 기억하고 있는 것으로 보이는 사실, ③ 피고인은 수사기관에서는 술을 마시는 바람에 범행을 저지르게 되었다는 취지로 진술하였다가, 원심에서는 범행의 동기를 모르겠다고 진술한 사실, ④ 피고인은 다소 불우한 성장과정을 겪었으나 그로 인하여 사회적, 직업적으로 지장을 받고 있다고 볼 만한 사정은 보이지 않는 사실, ⑤ 피고인에 대한 정신감정 결과에 의하더라도 피고인은 특이한 정신병적 증세를 보이지 않고, 사고기능 면에서도 사고장애의 증거가 뚜렷하지 않으며, 다만 범행 당시에는 알코올 복용 상태에서 성주물성애증으로 절도 충동을 억제하지 못하여 범행에 이른 것으로 의사결정능력이 다소 저하된 상태에 있었을 것으로 추정된다고 판단된 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인에 대한 정신감정에서 피고인이 범행 당시 알코올 복용 상태에서 성주물성애증으로 절도 충동을 억제하지 못하여 범행에 이른 것으로 의사결정능력이 다소 저하된 상태에 있었을 것으로 추정된다고 판단되었다고 하더라도, 위에서 본 바와 같은 범행의 경위 및 태양, 범행에 대한 피고인의 기억의 정도, 수사 및 공판절차에서의 피고인의 태도, 피고인의 정신병적 증세의 정도 등을 종합해 보면, 피고인은 이 사건 각 범행 당시 성주물성애증이라는 정신적 장애가 있었다는 사정 이외에 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 인정할 만한 사정이 있었다거나 피고인의 성주물성애증의 정도가 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있을 정도로 심각하다고 인정하기는 어려워 보인다. 그럼에도 불구하고 그 판시와 같은 사정만을 근거로 피고인이 이 사건 각 범행 당시 심신미약의 상태에 있었다고 인정한 원심의 판단에는 심신장애에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

폭행치상(인정된죄명:폭행)

2012도11204

2014-03-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 형법 제20조에서 정한 ‘사회상규에 위배되지 않는 행위’의 의미와 요건

【참조조문】 형법 제20조

【참조판례】 대법원 1987. 10. 26. 선고 87도464 판결(공1987, 1828),대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결(공2000상, 1345),대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검찰관 【변호인】 변호사 김진현 【원심판결】 고등군사법원 2012. 8. 28. 선고 2011노244 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은 그 채택 증거들에 의하여 이 사건 공소사실 중 피고인이 2010. 9. 25. 14:30경 청주시 상당구 용암동에 있는 ○○마트 실내 어린이 놀이터에서 자신의 딸에게 접근하는 피해자 공소외인(2세)의 얼굴을 왼손으로 밀어 넘어뜨려 폭행하였다는 사실을 인정하면서, 그 행위가 사회상규에 위배되지 않는다는 피고인의 주장에 대하여는, 현재의 부당한 침해가 있었다고 보기 어렵고 설령 그러한 침해가 있었다고 하더라도 자신의 딸을 잡아끌지 않고 2세의 유아에게 34세의 성인이 얼굴에 대한 폭행을 통하여 그 침해를 방위하는 것은 그 수단이 상당한 범위를 벗어났다는 등의 이유로 그 주장을 배척하고, 피고인에 대한 이 부분 폭행의 공소사실을 유죄로 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형법 제20조에서 정한 사회상규에 위배되지 않는 행위란 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 사회윤리 또는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 동기나 목적이 정당하고 수단이나 방법이 상당하며 보호법익과 침해법익이 균형을 이루는 등으로 당시의 상황에서 사회윤리나 사회통념상 취할 수 있는 본능적이고 소극적인 방어행위라고 평가할 수 있다면 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 보아야 할 것이다. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 당시 피고인은 실내 어린이 놀이터 벽에 기대어 앉아 자신의 딸(4세)이 노는 모습을 보고 있었는데, 피해자가 다가와 딸이 가지고 놀고 있는 블록을 발로 차고 손으로 집어 들면서 쌓아놓은 블록을 무너뜨리고, 이에 딸이 울자 피고인이 피해자에게 ‘하지 마, 그러면 안 되는 거야’라고 말하면서 몇 차례 피해자를 제지한 사실, 그러자 피해자는 피고인의 딸을 한참 쳐다보고 있다가 갑자기 딸의 눈 쪽을 향해 오른손을 뻗었고 이를 본 피고인이 왼손을 내밀어 피해자의 행동을 제지하였는데, 이로 인해 피해자가 바닥에 넘어져 엉덩방아를 찧은 사실, 그 어린이 놀이터는 실내에 설치되어 있는 것으로서, 바닥에는 충격방지용 고무매트가 깔려 있었던 사실, 한편 피고인의 딸은 그 전에도 또래 아이들과 놀다가 다쳐서 당시에는 얼굴에 손톱 자국의 흉터가 몇 군데 남아 있는 상태였던 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계에서 알 수 있는 피고인의 이 사건 행위의 동기와 수단 및 그로 인한 피해의 정도 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이러한 행위는 피해자의 갑작스런 행동에 놀라서 자신의 어린 딸이 다시 얼굴에 상처를 입지 않도록 보호하기 위한 것으로 딸에 대한 피해자의 돌발적인 공격을 막기 위한 본능적이고 소극적인 방어행위라고 평가할 수 있고, 따라서 이를 사회상규에 위배되는 행위라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어서 피고인의 이러한 행위가 사회상규에 위배되어 폭행죄에 해당한다고 판단하였으니, 원심의 이러한 판단에는 사회상규에 위배되지 않는 행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 그렇다면 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심이 무죄로 인정한 폭행치상의 점은 유죄 부분인 폭행죄의 성립을 전제로 하는 것으로서 위 파기 부분과 일죄의 관계에 있으므로 함께 파기될 수밖에 없다. 그러므로 검찰관의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

공직선거법 위반

2012도14810

2013-02-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 유사기관 설치금지를 규정한 구 공직선거법 제89조 제1항이 개정되어 ‘후보자 또는 예비후보자의 선거사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구’가 처벌 대상에서 제외된 것이 종전의 처벌규정이 부당하다는 데에서 나온 반성적 조치로서 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법령의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때’에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 [2] 공직선거법상 ‘사전선거운동’의 의미 및 정당의 행사나 집회가 사전선거운동에서 제외되는 ‘통상적인 정당활동’인지 판단하는 기준

【참조조문】 [1]형법 제1조 제2항,구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항,제255조 제1항 제13호,공직선거법 제89조 제1항,제255조 제1항 제13호 [2]공직선거법 제58조 제1항,제254조 제2항

【참조판례】 [2]대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결(공2005하, 1646),대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2625 판결

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인 2 외 1인 및 검사 【변호인】 법무법인 정동 외 4 인 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 21. 선고 2012노3023 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여 원심판결의 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인 2에게는 무소속 후보자 피고인 3의 지지율이 5% 미만이라고 허위 사실을 공표한다는 점에 대하여 적어도 미필적인 인식이 있었던 것으로 볼 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 4의 상고이유에 대하여 가. 탈법방법에 의한 문서게시 및 기부행위의 점에 관하여 원심판결의 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 피고인 4가 제19대 국회의원 선거와 관련하여 피고인 1을 위하여 ‘○○봉사단’ 및 ‘△△△ 청년봉사단’의 단원 60여 명에게 식사와 주류를 무상으로 제공하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 한편 피고인 4는 원심이 유죄로 판단한 탈법방법에 의한 문서게시의 점에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 나. 유사기관 설치 및 사전선거운동의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로, 피고인 4는 제19대 총선에서 피고인 1의 당선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위로 자신을 포함하여 ○○봉사단의 단장, 부단장 및 봉사단 자문위원회의 위원장, 부위원장, 자문위원 등 위 봉사단의 임원들을 구성하고 위 발대식을 개최함으로써 공직선거법 제89조 제1항에서 금지하고 있는 유사단체나 조직 등을 설치하였고, 아울러 선거운동기간 전에 피고인 1을 위한 선거운동을 하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 관련 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 유사기관 설치의 점에 관하여 구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’) 제255조 제1항 제13호는 제89조 제1항본문의 규정에 위반하여 유사기관을 설립·설치한 자를 처벌하도록 하고 있었고, 제89조 제1항은 ‘누구든지 제61조 제1항· 제2항의 규정에 의한 선거사무소 또는 선거연락소 외에는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 선거추진위원회·후원회·연구소·상담소 또는 휴게소 기타 명칭의 여하를 불문하고 이와 유사한 기관·단체·조직 또는 시설을 새로이 설립 또는 설치하거나 기존의 기관·단체·조직 또는 시설을 이용할 수 없다. 다만, 정당의 중앙당 및 시·도당의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구 및 정치자금법에 의한 후원회는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있었다. 그런데 그 후 2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정된 공직선거법 제89조 제1항단서는 ‘다만, 후보자 또는 예비후보자의 선거사무소와 정당의 중앙당 및 시·도당의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구 및 정치자금법에 의한 후원회는 그러하지 아니하다’고 규정하여 ‘후보자 또는 예비후보자의 선거사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구’는 위 처벌 범위에서 제외되었다. 원심은, 피고인 1, 2, 3이 공모하여 2012. 2. 10. 이 사건 워크숍에서 선거대책기구의 발대식을 개최함으로써 공직선거법에 의하지 아니한 유사기관을 설립하였다는 취지의 이 부분 공소사실과 관련하여, 위와 같이 공직선거법 제89조 제1항을 개정하면서 경과규정을 별도로 두지 아니한 점 등 그 판시와 같은 사정들을 근거로, 위와 같은 공직선거법의 개정 취지는 ‘후보자 또는 예비후보자의 선거사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구’도 처벌대상이 되는 것으로 해석될 여지가 있는 구법의 처벌규정이 부당하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 봄이 상당하다고 하였다. 나아가 원심은, 이 사건 선거대책기구가 제19대 국회의원 선거의 후보자였던 피고인 1의 선거사무소에 설치된 1개의 선거대책기구로서 위와 같이 개정된 공직선거법 제89조 제1항단서에 해당한다는 전제하에, 설령 이 부분 공소사실이 구법하에서는 범죄구성요건에 해당된다고 볼 여지가 있다고 하더라도, 이후 위와 같이 구법이 개정됨으로써 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법령의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때’에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 관련 법리를 원심이 확정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 선거대책기구는 선거의 준비를 위한 선거사무소 내부조직으로 보일 뿐 선거운동을 목적으로 하는 기구라고는 인정되지 않는다는 점에서, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 없다. 나. 사전선거운동의 점에 관하여 사전선거운동이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선이나 낙선을 목적으로 하는 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하는 것으로서( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결등 참조),그 행위가 공직선거법 제58조 제1항단서에서 선거운동으로 보지 아니하는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동에 해당될 경우에는 여기에서 제외되는데, 정당의 어떤 행사나 집회가 통상적인 정당활동인지 여부는 그 활동의 실질적 내용이나 참가자가 당원들 만에 의한 것인지 여부, 행사의 시기, 규모 등을 살펴 이를 총체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2625 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 선거대책기구의 설치, 동 협의회 월례회의에서의 선거 관련 논의, 입당원서 등을 통한 선거운동방법 교육 및 당원 모집, 피고인 1의 참석을 위한 모임 파악 등 검사가 피고인 1, 2, 3이 공모하여 공식선거운동 개시일인 2012. 3. 29. 이전에 선거운동을 한 것에 해당한다고 주장하는 각 행위에 대하여, 그 판시와 같은 이유로, 위 각 행위는 ‘선거운동을 위한 준비행위’ 또는 ‘통상적인 정당활동’에 해당하고, 피고인 2 등이 입당원서 등의 모집과 관련하여 피고인 1을 홍보하도록 교육하였다거나 당원 등이 피고인 1에 대한 홍보나 지지 발언을 하였음을 인정할 증거도 부족하다고 판단하였다. 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 판단유탈이나 논리와 경험칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 4. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등살인)·특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(영리약취·유인등)[인정된 죄명:특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)]·주거침입·야간주거침입절도·절도·부착명령·치료명령

2013도12301

2014-02-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 미성년자를 약취한 후 강간 목적으로 상해 등을 가하고 나아가 강간 및 살인미수를 범한 경우, 약취한 미성년자에 대한 상해 등으로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄와 미성년자에 대한 강간 및 살인미수행위로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄의 죄수 관계(=실체적 경합범) [2] 장기간의 형 집행 및 그에 부수하여 전자장치 부착 등의 처분이 예정된 사람에 대하여 ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’에 의한 약물치료명령을 부과하기 위한 요건 [3] ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’에 의한 약물치료명령의 요건인 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’의 의미 및 성도착증 환자로 진단받은 피청구자가 약물치료명령의 요건을 갖춘 것으로 보기 위한 요건과 그 판단 기준

【판결요지】 [1] 미성년자인 피해자를 약취한 후에 강간을 목적으로 피해자에게 가혹한 행위 및 상해를 가하고 나아가 그 피해자에 대한 강간 및 살인미수를 범하였다면, 이에 대하여는 약취한 미성년자에 대한 상해 등으로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄 및 미성년자인 피해자에 대한 강간 및 살인미수행위로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄가 각 성립하고, 설령 상해의 결과가 피해자에 대한 강간 및 살인미수행위 과정에서 발생한 것이라 하더라도 위 각 죄는 서로 형법 제37조전단의 실체적 경합범 관계에 있다. [2] ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’에 의한 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라고만 한다)은 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대하여 약물투여 및 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 실시하는 보안처분이다. 이러한 치료명령은 성폭력범죄의 재범을 방지하고 사회복귀의 촉진 및 국민의 보호 등을 목적으로 한다는 점에서 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률과 치료감호법이 각 규정한 전자장치 부착명령 및 치료감호처분과 취지를 같이 하지만, 원칙적으로 형 집행 종료 이후 신체에 영구적인 변화를 초래할 수도 있는 약물의 투여를 피청구자의 동의 없이 강제적으로 상당 기간 실시하게 된다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 신체의 자유와 자기결정권에 대한 가장 직접적이고 침익적인 처분에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 앞서 본 바와 같은 치료명령의 내용 및 특성과 최소침해성의 원칙 등을 요건으로 하는 보안처분의 성격 등에 비추어 장기간의 형 집행 및 그에 부수하여 전자장치 부착 등의 처분이 예정된 사람에 대해서는 위 형 집행 및 처분에도 불구하고 재범의 방지와 사회복귀의 촉진 및 국민의 보호를 위한 추가적인 조치를 취할 필요성이 인정되는 불가피한 경우에 한하여 이를 부과함이 타당하다. [3] ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’에 의한 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라고만 한다)의 요건으로 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성을 의미한다. 그런데 장기간의 형 집행이 예정된 사람의 경우에는 치료명령의 선고시점과 실제 치료명령의 집행시점 사이에 상당한 시간적 간격이 있어 성충동 호르몬 감소나 노령화 등으로 성도착증이 자연스럽게 완화되거나 치유될 가능성을 배제하기 어렵고, 피청구자의 동의 없이 강제적으로 이루어지는 치료명령 자체가 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되는 사정을 감안하여 보면, 비록 피청구자가 성도착증 환자로 진단받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 피청구자에게 성폭력범죄에 대한 재범의 위험성이 있다고 단정할 것이 아니라, 치료명령의 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 비로소 치료명령의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다. 또한 이 경우 법원이 피청구자의 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’을 판단할 때에는 피청구자의 직업과 환경, 동종 범행으로 인한 처벌 전력, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등과 아울러 피청구인의 정신성적 장애의 종류와 정도 및 치료 가능성, 피청구인이 치료명령의 과정에서 받을 약물치료 또는 인지행동치료 등을 자발적이고도 적극적으로 따르고자 하는 의지, 처방 약물로 인하여 예상되는 부작용의 가능성과 정도, 예상되는 형 집행 기간과 그 종료 당시 피청구자의 연령 및 주위환경과 그 후 약물치료 등을 통하여 기대되는 재범방지 효과 등의 여러 사정을 종합적으로 평가하여 판결 시를 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다.

【참조조문】 [1]형법 제37조,구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것) 제287조, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제3호,구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항,제9조 제1항,제14조(현행제15조 참조) [2]성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제1조,제4조,제8조 [3]성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제4조,제8조

【피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자 【상고인】 피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자 【변호인】 변호사 김남주 【환송판결】 대법원 2013. 8. 14. 선고 2013도6660, 2013전도137, 2013치도1 판결 【원심판결】 광주고법 2013. 9. 26. 선고 2013노387, 2013전노61, 2013치노3 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고사건에 대하여 상고이유를 판단한다. 미성년자인 피해자를 약취한 후에 강간을 목적으로 피해자에게 가혹한 행위 및 상해를 가하고 나아가 그 피해자에 대한 강간 및 살인미수를 범하였다면, 이에 대하여는 약취한 미성년자에 대한 상해 등으로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄 및 미성년자인 피해자에 대한 강간 및 살인미수행위로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄가 각 성립하고, 설령 상해의 결과가 피해자에 대한 강간 및 살인미수행위 과정에서 발생한 것이라 하더라도 위 각 죄는 서로 형법 제37조전단의 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불가벌적 수반행위나 죄수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 한편 피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)의 연령·성행·지능과 환경, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 피고인과 국선변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 피고인에 대하여 무기징역을 선고한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다. 2. 부착명령청구사건 및 치료명령청구사건에 대하여 가. 피고인이 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 부착명령청구사건 및 치료명령청구사건에 관하여도 모두 상고를 제기한 것으로 의제된다. 그러나 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 나. 치료명령청구사건에 관하여 직권으로 판단한다. 1)「성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률」에 의한 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라고만 한다)은 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대하여 약물투여 및 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 실시하는 보안처분이다. 이러한 치료명령은 성폭력범죄의 재범을 방지하고 사회복귀의 촉진 및 국민의 보호 등을 목적으로 한다는 점에서 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률과 치료감호법이 각 규정한 전자장치 부착명령 및 치료감호처분과 그 취지를 같이 하지만, 원칙적으로 형 집행 종료 이후 신체에 영구적인 변화를 초래할 수도 있는 약물의 투여를 피청구자의 동의 없이 강제적으로 상당 기간 실시하게 된다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 신체의 자유와 자기결정권에 대한 가장 직접적이고 침익적인 처분에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 앞서 본 바와 같은 치료명령의 내용 및 특성과 최소침해성의 원칙 등을 요건으로 하는 보안처분의 성격 등에 비추어 장기간의 형 집행 및 그에 부수하여 전자장치 부착 등의 처분이 예정된 사람에 대해서는 위 형 집행 및 처분에도 불구하고 재범의 방지와 사회복귀의 촉진 및 국민의 보호를 위한 추가적인 조치를 취할 필요성이 인정되는 불가피한 경우에 한하여 이를 부과함이 상당할 것이다. 한편치료명령의 요건으로 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성을 의미한다. 그런데 장기간의 형 집행이 예정된 사람의 경우에는 치료명령의 선고시점과 실제 치료명령의 집행시점 사이에 상당한 시간적 간격이 있어 성충동 호르몬 감소나 노령화 등으로 성도착증이 자연스럽게 완화되거나 치유될 가능성을 배제하기 어렵고, 앞서 본 바와 같이 피청구자의 동의 없이 강제적으로 이루어지는 치료명령 자체가 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되는 사정을 감안하여 보면, 비록 피청구자가 성도착증 환자로 진단받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 피청구자에게 성폭력범죄에 대한 재범의 위험성이 있다고 단정할 것이 아니라, 치료명령의 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 비로소 치료명령의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다. 또한 이 경우 법원이 피청구자의 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’을 판단함에 있어서는 피청구자의 직업과 환경, 동종 범행으로 인한 처벌 전력, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등과 아울러 피청구인의 정신성적 장애의 종류와 정도 및 치료 가능성, 피청구인이 치료명령의 과정에서 받을 약물치료 또는 인지행동치료 등을 자발적이고도 적극적으로 따르고자 하는 의지, 처방 약물로 인하여 예상되는 부작용의 가능성과 정도, 예상되는 형 집행 기간과 그 종료 당시 피청구자의 연령 및 주위환경과 그 후 약물치료 등을 통하여 기대되는 재범방지 효과 등의 여러 사정을 종합적으로 평가하여 판결시를 기준으로 객관적으로 판단하여야 할 것이다. 2) 원심은, 피고인이 평소에 여자 아동을 대상으로 하는 음란물 등을 보면서 여아를 상대로 성적 욕구를 해소하려는 환상을 가지고 피해자의 언니 등과 성관계하는 것을 상상해 오다가 결국 이 사건 성폭력범행을 저지르게 된 점, 한국 성범죄자 재범 위험성 평가척도를 적용한 결과 피고인의 성범죄 재범 위험성이 13점으로 ‘상’ 수준에 해당하고, 정신병질자 선별도구의 평가 결과 피고인의 성범죄 재범 위험성은 20점으로 ‘중’ 구간(7점 ~ 24점)에서도 상위 구간에 해당하여 재범 위험성이 높다고 평가된 점, 피고인은 성도착증인 비폐쇄적 유형의 소아기호증의 성적 취향을 가지고 있으며 이 사건 성폭력범죄도 소아기호증이 원인이 되어 저지른 점, 그 밖에 판시 성폭력범죄의 범행 동기나 경위, 피고인의 나이, 성행 및 성에 대한 인식과 태도 등을 종합하여 보면, 피고인에게 성도착증, 성폭력범죄 재범의 위험성이 모두 인정된다고 판단하여 피고인에 대하여 5년간 치료명령을 명한 제1심판결을 유지하였다. 위와 같은 원심판결 이유에 더하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 피고인의 이 사건 범행은 우발적으로 저지른 범행이라기보다 심야에 피씨(PC)방에서 만난 피해자의 어머니로부터 피해자의 아버지가 술에 취해 잠들어 있다는 말을 듣고 평소 위치를 알고 있던 피해자의 집으로 찾아가 잠을 자고 있던 피해자를 과감하게 이불째로 들고 나와 본인만이 알고 있는 은폐된 장소로 데리고 가 강간범행을 저지르는 등 일련의 범행이 상당히 계획적이고 치밀하게 이루어진 점, 피고인은 미성년자인 피해자의 상태나 반항에 아랑곳하지 아니하고 자신의 성적 욕구를 충족하기 위하여 손가락으로 피해자의 성기 속에 집어넣고 흔들거나 피해자의 볼 등을 물고 심지어는 살인의 의도로 피해자의 목 부위를 강하게 조르는 등 변태적이고 가학적인 행위를 서슴지 아니하였던 점, 피고인은 이 사건 범행 이전부터 성도착증세는 물론 반사회적 인격장애와 병적 도벽, 게임 중독 등의 증상을 보이면서 사회적 유대관계가 없이 생활하여 왔고, 이 사건 형기 복역 도중에 피고인의 성도착증세 등이 치료·완화되리라고 기대하기는 어려워 보이는 점, 피고인이 무기징역형을 복역한다면 이 사건 치료명령이 실제로 집행될 가능성은 없으나, 피고인이 가석방 등으로 출소할 경우를 가정할 경우 피고인은 이 사건과 같이 가학적이고 잔인한 성폭력범죄를 다시 범할 개연성이 매우 높아 치료명령에 대한 피고인의 동의를 대체할 수 있을 정도의 고도의 필요성이 있다고 인정되는 점 등을 종합해 보면, 피고인에 대하여 치료명령의 요건으로서 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있다고 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다고 할 것이다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심)

사기

2014도2754

2019-04-03

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=206290&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 보험계약자가 고지의무를 위반하여 보험회사와 보험계약을 체결한 경우, 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위를 인정하기 위한 요건 및 이때 사기죄의 기수시기(=보험금을 지급받았을 때) [2] 피고인이, 갑에게 이미 당뇨병과 고혈압이 발병한 상태임을 숨기고 을 생명보험 주식회사와 피고인을 보험계약자로, 갑을 피보험자로 하는 2건의 보험계약을 체결한 다음, 고지의무 위반을 이유로 을 회사로부터 일방적 해약이나 보험금 지급거절을 당할 수 없는 이른바 면책기간 2년을 도과한 이후 갑의 보험사고 발생을 이유로 을 회사에 보험금을 청구하여 당뇨병과 고혈압 치료비 등의 명목으로 14회에 걸쳐 보험금을 수령하여 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 보험계약 체결행위와 보험금 청구행위는 을 회사를 착오에 빠뜨려 처분행위를 하게 만드는 일련의 기망행위에 해당하고, 을 회사가 그에 따라 보험금을 지급하였을 때 사기죄는 기수에 이른다고 한 사례

【판결요지】 [1] 보험계약자가 고지의무를 위반하여 보험회사와 보험계약을 체결한다 하더라도 그 보험금은 보험계약의 체결만으로 지급되는 것이 아니라 보험계약에서 정한 우연한 사고가 발생하여야만 지급되는 것이다. 상법상 고지의무를 위반하여 보험계약을 체결하였다는 사정만으로 보험계약자에게 미필적으로나마 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위가 있었다고 단정하여서는 아니 되고, 더 나아가 보험사고가 이미 발생하였음에도 이를 묵비한 채 보험계약을 체결하거나 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하면서도 보험계약을 체결하는 경우 또는 보험사고를 임의로 조작하려는 의도를 갖고 보험계약을 체결하는 경우와 같이 그 행위가 ‘보험사고의 우연성’과 같은 보험의 본질을 해할 정도에 이르러야 비로소 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위를 인정할 수 있다. 피고인이 위와 같은 고의의 기망행위로 보험계약을 체결하고 위 보험사고가 발생하였다는 이유로 보험회사에 보험금을 청구하여 보험금을 지급받았을 때 사기죄는 기수에 이른다. [2] 피고인이, 갑에게 이미 당뇨병과 고혈압이 발병한 상태임을 숨기고 을 생명보험 주식회사와 피고인을 보험계약자로, 갑을 피보험자로 하는 2건의 보험계약을 체결한 다음, 고지의무 위반을 이유로 을 회사로부터 일방적 해약이나 보험금 지급거절을 당할 수 없는 이른바 면책기간 2년을 도과한 이후 갑의 보험사고 발생을 이유로 을 회사에 보험금을 청구하여 당뇨병과 고혈압 치료비 등의 명목으로 14회에 걸쳐 보험금을 수령하여 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 보험계약 체결행위와 보험금 청구행위는 을 회사를 착오에 빠뜨려 처분행위를 하게 만드는 일련의 기망행위에 해당하고 을 회사가 그에 따라 보험금을 지급하였을 때 사기죄는 기수에 이르며, 그 전에 을 회사의 해지권 또는 취소권이 소멸되었더라도 마찬가지라는 이유로, 이와 달리 보험계약이 체결되고 최초 보험료가 납입된 때 또는 을 회사가 보험계약을 더 이상 해지할 수 없게 되었을 때 또는 고지의무 위반 사실을 알고 보험금을 지급하거나 지급된 보험금을 회수하지 않았을 때 사기죄가 기수에 이른다는 전제 아래 공소사실 전부에 대하여 공소시효가 완성되었다고 보아 면소를 선고한 원심판결에 보험금 편취를 목적으로 하는 사기죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제13조,제347조,상법 제651조,제737조,제739조의2 [2]형법 제13조,제347조 제1항,상법 제651조,제737조,제739조의2,형사소송법 제326조 제3호

【참조판례】 [1]대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도6910 판결,대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1405 판결(공2017상, 1222)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 양승철 【원심판결】 수원지법 2014. 2. 6. 선고 2013노3589 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2에 대한 공소를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 2에 대하여 직권으로 판단한다. 기록에 의하면 피고인 2는 이 사건 상고제기 이후인 2015. 1. 15. 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 위 피고인에 대한 공소를 기각한다. 2. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 판단한다. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, “사실은 1997년경부터 당뇨병과 고혈압이 발병한 상태였음에도 불구하고, 피고인 2의 위와 같은 질병 사실을 숨기고 보험계약을 체결하여 보험금을 타내기로 마음먹고, 1999. 12. 3.경 광명시 이하 불상지에서, 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 공소외 1 회사’라고 한다)의 보험모집인 공소외 2를 통하여 피고인이 보험계약자로, 피고인 2를 피보험자로 하는 (보험 명칭 1 생략)에 가입하면서 개인보험계약 청약서 작성 시 회사에 알려야 할 사항란의 ‘최근 5년 이내에 아래와 같은 병을 앓은 적이 있습니까’라는 질문 중 당뇨병과 고혈압 항목에 대하여 마치 질병이 없는 것처럼 ‘아니오’ 부분에 체크를 한 후 이를 진실로 믿은 피해자 공소외 1 회사와 보험계약을 체결하고, 같은 날 같은 방법으로 피고인을 보험계약자, 피고인 2를 피보험자로 하는 (보험 명칭 2 생략)에 가입한 다음, 고지의무 위반을 이유로 피해자 공소외 1 회사로부터 일방적 해약이나 보험금 지급거절을 당할 수 없는 소위 면책기간 2년을 도과한 이후인 2002. 12. 6. 피고인은 피보험자인 피고인 2의 ‘○○○○병원에서 고혈압, 대동맥해리, 당뇨로 54일간 입원 치료’를 이유로 피해자 공소외 1 회사에 보험금 청구를 하여 보험금 9,610,000원을 수령하는 등 그 무렵부터 2012. 1. 6.경까지 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 2건의 보험과 관련하여 당뇨병과 고혈압 치료비 등의 명목으로 14회에 걸쳐 피해자 공소외 1 회사로부터 보험금 118,050,000원을 수령하여 이를 각 편취하였다.”라는 것이다. 나. 원심은 다음과 같이 판단하여 피고인 1에 대하여 면소를 선고하였다. 피고인과 피해자 공소외 1 회사 사이에 이 사건 각 보험계약이 유효하게 체결되고 최초의 보험료가 납입된 1999. 12.경이나, 이 사건 각 보험계약에 적용되는 표준약관에 따라 보험계약 체결일로부터 2년이 경과하여 더 이상 피해자 공소외 1 회사가 고지의무 위반을 이유로 이 사건 각 보험계약을 해지할 수 없게 된 2001. 12.경, 또는 늦어도 피해자 공소외 1 회사가 피고인들의 고지의무 위반 사실을 명확히 인지한 상태에서 보험금을 지급하거나 지급된 보험금의 환수조치를 취하지 아니함으로써 이 사건 각 보험계약에 관하여 법정추인이 이루어졌다고 인정되는 2003. 5. 9.경에는 피고인들이 사기죄에서 정하는 재산상 이익으로서의 보험계약자 내지 피보험자로서의 권리를 취득함으로써 이 사건 사기 범행의 결과가 발생하여 기수에 이르렀다. 그 후 피고인이 원심 판시 범죄일람표 기재 각 보험금 지급을 청구한 행위는 사기 범죄로 취득한 이익을 구체화 내지 실현한 행위에 불과하다. 따라서 이 사건 공소는 범죄행위가 종료된 때로부터 7년이 경과한 2012. 12. 28.에 제기되었으므로 이미 공소시효가 완성되었다. 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 타당하지 않다. (1)보험계약자가 고지의무를 위반하여 보험회사와 보험계약을 체결한다 하더라도 그 보험금은 보험계약의 체결만으로 지급되는 것이 아니라 보험계약에서 정한 우연한 사고가 발생하여야만 지급되는 것이다. 상법상 고지의무를 위반하여 보험계약을 체결하였다는 사정만으로 보험계약자에게 미필적으로나마 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위가 있었다고 단정하여서는 아니 되고, 더 나아가 보험사고가 이미 발생하였음에도 이를 묵비한 채 보험계약을 체결하거나 보험사고 발생의 개연성이 농후함을 인식하면서도 보험계약을 체결하는 경우 또는 보험사고를 임의로 조작하려는 의도를 갖고 보험계약을 체결하는 경우와 같이 그 행위가 ‘보험사고의 우연성’과 같은 보험의 본질을 해할 정도에 이르러야 비로소 보험금 편취를 위한 고의의 기망행위를 인정할 수 있다( 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도6910 판결등 참조).피고인이 위와 같은 고의의 기망행위로 보험계약을 체결하고 위 보험사고가 발생하였다는 이유로 보험회사에 보험금을 청구하여 보험금을 지급받았을 때 사기죄는 기수에 이른다. (2) 앞에서 본 이 사건 공소사실을 위 법리에 비추어 살펴보면 피고인의 이 사건 각 보험계약 체결행위와 보험금 청구행위는 피해자 공소외 1 회사를 착오에 빠뜨려 처분행위를 하게 만드는 일련의 기망행위에 해당하고 피해자 공소외 1 회사가 그에 따라 보험금을 지급하였을 때 사기죄는 기수에 이르며, 그 전에 피해자 공소외 1 회사의 해지권 또는 취소권이 소멸되었다 하더라도 마찬가지이다. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 보험계약이 체결되고 최초 보험료가 납입된 때 또는 피해자 공소외 1 회사가 이 사건 각 보험계약을 더 이상 해지할 수 없게 되었을 때 또는 고지의무 위반 사실을 알고 보험금을 지급하거나 지급된 보험금을 회수하지 않았을 때 이 사건 공소사실 사기죄가 기수에 이르렀다고 인정하고, 이를 전제로 피고인의 이 사건 공소사실 전부에 대하여 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소를 선고하였다. 이러한 원심판결에는 보험금 편취를 목적으로 하는 사기죄의 기수시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2에 대한 공소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

업무상횡령(일부인정된죄명:업무상배임)·민사집행법위반

2013도9481

2015-10-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 법원이 공소장변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위한 요건 [2] 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

【참조조문】 [1]형사소송법 제254조,제298조 [2]형법 제355조,형사소송법 제254조,제298조

【참조판례】 [1]대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결(공2008하, 954),대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10512 판결 [2]대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 우면 담당변호사 박영래 외 2인 【원심판결】 제주지법 2013. 7. 18. 선고 2012노414 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 무겁지 않은 범죄사실이 인정되는 경우 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으면 공소장변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결등 참조). 그리고횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그에 대한 형벌에서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 법원은 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있다( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결등 참조). 원심은 업무상횡령죄로 공소가 제기된 공소사실 중 피고인이 주식회사 필드에 대여금 명목으로 2억 300만 원을 교부한 부분에 대하여 공소사실의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없다는 이유로 공소장변경 없이 업무상배임죄를 적용하여 유죄라고 판단하였다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 공소장변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 이 부분 상고이유의 요지는, 이 사건 환급금은 이 사건 조합의 소유가 아니라 주식회사 제주온천의 소유에 속하는 것임에도 불구하고, 원심이 잘못된 사실인정을 하여 피고인에게 업무상배임죄와 민사집행법 위반죄를 인정하였으므로, 원심판결이 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것인데, 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 전권에 속하는 사실인정을 다투는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 이 사건 환급금 중 일부를 주식회사 필드에 대여한 것은 이 사건 조합에 대한 임무위배행위에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단에 상고이유의 주장과 같이 업무상배임죄의 고의와 임무위배행위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상횡령·사기·방문판매등에관한법률위반·근로기준법위반·노동조합및노동관계조정법위반·강제집행면탈

2013도2510

2013-06-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 방문판매 등에 관한 법률 제54조 제1항 제3호, 제32조 제1항 제2호위반죄와 사기죄의 죄수 관계(=실체적 경합범) [2] 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하는 경우, 불법영득의사를 추단할 수 있는지 여부(적극) [3] 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항에서 ‘형사처분을 면할 목적’으로 국외에 있는 경우의 의미

【참조조문】 [1]형법 제37조,제347조 제1항,구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제2호(현행제34조 제1항 제2호 참조),제54조 제1항 제3호(현행제61조 제1항 제2호 참조) [2]형법 제355조 제1항,제356조,형사소송법 제307조,제308조 [3]형사소송법 제253조 제3항

【참조판례】 [1]대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결(공2010상, 604) [2]대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결,대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결 [3]대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7527 판결(공2006상, 152),대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결(공2009상, 56),대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8462 판결(공2012하, 1524)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 배승희 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012노2668 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기 부분에 관하여 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다( 형사소송법 제308조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 향후 ○○○레저그룹이 이 사건 유사골프장회원권(△△△△△△ GOLF MEMBERSHIP, 이하 ‘△△△'이라 한다) 상품의 약관 및 판매약정서에 따라 회원들에게 그린피 차액과 보증금을 반환하여 줄 수 없다는 사실을 인식하고 있었음에도 마치 ○○○레저그룹에 그러한 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 △△△ 상품을 판매하고 그 회원 가입비를 받아 편취한 것으로 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하여, 그 편취 범의를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기망행위나 편취 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 방문판매 등에 관한 법률 위반 부분에 관하여 가. 구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘방판법’이라 한다) 제54조 제1항 제3호및 제32조 제1항 제2호는 “허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위를 한 계속거래업자등”을 처벌하고 있다. 방판법 제28조 제1항에 의하면 위 ‘계속거래업자등’은 ‘계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자’를 말하며, 방판법 제2조 제8호및 구 방문판매 등에 관한 법률 시행령(2012. 7. 10. 대통령령 제23947호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조에 의하면 ‘계속거래’는 ‘1월 이상 계속하여 재화등을 공급하는 계약으로서 중도에 해지할 경우 대금환급의 제한 또는 위약금에 관한 약정이 있는 거래’를 말한다. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, ○○○레저그룹의 △△△ 판매사업은 방판법 제2조 제8호에 규정된 ‘계속거래’에 해당하고, △△△ 상품 관련 광고가 허위 또는 과장 광고에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 방판법 규정들과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방판법에서의 계속거래 및 허위 또는 과장 광고에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 방판법 제54조 제1항 제3호및 제32조 제1항 제2호를 위반한 행위는 그 자체가 사기행위에 해당한다거나 사기행위를 반드시 포함한다고 할 수 없고, 위 방판법 위반죄는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 보호법익이 다르므로, 두 죄는 법조경합 관계가 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결등 참조). 원심이 이 부분 방판법 위반죄가 위에서 본 사기죄에 대하여 흡수관계에 있지 않다고 판단한 것은 이와 같은 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 불가벌적 사후행위나 죄수에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 횡령 부분에 관하여 가. 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다.주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결등 참조). 그렇지만 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그러한 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증명에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결등 참조). 나. 원심판결에 의하면, (1) 제1심은 ① 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 자금으로 공소외 2, 3에 대한 개인 사채이자를 변제한 부분에 관하여, 피고인이 그 사채의 구체적인 사용 내역이나 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하거나 그 사용처에 대하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있고, ② 공소외 4 명의로 분양받은 빌라의 분양대금으로 송금된 돈 중 3,500만 원 부분에 관하여 그 돈의 세부적인 출처 등에 대해 설명하지 못하고 있으며, ③ 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)의 자금으로 공소외 6의 임차보증금 및 공소외 6에 대한 기부금으로 송금된 부분에 관하여, 위 회사가 종교단체에 기부하여야 할 특별한 사정이 있다고 할 수 없고, 재정상태가 좋지 않아 종교단체에 거액을 기부할 만한 사정은 아니였으며, 정식으로 기부하였음을 소명할 만한 증명자료도 없고, ④ 공소외 7 주식회사의 자금을 이용하여 피고인 개인명의로 공소외 8 주식회사 주식을 인수한 부분에 관하여, 피고인의 개인적인 이익을 위해서 위 주식을 인수한 것이 아니라는 것에 대하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 등의 사유로, 모두 피고인이 횡령 범죄의 불법영득의사로 회사의 자금을 개인적인 용도나 이익을 위해 사용한 것으로 추단된다고 판단하였고, (2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 제1심이 설시한 위 사정들이 인정되고 이에 비추어 보면 제1심의 판단이 정당하다고 판단하여, 이 부분 횡령행위를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의사 또는 형사재판에서의 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 다음으로 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라 한다) 주식을 담보로 한 대출금 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에 관하여 본다. 1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 공소외 5 회사 명의의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 인출된 9억 9,985만 원 중 일부만을 개인적인 용도로 사용하였을 뿐 대부분은 회사를 위한 용도에 사용하였다고 주장하고 있고, 공소외 10의 진술에 의하더라도 위 돈 중 일부가 회사를 위한 용도로 사용되었다는 점은 인정할 수 있으나, 피고인은 회사를 위한 용도로 사용되었다는 위 돈의 구체적인 사용처에 대한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 위 돈의 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있으므로 피고인이 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적인 용도로 사용한 것이라고 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 다투는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 2) 그러나 위 인출금 전부에 대하여 피고인의 횡령행위 내지 불법영득의사를 인정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다. 가) 피고인은 공소외 1 회사의 제3자에 대한 채무를 변제하기 위해 2008. 3. 26.경 공소외 1 회사 소유의 공소외 9 회사 주식 등을 담보로 피고인 명의로 외환은행으로부터 10억 원을 대출받았는데, 당시 공소외 1 회사 명의로 대출을 받지 못한 것은 외환은행의 내부규정상 공소외 1 회사 명의로는 대출이 불가능하기 때문이었다. 나) 위 대출금 10억 원은 피고인 명의의 외환은행 계좌에 입금되었다가 2008. 4. 15.경 그 중 9억 9,985만 원이 공소외 1 회사 명의의 우리은행 계좌에 입금되어 제3자에 대한 채무변제를 위하여 사용되었고, 그 후 같은 달 17일 같은 액수의 돈이 피고인 명의의 외환은행 계좌에 송금되었다(이하 그 송금된 돈을 ‘이 사건 반환금’이라 한다). 다) 한편 피고인 명의의 계좌에서 공소외 1 회사 명의의 계좌로 입금된 위 대출금은 대표이사 가수금으로, 공소외 1 회사 명의의 계좌에서 다시 피고인 명의의 계좌로 입금된 이 사건 반환금은 대표이사 가수금 반제로 각각 회계처리되었는데, 공소외 10은 피고인의 지시에 따라 이러한 방식으로 회계처리하였다고 진술하였다. 라) 이 사건 반환금 중 일부는 위 대출금에 대한 이자 명목으로 지급되었고, 일부는 공소외 5 회사, 공소외 11 주식회사 등 ○○○레저그룹의 계열사나 ○○○레저그룹의 5본부 지사장인 공소외 12 등에게 송금되었으며, 일부는 공소외 13, 4, 15 등에게 송금되었고(피고인은 그 돈에 대하여는 개인적인 용도로 사용하였음을 인정하고 있다), 나머지는 통장거래내역만으로는 용도를 추단하기 어려운 곳에 송금되었다. 마) 피고인은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 이 사건 반환금 9억 9,985만 원 중 일부는 자신이 개인적인 용도에 사용하였지만, 나머지 대부분은 ○○○레저그룹의 운영자금 등 회사를 위한 용도에 사용한 것이라고 주장하고 있고, 공소외 10도 피고인 개인명의 계좌로 이체된 돈 중 일부는 회사자금으로 사용되었음을 인정하고 있다. 3) 위 사실관계에 의하면, 비록 공소외 1 회사 소유의 주식이 담보로 제공되기는 하였지만 피고인의 명의로 대출이 이루어졌으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고인으로부터 받은 위 대출금과 같은 액수의 돈을 다시 대출명의자인 피고인에게 반환한 것은 회사의 채무를 변제한 것으로 볼 수 있어, 그 자체만을 가지고 횡령행위라고 할 수는 없다. 다만 회사 소유의 주식이 담보로 제공되었고 처음부터 공소외 1 회사의 자금으로 사용하기 위하여 대출이 이루어진 점에 비추어 보면, 이 사건 반환금은 위 대출금의 변제 등 회사를 위한 용도로 사용될 필요가 있다고 할 것이나, 이를 횡령행위라고 평가하기 위해서는 당시 이 사건 반환금을 피고인에게 송금한 구체적인 목적과 아울러 피고인이 실제로 그 목적과 달리 이 사건 반환금을 사용한 사실이 인정되어야 할 것이다. 따라서 원심 인정과 같이 이 사건 반환금 중 일부가 공소외 1 회사를 위한 용도로 사용되었다는 점이 인정될 수 있다면 적어도 그 범위 내에서는 이를 횡령행위라고 할 수 없다고 할 것이다. 그리고 이 사건 반환금 중 ○○○레저그룹의 계열사나 지사장 등에게 송금된 돈의 경우에도, 그것이 피고인의 주장과 같이 ○○○레저그룹의 운영자금 등으로 사용된 것이라면 공소외 1 회사가 직접 ○○○레저그룹 계열사에 자금을 지원한 경우와 달리 볼 수 없으므로 이를 피고인이 횡령한 것이라고 평가할 수는 없을 것인데, 기록에 의하면 피고인의 변소를 뒷받침할 수 있는 거래 자료와 아울러 이 사건 반환금 중 일부가 회사자금으로 사용되었다는 관련자의 진술도 있을 뿐 아니라, 이 사건 반환금 중 위와 같이 ○○○레저그룹의 계열사나 지사장 등에게 송금된 돈에 관하여는 공소외 1 회사의 이익에 반하지 않는다고 볼 수 있는 사정이 나타나 있다고 볼 수 있다(제1심에서는 ○○○레저그룹의 각 계열사들은 모두 피고인이 사업적인 측면이나 재정적인 측면에서 하나의 회사처럼 총괄하여 통합관리하고 운영하였기 때문에 형식적으로만 별도의 법인이었을 뿐 그 법인격이 사실상 형해화되어 있는 상태였고 ○○○레저그룹이 진행하던 사업도 대부분 어느 한 계열사에 한정하여 진행한 것이 아니라 그룹 차원에서 함께 진행한 것이었기 때문에 그룹 차원의 사업 성과가 각 계열사의 이익에 직결되는 구조였다는 사정들이 인정되어 공소외 1 회사의 자금을 주식회사 콘도미니엄의 명의의 토지 매수 대금으로 사용한 것에 대하여 불법영득의 의사가 인정되기 어렵다고 보아 무죄로 판단되었는데, 이러한 사정도 위와 같은 판단을 뒷받침한다). 그렇다면 원심으로서는 이 사건 반환금을 피고인 명의의 계좌에 송금함으로써 이를 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 반환금 전부가 피고인의 개인적인 용도에 사용되었다고 단정할 것이 아니라 이 사건 반환금이 피고인에게 송금된 목적과 아울러 이 사건 반환금이 실제로 어떠한 용도로 사용되었는지를 심리하여 실제 사용된 용도에 따라 횡령행위 내지는 불법영득의사가 인정되는지 여부를 살펴보았어야 한다. 4) 따라서 이와 달리 피고인 명의의 계좌로 송금된 이 사건 반환금 전부를 피고인이 불법영득의 의사로 개인적 용도에 사용한 것으로 추단할 수 있다고 판단한 원심판결에는 앞서 본 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 한편 원심은 이 부분 횡령죄의 피해자가 공소외 5 회사라고 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있으나, 피고인 명의의 통장거래내역이나 거래처 원장의 기재내용 등에 비추어 볼 때 공소외 1 회사 명의의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 9억 9,985만 원이 송금된 것으로 보이므로, 원심으로서는 자금의 이동내역 등을 면밀히 심리하여 이 부분 횡령죄의 피해자가 누구인지를 확정하여야 한다는 점도 덧붙여 지적하여 둔다. 4. 강제집행면탈 부분에 관하여 가. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 공소외 16 주식회사 소유의 부동산에 대하여 공소외 17를 채권자로 하여 근저당권을 설정하는 것은 강제집행면탈죄에서 말하는 ‘허위의 채무부담’에 해당한다고 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하여, 이를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 형사소송법 제253조 제3항에 의하면 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에 그 기간 동안 공소시효가 정지된다. 공소시효의 정지를 위해서는 ‘형사처분을 면할 목적’이 인정되어야 하며, 여기에서 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 충분하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다고 볼 것이다( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7527 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8462 판결등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 국외로 출국한 주된 이유는 △△△ 판매로 인한 사기범행의 처벌을 면할 목적이었지만 그 외에도 국내에서 범한 여러 범행에 대한 처벌을 면할 목적 또한 포함되어 있었다고 봄이 상당하다고 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하여, 이를 다투어 이 부분에 관한 공소시효의 완성을 주장하는 피고인의 항소이유를 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소시효의 정지에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 5. 파기의 범위 원심판결 중 판시 공소외 9 회사 주식을 담보로 한 대출금 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에는 위와 같이 파기사유가 있고, 파기 부분과 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분(이유무죄 부분 포함)은 각각 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다. 6. 결론 그러므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

업무상과실치사

2013노1515

2014-02-19

수원지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 의사인 피고인이 갑의 무릎에 인공관절 삽입술을 시행한 후 수술 부위가 ‘슈퍼 박테리아’로 알려진 세균에 감염되어 항생제를 투여하다가 세균배양검사 결과 세균이 검출되지 않자 의사 을에게 전과시켰는데, 을의 퇴원 조치로 갑이 퇴원한 다음 상급병원에서 동일한 세균이 검출되는 등 감염증세가 악화되어 재수술을 받았으나 패혈증 증상 후 사망한 사안에서, 피고인에게 업무상과실치사죄의 책임을 지울 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 의사인 피고인이 무릎 통증으로 내원한 갑의 무릎에 인공관절 삽입술을 시행한 후 수술 부위가 ‘슈퍼 박테리아’로 알려진 세균에 감염되어 항생제를 투여하다가 세균배양검사 결과 세균이 검출되지 않자 의사 을에게 전과시켰는데, 을의 퇴원 조치로 갑이 퇴원한 다음 상급병원에서 실시한 검사에서 동일한 세균이 검출되는 등 감염증세가 악화되어 재수술을 받았으나 패혈증 증상 후 사망한 사안에서, 피고인이 갑의 감염원을 완전히 제거하지 아니한 채 퇴원하도록 한 업무상 과실이 있다거나, 이로 인해 감염 증세가 심해지고 항생제에 대한 노출기간이 길어지면서 전신적인 활력징후가 악화되어 갑을 사망에 이르게 하였다는 점이 증명되지 않았다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제268조,형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 진혜원 외 1인 【변호인】 법무법인 나라 담당변호사 김경규 【원심판결】 수원지법 안산지원 2013. 3. 15. 선고 2011고정2236 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인은 피해자에 대하여 전과 등을 통해 감염에 대한 적절한 조치를 취하였고, 피해자가 전과된 이후에는 담당 주치의이던 공소외 1에게 피해자에 대한 상급병원 전원의무가 있으므로, 피고인에게는 피해자의 치료 및 처치에 관한 업무상 주의의무 위반이 없다. 설령 피고인에게 업무상 과실이 있다고 하더라도, 피해자는 피고인과는 무관하게 ○○대학교 병원에서 감염된 칸디다(Candida)균에 의한 패혈증으로 사망한 것이므로, 피고인의 업무상 과실과 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 없다. 나. 양형부당 원심의 형(벌금 3,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 가. 전제사실 피고인은 안산시 단원구 (이하 생략) △△병원(이하 ‘이 사건 병원’이라고 한다)의 정형외과 담당의, 공소외 1 주1)은 이 사건 병원 운영자 및 외과 담당의이다. 피고인은 2008. 3.경 양쪽 무릎관절의 통증으로 내원한 피해자 공소외 2(65세)에 대하여 2008. 5. 9. 왼쪽 무릎에 인공관절 삽입술(관절 치환술)을, 2008. 5. 23. 오른쪽 무릎관절에 인공관절 삽입술(관절 치환술)을 각각 시행하였다. 피해자는 수술 종료 나흘 뒤인 2008. 5. 27.부터 양쪽 수술 부위에 부종이 발생하고, 고름이 차며, 통증이 느껴지는 등 감염 증상을 보였다. 이에 피고인은 염증 치료를 위해 2008. 6. 8.부터 항생제 세파제돈(cefazedone)을 투여하고, 상태가 호전되지 않자 2008. 6. 11. 피해자의 양쪽 무릎에 대하여 개방적 세척술 및 변연절제술을 시행하면서 양쪽 무릎의 세균배양검사를 실시하였다. 위 검사 결과 피해자의 두 수술 부위 모두에서 ‘슈퍼 박테리아’로 알려진 메티실린 내성 황색 포도상구균(MRSA: Methicillin-Resistant Staphylococcus Aureus)이 검출되어, 2008. 6. 18.부터 항생제를 메티실린 내성 황색 포도상구균 억제에 적합한 반코마이신(vancomycin)으로 변경하여 투여하였다. 이후 피고인은 2008. 7. 11. 양쪽 무릎관절 천자액에 대해 세균배양검사를 실시하였고, 다시 2008. 7. 19. 양쪽 수술 부위에 대해 세균배양검사를 실시하였는데, 두 검사 결과 모두 세균이 검출되지 않았다. 이에 피고인은 피해자에 대한 항생제를 반코마이신에서 다시 세파제돈으로 변경하고, 2008. 7. 21. 전신징후 관찰을 위해 공소외 1이 관장하는 외과로 전원하였다. 한편 피해자는 2008. 7. 10. 병상에서 일어나 걸어보려고 하다가 넘어지는 바람에 오른쪽 다리가 접혀 걷지 못하게 되는 증상을 겪어 공소외 1에게 불편을 호소하였다. 이에 정형외과 담당의인 피고인은 2008. 7. 25. 피해자에 대해 방사선검사를 하여 피해자의 오른쪽 무릎에 삽입한 인공관절이 탈구되고, 인대가 파열된 현상을 발견한 후, 같은 날 이를 교정하기 위해 수술 부위를 다시 절개하고 인공관절을 교체하려 하였으나, 피고인의 전신증후가 좋지 않아 비틀어진 인공관절과 손상된 인대 부위를 복구하지는 못하였다. 이후 공소외 1은 피해자에 대하여 보존적 조치를 지속하였고, 피해자는 2008. 8. 11.부터 다시 다리의 열감과 통증을 호소하였으나, 공소외 1은 2008. 8. 26. 피해자를 퇴원 조치하면서 두 달 뒤에 오른쪽 다리 수술을 하자고 권유하였다. 피해자는 2008. 8. 28. 여전히 부종이 남아있는 무릎에서 심한 통증을 느껴 거주지 인근 병원에 내원하였는데, 담당 의사는 피해자에 대해 양쪽 무릎의 고름을 수반한 만성 골수염으로 진단하고, 대학병원 등 상급병원으로의 전원을 권장하였다. 이에 피해자는 다음날인 2008. 8. 29. □□대학교 병원에서 각종 검사를 실시하였고, 그 결과 이 사건 병원에서와 같은 병균인 MRSA가 검출되었고, 신장기능저하, 빈혈 등의 증상을 보였다. □□대학교 병원에서는 피해자에 대하여 2008. 9. 8. 재수술을 시행하기로 하였으나, 피해자는 이에 응하지 않고, 같은 날 ○○대학교 병원으로 전원하였다. 피해자는 2008. 9. 18. ○○대학교 병원에서, 이 사건 병원에서 삽입한 인공관절 보형물과 감염된 육아조직을 모두 제거하고, 그 자리에 항생제 반코마이신과 골시멘트 혼합물 삽입시술을 받았다. 피해자는 수술 후에도 신장염 증상이 회복되지 않다가 2008. 9. 24.경부터 패혈증 증상을 보였고, 2008. 10. 28. 사망하였다. 나. 범죄사실 피고인은 피해자 공소외 2에 대한 인공관절 삽입수술 집도의 및 주치의로서, 공소외 1은 수술 후 전신징후 관리의로서, 입원 중인 환자의 상태를 예의주시하고, 2008. 7. 19. 이후에도 세균배양검사뿐만 아니라 혈액검사 등 환자의 감염상태를 다각적으로 확인하여 환자에게 감염 증상이 있는 것으로 재차 확인될 경우 즉시 삽입한 인공관절과 괴사된 조직 및 염증조직을 제거하여 감염원을 근본적으로 제거하고, 만일 스스로 적절한 대처를 하기 어렵다고 판단된다면 적절한 대처를 할 수 있는 상급병원으로 전원할 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인과 공소외 1은 2008. 7. 19.경부터 안산시 단원구 (이하 생략)에 있는 이 사건 병원에서, 막연히 피해자에 대한 두 차례의 세균배양검사 결과만으로 MRSA가 치료된 것으로 기대하고, MRSA를 발견할 수 있는 혈액검사 등 감염상태를 확인할 수 있는 다른 조치 및 상급병원 전원 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 단순히 퇴원하도록 처리하는 등의 공동의 업무상 과실로, 피해자로 하여금 이 사건 병원에서의 수술 직후 관리 과정에서 감염된 MRSA에 의한 만성 신부전증으로 인한 패혈증으로 2008. 10. 28. ○○대학교 병원에서 사망하게 하였다. 3. 원심의 판단 원심은, 그 판시와 같이 인정한 사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자가 양 무릎 인공관절 치환술을 시행받은 후 수술 부위의 지속적인 통증이 있었고, 수술 부위에서 삼출물이 있었으며, 부종증상, 통증과 열감이 있는 등, 이 사건 병원에 입원해 있는 내내 경과가 좋지 못하였음에도 피고인과 공소외 1은 상급병원으로의 전원을 권유하지 않고 피해자의 건강회복 후 재수술을 이유로 퇴원시킨 점, ② 이와 같이 피고인이 3개월이 넘는 기간 동안 이 사건 병원에 입원해 있으면서 상태가 호전되지 않았는데도 감염원인 양측 슬관절 인공보형물 제거술을 제때에 시도하지 않았던 점(□□대학교 병원의 감정회신에 의하면 일반적으로 감염된 후 6주 이상 경과한 경우에는 인공치환물을 유지한 채로는 감염이 호전되지 않기 때문에 염증조절을 위해 제거하여야 한다고 하였다), ③ 이 사건 병원의 첫 번째 배양검사에서 동정된 균과 □□대학교 병원에서의 배양검사에서 동정된 균이 포도상구균(MRSA)으로 동일하였고, 이후 패혈증으로 사망한 점, ④ 피고인을 비롯한 이 사건 병원의 의료진은 2008. 7. 19. 양측 수술 부위에 대한 세균배양검사 결과 음성반응이 나오자 그 후 피해자가 퇴원할 때까지 감염 여부를 정확하게 확인할 수 있는 ESR, CRP 및 세균배양검사 등을 전혀 시행하지 않았고, 항생제를 사용할 경우 상처 부위에서 세균이 배양될 확률이 감소하므로, 세균이 배양되지 않는다고 하여 감염이 아니라고 할 수는 없으므로, 여러 가지 검사를 종합하여 감염 여부의 진단을 하여야 함에도 그러한 의무를 다하지 못한 점, ⑤ 피해자가 이 사건 병원 퇴원 후 진료를 받았던 ▽▽정형외과, ◇◇◇병원은 피해자의 상태를 확인한 후 상급병원으로의 전원을 권유하였던 점, ⑥ 피고인은 2008. 7. 21. 피해자의 주치의가 피고인에서 공소외 1로 변경되었으므로 피고인에게 과실이 없었다는 취지의 주장을 하나, 피고인이 근무하던 이 사건 병원의 규모가 그리 크지 않고, 이후에도 피고인이 회진을 통하여 피해자의 상태를 확인하였던 사정을 감안하면 피고인의 위 주장은 받아들이기 어려운 점 등을 종합하여 보면 피고인이 피해자의 환부에 대한 감염원을 근본적으로 제거하고, 만일 스스로 적절한 대처를 하기 어렵다고 판단된다면 적절한 대처를 할 수 있는 상급병원으로 전원할 주의의무를 다하지 않았고, 위와 같은 주의의무 위반이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었다는 점을 인정할 수 있다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 4. 당심의 판단 가. 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자의 MRSA 감염은 피고인의 피해자에 대한 양측 전슬관절 치환술 이후에 발생한 것이었고, 그에 따라 피고인은 피해자의 수술 부위 감염에 대한 치료를 계속해 왔던 점, 피고인이 마지막으로 시행한 2008. 7. 19.자 피해자의 좌측 슬관절 천자액에 대한 검사 결과 ESR, CRP 수치는 각 49㎜/hr, 5.76㎎/㎗로 여전히 염증 소견이 남아있었음에도, 피고인은 2008. 7. 19. 양측 수술 부위에 대한 세균배양검사 결과 음성반응이 나오자 그 후 피해자가 퇴원할 때까지 감염 여부를 정확하게 확인할 수 있는 ESR, CRP 및 세균배양검사 등을 전혀 시행하지 않았던 점, 피고인은 공소외 1이 주도적으로 피해자의 치료에 관여한 후인 2008. 7. 25.에도 피해자에 대하여 수술 부위를 다시 절개하고 연골 대체물을 교체하는 수술을 시행한 점, 피고인이 근무하는 이 사건 병원 의료진은 2008. 8.경 피고인에게 피해자의 상태에 관하여 알리고 그에 따라 피고인이 피해자의 치료에 대하여 지시하거나 피해자를 회진하기도 하는 등 계속하여 피해자의 치료에 관여하였고, 공소외 1과 피해자의 상태 및 향후 치료 방안에 관하여 협의하기도 한 점, 이 사건 병원은 의사가 5명에 불과한 그리 크지 않은 규모이고, 피해자과 같이 전슬관절 치환술 후 감염이 발생한 경우 정형외과와 일반외과의 긴밀한 협진이 필요할 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 피해자의 감염 발생 후 처리에 관한 업무상 과실이 존재하는 것이 아닌가 하는 일말의 의심이 든다. 나. 그러나 의료사고에서 의료종사자의 과실을 인정하기 위해서는 의료종사자가 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었는데도 이를 예견하거나 회피하지 못한 과실이 인정되어야 하고, 그러한 과실 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 하고( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도13959 판결), 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1716 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도163 판결등 참조). 다. 살피건대, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 피고인으로부터 수술을 받은 후 세균배양검사 결과 수술 부위에서 MRSA가 검출되기는 하였으나 수술 후 창상감염과 같은 병원감염은 그 발생 원인이 다양하고 이를 완전히 예방하는 것도 현대 의학기술상 불가능하므로 피해자에게 창상감염이 발생하였다는 사실 자체만을 들어 피고인의 감염관리에 관한 어떠한 의료상의 과실이 있다고 추정하기는 어려운 점, 2008. 7. 19. 피해자의 양측 수술 부위에 대한 세균배양검사 결과 음성반응이 나왔던 점, 한편 2008. 7. 21.자로 피해자의 진료 영역이 피고인이 담당하는 정형외과에서 공소외 1이 담당하는 일반외과로 변경되었고, 그 무렵부터는 의사처치명령서도 피고인이 아닌 공소외 1이 작성하는 등 공소외 1이 2008. 7. 21. 이후부터 피해자의 감염에 대한 치료에 주도적으로 관여한 점, 피고인은 2008. 7. 25. 피해자에 대하여 인공관절 중 플라스틱 부분을 제거하고 감염된 조직을 제거하여 교체하는 변연절제술 및 연골 대체물 교체술을 시행하였는데, 원심 전문위원 겸 당심 증인 공소외 3은 당심 법정에서 피해자의 감염에 대한 치료 방법으로는 내고정물을 전체를 제거하는 방법, 내고정물 중 플라스틱 부분만 제거하고 감염 부위를 긁어내는 방법이 다 가능하였고, 피고인의 처치 자체는 교과서적인 처치라고 진술한 점, 공소외 1은 피고인이 2008. 7. 25. 위 수술을 시행한 이후에도 피해자에 대하여 보존적 치료만을 진행하면서 피해자에게 기분 전환 및 환경 개선을 위해 일단 퇴원하였다가 두 달 후 우측 슬관절에 대한 재수술을 할 것을 권유하였고, 2008. 8. 26. 이 사건 병원에서 피해자를 퇴원 조치한 점 등을 종합하여 위 나.항의 법리에 대비하여 보면, 비록 피고인이 피해자가 퇴원할 때까지에 대한 세균배양검사 및 ESR/CRP 검사 등을 지속적으로 시행하지는 못하였고, 이 사건 병원이 의사 5명의 작은 규모라는 등의 위에서 본 여러 사정을 감안하더라도, 피고인과 같은 업무와 직무에 종사하는 의료종사자의 주의 정도 및 일반적인 의학 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등의 기준, 피고인의 치료행위가 교과서적인 처치라는 앞서 본 공소외 3의 진술 내용 등에 비추어 피고인이 피해자의 인공관절 전체를 제거하는 대신 변연절제술 및 연골 대체물 교체술을 시행한 것에 어떠한 업무상 주의의무 위반이 있다고 볼 수 없고, 한편 공소외 1이 피해자의 감염에 대한 치료 및 퇴원에 대한 권한을 가지고 있던 2008. 7. 21. 이후로는 피해자의 담당 의사가 아닌 피고인에게 피해자의 감염 증상이 의심될 경우 그에 관한 적절한 대처를 할 수 있는 병원으로 피해자를 전원하도록 할 권한이 피고인에게 있지 아니하였고 그와 같은 권한이 없는 피고인에게 위와 같은 전원 등의 조치를 취할 업무상 주의의무가 있다고 보기는 어려운바, 이러한 상황에서 피고인이 피해자의 퇴원 후 피해자에게 감염 증상이 발생하고 만성 신부전증 등이 발현되어 결국 피해자가 패혈증으로 사망에 이르게 될 것이라는 점을 예견할 수 있다거나 회피할 수 있었다고 단정할 수도 없으므로, 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 감염원을 완전히 제거하지 아니한 채 퇴원하도록 한 업무상 과실이 있다거나, 이로 인해 감염 증세가 심해지고 항생제에 대한 노출기간도 길어지면서 전신적인 활력징후가 악화되어 피해자로 하여금 패혈증으로 인한 사망에 이르게 하였다는 점이 충분히 증명되었다고 할 수 없다. 라. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하는바, 이와 달리 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 있다. 5. 결론 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부장 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는 위 2.항 기재와 같은바, 이는 위 4.항에서 살핀 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 유남근(재판장) 이한상 정윤주 주1)공소장 기재 ‘피고인’은 공소사실의 내용 및 기록상 ‘공소외 1’의 오기임이 분명하므로 위와 같이 정정하였다.

재물손괴(인정된죄명:업무방해)

2014도3270

2017-11-09

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=204947&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 업무방해죄에서 말하는 ‘업무’의 의미 및 직업이나 사회생활상의 지위에 기한 것이라고 보기 어렵고 단순히 개인적인 일상생활의 일환으로 행하여지는 사무가 업무방해죄의 보호대상인 업무에 해당하는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제314조

【참조판례】 대법원 2013. 6. 14. 선고 2013도3829 판결(공2013하, 1286)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정훈진 【원심판결】 대전지법 2014. 2. 13. 선고 2013노2153 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 1. 이 사건 예비적 공소사실의 요지는 “피고인은 2012. 10. 21. 20:00경 대전 유성구 (주소 생략) 건물 지하 1층 주차장 내에서 공소외 1이 (차량번호 생략) 마티즈 차량을 무단주차하였다는 이유로 차량 앞 범퍼에 쇠사슬로 손수레를 묶어 두어 그때부터 2012. 10. 22. 01:36경까지 위력으로써 공소외 1의 운전업무를 방해하였다.”라는 것이다. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원심에서 추가된 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 형법 제314조에서 정한 업무방해죄의 ‘업무’란 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것으로서( 대법원 2013. 6. 14. 선고 2013도3829 판결참조),직업이나 사회생활상의 지위에 기한 것이라고 보기 어려운 단순한 개인적인 일상생활의 일환으로 행하여지는 사무는 업무방해죄의 보호대상인 업무에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 공소외 1은 주부로서 개인적 용무로 서울행 고속버스를 타기 위해 대전 유성구에 있는 고속버스터미널까지 위 차량을 운행한 후 근처에 있던 위 건물 주차장에 주차하였다. (2) 공소외 1이 운행한 위 차량은 공소외 1의 할머니인 공소외 2의 명의로 등록이 마쳐진 자가용 차량으로서, 기록을 살펴보아도 위 차량이 영업과 관련되었다거나 공소외 1이 자신의 영업을 위하여 위 차량을 운전하였다고 볼 자료는 찾을 수 없다. (3) 피고인은 운전자나 탑승자의 신원, 위 건물 내 점포에 대한 용무 여부를 확인할 수 없는 상태로 주차되어 있던 위 차량을 발견하자 이를 무단주차 차량으로 여기고 차량 앞 범퍼와 손수레 사이를 쇠사슬로 묶어 두었다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 공소외 1이 피고인의 위 행위 당시에 직업이나 사회생활상의 지위에 기한 계속적 사무 또는 사업 활동의 일환으로 위 차량을 건물에 주차해 두었다거나 그 후 위 차량을 운행하려고 한 것으로 단정하기는 어렵고, 오히려 단순한 개인생활상의 행위로 차량을 운전한 것에 지나지 않는다고 볼 여지가 많다. 따라서 위 차량에 대한 공소외 1의 운전이 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인의 행위로 인하여 피해자의 업무가 방해되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 공소외 1의 운전이 업무방해죄의 보호대상인 업무에 해당하는지를 충분히 심리해보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 한편 원심판결 중 이 사건 예비적 공소사실인 업무방해의 점이 파기되어야 하므로, 이와 일체의 관계에 있는 주위적 공소사실인 재물손괴의 점에 관한 원심판결 부분도 함께 파기되어야 한다. 4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 고영한 조희대(주심) 권순일

근로기준법위반

2013도1959

2013-11-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=209139&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 근로기준법 제43조 제1항, 제2항, 제109조 제1항의 취지 및 사용자가 임금 지급기일에 임금 전액을 지급하지 아니한 경우, 위 각 규정 위반죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 형벌법규의 해석 원칙

【참조조문】 [1]근로기준법 제43조 제1항,제2항,제109조 제1항 [2]헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1985. 10. 8. 선고 85도1262 판결(공1985, 1509),대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도4323 판결 [2]대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결(공2007하, 1118),대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도17153 판결(공2012하, 1709)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2013. 1. 25. 선고 2012노2976 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 근로기준법(이하 ‘법’이라 한다) 제43조 제1항은 “임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 나아가 법 제109조 제1항은 법 제43조를 위반한 경우 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.이 규정들은 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로자에게 근로의 대가 전부를 직접 지급하게 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있으므로, 사용자가 임금의 지급기일에 임금 전액을 지급하지 아니한 경우에는 위 각 법규정을 위반한 죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도4323 판결등 참조). 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 근로자들의 임금(시간외 수당 포함) 정기지급일은 매월 25일이고, 정기상여금의 지급일은 매 짝수달 10일이었는데, 피고인이 직원들에게 2012년 2월분 정기상여금과 2012년 1월 시간외 수당을 임금 정기지급일인 2012. 2. 25.에 지급하겠다고 말하고 2012. 2. 27.에서야 이를 지급함으로써 시간외 수당과 정기상여금을 그 지급기일보다 늦게 지급한 사실을 인정한 다음, 법 제43조 제1항위반죄는 임금의 전액 지급원칙 위반행위를 처벌하는 규정인 반면 법 제43조 제2항위반죄는 임금의 일정 기일 지급원칙 위반행위를 처벌하는 규정인데, 이 사건과 같이 시간외 수당과 정기상여금을 그 지급기일보다 늦게 지급한 경우, 법 제43조 제2항위반 여부는 별론으로 하더라도 같은 조 제1항에 위반된다고 해석하는 것은 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것일 뿐만 아니라 법 제43조 제2항을 별도로 규정한 취지에도 반하는 것이어서 허용될 수 없으므로 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유를 들어 피고인에게 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실은 사용자인 피고인이 근로자들의 2012년 1월 시간외 수당과 2012년 2월분 정기상여금을 통화로 직접 지급하지 아니하였다는 내용으로 기재되어 있을 뿐 그 임금 지급기일에 대해 적시하고 있지는 않으나, 이 사건 공소장에 기재된 적용법조에는 ‘ 근로기준법 제109조 제1항, 제43조’라고 기재되어 있는 사실, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 출석하여 이 사건 공소사실을 모두 인정한다고 진술하였고, 제1심은 그 채택 증거를 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 법 제109조 제1항, 제43조를 범죄사실에 대한 적용법조로 적시한 다음 피고인에 대한 형의 선고를 유예하는 판결을 선고한 사실, 이에 대해 피고인만이 항소를 제기하였는데, 피고인은 항소이유로 ‘근로자들이 시간외 수당을 서류가 아닌 구두로만 신청한 이상 그 지급의무가 없고, 2개월 간격으로 짝수달 10일에 지급하던 정기상여금을 급여 지급일에 맞추어 함께 지급하면서 늦어졌을 뿐이니 위 공소사실은 모두 인정할 수 없다’는 취지의 주장을 하였던 사실, 이에 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 근로자들의 2012년 1월 시간외 수당과 2012년 2월분 정기상여금을 그 지급기일보다 늦게 지급한 사실을 인정하면서도 앞서 본 바와 같은 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 사실 등을 알 수 있다. 나. 우선, 이 사건 공소사실 중 2012년 1월 시간외 수당 미지급 부분은 사용자가 매월 1회 이상 일정 기일에 지급하여야 할 임금의 전액을 지급하지 아니한 경우이므로 이에 대하여는 법 제109조 제1항, 제43조 제1항, 제2항이 모두 적용될 수 있으나 다만 하나의 죄만 성립한다고 보아야 할 것이다. 한편 이 사건 정기상여금은 매 2개월마다 정기적·고정적으로 지급되는 임금으로서 매월 1회 이상 일정 기일 지급의무가 있음을 전제로 한 법 제43조 제2항이 곧바로 적용될 수는 없다고 하더라도, 근로자의 생활안정을 도모하고자 하는 위 규정의 입법 취지 등에 비추어 사용자가 그 전액을 지급기일에 지급하지 아니하였다면 이로써 법 제109조 제1항, 제43조 제1항위반죄가 성립한다고 해석함이 타당하다.형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 될 것이나, 형벌법규를 해석하면서 가능한 문언의 의미 내에서 해당 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의 원칙에 부합하기 때문이다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010도17153 판결등 참조). 또한 이 사건 공소장 적용법조에는 법 제43조가 포괄적으로 기재되어 있고, 피고인이 2012년 1월 시간외 수당과 2012년 2월분 정기상여금 전부를 그 지급기일보다 늦게 지급한 사실은 원심도 인정한 바와 같으며, 그 밖에 제1심에서부터 원심 변론종결에 이르기까지 피고인의 주장내용 기타 심리의 전 과정에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실이 법 제43조 제1항및 제2항에 위반되는 행위 모두를 포함하고 있는 것으로 해석한다고 하여 피고인의 방어권이 침해되었다고 보기도 어렵다. 따라서 원심으로서는 이 사건 공소사실에 법 제43조 제1항및 제2항위반행위가 모두 포함되어 있음을 전제로 이에 해당하는 임금 전액의 미지급 사실이 인정되는지를 먼저 심리·판단한 다음, 만약 그와 같은 미지급 사실이 인정된다면 사용자에게 임금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지, 임금의 기일 내 전액 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 그 지급기일에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는지 여부 등을 가려 피고인의 유·무죄를 판단하였어야 할 것이다. 다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채, 사용자가 임금을 전액 지급하되 정해진 지급기일보다 늦게 지급한 경우에는 법 제43조 제1항위반죄로 의율할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실이 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 단정하여 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심의 판단에는 임금 미지급으로 인한 법 제109조, 제43조위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

뇌물수수

2013도11357

2014-03-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효인 경우 형법 제129조에서 규정한 ‘공무원’에 해당하는지 여부(적극) 및 그가 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우 수뢰죄로 처벌할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】 형법이 뇌물죄에 관하여 규정하고 있는 것은 공무원의 직무집행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호하기 위한 것이다. 법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 그가 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 공무 수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 한다. 따라서 이러한 사람은 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 봄이 타당하고, 그가 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다.

【참조조문】 형법 제129조

【참조판례】 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결(공2001하, 2510),대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 본 담당변호사 장승수 【원심판결】 춘천지법 2013. 9. 4. 선고 2013노445 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.형법이 뇌물죄에 관하여 규정하고 있는 것은 공무원의 직무집행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호하기 위한 것이다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결등 참조).법령에 기한 임명권자에 의하여 임용되어 공무에 종사하여 온 사람이 나중에 그가 임용결격자이었음이 밝혀져 당초의 임용행위가 무효라고 하더라도, 그가 임용행위라는 외관을 갖추어 실제로 공무를 수행한 이상 공무 수행의 공정과 그에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성은 여전히 보호되어야 한다. 따라서 이러한 사람은 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 봄이 상당하고, 그가 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 수뢰죄로 처벌할 수 있다. 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1974. 11. 27. 지방행정서기보로 최초 임용될 당시 구 지방공무원법(2002. 12. 18. 법률 제6786호로 개정되기 전의 것) 제31조 제4호에서 규정한 임용결격자에 해당하여 피고인에 대한 임용행위가 무효라고 하더라도, 피고인이 그 후 지방공무원으로 계속 근무하면서 이 사건 공소사실 기재 각 범행 당시 지방서기관으로 승진하여 ○○시청 주민생활지원과장으로서의 공무를 수행하고 있었던 이상, 피고인은 형법 제129조에서 규정한 공무원이라고 봄이 상당하다. 원심이 같은 취지에서 피고인을 형법 제129조에서 규정한 공무원으로 보아 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 죄형법정주의와 형법 제129조에서 규정한 공무원의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

업무상과실치상

2012도11361

2014-04-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 지하철 공사구간 현장안전업무 담당자인 피고인이 공사현장에 인접한 기존의 횡단보도 표시선 안쪽으로 돌출된 강철빔 주위에 라바콘 3개를 설치하고 신호수 1명을 배치하였는데, 피해자가 위 횡단보도를 건너면서 강철빔에 부딪혀 상해를 입은 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 안전조치를 취하여야 할 업무상 주의의무를 위반하였다고 보기 어려운데도, 이와 달리 보아 업무상과실치상죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제268조

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 윤보은 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 8. 29. 선고 2012노1954 판결 【주문】 피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1에 대한 공소를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1에 대하여 기록에 의하면 피고인 1은 검사의 이 사건 상고제기 이후인 2013. 5. 9. 사망한 사실이 인정되므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 위 피고인에 대한 공소를 기각한다. 2. 피고인 2에 대하여 가. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인은 ○○○○개발 소속 이 사건 지하철 공사구간 현장안전업무를 담당하는 사람인바, 2008. 6.부터 이 사건 공사현장은 △△아파트사거리 교차로 상 횡단보도와 바로 인접해 설치되어 있고 기존의 횡단보도를 표시하는 도로 위 흰색표시가 완전히 지워지지 않은 채 흔적이 많이 남아 있는 상태였으며, 이 사건 공사현장에 H 강철빔(이하 ‘이 사건 강철빔’이라 한다)이 적재된 트럭이 있었고 이 사건 강철빔이 기존의 횡단보도 표시선 안쪽으로 돌출되어 있었음에도, 안전시설로 위 트럭 주위에 라바콘 3개만을 설치하고 차량통행 관리를 위한 신호수 1명만 세워 두었을 뿐 다른 특별한 조치를 취하지 아니한 업무상 과실로, 2010. 11. 3. 16:40 피해자 공소외 1(14세)이 위 횡단보도를 건너면서 이 사건 강철빔에 얼굴이 부딪혀 약 5주간의 치료가 필요한 폐쇄성 골절 등의 상해를 입게 하였다’는 것이다. 나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 기존의 횡단보도를 침범하여 돌출된 이 사건 강철빔이 방치된 이 사건 공사현장에 라바콘 3개를 세워 두고 신호수 1명을 배치한 것만으로는 안전사고예방을 위하여 충분한 주의의무를 다하였다고 볼 수 없고, 비록 흔적이 남아 있던 기존의 횡단보도를 따라 무단횡단을 하던 피해자에게도 전방을 제대로 살피지 않은 채 부주의하게 보행한 과실이 있어 그것도 이 사건 사고 발생의 한 원인이 되었다고 하더라도, 피고인의 주의의무 위반이 이 사건 사고 발생에 대한 유력한 원인이 된 이상 그 주의의무 위반과 상해의 결과 사이에 인과관계가 있다는 이유로 제1심의 유죄판결을 그대로 유지하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 쉽게 수긍할 수 없다. ① 이 사건 사고 발생 당시 이 사건 강철빔 위에서 작업하던 공소외 2는 일관되게 피해자가 횡단보도를 건너기 전까지 왼손으로 책을 들고 읽으며 오다가 횡단보도 보행자 신호가 얼마 남지 않은 상황에서 기존의 횡단보도가 시작되는 지점의 오른쪽에 길게 설치된 가드레일을 뛰어넘은 다음 팔을 굽혀 책을 든 자세 그대로 이 사건 강철빔 방향으로 달려왔다고 진술하였고, 피해자도 만화책을 읽으면서 횡단보도 방향으로 가다가 횡단보도에 다다르기 얼마 전에 보행자 신호가 15초 정도 남은 것을 보고 급하게 뛰어가다가 이 사건 강철빔을 미처 발견하지 못하고 부딪혔다고 진술하였는바, 이에 비추어 보면 피해자가 책을 읽으면서 걸어가던 중 보행자 신호가 얼마 남지 않은 상황에서 급히 횡단보도를 뛰어 건너려다가 주변을 제대로 살피지 않았을 가능성이 크다. ② 한편, 피해자는 위 가드레일이 있는 쪽에서 건너기 시작한 것이 아니라 청담역에서 나와 언덕을 내려오다가 횡단보도의 왼쪽 부분에서부터 건너기 시작하였다는 취지로 진술하였다. 그러나 이 사건 강철빔이 적재된 트럭과 라바콘이 설치되어 있는 바닥 부분에는 기존의 횡단보도 표시선 흔적이 별로 남아 있지 않았던 점, 라바콘과 위 트럭 사이를 지나게 되면 그다음부터는 차량이 신호 대기 중인 지점으로서 그 바닥에 선명하게 차량 정지선이 그어져 있는 점, 피해자가 말한 횡단보도 진입 지점에서 출발하여 라바콘과 이 사건 강철빔이 적재된 트럭 사이를 지나는 것은 횡단보도를 건너는 최단거리의 직진 경로가 아닌 점 등에 비추어 볼 때 피해자가 진술한 방향으로 횡단보도를 건너는 것은 그 이동 경로가 부자연스럽고, 그와 같이 건너는 사람으로서는 횡단보도가 아닌 부분을 통과하여 건넌다는 사실을 충분히 알 수 있었을 것이다. ③ 위 공소외 2와 이 사건 사고 당시 사고 장소에서 신호수 업무를 보았던 공소외 3의 진술에 의하면 이 사건 강철빔 끝에 묶여진 안전띠가 바닥까지 늘어뜨려져 있었던 사실을 알 수 있고, 그 밖에 이 사건 강철빔 주변에는 3개의 라바콘이 놓여 있었고 신호수 1명도 배치되어 있었던 점, 이 사건 강철빔이 적재된 트럭과 공사장의 위치, 작업 상황, 라바콘이 놓인 지점 및 라바콘과 위 트럭과의 간격 등에 비추어 볼 때 횡단보도를 건너는 보행자로서는 라바콘과 위 트럭 사이를 지나가는 것이 위험하다는 것을 충분히 인지할 수 있는 상황이었다고 보인다. ④ 피해자는 평소 통학하면서 이 사건 도로를 지나다니기 때문에 이 사건 사고 장소에서 공사가 진행 중인 사실을 잘 알고 있었다고 진술하였다. ⑤ 피고인이 관련 법령이나 내부 규칙 등에서 정하고 있는 안전조치를 제대로 이행하지 않았다고 볼 만한 증거가 없다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인이 안전조치를 취하여야 할 업무상 주의의무를 위반하였다고 보기 어렵고, 일부 도로 지점에서 기존의 횡단보도 표시선이 제대로 지워지지 않고 드러나 있었다거나 라바콘을 3개만 설치하고 신호수 1명을 배치하는 외에 별다른 조치를 취하지 아니하였다고 하더라도 그것과 이 사건 사고 발생 사이에 상당인과관계에 있다고 보기도 어렵다 할 것임에도, 원심이 이와 달리 판단한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하거나 업무상과실치상죄의 업무상 주의의무 또는 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 결론 그러므로 피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1에 대한 공소는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

경범죄 처벌법 위반

2013고정160

2013-10-10

서울서부지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 구 경범죄 처벌법 제1조 제13호가 죄형법정주의가 요구하는 명확성 원칙에 위배되는지 여부(소극) [2] 피고인이 전직 대통령을 풍자한 포스터를 주택의 담벽 등에 붙였다고 하여 구 경범죄 처벌법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위를 처벌하는 것은 사회공동체의 질서유지를 위하여 필요한 범위 내에 있고, 예술의 자유를 과도하게 제한하거나 같은 법이 규정한 남용금지 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 경범죄 처벌법이 사회공공의 질서유지를 목적으로 제정된 법률인 점, 구 경범죄 처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제13호에 규정된 ‘함부로’는 ‘무모하게, 과도하게’ 또는 ‘허가 없이’라는 사전적 의미를 지니고 있고, 위 조항은 위와 같이 함부로 행하여지는 대상을 ‘다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물’로 한정하고 있는 점, 또한 위 조항은 광고물 등을 붙이거나 거는 행위뿐만 아니라 ‘다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물에 글씨나 그림을 쓰거나 그리거나 새기는 행위 및 다른 사람 또는 단체의 간판 그 밖의 표시물 또는 공작물을 함부로 옮기거나 더럽힌 행위’도 함께 처벌하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 조항의 전단 부분은 ‘다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물에 타인의 허락을 받지 아니하고, 그것이 붙여짐으로 인하여 사회공공의 질서유지에 방해가 될 수 있는 광고물 등을 포함한 물건을 붙이거나 거는 행위를 한 자’를 처벌하는 규정으로 해석되고, 이러한 해석이 수범자의 예측가능성을 넘거나, 법을 해석·집행하는 기관으로 하여금 자의적인 법해석이나 법집행이 가능하게 하는 것으로 보이지 않으므로, 위 조항이 헌법에 위배된다고 할 정도로 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다. [2] 피고인이 전직 대통령을 풍자한 포스터를 주택의 담벽 등에 붙였다고 하여 구 경범죄 처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 단속될 당시 이미 55장의 포스터를 타인의 담벽에 붙였고, 그 외에 약 150여 장의 포스터를 더 소지하고 있었던 점, 피고인이 포스터를 붙인 거리가 약 300m에 이르는 점 등을 종합할 때, 피고인의 행위를 구 경범죄 처벌법 위반으로 처벌하는 것은 사회공동체의 질서유지를 위하여 필요한 범위 내에 있고, 예술의 자유를 과도하게 제한하거나 구 경범죄 처벌법이 규정한 남용금지 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,구 경범죄 처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제13호(현행제3조 제1항 제9호 참조),경범죄 처벌법 제1조 [2]헌법 제22조,제37조 제2항,구 경범죄 처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제13호(현행제3조 제1항 제9호 참조),제4조(현행제2조 참조),경범죄 처벌법 제1조

【피고인】 피고인 【검사】 강화연 외 1인 【변호인】 법무법인 이공 외 1인 【주문】 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한다. 【이유】 【범죄사실】 누구든지 다른 사람의 집이나 그 밖의 공작물에 함부로 광고물 등을 붙여서는 아니 됨에도, 피고인은 2012. 5. 17. 01:00경부터 03:30경까지 서울 서대문구 (이하 생략)에 있는 주택의 담벽 등에 ‘수의와 수갑을 착용한 채 29만 원 수표를 들고 있는 공소외 1 전 대통령’의 모습을 그린 포스터(이하 ‘이 사건 포스터’라고 한다) 55장을 청색테이프를 이용하여 붙였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 2의 법정진술 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 경범죄 처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조 제13호(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 선고유예 형법 제59조 제1항(유예된 형: 벌금 100,000원, 미납 시 50,000원을 1일로 환산한 기간 노역장유치, 피고인에게 범죄 전력이 없는 점 등 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 요지 가. 이 사건의 적용 법률이 명확성의 원칙에 위배된다는 주장 구 경범죄 처벌법 제1조 제13호는 다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물에 함부로 광고물 등을 붙이거나 걸거나 또는 글씨나 그림을 쓰거나 그리거나 새기는 행위 등을 한 사람과 다른 사람 또는 단체의 간판 그 밖의 표시물 또는 공작물을 함부로 옮기거나 더럽히거나 해친 사람을 처벌한다고 규정하고 있으나, 위 규정의 전단 중 ‘함부로’라는 부분은 광고물 등을 무단으로 부착하는 행위의 태양에 대하여 어떠한 제한도 두지 않고 있어 명확성의 원칙에 반하고, 또한 위 조항 중 ‘광고물 등’ 부분은 행위대상에 대하여 아무런 제한을 두지 않아 모든 물건이 이에 해당할 수 있도록 규정하여 명확성의 원칙에 반한다. 나. 피고인의 행위가 예술의 자유를 실현하기 위한 것으로 정당행위에 해당한다거나 피고인의 행위를 처벌하는 것이 경범죄 처벌법의 남용에 해당한다는 주장 피고인이 이 사건 포스터를 붙인 행위는 예술의 자유를 실현하는 행위로 정당행위에 해당한다. 또한 구 경범죄 처벌법 제4조는 “이 법의 적용에 있어서는 국민의 권리를 부당하게 침해하지 아니하도록 세심한 주의를 기울여야 하며, 본래의 목적에서 벗어나 다른 목적을 위하여 이 법을 함부로 적용하여서는 아니 된다.”고 규정하여 경범죄 처벌법의 남용을 금지하고 있는데, 위와 같은 규정 취지와 피고인의 예술의 자유 등에 비추어 볼 때 피고인의 행위가 처벌되어서는 안 된다. 2. 판단 가. 이 사건 적용 법률이 명확성의 원칙에 위배된다는 주장에 관하여 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미 내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있고, 법규범의 의미 내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미 내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다( 헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2002헌바83 전원재판부 결정등 참조). 살피건대, 경범죄 처벌법이 사회공공의 질서유지를 목적으로 제정된 법률인 점, 이 사건 조항에 규정된 ‘함부로’는 ‘무모하게, 과도하게’ 또는 ‘허가 없이’라는 사전적 의미를 지니고 있는 점, 이 사건 조항은 위와 같이 함부로 행하여지는 대상을 ‘다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물’로 한정하고 있는 점, 또한 이 사건 조항은 광고물 등을 붙이거나 거는 행위뿐만 아니라 ‘다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물에 글씨나 그림을 쓰거나 그리거나 새기는 행위 및 다른 사람 또는 단체의 간판 그 밖의 표시물 또는 공작물을 함부로 옮기거나 더럽힌 행위’도 함께 처벌하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 조항의 전단 부분은 ‘다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물에 타인의 허락을 받지 아니하고, 그것이 붙여짐으로 인하여 사회공공의 질서유지에 방해가 될 수 있는 광고물 등을 포함한 물건을 붙이거나 거는 행위를 한 자’를 처벌하는 규정으로 해석되고, 이러한 해석이 수범자의 예측가능성을 넘거나, 법을 해석·집행하는 기관으로 하여금 자의적인 법해석이나 법집행이 가능하게 하는 것으로 보이지 않으므로, 이 사건 조항이 헌법에 위반된다고 할 정도로 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 정당행위 또는 남용금지 주장에 관하여 헌법 제22조는 모든 국민은 예술의 자유를 가진다고 규정하고 있는데, 예술의 자유에는 예술창작의 자유뿐만 아니라 창작한 예술품을 일반 대중에게 전시·전람하거나 공연할 수 있는 자유가 포함되고, 이 사건과 같이 피고인이 이 사건 포스터를 타인의 담벼락 등에 붙이는 행위는 예술표현의 자유에 포함된다 할 것이다. 그러나 한편 예술의 자유 중 예술창작의 자유는 아무런 제한 없이 보장되어야 할 것이나, 예술표현의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있다. 앞서 든 증거 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 단속될 당시 이미 판시 범죄사실 기재와 같이 55장의 포스터를 타인의 담벼락에 붙였던 점, 피고인은 위 55장의 포스터 이외에 약 150여 장의 포스터를 더 소지하고 있었던 점, 피고인이 포스터를 붙인 거리는 이미 연희우체국을 중심으로 약 300m에 이르렀던 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고인이 이 사건 포스터를 떼기 쉬운 청테이프를 이용하여 붙였고, 해가 뜬 후 날이 밝아질 무렵에 이를 철거할 의사를 가지고 있었다는 점 등을 모두 고려하더라도, 피고인의 위 행위를 구 경범죄 처벌법 위반으로 처벌하는 것은 사회공동체의 질서유지를 위하여 필요한 범위 내에 해당한다고 보이고, 그것이 피고인이 향유하고자 하는 예술의 자유를 과도하게 제한한다거나 구 경범죄 처벌법이 규정한 남용금지의 원칙에 위배된다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 판사 전경훈

준강간

2012도14253

2014-04-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 ‘위계간음죄’를 규정한 구 형법 제304조의 삭제가 범죄 후의 법령개폐로 범죄를 구성하지 않게 되어 형이 폐지되었을 때에 해당하는지 여부(적극)

【참조조문】 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제304조(현행 삭제),형법 제1조 제2항,형사소송법 제326조 제4호

【참조판례】 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58, 2009헌바191 전원재판부 결정(헌공158, 2157)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 전정하 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 2. 선고 2012노2514 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지는 아니하였다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 형법 제304조의 위계간음죄에 대한 직권심판의무 위반 주장에 대하여 구 형법 제304조(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)는 ‘혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하고 있었으나, 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 형법이 개정되면서 삭제되었다. 위 개정에 앞서 구 형법 제304조중 혼인빙자간음죄 부분은 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58 등 결정에 의하여 위헌으로 판단되었고, 또한 위 개정 형법 부칙 등에서 그 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 아니하였다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 구 형법 제304조의 삭제는 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 본 음행의 상습없는 부녀에 대한 위계간음 행위에 관하여 현재의 평가가 달라짐에 따라 이를 처벌대상으로 삼는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것으로 봄이 타당하므로, 이는 범죄 후의 법령개폐로 범죄를 구성하지 않게 되어 형이 폐지되었을 때에 해당한다. 그렇다면 구 형법 제304조에 해당하는 위계간음 행위는 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소판결의 대상이 될 뿐이므로, 이 사건 공소사실에 대하여 직권으로 구 형법 제304조의 위계간음죄를 인정하여 처벌하여야 한다는 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

일반건조물방화

2013도3950

2013-12-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 방화죄의 객체인 ‘건조물’의 개념

【판결요지】 형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다.

【참조조문】 형법 제166조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 2013. 3. 21. 선고 2012노3969 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다. 원심은, 이 사건 폐가는 지붕과 문짝, 창문이 없고 담장과 일부 벽체가 붕괴된 철거 대상 건물로서 사실상 기거·취침에 사용할 수 없는 상태의 것이므로 형법 제166조의 건조물이 아닌 형법 제167조의 물건에 해당하고, 피고인이 이 사건 폐가의 내부와 외부에 쓰레기를 모아놓고 태워 그 불길이 이 사건 폐가 주변 수목 4~5그루를 태우고 폐가의 벽을 일부 그을리게 하는 정도만으로는 방화죄의 기수에 이르렀다고 보기 어려우며, 일반물건방화죄에 관하여는 미수범의 처벌 규정이 없다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 방화죄에 있어 건조물에 관한 개념을 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·미성년자유인

2013도14687

2014-01-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=176260&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정된 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙 제3조 제4항에 따른 ‘공개명령’ 대상자의 범위 및 같은 법리가 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙 제5조 제1항을 해석하는 데에도 적용되는지 여부(적극)

【참조조문】 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조(현행제49조 참조), 부칙(2009. 6. 9.) 제1조, 제3조 제1항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정되기 전의 것), 제2항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 신설된 것), 제4항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 신설된 것),아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조, 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제5조 제1항

【참조판례】 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도16448, 2010전도153 판결(공2011상, 889),대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도5183 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김광식 외 1인 【환송판결】 대법원 2013. 8. 22. 선고 2013도5540, 2013전도171 판결 【원심판결】 고등군사법원 2013. 11. 7. 선고 2013노202, 2013전노4 판결 【주문】 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유에 대한 판단 가. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다. 이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우나, 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 원심판결이 유죄로 판단한 이 사건 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간 등 치상)의 점에 관한 사실오인, 법리오해의 상고이유의 주장은 이미 환송판결에 의하여 그 상고이유가 없다고 배척된 것이므로 적법한 상고이유라고 할 수 없다. 나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장도 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 2. 직권 판단 가. 2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정된 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 의하여 도입된 신상정보의 공개명령 제도는 그 부칙 제1조, 제3조 제1항에 의하여 그 시행일인 2010. 1. 1. 이후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자부터 적용하게 되어 있었다. 그런데 2010. 7. 23. 법률 제10391호로 위 법률 부칙 제3조가 개정되면서 위 제3조 제1항에 대한 예외로서 같은 조 제2항에서 “제1항에도 불구하고 여성가족부장관은 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정법률 제22조부터 제24조까지의 규정에 따라 국가청소년위원회가 열람대상자로 결정한 자(예비등록대상자로 통보한 자를 포함한다) 및 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정법률 제37조에 따라 열람명령을 받은 자에 대하여도 검사가 유죄의 확정판결을 한 법원(대법원인 경우에는 제2심판결을 한 법원을 말한다)에 청구하여 그 법원의 공개명령을 받아 제39조에 따라 공개명령을 집행한다”고 규정하고, 제4항에서 “제1항에도 불구하고 이 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정법률 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정법률을 위반하고 확정판결을 받지 아니한 자에 대한 공개명령에 관하여는 제38조에 따른다”고 규정하였다. 위 부칙 제3조 제4항의 문언, 그리고 위 부칙 조항이 구 청소년의 성보호에 관한 법률에 따라 신상정보의 열람대상이었던 성범죄자에 대하여 신상정보 공개명령 제도를 소급적용하도록 한 것은, 위 열람 제도만으로는 아동·청소년 대상 성범죄자에 대한 정보를 알기 어려우므로 위 열람대상자에 대한 신상정보를 공개함으로써 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함에 그 입법 취지가 있는 점 등에 비추어보면, 위 부칙 제3조 제4항은 위 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정법률(이하 ’법률 제7801호 청소년성보호법‘이라 한다) 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정법률에 규정된 범죄(위반행위)를 범하여 열람결정 또는 열람명령의 대상이 되는 자 중에서 그때까지 아직 확정판결을 받지 아니한 자 일반에 대하여 위 법 제38조에 따라 공개명령을 할 수 있게 규정한 것으로 해석함이 상당하다[ 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도16448, 2010전도153(병합) 판결등 참조]. 그리고 이러한 법리는 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)이 위 부칙 제3조 제4항과 같은 취지의 규정으로 둔 부칙 제5조 제1항을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다. 나. 이 사건 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간 등 치상)의 점은 2007. 4. 25.경 7세의 아동·청소년을 상대로 저질러진 강간치상 범행으로서, 이는 범행 당시 시행되던 법률 제7801호 청소년성보호법 제22조 제1항, 제20조 제2항 제7호에 규정된 청소년 대상 성범죄에 해당한다. 앞서 본 법리에 의할 때 피고인이 위 죄로써 이 사건 법률 부칙 제5조 제1항이 정하는 공개명령의 대상이 되기 위해서는 먼저 피고인이 법률 제7801호 청소년성보호법이 정하는 열람결정의 대상이 될 수 있는 자, 즉 법률 제7801호 청소년성보호법 제22조 제1항이 정하는 ‘ 제20조 제2항 제6호내지 제8호에 규정된 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 최종 형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 자 중에서 제20조 제2항 제6호내지 제8호에 규정된 죄를 다시 범할 위험이 있다고 인정되는 자’에 해당하여야 한다[ 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도16829, 2011전도277(병합) 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도5183 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도859 판결등 참조]. 그런데 원심판결 이유에 의하면 피고인은 초범이라는 것이므로, 피고인은 위 죄로써 법률 제7801호 청소년성보호법의 열람결정 대상자가 될 수 없고, 따라서 이 사건 법률 부칙 제5조 제1항이 정하는 공개명령의 대상이 될 수도 없는 것으로 보인다. 그런데도 원심은 별다른 이유 없이 피고인이 이 사건 법률 부칙 제5조 제1항에 따른 공개명령 대상자에 해당한다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 이 사건 법률 부칙 제5조 제1항에 따른 공개명령의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 파기의 범위 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 규정된 공개명령은 등록대상 아동·청소년대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로, 그 잘못으로 파기할 경우 나머지 피고사건 부분에 잘못이 없더라도 이 또한 파기할 수밖에 없다[ 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도5291, 2012전도112(병합) 판결]. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(횡령)·배임수재·배임증재

2011도9238

2013-04-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 회사의 이사 등이 보관 중인 회사 자금으로 뇌물을 공여한 경우, 회사에 대하여 업무상횡령죄를 구성하는지 여부(적극) 및 회사 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】 회사가 기업활동을 하면서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여를 금지하는 법률 규정은 회사가 기업활동을 할 때 준수하여야 하고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 보아야 하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 이러한 법리는 회사의 이사 등이 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】 형법 제133조,제355조 제1항,제356조,제357조 제2항

【참조판례】 대법원 2005. 5. 26. 선고 2003도5519 판결(공2005하, 1081),대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결(공2005하, 1847),대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다58285 판결

【피고인】 피고인 1 외 5인 【상고인】 피고인 2 외 1인 및 검사 【변호인】 변호사 주한일 외 8인 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 1. 선고 2010노3069 판결 【주문】 피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 3, 4, 6에 대한 상고와 피고인 2에 대한 나머지 상고 및 피고인 5의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 가. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것이나, 그 비자금 조성행위가 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식(분식)에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 여기서 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 부산지사는 법정관리하에서 허용되는 영업활동비만으로는 선박 회사 등에 지급하여야 할 리베이트, 부산지사 및 본사의 영업활동비와 조직운영비 등을 충당할 수 없었기 때문에 이 사건 비자금을 조성하게 된 점, 공소외 1 회사 본사도 위와 같은 부산지사의 비자금 조성 및 사용에 관해 통지를 받거나 예산을 미리 책정하는 등의 방법으로 관리하고 있었던 점, 위와 같이 조성된 비자금은 대부분 그 목적대로 지출되었던 점, 선박회사 등에 지급된 리베이트 등은 모두 회사의 영업을 위하여 지출된 것으로 보아야 하고 형법상 처벌되는 배임증재 행위에 제공되었다 하여 달리 볼 이유가 없는 점, 공소외 1 회사 전체 및 공소외 1 회사 부산지사의 2001년부터 2007년까지의 매출실적에 비추어 볼 때 본사 법정관리인과 부산지사장이 사용한 영업활동비 등의 액수가 부당하게 과다하다고 보기 어려운 점, 비자금으로 결제한 카드 사용대금도 거래처 접대 등 영업활동 때문에 발생한 것으로 보이고 과다하다고 볼 수 없으며, 피고인 1의 증권계좌에 입금된 비자금도 그 입금액보다 다른 비자금 관리계좌로 다시 출금된 금액이 더 많을 뿐만 아니라 비자금을 관리하던 피고인 1이 먼저 자신의 개인자금을 회사를 위하여 지출한 후 이를 비자금으로 보전받으면서 증권계좌를 이용하였을 가능성도 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 비자금 조성행위 자체만으로는 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 구체적 지출 및 송금행위와 관련하여서도 피고인 1, 2, 4, 3의 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 위 피고인들에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 전부 무죄로 판단하였다. 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대한 공소사실 중 원심에서 유죄로 인정된 피고인 2의 배임증재의 점과 관련된 회사 비자금 지출로 인한 업무상 횡령행위 부분을 제외한 나머지 업무상 횡령행위 부분을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에서의 불법영득의사의 인정기준에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 원심에서 유죄로 인정된 피고인 2의 배임증재의 점과 관련된 회사 비자금 지출로 인한 업무상 횡령행위 부분에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 업무상횡령죄가 성립하기 위해서는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로써 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 할 것이고, 여기서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결등 참조).회사가 기업활동을 함에 있어서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여를 금지하는 법률 규정은 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 것이고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 봄이 상당하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다( 대법원 2005. 5. 26. 선고 2003도5519 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결등 참조).그리고 특별한 사정이 없는 한 이러한 법리는 회사의 이사 등이 회사의 자금으로 부정한 청탁을 하고 배임증재를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이러한 법리에 비추어 보면, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 2가 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 임원 피고인 5에게 부정한 청탁을 하고 업무상 보관 중이던 회사 비자금 237,320,005원을 제공하였다는 배임증재의 공소사실 및 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)의 사장 공소외 4에게 부정한 청탁을 하고 업무상 보관 중이던 회사 비자금 1만 달러를 제공하였다는 배임증재의 공소사실이 유죄로 인정되는 이상, 피고인 2는 이 부분 회사 비자금 지출에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것임에도, 원심은 이러한 배임증재 행위도 회사의 이익을 위한 것이어서 피고인 2에게는 불법영득의사가 있다고 할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 횡령죄에서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 2. 배임수증재의 점에 대하여 가. 피고인 2, 5의 상고이유에 대하여 형법 제357조에 규정된 배임수재죄 또는 배임증재죄에 있어서의 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이에 관련되어 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 공소외 2 회사는 국제적 해운선박회사인 공소외 5 외국법인(이하 ‘공소외 5 법인’이라 한다)이 국내에 설립한 현지법인으로 국내 대리점 역할을 하고 있는 사실, 피고인 5는 공소외 2 회사의 임원으로서 공소외 2 회사의 사무를 처리하면서 피고인 2로부터 공소외 1 회사와 공소외 5 법인 사이의 컨테이너 조작계약의 갱신 등과 관련하여 편의를 봐달라는 청탁을 받고 그 대가로 2004. 12. 9.부터 2007. 8. 17.까지 합계 778,550,223원을 취득하고, 피고인 2는 위 금액 중 237,320,005원을 공여한 사실, 한편 피고인 2는 또 다른 국제적 해운선박회사인 공소외 6 외국법인(이하 ‘공소외 6 법인’이라 한다)이 국내에 설립한 현지법인인 공소외 3 회사의 사장인 공소외 4에게도 공소외 1 회사와 공소외 6 법인 사이의 컨테이너 조작계약의 갱신 등과 관련하여 편의를 봐달라는 청탁을 하고 그 대가로 2006. 12.경 미화 1만 달러를 공소외 4에게 공여한 사실을 인정한 다음, 피고인들의 위와 같은 행위는 타인의 사무를 처리하는 자가 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁과 함께 금품을 취득하거나 공여한 것으로서 모두 배임수증재죄에 해당하고, 선박회사들에 리베이트를 지급하는 관행이 있었다는 이유만으로는 이러한 행위가 정당화되지 않는다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수증재죄에서의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 검사의 나머지 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 2가 국내 해운선박회사인 공소외 7 주식회사의 사장 공소외 8에게 컨테이너 조작계약의 갱신 등과 관련하여 편의를 봐달라는 부정한 청탁을 하고 그 대가로 2006. 11. 24.부터 2009. 9. 16.까지 합계 438,901,690원을 공여하였다는 배임증재의 점, 공소외 3 회사 부산지사장인 피고인 6이 공소외 1 회사 부산지사장인 피고인 4로부터 선박의 접안시각과 하역순서 변경과 관련하여 편의를 봐달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가로 2005. 8.경부터 2007. 9.경까지 합계 1억 3,000만 원을 취득하고, 피고인 4는 위 금액 중 5,000만 원을 공여하였다는 배임수증재의 점에 대하여, 위와 같은 금품 수수와 관련하여 위 피고인들 사이에 사회상규 및 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이 있었다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 모두 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수증재죄에서의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 파기의 범위 원심은 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점을 모두 무죄로 판단하였고, 위에서 본 바와 같이 그 중 공소외 2 회사 임원 피고인 5에 대한 237,320,005원의 비자금 지출행위 부분 및 공소외 3 회사 사장 공소외 4에 대한 비자금 지출행위 부분은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분은 원심이 무죄로 판단한 피고인 2에 대한 나머지 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로 피고인 2에 대한 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 부분은 전부 파기되어야 하며, 나아가 위 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인 2의 다른 범죄사실과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우에 해당하므로, 결국 피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 부분 전부가 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 3, 4, 6에 대한 상고와 피고인 2에 대한 나머지 상고 및 피고인 5의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

절도

2014도8984

2014-09-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=177854&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 당사자 사이에 자동차의 소유권을 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 제3자에 대한 관계에서 자동차의 소유자(=등록명의자) [2] 형법상 ‘절취’의 의미 / 절도범인이 피해물건의 소유자와 점유자 중 어느 한쪽과만 친족관계가 있는 경우, 친족상도례에 관한 규정의 적용 여부(소극)

【참조조문】 [1]자동차관리법 제6조,형법 제329조 [2]형법 제328조 제1항,제329조,제344조

【참조판례】 [1]대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결(공2007상, 317),대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결(공2012상, 943) [2]대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결(공1981, 13379),대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4546 판결(공2001하, 2641),대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5064 판결(공2010상, 694)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2014. 6. 26. 선고 2014노1226 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 당사자 사이에 자동차의 소유권을 그 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 그 약정 당사자 사이의 내부관계에서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다고 하더라도 제3자에 대한 관계에서는 어디까지나 그 등록명의자가 자동차의 소유자라고 할 것이다( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결등 참조). 한편형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5064 판결등 참조), 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 정한 친족간의 범행에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방간에 같은 규정에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이며, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 절도범인과 피해물건의 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다고 보아야 한다( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결참조). 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면, 피고인과 피고인의 처 공소외 1은 그녀 명의로 등록된 (차량 번호 생략) 봉고 화물자동차(이하 ‘이 사건 자동차’라 한다)를 피고인이 소유하기로 약정한 사실, 공소외 1은 자동차매매업자인 공소외 2를 통하여 피해자에게 이 사건 자동차를 매도한 사실, 피해자는 공소외 2에게 매매대금을 모두 지급하고 이 사건 자동차를 인도받아 이를 부산 수영구 망미동 소재 노상에 주차해 둔 사실, 피고인은 피해자가 주차해 둔 이 사건 자동차를 발견하고 임의로 운전하여 간 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제3자인 피해자에 대한 관계에서는 이 사건 자동차의 등록명의자인 공소외 1이 그 소유자이고, 피해자가 매수하여 점유하던 이 사건 자동차를 피고인이 임의로 가져간 이상 절도죄가 성립하며, 피고인은 이 사건 자동차의 소유자인 공소외 1과 친족관계가 있을 뿐 그 점유자인 피해자와는 친족관계가 없으므로 피고인의 절도죄에는 친족간의 범행에 관한 형법 제328조 제1항이 적용되지 아니한다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 친족간의 범행에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 피고인은 경찰이 피고인에게 이 사건 자동차를 반환할 것을 강요하는 등 불법적이고 편파적인 수사를 하였다고 주장하나, 기록을 살펴보아도 이러한 사정이 인정되지 아니한다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석

횡령(중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산의 임의 처분 사건)

2014도6992

2016-05-19

대법원

형사

전원합의체 판결

선고

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【판시사항】 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극)

【판결요지】 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다. 그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.

