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건설산업기본법위반·입찰방해·도시및주거환경정비법위반

2013도6966

2013-10-17

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 구 건설산업기본법 제95조 제3호의 규정 취지 및 위 규정에서 정한 ‘입찰행위’의 의미(=형법상 입찰방해죄의 ‘입찰’과 동일한 개념)

【참조조문】 형법 제315조,구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제1조,제95조 제1호,제2호,제3호

【참조판례】 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결(공2001상, 684),대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2423 판결(공2002상, 240),대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2032 판결,대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도3932 판결

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인(유한) 태평양 외 6인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 24. 선고 2013노413 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 건설산업기본법 위반의 점에 관하여 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조는 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제3호에서 “위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자”를 들고 있다. 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 구 건설산업기본법의 목적과 위와 같은 처벌규정을 두게 된 입법 취지를 종합하여 볼 때, 이는 같은 조 제1호와 제2호에서 들고 있는 사유 이외에도 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 형법 제315조가 정한 입찰방해죄의 특별규정이라 할 것이고( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결참조),여기서 ‘입찰행위’를 방해한다 함은 형법상 입찰방해죄의 구성요건을 충족함을 의미하는 것이므로 구 건설산업기본법 제95조 제3호가 정한 ‘입찰행위’의 개념은 형법상 입찰방해죄에 있어 ‘입찰’과 동일한 개념이라 할 것이다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2423 판결참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 주택재개발정비사업의 시공자 선정은 입찰방해죄의 객체인 ‘입찰’에 해당하는데, 피고인 1, 2, 3이 공모하여 이 사건 주택재개발정비사업조합의 입찰공고와 건설업자들의 입찰이 이미 진행된 상태에서 조합원들에게 금품을 제공하여 그들로부터 시공자 선정에 관한 서면결의서 등을 징구함으로써 입찰의 공정을 해한 행위는 조합원별로 지급된 금품이 특정되지 않았더라도 구 건설산업기본법 제95조 제3호위반죄에 해당한다고 판단하고, 나아가 피고인 롯데건설 주식회사는 사용인인 피고인 1, 2의 위와 같은 위반행위에 대하여 구 건설산업기본법 제98조 제2항이 정한 책임을 진다는 제1심의 판단을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 건설산업기본법 제95조 제3호가 정한 ‘입찰행위’, 입찰방해죄의 객체인 ‘입찰’, 입찰방해죄의 성립요건인 유효한 입찰절차와 그 구성요건적 행위의 존재, 구 건설산업기본법 제95조 제3호위반죄의 주체, 공모공동정범, 양벌규정 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 증거재판주의를 위반하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 피고인 3의 도시 및 주거환경정비법 위반의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 3이 시·도지사에게 정비사업전문관리업 등록을 하지 아니하고 이문4재정비촉진구역 주택재개발정비사업 조합설립추진위원회로부터 조합 설립의 동의에 관한 업무를 위탁받은 행위는 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제1호위반죄에 해당한다는 제1심의 판단을 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 정비사업전문관리업 등록이 필요한 조합 설립의 동의에 관한 업무 등에 관한 법리를 오해하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

횡령

2014노2984

2016-03-22

의정부지방법원

형사

판결 : 확정

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=181684&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 피고인이 갑 주식회사의 전산상 착오로 피고인 명의의 계좌로 1회 더 입금된 돈을 보관하던 중 딸의 수술비 등으로 전부 소비하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 이중으로 송금된 사실을 알고 임의로 소비하였음을 인정하기 어렵다고 한 사례

【판결요지】 피고인이 갑 주식회사의 전산상 착오로 피고인 명의의 계좌로 1회 더 입금된 대출금을 보관하던 중 딸의 수술비 등으로 전부 소비하여 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑 회사는 송금한 날부터 약 2개월이 지난 후에야 송금 사실을 인지하고 그 무렵 피고인에게 이를 통지한 점, 피고인은 평소 전화 이체를 주된 방법으로 금융거래를 하여 왔고 갑 회사가 송금한 이후에도 같은 방법을 이용하여 금융거래를 한 점, 송금된 후에도 피고인이 한꺼번에 많은 돈을 인출 또는 사용한 정황이 없는 점, 송금된 돈은 평소 피고인의 계좌에 입금되는 수준의 액수이고 송금 후 계좌 잔액이 이례적으로 증가하지도 아니한 점, 갑 회사가 피고인에게 송금 사실을 알려 준 무렵에는 이미 송금된 돈이 모두 소비된 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이중으로 송금된 사실을 알고 임의로 소비하였음을 인정하기 어렵다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제355조 제1항,형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 이재연 외 1인 【변호인】 변호사 김영학 【원심판결】 의정부지법 고양지원 2014. 12. 5. 선고 2014고단1492 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(사실오인) 피해자가 피고인에게 12,537,500원을 착오로 이중 송금하였을 당시 피고인은 위와 같이 송금이 된 사실을 알고 있었다. 피고인이 위 12,537,500원을 임의로 소비한 이상 횡령죄가 성립한다. 그럼에도 원심은 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2. 공소사실의 요지 피고인은 2013. 7. 23.경 불상의 장소에서 피해자 신한카드 주식회사 일산 지점으로부터 전산상 착오로 피고인 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 생략)로 1회 더 입금된 자동차대출대금 12,537,500원을 보관하고 있던 중 2013. 7. 말경부터 같은 해 9월 말경 사이에 피고인 딸의 수술비 등으로 전부 소비하여 이를 횡령하였다. 3. 원심의 판단 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이중 송금된 사실을 알고 이를 임의로 소비하였음을 인정하기 부족하고, 달리 피고인의 범의를 인정할 증거가 없다. 4. 당심의 판단 가. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 2013. 7. 23.경 피고인에게 이중으로 송금하였는데, 2013. 9.경에야 그와 같은 사실을 인지하고 그 무렵 피고인에게 이중으로 송금된 사실을 통지한 점, ② 피고인은 평소 전화이체를 주된 방법으로 금융거래를 하여 왔고 피해자가 이중으로 송금한 2013. 7. 23. 이후에도 같은 방법을 이용하여 금융거래를 한 점, ③ 이중으로 송금이 된 후에도 피고인이 한꺼번에 많은 돈을 인출 또는 사용한 정황이 엿보이지 않는 점, ④ 12,537,000원은 평소 피고인의 계좌에 입금이 되는 수준의 액수이며, 이중 송금 후 계좌 잔액이 이례적으로 증가하지도 아니한 점(2013. 7. 22.에 잔액이 28,665,071원이었던 적이 있는데, 이중 송금 직후 잔액이 29,658,570원이 되었으며, 2013. 7. 30.에는 잔액이 32,965,105원이 되기도 하였음), ⑤ 피해자가 피고인에게 이중 송금 사실을 알려 준 2013. 9.경에는 이미 이중 송금된 돈이 모두 소비된 점에 비추어 볼 때, 피고인이 이중 송금 사실을 알고 이를 임의로 소비하였음을 인정하기가 어렵다. 나. 1) 두 개 이상의 질문이 하나의 질문으로 결합된 ‘복합질문’은 동시에 두 개 이상의 쟁점에 대한 답변을 요구하고 있어 답변하는 사람이 하나의 질문에 대하여만 답변하고 나머지 질문에 대하여는 답변을 하지 않아 어떤 질문에 답변한 것인지 여부를 불분명하게 만들 수 있는 위험성이 내포되어 있다. 따라서 피고인이 복합질문에 긍정적인 답변을 한 경우 이를 자백으로 평가할 것인지 여부를 판단함에 있어서는 질문과 답변이 이루어진 앞뒤의 맥락을 잘 살펴 피고인이 범죄사실을 시인하는 취지의 진술을 한 것이 명백한 경우에만 이를 자백으로 평가해야 하며, 그렇지 않은 경우에는 이를 함부로 피고인이 자백을 한 것으로 평가해서는 아니 된다. 2) 검사는 “피고인이 제2회 검찰 조사 당시 ‘이중 송금 사실을 알고 있었음에도 이를 임의로 소비하였다’는 취지의 답변을 한 바 있다.”고 주장한다. 3) 피고인이 제2회 검찰 조사 당시 “2013. 9. 전에 딸 수술비로 이 사건 신한카드가 착오로 송금한 것을 알고도 그 금액을 다 쓴 것이죠?”라는 질문에 “네, 맞습니다.”라고 답변한 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 검사의 질문은 ‘① 2013. 9. 전에 딸 수술비로 이 사건 신한카드가 착오로 송금한 금액을 다 쓴 것이죠?’라는 질문과 ‘② 이 사건 신한카드가 착오로 송금한 것을 알고도 그 금액을 다 쓴 것이죠?’라는 질문이 하나의 질문으로 결합된 복합질문으로 피고인이 어느 질문에 답변을 한 것인지 여부가 불분명하여 검사가 주장하는 바와 같이 ‘피고인이 이중 송금 사실을 알고 있었음에도 이를 임의로 소비하였다’는 취지의 답변을 한 것으로 평가할 수 없다. 4) 오히려 피고인이 위와 같은 복합질문을 받기 전에 “2013. 9.경 피해자 신한카드 측으로부터 반환 요청 전화가 오기 전에 다 썼다는 것이죠?”라는 질문에 “네, 그 전에 돈이 들어와서 다 썼고, 딸이 병원에서 퇴원을 했으니까요. 그리고 수술을 한 번 더 해야 하는 상황인데요, 올해도 한 번 수술을 하기로 연기되었습니다.”라고 답변하였고, 위와 같은 복합질문을 받은 후에는 “피의자에게 유리한 증거나 더 하고 싶은 말이 있나요?”라는 질문에 “제가 떼어 먹을려고 한 것이 아닌데 생활비하고 딸 수술비로 다 쓴 것이구요, 합의를 하려고 노력을 했구요, 실제로 합의도 된 것인데, 그 후에 잘 안 되어서 이렇게 된 것 같습니다.”라고 답변한 점에 비추어 볼 때, 위 복합질문에 대한 피고인의 긍정 취지 답변은 ‘착오로 송금된 돈을 딸 수술비로 다 썼다’는 것을 인정한 취지로 해석함이 상당하다. 5) 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다. 다. 1) 횡령죄에서 피고인에게 불법영득의사가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 2) 검사는 피고인이 이중 송금된 금원을 반환하지 않은 점, 피해자를 위해 자동차 할부 영업을 해주는 조건으로 위 금원을 반환할 의무를 면제받았다고 주장하였으나 확인 결과 사실이 아니었던 점, 1심 재판을 받으면서 피해자에게 변제를 하고 주장을 뒷받침할 수 있는 근거자료를 제출하겠다고 하였으나 이를 이행하지 아니한 점 등에 비추어 볼 때 피고인의 주장을 신뢰하기 어렵다고 주장한다. 3) 검사가 주장하는 위와 같은 사정들은 피고인의 어려운 경제 사정을 보여주거나 피고인 진술의 신빙성을 일부 탄핵하는 것에 불과하고, 그와 같은 사정들만으로는 ‘피고인이 이중 송금 사실을 알면서도 이를 임의로 소비하였다’고 인정하기 어렵다. 4) 따라서 검사의 위 주장 역시 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 성지호(재판장) 강상욱 윤화랑

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상배임·횡령

2011도8870

2014-02-21

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=172754&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 회사가 타인의 사무를 처리하는 일을 영업으로 영위하고 있는 경우, 회사 대표이사가 그 타인의 사무를 처리하면서 업무상 임무에 위배되는 행위를 함으로써 회사로 하여금 타인에 대한 채무를 부담하게 한 행위가 회사에 대한 관계에서 업무상배임죄를 구성하는지 여부(적극) [2] 주식회사의 임원이 공적 업무수행을 위해서만 사용이 가능한 법인카드를 개인 용도로 계속적, 반복적으로 사용한 행위가 업무상배임죄를 구성하는지 여부(원칙적 적극) 및 법인카드 사용에 대하여 실질적 1인 주주의 양해를 얻었다는 등의 사정만으로 달리 보아야 하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 회사가 타인의 사무를 처리하는 일을 영업으로 영위하고 있는 경우, 회사의 대표이사가 그 타인의 사무를 처리하면서 업무상 임무에 위배되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 그로 인하여 회사로 하여금 그 타인에 대한 손해배상책임 등 채무를 부담하게 한 때에는 회사에 손해를 가하거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것으로 볼 수 있으므로, 이러한 행위는 회사에 대한 관계에서 업무상배임죄를 구성한다. [2] 주식회사의 임원이 공적 업무수행을 위하여서만 사용이 가능한 법인카드를 개인 용도로 계속적, 반복적으로 사용한 경우 특별한 사정이 없는 한 임원에게는 임무위배의 인식과 그로 인하여 자신이 이익을 취득하고 주식회사에 손해를 가한다는 인식이 있었다고 볼 수 있으므로, 이러한 행위는 업무상배임죄를 구성한다. 위와 같은 법인카드 사용에 대하여 실질적 1인 주주의 양해를 얻었다거나 실질적 1인 주주가 향후 그 법인카드 대금을 변상, 보전해 줄 것이라고 일방적으로 기대하였다는 사정만으로는 업무상배임의 고의나 불법이득의 의사가 부정된다고 볼 수 없다.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]형법 제355조 제2항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결(공1987, 918),대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결(공2013상, 285),대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결(공2013상, 519)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 정오균 외 5인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 16. 선고 2010노1827 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 주차장 임대로 인한 업무상배임의 점 업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가한 경우를 말하고, 재산상 실해 발생의 위험을 초래하게 한 경우도 포함하는 것이므로, 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 업무상배임죄의 성립에는 영향이 없다( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도2914 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2007도6772 판결등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사인 피고인이 피해자 공소외 1 회사가 관리하는 ○○주차장과 △△주차장에 관하여 당시 위 각 주차장이 매월 얻는 총 수익보다 적은 200만 원을 임대료로 정하고 통상보다 장기인 5년의 임대기간을 정하여 임대차계약을 체결함으로써 액수 미상의 재산상 이득을 취득하고, 피해자 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 적정 임대료 등에 관한 사실인정과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다거나 업무상배임죄에서의 재산상 손해와 자백의 보강법칙 등에 관한 법리를 오해한 위법 또는 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 ○○주차장은 그 소유자가 공소외 2므로 피고인이 ○○주차장을 저가에 임대하였다 하더라도 그 피해자는 공소외 2가지 공소외 1 회사라고 할 수 없다는 상고이유의 주장은, 피고인이 항소이유로 주장하지 아니하였고 항소심에서 직권으로 심판대상으로 삼은 사항도 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 뿐만 아니라 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고인의 위 임대 당시 ○○주차장이 소재하는 건물 및 토지에 관하여는 공소외 2가 아니라 공소외 1 회사 명의로 소유권보존등기 및 소유권이전등기가 마쳐져 있음을 알 수 있으므로, ○○주차장의 소유자가 공소외 2임을 전제로 하는 이 부분 상고이유의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 또한회사가 타인의 사무를 처리하는 일을 영업으로 영위하고 있는 경우, 그 회사의 대표이사가 그 타인의 사무를 처리하면서 업무상 임무에 위배되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 그로 인하여 회사로 하여금 그 타인에 대한 손해배상책임 등 채무를 부담하게 한 때에는 회사에 손해를 가하거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것으로 볼 수 있으므로( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결등 참조),이러한 행위는 그 회사에 대한 관계에서 업무상배임죄를 구성한다고 할 것이다. 이에 비추어, 위 상고이유 주장을 공소외 2가 ○○주차장에 대하여 실질적 지배권을 가지고 있다는 취지로 본다고 하더라도 피고인의 위 주차장 임대행위가 공소외 1 회사에 대하여 업무상배임죄를 구성한다고 한 원심의 판단은 타당하므로, 위 상고이유 주장은 이유 없다. 상고이유에서 원용한 대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 판결은 타인의 사무를 처리하는 의무의 주체가 법인인 경우에 그 타인에 대한 관계에서 법인의 대표기관이 배임죄의 주체가 될 수 있다고 한 것일 뿐 그 의무 주체인 법인에 대한 관계에서는 배임죄의 주체가 될 수 없다고 한 것은 아니므로, 위와 같은 원심의 판단에 배치되는 것이 아니다. 나. 7억 451만 원에 관한 업무상횡령의 점 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 이를 인정하는 데는 지장이 없다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결등 참조). 원심은 피고인이 피해자 공소외 1 회사의 자금 704,510,000원을 인출할 당시 있었던 주주총회에서의 피고인에 대한 연임승인 안건의 부결, 최대주주이던 남편 공소외 2와의 관계 악화 상황, 피고인의 아버지인 공소외 3과 피해자 공소외 1 회사와의 채권채무관계 부존재, 공소외 2가 공소외 3으로부터 이 사건 부동산 매수자금 705,736,605원을 차용하였다는 피고인의 주장의 일관성 및 증거 부족, 피고인의 위 자금 인출에 대하여 장기간 회계 처리를 하지 아니한 경과, 사후에 위 인출 금원을 피고인에 대한 대여금으로 정리하는 데 대하여 피고인이 동의한 점, 이 사건 각 부동산에 관한 등기관계 등 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 피고인이 공소외 2를 대신하여 공소외 3에 대한 차용금을 변제한다는 명목으로 피해자 공소외 1 회사의 자금 704,510,000원을 인출하여 이를 임의소비한 행위는 업무상횡령죄를 구성한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무상횡령죄에서의 고의나 불법영득의사 및 거증책임 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 법인카드 사용으로 인한 업무상배임의 점 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없고 주식회사의 손해가 항상 주주의 손해와 일치한다고 할 수도 없으므로, 실질적 1인 주주인 임원이 임무위배행위를 하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 회사에 손해를 가한 경우에도 업무상배임죄의 죄책을 진다. 따라서 주식회사의 임원이 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 주식회사에 손해를 가한 경우, 그 임무위배행위에 대하여 실질적 1인 주주의 양해를 얻었다고 하더라도 업무상배임죄의 성립에는 지장이 없다( 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결등 참조). 한편주식회사의 임원이 공적 업무수행을 위하여서만 사용이 가능한 법인카드를 개인 용도로 계속적, 반복적으로 사용한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임원에게는 임무위배의 인식과 그로 인하여 자신이 이익을 취득하고 주식회사에 손해를 가한다는 인식이 있었다고 볼 수 있으므로, 이러한 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 할 것이다. 위와 같은 법인카드 사용에 대하여 실질적 1인 주주의 양해를 얻었다거나 실질적 1인 주주가 향후 그 법인카드 대금을 변상, 보전해 줄 것이라고 일방적으로 기대하였다는 사정만으로는 업무상배임의 고의나 불법이득의 의사가 부정된다고 볼 수 없다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 피해자 공소외 1 회사의 법인카드 4장을 개인적인 용도에 사용한 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무상배임죄에서의 고의나 불법이득의사에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 친족상도례 규정의 적용 여부 원심이 유죄로 인정한 판시 업무상배임죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 피해자는 피고인의 배우자인 공소외 2가 아니라 공소외 1 회사므로, 형법 제361조에 의하여 준용되는 형법 제328조의 친족상도례 규정은 위 각 범죄에 적용될 여지가 없다. 이 부분 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 증거조사에 관하여는 사건의 심리에 필요한지 여부에 따라 법원이 판단할 재량이 있고( 대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1419 판결등 참조), 사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택 및 평가는 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도10011 판결등 참조). 기록에 의하면, 원심은 원심 제2회 공판기일에서 검사의 증인 공소외 4에 대한 증인신청을 받아들인 후 검사가 원심 제5회 공판기일에서 위 증인신청을 철회함에 따라 이를 취소한 후 변론을 종결한 다음, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자신의 급여나 상여금, 퇴직금 명목으로 공소외 1 회사의 자금을 횡령하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 검사의 증인신청 철회에 따라 공소외 4에 대한 증인채택 결정을 취소한 조치가 위법하다거나 그러한 조치로 인하여 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하게 되었다고 보기 어렵고, 원심의 이 부분 무죄 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