【참조조문】 형법 제355조 제1항,부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조,제3조 제1항,제4조,제7조 제1항 제1호,제2항

【참조판례】 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220)(폐기),대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833)(폐기),대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결(공2002하, 2371)(폐기),대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결(폐기),대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결,대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결(폐기),대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결,대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결,대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결(폐기),대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결(폐기),대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결(폐기),대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결(폐기),대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결(공2010상, 1177),대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결(공2010하, 1521),대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결(폐기)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2014. 5. 21. 선고 2013노2260 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자가 서산시 (주소 생략) 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 49분의 15 지분(이하 ‘피해자 지분’이라 한다)을 그 소유자인 매도인 공소외 1로부터 매수한 후 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 직권으로 판단한다. (1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결등 참조).횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결등 참조).이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나( 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결등 참조),횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다. 그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. (2) 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 횡령죄를 인정하는 견해는, 부동산실명법이 명의신탁자에게 등기회복의 권리행사를 금지하고 있지 않고( 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결등 참조), 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위는 명의신탁자의 이러한 권리행사 등을 침해하는 위법·유책의 행위에 해당하므로 형사처벌의 필요성이 있다는 사정을 그 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다. 그런데 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결등 참조). 앞에서 살펴본 바와 같이 부동산실명법을 위반한 중간생략등기형 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 물론이고 횡령죄의 보호법익 등을 고려할 때 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 구성요건에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다고 해석할 수 없는 이상, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 형사처벌의 필요성이 있다는 사정만을 내세워 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립을 긍정하는 것은 법치국가원리의 근간을 이루는 죄형법정주의 원칙과 이로부터 유래된 형벌법규의 유추해석금지 원칙에 배치되므로 받아들일 수 없다. 게다가 명의수탁자의 처분행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 부동산실명법상 처벌 규정이 전제하고 있는 금지규범을 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호함으로써 부동산실명법이 금지·처벌하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장하여 그 입법 목적에 반하는 결과를 초래하게 되므로 타당하지 않다. 결국 부동산실명법의 입법 취지 및 규율 내용 등을 종합적으로 살펴보면 중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자에 대한 형사처벌의 필요성도 인정하기 어려우므로, 형사처벌의 필요성을 이유로 횡령죄 성립을 긍정할 수도 없다. (3) 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우에, 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없고, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고도 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 및 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하여 왔다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결등 참조). 그런데 중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다. 그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보아도 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 부당하다. (4) 이와 달리 부동산에 관하여 명의신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결등은 이를 폐기하기로 한다. (5) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실을 기초로, 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자인 피고인이 돈을 차용하면서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 임의로 제3자인 공소외 2에게 근저당권설정등기를 마쳐주거나 공소외 3 농업협동조합 명의의 기존 근저당권의 채권최고액을 증액하는 내용의 근저당권변경등기를 마쳐준 행위가 명의신탁자인 피해자에 대한 각 횡령죄를 구성한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피해자와 피고인 사이에 이루어진 중간생략등기형 명의신탁에서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 명의수탁자인 피고인 앞으로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자와 명의수탁자인 피고인 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 따라서 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[피고인1에대하여일부인정된죄명:업무상횡령·피고인4에대하여인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조]·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인1에대하여일부인정된죄명:업무상배임)·업무상횡령(피고인1에대하여일부변경되거나인정된죄명:업무상배임)·업무상배임[피고인1·피고인2에대하여각일부변경된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]·배임수재·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·조세범처벌법위반·보험업법위반·독점규제및공정거래에관한법률위반〕

2013도658

2016-08-30

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 횡령행위가 여러 단계의 일련의 거래 과정을 거쳐 이루어지는 등의 사유로 여러 재물을 횡령의 객체로 볼 여지가 있는 경우, 횡령의 객체를 확정하는 기준 [2] 횡령죄에서 불법영득의사의 의미 및 타인의 재물을 보관하는 자가 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우, 불법영득의사를 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】 [1] 횡령죄는 타인의 재물에 대한 재산범죄로 재물의 소유권 등 본권을 보호법익으로 하는 범죄이므로, 어떤 재물을 횡령의 객체로 보느냐에 따라 재물이 타인의 소유인지, 위탁관계에 기초한 보관자의 지위가 인정되는지, 피해자가 누구인지, 재물에 대한 반환청구가 가능한지 등이 달라질 수 있다. 따라서 횡령행위가 여러 단계의 일련의 거래 과정을 거쳐 이루어지는 등의 사유로 여러 재물을 횡령의 객체로 볼 여지가 있어 이를 확정할 필요가 있는 경우에는, 재물의 소유관계 및 성상(성상), 위탁관계의 내용, 재물의 보관·처분 방법, 행위자가 어떤 재물을 영득할 의사로 횡령행위를 한 것인지 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 횡령의 객체를 확정해야 한다. [2] 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다. 따라서 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있으나, 그와 달리 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재물에 대하여는 불법영득의사를 인정할 수 없다.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 [2]형법 제355조 제1항

【피고인】 피고인 1 외 6인 【상고인】 피고인 1 외 4인 및 검사 【변호인】 법무법인(유한) 율촌 외 5인 【원심판결】 서울고법 2012. 12. 20. 선고 2012노755 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 5 주식회사에 대한 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함) 및 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3, 피고인 6 주식회사, 피고인 7 주식회사의 각 상고와 원심판결 중 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1, 피고인 4의 무자료 거래 및 허위 회계처리를 통한 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특경법’이라고 한다) 위반(횡령)의 점에 관하여 가. 피고인 1의 상고이유에 대하여 (1) 압수물, 압수조서, 수사보고서, 공소외 1에 대한 검찰 피의자신문조서의 증거능력 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 검사가 증거로 제출한 ‘1997. 10. 17.자 ○○상사 무자료거래내역 업무연락’, ‘1997. 10. 2.자 피고인 6 회사의 중요사항 보고 문건’, ‘친전, 사장님 좌하’ 문구가 기재된 편지봉투 2매 등 압수물과 2010. 10. 21.자 압수조서, 검찰수사관 공소외 2가 원심공동피고인 2의 주거지 압수와 관련하여 작성한 수사보고서, 공소외 1에 대한 검찰 피의자신문조서의 각 증거능력을 모두 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 압수물, 압수목록, 압수조서, 수사보고서, 검찰 피의자신문조서의 증거능력에 대한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. (2) 피고인 1의 공모 여부 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결등 참조). 한편 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있고, 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인 1이 피고인 5 주식회사(이하 ‘피고인 5 회사’라고 한다)의 섬유제품 무자료 거래나 급여 등 항목의 허위 회계 처리 사실을 보고받는 등의 방법으로 원심공동피고인 2 등의 횡령행위에 관여하였고, 이를 통하여 조성된 부외자금을 사적 용도로 사용하였으므로, 비록 자신이 횡령행위를 직접 지시하지 않았다 하더라도 횡령행위에 대한 본질적 기여를 통하여 기능적 행위지배를 한 것으로 보아 피고인 1에 대하여 횡령죄의 공동정범을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공동정범, 직접심리주의, 구두변론주의에 대한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. (3) 공소사실이 특정되었는지 여부 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 판별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같은 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결등 참조). 원심은, 이 부분 공소사실 중 피해자가 ‘피고인 5 회사 및 피고인 7 회사’로 기재된 부분은 피고인 5 회사의 울산 지역 및 부산 지역 경리직원이 피고인 5 회사와 피고인 7 주식회사(이하 ‘피고인 7 회사’라고 한다)로부터 인출된 금전을 구분하지 않고 보관하다가 피고인 5 회사 본사 경리직원에게 송금하는 방법으로 원심공동피고인 2에게 전달하였고, 원심공동피고인 2와 피고인 1이 이를 개인적 용도에 임의로 소비한 것으로 그 금전이 위 두 회사 중 어느 회사로부터 인출된 자금이었는지를 특정하는 것 자체가 불가능한 점, 위와 같은 경우 회사별 피해액까지는 특정할 수 없다고 하더라도 피고인 1 등이 자신들 소유의 자금이 아닌 위 두 회사에서 인출된 자금 중 일부를 임의 소비한 것은 분명한 점, 검사가 공소를 제기함에 있어 두 회사 모두를 피해자로 함께 기재하는 것이 부득이하고 범행방법, 범행횟수 및 피해액의 합계가 공소장에 모두 기재되어 있어서 방어권 행사에 지장을 초래하지 않는 점, 회사별 피해액이 특정되지 않은 부분을 제외한 나머지 부분만으로도 피고인 5 회사의 재산상 손해액이나 원심공동피고인 2와 피고인 1이 취득한 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만으로 구 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항이 적용되고, 피고인 7 회사에 대한 횡령의 경우 이득액이 5억 원 미만에 해당하여 형법 제356조, 제355조 제1항이 적용되므로 두 회사를 피해자로 기재한 부분에 의하여 법률적용에 아무런 영향을 미치지 아니하는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 부분 공소사실이 특정되지 않아 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄, 공소사실의 특정, 증거재판주의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 피고인 4에 관한 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 4가 피고인 5 회사 선대 회장 공소외 3 등의 요청에 의하여 피고인 5 회사와의 거래관계를 계속 유지하기 위하여 피고인 5 회사에서 생산된 섬유제품 중 일부에 대한 무자료 거래를 시작하게 된 점, 피고인 4는 횡령행위로 인한 경제적 이익을 직접 분배받은 사실이 없는 점, 피고인 5 회사와의 거래관계 유지, 법인세 포탈 등은 반사적 이익에 불과한 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 4는 피고인 1 등의 범행에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 보기 어려우므로, 피고인 4에게 피고인 1 등의 횡령범행에 대한 공동정범으로서의 죄책을 물을 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 피고인 1, 피고인 4의 무자료 거래를 통한 횡령 부분에 관한 직권 판단 (1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, ① 피고인 1, 원심공동피고인 2 등은, 피고인 5 회사 울산공장 임직원으로 하여금 그곳에서 생산한 스판덱스 등 섬유제품을 세금계산서 발행 없이 무자료로 피고인 5 회사 대리점들에 판매하게 한 후, 피고인 4 등 대리점의 사장들로부터 무자료 거래대금을 현금으로 전달받아 관리하다가 피고인 1과 가족들의 사적 용도에 사용하는 등의 방법으로, 판시 금액 상당의 ‘섬유제품’을 빼돌려 무자료로 판매함으로써 횡령하였고, ② 피고인 4는 피고인 1 등이 무자료 거래를 통하여 피고인 5 회사의 ‘섬유제품’을 빼돌리는 것을 알면서도, 무자료 거래로 섬유제품을 공급받고 그러한 사실이 발각되지 않도록 그 대금을 현금으로 직접 원심공동피고인 2에게 지급하는 등으로 피고인 1 등의 범행을 방조하였다고 판단하였다. (2) 그러나 피고인 1 등이 섬유제품을 무자료로 거래함으로써 그 ‘섬유제품’을 횡령하였다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (가)횡령죄는 타인의 재물에 대한 재산범죄로 그 재물의 소유권 등 본권을 보호법익으로 하는 범죄이므로, 어떤 재물을 횡령의 객체로 보느냐에 따라 그 재물이 타인의 소유인지, 위탁관계에 기초한 보관자의 지위가 인정되는지, 피해자가 누구인지, 그 재물에 대한 반환청구가 가능한지 등이 달라질 수 있다. 따라서 횡령행위가 여러 단계의 일련의 거래 과정을 거쳐 이루어지는 등의 사유로 여러 재물을 횡령의 객체로 볼 여지가 있어 이를 확정할 필요가 있는 경우에는, 해당 재물의 소유관계 및 성상(성상), 위탁관계의 내용, 재물의 보관·처분 방법, 행위자가 어떤 재물을 영득할 의사로 횡령행위를 한 것인지 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 횡령의 객체를 확정해야 할 것이다. 한편횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 위탁의 취지에 반하여 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 권한 없이 스스로 처분하는 의사를 의미한다. 따라서 위와 같은 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 그 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 그 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있을 것이나, 그와 달리 그 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재물에 대하여는 불법영득의사를 인정할 수 없다. (나) 그런데 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음 각 사실을 알 수 있다. ① 피고인 5 회사 울산공장 직원들은 그곳에서 생산된 스판덱스 등 섬유제품이 실제 생산량보다 적게 생산된 것처럼 수율을 낮게 조작하거나, 생산과정에서 발생한 판매 가능한 제품을 불량품으로 폐기한 것처럼 가장하는 방법으로 무자료 거래 제품을 제조하여 공장에서 출고한 후 대리점에 판매하고, 각 대리점별 무자료 거래내역 집계표를 매월 작성하였다. ② 피고인 5 회사 부산사무소 감사 공소외 1 등은 위와 같이 작성된 무자료 거래내역 집계표를 피고인 1과 위 원심공동피고인 2에게 보고하였다. ③ 이 사건 무자료 거래는 판매방법, 가격, 거래처 등이 정상거래와 차이가 없이 이루어졌고, 무자료로 판매된 섬유제품도 정상제품과 차이가 없었다. ④ 피고인 4 등 무자료 거래의 상대방인 대리점 사장들은 거래가 완료되면 직접 또는 공소외 1을 통하여 위 원심공동피고인 2에게 현금으로 거래대금을 전달하였는데, 위와 같이 섬유제품 무자료 거래가 이루어진 사실은 피고인 5 회사 울산공장의 여러 임직원에게 알려져 있었으나, 무자료 거래대금의 전달과 사용은 공소외 1 등 소수 인원만 관여한 채 비밀리에 이루어졌다. ⑤ 위와 같이 전달된 현금은 피고인 5 회사 임직원 명의 차명계좌 등으로 관리되다가 피고인 1과 가족들의 개인적 용도 등에 사용되었다. ⑥ 한편 피고인 1은 섬유제품 무자료 거래와는 별도로 피고인 5 회사의 임직원 급여 등을 허위 회계 처리하는 방법으로도 비자금을 조성하였는데, 그와 같이 조성된 비자금도 위 무자료 판매대금과 유사한 방법으로 원심공동피고인 5 등을 통하여 현금으로 위 원심공동피고인 2에게 전달되었다. (다) 위와 같은 사실 및 아래와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 피고인 1은 자신이 지배하는 피고인 5 회사에서 생산된 섬유제품 자체를 영득할 의사로 무자료 거래를 한 것이 아니라, 섬유제품 판매대금으로 비자금을 조성하여 그 비자금을 개인적으로 영득할 의사로 무자료 거래를 하였다고 볼 수 있으므로, 이 사건 횡령행위의 객체는 ‘섬유제품’이 아니라 섬유제품의 ‘판매대금’이라고 보아야 할 것이다. ① 일반적으로 법인의 무자료 거래는 매출누락을 통한 세금포탈과 비자금 조성을 목적으로 이루어지는데, 비자금이 법인과는 아무런 관련이 없거나 대표자가 개인적 용도로 착복할 목적으로 조성된 경우에는 비자금 조성행위 자체로써 불법영득의사가 실현된 것으로 보나, 비자금 조성이 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 횡령죄가 성립하지 아니하는 것으로 본다. 그런데 피고인 1이 ‘섬유제품’ 자체를 횡령하였다고 본다면 무자료 거래를 통하여 조성된 비자금이 어떤 용도로 사용되는지에 관계없이 언제나 횡령죄가 성립한다는 결론에 이르게 된다. ② 판매된 섬유제품이 무자료 거래 과정에서 피고인 5 회사와 무관한 피고인 1 등의 개인적 지배범위 안에 놓인 사실이 없다. ③ 피고인 1 등이 무자료 거래를 한 동기와 목적이 섬유제품 자체를 영득하기 위한 것이라는 자료가 없다. ④ 이 사건 섬유제품을 판매한 행위만으로는 섬유제품의 소유자인 피고인 5 회사의 이익에 반한다고 보기 어렵다. 반면 섬유제품의 판매대금을 피고인 5 회사에 귀속시키지 않은 행위는 피고인 5 회사의 이익에 반하는 행위임이 명백하다. ⑤ 무자료 거래를 통하여 조세를 포탈하고 비자금을 조성하는 것은 비록 위법한 행위이기는 하지만, 비자금 조성이 대표자의 개인적 목적에 의한 것이 아니라 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단인 경우라면 ‘섬유제품’ 소유자인 피고인 5 회사의 이익에는 반하지 않으므로, 앞서 본 법리에 따라 특별한 사정이 없는 한 ‘섬유제품’에 대한 불법영득의사는 인정하기 어렵다. ⑥ 피고인 1 등이 ‘섬유제품’ 자체를 횡령한 것으로 본다면, 무자료 거래의 상대방이 대금을 지급하지 않거나 대금을 지급하기 전에도 ‘섬유제품’에 대한 횡령죄가 기수에 이르렀다고 보아야 하는데, 이 경우 피고인 1 자신은 아무런 이익도 취득하지 않으면서 섬유제품을 횡령한 것이라는 불합리한 결론에 이르게 된다. (3) 한편 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로, 단순한 내심의 의사만으로는 횡령행위가 있었다고 할 수 없고, 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다고 할 것인데( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 무자료 거래는 정상거래와 외관상 동일한 방법으로 이루어졌으므로, 이 사건 섬유제품의 무자료 판매행위만으로 곧바로 피고인 1 등의 ‘섬유제품’에 대한 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 정도에 이르렀다고 평가하기도 어렵고, 섬유제품의 판매대금이 비밀리에 현금으로 원심공동피고인 2에게 전달된 때 또는 전달된 대금이 개인적인 목적으로 소비된 때 비로소 그 ‘판매대금’에 대한 영득의사가 외부에 표현된 것으로 볼 수 있을 것이다. (4) 따라서 원심판결에는 횡령죄에서의 횡령의 객체, 횡령행위 및 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 피고인 1의 □□골프연습장 저가 인수로 인한 업무상배임의 점에 관한 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다)로 하여금 □□골프연습장을 객관적인 시가보다 낮은 가격으로 자신에게 매도하게 함으로써 공소외 4 회사의 이사로서의 임무에 위배되는 행위를 한다는 배임의 고의가 있었음을 인정하기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임의 범의에 관한 법리를 오해하거나 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 피고인 1의 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고 한다) 주식의 저가 매수로 인한 업무상배임의 점에 관하여 가. 경영판단의 원칙이 적용되어 배임의 범의가 부정되어야 한다는 피고인 1의 상고이유에 대하여 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는, 문제 된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 아니 된다. 한편 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라고 한다)로 하여금 공소외 5 회사 주식을 적정 가격보다 저가로 자신과 자신의 아들 공소외 7에게 매도하게 함으로써 공소외 6 회사 이사의 임무에 위배되는 행위를 한다는 배임의 고의가 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 합리적 경영판단의 법칙과 배임의 고의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 재산상 손해발생 여부 및 이득액에 관한 피고인 1의 상고이유 및 이득액에 관한 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 1주당 16,660원의 저가에 공소외 5 회사 주식을 매수함으로 인하여 공소외 6 회사에 재산상 손해가 발생하였다고 판단한 제1심판결은 옳고, 공소외 5 회사 주식의 가치를 평가함에 있어서는 현금흐름할인법을 사용하는 것이 가장 합리적이며, 피고인 1의 공소외 5 회사 주식 매수 당시 1주당 적정 가치는 18,187원을 상회한다고 판단하여, 피고인 1의 이득액을 280,968,000원[= 184,000주 × (18,187원 - 16,660원)]으로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 비상장주식의 가격 산정에 관한 법리를 오해하거나 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 4. 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사’라고 한다) 유상증자 참여로 인한 배임수재의 점에 관한 피고인 1, 피고인 3의 상고이유에 대하여 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도5195 판결등 참조). 그리고 배임수재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 족하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적일 필요는 없다( 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도11174 판결등 참조). 한편 형법 제357조 제1항의 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 배임수재죄가 성립하지 아니하나, 다만 사회통념상 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 배임수재죄가 성립할 수 있다( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도1321 판결등 참조). 원심은, 피고인 1과 □□그룹 계열사로 종합유선방송사업자인 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라고 한다)의 대표이사 피고인 3이 공모하여, 프로그램 공급자인 공소외 8 회사의 대표이사 공소외 10으로부터 방송채널 배정을 잘 해 달라는 청탁의 취지로, 제3자 배정 방식의 유상증자를 통해 공소외 9 회사가 지정하는 사람에게 공소외 8 회사 주식을 배정하여 주겠다는 제안을 받고, 피고인 1이 사실상 100% 지분을 보유하고 있는 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’이라고 한다)이 지분 61%를, 피고인 1의 모 원심공동피고인 2가 나머지 지분 39%를 가지고 있는 공소외 12 주식회사(이하 ‘공소외 12 회사’라고 한다)로 하여금 공소외 8 회사의 주식을 저가에 인수하게 함으로써, 향후 주가 상승으로 시세 차익을 얻을 수 있는 기회를 제공받아 재산상 이익을 취득하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 1은 □□그룹 회장으로서 피고인 3으로부터 종합유선방송사업과 관련한 중요 사항에 대하여 보고받고 이를 승인하는 등 최종 결정권자의 지위에 있었던 점, 방송채널의 배정은 공익적 요청을 반영하여 공정하고 합리적으로 이루어질 필요성이 있고, 특정 프로그램 공급자에 대하여만 유리하게 채널을 배정하여 주는 행위는 프로그램 공급자들 사이의 공정하고 합리적인 경쟁을 저해하는 점, 공소외 12 회사의 공소외 8 회사 주식 인수대금은 피고인 1과 그 아들 공소외 7이 99%의 지분을 갖고 있던 공소외 5 회사로부터 121억 원을 차용하는 방법으로 마련된 점, 공소외 8 회사 주식의 인수, 처분으로 인한 경제적 이익은 공소외 11 회사의 사실상 1인 주주인 피고인 1에게 당연히 귀속되는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임수재죄에 있어 신분적 구성요소, 부정한 청탁, 재산상 이익의 취득주체, 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 5. 피고인 1, 피고인 2의 공소외 13 주식회사(이하 ‘공소외 13 회사’라고 한다)에 대한 자금지원 관련 업무상배임의 점에 관한 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1, 피고인 2가 □□그룹 계열사인 피고인 5 회사, 피고인 7 회사, 피고인 6 주식회사(이하 ‘피고인 6 회사’라고 한다) 등으로 하여금 공소외 13 회사의 골프장 개발사업과 관련한 자금을 투자하게 함으로써 임무위배행위를 하였다거나 위 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임의 범의에 관한 법리를 오해하거나 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 그리고 공소외 13 회사에 지급된 자금의 성격을 달리 본다 하더라도 그러한 사정만으로 원심과 달리 배임의 고의가 인정된다고 볼 수는 없으므로, 위 자금의 성격을 달리 볼 경우 배임의 고의가 인정됨을 전제로 하여 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하지 아니한 원심의 조치에 위법이 있다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다. 한편 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하고 항소이유서에 기재된 항소이유를 그대로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 검사의 상고이유 중 기존에 제출된 서면을 그대로 원용한다는 취지의 나머지 주장은 부적법하다. 6. 피고인 1의 부가가치세 포탈 및 피고인 1, 피고인 5 회사의 각 법인세 포탈의 점에 관한 직권 판단 원심은, 피고인 1 등이 피고인 5 회사의 ‘섬유제품을 횡령’하였음을 전제로, ① 피고인 5 회사가 그 대리점에 직접 무자료로 섬유제품을 공급한 것이 아니라, ② 피고인 1 등이 공모하여 수율을 낮게 조작하는 등의 방법으로 생산된 섬유제품 중 일부를 피고인 5 회사의 장부에 재고자산으로 계상되지 않도록 한 다음 이를 그 대리점에 무자료로 판매하여 임의 소비한 것이므로, ③ 이를 두고 구 부가가치세법(2008. 12. 26. 법률 제9268호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항에서 정한 본래적 의미의 ‘재화의 공급’에 해당한다고 볼 수는 없으나, ④ ‘재화의 공급으로 의제’되는 ‘개인적 공급’에는 해당하므로( 같은 조 제3항), ⑤ 피고인 5 회사는 위 무자료 거래에 관하여 부가가치세 납부의무를 부담한다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 2004년 신고기한이 도래한 피고인 5 회사의 2003년도 2기분과 2004년도 1기분 부가가치세를 포탈하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 한편 원심은, 위와 같이 피고인 1 등이 피고인 5 회사의 ‘섬유제품을 횡령’하였음을 전제로 ‘횡령한 섬유제품’의 시가 상당액을 피고인 5 회사의 익금으로 산정함으로써, 대표이사인 피고인 1이 피고인 5 회사의 2003년도, 2005년도, 2006년도, 2007년도 및 2009년도 법인세를 포탈하였다는 공소사실도 유죄로 인정하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은, 피고인 1이 피고인 5 회사의 ‘섬유제품’을 횡령하였음을 전제로 하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인 1이 무자료 거래를 통하여 횡령한 대상 또는 객체는 무자료로 거래된 ‘섬유제품’이 아니라 그 반대급부인 ‘판매대금’으로 보아야 하므로, 그 전제가 부정되는 원심의 위와 같은 판단은 더 이상 유지될 수 없다. 나아가 구 부가가치세법 제6조 제3항은 ‘개인적 공급’의 개념을 ‘사업자가 자기의 사업과 관련하여 생산하거나 취득한 재화를 자기나 그 사용인의 개인적인 목적 또는 기타의 목적으로 사용·소비하거나 자기의 고객이나 불특정다수인에게 증여하는 경우에 대통령령이 정하는 것은 재화의 공급으로 본다’고 규정하고 있고, 구 부가가치세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23595호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항은 ‘ 법 제6조 제3항의 규정에 의하여 재화의 공급으로 보는 것은 사업과 직접 관계없이 개인적인 목적 또는 기타의 목적을 위하여 사업자가 재화를 사용·소비하거나 사용인 또는 기타의 자가 재화를 사용·소비하는 것으로서 사업자가 그 대가를 받지 아니하거나 시가보다 낮은 대가를 받는 것으로 한다’고 규정하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 섬유제품 무자료 거래는 가격 등에서 정상거래와 차이가 없을 뿐 아니라, 횡령의 객체를 무자료 거래의 대상인 ‘섬유제품’이 아니라 그 반대급부인 ‘판매대금’으로 보는 이상 무자료 거래의 주체는 피고인 1이 아니라 피고인 5 회사로 보아야 할 것이므로, 이 사건 무자료 거래는 피고인 5 회사의 본래적 의미의 ‘재화의 공급’으로 보아야 할 것이다. 따라서 그 판시와 같은 이유로 위 무자료 거래를 재화의 공급으로 의제되는 ‘개인적 공급’으로 평가한 원심의 판단은 구 부가가치세법 제6조 제1항의 ‘재화의 공급’ 및 같은 조 제3항의 ‘개인적 공급’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 7. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라고 한다) 위반의 점에 관한 피고인 5 회사, 피고인 6 회사, 피고인 7 회사의 상고이유에 대하여 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호에서 불공정거래행위의 한 유형으로 금지하고 있는 ‘부당한 자산지원행위’라 함은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·무체재산권 등을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’를 말하는바, 여기서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결등 참조). 한편 부당지원행위가 성립하기 위하여는 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당하게 이루어져야 하는바, 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 5 회사의 대표이사인 피고인 2, 피고인 6 회사의 대표이사인 피고인 3, 피고인 7 회사의 대표이사인 원심공동피고인 5가, 피고인 5 회사, 피고인 6 회사, 피고인 7 회사의 특수관계인인 공소외 13 회사에 현저히 유리한 조건으로 각각 264억 원, 220억 원, 88억 원을 지급함으로써 공소외 13 회사가 경쟁사업자에 비하여 유리한 경쟁조건을 갖게 하는 등 회원제 골프장 운영사업 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하였고, 피고인 5 회사는 대표자인 피고인 2가, 피고인 6 회사는 대표자인 피고인 3이, 피고인 7 회사는 대표자인 원심공동피고인 5가 각각 그 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 한 범죄사실이 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 투자약정의 해석에 관한 법리를 오해하거나, 구 공정거래법상 부당지원행위에 관하여 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 유탈하는 등의 잘못이 없다. 8. 피고인 3, 피고인 6 회사의 구 보험업법(2010. 7. 23. 법률 제10394호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 점에 관한 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 6 회사의 대표이사인 피고인 3이 부당하게 피고인 6 회사의 특수관계인인 공소외 13 회사에 무이자라는 현저히 유리한 조건으로 220억 원을 대여함으로써 통상의 거래조건에 비추어 보험회사인 피고인 6 회사에 현저하게 불리한 조건으로 공소외 13 회사에 신용공여를 하였고, 피고인 6 회사는 대표자인 피고인 3이 그 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다는 공소사실에 대하여, 피고인 6 회사가 공소외 13 회사에 220억 원을 지급한 것은 골프장 법인회원권이라는 자산을 거래한 것이고 자금을 대여한 것으로 볼 수 없어 구 보험업법 제111조 제1항 제2호가 금지하는 ‘신용공여행위’로 해당하지 아니한다는 이유 등으로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심이 인용한 제1심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 보험업법 제111조 제1항 제2호에 대한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 한편 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지는 볼 수 없다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11601 판결등 참조). 위 법리에 비추어 보면, 원심이 공소장에 기재된 공소사실과 달리 직권으로 피고인 6 회사가 공소외 13 회사에 220억 원을 지급한 행위를 구 보험업법 제111조 제1항 제2호전단이 금지하고 있는 ‘통상의 거래조건에 비추어 당해 보험회사에게 현저하게 불리한 조건으로 자산을 매매’하였다는 범죄사실을 인정하여야 할 의무가 있는 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 원심의 조치에 상고이유 주장과 같이 공소장 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 9. 파기의 범위 등 앞서 본 것과 같은 이유로, 원심판결 중 ① 피고인 1의 무자료 거래로 인한 구 특경법 위반(횡령) 부분, ② 피고인 1의 2004년도 신고기한 법인세 및 부가가치세 포탈로 인한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 부분, ③ 피고인 1과 피고인 5 회사의 2005년도, 2006년도, 2007년도, 2009년도 법인세 포탈로 인한 각 조세범 처벌법 위반 부분 및 ④ 피고인 4에 대한 부분은 파기되어야 한다(각 이유무죄 부분 포함). 또한 피고인 1, 피고인 5 회사에 대한 위 각 파기 부분과 원심판결 중 피고인 1, 피고인 5 회사의 나머지 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함)은, 각각 형법 제37조전단 경합범 또는 포괄일죄 관계에 있어, 피고인 1, 피고인 5 회사에 대하여 각각 하나의 형을 선고하여야 하므로, 전부 파기될 수밖에 없다. 한편 기록에 의하면, 피고인 1의 변호인 법무법인 남산의 2015. 7. 15.자 상고이유보충서 28쪽에 ‘피고인 4(사망)’이라는 기재가 있음을 알 수 있으므로, 환송 후 원심으로서는 피고인 4가 원심판결 선고 후 사망하였는지 여부를 확인한 후, 만약 그가 사망한 사실이 확인된다면 형사소송법 제328조 제1항 제2호에 따라 피고인 4에 대한 공소를 기각하는 결정을 하는 등의 조치를 할 필요가 있음을 지적하여 둔다. 10. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 피고인 5 회사에 대한 유죄 부분(각 이유무죄 부분 포함) 및 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 3, 피고인 6 회사, 피고인 7 회사의 각 상고와 원심판결 중 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 박병대 박보영(주심) 김신

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)·폭행

2012노920

2013-01-31

청주지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 피고인이 처인 피해자에게 스테인레스 재질의 ‘열쇠뭉치’를 집어던져 왼쪽 눈에 상해를 가하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 현관 및 각 방 열쇠가 각 3개씩 달려있는 위 열쇠뭉치가 같은 법 제3조 제1항에서 정한 ‘위험한 물건’에 해당한다는 이유로 유죄를 인정한 제1심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】 피고인이 처인 피해자에게 스테인레스 재질의 ‘열쇠뭉치’를 집어던져 왼쪽 눈에 약 4주간의 치료를 요하는 망막하출혈상 등을 가하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 던진 열쇠뭉치는 현관 및 각 방 열쇠가 각 3개씩 달려있고 그 열쇠들이 15cm 정도의 두꺼운 아크릴판에 붙어 있는 것으로서, 이를 사람의 얼굴이나 눈 주위에 강하게 던질 경우 중한 상해를 입힐 수도 있고, 실제로 당시 피해자를 촬영한 사진 등을 보아도 피해자가 상당히 많이 다친 것으로 보이는 점 등을 종합할 때, 위 열쇠뭉치가 같은 법 제3조 제1항에서 정한 위험한 물건에 해당한다는 이유로 유죄를 인정한 제1심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제257조 제1항,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제3호,제3조 제1항

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 박대환 외 1인 【변호인】 변호사 구본성 【원심판결】 청주지법 충주지원 2012. 9. 21. 선고 2012고단687 판결 【주문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인(원심 판시 범죄사실 제1항) 피고인은 2010. 4. 17. 피해자를 폭행한 사실이 없다. 나. 법리오해(원심 판시 범죄사실 제2항) 피고인이 피해자에게 던진 열쇠뭉치는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 ‘위험한 물건’에 해당하지 아니한다. 다. 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월, 집행유예 2년, 사회봉사 135시간)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서 동일한 주장을 하여, 원심은 ① 피해자 공소외인은 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 2010. 4. 17. 피고인이 자신의 허리를 발로 차고 주먹으로 얼굴을 때리고 머리채를 잡아 흔들었고, 당시 둘째·셋째 아이도 현장에 있었다고 진술한 점, ② 피해자는 이 법정에서 위 날짜에 자신의 언니와 형부가 왔었는데 그날이 형부 생일이어서 날짜를 기억하고 있었고, 첫째 아이가 등교하지 않는 토요일이었던 것으로 기억한다고 진술하는 등 당시 사건 날짜를 기억하게 된 경위에 대해 구체적으로 진술하고 있고, 실제로 위 날짜는 토요일이었던 점 등을 종합해 보면, 피고인이 위 날짜에 피해자를 폭행하였음을 인정할 수 있다고 판시하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다(피고인은 2010. 4. 16. 17:00경 출근하여 야근을 마치고 다음날인 17일 07:00에 퇴근을 하였으므로 피고인이 전날 술을 마시고 행패를 부렸다는 피해자의 진술은 사실이 아니라고 주장하나, 피고인이 2010. 4. 16. 17:00경 출근하기 전 술을 마시고 피해자에게 행패를 부리고 출근을 한 뒤 다음날인 17일 07:00경 퇴근하여 집에 돌아와 같은 날 10:00경 피해자를 폭행하였을 가능성을 배제할 수 없는 이상, 피고인의 주장이 사실이라 하더라도 이를 이유로 피해자의 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다). 나. 법리오해 주장에 대한 판단 어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10256 판결등 참조). 피고인은 원심에서 동일한 주장을 하여, 원심은 피고인이 던진 열쇠뭉치는 현관 및 모든 방의 열쇠(스테인레스 재질, 피해자는 현관 및 각 방 열쇠가 각 3개씩 달려있는 열쇠뭉치라고 진술하였다)가 달려있고 그 열쇠들이 15㎝ 정도의 두꺼운 아크릴판에 붙어 있는 것으로서 이를 사람 얼굴이나 눈 주위에 강하게 던질 경우 중한 상해를 입힐 수도 있을 것으로 보이고, 실제로 당시 피해자를 촬영한 사진 등을 보아도 피해자가 상당히 많이 다친 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 열쇠뭉치는 위험한 물건에 해당함을 인정할 수 있다고 판시하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 다. 양형부당 주장에 대한 판단 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 피해자에게 일정 금원을 공탁한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이나, 한편 피고인이 피해자에게 가한 상해의 정도가 중한 점, 피해자와 당심에 이르기까지 합의에 이르지 못한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하면, 원심의 형은 적정한 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이대연(재판장) 박준범 한현희

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)·상호저축은행법 위반·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)·업무상횡령·업무상배임

2012도2087

2012-06-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=165851&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 이른바 ‘대환’이 상호저축은행법상 금지·처벌의 대상인 ‘개별차주에 대한 한도를 초과하는 신용공여’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 및 이 경우 대출로 인하여 실제로 자금의 이동이 있는 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(소극) [2] 동일인 한도초과 대출로 인하여 ‘상호저축은행법 위반죄’와 ‘업무상배임죄’가 성립하는 경우, 두 죄의 죄수 관계(=상상적 경합) [3] 상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부가 먼저 기소된 후 나머지 공소사실이 추가기소된 경우, 법원이 취해야 할 조치

【판결요지】 [1] 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기 연장에 불과하므로 상호저축은행법에서 금지·처벌의 대상으로 삼고 있는 ‘개별차주에 대한 한도를 초과하는 신용공여’에 해당하지 아니하나, 이와 달리 대출로 인하여 실제로 자금의 이동이 있었던 경우에는 그러하지 아니하다. [2] 동일인 대출한도 초과대출 행위로 인하여 상호저축은행에 손해를 가함으로써 상호저축은행법 위반죄와 업무상배임죄가 모두 성립한 경우, 위 두 죄는 형법 제40조에서 정한 상상적 경합관계에 있다. [3] 상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부가 먼저 기소된 후 나머지 공소사실이 추가기소되고 이들 공소사실이 상상적 경합관계에 있음이 밝혀진 경우라면, 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 공소사실 전부를 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어, 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 실질에 있어서 별 차이가 없다. 따라서 법원으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 하여 검사의 석명에 의하여 추가기소가 상상적 경합관계에 있는 행위 중 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하는 취지로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명해진 경우에는, 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 공소사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다.

【참조조문】 [1]구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항,제39조 제3항 제4호의2(현행제39조 제4항 제6호 참조) [2]형법 제40조,제355조 제2항,제356조,구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항,제39조 제3항 제4호의2(현행제39조 제4항 제6호 참조) [3]형법 제40조,형사소송법 제298조,제327조 제3호

【참조판례】 [1]대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2189 판결(공2001하, 1810),대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결(공2002상, 122),대법원 2006. 2. 24. 선고 2005다38492 판결(공2006상, 506) [2]대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결(공2011상, 681) [3]대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결(공1996하, 3370)

【피고인】 피고인 1 외 9인 【상고인】 피고인 1 외 7인 및 검사 【변호인】 변호사 김선우 외 12인 【원심판결】 광주고법 2012. 1. 18. 선고 (제주)2011노69, 85 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 2003. 11. 10. 및 2003. 11. 17.자 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(배임)의 점에 관하여 원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고인 1이 공소외 1로부터 매수한 공소외 2 상호저축은행 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 저축은행’이라 하고, 다른 회사들에 대하여도 ‘주식회사’의 기재를 생략한다) 주식 3,519,579주를 공소외 3에게 다시 매도하였는데 공소외 3이 중간에 매수 포기의사를 밝히자 이미 기지급받은 주식매매대금의 반환을 위하여 피고인 2 등 공소외 2 저축은행 임직원에게 이 부분 각 대출실행을 지시한 사실 등을 인정한 다음, 피고인 1을 위 각 대출로 인한 업무상배임죄의 공동정범으로 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 채용한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 그리고 피고인 1이 위와 같이 자신의 주식매매대금 반환채무 이행을 위하여 대출을 지시하였고 그 대출이 원심 판시와 같이 아무런 담보확보조치 없이 이루어진 부실대출에 해당하는 이상, 피고인 1은 그 대출금 전액에 대하여 업무상배임죄의 죄책을 부담하는 것이므로, 원심이 위 각 대출금 합계액 26억 원 중 실제로 공소외 3에 대한 주식매매대금 반환에 사용된 20억 원에 한하지 않고 대출금 전액에 대하여 업무상배임죄를 인정하였다고 하여 책임주의에 반하는 것이라고 할 수도 없다. 이 부분 상고이유 주장은 모두 이유 없다. 나. 상호저축은행법 위반의 점에 관하여 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기 연장에 불과하므로 상호저축은행법에서 금지·처벌의 대상으로 삼고 있는 ‘개별차주에 대한 한도를 초과하는 신용공여’에 해당하지 아니하나( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2189 판결등 참조),이와 달리 대출로 인하여 실제로 자금의 이동이 있었던 경우에는 그러하지 아니하다. 원심은 피고인 1이 작성한 2008. 12. 29.자 확약서를 비롯한 판시 증거들을 종합하여, 공소외 2 저축은행의 대주주이자 실질적 경영자인 피고인 1이 공소외 2 저축은행 임직원들에게 공소외 2 저축은행의 BIS 비율(자기자본비율)을 높이기 위하여 이 부분 각 대출실행을 지시한 사실을 인정한 다음, 위 각 대출금이 기존 대출원리금의 변제에 사용되기는 하였으나 일단 실제 자금이동이 이루어졌던 점 등에 비추어 대환이라고 볼 수 없고, 피고인 1의 동일인 한도초과 대출에 관한 고의 또한 인정된다고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상호저축은행법에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 피고인 2, 3의 상고이유에 대하여 가. 제1심 공소기각 부분에 관하여 (1)동일인 대출한도 초과대출 행위로 인하여 상호저축은행에 손해를 가함으로써 상호저축은행법 위반죄와 업무상배임죄가 모두 성립한 경우, 위 두 죄는 형법 제40조소정의 상상적 경합관계에 있다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결참조). 그리고상상적 경합관계에 있는 공소사실 중 일부가 먼저 기소된 후 그 나머지 공소사실이 추가기소되고 이들 공소사실이 상상적 경합관계에 있음이 밝혀진 경우라면, 그 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 공소사실 전부를 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어, 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서 별 차이가 없다. 따라서 법원으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 하여 검사의 석명에 의하여 추가기소가 상상적 경합관계에 있는 행위 중 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하는 취지로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는, 그 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 공소사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없다(포괄일죄에 관한 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결등 참조). (2) 기록에 의하면, 검사는 피고인 2, 3에 대하여 먼저 동일인 대출한도 초과대출로 인한 상호저축은행법 위반죄 등으로 공소( 2010고합67호)를 제기한 후 위 대출과 동일한 대출로 인한 특경법 위반(배임) 및 업무상배임죄의 공소사실이 포함된 공소장( 2010고합84호)을 제출하면서 제1심법원에 변론의 병합신청서를 제출한 사실, 제1심은 위 두 사건을 병합심리하기로 결정한 다음 제6회 공판기일에서 위 두 사건의 공소사실이 중복되는 경우가 있는지 등에 관하여 밝힐 것을 요구하였으나 검사는 별다른 조치를 취하지 아니한 사실, 이에 제1심은 위 2010고합84호공소사실 중 2010고합67호공소사실의 상호저축은행법 위반죄와 동일한 대출로 인한 특경법 위반(배임) 및 업무상배임죄의 공소사실에 대하여 이중기소에 해당한다고 보아 공소를 기각한 사실, 이후 검사는 항소이유서 및 2011. 11. 9.자 의견서를 통하여 ‘위 추가기소를 하면서 병합심리를 요청한 진정한 취지는 상상적 경합관계에 있는 공소사실에 관하여 공소장변경의 취지로 공소사실을 추가한다는 의미’라고 밝힌 사실 등을 알 수 있다. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로, 제1심으로서는 검사에게 추가기소 및 병합신청이 공소장변경의 취지인지 밝히도록 요구하였어야 함에도 이에 나아가지 않고 위 추가기소가 이중기소라고 단정하여 그에 관한 공소를 기각한 것은 심리미진에 해당할 뿐만 아니라, 설령 제1심의 석명 요구가 적절한 것이었다고 하더라도 원심에 이르러 검사가 위 추가기소가 공소장변경의 취지임을 밝힌 이상 제1심의 판단은 그대로 유지될 수 없다고 판단하여, 위 공소기각 부분 및 그와 상상적 경합관계에 있거나 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분 전부를 파기하여 제1심법원에 환송하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 이중기소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 대환 관련 부분에 관하여 업무상배임죄에서 “재산상의 손해를 가한 때”는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는바, 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금 및 연체이자에 충당하기 위하여 거래처에 신규대출을 함에 있어 단지 형식상 신규대출을 하는 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없으나, 금융기관이 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 경우에는 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있다고 하더라도 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험이 발생하였다고 보아야 하므로 업무상배임죄가 성립한다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결등 참조). 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 피고인 2, 3이 이른바 대환에 해당하여 업무상배임죄나 상호저축은행법 위반죄가 성립하지 않는다고 주장한 판시 각 대출에 관하여, 이들 대출금 중 일부가 기존 대출금의 이자를 변제하는 데 사용되기는 하였으나, 대출명의자, 대출과목, 대출원금 등에서 기존 대출과의 동일성을 찾아볼 수 없고, 공소외 2 저축은행에서 일단 대출명의자의 계좌로 신규 대출금을 입금하여 기존의 여러 대출채무의 이자를 변제하도록 하는 등 실제 자금의 이동이 있었던 점 등의 사정에 비추어 이 부분 대출이 대환에 해당한다고 할 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대환에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 피고인 4의 상고이유에 대하여 기록에 의하면 피고인 4는 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있으므로, 상고심에서 새로이 법리오해 등을 상고이유로 내세우는 것은 허용되지 아니하고, 피고인 4에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 피고인 5의 양형부당 주장을 제외한 나머지 상고이유에 대하여 가. 업무상배임죄의 공동정범으로 볼 수 없다는 주장에 대하여 피고인 5는 원심에서 이 부분 주장을 항소이유로 삼지 않았을 뿐만 아니라, 나아가 원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고인 5는 고액대출을 심사·결정하는 공소외 2 저축은행 경영위원회의 경영위원으로서 피고인 2와 함께 대출실행을 주도하였을 뿐만 아니라 대출심사가 여신심사위원회로 이관된 이후로도 여전히 상근감사로서 여신심사위원회의 결의내용을 공람하고 여신승인신청서에 결재를 하는 등 대출에 관여하였으며, 동일인 대출한도 초과대출 제한규정의 적용을 피하기 위하여 적극적으로 대출명의인을 구하기도 한 사실 등을 알 수 있으므로, 피고인 5는 해당 부실대출로 인한 업무상배임죄의 공동정범으로 인정하기에 충분하다. 이 부분 상고이유는 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 나. 재산상 이익을 취득한 바 없으므로 업무상배임죄가 성립하지 않는다는 주장에 대하여 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결등 참조). 원심은, ① 공소외 4 주식회사, 공소외 5 주식회사, 공소외 6 주식회사 명의의 각 대출은 피고인 1의 공소외 3에 대한 주식매매대금 반환 등을 위한 대출로서 피고인 1 또는 공소외 3이 대출금의 실질적인 취득자에 해당하고, ② 공소외 7 주식회사, 8, 9 명의의 각 대출은 공소외 2 저축은행이 보유한 부동산을 명의신탁하기로 하면서 그 매수자금을 지급해 주기 위한 대출이거나 공소외 2 저축은행이 경매신청한 부동산에 관하여 제3자에게 실제 시가보다 고액으로 낙찰받아 달라고 부탁한 후 그 낙찰대금을 지급해 주기 위한 대출에 해당하나, 위 각 대출금에 관하여도 실제로 자금이동이 있었던 이상 공소외 7 주식회사 등 대출명의인들이 일단 대출금을 취득한 것으로 보아야 하므로 대출명의인이 재산상 이익을 취득한 것에 해당한다고 보아, 이와 달리 위 각 대출약정이 통정허위표시에 해당하여 무효이고 대출명의인이 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다는 피고인 5의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 통정허위표시나 업무상배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 5. 피고인 5의 양형부당 상고이유와 피고인 6의 상고이유에 대하여 피고인 5, 6에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 6. 피고인 8의 상고이유에 대하여 가. 업무상배임죄의 공동정범으로 볼 수 없다는 주장에 대하여 피고인 8은 원심에서 이 부분 주장을 항소이유로 삼지 않았을 뿐만 아니라, 나아가 원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고인 8은 피고인 2의 권유에 따라 공소외 10 주식회사와 공소외 11 주식회사의 경영을 맡게 되면서 이들 회사가 이미 수백억 원을 대출받은 상태로서 회생가능성이 거의 없다는 점을 잘 알면서도 피고인 2 등 공소외 2 저축은행 임직원들과 의사연락 아래 이들 회사를 실차주로 하여 대출을 신청하여 아무런 담보제공 없이 수백억 원을 대출받았던 점, 대출 과정에서 피고인 8은 동일인 대출한도 초과대출 제한규정의 적용을 피하기 위하여 지인들을 내세워 대출만을 목적으로 한 이른바 페이퍼컴퍼니를 설립하여 대출신청을 하였던 점 등을 알 수 있어, 피고인 8이 피고인 2 등과 공모하여 이 부분 업무상배임 행위를 실행하였음을 인정할 수 있다. 이 부분 상고이유는 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 나. 재산상 이익을 취득한 바 없으므로 업무상배임죄가 성립하지 않는다는 주장에 대하여 원심은 이 부분 각 대출이 명의차주를 내세워 이루어진 것이라고 하더라도 이를 통정허위표시에 해당한다고 볼 수도 없거니와 설령 통정허위표시라고 하더라도 대출 자체가 대환이 아닌 이상 재산상 손해 발생의 위험이 발생한 것으로 보아야 하고 실차주인 공소외 10 주식회사에 재산상 이익이 없다고 할 수 없다고 보아 업무상배임죄의 유죄를 인정하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄와 통정허위표시에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 없다. 7. 피고인 9의 상고이유에 대하여 원심은 피고인 9가 이 부분 각 대출에 관하여 적극적으로 페이퍼컴퍼니를 명의차주로 내세운 점, 피고인 9는 피고인 2나 공소외 2 저축은행이 정상적이지 않은 경로로 대출금을 사용한다는 점을 인지하고 있었던 점, 피고인 9는 위 각 대출금 중 상당 부분이 사용된 ‘ ○○○○○○○’ 빌라 신축사업의 시공을 맡고 있어 위 각 대출로 인하여 공사를 진행하고 그 대금을 받을 수 있었던 점 등 그 판시 사정을 종합하여 피고인 9를 이 부분 업무상배임죄의 공동정범으로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 채용한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 8. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1에 대한 2003. 6. 16.자 특경법 위반(배임)의 점에 관하여 원심은 피고인 5의 진술 등 검사가 제출한 증거에 의하더라도 피고인 1이 이 부분 대출실행을 지시하거나 이에 가담하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 피고인 7, 10에 대한 각 특경법 위반(배임) 및 업무상배임의 점에 관하여 (1) 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결등 참조). (2) 원심은 피고인 7, 10이 이 부분 각 대출을 받을 당시 나름대로 실현가능성 있는 사업계획을 가지고 있었고 일정한 담보도 제공하였던 점, 피고인 7, 10이 사업현황이나 상환능력을 고의적으로 은폐하였다거나 공소외 2 저축은행 임직원들에게 대출과 관련한 부정한 청탁 또는 금품 제공을 하였다고 볼 증거도 없는 점 등 그 판시 사정을 종합하여, 피고인 7, 10이 피고인 2 등의 배임행위에 적극 가담한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 9. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동협박)·업무방해

2012도2957

2015-01-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공소장일본주의의 내용 및 공소장일본주의에 위배되는지 판단하는 기준 [2] 공소장일본주의에 위배된 공소제기의 소송법적 효과

【참조조문】 [1]형사소송법 제254조 제1항,제3항,제327조 제2호,형사소송규칙 제118조 제2항 [2]형사소송법 제254조 제1항,제3항,제327조 제2호,형사소송규칙 제118조 제2항

【참조판례】 [1][2]대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결(공2009하, 1921) [1]대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결(공1994상, 1233) [2]대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도7567 판결,대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 융평 담당변호사 조재돈 외 4인 【원심판결】 서울서부지법 2012. 2. 16. 선고 2011노1235 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.공소장일본주의는 검사가 공소를 제기할 때에는 원칙적으로 공소장 하나만을 제출하여야 하고 그 밖에 사건에 관하여 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니 된다는 원칙이다( 형사소송규칙 제118조 제2항). 공소장에 법령이 요구하는 사항 외의 사실로서 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 사유를 나열하는 것이 허용되지 않는다는 것도 이른바 ‘기타 사실의 기재 금지’로서 공소장일본주의의 내용에 포함된다( 대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3145 판결참조).공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결참조). 이러한 기준에 비추어공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는, 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다( 형사소송법 제327조 제2호). 다만 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에 이른 경우에는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다고 보아야 하나(위 대법원 전원합의체 판결 참조), 피고인 측으로부터 이의가 유효하게 제기되어 있는 이상 공판절차가 진행되어 법관의 심증형성의 단계에 이르렀다고 하여 공소장일본주의 위배의 하자가 치유된다고 볼 수 없다. 2. 원심은 아래와 같은 요지의 이유를 들어, 제1심판결 중 실체판단에 나아간 부분에 관한 공소사실(이하 ‘이 부분 공소사실’이라 한다)은 공소장일본주의에 위배되어 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하여, 그 부분을 파기하고 공소기각의 판결을 하였다. 가. 이 사건 공소장에 기재된 죄명과 적용법조에 비추어, 이 부분 공소사실을 범죄 구성요건 사실의 특정에 필요한 정도로 적절히 기재한다면 공소장에 기재된 [범죄사실] 이하 1항, 2항 부분이 될 것인데, 이 사건 공소장의 모두 사실에 [‘○○역전식구’ 세력화 이전 ○○지역 폭력배의 이합집산], [‘○○역전식구’의 세력화 배경], [운영자금 조달], [조직적 지휘, 통솔체계 확립 시도], [조직의 단합과 결속 도모] 등을 장황하게 기재하고 있다. 나. 이러한 공소사실 기재는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 위반(단체 등의 구성·활동)죄, 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 업무방해)죄, 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 집단·흉기 등 협박)죄, 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 공동협박)죄를 염두에 둔 것으로서, 그 범죄들이 피고인에게 기소된 폭력행위처벌법 위반(집단·흉기 등 협박)죄, 폭력행위처벌법 위반(공동협박)죄, 업무방해죄보다 법정형이 훨씬 무겁거나 가중처벌되는 사정에 비추어, 피고인이 충분히 그 기소된 범죄들을 저지를 수 있는 자라는 강한 유죄의 심증을 불러일으키게 한다. 다. 이 부분 공소사실이 피고인의 범죄전력이나 피고인이 속한 조직의 위세를 이용한 협박 및 업무방해를 그 내용으로 하고 있어 공소사실의 특정을 위하여 피고인의 범죄전력, 범죄의 동기나 경위, 범행의 배경이 되는 정황 등을 기재할 필요가 있다고는 하지만, 모두 사실의 [‘○○역전식구’ 세력화 이전 ○○지역 폭력배의 이합집산] 부분은 피고인과 관계가 없는 한강로동 지역에 과거 존재하였던 폭력단체들의 악행을 기재하였을 뿐이고, 이는 그 다음의 [‘○○역전식구’의 세력화 배경] 부분과 함께 피고인이 속하였다고 기재된 단체가 과거 존재하였던 폭력단체들의 계보를 이어 악행을 일삼는 또 다른 폭력단체라는 점을 암시하는 기능을 함에 그친다. 그리고 검사가 [‘○○역전식구’의 세력화 배경] 이하 [조직의 단합과 결속 도모]까지 부분을 공소사실의 특정에 필요한 정황으로 기재하였다면 이는 요증사실에 해당함에도, [‘○○역전식구’의 세력화 배경] 가운데 △△식구파의 와해과정, 공소외인의 살인미수 범행, 비상대책위원회 방해과정 등을 비롯하여 위 부분 중 원심이 적시한 행위들에 대하여 제대로 증거가 제출되지 아니하였다. 라. 피고인의 변호인이 제1심 제1회 공판기일 전에 제출한 의견서에서 이 사건 공소장이 공소장일본주의에 위배된다고 기재하였고 제1심 제1회 공판기일에서 공소사실 낭독 후에 그 의견서를 진술하여 공소장 기재 방식에 대하여 이의를 한 이상, 공소장일본주의 위배 여부는 공소장에 기재된 사실이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 하며, 비록 제1심 법원이 공판절차 초기 쟁점정리 과정에서 이 사건 공소장 중 모두 사실은 범죄의 구성요건과 상관이 없어 심리하지 않겠다고 고지하고 증거조사 등의 공판절차를 진행하였다 하더라도 공소장 기재 방식의 하자가 치유된다고 볼 수 없다. 마. 따라서 이 부분 공소사실은 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있도록 기재되어 있어 공소장일본주의에 위배된다. 3. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해하고 항소심 심리의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(변경된죄명:사기)·사기

2015도10948

2015-10-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=181028&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사기도박에서 실행의 착수 시기(=사기도박을 위한 기망행위를 개시한 때) 및 실행의 착수 후에 사기도박을 숨기기 위하여 한 정상적인 도박이 사기죄의 실행행위에 포함되는지 여부(적극) [2] 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취하였는데 범의가 단일하고 범행 방법이 동일한 경우, 사기죄의 죄수(=포괄일죄) / 피해자의 도박이 피고인들의 기망행위에 의하여 이루어진 경우, 사기죄가 성립하는지 여부(적극) 및 이로 인하여 피고인들이 취득한 재물이나 재산상 이익(=도박 당일 피해자가 잃은 도금 상당액)

【참조조문】 [1]형법 제246조 제1항,제347조 [2]형법 제347조

【참조판례】 [1]대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결(공2011상, 373) [2]대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결(공2002하, 2000),대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결(공2006상, 537)

【피고인】 피고인 1 외 9인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 대경종합법률사무소 외 3인 【원심판결】 부산고법 2015. 6. 24. 선고 2014노875 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 2015. 8. 4.자 상고이유서의 상고이유 및 2015. 8. 11.자 상고이유서의 상고이유 제1점, 제2점, 제3점에 대하여 가.사기죄는 편취의 의사로 기망행위를 개시한 때에 실행에 착수한 것으로 보아야 하므로, 사기도박에서도 사기적인 방법으로 도금을 편취하려고 하는 자가 상대방에게 도박에 참가할 것을 권유하는 등 기망행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 하고, 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함된다( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330 판결참조). 한편사기죄에서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결등 참조).따라서 피해자의 도박이 피고인들의 기망행위에 의하여 이루어졌다면 그로써 사기죄는 성립하며, 이로 인하여 피고인들이 취득한 재물이나 재산상 이익은 도박 당일 피해자가 잃은 도금 상당액이라 할 것이다. 그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조). 나. 제1심은 판시와 같은 이유로, (1) ① 피고인들이 사기도박에 필요한 준비로서 일명 ‘약' 카드세트와 밑장빼기가 가능한 카드분배기 등을 갖추고 블랙딜러를 투입하여 피해자들에게 도박에 참가하도록 한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였고, ② 블랙딜러가 딜링하는 게임에 ‘약' 카드세트가 투입된 경우에, 밑장빼기를 하였는지 여부에 관계없이 게임의 우연성이 흠결된 것으로 블랙딜러가 승패를 지배하고 있다고 볼 수 있어 사기죄의 기망행위에 해당하며, ③ 블랙딜러인 피고인 6이 실시한 ‘원바이원셔플’의 경우에도 게임의 우연성을 현저히 손상시키는 것으로 볼 수 있어 사기죄의 기망행위에 해당하고, (2) 나아가 ① 피해자가 이 사건 카지노에 들어와 게임테이블에 앉아 바카라 게임을 시작한 후 최종적으로 종료할 때까지 그날의 편취행위를 포괄일죄로 봄이 타당하므로, 게임의 일부분에 ‘시스템카드’가 투입되거나 ‘원바이원셔플’, ‘컷팅’, ‘버닝’ 등이 행해졌다고 하더라도 그 부분이 이 사건 편취액에서 제외되어서는 아니 되고, 그날의 게임을 통하여 피해자가 잃은 금액 전부에 대하여 사기죄가 성립하며, ② ‘5%의 뱅커 커미션’ 부분은 정상적인 바카라 게임의 경우에 적용될 수 있을 뿐이고, 사기도박에 해당하는 경우에도 고객이 ‘5%의 뱅커 커미션’을 지급해야 할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 편취액에서 피해자들이 이 사건 카지노에 지급한 뱅커 커미션에 해당하는 금액을 제외할 것은 아니라고 판단하였다. 그리고 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이러한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 이에 관한 사실오인 내지 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 증거의 취사 선택과 증명력에 관한 원심의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 성립과 포괄일죄 및 편취액의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 2015. 8. 11.자 상고이유서의 상고이유 제4점, 제5점, 제6점, 제7점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고인 5, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6이 공모하여 2012. 5. 15.부터 2012. 5. 16.까지 피해자 공소외 1을 기망하여 사기도박을 함으로써 위 피해자로부터 2억 5,000만 원을 편취하였고, (2) 피고인 5, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8이 공모하여 2012. 5. 26.부터 2012. 5. 27.까지 피해자 공소외 1을 기망하여 사기도박을 함으로써 위 피해자로부터 167,180,000원을 편취하였으며, (3) 피고인 5, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 원심 공동 피고인 6, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8 등이 공모하여 2012. 11. 17.부터 2012. 11. 18.까지 피해자 공소외 2를 기망하여 사기도박을 함으로써 위 피해자로부터 10,000,000원을 편취하였고, (4) 피고인 5, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10 등이 공모하여 2014. 4. 15.부터 2014. 4. 19.까지 피해자 공소외 3을 기망하여 사기도박을 함으로써 위 피해자로부터 175,517,000원을 편취하였다는 내용의 공소사실 부분을 유죄로 인정하고, 이에 관한 사실오인 내지 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 이 부분 상고이유 주장은 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 증거의 취사 선택과 증명력에 관한 원심의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 2015. 8. 11.자 상고이유서의 상고이유 제8점에 대하여 원심은 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 하여 위와 같이 바카라 게임에서 피해자들이 그날 잃은 금액 전부를 피해금액으로 인정하였으므로, 이 사건 공소사실이 불특정되었다는 내용의 피고인들 주장에 관하여도 원심의 심리·판단 과정에서 이를 배척하는 취지로 판단되었다고 보아야 한다. 따라서 원심이 피고인들의 위 주장에 관한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하더라도 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일

군인등강제추행·추행·폭행

2014도13529

2014-12-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=178825&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 군형법상 군인등강제추행죄가 형법상 강제추행죄에 대해 가중처벌되는 죄로서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제2항, 제1항 제3호에 의한 성폭력범죄에 포함되는지 여부(적극) 및 위 특례법 제42조 제1항에 의한 등록대상 성범죄에 해당하는지 여부(적극) [2] 법원이 유죄판결을 선고하면서 신상정보 제출의무 등의 고지를 누락한 경우, 당해 법원 또는 상급심 법원이 적법한 내용으로 다시 고지할 수 있는지 여부(적극) 및 상급심 법원에서 신상정보 제출의무 등을 새로 고지하는 경우, 형을 피고인에게 불리하게 변경하는 것인지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제298조,구 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것) 제92조의2(현행제92조의3 참조),군형법 제1조,제92조의3,성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호,제2항,제42조 제1항 [2]성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호,제2항,제42조 제1항,제2항,제43조,형사소송법 제368조,제399조

【참조판례】 [2]대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14610 판결,대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도3564 판결(공2014하, 2396)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 임주용 외 1인 【원심판결】 고등군사법원 2014. 9. 30. 선고 2014노82 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 군인등강제추행의 점과 추행의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나 군형법상 강제추행죄와 추행죄에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 직권 판단 가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제2조 제1항은 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 성폭력범죄로 규정하는데, 제3호에는 형법 제298조(강제추행)의 죄가 포함되어 있고, 같은 법 제2조 제2항은 ‘ 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’는 성폭력범죄로 본다고 규정하고 있다. 한편 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 군형법은 군대 내 여군의 비율이 확대되고 군대 내 성폭력문제가 심각해지자 여군을 성폭력범죄로부터 보호하고 군대 내 군기확립을 위하여 제15장에 강간과 추행의 죄에 관한 장을 신설하면서 제92조의2에 군인등강제추행의 죄를 규정하였다(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 군형법이 개정되어 제92조의2에 군인등유사강간의 죄가 신설되면서 군인등강제추행의 죄가 제92조의3으로 조항이 변경되었다). 위와 같이군형법상 강제추행의 죄가 군인을 상대로 한 성폭력범죄를 가중처벌하기 위한 것으로서 형법상 강제추행의 죄와 본질적인 차이가 없어 이를 성폭력처벌법상 성폭력범죄에서 제외할 합리적인 이유가 없는 점, 군인등강제추행의 죄는 행위주체가 군형법 제1조에 규정된 자로 제한되고 행위객체가 군형법 제1조 제1항내지 제3항에 규정된 자로 제한되는 점 외에 형법상 강제추행의 죄와 행위태양이 동일한 점 등을 종합하여 보면, 군인등강제추행의 죄는 형법상 강제추행의 죄에 대하여 가중처벌하는 죄로서 성폭력처벌법 제2조 제2항, 제1항 제3호에 의한 성폭력범죄에 포함된다고 보아야 하고, 따라서 성폭력처벌법 제42조 제1항에 의한 등록대상 성범죄에 해당한다고 할 것이다. 나. 그럼에도 원심은 이와 달리 군인등강제추행죄가 성폭력처벌법 제2조 제2항, 제1항 제3호에 의한 성폭력범죄에 포함되지 아니하여 같은 법 제42조 제1항에 의한 등록대상 성범죄에 해당하지 아니한다고 판단한 다음, 피고인에 대하여 군인등강제추행죄가 등록대상 성범죄에 해당한다는 전제에서 성폭력처벌법 제47조 제1항, 제49조 제1항에 따라 등록정보의 공개명령 및 고지명령을 면제한다고 판시한 제1심판결을 직권으로 파기하고, 다시 이 사건 공소사실 중 군인등강제추행의 점에 관하여 유죄판결을 선고하면서 피고인에 대하여 등록정보의 공개명령 및 고지명령을 하지 아니함은 물론, 성폭력처벌법 제42조 제1항에 따른 신상정보 등록대상자라는 사실과 같은 법 제43조에 의하여 신상정보 제출의무가 있음을 고지하지도 아니하였는바, 이러한 원심의 조치에는 성폭력처벌법의 성폭력범죄의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다. 그러나 피고인만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심보다 형을 피고인에게 불리하도록 변경할 수 없는 이상 원심이 이와 같은 이유로 등록정보의 공개명령 및 고지명령을 하지 아니한 잘못은 원심을 파기할 사유가 되지 못한다( 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1029 판결등 참조). 한편등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력처벌법의 규정에 따라 당연히 발생하는 것이므로, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이다. 따라서 설령 법원이 유죄판결을 선고하면서 고지를 누락한 잘못이 있더라도 그 법원은 적법한 내용으로 다시 신상정보 제출의무를 고지할 수 있고, 상급심 법원도 그 사유로 판결을 파기할 필요 없이 적법한 내용의 신상정보 제출의무 등을 새로 고지함으로써 잘못을 바로잡을 수 있으며( 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도3564 판결등 참조),나아가 상급심 법원에서 이와 같이 신상정보 제출의무 등을 새로 고지하더라도 형을 피고인에게 불리하게 변경하는 경우에 해당되지 아니한다. 그렇다면 이러한 법리에 따라 이 법원은 피고인에게 이 판결의 확정으로 피고인이 성폭력처벌법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되며 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있음을 고지하기로 하되, 원심이 이를 누락한 잘못은 판결에 영향을 미치지 아니하므로 원심판결을 파기하지 아니한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)

직업안정법위반·무고

2014노519

2014-11-28

청주지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 피고인이 갑을 통해 알게 된 을을 성매매업소에 소개·알선하여 직업안정법을 위반하고 을을 무고하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 검사의 신청으로 갑과 을이 증인으로 채택·소환되었는데 폐문부재 등으로 수회 송달불능 되었음에도 소재탐지촉탁 등 소재수사가 이루어지지 않은 점 등에 비추어, 검사가 제출한 증거들 중 갑에 대한 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 을의 진술기재 부분의 증거능력을 부정한 사례

【판결요지】 피고인이 갑을 통해 알게 된 을을 성매매업소에 소개·알선하여 직업안정법을 위반하고 을을 무고하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 검사의 신청으로 갑과 을이 증인으로 채택·소환되었는데 폐문부재 또는 수취인불명으로 수회 송달불능 되었음에도 소재탐지촉탁 등 소재수사가 이루어지지 않았고, 갑과 을이 증인으로 채택된 사실을 알고서도 법정 출석을 거부하는 의사를 표명한 점 등에 비추어 갑과 을의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 증명되었다고 볼 수 없어 원진술자인 갑과 을이 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 보기 어려우며, 나아가 갑과 을이 법정에 출석하더라도 수사기관에서의 진술과 같은 내용의 진술을 할 것이 예상된다는 주관적인 사정만으로 그 진술조서 기재내용의 신빙성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고도 외부적인 정황이 있는 경우로 볼 수 없으므로, 검사가 제출한 증거들 중 갑에 대한 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 을의 진술기재 부분의 증거능력을 부정하고 무죄를 선고한 원심의 조치를 수긍할 수 있다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제156조,구 직업안정법(2014. 5. 20. 법률 제12631호로 개정되기 전의 것) 제46조 제1항 제2호,형사소송법 제312조,제313조,제314조,제325조

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 최상훈 외 1인 【변호인】 변호사 정일순 【원심판결】 청주지법 영동지원 2014. 5. 22. 선고 2013고단173 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 주장 공소외 1, 2는 형사소송법 제314조의 소재불명에 준하는 사유로 진술할 수 없는 경우에 해당하고, 공소외 1은 피고인에게 공소외 2를 소개시켜 준 사람이며, 공소외 2는 이 사건 공소사실의 피해자로서 두 사람 모두 법정에 출석하더라도 수사기관에서의 진술과 같은 내용의 진술을 할 것이 분명하므로 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었다고 할 것이어서 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 있음에도 공소외 1의 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소외 2의 진술기재 부분의 증거능력이 없다고 판단한 원심판결에는 형사소송법 제314조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 나. 사실오인 주장 검사가 제출한 증거에 의하면 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있음에도 이와 달리 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 1) 직업안정법 위반 피고인은 2012. 8. 11.경 충북 영동군 영동읍에 있는 ‘○○○’ 모텔에서, 경북 김천시 평화동에 있는 김천역 맞은편 상호미상 여인숙이 성매매를 하는 곳임을 알면서도 위 업소의 실제 운영자인 공소외 3에게 성매매를 할 여종업원으로 공소외 2를 소개해 주었다. 이로써 피고인은 성을 파는 행위가 이루어지는 업무에 취업하게 할 목적으로 직업을 소개·알선하였다. 2) 무고 피고인은 2013. 2. 28.경 충북 영동군 영동읍 계산리에 있는 영동경찰서에서 공소외 2로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공소외 2에 대한 허위 신고를 하였다. 그 신고 내용은 ‘공소외 2가 2012. 6. 2. 17:00경 충북 영동군 영동읍 계산리에 있는 신고자 피고인의 주거지에서 시가 60만 원 상당 루이비통 가방을 훔쳐 달아났으니 처벌하여 달라’는 취지의 내용이다. 그러나 사실 피고인이 2012. 6. 2. 17:00경 자신의 주거지에 놀러 온 위 공소외 2에게 위 루이비통 가방을 선물로 교부한 것이었으므로 위 공소외 2가 위 루이비통 가방을 절취한 것은 아니었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 같은 날 위 영동경찰서 지역형사계 사무실에서 경사 공소외 4에게 위와 같은 신고를 하여 공소외 2를 무고하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 공소외 1의 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소외 2의 진술기재 부분의 증거능력을 배척한 다음, 검사가 제출한 다른 증거들만으로 이 사건 각 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이 사건 각 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 1) 법리오해 주장에 대하여 가) 형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 여기서 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우라야 이에 해당하고, 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능 되었다는 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하다고 할 것이다. 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우이어야 한다( 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도2602 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도5001 판결등 참조). 또한 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조는 원진술자의 진술은 그것이 비록 적법절차에 따라 이루어진 것으로 그 임의성이 의심스러운 때에 해당하지 않더라도 사망·질병·외국거주·소재불명 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우로서, ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 한하여 증거로 할 수 있다고 명시함으로써 그 증거능력의 인정 범위를 필요한 최소한도로 엄격히 제한하고 있으므로 검사가 전문진술을 유죄의 증거로 제출하는 경우 원진술자의 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진’ 사정을 증명하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있는 것이다. 이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다( 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결등 참조). 나) 공소외 1에 대한 경찰 진술조서의 증거능력에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 원심에서 검사의 신청으로 공소외 1을 증인으로 채택, 소환하였으나 폐문부재로 수회에 걸쳐 계속 송달불능 되었음에도 소재탐지촉탁 등 소재수사를 한 바 없으며, 당심에서도 공소외 1을 증인으로 신청하였으나 폐문부재로 송달불능 되었고 달리 소재탐지촉탁 등 소재수사를 하지 아니한 사실, 나아가 검사가 제출한 수사보고서에 의하면, 공소외 1은 자신이 증인으로 채택되어 소환되었음을 알고 있음에도 ‘간병인 일이 너무 바빠 시간을 내어 출석을 할 수 없으며, 이 사건과 관련하여 경찰에서 진술한 것이 전부다’라는 취지로 법정 출석을 거부하는 의사를 표명하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 사유만으로는 공소외 1의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 공소외 1의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증되었다고 볼 수 없으므로 원진술자인 공소외 1이 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 보기 어렵다( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도915 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1958 판결등 참조). 나아가 ① 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 공소사실을 부인하고 있는 점, ② 공소외 1은 수사기관에서 이 사건 공소사실에 관련된 진술을 한 것으로 보이나 수사기관에서 대질조사 등을 통하여 피고인이 공소외 1의 진술내용을 듣고 이를 반박할 기회를 갖지 못한 점, ③ 이 사건 공소사실 중 무고의 점에 관하여는 공소외 1이 수사기관에서 공소외 2로부터 전해들은 내용을 진술한 것에 불과한 것으로 보이고(증거기록 2권 42면), 직업안정법 위반의 점에 관하여는 공소외 1이 공소외 2에게 피고인을 소개시켜 준 것에 불과한 것으로 보이는 점에다가 앞서 본 바와 같이 공소외 1이 법정 출석을 거부하고 있는 사실 및 그 사유 등에 비추어 볼 때, 검사의 주장과 같이 공소외 1이 법정에 출석하더라도 수사기관에서의 진술과 같은 내용의 진술을 할 것으로 예상된다는 주관적인 사정만으로 그 진술조서의 기재내용이 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 신빙성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우라고 볼 수 없고(달리 공소외 1의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음을 인정할 만한 주장·입증도 없다), 오히려 법정에서의 반대신문을 통한 검증을 거쳐 그 진술의 신빙성을 따져 볼 필요가 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 다) 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소외 2의 진술기재 부분의 증거능력에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 원심에서 검사의 신청으로 공소외 2를 증인으로 채택, 소환하였으나 수취인불명으로 수회 송달불능 되었음에도 소재탐지촉탁 등 소재수사를 한 바 없으며, 공소외 2는 원심에서 증인신청이 이루어진 직후인 2014. 2. 4. 원심법원에 피고인에 대하여 선처를 바라는 탄원서를 제출하였고, 2014. 2. 19. 원심법원에 불출석사유서를 제출하였다가 2014. 3. 12. 원심법원으로부터 전화로 기일소환을 통지받고서 증인으로 출석할 의사를 표명한 사실, 당심에서도 검사는 원심과 마찬가지로 동일한 주소를 송달장소로 하여 공소외 2를 증인으로 신청하였으나 수취인불명으로 송달불능 되었음에도 달리 소재탐지촉탁 등 소재수사를 한 바 없는 사실이 인정되고, 나아가 기록상 공소외 2의 휴대전화번호들이 여럿 제출, 기재되어 있으나 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 공소외 2의 휴대전화번호들로 연락하여 법정 출석의사가 있는지를 확인하고 이를 독려하는 등의 방법으로 공소외 2의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울였다고 볼 만한 사정은 보이지 아니하는바, 위와 같은 사유만으로는 공소외 2의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 공소외 2의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증되었다고 볼 수 없고, 공소외 2에 대하여 다른 형사사건에서 구속영장이나 체포영장이 발부되었음에도 집행되지 아니하였다거나 지명수배 상태에 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 원진술자인 공소외 2가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 보기 어렵다 또한 ① 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 이 사건 공소사실을 부인하고 있는 점, ② 이 사건 공소사실 중 무고의 점에 관하여는 검찰 조사에서 피고인과 공소외 2의 대질이 이루어진 바 있으나, 피고인의 진술은 공소외 2가 피고인의 전처 소유의 가방을 달라고 하길래 줄 수 없다고 하였더니 공소외 2가 자신 몰래 가방을 가지고 나갔다는 취지인 반면 공소외 2의 진술은 피고인이 공소외 2의 호감을 사기 위하여 공소외 2에게 가방을 가져가라고 하였는데 알고 보니 소위 짝퉁 가방이었다는 취지로서, 공소외 2가 피고인의 동의를 얻어 가방을 가지고 나갔는지 등 공소사실의 핵심적인 사항에 관하여 두 사람의 진술이 시종일관 일치하지 않았던 점, ③ 위 조사 당시 공소외 2는 피고인에 대하여 차용금 250만 원을 변제하지 못하여 독촉을 받고 있었던 데다가 공소외 2가 원심에 이르러 증인으로 채택된 후 위와 같이 피고인에 대한 탄원서 및 불출석사유서를 제출한 채 법정에 출석하지 아니한 점(그 후 원심법원으로부터 전화로 기일소환을 통지받고서 증인으로 출석할 의사가 있음을 밝혔으나 실제로 법정에 출석하지는 아니하였다), ④ 이 사건 각 공소사실 중 직업안정법 위반의 점에 관하여 수사기관 이래 피고인은 자신이 공소외 2를 사창가에 알선하여 준 것이 아니라 공소외 2가 피고인을 찾아온 사창가 업주인 공소외 3에게 자신을 써 달라고 부탁한 것이라는 취지로 일관되게 변소하고 있는데, 이 부분 공소사실과 관련하여서는 수사기관에서 피고인과 공소외 2의 대질조사가 이루어진 적이 없고(무고의 점에 관한 공소외 2와 피고인의 대질조사 과정에서 나온 공소외 2의 진술을 토대로 피고인에 대하여 직업안정법 위반의 점에 관한 추가 조사가 이루어진 것으로 보인다), 오히려 검찰의 피고인에 대한 추가 피의자신문과정에서 검사가 공소외 3과 직접 통화를 한 결과 공소외 3의 진술내용이 피고인의 변소내용과 부합함을 확인한 바도 있는 점(증거기록 182면), ⑤ 이에 따라 피고인의 변소내용의 신빙성과 관련하여 공소외 2가 모텔에서 피고인과 함께 있던 중 공소외 3을 따라 함께 김천에 가게 된 경위와 그 다음날 공소외 3을 떠난 경위 등을 추가로 법정에서 직접 확인할 필요가 있는 점에다가 앞서 본 바와 같이 공소외 2가 원심에서 증인으로 채택된 사실을 알고서 피고인에 대한 탄원서 및 불출석사유서를 제출한 후 다시 법정 출석의사를 표명하였으나 실제로는 출석하지 아니한 사정을 감안할 때, 검사의 주장처럼 공소외 2가 이 사건 피해자로서 법정에 출석하더라도 수사기관에서의 진술과 같은 내용의 진술을 할 것이 예상된다는 주관적인 사정만으로 그 진술조서의 기재내용의 신빙성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고도 외부적인 정황이 있는 경우라고 볼 수 없고(달리 공소외 2의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음을 인정할 만한 주장·입증도 없다), 오히려 법정에서의 반대신문을 통한 입증을 거쳐 그 진술의 신빙성을 따져 볼 필요가 있다고 할 것이다. 라) 따라서 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 및 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 공소외 2의 진술기재 부분의 증거능력을 인정하지 아니한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 형사소송법 제314조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2) 사실오인 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 그 채택·조사한 증거들만으로는 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다고 보아 이 사건 각 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유의 주장과 같이 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김도형(재판장) 송효섭 박상렬

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·준강도

2014노2129

2014-11-28

서울고등법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 피고인이, 다시 갑과 합동하여 피해자들의 재물을 절취하고, 그 과정에서 체포를 면탈할 목적으로 피해자들을 폭행하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 절도죄와 준강도죄의 죄수(죄수)가 문제 된 사안에서, 두 죄가 상상적 경합의 관계에 있다고 한 사례

【판결요지】 절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 피고인이, 다시 갑과 합동하여 피해자들의 재물을 절취하고, 그 과정에서 체포를 면탈할 목적으로 피해자들을 폭행하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 절도(이하 ‘특가법 절도’라 한다)죄와 준강도죄의 죄수(죄수)가 문제 된 사안에서, 특가법 절도죄와 준강도죄는 절도행위를 구성요건의 기본으로 삼은 다음 특가법 절도죄는 범죄전력과 누범이라는 불법요소를 추가하였고, 준강도죄는 체포면탈의 폭행이라는 불법요소를 추가하였다는 점에서, 특가법 절도행위와 준강도행위를 서로 구별되는 법익을 침해하는 각각 별개의 행위로 보기 어렵고, 엄밀하게 볼 때 피고인의 행위를 하나의 행위로 볼 수 없으나 하나의 절도행위를 매개로 해서 두 죄의 구성요건을 충족한 것이므로, 결국 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제40조,제331조 제2항,제333조,제335조,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항,제5항

【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 피고인들 【검사】 한승훈 외 1인 【변호인】 변호사 김영운 【원심판결】 의정부지법 2014. 7. 10. 선고 2014고합143, 144 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해(피고인 1) 피고인의 행위는 형법 제335조의 준강도죄에만 해당된다. 따라서 피고인의 행위를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 절도죄(이하 ‘특가법 절도죄’라고만 한다)와 준강도죄의 실체적 경합범으로 본 원심판결은 관련 법리를 오해한 것이다. 나. 양형부당(피고인들) 원심의 형량(피고인 1: 징역 3년, 피고인 2: 징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 1의 법리오해 주장에 대하여 특가법 절도죄와 준강도죄가 서로 구별되는 행위불법 요소를 내포한 결과 각각 별개의 독자적 법익을 침해한 범죄라고 볼 수 있다면, 원심처럼 두 죄가 실체적으로 경합된다고 평가할 수 있을 것이다. 그러나 두 죄는 절도행위를 구성요건의 기본으로 삼은 다음 특가법 절도죄는 범죄전력과 누범이라는 불법요소를 추가하였고, 준강도죄는 체포면탈의 폭행이라는 불법요소를 추가하였다는 점에서, 특가법 절도행위와 준강도행위를 서로 구별되는 법익을 침해하는 각각 별개의 행위로 보기는 어렵다. 따라서 두 죄의 관계를 실체적 경합관계로 본 원심판단이 잘못이라는 위 주장은 이유 있다. 다만 피고인이 형법 제335조의 준강도죄의 책임만 져야한다는 주장은 받아들일 수 없다. 특가법 절도죄를 범한 사람이 형법 제335조, 제333조의 준강도행위를 한 경우 준강도죄만이 성립된다고 본다면, 특가법 절도죄에 대하여 무기징역형까지 선고될 수 있도록 한 입법자의 의사가 일부 배제되는 결과가 되므로 부당하기 때문이다. 엄밀하게 보자면 비록 피고인 1의 행위를 하나의 행위라고는 볼 수 없지만, 하나의 절도행위를 매개로 해서 위 두 죄의 구성요건을 충족한 것으로 볼 수 있으므로, 결국 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 평가하는 것이 타당하다. 상상적 경합은 수개의 죄의 구성요건을 충족하는 행위가 완전히 같을 것을 요하지 않고 그것이 부분적으로 일치하는 경우에도 가능하기 때문이다. 나. 피고인들의 양형부당 주장에 대하여 피고인들 모두 동종의 범죄전력이 적지 않고 누범기간 중인데도 과거의 범죄방법 그대로 대낮에 빈집에 들어가 물건을 훔쳤으며, 특히 피고인 1은 자신을 체포하려는 피해자에게 체포를 면하기 위한 폭행을 가하였다는 점에서, 피고인들에게 그에 상응하는 형사책임을 물어야 한다. 그런데 징역형의 범위를 구체적으로 정함에 있어서는, 원심에서도 판단한 바와 같이, 피고인들의 절취행위가 과거 처벌받았던 경우와 달리 단 1회이고, 피해액이 비교적 적고, 준강도행위도 그 경위에 참작할 점이 있으며 피해자가 입은 피해 정도가 경미하고, 피고인들 모두 자신들의 거듭된 잘못에 깊은 자책감을 보이고 있는 사정을 고려할 필요가 있다. 나아가 피고인들은 피해회복을 위한 기회를 가짐과 동시에 만일 피해자들의 용서를 받게 된다면 이를 자신들에 대한 양형에서 적절하게 고려해 줄 것을 주된 항소이유로 삼았었는데, 그러한 노력의 결과로 피해자들과 원만하게 합의를 하여 피해자들이 피고인들의 최대한 선처를 호소하는 서면을 이 재판부에 제출하기에 이르렀다. 이 사건처럼 절도 등의 범죄에 대한 형사책임의 범위를 정함에 있어서 피해회복의 유무, 피해자가 피고인에 대하여 보이는 태도와 입장은 일정 정도 비중 있게 반영할 필요가 있다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이에 관하여 피고인들에게 유리한 사정 변경이 있는 이상, 이 점을 고려할 수 없었던 원심의 양형 판단을 변경된 사정에 맞춰 교정할 필요가 있다. 결과적으로 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 볼 것이므로, 피고인들의 이 부분 주장을 받아들인다. 3. 결론 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제331조 제2항(절도), 형법 제335조, 제333조(준강도) 나. 피고인 2: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제331조 제2항 1. 상상적 경합 피고인 1: 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 각 유기징역형 선택 1. 누범가중 각 형법 제35조, 제42조단서 1. 작량감경 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형부당 주장에 대한 판단 참조) 판사 김상환(재판장) 김성수 윤정근

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(저축관련부당행위)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)(피고인1에대하여일부인정된죄명및피고인2외국회사에대한죄명조세범처벌법위반)(주1)