사기·범인 도피교사·범인 도피(피고인3에 대하여 인정된 죄명:범인도피 방조)

2012노504

2012-05-04

서울중앙지방법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 1 외 2인 【항소인】 피고인 1외 2인의 변호인, 피고인 2, 피고인 3(대법원판결의 피고인 2)의 변호인 【검사】 이덕진, 위성국(기소), 김동주(공판) 【변호인】 법무법인 로고스 외 2인 【제1심 판결】 서울중앙지방법원 2012. 2. 2. 선고 2011고단4366, 6668(병합) 판결 【주문】 제1심 판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2에 대한 형을 징역 4개월로, 피고인 3에 대한 형을 벌금 2,000,000원으로 각각 정한다. 피고인 3이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 3에게 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 피고인 1의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 2: 각 양형부당. 나. 피고인 3: 사실오인, 법리오해(피고인의 행위는 변호인의 정당한 변론권의 범위 내에 속하므로 죄가 되지 아니하고, 피고인은 적극적으로 피고인 1을 도피시킬 목적으로 피고인 2를 위하여 변론한 것이 아니라 ‘ 피고인 1이 진범이다’라는 항소이유를 철회하고 피고인 2의 양형에 관한 변론만 하였을 뿐이므로 피고인 2의 범인도피행위에 공동가공한 사실이나 공동가공의 범의가 없으며, 피고인은 피고인 1의 공범인 제1심 공동피고인 2의 존재를 알지 못하였으므로 제1심 공동피고인 2를 도피하게 한 사실도 없다), 양형부당. 2. 이 법원의 판단 가. 피고인 3의 항소이유에 대하여 (1) 정당한 변론권의 범위 내라는 주장에 대하여 제1심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 여러 사정들, 즉 ① 피고인 3은 2011. 5. 2.경 서울구치소에서 피고인 2를 접견하고 그로부터 피고인 1이 진범이라는 취지의 이야기를 들었고, 같은 날 피고인 1이 피고인 3에게 전화하여 피고인 2의 요구사항을 알아봐 달라고 말하기도 하였으며, 결국 2011. 5. 19.경 피고인 1이 피고인 3의 사무실을 찾아와 상의하는 과정에서 피고인 2가 이른바 바지사장으로서 제1심에서 허위자백한 것이고, 피고인 1이 진범임을 명확히 알게 된 점, ② 따라서 피고인 3은 그 무렵 피고인 1의 목적이 피고인 2의 허위자백을 항소심에서도 유지시키는 데 있음을 알았으면서도 2011. 5. 24.경 제1심 재판에서 피고인 2가 예치하였던 피고인 1의 자금을 항소심 착수금으로 전환시킴으로써, 피고인 1로부터 수임료를 받고 피고인 2에 대한 항소심 사건을 수임한 점, ③ 그 후 피고인 3은 피고인 1과 피고인 2 사이에서 허위자백의 부정한 대가를 둘러싼 양쪽의 의사를 전달하고, 최종적으로 피고인 1이 허위자백을 유지하는 대가로 피고인 2에게 1억 원을 지급하되, 그 중 5,000만 원을 먼저 지급하고, 나머지 5,000만 원을 피고인 3이 보관하고 있다가 재판이 끝난 후 일정한 조건의 성취 여하에 따라 피고인 2에게 지급하기로 하는 합의가 이루어졌으므로, 결국 피고인 3은 피고인 1과 피고인 2 사이의 합의가 성사되도록 두 사람 사이의 신뢰를 제고시키는 역할을 한 점, ④ 나아가 피고인 3은 피고인 1의 부탁을 받고 2011. 6. 3. 피고인 2가 피고인 1로부터 합의금 중 5,000만 원을 받았다는 확인서를 직접 작성하여 피고인 2의 서명을 받았으며, 피고인 1이 피고인 3을 피고인 2의 항소심 변호인으로 선임한 데 대하여도 같은 날 피고인 2의 동의를 얻어 법원에 변호인선임서를 제출한 점, ⑤ 피고인 3은 2011. 6. 13. 피고인 2를 접견하여 위 합의내용에 따라 피고인 1이 진범이라는 취지의 항소이유를 철회하고 종전의 허위자백을 유지하기로 변론방향을 정한 다음, 2011. 6. 14. 항소심 공판에서 그대로 변론한 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 3은 변호인으로서 단순히 피고인 2의 이익을 위한 적절한 변론과 그에 필요한 활동을 하는 데 그치지 아니하고, 피고인 2와 피고인 1 사이에 부정한 거래가 진행 중이며, 피고인 2 사건의 수임과 변론이 그 거래의 향배와 불가결한 관련이 있을 것임을 분명히 인식하고도 피고인 1로부터 피고인 2 사건을 수임하고, 그들 사이의 합의가 성사되도록 도왔으며, 스스로 합의금의 일부를 예치하는 방안까지 용인하고, 합의서를 작성하는 등으로 피고인 1과 피고인 2 사이의 거래관계에 깊숙이 관여하였으므로, 이러한 행위를 정당한 변론권의 범위 내에 속한다고 평가할 수는 없다. 한편, 피고인이 드는 변호인의 비밀유지의무는 변호인이 업무상 알게 된 비밀을 다른 곳에 누설하지 않을 소극적 의무를 말하는 것일 뿐, 이 사건과 같이 진범을 은폐하는 허위자백을 적극적으로 유지하게 한 행위가 변호인의 비밀유지의무에 의하여 정당화될 수는 없으므로, 결국 피고인 3의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다. (2) 공동가공의사가 없었다는 주장에 대하여 (가) 공범자의 범인도피행위 도중에 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의로써 기왕의 범인도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속한 사람도 범인도피죄의 공동정범에 해당될 여지도 있지만( 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도577 판결참조), 형법 제30조에 규정된 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 ‘공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것’이어야 하며( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결등 참조), 공모자 중 일부 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람에게도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 지울 수 있지만, 위와 같은 공모공동정범으로 처단하려면 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 또는 장악력 등을 종합적으로 고려할 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 적어도 ‘범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것’으로 인정되는 경우여야만 한다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도6994 판결등 참조). 이러한 공동가공의 의사는 기능적 행위지배의 본질적 요소로서, 여기에서 말하는 ‘행위지배’란 “구성요건에 해당하는 사건진행을 장악하거나 또는 사태의 핵심형상을 지배하는 것”을 가리키며, 공동정범 상호간에 분담된 역할은 전체 범죄계획을 실현하는 과정에서 상호간에 기능면에서 독자적이고 대등한 관계에 있어야 한다. (나) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 제1심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 여러 사정들, 즉 ① 피고인 2는 사기 범행의 바지사장으로서 피고인 1, 제1심 공동피고인 2 대신 처벌받는 대가로 피고인 1로부터 보상을 기대하였는데, 2011. 4. 29. 징역 1년 6개월의 실형을 선고받아 구속되었음에도 피고인 1이나 제1심 공동피고인 2가 돈을 주지 않고, 면회도 오지 않았으며, 오히려 피고인 1이 중국으로 도망갈 것 같다는 소문을 듣고 배신감을 느껴 항소심 재판과정에서 진실을 밝히려고 결심하던 중, 2011. 5. 17.경 피고인 1의 대리인 격인 제1심 공동피고인 4로부터 합의금으로 1억원을 지급하겠다는 조건을 제시받았고, 이에 따라 2011. 5. 21. 무렵에는 이미 제1심에서 한 당초의 허위자백을 그대로 유지하기로 마음먹고 있었던 점(증거기록 제656, 1257쪽), ② 그리하여 피고인 2가 2011. 5. 23.자 항소이유서를 제출할 무렵 피고인 3의 독자적 의사가 개재되지 않은 상태에서 피고인 1과의 합의금액이 1억 원 선으로 이미 정해진 상태였고(증거기록 제1258쪽), 그 이후인 2011. 5. 24.경에서야 비로소 피고인 3이 피고인 1로부터 피고인 2에 대한 항소심 사건을 수임한 점, ③ 피고인 3은 이와 같이 피고인 2와 피고인 1이 이미 허위자백의 부정한 대가를 수수하기로 합의하고, 그 금액의 지급방법과 시기에 관한 양쪽의 이견을 좁히는 과정에서 피고인 1의 부탁을 받고 2011. 5. 30.경 피고인 2를 접견하여 ‘합의금으로 1억 원을 지급하되, 그 중 3,000만 원을 먼저 주고, 나머지 7,000만 원은 피고인 3이 예치하였다가 재판이 끝나고 주면 믿을 만하지 않느냐’라는 피고인 1의 제안을 피고인 2에게 그대로 전달하고(증거기록 제604쪽, 공판기록 제187, 198쪽), 이에 피고인 2가 ‘반 이상을 집에 갖다주고 확인되면 다시 이야기하자’고 대답하자 이를 다시 피고인 1에게 그대로 전달함으로써(증거기록 제604쪽) 합의금의 지급조건이나 지급시기에 관한 양쪽의 견해를 그대로 전달하는 데 그쳤을 뿐, 더 나아가 허위자백의 대가를 스스로 창안·기획하거나 대가총액의 결정과정에 직접 관여하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, ④ 피고인 1은 최종적으로 합의된 지급조건에 따라 2011. 6. 2. 피고인 2의 어머니인 공소외 1을 직접 만나 5,000만 원을 지급하였는데, 피고인 3이 그 자리에 동석하였다거나 합의금액 1억 원 중 나머지 5,000만원을 실제로 보관하지도 않은 점, ⑤ 비록 피고인들의 범인도피(또는 범인도피교사) 혐의에 대한 검찰의 내사가 진행되는 와중에 피고인 3이 2011. 6. 28.경 피고인 2를 접견하는 자리에서 항소이유서 제출에 따른 파장이 예상 외로 확산되는 것에 당혹해하면서 잠시 갈팡질팡하던 피고인 2에게 ‘고생스럽더라도 네가 하는 쪽으로 하자’라는 취지로 말하여 피고인 2의 범인도피 의사를 계속 유지하는 방향으로 조언·권유한 사실도 있지만(공판기록 제204, 210쪽), 그 조언에 대하여 명확한 의사를 밝히지 않은 채 일단 검찰조사를 받은 다음 최종 입장을 밝히겠다고 대답하는 피고인 2에게 그 자리에서 ‘이렇게 된 이상 나도 모르겠다. 사실대로 다 이야기하고 가자’라는 취지로도 말하거나, 그 이후에도 피고인 2의 항소취하(범인도피행위를 가장 손쉽게 할 수 있는 방안)를 적극 만류하는 한편, 피고인 1이 중국으로 도피할 지도 모른다는 소문은 피고인 2에게 아예 전달하지 않은 사실도 아울러 인정되는데(공판기록 제210쪽과 당심에서의 피고인 3의 진술), 위와 같은 각 발언의 전후 맥락에 비추어 볼 때 이를 뒤에서 보는 바와 같이 정범에게 결의를 강화하게 한 행위로 평가할 여지는 있을지언정, 그 중 일부 발언만 떼어 놓고 그 발언을 가리켜 ‘구성요건에 해당하는 사건진행을 장악하거나 사태의 핵심형상을 지배하는 행위’에 해당한다고 속단하기는 어렵고, 여기에 피고인 3이 피고인 2로부터 교부받은 확인서를 은밀하게 보관하였다는 별도의 사정을 더하더라도 이와 다르게 평가하기는 어려운 점, ⑥ 피고인 3이 이미 제1심에서 선임되었거나 장차 항소심에서 선임될 가능될 가능성이 있는 의뢰인인 피고인 2를 여러 차례 접견하면서 항소심에서의 변론 준비에 필요한 정도의 조언이나 법률가로서 범인도피죄의 성립 여부에 관한 원론적인 수준의 발언을 한 행위 자체는 변호사로서의 정당한 직무영역의 범위에 속하는 점, ⑦ 또한 피고인 3이 항소심 법정에서 피고인 2가 여전히 범인이라고 허위 진술하는 것을 묵인한 채 단지 피고인 2의 양형만을 위하여 유리한 변론을 하였다고 하더라도, 거기에서 한 걸음 더 나아가 피고인 3이 피고인 1의 자수를 저지시킨 흔적을 발견할 수 없는 이 사건( 피고인 1에게는 자수의 의사가 아예 없었음)에서, 이러한 변론행위만으로 범인도피의 한 유형으로 예시되는 ‘간접적인 편의제공행위’의 전형적인 사례에 해당한다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 3이 피고인 2와 일체가 되어 피고인 2로 하여금 부정한 대가를 받고 허위자백을 유지하게 함으로써 피고인 1, 제1심 공동피고인 2를 도피시키기 위한 자기의 의사를 실행에 옮겼다고 평가할 수는 없고, 총액 1억 원을 어떤 방식으로 나누어 지급할 것인지에 관하여 중간에서 양쪽의 의사를 상대방에게 전달하는 과정에서 가급적 합의가 이루어지는 방향으로 조언하거나, 합의 이후 채무불이행에 대한 불안감을 갖고 있던 피고인 2를 위하여 일부 금액을 일시적으로 보관하기로 약정하거나 피고인 1의 요청에 따라 피고인 2로부터 합의내용이 담긴 확인서(증거기록 제1384쪽)를 교부받은 것을 두고 피고인 3에게 공동가공의 의사나 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 속단하기는 어렵다. (다) 다만, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있으므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조범으로 인정할 수 있고( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결등 참조), 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 말하는 것으로서 유형적·물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적·정신적 방조행위까지도 이에 해당하며( 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결등 참조), 범죄사실이 발생할 것을 인식하면서 그 행위를 하면 족하고 그 결과발생을 희망할 것을 요건으로 하지는 않으므로, 앞서 본 바와 같이 피고인 3이 정범인 피고인 2가 사기 범행을 허위자백하여 피고인 1, 제1심 공동피고인 2를 도피시키는 행위를 인식하였음에도 단순한 묵비의 차원을 넘어 범인도피의 부정한 대가가 오고가는 합의가 이루어지는 과정에서 일조하였을 뿐만 아니라, 그 과정에서 적어도 피고인 2에게 심리적 안정감을 갖게 함으로써 피고인 2의 범인도피 행위를 방조한 것으로 볼 여지가 충분하고, 이는 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에 있으며, 이 사건 심리의 경과 등에 비추어 보면 피고인 3에 대하여 범인도피의 공동정범으로 기소된 범죄사실을 공소장 변경 없이 직권으로 범인도피 방조의 범죄사실로 바꾸어 인정하더라도 피고인 3의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 염려도 없다. (라) 결국 방조범에 불과한 피고인 3을 공동정범으로 의율한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없음에도 이와 다르게 판단한 제1심 판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인이나 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있으므로, 이 점을 내세우는 피고인 3의 주장은 정당하다. (3) 제1심 공동피고인 2에 대한 범인도피행위의 고의 유무에 대하여 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 3이 2011. 