2013노874

2014-02-21

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 피고인들 및 검사 【검사】 정유철, 정대정(기소), 김동주, 류광렬(공판) 【변호인】 법무법인 온 외 4인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2013. 2. 12. 선고 2011고합1291, 1292(병합) 판결 【주문】 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(저축관련부당행위)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)(피고인1에대하여일부인정된죄명및피고인2외국회사에대한죄명조세범처벌법위반 주1)) [피고인 1] 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분과 공소기각부분을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 8월에 처한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 피고인 1에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 2006년 귀속연도 및 2008년 귀속연도의 각 조세포탈로 인한 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점은 각 무죄. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 윤활유, 페인트 매입관련 대금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 공소를 기각한다. 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분에 관한 검사의 항소를 기각한다. [피고인 2 외국회사] 원심판결 중 피고인 2 외국회사에 대한 유죄부분을 파기한다. 피고인 2 외국회사는 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 사실오인 또는 법리오해 가) 종합소득세 포탈의 점에 관하여 피고인 1은 1990. 5. 일본으로 건너가 거주하며 해운사업을 영위하여 왔고, 2007년에는 일본 거주자로서 소득세 등을 납부하기도 한 반면, 국내에 체류한 것은 일시적인 것으로서 주요 사업을 관리하거나 주요 재산을 보유하고 있었던 것도 아니므로, 국내에서는 비거주자에 해당하여 소득세 납부의무를 부담하지 아니하고, 피고인 1은 ○○홀딩 및 ○○탱커홀딩으로부터 실질적으로 소득을 얻은 바가 없어 실질과세원칙에 비추어 배당간주과세규정이 적용될 수 없으며, 조세포탈의 고의 없이 단지 절세 또는 조세위험을 회피하고자 한 행위를 하였을 뿐, ‘사기 기타 부정한 행위’를 한 사실이 없음에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 나) 법인세 포탈의 점에 관하여 피고인 2 외국회사(이하 ‘피고인 2 회사'라 한다)는 홍콩에서 설립되어 홍콩에 본사를 두고 영업을 하면서 홍콩법에 의하여 세금을 신고·납부하고 있는 외국법인으로서, 피고인 2 회사의 중요한 업무인 선단의 구성, 영업망 구축, 운송계약의 체결, 재무관리, 선하증권 발행, 회계감사 등에 관한 관리와 상업적 의사결정은 홍콩 또는 일본에서 이루어졌으므로, 피고인 2 회사의 실질적 관리장소는 국내에 있는 것으로 볼 수 없기 때문에, 국내에서 법인세 납부의무를 부담하지 않고, 피고인 2 회사가 내국법인임을 은폐하기 위한 사기 기타 부정한 행위를 한 바도 없으며, 조세포탈의 고의도 없었음에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인 1에 대한 원심의 형(징역 4년 및 벌금 2,340억 원)이 너무 무거워 부당하다. 나. 피고인 2 회사 피고인 2 회사는 국내법인이 아니므로 그 대표자인 피고인 1이 피고인 2 회사의 업무에 관하여 국내의 법인세를 포탈한 것이 아님에도, 피고인 2 회사에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 다. 주2)검사 1) 사실오인 또는 법리오해 가) 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(저축관련부당행위)의 점에 관하여 선박보험에서는 보험대리점이 보험계약에 관여할 여지가 없는 점, 보험회사의 담당자들이 ○○그룹의 보험대리점 영업을 하고 있는 공소외 27과 보험의 내용에 관하여 협의한 사실이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 ○○그룹의 선박보험계약 체결과정에서 수수료 명목의 리베이트를 지급받은 것임에도, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 나) 각 선박 건조자금 횡령으로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 피고인 1은 조선회사들과 선박건조계약을 체결함에 있어 피해회사들을 사실상 지배하면서 피해회사들의 자금을 보관하는 지위에 있었고, 어드레스 커미션 명목으로 부풀린 금액을 조선회사로부터 돌려받아 비자금을 조성한 것은 피해회사들에 귀속된 자금을 횡령한 것이고, 이와 같은 비자금 조성은 그 조성 당시 이미 불법영득의사가 실현된 것으로서 횡령죄가 성립하는 것으로 보아야 함에도, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 다) 피고인 2 회사의 2006. 3. 31. 이전 소득금액에 대한 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관하여 검사는 2013. 2. 18. 항소장에는 피고인 1에 대한 항소의 범위를 ‘무죄 및 공소기각 부분’이라고 기재하였으나, 2013. 3. 22.자 항소이유서에서는 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분 가운데 피고인 2 회사의 2006. 3. 31. 이전 소득금액에 대한 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 관하여는 아무런 항소이유를 밝히지 않고 있다. 라) 각 윤활유, 페인트 매입관련 대금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 계약주체가 ○○상선인지, ○○쉬핑 재팬 등인지의 여부는 심판범위 특정 및 피고인의 방어권 행사에 아무런 지장이 없고, 피고인 1이 100% 지배하고 있는 법인에 귀속되어야 할 돈을 개인적으로 횡령한 이상 그 돈이 구체적으로 어느 법인에 귀속되어야 하는 돈인지 여부는 실질에 있어 아무런 차이가 없으므로, 이 부분에 관한 피해자가 특정되지 않았다는 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 공소를 기각한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 피고인 1에 대한 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다. 2. 직권판단 피고인들과 검사의 위 각 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 이 법원에 이르러 피고인 1에 대한 윤활유, 페인트 매입관련 대금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 주3)공소사실중 각 ‘○○상선’ 주4)부분을 각 ‘○○쉬핑 홍콩’으로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가함으로써 원심판결 중 위 공소사실에 관한 공소기각 부분은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 주5)되었다. 3. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 1) 피고인 1의 종합소득세 포탈에 대하여 가) 피고인 1의 납세의무 인정 여부 (1) 인정사실 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다. (가) 피고인 1 및 가족의 생활관계 ① 피고인 1은 1950. 6. 29. 한국에서 출생하여 학창시절을 보냈고, 1977년경 ☆☆자동차에 입사하여 자동차사업부에서 근무하였으며, 1980. 9.경 공소외 2(생년월일 생략)와 결혼한 후 1981. (이하 생략) 아들 공소외 3을, 1983. (이하 생략) 딸 공소외 4를 낳아 이들을 부양하며 생활하였다. 그러던 중 피고인 1은 1990년경 일본으로 건너가 해운사업을 준비하였고, 1993년경 일본 동경 신바시에 ○○해운(2004. 7. ‘○○쉬핑 재팬’으로 상호 변경, 이하 상호변경 전후를 불문하고 ‘○○쉬핑 재팬’이라 한다)을 설립하였는데, 그 후에도 한국과 일본을 오가며 사업을 확장하였다. 그리하여 피고인 1은 1995년경 부산에 ○○상선 주식회사(이하 법인의 명칭에서는 ‘주식회사’라는 표현을 생략한다)를 설립하고, 그 후 ○○항공여행사(2009년), ○○쉬핑 한국영업소(2004년), ▽▽해운(2004년)을 각 설립 또는 인수하여 2005. 12.경까지 대표이사 자격에서 위 회사들을 운영하였고, 그 후에도 사실상 대표로서 경영활동을 계속하고 있으며, 그 과정에서 일본뿐 아니라 한국에서도 연중 상당기간을 체류하였는바, 아래 표와 같이 이 사건 쟁점 과세기간인 2006년부터 2009년까지 매년 짧게는 100일 남짓, 길게는 200일 가까이 한국에 거주하였다. 〈피고인 1과 처 공소외 2의 국가별 주6)체류일수〉 연 도피고인 1공소외 2 한국일본홍콩한국일본홍콩 20041502006287780 20051392013282830 20061351922217760 2007194123372228717 200810416110015713277 20091281596515415358 ② 피고인 1은 결혼 후 가족과 함께 서울 방배동, 반포동, 잠실동 등에 주소를 두고 생활하다가 1992년경 서울 서초구 (주소 1 생략)에 있는 ◎◎빌라 302호(이하 ‘◎◎빌라’라 한다)의 소유권을 취득하여 전입하였고, 1992. 10. 27.부터 현재까지 ◎◎빌라에 주민등록상 주소를 두고 있다. 피고인 1은 2004년경 ○○쉬핑 한국영업소 명의로 서울 서초구 (주소 2 생략)에 있는 ◁◁◁◁◁◁ B동 3705호(이하 ‘◁◁◁◁◁◁ 주택’이라 한다)의 소유권을 취득하여 이주하였는데, 한국에 있을 경우에는 항상 위 ◎◎빌라 또는 ◁◁◁◁◁◁ 주택에 거주하였다. 위 ◎◎빌라와 ◁◁◁◁◁◁ 주택은 오로지 피고인 1의 가족을 위한 생활공간으로서, 생필품 및 가전집기들이 완비되어 있는 상태로 유지되고 있었고, 이들이 외국에 나가 있는 동안에도 다른 사람의 주거로 활용되지는 아니하였다(◎◎빌라의 경우 피고인 1의 가족이 ◁◁◁◁◁◁ 주택으로 이사한 후 오랜 기간 비어 있었는데, 나중에는 동서인 공소외 5 부부가 거주하기도 하였다). ③ 공소외 2는 1994년경 피고인 1을 따라 공소외 3, 공소외 4와 함께 일본으로 건너갔으나, ○○그룹의 국내계열사인 ○○항공여행사, ○○상선, ○○쉬핑 한국영업소의 이사 등 임원직을 명의상으로 유지하는 것 이외에는 별도의 직업을 갖지 않은 채 피고인 1의 내조를 위하여, 또는 혈액암으로 투병중인 모친 공소외 6을 간호하기 위하여 한국과 일본을 종종 주7)왕래하였는바,공소외 2의 한국체류일수는 위 표와 같이 2004년부터 2007년까지는 매년 200일 이상이었고, 2008년과 2009년에는 각각 150일 이상으로, 매년 여러 나라들 중 한국에서 가장 오랜 기간 거주하였다. 또한 공소외 2가 피고인 1과 동시에 한국에 체류하고 있던 기간은 2006년부터 2009년까지 각각 124일, 161일, 104일, 127일이다. ④ 공소외 3은 2004년경 일본에서 대학을 졸업한 후 2004. 5.경 한국으로 입국하여 2005. 11.경부터 2006. 11.경까지 공익근무요원으로 근무하고 신경정신과 관련 병원치료를 받다가 2007. 9.경 영국으로 유학을 떠났는데, 이 사건의 쟁점 과세기간인 2006년부터 2009년까지의 한국 체류일수는 각각 352일, 241일, 95일, 0일이다. 공소외 3은 피고인 1과의 사이가 좋지 않아 한국에 있는 동안 이모의 가족인 공소외 5, 공소외 7 부부와 함께 ◎◎빌라에서 생활하기도 하였으나, ◁◁◁◁◁◁ 주택에도 공소외 3의 방은 마련되어 있었고, 그 곳에는 공소외 3의 물건들도 일부 보관되어 주8)있었다. ⑤ 공소외 4는 일본에서 초중학교를 마치고 1997년경 영국으로 유학을 떠나 그 곳에서 대학교까지 수료한 뒤 직장생활을 하고 있는데, 방학이나 휴가기간에는 종종 부모가 있는 한국으로 와서 시간을 보냈는바, 쟁점 과세기간인 2006년부터 2009년까지 한국 체류일수는 각각 12일, 42일, 38일, 70일이다. 한국에 머무르는 동안 공소외 4는 자신의 방과 물건들이 있는 ◁◁◁◁◁◁ 주택에 기거하였다. (나) 주민등록지 등 ① 피고인 1과 가족의 주민등록상 주소지는 서울 서초구 (주소 1 생략) ◎◎빌라 302호(위 ◎◎빌라)로 되어 있다. ② 피고인 1은 1998. 12. 21. 주한 일본대사관에 재외국민으로 등록하였고, 2006. 4.경 일본에서의 외국인등록증을 갱신하지 아니하였다. ③ ○○쉬핑재팬 작성의 ‘2006년분 종합소득의 원천징수표(평성 18년분 종합소득の원천징수표)’에 의하면, 피고인 1은 2006. 3. 31. ○○쉬핑재팬에서 퇴직한 것으로 기재되어 있고, 일본 동경도 미나토구장의 2006. 4. 26.자 ‘특별구민세·도민세 특별징수세액의 변경 등 통지서(특별구민세·도민세 특별징수세액の변경등통지서)’의 적요란에 의하면, 피고인 1은 ‘퇴직으로 인하여 변경되었다(퇴직により변경しました)’고 기재되어 있다. ④ 피고인 1의 처인 공소외 2는 일본에서의 외국인등록증을 갖고 있다. ⑤ 2007. 12. 13.자 피고인 2 회사의 연도별 법인신고서에 의하면, 피고인 1과 공소외 2의 주소는 ◎◎빌라로 기재되어 있다. ⑥ ◁◁◁◁◁◁ 주택의 입주자카드에 의하면, 피고인 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4가 입주자로 기재되어 있다. (다) 국내 자산 보유 현황 피고인 1은 자신이나 가족들의 명의로, 또는 ♤♤Ltd.(이하 ‘♤♤Ltd.’라 한다) 주9),□□□□, 주10),◐◐◐◐◐ 주11)등 법인의 명의로 〈별지 2〉 ‘♤♤Ltd.인터내셔널인베스트먼트 명의 국내재산 보유내역’ 기재 국내 부동산 및 국내기업의 주식 이외에도 ♡♡CC, ▒▒▒▒CC, ▤▤▤▤▤CC 등 국내 골프장 회원권, 거제 ●●●● 호텔 건물 및 부지 등을 보유하고 있다. (라) 국내에서의 직업활동 및 경제활동 ① 피고인 1은 1990년경 공소외 8과 함께 부산에 ○○물산을 설립하여 공동대표이사직을 유지하면서 일본에서 중고자동차선을 확보하여 선주사업을 하던 중, 선박관리업무를 일본의 회사에 위탁하지 않고 직접 수행하기 위해 1995년경 부산에 ○○상선을 설립하고, 2005. 11.경까지는 대표이사로서, 그 이후부터는 ‘회장’의 직함을 가진 사실상의 주12)대표로서위 회사를 대표로서 주13)대표로서○○상선의 직원은 100여 명에 이르기도 하였다. ② 또한 피고인 1은 ☆☆자동차의 해외운송을 주목적으로 해상운송사업을 시작하되, 조세피난처에 회사를 세우고 국내의 회사에 업무를 위탁하는 방식을 구상하였다. 위와 같은 계획에 따라 2004년경 설립된 ▽▽해운은, 홍콩에 주사무소를 둔 피고인 2 회사의 대리점 형식으로 되어 있으나 사실상 ○○그룹 내 자동차해상운송사업의 중요 업무를 전반적으로 수행하고 있고, 40여 명의 한국인 직원들이 고용되어 있으며, ○○쉬핑 한국영업소와 함께 ◁◁◁◁◁◁ 주택 근처에 있는 ▲▲▲▲ ▲▲▲프라자 5층에 사무실을 두고 있다. 피고인 1은 위 사무실 내에 따로 구획되어 설치된 주14)집무공간에서 업무에 관한 보고를 받거나 지시를 하기도 하였다. ③ 그 밖에도 피고인 1은 ♤♤Ltd.의 자금으로 2007. 7.경 ■■중공업을 설립하고 ▶▶중공업을 인수하여 국내에서 선박부품제조업을 영위하고 있고, 2009년경에는 ○○그룹 소속 임직원들의 출입국 전담 목적으로 ○○항공여행사를 인수하였다. ④ 피고인 1은 ○○상선에 자신의 일정을 따로 관리하는 직원을 두고 있고, ▽▽해운 명의로 개설된 휴대전화를 사용하며, ○○상선 및 ▽▽해운의 명의로 자신의 전용차량을 보유하고 있다. 또한 ○○상선이나 ○○쉬핑에서 피고인 1 및 공소외 2의 항공료가 지급되기도 하였다. ⑤ 한편 공소외 2는 ○○상선이 설립된 1995. 3.경부터 2005. 12.경까지 위 회사의 이사를, 2004. 5.경부터 2007. 12.경까지는 ○○쉬핑 한국영업소 대표를 맡아 매월 급여를 수령하였고, 그 급여소득에 대한 세금을 납부하였다. ⑥ 피고인 1 및 공소외 2는 자신들의 명의로 국내 금융기관에 보통예금, 저축예금, 요구불예금, 정기적금, 외화예금 등 10여 개의 계좌를 개설하여 이용하고 있을 뿐만 주15)아니라,피고인 2 회사, ♤♤Ltd., ◐◐◐◐◐, 여러 단선회사 등 피고인 1이 사실상 100% 지배하는 법인들 명의로도 국내 금융기관인 우리은행 및 수협에 10여 개의 계좌를 가지고 주16)있다.또한 피고인 1과 공소외 2는 국내에서 신용카드를 발급받아 사용 중이고, ○○그룹의 국내 계열사들로부터 월급을 받아 국내에서 공공요금 등의 생활비로 지출하거나 백화점에서 결제를 하는 등 소비활동을 하기도 주17)하였다. (마) 국내에서의 사회활동 피고인 1은 사업목적상 홍콩과 일본을 오갈 때 거의 대부분 한국을 경유하면서 짧게는 며칠, 길게는 1주일 이상씩 ◎◎빌라 또는 ◁◁◁◁◁◁ 주택에 거주하였는데, 한국에 머무르는 동안에는 ▽▽해운 사무실에 출근하여 업무를 보는 것과 별도로 지인들과 사교활동을 하였다. 예컨대, 피고인 1의 한국 체류기간 중 약 3분의 1은 휴일이었는데, 피고인 1은 위 기간에 종종 국내 조선소, 해운회사, 해운 브로커, 선박보험회사의 임원들 또는 해외 금융기관 및 거래처의 임원들과 만나 함께 골프를 하였다. 또한 ▽▽해운 내 집무실뿐 아니라 피고인 1의 자택에는 ☆☆자동차, ☆☆자동차, ★★중공업, ▼▼▼▼해양, ⊙⊙해운, ◆◆상선, ★★중공업 등의 자동차해상운송 관련 회사 임직원들의 명함이 보관되어 있다. (바) 국내 병의원 등 이용 ① 피고인 1은 2007. 7.경부터는 국내 계열사에서 급여를 지급받지 아니하였음에도 국민건강보험공단에 2007. 7.부터 2009. 3.까지 적게는 500만 원에서 많게는 1,000만 원씩 매달 급여를 지급받는 것으로 신고하였고, 2010. 6. 30.경부터는 지역세대주로서 건강보험자격을 유지하고 있다. ② 이로써 피고인 1은 쟁점 과세기간인 2006년경부터 2009년경까지 사이에 103회에 걸쳐 국내의 병의원이나 약국을 이용하면서 의료보험 혜택을 받았는데, 특히 당뇨 치료를 위하여 ◀◀의료원에, 허리질환 치료를 위하여 자신의 주치의가 있는 개인병원에 고정적으로 주18)내원하였다. ③ 그리고 피고인 1의 가족들 또한 의료보험에 가입하여, 위 기간 동안 공소외 2는 153회, 공소외 3은 64회, 공소외 4 주19)는 63회에 걸쳐 수시로 그 혜택을 주20)받았다. (2) 거주자 인정 여부에 대한 판단 (가) 거주자·주소·거소에 관한 소득세법의 규정 거주자란 국내에 주소를 두거나 1년 이상의 거소를 둔 개인을 말한다[2006년 내지 2009년 종합소득세의 경우 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제1조 제1항 제1호, 2010년 종합소득세의 경우 위 법률로 개정된 소득세법 제1조의2 제1항 제1호)]. 주소는 국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활환계의 객관적 사실에 따라 판정한다[ 소득세법 시행령(2006년 내지 2009년 종합소득세의 경우 2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것, 2010년 종합소득세의 경우 위 대통령령으로 개정된 것, 이하 같다) 제2조 제1항, 이하 같다]. 국내에 거주하는 개인이 계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 경우, 국내에 생계를 같이하는 가족이 있고 그 직업 및 자산상태에 비추어 계속하여 1년 이상 국내에 거주할 것으로 인정되는 경우에는 국내에 주소를 가진 것으로 본다( 소득세법 시행령 제2조 제3항). 나아가 국외에 거주 또는 근무하는 자가 계속하여 1년 이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 경우, 외국국적을 가졌거나 외국법령에 의하여 그 외국의 영주권을 얻은 자로서 국내에 생계를 같이하는 가족이 없고 그 직업 및 자산상태에 비추어 다시 입국하여 주로 국내에 거주하리라고 인정되지 아니하는 경우에는 국내에 주소가 없는 것으로 본다( 소득세법 시행령 제2조 제4항). 거소란 주소지 외의 장소 중 상당기간에 걸쳐 거주하는 장소로서 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 형성되지 아니한 장소를 말한다( 소득세법 시행령 제2조 제2항). 국내에서 거소를 둔 기간은 입국하는 날의 다음날부터 출국하는 날까지로 하나, 국내에 거소를 두고 있던 개인이 출국 후 다시 입국한 경우 생계를 같이하는 가족의 거주지나 자산소재지 등에 비추어 그 출국목적이 명백하게 일시적인 것으로 인정되는 때에는 그 출국한 기간도 국내에 거소를 둔 기간으로 본다( 소득세법 시행령 제4조 제1항, 제2항). 나아가 국내에 거소를 둔 기간이 2과세기간에 걸쳐 1년 이상(183일 이상)인 경우에는 국내에 1년 이상 거소를 둔 것으로 본다( 소득세법 시행령 제4조 제3항). (나) 거주자 판단의 기준 위 규정의 내용 및 취지 등에 비추어, 거주자와 비거주자의 구분은 국내에 생계를 같이하는 가족의 유무, 국내의 직업 및 소득현황, 국내에 소재하는 자산, 국내의 경제 및 법률관계, 거주기간 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나아가 소득세법은 개인의 거주자성을 판정할 경우 국내에서의 객관적 생활관계를 종합적으로 고려하도록 정하고 있을 뿐 타국에서의 생활관계는 비교판정요소로 들고 있지 않은 점, 양국의 거주자성이 모두 인정될 경우를 대비하여 국가간에는 조세조약 등을 통한 해결을 도모하고 있는 점 등을 고려할 때, 국내에서의 생활관계를 토대로 국내 거주자인지를 판정하여야 한다( 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누11695 판결참조). (다) 피고인 1이 거주자인지 여부에 대한 판단 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 1이 이 사건 쟁점 과세기간동안 국내에 거주한 일수는 2007년을 제외하고 연중 2분의 1(183일)에 미치지는 못하지만 적어도 3분의 1에 거의 육박하거나 이를 초과하는바, 한 개인이 국내를 생활의 근거지로 삼아 사회경제적 활동을 하기에 위 기간으로 부족하다고 볼 수는 없고, 위 인정사실에 의하면 실제로도 피고인 1은 ◎◎빌라 또는 ◁◁◁◁◁◁ 주택에 거주하면서 사업활동을 통해 부를 창출하고 복지혜택을 받거나 여가를 보내는 등 국내에 삶의 터전을 형성한 것으로 보인다. 따라서 피고인 1은 국내에 주소를 둔 개인에 해당하여 소득세법상의 ‘거주자’로서의 납세의무를 부담한다고 봄이 상당하다. ① 피고인 1은 1992년경 ◎◎빌라의 소유권을 취득하여 전입하였고, 2004년경 ○○쉬핑 한국영업소 명의로 ◁◁◁◁◁◁ 주택의 소유권을 취득하여 이주하였으며, 피고인 1과 공소외 2는 한국에 있을 경우 ◎◎빌라 또는 ◁◁◁◁◁◁ 주택에 거주하였고, ◎◎빌라와 ◁◁◁◁◁◁ 주택은 오로지 피고인 1의 가족을 위한 생활공간으로서 생필품 및 가전집기들이 완비되어 있는 상태로 유지되고 있었으며, 입국 후 대부분 ◁◁◁◁◁◁ 주택으로 귀가하였고, 주로 ◁◁◁◁◁◁ 근처 주유소에서 전용차의 주유가 이루어졌다. 그리고 피고인 1이 국외에 있을 때는 공소외 7이나 공소외 9가 집안청소, 화초에 물주기 등을 위하여 ◁◁◁◁◁◁에 출입하였고, 공소외 3은 피고인 1과 사이가 좋지 않아 공소외 5, 공소외 7 부부와 ◎◎빌라에서 생활하기도 하였으나, ◁◁◁◁◁◁ 주택에도 자신의 방이 마련되어 있었고, 그 방에 자신의 물건들이 일부 보관되어 있었으며, 공소외 4는 영국에서 대학교를 마치고 직장생활을 하였는데, 방학이나 휴가기간에 한국에 머무르는 동안 자신의 방과 물건들이 있는 ◁◁◁◁◁◁ 주택에 기거하였다. ② 피고인 1은 사업목적상 홍콩과 일본을 오갈 때 대부분 한국을 경유하여 일시 체류하다가 다시 출국하였고, 2003년부터 2010년까지 매년 짧게는 100일 남짓, 길게는 200일 가까이 한국에 거주하였으며, 공소외 2는 1994년경 피고인 1을 따라 공소외 3, 공소외 4와 함께 일본으로 건너갔으나, 피고인 1의 내조나 혈액암으로 투병 중인 모친을 간호하기 위하여 한국과 일본을 종종 왕래하였고, 국내체류기간이 2003년부터 2007년까지 매년 200일 이상, 2008년부터 2010년까지 매년 150일 이상이었으며, 여러 나라들 중 한국에서 매년 가장 오랜기간 거주하였고, 피고인 1과 동시에 국내에 체류하고 있던 기간이 2006년부터 2009년까지 각각 124일, 161일, 104일, 127일이었으며, ○○상선이 설립된 1995. 3.경부터 2005. 12.경까지 ○○상선의 이사를, 2004. 5.경부터 2007. 12.경까지는 ○○쉬핑 한국영업소 대표를 맡아 급여를 수령하고, 급여에 대한 세금을 납부하였고, 2006경부터 2009년까지 153회의 국내 의료보험혜택을 받았다. 또한 공소외 3은 2004년경 일본에서 대학졸업 후 2004. 5.경 입국하여 2005. 11.경부터 2006. 11.경까지 공익근무요원으로 근무하고 신경정신과 관련 병원치료를 받다가 2007. 9.경 영국으로 유학을 떠났는데, 영국 유학기간 중인 2008년 국내 체류일수가 95일이었고, 공소외 4는 일본에서 초중학교를 마치고 1997년경 영국으로 유학을 떠나 그곳에서 대학교까지 수료한 뒤 직장생활을 하고 있는데, 방학이나 휴가기간에는 한국으로 와서 지내고 있고, 2006년부터 2009년까지 한국에서 지내는 동안 63회의 의료보험혜택을 받았으며, 국내 체류일수가 2004년 69일, 2005년 109일, 2009년 및 2010년 70일에 달하는 점 등을 고려할 때, 피고인 1은 이 사건 쟁점 과세기간 동안 국내의 동일한 생활공간에서 동일한 생활자금으로 생계를 같이한 가족이 있었던 것으로 보인다. ③ 피고인 1은 1995년경 부산에 ○○상선을 설립하고, 2005. 11.경까지는 대표이사로서, 그 이후부터는 회장의 직함을 가진 사실상의 대표로서 ○○상선을 운영하였고, ○○상선의 직원이 100명에 이르기도 하였으며, 2004년 설립한 ▽▽해운은 ○○그룹 내 자동차해상운송사업의 중요업무를 전반적으로 수행하고 있고, 2007. 7.경 ■■중공업을 설립하고 ▶▶중공업을 인수하여 국내에서 선박부품제조업을 영위하고 있는 외에도, 2009년경 ○○그룹 소속 임직원들의 출입국 전담 목적으로 ○○항공여행사를 인수한 점 등에 비추어 보면, 피고인 1은 ○○그룹의 국내 사업기반을 형성한 실질적 경영자라고 보인다. ④ 피고인 1은 ▽▽해운 내의 회의실에서 ▽▽해운 직원들을 상대로 ▽▽해운과 피고인 2 회사의 인력배치 및 운영방향, 다른 자동차해상운송회사와의 업무제휴 등에 대한 간담회나 회의를 개최하거나, 배선계획, 선박 투입일정 등 운항업무에 관한 구체적인 사항 및 국내 계열사의 전반적인 업무체계, 회계법인 자문일정 등에 관한 전반적인 지시를 하고, ▽▽해운의 임직원을 포함한 국내계열사의 임직원들을 소집하여 합동회의를 주재하여, 해외 거래처들과의 조인식을 하였고, ▽▽해운 내에 따로 구획된 집무공간에서 구두로 혹은 서면결재로 국내외 계열사의 조직개편, 임직원의 승진에 관한 품의를 승인하거나, 인사업무에 대한 방향을 지시하는 등 그룹 운영의 전반적인 사항을 통제하고, 운항계획을 조정하는 등 세부적인 지시를 내리기도 한 점 등을 고려할 때, 국내에서 ○○그룹의 전체업무를 통제하고 사업상 중요한 결정을 내린 것으로 봄이 상당하다. ⑤ 피고인 1은 국내 체류기간 동안 국내 조선소, 해운회사, 해운 브로커, 선박보험회사의 임원들 또는 해외 금융기관 및 거래처의 임원들과 만나 골프를 하거나, 당뇨 및 허리질환치료를 위하여 병원에 고정적으로 내원하였고, 국내에 주된 거주지가 있었던 점 등을 고려할 때, ○○그룹의 실질적 경영자로서 국내 계열사 관리, 국내 거래처와의 관계 유지 및 자신의 건강관리를 위하여 주된 거주지가 있는 국내에서 경영활동을 수행할 필요가 있었던 것으로 보인다. ⑥ 피고인 1과 공소외 2는 2004년부터 2007년까지 ○○그룹의 국내 계열사에서 임원으로 근무한 대가로 급여를 수령하였고, 그 후 조세전문가에 조언에 따라 급여를 수령하지 않았지만, 피고인 1 및 가족은 2007년까지 자신들의 명의로, 2007년 이후에는 ♤♤Ltd.를 통하여 국내에 상당한 자산(○○그룹 국내계열사 주식, 부동산)을 보유하고 있고, 피고인 1은 자신의 명의로 골프회원권 2개, □□□□ 명의로 골프회원권을 보유하고 있으며, 피고인 1과 공소외 2는 자신들의 명의로 혹은 ♤♤Ltd.를 통하여 보유한 국내계열사 주식을 행사하여 ○○그룹 국내계열사에 대한 경영권을 행사하였고, 피고인 1은 자신의 명의로 보유한 골프회원권을 사용하여 국내 체류기간 동안 거래처와의 관계를 유지하고, 여가 및 사교활동을 하였다. ⑦ 피고인 1 및 가족은 국내 금융기관에 계좌를 개설하고 지속적으로 입·출금거래를 하였고, 피고인 1과 공소외 2는 국내에서 신용카드를 발급받아 사용하였으며, ○○그룹의 국내 계열사로부터 급여를 받아 소비활동을 하였고, 국민건강보험가입자의 자격을 유지하고 국내 의료기관만을 이용하였으며, 피고인 2 회사의 연간 법인신고서, 국내 계열사 주식양도계약서 및 명의신탁약정서, ○○쉬핑재팬의 근로소득세 원천징수표, 일본 지방자치단체장이 발부한 지방세 변경통지서에 피고인 1과 공소외 2의 주소가 ◎◎빌라로 기재되어 있다. (3) 피고인 1의 주장에 대한 판단 (가) 과세당국조차 일본 거주자에 해당한다고 판단하였다는 주장 ① 피고인 1은, 과세당국조차 피고인 1이 2005년 이전까지는 일본의 거주자였음을 공식적으로 확인하였는데, 그가 국내에서 재산을 취득하거나 직업을 보유하게 된 시점은 대부분 위 2005년 이전이고, 2006년을 전후하여 생활관계에 별다른 변동이 없었으므로, 그 후에도 계속 일본 거주자에 해당할 뿐이지 돌연 한국의 거주자로 전환되었다고 볼 수는 없다고 주장한다. ② 일본 과세당국은 2007년경 피고인 1 및 ○○쉬핑 재팬에 대하여 세무조사를 벌인 후 대상기간인 2006. 3. 이전까지의 기간에 대하여 피고인 1을 일본거주자로 판단하여 과세하였고, 우리 국세청이 피고인 1을 이 사건 공소사실과 같은 내용으로 검찰에 고발할 당시 작성·첨부한 ‘거주자보고서’에는 “2005년까지는 한일조세조약에 근거한 일본이 항구적 주거지 … 일본 소득세법도 생활관계의 객관적 중심지를 기준으로 거주자를 판단 … 피고인 1은 2004. 3.까지는 가족 단위로 일본에서 생활의 근거지를 형성하였고, 2004. 4.부터 2005년까지는 개인 단위로 일본에서 생활의 근거지를 형성한바, 2005년까지는 일본 거주자에 해당”이라고 기재되어 주21)있다. ③ 그러나 ㉮ 위 보고서의 실질적 작성자인 공소외 10은 원심 법정에서 “조사 당시에 피고인 1이 2006년부터는 홍콩 거주자라고 이야기하였고, 조사대상기간이 2005년부터인데, 2006년부터 과세하였기 주22)때문에2006년 이전은 깊이 있게 보지 않은 것이 사실이다. 그런 와중에 … 이전 자료를 검토하였는데 피고인 1은 태어나서부터 현재까지 한국에 주소가 있다 … 지금은 피고인 1을 태어나서부터 현재까지 한국거주자로 본다”라는 내용으로 진술하고 있는 점, ㉯ 위 보고서는 일본의 소득세법에 의한 일본 거주자성 및 한일조세조약(정식 명칭은 ‘대한민국과 일본국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’이고, 이하 ‘한일조세조약’이라 한다)에 의한 항구적 주거지를 판단·적시하였을 뿐 우리나라 소득세법에 의한 국내 거주자성에 관하여 명시적으로 언급한 바가 없는 점 등을 종합할 때, 당시 국세청은 2005년 이전까지는 피고인 1이 한국의 거주자가 아니었다고 적극적으로 판단한 것이 아니라, 위 기간에 대하여 이미 일본의 과세권이 발동된 상황에서 한국 거주자성에 관한 구체적인 고려 없이 한일조세조약상의 ‘항구적 주거’ 판단에 먼저 나아가, 일본의 과세권을 그대로 인정함에 그친 것으로 보인다. ④ 따라서 위 거주자보고서만으로는 과세당국이 피고인 1의 2005년 이전 국내 거주자 해당여부를 구체적으로 판단하여 비거주자로 명백하게 인정하였다고 보기 어렵고, 피고인 1이 2005년 이전 국내 비거주자였음을 전제로 한 피고인 1의 위 주장은 이유 없다. (나) 체류일수에 비추어 일본 거주자에 해당한다는 주장 ① 피고인 1은, 쟁점 과세기간에 피고인 1의 일본 체류일수가 국내 체류일수보다 많고(2007년 제외), 주요 사업을 일본에서 영위하여 왔다는 점 및 기타 일본 내에서의 제반 생활관계들을 근거로 제시하면서, 피고인 1은 우리나라보다 일본에서 더 밀접한 생활근거지를 형성하였으므로 일본 거주자에 해당한다고 주장한다. ② 그러나, 소득세법은 개인의 거주자성을 판정할 경우 국내에서의 객관적 생활관계를 종합적으로 고려하도록 정하고 있을 뿐 타국에서의 생활관계는 비교판정요소로 들고 있지 않는 점, 양국의 거주자성이 모두 인정될 경우를 대비하여 국가간에는 조세조약 등을 통한 해결을 도모하고 있는 점, 기타 거주자 판정기준의 존재의의 등에 비추어 볼 때, 우리나라의 거주자인지 여부를 판단함에 있어서 타국에서의 생활관계에 주목할 것은 아니고( 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누11695 판결등 참조) 주23),앞서 본 바와 같이 피고인 1의 국내 체류일수, 국내에서의 사업활동을 비롯한 객관적 생활관계는 단지 비거주자로서도 형성할 수 있는 지엽적인 수준에 불과한 것이 아니라 그가 국내에 주소를 두었다고 인정되기에 충분한 정도라고 인정되므로, 피고인 1의 위 주장도 이유 없다. (다) 직업에 비추어 비거주자에 해당한다는 주장 ① 피고인 1은, 직업이 사업인 사람에게는 사업적 이해관계지가 가장 중요한 생활관계지로 평가되어야 하고, 피고인 1은 “계속하여 1년 이상 국외에 거주할 것을 통상 필요로 하는 직업을 가진 때”에 해당하여 소득세법 시행령 제2조 제4항 제1호에 따라 국내에 주소가 없는 것으로 간주되므로, 비거주자로 인정되어야 한다는 취지로 주장한다. ② 위 시행령 규정에 따라 비거주자로 간주되는 경우라 하더라도 그 생활의 근거가 국내에 있는 것으로 인정될 경우 거주자로 보아야 함은 앞서 본 바와 같고, 한편 위 시행령 규정이 주소의 판정기준으로서 특별히 ‘직업’을 명시하고 있다 하더라도, 이는 다른 요소에 전적으로 우선하여 직업을 고려하여야 한다는 취지가 아니라 단지 그가 생계유지를 위하여 활동하는 장소가 어디인지 살펴봄으로써 생활의 근거지를 추단할 수 있다는 취지에서 주소판정의 보조적 지표를 예시한 것에 불과하며( 같은 항 제2호에서 국적, 영주권, 가족, 직업, 자산상태 등의 다른 기준을 들고 있는 점에 비추어 보더라도 이는 명백하다), 피고인 1이 사업상 국외(일본)에 계속하여 1년 이상 거주할 것을 필요로 한다고 보이지도 아니하므로, 피고인 1의 위 주장 또한 이유 없다(국내 거주자 여부 판정시 일본에서의 사업활동과 우리나라에서의 사업활동을 비교할 것이 아님은 앞서 본 바와 같다). (4) 한일조세조약에 의한 대한민국 거주자성에 관하여 (가) 한일조세조약의 적용대상인지의 여부 ① 피고인 1은 일본 거주자라고 주장하고 있는바, 피고인 1이 우리나라의 거주자일 뿐만 아니라 주24)일본법에 의한 일본의 거주자로도 인정될 경우에는 이중거주자가 되어, 한일조세조약에 따라 양국가에서의 생활관계를 비교하여 거주지국을 결정할 필요가 생긴다. ② 그런데 국내 거주자인 납세의무자가 동시에 외국의 거주자에도 해당하여 조세조약이 적용되어야 한다는 점에 관하여는 이를 주장하는 납세의무자에게 그 증명책임이 있는데( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006두3965 판결등 참조), 증거에 의하면 일본 과세당국이 2007년경 피고인 1 및 ○○쉬핑 재팬에 대한 세무조사를 실시하여 2006. 3. 이전까지 피고인 1은 일본의 거주자였다고 판정한 뒤 과세처분을 한 반면, 2006. 4. 이후의 기간에 관하여는 “피고인 1이 ㉮ 위 시점에 홍콩으로 떠났고, ㉯ 일본에서 더 이상 직업을 갖지 않았으며, ㉰ 외국인등록증을 갱신하지 않은 점” 등을 근거로 비거주자라고 판정한 뒤 과세권을 포기한 사실이 주25)인정되는바,그럼에도 불구하고 피고인 1이 위 2006. 4. 이후에도 일본 거주자에 동시에 해당한다고 적극적으로 인정하여 한일조세조약을 적용할 필요가 있다고 보기 부족하다. ③ 설령 피고인 1에 대하여 한일조세조약을 적용하여야 할 필요가 있다고 하더라도, 아래에서 보는 바와 같이 피고인 1은 대한민국 거주자에 해당하여 납세의무를 부담한다고 보아야 한다. (나) 한일조세조약에 의한 거주자성 판단 ① 한일조세조약 제4조의 규정 1. 이 협약의 목적상, ‘일방체약국의 거주자’라 함은 그 체약국의 법에 따라 주소·거소·본점 또는 주사무소의 소재지, 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 따라 그 체약국에서 납세의무가 있는 인을 말한다. 그러나, 이 용어는 동 체약국의 원천으로부터 발생한 소득에 대하여만 동 체약국에서 납세의무가 있는 인은 포함하지 아니한다. 2. 이 조 제1항의 규정에 의하여 어느 개인이 양 체약국의 거주자가 되는 경우, 그의 지위는 다음과 같이 결정된다. 가. 그는 그가 이용할 수 있는 항구적 주거를 두고 있는 체약국의 거주자로 본다. 그가 양 체약국 안에 이용할 수 있는 항구적 주거를 가지고 있는 경우, 그는 그의 인적 및 경제적 관계가 더 밀접한 체약국(중대한 이해관계의 중심지)의 거주자로 본다. 나. 그의 중대한 이해관계의 중심지가 있는 체약국을 결정할 수 없거나 또는 어느 체약국 안에도 그가 이용할 수 있는 항구적 주거를 두고 있지 아니하는 경우, 그는 그가 일상적 거소를 두고 있는 체약국만의 거주자로 된다. 다. 그가 일상적인 거소를 양 체약국 안에 두고 있거나 또는 어느 체약국 안에도 일상적인 거소를 두고 있지 아니하는 경우, 그는 그가 국민인 체약국의 거주자로 본다. 라. 그가 양 체약국의 국민이거나 또는 양 체약국 중 어느 국가의 국민도 아닌 경우, 양 체약국의 권한 있는 당국은 상호합의에 의하여 문제를 해결한다. 3. 제1항의 규정으로 인하여 개인 외의 인이 양 체약국의 거주자로 되는 경우, 동 인은 그 본점 또는 주사무소가 소재하는 체약국만의 거주자로 본다. ② 한일조세조약에 의한 대한민국 거주자성 판단 ㉮ 위 조약은 이중거주자의 거주지국 판정기준으로서 ㉠ 항구적 주거, ㉡ 중대한 이해관계의 중심지, ㉢ 일상적 거소, ㉣ 국적, ㉤ 상호합의를 순차로 고려하도록 정하고 있으나 위 각 기준에 관한 정의는 두고 있지 않다. 그런데 위 기준은 OECD 모델조약(Model Tax Convention on Income and on Capital, 이하 ‘OECD 모델조약’이라 한다) 제4조가 제시한 바에 따른 것으로, 위 조항에 대한 주26)주석12, 13문단에 따르면 첫 번째 기준인 ‘항구적 주거(permanent home)’는 “개인이 언제든지 계속적으로 사용할 수 있게 하기 위해 마련된 주거로서, 성질상 단기일 수밖에 없는 체류(관광, 출장, 연수, 학교과정 참여 등)를 위한 경우가 아닌 것”으로 풀이될 수 주27)있다. ㉯ 피고인 1이 한국과 일본의 이중거주자에 해당한다는 가정 하에, 한일조세조약에 따라 그의 거주지국을 판단하기 위해서는 피고인 1의 양국에서의 생활관계를 비교하여야 한다. ㉰ 그러므로 먼저 피고인 1의 한국 내 주거에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인 1은 사업을 위하여 일본으로 건너간 후에도 한국에 ◎◎빌라 및 ◁◁◁◁◁◁ 주택을 법률상 또는 사실상 소유하면서 생활용품을 갖추어 둔 채 언제든지 이용할 수 있는 상태로 유지하였고, 실제로 한국에 있는 기간에는 위 주거에 머무르면서 사업활동 및 여가활동을 하였는바, 피고인 1은 국내에 언제든지 계속적으로 사용할 목적으로 항구적 주거를 형성하였다고 봄이 상당하다. ㉱ 다음으로 피고인 1의 일본 내 주거에 관하여 보건대, 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1이 1994년경 가족과 함께 일본으로 건너가 동경도 미나토구 아자부 소재 ♠♠♠맨션에서 거주하다가 2000. 3.경부터 동경도 미나토구 아자부 소재 ▣▣▣▣▣맨션에 전입신고를 마치고 현재까지 이를 유지하고 있는 사실, 2007년을 제외하고는 2004년부터 2009년까지 일본 체류일수가 가장 많은 사실, 공소외 3은 초중고등학교 및 대학교를, 공소외 4는 초중학교를 일본에서 졸업한 사실, 피고인 1은 2004. 5.경 ○○쉬핑홍콩을 설립하고 선주사업을 대부분 이관하려 하였으나, ○○쉬핑재팬의 임직원들이 홍콩으로 이주하는 것을 원하지 아니하여 이관하지 못하였고, ○○쉬핑홍콩으로부터 ○○쉬핑재팬에 선주사업에 관한 권한이 포괄적으로 위탁하여 ○○쉬핑재팬의 실질적 경영자로서 선주사업을 총괄하고 있는 사실, 피고인 1은 1998. 12.경 대한민국 주 일본대사관에 재외국민으로 등록하고 2000. 3.경 일본 동경 미나토구 아자부 소재 주택에 전입신고를 한 이래 현재까지 위 주거를 유지하고 있는 사실은 인정된다. ㉲ 그러나 한편, 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ㉠ 공소외 2는 2004년부터 2007년까지 모친의 병간호와 공소외 3의 뒷바라지를 위하여 국내에 체류하면서 일본 체류일수가 상당히 줄어들었고, 공소외 3은 2004. 5.경 국내에 입국한 후 2007년(26일)을 제외하고는 일본에 체류하지 않았으며, 2008년경 영국유학기간 중 일본에 전혀 머무르지 않았던 사실, ㉡ 공소외 4는 1997년부터 영국에서 유학생활 및 직장생활을 하고 있는데, 영국 유학 중 가족방문 등의 목적으로 종종 한국으로 와서 체류한 주28)반면일본에는 거의 머무르지 않았던 주29)사실,㉢ 피고인 1은 일본과 홍콩을 오고갈 때 한국을 대부분 경유하여 한국에서 얼마간 머무르다 출국하였고, 2004. 5.경 설립한 ▽▽해운에 마련된 집무공간에서 ○○그룹 전체의 업무를 통제하고 중요한 결정을 내렸으며, 2007년부터 2010년까지 일본 체류일수가 183일에 미달하는 사실, ㉣ 피고인 1은 세무조사에서 “해운업은 주로 이메일, 통신으로도 얼마든지 사업할 수 있습니다. 장소와는 크게 상관없습니다. 미국 큰 해운회사들도 대부분 그렇게 하고 있습니다.”고 진술하였던 사실, ㉤ 피고인 1은 일본에서 예금 외에는 자기 명의의 자산이 없고, 피고인 1 및 가족 명의로 개설된 일본 금융기관 계좌가 없으며, 일본 과세당국에 2005년까지 소득세를 신고납부하다가 2006년부터 일본 비거주자임을 전제로 소득세를 신고하지 않아 일본과세당국은 ‘피고인 1이 2006. 3.경까지 일본 거주자이다’고 판정하였던 사실, ㉥ 피고인 1은 2006. 3. 31. ○○쉬핑재팬에서 퇴직하고, 2006. 4.경 일본에서의 외국인등록증을 갱신하지 아니하였던 사실, ㉦ 한편 피고인 1은 홍콩에서 ◐◐◐◐◐ 명의로 구룡반도 소재 ◑◑◑◑◑◑ 아파트의 소유권을 취득하여 위 아파트에 2억 원이 넘는 인테리어 공사를 한 뒤 주거지로 사용하였고, 피고인 1이 일본 영주권을 신청한 적이 없는 반면 2006. 6.경 홍콩 당국에 영주권을 신청하여 2006. 6. 29.부터 2011. 6. 29.까지 비영주권 소유 거주자로 인정받은 사실이 인정된다. ㉳ 위와 같이 피고인 1이 2004. 4.경 이후 일본에서 가족과 생계를 같이 한 것으로 보기는 어렵다고 보이는 점, 피고인 1이 선주사업을 운영하기 위하여 일본에 계속하여 1년 이상 거주할 것을 필요로 한다고 보기는 어려운 점, 피고인 1이 일본에서 별다른 자산을 보유하지 않았고, 2006. 3. 31. ○○쉬핑재팬에서 퇴직하였으며, 2006. 4.경 일본에서의 외국인등록증을 갱신하지 아니하고, 2006년부터 일본 비거주자임을 전제로 소득세를 신고하지 않은 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인 1이 2006. 4.경 이후에도 매년 상당기간 일본에 머무르면서 위 아자부 소재 주택에 거주하였다 하더라도, 이는 영속적으로 사용하기 위한 주거가 아니라 사업 목적상 일본에 체류할 경우를 대비하여 유지해 둔 비항구적 주거라고 봄이 주30)상당하다. ㉴ 따라서, 설령 피고인 1이 한국과 일본의 이중거주자로 인정되어 한일조세조약을 적용한다 하더라도, 피고인 1은 여전히 한국 거주자로서의 납세의무를 부담한다. (5) 홍콩 거주자성 판단의 요부 피고인 1은, 2006. 4경 일본에서 홍콩으로 거주지를 옮기면서 스스로를 홍콩의 거주자로 생각하였다고 진술하고 있다. 그런데 피고인 1이 홍콩의 내국법에 의한 거주자로 인정된다 하더라도, 홍콩은 우리나라와 조세조약이 체결되지 아니하여 이중거주자에 대한 거주지국 판정기준이 부존재하므로 피고인 1은 양국의 이중거주자로 남게 될 뿐이고, 결국 그가 우리나라의 소득세법상 거주자로서 부담하는 납세의무에는 어떠한 영향도 미치지 아니한다. 따라서 피고인 1의 홍콩 거주자성 여부에 관하여는 더 나아가 판단할 필요가 없으므로, 이에 관하여는 판단하지 아니한다. 나) 피고인 1의 납세의무 성립범위 (1) 납세의무 성립범위의 판단 필요성 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항소정의 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없는바( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2003도5631 판결등 참조), 이하에서는 이 부분 공소사실에 적시된 각 소득에 관하여 납세의무가 성립하는지의 여부에 관하여 살피기로 한다. (2) ○○홀딩, ○○탱커홀딩의 배당가능 유보소득 (가) 배당간주규정의 적용에 관한 피고인 1의 주장요지 ① ○○홀딩과 ○○탱커홀딩은 실질적으로 선주사업을 수행하고 있어 국제조세조정에 관한 법률(이하 ‘국조법’이라 한다) 제18조 제1항본문에 해당하고, 선박의 ‘용선’은 ‘임대’와 달라 위 조항 단서 제2호에는 해당하지 않으므로, 결국 위 회사들에는 국조법의 배당간주 과세 규정(Controlled Foreign Corporation Rule, 이하 ‘CFC 규정’이라 한다)이 적용되지 않는다. ② ○○홀딩과 ○○탱커홀딩이 발행한 무기명주식에 대하여는 질권이 설정되어 있어 상법규정상 배당이 불가능할 뿐만 아니라, 금융계약상으로도 대출금 채무자인 단선회사가 얻은 소득은 금융기관의 승인 없이는 배당 및 그 밖의 처분을 할 수 없게 되어 있으므로, 배당이 가능함을 전제로 하는 CFC 규정이 적용될 수 없다. ③ ○○홀딩은 2008년부터, ○○탱커홀딩은 2007년부터 다음과 같이 적자가 발생하는 바람에 기존 회계연도의 수익마저 상쇄되어 잔존하는 소득이 없는바(○○홀딩과 ○○탱커홀딩은 선박소유의 위험 분산 차원에서 별도 법인으로 설립되었으나 경제적 실질은 동일하므로, 각 회사의 당기순손익은 합산해서 계산하여야 한다), 이와 같이 여러 사업연도에 걸친 손익의 변동으로 인해 실제 배당가능이익이 없거나 적음에도 불구하고 미실현소득에 과세를 하는 것은 실질과세의 원칙에 반한다. (단위: 미화 1,000달러, 괄호는 적자를 의미함) 연도200520062007200820092010합계 ○○홀딩151,480110,86540,383(125,647)(97,173)(5,064)74,844 ○○탱커홀딩21,68715,051(45,434)(7,071)(69,890)(169,629)(255,256) (나) 관련규정의 검토 〈국제조세조정에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11126호로 개정되기 전의 것)〉 제17조(특정외국법인의 유보소득의 배당간주) ① 법인의 부담세액이 실제발생소득의 100분의 15 이하인 국가 또는 지역에 본점 또는 주사무소를 둔 외국법인에 대하여 내국인이 출자한 경우에는 그 외국법인 중 내국인과 특수관계가 있는 법인(이하 “특정외국법인”이라 한다)의 각 사업연도 말 현재 배당 가능한 유보소득(유보소득) 중 내국인에게 귀속될 금액은 내국인이 배당받은 것으로 본다. ② 제1항을 적용받는 내국인의 범위는 특정외국법인의 각 사업연도 말 현재 발행주식의 총수 또는 출자금액의 100분의 20 이상을 직접 또는 간접으로 보유한 자로 한다. 이 경우 발행주식의 총수 또는 출자금액의 100분의 20을 판단할 때에는 「민법」 제779조에 따른 가족의 범위에 속하는 사람이 직접 보유하는 발행주식 또는 출자지분을 포함한다. ③ 특정외국법인의 각 사업연도 말 현재 실제 발생 소득이 대통령령으로 정하는 금액 이하인 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다. ④ 제1항의 실제 발생 소득의 범위, 조세를 부과하지 아니하는 대상소득과 그 범위, 배당 가능 유보소득 및 배당으로 간주하는 금액의 산출 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제18조(적용 범위) ① 특정외국법인이 제17조 제1항의 국가 또는 지역에 사업을 위하여 필요한 사무소, 점포, 공장 등의 고정된 시설을 가지고 있고, 그 시설을 통하여 사업을 실질적으로 하고 있는 경우에는 제17조를 적용하지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 특정외국법인의 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 도매업, 금융 및 보험업, 부동산업, 임대업 및 대통령령으로 정하는 사업서비스업을 하는 특정외국법인으로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 법인 2. 주식, 출자지분 또는 채권의 보유, 지식재산권의 제공, 선박·항공기·장비의 임대, 투자신탁 또는 기금에 대한 투자를 주된 사업으로 하는 법인 ② 과세당국은 외국법인의 사업의 실질적 관리 장소가 제17조 제1항의 국가 또는 지역에 있는 경우에는 사업의 실질적 관리 장소를 제17조 제1항의 본점이나 주사무소로 보아 제17조를 적용할 수 있다. ③ 제1항 제1호를 적용할 때 업종의 분류는 「통계법」 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다. ④ 제1항 제1호에 해당하는 도매업을 하는 특정외국법인이 같은 지역에 있는 특수관계가 없는 자에게 판매하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 경우에는 제17조를 적용하지 아니한다. 〈소득세법〉 제17조(배당소득) ① 배당소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 1. 내지 6. 생략 7. 「국제조세조정에 관한 법률」 제17조에 따라 배당받은 것으로 간주된 주31)금액 8. 내지 10. 생략 (다) 판단 ① 국조법 제18조 제1항에 따라 CFC 규정의 적용이 배제되는지 여부 ㉮ ○○홀딩 및 ○○탱커홀딩은 조세피난처인 케이만에 설립된 페이퍼컴퍼니로, 비록 하위의 단선회사들을 주32)통해선박을 보유하고는 있으나 이를 실제로 운용할 인적, 물적 시설이 전혀 없어 ○○쉬핑홍콩에게 선주사업을 포괄적으로 위탁하였는바, 국조법 제18조 제1항본문이 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다(위 조항 단서는 당해 법인이 위 조항 본문의 적용대상임을 전제로 하면서 그에 대하여 다시 예외를 규정한 것이므로, ○○홀딩 및 ○○탱커홀딩이 위 조항 본문이 정한 경우에 해당하지 않는 한 단서의 적용 여부에 관하여는 더 나아가 판단할 필요가 없다). ㉯ 위와 같이 각 단선회사가 선박의 소유자이고, ○○홀딩 및 ○○탱커홀딩은 단선회사의 지주회사로서 페이퍼컴퍼니일 뿐 사업을 수행할 수 있는 고정된 시설도 없고, ○○홀딩 및 ○○탱커홀딩은 실질적으로는 사업을 수행하지 않는 점 등에 비추어 보면, ○○홀딩 및 ○○탱커홀딩이 고정된 시설을 통해 선주사업을 실질적으로 영위하고 있는 것으로 볼 수 없으므로, 국조법 제18조 제1항에 따라 ○○홀딩 및 ○○탱커홀딩에 대하여 배당간주규정이 적용되지 않는다는 위 주장은 이유 없다. ② 법률상, 계약상 배당이 불가능하여 CFC 규정의 적용이 배제되는지 여부 국조법 시행령 제31조는 해당 특정외국법인의 거주지국에서 재무제표 작성시에 일반적으로 인정되는 회계원칙에 따라 산출한 처분전 이익잉여금을 기초로 잉여금조정, 공제 및 가산항목 반영 등의 과정을 거쳐 배당가능유보소득을 산출하도록 정하고 있을 뿐 실제로 배당이 가능할 것을 전제로 하고 있지 않다. 또한 CFC 규정은 조세피난처 등을 이용한 조세회피를 규제하는 것을 목적으로 하는데, 주식의 입질 또는 사적 합의에 따라 주주에게 배당이 불가능하게 되었다고 주33)하여간주배당과세가 불가능하다고 본다면, 주주가 스스로 져야 할 부담을 조세채권자, 즉 국가에 떠넘기는 것이 되어 부당할 뿐만 아니라 주주가 주식에 대한 질권설정 또는 배당금지 계약을 통해 얼마든지 과세를 피할 수 있어 위 법규정의 취지를 잠탈하는 결과가 된다. 따라서 주식의 입질 또는 배당금지 합의에 따라 배당이 불가능하므로 배당간주과세를 할 수 없다는 위 주장도 이유 없다. ③ 잔존소득이 없어 CFC 규정의 적용이 배제되는지 여부 ㉮ 변호인이 제출한 증 제19, 20, 32, 33호증(각 가지번호 포함)의 기재에 의하면 피고인 1이 주장하는 것과 같이 ○○홀딩과 ○○탱커홀딩에 일부 손실이 발생한 사실은 인정된다. ㉯ 그러나, i) 소득세는 1. 1.부터 12. 31.까지를 과세기간으로 하여 매년 부과되고 그에 대한 포탈죄는 매년 신고·납부기한이 경과함으로써 기수에 이르는 주34)것이므로배당가능유보소득을 산출하거나 그에 대한 소득세 포탈죄의 성립여부를 판단할 경우 여러 해에 걸친 손익을 합산하여서는 아니 되고, 이익잉여금이 존재하지 않는 사업연도의 경우 이미 공소사실 자체에서 제외되어 주35)있으므로,각 사업연도별로 배당가능유보소득을 산출하여 그에 대한 포탈세액을 산정한 이 부분 공소사실이 실질과세의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. ii) 또한 ○○홀딩과 ○○탱커홀딩은 별도의 목적으로 주36)설립되어별도의 회계처리를 하는 각기 다른 법인이므로, 배당가능유보소득 산출시 위 각 회사의 손익을 합산할 이유가 없다. 따라서 실질소득이 잔존하지 않아 배당 자체가 불가능하므로 배당간주과세를 할 수 없다는 위 주장 역시 이유 없다. (라) 소결 결국 ○○홀딩, ○○탱커홀딩의 배당가능 유보소득 전체가 피고인 1에게 배당된 것으로 간주된다고 보이고, 국내 거주자인 피고인 1은 위 배당간주소득에 대한 소득세를 납부할 의무가 있다. (3) 조선회사들로부터의 어드레스 커미션 소득 및 페인트, 윤활유 공급업체들로부터 수취한 리베이트 소득 (가) 관련법리 국세기본법(2006년 내지 2009년 수수료는 2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 2010년 수수료는 위 법률로 개정된 것) 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 ‘소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다’는 것이므로, 재산의 귀속 명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고, 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는 그 재산에 관한 소득은 재산을 실질적으로 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 한다( 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010두11948 판결참조). (나) 판단 ① 조선소로부터의 어드레스 커미션 계약의 당사자는 ○○홀딩 또는 각 단선회사이고, 페인트 및 윤활유 공급업체들로부터 수취한 리베이트 계약의 상대방은 ○○쉬핑(홍콩, 재팬, 한국영업소), □□□□ 에이전시(▽▽▽ ▽▽▽▽▽▽ Agency S. A., 이하 ‘□□□□’라 한다) 등인 점, 피고인 1은 ‘□□□□에서 차용한 돈으로 일본국 개인소득세, 공소외 3의 영주권 취득비용을 지급하고, ◐◐◐◐◐ 명의로 홍콩 아파트를 지급하였고, 감사보고서에 이를 기재하였다’고 진술하기도 하였고, □□□□의 감사보고서의 수익계정인 매출액에 피고인 1에 대한 대여금이 포함된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 수수료 소득이 피고인 1에게 귀속되었다고 단정하기 어렵고, ② 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 9의 각 진술에 의하면, 선박이 완성되어 용선료를 받을 때까지 선주가 사용할 자금이 없는 경우 조선소로부터 받은 어드레스 커미션을 받아 선박건조감독비용이나 선용품 등의 구입비용을 지출하는 경우도 있다고 보이는바, 피고인 1이 □□□□의 돈의 일부를 선박건조 관련 비용 및 홍콩 사무실 매입에 사용하기도 하였던 점에 비추어 보면, 조선소, 윤활유 및 페인트 공급업체들로부터 지급받은 커미션 수입이 피고인 1의 개인용도로 지출되었다고 단정하기도 어렵다. (다) 소결 따라서 조선회사들로부터의 어드레스 커미션 소득 및 페인트, 윤활유 공급업체들로부터 수취한 리베이트 소득에 대하여는 피고인 1이 납세의무를 부담하지 아니한다 할 것이므로, 이 부분에 관한 피고인 1의 항소이유 주장은 이유 있다. (4) 중고선박 매매와 관련하여 취득한 리베이트 소득 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2007년경부터 2009년경까지 사이에 ○○그룹 소유의 중고선박을 매각함에 있어, 선박매매중개업자인 공소외 1(대판:공소외인)이 운영하는 △△△△△△ 런던으로 하여금 선박매매를 중개하도록 해준 대가로 각 중개시마다 중개수수료의 50%에 해당하는 금액을 공소외 1(대판:공소외인)로부터 교부받기로 약정하고 그에 따라 2007년 438,376,400원, 2009년 102,140,800원을 △△△△△△ 런던 명의의 해외계좌로 수수하였던 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 공소외 1(대판:공소외인)과의 사이에 선박매매 중개수수료 중 절반을 교부받기로 합의한 후 △△△△△△ 런던 계좌에 피고인 1의 몫을 계속 보관하였던 점, △△△△△△ 런던 계좌에 입금된 선박매매 중개수수료는 피고인 1의 △△△△△△ 도쿄 주식 취득, 피고인 1의 아들인 공소외 3의 영국 생활비, 과외비, 집세 등에 사용되었던 점, 피고인 1은 자신 명의의 계좌로 선박매매 중개수수료 중 자신의 몫을 송금받지 않고 △△△△△△ 런던 계좌에 그대로 두는 방법으로 소득을 은닉하였다고 보이는 점 등에 비추어 보면, △△△△△△ 런던 계좌에 입금된 선박매매 중개수수료 중 절반은 피고인 1에게 귀속되었다고 할 것이므로, 피고인 1은 이에 대한 납세의무가 있다. (5) △△△△△△ 도쿄의 배당소득 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 1(대판:공소외인)은 2007. 5.경 피고인 1과의 합의하에 선박매매 중개수수료를 보관하고 있는 △△△△△△ 런던 계좌에서 △△△△△△ 도쿄 명의의 계좌로 500만 엔을 송금하여 △△△△△△ 도쿄의 주식 50%를 취득하였던 사실, 공소외 1(대판:공소외인)은 2009. 1. 21. △△△△△△ 도쿄로부터 159,120,879원의 배당금을 지급받아 ▥▥▥▥▥▥ 홍콩지점에 개설된 공소외 1(대판:공소외인) 명의의 계좌로 송금하여 관리하면서 피고인 1의 아들인 공소외 3의 생활비 등으로 사용하였던 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 공소외 1(대판:공소외인) 명의로 △△△△△△ 도쿄의 주식을 차명보유하였던 실질주주인 점, 공소외 1(대판:공소외인)이 △△△△△△ 도쿄로부터 배당받은 배당금을 피고인 1을 위하여 사용하였던 점 등에 비추어 보면, △△△△△△ 도쿄로부터 배당받은 위 소득은 피고인 1의 소득에 해당한다 할 것이므로, 피고인 1은 이에 대한 납세의무가 있다. (6) 소결 결국 피고인 1은 ○○홀딩, ○○탱커홀딩의 배당가능 유보소득, 중고선박 매매와 관련하여 취득한 리베이트 소득, △△△△△△ 도쿄의 배당소득에 대하여 납세의무를 부담하고, 조선회사들로부터의 어드레스 커미션 소득 및 페인트, 윤활유 공급업체들로부터 수취한 리베이트 소득에 대하여는 납세의무를 부담하지 아니한다. 다) 사기 기타 부정한 행위의 존재 여부 이하에서는 피고인 1의 소득에 해당하여 납세의무가 있는 부분에 대하여 피고인 1이 사기 기타 부정한 행위로써 이를 포탈하였는지의 여부에 관하여 살피기로 한다. (1) ○○홀딩, ○○탱커홀딩의 배당가능 유보소득에 관하여 (가) 관련법리 구 조세범처벌법 제9조 제1항소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결, 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결등 참조), 이러한 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결). (나) 구 조세범처벌법 제9조의2의 주37)규정 다음 각호에 게기하는 소득금액은 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액으로 보지 아니한다. 1. 법에 의한 소득금액결정에 있어서 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액 2. 법인세의 과세표준을 법인이 신고하거나 정부가 결정 또는 경정함에 있어서 그 법인의 주주·사원·사용인 기타 특수한 관계에 있는 자의 소득으로 처분된 금액 (다) 판단 ① 위에서 살핀 바와 같이, ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것으로서, 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 할 때를 말하는 것이다. ② 조세포탈을 위한 ‘사기 기타 부정한 행위’는 단순히 ‘조세를 회피하는 행위’와는 구별되는 것으로서, ‘조세를 회피하는 행위’라 함은 법형식의 선택가능성을 이용하여 현행법 형식에 따른 과세요건을 회피하거나 혹은 비과세요건을 확보 내지는 확대하여 경제적 이득을 획득하는 행위를 말하는 것이고, 이는 당사자가 조세를 납부할 것인지에 대한 의사를 결정하고 그와 같은 당사자의 선택에 따라 조세를 납부하지 않을 요건에 해당하는 행위를 실제로 행하거나 조세를 납부할 요건에 해당하는 행위를 실제로 행하지 않는 것을 말한다. 이 경우에도 실제로는 조세를 납부하지 않을 요건에 해당하는 행위를 하지 아니하였음에도 이를 한 것처럼 조작 또는 가장하거나 실제로는 조세를 납부할 요건에 해당하는 행위를 하였음에도 이를 하지 아니한 것처럼 조작 또는 가장하는 경우에는 단순한 조세회피행위를 넘어 사기 기타 부정한 행위에 해당할 여지가 있다고 할 것이다. ③ 그런데, 구 조세범처벌법에서 ‘세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액’은 ‘사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액’으로 보지 아니한다는 취지의 규정을 둔 이유는 적법한 기업회계를 믿고 이에 따라 행위한 자는 세법상의 간주규정에 의하여 후에 과세의 부과징수 대상이 되는 것은 별론으로 하더라도, 적어도 사기 기타 부정한 행위로써 세금을 포탈하려 하였다는 것으로는 인정하기 어렵다는 데에 있는 것으로 보이고, 이는 법인세의 영역에서뿐만 아니라 적법한 기업회계를 믿은 개인의 소득세 부분에 대하여도 같은 취지로 해석하여야 할 것으로 보인다. 그와 같은 취지에서 본다면, 피고인 1의 ○○홀딩, ○○탱커홀딩으로부터의 배당가능 유보소득은 구 조세범처벌법에서 정한 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액에 해당하는 것이라고 보아야 하고, 그에 따라 피고인 1이 ○○홀딩, ○○탱커홀딩으로부터의 배당가능 유보소득에 대하여 이를 사기 기타 부정한 행위로써 포탈한 경우에는 해당하지 않는다고 보아야 한다. ④ 그리고 피고인 1은 ○○홀딩, ○○탱커홀딩의 배당가능 유보소득에 대하여 이를 배당받은 것으로 간주한다는 내용의 국조법 규정에 따라 세무적으로 배당소득이 의제된 것으로서 피고인 1이 위 소득에 대하여 실제로 배당을 받은 것은 아니었던 점, ○○홀딩, ○○탱커홀딩의 적법한 기업회계상으로도 피고인 1에게 배당을 하지 아니한 것으로 기재되었던 점, 국조법의 규정은 조세의 부과 및 징수에 관한 근거일 뿐 이 규정을 들어 곧바로 조세포탈의 형사책임을 묻는 근거로는 작용하기 어렵다고 보이는 점, 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액을 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액으로 보지 아니한다는 취지의 구 조세범처벌법 제9조의2의 규정취지는 이 부분에 관하여는 조세포탈의 고의에 있어 그 인정에 더욱 신중을 기하여야 한다는 것이라고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1의 ○○홀딩, ○○탱커홀딩으로부터의 배당가능 유보소득에 대한 조세포탈죄가 성립하려면, 단순히 국조법에서 피고인 1의 위 배당가능 유보소득에 대하여 이를 배당받는 것으로 간주된다는 점 외에 더 나아가 피고인 1이 조세를 포탈하고자 적극적인 사기 기타 부정한 행위를 하였다는 점이 충분히 입증되어야 이 부분에 관한 조세포탈의 고의를 인정할 수 있을 것으로 보이는바, 이 부분에 관하여 검사가 제출한 증거들을 모두 모아보아도 이와 같은 점을 인정할 만한 증거는 없다. (라) 소결 따라서 피고인 1이 ○○홀딩, ○○탱커홀딩으로부터의 배당가능 유보소득에 대하여 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈하였다고 볼 만한 증거가 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인 1의 이 부분에 관한 항소이유 주장은 이유 있다. (2) 중고선박 매매와 관련하여 취득한 리베이트 소득 및 △△△△△△ 도쿄의 배당소득에 관하여 (가) 인정사실 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2007. 4.경 선박 중개회사인 △△△△△△ 런던의 대표이사 공소외 1(대판:공소외인)과의 사이에, ○○그룹의 선박 매매 중개시 ○○그룹에서는 △△△△△△ 런던에게 선가의 1%를 중개수수료로 지급하되 그 절반인 0.5%를 피고인 1이 커미션으로 되돌려 받기로 하는 내용의 계약을 체결한 후, 공소외 1(대판:공소외인)로 하여금 위 커미션은 △△△△△△ 런던 ▨▨▨▨ 계좌에 보관·관리하게 하였던 사실, 피고인 1은 2007. 5.경 △△△△△△ 도쿄의 주식 50%를 공소외 1(대판:공소외인) 명의로 취득한 후, 공소외 1(대판:공소외인)로 하여금 위 신탁 지분에 대한 배당소득을 스탠다드차타드뱅크 홍콩지점에 개설된 공소외 1(대판:공소외인) 명의의 계좌로 지급받아 관리하게 하였던 사실, 공소외 1(대판:공소외인)은 위 돈을 수시로 피고인 1의 아들 공소외 3의 영국 생활비, 과외비, 집세, 피고인 1의 주식 취득대금, 자택 보일러 수리비 등으로 사용하였던 사실이 인정된다. (나) 판단 ① 관련법리 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 사용하였다는 사실만으로 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적인 소득은닉 행위가 된다고 단정할 것은 아니지만, 여러 곳의 차명계좌에 분산입금 한다거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하거나 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해지는 등으로 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결등 참조). ② 사기 기타 부정한 행위에 해당하는지의 여부에 관한 판단 공소외 1(대판:공소외인)이 ‘회장님 USD 현금 흐름표’ 등 피고인 1의 자금흐름에 관한 보고서를 작성하는 등으로 피고인 1의 자금을 관리하였던 점 등에 나타난 피고인 1과 공소외 1(대판:공소외인)의 관계, 피고인 1이 공소외 1(대판:공소외인)과의 사이에 커미션을 공소외 1(대판:공소외인) 명의의 계좌에 입금한 후 피고인 1이 지정하는 계좌에 송금하도록 하는 내용의 계약을 체결한 이유는 피고인 1의 위와 같은 소득이 노출되지 않도록 하기 위한 것으로 보이는 점 등 피고인 1이 공소외 1(대판:공소외인) 명의의 계좌를 이용하게 된 동기 및 경위 등에 비추어 보면, 위와 같이 피고인 1이 해외 법인의 대표이사인 공소외 1(대판:공소외인) 명의의 계좌에 자신의 소득을 입금하게 하고 자신의 목적을 위하여 그 계좌에서 지출하여 사용하게 함으로써 국내 과세관청으로 하여금 자신의 소득 발견을 어렵게 한 것은 피고인 1에 대한 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것에 해당한다 할 것이고, 따라서 피고인 1은 이와 같은 방법으로 중고선박 매매와 관련하여 취득한 리베이트 소득 및 △△△△△△ 도쿄의 배당소득에 관하여 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 행위를 하였다고 봄이 상당하다. (다) 공소장이 들고 있는 그 밖의 사기 기타 부정한 행위에 관하여 검사는 이 부분에 관하여 위와 같이 사기 기타 부정한 행위로 인정된 부분 외에도, ① 피고인 1이 과세관청의 추적을 회피하기 위하여 〈별지 1〉 ‘○○그룹 지배구조’와 같이 다수의 페이퍼컴퍼니를 이용한 단계적 출자구조 및 주식의 명의신탁을 통해 피고인 1이 사실상 100% 주주인 사실을 은폐하였다는 점, ② 과세관청의 추적을 근본적으로 차단하기 위하여 피고인 1이 마치 대한민국 거주자가 아닌 것처럼 국내에 일정한 거주지가 있음을 은폐하고, 국내 법인들의 지분이 없는 것처럼 가장하였으며, 국내 부동산들의 보유 사실을 은폐하였고, 국내에는 직업과 소득이 없는 것처럼 가장하였다는 점이 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 공소장에 적시하고 있다. 그러나 이와 같은 행위는 아래에서 살피는 바와 같이 조세를 포탈하기 위한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고는 보이지 주38)아니한다. ① 단계적 출자구조 및 명의신탁을 통해 주주인 사실을 은폐하였다는 점에 관하여 ㉮ 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 〈별지 1〉 ‘○○그룹 지배구조’와 같이 여러 단선회사를 통합하는 지주회사로서 ○○탱커홀딩 및 ○○홀딩을 설립하고, 자신 및 공소외 2 명의로 보유하던 위 ○○탱커홀딩 및 ○○홀딩의 주식 100%를 2004. 5.경 내지 2004. 6.경 조세피난처인 케이만 소재 ▧▧▧ Services Ltd.에 명의신탁하였던 사실은 인정된다. ㉯ 그런데 공소외 5의 원심 법정에서의 증언 등 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 해운업계에서는 선박소유회사들이 세무, 노동, 해운 정책 등에 기한 각 국가의 각종 규제를 회피할 목적으로 규제가 상대적으로 느슨한 국가에 형식상의 회사를 설립한 후 당해 회사의 명의로 선박의 소유권을 귀속시켜 당해 국가의 국적을 유지하는 것(이른바 ‘편의치적’)이 널리 이용되고 있는 사실, 또한 해운업계에서는 해상에서의 사고 등으로 인한 피해를 사고 선박 자체에 한정시키는 방법으로 해상운송에서 일어날 수 있는 위험을 회피하기 위하여 다단계 출자구조, 주식의 명의신탁 및 특수목적법인(SPC) 설립 등의 방법을 이용하여 왔던 사실이 인정된다. ㉰ 그런데 선박소유자가 소속된 국가 또는 실제 그 선박의 운항에 관한 중추기업이 소재하는 국가와는 별도의 국가에 형식적으로 개인명의 또는 법인을 설립하여 그 명의로 선박의 적을 두고 그 나라의 국기를 게양하는 이른바 편의치적제도는 그 자체로 위법한 것이라고 할 수는 없고, 그것이 관세 등 세금을 포탈하는 수단으로 이용되는 경우에 한하여 이를 들어 관세법에서 정한 사위 기타 부정한 방법에 해당한다고 할 것이고( 대법원 1994. 4. 12. 선고 93도2324 판결등 참조), 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 행위를 해석함에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. ㉱ 또한 특수목적회사는 일시적인 목적을 달성하기 위하여 최소한의 자본출자요건만을 갖추어 인적·물적 자본 없이 설립되는 것이 일반적이기 때문에 특수목적회사가 그 설립목적을 달성하기 위하여 설립지의 법령이 요구하는 범위 내에서 최소한의 출자재산을 가지고 있다거나 특수목적회사를 설립한 회사의 직원이 특수목적회사의 임직원을 겸임하여 특수목적회사를 운영하거나 지배하고 있다는 사정만으로는 특수목적회사의 독자적인 법인격을 인정하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반한다고 할 수 없다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다85980 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결참조). ㉲ 위와 같이 선박소유회사들이 선박의 소유권을 규제가 상대적으로 심하지 않은 국가에 특수목적회사를 설립하고 선박의 소유권을 위 특수목적회사에 귀속시키는 것은 각 국가의 해운산업에 관한 세무, 노동 등의 정책에 기한 규제를 회피하고 해상활동에서 생길 수 있는 위험을 사고선박 자체에 한정시키고자 하는 데에 주된 목적이 있다고 보이고, 이러한 행위가 위법한 것이라고 보기는 어려운 점, 피고인 1이 오로지 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 행위를 하기 위하여 이러한 행위를 하였다고 볼 만한 증거는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 조세를 포탈하기 위하여 위와 같이 단계적 출자구조 및 명의신탁을 하였다고 보기는 어려워 이를 들어 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 보기는 어렵다. ② 대한민국 거주자가 아닌 것처럼 가장하였다는 점에 관하여 ㉮ 국내에 일정한 거주지가 있음을 은폐하였다는 점에 관하여 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1이 2005. 10.경 장모인 공소외 6 명의로 ◁◁◁◁◁◁ 주택에 대한 임차계약을 체결한 후 실제로는 ◁◁◁◁◁◁ 주택에 거주하면서 생활하였음에도 ◎◎빌라에 주소를 두고 있었던 사실은 인정되나, 피고인 1이 대한민국 국적을 그대로 유지하고 있었을 뿐 아니라 주민등록을 유지하고 있었던 점에 비추어 보면, 피고인 1이 타인 명의로 임차계약을 체결하고 주민등록상 주소를 실제 주거지로 이전하지 않았다는 점만으로는 국내에 거주지가 있음을 은폐하여 조세를 포탈하기 위하여 위와 같은 행위를 하였다고 보기는 어렵다. ㉯ 국내 법인들의 지분이 없는 것처럼 가장하고 국내 부동산들의 보유사실을 은폐였다는 점에 관하여 i) 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1이 2006. 9. 29. 자신과 가족들 명의로 보유하고 있던 ○○상선과 ▽▽해운의 지분 전체를 ♤♤Ltd.에게 이전하였던 사실, 그 후 ♤♤Ltd.가 2007. 7. ■■중공업을 설립함에 있어 100% 출자를 하였던 사실, 피고인 1은 2007. 12. 23.경 ◎◎빌라를 비롯하여 피고인 1과 가족들이 소유하고 있는 〈별지 2〉 ‘♤♤Ltd.인터내셔널인베스트먼트 명의 국내재산 보유내역’ 기재 부동산을 ♤♤Ltd.에게 양도하였던 사실은 인정된다. 그런데 공소외 10, 공소외 18의 원심 법정에서의 각 주39)증언등 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 자신과 가족들이 소유한 주식과 부동산을 ♤♤Ltd.에게 양도함에 있어서 회계법인의 평가를 거쳐 매각대금을 결정한 후 실제로 매각대금을 지급받았던 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고인 1이 실제로 자신과 가족들의 주식과 부동산을 ♤♤Ltd.에 양도하기로 결정하고 대금을 지급받으면서 그 소유권을 이전한 이상, 이를 들어 국내 법인들의 지분이 없는 것처럼 가장하였다거나 국내 부동산들의 보유사실을 은폐하기 위한 사기 기타 부정한 행위라고 보기는 어렵다. 즉 피고인 1의 이와 같은 행위는 국내 법인들의 지분이 없는 것처럼 가장하거나 국내 부동산들의 보유사실을 은폐한 것이 아니라 국내 법인들의 지분을 없애거나 국내 부동산들의 보유사실 자체를 없애는 행위에 불과할 뿐이라 할 것이고, 이러한 점에서 보면 이와 같은 행위가 허위사실을 들어 일정한 사실을 가장하는 행위라고 볼 수는 없다 할 것이다. ii) 한편 각 국내자산매각 관련 품의서, 한국 내 비거주자요건 검토 이메일, 각 ▦▦회계법인 보고서 등 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2007년경 ▦▦회계법인과의 사이에 자신이 한국 내에서 거주자로 인정되어 납세의무를 부담하게 될지의 여부와 이를 회피하기 위한 방법 등에 관하여 검토하는 내용의 용역계약을 체결하고 그 결과를 보고받았던 사실, ▦▦회계법인의 보고서에는 피고인 1과 그 가족들이 국내에 재산을 보유하는 경우 국내 세법 등 관련 규정에 의하여 국내 거주자로 인정될 가능성이 높다는 내용이 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그런데 어떠한 경우에 납세의무가 성립하는지의 여부나 납세의무가 생기지 않도록 하기 위한 방법이 무엇인지 등에 관하여 검토하는 것 자체를 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 보기는 어려운 점, 피고인 1과 가족들이 국내 재산을 보유하지 않기로 결정하고 그와 같은 결정에 따라 실제로 ♤♤Ltd.에 재산을 양도하는 행위를 하였던 이상 이와 같은 행위를 재산양도를 가장한 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 이는 비록 피고인 1이 ♤♤Ltd.를 실제로 지배하고 있다 하더라도 달리 볼 수는 없다 할 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 국내에서의 납세부담을 회피하기 위하여 이러한 행위를 하였다 하더라도, 이를 들어 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 볼 수는 없다. ㉰ 국내에는 직업과 소득이 없는 것처럼 가장하였다는 점에 관하여 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2005. 11. 국내 법인의 대표이사직을 사임하였던 사실, 피고인 1과 배우자인 공소외 2는 ○○상선, ○○쉬핑 한국영업소로부터 받아오던 급여를 2007. 7. 이후부터 지급받지 않았던 사실이 인정되나, 피고인 1이 대표이사로 재직하는지의 여부는 피고인 1 자신의 선택에 따라 결정하는 것일 뿐인 점, 피고인 1 및 공소외 2가 실제로는 소득을 지급받으면서도 이를 지급받지 않는 것처럼 은닉하거나 가장한 것이 아니라 자신들의 선택에 따라 실제로 소득을 지급받지 않았던 점 등에 비추어 보면, 이를 들어 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고는 볼 수 없다. 라) 피고인 1의 종합소득세 포탈에 관한 항소이유 주장에 대한 결론 피고인 1의 ○○홀딩, ○○탱커홀딩의 배당가능 유보소득, 조선회사들로부터의 어드레스 커미션 소득, 페인트, 윤활유 공급업체들로부터 수취한 리베이트 소득 부분에 대한 항소이유 주장은 이유 있는 반면, 중고선박 매매와 관련하여 취득한 리베이트 소득, △△△△△△ 도쿄의 배당소득 부분에 대한 항소이유 주장은 이유 주40)없다. 2) 피고인 1 및 피고인 2 회사의 법인세 포탈에 대하여 가) 법인세 납부의무의 인정 여부 (1) 인정사실 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들이 인정된다. (가) 선주사업 및 자동차해상운송사업의 경위 ① 피고인 1은 고려해운 및 ☆☆자동차 수출관리부 수송과에서 근무하다가 퇴직하고, 1990년경 일본으로 건너가 해운사업을 준비하던 중, 1993. 4.경 일본 동경 신바시에 ‘○○쉬핑 재팬’을 설립하여 본격적으로 선주사업을 시작하였고, 1995. 4. 15. 부산에 ○○상선 주식회사(이하 ‘○○상선’이라 한다)을 설립하여 기본적인 선박관리업무를 자체적으로 수행하였다. 선주사업이 점차 확장되면서 보유 선박과 그에 따른 각 주41)단선회사의 수가 증가하자, 이를 각 단선회사의 주식을 보유하여 통합적으로 관리하기 위하여 케이만 아일랜드(Cayman Island)에 지주회사로 2002. 3. 19. ○○탱커홀딩(CIDO Tanker Holding Co.)을, 2002. 5. 31. ○○홀딩(CIDO Holding Co.)을 각 설립하였다. ○○홀딩과 ○○탱커홀딩은 ○○쉬핑 재팬에 선박의 조달 및 용선, 관리, 처분 등 선주사업 전반에 관한 권한을 포괄적으로 위탁하였고, 피고인 1은 ○○홀딩, ○○탱커홀딩, ○○쉬핑 재팬 모두를 경영하면서 선주사업 전반을 총괄하였다. ② 피고인 1은 또한, ☆☆자동차에서 근무하면서 쌓은 경험을 바탕으로 국산 자동차를 해외로 수출하는 해상운송사업에 주42)진출하고자,2002. 3.경 파나마에 ▩▩▩▩를 설립하였다. 그런데 당시 국내의 유일한 자동차 운송회사이던 ◆◆상선은 2002년경 자동차 운송사업부를 유럽선사인 ☜☜☜에 매각하였고, ☜☜☜은 자동차해상운송사업을 위하여 국내에 ☞☞를 설립하였다. ☞☞는 ☆☆자동차의 해상운송권을 독점하면서도 보유 선박이 부족하여 ○○그룹에 업무제휴를 제안하기도 하였는바, 피고인 1은 자동차해상운송사업을 확장하기 위하여 2003. 12.경 바하마에 ♧♧♧♧ 바하마를 설립하였다. 그리고 향후에는 ☆☆자동차의 해상운송을 글로비스가 맡게 될 것으로 내정되어 있어, ▩▩▩▩ 및 ♧♧♧♧ 바하마는 글로비스와의 사이에 해상운송기본합의를 체결하고 수수료를 지급하면서 업무제휴를 추진하는 주43)등☆☆자동차의 장기운송을 적극적으로 추진하였는데, 위 ▩▩▩▩와 ♧♧♧♧ 바하마는 모두 조세피난처에 설립된 완전한 페이퍼컴퍼니로, 국내 회사인 ⊙⊙⊙⊙해운 주44)에 운항업무 및 주45)영업업무를 위탁하여 수행하였다. (나) 사업구조형성과 재편성 ① 피고인 1은 역외소득에 대한 과세가 없는 홍콩에 본부격의 회사를 세워 ○○그룹 수익구조의 양대축인 선주사업 부문(○○홀딩, ○○탱커홀딩)과 자동차해상운송사업 부문(▩▩▩▩, ♧♧♧♧ 바하마)의 각 업무를 위탁하되 각각의 업무는 또 다시 계열사에 재위탁하여 수행하기로 계획하였고, 이에 따라 2004. 5.경 홍콩에 ○○쉬핑 홍콩(대표이사 피고인 1)을 설립하였다. 그리고 ○○쉬핑 홍콩의 선주사업 업무는 기존의 ○○쉬핑 재팬에, 자동차해상운송업무는 2004. 6.경 서울 서초동에 새로 설립한 ▽▽해운 주46)에각각 재위탁하였다. ② 그런데 ○○그룹의 사업이 유럽이나 중국 등 다른 나라로 점차 확장되고 규모가 확대되면서, 그룹 내부에서는 과세위험을 최소화하는 방향으로 ○○쉬핑 홍콩의 선주사업과 자동차해상운송사업을 분리하는 방법을 연구하였다. 또한, 미국 GM의 신차 운송업체 선정을 위한 입찰에 참가하거나 일본의 주요 해운선사인 †††, ‡‡‡, ↕↕↕ 등으로부터 하도급을 받기 위하여 단순한 페이퍼컴퍼니가 아닌 실체를 갖춘 회사를 설립할 필요성이 대두되었다. 이에 ○○그룹은 선주사업과 자동차해상운송사업을 분리하여 자동차해상운송사업 부문에서 ○○쉬핑 홍콩의 개입을 배제하는 대신 신설법인으로 하여금 ▩▩▩▩ 및 ♧♧♧♧ 바하마로부터 업무를 위탁받아 이를 ▽▽해운에 재위탁하는 구조를 고안하기에 이르렀고, 결국 2005. 12.경 대중국사업 진출 및 세금절감 면에서 유리한 홍콩에 피고인 2 회사가 주47)설립되었다. ③ ▩▩▩▩와 ♧♧♧♧ 바하마는 피고인 2 회사로 업무를 이관하고, 2006년 하반기 무렵 사실상 폐업하였다. (다) ○○그룹의 통제조직 ○○그룹 내부에는 2004년경 공소외 5(피고인 1의 동서로서 ○○그룹의 사실상 2인자 지위에 있다), 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18을 중심으로 이른바 ‘기획관리팀’이 조직되었는데, 이들의 공식적인 소속은 ▽▽해운, ○○상선, ○○쉬핑 홍콩의 한국지점으로 서로 달랐으나, 피고인 1은 위와 같이 사업구조를 변경하는 등 ○○그룹 전체를 통제함에 있어서 위 기획관리팀의 보좌를 받았다. 즉, 기획관리팀은 국내외 계열사의 지배구조 및 경영구조의 진단·정비와 이에 필요한 법인 신설, 법인 간의 업무체계 확립, 인사·자금관리 등 관리업무, 과세위험 연구 및 대응책 마련 등 그룹 차원의 전반적인 관리를 수행하였는바, 그 과정에서 피고인 1은 기획관리팀에게 구체적인 지시를 하기도 하고, 기획관리팀으로부터 받은 각종 품의서에 결재를 하기도 하였다. (라) ○○그룹의 지배구조 ① ○○홀딩 및 ○○탱커홀딩은 〈별지 1〉 ‘○○그룹 지배구조’에서 보는 바와 같이 피고인 1이 100% 지배하고 있다. ② ○○쉬핑 홍콩의 주주는 당초 피고인 1으로 되어 있었는데, 기획관리팀은 위 회사가 선주사업과 자동차해상운송사업 모두를 관장하는 과정에서 발생한 집중적인 과세위험이 주주인 피고인 1 및 그가 지배하는 ○○그룹 전체에 확대될 위험이 있다고 진단하고, SPC를 신설하여 위 ○○쉬핑 홍콩의 주주로 내세우기로 주48)하였다.그리하여 피고인 1은 ○○쉬핑 홍콩의 주식 100%를 조세피난처인 바하마에 설립된 페이퍼컴퍼니인 헤라오아시스홀딩에게로 이전하고, 자신 및 처 공소외 2 명의로 보유하던 위 헤라오아시스홀딩의 주식 전부를 바하마 소재 법률회사(law firm)인 ↗↗↗ ↗↗↗에 명의신탁하였다. ③ 한편, 위 ○○쉬핑 홍콩으로부터 선주사업과 자동차해상운송사업을 각각 위탁받아 수행하는 ○○상선 및 ▽▽해운의 각 지분은 피고인 1 및 그의 가족이 100% 보유하고 있었다. 그런데 기획관리팀은 자동차해상운송사업의 본부격 회사로서 피고인 2 회사의 신설을 추진하면서 그룹 전체의 지배구조에 관한 검토를 실시하여, 선주사업 부문과 자동차해상운송사업 부문의 각 상위회사(○○쉬핑 홍콩, 피고인 2 회사)와 하위회사(○○상선, ▽▽해운)의 주주를 이원화하는 방법으로 법인간의 연계성을 단절시킴으로써 과세위험의 확대 방지 및 소유·경영의 분리 외관을 도모할 필요가 있다고 주49)진단하였고,피고인 1은 2006. 9.경 자신 및 가족들 명의로 보유하던 ○○상선과 ▽▽해운의 주식 전부를 자신이 100% 지배하는 홍콩 소재 페이퍼컴퍼니인 ♤♤Ltd.에 양도하였다. ④ 피고인 2 회사의 경우, 당초 기획관리팀은 ○○홀딩의 100% 출자로써 위 회사를 설립하는 방안을 구상하였으나, 피고인 1은 ○○홀딩 대신 신설 SPC를 주주로 하거나 변호사 이름만 드러나게끔 명의신탁하도록 주50)지시하였고,그 결과 피고인 2 회사의 주식은 처음부터 케이만 소재 신설 페이퍼컴퍼니인 ↙↙↙↙이 100% 보유하게 되었다. (마) ○○그룹의 업무구조 ① 앞서 본 바와 같이, 선주사업 부문의 경우 ㉮ ○○홀딩 및 ○○탱커홀딩은 단선회사 설립, 선박금융, 선원, 정비, 대선 등 선주로서의 업무를 ○○쉬핑 홍콩에 위탁하였고, ㉯ ○○쉬핑 홍콩은 경리 및 일부 대선영업을 수행하면서 선박금융 등 선박취득에 관한 업무는 ○○쉬핑 재팬에, 신개조 감독, 정비 등 선박관리 업무와 선원채용, 교육 등 선원관리 업무는 ○○상선에 각각 재위탁하였다(다만, 신개조 감독 업무는 당초 ○○상선에서 수행하다가 2008년경부터 ○○쉬핑 한국영업소가 수행하였다). ② 한편 자동차해상운송사업 부문의 경우, 피고인 2 회사는 주로 ○○홀딩이나 ○○탱커홀딩으로부터 선박을 용대선하여 조달하면서 선박 운용에 관한 각종 권한은 ▽▽해운에 포괄적으로 위임하였다. 피고인 2 회사와 ▽▽해운 사이에 체결된 2005. 12. 30.자 에이전트 계약에 따르면, ▽▽해운은 선박 관련 인력의 채용 및 관리, 선박의 운항 및 수리 관련 제반 업무, 선박보험 관련 분쟁해결, 선하증권 발행, 운임 수금 및 피고인 2 회사 계좌로의 재송금, 선박의 정비 등을 위한 조정, 선박 관련 물품 수취 등의 통상적인 업무를 수행하거나 이를 타 대리인에게 위임할 수 있을 뿐만 아니라, 피고인 2 회사의 영업 업무와 관련된 계약을 직접 수행할 수 있고, 피고인 2 회사의 사전승인 하에 피고인 2 회사를 대신하여 그 어떠한 상대방과 그 어떠한 계약도 체결할 수 있으며, 피고인 2 회사의 자금을 편의에 따라 운용할 수도 주51)있다 주52). ③ 또한, 피고인 2 회사는 용선하여 확보한 선박을 직접 운용하지 아니하고 다른 해운회사에게 대선하는 용대선사업도 영위하였는데, ▽▽해운이 용선료 청구서(invoice)를 발행하여 발송하면 주53)용선주들은 피고인 2 회사의 계좌로 직접 용선료를 입금하였다. (바) 피고인 2 회사와 ▽▽해운의 사업수행 내용 ① 설립의 목적 및 경위 ㉮ ○○그룹은 당초 국산차의 해상운송사업을 영위하고자 하면서도 국내가 아닌 조세피난처에 ▩▩▩▩ 및 ♧♧♧♧ 바하마를 설립하고 포괄적 업무위탁계약을 통하여 국내회사에서 위 업무를 수행하도록 계획하였는데, 이와 관련하여 ○○그룹 내부의 기밀문건으로 보이는 ‘중고차수송선사 설립계획(2003. 4.)’에는 “국내에 선박회사 설립시 인허가 및 세금문제 등 복잡한 사안이 발생함. 따라서 …(중략)… 국내 Agent를 설립하고 이를 통해 운영하는 것이 시간/비용절감 측면에서 원활함‘이라고 기재되어 주54)있다. ㉯ 또한 ▽▽해운은 피고인 2 회사가 설립되기 약 1년 6개월 전부터 이미 포괄적 업무위탁 관계에 의하여 위 회사들의 업무를 수행하여 주55)왔고,피고인 2 회사는 선주사업과 자동차해상운송사업의 분리 과정에서 그 후에 설립되었으며, 위 회사가 페이퍼컴퍼니인 ♧♧♧♧ 바하마로부터 이관받은 업무는 종전과 같은 포괄적 위탁계약에 의하여 ▽▽해운이 수행하였다. ② 임원현황 피고인 2 회사의 등기임원으로는 피고인 1(대표이사)과 그의 동서인 공소외 5(이사)가 있었는데, 공소외 5는 그 외에 ▽▽해운, ○○쉬핑 홍콩의 이사 및 ○○상선의 감사를 겸직하면서 경영·전략기획, 그룹 지배구조 관리, 법률·세무 검토, 인사업무 등을 총괄하는 ○○그룹 기획관리팀의 총 책임자를 맡고 있었고, 자신보다 직위가 높은 각 계열사 사장들이 아닌 피고인 1의 직접적인 지시에 따라 업무를 수행하였다. 그런데 공소외 5는 피고인 2 회사의 이사이면서도 위 회사의 자동차해상운송사업과 용대선사업에 실질적으로 관여하지는 아니하는 주56)한편,피고인 2 회사 및 ▽▽해운, ○○상선, ○○쉬핑 홍콩, ○○쉬핑 한국영업소, ○○항공여행사 등 국내외 계열회사의 한국인 임직원들에 대한 인사권을 행사하거나 통합적인 관리, 기획업무를 담당하였는데, 그가 홍콩에 머무른 기간은 2006년 20일, 2007년 136일, 2008년 228일, 2009년 93일이다. 한편 피고인 1은 피고인 2 회사의 사업을 총괄적으로 경영하였으나, 그의 홍콩 체류기간은 2006년 2일, 2007년 33일, 2008년 114일, 2009년 63일에 불과하다. ③ 직원현황 ㉮ 피고인 2 회사 기획관리팀이 마련한 피고인 2 회사의 기본운영안(2005. 12. 20.자 주57))에 따르면, 2006. 1. 1.자 업무개시일 기준으로 피고인 2 회사는 피고인 1과 공소외 5의 지휘 하에 영업팀, 운항팀, 안전품질팀, 관리팀으로 조직되어 있는데, 그 중 관리팀(회계·관리 담당)을 제외한 나머지 부서들의 구성은 구체적인 계획 없이 가안으로 남겨진 상태였다. 그리고 실제로도 2008. 2. 17.경까지 피고인 2 회사에는 ○○쉬핑 한국영업소에서 파견된 공소외 22 차장, ▽▽해운에서 파견된 공소외 19 대리 및 홍콩 현지의 경리직원 2명까지 총 4명의 직원만이 관리팀으로서 근무하였을 뿐, 영업이나 운항업무를 담당하는 직원이 없었다. 그러던 중 피고인 2 회사의 사업이 성장하면서 홍콩 과세당국의 주목을 받을 우려가 주58)생기자,2008. 2. 18.경에는 ▽▽해운의 영업팀 소속이던 공소외 35(팀장), 공소외 20, 공소외 24와 운항팀 소속이던 공소외 23이, 곧이어 2008. 7.경에는 ▽▽해운의 운항팀장이던 공소외 21이 피고인 2 회사로 파견되었고, 이로써 피고인 2 회사에는 관리·회계팀(공소외 22 부장, 공소외 19 과장) 이외에 추가로 영업팀(공소외 35 부장, 공소외 20 과장, 공소외 24 주59)과장과 운항팀(공소외 21 부장, 공소외 23 대리)이 구성되었다. 그러나 2008년 말경 미국발 금융위기로 회사의 사정이 어려워지자 피고인 2 회사에 있던 공소외 35, 공소외 21, 공소외 24, 공소외 23, 공소외 20은 2009. 3. 1.경 모두 한국으로 주60)복귀하였고,이로써 피고인 2 회사에는 다시 회계관리팀 직원들만 남게 되었음에도 불구하고 위 회사의 자동차해상운송사업은 폐지되지 않고 계속되었다. ㉯ ▽▽해운 이에 비하여 ▽▽해운은, 2005. 1. 1.을 기준으로 공소외 25 대표이사의 직접 지휘를 받는 영업1팀, 영업2팀, 운항팀 및 공소외 5 상무이사의 지휘를 받는 기획팀, 전산팀, 경리회계팀으로 구성되어 총 19명의 임직원이 체계적으로 업무를 분담하고 있었고, 특히 그 중에 ① 주61)영업팀은 시장조사 및 경쟁선사 동향분석, 영업채산분석, 항차분석, 서비스계약, 스케줄 관리, 선하증권 발행, 운임청구, 커미션 청구 등의 업무를, ② 운항팀은 현장 선적감독, 적하계획, 화물감독, 선박 장비 및 도면 관리, 대리점 관리 및 평가, 선박 항차지시서 송부, 연료유 구매 및 공급, 항비 및 신용거래비용 처리, 선박 휴항 관리, 항만정보 수집 및 관리, 항만별 기본비용 데이터 수집, 항비 검토 및 송금요청, 분기별 정산 현황 보고, 월별 수지현황 보고 등의 업무를 각각 주62)담당하였다.그리고 피고인 2 회사가 설립되어 ▽▽해운과 에이전트 계약을 체결한 후인 2006. 1. 1.을 기준으로, ▽▽해운에는 임원으로 공소외 7 이사와 공소외 5 이사가 추가되고 영업지원팀과 안품팀이 신설되면서 임직원 수도 총 31명으로 증가하였는데, 영업1팀의 업무에 용/대선업무를 추가로 명시하고 영업지원팀에 PCC선대 이외의 영업/관리업무 및 영업계약서 관리업무, 항비정산 및 관리업무와 종래 영업팀이 담당하던 커미션 청구 업무를 분배한 것 이외에는 2005. 1. 1.자 업무분장과 거의 동일하며, 그 후에도 임직원의 수가 증감하거나 부서의 이름이 주63)변동된 것 이외에는 ▽▽해운의 기본적인 조직구조와 업무분장에 거의 변동이 주64)없다. ④ 에이전트 계약 및 업무처리의 내용 ㉮ ▽▽해운은 계약의 형식상 피고인 2 회사의 에이전트로 되어 있으나, 피고인 2 회사가 위 에이전트에 대한 본인(Principal)의 지위에서 ▽▽해운의 업무를 지시 또는 관리감독 하였다는 정황은 보이지 주65)않는다.그리고 ▽▽해운은 피고인 2 회사로부터 계약체결과 자금운용 등에 관한 임의적인 권한을 포괄적으로 부여받았음에 반하여, 피고인 2 회사와 쉽익스프레스 사이의 표준 운송 에이전시 계약에 의하면 쉽익스프레스는 피고인 2 회사를 위하여 화물의 점검 및 예약, 서비스 홍보, 정보의 제공, 각종 보고 및 공지, 견적 제시, 협의 참석, 선하증권 기타 서류 발행 등의 보조적인 영업업무만 수행할 수 있을 주66)뿐이다.또한 운항업무는 오로지 ▽▽해운에만 위탁되었다. ㉯ ▽▽해운은 형식상 피고인 2 회사의 총괄대리점 중 하나에 불과하고, 피고인 2 회사의 다른 대리점들과의 사이에 별도로 계약을 체결한 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 ▽▽해운은 피고인 2 회사의 해외 소재 총괄대리점을 상대로 영업활동을 하였고, 해외의 대리점들은 항만비용이나 에이전시비용을 ▽▽해운에 청구하였으며, ▽▽해운의 직원들은 출장을 통해 해외의 다른 대리점들과 업무협의를 하는 한편 위 해외 대리점 관계자들을 국내에서 접대하기도 하였다(특히 쉽익스프레스는 당시 유럽에서의 사업 성장에 힘을 쏟던 피고인 1의 주도에 의하여 설립되었는데, ▽▽해운은 위 대리점의 설립단계에서부터 관여한 것으로 주67)보인다). ㉰ 피고인 2 회사가 용선료, 벙커링 비용, 대리점 수수료 등 비용을 지출할 필요가 있는 경우, ▽▽해운에서는 Remmittance Summary(송금요약서)와 Application for Foreign Remittance(외화송금 신청서)를 작성한 다음 국내에 거주하는 ▽▽해운의 이사 공소외 7의 최종 서명을 받아 피고인 2 회사로 사본을 송부하되, 원본은 ▽▽해운에서 주68)보관하였다.또한 공소외 22는 피고인 2 회사의 법인카드 내역을 공소외 7에게 보고하기도 주69)하였다. ㉱ ▽▽해운의 영업팀은 피고인 2 회사의 국내영업뿐 아니라 전세계 거래처들을 상대로 한 영업내용까지도 ▽▽해운의 실적으로 주70)집계하였고,이러한 실적을 매주 집계하여 주간보고서(Weekly Report)를 작성한 뒤 대표이사 공소외 25의 결재를 받아 비치하였다. ㉲ ▽▽해운의 영업팀, 운항팀, 기획팀 직원들은 홍콩, 일본, 중국, 유럽을 포함한 세계각지로 해외출장을 다니며 업무를 수행하였는데, 위 직원들이 작성한 출장보고서 등 관련서류의 출장목적란에는 “영업 및 제반 마케팅 관련 협의”, “선적작업 감독 및 업무협의” 등 에이전트로서 수행할 수 있는 통상의 업무내용뿐 아니라 “피고인 2 회사 통합선사 시스템 개발 관련 업무 협의”, “Sinotrans, KRCN과의 합작법인설립 관련 주71)협의”. “Russia향 영업개발 관련, 유럽 아프리카향 영업확대를 위한 협의”, “태국 대리점 관련 대리점 방문”, “Atlas Shipping(일본 중고차)과의 업무협의(E.Africa biz)” 등 피고인 2 회사의 해외사업과 관련된 업무내용도 기재되어 주72)있다. ㉳ 한편 피고인 2 회사의 용대선사업과 관련하여, ▽▽해운의 직원들은 국내에서 해외 선사 임직원들을 접대하였음은 물론 직접 해외로 출장하여 해외의 선주회사 및 브로커 등과 업무를 협의하기도 주73)하고,대선일정을 계획하거나 대선 거래명세표를 작성하여 브로커를 통해 용선주에게 전달하기도 주74)하였으며,용대선계약 검토결과서 및 선박용대선계약관리대장을 작성·보관하면서 피고인 2 회사의 대선현황을 따로 관리하기도 주75)하였다. (사) 피고인 1의 사업수행 내용 ▽▽해운의 사무실 내에는 한쪽을 벽으로 막아서 만든 별도의 집무공간이 존재하고, 그 안에는 ○○그룹의 국내법인 및 ○○쉬핑 한국영업소의 주요 임직원 연락망이 기재되어 있는 전화기 및 컴퓨터가 놓여 주76)있었고,피고인 1은 한국에 올 경우 위 집무실로 출근하였으며, 전담 운전기사가 ○○상선 명의의 승용차로 피고인 1의 출퇴근을 보좌하였고, ▽▽해운 내의 위 별실에 따로 푯말이 부착되지는 아니하였으나 직원들은 위 공간을 통상 ‘회장실’이라고 지칭하였다. (2) 법인세 납부의무의 인정여부에 대한 판단 (가) 구 법인세법의 관련 규정의 검토 ① 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조 제1호, 제3호의 규정은 아래와 같다. 제1조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. ‘내국법인’이란 국내에 본점이나 주사무소 또는 사업의 실질적 관리장소를 둔 법인을 말한다. 3. ‘외국법인’이란 외국에 본점 또는 주사무소를 둔 법인(국내에 사업의 실질적 관리장소가 소재하지 아니하는 경우에 한한다)을 말한다. ② 구 법인세법 제1조의 규정에 의하면 외국에 본점 또는 주사무소를 둔 법인이라 할지라도 국내에 실질적 관리장소가 소재하는 경우에는 내국법인으로 간주되는바, 국내에서 사업의 실질적 관리가 이루어지는 경우에도 외국에 본점 또는 주사무소를 두어 외국법인으로 취급됨에 따라 조세를 회피하는 행위가 가능하므로 이를 개선하고, 법인의 거주지 결정기준으로 ‘관리장소’를 적용하는 외국 대부분 국가들의 입법례와 조세조약을 체결할 때 동 관리기준을 채택하는 국제관행과 상충하는 문제점을 해결하기 위하여 ‘실질적 관리장소’란 개념을 주77)도입하였는데,‘실질적 관리장소’란 법인의 업무수행에 필요한 중요한 관리와 상업적 의사결정이 이루어지는 장소를 말하는 것으로서, ① 이사회나 이와 동일한 조직의 모임이 통상적으로 개최되는 주78)장소,② 최고경영자 및 기타 임원이 통상적으로 활동을 수행하는 장소, ③ 법인의 고위수준의 일상적 관리가 수행되는 장소, ④ 당해 법인이 외국에 설립된 경위와 조세 회피 의도 등 설립 목적, ⑤ 사업 활동이 실제로 수행되는 장소, ⑥ 회계기록이 보관되는 장소 등을 고려하여 그 실질에 따라 종합적으로 판단하여야 할 것이다. (나) 피고인 2 회사의 실질적 관리장소에 대한 판단 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 2 회사의 이사회가 홍콩에서 개최되지 아니하였고, 의사결정권자인 피고인 1은 국내 거주자인 점, ② 피고인 1은 ▽▽해운을 통하여 피고인 2 회사의 자동차해상운송사업에 관하여 업무보고를 받거나 업무지시를 하는 등 통상적인 활동을 한 점, ③ 자금 관리, 대리점 관리, 선복 관리 및 인사 업무 등 고위수준의 일상적 관리도 ▽▽해운에서 이루어진 점, ④ 피고인 2 회사는 홍콩에 조세회피 목적으로 설립된 점, ⑤ 피고인 1이 한국을 중심으로 일본, 중국 및 유럽 등 세계 각지에서 사업을 수행한 점 등을 고려할 때, 피고인 2 회사의 실무는 사실상 ▽▽해운이 대부분 수행하되, 피고인 2 회사의 운영에 관한 중요한 관리와 사업상 핵심적인 의사결정은 대표이사인 피고인 1에 의하여 이루어진 것으로 보이고, 그 장소는 피고인 1의 위 행위를 보좌할 인력과 기반이 존재하는 곳, 즉 피고인 2 회사로부터 포괄적으로 업무를 위탁받아 수행하는 ▽▽해운이 설립된 곳이자 사실상 피고인 1의 1인 지배 하에 있는 ○○그룹 전체의 운영을 통제하는 기획관리팀이 있는 국내라고 인정되는바, 피고인 2 회사는 국내에서 자동차해상운송사업에 관한 중요한 관리와 상업적인 의사결정이 이루어지고 있는 법인으로서 실질적 관리장소를 국내에 둔 내국법인이라고 보이고, 따라서 피고인 2 회사는 원천지를 불문한 모든 소득에 대하여 법인세를 납부할 의무가 있다. 나) 법인세 납부의무의 성립범위 (1) 2006. 3. 31. 이전 소득 (가) 구 법인세법 제1조 제1호는 종래 내국법인을 ‘국내에 본점 또는 주사무소를 둔 법인’으로 정의하였다가, 2005. 12. 31. 법률 제7873호로 개정되면서 내국법인의 정의에 “국내에 사업의 실질적 관리장소를 둔 법인”을 추가함으로써 내국법인의 인정 범위를 확대하였다. (나) 그런데 위 구 법인세법 부칙 제1조는 “이 법은 2006년 1월 1일부터 시행한다.”고, 제2조는 “이 법은 이 법 시행 후 최초로 개시하는 사업연도분부터 적용한다.”고 각 규정하고 있는바, 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 2 회사의 회계연도는 매년 4. 1.부터 다음 해 3. 31.까지인 사실이 인정되므로, 피고인 2 회사를 내국법인으로 보아 법인세를 과세할 수 있는 시기(시기)는 2006. 4. 1.이 된다. (다) 따라서 2006. 1. 1.부터 2006. 3. 31.까지의 기간에 대하여는 피고인 2 회사에게 법인세 납부의무가 성립하지 아니한다. (2) 2006. 4. 1. 이후 소득 위와 같이 피고인 2 회사가 내국법인에 해당하므로, 피고인 2 회사는 이 부분 공소사실 기재 법인세 중 2006. 4. 1. 이후 2009. 3. 31.까지의 사업소득에 대한 법인세를 납부할 의무가 있다. 다) 사기 기타 부정한 행위의 존재 여부 (1) 조세포탈에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미 (가) 조세포탈의 의미 ① 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다 할 것이다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결, 대법원 2012. 3. 15. 2011도13605 판결등 참조). 즉 ‘조세의 포탈(탈세)’은 세법의 명문규정에 반하는 행위로서, 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하기 위하여 사기 기타 부정한 행위로써 조세부과의 적극적 요건이 없는 것처럼 허위로 가장하거나 조세부과의 소극적 요건이 있는 것처럼 허위로 가장하는 행위를 말한다. ② 이에 비하여 ‘절세’란 조세법규가 예정한 바에 따라 합법적인 수단으로 조세부담을 경감시키는 것을 말하고, ‘조세의 회피행위’란 납세자가 경제인의 합리적인 거래형식에 의하지 않고 우회행위, 다단계행위 기타 비정상적인 거래형식을 취함으로써 통상적인 행위형식에 의한 것과 같은 경제적 목적을 달성하면서도 조세의 부담을 경감 또는 배제시키는 행위를 말하는 것으로서, 경우에 따라서는 새로운 사실관계나 법률관계의 창설 내지 형성이 수반될 수도 주79)있다. ③ 그런데, 실질과세의 원칙은 형식이나 외관에 불구하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있는바, 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 그 명의와 달리 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 과세대상의 귀속 경위와 목적, 출처, 그 관리와 처분과정, 귀속명의자의 능력과 그에 대한 지배관계 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 실질과세의 원칙에 의하여 소득 등이 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 할 수 있는 것이다. ④ 따라서, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에는 실질과세의 원칙에 따라 위와 같이 새로이 창설 또는 형성된 사실관계나 법률관계가 부인되고 실질에 맞는 사실관계나 법률관계에 따른 과세처분의 대상이 될 수 있는 것이기는 하지만, 그러한 비합리적인 형식이나 외관을 취하였다고 하여 곧바로 사기 기타 부정한 행위에 의한 조세포탈을 한 것이라고 보기는 어렵다. ⑤ 이와 같이 절세행위는 조세부과처분이나 형사처벌의 대상이 되지 않고, 조세의 회피는 형사처벌의 대상은 되지 않지만 조세부과처분의 대상이 되는지의 문제를 발생시키는 반면, 사기 기타 부정한 행위에 의한 조세의 포탈은 조세부과처분뿐만 아니라 형사처벌의 대상이 된다는 점에서 서로 구별이 주80)된다. (나) 조세포탈의 고의 위와 같은 점에서 본다면, 형사처벌의 대상이 되는 조세포탈에 있어서의 고의란 단순히 조세의 부담을 감소 또는 배제하려는 의사를 말하는 것이 아니라, 조세의 부담을 부당하게 감소 또는 배제하기 위하여 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 위계 기타 부정한 적극적 행위를 하려는 의사, 즉 허위사실을 통한 적극적인 기망의 의사를 요한다고 할 것이다. (2) 이 부분 공소사실에 관한 판단 (가) 사기 기타 부정한 행위에 관한 공소사실의 내용 이 부분에 관하여 공소사실이 들고 있는 사기 기타 부정한 행위는, ① 역외소득에 대한 과세를 하지 않는 홍콩에 피고인 2 회사를 설립하고, 〈별지 1〉 ‘○○그룹 지배구조’와 같은 페이퍼컴퍼니를 이용한 다단계 출자구조 및 주식의 명의신탁을 통해 피고인 1이 사실상 피고인 2 회사와 ▽▽해운의 지분을 100% 보유한 주주라는 사실을 은폐함으로서 피고인 2 회사와 ▽▽해운의 연결고리를 차단하였다는 점, ② 피고인 1이 대한민국 거주자가 아닌 것처럼 가장하여 과세당국의 추적을 피하였다는 점, ③ ▽▽해운이 실제 피고인 2 회사의 자동차운송사업의 주요 업무를 전반적으로 수행하고 있음에도 형식상 에이전트 계약 체결을 통해 ▽▽해운이 마치 피고인 2 회사의 단순한 에이전트에 불과한 것처럼 가장하였다는 점, ④ ▽▽해운 소속 영업팀 및 운항팀 소속 직원들 중 일부를 형식상 피고인 2 회사로 파견하여 마치 피고인 2 회사에서 실질적인 영업 및 운항업무가 수행되는 것처럼 가장하였다는 점이다. 이하에서는 이러한 각 행위가 조세를 포탈하기 위한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지의 여부에 관하여 살피기로 한다. (나) 단계적 출자구조 및 명의신탁을 통해 주주인 사실을 은폐하였다는 점에 관하여 위 소득세 부분에서 살핀 바와 같이, 선박소유회사들이 선박의 소유권을 규제가 상대적으로 심하지 않은 국가에 특수목적회사를 설립하고 선박의 소유권을 위 특수목적회사에 귀속시키는 각 국가의 세무, 노동, 해운정책 등에 기한 규제를 회피하고 해상활동에서 생길 수 있는 위험을 사고 선박 자체에 한정시키고자 하는 데에 주된 목적이 있다고 보이고, 이러한 행위가 위법한 것이라고 보기는 어려운 점, 피고인 1이 오로지 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 행위를 하기 위하여 이러한 행위를 하였다고 볼 만한 증거는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 조세를 포탈하기 위하여 위와 같이 단계적 출자구조 및 명의신탁을 하였다고 보기는 어려워 이를 들어 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 보기는 어렵다. (다) 피고인 1이 대한민국 거주자가 아닌 것처럼 가장하였다는 점 위 소득세 부분에서 살핀 바와 같이, 피고인 1이 타인 명의로 임차계약을 체결하고 주민등록상 주소를 실제 주거지로 이전하지 않았다는 점만으로는 국내에 거주지가 있음을 은폐하여 조세를 포탈하기 위하여 위와 같은 행위를 하였다고 보기는 어렵고, 피고인 1이 실제로 자신과 가족들의 주식과 부동산을 ♤♤Ltd.에 양도하기로 결정하고 대금을 지급받으면서 그 소유권을 이전한 이상, 이를 들어 국내 법인들의 지분이 없는 것처럼 가장하였다거나 국내 부동산들의 보유사실을 은폐하기 위한 사기 기타 부정한 행위라고 보기도 어려우며, 어떠한 경우에 납세의무가 성립하는지의 여부나 납세의무가 생기지 않도록 하기 위한 방법이 무엇인지 등에 관하여 검토한 후 피고인 1과 가족들이 국내 재산을 보유하지 않기로 결정하고 그와 같은 결정에 따라 실제로 ♤♤Ltd.에 재산을 양도한 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 피고인 1 및 공소외 2가 실제로는 소득을 지급받으면서도 이를 지급받지 않는 것처럼 은닉하거나 가장한 것이 아니라 자신들의 선택에 따라 실제로 소득을 지급받지 않았던 것을 들어 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 볼 수도 없다. (라) ▽▽해운이 피고인 2 회사의 에이전트인 것처럼 가장하였다는 점 ① 피고인 2 회사는 주로 ○○홀딩이나 ○○탱커홀딩으로부터 선박을 용대선하여 조달하면서 선박 운용에 관한 각종 권한을 ▽▽해운에 포괄적으로 위임하였고, ▽▽해운은 선박 관련 인력의 채용 및 관리, 선박의 운항 및 수리 관련 제반 업무, 선박보험 관련 분쟁해결, 선하증권 발행, 운임 수금 및 피고인 2 회사 계좌로의 재송금, 선박의 정비 등을 위한 조정, 선박 관련 물품 수취 등의 통상적인 업무를 수행하거나 이를 타 대리인에게 위임할 수 있을 뿐만 아니라, 피고인 2 회사의 영업 업무와 관련된 계약을 직접 수행할 수 있고, 피고인 2 회사의 사전승인 하에 피고인 2 회사를 대신하여 그 어떠한 상대방과 그 어떠한 계약도 체결할 수 있으며, 피고인 2 회사의 자금을 편의에 따라 운용할 수도 있는 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 기하면 피고인 2 회사의 실질적 관리장소가 국내에 있어 내국법인에 해당함은 앞서 살핀 바와 같다. ② 그런데, 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ㉮ 피고인 1은 사업이 유럽이나 중국 등 다른 나라로 점차 확장되고 규모가 확대되면서, 과세위험을 최소화하는 방향으로 ○○쉬핑 홍콩의 선주사업과 자동차해상운송사업을 분리하고 단순한 페이퍼컴퍼니가 아닌 실체를 갖춘 회사를 설립할 필요성이 대두되자, 선주사업과 자동차해상운송사업을 분리하여 자동차해상운송사업의 사업 부문에서는 ○○쉬핑 홍콩의 개입을 배제하는 대신 신설법인으로 하여금 ▩▩▩▩ 및 ♧♧♧♧ 바하마로부터 업무를 위탁받아 이를 ▽▽해운에 재위탁하는 구조를 고안하기에 이르렀고, 결국 2005. 12.경 대중국사업 진출 및 세금절감 면에서 유리한 홍콩에 피고인 2 회사가 설립하였던 사실, ㉯ 피고인 2 회사는 홍콩의 관련 법률에 따라 설립된 회사로서 설립 이후 계속하여 운송 관련 매출을 발생시켜 왔고 이에 따라 홍콩의 회계법인에서 회계감사를 받고 홍콩의 관련 법률에 따른 조세를 납부하였던 사실이 인정된다. ③ 위와 같이 ㉮ 피고인 2 회사는 홍콩에서 실체를 갖고 활동하는 법인으로서 비록 그 실질적 관리장소가 국내에 있는 내국법인이라 하더라도 단순히 거래명의만을 가장하기 위한 형식상의 법인은 아닌 것으로 보이는 주81)점,㉯ 피고인 1은 사업의 확장 및 사업구조의 재편을 고려함과 함께 조세의 부담을 회피하기 위하여 피고인 2 회사의 설립과 ▽▽해운과의 에이전트 계약이라는 새로운 사실관계 및 법률관계를 형성하였는바, 이와 같은 사실관계 및 법률관계 자체는 진실에 부합하는 것으로서 이를 들어 피고인 1이 허위의 사실 또는 법률관계를 가장한 것이라고 보기는 어려운 점, ㉰ 피고인 1이 조세의 부담을 경감하기 위하여 피고인 2 회사를 설립하고 ▽▽해운과의 에이전트 계약을 통한 거래행위를 하였다고 하더라도, 나아가 피고인 1이 허위의 사실을 들어 적극적인 기망행위를 하기 위한 고의가 있다고 볼 만한 증거가 없는 이상, 위와 같은 점만으로는 곧바로 피고인 1이 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈하기 위하여 이와 같은 행위를 하였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 2 회사가 ▽▽해운과 에이전트 계약을 맺고 그 권한을 포괄적으로 위임하였다는 점만으로는 이를 들어 조세포탈을 위한 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 보기는 어렵다. (마) 피고인 2 회사에서 실질적인 영업 및 운항업무가 수행되는 것처럼 가장하였다는 점 ① 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 실제로 공소외 22, 공소외 19, 공소외 35, 공소외 20, 공소외 24, 공소외 23, 공소외 21 등으로 하여금 피고인 2 회사에서 근무하도록 하였던 사실이 인정되고, 피고인 2 회사는 실제로 매출을 발생시키고 홍콩의 회계법인에서 회계감사를 받고 홍콩의 관련 법률에 따른 조세를 납부하였던 사실은 앞서 살핀 바와 같다. ② 피고인 1이 피고인 2 회사를 설립한 것은 사업의 확장 및 사업구조의 재편을 고려함과 함께 조세의 부담을 회피하기 위한 것이었던바, 비록 피고인 2 회사의 실질적 관리장소가 국내라고 인정되어 내국법인이라 할지라도 피고인 2 회사의 존재 자체가 부인된다고는 볼 수 없는 점, 피고인 1이 피고인 2 회사가 존재하지 아니함에도 허위로 그 존재를 가장하였다거나 ▽▽해운과 피고인 2 회사의 위임계약이 없음에도 이러한 계약이 있는 것처럼 허위로 가장하였다는 등의 적극적인 위계행위가 존재한다고 볼 만한 증거는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 국내에서의 조세부담을 회피하기 위하여 피고인 2 회사를 설립하고 ▽▽해운과의 에이전트 계약을 통한 거래행위를 하되 피고인 2 회사를 국내에서 실질적으로 관리하였다는 점만으로는 조세포탈을 위한 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 보기는 어렵다. (바) 소결 따라서 피고인 1이 피고인 2 회사의 대표자로서 사기 기타 부정한 행위로써 피고인 2 회사의 법인세를 포탈하였다는 점과 피고인 2 회사가 그 대표자인 피고인 1의 업무에 관하여 법인세를 포탈하였다는 점에 관하여는 검사가 이 부분에 관하여 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라) 피고인 1과 피고인 2 회사의 법인세 포탈에 관한 항소이유 주장에 대한 결론 결국 피고인 1과 피고인 2 회사의 법인세 포탈에 관한 항소이유 주장은 이유 있다. 나. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 1) 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(저축관련부당행위)의 점에 대하여 가) 인정사실 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 1은 공소외 5가 불법적으로 보험계약과 관련하여 리베이트를 수취하여 온 것을 알게 된 후 리베이트를 없애고 보험료를 절감하는 방법을 모색하다가, 2010. 8.경 각 보험사들에게 앞으로는 보험대리점을 통하지 않고 직할 영업체제로 전환하겠다는 뜻을 표명하였던 사실, 그런데 그로부터 약 3개월 만에 피고인 1은 자신의 오랜 지인인 공소외 27을 보험대리점으로 지정하도록 지시하였고, 위 지시를 받은 공소외 17은 2010. 12.경 삼성화재에 ‘내부사정에 따라 ↖↖↖↖대리점(사업자 공소외 27)을 대리점으로 지정한다’는 내용의 공문을 보내고, 현대해상, LIG화재, 동부화재 측 담당직원들에게는 ‘공소외 27이 해 달라는 대로 해 주라’고 이야기를 하였던 사실, 한편 공소외 27은 2010. 9. 초순경 ○○그룹의 선박 약 160척에 대한 선박보험과 관련하여 현대해상과 동부화재에는 ‘↘↘↘↘(사업자 공소외 28)’를, LIG화재에는 ‘∏∏∏∏대리점(사업자 공소외 29)’을 각각 보험대리점으로 지정하였고, 2010. 12. 3.경 삼성화재에는 ‘↖↖↖↖대리점(사업자 공소외 27)’을 보험대리점으로 지정한다고 통보하여, 위 보험대리점에 대한 수수료 명목으로 ○○그룹이 납입하는 선박보험료의 5%를 달라고 요구하였던 사실을 인정할 수 있다. 나) 판단 (1) 보험료를 금융기관에 납입하는 자는 금융기관 임·직원으로부터 법령 또는 약관 기타 이에 준하는 금융기관의 규정에 의하여 정하여진 이자, 복금, 보험금, 배당금, 보수 외에 명목 여하를 불문하고 금품 기타 이익을 수수하거나 제3자에게 이를 공여하게 하여서는 아니 되고, 이는 부당한 거래로써 보험제도의 공공·사회성을 훼손하는 것을 방지하기 위한 취지라고 해석된다. 따라서 보험대리점이 정당하게 그 용역을 수행하고 통상의 수수료를 지급받는 행위는 이에 해당하지 않는다고 할 것이다. (2) 그런데 원심 증인 공소외 30, 공소외 31, 공소외 32, 공소외 33의 각 증언 등 원심 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 선박보험에서도 사안에 따라 보험료율, 자기부담금, 참여 보험사의 지분율 등을 정할 때 보험대리점이 개입할 수 있지만, 금융감독원의 관련 규정상 보험대리점의 유무로써 보험료율에 차이를 둘 수 없고, 이 경우 보험대리점이 보험계약자를 유인하여 오기도 하지만 반대로 보험계약자(피보험자)가 일방적으로 보험회사에 보험대리점을 지정하여 주기도 하는 사실이 인정되고, 공소외 27은 원심 법정에서 ‘자신은 재보험사와의 협상에 재보험브로커를 참여시켜 경쟁을 유발하는 등의 방법으로 ○○그룹의 보험료 인하에 기여하였다’는 취지로 진술하였으며, LIG화재의 담당직원 공소외 33은 ‘공소외 27은 2011년에 선박보험 계약을 갱신하면서 기존 주간사인 삼성화재와 LIG화재 사이에 주간사 지위를 놓고 보험료율 등 선박보험 조건을 경쟁하도록 유도한 사실이 있다’는 취지로 진술하였고, 삼성화재의 담당직원 공소외 30도 ‘공소외 27이 보험대리점으로서 지분율 결정, 갱신시 요율작업 등을 하였고, 두 곳을 경쟁시켜 요율인하 효과를 보았다’는 취지로 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 관하여 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 27이 보험대리점으로서의 역할을 하지 않았음에도 보험대리점 수수료를 가장한 리베이트를 수취하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 소결 따라서 이 부분에 관한 검사의 항소이유 주장은 이유 없다. 2) 각 선박 건조자금 횡령으로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 이 부분에 관한 검사의 기소취지는 피고인 1이 선가를 부풀린 후 그 부풀려진 대금을 소위 어드레스 커미션이라는 명목 하에 별도로 송금받음으로써 □□□□ 또는 ○○홀딩의 계좌에 비자금을 조성한 행위가 횡령행위에 해당한다는 것이므로, 피고인 1이 이 부분 공소사실의 피해자로 적시된 ○○홀딩 및 각 단선회사들을 위하여 자금을 보관하고 있었다는 점이 인정되어야 할 것이다. 그런데 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 ① 각 단선회사가 조선소와의 사이에 신조계약을 체결하고, 그에 대한 부속약정의 형식으로 ○○홀딩과 조선소 사이에 커미션 계약(Commission Agreement)을 체결한 사실, ② 위 커미션 계약에 따르면 조선소는 단선회사와 선박신조계약을 체결하게 된 대가로 ○○홀딩에게 커미션을 지급하되, ○○홀딩이 지정하는 계좌로 위 돈을 송금하기로 되어 있는 사실, ③ 그 후 ○○홀딩이 커미션 송금요청서(debit note)에 수취계좌로서 □□□□(2008. 11. 이후에는 ○○홀딩) 명의의 계좌 정보를 기재하여 조선소에 보내면, 조선소는 위 □□□□(또는 ○○홀딩) 계좌로 직접 커미션을 송금한 사실이 인정되는바, 조선소로부터 위 돈을 지급받기도 전에 피고인 1이 ○○홀딩 및 각 단선회사를 위하여 위 돈을 보관하고 있었다거나 그들 사이에 위 돈에 대한 어떠한 위탁관계가 성립되어 있었다고 보기는 어렵다. 따라서, 이 부분에 관한 검사의 항소이유 주장도 이유 없다. 3) 피고인 2 회사의 2006. 3. 31. 이전 소득금액에 대한 조세포탈로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대하여 위에서 살핀 바와 같이, 검사는 피고인 1에 대한 항소이유서에서 이 부분에 관하여 아무런 항소이유를 밝히지 않고 있는바, 위와 같은 항소장의 기재만으로는 이 부분에 관한 적법한 항소가 있다고 보기 어렵고, 직권으로 살펴보아도 이 부분에 대한 원심판단은 정당하다고 보이므로, 검사의 이 부분에 관한 항소도 이유 없다. 4) 각 윤활유, 페인트 매입관련 대금 횡령으로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 검사는 이 부분 공소장에서 윤활유 및 페인트를 공급받은 주체를 ‘○○쉬핑 홍콩’으로 기재하였는바, 그 취지는 위와 같이 부풀려진 커미션 상당액이 본래 ○○쉬핑 홍콩에 귀속되어야 할 돈이라는 취지인 것으로 보이지만, 구체적으로 피해자가 누구인지에 관하여는 원심부터 이 법원에 이르기까지 명확하게 적시하고 있지는 않고 있다. 피고인 1은 이 사건 공소사실에 관한 피해자가 누구인지를 특정하여 자신의 방어권을 보장하기 위하여 원심부터 이 부분 공소장의 윤활유 공급업체인 ¤¤, ∃∃, ∀∀, ♣♣♣, ⇔⇔⇔과 페인트 공급업체인 ⇒⇒⇒, ∨∨, ∧∧요턴의 각 계약당사자를 특정하여 줄 것을 요청하였는데, 검사가 이 법원에서 신청한 ¤¤, ∩∩∩주식회사, ⇒⇒⇒, ∨∨, ∧∧요턴, ∪∪∪에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 페인트 및 윤활유 공급업체들은 각 거래상대방을 ○○쉬핑, ○○쉬핑 홍콩, ○○쉬핑 코리아, ○○쉬핑 재팬 또는 □□□□라고 밝히고 있고, 그 중 ∪∪∪는 ○○그룹과 거래가 없었다고 밝히고 있다. 위와 같은 점에 비추어 보면, 이 부분 공소장의 기재만으로는 과연 피해자가 누구인지에 관하여 명확하게 적시되어 있지 않았다고 할 것이고, 이 법원에서의 위 각 사실조회결과에 의하더라도 이 부분 공소사실의 피해자를 ‘○○쉬핑 홍콩’만으로 특정하기도 어렵다고 할 것이다. 따라서 이 법원에서의 검사의 공소장변경에도 불구하고 이 부분 공소사실은 횡령행위의 피해자가 특정되지 아니하였으므로, 여전히 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다. 4. 결론 그렇다면 피고인 1과 피고인 2 회사의 이 사건 각 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1과 피고인 2 회사에 대한 각 유죄부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 피고인 1에 대한 공소기각 부분은 위에서 살핀 직권파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【범죄사실】 1. 피고인 1의 지위 피고인 1은 서울 서초구 (주소 4 생략) ▲▲▲▲ ▲▲▲프라자 5층에 사무실을 두고 있는 ▽▽해운 주식회사(이하의 법인 명칭에서는 ‘주식회사’를 생략한다)를 비롯하여 ○○상선, ○○쉬핑 한국영업소, ○○항공여행사, ■■중공업 등의 국내 법인들과 일본 법인인 ○○쉬핑 재팬, 홍콩법인인 피고인 2 외국회사이하 ‘피고인 2 회사’라 한다), ○○쉬핑 홍콩, 조세피난처인 케이만군도에 설립된 ○○홀딩, ○○탱커홀딩 등의 외국법인들로 구성된 ○○그룹을 실질적으로 운영하는 사람으로서, 위 ○○홀딩, ○○탱커홀딩, ○○쉬핑 홍콩, 피고인 2 회사 등의 대표자로 등재되어 있는 사람이다. 2. ○○그룹의 현황 및 피고인 1의 ○○그룹 지배 방식 가. ○○그룹의 현황 ○○그룹은 1990년경 피고인 1이 일본에서 선박 매매 등을 위한 금융업무를 담당하는 ○○쉬핑과 대한민국에서 선박관리 및 운항관리, 보험가입 등의 업무를 담당하는 ○○물산을 설립한 이래로, ○○상선, ○○홀딩, ○○탱커홀딩, ▽▽해운, 피고인 2 회사 등을 설립해 왔는바, ① 선박을 소유하기 위하여 편의치적국인 라이베리아, 케이만군도 등에 설립한 속칭 ‘페이퍼컴퍼니’인 SPC(특수목적법인, 그 중 선박 1척의 소유 목적으로 설립된 특수목적법인은 이하 ‘단선회사’라 한다)들과 이들을 총괄 관리하기 위하여 각 단선회사들의 지분을 보유하면서 소속 선박들의 용·대선 사업을 통해 용대선료를 주된 수입으로 하는 SPC들인 ○○홀딩(탱커선박 이외의 선박을 소유하는 단선회사들의 지분을 보유) 및 ○○탱커홀딩(탱커선박을 소유한 단선회사들의 지분을 보유), ② 선박 신조 및 그에 필요한 선박금융의 조달 업무, 그리고 ○○홀딩 및 ○○탱커홀딩으로부터 선박관리업무를 위탁받아 선박을 관리하고 용·대선하는 업무를 담당하는 ○○쉬핑(홍콩, 재팬, 한국영업소), ③ ○○홀딩 등으로부터 자동차운반선을 대선하여 자동차해상운송사업을 하고, 그로 인한 운임을 주된 수입으로 하는 피고인 2 회사 및 형식상 피고인 2 회사의 국내 에이전트로서 피고인 2 회사의 자동차해상운송사업을 수행하는 ▽▽해운, ④ ○○쉬핑 홍콩의 에이전트로서 선용품의 수납, 선원들 관리 등 선박관리 업무를 위탁받아 수행하는 ○○상선, ⑤ 선원이나 ○○그룹 소속 임직원들의 입출국 수속, 항공권 판매 등을 담당하는 ○○항공여행사, ⑥ 선박건조용 블록 제작회사인 ■■중공업과 ⊃⊃⊃ 등으로 구성되어 있다. 위와 같은 법인들은 국내외에 소재하고 있는데, ① ○○쉬핑은 일본, 홍콩, 한국(홍콩 법인의 지사 형태)에 설립되어 있고, ② ○○홀딩과 ○○탱커홀딩은 케이만 군도에 설립된 ‘서류상의 회사’이며, ③ 피고인 2 회사는 홍콩에 설립되어 있고, ④ ▽▽해운, ○○상선, ○○항공, ■■중공업, ⊃⊃⊃ 등은 대한민국에 설립되어 있다. 나. ○○그룹의 지배구조 위와 같은 ○○그룹 소속 각 회사들은 〈별지 1〉 ‘○○그룹 지배구조’와 같이 다수의 페이퍼컴퍼니들을 이용한 복잡한 다단계 출자구조(피고인 1이 100% 지분을 보유하고 있는 페이퍼컴퍼니가 다른 페이퍼컴퍼니의 지분을 100% 보유하는 방식의 단계적 출자구조)로 되어 있고, 주식 명의신탁을 통해 최종적인 주주가 피고인 1인 사실이 드러나 있지 않으나, 실질적으로는 피고인 1이 사실상 100% 지분을 보유하고 지배하는 회사들이다. 3. 종합소득세 포탈 가. 국내 거주자로서 종합소득세 납세의무 부담 1) 주된 생활의 근거지 피고인 1은 1992. 10. 27.부터 현재까지 서울 서초구 (주소 1 생략)에 있는 ◎◎빌라 302호(이하 ‘◎◎빌라’라 한다)에 주민등록상 주소를 두고 있으면서 해외에서 작성한 해외법인 설립을 위한 서류 등 각종 법률상 서류에 위 주민등록상 주소를 피고인의 주소지로 기재해 왔고, 2004. 10. 말경부터는 ○○쉬핑 홍콩 명의로 분양받은 서울 서초구 (주소 2 생략)에 있는 ◁◁◁◁◁◁ B동 3705호(이하 ‘◁◁◁◁◁◁ 주택’이라 한다)에서 처인 공소외 2와 함께 현재까지 거주하고 있다. 그리고, 피고인 1은 2006. 4.경 일본에서 외국인등록증을 갱신하지 않고 홍콩에 주소등록을 하였으나 2006년부터 2009년까지 피고인 1의 홍콩 거주일수는 1년 동안 최대 100일, 최소 2일인 반면, 국내 거주는 1년 동안 최대 194일, 최소 104일일 뿐만 아니라 공소외 2의 홍콩 거주일수는 1년 동안 최대 77일, 최소 0일인 반면, 국내 거주는 1년 동안 최대 222일, 최소 154일로서 피고인 1과 처 공소외 2는 주로 한국에서 거주해 왔다. 또한, 피고인 1은 ○○상선의 대표이사 및 ○○상선의 사내근로복지기금 공동대표로 있으면서 2004년부터 ▦▦회계법인으로부터 피고인의 거주자 위험에 대한 자문보고를 받은 직후인 2007. 6.경까지 총 3억 6,000만 원의 급여를 수령하였고, 처 공소외 2도 ○○쉬핑 한국영업소의 영업소장으로서 2004년경부터 2007. 6.경까지 4억 4,800만 원의 급여를 수령하는 등 국내에서 직업을 가지고 급여소득을 수취하여 생활비로 사용하였고, 그 급여소득에 대해서는 각각 국내 과세관청에 거주자로서 세금을 신고 납부하였다. 한편, 피고인 1은 ○○상선 직원 신분으로 현재까지 국내에서 의료보험 혜택을 받고 있고, 2001년부터 2010년까지 해외에서 진료나 치료를 받은 사실은 거의 없는 반면 서울 ◀◀병원 등 국내의 병원에서 203회에 걸쳐 진료 및 치료를 받아왔으며, 처 공소외 2 및 아들 공소외 3, 딸 공소외 4 등도 해외에서 진료나 치료를 받은 사실은 거의 없는 반면, 서울 ◀◀병원 등 국내의 병원에서 각각 270차례, 103차례, 105차례 진료 및 치료를 받아 왔다. 위에서 살펴본 바와 같이 피고인 1과 처 공소외 2의 주된 생활의 중심지는 한국이고, 적어도 피고인 1이 일본에 외국인등록증을 갱신하지 아니한 2006년 이후부터는 더욱 그러하다. 〈피고인 1과 처 공소외 2의 국가별 주82)체류일수〉 연 도피고인 1공소외 2 한국일본홍콩한국일본홍콩 20041502006287780 20051392013282830 20061351922217760 2007194123372228717 200810416110015713277 20091281596515415358 2) 경제활동의 중심지 피고인 1은 1990년부터 한국에서 ○○물산(후에 ○○상선으로 변경)을 설립한 후 2004년에는 ○○쉬핑 한국영업소, ▽▽해운을 설립하였고, 2004. 12.경부터는 서울 서초구 (주소 2 생략) ▲▲▲▲ ▲▲▲프라자 5층에 있는 ▽▽해운 사무실에 회장실을 두고, 국내 체류시에는 항상 출근하여 회의를 주재하여 업무보고를 받고 지시하는 등 그곳에서 ○○그룹 소속 국내 법인인 ▽▽해운, ○○상선, ○○쉬핑 한국영업소 등을 총괄 운영하면서 국내에서 핵심적인 경제활동을 영위하였을 뿐만 아니라, ○○그룹 소속 해외 법인들의 업무와 관련하여서도 이메일 등을 통하여 핵심 임원들인 피고인 1의 동서 공소외 5 상무와 처제 공소외 7 이사에게 지시하고, 보고를 받는 등 국내에서 ○○그룹 운영의 핵심적인 경영활동을 수행하여 왔다. 또한, 피고인 1은은 2006. 9. 29.까지 자신과 가족들 명의로 ○○상선과 ▽▽해운의 지분 100%를 보유하다가, 2006. 9. 29. 피고인 1이 사실상 100% 지분을 보유하고 지배하는 페이퍼컴퍼니인 ♤♤Ltd.(이하 ‘♤♤Ltd.’라 한다)에게 위 지분 전체를 양도하는 방법으로 현재까지 여전히 ○○상선과 ▽▽해운의 주식을 사실상 보유하고 있고, 2007. 12.경까지 서울 종로구 (주소 3 생략)를 비롯하여 10건의 국내 부동산을 피고인 1과 처 공소외 2 및 장모 공소외 6 명의로 소유하다가 2007. 12.경 위 부동산들 전부를 ♤♤Ltd.에게 양도하는 방법으로 여전히 위 부동산들을 국내에 보유하고 있는 등 〈별지 2〉 ‘♤♤Ltd.인터내셔널인베스트먼트 명의 국내재산 보유내역’ 기재와 같이 ♤♤Ltd. 명의로 국내에 다수의 주식과 부동산을 보유하고 있을 뿐만 아니라 ♤♤Ltd. 명의로 100% 출자하여 2007. 7.경 국내에 ■■중공업을 설립하여 선박부분품 제조업을 영위하고 있고, 2010년경에는 ⊂⊂중공업까지 인수하여 합병하였으며, 피고인 1이 사실상 100% 지분을 보유한 홍콩 법인인 ◐◐◐◐◐를 통해 ▽▽▽ ▽▽▽▽▽▽ Agency S.A.(이하 ‘□□□□’라 한다)와 피고인 2 회사의 자금 451억 2,500만 원으로 2009. 7.부터 2009. 10.경까지 사이에 2회에 걸쳐 ○○항공여행사의 지분을 매입하여 사실상 위 회사를 지배함으로써 거제 ●●●● 호텔 건물 및 부지 등 ○○항공여행사 소유의 재산을 취득하였다. 나아가, 피고인 1은 그 명의로 ♡♡CC, ▒▒▒▒CC의 골프회원권을, □□□□ 명의로 CJ해슬리CC의 골프회원권을 각각 보유하고 있고, 홍콩에서는 피고인 1 명의로 된 급여수령용 계좌 1개만을 개설하여 사용하였고 일본에서는 피고인 1이나 가족들 명의로 금융계좌를 개설하여 사용한 사실이 전혀 없었던 반면, 국내에서는 피고인 1 명의로 우리은행 등 국내 금융기관에 11개의 금융계좌를 개설하고 신용카드를 발급받아 사용하였고, 처 공소외 2도 국민은행 등 18개의 국내 금융기관에 금융계좌를 개설하고 신용카드를 발급받아 사용하는 등 활발한 금융거래를 하였다. 위에서 살펴본 바와 같이 피고인 1과 처 공소외 2의 경제활동의 중심지는 한국이었다. 3) 피고인 1은 국내에 주소를 둔 국내 거주자임 따라서, 피고인 1은 적어도 2006년부터는 국내에 주소를 둔 국내 거주자로서 피고인 1의 소득에 대하여는 국내 과세관청에 이를 납세할 의무가 있다. 나. 소득별 납세의무 1) 중고선박 매매와 관련하여 취득한 리베이트 소득에 대한 납세의무 피고인 1은 2007년 귀속연도부터 2009년 귀속연도까지 사이에 ○○그룹 소유의 중고선박을 매각함에 있어, 선박매매중개업자인 공소외 1(대판:공소외인)이 운영하는 △△△△△△ 런던으로 하여금 위 선박들의 매매를 중개하도록 해준 대가로 각 중개시마다 중개수수료의 50%에 해당하는 금액을 공소외 1(대판:공소외인)로부터 교부받기로 하는 약정에 따라, ○○그룹으로부터 공소외 1(대판:공소외인)이 수취한 중개 수수료 중 50%에 해당하는 금액 합계 540,517,200원(2007년 438,376,400원, 2009년 102,140,800원)을 △△△△△△ 런던 명의의 해외계좌로 수수하였으므로, 국내 거주자인 피고인 1에게 위 소득에 대한 소득세로서 2007년 153,431,740원, 2008년 35,749,280원을 납세하여야 할 의무가 발생하였다. 2) △△△△△△ 도쿄 주83)의 배당소득에 대한 납세의무 피고인 1은 2007. 5.경 △△△△△△ 도쿄의 지분 50%를 위 공소외 1(대판:공소외인) 명의로 차명보유한 후, 2009. 1. 21. 159,120,879원의 배당금을 △△△△△△ 런던 명의의 해외계좌로 수수하였으므로, 국내 거주자인 피고인 1에게 위 소득에 대한 소득세로서 55,692,308원을 납세하여야 할 의무가 발생하였다. 다. 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 행위 피고인 1은 과세관청의 추적을 회피하기 위하여 위와 같이 공소외 1(대판:공소외인) 명의로 해외에 계좌를 개설하여 수익금을 해외에서 수령, 관리하면서 선박중개수수료 및 배당소득을 은닉하여 과세당국의 추적을 피하는 방법으로 사기 기타 부정한 행위를 하였다. 라. 조세의 포탈행위 1) 2008. 5. 31.경까지 반포세무서에 2007년 귀속연도의 소득 438,376,400원에 대한 종합소득세 신고를 하였어야 함에도 불구하고, 위와 같은 사기 기타 부정한 방법으로 소득을 은닉하여 신고를 하지 않음으로써 〈별지 3〉 ‘조세포탈 내역’의 ‘소득세 포탈내역’ 중 2007년 △△△△△△ 선박중개수수료 해당란 기재와 같이 153,431,740원 상당의 조세를 포탈하고, 2) 2010. 5. 31.경까지 반포세무서에 2009년 귀속연도의 소득 합계 261,261,679원(선박중개수수료 102,140,800원, △△△△△△ 도쿄의 배당소득 159,120,879원)에 대한 종합소득세 신고를 하였어야 함에도 불구하고, 위와 같은 사기 기타 부정한 방법으로 소득을 은닉하여 신고를 하지 않음으로써〈별지 3〉 ‘조세포탈 내역’의 ‘소득세 포탈내역’ 중 2009년 △△△△△△ 선박중개수수료 및 배당소득(△△△△△△ 도쿄) 해당란 기재와 같이 합계 91,441,588원 상당의 조세를 포탈하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 1의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1(대판:공소외인)의 원심 법정에서의 진술 1. 서울지방국세청의 고발장 및 조세범칙 조사서, 범칙년월일 및 사실, 연도별 기별 포탈세액 명세, 거주자보고서, 연도별, 계좌별 중개수수료 수취 현황 1. 피의자 및 처 공소외 2의 한국 내 재산현황, 소득원천별 포탈세액 산출내역, 우리은행 홍콩지점 계좌 현황표, ♤♤Ltd.인베스트먼트 재산현황, ◐◐◐◐◐ 재산현황, 피고인 1, 공소외 2의 한국, 홍콩, 일본 거주일수 및 출입국내역 1. 피고인 1과 △△△△△△의 공소외 1(대판:공소외인) 간에 체결한 커미션 계약서, 커미션 계약서(△△△△△△ vs. 피고인 1), 2010. 11. 30.자 회장님 USD 현금흐름표, △△△△△△ 도쿄 주주명의신탁 관련 이메일 및 첨부 주식명의신탁 합의서, 주주명부(△△△△△△ 도쿄), 자본금 송금 증빙(△△△△△△ 도쿄) 1. 각 개인별 출입국 현황, 각 법인등기부등본, 피고인 1 일가 국내 요양기관 본인부담금 납부내역, 피고인 1의 근로소득지급명세서, 공소외 2의 근로소득명세서, 건강, 장기요양보험료 납부확인서, 건강보험자격확인결과서, 일본국 동경과세국 작성 ‘국세조사최종결과’ 사본, 등기부등본, 주민등록등본, 공소외 2 관련 국내 금융자료 등, 국제통화 상세내역(이동통신사) 1. 피고인 1의 주거지 촬영사진 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 ·2007년 귀속연도의 조세포탈의 점 : 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호(징역형 선택) ·2009년 귀속연도의 조세포탈의 점 : 조세범처벌법 제3조 제1항(징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 2007년 귀속연도의 조세포탈로 인한 구 조세범처벌법위반죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 【양형이유(주84)】 주84)양형이유 피고인 1의 이 사건 조세포탈 범행은 국가의 조세부과와 징수절차의 혼란을 초래하고 국가의 재정에 손실을 가져올 뿐만 아니라 성실하게 세금을 납부하여 온 대다수의 국민들에게 박탈감을 안겨주고 국민경제를 교란시키는 결과를 초래하는 것으로서 사회정의에 현저히 반한다는 점에서 그 죄질이 가볍지 아니하다. 다만 피고인 1이 포탈한 세액이 아주 많다고 보이지는 아니하는 점, 피고인 1이 이 법원에 이르러 미화 2,000만 불 상당의 종합소득세를 납부한 점, 피고인 1이 자신과 피고인 2 회사에 부과된 조세에 관한 법률적 판단이 확정되면 이를 납부할 것이라고 다짐하고 있는 점, 피고인 1이 이미 약 8개월의 수감생활을 통하여 자신의 범행에 대하여 진지한 성찰의 기회를 가졌던 것으로 보이는 점, 피고인 1은 벌금형으로 처벌받은 외에는 별다른 범행전력이 없는 점, 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행경위, 범행 후의 정황 기타 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 이 부분 공소사실의 요지 [피고인 1] 가. 피고인 1의 종합소득세 포탈 피고인 1은 적어도 2006년부터는 국내에 주소를 둔 국내 거주자로서 피고인 1의 소득에 대하여는 국내 과세관청에 이를 납세할 의무가 있다. 1) 소득별 납세의무 가) ○○홀딩, ○○탱커홀딩의 배당가능 유보소득에 대한 납세의무 피고인 1은 조세피난처인 케이만군도에 설립된 페이퍼컴퍼니인 ○○홀딩과 ○○탱커홀딩의 지분을 사실상 100% 보유하고 있으므로 국조법 및 소득세법에 따라 2006년 귀속연도부터 2009년 귀속연도까지 ○○홀딩과 ○○탱커홀딩의 배당가능 유보소득 3,227억 9,873만 400원(2006년 1,640억 58,41만 5,800원, 2007년 1,170억 8,928만 8,400원, 2008년 416억 5,102만 6,200원) 전체가 피고인 1에게 배당된 것으로 간주되어 국내 거주자인 피고인 1에게 위 배당간주소득에 대한 납세의무가 발생하였다. 나) 조선회사들로부터의 어드레스 커미션 소득에 대한 주85)납세의무 피고인 1은 2006년 귀속연도부터 2009년 귀속연도까지 사이에 ○○홀딩이 현대미포조선, ★★중공업, ▼▼▼▼해양에 발주한 선박의 건조계약과 관련하여, 위 조선회사들로부터 어드레스 커미션(Address Commission) 명목으로 합계 741억 2,092만 2,484원(2006년 47억 1,199만 6,150원, 2007년 54억 5,772만 6,804원, 2008년 314억 240만 0,800원, 2009년 325억 4,879만 8,730원)의 리베이트를 피고인 1의 개인 비자금 계좌인 □□□□, ○○홀딩 명의의 계좌로 수수하였고, 일본 조선회사들로부터도 □□□□ 명의의 계좌 및 단선회사들 명의의 계좌로 757억 3,303만 2,782원(2007년 654억 4,657만 8,522원, 2008년 102억 8,645만 4,260원)을 리베이트로 수수하였으므로, 국내 거주자인 피고인 1에게 위 소득에 대한 납세의무가 발생하였다. 다) 페인트, 윤활유 공급업체들로부터 수취한 리베이트 소득에 대한 납세의무 피고인 1은 2006년 귀속연도부터 2009년 귀속연도까지 사이에 ○○그룹 소유 선박들에 소요되는 윤활유와 페인트의 구입과 관련하여, 그 공급업체들인 ∩∩∩석유, ¤¤, ∨∨, ∧∧요턴, ⇒⇒⇒ 등으로부터 리베이트 명목으로 합계 26억 6,220만 4,377원(2006년 2억 6,864만 0,474원, 2007년 4억 2,768만 4,903원, 2008년 8억 9,070만 6,095원, 2009년 10억 7,517만 2,905원) 상당의 리베이트를 위 □□□□, ○○홀딩 명의로 개설한 계좌로 수수하였으므로, 국내 거주자인 피고인 1에게 위 소득에 대한 납세의무가 발생하였다. 2) 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 주86)행위 피고인 1은 과세관청의 추적을 회피하기 위하여 〈별지 1〉 ‘○○그룹 지배구조’와 같이 다수의 페이퍼컴퍼니를 이용한 단계적 출자구조 및 주식의 명의신탁을 통해 피고인이 사실상 100% 주주인 사실을 은폐하고, 과세관청의 추적을 근본적으로 차단하기 위하여 피고인이 마치 대한민국 거주자가 아닌 것처럼 다음과 같은 부정한 행위를 하였다. 가) 국내에 일정한 거주지가 있음을 은폐 피고인 1은 위와 같이 그의 처 공소외 2와 함께 ○○쉬핑 홍콩 명의로 분양받은 ◁◁◁◁◁◁ 주택에 일정한 주거를 두고 생활하고 있었음에도 주민등록상 주소를 이전하지 않고 기존의 ◎◎빌라에 주소를 그대로 두었을 뿐만 아니라 2005. 10.경 형식상 장모 공소외 6 명의로 위 ◁◁◁◁◁◁ 주택에 대한 임대차계약을 체결해 둠으로써 마치 피고인 1과 처 공소외 2가 국내에 일정한 거주지가 없는 것처럼 가장하였다. 나) 국내 법인들의 지분이 없는 것처럼 가장 피고인 1은 ○○상선과 ▽▽해운의 실제 오너로서 위 회사들을 사실상 운영해오고 있음에도 2006. 9. 29. 피고인 1과 가족들 명의로 보유하고 있던 ○○그룹 소속 국내 회사인 ○○상선과 ▽▽해운의 지분 전체를 피고인이 사실상 100% 지분을 보유하고 있는 페이퍼컴퍼니인 ♤♤Ltd. 앞으로 형식상 양도하는 방법으로 위 국내 법인들에 대한 지분 보유사실을 은폐하였고, 피고인 1이 2007. 7. ■■중공업을 설립하고 2010년경 ⊂⊂중공업을 인수하여 선박부분품 제조업을 국내에서 영위하고 있음에도, 위 ♤♤Ltd. 명의로 100% 출자를 하고 투자를 함으로써 마치 피고인 1이 ○○그룹 소속 국내 회사들에 대한 지분이 전혀 없는 것처럼 가장하였다. 다) 국내 부동산들의 보유 사실 은폐 피고인 1은 2007. 5. 15.자 ▦▦회계법인의 거주자 이슈에 대한 자문결과에 따라 2007. 12. 13.경 위 ◎◎빌라를 비롯하여 피고인 1과 가족들 명의로 소유하고 있던 〈별지 2〉 ‘♤♤Ltd.인터내셔널인베스트먼트 명의 국내재산 보유내역’ 기재 10건의 국내 부동산들을 위 ♤♤Ltd. 앞으로 형식상 양도하는 방법으로 피고인 1의 국내 부동산 보유 사실을 은폐하였다. 라) 국내에는 직업과 소득이 없는 것처럼 가장 피고인 1은 〈별지 1〉 ‘○○그룹 지배구조’와 같이 페이퍼컴퍼니를 이용한 단계적인 출자구조를 통하여 ○○그룹 소속 국내 법인들인 ▽▽해운, ○○상선, ○○쉬핑 한국영업소 등에 대한 100% 지분을 보유하고 있고, 직접 또는 전문경영인들을 통해 간접적으로 위 회사들에 대한 경영권을 사실상 행사해 왔음에도 불구하고, 국내 법인들에는 아무런 직위나 직함이 없는 것처럼 관련 서류를 작성하는 방법(결재란을 없애고 구두로 결재하거나, 결재라인이 아닌 별도의 란을 만들어 서명 또는 “√” 표시로 결재)으로 마치 아무런 권한이 없는 것처럼 가장하였고, 위 2007. 5. 15.자 ▦▦회계법인의 자문보고의 내용에 따라 2007. 7. 이후에는 피고인 1과 처 공소외 2의 ○○상선, ○○쉬핑 한국영업소에서의 직함을 모두 없애고 기존에 ○○상선과 ○○쉬핑 한국영업소로부터 받아오던 급여 지급을 중단하도록 조치함으로써 국내에 아무런 직업이나 소득이 없는 것처럼 가장하였다. 마) 종합소득세의 포탈 앞서 살펴본 바와 같이 결국, 피고인은 국내 거주자에 해당되므로 종합소득세 납부의무가 있는바, (1) 2007. 5. 31.경까지 서울 서초구 방배동 874-4에 있는 반포세무서에, 위와 같은 사업으로 벌어들인 2006년 귀속연도의 종합소득 1,690억 3,905만 주87)2,424원(배당간주 유보소득 1,640억 5,841만 5,800원, 리베이트 소득 49억 8,063만 6,624원)에 대한 종합소득세 신고를 하였어야 함에도 불구하고, 위와 같은 사기 기타 부정한 방법으로 소득을 은닉하는 한편 대한민국 거주자가 아닌 것처럼 가장하여 신고를 하지 않음으로써 593억 1,281만 8,837원 상당의 조세를 포탈하고, (2) 2008. 5. 31.경까지 반포세무서에, 위와 같은 사업으로 벌어들인 2007년 귀속연도의 종합소득 1,884억 2,127만 주88)8,629원(배당간주 유보소득 1,170억 8,928만 8,400원, 리베이트 소득 713억 3,199만 주89)229원)에 대한 종합소득세 신고를 하였어야 함에도 불구하고, 위와 같은 사기 기타 부정한 방법으로 소득을 은닉하는 한편 대한민국 거주자가 아닌 것처럼 가장하여 신고를 하지 않음으로써 661억 2,060만 주90)2,318원상당의 조세를 포탈하고, (3) 2009. 5. 31.경까지 반포세무서에, 위와 같은 사업으로 벌어들인 2008년 귀속연도의 종합소득 842억 3,058만 주91)7,355원(배당간주 유보소득 416억 5,102만 6,200원, 리베이트 소득 425억 7,956만 1,155원)에 대한 종합소득세 신고를 하였어야 함에도 불구하고, 위와 같은 사기 기타 부정한 방법으로 소득을 은닉하는 한편 대한민국 거주자가 아닌 것처럼 가장하여 신고를 하지 않음으로써 296억 3,831만 9,938원 상당의 조세를 포탈하고, (4) 2010. 5. 31.경까지 반포세무서에, 위와 같은 사업으로 벌어들인 2009년 귀속연도의 종합소득 336억 2,397만 주92)1,635원(리베이트 소득 336억 2,397만 1,635원)에 대한 종합소득세 신고를 하였어야 함에도 불구하고, 위와 같은 사기 기타 부정한 방법으로 소득을 은닉하는 한편 대한민국 거주자가 아닌 것처럼 가장하여 신고를 하지 않음으로써 119억 1,895만 주93)174원상당의 조세를 포탈함으로써, 〈별지 3〉 ‘조세포탈 내역’ 중 ‘소득세 포탈내역’ 중 2006년 및 2007년의 각 △△△△△△ 선박중개수수료와 배당소득(△△△△△△ 도쿄)를 제외한 부분의 기재와 같이 합계 4,753억 1,489만 43원 상당의 종합소득에 대하여 1,669억 9,069만 1,267원 상당의 주94)종합소득세를 포탈하였다. 나. 피고인 1의 법인세 포탈 1) 피고인 2 회사는 내국법인으로서 납세의무 부담 가) 피고인 2 회사와 ▽▽해운의 조직구조 및 실질적인 관계 피고인 2 회사는 ○○홀딩 등으로부터 용선한 선박을 이용하여 국내외 신차 및 중고차를 운송하는 사업을 목적으로 2005. 12. 13. 역외소득에 대한 과세가 없는 홍콩에 설립된 법인이고, ▽▽해운은 2004. 6. 1. 한국에 설립된 회사로서 피고인 2 회사와 에이전트 계약을 체결하고 피고인 2 회사의 업무를 대행하는 피고인 2 회사의 국내 에이전트이다. 그러나, 피고인 2 회사의 임원은 대표이사인 피고인 1과 이사인 공소외 5인데 두 사람 모두 국내 거주자이고, 공소외 5는 ▽▽해운의 상무를 겸하고 있으며, 2005. 12. 13. 설립 후부터 2008. 2. 17.까지 피고인 2 회사에는 위 두 사람의 임원을 제외하고 경리, 회계 담당 직원 4명만 있었고, 2008. 2. 18.부터 공소외 35 등 ▽▽해운의 영업팀 및 운항팀 직원들 4명이 피고인 2 회사로 옮겨 근무하였으나 2009. 2.경 다시 ▽▽해운으로 복귀하는 등 사실상 피고인 2 회사에서는 자동차해상운송사업의 경리, 회계업무만을 담당하였다. 반면, ▽▽해운은 형식상 피고인 2 회사의 국내 에이전트로 지정되어 있으나 그 설립 당시부터 영업팀, 운항팀, 관리팀 등 3개 이상의 팀으로 조직되어 있고 2006년경부터 2010. 5.경까지 평균 45~47명의 임직원들이 근무하면서 단순한 운항업무뿐만 아니라 선하증권의 발행, 운임청구, 대리점 관리, 사업의 채산성 분석 그리고 선복구성에서부터 화주를 상대로 한 영업활동에 이르기까지 피고인 2 회사의 사업인 자동차해상운송사업 전반을 실질적으로 수행하였다. 〈피고인 2 회사와 ▽▽해운 등 국내 조직인원 비교〉 기간부서홍 콩한 국 홍콩합계피고인 2 회사(주95)한국합계▽▽해운○○상선(주96)○○쉬핑한국영업소(주97) 임원직원소계임원직원소계임원직원소계임원직원 ’06.1~’08.2계624524673922-422 영업---1414410------ 운항---2020119------ 관리624181221022-422 ’08.3~’09.2계1028524563922-523 영업2-2131349------ 운항2-21919118------ 관리624201311222-523 ’09.3~’10.5계624524754222-3-3 영업---1212-12------ 운항---2323419------ 관리624171211122-3-3 주95)피고인 2 회사 주96)○○상선 주97)한국영업소 ※ ▽▽해운, ○○쉬핑 한국영업소, ○○상선 서울사무소가 모두 서울 서초구 (주소 2 생략) ▲▲▲▲ ▲▲▲프라자 5층 내의 같은 사무실을 사용 나) 피고인 2 회사 사업에 있어 필요한 중요한 관리와 상업적 의사결정이 국내에서 이루어졌음 피고인 1의 동서로서 ▽▽해운의 상무이자 피고인 2 회사의 이사인 공소외 5를 중심으로 ○○쉬핑 한국영업소 소속의 공소외 16 부장, 공소외 17 차장 등으로 구성된 기획관리팀 및 피고인 1의 처제로서 ▽▽해운의 이사인 공소외 7이, 국내에서 피고인 1을 보좌하여 ○○그룹 소속 국내회사들과 ○○쉬핑 홍콩 및 피고인 2 회사에 대한 그룹 차원의 인사, 자금, 기획 등의 핵심적인 관리, 통제와 같은 중요한 관리업무를 수행하였고, 피고인 2 회사의 사업에 있어 선복구성, 영업망 구축, 국내외 화주 및 포워더 상대 영업활동을 통한 해상운송계약의 체결, 운임 및 물량 결정, 운임청구, 대리점 등에서 청구한 비용의 적정성 검토, 신규항로 개발, 사업의 채산성 분석 등 중요한 상업적 의사결정도 ▽▽해운의 임직원들이 주도적으로 수행하였다. 그리고, 피고인 1도 피고인 2 회사와 ▽▽해운의 최상위 의사결정권자로서 국내외를 돌아다니면서 자동차해상운송사업을 위한 영업활동을 하였으나 국내 거주자로서 국내에 있는 ▽▽해운 사무실에 마련된 회장실에 출근하여 기획관리팀과 ▽▽해운 핵심 임직원들을 소집하여 회의를 주재하고, 업무보고를 받거나 업무지시를 하였고, 국내에서 피고인 2 회사 사업의 주요 거래처 임원들을 접촉하여 업무협의를 하거나 골프접대를 하는 등 주로 국내에서 피고인 2 회사의 사업에 있어 핵심적인 경영활동을 수행하였다. 따라서, 피고인 2 회사는 홍콩에서 설립되었으나 그 사업의 실질적 관리장소가 국내에 있어 법인세법상 내국법인에 해당되므로, 피고인 2 회사는 2006. 4. 1.부터 2009. 3. 31.까지 취득한 합계 2,330억 6,080만 7,101원의 소득에 대하여 내국법인으로서 법인세를 납세할 의무가 있다. 2) 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 행위 피고인 1은 조세를 포탈하기 위하여 위와 같이 역외소득에 대한 과세를 하지 않는 조세피난처인 홍콩에 피고인 2 회사를 설립하고, 〈별지 1〉 ‘○○그룹 지배구조’와 같은 페이퍼컴퍼니를 이용한 다단계 출자구조 및 주식의 명의신탁을 통해 피고인 1이 사실상 피고인 2 회사와 ▽▽해운의 지분을 100% 보유한 주주라는 사실을 은폐함으로써 피고인 2 회사와 ▽▽해운의 연결고리를 차단하였고, 피고인 1이 대한민국 거주자가 아닌 것처럼 가장하여 과세당국의 추적을 피하는 한편, ▽▽해운이 실제 피고인 2 회사의 자동차운송사업의 주요 업무를 전반적으로 수행하고 있음에도 형식상 에이전트 계약 체결을 통해 ▽▽해운이 마치 피고인 2 회사의 단순한 에이전트에 불과한 것처럼 가장하였을 뿐만 아니라 ▽▽해운 소속 영업팀 및 운항팀 소속 직원들 중 일부를 형식상 피고인 2 회사로 파견하여 마치 피고인 2 회사에서 실질적인 영업 및 운항업무가 수행되는 것처럼 가장하는 등의 부정한 행위를 하였다. 3) 법인세의 포탈 피고인 1은 결국 내국법인인 피고인 2 회사의 소득에 대하여 법인세를 납부할 의무가 있는 피고인 2 회사의 대표자로서, 가) 2007. 6. 주98)30.까지 서울 서초구 강남구 테헤란로 114에 있는 서초세무서에, 피고인 2 회사의 2006. 4. 1.부터 2007. 3. 31.까지 소득금액 904억 7,565만 원에 대한 법인세 납부 신고를 하였어야 함에도 불구하고, 위와 같은 사기 기타 부정한 방법으로 피고인 2 회사의 소득에 대한 신고를 하지 않아 법인세 226억 691만 2,500원을 포탈하고, 나) 2008. 6. 주99)30.까지 서초세무서에, 피고인 2 회사의 2007. 4. 1.부터 2008. 3. 31.까지 소득금액 1,272억 162만 9,617원에 대한 법인세 납부 신고를 하였어야 함에도 불구하고, 위와 같은 사기 기타 부정한 방법으로 피고인 2 회사의 소득에 대한 신고를 하지 않아 법인세 317억 8,840만 7,404원을 포탈하고, 다) 2009. 6. 주100)30.까지 서초세무서에, 피고인 2 회사의 2008. 4. 1.부터 2009. 3. 31.까지 소득금액 153억 8,352만 7,484원에 대한 법인세 납부 신고를 하였어야 함에도 불구하고, 위와 같은 사기 기타 부정한 방법으로 피고인 2 회사의 소득에 대한 신고를 하지 않아 법인세 38억 1,788만 주101)1,871원을 포탈함으로써, 〈별지 3〉 ‘조세포탈 내역’의 ‘법인세 포탈내역’ 중 2007년, 2008년, 2009년 사업연도 부분의 기재와 같이 합계 2,330억 6,080만 7,101원( = 904억 7,565만 원 + 1,272억 162만 9,617원 + 153억 8,352만 7,484원)의 피고인 2 회사 법인 소득에 대하여 합계 582억 1,320만 1,775원(= 226억 691만 2,500원 + 317억 8,840만 7,404원 + 38억 1,788만 1,871원)의 법인세를 포탈하였다. 다. 결어(연간 10억 원 이상의 조세포탈) 피고인 1은 위 가. 나.항 기재와 같이 종합소득세와 피고인 2 회사 법인의 법인세를 포탈하여, 〈별지 3〉 ‘조세포탈 내역’의 ‘연간 포탈세액’ 중 2007년, 2008년, 2009년 부분의 기재와 같이, 2007년부터 2010년까지 매년 연간 10억 원 이상의 조세를 각각 포탈하였다. [피고인 2 회사] 피고인 2 회사는 그 대표자인 피고인 1이 피고인 2 회사의 업무에 관하여, 위 나.항 기재와 같은 방법으로 〈별지 3〉 ‘조세포탈 내역’의 ‘법인세 포탈내역’ 중 2007년, 2008년, 2009년 사업연도 부분의 기재와 같이 3회에 걸쳐 합계 582억 1,320만 1,775원의 법인세를 포탈하였다. 2. 판단 앞서 항소이유에 관한 판단 부분에서 살핀 바와 같이 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는바, 그 중 피고인 1에 대한 2006년 및 2008년 귀속연도의 각 조세포탈로 인한 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 및 피고인 2 회사에 대하여는 각 형사소송법 제325조후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 피고인 1에 대한 2007년 및 2009년 귀속연도의 각 조세포탈로 인한 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대하여는 이와 각 일죄관계에 있는 판시 범죄사실을 각 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 【공소기각 부분】 1. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 윤활유, 페인트 매입관련 대금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 공소사실의 요지 피고인은 ○○홀딩과 ○○탱커홀딩 소속 선박의 유지 및 관리에 필요한 윤활유와 페인트를 국내회사들로부터 구입함에 있어 당초 공급가액에 약 5%에 해당하는 금액을 더 하여 부풀린 금액으로 윤활유와 페인트를 공급받은 후 위 5%에 해당하는 금액을 위 회사들로 반환받는 방법으로 피고인의 개인 비자금을 조성하기로 마음먹었다. 가. ¤¤(BP KOREA) 등에 대한 윤활유 매입관련 대금 횡령 피고인은 2005. 6. 1.경 서울 강남구 역삼동에 있는 ¤¤(BP KOREA) 사무실에서, 자신이 운영하는 ○○상선 명의로 위 회사로부터 윤활유를 공급받음에 있어, 위 회사에 커미션(Commission) 명목으로 위 회사가 공급하는 윤활유 공급가액의 5%를 지급해줄 것을 요구하는 대신 위 회사가 공급하는 윤활유 가액에 위 커미션 상당액을 부풀려 지급할 것을 약속하였다. 이에 따라 피고인은 2005. 5. 25. 위 ¤¤로부터 커미션 명목으로 그동안 공급받은 윤활유 가액의 5%에 해당하는 12,452.84 USD를 피고인이 개인적으로 관리, 운용하는 □□□□ 명의의 우리은행 동경지점 계좌(계좌번호 생략)로 송금받았다. 피고인은 이를 비롯하여 위 ¤¤로부터 위 일시 경부터 2009. 12. 28.까지 합계 42,119,805원을 윤활유에 대한 커미션 명목으로 위와 같이 송금받은 것을 비롯하여 ¤¤, ∃∃, ∀∀, ♣♣♣, ⇔⇔⇔ 등 윤활유 회사로부터 〈별지 8〉 ‘범죄일람표(윤활유, 페인트)’ 기재와 같이 합계 5,496,224,534원을 □□□□ 명의의 위 계좌 등으로 송금 받아 위와 같이 자신의 개인소득세 납부, ◐◐◐◐◐를 통한 홍콩 내 부동산 투자자금, 피고인의 아들인 공소외 3의 영국 영주권 취득 자금 등 개인 용도에 사용하여 이를 횡령하였다. 나. KCC 등에 대한 페인트 매입관련 대금 횡령 피고인은 2005. 6. 8.경 서울 서초구 서초동에 있는 ⇒⇒⇒(KCC CORPORATION) 사무실에서, 자신이 운영하는 ○○상선 명의로 위 회사로부터 페인트를 공급받음에 있어, 위 회사에 커미션(Commission) 명목으로 위 회사가 공급하는 페인트 공급가액의 5%를 지급해 줄 것을 요구하는 대신 위 회사가 공급하는 페인트 가액에 위 커미션 상당액을 부풀려 지급할 것을 약속하였다. 이에 따라 피고인은 2005. 6. 8. 위 회사로부터 커미션 명목으로 그동안 공급받은 페인트 가액의 5%에 해당하는 3,516.94 USD를 피고인이 개인적으로 관리, 운용하는 □□□□ 명의의 우리은행 동경지점 계좌(계좌번호 생략)로 송금받았다. 피고인은 이를 비롯하여 위 ⇒⇒⇒로부터 위 일시 경부터 2011. 6. 22.까지 합계 794,923.53 USD를 커미션 명목으로 송금받은 것을 비롯하여 ⇒⇒⇒, ∨∨, ∧∧요턴 등 페이트 회사로부터 〈별지 8〉 ‘범죄일람표(윤활유, 페인트)’ 기재와 같이 합계 1,340,711,729원을 □□□□ 명의의 위 계좌 등으로 송금 받아 위와 같이 자신의 개인소득세 납부, ◐◐◐◐◐를 통한 홍콩 내 부동산 투자자금, 피고인의 아들인 공소외 3의 영국 영주권 취득 자금 등 개인 용도에 사용하여 이를 횡령하였다. 다. 결어 이로써 피고인은 2005. 6. 1.경부터 2011. 6. 22.까지 〈별지 8〉 ‘범죄일람표(윤활유, 페인트)’ 기재와 같이 5개 윤활유 회사 및 3개 페인트 회사로부터 합계 6,836,936,263원을 커미션 명목으로 송금받아 이를 횡령하였다. 2. 판단 위에서 살핀 바와 같이 이 부분 공소사실은 횡령행위의 피해자가 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 경우에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각한다. [별지 생략] 판사 문용선(재판장) 정영식 이종민 주1)검사는 공소장에서 피고인 2 외국회사에 대한 죄명을 ‘특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)’로 기재한 후 적용법조란에서는 ‘구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제9조 제1항’ 등만을 기재하였는바, 피고인 2 외국회사에 대한 공소사실의 기재 등에 비추어 보면, 검사는 피고인 2 외국회사를 조세범처벌법위반죄로 기소한 것으로 보인다. 다만, 사건에 관하여 최초에 붙인 사건번호와 사건명은 그 사건이 종국에 이르기까지 사용하고, 잘못이 있음이 분명한 때에는 제1심 종국에 이르기까지 재판장의 허가를 받아 정정할 수 있음에 불과하므로(법원재판사무 처리규칙 제19조 제3항), 제1심 종국에 이르기까지 재판장의 허가를 받아 사건명이 정정되지 아니한 이 사건에서는 최초에 붙인 사건명을 그대로 사용하되 피고인 2 외국회사는 조세범처벌법위반죄로 기소되었음을 밝히기로 한다. 주2)검사는 피고인 2 회사에 대한 공소사실 중 2006년 조세범처벌법위반의 점에 관한 면소 부분에 대하여는 항소하지 아니하였다. 주3)원심판결 중 공소기각 부분 주4)원심판결문 제106면 제5행 및 제107면 제1행 주5)다만 아래에서 살피는 바와 같이 이 법원에서의 검사의 공소장변경에도 불구하고 여전히 이 부분 공소사실은 특정되었다고 보기 어려우므로, 이 법원은 다시 이 부분에 관한 공소를 기각하기로 하고, 이는 원심판결의 공소기각 판결이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우에 해당한다고 볼 수 없기 때문에 이 부분을 원심법원에 환송하지 아니한다. 주6)출입국 당일 포함 여부 등에 따라, 다소간의 차이가 발생할 수는 있다. 주7)변호인은, 공소외 2이 한국에 입국한 것은 모친의 병간호 또는 아들 공소외 3의 병역문제 처리를 위한 일시적인 목적이었고, 한국에 있는 동안에는 대부분 공소외 6가 있는 ▷▷▷이나 병원에서 머물렀으므로 피고인 1과 생계가 분리되어 있었다고 주장하나, 공소외 2의 카드사용 내역(자택 근처에서 다수 결제가 이루어짐) 및 증인들의 진술을 종합하여 볼 때, 위 주장을 인정하기 어렵다. 주8)공소외 3은 한국에 있는 동안 특별히 직업을 보유하지 아니하였고, 증거에 의하면 피고인 1과 공소외 2의 계좌에서 공소외 3에게 수시로 금원이 송금된 사실이 인정되는바(수사기록 11권 2456쪽 이하), 공소외 3이 부모로부터 완전히 독립하여 생계를 유지한 것으로 보이지 않는다. 주9)2006. 7. 26.경 홍콩에 설립된 회사로서, 명목은 투자법인이나 사실은 피고인 1이 100% 지배하는 페이퍼컴퍼니이다. 주10)피고인 1이 1998. 1.경 파나마에 설립한 페이퍼컴퍼니이다. 주11)◐◐◐◐◐의 주주는 □□□□로 되어 있어, 이 역시 피고인 1의 100% 지배하에 있다. 주12)2010. 7. 경까지는 고문직을 유지하기도 하였다. 주13)수사기록 10권 2373, 2376쪽, 11권 2503, 2880쪽 등 주14)▽▽해운의 직원들은 위 장소를 통상 ‘회장실’이라고 불렀다. 주15)수사기록 2권 1093쪽 주16)수사기록 2권 1382쪽 주17)수사기록 11권 2860, 3203쪽 주18)변호인은, 재외국민이라도 일정한 요건을 갖추면 국민건강보험 가입이 가능하므로 위 보험가입 사실이 거주자성 인정의 근거가 될 수 없다고 주장한다. 그런데 피고인 1은 단지 건강보험에 가입한 데 그치지 않고 수시로 국내 병의원을 이용하였고, 언어의 장벽 때문에 오진의 위험이 있어 국내에서 진찰받은 것이라고 진술하고 있는바, 이는 생활의 근거지가 국내임을 추단케 하는 하나의 요소가 될 수 있다. 주19)공소외 4의 경우 영국유학 도중 한국에 방문하는 동안 위와 같이 병의원 및 약국을 이용하였다. 주20)수사기록 3권 2446쪽 주21)수사기록 8권 31쪽 주22)서울지방국세청이 2006년 이후의 소득에 대해서만 과세한 이유에 관하여, 공소외 10은 원심 법정에서 “CFC 규정에 의한 배당간주에 따른 소득세를 과세할 수 있는 명문규정이 소득세법에 마련되지 않았다가 법 개정으로 비로소 2006년부터 과세할 수 있게 되었기 때문이다. 나머지 소득에 대하여는 제대로 파악하지 못하였고, 피고인 1도 제출한 사실이 없다”는 취지로 진술하였다. 주23)다만 타국 거주자성이 동시에 인정되는 경우에는 조세조약 등에 따라 비로소 양국의 생활관계를 비교하여 볼 필요가 생긴다. 주24)일본 소득세법 제2조 제1항 제3호는 “국내에 주소를 가지거나 현재까지 계속해서 1년 이상 거소를 가지고 있는 개인을 거주자로 본다”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제14조 제1항은 “국내에 계속해서 1년 이상 거주하는 것을 통상 필요로 하는 직업을 가졌거나(제1호), 일본의 국적을 갖거나 영주허가를 받고 국내에 생계를 같이 하는 배우자 그 밖의 친족을 가진 경우, 그 밖에 직업 및 자산의 유무 등의 상황에 비추어 국내에 계속해서 1년 이상 거주하는 것으로 보는 것이 타당한 경우(제2호) 국내에 주소를 가진 것으로 본다”고 하여, 우리나라 소득세법 및 같은 법 시행령상의 거주자 판정기준과 거의 유사한 내용을 정하고 있다. 주25)수사기록 5권 3940쪽, 별책 1권 2쪽 주26)OECD 모델조약의 주석은 비록 법적 구속력은 없으나 OECD 회원국인 우리나라와 일본 사이의 조약 해석시 참고자료가 될 수 있다(서울고등법원 2010. 2. 12. 선고 2009누8016 판결 등 참조). 주27)주석의 원문은 다음과 같다. “this home must be permanent, that is to say, the individual must have arranged and retained it for his permanent use as opposed to staying at a particular place under such conditions that it is evident that the stay is intended to be of short duration …(중략)… the permanence of the home is essential; this means that the individual has arranged to have the dwelling available to him at all times continuously, and not occasionally for the purpose of a stay which, owing to the reasons for it, is necessarily of short duration (travel for pleasure, business travel, educational travel, attending a course at a school, etc.” 주28)2006년 12일, 2007년 42일, 2008년 38일, 2009년 70일 주29)2007년 13일간 머무른 것 이외에는 2006년부터 2009년까지 일본에 방문한 적이 없다. 주30)OECD 모델조약 제4조에 대한 주석 6, 7문단은 “한 개인이 A국에 항구적 주거가 있는데, 거기에는 그의 처자식이 살고 있다고 하자. 그는 B국에서 6개월 이상 살았고 B국 법률에 따라 체류기간의 결과로 B국의 거주자로 과세된다고 하자. 그래서 양국은 그가 양국에서 무제한 납세의무가 있다고 주장하게 된다고 하자 … 이러한 경우 이 조 제2항은 A국의 주장에 우선권을 준다”고 하여, ‘항구적 주거’의 판단시 체류일수는 고려요소가 아님을 명백히 하고 있다. 따라서 일본 체류일수가 한국 체류일수보다 많다는 점은 항구성 면에서 한국 내 주거가 비교우위에 있다는 점을 인정하는 데 방해가 되지 아니한다. 주31)2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 구법에는 제6의2호에 규정되어 있었다. 주32)각 단선회사들이 보유한 선박을 용대선하여 얻은 수익 및 그 비용은 연결 재무제표를 통해 ○○홀딩 및 ○○탱커홀딩의 회계에 직접 계상되었고, 위 회사들이 각 단선회사의 대출금채무를 보증하는 점 등에 비추어, 각 단선회사들은 도관회사라고 봄이 상당하다. 주33)주식입질의 경우 질권자가 주주 대신 이익배당청구권을 행사하여 자기채권에 우선충당할 수 있게 될 뿐이므로, 엄밀히는 배당이 불가능하다고 볼 수도 없다. 주34)구 조세범처벌법 제9조의3 제1호 주35)이 사건 고발 당시 국세청은 위와 같이 이익잉여금이 존재하지 않는 사업연도에 대하여는 배당가능유보소득이 없다고 보아 과세범위에서 제외하였다(수사기록 8권 42쪽 등). 주36)○○탱커홀딩의 경우 유조선, 탱커선 등 사업 위험이 높은 선박들을, ○○홀딩은 그 이외의 선박을 주로 보유하고 있다. 주37)위 조항은 2010. 1. 1. 개정하면서 삭제되었는바, 국세청에서 발간한 「개정세법 해설」에 의하면, ‘종전 조세범처벌법 제9조의2 규정은 조세포탈 행위에 속하지 않는 것을 한정적으로 열거한 것이 아니라 예시한 것에 불과하여 특별히 현재와 같이 2가지 경우만 예시할 이유가 없고, 제3조 조세포탈죄 규정에서 사기나 그 밖의 부정한 행위의 유형을 예시하고 있으므로 존치 필요성이 없음’이라고 설명되고 있다. 주38)따라서 이 법원은 이 부분에 관하여 공소사실이 들고 있는 사기 기타 부정한 행위 중 위에서 인정된 부분만을 인정한다. 주39)공소외 10에 대한 원심 증인신문조서(원심 제3회 공판조서, 공판기록 제382면 이하) 제51면, 공소외 18에 대한 원심 증인신문조서(원심 제2회 공판조서, 공판기록 제301면 이하) 제62면 주40)다만, 원심법원과는 달리 이 법원은 이 부분에 관한 사기 기타 부정한 행위에 관하여 공소제기된 내용 중 일부만을 인정한다. 주41)선박업계에서는 선박 하나하나마다 그 소유를 위한 독립적인 회사(단선회사)를 설립하여 비용이나 선박사고위험 등을 분산시키는 것이 일반적이다. 주42)‘선주사업’이란 금융기관으로부터 대출을 받아 선박을 구입하고, 그 선박을 용선하여 수익을 창출하는 사업이다. 이에 반하여 ‘해상운송사업’이란 선주회사로부터 용선한 선박을 이용하여 하주와의 계약에 따라 수하물을 운송하고 그 운임을 수금함으로써 수익을 창출하는 사업이다. 주43)그 밖에, ▽▽해운은 2006. 9.경 글로비스와의 사이에 신차 해상운송사업을 위한 TF팀을 구성하기도 하였다. 주44)피고인 1이 소유하는 서울 소재 ⊇⊇빌딩 1001호 내 ○○상선 사무실을 함께 이용하였다. 주45)해운선사의 사업내용 중 중요한 것으로는 영업업무, 운항업무, 관리업무가 있다. 통상 하주나 포워더 등의 거래처들을 교섭하여 계약을 체결 및 유지하고, 대금을 청구거나 수금을 하는 등의 일은 ‘영업업무’로, 선박의 운항을 대비한 감독, 선적 및 적하, 항만별 정보 수집 및 대처 등의 일은 ‘운항업무’로, 기타 각종 서류의 정리 및 보관, 수입과 지출의 관리, 세무·회계 등은 ‘관리업무’로 분류된다. 주46)피고인 1은 ⊙⊙⊙⊙해운의 대표 공소외 15과의 사이가 벌어짐에 따라 위 회사와의 관계를 끊고, 그에 대응하는 업무를 수행할 회사로서 ▽▽해운을 설립하였다. 한편 ○○쉬핑 홍콩의 설립일인 2004. 5. 21.경 작성된 것으로 보이는 ‘Cido Organization Structure(Plan)’ 문서에는 위 회사의 에이전트로서 ‘Yudo Shipping’이 기재되어 있는바, ○○쉬핑 홍콩과 ▽▽해운의 설립은 동시에 계획된 것으로 보인다. 주47)2005. 12. 1.자 ‘시도 조직진단 및 개선방안’ 프레젠테이션 자료에는 “피고인 2 회사의 홍콩 설립 이유 : 대중국 Biz 진출 교두보, Tax 연계성에서 유리”라고 기재되어 있다(수사기록 12권 4826쪽). 또한 ○○상선 대표이사 공소외 9의 업무노트에는 “피고인 2 회사 40만 대 수송 예정. 50만 대 over시 능력 over. 한국, 홍콩, 싱가폴 중 홍콩이 Tax 유리”라는 내용의 기재가 있다(수사기록 별책 1권 172쪽). 주48)기획관리팀은 CFC 규정의 개정 전인 2005. 10.경 ▦▦회계법인으로부터 “개정안에서는 과세대상 주주의 판정기준이 강화되어 ○○그룹 주주들의 거주자 판정 이슈 등 ownership structure에 따른 risk를 재검토할 필요가 있고, 케이만 법인의 대규모 유보소득을 감안할 때 CFC 규정에 따른 잠재적 과세위험이 높다”는 내용의 자문을 받았다(수사기록 12권 4778쪽). 또한 기획관리팀이 2005. 11.경 작성한 ‘○○쉬핑 홍콩 주주변경에 관한 품의서’ 및 ‘Cido Structure 검토(안)’에는 “사장님의 개인 Tax implication이 ○○쉬핑 홍콩에 존재하므로, ○○쉬핑 홍콩의 주주를 사장님에서 SPC를 신설하여 변환하고자 함”, “Korea Tax issue가 ○○홀딩으로 확대 방지, 신설 SPC에서 보호 가능, ○○홀딩 개인 주주로서의 Korea Tax Issue가 법인으로 확대 방지”라고 기재되어 있다(수사기록 12권 4789, 4793쪽). 주49)기획관리팀이 작성한 ‘Cido's Share Re-structuring’ 문서에는 “○○쉬핑 홍콩 및 피고인 2 회사의 주주와 하부 Agent의 주주 이원화로 법인간 관계성 단절, 회장님 주주에서 제외 : 한국/일본의 개인소득세 implication 제거”라고 기재되어 있다(수사기록 12권 4967쪽). 주50)수사기록 12권 4789쪽 주51)계약서 원문 내용은 다음과 같다. “3. Scope of Authority The Agent(▽▽해운) shall carry out the following functions without in any way derogating from the generality of the powers conferred by this Agreement as the Vessel's general agent, namely; 3.1. To make and enter into contracts or arrangement as authorized by the Principal(피고인 2 회사) for the employment, management, maintenance and superintendence of the Vessels, 3.2. Subject to the Principal's prior approval, to attend and to deal with or arrange for the manning, equipment, loading and discharging, furnishing, bunkering, victualing and stores of the Vessels and for the insurance, repairs and surveys thereof, 3.3. To procure the services of such persons as Mariners, Officers, Engineers, Seamen, Firemen, Surveyors, Superintendents and other necessary persons as authorized by the Principal, 3.4. To employ any ship or insurance broker or agent on terms to be approved by the Principal and to be at liberty to act in these capacities, 3.5. Subject to th Principal's prior approval, tho handle and settle or any claims arising in connection with insurance of the Vessels, 3.6. To attend to and deal with such other business affairs and transaction as the Principal may from time to time entrust to the Agent and to conduct all correspondence appertaining thereto and to make and collect any payment in connection therewith, 3.7. Subject to the Principal's prior approval, to negotiate, make and enter into any contracts or arrangements on behalf of the Principal with any person, firm, company or organization in connection with such business or businesses as aforesaid, 3.8. To open, maintain and operate such banking account asa may be necessary or expedient and to invest and deal with any moneys in such manner as may from time to time be authorized by the Principal, 3.9. To perform and provide such other duties, functions and services as Principal shall from tome to time require including but not limited to issue the Principal's Bill of Lading to shippers/cargo interests, collection freight and hires and generally to receive payment and obtain delivery of all moneys and securities receivable on account of the Vessels and to remit promptly such moneys or funds so collected to the Principal's bank account which details will be provided to the Agent and Deemed incorporated in this Agreement, 3.10. Upon directions of the Principal to arrange for overhaul, surveys and docking of the Vessels, 3.11. To obtain possession of the Vessel and its certificates of registry from any master who has been dismissed or from any other person withholding same” 3.12. To delegate all or any of the above services to such sub-agent as authorized by the Principal. 주52)계약서상으로는 ▽▽해운이 제반 업무 수행시 피고인 2 회사의 승인을 받아야 하는 것으로 되어 있다. 그러나 실제로는, 선하증권 발행승인을 제외하고, 피고인 2 회사의 홍콩 사무실에서 ▽▽해운의 업무에 대한 사전·사후 승인이 이루어졌다는 정황은 보이지 않는다. 주53)주요 고객선사로는 일본의 ↕↕↕, ‡‡‡, †††, 유럽의 Hoegh, 한국의 ☞☞ 등이 있다. 주54)수사기록 12권 4585쪽 주55)앞서 본 바와 같이 ▩▩▩▩ 및 ♧♧♧♧ 바하마와 ▽▽해운 사이에 중간위탁자로서 ○○쉬핑 홍콩이 위치하고 있었으나, ○○쉬핑 홍콩은 ▽▽해운과 거의 동시에 설립된 회사이고 그 무렵 ○○그룹은 홍콩에 별다른 사업적 기반을 가지고 있지 아니하였는바, ▩▩▩▩ 및 ♧♧♧♧ 바하마의 업무는 사실상 ○○쉬핑 홍콩의 관여 없이 ▽▽해운에서 처리되었을 것으로 보인다. 주56)증인 공소외 5의 원심법정 진술 주57)수사기록 12권 4844쪽 주58)공소외 5가 2008. 1. 9.경 ▽▽해운의 대표이사 공소외 25에게 보낸 이메일(제목: [긴급] 피고인 2 회사 업무 이관)에는 “조금 전 회장님께서 ▽▽해운 업무 중 피고인 2 회사로 이관할 수 있는 것과 유도의 커미션 수입을 최소화할 수 있는 방안을 강구하라는 지시가 있었습니다. 배경을 보면 2007년 매출 증가로 인하여 1) ▽▽해운은 커미션 수입이 증가를 하였고, 2) 피고인 2 회사는 수익이 크게 증가하였으나 해운선사로서 경리직원만 있다 보니 홍콩 세무서에서 주목을 하고 있습니다”라고 기재되어 있다(수사기록 12권 5043쪽). 주59)다만 공소외 24는 피고인 2 회사의 북경 주재원 자격으로 주로 중국에서 근무하였다. 주60)반면, ▽▽해운의 직원이 감축된 사정은 보이지 않는다. 주61)국내 중고차와 중국 신차의 화주 상대 영업은 영업1팀이, 국내신차와 일본신차 및 중고차, 유럽 인바운드 물량의 화주 상대 영업은 영업2팀이 각각 담당하였다. 주62)수사기록 5권 3855, 3856쪽 주63)2010. 11. 1.경 ‘영업팀’이 ‘업무팀’으로 변경되었고, 기획팀, 전산팀, 경리회계팀, 총무팀, 인사팀 등 공소외 5의 지휘를 받던 부서들은 ‘지원팀’으로 통합되었다. 주64)수사기록 5권 3857~3871쪽 주65)공소외 21는 원심 법정에서 “(▽▽해운의 직원 일부가 피고인 2 회사로 파견되기 전까지) 피고인 2 회사는 ▽▽해운에 운항, 영업 업무와 관련한 지시를 하거나 ▽▽해운과 업무협의를 한 적 없다”는 취지로 진술하였고, ▽▽해운의 직원들이 파견된 후에도 피고인 2 회사에서는 ▽▽해운의 영업 및 운항사무를 보조하는 정도의 업무만 수행되었음은 앞서 본 것과 같다. 주66)계약서 원문은 다음과 같다(수사기록 4권 3237쪽). “3.10 Marketing and Sales The Agent shall also undertake the following tasks; 3.11 To provide marketing and sales activities in the Territory, in accordance with general guidelines laid down by the Principal, to canvass and book cargo, to publicize the services provided by the Principal and maintain contact with Shippers, Consignees, Forwarding Agents, Port and other Authorities and Trade Organizations relative to the Principals business. 3.12 To provide statistics and information and to report on cargo bookings and use of space allotments. To announce and publicize sailing and/or arrivals, and to quote freight rates and announce freight tariffs and amendments as approved by the Principal. 3.13 To arrange for public relations work (including advertising, press releases, sailing schedules and general promotion material) in accordance with the budget agreed with the Principal for this service. 3.14 To attend to Conference matters if required on behalf of the Principal and for the Principal's account. 3.15 To issue on behalf of the Principal, Bills of Lading and Manifests, delivery orders, certificates and such other documents as may be reasonably required for the purpose of providing the services required hereunder.” 주67)수사기록 4권 2510-44, 2510-61쪽, 별책 3권 1903쪽 등 주68)수사기록 2권 1072쪽, 별책 5권 3758쪽 주69)수사기록 별책 5권 3769쪽 주70)수사기록 별책 5권 3829, 3831쪽 주71)▽▽해운 소속의 공소외 25와 공소외 34는 2006. 2. 17.경 ○○그룹의 대중국 사업과 관련하여 공소외 26과 이메일을 통해 협의하기도 하였는바(수사기록 4권 2510-73쪽). ▽▽해운은 Sinotrans의 설립에도 관여한 것으로 보인다. 주72)수사기록 별책 3권 1923쪽 이하 주73)수사기록 별책 3권 1935쪽 등 주74)수사기록 6권 1686쪽 등 주75)수사기록 별책 5권 3794쪽 주76)다만 국세청의 조사 이후 위 컴퓨터와 전화기는 철거되어 있었는데, 그 이유를 묻는 국세청 담당조사관의 질문에 대하여 피고인 1은 “시빗거리가 될 것 같아서 치웠다”고 대답한 바 있다(수사기록 10권 2421쪽). 주77)법인세법 일부 개정법률안 제안이유(의안번호: 2840), 법인세법 일부 개정법률안 검토보고 주78)이사회가 개최되지 아니하였거나 개최되었더라도 법인의 상업적인 결정이 실질적으로 이루어졌다고 볼 수 없고 법인의 대표이사 등 최고경영자 1인이 단독으로 법인의 실질적인 의사결정을 하였다면 최고경영자의 거주지를 일응의 기준으로 삼아야 할 것이다. 주79)이에 비하여 사기 기타 부정한 행위에 의한 조세의 포탈은 존재하지 아니하는 사실관계나 법률관계를 가장하는 것이라고 할 수 있다. 주80)예컨대, 어떠한 사업자가 조세의 부담을 경감하기 위하여 실제로는 더 판매할 수 있음에도 그 판매량을 줄이는 행위는 절세행위라고 할 수 있고, 조세피난처에 자회사 등 관계회사를 설립하여 관계회사에게 저렴하게 물품을 공급한 후 관계회사로 하여금 판매처에 공급하게 함으로써 모회사에 대한 세금부담을 회피하는 행위를 조세회피행위라고 할 수 있다. 한편 세금계산서나 관계 장부 등을 허위로 조작하거나 기타의 적극적인 위계행위에 의하여 객관적 사실인 실제의 판매수량을 허위로 조작하는 행위는 조세포탈에 해당한다고 보아야 할 것이다. 주81)특수목적회사라 하더라도 이를 이용한 거래행위가 곧바로 조세포탈을 위한 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고는 보기 어렵다. 특수목적회사는 일시적인 목적을 달성하기 위하여 최소한의 자본출자요건만을 갖추어 인적·물적 자본 없이 설립되는 것이 일반적이기 때문에 특수목적회사가 그 설립목적을 달성하기 위하여 설립지의 법령이 요구하는 범위 내에서 최소한의 출자재산을 가지고 있다거나 특수목적회사를 설립한 회사의 직원이 특수목적회사의 임직원을 겸임하여 특수목적회사를 운영하거나 지배하고 있다는 사정만으로는 특수목적회사의 독자적인 법인격을 인정하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반한다고 할 수는 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다85980 판결)고 보아야 하기 때문이다. 주82)출입국 당일 포함 여부 등에 따라, 다소간의 차이가 발생할 수는 있다. 주83)공소장에는 △△△△△△ 런던이라고 기재되어 있으나, ‘△△△△△△ 도쿄’의 오기로 보인다. 주84)조세범죄에 관한 양형기준은 2013년에 마련되어 2013. 7. 1.부터 시행되었고, 양형기준은 양형기준의 효력이 발생된 이후 법원에 공소제기된 범죄에 대하여 적용되는바(양형위원회 운영규정 제20조), 2011. 10. 12. 공소제기된 이 사건에 대하여는 위 양형기준이 적용되지 아니하지만, 위 양형기준을 참고자료로 활용하기로 한다. 주85)이 법원에서 앞서 유죄로 인정된 부분을 제외한 공소사실 부분이다. 주86)이 법원에서 앞서 유죄로 인정된 부분을 제외한 부분이다. 주87)공소장에는 ‘1,740억 1,968만 9,048원’으로 기재되어 있으나, 오기로 보인다. 주88)공소장에는 ‘2,601억 9,164만 5,258원’으로 기재되어 있으나, 오기로 보이고, 앞서 유죄로 인정된 부분을 제외한 금액이다. 주89)앞서 유죄로 인정된 부분을 제외한 금액이다. 주90)앞서 유죄로 인정된 부분을 제외한 금액이다. 주91)공소장에는 ‘1,268억 1,014만 8,510원’으로 기재되어 있으나, 오기로 보인다. 주92)공소장에는 ‘675억 920만 4,949원’으로 기재되어 있으나, 오기로 보이고, 앞서 유죄로 인정된 부분을 제외한 금액이다. 주93)앞서 유죄로 인정된 부분을 제외한 금액이다. 주94)앞서 유죄로 인정된 부분을 제외한 금액이다. 주95)피고인 2 회사 : 영업·운항 직원 4명은 실질적으로 ▽▽해운에서 파견하였고 급여도 ▽▽해운에서 지급 주96)○○상선 : 총 근무인원 110여 명 중 피고인 2 회사의 자동차해상운송사업에 직접 관여한 임직원 수 (그룹 기획관리담당) 주97)○○쉬핑 한국영업소 : 총 근무인원 15명 중 피고인 2 회사의 자동차해상운송사업에 직접 관여한 임직원 수 (그룹 기획관리담당) 주98)공소장에는 ‘2007. 3. 31.’로 기재되어 있으나, 오기로 보인다. 주99)공소장에는 ‘2008. 3. 31.’로 기재되어 있으나, 오기로 보인다. 주100)공소장에는 ‘2009. 3. 31.’로 기재되어 있으나, 오기로 보인다. 주101)공소장에는 ‘33억 6,237만 6,047원’으로 기재되어 있으나, 오기로 보인다.