6. 9.경 피고인 2가 항소심 법원에 제출한 2011. 5. 23.자 항소이유서를 열람·복사한 사실, 위 항소이유서에 사기 범행의 진범으로 피고인 1과 함께 제1심 공동피고인 2가 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 법률전문가인 피고인 3은 적어도 그 무렵부터는 자신의 행위가 피고인 1뿐만 아니라 제1심 공동피고인 2도 도피시키는 행위임을 적어도 미필적으로나마 인식하였다고 볼 여지가 충분하므로, 피고인 3에게 제1심 공동피고인 2를 도피시킬 범의가 없었다는 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인 1의 양형부당 주장에 대하여 피고인 1의 이 사건 사기 범행은 치밀한 계획과 전문적인 수법을 토대로 불특정 다수인을 상대로 광범위하게 이루어졌고, 총 피해액이 무려 15억 원을 넘는 큰 금액인 점, 나아가 피고인 1은 자신의 범행을 은폐하기 위하여 피고인 2를 바지사장으로 내세워 그에게 범행 내용을 암기시키는 등 치밀하고도 계획적으로 범인도피행위를 교사한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정형편, 범행의 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하면, 제1심이 피고인 1에게 선고한 형이 지나치게 무거워 부당하다고 볼 수 없으므로, 피고인 1의 위 주장은 받아들일 수 없다. [한편, 피고인 1에 대하여 제1심이 인정한 범죄사실 중 범인도피교사죄 부분은 피고인 1이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 피고인 2로 하여금 그들을 대신하여 사기죄의 범인인 것처럼 허위자백하게 함으로써 범인도피를 교사하였다는 것인데, 위 범죄사실은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하여 형법 제40조에서 정한 상상적 경합범의 관계에 있음에도( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결참조) 이를 단순 일죄로 보거나 형법 제37조전단의 경합범으로 처단한 제1심 판결에는 죄수 평가를 그르친 잘못이 있지만, 위 각 범인도피교사죄는 그보다 형이 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중되어야 할 관계에 있어, 비록 제1심이 위와 같이 죄수 평가를 잘못하였다고 하더라도 결과적으로 처단형의 범위에는 아무런 차이가 없으므로, 제1심의 이러한 잘못이 판결 결과에까지 영향을 미쳤다고 볼 수 없어( 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도7954 판결등 참조) 이 점만으로는 제1심 판결을 파기할 사유가 되지 않는다.] 다. 피고인 2의 양형부당 주장에 대하여 피고인 2가 잘못을 깊이 뉘우치는 점, 이 사건 범행을 주도한 피고인 1에게 엄중한 책임을 물었고, 피고인 2는 허위자백하였던 사기죄로 이미 4개월 가량 구금생활을 거치면서 어느 정도 죄가를 치른 것으로 볼 여지도 있는 점, 위 피고인에게는 2001년에 특수절도죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 것 외에 무거운 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정형편, 범행의 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하면, 제1심이 피고인 2에게 선고한 형은 다소 무거워 부당하다고 인정된다. [ 피고인 2에 대하여 제1심이 인정한 범죄사실은 피고인 2가 사기죄를 저지른 피고인 1, 제1심 공동피고인 2를 모두 도피시켰다는 것인데, 이는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하여 형법 제40조에서 정한 상상적 경합범의 관계에 있음에도 이를 일죄로 본 제1심 판결에는 죄수 평가를 그르친 잘못이 있지만, 상상적 경합범의 관계에 있는 경우 가장 무거운 하나의 형으로만 처벌하므로 결국 처단형의 범위에는 아무런 차이가 없어 이러한 잘못이 판결 결과에까지 영향을 미치지는 않았으므로, 이러한 잘못을 이유로 제1심 판결을 파기하지는 않는다.] 3. 결론 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 1의 항소를 받아들이지 아니하되, 다만 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인 2, 3의 항소를 각각 받아들여, 피고인 3의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 제1심 판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결( 피고인 2, 3)] 【범죄사실과 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 제1심 판결 중 ① 제11쪽 제8~10행의 ‘ 피고인 2와 공모하여 기왕의 도피상태를 이용하여 스스로 범인도피행위를 계속함으로써 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 피고인 1, 제1심 공동피고인 2를 도피하게 하였다.’를 ‘ 피고인 2가 피고인 1로부터 돈을 받고 허위자백을 함으로써 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 피고인 1, 제1심 공동피고인 2를 도피하게 하는 것을 알면서도, 피고인 2와 피고인 1 사이의 의사를 전달하거나 피고인 2가 피고인 1의 약속을 믿고 재판과정에서 허위자백을 유지하도록 돕는 등의 방법으로 피고인 2의 범인도피 범행을 용이하게 함으로써 방조하였다.’로 고치면서, ② ‘증거의 요지’란에 ‘피고인들이 이 법정에서 한 각 일부 진술’을 더하는 것을 제외하고는, 제1심 판결의 해당부분에 적힌 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 2, 3: 각 형법 제151조 제1항(포괄하여). 1. 상상적 경합 피고인 2, 3: 각 형법 제40조, 제50조(범정이 더 무거운 피고인 1에 대한 범인도피죄에 정한 형으로 처벌). 1. 형의 선택 피고인 2에 대하여 징역형을, 피고인 3에 대하여 벌금형을 각 선택. 1. 법률상 감경 피고인 3: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호(종범). 1. 노역장 유치 피고인 3: 형법 제70조, 제69조 제2항. 1. 가납명령 피고인 3: 형사소송법 제334조 제1항. 【무죄부분】 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 3이 피고인 2와 공모하여 사기죄를 저지른 피고인 1과 제1심 공동피고인 2를 각각 도피하게 하였다는 것인데, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형법 제325조후단에 의하여 피고인 3에게 무죄를 선고하여야 하지만, 공소사실의 범위 내에서 범인도피 방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 박관근(재판장) 이민형 박은진