배임수재·배임증재

2013도11735

2014-01-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=172553&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 학교법인의 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 학교법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 ‘청탁’이 배임수재죄 구성요건인 ‘부정한 청탁’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】 사립학교법 제20조 제1항, 제2항, 제20조의2, 제20조의3, 제28조 제1항, 제47조, 제73조 제2호의 내용과 취지 등을 종합적으로 고려하여 보면, 학교법인 운영권의 유상 양도를 금지·처벌하는 입법자의 명시적 결단이 없는 이상 학교법인 운영권의 양도 및 그 양도대금의 수수 등으로 인하여 향후 학교법인의 기본재산에 악영향을 미칠 수 있다거나 학교법인의 건전한 운영에 지장을 초래할 수 있다는 추상적 위험성만으로 운영권 양도계약에 따른 양도대금 수수행위를 형사처벌하는 것은 죄형법정주의나 형벌법규 명확성의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다. 따라서 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 학교법인 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 학교법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 ‘청탁’을 받았다 하더라도, 그 청탁의 내용이 당해 학교법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 것으로서 학교법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 청탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이라고 할 수 없으므로 이를 배임수재죄의 구성요건인 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 자신들이 출연한 재산을 회수하기 위하여 양도대금을 받았다거나 당해 학교법인이 국가 또는 지방자치단체로부터 일정한 보조금을 지원받아 왔다는 등의 사정은 위와 같은 결론에 영향을 미칠 수 없다.

【참조조문】 헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,제357조,사립학교법 제20조 제1항,제2항,제20조의2,제20조의3,제28조 제1항,제47조,제73조 제2호

【참조판례】 대법원 2013. 12. 26. 선고 2010도16681 판결(공2014상, 359)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인(유한) 로고스 외 1인 【원심판결】 춘천지법 2013. 9. 11. 선고 2013노368 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 학교법인 운영권 양도양수 관련 배임수증재의 점에 관하여 가. 형법 제357조에 규정된 배임수재죄 또는 배임증재죄에 있어서의 “부정한 청탁”은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 청탁을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용, 이와 관련하여 취득한 재물이나 재산상 이익의 종류·액수 및 형식, 재산상 이익 제공의 방법과 태양, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결등 참조). 나. 사립학교법에 의하여 규율되는 학교법인이 기본재산을 매도하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 하고( 제28조 제1항), 이를 위반하면 형사처벌을 받게 된다( 제73조 제2호). 이는 사립학교의 특성과 공적 기능 등에 비추어 사립학교에서 교육사업 수행을 위한 기본재산의 확보가 필수적이고 그 물적 기반이 부실하여 학교의 존립이 위태롭게 되는 경우 수많은 학생, 학부모들이 입게 될 직접적인 피해뿐만 아니라 그로 인한 국가·사회적 부작용을 감안할 때 일정한 범위 내에서 사립학교의 재산관리에 국가가 관여하는 것이 불가피하다는 점을 고려한 것이다( 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011헌바14 전원재판부 결정등 참조). 반면에 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 학교법인의 임원을 변경하는 방식을 통하여 학교법인의 운영권을 양수인에게 이전하고 그 대가로 양수인으로부터 운영권 양도에 상응하는 금전을 지급받기로 약정하는 내용의 계약(이하 ‘운영권 양도계약’이라 한다)을 체결하는 경우가 있는데, 사립학교법은 이러한 운영권 양도계약에 관하여는 이를 제한·금지하는 취지의 규정을 두고 있지 아니할 뿐 아니라 그 운영권의 양도에 교육부장관 등 관할청의 허가를 받을 것을 요구하거나 운영권 양도행위를 형사처벌하는 규정도 두고 있지 않다. 나아가 운영권 양도계약의 경우 학교법인 소유인 기본재산의 소유권에는 아무런 변동을 가져오지 아니하고, 단지 학교법인 이사회의 의결을 통하여 운영권을 이전받는 양수인 내지 그가 지정하는 사람이 학교법인의 임원 등으로 선임되는 형태의 변동이 있게 되는데, 이에 관하여 사립학교법은, 학교법인 이사회가 선임한 임원은 관할청의 승인을 얻어 취임하고( 제20조 제1항, 제2항), 새로 선임된 임원이 일정한 행위를 하였을 경우 관할청은 그 임원의 취임승인을 취소하거나 직무집행을 정지할 수 있고( 제20조의2, 제20조의3), 임원이 변경된 후 학교법인이 설립허가조건을 위반하거나 정관에 정한 목적의 달성이 불가능할 때에는 교육부장관이 학교법인에 해산을 명할 수 있도록( 제47조) 규정하여 관할청에 사후적·행정적인 감독 및 규제 권한을 부여하고 있을 뿐이다. 이러한 관련 규정의 내용과 취지 등을 종합적으로 고려하여 보면, 학교법인 운영권의 유상 양도를 금지·처벌하는 입법자의 명시적 결단이 없는 이상 학교법인 운영권의 양도 및 그 양도대금의 수수 등으로 인하여 향후 학교법인의 기본재산에 악영향을 미칠 수 있다거나 학교법인의 건전한 운영에 지장을 초래할 수 있다는 추상적 위험성만으로 운영권 양도계약에 따른 양도대금 수수행위를 형사처벌하는 것은 죄형법정주의나 형벌법규 명확성의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다. 따라서 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 학교법인 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 학교법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 ‘청탁’을 받았다 하더라도, 그 청탁의 내용이 당해 학교법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 것으로서 학교법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 청탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이라고 할 수 없으므로 이를 배임수재죄의 구성요건인 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 자신들이 출연한 재산을 회수하기 위하여 양도대금을 받았다거나 당해 학교법인이 국가 또는 지방자치단체로부터 일정한 보조금을 지원받아 왔다는 등의 사정은 위와 같은 결론에 영향을 미칠 수 없다. 다. 원심은, 피고인 2가 피고인 1로부터 대가를 받고 피고인 1이 이사장으로 선출되게 하는 방법으로 공소외 1 학교법인(이하 ‘공소외 1 법인’이라 한다) 및 그 소속 학교 관리운영권을 양도한 것은, 영리법인의 대주주가 보유주식을 양도함으로써 영리법인의 운영권을 양도한 것과 다름없는 것으로서 비영리 재단법인인 학교법인의 본질과 상충되어 ‘부정한 청탁’을 받은 경우에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 기록에서 알 수 있는 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들은 공소외 1 법인의 기본재산인 학교 부지 및 건물의 소유권을 처분한 것이 아니라 피고인 1이 공소외 1 법인을 계속 운영한다는 의사의 합치 아래 그 운영권 자체를 양도한 것으로 봄이 상당하고, 달리 피고인 1이 공소외 1 법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 의도로 피고인 2와 이 사건 운영권 양도계약을 체결하였다거나 실제로 이사장 변경 후 학교 운영 이외의 다른 목적으로 공소외 1 법인을 운영하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없어, 설령 피고인 2가 피고인 1로부터 공소외 1 법인의 이사장으로 선임되도록 해 달라는 청탁을 받고 피고인 1로부터 양도대금을 수령하였다고 하더라도 이를 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이는 배임수증재죄의 구성요건인 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 2. 피고인 1의 채용 관련 배임수재의 점에 관하여 가. 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 1이 공소외 2, 3, 4로부터 공소외 1 법인의 교직원으로 채용해 달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가로 금전을 교부받았다고 보아 이 부분 각 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 그런데 제1항에서 본 바와 같이 피고인 1의 공소외 1 법인 운영권 양수에 관한 배임증재의 점은 파기되어야 하고, 파기되는 부분은 원심이 유죄로 인정한 위 각 죄와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 위 피고인에게 1개의 형이 선고되었으므로 그 전부가 파기를 면할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

사기미수·사문서위조·위조사문서행사

2014도8076

2014-09-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=177856&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 법원을 기망하여 직계혈족 관계에 있는 제3자로부터 재물을 편취한 경우, 사기죄의 범인에 대하여 형을 면제하여야 하는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제328조 제1항,제347조,제354조

【참조판례】 대법원 1976. 4. 13. 선고 75도781 판결(공1976, 9136)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이정훈 【원심판결】 대전지법 2014. 6. 12. 선고 2014노566 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기미수의 점에 관한 상고이유에 대하여 가.사기죄의 보호법익은 재산권이라고 할 것이므로 사기죄에 있어서는 재산상의 권리를 가지는 자가 아니면 피해자가 될 수 없다. 그러므로 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여는 형법 제354조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 의하여 그 형을 면제하여야 할 것이다( 대법원 1976. 4. 13. 선고 75도781 판결참조). 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 사기미수의 점의 피해자인 공소외인과 피고인은 모녀 사이로서 직계혈족 관계에 있음을 알 수 있고, 따라서 원심으로서는 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점에 대하여는 형법 제354조, 제328조 제1항의 규정을 적용하여 형을 면제하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리 사기미수의 점에 대하여 형을 면제하지 아니하고 실체판단에 나아가 유죄로 인정한 후 나머지 범죄사실과 함께 형을 정하였다. 이러한 원심판결에는 소송사기에 있어서의 피해자 및 친족상도례의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 채용한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 위조사문서행사의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사문서위조죄에 있어서의 위조에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 사기미수의 점은 앞서 본 이유로 파기되어야 할 것인데, 원심은 사기미수의 점과 나머지 범죄사실이 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 김용덕 고영한(주심)

마약류관리에관한법률위반(향정)

2015노1941

2015-10-01

서울고등법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 피고인이 마약류취급자가 아님에도 필로폰을 매매하였다고 하여 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소된 사안에서, 피고인이 자신 소유의 휴대전화를 이용하여 휴대전화 채팅앱을 통해 필로폰을 구입한 후 이를 갑 등에게 매도하면서 휴대전화로 갑 등과 연락을 주고받은 사실에 비추어, 휴대전화는 형법 제48조 제1항 제1호에서 정한 ‘범죄행위에 제공한 물건’이라고 한 사례

【판결요지】 피고인이 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 필로폰을 매매하였다고 하여 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소된 사안에서, 피고인이 자신 소유의 휴대전화를 이용하여 휴대전화 채팅앱을 통해 필로폰을 구입한 후 이를 갑 등에게 매도하면서 휴대전화로 갑 등과 연락을 주고받은 사실에 비추어, 휴대전화는 필로폰 매매 범행의 실행행위 내지 실행행위 착수 전의 행위에 사용된 물건으로 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였으므로, 형법 제48조 제1항 제1호에서 정한 ‘범죄행위에 제공한 물건’으로서 몰수의 대상이라고 한 사례.

【참조조문】 형법 제48조 제1항 제1호,마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목,제4조 제1항 제1호,제60조 제1항 제2호

【피고인】 피고인 【항소인】 쌍방 【검사】 장인호 외 1인 【변호인】 변호사 이진규 외 2인 【제1심판결】 서울남부지법 2015. 6. 18. 선고 2015고합134 판결 【주문】 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 압수된 전자저울 1개(증 제7호), 비닐 지퍼 팩 2개(증 제8호), 플라스틱 빨대 2개(증 제9호), 휴대폰 1대(증 제10호), 소독용 에탄올 2병(증 제11호), 삼발이 2개(증 제12호), 알코올 램프 1개(증 제13호), 은색 스푼 1개(증 제14호), 집게 2개(증 제15호), 둥근 모양의 그릇 4개(증 제16호), 석면쇠그물 2개(증 제17호), 그릇받침대 2개(증 제18호), 빈 비닐지퍼백 7개(증 제19호)를 각 몰수한다. 피고인으로부터 3,454,820원을 추징한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 검사 (1) 법리오해 이 사건 압수된 휴대폰 1대(증 제10호)는 범죄행위에 제공된 물건으로서 몰수의 대상임에도 불구하고 제1심은 이에 대한 몰수의 선고를 누락한 위법이 있다. (2) 양형부당 제1심의 선고형(징역 4년 및 몰수)은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 제1심의 선고형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단 가. 관련 법리 형법 제48조 제1항 제1호의 ‘범죄행위에 제공한 물건’이라 함은, 가령 살인행위에 사용한 칼 등 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공된 물건에 포함된다고 볼 것이다( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4075 판결참조). 나. 판단 기록에 의하면, 피고인은 자신 소유의 휴대폰(증 제10호, 이하 ‘이 사건 휴대폰’이라 한다)을 이용하여 ‘○○’라는 휴대폰 채팅앱을 통해 필로폰을 구입한 후, 이를 공소외 1, 공소외 2에게 매도하면서 이 사건 휴대폰으로 공소외 1, 공소외 2와 연락을 주고받은 사실이 인정되는바, 이 사건 휴대폰은 이 사건 필로폰 매매 범행의 실행행위 내지 실행행위 착수 전의 행위에 사용된 물건으로서 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 봄이 상당하므로, 형법 제48조 제1항 제1호소정의 범죄행위에 제공한 물건이라고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 휴대폰은 이 사건 범행에 제공하였던 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 것이 명백하고, 검사가 이에 대하여 몰수형을 구하였음에도 제1심은 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하는 등 판단을 누락한 위법이 있다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결의 이유] 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목(필로폰 수입의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 (나)목(각 필로폰 매매 및 소지의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 필로폰 수입에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호, 마약류 관리에 관한 법률 제67조본문 1. 추징 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항, 마약류 관리에 관한 법률 제67조단서[피고인이 매매한 필로폰 대금 합계 80만 원 및 피고인이 수입한 필로폰 8g 중 압수되어 폐기된 필로폰 5.06g을 제외한 나머지 2.94g의 2015. 1. 당시 시가(필로폰 1g당 903,000원) 2,654,820원의 합계 3,454,820원을 추징함] 【양형의 이유】 이 사건 범행과 같은 마약류 관련 범죄는 국민 건강을 해치고 다른 범죄를 유발하는 등 사회 전반에 많은 해악을 끼치는 점, 더욱이 필로폰 밀수입은 마약의 확산 및 그로 인한 추가 범죄를 초래할 가능성이 있어 단순 투약에 비하여 죄질이 매우 중하여 엄한 처벌이 필요한 점, 특히 피고인은 중국 필로폰을 수입하기 위하여 필로폰을 물에 녹여 국내로 들여온 다음, 이를 분리하기 위하여 많은 설비 등을 구비하는 등 치밀하게 이 사건 범행을 실행한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 그 죄책에 상응하는 엄정한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 취급한 필로폰의 양이 비교적 소량에 불과한 점, 피고인은 비대성 심근병증을 앓고 있는 등 건강이 좋지 않은 점, 피고인이 국내에서 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인이 자신의 잘못을 모두 자백하면서 반성하고 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 유사 사건의 양형 사례 등 이 사건 변론과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김상준(재판장) 민소영 이춘근

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(13세미만미성년자 강간 )·치료감호·치료명령〕

2012고합512

2013-02-08

대전지방법원

형사

결정

자

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【판시사항】 검사가 피고인을 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(13세미만미성년자강간등)으로 기소하면서 치료감호와 함께 성충동 약물치료명령을 청구한 사안에서, 당사자의 동의 없이 성충동 약물치료를 강제적으로 부과할 수 있도록 규정한 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제4조 제1항, 제8조 제1항이 헌법상 과잉금지원칙을 위반한다는 이유로 직권으로 위헌법률심판을 제청한 사례

【결정요지】 검사가, 아동인 피해자들을 각 강제추행한 피고인을 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 위반(13세미만미성년자강간등)으로 기소하면서, 피고인이 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 치료감호와 함께 성충동 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라 한다)을 청구한 사안에서, 당사자의 동의 없이 법원의 판결에 의해서 성충동 약물치료를 강제적으로 부과할 수 있도록 규정한 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제8조 제1항은 성폭력범죄의 재범을 방지하고 성폭력범죄자의 사회복귀를 촉진하고자 하는 입법 목적의 정당성은 인정되나, 성충동 약물치료제도가 과연 재범 방지의 효과가 있는지에 관하여 합리적인 의문이 존재하고, 치료명령 요건에 대한 판단 시점을 집행 시점과 일치시키거나, 부작용을 최소화할 수 있는 조치를 마련하는 등으로 피해를 최소화하려는 조치가 모두 이루어졌다고 볼 수 없는 상황에서는, 성충동 약물치료제도가 보호하고자 하는 이익이 아무리 크다고 하더라도 이를 위하여 쉽사리 치료명령 피청구자가 입는 불이익을 등한시할 수 없으므로, 위 조항이 헌법상 과잉금지원칙을 위반하여 치료명령 피청구자의 신체의 완전성을 침해당하지 않을 자유, 자기결정권, 인격권을 침해하는 것으로 볼 만한 합리적인 의심이 있다는 이유로 직권으로 위헌법률심판을 제청한 사례.

【참조조문】 헌법 제10조,제12조 제1항,제37조 제2항,성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항,제8조 제1항,형법 제298조,구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제3항(현행성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항 참조)

【피고인, 피치료감호청구인 겸 치료명령 피청구자】 피고인 【변호인】 변호사 장우승 【주문】 위 사건에 관하여 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제8조 제1항의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다. 【이유】 1. 사건의 개요 및 제청의 대상 가. 사건의 개요 검사는 2012. 9. 18. 피고인, 피치료감호청구인 겸 치료명령 피청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)에 대하여 “피고인은 2009. 6. 7. 12:29경 대전 동구 (주소 1 생략)에 있는 ○○빌라 주차장에서 놀고 있던 피해자 공소외 1(여, 5세)을 보고 추행하기로 마음먹고, 피해자의 손을 잡고 위 건물 4층 옥상으로 올라가 피해자를 반항하지 못하게 한 다음 피해자의 엉덩이와 항문에 피고인의 성기를 대고 비벼 피해자를 강제로 추행하고, 2009. 7. 1. 15:00경 대전 동구 (주소 2 생략)에 있는 △△빌라 A동 뒤쪽에서 귀가하던 피해자 공소외 2(여, 6세)를 보고 추행하기로 마음먹고, 피해자를 유인하여 위 빌라 뒤쪽 후미진 곳에서 같은 방법으로 피해자를 추행하였는바, 피고인은 소아성기호증이 있는 정신성적 장애자로서 16세 미만의 사람에 대하여 금고 이상의 형에 해당하는 성폭력범죄를 저질러 치료감호시설에서의 치료 및 약물치료를 받을 필요가 있으며, 재범의 위험성이 있다.”는 내용으로 공소제기 및 치료감호, 성충동 약물치료 청구를 하였다. 나. 제청대상 법률조항 및 관련 규정 이 사건 위헌법률심판제청의 대상이 된 법률조항(이하 ‘이 사건 제청대상 조항’이라 한다)은 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘성충동 약물치료법’이라 한다) 제4조 제1항, 제8조 제1항이고, 그와 관련된 규정은 다음과 같다. 제1조(목적) 이 법은 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 성충동 약물치료를 실시하여 성폭력범죄의 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "성도착증 환자"란 「치료감호법」 제2조 제1항 제3호에 해당하는 사람 및 정신건강의학과 전문의의 감정에 의하여 성적 이상 습벽으로 인하여 자신의 행위를 스스로 통제할 수 없다고 판명된 사람을 말한다. 3. "성충동 약물치료"(이하 "약물치료"라 한다)란 비정상적인 성적 충동이나 욕구를 억제하기 위한 조치로서 성도착증 환자에게 약물 투여 및 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 말한다. 제4조(치료명령의 청구) ① 검사는 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대하여 약물치료명령(이하 "치료명령"이라고 한다)을 법원에 청구할 수 있다. 제8조(치료명령의 판결 등) ① 법원은 치료명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 15년의 범위에서 치료기간을 정하여 판결로 치료명령을 선고하여야 한다. ④ 치료명령 청구사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다. 2. 재판의 전제성 이 사건 제청대상 조항은 이 사건 위헌법률심판제청 신청의 당해 사건에 해당하는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(13세미만미성년자강간등)죄로 인한 치료명령 청구사건에 적용되므로, 이 사건 제청대상 조항이 헌법에 위배되는지 여부에 따라 이 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우에 해당한다고 할 것이어서, 이 사건 제청대상 조항은 재판의 전제성이 있다. 3. 성충동 약물치료법 제4조 제1항, 제8조 제1항이 헌법에 위배되는지 여부 가. 성충동 약물치료제도의 개관 1) 입법 배경 및 입법 연혁, 외국의 입법례 가) 입법 배경 최근 몇 년간 성폭력범죄, 특히 아동을 상대로 한 성폭력범죄가 잇따라 발생하고 충격적인 범행 내용과 피해 상황이 전해지면서 성폭력범죄에 강력하게 대처할 필요가 있다는 여론이 높아지자, 국회는 관련 법률 제·개정을 통해 성폭력범죄에 대한 대책을 마련하였다. 그 대책의 주요 내용은 형법을 개정하여 유기징역형의 상한을 높이는 등 법정형을 상향 조정하고, 기존에 실시해 오던 신상공개제도를 확대하며, 이른바 ‘전자발찌’로 불리는 위치추적 전자장치를 통한 전자감시제도를 도입하는 한편 이른바 ‘화학적 거세(chemical castration)'라고 불리는 ‘성충동 약물치료’ 제도를 도입하는 것이었다. 나) 입법 연혁 (1) 2008. 9. 8. 박민식 의원 등 31명의 국회의원은 ‘상습적 아동 성폭력범의 예방 및 치료에 관한 법률안’을 발의하였는데, 그 주요 내용은 13세 미만의 아동을 대상으로 한 상습적 성범죄자 중에서 비정상적인 성적 충동이나 욕구를 억제하기 어려운 성도착증 환자로 판명된 자에 대하여 화학적 거세 치료요법 및 심리치료 프로그램을 마련하여 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 하는 것으로서(안 제1조), 13세 미만 아동에 대한 상습적 성폭력범에게 본인의 동의를 요건으로 검사의 청구와 법원의 결정으로 치료감호의 한 형식으로 화학적 거세 치료 및 심리치료를 알려진 의학적 방법에 따라 일정기간 동안 실시하는 것이었다(안 제2조 내지 제5조, 제9조). (2) 이후 위 법안은 제278회 국회 제19차 전체회의에 상정되었다가 법안심사소위원회에 회부되었고, 약 1년 반의 논의 끝에 법제사법위원장은 현재의 법명으로 제명을 수정한 안을 제291회 국회 제6차 전체회의에 상정하였고, 위 수정안이 통과되어 현재의 성충동 약물치료법이 되었다. 위 수정안에서는 ‘화학적 거세’라는 용어가 수치심과 거부감 등을 줄 수 있다는 이유로 ‘성충동 약물치료’로 용어를 수정하였고, 약물치료 대상자의 정의에서 상습성을 삭제하고 성폭력범죄의 대상을 13세 미만 아동에서 16세 미만 아동으로 확대하였으며, 약물치료 대상자의 동의 요건을 삭제함으로써 치료명령의 적용 범위를 대폭 넓혔다. 성충동 약물치료법은 2010. 7. 23. 공포되어 2011. 7. 23.부터 시행되었다. (3) 이후에도 부녀자에 대한 성폭력 강력범죄가 끊이지 않자, 2012. 11. 22. 아동·여성 대상 성폭력 대책 특별위원장은 김희정 의원 등 13인의 개정안(피해자의 나이에 제한을 두지 아니함), 권성동 의원 등 11인의 개정안(피해자의 나이를 16세 미만에서 19세 미만으로 확대)을 병합 심사하여, 16세 미만의 사람을 대상으로 하였는지를 불문하고 성폭력범죄자가 성도착증 환자인 경우에는 치료명령을 할 수 있도록 성충동 약물치료법 제1조, 제4조 제1항, 제22조 제1항의 ‘16세 미만의 사람’을 ‘사람’으로 개정하는 내용의 대안을 발의하였으며, 위 대안은 2012. 11. 22. 국회 본회의를 통과하였고, 2012. 12. 18. 공포되어 2013. 3. 18.부터 시행될 예정이다. (4) 한편 2013. 1. 14. 문정림 의원 등 12명의 국회의원은 “성충동 약물치료는 신체 기능의 일부를 일시적으로 불능화하는 것으로서 당사자의 자발적인 치료의지가 없으면 치료 효과가 미미한 것으로 알려진바, 약물치료의 내용, 효과, 부작용 등에 대한 정확한 이해를 수반한 자유의사에 기한 동의가 필수적으로 요구되고, 약물치료명령 청구사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하는 반면, 약물치료명령의 집행은 형기가 종료되는 시점에 하도록 하고 있어, 약물치료명령의 선고 시점과 집행 시점에 간극이 생기고 있어 장기수형자의 경우 장기간의 형 집행 과정에서 약물치료명령의 선고 시에 보였던 성도착 증상의 유무 및 정도, 재범위험성에 대한 판단을 형 집행 종료시점에서 다시 한 번 필수적으로 거치도록 할 필요가 있다.”는 이유로 약물치료명령 청구의 요건으로 ‘당사자 또는 법정대리인의 동의’를 추가하고 5년 이상 장기 복역한 성폭력범죄자에 대하여는 형 집행 종료 시점에 재범위험성 등을 다시 판단하여 약물치료명령의 집행 또는 가해제 여부를 결정하도록 하는 내용의 개정안을 발의하였고, 위 개정안은 현재 법제사법위원회에 심사가 계류되어 있는 상태이다. 2) 성충동 약물치료제도의 내용 가) 성충동 약물치료법의 개요 현행 성충동 약물치료법에 따른 성충동 약물치료제도는 ‘16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람’을 대상으로, 성충동 약물치료를 실시하여 성폭력범죄의 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 하는 제도이다( 제1조). 성충동 약물치료란 비정상적인 성적 충동이나 욕구를 억제하기 위한 조치로서 성도착증 환자에게 약물 투여 및 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 말한다( 제2조 제3호). 성충동 약물치료법에 의한 치료명령은 ① 피고인에 대한 법원의 판결에 의한 치료명령( 제4조내지 제12조), ② 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질러 징역형 이상의 형이 확정되었으나 제8조 제1항에 따른 치료명령이 선고되지 아니한 수형자에 대한 법원의 결정에 의한 치료명령( 제22조내지 제24조, 제29조), ③ 성폭력범죄자 중 성도착증 환자로서 치료감호의 집행 중 가종료 또는 치료위탁되는 피치료감호자나 보호감호의 집행 중 가출소되는 피보호감호자에 대한 치료감호심의위원회에 의한 치료명령( 제25조내지 제29조)으로 나누어지는데, 이 사건에서 문제되는 제도는 피고인에 대한 법원의 판결에 의한 치료명령이다. 나) ‘피고인에 대한 법원의 판결에 의한 치료명령’의 절차와 내용 치료명령의 대상자는 ‘16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람’이고, 여기서 ‘성도착증 환자’란 ‘ 치료감호법 제2조 제1항 제3호에 해당하는 사람 및 정신건강의학과 전문의의 감정에 의하여 성적 이상 습벽으로 인하여 자신의 행위를 스스로 통제할 수 없다고 판명된 사람’을 말한다( 제1조, 제2조 제1호). 검사는 위와 같은 사람에 대하여 공소가 제기되거나 치료감호가 독립청구된 성폭력범죄사건(피고사건)의 항소심 변론종결 시까지 법원에 치료명령을 청구할 수 있다( 제4조 제1항, 제4항). 치료명령 청구사건의 관할은 치료명령 청구사건과 동시에 심리하는 피고사건의 관할에 따르며( 제6조 제1항), 치료명령 청구사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하여야 하는데( 제8조 제4항), 법원은 치료명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 15년의 범위에서 치료기간을 정하여 판결로 치료명령을 선고한다( 제8조 제1항). 법원은 치료명령 청구가 이유 없는 경우 또는 피고사건에 대하여 무죄(심신상실을 이유로 치료감호가 선고된 경우 제외)·면소·공소기각, 벌금형, 선고유예 또는 집행유예의 판결 또는 결정을 선고하는 때에는 판결로 치료명령 청구를 기각한다( 제8조 제3항). 치료명령은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 집행하는데( 제13조 제1항), 치료명령을 받은 사람이 형의 집행이 종료되거나 면제·가석방 또는 치료감호의 집행이 종료·가종료 또는 치료위탁으로 석방되는 경우 석방되기 전 2개월 내에 집행한다( 제14조 제3항). 피치료자는 치료기간 중 상쇄약물의 투약 등의 방법으로 치료의 효과를 해하여서는 안 되며( 제15조 제1항), 그 위반 시 7년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다( 제35조 제1항). 보호관찰소의 장 또는 피치료자 및 그 법정대리인은 해당 보호관찰소를 관할하는 보호관찰심사위원회에 치료명령의 가해제를 신청할 수 있는데, 그 신청은 치료명령의 집행이 개시된 날부터 6개월이 지난 후에 하여야 하며 신청이 기각된 경우에는 기각된 날부터 3개월이 경과한 뒤에 다시 신청할 수 있다( 제17조 제1항, 제2항). 보호관찰심사위원회가 가해제를 심사할 때에는 피치료자의 인격, 생활태도, 치료명령 이행상황 및 재범의 위험성에 대한 전문가의 의견 등을 고려하여야 한다( 제18조 제1항). 치료명령은 ‘치료기간이 지난 때’, ‘치료명령과 함께 선고한 형이 사면되어 그 선고의 효력을 상실하게 된 때’, ‘치료명령이 가해제된 사람이 그 가해제가 취소됨이 없이 잔여 치료기간을 지난 때’에는 그 집행이 종료된다( 제20조). 다) 치료명령에 따른 약물치료제도의 운영 치료명령은 의료법에 따른 의사의 진단과 처방에 의한 약물 투여, 정신보건법에 따른 정신보건전문요원 등 전문가에 의한 인지행동 치료 등 심리치료 프로그램의 실시 등의 방법으로 집행된다( 제14조 제1항). 보호관찰관이 약물 투여의 방법으로 치료명령을 집행할 때에는 약물 투여와 함께 호르몬 수치 검사를 실시하여야 하고[ 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제7조 제3항], 심리치료 프로그램에는 ‘인지 왜곡과 일탈적 성적 기호의 수정, 치료 동기의 향상, 피해자에 대한 공감 능력 증진, 사회적응 능력 배양, 일탈적 성행동의 재발 방지’ 등 성폭력범죄의 재범 방지를 위하여 필요한 사항이 포함되어야 하고, 약물치료기간 동안 월 1회 이상 실시되어야 한다( 시행령 제5조 제1, 2항). 피치료자에게 투여할 약물은 ‘성호르몬의 생성을 억제·감소시키는 약물’, ‘성호르몬이 수용체에 결합하는 것을 방해하는 약물’ 중에서 법무부장관이 정하여 고시하는 약물로 하는데( 시행령 제8조 제1항), 법무부장관은 2011. 7. 29. 법무부고시 제2011-343호로 피치료자에게 투여할 약물을 다음과 같이 지정하여 고시하였다. 이 중 법무부에서 투약을 적극적으로 검토하고 있는 약물은 주사제 형태의 류프롤리드 아세테이트(상품명: 루프론), 고세렐린 아세테이트(상품명: 졸라덱스)라고 알려져 있다. 구분약물 성호르몬의 생성을 억제·감소시키는 약물(시행령 제8조 제1항 제1호)메드록시프로게스테론 아세테이트 (MPA, Medroxyprogesterone acetate) 류프롤리드 아세테이트(Leuprolide acetate) 고세렐린 아세테이트(Goserelin acetate) 트립토렐린 아세테이트(Triptorelin acetate) 성호르몬이 수용체에 결합하는 것을 방해하는 약물(시행령 제8조 제1항 제2호)사이프로테론 아세테이트 (CPA, Cyproteron acetate) 3) 치료명령의 법적 성격 가) 형벌과 보안처분 형사제재에 관한 종래의 일반론에 따르면, 형벌은 본질적으로 행위자가 저지른 과거의 불법에 대한 책임을 전제로 부과되는 제재를 뜻함에 반하여, 보안처분은 행위자의 장래 위험성에 근거하여 범죄자의 개선을 통해 범죄를 예방하고 장래의 위험을 방지하여 사회를 보호하기 위해서 형벌에 대신하여 또는 형벌을 보충하여 부과되는 자유의 박탈과 제한 등의 처분을 뜻하는 것으로서, 양자는 그 근거와 목적을 달리하는 형사제재이다. 연혁적으로도 보안처분은 형벌이 적용될 수 없거나 형벌의 효과를 기대할 수 없는 행위자를 개선·치료하고, 이러한 행위자의 위험성으로부터 사회를 보호하기 위한 형사정책적인 필요성에 따라 만든 제재이므로 형벌과 본질적인 차이가 있다. 즉 형벌과 보안처분은 다 같이 형사제재에 해당하지만, 형벌은 책임의 한계 안에서 과거 불법에 대한 응보를 주된 목적으로 하는 제재이고, 보안처분은 장래 재범 위험성을 전제로 범죄를 예방하기 위한 제재이다. 나) 치료명령제도의 목적 및 요건 등 치료명령은 성폭력범죄의 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 한다( 제1조). 검사는 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대하여 이를 청구할 수 있다( 제4조 제1항). 검사는 치료명령을 청구함에 있어서 필요한 경우에는 보호관찰소의 장에게 재범의 위험성 등 치료명령 피청구자에 관하여 필요한 사항의 조사를 요청할 수 있으며( 제5조 제1항), 치료명령 피청구자에 대하여 정신건강의학과 전문의의 진단이나 감정을 받은 후 청구하여야 한다( 제4조 제2항). 이와 같이 성충동 약물치료법은 ‘재범의 위험성’을 치료명령의 중요한 요건으로 삼고, 이에 관한 전문가의 과학적인 사실판단을 참고로 하여 법률가인 검사와 판사가 이를 결정하도록 하고 있다. 또한 치료명령의 선고는 피고사건의 양형에 유리하게 참작되어서는 아니 된다는 조항( 제8조 제6항)은, 치료명령이 형벌과 그 목적이나 심사대상 등을 달리하므로 징역형의 대체수단으로 취급하여 함부로 양형을 감경하여서는 안 된다는 점을 명시하고 있다(위치추적장치 부착명령에 관한 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1947, 2009전도5 판결참조). 이와 같이 치료명령은 제도의 목적, 요건 등 관련 규정의 내용에 비추어 형벌과 구별되므로, 형벌과는 목적이나 심사대상 등을 달리하는 보안처분에 해당한다고 보아야 한다. 나. 성충동 약물치료명령이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부 1) 치료명령과 과잉금지의 원칙 치료명령은 비정상적인 성적 충동이나 욕구를 억제하기 위한 조치로서 성도착증 환자에게 약물 투여 및 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료로 대인적 보안처분의 일종이다. 보안처분이 형벌의 한계를 극복 내지는 보완해 줄 수 있는 유용하고 필요한 제도라고 하더라도, 국민의 기본권을 제한하는 형사제재인 보안처분이 아무런 원칙 없이 자의적으로 부과될 수는 없고 그 정당성을 확보하기 위해서는 법치국가적 이념에 상응하는 원리의 한계 안에서 부과되어야 한다. 보안처분의 경우에는 보안처분을 정당화하고 한계지우는 지도원리로서 과잉금지의 원칙이 강조된다. 형벌은 책임주의에 의하여 제한을 받지만 보안처분에 있어서는 형벌에 대해 책임주의가 기능하는 바와 같은 역할을 하는 것이 바로 과잉금지의 원칙이다. 이 사건 제청대상 조항에 의한 약물치료명령이 성폭력범죄의 재범을 방지하고 성폭력범죄로부터 국민을 보호하고자 하는 공익적 목적이 인정된다고 하더라도 피치료자의 신체의 자유 등 기본권 침해의 정도가 과도한 것인지 여부가 문제된다. 2) 과잉금지원칙의 위반 여부 가) 제한되는 기본권 이 사건 제청대상 조항에 따른 치료명령의 집행은 경구알약 또는 주사의 형태로 치료제를 신체에 주입하여 피치료자의 생식능력을 저하시키고, 그 외에 여러 가지 부작용을 초래할 수 있다는 점에서 헌법 제12조 제1항전문에 의하여 보장되는 신체를 훼손당하지 않을 자유, 즉 신체의 완전성이 외부로부터의 물리적인 힘으로부터 침해당하지 아니할 자유를 제한한다. 또한 이 사건 제청대상 조항은 피치료자의 동의가 없이 약물 투여를 강제할 수 있다는 점에서 헌법 제10조에 의하여 보장되는 자기결정권, 즉 자신의 삶에 관한 중대한 사항에 관하여 스스로 자유롭게 결정하고 그 결정에 따라 행동할 수 있는 권리를 제한한다. 즉 치료명령에 의한 치료는 호르몬 변화를 통하여 성기능에 장애를 가져올 수 있고 부작용을 동반할 수 있으므로, 피치료자가 치료의 필요성이나 위험성을 검토해 보고 그 치료를 받을 것인지의 여부를 선택할 수 있어야 할 것인데, 강제적인 치료를 명하는 치료명령은 위와 같은 자기결정권을 제한한다. 또한 치료명령의 집행 과정 자체로 모욕감과 수치심을 느낄 수 있다는 점에서 헌법 제10조에 의하여 보장되는 인격권 또한 제한된다. 나) 입법 목적의 정당성 우리나라의 성폭력범죄는 통계상 뚜렷한 증가추세를 보이고 있고, 성폭력범죄의 동종재범자 수는 계속 늘어나는 추세에 있다. 그러나 성폭력범죄에 대한 대책으로 단순히 형벌을 강화하는 것은, 성폭력범죄가 행위자의 습벽이나 병적인 기질에 의한 경우가 많아 처벌에 의한 범죄 억제의 효과는 크지 않을 수 있다는 점에서 실효적인 대책으로 보기 어렵고, 양형의 지나친 강화는 일반적인 형사정책적 관점에서도 바람직하지 못하다. 또한 성폭력범죄자 가운데 상당수는 범죄의 충동을 억제하기 어려운 심리적·정신적인 문제를 가지고 있음에도 기존의 교정 프로그램만으로는 성폭력범죄의 재범 방지를 위한 효과적인 수단이 될 수 없음이 드러나고 있어, 이에 대응하기 위해서는 형벌 이외의 별도의 제재가 필요하다. 한편 최근 죄질이 극히 불량하고 피해의 정도가 심각한 성폭력범죄들이 빈발함에 따라 성폭력범죄로부터 국민을 강력하게 보호하여야 할 필요성은 어느 때보다도 크게 대두되었다. 이러한 상황에서 이 사건 제청대상 조항은 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자에게 재범의 위험성이 있다고 인정될 경우 약물치료와 심리치료를 받게 함으로써 추가 범행을 방지하려는 것으로서, 성폭력범죄의 재범을 방지하고 성폭력범죄자의 사회복귀를 촉진하고자 하는 입법 목적의 정당성이 인정된다. 다) 수단의 적절성 치료명령제도를 도입한 것은 약물치료가 성도착증이 있는 성폭력범의 재범률을 낮추는 데 현저한 효과를 기대해서이다. 테스토스테론은 성욕, 성적 환상, 성적 행동의 중요한 유발인자이므로, 테스토스테론에 뇌가 노출되는 것을 감소시킴으로써 성욕, 성적 환상, 성적 행동을 억압하고 성적으로 무관심한 상태로 유인하여 재범을 방지한다는 것이다. 특히 이 사건 피고인과 같이 지적장애가 있어 인지행동치료 등 심리치료의 보완적 효과를 기대하기 어려운 피치료자의 경우(증거기록 311면 참조) 사실상 약물치료가 주된 치료 방법이 될 것이므로, 이러한 경우 더욱 더 약물치료의 효과가 입증되어야 치료명령이 정당성을 획득할 수 있다. 그러나 아직까지 약물에 의한 성호르몬의 조절·통제로 피치료자의 공격적인 성적 행동을 예방할 수 있다는 치료 효과에 대하여 국내에서 과학적으로 검증된 실증적 연구 결과가 없다 주1). 유사한 제도를 시행하고 있는 외국에서 약물치료의 효과가 입증되었다면, 일응 우리나라에서도 치료의 효과가 인정된다고 볼 수도 있을 것이다. 이와 관련하여 법무부에서는 미국 오레곤주에서의 연구 결과(2000년부터 2004년까지 5년간 가석방된 성폭력범죄자의 재범률을 분석한 결과, 치료에 불응한 55명 중 10명이 재범하여 재범률이 18.2%임에 반하여 약물치료를 받은 79명 중 한 명도 재범하지 않아 재범율이 0%로 나타남)를 치료 효과를 인정하는 근거로 제시하고 있다 주2).그러나 위 참고자료에도 유보되어 있듯이, 약물치료에 자발적으로 응한 경우는 재범을 저지르지 않겠다는 의지를 확고하게 표현한 것으로 볼 수 있어서, 위와 같이 동의하에 약물치료를 받은 집단의 낮은 재범률을 근거로 하여 우리나라에서와 같은 강제적 약물치료의 효과를 뒷받침하는 것은 부적절하다고 보인다(오히려 강제적 약물치료를 당하는 피치료자의 경우 반발심과 분노감으로 인하여 공격 성향이 더 심하게 표출될 수 있어, ‘성적’ 공격 행동이 아니더라도 다른 종류의 위험 행동으로 나아가게 될 위험성을 배제할 수 없다). 또한 성충동 약물치료는 성범죄자의 성기능을 화학적 방법으로 약화시키는 것을 목적으로 하고 있는데, 약물치료가 중단될 경우에 피치료자의 성기능이 회복될 수 있다는 점에서 재범가능성은 여전히 존재한다. 즉, 투입하는 비용에 비해 그 효과는 제한적이다 주3). 이와 같이 강제적 약물치료가 재범 방지에 효과가 있다는 점을 입증하는 과학적으로 검증된 실증적 연구 결과를 찾을 수 없고, 이 점에 관하여 합리적인 의문이 지속적으로 제기되는 한, 이 사건 제청대상 조항이 수단의 적절성을 충족시키고 있다고 보기 어렵다. 라) 피해의 최소성 (1) 판결에 의한 성충동 약물치료제도의 주요한 문제점은, 피치료자에게 성도착증 및 재범의 위험성이 있는지에 관하여 피고사건의 판결 시점에 판단하여야 하는데, 피치료자가 저지르는 범행의 죄질을 감안하면 중형이 선고될 가능성이 높으므로 위 판단 시점과 치료명령의 실제 집행 시점(형 집행 종료, 면제·가석방, 치료감호 집행 종료·가종료, 치료위탁으로 인한 석방 2개월 전) 사이에 상당한 시간적 간격이 있다는 것이다. 형 집행 후에 피치료자에게 치료의 필요성 및 재범의 위험성이 있는지를 판단하는 것 자체에 상당한 불확실성이 내재하여 있으므로 실제로는 치료의 필요성 및 재범의 위험성이 없는 피치료자에 대하여 오판을 할 가능성이 높을 뿐만 아니라, 사정의 변경, 예컨대 연령이 높아짐에 따라 성욕이 자연스럽게 감퇴할 가능성, 형 또는 치료감호의 집행 과정에서의 적절한 치료 등으로 인하여 피치료자에게 더 이상 성도착증이나 재범의 위험성이 없는 경우도 있을 수 있는데, 이러한 경우에도 피치료자는 가해제를 청구할 수 있기 전까지 최소 6개월 동안은 약물치료를 받아야 할 의무가 있기 때문이다(통상적으로 약물치료는 1개월 정도 지속되는 효과가 있으므로 6개월 동안 피치료자는 6번 정도 약물을 주입받게 되는데, 이는 결코 적지 않은 횟수이다). 위와 같은 불필요한 기본권 침해의 가능성은 치료명령의 실제 집행 시점에서 성도착증 및 재범의 위험성의 존부에 관하여 최초 또는 2차적으로 판단하는 절차를 보완하는 것만으로도 충분히 방지할 수 있다고 할 것인데, 성충동 약물치료법에는 그러한 조치가 마련되어 있지 않다. (2) 판결에 의한 성충동 약물치료제도의 또 다른 문제점은, 치료에 사용될 것으로 예정된 약물의 부작용에 관하여 충분히 연구된 바가 없다는 것이다. 법무부의 입장은 치료약물에 대하여 연구용역을 의뢰한 결과 류프롤리드, 고세렐린과 같은 치료약물로 고시된 약물들이 전립선암 등의 치료제로 병원에서 오래 전부터 사용되고 있는 것으로 부작용에 대한 연구 결과가 많이 나와 있고, 충분히 검증되어 있는 상태라는 결론을 얻었다는 것이다. 그러나 류프롤리드, 고세렐린의 경우 내당능장애, 지각착오, 척수압박, 심부전, 심부 근경색증, 혈압 이상, 다한증, 발진, 골통증, 여성형유방, 골밀도 감소 등의 부작용이 있다는 점이 밝혀져 있고, 법무부의 자체 용역 결과에 의하더라도 류프롤리드, 고세렐린의 유사약물로 치료를 하는 동안, 비록 드문 경우이기는 하지만 뇌하수체 샘종이 보고되었다는 것이다 주4).그런데 뇌하수체 샘종은 시신경을 압박하여 시력저하, 시야감소 등의 증상을 가져오거나 심혈관계 질환의 발생을 촉진시킬 수 있는 등 인체에 회복 불가능한 침해를 일으킬 수 있는 중대한 부작용이라고 할 것인데, 이러한 부작용이 나타날 수 있는 피치료자를 미리 선별하는 것이 가능하지 않음에도 불구하고 치료약물을 피치료자에게 투여하는 것은 피치료자를 질병의 위험에 무방비 상태로 노출시키는 결과를 낳는다. 또한 법무부에서 보충적으로 투여를 고려하고 있는 치료약물인 메드록시프로게스테론 아세테이트는 심혈관계 부작용으로 인하여 여러 국가에서 금지되고 있는 약물이라는 점에서 더욱 위험성이 큰 치료약물이다. 그리고 위 용역 결과에서 검토된 부작용은 모두 외국에서 이루어진 임상실험을 기초로 한 것이어서, 한국인에게 위 치료약물을 투여할 경우 어떠한 부작용이 있을 수 있는지 뚜렷하게 밝혀져 있다고 보기도 어렵다. 더욱이 위 치료약물들이 본래의 치료 목적이 아니라 성충동 감퇴를 목적으로 하여 강제로 투여된 경우에는 본래의 치료 목적에 사용되었을 때와는 다른 부작용이 나타날 가능성을 예견할 수 있다. 뿐만 아니라 위 치료약물의 효과는 통상 1개월 정도의 잠정적 효과에 불과하다는 것이므로 성도착증과 재범의 위험성이 계속 인정되는 한 피치료자는 최대 15년의 범위 내에서 장기간에 걸쳐 주기적으로 약물치료를 받아야 하는데, 과연 이와 같이 장기간 투여하였을 때의 부작용에 관하여도 충분히 연구가 된 것인지 의문이다. 이와 같이 부작용을 사전에 충분히 예견할 수 없는 상태라면, 최소한 부작용이 나타났을 때 약물의 투여를 중단함으로써 신체에 대한 피해를 최소화하는 조치가 마련되어 있어야 할 것이다. 그러한 취지에서 성충동 약물치료법의 시행령에는 보호관찰관이 치료명령을 집행하는 경우 치료기관의 의사로 하여금 부작용에 대한 검사 및 치료도 함께 실시하게 하여야 하고, 치료명령을 받은 사람의 신체에 회복하기 어려운 손상이 발생할 수 있다는 의사의 소견이 있거나 그 밖에 약물 투여에 따른 부작용이 크다고 인정되는 경우에는 약물 투여를 일시 중단할 수 있다는 조항( 제11조 제1항, 제2항)이 있다. 그러나 앞서 본 류프롤리드, 고세렐린의 부작용 중에는 장기적인 약물 투여에 따라 그 효과가 점진적·누적적으로 나타날 수 있는 부작용도 있어 의사가 어느 시점이 과연 회복하기 어려운 손상이 발생한 단계인지를 판단하는 데에 어려움이 있을 수 있으므로, 위와 같은 내용의 약물 투여의 중단 규정만으로 약물 투여에 따른 부작용이 신체에 미치는 영향을 최소화할 수 있을지 의문이다. 마) 법익의 균형성 (1) 성폭력범죄는 ‘인격 살인’으로 불릴 만큼 피해자에게 회복할 수 없는 육체적·정신적 상처를 남길 수 있다. 특히 어린 나이에 성폭력범죄를 경험할 경우 심리적인 상처와 후유증으로 인해 평생 동안 정상적인 생활을 하지 못하고 불행한 삶을 살아야 하는 경우도 있다. 또한 성폭력범죄로 인한 피해는 그 피해자 개인에게 그치지 않고 함께 생활하는 가족 구성원이나 밀접한 관계를 가지고 있는 다른 사람들에게까지 커다란 정신적 고통과 상처를 줄 수 있다. 나아가 성폭력범죄로 인한 피해는 피해자 개인의 문제로 국한되지 않고 사회 전체의 피해도 야기한다. 성폭력범죄가 빈발하면 여성의 사회 활동이 위축될 수 있고, 자녀의 안전한 보육과 통학에 필요한 사회적 비용이 증가하게 될 것이다. 이와 같이 성폭력범죄로부터 국민을 보호할 공익은 매우 크다. (2) 그러나 앞서 본 것처럼 성충동 약물치료제도는 피치료자가 동의하지 아니하는 경우에도 법원의 판결에 따라 강제로 치료약물을 투여함으로써 신체에 직접적인 침습을 가하는 제도인바, 그 자체로 피치료자의 자존감, 수치심을 강하게 훼손할 뿐만 아니라, 생식능력에 직접적인 영향을 미치며, 피치료자를 여러 가지 부작용의 가능성에 노출시킴으로써 건강의 위험을 초래하고 그러한 부작용에 대한 불안감을 지속적으로 야기할 수 있는 등 피치료자의 신체적·정신적 건강에 심대한 악영향을 미칠 수 있는 제도이다. 이와 같이 성충동 약물치료제도가 제한하는 기본권의 중요성과 기본권을 제한하는 정도는 비슷한 목적으로 도입된 신상공개제도(사생활의 비밀 제한)나 전자발찌 부착명령제도(행동의 자유 제한)보다 현저하게 크다고 할 것이어서, 위 제도의 헌법 합치 여부를 판단함에 있어서는 다른 보안처분의 경우보다 신중하여야 한다. (3) 따라서 앞서 본 것처럼 성충동 약물치료제도가 과연 재범 방지의 효과가 있는지에 관하여 합리적인 의문이 존재하고, 치료명령 요건에 대한 판단 시점을 집행 시점과 일치시키거나, 부작용을 최소화할 수 있는 조치를 마련하는 등으로 피해를 최소화하려는 조치가 모두 이루어졌다고 볼 수 없는 상황에서는, 성충동 약물치료제도가 보호하고자 하는 이익이 아무리 크다고 하더라도 이를 위하여 쉽사리 치료명령 피청구자가 입는 불이익을 등한시할 수 없다고 할 것이다. (4) 결국 성충동 약물치료가 피치료자에게 주는 정신적·육체적·심리적 영향이 심대하다는 점에서 엄격한 이익형량이 요청된다고 볼 것인데, 아동 성폭력범죄자에 대한 과학적 분류를 통해 의학적 치료가 꼭 필요한 경우에 국한하여 약물치료를 실시하는 것이 담보되어 있지 않을 뿐만 아니라 성폭력범죄자에게 발생될 수 있는 부작용을 최소화할 수 있는 조치가 이루어졌다고 볼 수 없는 상황에서는, 법익의 균형성 원칙이 지켜졌다고 보기 어렵다. 바) 성충동 약물치료에 대한 동의의 필요성 보안처분으로서의 성충동 약물치료의 재범방지 효과를 증대시키기 위해서는 성충동 약물치료에 대한 성범죄자의 자발적 동의와 정신·심리적 치료의 병행이 요청된다. 성범죄자에 대하여 직접적으로 신체 및 정신에 침해를 가하지 않는 위치추적 전자장치와는 달리, 성충동 약물치료는 그 치료의 목적, 효과, 부작용에 대해서 정확한 이해를 수반한 동의가 필요하다. 성충동 약물치료법은 치료명령이 선고되지 아니한 수형자 및 피치료감호자나 보호감호의 집행 중 가출소되는 피보호감호자에 대한 성충동 약물치료 청구에 대해서는 ‘당사자의 동의’를 요건으로 하고 있는데( 성충동 약물치료법 제22조 제1항, 제29조 제1항), 법원의 판결에 의한 치료명령의 경우에는 당사자의 동의 없이 성충동 약물치료를 강제적으로 부과할 수 있도록 규정되어 있다. 당초 법률안 제9조 제1항에서 성충동 약물치료 대상자로부터 약물치료요법에 관한 동의를 얻고자 하는 경우에는 사전에 약물치료의 근거, 중요성, 부작용에 대하여 충분히 설명하여야 하고, 제2항에서 성충동 약물치료 대상자가 약물치료의 근거, 중요성 및 부작용 등에 관한 이해 및 판단 능력이 부족하거나 없는 경우 성충동 약물치료를 청구할 수 없다고 규정하고 주5)있어인권과 사회방위를 적절히 교량하고 있었음에도 현행법은 이러한 내용이 삭제되어 통과된 것이다. 현재 법제사법위원회에 심사가 계류 중인 성충동 약물치료법의 개정안에도 성충동 약물치료에 대하여 ‘당사자 또는 법정대리인의 동의’를 요건으로 하는 것을 감안하면, 현행법의 태도는 인권보다는 사회방위에 치중한 것이다. 약물치료제도를 도입하고 있는 국가 중 폴란드와 캘리포니아를 포함한 미국의 일부 주 등 극히 제한적인 지역에서만 이를 강제로 시행할 뿐 독일, 스웨덴 등 대부분의 국가에서는 당사자의 진정한 동의를 필수요건으로 하고 있다는 점은, 당사자의 진정한 자발적 동의가 약물치료의 인권침해의 문제를 어느 정도 상쇄할 수 있다는 인식에 근거한 것이다 주6). 법무부장관이 피치료자에게 투여할 약물로 지정한 류프롤리드와 고세렐린의 경우 치료에 동의하지 않는 환자에 대하여는 그 치료효과를 기대하기 힘들다는 점에서도 주7),성충동 약물치료의 재범방지 효과를 극대화하기 위하여 당사자의 자발적 동의에 기초한 협조가 반드시 필요하다. 그럼에도 당사자의 동의를 요건으로 하지 않고 강제적으로 집행하는 것은 성충동 약물치료의 효과를 기대하기 어렵다는 점에서 법익의 균형성 원칙에 부합한다고 보기 어렵다. 3) 소결 결국 이 사건 제청대상 조항은 헌법상 과잉금지의 원칙을 위반하여 치료명령 피청구자의 신체의 완전성을 침해당하지 않을 자유, 자기결정권, 인격권을 침해하는 것으로 볼 만한 합리적인 의심이 든다. 4. 결론 이상의 이유로 이 사건 제청대상 조항은 헌법 제10조, 제12조 제1항, 제37조 제2항에 위배된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있으므로, 주문과 같이 결정한다. 판사 안병욱(재판장) 홍진영 김병훈 주1)검사가 제출한 2013. 1. 31.자 참고자료 중 최영득, “성충동 약물치료 약물선정·약물투약·검사절차 표준화 방안에 대한 연구”, 3면 참조. 주2)검사가 제출한 2013. 1. 16.자 참고자료 중 「성충동 약물치료제도 Q＆A」참조. 주3)박봉진, “성폭력범죄자의 성충동약물치료에 관한 법률의 헌법적·형사정책적 검토”,「법학연구」 47집, 185면 참조. 주4)최영득, 전게논문, 14면 참조. 주5)검사가 제출한 2013. 1. 31.자 참고자료 중 ‘상습적 아동 성폭력범의 예방 및 치료에 관한 법률안’ 검토보고, 11면 참조. 주6)이상경, “성폭력범죄자에 대한 성충동 약물치료처분의 헌법적 재조명”, 「헌법판례연구」11권. 주7)최영득, 전게논문, 15면.

재정신청

2014초재78

2014-07-18

대전고등법원

형사

결정

자

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【판시사항】 간질 등 질환을 앓고 있던 장애아동 갑이 장애인 거주시설에 입소해 있던 중 사망하여, 신청인이 위 시설에서 근무하는 생활지도교사 을 등 5명을 업무상과실치사 등의 혐의로 고소하였는데, 피의자들 모두에 대해 검사가 불기소처분을 하자 고등법원에 재정신청을 한 사안에서, 피의자 을의 업무상과실치사 혐의 부분에 대해 공소제기를 명하고, 피의자 을 및 나머지 피의자들의 그 밖의 혐의 부분에 대하여는 재정신청을 기각한 사례

【결정요지】 간질 등 질환을 앓고 있던 장애아동 갑(11세, 여)이 장애인 거주시설에 입소해 있던 중 사망하여, 신청인이 위 시설에서 근무하는 생활지도교사 을 등 5명을 업무상과실치사 등의 혐의로 고소하였는데, 피의자들 모두에 대해 검사가 각 혐의없음의 불기소처분을 하자 고등법원에 재정신청을 한 사안에서, 피의자 을은 위 시설에서 장애아동 야간돌봄업무를 수행함에 있어 한밤중에 잠을 자던 갑이 깨어나 문을 두드렸으면 갑이 다시 잠이 들 때까지 그 옆에서 지켜보면서 동태를 살피거나 특별히 긴급구호를 필요로 하는 상황이 발생하지는 않는지를 주의 깊게 살펴야 할 업무상 주의의무가 있는데도 이를 게을리하여 갑을 의자에 앉도록 하고 동요만 틀어준 채 곧바로 다른 방으로 가서 잠을 잔 업무상 과실로 갑이 그 무렵 간질발작으로 인한 호흡곤란 또는 심장부정맥 등으로 사망에 이르게 하였다고 봄이 타당하다는 이유로 피의자 을의 업무상과실치사 혐의 부분에 대해 공소제기를 명하고, 피의자 을 및 나머지 피의자들의 그 밖의 혐의 부분에 대하여는 재정신청을 기각한 사례.

【참조조문】 형법 제155조 제1항,제268조,제271조 제1항,제275조 제1항,장애인복지법 제58조 제1항 제1호,형사소송법 제260조 제1항,제262조 제2항 제1호,제2호

【신청인】 신청인 【신청대리인】 변호사 강은혜 외 1인 【피 의 자】 피의자 1 외 4인 【불기소처분】 청주지검 충주지청 2013. 5. 27.자 2013형제2595, 2807호 결정 【주문】 1. 피의자 4에 대하여 별지 기재 사건에 관한 공소제기를 명한다. 2. 신청인의 피의자 1, 2, 3, 5에 대한 재정신청 및 피의자 4에 대한 나머지 재정신청을 모두 기각한다. 【이유】 1. 신청인은 피의자 1, 2에 대하여 유기치사, 업무상과실치사 및 증거인멸 혐의로, 피의자 3에 대하여 증거인멸 혐의로, 피의자 4, 5에 대하여 유기치사 및 업무상과실치사 혐의로 고소하였고, 이에 대하여 검사는 각 혐의없음의 이 사건 불기소처분을 하였다. 2. 이 사건 신청 중 피의자 4에 대한 업무상과실치사 혐의에 관한 부분을 본다. 기록에 비추어 살펴보면, ① ○○○○맹아원은 장애인복지법 제58조 제1항 제1호에 정한 장애인 거주시설로서 일정한 거주공간을 활용하여 일반가정에서 생활하기 어려운 장애인에게 일정 기간 동안 거주·요양·지원 등의 서비스를 제공하는 동시에 지역사회생활을 지원하는 시설이며, 피의자 4는 ○○○○맹아원에서 근무하는 생활지도교사인 점, ② ○○○○맹아원의 운영지침서 및 내부규정에 의하면, 생활지도교사는 거주시설 이용자인 장애아동이 항상 교사의 시야에서 벗어나지 않도록 신경을 쓰며, 자기가 담당하는 장애아동을 보호해 줄 사람은 나밖에 없다는 책임의식과 주인의식을 가져야 하고, 밤 동안 응급 환자 발생 등의 비상시에는 수녀원에 연락해야 하며, 야간근무자는 담당하는 생활인들이 모두 취침한 후에 자율적으로 4시간의 취침을 할 수 있는 등의 업무를 부담하고, 이에 비추어 보면 야간근무를 하는 생활지도교사는 진실방 및 향기방에 소속된 장애아동 각 4명, 총 8명의 장애아동을 돌보게 되는데, 잠을 안 자는 장애아동이 있으면 다시 잠이 들 때까지 보호하고 응급상황이 발생하는 경우 필요한 응급조치 및 연락을 취해야 하는 등 장애아동 8명의 안전을 책임져야 했던 점, ③ 피해자 신청외 1(11세, 여)은 2011. 11. 21. ○○○○맹아원에 입소하였는데, 양안 시각장애 1급, 뇌병변 4급, 중증간질인 레녹스가스토증후군을 앓고 있었고, 2011. 5. 23.경 서울아산병원에서 위 간질 치료를 위한 뇌량절개술을 받고 이후 경련 조절을 위해 지속적으로 항경련제를 복용하고 있었으며, 수시로 힘이 빠지면서 머리를 바닥에 대었다가 1분 이내에 정신을 차리고 다시 고개를 드는 형태로서 비전문가가 볼 때는 조는 것과 혼동할 수도 있었던 수준으로 발작을 하였으나, 사망 1주일쯤 전부터는 몸도 더 많이 기울어지고 간질증세가 더 자주 있었던 점, ④ ○○○○맹아원조차도 피해자의 증세를 우려하여 2012. 9. 21. 피해자의 부 신청인, 모 신청외 2로부터 ‘피해자가 ○○○○맹아원에서 생활하면서 따르는 위험부담(간질, 기도 폐쇄 등)에 대해 숙지하고 있으며 ○○○○맹아원을 신뢰하고 보육을 위탁함에 있어 차후 응급상황 및 문제 발생 시에 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 동의합니다’라는 내용의 동의서도 받았던 점, ⑤ 따라서 피해자에 대하여는, 평상시 갑작스러운 간질발작으로 쓰러지면서 어딘가에 부딪혀 다칠 경우에 대비하여 의자나 책상 등 높은 곳에 혼자 있도록 하지 않고, 앉을 때는 피해자의 상체를 고정시킬 수 있는 안전띠가 있는 의자로서, 피해자의 부모가 특수제작한 의자 등을 주로 이용하도록 지도하며, 일상생활, 이동, 식사 및 취침 전후에 생활지도교사의 시야 범위에 있도록 하고, 특히 야간에는 피해자가 자주 잠을 깨는 편이어서 생활지도교사가 그에 대해 특별히 동태를 주시하고 잠에서 깨어났을 때 홀로 있거나 높은 곳에 있거나 이동하지 않도록 하며 응급상황이 발생할 경우에 대비하는 등의 보호가 필요한 상황이었던 점(위와 같은 보호조치의 일환으로 피의자 4 및 다른 생활지도교사들은 피해자의 부모가 준비한 헬멧을 취침 시간을 포함하여 평상시 피해자에게 착용시켰으나 그것만으로 모든 보호조치가 끝났다고 할 수는 없다), ⑥ 피의자 4는 2012. 11. 7. 19:00경부터 다음 날 9:00경까지 장애아동 야간돌봄업무를 수행하게 되었는데, 피해자가 2012. 11. 8. 1:19경 ○○○○맹아원 진실방에서 자다가 깨어 문을 두드리자 피해자를 진정시키기 위하여 동요를 틀어주고 피해자로 하여금 책상 앞에 있는 일반 의자에 앉도록 한 뒤 피해자가 아직 취침도 하지 않았음에도 불구하고 다른 장소로 가서 취침을 한 점, ⑦ 그런데 피의자 4는 피해자가 간질발작으로 의자에서 떨어지거나 책상에 부딪힐 경우에 대비하여 피해자의 상체를 고정할 수 있는 특수의자를 사용하거나 피해자를 홀로 두지 말고 계속 지켜보면서 필요한 경우 즉각적인 안전조치 및 응급상황에 대한 대비를 하고 있었어야 하고, 설령 옆 방에 있는 다른 장애아동을 돌보기 위해 다른 방으로 갔다고 할지라도 최대한 빨리 피해자에게 돌아와 피해자가 취침할 때까지 피해자의 동태를 살피면서 피해자를 보호하는 조치를 취하였어야 함에도(실제로 다른 생활지도교사 피의자 2는 피해자가 잠을 잘 자지 않는 편이라 거의 함께 잤고, 생활지도교사 피의자 5는 피해자를 포함하여 몸이 아프거나 보호가 좀 더 필요한 아동과 그렇지 않은 아동을 구분하여 전자의 아동과 같이 자기도 하였다고 진술하고 있다), 위와 같은 조치를 전혀 취하지 않고 피해자를 홀로 남겨둔 채 다른 방으로 가서 잠을 잤던 점, ⑧ 피의자 4의 진술에 의하면, 피해자는 2012. 11. 8. 5:50경 진실방에서 의자 위에 무릎을 꿇고 앉은 상태에서 오른쪽 팔걸이와 등받이 사이에 목이 낀 자세로 피의자 4에 의해 발견되었고 피의자 4는 즉시 피해자를 눕혀서 응급조치를 하였으나 이미 사망한 상태였다는 것인데, 피해자에 관한 부검감정서에 기재된 피해자의 왼쪽 귀 아래의 5cm × 2.5cm의 피부까임 상처는 이전 ○○○○맹아원 기록과 의무기록에 전혀 나오지 않던 것으로서 발병이유가 명쾌히 설명되고 있지 않고, 역시 부검감정서에 기록된 목 오른쪽에 비스듬히 형성된 눌린자국(8cm × 2cm)도 발생이유가 불명료하며, 사체검안서에는 안면부 울혈이 있다고 기재되어 있는바, 위와 같은 상해나 눌린 자국, 울혈 등은 피해자의 사망과 연관이 있을 가능성이 상당히 높은 것으로 보이는 점, ⑨ 피해자가 의자 위에 무릎을 꿇고 앉은 상태에서 오른쪽 팔걸이와 등받이 사이에 목이 낀 채 발견되었다는 점은 오로지 피의자 4의 진술에만 근거한 것으로서 이례적으로 유연한 사람이 아니면 그와 같은 자세가 형성되기 어려워 보이고, 위에서 본 상처들의 위치를 볼 때 발견 당시 실제 자세는 달랐을 가능성도 큰 것으로 보이는 점, ⑩ 따라서 서울대학교 의과대학 법의학교실 교수인 의사 신청외 3은 피해자의 사인을 간질발작이거나 그로 인한 치명적인 부정맥 등으로 추정하면서, 변사자가 무릎을 꿇은 채 떨어지지 않고 사망하였다는 것을 전제로 사망의 과정이 매우 짧았거나 의식 소실이 매우 빨랐을 것이므로 즉시 병원으로 데려다 주었다고 하여도 생존하였을 가능성은 낮다는 결론을 내리고 있으나 이는 전제가 잘못되었을 가능성도 있는 점, ⑪ 서울아산병원 신경계질환 담당교수인 의사 신청외 4는 사인으로 간질발작 및 그로 인한 호흡곤란이나 심장마비의 가능성을 모두 열어두고 있으나 응급상황발생 시부터 사망시점까지 수분에서 수십분이 소요될 수 있고, 발작 시의 환자상태를 발견하고 응급호흡 등 즉각적인 처치가 있었다면 사망까지 이르게 될 확률은 적었을 것으로 예상한다는 소견을 보이고 있는 점 등이 인정되는바 이러한 점을 종합하면, 피의자 4로서는 2011. 11. 7. 19:00경부터 다음 날 9:00경까지 ○○○○맹아원에서 장애아동 야간돌봄업무를 수행함에 있어 2012. 11. 8. 1:19경 그곳 진실방에서 잠을 자던 피해자가 깨어나 문을 두드렸으면 피해자가 다시 잠이 들 때까지 그 옆에서 피해자를 지켜보면서 동태를 살피거나 특별히 긴급구호를 필요로 하는 상황이 발생하지는 않는지를 주의 깊게 살펴야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것임에도 이를 게을리하여 피해자를 의자에 앉도록 하고 동요만 틀어준 채 곧바로 다른 방으로 가서 잠을 잔 업무상 과실로 인하여 피해자로 하여금 위 일시경 간질발작으로 인한 호흡곤란 또는 심장부정맥 등을 이유로 사망에 이르게 하였다고 할 것이므로 이 부분에 대하여 공소를 제기함이 상당하다 할 것이다. 3. 다음으로, 이 사건 신청 중 피의자 1, 2, 3, 5에 대한 부분과 피의자 4에 대한 나머지 부분을 본다. 이 사건 기록에 비추어 살펴보면, 피의자들에 대한 위 부분 고소사실을 인정하기에 부족하므로, 이에 관하여 검사가 불기소처분을 한 것은 정당하고, 거기에 신청인이 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 4. 그러므로 이 사건 신청 중 피의자 4의 별지 기재 사건에 관한 부분은 이유 있으므로 형사소송법 제262조 제2항 제2호에 따라 공소제기를 명하고, 피의자 1, 2, 3, 5에 대한 부분과 피의자 4에 대한 나머지 부분은 이유 없으므로 형사소송법 제262조 제2항 제1호에 따라 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 판사 이승훈(재판장) 김성훈 김상일

사기·사문서위조·위조사문서행사·대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(인정된죄명:사기)

2013도1658

2013-04-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 죄명, 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청서가 제출되자, 합의부가 사건을 단독판사에게 재배당한 사안에서, 사건을 배당받은 합의부는 사건의 실체에 들어가 심판하였어야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없다는 이유로, 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 관할권이 있는 법원 제1심 합의부에 이송한 사례

【판결요지】 제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 죄명, 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청서가 제출되자, 합의부가 공소장변경을 허가하는 결정을 하지 않은 채 착오배당을 이유로 사건을 단독판사에게 재배당한 사안에서, 형사소송법은 제8조 제2항에서 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우 합의부로 이송하도록 규정하고 있을 뿐 그 반대의 경우에 관하여는 규정하고 있지 아니하며, ‘법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규’에서도 이러한 경우를 재배당사유로 규정하고 있지 아니하므로, 사건을 배당받은 합의부는 공소장변경허가결정을 하였는지에 관계없이 사건의 실체에 들어가 심판하였어야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없는데도, 사건을 재배당받은 제1심 및 원심이 사건에 관한 실체 심리를 거쳐 심판한 조치는 관할권이 없는데도 이를 간과하고 실체판결을 한 것으로서 소송절차에 관한 법령을 위반한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다는 이유로, 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 관할권이 있는 법원 제1심 합의부에 이송한 사례.

【참조조문】 형법 제347조 제1항,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,형사소송법 제8조 제2항,제298조,제394조,법원조직법 제32조 제1항 제3호

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 고승현 외 2인 【원심판결】 부산지법 2013. 1. 18. 선고 2012노3677 판결 【주문】 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 이송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 기록에 의하면, 부산지방법원 제1심 합의부는 이 사건에 관한 심리에 들어가기 전에 검사가 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 일부에 관하여 죄명을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에서 사기죄로 변경하고, 적용법조 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 삭제하는 내용의 공소장변경허가신청서를 제출하자, 공소장변경을 허가하는 결정을 하지 않은 채 착오배당을 이유로 이 사건을 제1심 단독판사에게 재배당하게 한 사실, 검사는 제1심 제13회 공판기일에서 공소장 및 공소장변경허가신청서에 의하여 공소사실, 죄명, 적용법조를 낭독하였고, 제1심 단독판사는 심리를 마친 후 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 형을 선고한 사실을 알 수 있다. 그런데 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 법정형은 3년 이상의 유기징역이고, 법원조직법 제32조 제1항 제3호에 의하면 사형·무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건은 지방법원 또는 그 지원의 합의부가 제1심으로 심판권을 행사하는 것으로 규정되어 있다. 그리고 형사소송법은 제8조 제2항에서 “단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다.”라고 규정하고 있을 뿐이고, 반대의 경우, 즉 합의부의 관할사건이 공소장변경에 의하여 단독판사 관할사건으로 변경된 경우에 관하여는 규정하고 있지 아니하며, ‘법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규’에서도 이러한 경우를 재배당사유로 규정하고 있지 아니하다. 그렇다면, 이 사건은 공소제기 당시부터 합의부 관할사건이었고, 설령 합의부가 공소장변경을 허가하는 결정을 하였다고 하더라도 그러한 사정은 합의부의 관할에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 합의부로서는 마땅히 이 사건에 관하여 그 실체에 들어가 심판하였어야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수는 없다. 그런데도 제1심 및 원심이 이 사건에 관한 실체 심리를 거쳐 심판한 조치는 관할권이 없는데도 이를 간과하고 실체판결을 한 것으로서 소송절차에 관한 법령을 위반한 잘못을 저지른 것이라 할 것이고, 관할제도의 입법 취지(관할획일의 원칙)와 그 위법의 중대성 등에 비추어 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제391조, 제394조에 의하여 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 관할권이 있는 부산지방법원 합의부에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

업무방해

2014노589

2016-02-18

제주지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 피고인이 제주 서귀포시 강정동 민·군복합항 건설공사 현장의 출입구 앞에서 공사차량 앞을 막아서거나 도로 가운데에 앉아있거나 의자에 연좌하는 방법으로 공사차량들의 진·출입을 방해함으로써 위력으로 공사 시공자 갑 주식회사 및 공사 협력업체 을 주식회사 등의 공사업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 피고인이 제주 서귀포시 강정동 민·군복합항 건설공사(이하 ‘공사’라고 한다) 현장의 출입구 앞에서 공사차량 앞을 막아서거나 도로 가운데에 앉아있거나 의자에 연좌하는 방법으로 공사차량들의 진·출입을 방해함으로써 위력으로 공사 시공자 갑 주식회사 및 공사 협력업체 을 주식회사 등의 공사업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 공사에 반대하는 의사를 표현하고자 공사현장에서의 종교행사에 참석하였고, 의사 표현이 부당하게 제압된다고 생각하자 이에 항의하는 의미의 행동을 하였으므로, 피고인의 행위는 정치적 표현의 자유를 행사하는 과정에서 발생한 것으로 평가할 수 있고, 위 행위가 갑 회사 및 을 회사 등의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 유형력의 행사에 해당한다거나, 위 행위로 공사 주체의 공사업무에 구체적이고 현실적인 위험이 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 헌법 제21조,형법 제314조 제1항,형사소송법 제325조

【피고인】 이형래 【항소인】 쌍방 【검사】 김일권 외 1인 【변호인】 변호사 백신옥 【원심판결】 제주지법 2014. 10. 24. 선고 2014고단677 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 이 사건 공소사실 기재 행위는 업무방해죄의 구성요건에 해당하지 아니함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인과 법리오해의 위법이 있다. 나. 검사 원심의 형(벌금 150만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 공소사실의 요지와 원심의 판단 가. 공소사실의 요지 1) 피고인은 2014. 2. 10. 17:06경 서귀포시 강정동에 있는 제주 민·군복합항 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다) 공사현장 출입구 앞에서, 이 사건 공사에 반대하는 천주교 신부 공소외 1 등 7명이 출입구를 막고 앉아있을 때에 위 공사현장 밖으로 나오려던 (자동차등록번호 생략) 차량의 탑승자 중 1명이 공소외 1이 앉아있던 의자를 들어 옮겼다는 이유로, 약 8분 동안 위 (자동차등록번호 생략) 차량 앞을 막아서는 방법으로 그 뒤에 있는 다른 공사차량들의 진·출입을 방해하고, 같은 날 17:19경부터 약 9분 동안 위 출입구 앞 도로 가운데에 앉아있는 방법으로 공사차량 진·출입을 방해함으로써, 위력으로 이 사건 공사 시공자인 피해자 공소외 2 주식회사(이하 주식회사의 명칭 중 ‘주식회사’ 부분은 최초의 표시를 제외하고는 생략한다)의 공사업무를 방해하였다. 2) 피고인은 2013. 5. 9. 11:26경 제1항 기재 장소에서, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등과 함께 의자에 연좌하는 방법으로 약 10분 동안 출입구를 막아 공사차량들의 진·출입을 방해하고, 계속하여 같은 날 12:06경부터 같은 방법으로 약 11분 동안, 12:21경부터 같은 방법으로 약 6분 동안 공사차량들의 진·출입을 방해함으로써, 이 사건 공사 협력업체인 피해자 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사의 공사업무를 방해하였다. 나. 원심의 판단 원심은 이 사건 공소사실 기재 각 행위가 위력의 행사에 해당하고 피해자 회사들의 공사업무를 방해할 위험을 발생시켰다는 이유로 위 각 공소사실을 유죄로 판단하였다. 3. 형법 제314조 제1항의 해석에 대하여 가. 업무방해죄의 해석론과 새로운 해석의 필요성 1) 조문과 대법원 판례 가) 형법 제314조 제1항은 “ 제313조의 방법(허위사실 유포, 위계를 말한다) 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다. 나) 대법원은 업무방해죄의 구성요건인 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 필요는 없으나 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력이어야 하며, 이러한 위력에 해당하는지 여부는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다고 판시하고 있고( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결참조), 어떠한 행위 결과 상대방의 업무에 지장이 초래되었다 하더라도 행위자가 가지는 정당한 권한을 행사한 것으로 볼 수 있는 경우에는 행위의 내용이나 수단 등이 사회통념상 허용될 수 없는 등 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하는 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다( 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011도16718 판결참조)고 한다. 다) 또한 대법원은 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하다고 할 것이나, 결과발생의 염려가 없는 경우에는 본 죄가 성립하지 않는다( 대법원 2005. 10. 27. 선고 2005도5432 판결참조)고 하여 업무방해죄를 그 문언에도 불구하고 추상적 위험범으로 해석하고 있다. 2) 표현의 자유가 문제 되는 경우 업무방해죄 규정을 새롭게 해석할 필요성 일반적으로는 앞서 본 법리에 따라 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 세력으로 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 업무방해죄가 성립한다고 볼 것이다. 그러나 피고인의 문제 된 행위가 표현의 자유의 성격을 띠고 있는 경우에는 (a) 위력의 의미를 제한적으로 해석하여야 하고, (b) 피고인의 행위로 피해자의 업무에 구체적인 위험 또는 손해가 발생할 것을 필요로 한다고 해석하여야 한다. 그 이유는 첫째, 기본권으로서의 표현의 자유가 민주사회에서 가지는 중요성을 고려하여야 하기 때문이다. 둘째, 업무방해죄는 연혁과 규정 내용상 헌법에 보장된 기본권을 과도하게 제한할 여지가 크므로 주의 깊게 해석되고 적용되어야 하기 때문이다. 이는 업무방해죄를 둘러싼 다양한 대법원 판례에 이미 반영되고 있다. 이하에서 위 이유에 관하여 자세히 살펴본다. 나. 표현의 자유라는 기본권의 의미와 중요성 1) 표현의 자유의 헌법적 보장 헌법 제21조에서 보장하고 있는 표현의 자유는, 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 것이고, 종교의 자유, 양심의 자유, 학문과 예술의 자유 등의 정신적인 자유를 외부적으로 표현하는 자유이다( 헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌마324 전원재판부 결정참조). 표현의 자유의 일종인 집회 및 시위의 자유는 헌법의 민주적 기본질서의 본질적 요소를 이루고 있는 매우 중요한 기본권이다. 집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다. 인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유도 다른 모든 기본권과 마찬가지로 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 뿐만 아니라, 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서, 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다( 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌바67 전원재판부 결정참조). 2) 표현의 자유의 의미 만약 어떠한 표현이 다수의 견해와 일치하거나 다른 사람에게 아무런 부정적인 영향을 미칠 가능성이 없을 경우 그러한 표현은 법이 애써 보호하지 않아도 사회에서 장려되거나 그렇지 않더라도 최소한 억압되지 않을 것이다. 따라서 법이 표현의 자유를 보호하는 의미는 다수의 견해와 일치하지 아니하거나 다른 사람에게 부정적인 영향을 미칠 가능성이 있는 표현이라도 표현되는 내용의 당부에 대한 판단을 보류하고 표현 그 자체를 보호하는 데 있다. 이는 물론 한 시점에서 어리석거나 틀렸거나 위험하다고 여겨진 소수의 생각이라도 시간이 지나고 상황의 변화에 따라서는 옳은 것으로 밝혀지거나 다수의 견해로 받아들여질 수도 있다는 역사적 경험에서 비롯된 것이다. 나아가 헌법이 보장하는 표현의 자유는 그 속성상 많은 경우에 타인의 명예, 사생활의 자유, 업무의 평온 등 다른 권리나 이익과 충돌하는 면이 있다. 만약 타인의 명예, 사생활, 권리 등에 전혀 영향을 미치지 않는 표현행위만을 보호한다면 이는 결과적으로는 표현의 자유를 보장하지 않는 것과 마찬가지이기 때문이다. 그러한 측면에서 보면 표현의 자유의 한계는 다른 권리나 이익의 제한에 대한 수인(수인) 한도와 맞물려 있다고 볼 수 있다. 3) 표현의 자유와 다른 법익의 보호에 대한 한계 설정 대법원은 표현의 자유와 다른 법익이 충돌하는 몇몇 상황에 대하여 다음과 같이 설시한 바 있다. ① 표현의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는, 당해 표현으로 인하여 명예를 훼손당하게 되는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어, 공공적·사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다. 또한 공직자의 업무처리가 정당하게 이루어지고 있는지 여부는 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하고, 특히 선거법 위반 사건 등 정치적인 영향력을 가진 사건 처리의 공정성에 대한 정당의 감시기능은 정당의 중요한 임무 중의 하나이므로, 이러한 감시와 비판기능은 보장되어야 하고 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니 된다( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다62494 판결참조). ② 집회나 시위는 다수인이 공동 목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서, 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이나 통행의 불편 등이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로, 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다. 따라서 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용, 방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소간의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다면, 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도840 판결참조). ③ 소비자가 구매력을 무기로 상품이나 용역에 대한 자신들의 선호를 시장에 실질적으로 반영하기 위한 집단적 시도인 소비자불매운동은 본래 ‘공정한 가격으로 양질의 상품 또는 용역을 적절한 유통구조를 통해 적절한 시기에 안전하게 구입하거나 사용할 소비자의 제반 권익을 증진할 목적’에서 행해지는 소비자보호운동의 일환으로서 헌법 제124조를 통하여 제도로서 보장되나, 그와는 다른 측면에서 일반 시민들이 특정한 사회·경제적 또는 정치적 대의나 가치를 주장·옹호하거나 이를 진작시키기 위한 수단으로서 소비자불매운동을 선택하는 경우도 있을 수 있고, 이러한 소비자불매운동 역시 반드시 헌법 제124조는 아니더라도 헌법 제21조에 따라 보장되는 정치적 표현의 자유나 헌법 제10조에 내재된 일반적 행동의 자유의 관점 등에서 보호받을 가능성이 있으므로, 단순히 소비자불매운동이 헌법 제124조에 따라 보장되는 소비자보호운동의 요건을 갖추지 못하였다는 이유만으로 이에 대하여 아무런 헌법적 보호도 주어지지 아니한다거나 소비자불매운동에 본질적으로 내재되어 있는 집단행위로서의 성격과 대상 기업에 대한 불이익 또는 피해의 가능성만을 들어 곧바로 형법 제314조 제1항의 업무방해죄에서 말하는 위력의 행사에 해당한다고 단정하여서는 아니 된다( 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결등 참조). 이러한 대법원 판결들에서도 표현의 자유가 다른 권리 또는 법익과 충돌하는 경우에, 표현의 자유의 중요성을 고려하여 그 제한의 한계를 주의 깊게 설정하고 있음을 알 수 있다. 다. 업무방해죄의 연혁, 구성요건, 효과와 대법원의 업무방해죄 해석 1) 업무방해죄에 관한 연혁적, 비교법적 고찰 연혁적으로 우리 형법의 업무방해죄는 일본 구형법의 업무방해죄를 계수한 것이고, 일본 형법의 업무방해죄의 원형은 프랑스 구형법이다. 1864년 프랑스 구형법 제414조는 ‘임금인상이나 임금인하를 강요할 목적으로 또는 산업이나 노동의 자유로운 수행을 방해할 목적으로 폭력·폭행·협박 또는 위계로써 노동의 조직적 정지의 결과를 발생케 하거나 그 정지를 유지·존속케 하거나 그 실행에 착수한 자’를 처벌하는 조항을 두었다가, 1884년 개정된 프랑스 형법에서는 쟁의행위가 폭력의 행사를 수반하는 경우에만 처벌할 수 있도록 개정되었다. 한편 일본 구형법 제270조는 ‘농공의 고용인이 임금을 증액시키기 위하여 또는 농공업의 경향을 변화시키기 위하여 고용주 및 다른 고용인에 대하여 위계·위력으로써 방해하는 자’를 처벌하는 규정을 두었다가, 현행 형법에서는 제234조에서 ‘위력으로써 사람의 업무를 방해하는 자’를 처벌하는 규정으로 개정되었다. 이처럼 위력에 의한 업무방해죄는 애당초 프랑스나 일본에서 노동운동을 금압하기 위한 것이었는바, 이러한 업무방해죄가 우리 형법에도 규정되어 오늘에 이르고 있다. 업무방해죄의 위와 같은 유래와 특성은 아래에서 보는 바와 같이 대법원이 쟁의행위 및 소비자불매운동의 경우 형법 제314조 제1항의 적용에 신중을 기하고 있는 것을 고려할 때, 업무방해죄의 구성요건을 해석하는 데 참고되어야 할 것이다. 2) 업무방해죄의 구성요건의 광범위성 및 형이 중한 점 업무방해죄의 보호법익은 사람의 업무로, 업무란 사람이 그 사회적 지위에 있어서 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말한다. 따라서 업무방해죄는 순수한 재산죄는 아니고, 재산죄로서의 성격도 가지고 있는 인격적 활동의 자유를 보호하는 범죄이다. 그런데 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위 법익을 보호하기 위하여 국민의 기본권을 과도하게 제한할 우려가 있다. 먼저 업무방해죄의 구성요건의 하나인 ‘위력’의 개념은 매우 광범위하고 모호한 행위유형에 속한다. 물론 우리 판례는 앞서 본 바와 같이 위력의 개념을 판례법리로 구체화하고 있으나, 그럼에도 불구하고 여전히 그 개념이 상대적으로 매우 광범위하고 모호한 일반조항의 성격을 갖고 있다고 할 것이다. 또한 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 ① 그 자체로는 처벌되지 아니하는 위계, 위력 등도 행위태양의 하나로 삼고 있고, ② 업무방해의 결과를 초래할 위험만으로 성립함에도 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금이다. 이는 업무방해죄보다 행위태양이 무거운 형법 제260조폭행죄(2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료)와 제283조협박죄(3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료)보다 무거운 것이다. 또한 업무방해죄보다 행위태양이 무겁고 구조가 유사한 형법 제136조공무집행방해죄, 행위태양과 구조가 모두 유사한 제137조위계에 의한 공무집행방해죄의 법정형(각 5년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금)보다도 무겁다. 위력에 의한 업무방해죄가 이처럼 구성요건이 광범위하고 그 법정형이 중하여 국민의 기본권을 과도하게 제한할 우려가 있다는 점도 업무방해죄를 해석, 적용하는 데 고려되어야 할 것이다. 3) 대법원의 업무방해죄 해석 대법원은 위와 같은 업무방해죄의 특성을 고려하여 몇몇 기본권이 문제 되는 경우에는 업무방해죄의 구성요건을 제한적으로 해석하고 있다. 대표적인 예가 쟁의행위와 소비자불매운동에 관한 것으로, 대법원 판결 내용을 간단히 표로 나타내면 다음과 같다. 판결의 표시특별히 관련 있는 행위자의 기본권구성요건의 해석 (해당 판결문에서 발췌) 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권(이른바 근로3권, 헌법 제33조 제1항)쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도410 판결제도로서 보장되는 소비자보호운동(헌법 제124조), 이에 해당하지 않더라도 정치적 표현의 자유(헌법 제21조), 일반적 행동의 자유(헌법 제10조)소비자불매운동이 헌법상 보장되는 정치적 표현의 자유나 일반적 행동의 자유 등의 점에서도 전체 법질서상 용인될 수 없을 정도로 사회적 상당성을 갖추지 못한 때에는 그 행위 자체가 위법한 세력의 행사로서 형법 제314조 제1항의 업무방해죄에서 말하는 위력의 개념에 포섭될 수 있고, 그러한 관점에서 어떠한 소비자불매운동이 위력에 의한 업무방해죄를 구성하는지 여부는 해당 소비자불매운동의 목적, 불매운동에 이르게 된 경위, 대상 기업의 선정이유 및 불매운동의 목적과의 연관성, 대상 기업의 사회·경제적 지위와 거기에 비교되는 불매운동의 규모 및 영향력, 불매운동 참여자의 자발성, 불매운동 실행과정에서 다른 폭력행위나 위법행위의 수반 여부, 불매운동의 기간 및 그로 인하여 대상 기업이 입은 불이익이나 피해의 정도, 그에 대한 대상 기업의 반응이나 태도 등 제반 사정을 종합적·실질적으로 고려하여 판단하여야 한다. 즉 대법원은 쟁의행위와 소비자불매운동의 경우 행위자의 행위가 형법 제314조 제1항에 정한 업무방해죄의 위력에 해당할 여지가 있으나, 위 행위가 기본권 행사라는 속성을 가지는 점을 고려하여 각 행위가 곧바로 위력에 해당한다고 보아서는 안 된다고 하여 업무방해죄의 구성요건을 제한하고 있다. 위 두 판결 모두 업무방해죄의 구성요건으로서 ‘위력’의 개념과 ‘결과 발생의 위험성’의 개념을 나누어 설명하고 있지는 않다. 그러나 그 판시 내용상 쟁의행위에 있어서는 ‘사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래’한다는 결과의 측면을 아울러 고려하여 행위자의 행위가 ‘사용자의 사업계속에 관한 자유의사를 제압·혼란할 수 있는지’ 여부를 법원이 ‘평가’하여 위력에 해당하는지 여부를 판단하라고 하고, 소비자불매운동에 있어서는 ‘대상 기업이 입은 불이익이나 피해의 정도’라는 결과의 측면을 포함한 여러 가지 사항을 종합하여 행위자의 행위가 ‘사회적 상당성’을 갖추었는지 여부를 평가하여 위력에 해당하는지 여부를 판단하라고 하여, 두 경우 모두 어떠한 행위가 위력에 해당하는지 여부를 판단할 때 결과의 측면을 고려하여야 한다고 보고 있다. 이때 결과의 측면이란 위 각 판결의 문구상 업무방해의 추상적 위험성으로는 부족하고 실제 손해나 피해를 발생시켰는지 여부를 말하는 것으로 보인다. 라. 표현의 자유가 문제 되는 경우 업무방해죄의 해석―기타 논거 1) 정치적 표현의 자유는 쟁의행위에 관한 위 대법원 판결에서 문제 된 근로3권에 비해 결코 기본권으로서의 중요성이 떨어진다고 볼 수 없고, 소비자불매운동에 관한 위 대법원 판결에서는 불매운동행위와 관련된 기본권으로 명시적으로 언급된 바 있다. 따라서 기본권 보호를 위해 업무방해죄의 구성요건을 제한적으로 해석하는 위 각 대법원 판결의 법리는, 피고인의 문제된 행위가 정치적 표현의 자유 행사에 해당하는 경우에도 적용될 수 있다. 만약 그렇게 해석하지 않는다면, 표현의 자유와 업무방해죄의 보호법익인 일반적 행동의 자유가 충돌하는 사안에서 표현의 자유를 일방적으로 희생시키고 일반적 행동의 자유만을 보장함으로써 형법을 비롯한 법률의 효력근거이며 수권의 근거이자 인식의 척도가 되는 헌법의 요청을 도외시하는 결과에 이르게 되기 때문이다. 즉 타인이 영업하는 술집에서 난동을 부려 영업을 방해하는 경우와, 국가 정책에 대한 찬반이 나뉠 수 있는 사안에서 어느 한쪽의 견해를 취하는 사람이 나름의 합리적인 이유를 가지고 그 의사를 표현하는 과정에서 타인의 영업이 방해되는 경우를 똑같은 기준으로 적용하여서는 안 된다고 할 것이다. 2) 국제적으로도 평화적 집회의 자유 행사에 대하여 형법상 일반교통방해죄와 업무방해죄를 적용하는 것이 대한민국이 가입, 비준한 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 주1)제19조에 정한 표현의 자유 및 주2)제21조에 정한 평화로운 집회의 권리 등 국제인권기준에 부합하지 아니한다는 문제가 꾸준히 제기되고 있는 점도 고려되어야 할 주3)것이다. 3) 한편 사인의 업무가 일부 공무의 성격을 띠는 경우에 대한 특별한 고려도 필요하다. 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 ‘폭행 또는 협박’한 자를 처벌하고 있어 그 행위 유형이 매우 제한되어 있다. 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지이다( 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결참조). 나아가 그와 같은 취지에서 대법원은 위 전원합의체 판결에서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다고 판시한 바 있다. 이러한 대법원의 해석은 업무방해죄의 성립요건을 해석하는 데 있어서도 참조되어야 한다. 즉 특정한 사적 업무가 개인이나 회사의 주도적인 지휘로 이루어지는 것이 아니고 실질적으로는 공무와 연결된 경우에는 그 특정한 사적 업무에 대한 방해는 공무에 대한 방해의 성격도 띠고 있다고 보아야 할 것이다. 이 경우 정치적 표현의 자유 행사로 인한 업무방해가 표면적으로는 사적 업무에 대한 방해이지만 실질적으로는 공무에 대한 방해의 성격을 띠고 있다면, 공무집행방해죄의 행위 태양이 폭행, 협박에 국한되는 점 및 공무집행방해 행위를 업무방해죄로 의율할 수 없는 점 등을 고려하여 ‘위력’의 범위를 제한적으로 해석해야 할 것이다. 마. 소결론 이러한 점을 종합적으로 고려하면, 피고인의 문제 된 행위가 일견 업무방해죄에서의 위력의 행사에 해당하는 것처럼 보이는 경우에도 그 행위가 정치적 표현의 자유를 행사한다는 성격을 띠고 있을 때에는, 형법 제314조 제1항에 정한 업무방해죄의 (a) 행위태양인 ‘위력’을 쟁의행위의 경우에 준하여 ‘행위자의 표현행위로 업무주체의 업무계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우’로, 위 규정 중 (b) ‘업무를 방해한’이라는 부분을 업무방해의 추상적 위험이 아닌 적어도 업무방해의 ‘구체적이고 현실적이며 무시하지 못할 정도의 위험’을 발생시킨 경우로 제한하여 해석하여야 한다. 4. 이 사건에 있어서 당심의 판단 가. 이 사건 공소사실이 표현의 자유의 일환으로 이루어진 것인지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. ① 천주교 신부 공소외 1 등은 이 사건 공사에 반대하여 2011. 9.경부터 매일 이 사건 공사현장에서 종교행사(천주교 미사, 이하 ‘미사’라고 한다)를 진행해 왔다. 위 미사에는 위 2011. 9.경부터 이 사건 변론 종결일 현재까지 천주교 신부, 수녀, 나아가 성직자가 아닌 일반인들이 자발적으로 참여하고 있다. 미사에 참여하는 사람의 수는 매일 다르고, 그러한 사람들은 각자 언제 미사에 참여할지를 결정한다. 미사에 참여하는 사람들 중 일부는 이 사건 공사현장 근처로 이주하여 살기도 한다. ② 피고인은 이 사건 공사에 반대하여 위 미사에 참석해 온 사람 중 하나로 2014. 2. 27. 경찰 조사 시 귀농할 목적으로 서귀포시 강정동으로 전입해 왔다고 진술한 바 있다. 피고인은 이 사건 공소사실 1)항 기재 행위(이하 ‘제1 행위’라고 한다) 시인 2014. 2. 10.과 위 공소사실 2)항 기재 행위(이하 ‘제2 행위’라고 한다) 시인 2013. 5. 9. 이외에도 여러 차례 위 미사에 참석하였다(수사기록에는 피고인이 제1, 2 행위일자 외에 2013. 9. 10., 2013. 9. 18., 2014. 2. 11. 이 사건 공사현장 근처에 있는 모습을 찍은 사진이 첨부되어 있다). ③ 또한 수사보고서(증거기록 제177쪽)에 의하면, 피고인은 2012. 9. 10.부터 이 사건 공사현장에 나타나 매일 미사 종료 후 동료들과 춤을 추는 등의 행동을 하였고, 수사기관은 이를 이유로 피고인을 이른바 ‘상습시위자’로 파악하고 있다. ④ 제2 행위는 피고인이 2013. 5. 9. 이 사건 공사현장에서 미사에 참석하였다는 것을 내용으로 한다. 제1 행위는 피고인이 2014. 2. 10. 미사 도중 위 공사현장에 출입하던 근로자가 천주교 신부의 의자를 들어 옮겼다는 이유로 위 근로자의 차량 앞을 막아섰다는 것을 내용으로 한다. 위 사실을 종합하면, 제1, 2 행위는 전체적으로 보아 2011. 9.경부터 이 사건 공사에 반대하는 의사를 표시하기 위해 수년 동안 계속된 미사 과정에서 벌어진 행위로 볼 수 있다. 또한 피고인이 이 사건 공사에 반대할 의사를 표현할 의도를 가지지 아니하였다면 위 공사현장에서의 미사에 참석할 이유가 없었을 것으로 보인다. 즉 피고인은 이 사건 공사에 반대하는 의사를 표현하고자 위 공사현장에서의 미사에 참석하였고(제2 행위), 의사 표현이 부당하게 제압된다고 생각하자 이에 항의하는 의미의 행동을 하였다(제1 행위). 그렇다면 제1, 2 행위는 피고인이 이 사건 공사를 반대하는 미사에 참여하여 정치적 표현의 자유를 행사하는 과정에서 발생한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 앞서 제3의 마.항에서 제시한 법리에 따라 제1, 2 행위에 관하여 판단한다. 나. 제1 행위에 관한 판단 1) 먼저, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가) 천주교 신부 공소외 1 등이 진행하는 이 사건 공사현장에서의 미사는 매일 오전 11:00경 진행되고 16:00경에도 진행되기도 하는데, 이 사건 공사현장 출입구에 간이의자를 놓고 앉아서 진행하므로 미사 도중 위 공사현장에 출입하고자 하는 차량이 바로 출입하지 못하는 경우도 있다. 나) 이 사건 공사현장에는 경찰이 상주하여 공사와 미사 진행 상황을 지켜보다가 미사 도중 공사장에 출입하고자 기다리는 차량이 늘어서게 되면 미사에 참여하는 사람들을 의자째 들어 올려 옮기는 방법으로 길옆으로 이동시켜 차량이 출입할 수 있도록 한다. 위와 같이 차량이 늘어서지 않는 경우 경찰은 미사 진행에 관여하지 않는다. 다) 제1 행위 직전 피고인은 이 사건 공사현장 출입구 앞에서 공소외 1 신부가 주재하는 미사에 참여하고 있었다. 당시 미사에 참여한 사람은 8명 정도였고 경찰이 이를 지켜보고 있었는데, 이 사건 공사현장에서 밖으로 나오려는 차들이 미사 때문에 나오지 못한 채 공사장 안쪽으로 늘어서 있었다. 그때 근로자 한 사람이 늘어선 차에서 내려 기도 중인 공소외 1 신부가 앉아있는 의자를 끌어 옮겼다. 라) 위 미사에 참여한 사람들은 경찰에게 의자를 옮긴 근로자가 공소외 1 신부에게 폭력을 행사하였으니 현행범으로 체포, 처벌하여 달라는 취지로 항의하였다. 경찰은 의자를 옮긴 근로자에게 “손댔다가 어떻게 하려고 그럽니까?”라고 말하였을 뿐 아무 대응도 하지 아니하다가 위 미사에 참여한 공소외 1 신부 등 사람들을 의자째 들어 옮겨 차량이 이 사건 공사현장에 출입할 수 있도록 하였다. 마) 피고인은 계속해서 의자를 옮긴 근로자에게 항의하다가 위 근로자가 다시 차에 타자 차량 앞으로 가서 공소외 1 신부에게 사과하라고 요구하였으나, 위 근로자는 응하지 아니하였다. 이에 피고인은 항의의 표시로 위 차량 앞에 그대로 서 있었고 일부 천주교 수녀도 피고인과 함께 서 있었다(제1 행위). 약 8분 후 경찰이 피고인과 수녀들을 에워싸고 길옆으로 비키도록 하였다. 피고인은 항의를 계속하려고 다시 이 사건 공사현장 출입구 앞으로 가 도로 가운데 바닥에 앉았다(제1 행위). 약 9분 후 공소외 1 신부가 “이제 됐다.”라며 피고인에게 일어나라고 설득하였고, 피고인은 이에 응하여 자리에서 일어나 길을 비켰다. 2) 피고인이 위력을 행사하였는지 여부 앞서 본 법리에 비추어 보건대, ① 피고인이 차량 앞에 서 있거나 앉아있었을 뿐 소리를 지르거나 힘을 사용하는 행위로 나아가지는 않았고 자동차나 다른 장비를 사용하지도 않은 점, ② 피고인은 혼자 행동하였고, 함께 미사를 진행한 사람들의 수를 합하여도 이 사건 공사현장의 규모를 고려할 때 공사를 진행하는 사람들의 수에 미치지 못하는 점, ③ 무엇보다 당시 경찰이 모든 상황을 지켜보면서 미사 등으로 공사가 방해되지 않도록 조치하고자 대기하고 있었던 점, ④ 피고인이 서 있던 시간과 앉아있던 시간을 합하면 약 17분이고, 결국 경찰에 의해 차량 출입이 재개된 점, ⑤ 형법 제158조는 예배를 방해하는 자를 처벌하는 규정을 두어 종교적 활동의 평온을 보장하고자 하는데, 피고인은 미사 도중 천주교 신부인 공소외 1의 종교 활동이 방해받자 이에 항의하려는 목적으로 제1 행위를 한 점 등을 고려하면, 제1 행위가 이 사건 공사 시공자인 공소외 2 주식회사의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 유형력의 행사에 해당한다고 보기 어렵다. 3) 제1 행위로 구체적이고 현실적이며 무시하지 못할 정도의 위험이 발생하였는지 여부 검사가 제출한 수사보고(공사업무 방해로 인한 공사업체 손실금액 첨부)의 경우, 이 사건 공사업체 중 하나인 공소외 2 회사가 제1 행위일인 2014. 2. 10. 하루 동안 이 사건 공사현장에 투입한 노무비와 장비비를 단순히 10시간(= 600분)으로 나눈 것으로 위 자료만으로는 제1 행위로 공소외 2 회사가 위와 같은 손해를 입었다고 인정하기 어렵다. 나아가 이 사건 기록을 통하여 알 수 있는 이 사건 공사의 진행 정도, 앞서 본 바와 같은 피고인의 행위의 지속 시간, 그 당시에 구체적으로 방해받은 업무의 특정성 결여 등을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 제1 행위로 이 사건 공사 주체의 공사업무에 구체적이고 현실적인 위험이 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없다. 다. 제2 행위에 관한 판단 1) 먼저, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다. 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2013. 5. 9. 11:26경 이 사건 공사현장 출입구 앞에서 천주교 신부 공소외 1, 공소외 3 등 약 6명과 의자를 놓고 미사를 진행한 사실, 당시 경찰이 위 미사와 공사현장을 지켜보다가 약 10분이 지나 차량 통행을 위해 위 6명을 의자째 들어 길옆으로 옮긴 사실, 피고인 등 미사에 참여한 사람들은 같은 날 12:06경 차량이 지나가자 다시 위 장소로 가서 미사를 계속한 사실, 경찰이 위 미사와 공사현장을 지켜보다가 11분이 지나 차량 통행을 위해 위 사람들을 의자째 들어 길옆으로 옮긴 사실, 위 사람들은 같은 날 12:21경 차량이 지나가자 다시 위 장소로 가서 미사를 계속한 사실, 경찰이 위 미사와 공사현장을 지켜보다가 6분 정도 지나 차량 통행을 위해 위 사람들을 의자째 들어 길옆으로 옮긴 사실을 인정할 수 있다. 2) 피고인이 위력을 행사하였는지 여부 앞서 본 법리에 비추어 보건대, ① 피고인이 의자에 앉아 기도하는 방식으로 미사를 진행하였을 뿐 소리를 지르거나 힘을 사용하는 행위로 나아가지 않은 점, ② 함께 미사를 진행한 사람들은 6명 정도여서 위 인원수가 공사를 진행하는 사람들의 수에 크게 미치지 못하는 점, ③ 위 사람들은 간이의자와 납작한 피켓 외에 도구나 장비를 사용하지 않았고, 의자에 앉아있다가 경찰이 차량 출입을 위해 의자를 들어 옮길 때 이에 저항하지 않은 점, ④ 피고인이 의자에 앉아있던 시간은 공소사실 자체에 의하더라도 모두 합하여 27분인데, 피고인 등은 공사현장에 차량이 출입하지 않는 틈을 타 출입구 앞에 의자를 놓고 앉기를 반복한 것으로 피고인이 앉아있던 시간 중 공사현장에 출입하려는 차량이 전혀 없었던 시간도 상당한 점, ⑤ 당시 경찰이 모든 상황을 지켜보면서 미사 등으로 공사가 방해되지 않도록 조치하고자 대기하고 있었던 점 등을 종합적으로 고려하면, 제2 행위가 이 사건 공사 협력업체인 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 유형력의 행사에 해당한다고 보기 어렵다. 3) 제2 행위로 구체적이고 현실적이며 무시하지 못할 정도의 위험이 발생하였는지 여부 나아가 제2 행위로 이 사건 공사업무를 방해할 위험이 발생하였는지 여부를 보건대, 앞서 본 이 사건 공사의 진행 정도와 제2 행위의 지속 시간, 태양 등을 고려할 때 제출된 자료만으로는 제2 행위로 이 사건 공사 주체의 공사업무에 구체적이고 현실적인 위험이 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없다. 라. 소결론 결국 피고인에 대한 위 공소사실은 검사가 제출하여 원심 및 당심이 적법하게 채택, 조사한 증거만으로 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 그러므로 원심은 형사소송법 제325조후단에 따라 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 유죄를 선고하였다. 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 5. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 무죄판결 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같다. 이는 위 제3, 4항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이준희(재판장) 황미정 김봉준 주1)제19조 1. 모든 사람은 간섭받지 아니하고 의견을 가질 권리를 가진다. 2. 모든 사람은 표현의 자유에 대한 권리를 가진다. 이 권리는 구두, 서면 또는 인쇄, 예술의 형태 또는 스스로 선택하는 기타의 방법을 통하여 국경에 관계없이 모든 종류의 정보와 사상을 추구하고 접수하며 전달하는 자유를 포함한다. 3. 이 조 제2항에 규정된 권리의 행사에는 특별한 의무와 책임이 따른다. 따라서 그러한 권리의 행사는 일정한 제한을 받을 수 있다. 다만, 그 제한은 법률에 의하여 규정되고 또한 다음 사항을 위하여 필요한 경우에만 한정된다. (a) 타인의 권리 또는 신용의 존중 (b) 국가안보 또는 공공질서 또는 공중보건 또는 도덕의 보호 주2)제21조 평화적인 집회의 권리가 인정된다. 이 권리의 행사에 대하여는 법률에 따라 부과되고, 또한 국가안보 또는 공공의 안전, 공공질서, 공중보건 또는 도덕의 보호 또는 타인의 권리 및 자유의 보호를 위하여 민주사회에서 필요한 것 이외의 어떠한 제한도 과하여져서는 아니 된다. 주3)2013. 6. 7.자 마가렛 세카기야(Margaret Sekaggya) 유엔 인권옹호자 특별보고관(UN Special Rapporteur on the situation of Human Rights Defenders)의 대한민국 주요 인권 논란에 관한 제1차 조사 내용 발표(http://www.jejusori.net/news/articleView.html?idxno=130290), 2015. 10. 대한민국에 대한 유엔 자유권규약위원회 심의에서 대한민국이 제출한 국가보고서 관련 주제 목록, 2016. 1. 29.자 유엔 평화적 집회 및 결사의 자유 특별보고관 방한 결과 보고서(http://freeassembly.net/news/statement-republic-of-korea-korean/) 등.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)·사기

2013도5080

2013-08-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=172497&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 공모공동정범의 성립요건 및 사기의 공모공동정범이 기망방법을 구체적으로 몰랐던 경우에도 공모관계를 인정할 수 있는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제30조,제347조

【참조판례】 대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결(공1997하, 3215),대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인 1 및 검사 【변호인】 법무법인 한서 담당변호사 김선호 【원심판결】 서울고법 2013. 4. 25. 선고 2012노3649 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고와 검사의 피고인 1에 대한 상고를 각 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 대하여 범행의 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유에 관하여 가.2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 따라서 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결참조). 나. (1) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 공무원인 피고인 1이 허위의 공문서를 작성하여 이를 행사하는 방법으로 SH공사를 기망하여 분양신청 자격이 없는 공소외 1로 하여금 아파트를 취득하도록 할 것이라는 사실을 인식하고 명시적 또는 묵시적으로 피고인 1과 이 부분 사기 범행을 공모하였다고 인정하기에 충분하지 않다고 판단하여, 피고인 2의 이 부분 공소범죄사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다. 기록 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고인 2는 도시계획사업과 관련된 분양신청권을 매매하는 속칭 ‘딱지’ 매매를 다년간 하여 왔다. ② 피고인 2는 검찰 조사에서, 2004. 11.경 서울시보에서 차년도 도시계획사업과 관련하여 이 사건 후암동 도로확장공사에 대한 내용을 확인하고 공무원인 피고인 1을 찾아가서 위 사업이 언제 이루어지는지 물어본 적이 있다고 진술하였다. ③ 피고인 2는 위 공사와 관련된 사업시행인가고시일 이후에 공소외 1과 위 공사구역 내에 있는 무허가건물에 관한 분양신청권인 ‘딱지’를 매매하였는데, 사업시행인가고시일 이후에 무허가건물을 매수한 사람은 분양신청권을 적법하게 취득할 수 없다. ④ 공소외 1의 어머니인 공소외 2는 경찰 조사에서, 피고인 2가 위 딱지의 대상이 되는 무허가건물은 공람공고가 있어 팔 수가 없다고 말하였다고 진술하였다. ⑤ 피고인 2는 무허가건물의 실제 소유자인 공소외 3에게 지급될 철거보상금 11,529,000원을 용산구청으로부터 공소외 1의 통장으로 송금받아 이 돈을 피고인 1에게 송금하였다. 이러한 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 2는 공소외 1과 이 사건 딱지를 매매할 당시 다년간 딱지매매 영업을 하여 사업시행인가고시일 이후 무허가건물을 매수하면 분양신청권을 받을 수 없다는 사실을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인 2는 이 사건 후암동 도로확장공사와 관련된 사업시행인가고시일이 언제인지 알지 못하였다고 주장하나, 피고인 2의 진술에 의하더라도 위 공사 계획에 관하여 피고인 1에게 미리 문의한 사실이 있고, 공소외 2가 피고인 2가 당시 공람공고 때문에 해당 무허가건물을 팔 수 없다고 말하였다고 진술한 점에 비추어 보면 피고인 2는 위 공사에 관한 사업시행인가고시일 이후에 이 사건 딱지매매를 한다는 사실을 알고 있었다고 봄이 상당한 점, ③ 피고인 2는 철거보상금을 자신이 보관하고 있던 공소외 1의 통장으로 송금받아 다시 피고인 1에게 송금하였는데 이는 정상적인 보상금 전달 과정이 아닌 점 등을 종합해 보면, 피고인 2는 피고인 1이 SH공사를 기망하기 위하여 사업시행인가고시일 이전에 공소외 1이 무허가건물을 매수하였다는 허위 내용의 공문서를 작성한 사실까지는 구체적으로 알지 못하였다고 하더라도, 피고인 1이 분양신청 자격이 없는 공소외 1로 하여금 분양신청권을 취득할 수 있도록 하기 위해서 적법하지 않은 방법을 사용한다는 사실을 충분히 알고 있었다고 봄이 상당하다. (3) 그렇다면 이와 다른 전제에서 피고인 2가 명시적 또는 묵시적으로 피고인 1과 이 부분 사기 범행을 공모하였다고 인정할 수 없다고 판단한 원심은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판단을 그르친 것이다. 3. 피고인 1의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 각 사기의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 형사재판에서의 기판력, 공소권남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고와 검사의 피고인 1에 대한 상고는 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

살인미수

2015노3544

2016-03-04

서울고등법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 피고인이 운전 중 다른 차량 운전자 갑과 시비 끝에 살해할 의도로 자신의 차량으로 갑을 충격하였으나 상해만 가하고 미수에 그쳤다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 살인의 미필적 고의가 있었다고 한 사례

【판결요지】 피고인이 운전 중 다른 차량 운전자 갑과 시비 끝에 살해할 의도로 자신의 차량으로 갑을 충격하였으나 상해만 가하고 미수에 그쳤다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 수사기관에서의 진술에 비추어 피고인은 범행 당시 차량으로 갑을 강하게 충격한다는 의도를 가지고 있었고, 실제로 가속페달을 밟아 차량의 속력을 높여 갑을 충격하였으며, 갑이 옆으로 튕겨 나간 다음에야 차량을 정지시킨 점, 피고인이 이용한 차량은 미니밴 형태의 중형급 승용차로서, 크고 무거운 차량이 빠른 속력으로 달려 갑을 정면에서 들이받을 경우 치명상을 입을 가능성이 매우 높은 점, 갑이 충격당하는 순간 공중으로 튀어 올라 인도 방향으로 쓰러지는 바람에 2차 충격은 발생하지 않았으나, 갑이 공중으로 튀어 오르지 않고 그대로 쓰러져 피고인의 차량 밑에 깔리거나 다른 방향으로 튀어 나가 지나가던 제3의 차량에 다시 부딪히는 등의 추가적인 충격이 있었다면 갑에게 사망의 결과가 발생할 가능성이 있음은 누구나 예상할 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인에게 살인의 미필적 고의가 있었다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제13조,제250조 제1항,제254조

【피고인】 피고인 【항소인】 쌍방 【검사】 이혜미 외 1인 【변호인】 법무법인 정세 담당변호사 한상혁 【원심판결】 의정부지법 2015. 11. 18. 선고 2015고합331 판결 【주문】 피고인의 항소와 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 피고인은 조현병(정신분열증) 환자로서 순간의 분노를 참지 못하고 이 사건 범행을 저지른 것인바, 피해자를 차량으로 충격한 후 즉시 차에서 내려 피해자의 상태를 살피고 즉시 119에 전화하여 구호조치를 하였던 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 범행 당시 피고인에게는 살인의 고의가 없었다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사(양형부당) 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인에게 이 사건 범행 당시 살인의 미필적 고의가 있었다고 인정하였다. 원심이 인정한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 아래의 사정까지 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. ① 피고인은 경찰 조사에서 ‘차량으로 사람을 충격하면 다친다는 사실은 정신이 멀쩡한 일반인이면 다 알고 있는 사실 아닌가’라고 진술하였으며, 검찰 조사에서 ‘이 사건 당시 가속페달을 세게 밟았던 것 같다’고 진술하였다. 이러한 피고인의 진술에 비추어 보면 피고인은 이 사건 범행 당시 자신의 차량으로 피해자를 강하게 충격한다는 의도를 분명히 가지고 있었던 것으로 보인다. 실제로 피고인은 머뭇거림 없이 가속페달을 밟아 차량의 속력을 높여 피해자를 충격하였고, 그 때문에 피해자가 옆으로 튕겨 나간 다음에야 차량을 정지시켰다. ② 피고인이 피해자를 충격하는 데 이용한 카렌스 차량은 미니밴 형태의 중형급 승용차로서, 위와 같이 크고 무거운 차량이 빠른 속력으로 달려 피해자를 정면에서 들이받을 경우 피해자가 치명상을 입을 가능성이 매우 높다. ③ 피해자가 피고인의 차량에 의해 충격당하는 순간 공중으로 튀어 올라 인도 방향으로 쓰러지는 덕분에 2차 충격은 발생하지 않았으나, 만약 차량에 충돌한 피해자가 공중으로 튀어 오르지 않고 그대로 쓰러져 피고인의 차량 밑에 깔리거나, 다른 방향으로 튀어 나가 지나가던 제3의 차량에 다시 부딪히는 등의 추가적인 충격이 있었다면, 피해자에게 사망의 결과가 발생할 가능성이 있다는 것은 누구나 예상할 수 있다. ④ 피고인이 피해자를 충격한 후 119에 전화를 걸어 응급처치를 요청하였지만, 이는 범행 이후의 정황으로서 범행 당시 살인의 미필적 고의 유무에 영향을 미치는 사정이라고 할 수 없다. 나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관하여 이 사건 범행은 피고인이 운전 중 피해자와 시비 끝에 순간적인 분노를 참지 못하고 자신의 차량으로 피해자를 충격한 이른바 ‘보복운전’에 의한 범행으로서 그 죄질 및 범정이 좋지 않은 점, 피해자가 이 사건 당시 순간적인 충격으로 정신을 잃기도 하였고 피해자가 입은 상해의 정도가 전치 8주에 이를 정도로 중한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인이 피해자와 운전 문제로 다투던 중 우발적으로 이 사건 범행을 저질렀고, 여기에는 피고인이 평소 앓고 있는 조현병 및 그로 인한 충동조절장애 등이 상당한 영향을 미친 것으로 보이는 점, 피고인에게 살인의 확정적 고의가 있었다고 인정되지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 범행이 미수에 그친 점, 피고인이 범행 직후 피해자를 구호·후송하려고 시도한 점, 피해자가 피고인과 원만히 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인이 원심판결 선고 후 자신의 범행을 깊이 반성하면서 위 질병에 대하여 꾸준히 입원치료를 받고 있는 점, 피고인에게 동종 범행 및 폭력행위 관련 범행으로 처벌받은 전력이나 금고 이상의 형으로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정과 대법원 양형위원회의 양형기준 적용 결과 등을 종합적으로 고려해 보면, 원심이 선고한 형이 지나치게 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소와 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 서태환(재판장) 강경구 문주형

사기

2012도14516

2016-04-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 사기죄가 성립하는지 판단하는 기준 시점(=행위 당시) 및 차주가 돈을 빌릴 당시에 변제할 의사와 능력을 가지고 있었으나 그 후 변제하지 않고 있는 경우, 사기죄가 성립하는지 여부(소극) / 대주가 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만으로 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】 사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다. 따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다.

【참조조문】 형법 제347조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이성진 【원심판결】 인천지법 2012. 11. 9. 선고 2012노2476 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결등 참조). 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결등 참조). 또한 이러한 기망행위에 대한 고의로서 편취의 범의는, 피고인이 자백하지 아니하는 한, 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결참조). 그리고 위와 같은 요건들을 갖추어사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다. 따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다. 한편 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결등 참조). 또한 형사항소심은 속심이면서도 사후심으로서의 성격을 가지고 있는 점과 아울러 형사소송법에서 정한 실질적 직접심리주의의 정신 등에 비추어 볼 때, 제1심이 증인신문 등의 증거조사 절차를 거친 후에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명이 부족하다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 경우에, 항소심의 심리 결과 일부 반대되는 사실에 관한 개연성 또는 의문이 제기될 수 있다 하더라도 제1심이 일으킨 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있을 정도에까지 이르지 아니한다면 그와 같은 사정만으로 범죄의 증명이 부족하다는 제1심의 판단에 사실오인의 위법이 있다고 단정하여 공소사실을 유죄로 인정하여서는 아니 된다( 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도11428 판결참조). 2. 원심판결 중 유죄 부분에 관한 공소사실의 요지는, 피고인이 2002년 8월경 약 3,000만 원 내지 4,000만 원 상당의 채무를 부담하고 있는 반면 특별한 재산이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 2002. 8. 11. 피해자에게 “2,000만 원을 빌려주면 원금과 이자를 틀림없이 변제하겠다.”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 차용금 명목으로 2,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다. 3. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 1998년경 보험설계사로 일하던 중 피해자를 알게 되어 서로 친하게 지내 왔다. 나. 피고인은 2000년 가을경 의류사업을 시작하였으나 사업이 잘되지 아니하여 2001년경부터 피해자의 신용카드를 이용하여 현금서비스를 받고 그 카드대금을 피해자에게 지급하는 방식으로 피해자와 반복적으로 금전거래를 하면서 2001. 1. 29.부터 2002. 7. 26.까지 피해자의 KB 국민은행 계좌로 13회에 걸쳐 합계 20,874,993원을 송금하였으나 카드대금 전부를 변제하지는 못하였다. 다. 피해자는 피고인이 카드대금을 변제하지 못하자 이른바 돌려막기 형식으로 다른 신용카드를 이용하여 기존의 카드대금을 변제하여 왔고, 그 과정에서 피고인은 위 연체된 카드대금의 변제에 사용하기 위하여 2002. 8. 11. 피해자로부터 2,000만 원을 차용하면서 피해자에게 월 3부 이자를 지급하기로 약정하였다. 위 차용 무렵 피고인은 채권최고액 6,000만 원의 근저당권이 설정되어 있는 아파트와 자동차를 소유하고 있었고, 의류사업 영업이 잘되지 아니하여 2003년 1월경 위 사업을 그만두기는 하였으나 그 전후로 보험설계사로서의 영업은 계속적으로 해 왔다. 라. 한편 피고인은 차용일 이후인 2002. 8. 27.부터 2004. 3. 5.까지 피해자의 계좌로 48회에 걸쳐 합계 61,063,965원을 송금해 주었는데, 그중 2002. 9. 27.자 690,000원, 2002. 11. 11.자 600,000원, 2002. 12. 10.자 600,000원, 2003. 1. 21.자 600,000원, 2003. 2. 11.자 600,000원, 2003. 3. 10.자 600,000원, 2003. 4. 10.자 600,000원, 2003. 4. 29.자 600,000원은 차용금 2,000만 원에 대한 월 3부 상당의 이자 명목으로 송금한 것으로 보인다. 마. 이후 피고인은 2004년 2월경 피해자로부터 그동안 밀린 카드대금과 위 차용금 등에 대한 변제를 약속하는 의미에서 약속어음을 작성해 달라는 요구를 받고 금액 3,500만 원으로 된 약속어음을 작성해 주었고, 이와 함께 2004. 2. 3. 피고인 소유의 위 아파트에 관하여 채무자 피고인, 근저당권자 피해자, 채권최고액 3,500만 원으로 된 2순위 근저당권을 설정해 주기도 하였다. 바. 피해자는 2006. 8. 10. 피고인이 위 카드대금과 위 차용금 등을 변제하지 않는다는 이유로 피고인을 사기죄로 고소하였고, 피고인은 체포영장에 의해 체포된 다음 날인 2007. 5. 13. 남편 공소외 1과 딸 공소외 2의 연대보증 아래 피해자에게 47,944,570원을 지급하기로 약속하는 내용의 지불각서를 작성해 주었으며, 피해자는 위 지불각서에 기해 피고인, 공소외 1, 공소외 2를 상대로 소송을 제기하여 2011. 10. 11. 승소판결을 받았고 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 4. 위 사실관계와 기록에 의하면 아래와 같이 판단된다. 피고인은 2001. 1. 29.부터 2004. 3. 5.까지 이 사건 차용금의 약 4배에 이르는 81,938,958원을 카드대금 등의 변제 명목으로 피해자에게 지급하였을 뿐 아니라, 의류사업이나 보험설계사로서의 영업을 하면서 지속적으로 소득을 얻고 있었으며, 이 사건 차용일 이후 비교적 꾸준하게 월 60만 원 상당의 약정이자를 지급해 온 사정 등에 비추어 볼 때, 비록 피고인이 지금에 와서 위 돈의 차용 사실 자체를 부인하고 있다 하더라도, 차용 당시 차용금 2,000만 원을 변제할 의사나 능력이 없었다고 단정하기는 어렵다. 그리고 피해자는 피고인과 계속하여 여러 차례의 금전거래를 하는 동안, 피고인의 카드대금 연체 사실은 물론 그 자금 사정까지 잘 알고 있었다고 보이므로, 피해자는 이 사건 차용 당시 피고인의 자금능력이 충분하지 아니하여 변제기에 변제가 어려울 수 있다는 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있었다고 보이며, 또한 피고인이 그 당시 변제능력이나 변제의사 등에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 적극적인 기망행위가 있었음을 인정할 증거는 없다. 위와 같은 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 차용 당시 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피해자에 대하여 거짓말을 하여 돈을 편취할 고의가 있었다고 단정하기 어려우므로 그에 대한 증명이 부족하다는 취지의 제1심의 판단은 합리적 의심에 기초한 것으로 볼 수 있다. 그리고 원심이 판시한 것과 같이 피고인이 이 사건 차용 후 의류사업을 그만두었고 이른바 ‘카드 돌려막기’ 방법으로 채무를 변제하는 등 이 사건 차용 당시 변제 자력이 충분하지 아니하였으며 이 사건 차용금을 변제하지 못하였다는 사정을 참작하더라도, 그 사정들만을 가지고 제1심이 일으킨 위와 같은 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있다고 보기 어렵다. 5. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 부족하다는 제1심의 판단이 위법하다고 인정하기에 충분하지 아니한 판시와 같은 이유만을 들어 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하고 이를 유죄로 인정하고 말았다. 따라서 이러한 원심판결에는 사기죄의 기망행위, 착오, 인과관계, 편취 범의와 유죄 인정에 필요한 증명의 정도 및 사후심으로서의 항소심의 심리·재판 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 6. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반(예비적 죄명:도박개장)

2012도4230

2013-11-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 죄형법정주의 원칙에 따른 형벌법규의 해석 [2] 피고인이 선물거래시장의 실제 거래시세정보가 실시간으로 연동되는 사설 선물거래 사이트를 개설한 다음, 회원들이 피고인 계좌로 돈을 입금하면 일정한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 준 뒤, 회원들이 거래를 할 때마다 수수료를 공제하고, 전자화폐의 환전을 요구받으면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 주는 방식으로 사이트를 운영한 사안에서, 피고인의 행위를 무인가 금융투자업 영위에 의한 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조위반죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다. [2] 피고인이 선물거래시장의 실제 거래시세정보가 실시간으로 연동되는 사설 선물거래 사이트를 개설한 다음, 회원들이 피고인 계좌로 돈을 입금하면 그들이 선택한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 준 뒤, 회원들이 선물지수 변동에 따라 전자화폐로 거래를 할 때마다 수수료를 공제하고, 전자화폐의 환전을 요구받으면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 송금해 주며, 거래 결과 회원들에게 시세 차익이 발생하면 피고인의 손실이 되지만 회원들에게 손실이 발생하면 이익이 되는 구조로 사이트를 운영한 사안에서, 사이트에서 회원들이 거래한 대상이 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다)에서 정한 금융투자상품에는 해당하나, 피고인은 회원들로 하여금 한국거래소가 개설한 실제 시장에서 이루어지는 선물거래를 할 수 있게 한 것이 아니라 단지 회원들이 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 거래 결과에 따라 환전을 해 준 것에 불과하여 피고인이 회원들을 상대로 직접 매도·매수 등의 행위를 하였다고 볼 수 없고, 그러한 사이트를 개설하여 운영하는 행위를 구 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법 위반죄로 처벌하는 것은 형벌법규의 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 반하므로 허용될 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항 [2]헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항,제2항,제4조 제10항 제5호,제5조 제1항,제6조 제1항,제2항,제3항,제11조,제444조 제1호

【참조판례】 [1]대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결(공2011하, 1993)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정인봉 외 1인 【원심판결】 서울북부지법 2012. 3. 27. 선고 2011노1558 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 무인가 금융투자업 영위에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 운영한 사설 선물거래 사이트 ○○○(이하 ‘○○○’라고 한다)에서 거래되고 있는 상품은 「구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다) 제4조 제10항 제5호에서 말하는 ‘경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것’인 ‘기초자산’과 연동된 같은 법 제5조 제1항 각 호에서 말하는 계약상의 권리를 말하는 파생상품에 해당하고, 피고인은 자신의 계산으로 파생상품의 매매를 영업으로 함으로써 금융투자업을 영위하였다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결참조). 구 자본시장법 제11조는 ‘누구든지 이 법에 따른 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고는 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위하여서는 아니 된다’라고 규정하고, 같은 법 제444조 제1호에서는 제11조를 위반하여 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위한 자를 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제6조 제1항은 ‘금융투자업이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업 중 어느 하나에 해당하는 업을 말한다’라고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘투자매매업이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 증권의 발행·인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다’라고 규정하고, 같은 조 제3항은 ‘투자중개업이란 누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙 또는 증권의 발행·인수에 대한 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다’라고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제3조 제1항은 ‘금융투자상품이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 ‘금전등’이라고 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액을 초과하게 될 위험이 있는 것을 말한다’라고 규정하고, 같은 조 제2항은 금융투자상품을 증권과 파생상품으로, 파생상품을 다시 장내파생상품과 장외파생상품으로 구분하고 있다. 나아가 같은 법 제5조 제1항은 ‘파생상품이란 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 장래의 특정 시점에 인도할 것을 약정하는 계약( 제1호), 당사자 어느 한 쪽의 의사표시에 의하여 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하는 것을 약정하는 계약( 제2호), 장래의 일정기간 동안 미리 정한 가격으로 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 교환할 것을 약정하는 계약( 제3호) 중 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리를 말한다’라고 규정하고 있으며, 같은 법 제4조 제10항 제5호는 기초자산의 하나로서 ‘그 밖에 자연적·환경적·경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것’을 규정하고 있다. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 피고인은 주식회사 하나대투증권에 선물거래 계좌를 개설한 뒤 이른바 홈트레이딩 시스템(Home Trading System, 이하 ‘HTS’라고 한다)을 통하여 실제 거래시세정보를 제공받고, 프로그램 개발업자로부터 위 거래시세정보가 실시간으로 연동되고 증권회사의 HTS와 유사한 화면을 제공하는 사설 HTS 프로그램을 매수하여 ○○○를 개설한 뒤, 그 사이트의 회원들이 위 HTS 프로그램을 내려받을 수 있도록 설치하였다. ○○○의 운영 방식은 회원들이 가입하여 피고인의 계좌로 돈을 입금하면 피고인은 그들이 선택한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 주고, 회원들은 사설 HTS를 통하여 코스피200 지수 또는 유럽통화 지수의 변동에 따라 위 전자화폐로 선물거래를 하며, 피고인은 회원들이 거래할 때마다 수수료를 공제하고, 회원들이 전자화폐의 환전을 요구하면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 송금해 주며, 거래 결과 회원들에게 시세 차익이 발생하면 피고인의 손실이 되지만 회원들에게 손실이 발생하면 피고인의 이익이 되는 구조이다. 회원들이 위와 같이 ○○○에 가입하여 거래하는 이유는, 증권회사에 선물거래계좌를 개설하기 위해서는 위탁증거금 등 일정한 금액을 납부하여야 하지만, ○○○에서는 고액의 위탁증거금 등을 납부하지 않더라도 선물거래를 할 수 있기 때문이다. 한편 피고인이 ○○○에 게시한 이용약관 제12조 제1항에서는 사이트에서 제공하는 서비스의 내용으로 파생상품투자 관련 연습 서비스(제1호), 파생상품투자 관련 정보제공 서비스(제2호), 파생상품투자 관련 전문가 발굴 및 전략 서비스(제3호) 등을 들고 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법 규정에 비추어 살펴보면, ○○○에서 회원들이 거래한 대상이 구 자본시장법에서 정한 금융투자상품에 해당한다고 볼 수는 있으나, 구 자본시장법에서 정한 투자매매업의 행위 태양은 매도·매수, 발행·인수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙(이하 ‘매도·매수 등’이라고 한다)을 영업으로 하는 것인데, 피고인은 ○○○를 개설, 운영하면서 회원들로 하여금 한국거래소가 개설한 실제 시장에서 이루어지는 선물거래를 할 수 있게 한 것이 아니라 단지 회원들이 그 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 그 거래 결과에 따라 환전을 해 준 것에 불과하므로, 피고인이 회원들을 상대로 직접 매도·매수 등의 행위를 하였다고 볼 수는 없다. 나아가 ○○○와 같은 불법 금융투자 사이트를 운영하는 사람들이 회원들에게 투자금 편취, 전산오류를 빙자한 이익실현기회 박탈 등의 피해를 입히고 있어 처벌할 필요성이 있다고 하더라도, 그러한 사이트를 개설하여 운영하는 행위를 구 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법 위반죄로 처벌하는 것은 형벌법규의 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 반하므로 허용될 수 없다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 금융위원회로부터 금융투자업인가를 받지 아니하고 투자매매업을 영업으로 함으로써 금융투자업을 영위하였다고 섣불리 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 유사시설 개설 및 유사시설 이용 매매거래에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고인이 ○○○에서 회원들과 사이에 전자화폐를 이용하여 장내파생상품인 코스피200 선물거래를 하고 거래 결과에 따라 회원들과 손익을 정산한 행위는, 거래소 아닌 자가 구 자본시장법 제377조가 규정한 거래소의 업무인 장내파생상품의 매매에 관한 업무와 장내파생상품의 거래에 따른 매매확인, 채무인수, 차감, 결제증권·결제품목·결제금액의 확정 등의 업무를 수행한 것으로서 금융투자상품 거래시장과 유사한 시설을 이용하여 장내파생상품의 매매거래를 하였다고 판단하였다. 피고인이 개설, 운영한 ○○○는 한국거래소가 개설한 실제 시장에서 거래되는 금융투자상품을 대상으로 하고 있고, 잠재적 투자자라고 할 수 있는 ○○○ 회원들을 보호할 필요성도 있다는 점을 종합하면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 자본시장법 제444조 제27호, 제386조 제2항에서 정한 유사시설 개설 및 유사시설 이용 매매거래에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 나아가 직권으로 살펴본다. 기록에 의하면, 당초 공소장 기재 공소사실에는 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법 위반의 점과 유사시설 개설에 의한 자본시장법 위반의 점만 기재되어 있었는데, 검사가 원심 제5회 공판기일에서 종전 공소사실에 유사시설 이용 매매거래 부분의 기재를 보충한 후 위 공소사실을 주위적 공소사실로 하고, 도박개장의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 원심이 이를 허가하였음을 알 수 있다. 그렇다면 원심은 비록 이 사건 주위적 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 위 공소장변경을 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로 직권으로 제1심판결을 파기하고 다시 심리, 판단하였어야 할 것인데도 피고인의 항소를 기각하는 데 그치고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점에서도 원심판결은 더 이상 유지할 수 없다고 할 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

수원지방법원 안산지원 2015. 9. 18. 선고 2015고합106 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등감금), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등상해), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등폭행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유, 사강간)]

2015고합106

2015-09-18

수원지방법원 안산지원

형사_폭행

판결

선고

수원지방법원 안산지원 2015. 9. 18. 선고 2015고합106 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등감금), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등상해), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등폭행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유, 사강간)] 【사건】 2015고합106 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등감금), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등상해), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등폭행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유 사강간) 피고인 A 검사 최현주(기소), 윤소현(공판) 변호인 변호사 B(국선) 판결선고 2015. 9. 18. 주문 1. 피고인을 징역 3년에 처한다. 2. 피고인에 대하여 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 이유 범 죄 사 실 피고인은 피해자 C(여, 45세)과는 애인 사이이고, 피해자 D(여, 42세)와는 피고인이 운영하였던 휴게텔의 종업원으로 알게 된 사이이다. C은 피고인의 요청에 따라 그에게 6,500만 원을 빌려준 후, 이를 변제받기 위하여 D에게 자신의 가족인 것처럼 행세하여 피고인으로부터 돈을 받게 해달라고 부탁하였고, 그에 따라 D는 피고인에게 전화나 문자메시지로 연락하여 C의 가족인 것처럼 행세하면서 6,500만 원을 변제받도록 도와주었다. 이후 피고인은 C으로부터 D가 자신의 가족이 아님에도 돈을 변제받기 위하여 위와 같이 피고인을 속였다는 말을 듣고 화가 나, C과 함께 D의 집에 찾아가게 되었다. ` 1. 흉기 휴대 감금 피고인은 2015. 5. 10. 16:30경 안산시 단원구에 있는 D의 집에 이르러 C으로 하여금 초인종을 누르게 하고, D가 현관문을 열어주자, 그녀에게 '씨발년아, 들어가 앉아.뒈지기 싫으면 시키는 대로 해.'라고 말하면서, D와 C을 집안으로 밀어 넣고, 현관문을 잠갔다. 그 이후 피고인은 아래의 제2항과 같이 흉기를 휴대하여 D를 폭행 · 협박하면서 그녀로 하여금 같은 날 18:30경까지 약 2시간 동안 위 집에서 나가지 못하게 하였다. 이로써 피고인은 흉기를 휴대하여 피해자 D를 감금하였다. 2. 흉기 휴대 상해 및 흉기 휴대 폭행 피고인은 위 일시 및 장소에서, 싱크대에 있던 흉기인 식칼과 빵칼을 꺼내어 거실 탁자 위에 올려놓고, 손으로 C의 뺨을 때리고, D로 하여금 살균 · 표백제('유한 락스')를 가져오게 하여 이를 종이컵 3개에 따르고, D에게 '왜 거짓말을 했느냐?'라고 말하면서 주방에 있던 위험한 물건인 가위를 가지고 와, D의 손을 종이컵 위에 올려놓은 채 가 위로 손가락을 자를 것처럼 위협하며, D에게 종이컵에 담긴 살균 · 표백제를 마시라고 하였다. 그때 옆에 있던 C이 살균 · 표백제가 담긴 컵 1개를 집어들어 마시자, 피고인은 식칼로 C이 집어든 종이컵을 쳐서, 그 안에 있던 살균 · 표백제가 밖으로 튀면서 D의 눈에 들어가게 하였다. 그리고 피고인은 D에게 식칼로 찌를 듯이 위협하며 무릎을 꿇게 한 다음, 발로 그녀의 등 부위를 밟고, D와 C에게 옷을 전부 벗게 한 다음, 식칼의 옆면으로 D의 뺨을 때리고, 식칼로 그녀의 머리를 내리치고, D에게 '네가 뭐가 하나 잘려야 정신을 차리겠느냐? 코를 잘라 줄까, 입술을 잘라 줄까?'라고 말하면서 그녀의 머리카락을 가위로 자르고, 식칼과 가위를 D의 젖꼭지에 갖다 대면서 자를 듯이 위협하고, 손으로 그녀의 젖 꼭지를 잡아 비틀었다. 이어서 피고인은 D의 손을 탁자 위에 올리게 한 다음, 가위의 날 사이에 그녀의 새끼손가락을 끼워 누르고, 식칼로 그녀의 머리를 찍고, 발로 그녀의 머리를 밟고, 발로 그녀의 가슴을 걷어차 바닥에 넘어뜨리고, 팔로 그녀의 목을 조르고, 식칼을 그녀의 목에 대고 그어, D에게 약 2주간의 치료가 필요한 경추 · 흉추 · 요추 염좌 및 긴장, 표층점상 각막염 등의 상해를 가하였다. 또한, 피고인은 D로 하여금 아래의 제3항과 같이 입으로 자신의 성기를 빨게 하던 중, C에게도 입으로 자신의 성기를 빨도록 요구하였다가, 그녀가 이를 거부하자, C의 뒷목에 빵칼을 대고 그었다. 이로써 피고인은 흉기를 휴대하여, 피해자 D에게 상해를 가하고, 피해자 C을 폭행하였다. 3. 주거침입 유사강간 피고인은 위 일시 및 장소에서, 제1항과 같이 D의 집에 들어가, 제2항과 같이 그녀를 폭행 · 협박하여 반항하지 못하게 한 다음, D로 하여금 옷을 모두 벗게 하여, 자신의 손가락을 그녀의 음부에 집어넣고, D로 하여금 입으로 자신의 성기를 빨게 하였다. 이로써 피고인은 피해자 D의 주거에 침입하여 폭행 및 협박으로 피해자에 대하여 유사성행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 2. D, C, E에 대한 각 경찰 진술조서 3. 각 진단서 및 상해진단서 4. 각 사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 흉기 휴대 감금의 점 : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제2호, 형법 제276조 제1항 나. 흉기 휴대 상해의 점 : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항 다. 흉기 휴대 폭행의 점 : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항 라. 주거침입 유사강간의 점 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조의2(포괄하여, 유기징역형 선택) 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유사강간)죄에 정한 형에 경합범 가중] 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 4. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 5. 등록정보 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 (피고인이 피해자들로부터 기망을 당한 사실을 알고 격분하여 D의 집에 찾아갔다가 술을 마신 상태에서 충동적으로 유사강간 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 사후 D와 원만히 합의한 점, 아직 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 피고인에 대한 등록정보의 요지가 공개 · 고지될 경우 피해자의 정보도 덩달아 다른 사람들에게 알려질 우려가 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 가족관계 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여, 피고인에 대한 등록정보의 공개 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등을 비교하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 안 될 특별한 사정이 있는 것으로 판단된다) 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6개월 ~ 22년 6개월 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위 가. 기본범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유사강간)죄 (1) 유형의 결정 : 성범죄군 - 일반적 기준 - 강간죄(13세 이상 대상) - 제2유형(주거침입 등 강간) (2) 특별양형인자 : 처벌불원(감경요소) (3) 권고형의 범위 : 징역 3년 ~ 5년 6개월(감경영역) 나. 제1경합범죄 : 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등상해)죄 (1) 유형의 결정 : 폭력범죄군 - 상습상해 · 누범상해 · 특수상해 - 제1유형(특수상해) (2) 특별양형인자 (가) 가중요소 : 잔혹한 범행수법 (나) 감경요소 : 처벌불원 (3) 권고형의 범위 : 징역 2년 ~ 4년(기본영역) 다. 제2경합범죄 : 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단· 흉기등감금)죄 (1) 유형의 결정 : 체포 · 감금 · 유기 · 학대범죄군 - 체포 · 감금 - 제3유형(특수감금) (2) 특별양형인자 (가) 가중요소 : 가혹행위가 있는 경우 (나) 감경요소 : 처벌불원 (3) 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 3년(기본영역) 라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 3년 ~ 8년 6개월[하한은 기본범죄의 형량범위 하한에 의하고, 상한은 기본범죄의 형량범위 상한인 5년 6개월에 제1경합범죄의 형량범위 상한(4년)의 1/2인 2년 및 제2경합범죄의 형량범위 상한(3년)의 1/3인 1년을 합산함] 3. 선고형의 결정 이 사건은, 피고인이 피해자 D의 집에 들어가 약 2시간 동안 그녀를 감금하면서, 흉기인 식칼, 빵칼, 가위 등을 휴대한 채 D로 하여금 옷을 모두 벗게 하고 그녀를 무차별적으로 폭행하여 온몸에 상해를 가하는 한편, D의 음부에 손가락을 집어넣고 그녀로 하여금 입으로 자신의 성기를 빨게 하는 유사성행위까지 저지르고, 또한 자신과 동행한 피해자 C도 흉기인 빵칼로 폭행한 것으로, 죄질 및 범정이 매우 좋지 않다. 범행도구로 사용한 식칼, 빵칼, 가위 등의 위험성이 커서 자칫하면 피해자들이 더 큰 신체적 피해를 입을 수도 있었던 것으로 보인다. 이와 같은 피고인의 범행으로 말미암아 피해자 D는 약 2시간 동안 벌거벗은 채, 식칼로 뺨이나 머리를 때리고 가위로 머리를 자르고 식칼과 가위를 젖꼭지에 갖다 대고 자를 듯이 위협하고 가위의 날 사이에 새끼손가락을 끼우고 자를 듯이 누르고 칼을 목에 대고 긋는 등 피고인의 폭력에 무방비 상태로 노출되어 신체적 피해 외에도 정신적으로 극심한 공포와 고통을 당하였을 것으로 보인다. 피고인이 C을 폭행하는 틈을 타 D가 밖으로 달아나 이웃 주민에게 도움을 요청하지 않았더라면, D는 더 오래도록 피고인의 폭력에 시달렸을 수도 있을 것으로 보인다. 이러한 점들에 비추어 볼 때, 피고인의 책임이 매우 무겁다고 하지 않을 수 없으므로, 그에 상응하는 범위 내에서 실형을 선고하기로 한다. 다만, 피고인이 피해자들로부터 기망을 당하여 C에 대한 채무를 변제하게 된 사실을 알고 격분한 나머지 이 사건 각 범행을 저질렀고, 그 중 유사강간 범행은 술을 마신상태에서 충동적으로 저지른 것으로 보이는 점, 자신의 범행을 모두 자백하면서 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인이 D에게 가한 폭력의 강도와 시간 등에 비하여 그녀가 입은 상해의 정도는 다행히 심하지 않은 것으로 나타나는 점, 사후 피해자들과 원만히 합의한 점, 아직 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 다른 범죄로도 실형을 받은 전력은 없는 점, 고모가 피고인에 대한 선처를 호소하는 점 등의 유리한 정상도 나타나므로, 이러한 정상은 양형에 참작하기로 한다. 위와 같은 점들 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록 피고인에 대하여 판시 주거침입 유사강간의 범행이 유죄로 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 재판장 판사 이영욱 판사 임상은 판사 강지성

뇌물수수

2012도7198

2013-12-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=172056&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 불이익변경금지 원칙의 의미 및 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 판단하는 기준 [2] 제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징을 선고한 데 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 및 벌금 50,000,000원을 선고한 사안에서, 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로서, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 이러한 불이익변경금지의 원칙을 적용할 때에는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 하는데, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부는 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 한 걸음 더 나아가 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가에 의하여 판단하여야 한다. [2] 제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징 26,150,000원을 선고한 데 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정된 것) 제2조 제2항을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 26,150,000원 및 벌금 50,000,000원을 선고한 사안에서, 집행유예의 실효나 취소가능성, 벌금 미납 시 노역장 유치 가능성과 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고찰할 때 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제368조,제399조,제457조의2 [2]형법 제129조 제1항,구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2011. 12. 31. 법률 제11136호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항,형사소송법 제368조

【참조판례】 [1]대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결(공1998상, 1253),대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결(공2004하, 2067),대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결(공2005하, 1912)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울서부지법 2012. 5. 31. 선고 2012노167 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과하여 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 공소외인으로부터의 뇌물수수의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 가.불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로서, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 이러한 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 하는바, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지의 여부는 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 한 걸음 더 나아가 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결등 참조). 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 제1심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징 26,150,000원을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 원심은 제1심과 마찬가지로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하는 한편 제1심이 누락한 수뢰액 관련 필요적 벌금형 병과규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정된 것) 제2조 제2항을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 벌금 50,000,000원(1일 50,000원으로 환산한 기간 노역장 유치) 및 추징 26,150,000원을 선고하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 따라 제1심이 선고한 형과 원심이 선고한 형의 경중을 비교해 볼 때 제1심이 선고한 ‘징역 1년 6월’의 형과 원심이 선고한 ‘징역 1년 6월에 집행유예 3년’의 형만을 놓고 본다면 제1심판결보다 원심판결이 가볍다 할 수 있으나, 원심은 제1심이 선고하지 아니한 벌금 50,000,000원(1일 50,000원으로 환산한 기간 노역장 유치)을 병과하였는바, 집행유예의 실효나 취소가능성, 벌금 미납 시의 노역장 유치 가능성 및 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고찰하면 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 할 것이다. 결국 피고인만이 항소한 이 사건에서 위와 같은 원심판결은 형사소송법 제368조에 규정된 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

공용물건손상·공무집행방해·국회회의장소동

2013도9138

2013-11-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가한 경우, 공무집행방해죄가 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제136조

【참조판례】 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결,대법원 2011. 4. 28. 선고 2007도7514 판결(공2011상, 1076),대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도7259 판결

【피고인】 피고인 1 외 5인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인(유한) 정평 담당변호사 황정화 외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2013. 7. 11. 선고 2013노72 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, ○○○○당(현 ‘○○○○당’)의 당직자들인 피고인 1, 2, 3(이하 ‘피고인 1 등’이라 한다.)은 2011. 11. 22. 16:11경 국회 본회의장 4층 방청석으로 통하는 폐쇄된 복도 출입문 앞에서, 피고인 2는 복도 출입문의 유리를 발로 걷어차거나 철제 드라이버의 손잡이 부분으로 내리쳐 깨뜨렸고, 피고인 1, 공소외 1은 이를 제지하는 국회 방호원인 공소외 2, 3, 4(이하 ‘국회 방호원 공소외 2 등’이라 한다.)를 잡아당기거나 밀쳐 폭행한 사실, 피고인 1 등은 깨진 유리를 통해 복도 출입문을 지나 복도 안으로 들어간 후, 피고인 1은 어깨 부위로 잠겨 있던 외부 출입문을 수차례 들이받고, 피고인 3은 발로 수차례 걷어차고, 피고인 2는 문틈에 위 드라이버의 날 부분을 집어넣고 강제로 제치는 등의 방법으로 외부 출입문을 부수고, 계속하여 그 안쪽에 있는 잠겨 있던 내부 출입문도 문틈에 위 드라이버의 날 부분을 집어넣고 강제로 제쳐 부순 사실, ○○○○당 국회의원 보좌진들인 피고인 4, 5, 6은 피고인 1 등이 위와 같이 출입문을 쉽게 손괴할 수 있도록 국회 방호원 공소외 2 등의 옷과 몸 등을 잡아당기거나 밀쳐 폭행하여 이들의 접근을 막은 사실, 피고인들은 공모하여, 당시 국회 본회의장에서 준비하고 있던 한미자유무역협정 비준동의안 등의 심의를 방해할 목적으로, 위와 같이 국회 방호원들을 폭행하고 국회 본회의장 4층 방청석으로 통하는 출입문 3개를 손괴한 후 방청석 안으로 들어가고, 나아가 신분이 확인되지 않은 불특정 다수의 사람들로 하여금 방청석 안으로 난입하게 한 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고인들의 위와 같은 행위는 비록 위법한 본회의장 출입통제행위로 촉발되었다 하더라도 그 방법이나 수단, 목적에 있어서 상당성을 벗어났다고 할 것이므로 국회 방호원 공소외 2 등의 적법한 국회 시설 관리보호 업무에 관한 공무집행방해죄, 공용물건손상죄 및 국회회의장소동죄의 구성요건에 해당한다. 원심이 같은 취지에서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공무집행의 적법성, 국회회의장소동죄에서의 목적, 피고인들 행위의 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 형법 제136조가 정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것으로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없고, 이때 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도4731 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2007도7514 판결등 참조). 한편 국회의 회의는 공개하는 것이 헌법상의 원칙이고( 헌법 제50조 제1항), 의사공개의 원리가 충분히 보장되기 위해서는 회의 직전의 개의준비과정도 공개하여야 한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 국회 방호원 공소외 2 등의 국회 내 질서유지와 본회의장 출입통제업무가 적법한 공무집행임을 전제로 하는 공무집행방해죄 부분은 무죄라고 판단한 제1심의 결론을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공무집행의 적법성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

업무상횡령

2013도8799

2014-04-30

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 근로자는 운송회사로부터 일정액의 급여를 받으면서 당일 운송수입금을 전부 운송회사에 납입하고, 운송회사는 이를 월 단위로 정산하기로 하는 약정이 체결된 경우, 근로자가 운송수입금을 임의로 소비한 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(적극) 및 근로자가 사납금을 초과하는 수입금 일부를 배분받을 권리가 있더라도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】 운송회사와 소속 근로자 사이에 근로자가 운송회사로부터 일정액의 급여를 받으면서 당일 운송수입금을 전부 운송회사에 납입하되, 운송회사는 근로자가 납입한 운송수입금을 월 단위로 정산하여 그 운송수입금이 월간 운송수입금 기준액인 사납금을 초과하는 경우에는 그 초과금액에 대하여 운송회사와 근로자에게 일정 비율로 배분하여 정산하고, 사납금에 미달되는 경우에는 그 부족금액에 대하여 근로자의 급여에서 공제하여 정산하기로 하는 약정이 체결되었다면, 근로자가 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시키는 경우와는 달리, 근로자가 애초 거둔 운송수입금 전액은 운송회사의 관리와 지배 아래 있다고 봄이 상당하므로 근로자가 운송수입금을 임의로 소비하였다면 횡령죄를 구성한다. 이는 근로자가 운송회사에 대하여 사납금을 초과하는 운송수입금의 일부를 배분받을 권리를 가지고 있다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다를 바 없다고 할 것이다.