공문서변조·변조공문서행사·사문서변조·변조사문서행사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반

2014도11042

2015-12-23

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘이득액’의 의미 [2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 정한 ‘범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장’하는 행위의 의미 및 그러한 행위는 범죄수익을 발생시키는 범죄행위와 별도의 행위이어야 하는지 여부(적극)

【참조조문】 [1]특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 [2]범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호

【참조판례】 [1]대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결(공2006하, 1224),대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2236 판결 [2]대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결(공2014하, 2085)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이원일 외 3인 【원심판결】 광주고법 2014. 8. 14. 선고 2014노66 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유 주장에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄의 업무상 임무에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계액이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없다( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2236 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 ○○○○○○○○○을 이용하여 거래처에 부품을 공급하고 지급받은 물품대금(부가가치세 포함)에서 매입처인 △△△△에 위 부품대금 상당으로 지급한 돈을 공제한 차액을 그대로 배임죄의 이득액으로 인정하였다. 앞서 본 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 배임죄의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유 주장에 대하여 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(허위세금계산서 교부 등)의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 조세범처벌법위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 위반의 점에 대하여 원심은, ‘피고인들이 페이퍼컴퍼니인 △△△△를 이용하여 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 주식회사’라 한다) 재산을 횡령하기 위해 공소외 1 주식회사 물건을 △△△△가 구입하여 □□□□□□에 다시 판매한 것처럼 가장한 후, □□□□□□로부터 △△△△ 명의상 대표인 공소외 2 명의 계좌로 105,050,000원을 송금받고 같은 날 공소외 1 주식회사 명의 계좌로 89,100,000원을 송금하여 그 차액인 15,950,000원을 △△△△의 영업이익인 것처럼 가장한 것을 비롯하여 합계 1,145,639,000원을 △△△△의 영업이익으로 가장하였다.’는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인들이 공소외 2 명의 계좌로 돈을 송금받는 행위는 피고인들의 업무상횡령의 수단으로 행해진 것으로 아직 업무상횡령죄에 있어 기수에 이르지 아니하였으므로, 위 합계 1,145,639,000원은 범죄수익은닉규제법에서 정한 ‘범죄수익’이라고 할 수 없어 범죄수익은닉규제법위반죄가 성립하지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고인들의 배임행위는 종국적으로 기수에 이르렀음을 알 수 있고, 이와 같이 범죄가 종국적으로 기수에 이르렀다면 그 범죄수익의 발생원인을 가장한 행위가 시간적으로 배임죄의 기수 이전의 행위라 하더라도 범죄수익은닉규제법위반죄가 성립할 수 있으므로, 원심이 피고인들의 위 행위 당시 업무상횡령죄가 기수에 이르지 못하였다는 이유로 범죄수익은닉규제법위반죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은 잘못이다. 그러나 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제2호에 정한 ‘범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익의 발생원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 그러한 행위는 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위와는 별도의 행위라고 평가될 수 있는 것이어야 하고 당해 범죄행위 자체에 그치는 경우는 이에 해당하지 아니한다( 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결참조). 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심 판시와 같이 피고인들이 공소외 1 주식회사의 물건을 △△△△가 구입하여 □□□□□□에 판매한 후, □□□□□□로부터 △△△△ 명의상 대표인 공소외 2 명의 계좌로 대금을 송금받은 행위는 위에서 본 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위인 배임행위 그 자체에 불과하므로, 피고인에게 당해 범죄인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄와 별도로 범죄수익은닉규제법위반죄가 성립한다고 볼 수 없다. 원심의 이 부분 이유 설시는 적절하지 않지만 범죄수익은닉규제법위반죄가 성립하지 않는다고 본 결론은 정당하므로, 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 3. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 고영한 김소영(주심) 이기택

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(절도강간등)〔인정된죄명:성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)〕·점유이탈물횡령·사체오욕

2013도5355

2013-07-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 절도죄의 객체인 재물에 대하여 타인의 사실상의 지배가 있었는지 판단하는 기준 [2] 피고인이 야간에 갑의 주거에 침입하여 재물을 절취하고 갑의 항거불능 상태를 이용하여 추행하려다가 미수에 그쳤다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(절도강간등)으로 기소된 사안에서, 피고인이 갑의 주거에 침입할 당시 갑은 이미 사망한 상태였고, 정확한 사망시기도 밝혀지지 않은 사정 등에 비추어, 야간주거침입절도 후 준강제추행 미수의 점을 무죄로 인정한 원심판단은 정당하다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제329조 [2]형법 제27조,제330조,제342조,구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제299조,구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항,제14조(현행제15조 참조),형사소송법 제325조

【참조판례】 [1]대법원 1981. 8. 25. 선고 80도509 판결(공1981, 14307),대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도6334 판결(공2012상, 940)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이광훈 【원심판결】 대전고법 2013. 4. 18. 선고 (청주)2013노8 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 이 사건 공소사실 중 야간주거침입절도 후 준강제추행 미수의 점에 대해서는, 이를 유죄로 보려면 야간주거침입절도죄의 성립이 전제되어야 하는데 이 사건에서 피고인이 피해자의 집에 침입할 당시 피해자는 이미 사망한 상태에 있었으므로 피고인이 가지고 나온 물건들은 피해자가 점유하고 있었다고 볼 수 없다고 하여 무죄라는 취지로 판단하고, 그에 대한 예비적 공소사실인 주거침입 후 준강제추행 미수의 점을 유죄로 인정하고 아울러 함께 공소제기된 점유이탈물횡령의 점을 유죄로 인정하였다. 또한 사체오욕의 점에 관해서도, 피고인이 이 사건 추행행위 당시 피해자가 이미 사망한 상태에 있었다는 사실을 알지 못하였으므로 사체에 대하여 모욕적인 행위를 한다는 인식이 없었으니 사체오욕의 고의가 있었다고 보기 어렵다고 하여 무죄라 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 주거침입 후 준강제추행의 불능미수죄를 유죄로 인정하는 이상 판결 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 판시하였다. 2.절도죄는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해함으로써 성립하는 것으로, 침해행위 당시 그 재물에 대하여 타인의 사실상의 지배가 있었는지 여부는 재물의 종류와 형상 등 객관적 상태와 더불어 소유자 등 지배주체와의 연계 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정할 것이다.기록에 의하면, 피고인이 피해자의 주거에 침입할 당시 피해자는 이미 사망한 상태였고 피고인은 그 사망과는 관련이 없으며 정확한 사망시기도 밝혀지지 않아 피고인이 위 주거에 있던 재물을 가지고 나올 때까지 사망 이후 얼마나 시간이 경과되었는지도 분명하지가 않다. 이러한 사정으로 볼 때, 원심이 사자(사자)의 점유를 인정한 종전 판례들은 이 사건에 적용될 수 없다고 하여 주거침입절도 후 준강제추행 미수의 점을 무죄라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 된다. 3. 사체오욕의 점에 관한 상고이유의 주장은 피고인이 피해자가 사망하였다는 점을 몰랐더라도 준강제추행의 고의에는 사체오욕의 고의도 포함되어 있으므로 주거침입 후 준강제추행의 불능미수죄와 사체오욕죄가 모두 성립한다는 취지이다. 그러나 피해자의 사망 사실을 인식하지 못한 피고인이 사체오욕의 고의를 가질 수 없음은 명백하므로, 원심이 같은 이유에서 사체오욕죄는 성립할 수 없다고 하여 무죄라고 판단한 것도 정당하다. 4. 따라서 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 절도죄의 객체나 사체오욕죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

상관모욕

2013도4555

2013-12-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 군형법상 상관모욕죄의 객체인 ‘상관’에 대통령이 포함되는지 여부(적극)

【판결요지】 군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 질서 및 통수체계 유지 역시 보호법익으로 하는 점, 상관모욕죄의 입법 취지, 군형법 제2조 제1호, 제64조 제2항및 헌법 제74조, 국군조직법 제6조, 제8조, 제9조, 제10조, 군인사법 제47조의2, 군인복무규율 제2조 제4호의 체계적 구조 등을 종합하면, 상관모욕죄의 ‘상관’에 대통령이 포함된다고 보아야 한다.

【참조조문】 헌법 제74조,군형법 제2조 제1호,제64조 제2항,국군조직법 제6조,제8조,제9조,제10조,군인사법 제47조의2,군인복무규율 제2조 제4호

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 동화 담당변호사 이재정 외 3인 【원심판결】 고등군사법원 2013. 4. 12. 선고 2012노244 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 군형법 제64조 제2항은 문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설 또는 그 밖의 공연한 방법으로 상관을 모욕한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다고 규정하고 있고, 군형법 제2조 제1호는 ‘상관’이란 명령복종관계에서 명령권을 가진 사람을 말하고, 명령복종관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다고 규정하고 있다. 헌법 제74조, 국군조직법 제6조는 대통령은 국군을 통수한다고 규정하고 있고, 국군조직법 제8조는 국방부장관은 대통령의 명을 받아 군사에 관한 사항을 관장한다고 규정하고 있으며, 국군조직법 제9조, 제10조는 합동참모의장과 각군 참모총장은 국방부장관의 명을 받는다고 규정하고 있는 등 대통령과 국군의 명령복종관계를 규정하고 있고, 한편 군인사법 제47조의2의 위임에 의한 군인복무규율 제2조 제4호는 2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정되면서 ‘상관이란 명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로서 국군통수권자부터 바로 위 상급자까지를 말한다’고 규정함으로써 대통령이 상관이라고 명시하고 있다. 군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 질서 및 통수체계 유지 역시 보호법익으로 하는 점, 상관모욕죄의 입법 취지, 앞서 본 바와 같은 법규범의 체계적 구조 등을 종합하면, 상관모욕죄에서의 ‘상관’에 대통령이 포함된다고 보아야 한다. 원심은 이와 같은 취지에서 피고인이 자신의 트위터에 상관인 대통령을 욕하는 글을 올려 상관을 모욕하였다는 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단하였는바, 이러한 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상관모욕죄에서의 ‘상관’ 및 ‘모욕’, 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)(피고인1·4에 대하여 일부인정된죄명:업무상배임)·업무상배임·정치자금법 위반·상법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·근로기준법 위반