【참조조문】 형법 제355조 제1항,제356조

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 공익법무관 최성룡 【원심판결】 대구지법 2013. 6. 28. 선고 2013노344 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 ‘상고이유서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 운송회사와 소속 근로자 사이에 근로자가 운송회사로부터 일정액의 급여를 받으면서 당일 운송수입금을 전부 운송회사에 납입하되, 운송회사는 근로자가 납입한 운송수입금을 월 단위로 정산하여 그 운송수입금이 월간 운송수입금 기준액인 사납금을 초과하는 경우에는 그 초과금액에 대하여 운송회사와 근로자에게 일정 비율로 배분하여 정산하고, 사납금에 미달되는 경우에는 그 부족금액에 대하여 근로자의 급여에서 공제하여 정산하기로 하는 약정이 체결되었다면, 근로자가 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시키는 경우와는 달리, 근로자가 애초 거둔 운송수입금 전액은 운송회사의 관리와 지배 아래 있다고 봄이 상당하므로 근로자가 운송수입금을 임의로 소비하였다면 횡령죄를 구성한다. 이는 근로자가 운송회사에 대하여 사납금을 초과하는 운송수입금의 일부를 배분받을 권리를 가지고 있다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다를 바 없다고 할 것이다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 업무상 횡령죄에서 ‘보관자’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대

업무상과실치사

2014도11315

2015-06-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하였다가 환자에게 상해 또는 사망의 결과가 발생한 경우, 의사에게 업무상 과실로 인한 형사책임을 지우기 위한 요건 [2] 의료과오사건에서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건 및 과실 유무를 판단하는 방법 / 의사에게 진료방법을 선택할 폭넓은 재량권이 있는지 여부(적극) 및 진료방법 선택에 관한 과실 유무를 판단하는 기준

【참조조문】 [1]형법 제17조,제268조 [2]형법 제268조

【참조판례】 [1]대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결(공2011상, 960) [2]대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결,대법원 2011. 9. 8. 선고 2009도13959 판결(공2011하, 2164),대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도16101 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2014. 8. 12. 선고 2014노658 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가.의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하였다가 환자에게 상해 또는 사망의 결과가 발생한 경우 의사에게 업무상 과실로 인한 형사책임을 지우기 위해서는 의사의 설명의무 위반과 환자의 상해 또는 사망 사이에 상당인과관계가 존재하여야 한다( 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결등 참조). 나. 원심은 피고인이 고령의 간경변증 환자인 피해자 공소외 1에게 화상 치료를 위한 가피절제술과 피부이식수술(이하 통틀어 ‘이 사건 수술’이라고 한다)을 실시하기 전에 출혈과 혈액량 감소로 신부전이 발생하여 생명이 위험할 수 있다는 점에 대해 피해자와 피해자의 보호자에게 설명을 하지 아니한 채 수술을 실시한 과실로 인하여 피해자로 하여금 신부전으로 사망에 이르게 하였다는 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다. 다. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피해자의 남편 공소외 2는 피해자가 화상을 입기 전 다른 의사로부터 피해자가 간경변증을 앓고 있기 때문에 어떠한 수술이라도 받으면 사망할 수 있다는 말을 들었고, 이러한 이유로 피해자와 공소외 2는 피고인의 거듭된 수술 권유에도 불구하고 계속 수술을 받기를 거부하였던 사실을 알 수 있다. 이로 보건대, 피해자와 공소외 2는 피고인이 수술의 위험성에 관하여 설명하였는지 여부에 관계없이 간경변증을 앓고 있는 피해자에게 이 사건 수술이 위험할 수 있다는 점을 이미 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 그렇다면 피고인이 피해자나 공소외 2에게 공소사실 기재와 같은 내용으로 수술의 위험성에 관하여 설명하였다고 하더라도 피해자나 공소외 2가 수술을 거부하였을 것이라고 단정하기 어렵다. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거를 종합하여 보더라도 피고인의 설명의무 위반과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 라. 그런데도 이와 달리 설명의무를 위반한 피고인의 과실로 인하여 피해자가 사망에 이르렀다고 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 의사의 설명의무 위반으로 인한 업무상과실치사죄의 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가.의료과오사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견·회피할 수 있었는데도 이를 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 하고, 과실의 유무는 같은 업무에 종사하는 일반적인 의사의 주의 정도를 표준으로 판단하여야 하며, 이때 사고 당시의 의학의 수준, 의료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다. 또한 의사에게는 환자의 상황, 당시의 의료수준, 자신의 지식·경험 등에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 폭넓은 재량권이 있으므로, 의사가 특정 진료방법을 선택하여 진료를 하였다면 해당 진료방법 선택과정에 합리성이 결여되어 있다고 볼 만한 사정이 없는 이상 진료의 결과만을 근거로 하여 그 중 어느 진료방법만이 적절하고 다른 진료방법을 선택한 것은 과실에 해당한다고 말할 수 없다( 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결등 참조). 나. 원심은 앞서 본 설명의무를 위반한 과실 외에도 피고인이 이 사건 수술을 실시하기 전에 수술을 실시하였을 때의 출혈 위험성과 수술을 하지 않았을 때의 감염 가능성을 비교하는 등 수술의 필요성을 면밀히 검토하지 아니한 채 수술을 실시한 과실로 인하여 피해자로 하여금 신부전으로 사망에 이르게 하였다는 공소사실에 대하여 다음과 같은 이유로 유죄로 판단하였다. 1) 수술이 필요할 정도로 피해자의 화상 상처가 악화되었다고 보기 어렵다. 2) 피해자의 간기능 관련 수치가 낮았고, 신장 기능이 저하되어 있었으며, 혈소판 수치가 75K/uL로 정상치보다 낮아 출혈경향이 매우 증가되어 있었는데도, 피고인이 수술 시 출혈로 인한 위험과 비수술 시 감염으로 인한 위험을 비교·판단하지 아니한 채 수술을 실시하였다. 3) 피해자에 대한 2010. 10. 15.자 혈액응고인자(COA) 검사에서 관련 수치가 모두 정상치를 벗어나 있었으므로 피고인이 2010. 10. 27. 수술을 실시하기 전에 다시 혈액응고인자 검사를 하여 피해자의 출혈경향이 어떠한지를 다시 확인하였어야 하는데도 위 검사를 하지 아니한 채 수술을 실시하였다. 4) 피해자가 화상을 입기 전 다른 병원에서 간경변증 치료를 받아왔고, 공소외 2가 다른 의사로부터 간경변증 때문에 피해자가 수술을 받으면 사망할 수 있다는 말을 들었다고 피고인에게 알렸는데도, 피고인이 해당 의사 등에게 피해자의 상태 등에 관하여 문의하거나 상의를 하지 아니하고 수술을 실시하였다. 다. 그러나 위와 같은 원심판단은 수긍하기 어렵다. 즉, 피고인은 피해자가 고령의 간경변증 환자인 점, 화상 상처가 악화되고 있었던 점, 다른 고령의 화상 환자가 수술을 실시하지 않았다가 사망한 점 등을 고려하여 볼 때 상처 부위 감염에 의한 패혈증으로 피해자가 사망하는 것을 막기 위해서는 수술을 실시할 필요가 있었고, 피해자의 간경변증의 정도, 수술부위의 크기, 수술 내용, 수술에 성공한 다른 간경변증 환자의 사례 등을 고려하여 볼 때 피해자가 수술로 인하여 사망할 위험이 크지 않다고 판단하였기 때문에 수술을 실시하였다고 주장한다. 앞서 본 법리와 같이 피고인은 피해자의 상황과 자신의 지식·경험 등에 따라 피해자에게 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 폭넓은 재량권을 가지고 있었으므로, 피고인이 피해자에 대한 치료방법으로서 비수술요법 대신 수술요법을 선택한 것이 과실에 해당한다고 보기 위해서는 피고인의 선택과정에 합리성이 결여되었다고 판단하여야 하는데, 다음에서 보는 바와 같이 피고인의 선택과정에 합리성이 결여되었다는 점에 대한 증명이 부족하다. 1) 피고인이 작성한 2010. 10. 25.자 경과기록지에는 “공소외 1 환자 수술 설명”이라는 제목 아래 “상처악화(환자상태)”, “상처감염 → 패혈증 → 사망” 등의 내용이 기재되어 있다. 위 기재 내용에 비추어 보면, 피고인은 피해자의 상처가 악화되어 감염에 의한 패혈증이 발생할 수 있으므로 수술이 필요하다고 판단하였고, 그와 같은 판단 내용을 피해자 측에 설명한 사실을 알 수 있다. 비록 간호정보조사지나 간호기록지의 내용으로는 피해자의 상태가 악화되었는지 여부가 불분명하지만, 경과기록지의 내용과 달리 피고인이 피해자의 상처가 악화되지 않았는데도 상처가 악화되었다고 잘못 판단하였다거나 수술을 할 필요가 없었는데도 수술이 필요하다고 잘못 판단하였다고 볼 만한 객관적인 증거가 없다. 2) 원심이 유죄판단의 근거로 삼은 공소외 3의 증언과 공소외 3 작성의 감정서에 의하더라도, 피해자의 간기능 관련 검사결과와 혈액응고인자 검사결과를 기초로 판단할 때 피해자는 당시 객관적으로 수술을 받을 수 있는 상태에 있었던 사실을 알 수 있다. 또한 피고인은 혈액응고인자 관련 수치만으로는 수술 후 출혈경향을 예측하기 어렵다고 주장하면서 관련 혈액학회지 논문을 제출하였다. 따라서 2010. 10. 15.자 혈액응고인자 검사결과 관련 수치가 정상치를 벗어나 있었다고 하여 그로부터 12일 후에 수술을 실시하면서 수술 전 동일 항목의 검사가 반드시 필요하였다거나, 피해자의 간경변증과 관련하여 피고인이 다른 의사에게 문의할 필요가 있었다고 단정하기 어렵다. 3) 공소외 3은 제1심 공판기일에서 혈소판 수치가 75K/uL인 경우 수술 시 출혈경향이 높다고 증언하였는데, 그 증언 내용은 객관적인 자료에 근거한 것이 아니라 자신의 주관적인 판단에 근거한 것이고, 수술 시 출혈경향은 혈액응고인자 관련 수치, 혈소판 수치, 환자의 질환 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 취지로 증언하였다. 출혈경향 판단에 있어서 혈소판 수치가 차지하는 비중이나 구체적인 혈소판 수치와 출혈경향의 상관관계에 관한 객관적인 자료가 제출되어 있지 아니하므로, 피해자의 혈소판 수치가 75K/uL이었다는 점을 근거로 하여 피해자의 출혈경향이 현저히 증가된 사실이 증명되었다고 보기도 어렵다. 4) 피해자의 신장 기능과 관련하여서도, 공소외 3은 당초 피해자의 신장 기능이 좋지 않은 상태에 있었다고 증언하였다가 나중에 이를 번복하였고, 달리 피해자의 신장 기능이 좋지 않았다고 볼 만한 객관적인 자료가 제출되어 있지 않다. 라. 그런데도 이와 달리 수술의 필요성을 면밀히 검토하지 아니한 채 수술을 실시한 피고인의 과실로 인하여 피해자가 사망에 이르렀다고 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 의사의 진료방법 선택 재량권에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

대법원 2017. 12. 22. 선고 2015도10109 판결 [특수공무집행방해치상, 일반교통방해, 업무방해, 공무집행방해, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입), 집회및시위에관한법률위반]

2015도10109

2017-12-22

대법원

형사_교통

판결

선고

대법원 2017. 12. 22. 선고 2015도10109 판결 [특수공무집행방해치상, 일반교통방해, 업무방해, 공무집행방해, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입), 집회및시위에관한법률위반] 사 건 2015도10109 가. 특수공무집행방해치상 나. 일반교통방해 다. 업무방해 라. 공무집행방해 마. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입) 바. 집회및시위에관한법률위반 피고인 1. 가.나.다.라.마.바. A 2. 나.마.바. B 3. 가.나.마.바. C 상고인 피고인들 및 검사(피고인 모두에 대하여) 변호인 D 법무법인(피고인들을 위하여) 담당변호사 E, F, G 법무법인 H(피고인 B을 위하여) 담당변호사 I, J, K, L 변호사 M(피고인 C를 위하여) 원심판결 부산고등법원 2015. 6. 11. 선고 2014노866 판결 판결선고 2017. 12. 22. 주 문 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분과 무죄 부분 중 2011. 6. 12.자 해산명령불응으로 인한 「집회 및 시위에 관한 법률」 위반 부분, 피고인 B에 대한 부분, 피고인 C에 대한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 A에 대한 나머지 상고와 피고인 C에 대한 상고를 각 기각한다. 이 유 상고이유를 판단한다. 1. '2차 N' 관련 해산명령불응으로 인한 「집회 및 시위에 관한 법률」 위반의 점에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 '집시법'이라 한다) 제20조 제1항은 "관할 경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다."라고 규정하고, 제20조 제2항은 "집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다."라고 규정하고 있다. 이러한 관련 규정의 해석상 관할 경찰관서장이 해산명령을 할 때에는 해산사유가 집시법 제20조 제1항 각호 중 어느 사유에 해당하는지 구체적으로 고지하여야 한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7193 판결 참조). 따라서 해산명령을 하면서 구체적인 해산사유를 고지하지 아니하거나 정당하지 아니한 사유를 고지하면서 해산명령을 한 경우에는, 그러한 해산명령에 따르지 아니하였더라도 집시법 제20조 제2항을 위반하였다고 할 수 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2012도14137 판결 등 참조). 나. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 '2차 N' 관련 해산명령불응으로 인한 집시법위반의 점의 요지는, 피고인들이 2011. 7. 9. 22:50경 7,000여명과 함께 '2차 N' 시위에 참가하여 부산 영도구 O에 있는 P의원 앞 도로 전 차로를 점거하여 Q 방향으로 진행하였고(이하 제1항에서 '이 사건 시위'라 한다), 이에 대하여 미신고 집회임을 이유로 관할 경찰관서장으로부터 위임을 받은 경감 R로부터 2011. 7. 9. 23:16경부터 2011. 7. 10. 00:26경까지 3회에 걸친 해산명령을 받고도 지체 없이 해산하지 아니하였다는 것이다. 그러나 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 모두 살펴보아도 R가 검사의 공소사실과 같이 이 사건 시위가 '미신고 집회'에 해당한다는 사유를 들어 해산명령을 하였음을 알 수 있는 자료가 없다. 오히려 R는 2011. 7. 9. 23:16경부터 2011. 7. 10. 00:26경까지 '불법적인 행진시위'나 '불법도로 점거행위'라는 '미신고 집회 또는 시위'와 다른 사유를 들어 해산명령을 하였음을 알 수 있을 뿐이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 R 경감이 3차례 이상 발령한 해산명령은 모두 적법한 요건을 갖춘 해산명령에 해당한다고 보아, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다. 원심판결에는 집시법 제20조 제1항에 정한 해산명령에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인 A의 나머지 상고이유에 대하여 가. '1차 N' 관련 범죄사실에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 A에 대한 이 사건 유죄 부분 공소사실 중 '1차 N' 관련 야간시위 주최로 인한 집시법위반, 일반교통방해, 「폭력행위 등처벌에 관한 법률」(이하 '폭력행위처벌법'이라 한다) 위반(공동주거침입)의 점이 각 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 일반교통방해죄의 구성요건이나 정당행위, 주거침입, 그 밖의 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. '2차 N' 관련 나머지 범죄사실에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 A에 대한 이 사건 유죄 부분 공소사실 중 '2차 N' 관련 일반교통방해, 미신고 집회 주최로 인한 집시법위반, 특수공무집행방해치상의 점이 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 일반교통방해죄의 구성요건이나 정당행위, 공모공동정범, 그 밖의 관련 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 다. 2010. 8. 10.자 공무집행방해의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 A에 대한 이 사건 유죄 부분 공소사실 중 2010. 8. 10.자 공무집행방해의 점이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 3. 피고인 B의 나머지 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 B에 대한 이 사건 유죄 부분 공소사실 중 '1차 N' 관련 야간시위 참가로 인한 집시법위반, 일반교통방해, 폭력행위처벌법위반(공동주거침입)의 점, '2차 N' 관련 일반교통방해의 점이 각 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 일반교통방해나 공동주거침입 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 가. 2011. 6. 12.자('1차 N' 관련) 해산명령불응으로 인한 집시법위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 (1) 원심은 그 판시와 같은 이유로 부산영도경찰서 S 경위가 2011. 6. 12. 00:40경부터 같은 날 02:08경까지 8차례에 걸쳐 한 방송은 적법한 해산명령이라고 볼 수 없다고 보아, 피고인 A, B에 대한 이 사건 공소사실 중 2011. 6. 12.자 해산명령불응으로 인한 집시법위반의 점을 무죄로 판단하였다. (2) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 이 사건 시위는 신고되지 아니한 시위로서 2011. 6. 11. 24:00를 넘어 계속된 사실, ② S은 경찰 방송차량에서 2011. 6. 12. 00:36경부터 02:08경까지 총 11회에 걸쳐 "영도경찰서에서 알려드립니다. 집회 참석자 여러분, 여러분은 야간 신고 되지 않은 불법집회시위를 하고 있습니다. 자진 해산하여 집으로 귀가하여 주시기 바랍니다."는 내용의 방송을 하였는데, 1회 방송할 때 같은 내용을 2-3회 반복한 사실, ③ S이 이러한 방송을 할 때 경찰 방송차량의 외부에 설치된 전광판에는 "1차 해산명령" 내지 "9차 해산명령"이라는 문구가 선명하게 표시된 사실, ④ 약 400여명의 이 사건 시위 참가자들은 Q 정문 앞에서 시위를 하다가 2011. 6. 12. 0045경부터 Q 정문 쪽으로 행진을 시작하였고, 같은 날 01:25경부터는 일부 참가자들이 Q의 담을 넘어가기 시작하였으며, 01:30경부터는 Q 정문 안쪽에서 용역 경비원들과 몸싸움을 하거나 소화기를 분무하는 등 시위 상황이 격화된 사실 등을 알 수 있다. 이와 같은 이 사건 시위의 진행 경과, 경찰 방송의 내용과 전광판의 표시, 방송 간격과 횟수, 방송 당시의 시위 상황 등에 비추어 보면, 이 사건 시위는 신고되지 아니한야간시위에 해당하고, 관할 경찰관서장의 명을 받은 S이 종결 선언의 요청을 생략한 채 이 사건 시위 참가자들에 대하여 자진 해산의 요청을 하였음에도 시위 참가자들이 이에 응하지 아니하면서 Q 쪽으로 행진하고 Q의 담을 넘어 가는 등 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 상황에서 3회 이상의 해산 명령을 하였고, 시위 참가자들은 방송과 전광판의 표시에 의하여 해산명령이 있었다는 점을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이므로, 위와 같은 경찰 방송은 집시법 제20조 제1항, 집시법 시행령 제17조에 정한 적법한 해산명령에 해당한다고 볼 여지가 있다. 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 경찰 방송의 내용과 횟수, 방송 내용과 전광판 표시의 관계, 방송 차량의 위치, 방송 당시 시위의 상황 등에 관하여 심리한 후, 경찰 방송이 구체적 해산사유를 고지한 것으로서 절차적 요건을 지킨 적법한 해산명령에 해당하는지를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 경찰 방송이 적법한 해산명령이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결에는 집시법 제20조 제1항에 정한 해산명령에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 나머지 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 이 사건 무죄 부분 공소사실 중 2011. 6. 12.자 해산명령불응으로 인한 집시법 위반의 점을 제외한 나머지 부분이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 이를 모두 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공모공동정범에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 5. 결론 이와 같이 원심판결 중 피고인들에 대한 일부 공소사실에 관한 부분이 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 피고인 A에 대하여 하나의 형을 선고하고, 피고인 B, C에 대하여 하나의형을 선고한 제1심판결을 유지하였다[원심은 피고인 B에 대한 이 사건 유죄 부분 공소사실 중 '1차 N' 관련 야간시위 참가로 인한 집시법위반의 점과 일반교통방해의 점이 실체적 경합관계에 있다고 보았으나, 집회 및 시위와 그로 인하여 성립하는 일반교통방해는 상상적 경합관계에 있다고 봄이 타당하다는 점을 지적하여 둔다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2008도10960 판결 등 참조)]. 그러므로 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분과 무죄 부분 중 2011. 6. 12.자해산명령불응으로 인한 집시법위반 부분, 피고인 B에 대한 부분, 피고인 C에 대한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 A에 대한 나머지 상고와 피고인 C에 대한 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 재판장 대법관 권순일 주심 대법관 고영한 대법관 조희대 대법관 조재연

업무 방해

2011도7943

2012-05-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=167267&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제314조 제1항의 업무방해죄 구성요건 중 ‘위력’의 의미 [2] 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄 구성요건 중 ‘컴퓨터 등 정보처리장치’, ‘손괴’, ‘허위의 정보 또는 부정한 명령의 입력’, ‘기타 방법’의 의미 [3] 주택재건축조합 조합장인 피고인이 자신에 대한 감사활동을 방해하기 위하여 조합 사무실에 있던 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드디스크를 분리·보관함으로써 조합 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위와 같은 방법으로 조합의 정보처리에 관한 업무를 방해한 행위는 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄에 해당한다는 이유로, 원심이 이를 형법 제314조 제1항의 업무방해행위로 본 것은 잘못이나 그 법정형이 동일하여 판결에 영향이 없다고 한 사례 [4] 업무방해죄 성립에 필요한 ‘고의’의 내용

【참조조문】 [1]형법 제314조 제1항 [2]형법 제314조 제2항 [3]형법 제314조 제1항,제2항 [4]형법 제13조,제314조 제1항,제2항

【참조판례】 [1]대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결(공2009하, 1722),대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도5698 판결 [2]대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결,대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도12238 판결(공2010하, 2030) [4]대법원 1992. 4. 10. 선고 91도3044 판결(공1992, 1639),대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9410 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이원기 【원심판결】 창원지법 2011. 6. 10. 선고 2010노2796 판결 【주문】 상고를 기각한다. 원심판결 중 업무상횡령, 업무상배임 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하고, 여기에서 ‘위력’이라 함은 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 유형·무형의 세력으로서 폭행·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등이 포함되며, 그러한 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 것이 아니더라도 일정한 물적 상태를 만들어 그 결과 사람으로 하여금 자유롭고 정상적인 업무수행 활동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위를 포함한다. 한편 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애에 의한 업무방해죄는, 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리장치에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는데, 여기에서 ‘컴퓨터 등 정보처리장치’란 자동적으로 계산이나 데이터처리를 할 수 있는 전자장치로서 하드웨어와 소프트웨어를 모두 포함하고( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002도631 판결참조),‘손괴’란 유형력을 행사하여 물리적으로 파괴·멸실시키는 것뿐 아니라 전자기록의 소거나 자력에 의한 교란도 포함하며, ‘허위의 정보 또는 부정한 명령의 입력’이란 객관적으로 진실에 반하는 내용의 정보를 입력하거나 정보처리장치를 운영하는 본래의 목적과 상이한 명령을 입력하는 것이고, ‘기타 방법’이란 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로서 컴퓨터의 작동에 직접·간접으로 영향을 미치는 일체의 행위를 말한다. 나. 원심은 제1심의 채택 증거를 종합하여, 공소외 1 조합의 감사 공소외 2가 조합장인 피고인을 공금횡령 등의 이유로 탄핵하기 위하여 2009. 7. 24. 통합조합의 이사회에서 조합장 탄핵결의안을 배포하는 등 피고인에 대한 탄핵을 주도한 사실, 이러한 사실을 알게 된 피고인은 감사 공소외 2가 자신을 탄핵하는 것을 저지하기 위하여 2009. 8. 14. 조합사무실에 있던 컴퓨터 중 경리 여직원이 사용하던 컴퓨터에 자신만이 아는 비밀번호를 설정하고, 조합업무 담당자 공소외 3이 사용하던 컴퓨터의 하드디스크를 분리하여 사무실 금고에 보관한 사실, 감사 공소외 2는 피고인이 위 컴퓨터에 작성하여 둔 각종 자료들을 출력하여 피고인에 대한 탄핵자료로 활용하려 하였으나, 피고인이 위와 같이 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드디스크를 분리하여 은닉하는 바람에 탄핵자료를 수집하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 위와 같이 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드디스크를 분리·보관함으로써 조합의 업무를 방해한 것은 형법 제314조 제1항의 위력에 의한 업무방해죄에 해당한다고 보아, 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그런데 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 컴퓨터와 하드디스크는 형법 제314조 제2항에 규정된 ‘컴퓨터 등 정보처리장치’에 해당하고, 업무수행을 위해서가 아니라 담당직원의 정상적인 업무수행을 방해할 의도에서 그 담당 직원의 의사와는 상관없이 함부로 컴퓨터에 비밀번호를 설정한 행위는 같은 항의 ‘허위의 정보 또는 부정한 명령의 입력’에 해당하며 컴퓨터의 하드디스크를 분리·보관한 행위는 같은 항의 ‘손괴’에 해당하므로, 피고인이 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드디스크를 분리·보관함으로써 조합의 정보처리에 관한 업무를 방해한 행위는 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 이를 형법 제314조 제1항의 업무방해행위로 본 것은 잘못이라고 하겠으나, 형법 제314조 제1항의 죄와 제2항의 죄는 그 법정형에 차이가 없어 이러한 법령적용의 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결참조), 피고인이 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드디스크를 분리·보관하여 조합의 업무를 방해하였다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 결국 정당하다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 업무방해죄의 성립에 있어서 업무방해의 결과가 실제로 발생하여야만 하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 있으면 충분하므로( 대법원 1992. 4. 10. 선고 91도3044 판결등 참조),고의 또한 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야만 하는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 가능성 또는 위험에 대한 인식이나 예견으로 충분하며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9410 판결등 참조). 또한 형법 제20조소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적 개별 사정에 비추어 합목적적·합리적으로 고찰하여 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결등 참조). 원심이 인정한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 조합장인 피고인이 자신에 대한 감사활동을 방해하기 위하여 그 판시와 같은 방법으로 조합 사무실에 있던 컴퓨터에 비밀번호를 설정하고 하드디스크를 분리·보관한 행위는 중요한 자료의 훼손을 막는 것을 넘어서 조합의 정보처리에 관한 업무를 방해할 의도를 가지고 한 것으로 보이고, 이를 두고 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 직권판단 형사소송법 제364조 제4항은 ‘항소심은 항소가 이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다’고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 업무상횡령, 업무상배임에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되어 검사가 항소하였는데, 원심은 그 판결이유에서는 이 부분에 대한 검사의 항소가 이유 없다고 판단하면서도 주문에서는 항소기각의 선고를 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에는 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 위법이 있다( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결등 참조). 따라서 원심판결 중 업무상횡령, 업무상배임 부분은 그대로 유지될 수 없고, 이 부분 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 한다. 이 사건 공소사실 중 업무상횡령, 업무상배임에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 조합의 상근임원에 대한 보수규정이 없는 상태에서 조합장의 임금액에 대한 조합 창립총회의 결의가 있었다거나 조합장의 판공비, 상여금에 대한 조합 임시총회의 결의가 있었다는 이유만으로 이 부분을 무죄라고 판단한 제1심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 그러나 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 제1심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 피고인의 상고를 기각하되, 원심판결 중 업무상횡령, 업무상배임 부분을 직권으로 파기하고 이 부분에 대한 검사의 항소를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕

서울고등법원 2015. 12. 16. 선고 (춘천)2015노183 판결 [강도상해등]

2015노183

2015-12-16

서울고등법원$춘천

형사_폭행

판결

선고

서울고등법원 2015. 12. 16. 선고 (춘천)2015노183 판결 [강도상해등] 주 문 ... 판결을 파기한다. 피고인을 징역 4년에 처한다. 압수한 문구용 칼 1개(증 제1호), 문구용... 이 유 ... 감싼 채로 피해자에게 “따라와 안 따라오면 죽인다.”라고 겁을 주면서 약 20m 가량을 끌고 가 위험한 물건을 휴대하여 폭행을 가하였다. 판단 법원은 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 때에는 공소장 변경 없이도 공소사실의 동일성을 인정할 수 있는 범위에서 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이러한 경우 공소를 제기한 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제 인정할 수 있는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장 변경이 없다는 이유만으로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 경우라면 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9268 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 원심 판결 중 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률(집단·흉기등폭행)의 점은 파기하여야 하나, 이는 이 부분 공소사실의 적용법조가 위헌임에 근거한 것이며, 이에 적용할 수 있는 다른 법률조항이 있고 그 대체 법률조항의 적용이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다면 공소장 변경이 없어도 이를 적용할 수 있다. 원심은 그 채택 증거들에 의하여 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 폭행한 사실 자체를 모두 인정하였고, 피고인도 위 사실을 다투고 있지 않다. 따라서 이 부분 공소사실을 특수폭행죄(형법 제261조, 제260조 제1항)로 인정하여도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다. 또한 이 사건 범행의 구체적 행위 태양이나, 그 전후의 경위 등을 종합하여 보면, 피고인이 흉기를 휴대하여 피해자를...

서울북부지방법원 2015. 11. 18. 선고 2015노1632 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해), 업무방해, 재물손괴, 폭행, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박, 인정된 죄명 특수협박)]

2015노1632

2015-11-18

서울북부지방법원

형사_폭행

판결

선고

서울북부지방법원 2015. 11. 18. 선고 2015노1632 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해), 업무방해, 재물손괴, 폭행, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박, 인정된 죄명 특수협박)] 【사건】 2015노1632 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해), 업 무방해, 재물손괴, 폭행, 폭력행위등처벌에관한법률 위반(집단·흉기등협박, 인정된 죄명 특수협박) 피고인 A 항소인 피고인 검사 김하영(기소), 곽계령(공판) 변호인 변호사 W(국선) 원심판결 서울북부지방법원 2015. 9. 9. 선고 2015고단2223, 2571(병합) 판결 판결선고 2015. 11. 18. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 이 유 l. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 3년)이 너무 무거워 부당하다. 2. 직권판단 검사가 당심에 이르러 원심판시 2015고단2571 사건의 공소장에 관하여 죄명과 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 당원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다. 그리고 변경된 부분과 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고, 피고인에게는 단일한 형을 선고함이 마땅하다. 이점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 원심판결에 직권 파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. [다시 하는 판결] 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결서 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제314조 제1항(업무방해), 제366조(재물손괴), 제260조 제1항(폭행), 폭력행위 등처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(위험한 물건 상해), 형법 제284조, 제283조 제1항(특수협박) 1. 형의 선택 각 징역형(업무방해죄, 재물손괴죄, 폭행죄, 특수협박죄에 대하여) 1. 누범가중 형법 제35조{단, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등상해)죄에 대하여는 형법 제42조 단서 적용} 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형이유 대법원 산하 양형위원회가 누범특수상해에 관하여 정한 양형기준을 포함한 아래와 같은 사정 및 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 변론에 나타나 여러 양형조건을 두루 살펴 주문과 같이 정한다. 가중인자 : 동종 전과 누적, 피해회복노력 없음 감경인자 : 자백, 피해자 중 O의 처벌불원 재판장 판사 강인철 판사 오원찬 판사 박성호

업무방해

2013도4178

2013-11-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=187197&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 위계에 의한 업무방해죄의 성립요건 및 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우, 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라도 ‘위계’에 해당하는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제314조 제1항

【참조판례】 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006도1721 판결(공2008상, 257),대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결(공2010상, 841)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 여는 담당변호사 신인수 외 2인 【원심판결】 인천지법 2013. 3. 29. 선고 2012노3834 판결 【주문】 상고를 기각한다. 제1심판결의 법령의 적용란의 ‘ 형법 제314조 제1항, 제313조(징역형 선택)’를 ‘ 형법 제314조 제1항, 제313조(징역형 선택), 제30조’로 경정한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1.위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결등 참조).나아가 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ○○○○당의 제19대 국회의원 비례대표 후보를 추천하기 위한 당내 경선과정에서 피고인이 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 그들 명의로 자신이 지지하는 후보자인 공소외인에게 전자투표를 한 행위는 이 사건 당내 경선업무 관계자들로 하여금 비례대표 후보자의 지지율 등에 관한 사실관계를 오인, 착각하도록 함으로써 경선업무의 적정성이나 공정성을 방해한 경우에 해당하고, 그와 같은 범행에 컴퓨터를 이용한 것은 그 범행 수단에 불과하다고 판단하였다. 위 법리를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위계에 의한 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하되, 제1심판결의 법령의 적용란의 ‘ 형법 제314조 제1항, 제313조(징역형 선택)’는 ‘ 형법 제314조 제1항, 제313조(징역형 선택), 제30조’의 오기임이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[일부예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]

2014노412

2014-11-28

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 쌍방 【검사】 김영미, 주민철(기소), 이제관(공판) 【변호인】 법무법인(유) 율촌 외 1인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2014. 1. 16. 선고 2013고합73, 2013고합588(병합) 판결 【주문】 원심판결의 무죄부분 중 공소외 4 주식회사의 신축 건물에 관한 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분과 이에 대한 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분을 각 파기한다. 이 사건 공소사실 중 공소외 4 주식회사의 신축 건물에 관한 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 이에 대한 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 각 무죄. 피고인의 항소 및 검사의 나머지 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 또는 법리오해 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)로부터 10억 원을 성과급으로 받아간 것은 사실이다. 그러나 성과급 규모의 결정은 회사의 경영상 판단 내지 재량에 속하는 사항으로서, 피고인에 대한 성과급 10억 원은 피고인의 회사에 대한 기여도나 피해자 회사의 경영성과에 비추어 볼 때 적정한 금액이고, 피해자 회사는 피고인과 그 가족들이 주주로 구성된 이른바 ‘가족회사’로서 평소에도 형식적인 주주총회나 이사회 없이 주요 안건은 가족모임을 통해 실질적으로 결정되었으며, 이 사건 성과급 지급에 대하여도 가족모임에서 실질적인 허락을 받았으므로 피고인이 피해자 회사로부터 이 사건 성과급을 받아간 것이 횡령행위로 평가될 수 없다. 또한 피고인에 대한 이 사건 성과급은 그간 피해자 회사가 성과급을 지급해 온 방식과 절차를 모두 준수하여 지급되었고 정상적인 회계처리 절차를 거쳤을 뿐 아니라, 피해자 회사의 최대 주주인 피고인으로서는 성과급이 아니더라도 정당하게 배당금으로 10억 원을 더 받을 수 있는 상황이었으므로 피고인에게 횡령의 범의나 불법영득의사를 인정할 수 없다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 또는 법리오해 가) 공소외 3 주식회사를 위한 보증 관련 업무상배임 피고인이 피해자 회사에게 아무런 이익을 교부하지 않고 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)의 43억여 원의 대출금채무에 연대보증을 하게 한 것은 위 액수만큼의 채무를 부담하게 되었다는 점에서 그 자체로 피해자 회사에 손해발생의 위험을 증가시킨 것이고, 더구나 공소외 3 회사는 피고인과 피고인의 딸이 주식 전부를 소유하고 있는 회사이기에 위 보증행위는 피고인 개인의 이익을 위하여 피해자 회사에 부당한 채무를 부담하게 한 행위로서 배임행위에 해당한다. 나) 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다) 신축 건물 관련 업무상배임(주위적 공소사실) 피고인이 피해자 회사로 하여금 피고인의 개인회사인 공소외 4 회사가 토지 구입 및 건물 신축에 필요한 자금을 조달할 수 있도록 연대보증, 임대차보증금 선지급 등을 하게 한 행위는 위 공소외 4 회사의 이익을 위한 것으로서 명백히 피해자 회사의 이익을 해하는 행위이므로 배임행위에 해당한다. 다) 공소외 4 회사 신축 건물 관련 업무상횡령, 업무상배임(예비적 공소사실) 업무상배임의 점은 피해자 회사의 보증행위가 위 가)항과 같은 이유로 배임행위에 해당하고, 업무상횡령의 점은 피해자 회사로부터 선임대차보증금 130억 원을 지급받은 행위가 피고인 개인 소유의 회사인 공소외 4 회사에 자금을 공급할 의도로 행하여졌으므로 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 있다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 회사 정관에 성과급 지급 근거 규정이 없음에도 주주총회와 이사회 결의를 거치지 않고, 임의로 피해자 회사의 자금 10억 원을 성과급 명목으로 받아 개인적으로 사용한 사실을 인정할 수 있으며, 피고인의 고의와 불법영득의사 역시 인정된다. 따라서 원심의 결론은 정당하고 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 이 사건 당시 피해자 회사의 발행주식은 피고인이 45%, 남편 공소외 5가 25%, 딸 공소외 6, 공소외 2가 각 15%씩을 소유하고 있었다. 피고인은 1994년부터 피해자 회사의 대표이사로 재직하여 왔다. ② 피해자 회사에서 이사의 보수는 주주총회 결의로 정하여야 하나( 상법 제388조, 피해자 회사의 정관 제37조 제1항), 피해자 회사는 주주총회로 성과급을 정한 바 없었고, 내부 규정으로도 성과급 지급 근거를 마련해 놓지 않았으며, 피고인과 피해자 회사가 성과급 지급에 관한 구체적인 약정을 한 사실도 없다. ③ 피고인이 10억 원을 성과급으로 받아갈 당시 피해자 회사의 주주총회 및 이사회가 개최되지 않았다. 피고인은 당시 공소외 5, 공소외 6, 공소외 2 등으로부터 이사회 및 주주총회에 관련된 포괄적인 경영위임을 받았으므로, 주주총회나 이사회의 결의를 거치지 않아도 위법하지 않다고 주장한다. 그러나 주식의 45%를 소유하는 피고인이 주주총회와 이사회 결의 사항을 포함한 경영 전반에 관하여 피고인 이외의 주주와 이사 모두로부터 명시적이나 묵시적으로 포괄적 위임을 받았다는 자료는 없다. 오히려 당시 25%의 주식을 소유한 이사 공소외 5는 피고인에게 포괄적으로 이사회 및 주주총회에 관련된 사항을 모두 위임하지 않았다고 명시적으로 다투고 있다. 피고인은 피해자 회사는 주주총회나 이사회 결의 없이 운영되어 왔다고 주장하나, 구체적으로 언제, 어떠한 이사회 및 주주총회 결의 사항을 결의 없이 운영하였는지는 밝히지 않고 있으며, 설사 종래 절차를 따르지 않은 경우가 있다고 하여 이후에 적법한 절차를 거치지 않은 것이 정당화 된다거나 이사 및 주주들의 포괄적 위임이 있었다고 볼 것은 아니다. ④ 피고인은 이사회 및 주주총회에 관련된 포괄적 위임을 받지 않았다고 하더라도 2006. 1. 21.경 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10과의 회의에서 성과급 지급 여부와 그 규모를 결정했으며, 2006. 1. 22.경 가족모임에서 성과급 지급에 대한 명시적 또는 묵시적 허락을 받았으므로, 성과급에 관하여 실질적인 이사회와 주주총회를 거쳤다는 취지로 주장한다. 그러나 2006. 1. 21. 당시 회의에 피해자 회사의 25%의 지분을 소유한 주주이자 이사인 공소외 5, 감사인 공소외 11에게 위와 같은 이사회 개최사실을 알리거나 공소외 5나 공소외 11이 참석한 사실이 없으며, 위 회의에 참여한 4명 중 이사는 피고인과 공소외 8 2명에 불과한 점, 공소외 8 역시 피고인 다음으로 많은 성과급인 2천만 원을 받아간 점, 상법과 정관이 정한 이사회 소집 및 통지 등에 관한 절차를 지켰다는 것을 증명할 적법하게 작성된 자료가 없는 점 등을 종합하여 볼 때 성과급 지급에 관하여 적법한 이사회가 개최되었다고 인정하기는 어렵다. 2006. 1. 22.경 가족모임에서 피해자 회사의 나머지 주주인 가족들의 명시적 또는 묵시적 동의를 받았다는 피고인의 주장에 대하여, 가족모임의 구성원이고 주주인 공소외 5, 공소외 6이 그러한 동의를 한 사실이 없다고 명시적으로 다투고 있음에도 피고인의 위와 같은 주장을 뒷받침할 만한 자료가 없어 피고인의 주장만을 그대로 믿기는 어렵다. 피고인은 2006. 3.경에 이사 보수의 한도액을 40억 원으로 정하는 내용의 2005. 3. 30.자 주주총회 의사록, 성과급 지급 기준이 마련되었다는 2005. 3. 30.자 이사회 의사록, 그리고 피고인이 위 성과급 지급 기준을 충족하였으므로 피고인에게 10억 원을 성과급으로 지급한다는 내용의 2005. 11. 2.자 이사회 의사록을 각 소급하여 작성하도록 이동수 등에게 지시하였고, 이에 따라 사후에 소급 작성된 위 각 의사록에 날인된 공소외 5와 감사 공소외 11의 인영은 공소외 5, 공소외 11의 명시적인 동의를 받지 않고 다른 사람에 의해서 날인된 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 성과급 명목으로 10억 원을 지급한 것은 최대 이해당사자인 피고인을 비롯하여 성과급 명목의 돈을 지급받는 이사가 다른 이사 등에게 알리지 않고 자의적으로 결정하여 금원을 수령한 후에 사후적으로 성과급으로 지급하였다는 근거를 마련한 것으로 보인다. 따라서 성과급 명목의 금원 지급과 관련하여 내부기안과 결재 과정 및 회계처리 절차가 이루어졌다는 사정과 피고인이 45%의 주식을 소유한 주주이고 가족들이 주주라는 사실만으로는 실질적인 이사회와 주주총회를 거쳤다고 인정할 수 없다. ⑤ 피고인에 대한 성과급 지급 규모의 적정성 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 소급하여 작성된 이사회 회의록 이외에 피해자 회사에는 성과급 지급 기준에 관한 규정이 마련되어 있지 않았으며, 피고인의 성과가 객관적 기준에 의하여 평가된 적이 전혀 없었다. 그럼에도 피고인은 피해자 회사의 규모나 경영 상태 및 성과급의 적정성 여부를 검토하지 아니하고 특정 1인에게 일시에 지급하는 성과급으로는 이례적으로 보이는 규모의 10억 원을 성과급으로 수령하였으며, 당시 피고인과 함께 성과급을 받은 피해자 회사의 다른 임직원 86명 전체의 수령액 합계는 126,750,000원 정도로서 피고인이 받아간 금액의 1/10 정도에 불과하고, 피고인의 10억 원 다음으로 많은 성과급 액수는 이사 공소외 8의 성과급 2천만 원이다. 이와 같이 지급되는 성과급 명목의 돈 중 대부분을 피고인이 수령한 점은 성과급 제도를 활성화하여 직원들의 사기를 진작하기 위하여 성과급을 지급한 것이라는 피고인의 변소와도 부합하지 않고, 기록을 살펴보아도 피고인이 객관적 기준이나 적법한 절차를 거치지 않고 10억 원을 성과급 명목으로 받아가는 것이 적정하다고 평가할 만한 사정은 보이지 않는다. 오히려 피해자 회사의 당기 순이익, 피고인의 연간 보수, 임직원 전체의 연간 보수, 피해자 회사의 규모와 경영 상태, 그 전후 성과급 지급 내역 등에 비추어 볼 때 이례적인 액수라 할 것이다. ⑥ 한편 피고인은 피해자 회사로부터 성과급의 형식이 아닌 배당금의 형식으로도 얼마든지 10억 원을 수령할 수 있었으므로 성과급 명목으로 횡령할 이유가 없었다고 주장한다. 그러나 이익 배당금은 회사의 주주가 상법에 따른 이익을 주식 비율에 따라 배당받는 것으로, 회사의 대표이사가 업무에 대한 보수를 받아간 것과는 구별되어야 할 뿐만 아니라, 피해자 회사의 주식 45%만을 소유하고 있는 피고인에게 배당금으로 10억 원이 더 지급되기 위해서는 약 22억 원 이상이 배당금으로 추가로 책정되었어야 하는 점을 고려하여 보면, 배당가능이익을 주주에게 공평하게 배당하지 않고 특정주주에게만 성과급 형식으로 지급하는 것이 배당과 아무런 차이가 없다는 피고인의 위와 같은 변소는 그대로 받아들이기 어렵다. ⑦ 위 10억 원 중 세금 등을 제외한 7억 원은 피고인과 피고인의 딸 공소외 2가 소유하고 있는 공소외 4 회사에 입금되어 피해자 회사와는 관련 없는 개인적인 용도로 사용되었다. 나. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단 1) 공소외 3 회사를 위한 보증 관련 업무상배임 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2006. 5. 24.경부터 부동산 매매업 및 건물신축 판매업 등을 목적으로 한 공소외 3 회사를 인수하여 위 회사를 운영하던 중, 공소외 3 회사 운영은 피해자 회사와는 아무런 관련이 없었고, 공소외 3 회사로부터 아무런 담보를 받지도 아니하였으며, 피해자 회사의 주주총회, 이사회 결의 등을 거치지도 아니하였음에도, 피해자 회사 대표이사로서의 업무상 임무를 위배하여 위 회사로 하여금 공소외 3 회사가 2010. 5. 17. ◇◇은행으로부터 10억 원을 대출받을 때와 2011. 4. 20. 다시금 위 10억 원 및 기존 대출금 33억 4,000만 원에 대하여 대출을 연장할 때 공소외 3 회사의 대출금반환채무에 대하여 각 연대보증을 하게 함으로써, 공소외 3 회사로 하여금 연대보증액 합계 43억 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자 회사가 공소외 3 회사의 채무를 연대보증할 당시 ◇◇은행에 충분한 물적 담보가 제공된 상태였으므로, 거래관념상 ◇◇은행이 담보권을 먼저 실행하지 않고 피해자 회사에 연대보증채무의 이행을 구할 가능성은 매우 낮은 점, 만일 ◇◇은행의 청구에 따라 피해자 회사가 연대보증채무를 이행한다 하더라도, 피해자 회사는 나중에 공소외 3 회사에 대하여 구상권을 행사하거나 변제자대위 법리에 의하여 담보권을 실행할 수 있는 점, 2010년 당시 공소외 3 회사의 경영실적은 과거보다 개선된 상태였고, 보유 중이던 미분양상가의 평가가치를 고려하더라도, 공소외 3 회사의 변제자력은 충분하다고 보이는 점, 결과적으로 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하지도 아니한 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 피해자 회사로 하여금 공소외 3 회사를 위하여 연대보증을 하게 한 것이 피해자 회사에 손해를 가한 것으로서 배임행위에 해당한다거나 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. ① 피고인은 피해자 회사가 공소외 3 회사의 대출금반환채무를 처음 연대보증하기 이전인 2010. 4. 20. ◇◇은행에 위 채무를 담보하기 위하여 잔액 합계 약 43억 3천만 원의 예금채권에 대하여 질권을 설정해 주었고, 그와 같은 질권은 피해자 회사가 연대보증인의 지위에서 벗어난 2012. 2. 15. 이후까지 유지되었으며, 질권이 설정된 예금채권의 잔액은 약 43억 3천만 ~ 46억 원 정도로서 항상 위 대출금 합계를 초과하거나 근소하게 미달하는 상태를 유지하고 있었다. ② 공소외 3 회사는 2008년과 2009년에는 당기순손실을 기록하였으나, 피해자 회사가 연대보증을 하기 시작한 2010년에는 매출이 증가하여 15억 7천만 원의 당기순이익을 기록하기도 하였다. ③ 또한, 공소외 3 회사는 ◇◇은행에 대한 대출금반환채무를 부담하는 동안 ☆☆☆프라자의 미분양상가를 아무런 제한물권의 부담이 없는 상태로 보유하고 있었는데, 위 상가의 예정 분양가액 합계는 약 179억 9천만 원이었고, 2012. 8. 27.까지 미분양된 위 상가의 감정평가액 합계는 약 76억 1천만 원이었으며, 이를 기초로 ◇◇은행이 담보인정가액으로 평가한 액수는 약 45억 6천만 원이었다. ④ 공소외 3 회사는 피해자 회사가 연대보증을 한 기간 동안 ◇◇은행에 위 대출금의 이자를 지체함이 없이 제때에 변제하였다. 다) 판단 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 회사의 대표이사가 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증 또는 연대보증함에 있어 그 타인이 만성적인 적자로 손실액이나 채무액이 누적되어 가고 있는 등 재무구조가 상당히 불량하여 이미 채무변제능력을 상실한 관계로 그를 위하여 지급보증 또는 연대보증을 할 경우에 회사에 손해가 발생할 것이라는 점을 알면서도 이에 나아갔다면 그러한 지급보증 또는 연대보증은 회사에 대하여 배임행위가 된다고 할 것이나, 그 타인이 단순히 채무초과 상태에 있다는 이유만으로는 그러한 지급보증 또는 연대보증이 곧 회사에 대하여 배임행위가 된다고 단정할 수 없다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결등 참조). 또한 배임죄가 성립하려면, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결). 위 법리에 비추어, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 면밀하게 살펴보아도 피고인이 공소외 3 회사가 채무변제능력을 이미 상실한 관계로 피해자 회사에 손해가 발생할 것이라는 점을 알면서도 이에 나아가 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하게 한 것으로 볼 수 없으므로 피고인이 피해자 회사에게 공소외 3 회사를 위해 연대보증을 하게 한 행위에 배임의 고의가 있다고 단정할 수 없다. 또한 위 연대보증으로 인해 피해자 회사에 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 볼 수 없으므로 결국 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 공소외 4 회사 신축 건물 관련 부분 가) 직권판단 검사의 이 부분 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 부분 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실을 아래 나)(1), 다)(1)항과 같이 각 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실에 대한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 변경된 공소사실에 관한 피고인과 검사의 주장에 관하여는 다음 항에서 살펴본다. 나) 주위적 공소사실에 대한 판단 (1) 주위적 공소사실의 요지 피고인은 1994. 6.경부터 현재까지 피해자 회사의 대표이사로 근무하는 사람이다. 피해자 회사는 이미 서울 서초구 서초동에 지상 20층, 지하 5층의 강남 본사빌딩을 보유하면서 학원사업을 영위하고 있었으나, 원래 피해자 회사의 학원사업이 시작된 곳이고 강북지역 학원사업의 중심지인 서울 종로지역은 낙후된 시설, 협소한 공간 등의 문제로 인하여 2002년부터 이 지역에 새로이 건물을 신축하거나 기존 건물을 매수하는 사업을 추진하였다. 이러한 경우 피해자 회사의 대표이사인 피고인으로서는 원칙적으로 피해자 회사 소유로 건물을 신축하거나 매수를 추진하되, 부득이 직접 건물을 소유하는 대신에 공간을 임차하여 사용을 하고자 하는 경우에도 피고인이 실질적으로 소유하고 지배하는 회사가 신축하는 건물을 임차 사용하고자 하는 경우에는 함부로 피해자 회사의 자금과 신용을 제공해서는 아니 될 뿐 아니라 이사의 자기거래, 사업기회 유용 등을 엄격히 규제하는 상법 규정에 따라 당초 계획하던 건물 신축이나 매입을 포기하고 대표이사인 피고인이 신축하는 건물을 임차 사용할 것인지, 이러한 대표이사의 건물 신축에 피해자 회사의 자금과 신용을 제공할 것인지에 관하여 이사회결의 등 적법한 절차를 거쳐야 하고, 이러한 과정에서 모든 것이 피해자 회사에 가장 이익이 되는 방향으로 사업을 진행해야 할 업무상 임무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고인은 당초 계획하던 건물 신축이나 매입을 임의로 포기하고 이미 2004. 11. 30. 및 2005. 7. 1. 피해자 회사가 보유하고 있던 공소외 4 회사의 지분을 각 이전하여 피고인과 자신의 친딸 공소외 2가 지분 전부를 보유하고 역시 자신이 대표이사로 있는 공소외 4 회사 소유로 건물부지인 토지를 매수하고 건물을 신축하기로 마음먹었다. 이어서 공소외 4 회사가 건물신축에 필요한 인근 토지 및 지상건물 매입 자금을 마련하기 위해 2005. 9. 14.부터 2006. 1. 20.까지 합계 231억 8,600만 원을 ◇◇은행으로부터 대출받으면서 임의로 피해자 회사로 하여금 이 대출금 채무에 대해 연대보증을 서게 하였다. 또한 공소외 4 회사 명의로 아직 신축공사도 시작하기 전인 2006. 5. 16.에 피해자 회사로 하여금 장차 공소외 4 회사가 신축할 건물을 미리 임차하는 내용으로 된 ‘부동산 입주를 위한 약정서’를 공소외 4 회사와 체결하게 한 다음, 피해자 회사의 자금을 임차보증금 선지급금 명목으로 공소외 4 회사에 2006. 5. 24.부터 2007. 2. 13.까지 합계 130억 원을 지급하였다. 그 후 위와 같이 선지급한 임대차보증금 130억 원을 임의로 대여금으로 처리한 다음, 또다시 2010. 2. 16.에 공소외 4 회사와 임대차보증금 선지급을 내용으로 하는 새로운 약정을 체결하고 공소외 4 회사에 2010. 2. 16.부터 2011. 9. 30.까지 임대차보증금 명목으로 합계 124억 원을 지급하였다. 이로써 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사 소유로 건물을 신축하거나 매입하는 대신에 피고인이 실질적으로 소유한 공소외 4 회사 소유로 건물 신축을 추진하면서 이 회사의 위 은행 대출금에 대해 피해자 회사가 연대보증을 제공하고, 아직 착공도 되지 아니한 상태에서 피해자 회사의 자금을 공소외 4 회사에 임대차보증금 명목으로 선지급하거나 이미 차용금으로 임의 회계처리한 선지급금이 있음에도 또다시 임대차보증금을 선지급함으로써 공소외 4 회사에 총 485억 8,600만 원 상당(= 231억 8,600만 원 + 130억 원 + 124억 원)의 재산상 이익을 취득하게 하고, 그로 인하여 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. (2) 피고인 및 변호인의 주장 피고인에게는 배임의 고의가 없었으며, 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것도 아니므로 배임죄가 성립하지 않는다. (3) 판단 (가) 공소외 4 회사의 ◇◇은행에 대한 231억 8,600만 원 대출금반환채무에 관한 연대보증 앞서 공소외 3 회사를 위한 연대보증으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 부분에서 본 법리에 비추어 살핀다. 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피해자 회사가 공소외 4 회사를 위한 연대보증을 할 당시 주채무에 대하여는 충분한 인적·물적 담보가 확보된 점, 공동 연대보증인인 피고인이나 주채무자인 공소외 4 회사 역시 상당한 변제 자력을 가지고 있었던 점, 결과적으로도 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 회사로 하여금 공소외 4 회사의 채무를 연대보증하도록 함으로써 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보기 어렵고, 피고인이 이를 인식하였다고 단정하기도 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 피고인은 공소외 4 회사가 ◇◇은행으로부터 대출을 받거나 사채를 발행하여 인수시킬 때마다 그 대출금반환 및 사채상환 채무를 담보하기 위하여 ◇◇은행에 다음 표 기재와 같이 여러 부동산에 관하여 채권최고액 325억 원의 근저당권을 설정해 주었는데, 그 중 ◇◇은행의 근저당권에 우선하는 근저당권의 채권최고액이나 실제 채권액의 합계는 총 44억 원 정도에 불과하다. 순번일자채무액담보 제공 부동산감정가액담보 소유자 12005. 9. 14.① 120억 원(대출)서울 종로구 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략)118억 1,500만 원공소외 4 회사 서울 종로구 (지번 7 생략) 및 지상 건물95억 300만 원피고인 및 공소외 5 ② 30억 원(사채)서울 서대문구 창천동 (주소 2 생략) 외 3필지 지상 ▽▽▽▽▽텔 301호, 401호, 501호65억 9,000만 원피고인 22005. 10. 20.46억 원(대출)서울 종로구 (지번 8 생략)20억 9,400만 원공소외 4 회사 32005. 11. 3.4억 원(사채)서울 종로구 (지번 9 생략)5억 7,000만 원공소외 4 회사 42006. 1. 20.31억 8,600만 원(대출)서울 종로구 (지번 10 생략)19억 1,600만 원공소외 4 회사 채무액 합계231억 8,600만 원감정가액 합계324억 8,800만 원 ② 또한, 위 표 기재 각 부동산 중 이 사건 토지 즉, 서울 종로구 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략)(이상 (지번 1 생략)을 제외한 나머지 토지는 2009. 7. 3. (지번 1 생략) 토지에 합병되었다), (지번 8 생략), (지번 9 생략), 같은 구 (지번 10 생략) 및 당시 지상에 있던 건물의 매입가액 합계는 약 299억 8천만 원이었다(그 중 위 각 건물에 대한 임대차보증금반환채무액의 합계는 약 23억 9천만 원이고 이를 담보하기 위한 근저당 채권최고액은 26억 원에 불과하다). ③ 공소외 4 회사는 ◇◇은행에 대한 위 대출금반환 및 사채상환 채무를 담보하기 위하여 2005. 9. 14.과 2005. 10. 10. 2차례에 걸쳐 합계 26억 원의 예금채권에 대하여 ◇◇은행에 질권을 설정해 주었다. ④ 피고인은 위 각 대출 또는 사채발행 당시 개인의 지위에서도 연대보증을 하였는데, 최초 대출 이전인 2005. 8. 31. 당시 ◇◇은행에 대하여 약 51억 원의 예금채권을 가지고 있었고, 2006년 초반을 기준으로 약 56억 5,000만 원 상당의 예금 등 금융자산을 보유하고 있었으며, 평가가치가 약 258억 원 상당에 이르는 피해자 회사에 대한 주식 72,000주를 보유하고 있었다. ⑤ 공소외 4 회사는 ◇◇은행에 위 각 대출금에 대한 이자를 연체하지 않고 제대로 지급하였고, 피고인은 이 사건 건물이 완공되자 2011. 11. 16. 피해자 회사와 공소외 4 회사의 일부 연대보증계약을 해지하고, ◇◇은행에 위 건물에 대하여 1순위 근저당권을 설정해 주었으며, 2012. 6. 기준 위 건물의 감정가액은 약 509억 5천만 원에 이른다. 또한 2012. 7.경 공소외 4 회사는 ◇◇은행에 대한 대출원금을 모두 상환하여 피해자 회사는 아무런 재산 출연 없이 그 무렵 연대보증인의 지위에서 완전히 벗어났다. (나) 공소외 4 회사에 130억 원 임대차보증금 선지급 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 공소외 4 회사의 신축건물은 피해자 회사가 종전에 사용하던 건물의 입지와 상태, 가격 조건 등과 비교하여 피해자 회사의 학원 건물로 사용하기에 상당히 좋은 조건들을 갖추고 있어 피해자 회사의 입장에서는 신축비용을 최대한 안정적으로 조달하여 공사를 차질 없이 진행하며, 신축비용을 최대한 절감하여 피해자 회사가 향후 지출할 임대료를 줄일 필요가 있었던 것으로 보이는 점, ② 피해자 회사가 공소외 4 회사에 임대차보증금을 선지급하고 공소외 4 회사가 이를 재원으로 하여 토지 매수 및 건물 신축을 위한 자금을 조달한다는 것은 공소외 4 회사가 대출받기 이전부터 계획되어 있었으며, 앞서 본 바와 같이 피해자 회사의 입장에서 공소외 4 회사의 신축건물에 관한 임대차계약은 상당한 합리성을 가지고 있었으므로, 이를 위하여 임대차보증금을 선지급한다는 것이 피해자 회사의 이익과 무관하다고 단정하기도 어려운 점, ③ 피고인은 위 130억 원의 지급 명목을 피해자 회사의 회계장부에 정확하게 기재하였고, 이는 2006년도 감사보고서에도 반영된 점, ④ 피해자 회사가 위 130억 원을 지급한 이후 신축건물의 토지에서 문화재가 발굴되는 우연하고도 후발적인 사정으로 착공이 늦어졌으나, 당시 신축건물에 대한 실제 임대차계약 체결 가능성이 객관적으로 희박했다고 볼 만한 증거도 발견되지 않는 점, ⑤ 신축건물의 착공이 늦어지자 피고인은 2007. 4. 30. 위 130억 원을 임대차보증금 선급금에서 일정한 이율이 정해진 대여금으로 전환하여 관리하기도 하였으며, 피해자 회사는 공소외 4 회사로부터 건물 준공 직후인 2011. 11. 18. 대여금 원금 130억 원을, 2012. 1. 26.에는 정기예금이율보다 높은 평균 5.6%의 이율(가중평균 차입이자율)로 계산한 이자 34억 1,700만 원 상당을 지급받은 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 회사의 자금 130억 원을 공소외 4 회사에 임대차보증금 명목으로 선지급한 것을 임무에 위배한 행위라고 할 수 없고, 피해자 회사에 현실적 손해나 손해발생의 위험이 초래되었다고 보이지 않으며, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (다) 공소외 4 회사에 124억 원 임대차보증금 선지급 검사는 피해자 회사의 대표이사인 피고인으로서는 앞서 지급하여 대여금으로 전환하였던 130억 원을 다시 임대차보증금으로 전환하거나, 130억 원을 우선 변제받도록 하였어야 함에도 불구하고, 130억 원이 이미 지급된 상태에서 124억 원을 선임대보증금으로 지급함으로써 이중으로 자금을 지원하여 피해자 회사에 손해를 입힌 것이라고 보고 있는 듯하다. 그러나 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다( 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결). 그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 공소외 4 회사 신축건물의 공사가 당초 예상과 달리 4년 이상 지연되어 부득이 건물 신축에 추가 자금 조달이 필요한 상황에서 금융기관 대출로 추가 자금을 조달할 경우 준공이 지연되고 피해자 회사의 임대료가 인상될 수밖에 없으므로, 그보다는 대여금으로 전환된 130억 원을 그대로 두고 124억 원을 선임대차보증금으로 새로 지급하여 공사비용의 원활한 조달을 통하여 안정적으로 건물을 준공하는 것이 피해자 회사에 대하여도 이익이 된다는 경영상 판단 하에 지급한 것으로 볼 여지가 있는 점, ② 공소외 4 회사는 피해자 회사가 지급한 위 선임대차보증금 124억 원으로 기존 대출금을 상환하고, 신축건물의 시공사인 현대산업개발에게 공사대금을 지급하였으며, 현재 위 124억 원은 신축건물의 준공 이후 피해자 회사와 공소외 4 회사 사이에 협의를 거쳐 확정된 신축건물에 대한 최종 임대차보증금 약 148억 3,000만 원에 포함된 실제 임대차보증금으로 전환·사용되고 있는 점, ③ 피해자 회사는 공소외 4 회사로부터 130억 원에 대하여, 124억 원이 지급된 이후에도 2012. 1. 26.까지 정기예금이율보다 높은 평균 5.6%의 이율(가중평균 차입이자율)로 계산한 이자를 지급받았으므로 130억 원을 다시 보증금으로 전환하지 않고 124억 원을 추가로 지급한 것이 반드시 손해가 된다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 대여금으로 전환된 130억 원을 그대로 두고 124억 원을 선임대차보증금으로 새로 지급한 것을 임무에 위배한 행위라고 할 수 없고, 피해자 회사에 현실적 손해나 손해발생의 위험이 초래되었다고 보이지 않으며, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (라) 소결론 위에서 살핀 바와 같이 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 피고인에게 배임행위와 배임의 고의가 있었고, 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다) 예비적 공소사실에 대한 판단 (1) 예비적 공소사실의 요지 피고인은 2006. 5. 16.경 피해자 회사 사무실에서 회사자금을 업무상 보관하던 중 공소외 4 회사가 추진하던 건물신축 자금이 부족하자, 건물이 착공조차 되지 않았음에도 피해자 회사가 공소외 4 회사로부터 건물을 임차하는 것처럼 ‘부동산입주를 위한 약정서’를 작성한 후, 2006. 5. 24. 공소외 4 회사에 임대차보증금 선지급 명목으로 40억 원, 2007. 1. 12. 같은 명목으로 40억 원, 2007. 2. 13. 같은 명목으로 50억 원 등 합계 130억 원을 지급하였다. 그 후 피고인은 2007. 4.경 임의로 위 선지급금을 모두 공소외 4 회사에 대한 대여금으로 회계 처리한 다음, 위 건물의 신축자금이 계속 부족하자 아직 건물이 준공되지 않았을 뿐 아니라 위와 같이 임대차보증금 선지급금 명목으로 이미 지급한 130억 원이 있음에도 불구하고, 2010. 2. 16. 또다시 임대차보증금 선지급 명목으로 50억 원, 2011. 1. 10. 같은 명목으로 50억 원, 2011. 9. 30. 같은 명목으로 24억 원 등 모두 124억 원을 추가로 지급하였다. 이로써 피고인은 이와 같이 피해자 회사의 자금 합계 254억 원(=130억 원 + 124억 원)을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다. (2) 피고인 및 변호인의 주장 피고인은 피해자 회사로부터 공소외 4 회사에 지급된 선임대차보증금 130억 원 및 124억 원을 자기 소유인 것처럼 처분하려는 의사가 전혀 없었으므로, 피고인에게는 불법영득의사가 인정되지 않아 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다. (3) 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자 회사의 입장에서 공소외 4 회사의 신축건물을 학원 건물로 사용하기 위하여 신축비용을 최대한 안정적으로 조달하여 공사를 차질 없이 진행하며, 신축비용을 최대한 절감하여 피해자 회사가 향후 지출할 임대료를 줄일 필요가 있었던 것으로 보이는 점, ② 피해자 회사가 공소외 4 회사에 임대차보증금을 선지급하고 공소외 4 회사가 이를 재원으로 하여 토지 매수 및 건물 신축을 위한 자금을 조달한다는 것은 공소외 4 회사가 대출받기 이전부터 계획되어 있었던 점, ③ 입지가 좋은 건물을 유리한 조건으로 선점하기 위하여 선임대차보증금을 지급하는 경우가 상거래상 이례적인 경우라고 단정하기 어려운 점, ④ 피고인은 위 130억 원의 지급 명목을 피해자 회사의 회계장부에 정확하게 기재하였고, 이는 2006년도 감사보고서에도 반영된 점, ⑤ 피해자 회사가 위 130억 원을 지급한 이후 신축건물의 토지에서 문화재가 발굴되는 우연하고도 후발적인 사정으로 착공이 늦어지자, 피고인은 2007. 4. 30. 위 130억 원을 임대차보증금 선급금에서 일정한 이율이 정해진 대여금으로 전환하여 관리하였으며, 피해자 회사는 공소외 4 회사로부터 건물 준공 직후인 2011. 11. 18. 대여금 원금 130억 원을, 2012. 1. 26.에는 정기예금이율보다 높은 평균 5.6%의 이율(가중평균 차입이자율)로 계산한 이자 34억 1,700만 원 상당을 지급받은 점, ⑥ 피고인이 대여금으로 전환된 위 130억 원을 그대로 두고 공소외 4 회사에게 124억 원을 선임대차보증금으로 새로 지급하는 데에는 경영상 판단에 따른 참작할 사정이 있다고 보이는 점, ⑦ 새로 지급된 위 124억 원도 피해자 회사의 회계장부에 정확하게 처리된 점, ⑧ 현재 위 124억 원은 신축건물의 준공 이후 피해자 회사와 공소외 4 회사 사이에 협의를 거쳐 확정된 신축건물에 대한 최종 임대차보증금 약 148억 3,000만 원에 포함된 실제 임대차보증금으로 전환·사용되고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자 회사의 자금 130억 원 및 124억 원을 사실상 자기의 소유인 것처럼 처분할 의사로 공소외 4 회사에 지급한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 예비적 공소사실 또한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 다. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단 이 사건 범행은 피고인이 피해자 회사에 대한 지배력을 이용하여 성과급 명목으로 10억 원을 횡령한 것으로서 그 횡령액수가 적지 않은 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있다고 보이지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인이 횡령한 위 10억 원 전부를 피해자 회사에 반환한 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건과 대법원 양형기준의 권고 형량범위 등을 종합해 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결의 무죄부분 중 공소외 4 회사의 신축 건물에 관한 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분과 이에 대한 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 한편 피고인의 항소와 원심판결의 유죄부분 및 무죄부분 중 공소외 3 회사를 위한 연대보증으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분에 대한 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다. 이 사건 공소사실 중 공소외 4 회사의 신축 건물에 관한 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 이에 대한 예비적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 각 공소사실의 요지는 2.나.2)나)(1)항, 2.나.2)다)(1)항의 각 기재와 같은바, 이는 각 2.나.2)나)(3)항, 2.나.2)다)(3)항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 따라 각 무죄를 선고한다. 판사 김종근(재판장) 왕정옥 이인석

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)

2013도9705

2013-10-17

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=174133&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 ‘흉기휴대 폭행죄’를 범한 자를 1년 이상의 징역에 처하도록 규정한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호가 과잉금지원칙 등 헌법상 이념에 반하는지 여부(소극)

【참조조문】 헌법 제12조 제1항,제37조 제2항,형법 제1조 제1항,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호,제3조 제1항

【참조판례】 대법원 2008. 6. 26.자 2008초기202, 2007도6188 결정(공2008하, 1095),대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도10340 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최미라 【원심판결】 인천지법 2013. 7. 26. 선고 2013노1639 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 사항이고, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다. 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 범한 자에 대하여 1년 이상의 징역에 처하도록 정한 것도 그와 같은 입법형성의 자유에 속하는 바이고, 그 규정이 과잉금지원칙 내지 비례원칙이나 형벌법규명확성의 원칙 등과 같은 헌법상 이념에 반한다고 쉽사리 말할 수 없다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도10340 판결참조). 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제3조 제1항이 위헌이어서 무효라는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

감금치사[선택적죄명:살인,인정된죄명:도로교통법위반(사고후미조치)·유기치사]

2013노2492

2014-04-22

서울고등법원

형사

판결 : 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=173650&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 피고인이 승용차 조수석에 갑을 태우고 고속도로를 주행하다가 갑이 내려달라고 요구하자 감속하여 운행하던 중 갑이 문을 열고 도로로 뛰어내렸음에도 그대로 진행함으로써 도로 상에 정신을 잃고 쓰러져 있던 갑이 그 직후 후행 차량에 역과되어 사망한 사안에서, 피고인의 행위가 사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반죄 및 유기치사죄를 구성한다고 한 사례

【판결요지】 피고인이 승용차 조수석에 갑을 태우고 고속도로를 주행하다가 갑이 내려달라고 요구하자 감속하여 운행하던 중 갑이 문을 열고 도로로 뛰어내렸음에도 그대로 진행함으로써 도로 상에 정신을 잃고 쓰러져 있던 갑이 그 직후 후행 차량에 역과되어 사망한 사안에서, 운전자인 피고인은 시속 약 40km로 진행하는 승용차에서 갑이 문을 열고 도로로 뛰어내리게 될 경우 갑의 머리 등 신체가 도로에 충격하여 상해를 입거나 일시 정신을 잃을 수 있으므로 신속히 정차하여 갑의 상해 여부 등을 확인하여 의료기관으로 후송할 수 있도록 하는 등의 조치를 취하여야 할 의무가 있음에도, 피고인이 고속도로 상에 정신을 잃고 쓰러져 있던 갑을 그대로 방치한 채 사고현장을 이탈한 행위는 사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반죄를 구성하고, 당시는 야간이고 사고지점이 자동차전용도로 구간이어서 도로 바닥에 누워 있던 갑을 미처 발견하지 못한 후행 차량에 의한 2차 충격으로 갑이 사망할 수 있다는 점도 예견가능하므로 유기치사죄를 구성한다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제40조,제271조 제1항,제275조 제1항,도로교통법 제49조 제1항 제7호,제54조 제1항,제64조,제148조

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 김민구 외 1인 【변호인】 법무법인 지향 담당변호사 이은우 외 2인 【제1심판결】 인천지법 2013. 7. 17. 선고 2013고합132 판결 【주문】 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 검사가 제출한 증거에 의하면 피고인이 피해자로 하여금 차에서 내릴 수밖에 없었던 상황을 작출하였던 것으로 인정할 수 있음에도 제1심이 선택적 공소사실 모두에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다. 2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 종전의 선택적 공소사실 모두를 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 아래 4.의 가.항에서 보는 바와 같이 예비적 공소사실을 추가하고, 죄명에 ‘도로교통법 위반(사고후미조치), 유기치사’를, 적용법조에 ‘ 도로교통법 제148조, 제54조 제1항, 형법 제275조 제1항, 제271조 제1항, 제40조’를 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 제1심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 제1심판결에 위와 같은 사유가 있더라도, 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이므로, 아래에서는 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실에 대한 판단과 아울러 검사의 주장에 관하여 살펴본다. 3. 주위적 주1)공소사실에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1 등의 투자자를 모집하여 피해자 공소외 2(54세) 소유인 서울 종로구 (주소 1 생략)에 있는 약 1,570평 상당의 토지를 매수하여 빌라를 신축·분양하는 사업을 진행하던 중, 2012. 10. 22.경 피해자와 토지매매계약을 체결하면서 토지 대금 61억 원 중 계약금 명목으로 3억 원을 교부하였고, 나머지 대금은 외환은행으로부터 위 토지에 대한 건축허가를 조건으로 65억 원을 대출을 받아 충당하되 2013. 1. 30.까지 잔금 58억 원을 지급하기로 하였으나, 2012. 11. 19.경 관할관청인 서울 종로구청에서 위 토지에 대한 개발행위허가 신청이 반려되어 약정 기일에 잔금을 지급하지 못하게 되었고, 피고인은 추가 자금을 조달하지 못하는 상황에서 위 토지 중 일부에 대하여라도 계속하여 개발을 진행하고자 하였으나, 피해자가 이를 반대하면서 매매계약을 해제하고자 하여 사업 진행 방향에 관하여 의견 충돌이 있었다. 피고인은 2013. 2. 8. 18:10경 서울 서대문구 (주소 2 생략)에 있는 피해자의 집에 찾아가 방금 귀가한 피해자를 불러낸 다음 위 토지개발사업에 관하여 상의를 하기 위하여 피해자를 피고인이 운전하는 (차량번호 1 생략) SM5 승용차의 조수석에 태우고 차량을 출발하였다. 피고인은 차량을 출발할 무렵 피해자에게 행주산성에 가서 저녁을 먹자고 하였으나, 강변북로를 진행하던 중 임의로 목적지를 영종도로 변경하면서 인천국제공항고속도로로 진입하였다. 1) 감금치사 피고인은 2013. 2. 8. 18:49경 위 고속도로 톨게이트에 진입할 무렵부터 피해자로부터 ‘영종도는 너무 멀어서 가기 싫다, 내려달라, 택시를 타고 집에 가겠다’는 취지의 요구를 수회 받았음에도 이에 응하지 않은 채 같은 날 18:56경 위 고속도로 공항방향 15.4㎞ 지점에 이를 때까지 위 차량을 계속 진행하여 피해자를 감금하였다. 피고인은 피해자와 위 사업 등에 관한 이야기를 하면서 차량을 운전하다가 차량 안에 있던 소주병을 들어 술을 마시는 등 위험한 행동을 하였고, 피해자를 차에서 내려주지 않은 채 운전을 하면서 술을 마신다는 등의 이유로 피해자와 몸싸움을 하게 되었으며, 이에 위험을 느낀 피해자가 차에서 빠져나오기 위하여 조수석 쪽 문을 열었음에도 차량을 정차하지 않고 계속 시속 약 40㎞ 정도로 진행하여 차에서 빠져나오려던 위 피해자를 도로에 떨어지게 하였고, 피해자를 구호하지 않은 채 계속 차량을 진행하여 같은 날 18:56경 위 고속도로 공항방향 15.4km 지점 3차로에서 위 피해자를 공소외 3이 운전하던 (차량번호 2 생략) 엔터프라이즈 승용차에 역과되어 두부압착 등으로 인한 다발성 실질장기손상으로 사망에 이르게 하였다. 2) 살인 피고인은 2013. 2. 8. 18:49경 신공항톨게이트에 진입할 무렵부터 피해자로부터 ‘영종도는 너무 멀어서 가기 싫다, 내려달라, 택시를 타고 집에 가겠다’는 취지의 요구를 수회 받았음에도 이에 응하지 않은 채 위 사업 등에 관한 이야기를 하다가 피해자가 피고인의 요구를 들어주지 않는다는 이유로 피해자와 말다툼을 하게 되었다. 피고인은 같은 날 18:56경 위 고속도로 공항방향 15.4km 지점 3차로에서, 당시는 주변이 어둡고 많은 후행 차량이 빠른 속도로 진행 중이었고, 위 SM5 차량은 시속 약 40km 이상의 속도로 진행하고 있었으므로 피해자가 진행 중인 위 SM5 차량에서 몸싸움을 하여 추락하는 경우 떨어질 때의 충격 내지는 후행 차량에 의한 역과로 인하여 사망할 수 있다는 사실을 알고 있음에도, 위와 같이 말다툼을 하다가 격분하여 차량 안에 있던 소주병을 든 다음 이를 마시려는 듯한 행동을 하고, 이에 피해자가 차량을 세우고 하차시켜 달라고 요구하며 그 소주병을 빼앗으려고 하자 피해자를 밀치는 등 몸싸움을 하다가 시속 약 40km 정도로 진행하던 위 차량에서 피해자를 떨어뜨렸고, 추락한 피해자를 구호하기 위해 차량을 즉시 정차하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하여 피해자를 공소외 3이 운전하던 (차량번호 2 생략) 엔터프라이즈 승용차에 역과되어 두부압착 등으로 인한 다발성 실질장기손상으로 사망하게 하여 피해자를 살해하였다. 나. 제1심판단의 요지 1) 감금치사 제1심은 기록에 의하여 드러나는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자가 피고인에게 하차 요구를 하였음에도 피고인이 이를 거절하고 계속 주행함으로써 피해자를 차량에서 내리지 못하게 한 사실을 인정할 만한 직접적인 증거는 없는 점, ② 피고인은 수사기관에서 피해자로부터 ‘영종도는 너무 멀지 않냐, 여기서 택시를 타고 갈 테니 내려줘라’는 취지의 말을 들었다고 진술하나, 이러한 진술만으로 피해자가 피고인에 대하여 적극적으로 ‘하차 요구’를 한 것으로 단정하기 어려운 점, ③ 피고인이 피해자로부터 하차 요구를 받은 후 실제로 피해자를 고속도로 갓길에 내려주기 위하여 승용차의 속도를 줄였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ④ 피고인과 피해자 사이의 의견 차이만으로는 피해자를 감금할 동기로 보기에 부족한 점 등을 종합하면, 감금치사의 점에 관한 공소사실은 합리적인 의심의 여지가 없이 입증되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. 2) 살인 제1심은 기록에 의하여 드러나는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 차량 내에서 피고인이 소주를 마시는 것을 가지고 피해자와 실랑이를 하면서 차량이 약간 흔들렸다는 진술만으로는 피고인의 행위로 피해자가 승용차 밖으로 떨어지게 되었다고 단정하기 어려운 점, ② 피해자가 추락사하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, ③ 피고인이 피해자를 가격하였다거나 약물을 사용하였다고 보기도 어려운 점, ④ 피고인이 추진한 사업이 무산될 경우 투자자들로부터 계약금에 대한 상환 압박을 받게 될 상황에 처하게 된 사정만으로는 피고인이 피해자를 살해할 동기가 되었다고 보기 어려운 점, ⑤ 피고인이 운전 중인 상황에서 한 손으로 승용차의 문을 연 후 피해자를 승용차 밖으로 밀어 떨어뜨린다는 것은 경험칙상 상상하기 어려운 점 등을 종합하면, 살인의 점에 관한 공소사실 또한 합리적인 의심의 여지가 없이 입증되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. 다. 이 법원의 판단 1) 감금치사 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 먼저 당시 톨게이트에서 근무했던 직원들은 모두 사건 당일 통과한 차량들에서 운전자와 동승자 사이의 싸움 등 이 사건과 관련된 특별한 징후 등에 대해 전혀 인식한 사실이 없다고 진술(증거기록 제515면)하고 있는 점을 고려하여 볼 때, 피해자가 신공항톨게이트에 진입할 당시 충분히 하차할 수 있는 시간이 있었음에도 하차하지 않은 것으로 보이므로 신공항톨게이트를 통과할 당시 감금행위가 있었다고 단정하기 어렵다. 다만, 신공항톨게이트를 통과한 이후부터 피고인이 피해자를 감금하였다 볼 여지도 있다 할 것이나, 영종대교 기념관 진입로부터 이 사건 사고지점까지의 평균 진행속도는 시속 39.4km ~ 시속 43km였을 것으로 추정된다는 감정인 공소외 4의 감정결과(증거기록 제1116면) 등을 고려하여 볼 때, 피고인이 피해자로부터 하차 요구를 받은 후 실제로 피해자를 고속도로 갓길에 내려주기 위하여 승용차의 속도를 줄였을 가능성을 배제할 수 없다 할 것이므로, 신공항톨게이트를 통과한 이후에도 피고인이 피해자를 감금하였다고 단정하기 어려운 것으로 판단된다. 제1심이 위와 같은 증거판단을 토대로 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 당심에서 추가로 조사한 증인 공소외 5, 6, 7의 진술은 증명력이 부족한 증거들이어서 위와 같은 판단에 별다른 영향을 미치지 못하므로, 제1심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 아니한다. 2) 살인 검사는 이 부분 공소사실을 ‘피고인은 피해자와 몸싸움을 하다가 시속 약 40km 정도로 진행하던 위 차량에서 피해자를 떨어뜨려 피해자를 살해하였다’고 작위에 의한 살인으로 구성하여 이 사건 공소를 제기하고 있다. 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 차량에 역과되는 과정에서 발생한 두부손상 소견 외에 가격에 의한 소견은 뚜렷하지 않고(공소외 8 작성의 부검감정서 기재), 피해자의 사체와 피고인의 승용차에서 별다른 약물이 검출되지 않았으므로(감정인 공소외 9, 10, 11 작성의 감정서 기재), 피고인이 운전하는 차량에서 정상적인 상태로 조수석에 앉아 있는 피해자의 저항을 물리치고 한 손으로 피해자를 밀어 승용차 밖으로 떨어뜨린다는 것은 쉽게 상상하기 어려운 점을 고려하여 볼 때, 제1심이 한 증거의 취사선택과 이에 기초한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실오인의 위법이 있다고 보이지 아니한다. 4. 예비적 공소사실에 대한 판단 가. 예비적 공소사실의 요지 피고인은 2010. 1. 7. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받고, 같은 해 10. 28. 그 판결이 확정되어 영월교도소에서 그 형의 집행 중 2011. 3. 30. 가석방되고, 같은 해 4. 25. 가석방기간을 경과하였다. 피고인은 2013. 2. 8. 피해자 등 소유인 서울 종로구 (주소 1 생략) 외 7필지 약 1,570평 부동산 지상의 빌라 신축·분양 사업과 관련하여 피해자의 사무실로 연락을 하였으나 피해자가 연락을 받지 않자, 피해자가 퇴근하였을 무렵인 같은 날 18:10경 서울 서대문구 모래내로에 있는 피해자의 집 앞으로 찾아가 방금 귀가한 피해자를 불러낸 다음 위 부동산 개발사업에 관하여 상의를 하기 위하여 맨발에 슬리퍼를 신고 있던 피해자를 피고인이 운전하는 (차량번호 1 생략) SM5 승용차의 조수석에 태우고 출발하였다. 피고인은 승용차를 출발할 무렵 피해자에게 행주산성에 가서 저녁을 먹자고 하였으나, 강변도로를 진행하던 중 임의로 목적지를 영종도로 변경하면서 신공항고속도로로 진입하였고, 승용차 안에서 계속적으로 피해자에게 “매매계약을 해지하지 마라, 일부 토지에 대한 개발을 먼저 시작하자”는 취지로 설득하였으나 피해자로부터 계속 거절을 당하였다. 피고인은 피해자로부터 집으로 데려다 줄 것을 계속적으로 요구받았으나 ‘조금만 더 이야기하자’, ‘곧 차를 돌리겠다’는 취지로 말하였고, 같은 날 18:49경 위 고속도로 톨게이트에 진입할 무렵부터 피해자로부터 ‘영종도는 너무 멀어서 가기 싫다, 내려달라, 택시를 타고 집에 가겠다’는 취지의 요구를 수회 받았음에도 이에 응하지 않은 채 같은 날 18:56경 위 고속도로 공항방향 15.4km 지점 3차선 도로의 3차로 중 2차선 쪽으로 치우쳐 위 승용차를 진행하였다. 피고인은 위 지점에 이를 때까지 피해자에게 계속하여 위 매매계약을 해지하지 말고 일부 토지에 대한 개발을 먼저 진행해 줄 것을 종용하였으나 피해자로부터 거절을 당하자 승용차 안에 있던 소주병의 술을 마시려고 하는 등 위협적인 행동을 하였고 이에 위기 의식을 느낀 피해자가 소주병을 빼앗으면서 피고인과 몸싸움을 하게 되었고, 피고인은 정차할 생각 없이 위 지점에서 시속 약 40km로 감속하여 계속 진행하자 신변의 위험을 느낀 피해자는 승용차에서 빠져나오기 위해 조수석 문을 열게 되었다. 이러한 경우 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 약 40km로 진행하는 승용차에서 피해자가 조수석 문을 열고 좁은 공간을 통해 도로로 뛰어내리게 될 경우 피해자의 머리 등 신체가 도로에 충격하여 상해를 입거나 일시 정신을 잃을 수 있을 뿐만 아니라 과속으로 뒤따르는 후행 차량에 의한 2차 충격으로 인해 사망할 수도 있는 상황이었으므로 즉시 정차하여 피해자를 안전하게 내려주거나 피해자가 정차하기 전에 뛰어내릴 경우에는 즉시 정차하여 피해자의 상해 여부 등을 확인하여 의료기관으로 후송 조치를 취하거나 피해자가 일시 정신을 잃었을 경우에는 후행 차량으로 인한 2차 사고를 방지하기 위해 피해자를 갓길 쪽으로 안전하게 이동 조치시키고 경찰이나 119 등에 신고하는 등의 필요한 조치를 취하여야 함에도 불구하고, 피해자가 조수석 문을 열고 시속 약 40km 정도로 진행하는 위 승용차로부터 위 지점 3차로 도로 상으로 뛰어내렸음에도 즉시 정차하여 위와 같은 조치를 취하기는커녕 도로에 떨어지면서 받은 충격으로 3차로 상에 정신을 잃고 쓰러져 있던 피해자를 그대로 방치한 채 오히려 가속하여 사고현장을 이탈함으로써 그로부터 약 1분 30초 후 공소외 3이 (차량번호 2 생략) 엔터프라이즈 승용차를 3차로를 따라 진행하다가 3차로 상에 쓰러져 있던 피해자를 발견하지 못하고 역과하여 즉석에서 피해자로 하여금 두부압착 등으로 인한 다발성 실질장기손상 등으로 사망에 이르게 하였다. 이로써 피고인은 노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 피해자를 보호할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 피해자를 유기하여 사망에 이르게 함과 동시에 차의 운전 등 교통으로 인하여 피해자를 사상하게 하였음에도 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하였다. 나. 판단 1) 인정되는 사실관계 ① 피고인은 서울 종로구 (주소 1 생략) 외 7필지 약 1,570평 부동산을 매수한 다음 빌라를 신축·분양할 목적으로, 2012. 10. 22.경 피해자와 사이에 위 부동산을 61억 원에 매수하는 계약을 체결하였다. ② 한편 피고인은 공소외 1 등으로부터 금원을 차용하여 사업 초기자금을 마련하였는데 그 중 3억 원을 계약금으로 지급하였다. ③ 피고인은 위 부동산에 대한 건축허가를 받은 후 외환은행으로부터 위 부동산을 담보로 대출받아 잔금 58억 원을 2013. 1. 30.까지 지급할 계획에 있었다. ④ 서울 종로구청장은 2012. 11. 19.경 위 토지에 대한 개발행위허가 신청을 반려하였고, 이로써 피고인은 잔금 지급계획에 차질을 빚게 되었다. ⑤ 피고인은 2013. 2. 8. 오전부터 계속하여 피해자의 사무실로 연락을 하였으나 피해자가 연락을 받지 않자, 피해자가 퇴근하였을 무렵인 같은 날 18:10경 서울 서대문구 모래내로에 있는 피해자의 집 앞으로 찾아가 방금 귀가한 피해자를 불러낸 후, 맨발에 슬리퍼를 신고 있던 피해자를 피고인이 운전하는 (차량번호 1 생략) SM5 승용차의 조수석에 태우고 출발하였다. ⑥ 피고인은 승용차를 출발할 무렵 피해자에게 행주산성에 가서 저녁을 먹자고 하였으나, 강변도로를 진행하던 중 목적지를 영종도로 변경하면서 인천국제공항고속도로로 진입하였다. ⑦ 피고인은 같은 날 18:56경 신공항톨게이트를 통과하여 약 5km 정도를 시속 80km 내지 90km 정도의 속도로 진행하던 중 피고인이 승용차 뒷좌석에 놓인 소주병의 뚜껑을 열어 한두 모금 마시자, 피해자가 소주병을 뺏으면서 ‘나 내릴란다. 택시 타고 가겠다’는 취지로 말을 하였다. 피고인은 위 지점에서 피해자를 내려주기 위하여 시속 약 40km로 감속하여 계속 진행하자 피해자는 승용차에서 빠져나오기 위해 조수석 문을 열고 3차로 도로 상으로 뛰어내렸고, 도로에 떨어지면서 받은 충격으로 3차로 상에 정신을 잃고 쓰러졌다. ⑧ 피고인은 도로에 쓰러져 있던 피해자를 그대로 방치한 채 오히려 가속하여 사고현장을 이탈하였다. ⑨ 그로부터 약 1분 30초 후 공소외 3은 (차량번호 2 생략) 엔터프라이즈 승용차를 3차로를 따라 진행하다가 3차로 상에 쓰러져 있던 피해자를 발견하지 못하고 역과하였고, 피해자는 즉석에서 두부압착 등으로 인한 다발성 실질장기손상 등으로 사망하였다. 2) 유기치사죄의 법리 가) 형법 제271조소정 유기죄의 주체는 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자에 한정하고 있으므로, 이 사건 예비적 공소사실에서 지적하고 있는 바와 같이 피고인에게 피해자를 유기한 죄책을 묻기 위해서는 이 사건 사고와 관련하여 피고인에게 피해자를 보호할 의무의 근거가 법령에 마련되어 있어야 할 것이다. 이 사건은 도로의 교통과 관련하여 발생한 사고로서, 특히 그중에서도 고속도로 운행 중인 피고인 운전의 승용차에 동승한 피해자를 내려주기 위하여 속도를 줄이던 중 미처 승용차가 완전히 정차하지 아니한 상태에서 피해자가 미리 하차하였고 그것에서 더 나아가 그 하차 과정에서 도로 상에 그대로 추락하여 그 자리 노상에서 의식을 잃고 쓰러졌음에도 피고인이 피해자를 방치한 채 그대로 주행을 계속하여 그 현장을 떠난 것에서 기인한 사고인데, 그렇다면 이처럼 고속도로 주행 중 승용차에서 동승자가 무단 하차한 데에서 이어진 사고의 경우 관련하여 도로교통법 등 관계 법령에서 피고인에게 운전자로서 어떤 법령상의 주의의무가 있는 것인지, 그리고 그에 기초하여 피해자에 대한 추가적인 보호의무의 근거를 찾을 수 있을 것인지가 피고인에 대한 유기죄 죄책 인정 여부를 가림에 있어서 핵심적 관건이 된다고 할 것이다. 나) 그런데 도로교통법 제54조 제1항및 제2항의 각 규정에 의하면, 차의 운전 등 교통으로 인하여 사람을 사상한 경우에는 그 차의 운전자나 그 밖의 승무원은 즉시 정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 하여야 하고, 이 경우 경찰공무원이나 국가경찰관서에 사고가 일어난 곳, 사상자 수 및 부상 정도 등을 지체 없이 신고하여야 하며, 위 각 규정을 위반하는 경우 같은 법 제148조, 제154조 제4호의 각 규정에 의하여 벌칙을 부과하도록 하고 있다. 도로교통법 제54조 제1항, 제2항이 규정한 교통사고 발생 시의 구호조치의무 및 신고의무는 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 때에 운전자 등으로 하여금 교통사고로 인한 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 신속히 취하게 하고, 또 속히 경찰관에게 교통사고의 발생을 알려서 피해자의 구호, 교통질서의 회복 등에 관하여 적절한 조치를 취하게 하기 위한 방법으로 부과된 것이므로, 교통사고의 결과가 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 상황인 이상 그 의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과된 의무에 해당한다( 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도978 판결, 대법원 1991. 5. 28. 선고 91도711 판결, 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000도1731 판결등 참조). 그러므로 운전자로서는 자신의 차의 교통으로 인한 사고로 사상자가 발생한 경우라면 그 사고에 관한 자신의 고의·과실 혹은 유책·위법이 없더라도 일단 구호의무를 부담함에는 변함이 없고, 이러한 보호의무는 교통사고를 야기한 운전자에게 주어진 공법상 특수한 보호의무로서 당해 교통사고 사상자에 대한 관계에서 운전자는 형법 제271조 제1항소정의 유기죄의 주체로 평가될 수 있는 여지가 남아 있다고 할 것이다. 다) 다만 도로교통과 교통사고의 영역에서 통상적으로는 이러한 보호의무 위반은 형법상 유기죄의 특별법관계에 있는 사고 후 미조치에 관한 도로교통법 위반죄로만 의율하면 족하다. 그리고 특히 업무상 과실로 대인 교통사고를 야기한 운전자가 이러한 구호조치를 취하지 아니하고 도주한 경우라면 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의3의 규정에 따라 당해 운전자를 가중처벌하도록 하고 있으므로 교통사고 발생에 과실이 있는 운전자에 대하여는 특가법상 도주차량죄로 처벌하는 이외에 별도의 유기치사상죄를 논할 여지는 없을 것이다 주2). 하지만 이들 도로교통법 위반죄나 특가법 위반(도주차량)죄가 적용될 수 없는 여타의 영역에서는 여전히 유기죄에 관한 검토의 실익이 남아 있는 경우가 있다. 예컨대 운전자가 교통사고를 일으켰더라도 자신에게 과실이 없어 사고에 관한 책임을 부담하지는 아니하지만, 그러하더라도 사상자에 대한 구호의무만은 이를 부담하는 것으로 평가될 수 있는 경우를 상정해 볼 수 있다. 이때 운전자가 그 구호의무를 이행하지 아니한 채 사상자를 유기함으로써 당해 교통사고로 인한 사상 이후 추가적으로 초래된 사상의 결과에 대한 책임이 문제 되는 경우가 여기에 해당한다. 이런 경우라면 형법 제275조 제1항소정의 유기치사상죄의 성부를 놓고 유기죄의 주체에 관하여 법령상 보호의무의 귀속에 관한 검토를 독자적으로 할 여지는 남아 있고, 이 한도에서 이 사건에서도 이 부분 검토의 실익이 있다고 판단된다. 3) 이 사건에 대한 판단 가) 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인으로서는 피해자가 주행 중 차량에서 갑자기 하차하는 과정에서 부상을 입었다는 교통사고 부분에 관하여 운전자인 피고인에게 과실이 있었는가 여부와 무관하게, 그와 같은 교통사고에 대하여 피고인이 피해자에 대하여 도로교통법 제54조 제1항소정의 구호의무가 있는지 먼저 살펴보기로 한다. 도로교통법에서 사고 후 조치의무를 운전자 등에게 부과하고 이를 위반하는 경우 형사처벌의 대상으로 삼고자 하는 입법 취지나 보호법익에 비추어 볼 때, 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말하는 것이고( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2001 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002도6903 판결등 참조), 이 죄는 사람의 사상 등 피해발생에 대한 인식을 요하는 고의범이기는 하지만( 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도6955 판결), 한편 의무위반행위에 따른 구체적 위험이나 침해결과의 발생이 없더라도 조치의무 불이행만으로 해당 범죄를 성립시키는 추상적 위험범이라고 볼 것이므로, 당해 차의 운전 등 교통으로 인한 사고가 일단 발생하기는 하였지만 사상의 결과가 발생하지 아니하였음이 객관적으로 명백하여 더 이상의 구호조치의 필요성이 없는 것으로 명확히 인식될 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 교통사고 발생 직후 사상의 결과가 아직 불명확한 경우에는 여전히 운전자 등에게 구호의무가 있다고 보아야 한다. 기록에 의하면, ① 이 사건 사고지점은 편도 3차선 고속도로의 3차로로서, 평지의 거의 직선 구간으로 제한속도는 시속 100km 이하이고, 사고발생 시간은 18:56경으로 당시 조명은 가로등이 격자로 켜져 있어 밝은 편이 아니었고, 추운 날씨에 진행 방향의 교통량은 한산한 편이었던 사실, ② 사고지점 근처에 이르러 피고인의 차량이 공항 방면으로 3차로 중앙에서 2차로 경계선 쪽으로 이동하여 경계선에 붙어 운행하다가, 사고지점 가까이에 이르러 속도를 줄였던 사실, ③ 피고인은 당시 승용차 뒷좌석에 놓인 소주병의 뚜껑을 열어 한두 모금 마시자, 피해자가 소주병을 뺏으면서 ‘나 내릴란다. 택시 타고 가겠다’는 취지로 말을 하자, 피고인은 위 지점에서 피해자를 내려주기 위하여 시속 약 40km로 감속하였던 사실, ④ 피해자는 피고인이 사고지점 가까이에서 시속 약 40km로 감속하여 계속 진행하자 조수석 문을 통하여 하차하면서 고속도로 3차로 상에 그대로 추락하여 그 자리에서 곧바로 정신을 잃고 쓰러진 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에서 드러나는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 시속 약 40km로 진행하는 승용차에서 피해자가 조수석 문을 열고 도로로 뛰어내리게 될 경우 피해자의 머리 등 신체가 도로에 충격하여 상해를 입거나 일시 정신을 잃을 수 있으므로 신속히 정차하여 피해자의 상해 여부 등을 확인하여 의료기관으로 후송할 수 있도록 하고, 피해자가 고속도로 3차로 상에서 정신을 잃어 그대로 쓰러져 있음을 확인할 수 있었더라면 당시 어두운 고속도로 상으로 주행하는 차량이 있을 수 있음을 감안하여 2차 사고를 방지하기 위하여 피해자를 갓길 쪽으로 안전하게 이동시키고 경찰이나 119 등에 신고하는 등의 조치를 취하는 것이 동승하였다가 예기치 못한 하차로 의식을 잃고 노상에 쓰러진 피해자를 위하여 응당 기대되는 바이고, 이는 건전한 양식에 비추어 이런 상황에 처한 운전자에게 통상 요구되는 정도의 조치라 할 것이다. 그런데 피고인은 이와 같은 정도의 조치의무가 있음에도 불구하고 고속도로 3차로 상에 정신을 잃고 쓰러져 있던 피해자를 그대로 방치한 채 오히려 가속하여 사고현장을 이탈하였는바, 피고인의 이러한 소위는 사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반죄를 구성한다. 더 나아가 피해자는 그로부터 약 1분 30초 후 후행 차량에 의하여 역과되어 즉석에서 사망에 이르게 되었는바, 당시 야간으로 이 사건 사고지점이 제한속도 시속 100km의 자동차전용도로 구간으로 사고로 도로 바닥에 누워 있던 피해자를 미처 발견하지 못한 후행 차량에 의한 2차 충격으로 인해 사망할 수 있다는 점 또한 예견가능하다 할 것이므로 피고인의 위와 같은 소위는 유기치사죄를 구성한다. 이에 대하여 피고인은 ① 고속도로를 고속으로 주행하다가 갑자기 속도를 떨어뜨리면 체감속도가 실제속도보다 훨씬 더 느린 것으로 착각을 일으키게 되는데, 이러한 착시효과로 인하여 피고인 또한 피해자가 차량에서 내리더라도 별다른 부상 없이 내렸을 것이라고 생각하였던 것이고, ② 피해자가 차량에서 내린 후 후사경을 통해서 피해자를 찾아보았지만 후사경의 시야가 좁고, 후방에서 진행하는 버스의 전조등 불빛으로 인하여 피해자의 상태를 확인하지 못하고(앞서 착시효과로 인하여 피해자가 안전하게 내렸을 것으로 생각하였으므로) 그대로 가속하였던 것이라고 주장한다. 피고인의 주장대로 고속주행 중 갑자기 차량 속도를 낮추는 경우 착시효과를 일으킨다 하더라도 이 사건 사고 발생 당시 피고인의 차량의 운행 속도, 도로 전방 노면 상의 흰색 차선 표시, 도로 주변의 펜스 기둥 등 도로 주변 조형물에 따라 착시효과가 감소될 수 있을 것으로 보이는 점, 피고인 또한 “피해자가 내리는 순간 차가 멈추지 않았는데, 다칠 수도 있는데, ‘어쩌나’ 생각을 하였다. 피해자가 다치지 않을까 생각은 하였지만 피해자가 다쳤다는 확인은 되지 않았기 때문에 정차는 하지 않았고 회차하여 빨리 돌아가야겠다는 생각만 하였다”고 진술하고 있는 점(증거기록 제1832면)에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 차량에서 뛰어내렸을 때 이로 인하여 상해를 입었으리라는 점을 적어도 미필적으로나마 능히 인식하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로 피고인의 변소는 받아들이기 어렵다. 나) 다음으로 피해자가 주행 중 차량에서 갑자기 하차하는 과정에서 부상을 입었다는 교통사고 부분에 관하여 피고인의 과실의 점에 관하여도 아울러 판단해 보기로 한다. 여기서는 동승자의 하차와 운전자의 주의의무의 관계가 문제 된다. 도로교통법 제49조 제1항 제7호에서는 운전자는 안전을 확인하지 아니하고 차의 문을 열거나 내려서는 아니 되며, 동승자가 교통의 위험을 일으키지 아니하도록 필요한 조치를 취할 의무를 규정하고 있는데 위 제7호의 규정의 전단 부분이 운전자 본인 스스로 안전을 확인하지 아니하고 차의 문을 열거나 내려서는 아니 될 의무가 있음을 명시한 것과의 전후 문맥상 위 규정의 후단 부분에서는 동승자가 안전을 확인하지 아니하고 차의 문을 열거나 내리는 행위를 포함하여 교통의 위험을 일으키는 것을 방지할 일반적 의무가 있다고 할 것이다. 다만 그렇다고 하더라도 운전자의 의사와는 전적으로 무관하게 주행 중인 차량에서 뛰어내리는 행위까지 운전자에게 방지할 책임을 지우거나 승차자가 차의 진행 중에 개문 하차할 것을 예상하여 승차자의 동정을 주의 깊게 살펴야 할 주의의무가 있다고 보는 것은 무리라고 할 것이고( 대법원 1977. 6. 28. 선고 77도523 판결등 참조), 나아가 승객의 요청으로 정차하려고 하는 순간 정차도 하기 전에 갑자기 뛰어내린 경우에 있어서도 운전자에게 업무상 주의의무를 지울 수는 없을 것임은 물론이다( 대법원 1983. 6. 14. 선고 82도1925 판결). 그런데 앞서 인정한 사실관계에 비추어 보면, 피고인은 추가 자금을 조달하지 못한 상태에서 매매계약 해지 및 공소외 1 등으로부터의 차용금 변제 독촉을 피하고자 피해자를 설득하여 위 부동산의 일부라도 개발하여 매매계약을 유지해야 할 상황이었던 반면, 피해자는 위 부동산의 일부 개발을 반대하면서 피고인의 계속적인 채무불이행 등을 사유로 매매계약을 해지할 생각이었으므로 피해자는 피고인과의 대화나 만남을 피하고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 설 연휴 직전인 사고 발생일 피해자와의 만남을 통하여 이와 같은 문제를 해결하려고 하였던 것으로 보이고, 반면 피해자는 피고인과 잠깐동안 만날 것을 예상하고 맨발에 슬리퍼 차림으로 피고인을 만났던 점, 피고인은 승용차 안에서 피해자에게 “매매계약을 해지하지 마라, 일부 토지에 대한 개발을 먼저 시작하자”는 취지로 설득하였으나 피해자로부터 계속 거절을 당하였을 것으로 보이므로 차량 내의 분위기는 적어도 그다지 원만한 것이 되지 못하였을 것으로 보이는 점, 피고인이 신공항톨게이트를 통과한 이후 소주를 마시자, 피해자는 소주병을 빼앗으려 하였고, 피고인은 안 뺏기려고 하다가 소주병을 피해자에게 빼앗겼다는 것인바, 피해자는 위와 같은 피고인의 위험한 행동에 대하여 강하게 항의하면서 피고인의 행동을 만류하였을 것으로 보이는 점, 이와 같은 복합적인 이유로 피해자는 인천국제공항고속도로에 진입하여서는 속히 집에 돌아가거나 더 이상 피고인 차량 내에 머물기를 원하지 아니하였을 것으로 보이는 점, 인천국제공항고속도로에 진입한 이후 피해자가 하차를 요구하자 피고인은 이 사건 하차지점 직전에 위치한 영종대교 기념관에서 피고인을 하차시켜 줄 것을 약속하였다가, 영종대교 기념관으로 진입하지 아니하고 그대로 직진하자 피해자는 차량에서 내려줄 것을 강력하게 요구하였을 것으로 보이고 그제서야 피고인도 이에 동의하여 피해자를 차량에서 내려주려고 하였을 것으로 추측할 수 있는 점 등의 사정이 인정된다. 도로교통법 제49조 제1항 제7호의 해석상 운전자는 동승자가 안전을 확인하지 아니하고 차의 문을 열거나 내리는 행위를 포함하여 교통의 위험을 일으키는 것을 방지할 일반적 의무가 있다고 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 사고 직전 차량 내의 특수한 제반 여건과 피고인과 피해자 사이의 분위기, 각자의 의사 등에 비추어 볼 때 피해자의 당시 태세는 피고인과 차량 내에서 더 이상 머물기를 원하지 아니하고 하시라도 기회가 되면 즉시 차에서 내리려고 하는 것으로 추정되므로 이를 감지한 운전자인 피고인으로서는 아예 그런 험악한 상황을 처음부터 만들지 말든가, 아니면 피해자를 설득하여 하차와 귀가를 위하여 안심을 시키든가, 실제로 고속도로 휴게소와 같은 안전한 장소에 피해자를 내려주든가 하는 조치를 함으로써 동승자가 교통의 위험을 일으키지 않도록 방지할 주의의무를 부담한다 할 것임에도, 피고인은 이러한 주의의무에 위반하여 고속도로 휴게소와 같은 안전한 곳에 내려주지 아니하고 그대로 영종도 방향으로 진행한 과실이 있다. 더 나아가 자동차의 운전자는 고장이나 그 밖의 부득이한 사유로 갓길에 정차 또는 주차시키는 경우 등을 제외하고는 고속도로 등에서 차를 정차하거나 주차시켜서는 아니 되는데( 도로교통법 제64조참조), 피고인이 위와 같이 정차가 금지된 갓길에 피해자를 하차시킬 것을 전제로 고속도로 상에서 속도를 낮춘 행위는 그 자체로서 피해자로 하여금 위험한 고속도로 상에서 차량으로부터 뛰어내릴 빌미를 제공하였다는 점에서 그 허물이 가볍지 않다고 판단된다. 즉 이 사건의 특수성상 피고인으로서는 도로교통법 제49조 제1항 제7호에 정하는 바에 따라 동승자를 안전한 장소에 하차시키는 등 동승자가 교통의 위험을 일으키지 않도록 방지하면서도 도로교통법 제64조에 따라 고속도로 갓길에 정차하여서는 아니 될 의무를 부담함에도 불구하고 피고인은 위와 같은 주의의무를 위반한 것으로 판단되는바, 비록 주행 중 차량에서 서둘러 하차한 피해자의 과실도 분명히 인정되기는 하지만 이러한 피고인의 주의의무 위반도 피해자의 과실에 경합하는 원인이 되어 동승한 피해자가 하차하는 과정에서 부상을 입었다고 볼 수 있고, 이처럼 하차로 인한 피해자 상해 교통사고에 관하여 피고인의 업무상 주의의무가 인정되는 바라면 더 나아가 피고인으로서는 피해자를 구호할 법률상 의무가 당연히 인정될 여지가 있고 피고인이 그와 같은 구호의무를 이행하지 아니하고 사고현장을 이탈한 이후 후행 차량에 의하여 피해자가 사망에 이르게 된 점에 대하여도 유기치사죄의 죄책을 면할 수는 없다. 5. 결론 따라서 제1심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있어 형사소송법 제364조 제2항에 따라 제1심판결을 직권으로 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결】 【범죄사실】 항소이유에 대한 판단 제4의 가.항 중 ‘정차할 생각 없이’, ‘신변의 위험을 느낀’을 각 삭제하는 외에는 제4의 가.항 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 당심 제4회 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술 1. 제1심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 12, 13, 14, 15의 각 법정진술 1. 제1심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 16의 법정진술 1. 제1심법정에서의 고속도로 CCTV 영상, 공항버스 블랙박스 영상, 피해자 집 주변 CCTV 영상에 대한 검증결과 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 공소외 3, 17에 대한 각 경찰 진술조서 1. 감정인 공소외 4 작성의 감정서 1. 교통사고보고(실황조사서) 사본, 톨게이트 영수증 사본, 인천국제공항고속도로 변사사건 감식결과, 현장사진, 차량감식사진, 부검감정서 1. 판시 전과: 수사보고(누범 전력 판결문 등 첨부), 범죄경력조회 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 유기치사의 점: 형법 제275조 제1항, 제271조 제1항 사고 후 미조치의 점: 도로교통법 제148조, 제54조 제1항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 유기치사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 누범가중 형법 제35조, 제42조단서 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 【무죄부분】 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같고, 역시 앞서 본 바와 같이 주위적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 【양형의 이유】 피고인은 홍지동 개발사업과 관련한 대화를 하기 위하여 피해자를 차량에 태워 진행하던 중, 피해자로부터 집으로 데려다 줄 것을 요구받았음에도 이에 응하지 않은 채 계속하여 주행함으로써 피해자가 차량에서 뛰어내리게 된 원인을 제공하였다. 피고인은 피해자가 정신을 잃고 쓰러졌음에도 불구하고 즉시 정차하여 피해자를 구조하기는커녕 오히려 가속하여 사고현장을 이탈함으로써 후속 차량에 의하여 피해자가 사망에 이르게 되었다. 피고인은 즉시 정차하여 피해자를 구조하지 아니한 이유에 대하여 추돌사고의 위협을 느껴 차량을 가속할 수밖에 없었다고 변소하나, 피고인의 변소대로 피해자를 내려주기 위하여 차량의 속도를 상당히 낮춘 상태였다면 고속도로 갓길에 즉시 정차하여 피해자를 구조하는 것이 어려운 상황도 아니었을 것으로 판단된다. 완전히 정차하지 아니한 차량에서 동승자가 하차하였다면 이로써 피해자가 부상을 당하였을 것이라는 것은 누구나 예측할 수 있다 할 것임에도 후행 차량이 추돌하는 것을 피하기 위하여 즉시 정차하지 아니하였다는 피고인의 변명은 쉽게 납득이 가지 않는 반면, 피고인이 사고 직후 평정심을 가지고 피해자를 구조하는 데 미처 생각이 미치지 못하고 분별력을 잃게 된 것은 당시 홍지동 빌라 신축·분양 사업과 관련하여 피해자와의 협의가 원하는 대로 이뤄지지 않아 피해자에 대하여 가지게 된 복잡한 감정도 한몫을 하였을 것으로 추측해 본다. 아울러 피고인은 2010. 1. 7. 서울서부지방법원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받고 그 형의 집행을 마치고 누범기간 중에 있음에도 불구하고 자숙하지 아니한 채 이와 같은 범행을 저질렀다. 반면 피고인의 잘못으로 인하여 피해자의 유족들은 극심한 정신적 고통을 겪고 있다. 설 연휴에 즈음하여 이제 갓 태어난 첫 손자가 집에 온다며 집 소파와 집안 구석구석을 청소기로 청소하던 피해자의 사망 소식은 피해자의 유족들에게 청천벽력과도 같을 것이다. 다만, 피고인의 이 사건 범행이 애초부터 의도된 것으로 보이지는 아니하는 점, 피고인이 피해자의 유족을 위하여 3,000만 원을 공탁한 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 경위, 피해 정도, 피고인의 연령, 성행, 가족관계 등 이 사건 변론에 드러난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김상준(재판장) 구광현 한성진 주1)검사는 공소장에 감금치사죄 및 살인죄의 범죄사실을 택일적으로 기재하였다. 주2)이런 경우에도 검사가 도로교통법 위반죄 또는 특가법 위반죄를 의율하지 아니하고 그보다 법정형이 낮은 일반 형법상 유기죄로 의율하여 기소한 이상 여전히 유기죄 성부를 검토할 여지는 있을 것이다.

사기

2013노3589

2014-02-06

수원지방법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 피고인들 【검사】 김용승(기소), 장윤태(공판) 【변호인】 변호사 최성중(피고인들을 위한 국선) 【원심판결】 수원지방법원 안산지원 2013. 7. 16. 선고 2013고단489 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인들은 각 면소. 【이유】 [항소이유에 대한 판단] 1. 항소이유의 요지 피고인들이 피고인 2에게 당뇨병, 고혈압의 질병이 있다는 사실을 알지 못한 채 보험계약을 체결하였으므로 피고인들이 공소외 1 주식회사를 기망한 사실이 없음에도 피고인들에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다. 아울러 피고인들에 대한 원심의 형(각 징역 8월, 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인 2는 일정한 직업이 없는 사람이고, 피고인 1은 1996. 12. 20.경부터 1997. 6. 30.경까지 공소외 3 주식회사의 보험모집인으로 근무하던 사람으로 피고인 2의 딸이다. 사실은 피고인 2가 1997.경 ○○○○병원에서 당뇨병과 고혈압 등으로 치료를 받은 것을 시작으로 그 후에도 지속적인 치료를 받아 왔고, 1996. 12. 20.경에는 피고인 1을 통하여 공소외 3 회사와 여성암보험계약을 체결한 후 1997. 9. 29.부터 1997. 10. 21.까지 23일간 당뇨병 입원 치료를 사유로 위 보험회사에 보험금 지급청구를 하여 보험금 60만 원을 수령하는 등 1997.경부터 당뇨병과 고혈압이 발병한 상태였다. 피고인들은 공모하여, 피고인 2의 위와 같은 질병 사실을 숨기고 보험계약을 체결하여 보험금을 타내기로 마음먹고, 1999. 12. 3.경 광명시 이하 불상지에서, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 보험모집인 공소외 2를 통하여 피고인 1이 보험계약자로, 피고인 2를 피보험자로 하는 (보험 명칭 1 생략)에 가입하면서 개인보험계약 청약서 작성시 회사에 알려야 할 사항란의 ‘최근 5년 이내에 아래와 같은 병을 앓은 적이 있습니까’라는 질문 중 당뇨병과 고협압 항목에 대하여 마치 질병이 없는 것처럼 ‘아니오’ 부분에 체크를 한 후 이를 진실로 믿은 피해자인 공소외 1 회사와 보험계약을 체결하고, 같은 날 같은 방법으로 피고인 1을 보험계약자, 피고인 2를 피보험자로 하는 (보험 명칭 2 생략)에 가입하였다. 피고인들은 고지의무 위반을 이유로 공소외 1 회사로부터 일방적 해약이나 보험금 지급거절을 당할 수 없는 소위 면책기간 2년을 도과한 이후인 2002. 12. 6. 피고인 1은 피보험자인 피고인 2의 ‘○○○○병원에서 고혈압, 대동맥해리, 당뇨로 54일간 입원 치료’를 이유로 피해자에게 보험금 청구를 하여 보험금 9,610,000원을 수령하는 등 그 무렵부터 2012. 1. 6.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 2건의 보험과 관련하여 당뇨병과 고혈압 치료비 등의 명목으로 14회에 걸쳐 피해자로부터 보험금 118,050,000원을 수령하여 이를 각 편취하였다. 나. 원심의 판단 원심은 판시 각 증거들을 종합하여 피고인들이 별지 범죄일람표 기재와 같이 14회에 걸쳐 공소외 1 회사에 보험금을 청구하여 이를 지급받은 행위가 각각 별도의 사기죄에 해당하고, 각 사기죄가 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 피고인들에 대하여 경합범 가중을 거쳐 징역형의 집행을 유예하는 내용의 유죄판결을 선고하였다. 다. 당심의 판단 (1) 형법 제347조 제1항에 의하면 사기죄는 법정형이 10년 이상의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 해당하는 범죄로서, 2007. 12. 21. 전에 저지른 죄에 대하여는 7년의 공소시효가, 그 이후에 저지른 죄에 대하여는 10년의 공소시효가 적용된다{형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조 및 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전·후의 형사소송법 제249조 제1항 제3호참조}. (2) 보험계약자가 기왕의 질병을 숨기고 보험자와 보험계약을 체결하였더라도 보험자가 상법 제651조또는 보험약관에 정한 바에 따라 고지의무위반을 이유로 보험계약을 해지하거나, 민법 제109조 제1항또는 제110조 제1항에 의하여 사기 또는 착오를 이유로 보험계약을 취소하지 않는 한 당해 보험계약은 여전히 유효한 것인바, 피고인 1이 1999. 12. 3.경 피고인 2를 피보험자로 하는 이 사건 각 보험계약에 관하여 청약을 하고, 그 무렵 공소외 1 회사가 이를 승낙하여 보험계약이 성립되고, 최초의 보험료를 지급함으로써 피고인들의 공소외 1 회사에 대한 보험계약자 내지 피보험자로서의 권리가 발생한 이상 피고인들이 보험계약 청약과 동시에 한 기망행위로 말미암아 법률적으로나 경제적으로 보험계약에 따른 재산상의 이익을 취득하였다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고인들의 사기죄는 기수에 이른 것으로 보아야 한다. 그리고, 이 사건 각 보험계약에 적용되는 표준약관에 의하면 보험회사는 보험계약 체결 후 2년이 경과하면 고지의무 위반을 이유로 보험계약을 해지할 수 없는바, 이처럼 보험계약 체결일로부터 2년이 경과하여 더 이상 공소외 1 회사가 고지의무위반을 이유로 이 사건 각 보험계약을 해지할 수 없게 된 2001. 12.경에 이르러서는 위와 같은 피고인들의 보험계약자 내지 피보험자로서의 지위가 더욱 확고해졌다고 할 것이다. 게다가, 고소대리인 공소외 4(현재 공소외 1 회사의 보험사기조사팀에서 근무)은 원심 법정에서 “피고인 2가 2002. 12.경 대동맥박리를 근거로 보험금 지급을 청구한 건(별지 범죄일람표 순번 1)과 관련하여 2003. 4.경 피고인들의 고지의무 위반 사실을 알았지만 약관상 해지기간이 도과하여 보험금을 지급하였다. 당시에는 보험사기를 이유로 한 고소가 활성화 되지 않았고, 공소외 1 회사에 보험사기조사팀이 발족되지도 않았기 때문에 피고인들을 고소하지 않은 것이다.”는 취지로 진술하였는바, 이에 따르면 공소외 1 회사는 그 이후인 2003. 5. 9.경(별지 범죄일람표 순번 4)에는 피고인들의 고지의무 위반 사실을 명확히 인지한 상태에서 보험금을 지급하거나, 지급된 보험금의 환수조치를 취하지 않았다 할 것이므로, 그 무렵 이 사건 각 보험계약에 관하여 법정추인( 민법 제145조)이 이루어졌다고 할 것이다. 이상 살펴본 바를 종합하여 보면, 이 사건 각 보험계약이 체결되고 최초 보험료가 납입된 1999. 12.경이나 공소외 1 회사가 이 사건 각 보험계약을 더 이상 해지할 수 없게 된 2001. 12.경, 또는 늦어도 법정추인이 인정되는 2003. 5. 9.경에는 피고인들이 사기죄에서 정하는 재산상의 이익으로서의 보험계약자 내지 피보험자로서의 권리를 취득함으로써 이 사건 사기 범행의 결과가 발생하여 기수에 이르렀다고 할 것이다. (3) 이 사건 기록에 의하면, 피고인 2는 2002. 10.경 대동맥박리로 입원치료를 받은 것을 시작으로 하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 실제로 질병을 이유로 한 입원치료를 받은 다음 보험약관에 따라 입원비 등을 청구한 것으로 보이고, 개별적인 보험금 청구 당시 질병을 가장하여 입원치료를 받거나 과다하게 진료를 받고 보험금 지급을 청구하였다는 등 추가로 공소외 1 회사에 대한 기망행위를 하였다는 사정이 전혀 드러나지 않는다. 이처럼, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 기망행위로 말미암아 보험계약상의 기본적인 권리를 취득하고, 해지기간 도과 등으로 그 권리가 이미 확정된 상태에서, 구체적인 보험금 청구와 함께 추가적인 기망행위를 하지 않았다면 위와 같은 개별 보험금 청구 행위가 별개의 사기죄를 구성한다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 한편, 피고인들이 개별 보험금 청구 당시 ‘과거에 질병을 숨기고 보험계약을 체결하였다는 사실을 묵비한 것’을 두고 부작위 또는 묵시에 의한 기망행위라고 볼 여지도 없지 않으나, 스스로 범죄행위를 시인하지 않은 것을 두고 기망행위라고 평가하는 것은 다분히 작위적일 뿐 아니라, 약관상 고지의무 위반을 이유로 한 해지기간이 이미 도과하였고, 앞서 본 바와 같이 늦어도 2003. 5. 9.경에는 공소외 1 회사가 피고인들의 고지의무 위반 사실을 이미 알고 있었으므로 위와 같은 기망행위로 말미암아 공소외 1 회사가 착오에 빠졌다거나, 기망행위와 처분행위, 즉, 보험금 지급 사이에 인과관계가 존재한다고 볼 수도 없다. 따라서, 피고인들이 별지 범죄일람표 기재 각 보험금 지급을 청구한 행위는 앞서 본 바와 같이 사기 범죄로 취득한 재산상의 이익을 구체화 내지 실현한 행위에 불과하다고 할 것이다. (4) 이상 살펴본 바를 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 따른 사기범행은 1999. 12.경 또는 늦어도 2003. 5. 9.경에는 이미 종료되었다고 할 것이어서 그 공소시효가 7년이라고 할 것인데, 이 사건 공소는 위와 같이 범죄행위가 종료된 때로부터 7년이 경과한 2012. 12. 28.에 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되었다. 따라서, 이 사건 각 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 실체적 재판을 하기에 앞서 면소판결을 하여야 함에도 실체적 판단을 하여 유죄판결을 선고한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(한편, 이 사건 공소사실은 별지 범죄일람표 기재 각 범행을 실체적 경합범으로 구성하고 있는바, 그 자체에 의하더라도 별지 범죄일람표 제1항 내지 제8항 기재 각 범행은 보험금 지급일로부터 7년이 경과된 후에 공소가 제기되었음이 명백하다). 3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인들의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 하는 판결의 이유】 1. 공소사실의 요지 위 [항소이유에 대한 판단] 제2의 가.항 기재와 같다. 2. 판단 이 사건 각 공소사실은 앞서 본 바와 같이 공소의 시효가 완성되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 따라 피고인들에 대하여 각 면소를 선고한다. [별지 생략] 판사 송인권(재판장) 임일혁 김형률

의료법위반교사·의료법위반

2014노3568

2015-05-28

대전지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 치과의사인 피고인 갑이 간호조무사인 피고인 을에게 환자 병을 상대로 ‘치아 본뜨기’ 시술을 시행하도록 교사하였다고 하여 의료법 위반으로 기소된 사안에서, 치아 본뜨기 시술은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 요구하는 치료행위의 일부로서 의료행위에 해당하고, 위 시술을 피고인 을이 한 행위는 진료보조업무의 범위를 일탈한 것으로서 간호조무사의 진료보조행위에 포함될 수 없다고 한 사례

【판결요지】 치과의사인 피고인 갑이 간호조무사인 피고인 을에게 환자 병을 상대로 ‘치아 본뜨기’ 시술을 시행하도록 교사하였다고 하여 의료법 위반으로 기소된 사안에서, 치아 본뜨기란 치과 진단 및 치료를 위해 구강 내 조직의 모습을 본뜨는 과정 혹은 그 결과물을 가리키는 것인데, 치아 본뜨기 시술은 가의치나 크라운, 브릿지, 임플란트 등 보철물의 정교한 제작이나 정확한 진단을 위해 필수적인 과정에 해당하는 것으로 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 요구하는 치료행위의 일부로서 의료행위에 해당하고, 나아가 피고인 을은 치과위생사도 아닌 간호조무사인 점, 피고인 을이 치아 본뜨기 시술을 할 당시 피고인 갑은 다른 환자를 진료하고 있었던 점 등 제반 사정을 종합할 때 의료행위인 치아 본뜨기 시술을 피고인 을이 한 행위는 진료보조업무의 범위를 일탈한 것으로서 간호조무사의 진료보조행위에 포함될 수 없다는 이유로, 피고인들에게 유죄를 인정한 제1심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제31조 제1항,의료법 제2조 제1항,제27조 제1항,제80조 제2항,제87조 제1항 제2호,간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조 제1항,의료기사 등에 관한 법률 제3조,구 의료기사 등에 관한 법률 시행령(2011. 11. 16. 대통령령 제23296호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호,구 의료기사 등에 관한 법률 시행령(2012. 5. 22. 대통령령 제23802호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호

【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 피고인들 【검사】 오규진 외 1인 【원심판결】 대전지법 2014. 11. 12. 선고 2014고정1179 판결 【주문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 간호조무사인 피고인 2가 환자 공소외 1에 대하여 시행한 치아 본뜨기 재료의 혼합 및 구강 내 삽입·탈착행위(이하 ‘이 사건 치아 본뜨기’라 한다)는 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는 간호보조사의 진료보조행위 범위 내에 속하는 행위이다. 따라서 피고인 2의 이 사건 치아 본뜨기 시술 당시 치과의사인 피고인 1이 같은 진료실 내에서 입회하며 이를 감독한 이상, 피고인들에게 의료법 위반의 잘못은 없다. 2. 판단 가. 관련 법리 1) 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 의료기사 등에 관한 법률에 의하여 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나, 의료기사 등에 관한 법률이 의료기사 제도를 두고 그들에게 한정된 범위 내에서 의료행위 중의 일부를 할 수 있도록 허용한 것은, 의료인만이 할 수 있도록 제한한 의료행위 중에서, 그 행위로 인하여 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 특정 부분에 관하여, 인체에 가해지는 그 특정 분야의 의료행위가 가져올 수 있는 위험성 등에 대하여 지식과 경험을 획득하여 그 분야의 의료행위로 인한 인체의 반응을 확인하고 이상 유무를 판단하며 상황에 대처할 수 있는 능력을 가졌다고 인정되는 자에게 면허를 부여하고, 그들로 하여금 그 특정 분야의 의료행위를 의사의 지도하에서 제한적으로 행할 수 있도록 허용한 것이라고 보아야 한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2014 판결). 2) 또한 의료법 제27조 제1항본문은 “의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다.”고 규정하고, 같은 법 제2조 제1항은 ‘의료인’으로서 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사라고 규정하면서도, 같은 법 제80조 제2항은 “간호조무사는 법 제27조에도 불구하고 간호보조 업무에 종사할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 보건복지부령인 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조 제1항은 “간호조무사는 다음 각 호의 업무를 행한다. 1. 간호업무의 보조에 관한 업무 2. 진료의 보조에 관한 업무”라고 규정하고 있다. 그런데 간호조무사로서의 ‘진료보조업무’는 의사가 주체가 되어 행하는 진료행위에 있어 간호조무사가 의사의 지시에 따라 이를 보조하는 행위를 의미하는 것이지 의사가 구두로 지시하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호조무사가 행하였다면 이는 진료보조행위라고 볼 수는 없으므로( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결참조), 위 법령에서 말하는 ‘진료보조업무’라 함은 어디까지나 의사가 주체가 되어 진료행위를 하고 그 지시에 따라 옆에서 보조하는 것을 의미하는 것이지, 의사가 구두로 지시 내지 설명하거나 입회하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호조무사가 하였다면 이는 진료보조의 범위를 일탈한 것으로서 진료보조행위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 나. 판단 이 사건에 관하여 보건대, ‘치아 본뜨기’란 치과 진단 및 치료를 위해 구강 내 조직의 모습을 본뜨는 과정 혹은 그 결과물을 가리키는 것으로서, 위 관련 법리와 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항은 의료기사 등에 관한 법률 제3조에 따른 의료기사 등의 업무의 한계에 관하여 규정하면서 제6호에서 치과위생사의 업무범위 등과 관련하여 ‘치아 본뜨기’를 규정하고 있는바, ‘치아 본뜨기’의 경우는 구 의료기사 등에 관한 법률 시행령(2011. 11. 16. 대통령령 제23296호로 개정되기 전의 것)에는 그 업무범위로 규정되어 있지 아니하다가 위 시행령이 개정되면서 위와 같이 치과위생사의 업무범위 등으로 규정되었는데, 치과에서의 의료행위가 세분화·전문화되고 있는 현실을 반영하여 치과의사의 업무 중 위험도와 난이도가 비교적 낮은 업무를 치과위생사의 업무로 규정하려는 것이라는 개정이유 등에 비추어 볼 때, 치아 본뜨기 시술은 가의치나 크라운, 브릿지, 임플란트 등의 보철물의 정교한 제작이나 정확한 진단을 위해 필수적인 과정에 해당하는 것으로서, 이는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 요구하는 치료행위의 일부로서 의료행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 원심이 적법하게 채택하여 인정한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 2는 치과위생사도 아닌 간호조무사인 점, ② 피고인 2가 이 사건 치아 본뜨기 시술을 할 당시 피고인 1은 다른 환자를 진료하고 있었던 점(공판기록 26점), ③ 피고인 1도 2013. 6. 19. 간호조무사 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 ‘치아 본뜨기’ 시술을 하게 한 혐의로 2013. 6. 20. 경찰조사를 받으면서 “2013. 5. 17. 법이 개정되기 전에는 치위생사도 인상(치아 본뜨기)을 할 수 없으므로, 고발한 공소외 4(치위생사)도 불법을 하였다고 볼 수 있다. 사실 치과 내에서 간호조무사의 역할과 관련하여 매스컴에도 보도되었지만 법대로만 하게 되면 치위생사도 구하기 힘들어 간호조무사는 ‘접수와 전화받는 것 그리고 석션’밖에 할 수 있는 것이 없다(증거기록 40면).”, “피고인이 모두 간호조무사들에게 지시하여 치위생사의 업무를 하게 한 것이다. 그들도 그것이 현행법상 걸리는 줄 알고 있는데 자발해서 할 일이 있겠냐(증거기록 43면).”는 취지로 진술하고, 2014. 1. 27. 검찰조사를 받으면서 “치아 본뜨기는 치과의사만 할 수 있는 업무였지만, 의료기사 등의 업무에 관한 법률이 개정되어 2013. 5. 17. 시행되어 치과의사 또는 치과위생사가 할 수 있는 업무입니다. 치아 본뜨기 업무는 치과의사 또는 치과위생사만 할 수 있다는 사실을 알고 있었습니다.”라는 취지로 진술한 점(증거기록 150면) 등을 종합하여 보면, 의료행위인 ‘치아 본뜨기’ 시술을 간호조무사인 피고인 2가 한 이상, 이는 진료보조업무의 범위를 일탈한 것으로서 간호조무사의 진료보조행위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 인정되지 않는다. 3. 결론 그렇다면 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태영(재판장) 계훈영 조장환

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)·사기

2012도3927

2012-06-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 검찰청법 제32조 제3항에 의하여 검사직무대리가 처리하지 못하는 ‘법원조직법에 따른 합의부의 심판사건’의 의미 및 공소제기 후 합의부의 결정에 따라 비로소 합의부 심판사건으로 되는 재정합의사건 등이 이에 포함되는지 여부(원칙적 소극) [2] ‘혐의없음’ 의견으로 송치된 사건이 법원조직법에 따른 합의부 심판사건이 아닌 경우, 사법연수생인 검사직무대리의 직무 범위에 포함되는지 여부(적극) [3] 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 금품 등을 수수한 경우, 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립하는지 여부(적극) 및 그 죄수 관계(=상상적 경합)

【판결요지】 [1] 검찰청법이 검사직무대리의 직무 범위에서 합의부 심판사건을 제외한 취지는 검사가 아닌 자가 검사의 직무를 대리하는 예외성을 고려하여 검사직무대리의 직무 범위에서 난이도나 중요도가 높다고 법률상 명백히 인정되는 합의부 심판사건을 제외시키고자 하는 것이고, 법원조직법이 법률 자체로 합의부 심판사건임을 엄격히 특정한 사건 이외에 원래는 단독판사에게 심판권이 있는 사건임에도 합의부의 심판사건이 될 수 있는 재정합의사건 등을 규정하고 있는 취지는 구체적인 사안의 특성이나 관련사건의 존재 등 여러 사정을 고려하여 신중하고 효율적으로 사건을 심판하기 위해서라 할 것이다. 이러한 각 법률의 취지에 공소제기 후 합의부의 결정 등에 의하여 비로소 합의부 심판사건이 되는 경우 수사 당시에는 이를 전혀 예측할 수 없는 한계가 있음을 함께 고려하면, 검찰청법 제32조 제3항에 의하여 검사직무대리가 처리하지 못하는 ‘법원조직법에 따른 합의부의 심판사건’은 검사직무대리가 처리할 당시 법원조직법 등 법률 자체로 합의부의 심판사건에 해당하는 사건을 의미하고, 검사직무대리가 처리할 당시에는 법원조직법에 의하더라도 단독판사에게 심판권이 있는 사건인데도 공소가 제기된 후에 합의부의 결정에 따라 비로소 합의부 심판사건으로 되는 재정합의사건과 같은 사건은 특별한 사정이 없는 한 여기에서 제외된다고 보아야 한다. [2] 검찰청법은 제32조 제2항에서 “검찰총장은 필요하다고 인정하면 검찰수사서기관, 검찰사무관, 수사사무관 또는 마약수사사무관으로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하게 할 수 있다.”고 규정하여 사법연수생이 검사직무대리로 되는 경우와 별도로 사법연수생이 아닌 자가 검사직무대리로 되는 경우를 정하면서, 사법연수생이 아닌 검사직무대리가 처리할 수 있는 사건에서 같은 조 제3항으로 사법연수생인 검사직무대리와 마찬가지로 법원조직법에 따른 합의부 심판사건을 제외시키고, 더 나아가 사법연수생인 검사직무대리와는 달리 같은 조 제4항으로 대통령령에 의하여 직무 범위가 비로소 정해지는 것으로 규정하고 있다. 그에 따라 제정된 구 검사직무대리 운영규정(2012. 6. 5. 대통령령 제23831호로 개정되기 전의 것)은 제2조에서 ‘검사직무대리’란 검찰청법 제32조 제2항의 규정에 의하여 검찰총장으로부터 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하도록 지명받은 자, 즉 사법연수생이 아닌 검사직무대리를 의미한다고 분명히 한 다음, 제5조 각 항에서 검사직무대리가 처리할 수 있는 사건과 사무를 열거하되, 같은 조 제1항 제2호에서는 검사직무대리의 직무 범위에서 혐의없음 의견으로 송치된 사건을 제외시키고 있다. 위와 같은 법령의 내용에 비추어 보면, 혐의없음 의견으로 송치된 사건은 사법연수생이 아닌 검사직무대리의 직무 범위에서 제외될 뿐, 그것이 검사직무대리가 처리하지 못하는 합의부 심판사건이 아닌 이상, 사법연수생인 검사직무대리의 직무 범위에서 제외되지 않음은 명백하다. [3] 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수한 때에는 위와 같은 금품 등을 수수하는 것으로써 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립되고, 위와 같은 금품 등을 수수한 자가 실제로 알선할 생각이 없었다 하더라도 금품 등을 수수하는 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 위 죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 피고인이 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 수수하였다면, 이러한 피고인의 행위는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조위반죄에 각 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다.

【참조조문】 [1]검찰청법 제32조 제1항,제3항,법원조직법 제7조 제4항,제5항,제32조 [2]검찰청법 제32조 제2항,제3항,제4항,구 검사직무대리 운영규정(2012. 6. 5. 대통령령 제23831호로 개정되기 전의 것) 제2조,제5조 제1항 제2호,법원조직법 제32조 [3]형법 제40조,제347조 제1항,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조

【참조판례】 [3]대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결(공2006상, 380),대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도2372 판결,대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결(공2008상, 476)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 서울고법 2012. 3. 15. 선고 2011노3363 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 가. 검찰청법은 제32조 제1항에서 “검찰총장은 사법연수원장이 요청하면 사법연수생으로 하여금 일정 기간 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리할 것을 명할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서 “ 제1항이나 제2항에 따라 검사의 직무를 대리하는 사람은 법원조직법에 따른 합의부의 심판사건은 처리하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 한편 법원조직법은 제7조 제4항, 제5항에서 지방법원과 그 지원의 심판권은 단독판사가 이를 행하는 것을 원칙으로 하되, 합의심판을 하여야 하는 경우에는 판사 3인으로 구성된 합의부에서 이를 행하는 것으로 규정하면서, 제32조에서 지방법원과 그 지원의 합의부가 제1심으로 심판하는 사건을 열거하고 있는데, 그 중에는 사형·무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건( 제3호, 다만 제3호 각 목에 열거된 사건은 제외), 다른 법률에 의하여 지방법원 합의부의 권한에 속하는 사건( 제6호)과 같이 수사 당시부터 법률에 의하여 합의부의 심판사건임이 분명한 사건이 있는 반면에, 합의부에서 심판할 것을 합의부가 결정한 사건( 제1호, 이하 ‘재정합의사건’이라 한다), 제3호의 사건과 동시에 심판할 공범사건( 제4호)과 같이 원래는 제7조 제4항에 따라 단독판사에게 심판권이 있는 사건임에도 공소가 제기된 후의 재정합의결정에 따라 또는 제3호사건에 속하는 공범의 존부 등에 따라 비로소 합의부의 심판사건으로 되는 사건도 있다. 이와 같이검찰청법이 검사직무대리의 직무 범위에서 합의부 심판사건을 제외한 취지는 검사가 아닌 자가 검사의 직무를 대리하는 예외성을 고려하여 검사직무대리의 직무 범위에서 난이도나 중요도가 높다고 법률상 명백히 인정되는 합의부 심판사건을 제외시키고자 하는 것이고, 법원조직법이 법률 자체로 합의부 심판사건임을 엄격히 특정한 사건 이외에 원래는 단독판사에게 심판권이 있는 사건임에도 합의부의 심판사건이 될 수 있는 재정합의사건 등을 규정하고 있는 취지는 구체적인 사안의 특성이나 관련사건의 존재 등 여러 사정을 고려하여 신중하고 효율적으로 사건을 심판하기 위해서라 할 것이다. 이러한 각 법률의 취지에 공소제기 후 합의부의 결정 등에 의하여 비로소 합의부 심판사건이 되는 경우 수사 당시에는 이를 전혀 예측할 수 없는 한계가 있음을 함께 고려하면, 검찰청법 제32조 제3항에 의하여 검사직무대리가 처리하지 못하는 ‘법원조직법에 따른 합의부의 심판사건’은 검사직무대리가 처리할 당시 법원조직법 등 법률 자체로 합의부의 심판사건에 해당하는 사건을 의미하고, 검사직무대리가 처리할 당시에는 법원조직법에 의하더라도 단독판사에게 심판권이 있는 사건인데도 공소가 제기된 후에 합의부의 결정에 따라 비로소 합의부 심판사건으로 되는 재정합의사건과 같은 사건은 특별한 사정이 없는 한 여기에서 제외된다고 보아야 한다. 원심은 재정합의사건인 이 사건에서 사법연수생인 검사직무대리가 작성한 피의자신문조서를 증거로 채택·조사한 제1심의 조치를 수긍할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 검사직무대리가 처리할 수 없는 합의부 심판사건의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 나. 검찰청법은 제32조 제2항에서 “검찰총장은 필요하다고 인정하면 검찰수사서기관, 검찰사무관, 수사사무관 또는 마약수사사무관으로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하게 할 수 있다.”고 규정하여 앞서 본 사법연수생이 검사직무대리로 되는 경우와 별도로 사법연수생이 아닌 자가 검사직무대리로 되는 경우를 정하면서, 사법연수생이 아닌 검사직무대리가 처리할 수 있는 사건에서 같은 조 제3항으로 사법연수생인 검사직무대리와 마찬가지로 법원조직법에 따른 합의부의 심판사건을 제외시키고, 더 나아가 사법연수생인 검사직무대리와는 달리 같은 조 제4항으로 대통령령에 의하여 그 직무 범위가 비로소 정해지는 것으로 규정하고 있다. 그에 따라 제정된 구 검사직무대리 운영규정(2012. 6. 5. 대통령령 제23831호로 개정되기 전의 것)은 제2조에서 여기에서 말하는 ‘검사직무대리’라 함은 검찰청법 제32조 제2항의 규정에 의하여 검찰총장으로부터 지방검찰청 또는 그 지청 검사의 직무를 대리하도록 지명받은 자, 즉 사법연수생이 아닌 검사직무대리를 의미한다고 분명히 한 다음, 제5조 각 항에서 그 검사직무대리가 처리할 수 있는 사건과 사무를 열거하되, 같은 조 제1항 제2호에서는 그 검사직무대리의 직무 범위에서 혐의없음 의견으로 송치된 사건을 제외시키고 있다. 위와 같은 법령의 내용에 비추어 보면, 혐의없음 의견으로 송치된 사건은 사법연수생이 아닌 검사직무대리의 직무 범위에서 제외될 뿐, 그것이 검사직무대리가 처리하지 못하는 합의부 심판사건이 아닌 이상, 사법연수생인 검사직무대리의 직무 범위에서 제외되지 않음은 명백하다. 따라서 원심이 같은 취지에서 사법연수생인 검사직무대리가 혐의없음으로 송치된 이 사건에 관여한 것에 관계 법령을 위반한 잘못이 없다고 판단한 것은 정당하다. 위와 같은 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사법연수생인 검사직무대리의 직무 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점 및 제3점 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수한 때에는 위와 같은 금품 등을 수수하는 것으로써 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립되고, 위와 같은 금품 등을 수수한 자가 실제로 알선할 생각이 없었다 하더라도 금품 등을 수수하는 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 위 죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서 피고인이 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 수수하였다면 이러한 피고인의 행위는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조위반죄에 각 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도2372 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결등 참조). 한편 형법 제40조가 “1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.”고 규정하는 것은 그 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지, 즉 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 한다( 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3160 판결참조). 이와 같이 법조의 상한과 하한의 경중을 모두 비교하여 중하게 처단하도록 하는 것으로 해석되는 형법 제40조의 취지에 비추어 보면, 가벼운 죄에서 정한 병과형 또는 부가형의 법조가 있을 때에는 형이 더 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하기로 한 경우에도 가벼운 죄에서 정한 병과형 또는 부가형의 법조 역시 적용된다고 보아야 한다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9169 판결등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 알선자금 명목으로 금원을 받은 피고인의 행위가 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 판단하는 한편 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제2항에 의하여 피고인이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄로 받은 금품 상당액을 추징한 제1심을 유지한 조치는 정당하다. 위와 같은 원심의 판단 및 조치에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄의 관계 및 죄수, 상상적 경합범의 처리 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 나머지 상고이유 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실을 인정한 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 정하는 알선, 형사소송에서 요구되는 증명의 정도 등에 관한 관련 대법원 판례나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(절도강간등)·강도강간·강도·절도·치료감호·부착명령·치료명령

2014도17853

2015-03-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 장기간의 형 집행이 예정된 사람에 대하여 ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’에 의한 약물치료명령을 부과하기 위한 요건 [2] 성폭력범죄를 저지른 정신성적 장애인에 대하여 치료감호와 치료명령이 함께 청구된 경우, 치료감호와 함께 치료명령을 선고하기 위한 요건

【참조조문】 [1]헌법 제10조,제12조,성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제4조,제8조 [2]헌법 제10조,제12조,치료감호법 제2조 제1항 제3호,성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제2조 제1호,제4조 제1항,제14조

【참조판례】 [1][2]대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도6930, 2014감도25, 2014전도126, 2014치도3 판결(공2015상, 157) [1]대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12301, 2013전도252, 2013치도2 판결(공2014상, 815)

【피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자 겸 피치료명령청구자】 피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자 겸 피치료명령청구자 【상고인】 피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자 겸 피치료명령청구자 【변호인】 변호사 김태영 【원심판결】 서울고법 2014. 12. 5. 선고 2014노2716, 2014감노53, 2014전노298, 2014치노9 판결 【주문】 원심판결 중 치료명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고사건, 치료감호청구사건과 부착명령청구사건에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고사건에 관하여 원심판결 이유를 증거에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 자백과 심신장애에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 그리고 원심이 채택한 증거와 기록에 의하여 인정되는 피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자 겸 피치료명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 경과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에게 징역 22년의 형을 선고한 것에 현저한 양형부당의 잘못이 없다. 2. 부착명령청구사건, 치료감호청구사건에 관하여 위 각 사건에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 3. 치료명령청구사건에 관하여 직권으로 본다. 가.성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(이하 ‘성충동약물치료법’이라고 한다)에 의한 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라고 한다)은 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대하여 약물투여와 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정 기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 실시하는 보안처분으로, 원칙적으로 형 집행 종료 후 신체에 영구적인 변화를 초래할 수도 있는 약물의 투여를 피청구자의 동의 없이 강제적으로 상당 기간 실시한다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 신체의 자유와 자기결정권에 대한 직접적이고 침익적인 처분에 해당한다. 그러므로 장기간의 형 집행이 예정된 사람에 대해서는 그 형 집행에도 불구하고 재범의 방지, 사회복귀의 촉진과 국민의 보호를 위한 추가적인 조치를 취할 필요성이 인정되는 불가피한 경우에만 이를 부과하여야 한다. 한편 치료감호법 제2조 제1항 제3호는 성폭력범죄를 저지른 성적 성벽이 있는 정신성적 장애인을 치료감호대상자로 규정하고 있는데, 성충동약물치료법 제2조 제1호, 제4조 제1항은 치료감호법 제2조 제1항 제3호의 정신성적 장애인을 치료명령의 대상이 되는 성도착증 환자의 한 유형으로 규정하고 있다. 따라서 성폭력범죄를 저지른 정신성적 장애인에 대하여는 치료감호와 치료명령이 함께 청구될 수도 있지만, 앞서 본 바와 같이 피청구자의 동의 없이 강제적으로 이루어지는 치료명령 자체가 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되는 점, 치료감호는 치료감호법에 규정된 수용기간을 한도로 피치료감호자가 치유되어 치료감호를 받을 필요가 없을 때 종료되는 것이 원칙인 점, 치료감호와 치료명령이 함께 선고된 경우에는 성충동약물치료법 제14조에 따라 치료감호의 종료·가종료 또는 치료위탁으로 석방되기 전 2개월 이내에 치료명령이 집행되는 점 등을 감안하면, 그러한 경우에는 치료감호를 통한 치료에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 치료감호와 함께 치료명령을 선고할 수 있다( 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도6930, 2014감도25, 2014전도126, 2014치도3 판결참조). 나. 기록에 의하면, ① 피고인은 2005. 9. 4.부터 2014. 3. 25. 사이에 피해자들의 주거에 침입하여 강간하거나 흉기로 피해자들을 위협하여 강간하는 등 여러 차례에 걸쳐 이 사건 범행을 저지른 사실, ② 검사는 2014. 5. 피고인에 대하여 치료감호소 소속 정신과 전문의의 정신감정과 보호관찰관의 청구전조사를 거친 다음 피고인을 이 사건 범죄사실로 공소제기하면서 치료감호, 부착명령과 함께 치료명령을 청구한 사실, ③ 위 정신감정 결과 피고인은 관음증 환자로 진단되었고, 감정의사는 재범 방지를 위해 치료감호를 통한 전문적인 정신과적 치료(정신약물치료, 성충동 약물치료와 인지행동치료)가 필요하다는 의견을 제시한 사실, ④ 위 청구전조사를 실시한 보호관찰관은 한국 성범죄자 재범 위험성 평가척도의 적용결과 재범 위험성이 ‘중간’ 수준으로, 정신병질자 선별도구 평가결과 재범 위험성이 ‘높음’ 수준으로 평가된다는 의견을 제시한 사실을 알 수 있다. 다. 그러나 원심이 피고인에 대한 치료명령의 근거로 삼고 있는 위와 같은 정신감정서와 청구전조사서의 기재는 감정 또는 조사시점에서의 피고인의 재범 위험성 등을 평가한 것으로 보일 뿐 치료명령의 집행시점, 즉 치료감호가 종료되는 시점에서의 재범 위험성 등을 평가한 것으로 보기는 어렵다. 또한, 정신성적 장애의 종류와 정도에 따라서는 치료감호소에서의 적절한 치료를 통해 그 장애가 치유되거나 개선될 가능성을 배제할 수 없으므로, 치료감호와 치료명령이 함께 청구된 경우에는 치료감호를 통해 실시할 구체적인 치료의 내용과 이를 통해 기대할 수 있는 치료 효과, 치료감호 후에도 치료명령이 필요한 이유와 치료감호 후 예상되는 치료명령의 기간 등이 중요한 고려요소가 된다고 할 것인데, 원심에 이르기까지 이러한 점에 관한 자료는 제출되지 아니하였다. 그렇다면 원심으로서는 치료감호의 요건으로서의 재범의 위험성과는 별도로, 치료감호를 통한 치료의 경과에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 성폭력 범죄를 다시 범할 위험성이 인정되는지에 관하여 필요한 객관적인 자료를 추가로 확보하고 여러 사정을 종합적으로 평가한 후에 신중하게 치료명령청구를 받아들일 것인지 여부를 판단하였어야 했다. 그런데도 원심이 이에 이르지 아니한 채 위 정신감정서와 청구전조사서의 기재 등 그 판시와 같은 사유만을 근거로 하여 치료명령청구를 쉽게 받아들이고 말았다. 이 부분 원심판결에는 앞서 본 치료명령청구 요건으로서의 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’에 관한 법리를 오해하거나 그 판단에 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 치료명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고사건, 치료감호청구사건과 부착명령청구사건에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:업무상횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·사문서위조·위조사문서행사·금융지주회사법위반·은행법위반·업무상횡령

2014도144

2017-03-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 금융지주회사법 제48조의3 제1항의 ‘금융지주회사의 임·직원은 직무와 관련하여’와 구 은행법 제21조의 ‘금융기관의 임원 및 직원은 직무와 관련하여’의 의미 / 금융지주회사 또는 금융기관 임·직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 경우, 직무관련성 유무(원칙적 적극) / 금융지주회사 또는 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가지는지 여부(적극) [2] 금융지주회사법 제48조의3 제1항에서 정한 ‘금융지주회사 임·직원의 직무’의 의미 및 금융지주회사 임·직원이 개인적인 지위에서 취급하는 사무가 이에 포함되는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 금융지주회사법 제48조의3 제1항의 ‘금융지주회사의 임·직원은 직무와 관련하여’와 구 은행법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되기 전의 것) 제21조의 ‘금융기관의 임원 및 직원은 직무와 관련하여’는 ‘금융지주회사 또는 금융기관 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여’를 뜻하며, 그 권한에 속하는 직무행위뿐 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 직무에 포함된다. 따라서 금융지주회사 또는 금융기관 임·직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는, 그것이 거래처 고객이 종전에 금융지주회사 또는 금융기관의 임·직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한, 직무와의 관련성을 부정할 수 없다. 그리고 금융지주회사 또는 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는, 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다. [2] 금융지주회사법 제48조의3 제1항에서 정한 ‘금융지주회사 임·직원의 직무’는 ‘금융지주회사 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무’를 뜻하지만, 그렇다고 금융지주회사 임·직원이 개인적인 지위에서 취급하는 사무까지 이에 포함된다고 할 수는 없다.

【참조조문】 [1]금융지주회사법 제48조의3 제1항,제70조 제2항 제2호,구 은행법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되기 전의 것) 제21조(현행금융지주회사법 제48조의3 제1항 참조),제66조 제2항 제2호(현행금융지주회사법 제70조 제2항 제2호 참조) [2]금융지주회사법 제48조의3 제1항,제70조 제2항 제2호

【참조판례】 [1]대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결(공2000상, 881),대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결(공2002하, 2260) [2]대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도8257 판결(공2005상, 704)

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인 외 1인 및 검사 【변호인】 변호사 민병훈 외 3인 【원심판결】 서울고법 2013. 12. 26. 선고 2013노513 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 업무상횡령 유죄 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 불고불리 원칙에 관한 주장에 대하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013도13444 판결등 참조). 이 부분 공소사실의 요지는, 주식회사 ○○은행(이하 ‘○○은행’이라 한다) 비서실장 공소외 1이 피고인 1로부터 지시를 받아 재일교포 주주 공소외 2, 공소외 3과 피고인 1 명의의 계좌들에서 3억 원(이하 이를 ‘남산 3억 원’이라 한다)을 인출하여 남산자유센터 주차장에서 성명불상자에게 전달하였고, 그 후 피고인 1이 2008. 2. 13. ○○은행 명예회장 공소외 4 명의의 ○○은행 계좌에 ○○은행 법인자금 5억 4,600만 원을 입금받아 그중 2억 6,100만 원을 남산 3억 원과 관련하여 공소외 2, 공소외 3 및 피고인 1에게 보전·정산함으로써 임의로 사용하여 횡령하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 공소외 1로부터 남산 3억 원 조성 자금의 보전·정산 사실을 사후에 보고받았을 뿐이라는 피고인 1의 주장을 배척하고 피고인 1에 대한 원심 판시 범죄사실을 유죄로 인정하면서, 범행의 방법, 경위, 피해자, 피해액 등에 관하여 이 부분 공소사실과 동일하게 인정하되, 그 기수시점에 대하여 법률적 평가를 달리하여 남산 3억 원의 보전·정산과 관련하여 ‘2억 6,100만 원이 공소외 4 명의 계좌로 넣어진 때’에 기수에 이르렀다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실에 기재된 범행의 동기 및 경영자문계약서 위조에 관한 부분은, 원심이 유죄로 인정한 위 범죄사실 부분과는 직접적인 관련이 없다고 보인다. 이러한 사정과 앞에서 본 법리 및 기록에서 알 수 있는 심리·판단과정을 종합하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 이 부분 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서 단지 횡령죄의 기수시점만 앞당겨 인정한 것으로 보이고, 이로 인하여 피고인 1의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래되었다고 할 수도 없으므로, 이 부분 원심판결에 상고이유 주장과 같이 불고불리 원칙을 위반하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유에 관하여 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 나. 경영자문료 소유관계, 횡령죄의 보관자 지위 및 기수시기에 관한 주장에 대하여 (1) 업무상횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5655 판결등 참조). 그리고 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없는 용도에 사용할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있으며, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결등 참조). 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조). (2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1은 2008년 2~3월 당시 ○○은행장으로서 ○○은행 소유 자금의 보관자 지위에 있었고, ○○은행과 공소외 4 사이에 이루어진 2008년도 경영자문계약 중 2억 6,100만 원에 대한 부분은 처음부터 ○○은행을 위한 목적이 아니라 남산 3억 원 조성 자금을 보전·정산할 목적으로 경영자문료를 실제로 필요한 것보다 부풀린 것이므로, 피고인 1의 업무상횡령 범행은 ○○은행 소유 자금인 2억 6,100만 원이 공소외 4 명의 계좌로 넣어진 때에 불법영득의사가 실현되어 기수에 이르렀다는 취지로 판단하여, 피고인 1의 법리오해, 사실오인 등에 관한 항소이유 주장 등을 받아들이지 아니하고, 이 부분 원심 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 경영자문료의 소유관계, 횡령죄의 보관자 지위, 기수시기, 증명책임 및 심판의 범위 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 다. 실질적 직접심리주의 위반, 자유심증주의 한계 이탈, 증명의 정도에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고인 1이 3억 원을 마련하라는 공소외 5의 지시와 비서실 재무상황을 공소외 1로부터 보고받은 사실, 피고인 1이 공소외 1에게 우선 재일교포 주주 공소외 2, 공소외 3과 피고인 1 명의 계좌에서 현금을 인출하는 등의 방법으로 남산 3억 원을 마련하고 2008년도 경영자문료에서 이를 보전·정산하도록 지시한 사실을 인정하여, (2) 남산 3억 원 조성 자금의 보전·정산 사실을 사후에 보고받았다는 취지의 피고인 1의 사실오인 등에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 기록에 의하면 제1심 제22회 공판기일에 공소외 6에 대한 검찰 진술조서에 관하여 증거동의가 있었던 사실을 알 수 있으므로 그 증거능력을 다투는 상고이유 주장은 받아들일 수 없으며, 이러한 사정과 아울러 앞에서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 실질적 직접심리주의를 위반하고 진술의 신빙성, 전문증거의 증거능력, 유죄 인정을 위한 증명의 정도 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유에 관하여 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 피고인 4의 금융지주회사법 위반 등 유죄 부분에 관한 상고이유에 대하여 금융지주회사법 제48조의3 제1항의 ‘금융지주회사의 임·직원은 직무와 관련하여’와 구 은행법(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되기 전의 것) 제21조의 ‘금융기관의 임원 및 직원은 직무와 관련하여’는 ‘금융지주회사 또는 금융기관 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여’를 뜻하며, 그 권한에 속하는 직무행위뿐 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 그 직무에 포함된다. 따라서 금융지주회사 또는 금융기관 임·직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는, 그것이 해당 거래처 고객이 종전에 금융지주회사 또는 금융기관의 임·직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한, 직무와의 관련성을 부정할 수 없다. 그리고 금융지주회사 또는 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는, 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다( 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결등 참조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 여신 업무를 비롯하여 ○○은행이 취급하는 각종 업무들은 주식회사 ○○금융지주회사(이하 ‘○○금융지주’라 한다) 이사 겸 ○○은행장인 피고인 4의 직무 범위에 속하거나 그 직무와 밀접한 관계가 있는 사무에 해당하고 피고인 4의 직무와 공소외 7로부터 받은 5억 원 사이에 대가관계도 있으며 이러한 사실을 피고인 4가 인식하였다는 취지로 인정하여, (2) 피고인 4가 그 직무에 관하여 공소외 7로부터 5억 원을 증여받았다는 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심의 결론이 옳다고 판단하고, 피고인 4의 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유를 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 앞에서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 직무관련성 및 그에 대한 증명책임, 금융지주회사법위반죄 및 은행법위반죄의 입법 취지, 증거의 증명력 등에 관한 법리를 오해하고 판결 이유가 모순되거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 무죄 부분에 관한 검사의 상고이유에 대하여 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결등 참조). 가. 경영자문계약 및 경영자문료 관련 부분 (1) 피고인 1의 유죄 부분 외의 나머지 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(횡령) 부분 불법영득의사에 관한 증명책임은 어디까지나 검사에게 있으므로, 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 자신이 위탁받아 보관하던 자금의 행방이나 사용처에 대하여 설명하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 자금을 일단 다른 용도로 소비한 후 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 자금을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결등 참조). 나아가 어떤 자금의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적, 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 보관자가 위 자금을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의사를 추단하여서는 아니 되고, 위 자금이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등의 불법영득의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 증명하여야 한다( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결등 참조). 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 판시와 같은 이유를 들어, (가) 피고인 1이 ○○은행장에서 퇴임한 2009. 3. 17. 이후에는 공소외 4의 경영자문료 사용에 관하여 직접적으로 지시하거나 관여하였다고 단정하기 어렵고, 이 사건 경영자문계약이 공소외 4와 ○○은행 사이에 정상적으로 체결되었을 가능성을 배제할 수 없으며, 경영자문료 사용에 대한 피고인 1의 불법영득의사를 인정할 증거가 부족하다는 취지로 판단하여, (나) 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하고, 검사의 사실오인 및 법리오해 등에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄의 보관자 지위, 불법영득의사, 증명책임, 진술의 신빙성 등에 관한 법리를 오해하고 판결 이유가 모순되며 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유에 관하여 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 한편 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하므로, 검사의 상고이유서 기재 중 항소이유서에 기재된 항소이유 및 원심 의견서를 그대로 원용한 부분은 적법한 상고이유가 될 수 없다. (2) 피고인 1의 사문서 위조 및 위조사문서 행사 부분 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 판시와 같은 이유를 들어, 경영자문계약 체결 및 신규 계좌 개설에 관하여 명의인 공소외 4의 승낙이 없었다는 점에 대한 검사의 증명이 충분하지 않다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결이 옳다고 인정하여, 검사의 사실오인 등에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보아도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술의 신빙성에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 한편 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하므로, 검사의 상고이유서 기재 중 항소이유서에 기재된 항소이유를 그대로 원용한 부분은 적법한 상고이유가 될 수 없다. (3) 피고인 4의 업무상횡령 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 부분 공소사실을 인정할 증명이 부족하다고 보아 무죄로 인정한 제1심의 판단이 옳다고 인정하여, 검사의 사실오인 등에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보아도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 불법영득의사 및 증명책임에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 공소외 8 주식회사에 대한 대출 관련 부분 (1) 피고인 1, 피고인 2의 특정경제범죄법 위반(배임) 부분 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. 여기서 ‘진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다는 것’은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미한다( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결등 참조). 이 부분 공소사실에 관하여, 제1심은 판시와 같은 이유로 위 피고인들이 공모하여 위 회사에 대한 대출심사 절차에 개입·관여하여 업무상 임무에 위배하여 위 회사에 자금을 대출하였다고 인정하기 어렵다는 취지로 판단하였다. 그리고 원심은, (가) 판시와 같은 이유로, 공소외 9의 법정진술 중 피고인 2로부터 ‘위에서 시켜서 어쩔 수 없이 컨설팅보고서를 만들었다’는 취지의 말을 들었다는 부분은 전문진술로서 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다고 인정하기에 부족하므로 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 피고인 2에 대하여 증거능력이 없다고 판단하고, (나) 나아가 이를 비롯한 판시와 같은 사정들을 이유로 들어, 위와 같은 제1심의 판단이 옳다고 인정하여, 검사의 법리오해 및 사실오인 등에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 이 부분 상고이유 주장은 위와 같은 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하고, 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 전문증거의 증거능력, 진술의 신빙성에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. (2) 피고인 2의 사문서 위조 및 위조사문서 행사 부분 사문서위조의 객체가 되는 문서의 진정한 작성명의인이 누구인지는 문서의 표제나 명칭만으로 이를 판단하여서는 아니 되고, 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 종류, 내용, 일반 거래에서 그 문서가 가지는 기능 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 95도1964 판결등 참조). 이 부분 공소사실에 관하여, (가) 제1심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 컨설팅자료 활용 동의서를 작성하게 된 경위, 컨설팅자료 활용 동의서를 직접 작성한 공소외 10의 의사, 당시 컨설팅자료 활용 동의서에 피고인 2의 서명을 받게 된 이유, 컨설팅자료 활용 동의서의 기능을 종합적으로 고려하면, 컨설팅자료 활용 동의서에 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13의 이름이 기재되어 있더라도 그 작성명의인은 피고인 2이고 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13은 작성명의인이 아니어서, 피고인 2가 자신의 이름 옆에 서명한 이상 이를 위조한 것으로 볼 수 없다고 판단하였고, (나) 원심은 판시와 같은 이유로, 이러한 제1심의 판단이 옳다고 인정하여, 검사의 사실오인 등에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 문서의 작성명의인에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1, 피고인 3의 공소외 14 주식회사에 대한 대출 관련 특정경제범죄법 위반(배임) 부분 이 부분 공소사실에 관하여, (1) 제1심은 판시와 같은 이유로, 위 피고인들이 공모하여 위 회사에 대한 대출심사 절차에 개입·관여하여 업무상 임무에 위배하여 위 회사에 자금을 대출하였다고 인정하기 어렵다는 취지로 판단하였고, (2) 원심은 판시와 같은 이유로, 이러한 제1심의 사실인정과 판단이 옳다고 인정하여, 검사의 사실오인 등에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보아도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술의 신빙성 및 증거가치 평가에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 라. 피고인 1의 금융지주회사법 위반 또는 은행법 위반 관련 부분 (1) 공소외 15로부터 일화 3,000만 엔을 증여받았다는 부분 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 2009. 5.경 재일교포 주주 공소외 15로부터 ○○금융지주 대표이사의 직무에 관하여 일화 3,000만 엔을 증여받았다고 인정하기에 부족하다는 제1심의 판단이 옳다고 인정하여, 검사의 사실오인 등에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보아도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술의 신빙성, 증거가치 평가, 탄핵증거, 직무관련성 등에 관한 법리를 오해하고 판결 이유가 모순되며 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. (2) 공소외 3으로부터 3억 원을 증여받았다는 부분 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 2008. 12. 30.경과 2009. 1. 6.경 재일교포 주주 공소외 3으로부터 ○○금융지주의 사내이사이자 ○○은행장의 직무에 관하여 합계 3억 원을 증여받았다고 인정하기에 부족하다는 제1심의 판단이 옳다고 인정하여, 검사의 사실오인 등에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보아도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술의 신빙성, 증거가치 평가 등에 관한 법리를 오해하고 판결 이유가 모순되며 판단을 누락하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. (3) 공소외 3으로부터 2억 원을 증여받았다는 부분 금융지주회사법 제48조의3 제1항에서 정한 ‘금융지주회사 임·직원의 직무’는 ‘금융지주회사 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무’를 뜻하지만, 그렇다고 금융지주회사 임·직원이 개인적인 지위에서 취급하는 사무까지 이에 포함된다고 할 수는 없다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도8257 판결등 참조). 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 공소외 3으로부터 현금 및 미화로 바꾸어 달라는 부탁과 함께 2억 원을 받았을 수도 있다는 합리적인 의심을 배제하고 위 2억 원이 피고인 1의 직무에 관한 대가라고 확신할 수 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리 및 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 엄격한 증명의 대상, 직무관련성, 진술의 신빙성, 증거가치 평가 등에 관한 법리를 오해하고 판결 이유가 모순되거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

횡령·배임(인정된죄명:횡령)

2013도10020

2013-10-31

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 여러 개의 위탁관계에 의하여 보관하던 여러 개의 재물을 1개의 행위에 의하여 횡령한 경우, 횡령죄의 죄수 관계(=상상적 경합범)

【참조조문】 형법 제40조,제355조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2013. 7. 25. 선고 2012노2524 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여, 피고인이 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다.)로부터 렌탈(임대차)하여 보관하던 컴퓨터 본체, 모니터 등을 횡령한 행위와 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다.)로부터 리스(임대차)하여 보관하던 컴퓨터 본체, 모니터, 그래픽카드, 마우스 등을 횡령한 행위를 모두 유죄로 인정하고, 각 횡령행위를 형법 제37조전단의 실체적 경합범으로 보아 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 경합범 가중을 하였다. 여러 개의 위탁관계에 의하여 보관하던 여러 개의 재물을 1개의 행위에 의하여 횡령한 경우 위탁관계별로 수개의 횡령죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계가 있는 것으로 보아야 한다. 이 사건 공소사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자 공소외 1 회사와 사이에 렌탈(임대차)계약을 체결하고 그로부터 컴퓨터 본체 24대, 모니터 1대를 받아 보관하였고, 피해자 공소외 2 회사와 사이에 리스(임대차)계약을 체결하고 그로부터 컴퓨터 본체 13대, 모니터 41대, 그래픽카드 13개, 마우스 11개를 보관하다가 2011. 2. 22.경 성명불상의 업체에 이를 한꺼번에 처분하여 횡령하였으므로, 이러한 횡령행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가함이 상당하고, 피해자들에 대한 각 횡령죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 달리 위 각 죄가 실체적 경합의 관계에 있다고 보고 경합범 가중을 하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

공무집행방해

2015노1375

2016-05-12

청주지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 피고인이 자동차를 운전하다가 교통사고를 내고 인근 건물 옥상으로 올라간 다음, 음주운전 교통사고 신고를 받고 현장에 출동한 경찰관 갑에게서 조사를 위하여 함께 내려갈 것을 요청받고 거부하다가, 갑이 피고인의 팔을 잡아끌자 뿌리치면서 갑을 밀치고 정강이를 1회 걷어차는 등 폭행하여 갑의 직무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 한 사례

【판결요지】 피고인이 자동차를 운전하다가 교통사고를 내고 인근 건물 옥상으로 올라간 다음, 음주운전 교통사고 신고를 받고 현장에 출동한 경찰관 갑에게서 조사를 위하여 함께 내려갈 것을 요청받고 거부하다가, 갑이 피고인의 팔을 잡아끌자 뿌리치면서 갑을 밀치고 정강이를 1회 걷어차는 등 폭행하여 갑의 직무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑은 피고인에게 임의동행을 요구한 것으로 보이나, 피고인이 임의동행 요구를 명백히 거절하였는데도 현행범인 체포 등의 절차를 거치지 않은 채 강제연행을 위하여 피고인의 팔을 잡아끈 행위는 임의동행의 한계를 넘은 것으로서 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 피고인이 갑의 위법한 직무행위를 제지하기 위하여 그에게 위와 같은 정도의 폭행을 가하였더라도 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제136조 제1항,형사소송법 제199조 제1항,제325조,경찰관 직무집행법 제3조 제2항

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 정재현 외 1인 【변호인】 법무법인 덕양 담당변호사 한은석 【원심판결】 청주지법 2015. 11. 25. 선고 2015고단1614 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 원심의 형(벌금 3,000,000원)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 이 사건 공무집행의 적법성 여부에 관하여 직권으로 본다. 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2015. 6. 6. 16:50경 청주시 흥덕구 신성로에서 (차량번호 생략) 제네시스 승용차를 운전하다가 공소외 1의 집 대문을 들이박는 교통사고를 내고 차에서 내려 청주시 흥덕구 신성로에 있는 ○○○○유통 옥상으로 갔다. 피고인은 2015. 6. 6. 17:15경 위 ○○○○유통 옥상에서, 교통사고가 났다는 112 신고를 받고 출동한 청주흥덕경찰서 복대지구대 소속 경사 공소외 2 등으로부터 교통사고 조사를 해야 하니 내려가라는 말을 듣고 거부하다가 공소외 2가 피고인의 팔을 잡고 내려가려고 하자 이를 뿌리치면서 공소외 2를 밀치고 발로 공소외 2의 정강이를 1회 차는 등 폭행하여 경찰관의 질서유지에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 나. 관련 법리 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다( 대법원 1992. 5. 22. 선고 92도506 판결참조). 형사소송법 제199조 제1항은 “수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.”라고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포·구속 단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리 보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다( 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결참조). 다. 인정 사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실들을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2015. 6. 6. 16:50경 청주시 흥덕구 신성로 부근 도로에서 (차량번호 생략) 제네시스 승용차를 운전하다가 공소외 1의 집 대문을 들이박는 교통사고를 낸 다음, 차에서 내려 인근에 있는 ○○○○유통 건물 옥상으로 올라갔다. 2) 청주흥덕경찰서 복대지구대 소속 경사 공소외 2는 2015. 6. 6. 17:15경 술을 마신 운전자가 교통사고를 냈다는 112 신고를 받고 현장에 출동하였고, 피고인이 ○○○○유통 건물 안으로 들어갔다는 말을 듣고 위 건물에서 피고인을 찾다가 건물 옥상에서 피고인을 발견하였다. 3) 공소외 2는 피고인에게 교통사고 및 음주운전 조사를 위해 함께 가줄 것을 요청하였는데, 피고인은 이에 응하지 않았다. 공소외 2는 피고인에게 재차 함께 내려갈 것을 요청하였음에도 피고인이 이를 거부하자, 피고인의 팔을 손으로 잡으면서 “그만하세요. 이제 내려가시죠.”라고 말하였고, 피고인은 욕설을 하면서 공소외 2의 손을 뿌리쳤다. 4) 공소외 2가 다시 피고인의 팔을 잡아끌자 피고인은 완강하게 팔을 뿌리치고 공소외 2를 밀치면서 발로 정강이를 1회 걷어찼고, 이에 공소외 2는 피고인을 공무집행방해죄의 현행범인으로 체포하였다(공소외 2는 당심 법정에서 피고인에 대한 현행범인체포서에는 공무집행방해에 관한 범죄사실만 기재되어 있다고 진술하였다). 라. 판단 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 위 인정 사실에 의하면 경찰관인 공소외 2는 교통사고 및 음주운전 조사를 위해 피고인에게 함께 경찰서로 가자고 함으로써 임의동행을 요구한 것으로 보인다. 그런데 피고인이 임의동행 요구를 명백히 거절하였음에도 현행범인 체포 등의 절차를 거치지 않은 채 강제연행을 위해 피고인의 팔을 잡아끈 공소외 2의 행위는 임의동행의 한계를 넘었다고 할 것이므로 이를 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 피고인이 공소외 2의 위법한 직무행위를 제지하기 위하여 그에게 공소사실 기재와 같은 정도의 폭행을 가하였다고 하더라도 이는 공무집행방해죄를 구성하지 않는다(공소외 2가 음주운전 또는 교통사고를 일으킨 것에 관하여 피고인을 현행범인으로 체포한 것도 아니고, 그에 따른 절차를 거치지도 않았다). 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결] 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은바, 이는 제2의 라.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정선오(재판장) 이화송 임택준

도박개장·자본시장과금융투자업에관한법률위반·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)

2013도10467

2013-11-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=209212&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형법 제247조도박개장죄의 성립 요건 [2] 포괄일죄와 실체적 경합범의 구별 기준 [3] 피고인이 선물거래시장의 실제 거래시세정보가 실시간으로 연동되는 사설 선물거래 사이트를 개설한 다음, 회원들이 피고인 계좌로 돈을 입금하면 일정한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 준 뒤, 회원들이 거래를 할 때마다 수수료를 공제하고, 전자화폐의 환전을 요구받으면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 주는 방식으로 사이트를 운영한 사안에서, 피고인의 행위를 무인가 금융투자업 영위에 의한 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조위반죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제247조 [2]형법 제37조 [3]헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항,제2항,제4조 제10항 제5호,제5조 제1항,제6조 제1항,제2항,제3항,제11조,제444조 제1호

【참조판례】 [1]대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결(공2002상, 1193),대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10582 판결(공2009상, 396) [2]대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도278 판결,대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3172 판결(공2006하, 2026),대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도14135 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 클라비스 담당변호사 성시웅 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 8. 9. 선고 2013노1555 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 도박개장죄에 관한 상고이유에 대하여 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, ‘도박’이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것이다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 회원들이 피고인이 개설한 각 사설 사이트를 이용하여 한 거래는 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 주된 목적으로 하는 행위로서 도박행위에 해당하므로, 피고인이 이 사건 각 사설 사이트를 개설한 것은 도박개장행위에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 도박개장죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 면소 여부에 관한 상고이유에 대하여 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의로 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 수 개의 범행에서 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않다면 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도278 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3172 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 사정들, 즉 이 사건 약식명령이 확정된 범죄와 이 부분 공소사실의 범죄 사이에는 각 사설 사이트를 운영한 사무실의 위치, 사설 사이트 운영자, 회원들과의 입출금 방식이 서로 다른 점, 약식명령이 확정된 사건에서는 피고인이 단독범으로 기소되었으나 이 부분 공소사실에서는 피고인이 공동정범으로 기소된 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 이 사건 약식명령이 확정된 범죄사실과 이 부분 공소사실은 양자 사이에 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하고 범행방법도 동일하지 아니하여 포괄일죄에 해당하지 아니하므로 이 사건 약식명령의 기판력이 이 부분 공소사실에 미치지 아니한다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄 또는 면소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 직권으로 판단한다. 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다) 제11조는 “누구든지 이 법에 따른 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고는 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 같은 법 제444조 제1호에서는 제11조를 위반하여 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위한 자를 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제6조 제1항은 ‘금융투자업’이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업 중 어느 하나에 해당하는 업을 말한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘투자매매업’이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 증권의 발행·인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다고 규정하며, 같은 조 제3항은 ‘투자중개업’이란 누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙 또는 증권의 발행·인수에 대한 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제3조 제1항은 ‘금융투자상품’이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 ‘금전 등’이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 초과하게 될 위험이 있는 것을 말한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 금융투자상품을 증권과 파생상품으로, 파생상품을 다시 장내파생상품과 장외파생상품으로 구분하고 있다. 나아가 같은 법 제5조 제1항은 ‘파생상품’이란 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 장래의 특정 시점에 인도할 것을 약정하는 계약( 제1호), 당사자 어느 한 쪽의 의사표시에 의하여 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하는 것을 약정하는 계약( 제2호), 장래의 일정기간 동안 미리 정한 가격으로 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 교환할 것을 약정하는 계약( 제3호) 중 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리를 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제4조 제10항 제5호는 ‘기초자산’의 하나로서 ‘그 밖에 자연적·환경적·경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것’을 규정하고 있다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인은 이른바 홈트레이딩 시스템(Home Trading System. 이하 ‘HTS’라고 한다)을 통하여 실제 거래시세정보를 제공받고, 프로그램 개발업자로부터 위 거래시세정보가 실시간으로 연동되고 증권회사의 HTS와 유사한 화면을 제공하는 사설 HTS 프로그램을 매수하여 이 사건 각 사설 사이트를 개설한 뒤, 그 사이트의 회원들이 위 HTS 프로그램을 내려받을 수 있도록 설치한 사실, ② 이 사건 각 사설 사이트의 운영 방식은, 회원들이 가입하여 피고인 등의 계좌로 돈을 입금하면 피고인 등은 그들이 선택한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 주고, 회원들은 사설 HTS를 통하여 코스피 200 지수의 변동에 따라 위 전자화폐로 선물거래를 하며, 피고인 등은 회원들이 거래할 때마다 수수료를 공제하고, 회원들이 전자화폐의 환전을 요구하면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 송금해 주며, 거래 결과 회원들에게 시세 차익이 발생하면 피고인 등의 손실이 되지만 회원들에게 손실이 발생하면 피고인 등의 이익이 되는 구조인 사실, ③ 회원들이 위와 같이 이 사건 각 사설 사이트에 가입하여 거래하는 이유는, 증권회사에 선물거래계좌를 개설하기 위해서는 위탁증거금 등 일정한 금액을 납부하여야 하지만, 이 사건 각 사설 사이트에서는 고액의 위탁증거금 등을 납부하지 않더라도 선물거래를 할 수 있기 때문인 사실, ④ 피고인은 이 사건 각 사설 사이트에서 제공하는 서비스의 내용으로 코스피 200 선물·옵션 투자 관련 연습 서비스, 코스피 200 선물·옵션 투자 관련 정보제공 서비스, 코스피 200 선물·옵션 투자 관련 전문가 발굴 및 전략 서비스 등을 게시하고 있는 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법 규정에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 사설 사이트에서 회원들이 거래한 대상이 구 자본시장법에서 정한 금융투자상품에 해당한다고 볼 수는 있으나, 구 자본시장법에서 정한 투자매매업의 행위 태양은 매도·매수, 발행·인수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것인데, 피고인은 이 사건 각 사이트를 개설, 운영하면서 회원들로 하여금 한국거래소가 개설한 실제 시장에서 이루어지는 선물거래를 할 수 있게 한 것이 아니라 단지 회원들이 그 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 그 거래결과에 따라 환전을 해 준 것에 불과하므로, 피고인이 회원들을 상대로 직접 매도·매수 등의 행위를 하였다고 볼 수는 없다. 나아가 이 사건 각 사설 사이트와 같은 불법 금융투자 사이트를 운영하는 사람들이 회원들에게 투자금 편취, 전산오류를 빙자한 이익실현기회 박탈 등의 피해를 입히고 있어 처벌할 필요성이 있다고 하더라도, 그러한 사이트를 개설하여 운영하는 행위를 구 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법위반죄로 처벌하는 것은 형벌법규의 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 반하므로 허용될 수 없다. 다만 피고인은 이 사건 각 사설 사이트를 개설하고 그 사이트에서 회원들과 사이에 전자화폐를 이용하여 장내파생상품인 코스피 200 선물거래를 하고 거래결과에 따라 회원들과 손익을 청산하였으므로, 이러한 행위는 한국거래소 아닌 자가 구 자본시장법 제377조에 규정된 거래소의 업무인 장내파생상품시장의 개설·운영과 장내파생상품의 매매에 관한 업무 등을 수행한 것으로서 금융투자상품 거래시장과 유사한 시설을 개설하고 이를 이용하여 장내파생상품의 매매거래를 한 것에는 해당한다고 할 것이다. 다. 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 금융투자상품 거래시장과 유사한 시설을 개설하였다고 판단한 것은 정당하나, 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 금융위원회로부터 금융투자업인가를 받지 아니하고 투자매매업에 해당하는 금융투자업을 영위하였다고 판단한 것에는 구 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결론 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인에 대한 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법위반의 점에 관한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인에 대한 도박개장의 점과 유사시설 개설에 의한 자본시장법위반의 점뿐만 아니라 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법위반의 점까지도 모두 유죄로 인정하면서 이들 각 죄 상호간은 형법 제40조의 상상적 경합 관계에 있다고 본 후, 각 사설 사이트별로 별개의 범죄행위가 성립된다고 보아 형법 제37조전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

특수공무집행방해·공무집행방해

2014고단320

2015-02-12

서울남부지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 특수공무집행방해죄 구성요건 중 ‘다중’, ‘위력을 보인다’, ‘폭행’의 의미 [2] 피고인들이 갑 정당 관계자들과 공모하여, 갑 정당 소속 국회의원 을의 사무실 등에 대한 압수수색검증영장 및 을에 대한 구인용 구속영장을 집행하는 국가정보원 직원들에게 다중의 위력으로 폭행을 가하였다고 하여 특수공무집행방해로 기소된 사안에서, 법관이 발부한 영장을 집행하려는 국가정보원 직원들의 적법한 공무집행을 방해하기 위하여 유형력을 행사한 피고인들의 행위가 정당행위에 해당하지 않는다는 이유로 유죄를 선고한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제144조 제1항의 특수공무집행방해죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박함으로써 성립하는 범죄인데, 여기서 ‘다중’이란 단체를 이루지 못할 정도의 규모로 집결한 다수 인원을 의미하고, ‘위력을 보인다’고 함은 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 상대방에게 인식시키는 것으로 반드시 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 것을 요하지는 않으며, ‘폭행’은 공무원에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함된다. [2] 피고인들이 갑 정당 관계자들과 공모하여, 갑 정당 소속 국회의원 을의 사무실 등에 대한 압수수색검증영장 및 을에 대한 피의자심문 구인용 구속영장(이하 ‘구인영장’이라 한다)을 집행하는 국가정보원 직원들에게 다중의 위력으로 폭행을 가하였다고 하여 특수공무집행방해로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하기 위하여 사무실 안으로 진입을 시도하고 이를 방해하는 갑 정당 관계자들을 제지하는 행위 및 사무실 진입 후 출입을 통제한 것은 영장 집행에 필요한 처분으로 적법한 공무집행이고, 을에 대한 구인영장을 집행할 때에도 형사소송법상 절차를 준수하였으므로, 법관이 발부한 압수수색검증영장 및 구인영장을 집행하려는 국가정보원 직원들의 적법한 공무집행에 대하여 피고인들이 이를 방해하기 위하여 유형력을 행사한 이상, 수단이 상당하다거나, 긴급성, 보충성의 요건을 갖추었다고 할 수 없어 정당행위에 해당하지 않는다는 이유로 유죄를 선고한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제144조 제1항 [2]형법 제20조,제30조,제136조 제1항,제144조 제1항,형사소송법 제72조,제119조,제120조,제200조의5,제209조,제219조

【참조판례】 [1]대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결(공2011상, 271)

【피고인】 피고인 1 외 22인 【검사】 신상우 외 1인 【변호인】 법무법인 정도 외 7인 【주문】 피고인 1, 2를 각 징역 1년에, 피고인 3, 5를 각 징역 10개월에, 피고인 4를 징역 6개월에, 피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21을 각 벌금 3,000,000원에, 피고인 22, 23을 각 벌금 2,000,000원에 각 처한다. 피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원씩을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 다만 이 판결 확정일로부터 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23에 대하여 위 각 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이유】 【범죄사실】 [범죄전력] 피고인 2는 2013. 3. 29. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률 위반(공동상해)죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 11. 28. 그 판결이 확정되었다. 피고인 8은 2013. 3. 29. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 11. 28. 그 판결이 확정되었다. 피고인 16은 2013. 3. 29. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2013. 11. 28. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 3, 8, 9, 13, 19, 20의 공동범행 - 2013. 8. 28. 공소외 1 국회의원회관 사무실 등 압수수색검증영장 집행 관련 국가정보원 직원들은 2013. 8. 28. 08:11경 서울 영등포구 의사당대로 1 국회의원회관 (호수 생략)에 있는 공소외 1의 사무실 및 보좌관 공소외 2의 사무실 앞에서 공소외 2에게 ○○지방법원 판사 공소외 3이 발부한 공소외 1과 공소외 2의 사무실 등에 대한 압수수색검증영장을 제시한 후 위 사무실에 대한 압수수색의 집행에 착수하였다. 이러한 사정을 알게 된 피고인 등 △△△△당 관계자들은 압수수색이 진행 중인 위 사무실에 모여 수십 명의 △△△△당 관계자와 함께 사무실 주변에서 고성을 지르는 등 소란을 피웠다. 그러던 중, 피고인 3은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행함에 있어 사무실의 출입을 통제하자 그 안으로 들어가기 위해 국가정보원 직원의 팔을 잡아당기고 몸을 밀치고, 피고인 8은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하기 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 출입문 앞을 막아서고 국가정보원 직원의 몸을 잡아 밀치고, 국가정보원 직원들이 디지털포렌식 장비를 설치하려 하자 피고인 9와 함께 수사관을 교체해 달라며 “물어봤잖아, 그런데 이걸 그냥 씹어, 그리고 앉아가지고 물어보는데 이를 갈아, 뭐야 이게 도대체, 여기가 당신 사무실 공간이야? 와가지고 이게 뭐하는 태도야.”라고 소리쳐 영장 집행을 방해하고, 피고인 9는 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하기 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 몸으로 막아서고 손으로 국가정보원 직원의 몸을 밀치고, 휴대전화로 영장의 집행 과정을 촬영하고 있던 국가정보원 직원의 카메라를 가려 촬영을 방해하고, 계속하여 국가정보원 직원이 문서를 압수하려 하자 낚아채 빼앗고, 피고인 13은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행함에 있어 출입을 통제하기 위해 출입문을 닫으려 하자 국가정보원 직원의 상의와 몸을 잡아 흔들고, 국가정보원 직원들이 압수수색에 필요한 장비를 사무실 안으로 옮기려 하자 몸을 잡아 막아서고, 손으로 영장의 집행 과정을 촬영하고 있던 국가정보원 직원의 카메라를 가려 촬영을 방해하고, 피고인 19는 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장의 집행을 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 몸으로 막아서고 손으로 국가정보원 직원의 몸을 밀치고, 피고인 20은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행함에 있어 사무실의 출입을 통제하자 그 안으로 들어가기 위해 고성을 지르면서 몸으로 국가정보원 직원의 몸을 밀치고, 사무실에 들어간 후에는 변호인 참여 후에 영장을 집행하라며 몸으로 출입문 앞을 막아서고, 피고인 12는 압수수색 중인 국가정보원 직원들에게 계속하여 영장의 집행을 중단하라며 소리치고, 피고인 18은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하기 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 양팔을 벌려 막아서고, 공소외 4, 5는 각각 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하기 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 출입문 앞을 막아서고, 공소외 6은 손으로 영장의 집행 과정을 촬영하고 있던 국가정보원 직원의 카메라를 가려 촬영을 방해하고, 공소외 7, 8은 각각 국가정보원 직원들이 영장을 집행하는 동안 휴대전화로 국가정보원 직원들의 얼굴과 영장의 집행 장면을 촬영하고, 피고인 17, 공소외 9, 10, 11, 12는 각각 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하지 못하도록 공소외 1의 집무실 앞을 막아서고, 공소외 13은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하지 못하도록 △△△△당 관계자들 여러 명과 함께 사무실 가운데 무리지어 서 있고, 성명을 알 수 없는 다수의 △△△△당 관계자들은 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하기 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 몸으로 막아서고, 사무실 안에서 압수수색이 진행되는 동안 몸으로 국가정보원 직원들을 막아서는 등 영장 집행을 방해하였다. 이로써 피고인들은 피고인 12, 17, 18, 공소외 7 등 △△△△당 관계자들과 공모하여 다중의 위력을 보이면서 공소외 1의 사무실 등에 대한 압수수색검증영장을 집행하는 국가정보원 직원들에 대하여 폭행을 가함으로써 영장 집행에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 2. 피고인 1, 3, 2, 7, 23, 10, 11, 12, 8, 9, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 5, 21, 6 - 2013. 9. 4. 공소외 1에 대한 피의자심문 구인용 구속영장(이하 ‘구인영장’이라 한다) 집행 관련 2013. 9. 4. 16:25경 국회에서 공소외 1에 대한 체포동의안이 가결되어 ○○지방법원 판사 공소외 14가 발부한 공소외 1에 대한 구인영장이 집행될 상황에 이르게 되었다. 피고인들은 공소외 15, 16, 17 등 △△△△당 관계자 수십 명과 함께 서울 영등포구 의사당대로 1 국회의원회관 (호수 생략)에 있는 공소외 1의 사무실 인근에 모여 있다가, 같은 날 19:10경 국가정보원 직원들이 공소외 1의 사무실 앞에 이르러 출입문을 막아선 보좌관 공소외 15, 비서관 피고인 4에게 영장을 제시하고 그 집행을 위해 사무실 안으로 진입하려 하자 그 집행을 저지하기 위하여, 피고인 1은 출입문을 막아서며 국가정보원 직원의 멱살을 잡아 흔들고, 피고인 3과 함께 국가정보원 직원의 상의를 붙잡아 약 2~3m 정도 끌어낸 후 “직원이야 이 새끼야, 신분 밝혀, 신분 밝히라고.”라는 등 욕설을 하고, 손으로 국가정보원 직원의 몸을 5~6회 밀치면서 “당신이 깡패인지 아닌지 어떻게 알아, 신분증 까.”라는 등 소리를 지르고, 다른 국가정보원 직원에게 “새끼야, 신분증 까.”라는 등 욕설을 하면서 멱살을 잡아 흔들고, 계속하여 국가정보원 직원들이 사무실 안으로 진입하는 것을 막기 위해 국가정보원 직원의 멱살을 잡아 흔들고 양팔로 몸을 끌어안아 밀치고, 다른 국가정보원 직원의 상의 뒷목 부분을 잡아채어 끌어당기며 “나와 새끼야, 나와 이 개새끼들아.”라는 등 욕설을 하고, 주위에 있던 △△△△당 관계자들에게 “한 명씩 뜯어내.”라고 소리를 질러 주변에 있던 성명을 알 수 없는 △△△△당 관계자로 하여금 국가정보원 직원의 팔과 몸을 잡아 끌게 하고, 피고인 3은 위와 같이 피고인 1과 함께 국가정보원 직원의 상의를 붙잡아 끌어낸 후 “여기서 행패하는 거야? 까라고, 누구냐고 씨발아, 누구냐고 씨발.”이라는 등 욕설을 하면서 손과 팔로 몸을 밀치고, 피고인 2는 영장 집행을 방해하는 사람들을 제지하던 국가정보원 직원에게 다가가 상의 뒷목 부분을 잡아채 약 2~3m 정도 끌어내 구석에 넘어뜨린 후 그를 향하여 발을 휘두르고, 피고인 5는 사무실 안으로 진입하려는 국가정보원 직원의 몸을 밀치고 손을 잡아 꺾고, 팔로 국가정보원 직원을 끌어안아 밀치고, 국가정보원 직원들이 공소외 1에게 접근하지 못하도록 막아서며 양팔로 몸을 끌어안아 밀치고, 계속하여 팔꿈치로 국가정보원 직원의 어깨를 내리찍고, 피고인 7은 딸 공소외 17과 함께 사무실 안으로 진입하려는 국가정보원 직원들의 뒤에서 상의를 잡아당기고, 피고인 23, 10은 각각 국가정보원 직원들의 옷을 잡아 밀치고 몸으로 막아서고, 피고인 11은 팔로 국가정보원 직원들의 몸을 밀치고 몸으로 막아서고, 피고인 12는 국가정보원 직원들을 막아서며 “당신 깡패들이야.”라는 등 소리를 지르고 국가정보원 직원들의 손을 붙잡고 손과 몸으로 몸을 밀치고, 피고인 8은 국가정보원 직원들이 공소외 1에게 접근하지 못하도록 손으로 잡아 밀치고 몸으로 막아서고, 피고인 9는 사무실 안으로 진입하려는 국가정보원 직원의 팔을 잡아당기고 손과 몸을 밀치고, 피고인 14는 양팔로 국가정보원 직원을 껴안아 밀치고, 피고인 15는 국가정보원 직원들을 몸으로 막아서고 손과 팔로 몸을 밀치고, 피고인 16은 국가정보원 직원들을 몸으로 막아서고 옷을 붙잡아 밀치고, 피고인 17은 국가정보원 직원들이 공소외 1에게 접근하지 못하도록 막아선 채 계속하여 고성을 지르고 손과 몸으로 국가정보원 직원들의 몸을 밀치고, 피고인 18은 출입문을 막아서고 팔로 국가정보원 직원의 다리를 끌어안아 밀치고, 피고인 19는 국가정보원 직원들이 공소외 1에게 접근하지 못하도록 막아서며 손과 몸으로 국가정보원 직원의 몸을 밀치고, 피고인 20은 국가정보원 직원들을 몸으로 막아선 채 손과 몸으로 몸을 밀치고, 피고인 22는 몸으로 막아서며 국가정보원 직원의 옷을 잡아당기고 손으로 몸을 밀치고, 피고인 21은 국가정보원 직원들을 몸으로 막아선 채 손목을 잡아 꺾고 몸을 껴안아 밀치고, 피고인 6은 영장 집행을 방해하는 사람들을 제지하던 국가정보원 여성 직원의 손을 붙잡고 얼굴을 향하여 손을 휘두르고, 다른 국가정보원 직원의 팔을 붙잡아 끌어당기고, 공소외 15와 공소외 16은 사무실 안으로 진입하려는 국가정보원 직원들을 몸으로 막아서고, 공소외 4는 국가정보원 직원들이 사무실 안으로 진입하지 못하도록 출입문 뒤쪽에 서 있고, 공소외 18은 국가정보원 직원들이 공소외 1을 구인하는 과정에서 경찰관과 국가정보원 직원을 밀치고 호송차량 진행로에 약 2~3초 동안 드러누워 영장 집행을 방해하고, 성명을 알 수 없는 다수의 △△△△당 관계자들은 국가정보원 직원들을 막아서고 몸을 밀치는 등 영장 집행을 방해하였다. 이로써 피고인들은 공소외 15, 16, 17 등 △△△△당 관계자들과 공모하여 다중의 위력을 보이면서 공소외 1에 대한 구인영장을 집행하는 국가정보원 직원들에 대하여 폭행을 가함으로써 영장 집행에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 3. 피고인 2 - 2013. 8. 28. 공소외 19 주거지 등에 대한 압수수색검증영장 집행 관련 공소외 19는 □□□□□□연대 상임대표로서 2013. 10. 24. ○○지방법원에 내란음모죄 등으로 구속 기소되어 재판 계속 중에 있는 사람이다. 국가정보원 직원들은 위 사건 수사를 위해 2013. 8. 28. 06:56경 양주시 (주소 1 생략) 공소외 19의 주거지에 도착하여 공소외 19 및 공소외 19의 처에게 ○○지방법원 판사 공소외 3이 발부한 압수수색검증영장을 제시하고 압수수색을 개시하였다. 피고인은 같은 날 08:10경 공소외 19의 주거지 현관문 앞에서 국가정보원 직원들의 압수수색검증영장 집행을 저지하기 위하여 그 안으로 들어가려고 시도하였으며, 국가정보원 직원들이 압수수색 집행을 이유로 피고인의 출입을 통제하자 “씨발 새끼들아, 공소외 20 좆이나 빨아, 공소외 20 선거운동 한 새끼야.”라는 등 욕설을 하면서 몸을 부딪치고 손과 몸으로 국가정보원 직원의 몸을 밀쳤다. 이로써 피고인은 공소외 19의 주거지에 대한 압수수색검증영장을 집행하는 국가정보원 직원들에 대하여 폭행을 가함으로써 영장 집행에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 4. 피고인 4 - 2013. 8. 28. 공소외 1 거소지 등에 대한 압수수색검증영장 집행 관련 국가정보원 직원들은 공소외 1 내란음모 사건 수사를 위해 2013. 8. 28. 06:40경 서울 마포구 (주소 2 생략) 공소외 1의 거소지에서 보안팀장 공소외 21 및 입회 경찰관에게 ○○지방법원 판사 공소외 3이 발부한 압수수색검증영장을 제시한 후 압수수색을 개시하였고, 같은 날 08:35경 위 오피스텔에 도착하여 자신의 주거지임을 주장하는 피고인에게 영장을 제시하고 압수수색을 계속하였는데, 피고인은 압수수색이 진행되는 동안 압수 물건이 자신의 소유임을 주장하며 압수수색을 방해하였다. 이에 국가정보원 직원들은 위 ◇◇◇◇◇ 오피스텔의 실거주자를 확인하기 위해 같은 날 21:45경 판사 공소외 3으로부터 공소외 1 및 피고인의 신체, 칫솔, 면도기, 체모 등 유전자 정보를 취득할 수 있는 물건을 압수 대상으로 하는 압수수색검증영장을 추가로 발부받아 피고인 및 변호인 공소외 22에게 영장을 제시하고 그 집행을 개시하려 하자, 피고인은 영장 집행을 저지하기 위하여 화장실에 들어가 문을 잠그고 불상의 물건으로 화장실에 있는 물건들을 파손하였고, 영장 집행을 위해 문을 개방하려는 국가정보원 직원들에게 “들어오지 마라, 들어오면 대가리 깐다, 분명히 얘기했어, 대가리 박살낸다.”라는 등 협박을 하였으며, 같은 날 22:16경 국가정보원 직원들이 화장실 문을 개방하자 국가정보원 직원들을 향하여 유리병을 집어던지고 수건을 휘두르는 등 폭행을 가하였다. 이로써 피고인은 공소외 1의 거소지에 대한 압수수색검증영장을 집행하는 국가정보원 직원들에 대하여 폭행 또는 협박을 가함으로써 영장 집행에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 【증거의 요지】 〈판시 제1 사실〉 1. 증인 공소외 23, 24, 25의 각 법정진술 1. 공소외 26에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 23, 24, 25, 27의 각 진술서 1. 동영상 CD - 국회회관 압수수색(C) 〈판시 제2 사실〉 1. 증인 공소외 28, 29, 27, 30의 각 법정진술 1. 공소외 31에 대한 검찰 진술조서 1. 공소외 27, 28, 30, 29의 각 진술서 1. 각 동영상 CD - 공소외 1 구인영장 집행(A), (B) 〈판시 제3 사실〉 1. 증인 공소외 32(공소외 32), 공소외 27의 각 법정진술 1. 공소외 27의 진술서 1. 동영상 CD - 공소외 19 주거지 압수수색 〈판시 제4 사실〉 1. 증인 공소외 32(공소외 32)의 법정진술 1. 공소외 32에 대한 검찰 진술조서 1. 각 동영상 CD - 공소외 1 거소지 압수수색(마포 1-1), (마포 1-2) 〈판시 전과〉 1. 각 범죄경력자료조회(피고인 2, 8, 16), 사건조회 및 서울중앙지방법원 2013노207 판결문 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 4를 제외한 나머지 피고인들의 특수공무집행방해의 점: 각 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항, 제30조 피고인 2, 4의 공무집행방해의 점: 각 형법 제136조 제1항 1. 형의 선택 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여 각 징역형, 나머지 피고인들에 대하여 각 벌금형 각 선택 1. 경합범처리 피고인 2, 8, 16: 각 형법 제37조후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 2, 3, 8, 9, 19, 20: 각 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 1, 2, 3, 4, 5: 각 형법 제62조 제1항(뒤에서 보는 양형이유 참작) 1. 가납명령 피고인 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23: 각 형사소송법 제334조 제1항 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 피고인들 및 변호인들 주장의 요지 가. 공소사실 제1항 (1) 피고인들은 사전에 공무집행방해를 공모한 사실이 없고, 영장집행 당시 30명 이상의 국가정보원 직원들이 복도와 의원실을 가득 메운 상황에서 피고인들을 포함한 17명 정도가 시간을 달리하여 의원실을 출입하거나 구두로 항의 의사표시를 한 것에 불과하여 다중의 위력을 행사하지도 않았으며, 국가정보원 직원들이 영장과 신분증을 제시하지 않아 그들이 공무집행을 한다는 것을 인식하지 못하였을 뿐 아니라 소극적 저항행위에 그쳤을 뿐 폭행 등 공무집행방해 행위를 하지 않았다. (2) 국가정보원 직원들은 압수수색검증영장 집행 시 영장과 신분증을 제시하지 않았고, 국회 소속 공무원이거나 △△△△당 소속 국회의원의 비서로서 공소외 1 의원실을 출입할 권한이 있는 피고인 3, 13, 20의 의원실 출입을 통제하는 등으로 위법한 공무집행을 하였으므로 공무집행방해죄는 성립할 수 없다. (3) 피고인들의 행위는 국가정보원 직원들이 영장도 제시하지 않은 채 의원실 문을 열고 몰려오는 상황에 항의하며 몸으로 막은 것일 뿐이어서 업무로 인한 행위 또는 소극적 저항행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당한다. 나. 공소사실 제2항 (1) 피고인들이 국가정보원 직원들의 구인영장 집행 저지를 사전에 공모한 사실이 없고, 당시 50여 명의 국가정보원 직원과 수십 명의 기자가 있는 상황에서 피고인들 포함 25명 정도가 의원실 안과 밖에 있어 다중의 위력을 행사하지도 않았으며, 국가정보원 직원들이 영장과 신분증을 제시하지 않아 그들이 공무집행을 한다는 것을 인식하지 못하였을 뿐 아니라 소극적 저항행위에 그쳤을 뿐 폭행 등 공무집행방해 행위를 하지 않았다. (2) 공소외 1 의원이 구인영장이 발부되기 전 이미 법원에 자진 출석을 약속한 상태였으므로 국정원 직원들은 공소외 1 의원에게 영장실질심사의 일정을 통지하고 출석을 요구하는 것으로 충분했음에도 불구하고 영장과 신분증도 제시하지 않은 채 위험한 물건인 빠루를 휴대한 채로 강제력을 동원하여 공소외 1 의원실에 들어오려고 하는 등 적법절차를 위배하고 영장집행에 있어 비례성의 원칙을 지키지 않는 등 위법한 공무집행을 하였으므로 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. (3) 피고인들의 행위는 업무로 인한 행위 또는 소극적 저항행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당한다. 다. 공소사실 제3항 (1) 피고인 2에 의하여 몸이 밀쳐지는 폭행을 당한 피해 공무원이 누구인지, 그리고 몸의 어느 부분이 밀쳐졌다는 것인지 적시되지 않아 공소사실이 특정되지 않았으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 경우에 해당한다. (2) 피고인 2는 자신을 문밖으로 밀어내려는 여러 명의 국가정보원 수사관들에게 밀리지 않기 위해 저항한 것일 뿐 적극적으로 수사관들을 밀어내거나 넘어뜨리는 등 물리적 충격을 가한 사실이 없으므로 공무집행방해죄를 구성하는 폭행을 행사하지 않았고, 공소사실 기재와 같은 욕설은 하였지만 해악의 고지에 해당하지 않고 피해 수사관들에 의하여 완전히 제압된 상태여서 피해 수사관들이 공포감을 느낄 정도도 아니므로 협박도 하지 않았다. 라. 공소사실 제4항에 대하여 피고인 4는 국가정보원 직원들이 피고인에 대한 통지 없이 강제로 현관 시정장치를 부수고 오피스텔에 들어가 위법하게 압수수색을 개시하자 동석한 변호인을 통하여 적법한 통지와 참여 절차 없이 개시된 압수수색의 위법성과 피의사실과 무관한 물건, 특히 압수대상이 아닌 자신의 물건이 압수되는 것에 대해 항의했을 뿐이고, 또한 12시간 이상 억울함을 참고 수사에 협조하였고 국가정보원 직원들이 압수한 현금이 상가임차보증금이라는 점을 소명하였음에도 국가정보원 직원들이 압수수색영장을 새로 발급받아 다시 새로운 압수절차를 진행하자 두렵고 억울한 생각에 화장실에 들어가 이성을 잃고 물건을 던지는 행동을 했을 뿐 공무집행방해의 고의로 화장실에 진입하는 수사관들을 폭행하거나 협박한 사실은 없으므로 공무집행방해에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 공소사실 제1항 (1) 공모, 다중의 위력, 폭행 등 공무집행방해 행위의 존부 (가) 공동정범의 주관적 성립요건인 공모는 공범자 상호 간에 직접 또는 간접적으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적 의사연락이 있으면 족하고 반드시 공범자들이 미리 일정한 장소에 집합하여 사전에 각자의 분담행위를 정하는 등 직접적인 모의를 하여야만 하는 것은 아니며, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 인정된다. 한편 형법 제144조 제1항의 특수공무집행방해죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박함으로써 성립하는 범죄인바, 여기서 ‘다중’이라 함은 단체를 이루지 못할 정도의 규모로 집결한 다수 인원을 의미하고, ‘위력을 보인다’고 함은 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 상대방에게 인식시키는 것으로 반드시 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 것을 요하지는 않으며, ‘폭행’은 공무원에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함된다. (나) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 판시 증거들에 의하면, 국가정보원 직원들은 2013. 8. 28. 08:10경 공소외 1 및 공소외 2의 사무실 앞에 도착하여 공소외 2에게 영장 및 신분증을 제시한 후 공소외 1의 사무실 등에 대한 압수수색검증영장을 집행하려 하였는데 △△△△당 관계자들이 출입문 개방을 거절하여 국회사무처 방호과장의 도움을 받아 출입문을 열 수 있었던 사실, 그런데 피고인 8, 9, 19 등 △△△△당 관계자 수 명은 공소외 1의 집무실 앞을 가로막고 국가정보원 직원들을 몸으로 막고 그들의 몸을 잡거나 밀치는 등으로 국가정보원 직원들의 사무실 진입을 방해하였고, 공소외 1의 사무실 등에 진입한 국가정보원 직원들이 출입을 통제하였음에도 피고인 3, 13, 20 등 △△△△당 관계자들 수 명이 국가정보원 직원들의 옷과 몸을 잡고 흔들고 고성을 지르며 국가정보원 직원의 몸을 밀치며 사무실에 들어와 변호인 참여 후 영장을 집행하라며 몸으로 출입문 앞을 막아서는 등 영장집행을 방해한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 국가정보원 직원들이 공소외 2에게 영장과 신분증을 제시한 점, 피고인들을 포함한 △△△△당 관계자 10여 명이 사무실 안과 밖에서 순차적 또는 동시적으로 압수수색검증영장 집행을 저지하기 위하여 국가정보원 직원들의 몸을 밀치거나 막는 등 유형력을 행사한 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 공모, 공무집행에 대한 인식, 다중의 위력으로 폭행을 가하여 공무집행을 방해하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. (2) 공무집행의 적법성 (가) 검사 및 사법경찰관은 형사소송법 제219조, 제119조에 의하여 압수수색영장의 집행 중에는 타인의 출입을 금지할 수 있고, 위 규정을 위반한 자에 대해서는 퇴거하게 할 수 있으며, 같은 법 제120조에 의하여 압수수색영장의 집행에 있어서 건정(건정)을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다. (나) 판시 증거들에 의하면, 국가정보원 직원들은 ○○지방법원 판사 공소외 3으로부터 공소외 1 및 공소외 1의 보좌관 공소외 2의 각 사무실 등에 대한 압수수색검증영장을 발부받고 2013. 8. 28. 08:14경 공소외 2에게 공소외 1 및 공소외 2의 사무실 등에 대한 압수수색검증영장 및 신분증을 제시하였으며, 같은 날 08:19경 △△△△당 공소외 33 의원에게도 압수수색검증영장을 제시한 사실, 국가정보원 직원들은 공소외 1의 사무실 등에 대한 압수수색영장을 집행하기 위하여 사무실 안으로 진입을 시도하였고 이를 막는 피고인들을 포함한 △△△△당 관계자들을 제지하고 사무실로 진입한 다음 공소외 2와 변호인, 국회사무처 방호과장 등을 영장집행에 참여시키고 영장집행을 위해 사무실 출입을 통제한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장을 집행하기 위하여 사무실 안으로 진입을 시도하고 이를 방해하는 구 △△△△당 관계자들을 제지하는 행위 및 사무실 진입 후 출입을 통제한 것은 영장을 집행하는 데 필요한 처분으로 적법한 공무집행이라고 할 것이므로, 이에 반하는 위 주장은 받아들이지 않는다. (3) 정당행위 여부 형법 제20조소정의 정당행위라 함은 사회통념에 비추어 정당하다고 인정되는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인가는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. 그런데 앞에서 살펴본 바와 같이, 법관이 발부한 압수수색검증영장을 집행하려는 국가정보원 직원들의 적법한 공무집행에 대하여 피고인들이 이를 방해하기 위하여 유형력을 행사한 이상, 그 수단이 상당하다거나, 긴급성, 보충성의 요건을 갖추었다고 할 수 없으므로, 피고인들의 행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 위 주장도 받아들이지 않는다. 나. 공소사실 제2항 (1) 공모, 다중의 위력, 공무집행의 인식, 폭행 등 공무집행방해 행위의 존부 살피건대, 판시 증거들에 의하면, 국가정보원 직원들이 2013. 9. 4. 19:10경 공소외 1에 대한 구인영장을 집행하기 위하여 공소외 1의 사무실 앞에 도착하였는데 공소외 1에 대한 국회의 체포동의안이 가결되어 구인영장이 집행될 상황을 예상한 △△△△당 관계자 수십 명이 이미 사무실 앞에 집결하여 출입문을 가로막고 있었던 사실, 국가정보원 직원들은 보좌관 공소외 15 등에게 영장을 제시하며 사무실 안으로 들어가려고 하였지만 피고인들을 포함한 위 △△△△당 관계자들이 국가정보원 직원들의 옷을 잡아채고 몸을 밀쳐 상당기간 사무실에 진입을 하지 못하게 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인들은 국가정보원 직원들이 공소외 1에 대한 구인영장을 집행하려고 한다는 사실을 인식하고 있었다고 할 것이고, 위와 같이 피고인들을 포함한 수십 명이 순차적 또는 암묵적인 의사연락하에 영장집행을 방해하기 위해 국가정보원 직원들에게 유형력을 행사한 이상, 피고인들의 공모, 다중의 위력으로 폭행을 가하여 공무집행을 방해하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. (2) 공무집행의 적법성 같은 증거들에 의하면, 국가정보원 직원들은 ○○지방법원 판사 공소외 14로부터 공소외 1에 대한 구인영장을 발부받고 2013. 9. 4. 19:10경 공소외 1의 보좌관 공소외 15, 비서관 피고인 4에게 구인영장을 제시하였으며, 같은 날 19:40경 공소외 1에게 구인영장을 제시하고 피의사실의 요지를 고지하였으며 변명의 기회를 부여한 사실( 형사소송법 제209조, 제200조의5, 제72조)을 인정할 수 있는바, 국가정보원 직원들이 공소외 1에 대한 구인용 구속영장을 집행함에 있어서 위와 같이 형사소송법상 절차를 준수한 이상 이는 적법한 공무집행이라고 할 것이므로, 이에 반하는 위 주장은 이유 없다. (3) 정당행위 여부 앞에서 살펴본 바와 같이, 법관이 발부한 구인영장을 집행하려는 국가정보원 직원들의 적법한 공무집행에 대하여 피고인들이 이를 방해하기 위하여 유형력을 행사한 이상, 그 수단이 상당하다거나, 긴급성, 보충성의 요건을 갖추었다고 할 수 없으므로, 피고인들의 행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 위 주장도 받아들이지 않는다. 다. 공소사실 제3항 (1) 공소사실 특정 여부 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 검사는 이 부분 공소사실에서 범행 일시, 장소를 특정하였고, 피고인의 구체적인 범행 행위도 ‘욕설을 하며 몸을 부딪치고 손과 몸으로 국가정보원 직원들의 몸을 밀쳤다’고 적시한 이상, 피해를 당한 국가정보원 직원이 구체적으로 특정되지 않았다는 사정만으로 공소사실이 특정되지 않았다고 할 수 없고, 또한 피고인의 방어권 행사에 지장을 주는 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 위 주장은 받아들이지 아니한다. (2) 공무집행방해 행위의 존부 살피건대, 판시 증거들에 의하면, 피고인 2는 국가정보원 직원들이 압수수색검증영장 집행을 위하여 출입을 통제하고 있는 공소외 19의 주거지 현관문 앞에서 영장 집행을 저지할 목적으로 진입을 시도하였고, 이를 제지하는 국가정보원 직원들에게 욕설을 하면서 몸을 부딪치고 국가정보원 직원들의 몸을 손과 몸으로 밀친 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 적법한 공무집행 중인 국가정보원 직원들의 신체에 유형력을 행사하였다고 할 것이므로, 공무집행방해죄를 구성하는 폭행을 행사하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 위 주장도 받아들이지 않는다. 라. 공소사실 제4항에 대하여 살피건대, 판시 증거들에 의하면, 국가정보원 직원들이 공소외 1의 거소지인 서울 마포구 (주소 2 생략)에서 압수수색검증영장을 집행하자 피고인 4는 자신이 위 거주지의 실거주자라며 압수 물건이 자신의 물건이라고 주장을 한 사실, 그러자 국가정보원 직원들은 위 오피스텔의 실거주자를 확인하기 위해 공소외 1 및 피고인의 신체, 칫솔, 체모 등 유전자 정보를 취득할 수 있는 물건을 압수대상으로 하는 새로운 압수수색검증영장을 추가로 발급받아 피고인 4 등에게 이를 제시하고 그 집행을 하려고 한 사실, 그런데 피고인 4는 칫솔, 체모 등이 있는 화장실에 들어가 문을 잠그고 화장실에 있는 물건들을 파손하였고, 화장실 문을 열려는 국가정보원 직원들에게 “들어오지 마라, 들어오면 대가리 깐다. 대가리 박살낸다.”고 하였으며, 국가정보원 직원들이 화장실 문을 열고 들어가려고 하자 국가정보원 직원들을 향해 유리병을 집어던지고 수건을 휘두른 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고인 4는 유전자 정보를 취득할 수 있는 물건에 대한 압수수색검증영장을 발부받아 적법하게 영장을 집행하는 국가정보원 직원들에게 해악을 고지하고 간접적인 유형력을 행사하였다고 할 것이므로, 공무집행방해죄를 구성하는 폭행, 협박을 하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 위 주장도 받아들이지 않는다. 양형의 이유 이 사건 각 범행은 피고인들이 법관이 발부한 영장을 적법하게 집행하는 국가정보원 직원들에게 다중의 위력을 보이며 폭행, 협박을 하는 등으로 공무집행을 방해한 사건으로, 영장제도의 근간을 흔들고 국가의 형사사법기능과 법질서 유지 기능을 저해하였다는 점에서 사안이 결코 가볍지 아니하다. 다만 피고인들이 적극적이고 공격적인 방법으로 폭력을 행사한 것은 아니고 밀려 들어오는 국가정보원 직원들과 좁은 장소에서 몸싸움을 하며 몸으로 막고 손으로 옷을 잡아당기거나 몸을 미는 정도의 대체로 소극적인 폭력을 행사한 점, 헌법재판소의 △△△△당 해산 결정으로 2014. 12. 18.자로 실직하였고 정당 내에서의 지위도 모두 사라져버린 점, 피고인 3, 5, 7, 13, 22, 23은 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 제반 정상을 참작하여 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 처단형으로 징역형을 각 선택하되 이번에 한하여 그 집행을 유예하기로 하고, 나머지 피고인들에 대하여는 처단형으로 벌금형을 각 선택하고 주문과 같은 형을 정하였다. 판사 서형주

배임수재(인정된죄명:뇌물수수)

2014도14166

2016-11-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 특별법이 일반법에 우선하고 신법이 구법에 우선한다는 원칙이 적용되는 경우 및 이때 법률이 상호 모순·저촉되는지 판단하는 기준 [2] 구 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 준정부기관인 도로교통공단의 임직원에 대하여 도로교통법 제129조의2가 특별법 내지 신법으로 우선하여 적용되고 구 공공기관의 운영에 관한 법률 제53조의 적용이 배제되는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 일반적으로 특별법이 일반법에 우선하고 신법이 구법에 우선한다는 원칙은 동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호 모순·저촉되는 경우에 적용된다. 이때 법률이 상호 모순·저촉되는지는 법률의 입법목적, 규정사항 및 적용범위 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다. [2] 구 공공기관의 운영에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공공기관운영법’이라고 한다)은 공공기관의 운영에 관한 기본적인 사항과 자율경영 및 책임경영체제의 확립에 관하여 필요한 사항을 정하여 경영을 합리화하고 운영의 투명성을 제고함으로써 공공기관의 대국민 서비스 증진에 기여함을 목적으로 하고( 제1조), 공기업·준정부기관과 기타공공기관으로 구분하여 지정·고시된 공공기관을 적용대상으로 한다( 제2조 제1항, 제4조내지 제6조). 그리고 공공기관운영법 제53조는 공공기관운영법이 2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정될 때부터 있던 조항으로, 공기업·준정부기관 임직원 등은 신분의 특성에 비추어 공무원에 버금가는 고도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구되므로 이를 보장하려는 취지에서 담당업무의 성격을 불문하고 형법상 뇌물죄 규정을 적용할 때에 한정하여 공무원으로 보도록 규정하고 있다. 반면 도로교통법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 하고( 제1조), 도로에서의 교통안전에 관한 교육·홍보·연구·기술개발과 운전면허시험의 관리 등을 통하여 교통질서를 확립하고 교통의 안전성을 높임으로써 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 예방하는 데에 이바지하기 위하여 도로교통공단을 설립하도록 하고 있다( 제120조). 그리고 도로교통법 제129조의2는 도로교통법이 국가행정기관인 운전면허시험관리단에서 담당하던 운전면허시험 및 적성검사 업무를 도로교통공단으로 이양하는 등의 목적으로 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되면서 신설된 조항이다. 이는 도로교통공단의 임직원이 위와 같이 이양된 업무를 비롯하여 공무의 성격을 가지는 일정한 업무를 담당하는 경우 업무의 특성에 비추어 공공성과 공정성을 보장하려는 취지에서, 도로교통공단이 공공기관운영법에 따라 공공기관으로 지정·고시되었는지를 불문하고 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때 뇌물수수죄 등에 한정하지 아니하고 공무원으로 보도록 규정하고 있다. 이와 같이 공공기관운영법 제53조와 도로교통법 제129조의2는 입법목적, 입법연혁, 규정사항 및 적용범위 등을 달리하여 서로 모순·저촉되는 관계에 있다고 볼 수 없다. 따라서 공공기관운영법에 따른 준정부기관인 도로교통공단의 임직원에 대하여 도로교통법 제129조의2가 특별법 내지 신법으로 우선하여 적용되고 공공기관운영법 제53조의 적용이 배제된다고 볼 수 없다.