2012도2142

2012-05-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=163891&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 무효인 경우 법인에 대한 배임죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극) 및 주식회사의 대표이사 등이 개인적 이익을 위하여 대표권을 행사하고 상대방이 그 진의를 알았거나 알 수 있었을 경우 그 행위의 회사에 대한 효력(=무효) [2] 주식회사 대표이사인 피고인이 자신의 채권자들에게 회사 명의의 금전소비대차 공정증서 등을 작성해 주었다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 등으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 대표권 남용으로서 상대방들도 이를 알았거나 알 수 있었으므로 무효이고, 그로 인하여 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 한다. [2] 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 자신의 채권자들에게 갑 회사 명의의 금전소비대차 공정증서와 약속어음 공정증서를 작성해 줌으로써 갑 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 위반(배임) 등으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 대표권을 남용한 행위로서 상대방들도 피고인이 갑 회사의 이익과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 공정증서를 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었으므로 모두 무효이고, 그로 인하여 갑 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]형법 제355조 제2항,제356조,구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호,형사소송법 제325조

【참조판례】 [1]대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결(공1993하, 2117),대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결,대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결(공2010하, 2044),대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결(공2011하, 1686)

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이성진 외 5인 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011노2649, 3207 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 3, 4의 2008. 3. 28.자 대출 및 2008. 5. 2.자 대출로 인한 각 업무상배임의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 피고인 3의 2009. 8. 18.자 대출로 인한 업무상배임의 점에 대하여 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도3909 판결등 참조). 원심은, 이 부분 공소사실에 관하여 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 3이 2009. 8. 18.자 대출 실행 당시 피고인 1, 4의 불법대출행위를 교사하였거나 배임행위의 전 과정에 관여하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 성립 및 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 피고인들의 공소외 1 주식회사 명의의 10억 원 대출로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 제반 사정에 비추어 볼 때 이 사건 골프회원권의 발행이 무효라거나 질권 설정이 불가능하여 그 담보가치가 거의 없다고 보기 어렵고, 피고인 1, 4가 위 골프회원권을 담보로 대출을 실행하는 과정에서 마땅히 취해야 하는 절차를 무시한 채 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출해 주었다고 보기 어려우며, 위 대출 당시 피고인들이 위 골프회원권의 담보가치가 전혀 없다거나 부족하다는 것을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 단정할 수도 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 권리질권의 대상 및 효과에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다( 형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하여야 인정될 수 있으며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도580 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도3092 판결등 참조). 기록에 의하면, 검사는 당초 “피고인들은 공소외 2와 공모하여 이 사건 골프회원권이 담보가치가 없다는 사정을 잘 알면서도 그 임무에 위배하여 2010. 12. 16. 공소외 1 주식회사에 위 회원권을 담보로 10억 원을 부당대출해 줌으로써 피고인들과 공소외 2는 10억 원 상당의 재산상 이득을 취득하고, 공소외 3 협동조합에 10억 원 상당의 손해를 가하여 업무상배임을 하였다.”고 공소를 제기하였다가, 제1심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하자 원심에 이르러 위 공소사실을 주위적 공소사실로 하고 여기에 “피고인들은 공소외 2와 공모하여 이 사건 골프회원권이 담보가치가 없다는 사정을 잘 알면서도 그 임무에 위배하여 2010. 12. 16. 공소외 3 협동조합을 통해 위 회원권을 담보로 10억 원을 공소외 1 주식회사에 부당대출해 주고, 피고인 3은 위 대출금 중 5억 원을 부동산투자개발회사의 설립자본금으로 사용하고, 피고인 2는 위 대출금 중 대출비용을 제외한 금원 중 3억 원을 공소외 2에게 교부하고 나머지 176,892,880원을 개인적 용도로 사용함으로써 피고인들은 대출금 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 대출명의자인 공소외 1 주식회사에 위 금액 상당의 손해를 가하였다.”는 예비적 공소사실을 추가하는 것으로 공소장변경허가신청을 하였으나, 원심이 이를 허가하지 아니하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대하여 공소가 제기된 당초의 공소사실과 검사가 공소장변경허가신청을 한 예비적 공소사실은 골프회원권을 담보로 10억 원을 대출하였다는 부분을 공통 요소로 하고 대출행위와 그 대출금의 사용행위가 시간적으로 밀접되어 있기는 하나, 그 배임행위의 시기·수단·방법·피해자 및 처리하는 타인의 사무와 임무 위배의 내용 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 서로 달라서 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소장변경에서 공소사실의 동일성 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 2의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 업무상배임의 점에 대하여 배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결등 참조),주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 할 것이다( 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 자신의 채권자들에게 자신이 대표이사로 있는 공소외 4 주식회사 명의의 금전소비대차 공정증서와 약속어음 공정증서를 작성해 준 행위는 대표권을 남용한 행위로서, 위 각 공정증서를 작성해 준 상대방들도 피고인 2가 공소외 4 주식회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 공정증서를 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었을 것이어서 피고인 2가 한 행위는 모두 무효에 해당된다고 보고, 그로 인하여 공소외 4 주식회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에서의 재산상의 손해 및 대표권의 남용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법은 없다. 5. 피고인 1의 정치자금법 위반의 점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 공소외 5 협동조합 조합장이던 공소외 6, 위 조합 상무이사 공소외 7 등이 공모하여 단체와 관련된 자금으로 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁하는 일과 관련하여 정치자금을 기부한 범행에 대하여, 피고인 1이 사전 공모하거나 본질적인 기능적 행위지배가 있었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 6. 나머지 상고이유에 대하여 검사는 원심판결의 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 이 부분에 대하여는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