【참조조문】 [1]형법 제129조,구 공공기관의 운영에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14076호로 개정되기 전의 것) 제53조,도로교통법 제129조의2 [2]형법 제129조,제130조,제131조,제132조,구 공공기관의 운영에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14076호로 개정되기 전의 것) 제1조,제2조 제1항,제4조,제5조,제6조,제53조,도로교통법 제1조,제120조,제123조 제11호,제12호,제13호,제129조의2,제147조 제5항,제6항

【참조판례】 [1]대법원 1989. 9. 12. 선고 88누6856 판결(공1989, 1479)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 더펌 담당변호사 정철승 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 10. 17. 선고 2013노2778 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공무원 의제규정의 적용에 관한 법리오해 주장에 대하여 가. 구 공공기관의 운영에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정되어 2016. 3. 22. 법률 제14076호로 개정되기 전까지의 것, 이하 ‘공공기관운영법’이라고 한다) 제53조는 ‘공기업·준정부기관의 임직원, 운영위원회 위원과 임원추천위원회의 위원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다’고 규정하고 있고, 도로교통공단은 공공기관운영법에 따라 지정·고시된 준정부기관이다. 한편 도로교통법 제129조의2(2010. 7. 23. 개정되어 신설된 조항임)는 ‘도로교통공단의 임직원은 제123조 제11호부터 제13호까지의 업무 및 제147조 제5항, 제6항에 따라 도로교통공단이 대행하게 된 업무에 관하여 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다’고 규정하고 있다. 여기서 ‘ 제123조 제11호부터 제13호까지의 업무’는 운전면허시험 관리업무, 운전면허를 받은 사람에 대한 적성검사업무, 국가나 지방자치단체로부터 위탁받은 도로교통안전에 관한 업무를 말하고, ‘ 제147조 제5항, 제6항에 따라 도로교통공단이 대행하게 된 업무’는 지방경찰청장 또는 경찰청장이 도로교통공단으로 하여금 대행하게 한 운전면허 관련 업무 또는 자동차운전학원의 강사 및 기능검정원에 대한 자격시험과 자격증 발급업무를 말한다. 나. 위 각 규정에 의하면, 도로교통공단의 임직원 등은 공공기관운영법에 따라 2007. 1. 19.부터 형법상 뇌물죄 등을 적용할 때에만 공무원으로 의제되었으나, 이후 도로교통법이 2010. 7. 23. 개정되면서 도로교통공단이 대행하는 운전면허시험 관리업무 등에 관하여 공무원으로 의제되는 규정이 신설되었다. 상고이유 주장은 도로교통법은 공공기관운영법에 대하여 특별법이고 도로교통법의 공무원 의제규정은 공공기관운영법보다 나중에 신설된 것이므로, 특별법 우선의 원칙 및 신법 우선의 원칙에 따라 도로교통법에 위 신설규정이 생긴 이후에는 도로교통공단 임직원 등에 대하여는 도로교통법 규정에 의한 공무원 의제규정만이 적용되고 공공기관운영법에 의한 공무원 의제규정은 적용되지 않는다고 보아야 한다는 것이다. 다.일반적으로 특별법이 일반법에 우선하고 신법이 구법에 우선한다는 원칙은 동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호 모순·저촉되는 경우에 적용된다. 이때 법률이 상호 모순·저촉되는지 여부는 법률의 입법목적, 규정사항 및 적용범위 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88누6856 판결등 참조). 그런데공공기관운영법은 공공기관의 운영에 관한 기본적인 사항과 자율경영 및 책임경영체제의 확립에 관하여 필요한 사항을 정하여 경영을 합리화하고 운영의 투명성을 제고함으로써 공공기관의 대국민 서비스 증진에 기여함을 목적으로 하고( 제1조), 공기업·준정부기관과 기타공공기관으로 구분하여 지정·고시된 공공기관을 적용대상으로 한다( 제2조 제1항, 제4조내지 제6조). 그리고 공공기관운영법 제53조는 공공기관운영법이 2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정될 때부터 있던 조항으로, 공기업·준정부기관 임직원 등은 그 신분의 특성에 비추어 공무원에 버금가는 고도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구되므로 이를 보장하려는 취지에서 담당업무의 성격을 불문하고 형법상 뇌물죄 규정을 적용할 때에 한정하여 공무원으로 보도록 규정하고 있다. 반면 도로교통법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지하고 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 하고( 제1조), 도로에서의 교통안전에 관한 교육·홍보·연구·기술개발과 운전면허시험의 관리 등을 통하여 교통질서를 확립하고 교통의 안전성을 높임으로써 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 예방하는 데에 이바지하기 위하여 도로교통공단을 설립하도록 하고 있다( 제120조). 그리고 (2010. 7. 23. 개정되어 신설된 조항임)는 도로교통법이 국가행정기관인 운전면허시험관리단에서 담당하던 운전면허시험 및 적성검사 업무를 도로교통공단으로 이양하는 등의 목적으로 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되면서 신설된 조항이다. 이는 도로교통공단의 임직원이 위와 같이 이양된 업무를 비롯하여 공무의 성격을 가지는 일정한 업무를 담당하는 경우 그 업무의 특성에 비추어 공공성과 공정성을 보장하려는 취지에서, 도로교통공단이 공공기관운영법에 따라 공공기관으로 지정·고시되었는지 여부를 불문하고 형법이나 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때 뇌물수수죄 등에 한정하지 아니하고 공무원으로 보도록 규정하고 있다. 이와 같이 공공기관운영법 제53조와 (2010. 7. 23. 개정되어 신설된 조항임)는 입법목적, 입법연혁, 규정사항 및 적용범위 등을 달리하여 서로 모순·저촉되는 관계에 있다고 볼 수 없다. 따라서 공공기관운영법에 따른 준정부기관인 도로교통공단의 임직원에 대하여 (2010. 7. 23. 개정되어 신설된 조항임)가 특별법 내지 신법으로 우선하여 적용되고 공공기관운영법 제53조의 적용이 배제된다고 볼 수 없다. 라. 원심이 같은 취지에서 이 사건 예비적 공소사실에 대하여 공공기관운영법 제53조에 따라 피고인을 공무원으로 볼 수 있다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 특별법 우선의 원칙, 신법 우선의 원칙, 죄형법정주의, ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’라는 형사법의 기본원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 직무관련성에 관한 법리오해 주장에 대하여 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다. 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외인으로부터 받은 원심 판시 범죄일람표 1 순번 4 기재 300만 원 및 같은 범죄일람표 2 순번 1 내지 11 기재 향응은 직무관련성이 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 된다. 거기에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수죄에서 직무관련성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

폭력행위등처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)

2012도6157

2012-08-30

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공갈죄의 대상인 ‘타인의 재물’인지 판단하는 기준 및 절도범이 절취한 금전이 다른 금전 등과 명백하게 구분되는 예외적인 경우, 절도 피해자에 대한 관계에서 그 금전을 절도범인 타인의 재물이라고 할 수 있는지 여부(소극) [2] 갑이 을의 돈을 절취한 다음 다른 금전과 섞거나 교환하지 않고 쇼핑백 등에 넣어 자신의 집에 숨겨두었는데, 피고인이 을의 지시로 병과 함께 갑에게 겁을 주어 위 돈을 교부받아 갈취하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)으로 기소된 사안에서, 위 금전을 타인인 갑의 재물이라고 할 수 없어 공갈죄가 성립된다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 공갈죄의 대상이 되는 재물은 타인의 재물을 의미하므로, 사람을 공갈하여 자기의 재물을 교부받는 경우에는 공갈죄가 성립하지 아니한다. 그리고 타인의 재물인지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되는데, 금전을 도난당한 경우 절도범이 절취한 금전만 소지하고 있는 때 등과 같이 구체적으로 절취된 금전을 특정할 수 있어 객관적으로 다른 금전 등과 구분됨이 명백한 예외적인 경우에는 절도 피해자에 대한 관계에서 그 금전이 절도범인 타인의 재물이라고 할 수 없다. [2] 갑이 을의 돈을 절취한 다음 다른 금전과 섞거나 교환하지 않고 쇼핑백 등에 넣어 자신의 집에 숨겨두었는데, 피고인이 을의 지시로 폭력조직원 병과 함께 갑에게 겁을 주어 쇼핑백 등에 들어 있던 절취된 돈을 교부받아 갈취하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)으로 기소된 사안에서, 피고인 등이 갑에게서 되찾은 돈은 절취 대상인 당해 금전이라고 구체적으로 특정할 수 있어 객관적으로 갑의 다른 재산과 구분됨이 명백하므로 이를 타인인 갑의 재물이라고 볼 수 없고, 따라서 비록 피고인 등이 갑을 공갈하여 돈을 교부받았더라도 타인의 재물을 갈취한 행위로서 공갈죄가 성립된다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 공갈죄의 대상인 타인의 재물 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제350조 [2]형법 제30조,제350조 제1항,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제3호,제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 홍성걸 【원심판결】 서울동부지법 2012. 5. 10. 선고 2011노1865 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.공갈죄의 대상이 되는 재물은 타인의 재물을 의미하므로, 사람을 공갈하여 자기의 재물의 교부를 받는 경우에는 공갈죄가 성립하지 아니한다. 그리고 타인의 재물인지의 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되는데, 금전을 도난당한 경우 절도범이 절취한 금전만 소지하고 있는 때 등과 같이 구체적으로 절취된 금전을 특정할 수 있어 객관적으로 다른 금전 등과 구분됨이 명백한 예외적인 경우에는 절도 피해자에 대한 관계에서 그 금전이 절도범인 타인의 재물이라고 할 수 없다. 2. 원심은, “피고인이 공소외 1이 인터넷 도박사이트를 운영하면서 벌어들인 돈을 공소외 1의 지시에 따라 자신의 명의로 임차한 서울 강남구 역삼동 (지번 1 생략)에 있는 (건물이름 및 호수 생략)에 금고를 설치하고 보관하였는데, 공소외 2와 피해자 공소외 3이 2010. 8. 28. 12:20경 약 40억 3,000만 원이 든 금고를 훔치자, 공소외 1의 지시로 폭력조직인 ○○○○파 조직원 공소외 4와 함께 2010. 8. 30. 15:00경 서울 송파구 신천동에 있는 (이하 생략)에서 피해자를 만나 겁을 주어 같은 날 18:00경 서울 강동구 성내동 (지번 2 생략)에 있는 피해자의 집에서 피해자로부터 피해자가 공소외 2로부터 분배받은 돈 중 1,600만 원을 소비하고 남은 5억 5,400만 원을 교부받아 이를 갈취하였다.”라는 취지의 공소사실에 관하여, 피고인의 이 사건 범행 당시 공소외 3 등이 절취한 이 사건 금전에 대한 사실상의 지배관계는 이미 공소외 3에게 이전되었으므로 이 사건 범행은 공소외 3의 소유에 속하는 돈을 객체로 한 것이라는 이유로, 공소외 3이 그 소유권이나 처분권을 취득하지 아니하여 공갈죄의 피해자가 될 수 없다는 항소이유를 받아들이지 아니하고, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 기록에 의하면, ① 피고인은 (건물이름 및 호수 생략)의 금고에 오만 원권 지폐를 일정 단위로 고무줄로 묶어 넣는 등으로 관리하는 한편 금고 옆에는 일만 원권 등을 넣은 쇼핑백들을 두어 관리한 사실, ② 공소외 3은 공소외 2와 약 40억 3,000만 원이 들어 있던 금고와 금고 옆 쇼핑백들을 훔친 다음, 공소외 2로부터 5억 7,000만 원가량을 분배받아, 훔친 쇼핑백 1개와 자신이 가져간 나이키 운동가방 1개에 나누어 넣은 뒤 자신의 집 싱크대에 숨겨 둔 사실, ③ 공소외 3은 공소사실 기재와 같은 경위로 피고인과 공소외 4에게 절취된 금전 중 1,600만 원을 소비한 외에 나머지 금전이 보관되어 있던 위 운동가방과 쇼핑백을 그대로 건네주었는데 그때까지 그 금전이 다른 금전과 섞이거나 교환된 바는 없는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 3에 의하여 위 금고와 함께 금전을 절취당한 공소외 1의 지시에 의하여 피고인과 공소외 4가 공소외 3으로부터 되찾은 이 사건 금전은 바로 절취 대상인 당해 금전이라고 구체적으로 특정할 수 있어 객관적으로 공소외 3의 다른 재산과 구분됨이 명백하므로, 절취 당시 소유자인 공소외 1 및 그로부터 이 사건 행위를 지시받은 피고인과 공소외 4의 입장에서 이 사건 금전을 타인인 공소외 3의 재물이라고 볼 수 없다. 따라서 비록 피고인과 공소외 4가 공소외 3을 공갈하여 이 사건 금전을 교부받았다고 하더라도, 그 수단이 된 행위로 별도의 범죄가 성립될 수 있음은 별론으로 하고, 타인의 재물을 갈취한 행위로서 공갈죄가 성립된다고 할 수 없다. 그런데도 이와 달리 이 사건 금전이 공소외 1 등에 대한 관계에서 타인인 공소외 3의 재물에 해당된다는 이유로 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 공소외 1과 공모하고 공소외 4와 공동하여 공소외 3으로부터 이 사건 금전을 교부받아 공갈죄가 성립된다고 본 원심의 판단에는, 공갈죄의 대상인 타인의 재물 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)

2012도3840

2012-09-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 배임죄 구성요건 중 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, ‘임무에 위배하는 행위’의 의미 [2] 재산상 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 적용을 전제로 이득액을 산정할 때 유의할 사항

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항 [2]형법 제355조 제2항,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결(공1994하, 2678) [2]대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결(공2007상, 923),대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 정세 외 2인 【원심판결】 서울고법 2012. 3. 16. 선고 2011노2432 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제2, 3점에 대하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무위배행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하고, ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자 등을 말하며, ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 피해자 공소외 1 종중(‘ 공소외 1 종친회’의 오기로 보인다. 이하 ‘종중’이라고 한다)의 종손이자 부회장으로서 피해자 종중으로부터 종중 소유 토지(그 중 일부 토지는 피고인이 1/2 지분을 공유한 것이기도 하다)의 매도 여부 및 그 가격 결정에 관한 권한을 사실상 위임받아, 2005년경부터 위 종중 소유 토지 및 인접한 피고인 소유 토지가 포함된 평택시 칠원동 일대 약 10만 평을 매수하여 아파트 신축분양사업을 추진하고 있는 공소외 2 종합건설 주식회사(‘ 공소외 2 종합토건 주식회사’의 오기로 보인다. 이하 ‘ 공소외 2 주식회사’라고 한다)과 매매협의를 하면서, 피고인 소유 토지에 관하여는 평당 250만 원 정도에 매도하기로 합의하였음에도 피해자 종중 회장 공소외 3이나 종중원들에게는 ‘종중 소유 토지에 관하여 평당 100만 원 이상 받기 어렵고, 피고인 소유 토지도 위 토지와 같은 가격으로 매도한다’는 취지로 거짓말하여 종중 소유 토지의 적정매매가격이 평당 100만 원 정도인 것으로 오인하도록 함으로써, 피해자 종중으로 하여금 공소외 2 주식회사와 사이에 종중 소유 토지에 관하여 평당 101만 원을 기준으로 정한 46억 원에 매매계약을 체결하도록 한 반면, 피고인 소유 토지에 관하여는 평당 258만 원을 기준으로 정한 128억 2,000만 원에 매매계약을 체결한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 피해자 종중으로부터 종중 소유 토지의 매도 여부 및 매매가격 결정에 관한 권한을 사실상 위임받은 자의 임무에 위배한 행위라고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’와 ‘임무에 위배하는 행위’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 없다. 2. 상고이유 제5점에 대하여 가. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 그 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라고 한다)이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 한다) 위반죄에 있어서는 취득한 이득액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결등 참조). 나. (1) 원심은 피고인의 이 사건 배임행위로 인한 손해액 및 이득액을 산정함에 있어, ① 공소외 2 주식회사는 이 사건 매매 당시 이 사건 토지 전체를 일괄하여 매입할 필요가 있어 이 사건 토지 전체의 매수가격 최대한도를 평당 200만 원(평당 180만 원에서 200만 원)으로 정하여 매수를 추진하고 있었던 사실, ② 피고인은 공소외 2 주식회사 측의 공소외 4와 이 사건 토지 전체에 관하여 매매협의를 하면서 이 사건 토지 전체를 합산하여 총매수가격을 정하되 피고인 소유 토지를 평당 258만 원의 고가로 매매하는 대신 종중 소유 토지는 평당 101만 원의 헐값에 매매하기로 합의한 사실, ③ 이 사건 매매 무렵 공소외 2 주식회사는 인근의 다른 토지를 평당 180만 원 또는 300만 원에 매수하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 공소외 4 및 공소외 2 주식회사는 피고인과의 매매협의 과정에서 이 사건 토지 전체의 평당 가격에 관하여 합의된 상태로 피해자 종중 및 피고인과 각각 매매계약을 체결하였고 그 합의된 평당 가격은 180만 원 이상으로서, 피고인이 피해자 종중으로부터 위임받은 대로 피고인 소유 토지와 같은 가격에 종중 소유 토지의 평당 가격을 정하였다면 피해자 종중으로서는 종중 소유 토지를 적어도 평당 180만 원 이상의 가격에 매도할 수 있었던 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다. 나아가 이를 전제로 원심은, 공소외 2 주식회사가 실제로 피해자 종중 및 피고인에게 매매대금으로 합계 174억 2,000만 원을 지급함으로써 이 사건 토지 전체를 평당 약 1,831,370원에 매수한 셈이 되는데, 종중 소유 토지와 피고인 소유 토지를 동일하게 위 산술평균액인 평당 1,831,370원에 매도하였다면 피해자 종중으로서는 그 면적 비율에 상응하는 매매대금으로 83억 3,000만 원을 지급받을 수 있었으므로 위 83억 3,000만 원과 종중 소유 토지의 실제 매매대금 46억 원의 차액인 37억 3,000만 원의 범위 내로서 공소사실에 기재된 35억 8,730만 원의 재산상 손해를 입게 되었고, 피고인은 피고인 소유 토지를 평당 1,831,370원에 매도하였다면 받았을 90억 9,000만 원과 피고인 소유 토지의 실제 매매대금 128억 2,000만 원의 차액인 37억 3,000만 원의 재산상 이익을 취득하였다고 보아 특경법 제3조 제1항 제2호로 의율하였다. (2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 우선 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보아도 원심이 전제한 바와 같이 피고인과 공소외 2 주식회사가 이 사건 토지 전체를 합산하여 총매수가격을 정하였다거나 그 평당 가격을 180만 원으로 하기로 합의하였다고 인정할 만한 직접 증거를 찾아볼 수 없다. 오히려 원심이 스스로 인정한 사실관계 자체에 의하더라도, 피고인은 공소외 4와 종중 소유 토지의 매매가격을 협의하는 과정에서 공소외 4로부터 인근의 다른 종중 소유 토지를 평당 72만 원에서 80만 원에 매수한 사례가 있다며 피해자 종중 소유 토지 또한 평당 70만 원에서 80만 원 정도에 매수할 예정이라는 얘기를 듣게 되자 공소외 4에게 매매가격을 올려달라고 요청하여 평당 100만 원 정도까지 알아보겠다는 취지의 답변을 들었고, 위 가격 협의 결과를 공소외 3에게 알려줌으로써 피해자 종중으로 하여금 종중 소유 토지에 관하여 앞서 본 바와 같이 최종적으로 평당 101만 원을 기준으로 하여 매매계약을 체결하도록 하였음에 비하여, 피고인 소유 토지에 관하여는 종중 소유 토지와는 달리 평당 300만 원 정도가 아니면 매도하지 않겠다는 완강한 태도를 보였던 까닭에 당시 사업진행을 위하여 토지 매입이 절실하였던 공소외 2 주식회사로서는 피고인 소유 토지를 종중 소유 토지보다 훨씬 고가인 평당 258만 원에 매수하기에 이르렀음을 알 수 있는바, 위와 같은 매매가격 결정 경위에 비추어 보면 피고인이 공소외 2 주식회사와 사이에 이 사건 토지 전체의 평당 가격을 180만 원 정도로 합의한 상태에서 종중 소유 토지의 평당 가격을 낮추는 대신 피고인 소유 토지의 평당 가격을 올리게 된 것이라고 쉽사리 단정하기 어렵다. 나아가 공소외 2 주식회사가 당초부터 이 사건 토지 전체를 평당 180만 원에서 200만 원 정도에 매수하기로 계획하고 있었다고 하더라도 위 평당 180만 원에서 200만 원은 공소외 2 주식회사가 지급할 용의가 있는 최대 매수가격의 의미에 불과하며, 이 사건과 같이 개발사업이 예정된 지역 내에서의 부동산 매매에 있어서는 당해 부동산의 형상, 면적, 지목, 이용현황 등 일반적으로 부동산 가격 결정에 영향을 미치는 요소들 외에도 거래에 임하는 당사자들의 태도, 협상조건이나 협상능력 등도 가격 결정에 있어서 중요한 요소로 작용하기 마련이어서 객관적 가치가 비슷한 토지라도 구체적인 협상 결과에 따라 매매가격에 작지 않은 차이가 발생할 수 있으므로, 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 매매 무렵 공소외 2 주식회사가 인근의 다른 토지를 평당 180만 원 또는 300만 원에 매수한 사례가 있었다고 하여 피해자 종중도 피고인의 이 사건 배임행위가 없었더라면 종중 소유 토지를 평당 180만 원 또는 공소외 2 주식회사가 결과적으로 이 사건 토지 전체의 매매대금으로 지급한 셈이 되는 평당 1,831,370원에 매도할 수 있었다고 단정할 수도 없다. 다. 그럼에도 원심은 이 사건 토지 전체의 매매대금의 산술평균액을 종중 토지의 적정매매가격으로 보아 이를 기준으로 이 사건 배임행위로 인한 손해액 및 이득액을 인정하고 이에 터 잡아 특경법 제3조 제1항 제2호로 의율하였으므로, 이러한 원심판결에는 배임죄에 있어서 손해액 및 이득액 산정에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

사기

2012노1068

2012-12-21

창원지방법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=193163&type=HTML&mobileYn=

【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 김기룡(기소), 김미지(공판) 【변호인】 변호사 이영인 【원심판결】 창원지방법원 마산지원 2012. 5. 16. 선고 2012고단29 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 법원의 임의경매절차가 민사상 무효라고 할지라도 피고인이 법원을 기망하여 경매신청을 하고 배당금을 받아간 이상 외관상 법원의 처분행위는 있다고 보아야 하므로 사기죄가 성립한다(제1주장). 나. 설령 법원의 처분행위가 그 효력이 인정되지 않아 사기죄의 기수가 되지 않는다 하더라도 실행의 착수는 있었으므로 최소한 사기죄의 미수(불능미수)는 성립한다(제2주장). 2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 창원시 마산합포구 (주소 1 생략) ○○빌딩 3층 공소외 2 주식회사를 운영하는 사람이다. 사실은 피고인이 피해자 공소외 1(대판: 공소외인)에 대한 2,000만원의 대여금 채권이 없었음에도 불구하고, 피고인은 2005. 9. 15.경 창원시 마산합포구 △△동에 있는 법무사 공소외 3 사무실에서, 공소외 4가 금액 “이천만원”, 날짜 “2005년”, 채무자 “공소외 1”이라고 쓰고 인감도장을 찍은 차용증에 피고인이 날짜 “9. 15”, 주소 “함안군 (주소 2 생략), 101호”라고 기재하여 위 공소외 1 명의의 2,000만원 차용증을 허위로 작성하고, 2005. 9. 20.경 창원지방법원 함안등기소에서 위 공소외 1 명의로 되어 있는 함안군 (주소 2 생략)번지 전원빌라 101호에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고, 2007. 11. 19.경 창원지방법원에서 위 근저당권설정등기에 기하여 경매신청을 하고, 2008. 8. 18.경 배당금 10,880,885원을 교부받아 이를 편취하였다. 3. 원심의 판단 원심은, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 원인무효인 근저당권설정등기에 기하여 임의경매신청을 하여 경매절차가 진행되어 피고인이 배당절차에서 배당금을 지급받았다고 하더라도 임의경매의 경우에는 공신적(공신적) 효과가 인정되지 않아 이 사건 빌라의 소유자인 피해자는 소유권을 상실하지 않고 경락인 또한 유효하게 이 사건 빌라의 소유권을 취득할 수 없을 뿐만 아니라 위 공소외 1이 이 사건 임의경매절차에서 피고인의 법원에 대한 기망이 없었을 경우 배당을 받을 수 있었음에도 위 기망으로 배당을 받지 못하게 된 자라고도 볼 수 없어 이 사건 배당금 역시 위 공소외 1에게 교부되어야 하는 것은 아니므로, 피고인의 위와 같은 행위가(경락인에 대한 사기죄를 구성할 수 있을지 여부는 별론으로 하고) 이 사건 빌라의 소유자인 공소외 1을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수는 없다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였다. 4. 당심의 판단 가. 제1주장에 대한 판단 (1) 관련 법리 (가) 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 않은 경우는 착오에 의한 재물의 교부나 재산상의 이익을 취득하는 행위가 있다고 할 수 없어 사기죄를 구성하지 않는다( 대법원 1987. 8. 18. 선고 87도1153 판결등 참조). (나) 근저당권설정등기가 원인무효이고, 또한 그 피담보채권이 없는 것이라면 위 근저당권에 의한 경매절차는 무효라 할 것이므로, 원래의 소유자는 경락인을 상대로 하여 경락으로 인한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다( 대법원 1975. 12. 9. 선고 75다1994 판결참조). (다) 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결참조). (2) 관련 법리에 비추어 이 사건에 대하여 보건대, 이 사건 공소사실과 같이 원인무효인 근저당권설정등기에 기하여 이 사건 빌라에 대한 임의경매절차가 진행되어 피고인이 배당절차에서 배당금을 지급받았다고 하더라도, 이러한 경매 절차는 원인무효로서 공소외 1은 이 사건 빌라의 소유권을 상실하지 않고 경락인은 그 소유권을 취득하지 못하며, 또한 피고인이 지급받은 배당금은 소유권을 취득하지 못하는 경락인이 피고인에게 부당이득반환청구를 할 수 있는 것이므로 법원의 임의경매절차가 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인에게는 사기죄가 성립되지 아니한다. 나. 제2주장에 대한 판단 살피건대 피고인이 배당금을 편취할 의사로 원인무효의 근저당권설정등기에 기하여 공소외 1 소유의 이 사건 빌라에 대한 임의경매를 신청하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건 임의경매절차는 무효이어서 피고인이 공소외 1의 재산을 편취하는 것은 처음부터 불가능하고 이러한 피고인의 행위를 객관적으로 결과발생의 가능성이 있는 행위라고 볼 수도 없으므로 이를 사기죄의 불능미수에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6669 판결참조). 다. 따라서 원심판결에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 검사의 위 각 주장은 모두 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박만호(재판장) 김택성 신정민

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)·조세범처벌법위반,인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)·전자금융거래법위반

2013도7219

2013-09-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=174104&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 조세범 처벌법 제10조 제3항 각 호위반죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항위반죄의 죄수 관계

【참조조문】 형법 제37조,조세범 처벌법 제10조 제3항,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항,제2항

【참조판례】 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도336 판결,대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도3355 판결(공2011하, 2278),대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도4397 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 강남종합 법무법인 담당변호사 김경호 【원심판결】 부산고법 2013. 5. 29. 선고 2012노643, 2013노157, 257 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유{상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고이유서(추가)’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서}를 판단한다. 1. 포괄일죄에 관한 법리오해 주장에 대하여 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제8조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 “영리를 목적으로 「조세범 처벌법」 제10조 제3항및 제4항전단의 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.”고 하면서, 제1호에서 “세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출·매입금액의 합계액(이하 이 조에서 ‘공급가액등의 합계액’이라 한다)이 50억 원 이상인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하는 한편, 제2호에서 “공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “ 제1항의 경우에는 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다.”고 규정하고 있다. 한편 「조세범 처벌법」 제10조 제3항은 “재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표, 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표, 매입처별계산서합계표에 기재된 매출·매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”고 규정하면서, 제1호에서 ‘「부가가치세법」에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위’, 제2호에서 ‘「소득세법」 및 「법인세법」에 따른 계산서를 발급하거나 발급받은 행위’, 제3호에서 ‘「부가가치세법」에 따른 매출·매입처별세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’, 제4호에서 ‘「소득세법」 및 「법인세법」에 따른 매출·매입처별계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’를 규정하고 있다. 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 「조세범 처벌법」 제10조 제3항 각 호의 행위를 한 경우 세금계산서나 계산서를 발급하거나 발급받은 때 또는 매출·매입처별세금계산서합계표나 매출·매입처별계산서합계표를 제출한 때에 각 문서마다 1개의 죄가 성립하는 것이 원칙이나, 이 사건 법률조항은 ‘영리의 목적’과 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 「조세범 처벌법」 제10조 제3항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 세금계산서, 계산서, 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액을 모두 합산한 금액이 이 사건 법률조항 소정의 금액 이상인 때에는 이 사건 법률조항 위반의 1죄만이 성립한다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도3355 판결등 참조). 원심이 위와 같은 취지에서, 피고인에 대하여 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(허위세금계산서교부등)죄로 기소된 각 범행의 허위 세금계산서의 공급가액 합계액이 50억 원 이상에 해당되는 이상 이 사건 법률조항 위반의 1죄만이 성립한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 또한 관련 법 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 상고이유의 주장과 같이 피고인에 대한「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(허위세금계산서교부등)죄 중 일부가 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범에 해당한다고 볼 경우 죄수(죄수)가 증가하고 처단형이 높아져 오히려 피고인에게 불이익하게 되므로, 피고인으로서는 이를 상고이유로 삼을 수도 없다( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결등 참조). 2. 사실오인 주장에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인을 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(허위세금계산서교부등)죄의 공동정범으로 보아 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 또한 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되고, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 원심이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다는 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결등 참조). 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

배임

2013도13138

2020-04-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미 / 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 주식을 채권자에게 양도담보로 제공한 경우, 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하는 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제355조 제2항

【참조판례】 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결(공2020상, 723),대법원 2020. 3. 26. 선고 2015도8332 판결,대법원 2020. 3. 27. 선고 2018도14596 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이동철 【원심판결】 서울동부지법 2013. 10. 17. 선고 2013노92 판결 【주문】 원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)에 대한 배임의 점 가.배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다. 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고, 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 주식을 채권자에게 양도담보로 제공한 경우에 채무자가 부담하는 의무, 즉 담보물의 담보가치를 유지·보전하거나 담보물을 손상, 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 양도담보설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 또한 양도담보설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보목적의 달성, 즉 채무불이행 시 담보권 실행을 통한 채권의 실현을 위한 것이므로 담보설정계약의 체결이나 담보권 설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무의 변제에 있다. 따라서 이러한 경우 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 아니하고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다( 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결등 참조). 나. 이 부분 공소사실의 요지는, 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 대표이사인 피고인이 공소외 2 회사의 채권자이자 피고인이 보유하던 공소외 3 주식회사 주식 72,000주 중 20,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 대한 양도담보권자인 공소외 1 회사의 권리 실행을 위하여 주식을 보전하고 그 교부절차에 협력할 임무가 있음에도 불구하고, 공소외 4 등으로부터 금원을 차용하면서 위 72,000주를 담보로 모두 제공하고 주권을 교부함으로써 피고인이 이 사건 주식 시가 약 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 공소외 1 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 공소사실 기재와 같이 공소외 1 회사가 공소외 2 회사의 채권자이자 이 사건 주식의 양도담보권자이고, 피고인이 공소외 1 회사의 양도담보권을 침해하지 아니할 의무를 부담한다 하더라도, 이를 이유로 피고인을 공소외 1 회사에 대한 관계에서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은, 금전채권을 담보하기 위하여 주식에 관하여 양도담보가 설정되어 채무자가 그 주권을 보유한 경우, 채권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보전할 의무 등을 지게 되어 부당히 이를 처분하는 등 담보가치를 감소케 하는 행위가 금지되므로, 채무자인 양도담보설정자는 채권자에 대하여 채권담보의 약정에 따라 그의 사무를 처리하는 지위에 있다는 전제에서, 이 사건 주식의 시가를 1억 원으로 하는 위 공소사실의 축소사실을 유죄로 판단하고, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 주식의 시가를 2억 원으로 하는 배임 부분을 이유에서 무죄로 판단하였다. 이와 같이 피고인의 행위가 배임죄에 해당한다고 한 원심의 판단에는 배임죄에 있어서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 파기의 범위 위와 같이 원심판결 중 피해자 공소외 1 회사에 관한 배임 부분은 파기되어야 한다. 위 파기 부분과 일죄의 관계에 있는 이유무죄 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환

살인미수·현존건조물방화·치료감호·부착명령

2012도2289

2012-05-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 제5조 제3항에서 정한 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’의 의미 및 재범의 위험성 유무를 판단하는 기준과 시기(=판결시) [2] 치료감호와 부착명령을 함께 선고할 경우, 부착명령 요건으로서 ‘재범의 위험성’ 판단 방법 [3] 검사가, 피고인을 살인미수 등으로 기소하면서 살인범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 부착명령을 청구하여 제1심에서 부착명령이 내려지고 원심에서 치료감호청구가 추가된 사안에서, 치료감호 요건으로서 ‘재범의 위험성’과는 별도로 부착명령 요건으로서 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’이 인정되는지에 대하여 충분히 심리하지 아니한 채 부착명령청구를 받아들인 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항에 규정된 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 살인범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 살인범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다. [2] 치료감호와 부착명령이 함께 선고된 경우에는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제13조 제1항에 따라 치료감호의 집행이 종료 또는 가종료 되는 날 부착명령이 집행되고, 치료감호는 심신장애 상태 등에서 범죄행위를 한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 적절한 보호와 치료를 함으로써 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 하며, 치료감호법에 규정된 수용기간을 한도로 치료감호를 받을 필요가 없을 때 종료되는 사정들을 감안하면, 법원이 치료감호와 부착명령을 함께 선고할 경우에는 치료감호의 요건으로서 재범의 위험성과는 별도로, 치료감호를 통한 치료 경과에도 불구하고 부착명령의 요건으로서 재범의 위험성이 인정되는지를 따져보아야 하고, 치료감호 원인이 된 심신장애 등의 종류와 정도 및 치료 가능성, 피부착명령청구자의 치료의지 및 주위 환경 등 치료감호 종료 후에 재범의 위험성을 달리 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 치료감호를 위한 재범의 위험성이 인정된다 하여 부착명령을 위한 재범의 위험성도 인정된다고 섣불리 단정하여서는 안 된다. [3] 검사가, 피고인이 우울증에 빠져 자살을 시도하는 과정에서 독서실에 불을 놓아 여러 사람을 살해하려 하였다는 내용으로 기소하면서 살인범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 부착명령을 청구하여 제1심에서 부착명령이 내려지고, 이후 원심에서 치료감호청구가 추가된 사안에서, 피고인의 범행이 내재된 폭력성이나 악성보다는 우울증에 기인한 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합할 때 치료감호에 의하여 장기간 치료를 마친 후에도 피부착명령청구자가 우울증으로 다시 범죄를 저지를 가능성을 배제할 수 없다는 추상적인 재범 가능성에서 더 나아가 다시 살인범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어려우므로, 원심이 치료감호 요건으로서 재범의 위험성과는 별도로, 치료감호를 통한 치료 경과에도 불구하고 부착명령 요건으로서 살인범죄를 다시 범할 위험성이 인정되는지에 대하여 심리한 후에 부착명령청구를 받아들일 것인지를 판단하였어야 하는데도, 이에 이르지 아니한 채 부착명령청구를 받아들인 원심판결에 부착명령청구 요건으로서 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항 [2]특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조,제13조 제1항 [3]형법 제164조 제1항,제250조 제1항,제254조,특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항,제9조 제1항 제1호

【참조판례】 [1]대법원 2004. 6. 24. 선고 2004감도28 판결,대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결(공2011상, 172),대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결

【피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상고인】 피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자 【변호인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011노2952, 2011감노116, 2011전노397 판결 【주문】 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고사건 및 치료감호청구사건에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건 및 치료감호청구사건에 관하여 피고인 겸 피치료감호청구인은 원심판결 중 피고사건 및 치료감호청구사건 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 위 부분에 관한 상고이유가 기재되어 있지 않다. 2. 부착명령청구사건에 관하여 가. 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항에 규정된 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 살인범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 살인범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결등 참조). 한편치료감호와 부착명령이 함께 선고된 경우에는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제13조 제1항에 따라 치료감호의 집행이 종료 또는 가종료 되는 날 부착명령이 집행되고, 치료감호는 심신장애 상태 등에서 범죄행위를 한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 적절한 보호와 치료를 함으로써 재범을 방지하고 사회복귀를 촉진하는 것을 목적으로 하며, 치료감호법에 규정된 수용기간을 한도로 치료감호를 받을 필요가 없을 때 종료되는 사정들을 감안하면, 법원이 치료감호와 부착명령을 함께 선고할 경우에는 치료감호의 요건으로서의 재범의 위험성과는 별도로, 치료감호를 통한 치료 경과에도 불구하고 부착명령의 요건으로서의 재범의 위험성이 인정되는지를 따져보아야 하고, 치료감호 원인이 된 심신장애 등의 종류와 정도 및 그 치료 가능성, 피부착명령청구자의 치료의지 및 주위 환경 등 치료감호 종료 후에 재범의 위험성을 달리 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 치료감호를 위한 재범의 위험성이 인정된다 하여 부착명령을 위한 재범의 위험성도 인정된다고 섣불리 단정하여서는 안 된다. 나. 원심은, ① 피부착명령청구자는 다른 사람들과 함께 죽으려는 의도로 미리 범행장소를 물색하고, 범행도구를 준비하여 많은 사람들이 이용하는 독서실에 불을 놓아 독서실을 이용하는 다수의 피해자들을 살해하려 하였던 점, ② 피부착명령청구자는 중증 우울증, 심리적 불안상태로 인하여 판단력이 크게 떨어지고, 불특정 다수의 피해자들을 대상으로 이 사건 범행을 저지른 점, ③ 감정인 공소외인 작성의 정신감정서에 의하면 “피부착명령청구자는 중증 우울증 상태로 현실적 판단력이 크게 떨어져 있으며 비관으로 인하여 극단적 행동을 할 수 있고, 재범 가능성을 배제하기 어렵다.”고 기재되어 있는 점 등 이 사건 범행의 동기, 수단, 피해자와의 관계 등을 종합하면, 피부착명령청구자는 다시 살인범죄를 범할 재범의 위험성이 인정된다고 판단하여 피부착명령청구자에 대하여 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 제1심판결을 유지하였다. 다. 그런데 원심이 부착명령을 허용하면서 논거로 삼은 사유들 중 상당 부분은 원심이 치료감호청구에 관하여 치료의 필요성 및 재범의 위험성의 논거로 삼은 사유들, 즉 ‘피고인이 중증 우울증, 심리적 불안상태로 인하여 현실적 판단력이 크게 떨어지는 점, 극단적인 자기비하 및 경멸 등 비관으로 인하여 극단적 행동을 할 가능성이 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행’과 중복된다. 아래에서 보는 바와 같은 피부착명령청구자의 성격이나 생활태도, 범행전력 등에 비추어 보면 이 사건 범행은 피부착명령청구자에게 내재된 폭력성이나 악성(악성)이 발현된 것이라기보다는 우울증에 기인한 것으로 보이고, 원심도 이를 고려하여 치료감호를 명한 것인데, 피고인을 치료하여 온 의사 임채홍은 원심법정에서 우울증이 치료되면 재범의 위험성이 높지 않다는 의견을 진술하였고, 앞서 본 부착명령의 집행시기, 치료감호의 목적과 기능 및 그 집행방법 등을 감안하면, 치료감호가 종료된 후에는 이 사건의 원인이 된 우울증이 호전되어 재범의 위험성이 상당히 줄어들 것을 기대할 수 있다. 라. 그리고 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 피부착명령청구자는 원심판결 선고 당시 만 19세 미만으로서 법적으로 부착명령을 집행할 수 없을 정도의 어린 나이이고, 이 사건 이전에 아무런 범죄전력이 없다. (2) 피부착명령청구자는 원래 차분하고 온순한 성격으로 초등학교 때에는 친구들과도 잘 어울리고 학교생활을 적극적으로 하였으나, 초등학교 6학년 때 이른바 왕따를 당하면서 성격이 어두워져 중학교 때부터는 혼자 있기를 좋아하고 친구들과 어울리지 않다가 고등학교 1학년 때 자퇴를 한 후 2년 이상을 주로 집에서만 지내면서 우울증에 빠져 자살을 시도하는 과정에서 혼자 죽기는 무섭다는 생각에 이 사건 범행에 이르게 되었다. (3) 피부착명령청구자는 중학교 3학년 때에도 자살을 시도한 적이 있으나 그때에는 집에서 혼자 목을 매어 자살하려고 하였을 뿐, 타인에게 위해를 가하는 방법으로 자살시도를 한 적은 없다. (4) 이 사건 범행으로 인한 인적, 물적 피해의 정도도 비교적 가볍다. (5) 이제 갓 성년이 될 나이인 피부착명령청구자에게 징역 장기 4년, 단기 3년의 형과 치료감호에다가 10년의 위치추적 전자장치 부착명령까지 집행된다면 이 사건 범행의 결과에 비하여 피부착명령청구자에게 미칠 불이익이 너무 커 가혹한 것으로 보이고, 피부착명령청구자를 치료한 정신과 전문의의 증언에 의하면, 위치추적 전자장치의 부착이 대인관계에 어려움을 겪는 피부착명령청구자의 우울증을 악화시킬 가능성도 배제할 수 없다. (6) 피부착명령청구자는 회사원인 아버지와 주부인 어머니 사이의 외아들로서 정상적인 가정에서 부모들과 동거를 하고 있었고, 이 사건 형 집행 후에도 변동이 생길 것으로 보이지는 않으며, 이 사건 후 부모들이 피해자들과 합의를 하고 부모들을 비롯한 여러 친척들이 피부착명령청구자를 잘 지도하고 치료를 받도록 하여 정상적인 사회인으로 만들겠다는 취지의 탄원서를 제출하는 등 주변의 많은 사람들이 피부착명령청구자에게 관심을 갖고 있다. (7) 피부착명령청구자는 수사과정에서 관계없는 사람들에게 피해를 끼친 점 무척 죄송하고 어떤 죄라도 달게 받겠다고 진술하였으며, 법원에도 부모님과 피해자들에게 죄송하고 병을 치유하여 정상인으로 살고 싶다는 취지의 반성문을 다수 제출하는 등 우울증에 대한 치료의지와 현저한 개전의 정이 있다. 마. 사정이 위와 같다면, 원심이 부착명령을 허용하면서 논거로 삼은 사유들을 참작한다고 하더라도, 치료감호에 의하여 장기간 치료를 마친 후에도 피부착명령청구자가 우울증으로 인하여 극단적 행동을 할 수 있고, 또한 다시 범죄를 저지를 가능성을 배제할 수 없다는 추상적인 재범의 가능성에서 더 나아가 다시 살인범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기는 쉽지 않아 보인다. 바. 따라서 제1심에서 치료감호가 청구되지 않은 채 부착명령이 내려졌다가 원심에서 치료감호청구가 추가된 이 사건에서, 원심으로서는 치료감호 요건으로서의 재범의 위험성과는 별도로, 치료감호를 통한 치료 경과에도 불구하고 부착명령 요건으로서의 살인범죄를 다시 범할 위험성이 인정되는지에 대하여 심리하여야 하고, 이에 필요한 객관적인 자료를 추가로 확보하고 여러 사정을 종합적으로 평가한 후에 신중하게 부착명령청구를 받아들일 것인지 여부를 판단하여야 함에도, 이에 이르지 아니한 채 위와 같은 사유만을 근거로 하여 부착명령청구를 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이 부분 원심판결에는 앞서 본 부착명령청구 요건으로서의 ‘살인범죄를 다시 범할 위험성’에 관한 법리를 오해하였거나 그 판단에 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고사건 및 치료감호청구사건에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)

2014도5750

2014-09-25

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=177855&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호의 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’에 해당하는지 판단하는 기준

【참조조문】 헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조,제2조 제1호,제4호,제5호,제8조 제4항(현행제11조 제3항 참조),아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호

【참조판례】 대법원 2014. 9. 24. 선고 2013도4503 판결(공2014하, 2138)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2014. 4. 25. 선고 2013노3460 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 아청법’이라 한다) 제2조 제1호는 “아동·청소년은 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.”라고 규정하고, 같은 법 제2조 제5호에서 “아동·청소년이용음란물”을 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’으로 정의하면서, 위 법 제8조 제4항에서 아동·청소년이용음란물을 배포하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그런데① 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 형벌법규는 엄격히 해석되어야 하고 명문의 형벌 법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는 점, ② 구 아청법 제2조 제5호의 아동·청소년이용음란물 정의 규정 중 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라는 문언이 다소 모호한 측면이 있고, 일선 수사기관의 자의적 판정으로 뜻하지 않게 처벌의 범위가 지나치게 넓어질 우려가 있게 되자, 그 의미를 분명히 하기 위해서 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 구 아청법을 개정하면서 ‘명백하게’라는 문구를 추가하여 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라고 규정한 점 등 구 아청법의 입법 목적과 개정 연혁, 그리고 법 규범의 체계적 구조 등에 비추어 보면, 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’이라고 하기 위해서는 그 주된 내용이 아동·청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 그 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’이라고 단정해서는 아니 된다. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 2012. 10. 16.부터 2013. 4. 9.까지 불특정 다수의 고객으로 하여금 공소외인 등이 관리하는 ‘DNG 음란물 서버’에 접속할 수 있게 하는 방법으로 ‘원조교제 로리 여학생’ 등이라는 제목의 아동·청소년이용음란물인 이 사건 각 동영상을 공연히 전시 또는 상영하였다는 부분에 대하여, 이 사건 각 동영상의 제목이 등장인물이 아동·청소년인 것과 같은 인상을 주고, 일부 장면에 교복 등 통상 아동·청소년이 착용하는 의복을 입고 등장하는 사실 등은 인정되나, 이 사건 각 동영상의 제목과 특정 장면을 캡처한 10장 미만씩의 사진만으로는 이 사건 각 동영상에 등장하는 인물이 아동·또는 청소년으로 명백히 인식될 수 있는 사람이라는 점에 대한 증명이 부족하여 위 각 동영상이 구 아청법 제2조 제5호소정의 “아동·청소년이용음란물”이라고 볼 수 없다는 취지로 판단한 다음, 제1심판결을 파기하고 위 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하였다. 원심판결의 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 아청법 제2조 제5호소정의 “아동·청소년이용음란물”에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고, 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대

근로기준법위반·근로자퇴직급여보장법위반

2015노1996

2016-01-27

창원지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 사용자인 피고인이 퇴직근로자인 피해자들에 대한 연장근로수당, 주휴수당, 임금 및 퇴직금을 당사자 사이의 합의 없이 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급하지 않았다고 하여 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여 보장법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 사례

【판결요지】 사용자인 피고인이 퇴직근로자인 피해자들에 대한 연장근로수당, 주휴수당, 임금 및 퇴직금을 당사자 사이의 합의 없이 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급하지 않았다고 하여 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여 보장법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 피해자들이 1주간의 근로시간인 40시간을 초과하여 근로한 날, 즉 월요일부터 금요일까지 40시간 이상을 근로한 경우 이어지는 토요일의 실제 근로시간을 기초로 산정된 연장근로수당(토요일 근로로서 40시간 초과분)을 지급하지 않았고, 피해자들이 1주 동안 개근한 경우 실제 근무가 이루어졌는지와 상관없이 일요일을 주휴수당 발생일로 보고 총 일수에 피해자의 1일분 임금을 곱하여 산정된 주휴수당을 지급하지 않았으며, 피고인이 피해자들과 포괄임금제 방식이 기재된 근로계약서를 작성한 적이 없고 사업장에 포괄임금제 방식에 부합하는 취업규칙이 비치되어 있었으나 피고인이 피해자들에게서 취업규칙에 대한 동의·승인을 받거나 피해자들에게 취업규칙을 열람시키거나 고용노동청에 신고한 적이 없어 취업규칙이 근로계약의 내용이 되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 피고인과 피해자들 사이에 포괄임금제 방식의 근로계약이 체결되었다고 볼 수 없고 체결되었더라도 근로자에게 불이익이 없고 정당한 경우에 해당하지 않아 무효이고, 피고인이 주장하는 상계가 조정적 상계나 상계계약 등 예외적으로 허용되는 경우임을 인정할 수 없다고 보아, 피고인에게 유죄를 인정한 사례.

【참조조문】 형법 제37조,근로기준법 제21조,제36조,제43조 제1항,제50조,제55조,제56조,제109조 제1항,근로자퇴직급여 보장법 제9조,제44조 제1호

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【검사】 임길섭 외 1인 【변호인】 변호사 박훈 【원심판결】 창원지법 2015. 8. 12. 선고 2013고단3857, 2014고정88 판결 【주문】 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 또는 법리오해 가) 피고인은 피해자들이 하루에 8시간을 초과하여 근무하거나 휴일에 근무하였을 경우 출근 현황에 실제 초과 근무시간의 50% 이상을 가산하거나 실제로는 퇴근시간을 앞당기고도 마치 소정근로시간을 모두 근무한 것처럼 근무시간을 기재한 후 이를 기초로 임금을 산정하여 지급해 왔으므로, 피해자들에 대한 연장근로수당 및 주휴수당은 모두 지급되었다고 보아야 한다. 나) 피고인은 피해자들과 포괄임금제 방식의 근로계약을 체결하였으므로 별도로 연장근로수당과 주휴수당을 지급할 의무가 없다. 다) 피고인은 피해자들이 재직하는 동안 갑근세, 주민세, 4대 보험료를 적게 납부하기 위해서 임금을 축소 신고하였다가 2013. 2.경 제대로 정정하여 신고하였다. 이에 따라 근로자 부담분으로 피해자 공소외 1은 3,104,315원, 공소외 2는 2,590,723원, 공소외 3은 2,325,656원, 공소외 4는 7,326,323원, 공소외 5는 1,587,995원, 공소외 6은 438,171원, 공소외 7은 979,008원, 공소외 8은 3,491,778원을 추가로 납부하여야 하는데, 피고인이 이를 대납하였으므로 피고인은 피해자들에 대해서 위 금액 상당의 채권이 있다. 피고인은 위 채권과 피해자들의 임금채권을 상계하였으므로, 상계되고 남은 금액에 대해서만 피고인이 죄책을 부담한다. 2) 양형부당 원심의 형(벌금 20,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 금품청산의무 위반에 대한 형사책임 1) 취지 근로조건은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다( 헌법 제32조 제3항). 근로기준법, 선원법, 근로자퇴직급여 보장법 등은 위와 같은 헌법상 근로조건 법정주의를 실현하기 위한 법률이다. 근로기준법에서는 임금 전액지급의 원칙( 제43조 제1항), 매월 1회 이상 일정 기일 지급의 원칙( 제43조 제2항) 등을 규정하고 있는 것과는 별도로 금품청산의무 및 그 의무 위반에 대한 형사처벌 규정을 두고 있다( 제36조, 제109조 제1항, 위 조항은 선원법 제5조 제1항에 의하여 선원의 근로 관계에도 적용된다). 이처럼 사용자의 금품청산의무 위반에 대하여 민사상 이행지체책임과는 별도로 형사책임을 부과하는 입법 취지는, 사용자로 하여금 기일 내에 금품을 근로자에게 어김없이 지급되게 함으로써 근로자의 생활안정을 도모하거나( 대법원 1993. 7. 13. 선고 92도2089 판결, 대법원 1998. 6. 26. 선고 98도1260 판결), 근로자가 사망 또는 퇴직으로 근로 관계가 종료된 후에도 근로자가 당연히 지급받아야 할 임금 등의 금품이 조속히 지급되지 아니한다면 근로자는 금품을 받기 위하여 사업장에 남아 있는 등 부당하게 사용자에게 예속되기 쉽고, 또 근로자 및 근로자 가족의 생활이 위협받을 우려가 있을 뿐만 아니라, 시간이 흐름에 따라 금품을 지급받지 못할 위험이 커지므로 이를 방지하기 위한 것이다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도8620 판결). 2) 합헌성 여부 사용자의 금품청산의무 위반죄에 관한 근로기준법 규정의 합헌성이 문제가 된 사안에서, 헌법재판소( 헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2002헌바11 전원재판부 결정)와 대법원( 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10539 판결)은 “위 규정은 사용자와 근로자 사이의 근로 관계가 종료된 후에도 퇴직금이 신속하게 지급되지 않는다면 퇴직 근로자와 그 가족의 생활이 곤란하게 될 수 있고 시간의 경과에 따라 퇴직금의 지급에 불편과 위험이 따를 우려가 있으며, 임금이 생계의 원천인 근로자의 경우 임금의 지급이 장기간에 걸치거나 부정기적으로 행하여지면 근로자의 생활이 불안하게 되기 때문에 이를 방지하기 위한 것이므로 그 입법 목적이 정당한 점, 근로자의 생계수단인 퇴직금 및 임금의 지급을 확보함으로써 근로자의 생활을 보장하고자 하는 공익적 요청이 사용자의 계약의 자유 및 기업활동의 자유에 대한 제한보다 더 우선시되어야 하므로 법익의 균형성도 갖춘 점, 위와 같은 입법 목적, 공익적 요청 등에 비추어 임금 등의 체불행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 사용자가 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 인정될 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나 사용자가 퇴직금 및 임금의 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금 사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금 및 임금을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 위 근로기준법위반죄의 책임조각사유가 될 수 있으므로 회사가 채무를 변제할 수 없고 경제활동을 유지·계속하는 것이 불가능하게 된 경제적 파탄상태에 이른 경우에까지도 위와 같은 구체적 사정을 고려함이 없이 일률적으로 사용자에게 퇴직금 및 임금의 지급을 강제하고 형사처벌을 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 위 각 규정이 민사법과 형사법 체계를 엄격히 분리하고 있는 헌법의 근본규범에 위배된다고 볼 수 없다.”고 판시하여 합헌설의 입장을 취하고 있다. 나. 연장근로수당 및 주휴수당이 모두 지급되었다는 주장에 대한 판단 1) 연장근로수당 가) 연장근로란 법정근로시간, 즉 근로기준법(이하 ‘법’이라 한다)에서 정한 1주 또는 1일의 근로시간을 초과하는 근로를 말한다. 1주간의 근로시간은 40시간, 1일의 근로시간은 8시간인바( 법 제50조), 이를 초과하는 연장근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급한다( 법 제56조). 따라서 사용자는 근로자가 1일에 8시간을 초과하여 근로하였을 경우와 1주일에 40시간을 초과하여 근로하였을 경우 각각 별도의 연장근로수당을 지급하여야 한다. 그러므로 어떤 근로자가 월요일부터 금요일까지 총 40시간(= 5일 × 8시간) 이상의 근로를 한 상태에서 이어지는 토요일에 법정근로시간 내인 8시간의 근로를 하였다면, 8시간의 토요일 근로 전체가 1주간의 근로시간인 40시간을 초과하는 연장근로에 해당하므로, 사용자는 근로자의 토요일 근로 전체에 대하여 연장근로수당을 지급하여야 한다. 나) 이 사건 공소사실에 기재된 연장근로수당은 피해자들이 1일의 근로시간인 8시간을 초과하여 근로한 부분에 대하여 산정된 것이 아니라, 피해자들이 1주간의 근로시간인 40시간을 초과하여 근로한 날, 즉 해당 주의 월요일부터 금요일까지 40시간 이상을 근로한 경우 이어지는 토요일의 실제 근로시간을 기초로 산정된 것이다[피고인은 토요일의 경우 피해자들을 1시간 일찍 퇴근시켰다고 주장하였는바, 이러한 주장에 따라 피해자들의 출근 현황에 1공수(피고인이 1공수를 8시간에 해당하는 것으로 보아 피해자들의 근무시간을 비례적으로 계산하여 표시한 방법으로, 0.5공수는 4시간, 0.8공수는 6.4시간에 해당한다) 이상으로 표시된 모든 경우를 8시간 이상이 아닌 7시간으로 산정하였다]. 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 “토요일에 근무하는 경우에도 8시간 초과분에 대하여 일급 기준으로 시급 50%를 가산하여 지급하였으나, 8시간 이내 근무할 때는 별도 가산을 하여 지급을 하지는 않았습니다.”라고 진술하는 등 피해자들에게 위와 같이 산정된 연장근로수당(토요일 근로로서 40시간 초과분)을 지급하지 않은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 다) 피고인은 피해자들의 1일 근로시간을 초과하는 연장근로에 대하여는 출근 현황에 실제 초과 근무시간의 50% 이상을 가산하여 근무시간을 기재한 후 이를 기초로 임금을 산정하여 지급해 왔다고 주장해 왔고, 이에 부합하는 듯한 자료들도 제출된 바 있다. 그러나 이는 앞서 본 바와 같이 공소가 제기된 부분(1주일에 40시간 초과분)이 아닌 1일에 8시간 초과분에 대한 연장근로수당에 관한 주장이므로, 피고인의 이 부분 주장은 그 주장 자체로 이유 없다. 2) 주휴수당 가) 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 하는바( 법 제55조), 1주일 동안 개근한 근로자에게는 유급휴일에 근로하지 않아도 1일분의 임금을 지급하여야 한다(주휴수당). 만일 근로자가 유급휴일에 근로한 때에는 사용자는 근로자에게 주휴수당(100%)과는 별도로 근로에 대한 임금(100%)과 휴일근로수당(50%)을 모두 지급하여야 하고(총 250%), 유급휴일의 근로가 1주간의 근로시간인 40시간을 초과하여 이루어진 경우 연장근로수당(50%)도 이에 더하여 지급하여야 한다(총 300%). 이는 휴일근로가 주 40시간을 초과하는 근로시간에 해당할 때에는 주 40시간 범위 내의 휴일근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 줄 수 있으므로, 근로자의 건강과 인간다운 생활을 위하여 그 억제의 필요성이 더욱 강하다고 할 것이어서, 이러한 경우에는 휴일 겸 시간외근로에 대하여 휴일근로수당뿐만 아니라 시간외근로수당을 추가로 지급함이 상당하기 때문이다( 대법원 1991. 3. 22. 선고 90다6545 판결). 따라서 사용자는 1주일 동안 개근한 근로자에게는, 해당 근로자가 이어지는 일요일(유급휴일)에 근로하지 않더라도, 1일분의 임금에 해당하는 주휴수당을 지급하여야 한다. 나) 이 사건 공소사실에 기재된 주휴수당은 피해자들이 유급휴일인 일요일에 실제로 근무한 부분(근로에 대한 임금과 휴일근로수당)에 대하여 산정된 것이 아니라, 피해자들이 1주 동안 개근한 경우, 실제 근무가 이루어졌는지 여부와는 상관없이 해당 주의 일요일을 주휴수당 발생일로 보고, 총 일수에 해당 피해자의 1일분의 임금을 곱하여 산정된 것이다. 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 피해자들에게 위와 같이 산정된 주휴수당을 지급하지 않은 사실을 충분히 인정할 수 있다. 다) 따라서 피해자들이 일요일 근로를 하였을 경우 퇴근시간을 조정하는 방법으로 근로에 대한 임금과 휴일근무수당을 지급하였다는 피고인의 주장은, 공소가 제기된 부분(주휴수당)이 아닌 별도의 임금 및 수당에 관한 것으로, 마찬가지로 그 주장 자체로 이유 없다. 다. 포괄임금제 방식의 근로계약을 체결하였다는 주장에 대한 판단 1) 포괄임금제 가) 개념 포괄임금제는 사용자와 근로자가 임금 산정 방법을 정하면서 일정 항목의 임금을 따로 산정하지 않은 채 다른 항목의 급여에 포함시켜 일괄하여 지급하기로 하는 임금 지급 방법을 말한다. 판례는 “근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무 의욕을 고취하는 뜻에서 근로자의 승낙을 받고, 그것이 단체협약이나 취업규칙에 비추어 근로자에게 불이익이 없으며 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정되면, 포괄임금제의 임금 약정은 유효하다.”고 하여( 대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2881 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 98다26385 판결), 일정한 조건 아래 유효성을 인정하고 있다. 나) 유형 포괄임금제는 (i) 기본임금을 미리 산정하지 않은 채 시간외근로 등에 대한 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하는 유형(정액급제)과 (ii) 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 유형(정액수당제)으로 나눌 수 있다. (i)의 경우는 기본임금과 수당 등을 합쳐서 월급여액이나 일당임금을 정하고, (ii)의 경우는 기본임금은 정하지만 시간외수당 등의 제 수당을 정액으로 정한다. 다) 정액급제의 유효성에 관한 논의 피고인이 주장하는 바와 같은 정액급제의 유효성에 관하여 견해가 나뉘는데, 실제 근로시간을 산정하기 어려운 근무형태 등 여러 가지 사정상, 사용자와 근로자 쌍방이 계산의 편의 등을 위하여 특정한 근로의 목표 내지 양에 대한 합의를 전제로 그러한 특정한 근로에 관하여 기본급과 제반 법정수당이 포함된 정액급제에 합의하였다면, 법의 취지에 위반하였다고 단정하기는 어렵다. 근로자가 사용자와 얼마나 대등한 위치에서 자유로운 의사에 따라 포괄임금제에 의한 임금약정을 체결할 수 있느냐는 점을 고려하여, 그 요건을 객관화하고 엄격하게 제한하여 유효성을 인정하는 것이 타당하다. 라) 성립 요건 및 판단 기준 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이다. 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다( 대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결). 한편 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결). 2) 이 법원의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 피해자들과 사이에 포괄임금제 방식이 기재된 근로계약서를 작성한 적이 없는 점(피해자 공소외 3과의 사이에는 근로계약서가 작성된 바 있으나, 공소외 3의 증언에 의하면 당초부터 근로계약서 기재와 달리 일당으로 받기로 하고 입사를 했고 근로계약서는 고용노동부에 신고해야 된다고 해서 제대로 읽어 보지도 않고 서명만 하였다는 것이고, 실제 공소외 3에 대한 2011. 12.부터의 임금 산출 내역을 보면 근로계약서에서 정한 바대로 임금을 산정하여 지급하지도 않았다), ② 피고인의 사업장 사무실 책상에 포괄임금제 방식에 부합하는 취업규칙이 비치되어 있었으나, 피고인이 피해자들로부터 취업규칙에 대한 동의나 승인을 받은 적도 없고 피해자들에게 취업규칙을 열람시킨 적도 없으며 고용노동청에 신고한 적도 없으므로, 위 취업규칙이 근로계약의 내용이 되었다고 보기 어려운 점, ③ 공소외 1 등 피해자들은 용접 또는 제관 업무에 종사하였는바, 이들의 업무가 감시·단속적인 업무라고 보이지도 않고 달리 근로시간을 산정하기 어려운 특별한 사정도 보이지 않는 점(오히려 피고인은 피해자들의 출퇴근시간을 관리·통제하면서 이를 임금 산정의 근거로 삼았다), ④ 피고인이 주장하는 방식이 근무의욕을 고취하기 위한 것이라거나 근로자들에게 유리하다고 보이지도 않는 점 등을 들어 피고인과 공소외 4를 제외한 피해자들 사이에 포괄임금제 방식으로 근로계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 설령 포괄임금제 방식으로 근로계약이 체결되었다고 하더라도 근로자에게 불이익이 없고 정당한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 무효라고 판단하였다. 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍이 간다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 라. 보험료 대납 채권으로 근로자들의 임금채권을 상계한다는 주장에 대한 판단 1) 임금 전액지급의 원칙 가) 의의 사용자는 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 근로자에게 임금 전액을 지급하여야 한다( 법 제43조 제1항). 따라서 사용자가 임금채권을 수동채권으로 하고 자신의 근로자에 대한 채권을 자동채권으로 하여 상계하거나, 임금채권 일부를 부당하게 공제한 후 나머지를 지급하는 행위는 금지된다. 이처럼 원칙적으로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로 근로자의 임금채권을 상계 또는 공제하지 못하게 하는 것은, 사용자가 근로자에게 지급하여야 할 임금을 임의로 상계하거나 공제하면 임금을 유일한 생계수단으로 하는 근로자는 생활에 위협을 받게 되고 나아가 인신구속을 강요받게 될 우려가 있는 등 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위함이다( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결, 대법원 1999. 7. 13. 선고 99도2168 판결). 나) 임금채권 상계금지 관련 법규 등 사용자는 전차금(전차금)이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대(전대)채권과 임금을 상계하지 못한다( 법 제21조). 또한 급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금·퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액은 압류하지 못하는데( 민사집행법 제246조 제1항 제4호, 제5호), 이러한 경우 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다( 민법 제497조). 설령 위와 같은 규정이 없더라도 앞서 본 바와 같은 법 제43조 제1항의 임금 전액지급의 원칙에 따라 원칙적으로 사용자는 근로자에 대하여 가지는 모든 채권으로 임금채권을 상계할 수 없다고 봄이 타당하다. 다) 예외적으로 상계가 허용되는 경우 (1) 법령이나 단체협약에 따른 상계 법령이나 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외적으로 상계나 공제가 허용된다( 법 제43조 제1항단서). 법령에 근거하여 상계할 수 있는 것으로는 근로소득세, 국민건강보험 보험료, 국민연금 보험료 등이 있고, 단체협약에 근거하여 상계·공제할 수 있는 것으로는 노동조합비, 소비조합 구매 대금, 사택 사용료, 대부금 등이 있다. (2) 임금채권에 대한 압류 및 전부명령 임금 전액지급의 원칙에 비추어 사용자가 근로자의 급료나 퇴직금 등 임금채권을 수동채권으로 하여 사용자의 근로자에 대한 다른 채권으로 상계할 수는 없으나, 사용자가 근로자에 대한 집행권원의 집행을 위하여 임금채권에 관한 전부명령을 받는 것까지 금지되지는 않는다( 대법원 1975. 7. 22. 선고 74다1840 판결, 대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1137 전원합의체 판결). 법 제21조는 사용자가 전차금 기타 근로한 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 서로 상계하지 못한다는 취지를 규정한 데 불과하므로, 이를 근거로 하여 위와 같은 사용자의 임금채권에 관한 압류 및 전부명령이 허용되지 않는다고 볼 수도 없다( 대법원 1994. 3. 16.자 93마1822 결정). (3) 조정적 상계 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로 근로자의 임금채권과 상계하지 못함이 원칙이나, 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다( 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결). 라) 상계계약의 허용 여부 근로기준법이 임금 전액지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 데 있으므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 금지되지만, 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법에 위반되지 않고, 다만 임금 전액지급의 원칙의 취지에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기초하였다는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다( 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결). 2) 이 법원의 판단 원심은, 피고인이 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 같은 주장을 하면서도 자체적으로 내역을 정리한 서류를 제출할 뿐 실제로 피고인이 그 주장과 같은 금액을 대납하였음을 인정할 만한 객관적인 자료를 제출한 바 없고, 피고인이 주장하는 상계가 법률적으로 허용된다고 하더라도 관련 법규에 의하면 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금 등 일체의 금품을 지급하여야 하므로, 피고인이 이 사건 근로자들이 퇴직한 날로부터 14일 이내에 그 주장과 같은 대납을 한 후 근로자들에게 상계의 의사표시를 하고 그 의사표시가 도달되어야 죄책을 면할 수 있으나, 피고인이 이러한 점을 인정할 만한 자료를 제출하지 못하였다고 하여 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다. 피고인은 당심에 이르러서도 같은 주장을 반복할 뿐 실제로 해당 금액을 대납하였다는 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있고, 그 밖에 피고인이 주장하는 상계가 조정적 상계나 상계계약 등 앞서 본 바와 같이 예외적으로 허용되는 경우에 해당한다는 점을 인정할 만한 자료를 제출한 바도 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 마. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 이 사건 범행은 원자력부품 제조업체 ○○○○을 운영하던 피고인이 위 사업장에서 근로하다가 퇴직한 총 8명의 피해자들에 대한 임금 및 퇴직금 합계 80,043,663원을 당사자 간의 합의 없이 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 지급하지 않았다는 것이다. 피고인은 최근 20년 이내에 형사처분을 받은 전력이 없고, 피해자 공소외 8에게는 2013. 3. 4. 1,081,260원을 지급하였다. 반면 피고인은 피해 액수가 적지 않음에도 나머지 피해자들에 대하여 피해 회복을 위한 별다른 노력을 하지 않는 것으로 보이고, 원심판결 선고 후 양형에 참작할 만한 사정변경이 없다. 위와 같은 양형 조건에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 함께 참작하면, 원심의 형이 지나치게 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 및 검사의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [다만 이 사건 범죄는 근로자에 대하여 일정 기일까지 임금을 지급받게 하기 위한 취지이므로, 근로자가 수인일 경우 지급받을 수 없었던 근로자 각자에 대하여 범죄가 성립하고, 그 범죄 상호 간은 실체적 경합범의 관계에 있다( 대법원 1995. 4. 14. 선고 94도1724 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1490 판결). 따라서 직권으로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 원심판결의 이유 중 ‘법령의 적용’란의 ‘1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조’는 삭제한다.] 판사 권창영(재판장) 최아름 정동주

범인도피·강제집행면탈·범인도피교사·사문서위조·위조사문서행사

2015노2508

2015-12-11

부산지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 피고인 갑, 을, 병은 피고인 갑 명의의 콜라텍을 피고인 병 명의로 변경하는 등 허위 양도하여 채권자 정을 해하였다는 내용의 강제집행면탈죄 공동정범인데, 정에게서 강제집행면탈죄로 고소를 당하자 피고인 갑, 을은 피고인 병에게 콜라텍 양도가 허위가 아니라는 취지로 거짓진술을 하도록 부탁하고 피고인 병은 거짓진술을 하여 피고인 갑, 을은 범인도피교사, 피고인 병은 범인도피로 각 기소된 사안에서, 피고인들에게 유죄를 인정한 제1심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 피고인 갑, 을, 병은 피고인 갑 명의의 콜라텍을 피고인 병 명의로 변경하는 등 허위 양도하여 채권자 정을 해하였다는 내용의 강제집행면탈죄 공동정범인데, 정에게서 강제집행면탈죄로 고소를 당하자 피고인 갑, 을은 피고인 병에게 콜라텍 양도가 허위가 아니라는 취지로 거짓진술을 하도록 부탁하고 피고인 병은 거짓진술을 하여 피고인 갑, 을은 범인도피교사, 피고인 병은 범인도피로 각 기소된 사안에서, 피고인들이 처벌을 면하기 위하여 범인도피교사 및 범인도피 행위를 한 것은 자신들의 범행 은닉과도 밀접불가분의 관계에 있는 공동정범에게 콜라텍 양도가 허위가 아니라는 취지로 진술하도록 교사하는 행위에 불과하여 방어권을 남용한 것이라고 보기 어렵고, 또한 자기도피와 마찬가지로 적법행위에 대한 기대가능성도 없으므로, 피고인 갑, 을에게 범인도피교사죄를, 피고인 병에게 범인도피죄를 인정한 제1심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제30조,제31조 제1항,제151조 제1항,제327조,형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 1 외 2인 【항소인】 피고인 1 외 1인 및 검사 【검사】 박성민 외 1인 【변호인】 법무법인 로앤케이 담당변호사 고경우 【원심판결】 부산지법 2015. 7. 16. 선고 2015고단886 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기한다. 피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다. 다만 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제1호를 피고인 2로부터 몰수한다. 피고인 1에 대한 각 범인도피의 점, 피고인 2에 대한 각 범인도피교사의 점, 피고인 3은 각 무죄. 이 판결 중 각 무죄 부분의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 원심판결의 피고인들에 대한 각 형(피고인 1: 징역 8월에 집행유예 2년, 사회봉사 120시간, 피고인 2: 징역 6월, 피고인 3: 벌금 750만 원)에 대하여 피고인 1, 피고인 2는 너무 무거워서, 검사는 너무 가벼워서 각 부당하다고 주장한다. 2. 직권판단 피고인 1, 피고인 2 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 범인도피, 범인도피교사 부분에 관하여 살펴본다. 가. 이 부분 공소사실의 요지 (1) 피고인 2, 피고인 3의 자신들에 대한 고소 관련 범인도피교사 피고인들은 2013. 10.경 공소외 1(대판: 공소외인)로부터 강제집행면탈죄로 고소당하자, 그 무렵 피고인 1에게 “‘2013. 5.경 이 사건 콜라텍을 피고인 3으로부터 실제 1억 5,000만 원에 매매를 하였고, 그때부터 이 사건 콜라텍을 실제 운영하고 있다’고 진술해 달라.”라는 취지로 부탁을 하고, 피고인 1은 이에 동의하였다. 그 후 피고인 1은 그 부탁대로, 2014. 1. 3. 위 고소사건의 담당경찰관과 전화통화를 하면서 이 사건 콜라텍을 매매대금 1억 5,000만 원에 실제 매수하였고 그때부터 운영하고 있는 것처럼 거짓진술을 하고, 2014. 2. 21. 이 사건 콜라텍에서 위 담당경찰관에게 같은 취지로 진술하면서 진술조서를 작성하고, 2014. 2. 24. 및 2014. 3. 25. 위 담당경찰관에게 매매대금 출처 등에 대하여 허위인 피고인 명의의 계좌거래내역을 제출하고, 2014. 6. 27. 부산지방검찰청 검찰주사와 전화통화를 하면서 같은 취지로 거짓진술을 하였다. 이로써 피고인들은 피고인 1로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하도록 교사하였다. (2) 피고인 2, 피고인 3의 피고인 1에 대한 고소 관련 범인도피교사 피고인들은 2013. 9.경 피고인 1이 공소외 1로부터 같은 내용으로 고소당하자, 그 무렵 피고인 1에게 위와 같은 취지로 부탁하고, 피고인 1은 이에 동의하였다. 그 후 피고인 1은 그 부탁대로 2014. 9. 18. 부산 사상구 소재 사상경찰서 수사과 사무실에서 위와 같은 취지의 피의자신문조서를 작성하고, 2014. 9. 19. 위 담당경찰관에게 이 사건 콜라텍을 실제 운영하였다며 허위인 피고인 명의의 계좌거래내역을 제출하고, 2014. 9. 26. 위 담당경찰관에게 같은 취지로 거짓진술을 하였다. 이로써 피고인들은 피고인 1로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하도록 교사하였다. (3) 피고인 1의 피고인 2, 피고인 3에 대한 고소 관련 범인도피 피고인은 피고인 2, 피고인 3의 교사에 따라, 2014. 1. 3. 위 고소사건의 담당경찰관과 전화통화를 하면서 위 부탁대로 이 사건 콜라텍을 매매대금 1억 5,000만 원에 실제 매수하였고 그때부터 운영하고 있는 것처럼 거짓진술을 하고, 2014. 2. 21. 이 사건 콜라텍에서 위 담당경찰관에게 같은 취지로 진술하면서 진술조서를 작성하고, 2014. 2. 24. 및 2014. 3. 25. 위 담당경찰관에게 매매대금 출처 등에 대한 허위내용인 피고인 명의의 계좌거래내역을 제출하고, 2014. 6. 27. 부산지방검찰청 검찰주사와 전화통화를 하면서 같은 취지의 거짓진술을 하였다. 이로써 피고인은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 하였다. (4) 피고인 1의 자신에 대한 고소 관련 범인도피 피고인은 위와 같이 피고인 2, 피고인 3의 교사에 따라, 2014. 9. 18. 부산 사상구 소재 사상경찰서 수사과 사무실에서 위와 같은 취지의 피의자신문조서를 작성하고, 2014. 9. 19. 위 담당경찰관에게 이 사건 콜라텍을 실제 운영하였다며 허위내용인 피고인 명의의 계좌거래내역을 제출하고, 2014. 9. 26. 위 담당경찰관에게 같은 취지로 거짓진술을 하였다. 이로써 피고인은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피하게 하였다. 나. 판단 (1) 법리 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로서 범인도피교사죄에 해당할 수 있다( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결참조). 그러나 이는 자신의 범행에 관하여 타인을 경찰서에 대신 출두시켜 피의자(범인)로 조사받게 하고 자신은 용의선상에서 제외되는 등 법질서에 적대적인 적극적 교사행위를 말하는 것이지, 자신의 범행 은닉과도 밀접불가분의 관계에 있는 공동정범이나 공범자에게 사실과 다른 내용으로(즉, 범행을 부인하는 방법의 일환으로) 진술하도록 교사하는 행위는 이에 포함되지 아니한다. 한편 헌법 제12조 제2항에 의하면 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니하는바, 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않고( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결참조), 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에는 불법행위에 대한 비난이 불가능하므로 책임이 조각되어 처벌할 수 없다고 할 것인데, 공동정범이나 공범자 중 1인이 범인도피죄를 저질렀을 때 그 행위가 자신의 범행 은닉과도 밀접불가분의 관계를 가졌다면 자기도피(무죄)와 마찬가지로 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 보아야 할 것이다. (2) 이 사건에 대한 판단 피고인 2, 피고인 3, 피고인 1은 이 사건 강제집행면탈죄의 공동정범이다(피고인 2, 피고인 3은 이미 기소되어 2015. 8. 13. 각 징역 1년 형, 징역 1년에 집행유예 2년 형이 확정되었고, 피고인 1은 이번에 기소되었다). ㉮ 위 공소사실 중, 우선 피고인 1에 대한 고소 관련 피고인 2, 피고인 3의 범인도피교사, 피고인 1의 범인도피 부분에 관하여 보건대, 피고인 1은 2013. 9.경 공소외 1로부터 강제집행면탈죄로 고소를 당하자 피고인들은 처벌을 면하기 위하여 위와 같이 범인도피교사죄 및 범인도피죄를 저질렀는바, 이는 자신들의 범행 은닉과도 밀접불가분의 관계에 있는 공동정범에게 이 사건 콜라텍의 양도가 허위가 아니라는 취지로 진술하도록 교사하는 행위에 불과하므로 이를 가리켜 방어권을 남용한 것이라고 보기 어렵고, 또한 자기도피와 마찬가지로 적법행위에 대한 기대가능성도 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 범인도피죄 및 동 교사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ㉯ 다음으로 피고인 2, 피고인 3에 대한 고소 관련 피고인 2, 피고인 3의 범인도피교사, 피고인 1의 범인도피 부분에 관하여 보건대, 피고인 2, 피고인 3은 2013. 10. 공소외 1로부터 강제집행면탈죄로 고소를 당하자 피고인들은 처벌을 면하기 위하여 위와 같이 범인도피교사죄 및 범인도피죄를 저질렀는바, 앞서 살펴본 바와 같이 이를 가리켜 방어권을 남용한 것이라고 보기 어렵고, 또한 적법행위에 대한 기대가능성도 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 범인도피죄 및 동 교사죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다. 3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인 1, 피고인 2 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 2는 2015. 6. 4. 부산지방법원에서 강제집행면탈죄로 징역 1년을 선고받았고, 위 판결은 2015. 8. 13. 확정되었다. 1. 피고인 2 피고인 2는 부산 사상구 (주소 1 생략)에서 ‘○○콜라텍’을 운영하다가 2010. 1. 19. 공소외 1에게 양도한 후, 2011. 12. 7.경 위 ○○콜라텍의 맞은편인 (주소 2 생략)에 ‘△△콜라텍’(이하 ‘이 사건 콜라텍’이라 한다)을 개업하여 운영하던 중, 그 무렵 공소외 1로부터 이 사건 콜라텍의 개업·운영에 관하여 수차례 항의 등을 받게 되자 이 사건 콜라텍을 2011. 12. 22. 피고인 3 명의로 변경하였다. 이에 공소외 1은 2012. 1. 20. 부산지방법원에 피고인을 상대로 영업금지 등 청구 소송( 부산지방법원 2012가합7161호) 등을 제기하였고, 위 민사소송은 2012. 12. 13. “피고인 2는 2012. 1. 18.까지 부산 사상구 (주소 2 생략) 지상 건물에서 콜라텍 영업을 계속하거나 위 영업의 임대, 양도 기타 처분을 하여서는 아니 된다. 위 의무를 위반한 경우 일정 금액을 지급하라.”라는 취지의 판결이 선고되었다. 그 무렵 피고인은 공소외 1로부터 위 민사소송 등에 의하여 강제집행을 당할 우려가 있자 이를 회피하기 위하여 이 사건 콜라텍을 다른 사람 명의로 등록하기로 마음먹었다. 피고인은 2013. 5.경 이 사건 콜라텍에서 피고인 1에게 위와 같은 사정을 설명하면서 ‘이 사건 콜라텍의 명의를 피고인 1 명의로 변경해 달라’는 부탁을 하였고, 피고인 1은 이에 동의하였다. 가. 2013. 5. 24.자 부동산임대차계약서 관련 피고인은 2013. 5.경 이 사건 콜라텍에서 부동산임대차계약서의 소재지란에 ‘부산광역시 사상구 (주소 2 생략)(3층), 면적 49.5평, 보증금 오천만 원(50,000,000원), 차임 삼백삼십만 원, 존속기간 2013. 5. 24.~2015. 5. 24.’로 기재하고, 임대인란에 ‘부산 동래구 (주소 3 생략), (주민등록번호 1 생략), 공소외 2’로 기재하고, 임차인란에 ‘부산 사상구 (주소 4 생략), (주민등록번호 2 생략), 피고인 1’로 기재한 후 그 이름 옆에 미리 소지하고 있던 공소외 2 명의의 도장을 날인하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 2 명의로 된 부동산임대차계약서 1장을 위조하였다. 피고인은 2013. 6. 1.경 부산 사상구 소재 북부산세무서에서 그 위조 사실을 모르는 그곳 성명불상의 공무원에게 위와 같이 위조한 부동산임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 나. 2015. 1. 6.자 부동산임대차계약서 관련 피고인은 2015. 1.경 이 사건 콜라텍에서 부동산임대차계약서의 소재지란에 ‘부산광역시 사상구 (주소 2 생략), 면적 49.5평, 보증금 오천만 원(50,000,000원), 차임 삼백삼십만 원, 존속기간 2015. 1. 6.~2017. 1. 6.’로 기재하고, 임대인란에 ‘부산 동래구 (주소 3 생략), (주민등록번호 1 생략), 공소외 2’로 기재하고, 임차인란에 ‘부산 사상구 (주소 5 생략), (주민등록번호 3 생략), 공소외 3’으로 기재한 후 그 이름 옆에 미리 소지하고 있던 공소외 2 명의의 도장을 날인하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 공소외 2 명의로 된 부동산임대차계약서 1장을 위조하였다. 피고인은 2015. 1. 6.경 위 북부산세무서에서 그 위조 사실을 모르는 그곳 성명불상의 공무원에게 위와 같이 위조한 부동산임대차계약서를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 2. 피고인 1(당심에서 아래와 같이 공소장이 변경되었으나, 이는 불명확한 부분을 정리한 것일 뿐 원심판시 범죄사실과 동일하다) 피고인은 2013. 5.경 피고인 2, 피고인 3으로부터 위와 같은 사정을 듣고 ‘이 사건 콜라텍의 명의를 피고인 명의로 변경해 달라’는 부탁을 받고 이에 동의하였다. 그 후 피고인은 피고인 2, 피고인 3과 함께 2013. 5.경 이 사건 콜라텍에서 ‘피고인이 피고인 3으로부터 이 사건 콜라텍을 대금 1억 5,000만 원에 양수한다’는 내용으로 허위의 부동산매매계약서를 작성하고, 제2항과 같이 위조된 공소외 2 명의의 부동산임대차계약서 등을 제출하여 같은 해 6. 1. 위 콜라텍의 사업자명의를 피고인 명의로 변경하였다. 그러나 사실은 이 사건 콜라텍의 실운영자는 피고인 2이고, 피고인은 이 사건 콜라텍을 피고인 2이나 피고인 3으로부터 양수한 사실이 없었다. 이로써 피고인은 피고인 2, 피고인 3과 공모하여 강제집행을 회피할 목적으로 위와 같이 이 사건 콜라텍의 명의를 피고인 명의로 변경하는 등 그 소유관계를 불분명하게 하여 이를 은닉 또는 허위 양도함으로써 채권자인 공소외 1을 해하였다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 ‘당심 2015. 10. 19.자 형사재판확정증명서’를 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 가. 피고인 1: 형법 제327조, 제30조, 징역형 선택 나. 피고인 2: 각 형법 제231조(사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범 처리 피고인 2: 형법 제37조후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인 2: 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 피고인 1: 형법 제62조 제1항(초범인 점, 이 사건에 가담한 경위, 깊이 반성하는 점 등 참작) 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 각 범인도피교사, 범인도피 부분에 관한 공소사실의 요지는 제2의 가항 기재와 같고, 이는 제2의 나항 기재와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조전단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결 중 각 무죄 부분의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 성금석(재판장) 김태진 안현진

상해

2013노395

2013-11-15

울산지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 피고인이 자신의 일행인 갑의 얼굴을 때리고 도망가려는 을을 넘어뜨리고 멱살을 잡는 등으로 을에게 상해를 가하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인의 행위는 현행범 체포행위의 일환으로 행하여졌고, 체포 과정에서 을이 결과적으로 상처를 입었더라도 정당행위에 해당한다는 이유로, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 피고인이 자신의 일행인 갑의 얼굴을 때리고 도망가려는 을을 넘어뜨리고 멱살을 잡는 등으로 을에게 상해를 가하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 행위에 이르게 된 경위 등에 비추어 을은 상해의 현행범인에 해당하고, 을이 계속하여 현장을 이탈하려고 하였으므로 체포의 필요성이 인정되는 점 등을 종합할 때 피고인의 행위는 현행범 체포행위의 일환으로 행하여졌고, 비록 피고인이 을을 체포하는 과정에서 을이 결과적으로 상처를 입었더라도 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해 방법, 침해행위의 완급 등에 비추어 사회통념상 허용되는 범위를 벗어났다고 볼 수 없어 형법 제20조의 정당행위에 해당한다는 이유로, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제20조,제257조 제1항,형사소송법 제212조,제325조

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 최병구 외 1인 【변호인】 변호사 전혜경 【제1심판결】 울산지법 2013. 4. 26. 선고 2012고정1436 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인의 행위는 사인에 의한 현행범인 체포로서 정당행위에 해당하여 범죄가 성립하지 아니함에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 6. 6. 03:30경 울산 동구 일산동에 있는 ○○구이집 앞에서, 피해자 공소외 1(20세)이 피고인의 일행인 공소외 2를 때리고 도망가자, 피해자의 멱살을 잡아 넘어뜨리고, 넘어진 피해자의 배 위에 걸터앉아 피해자의 목을 조르는 등 하였다. 이로써 피고인은 피해자에게 정확한 치료일수를 알 수 없는 목 부위 찰과상을 가하였다. 나. 원심의 판단 이에 대하여 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 피고인이 그의 일행인 공소외 2를 폭행하고 도망가는 피해자를 잡기 위하여 이 사건 범행에 이른 사실을 인정할 수 있으나, 피해자에게 가한 폭행의 방법, 피해자가 입은 상해의 부위 및 정도 등에 비추어 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호 이익과 침해 이익과의 법익균형성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추지 못하여 정당행위 또는 긴급피난에 해당한다고 보기 어렵다고 하여 위 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였다. 다. 당심의 판단 (1) 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 할 것이다. 그리고 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있으므로( 형사소송법 제212조) 사인의 현행범인 체포는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것인데, 현행범인 체포의 요건으로서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있을 것을 요한다. 한편 적정한 한계를 벗어나는 체포행위는 그 부분에 관한 한 법령에 의한 행위로 될 수 없다고 할 것이나, 적정한 한계를 벗어나는 행위인가 여부는 결국 앞서 본 정당행위의 일반적 요건을 갖추었는지 여부에 따라 결정되어야 할 것이지 그 행위가 소극적인 방어행위인가 적극적인 공격행위인가에 따라 결정되어야 하는 것은 아니다( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결등 참조). (2) 위에서 본 법리들에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인은 피해자와는 사건 당일 처음 본 사이로, 공소사실 기재 일시·장소에서 일행인 공소외 2와 함께 지나가고 있던 중 음식점 주차장 바닥에 피해자가 술에 취해 누워 있는 것을 발견하였다. ② 피고인과 공소외 2가 피해자를 깨우자 피해자가 왜 깨우냐며 공소외 2에게 욕을 하고 주먹으로 공소외 2의 얼굴을 때려(피해자는 공소외 2가 먼저 피해자에게 침을 뱉어 주먹으로 때리게 된 것이라고 진술하나 어쨌든 자신이 먼저 주먹으로 공소외 2를 때렸다고 진술하고 있고, 피해자와는 생면부지인 사이임에도 술에 취해 차량 사이에서 자고 있는 피해자의 안전을 고려하여 깨워주던 공소외 2가 피해자에게 먼저 침을 뱉을 이유가 없어 보인다) 공소외 2에게 2주의 치료를 요하는 안구 및 안와조직의 타박상을 가하였다. ③ 이후 피해자가 도망가려고 하자 피고인이 발로 피해자의 다리를 걸어 넘어뜨리고 양손으로 멱살을 잡고 흔들었다. ④ 위 ②, ③항과 같은 과정에서 피해자와 공소외 2가 112로 자신의 피해사실을 신고하여 경찰이 현장에 오게 되었다. ⑤ 한편 피해자의 목 부위에는 멱살에 잡혀 발생한 붉은 반점 등 흔적이 있다(공소사실에는 피고인이 피해자의 목을 졸랐다고 기재되어 있고 이는 피해자의 진술에 근거한 것이나, 사진과 진단서에 나타난 상해의 부위와 내용 등을 보면 피고인의 주장대로 멱살을 잡아 생긴 것으로 보인다). (3) 위 인정 사실 및 피고인이 이 사건 행위에 이르게 된 경위, 피고인과 공소외 2, 피해자의 나이와 체격 등을 종합하여 보면, 이 사건에서 피해자는 공소외 2에 대한 상해의 현행범인에 해당하는 점, 피해자가 당시 계속하여 현장을 이탈하려고 하였으므로 체포의 필요성이 인정되는 점, 피해자가 일단 현장을 이탈한 후에는 피고인이 피해자를 다시 찾기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위는 현행범 체포행위의 일환으로 행하여진 것이고, 비록 피고인이 도망하려는 피해자를 체포함에 있어서 멱살을 잡고 이를 피하려는 피해자를 제압하는 과정에서 피해자가 결과적으로 그 주장과 같은 상처를 입게 된 사실이 인정된다고 하더라도 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급 등에 비추어 사회통념상 허용되는 범위를 벗어났다고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위는 형법 제20조소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당되어 형사소송법 제325조전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 원심은 이와 결론을 달리하여 피고인에게 유죄를 선고하였으므로 원심판결은 파기를 면할 수 없게 되었다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위 2의 가.항 기재와 같은바, 이는 앞서 본 판시와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정계선(재판장) 권순향 우경아

여신전문금융업법 위반·범인도피·사기

2012도12732

2013-01-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=170707&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공동정범의 성립요건 [2] 공동정범과 종범의 구별 기준

【참조조문】 [1]형법 제30조 [2]형법 제30조,제32조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결(공2003상, 1121),대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결(공2008상, 708) [2]대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결(공1989, 781)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 수원지법 2012. 9. 27. 선고 2012노2227 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결등 참조). 한편,공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결). 나. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 여신전문금융업법 위반 및 사기의 점에 대한 공소사실의 요지는, 다음과 같다. 원심 공동피고인 1과 공소외 1, 공소외 2(이하 원심 공동피고인 1은 단순히 ‘원심 공동피고인 1’이라 하고, 원심 공동피고인 1, 공소외 1, 공소외 2를 통칭하여 ‘원심 공동피고인 1 등’이라 한다)은 해외에서 사용되는 신용카드를 위조하여 그 신용카드로 담배 등을 구입하여 되팔기로 공모하고, 피고인은 원심 공동피고인 1의 요구에 따라 위조 대상이 될 해외 신용카드정보 구입비용(일명 ‘자료값’)을 대 주는 대가로 원심 공동피고인 1을 통해서 위조 신용카드로 구입한 명품 팔찌, 가방 등을 받기로 공모하였다. 이에 따라 원심 공동피고인 1은 신용카드 위조에 필요한 장비를 구입하고, 피고인은 위조 대상이 될 해외 신용카드정보 구입비용으로 350만 원을 대고, 공소외 1은 위 장비와 불상의 자로부터 받은 해외 신용카드정보를 이용하여 신용카드 9개를 위조하였다. 원심 공동피고인 1 등은 그 후 수원시 영통구 일대 편의점을 돌며 65회에 걸쳐 합계 5,370,500원 상당의 담배 등을 구입하면서 위와 같이 위조된 신용카드를 사용하고, 담배 등을 교부받아 편취하였다. 다. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. ① 피고인은 검찰에서 350만 원 중 150만 원은 자료값 명목으로 보내 준 것이 맞고, 위조 신용카드로 명품 팔찌 등을 구입하게 하여 자료값 이상으로 명품을 받으려고 하였다는 취지로 진술하였고, 제1심법정에서는 이 부분 공소사실을 모두 자백하였던 점, ② 원심 공동피고인 1은 경찰에서부터 원심법정에 이르기까지 일관되게 피고인과의 공모관계를 인정하고 있는 점, ③ 피고인은 원심 공동피고인 1이 2008년에도 본건과 동일한 수법의 범행을 저질러 처벌받은 사실을 알고 있었던 점, ④ 피고인과 원심 공동피고인 1 사이의 통화 내용이 담겨 있는 녹취록을 보더라도 피고인의 가담사실을 부인하기 어려워 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 원심 공동피고인 1 등과 공모하여 신용카드를 위조·사용하는 범행에 가담하였음을 넉넉히 인정할 수 있고, 이에 대해 모르고 있었다거나 또는 가담하였더라도 단순한 방조범에 불과하다는 취지의 주장은 모두 이유 없다. 라. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 이 부분 공소사실 자체에 의하더라도, 피고인이 직접 신용카드 위조·사용 등 범행에 가담한 것은 아니다. 피고인은 원심 공동피고인 1의 요구에 따라 범행 자금 중 일부를 제공하면서, 마침 처에게 결혼기념일 선물로 약속하였던 명품 팔찌 등을 구입해 오도록 요구하였을 뿐이다. ② 피고인은 2007년경 우연히 조직폭력배 출신인 원심 공동피고인 1을 알게 된 이래 자신이 운영하던 주점과 관련된 업무상의 필요에 의해 원심 공동피고인 1과 친분을 유지하여 왔으나, 원심 공동피고인 1 등이 2008년에 이 사건 범행과 동종의 범행을 저지를 당시 이에 가담하지 아니하였다. 이 사건의 경우에도 원심 공동피고인 1 등은 독자적으로 범행을 공모하여 이미 실행에 옮긴 상태에서 범행을 계속하는 데 필요한 자금을 조달하기 위해 피고인을 끌어들인 것에 불과하다. ③ 피고인이 자료값 제공 대가로 명품 팔찌 등을 요구할 당시 그 방법에 관하여는 원심 공동피고인 1 등에게 일임하였던 것으로 보인다. 원심 공동피고인 1 등이 신용카드를 위조·사용하여 명품 팔찌 등을 구입하리라는 것을 알고 있었다고 하나 달리 범행에 직접 관여한 흔적은 발견할 수 없고, 이 부분 공소제기 대상 범죄사실에는 피고인이 요구한 명품 팔찌 등 구입과 관련된 내용은 포함되어 있지 아니하다. ④ 원심 공동피고인 1 등은 이 사건 범행을 공모하면서 일정 비율에 따른 이익분배 등을 미리 약정하였다. 반면, 피고인이 요구한 명품 팔찌 등은 기본적으로 피고인이 제공한 자료값에 대한 일회적 대가로 보아야 하고, 그 대가가 원심 공동피고인 1 등이 예정하고 있는 범행의 실행을 통하여 획득된다고 하여 그 성격이 달라진다고 볼 수도 없다. ⑤ 원심 공동피고인 1은 2008년 범죄 및 이 사건 범죄의 수사, 재판 등과 관련된 여러 가지 이유로 피고인에게 상당한 반감을 품고 있는 것으로 보이고, 피고인이 이 사건 범행에 관여한 정도가 공동정범에 해당하는지 여부는 원심 공동피고인 1의 진술에 좌우될 것이 아니다. 사정이 이러하다면, 이 사건의 경우 검사가 제출한 증거만으로는 피고인과 원심 공동피고인 1 등이 공동의 의사로 이 사건 신용카드 위조·사용 등 범행을 위한 범죄공동체를 형성하였다거나, 피고인이 위 범행에 이르는 사태의 핵심적 경과를 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다고 인정하기에 부족하고, 피고인은 범행 자금을 제공하고 그 범행의 실행을 통하여 획득할 수 있는 명품 팔찌 등을 요구함으로써 단순히 원심 공동피고인 1 등의 신용카드 위조·사용 등 범행의 결의를 강화시키고 이를 용이하게 한 방조범에 불과하다고 볼 수 있을 따름이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 사정들에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 섣불리 피고인을 이 사건 신용카드 위조·사용 등 범행의 공동정범으로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공동정범에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 범인도피의 점에 대하여 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여, 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 검사의 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

교통사고처리특례법위반

2012도568

2013-09-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 자동차 운전자인 피고인이 업무상 과실로 갑에게 상해를 가하였다고 하여 교통사고처리 특례법 위반으로 기소된 사안에서, 의식불명 상태에 있는 성년자 갑의 아버지가 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니한다는 의사를 표시하였더라도 갑의 의사표시로서 소송법상 효력이 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

【참조조문】 교통사고처리 특례법 제3조 제1항,제2항,형법 제268조,형사소송법 제26조,제225조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 손영수 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 12. 22. 선고 2011노4052 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자가 의식을 회복하지 못하고 있는 이상 피해자에게 반의사불벌죄에서 처벌희망 여부에 관한 의사표시를 할 수 있는 소송능력이 있다고 할 수 없고, 피해자의 아버지가 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니한다는 의사를 표시하는 것 역시 허용되지 아니할 뿐만 아니라 피해자가 성년인 이상 의사능력이 없다는 것만으로 피해자의 아버지가 당연히 법정대리인이 된다고 볼 수도 없으므로, 피해자의 아버지가 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니한다는 의사를 표시하였더라도 그것이 반의사불벌죄에서의 처벌희망 여부에 관한 피해자의 의사표시로서 소송법적으로 효력이 발생할 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 유추해석의 범위와 한계에 관한 법리를 오해하여 교통사고처리 특례법 제3조 제2항을 위반한 위법이 없다. 형사소송법 제26조나 제225조를 유추적용함으로써 성년인 피해자가 의식불명상태에 있는 경우에는 그의 아버지가 피해자를 대리하거나 혹은 독립하여 반의사불벌죄에서의 처벌 불희망 의사표시를 유효하게 할 수 있다고 보아야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