사기·의료법위반

2013노2225

2014-05-29

서울남부지방법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 1 외 7인 【항소인】 피고인들 및 검사 【검사】 김용자(기소), 최선경(공판) 【변호인】 법무법인 해우 외 4인 【원심판결】 1. 서울남부지방법원 2013. 12. 5. 선고 2013고단1712, 2110(병합), 2233(병합)(분리) 판결/ 2. 서울남부지방법원 2013. 12. 10. 선고 2013고단1712, 2110(병합), 2233-1(병합)(분리) 판결 【주문】 1. 제1원심판결 중 피고인 4 부분을 파기한다. 피고인 4를 징역 3년에 처한다. 2. 피고인들의 항소와 검사의 피고인 1에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지와 그에 관한 판단 가. 피고인 1(대법원판결의 피고인 1) 부분 (1) 피고인 1의 사실오인 주장과 그에 관한 판단 (가) 주장 ① 코리아○○의원, 경기북부○○의원, 코리아○○한의원 부분(제1원심 중 [ 2013고단1712] 판시 제3.의 가., 나., 다. 부분임. 이하 의료기관명으로 약칭함) : 위 각 의료기관을 개설한 주체는 비영리법인인 공소외 1 사단법인(이하 ‘이 사건 법인’이라고 한다)이고, 피고인 1이 의료인 아닌 자로서 의료기관을 개설한 사실이 없다. ② ◇◇◇한의원 부분(제1원심 중 [ 2013고단1712] 판시 제4. 부분임) : 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 ◇◇◇한의원을 개설한 사실이 없다. (나) 위 ①부분에 관한 판단 기록과 원심판결의 이유를 대조하여 보면, 피고인 1이 의료인이 아니면서 이 사건 법인의 명의를 빌어 각 의원 및 한의원을 개설하였다고 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 따라서 이 부분에 관하여 피고인 1이 주장하는 사실오인의 위법이 없다. (다) 위 ②부분에 관한 판단 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이 사건 기록과 변론을 종합하면 아래와 같은 사실관계가 인정된다. 인정되는 사실관계에 위 법리를 적용하면, 피고인 1은 비록 명시적으로는 ◇◇◇한의원을 피고인 2가 양도받는 것을 승인한 바 없지만, 피고인 3에게 피고인 2로부터 투자금을 받는 등의 방법으로 손해를 만회할 기회를 가지도록 묵인하였고, 공소외 4나 공소외 5 등 법인 이사를 통하여 ◇◇◇한의원을 관리·감독할 수 있었음에도 불구하고 실질적인 관리권을 전혀 행사하지 않은 채 장기간에 걸쳐 피고인 2의 불법적인 의료기관 개설에 순차적으로 또는 암묵적으로 공모하였다고 인정된다. 따라서 이 부분에 관한 피고인 1의 사실오인 주장은 이유 없다. ○ ◇◇◇한의원의 개설 경위 및 실제 운영주체 : ◇◇◇한의원은 당초 피고인 4(대법원판결의 피고인 2)와 공소외 6 형제가 투자하여 병원 시설을 갖추어 운영하던 것을 피고인 3이 2010. 4.경 내지 2010. 5.경 총 2억 5천만 원(1억 원은 공소외 6에 지급, 1억 5천만 원은 기자재 비용 명목으로 이 사건 법인에 기부채납함)에 인수하여 운영하다가 2011. 4.경 피고인 2에게 2억 1천만 원에 운영권을 양도한 것이다. 피고인 2는 양수 당시부터 2011. 11. 30.까지 사실상 이 사건 법인의 관리가 없는 상태에서 ◇◇◇한의원을 운영하였다. ○ 피고인 3의 진술내용 : ① 수사기관에서는, 피고인 2로부터 권리금을 받고 ◇◇◇한의원을 넘긴 것은 사실이라고 인정하고, 자신이 이 사건 법인으로부터 위탁받아 개설할 때 2억 원 이상을 법인에 기부채납했기 때문에 피고인 2로부터 돈을 받은 것이라고 진술하였다. ② 원심 법정(제3회 공판기일)에서는, (ⅰ) 2011. 5.경 피고인 1을 방문하여 피고인 2에게 ◇◇◇한의원을 양도한 사실을 보고했다, (ⅱ) 피고인 1은 피고인 2에게 양도하는 것은 승인하지 않았고, 알아서 잘 처리하라고 말했다, (ⅲ) 그런데 이미 피고인 2로부터 계약금을 받았기 때문에 계약을 그대로 진행하였고, 그 이후 이 사건 법인에서는 공소외 4 이사를 주기적으로 보내어 병원 상황을 보고받았으며, 피고인 3은 간접적으로 피고인 2가 병원을 운영하고 있다는 사실을 이야기하였다고 진술하였다. ③ 당심 법정(제3회 공판기일)에서는, 피고인 1에게 피고인 2와 양도계약 체결한 사실을 말하고 이에 대해 승인해 달라고 요청했으나, 피고인 1은 승인을 거절했다고 진술하였다. ○ 피고인 2의 진술내용 : ① 수사기관에서는, ◇◇◇한의원을 운영하던 피고인 3으로부터 ◇◇◇한의원의 경영권을 인수하고 피고인 3과 함께 피고인 1을 만났을 때 피고인 1이 법인 상호 사용조건으로 매달 200만 원을 현금으로 가져오라는 말을 했다고 진술하였다. ② 원심 법정(제4회 공판기일)에서는, 피고인 1이 법인 상호 사용조건으로 매월 200만 원을 현금으로 가져오라고 했다는 말을 피고인 1을 만나기 전에 피고인 3이 알려 주었고, 피고인 1이 자신에게 같은 내용의 이야기를 했는지는 기억나지 않는다, 처음에는 법인 상호 대여료라고 생각했는데, 이 사건 법인에서 주최하는 행사에 참여한 후 잘못 인지했음을 알았다는 취지로 진술하였다. ③ 당심 법정(제4회 공판기일)에서는, 피고인 3과 양수도 계약을 체결한 후 피고인 1을 인사차 방문하였으나 양수하였다는 사실을 피고인 1에게 고지한 사실은 없다, ◇◇◇한의원의 경영적자 해결방안으로 피고인 2가 투자를 할 것이며 그에 따라 공동지부장으로 승인해 달라고 요청하기 위해 찾아간 것이다, 피고인 1은 투자는 피고인 3이 알아서 하라고 했고, 피고인 2에 대한 이사 및 공동지부장 직책 승인은 거절하였다, 법인 상호 사용조건으로 매달 200만 원을 현금으로 가져오라는 이야기는 사전에 피고인 3으로부터 들어서 알고 있었고, 피고인 1이 면전에서 그 이야기는 안 한 것 같다는 취지로 진술하였다. ○ 이 사건 법인의 비상임이사로서 주기적으로 ◇◇◇한의원에 방문하여 병원 운영 현황을 보고받은 공소외 4 이사의 진술내용 : 이 사건 법인의 정관에 의하면, 지부장이 인사권, 재산권, 회계감사권 등 모든 결재권을 보유하고, 사업은 지부장이 하는 것이어서 문제가 생기므로 앞으로 그것을 정리해서 직영 형태로 운영하기로 했다. 그런데 피고인 3은 이 사건 법인 업무에 열심이었고, 돈도 투자된 부분이 있었다. 그래서 피해를 최소화할 수 있도록 피고인 3에게 정리할 수 있는 기회를 주었는데 피고인 3이 피고인 2 등 타인에게 인수인계해주더라도 이 사건 법인이 관여할 일이 아니고, 피고인 3이 타에 인수해주는 순간에 이 사건 법인은 빠지는 것이다. 피고인 2나 피고인 3으로부터 ◇◇◇한의원 양도사실을 들은 적 없다. 피고인 2에게 양도했다면 피고인 2가 이 사건 법인에 이사로 들어오든지, 이사장 승인을 받아야 하는데, 승인도 없었다. ○ ◇◇◇한의원 관련 이사직 변동사항 : 피고인 3은 이 사건 법인의 등기이사로 있다가 ◇◇◇한의원을 피고인 2에게 양도한 직후인 2011. 5. 12. 이 사건 법인의 이사직에서 퇴임하였고, 다음날인 2011. 5. 13. 공소외 5가 이사로 취임하였다. 그런데 공소외 5는 ☆☆상조 회사에 근무하는 사람으로 ◇◇◇한의원의 운영에는 관여하지 아니하였다. (2) 피고인 1 및 검사의 양형부당 주장과 그에 관한 판단 원심의 형(판시 각 죄에 정한 형을 합산하여 징역 3년)에 관하여, 피고인 1은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 검사는 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형 조건과 원심의 양형의 이유 부분을 대조하여 보면, 피고인 1에 대한 원심의 형은 너무 무겁거나 가벼운 것으로 보이지 않는다. 따라서 양형부당에 관한 피고인 1과 검사의 항소는 모두 이유 없다. 나. 피고인 2, 3 부분 (1) 위 피고인들의 사실오인(사기 부분) 주장과 그에 관한 판단 위 피고인들은 실제 의료인이 진료를 하고 정상적인 요양급여를 청구한 것이므로 사기죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 증거에 의하여 위 피고인들이 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자임에도 불구하고 의료법에 위반하여 의사를 고용하여 의료행위를 한 사실이 인정되고, 국민건강보험법의 규정에 의하면, 이와 같이 의료법을 위반하여 개설된 의료기관은 요양급여비용을 청구할 수 없다. 그럼에도 불구하고 위 피고인들이 운영하는 불법 의료기관에서 요양급여비용을 청구한 이상 사기죄가 성립한다. 따라서 위 피고인들의 위 주장은 이유 없다. (2) 위 피고인들의 양형부당 주장과 그에 관한 판단 위 피고인들은 원심의 형(피고인 2 : 징역 1년 6월, 피고인 3 : 징역 1년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다. 피고인 2는 이 사건 법인과 별도로 주도적으로 의료법위반죄를 저질렀을 뿐만 아니라 이 사건 이전에도 병원 원무과 직원 등으로 근무하면서 병원관계자들과 공모하여 허위로 요양급여를 청구하기도 하였고, 개인적으로도 수차례에 걸쳐 허위로 보험금을 청구하기도 하여 사기죄로 처벌받은 전력이 있다( 서울서부지방법원 2010고단2283사기 등 사건, 인천지방법원 2012고단11455사기 사건). 또한 피고인 3은 이 사건 범행 이전에 이른바 ‘사무장 병원’의 개설에 병원 원무부장으로서 가담하여 처벌받았다( 서울남부지방법원 2012고단4088의료법위반 사건). 위와 같은 피고인 2, 3의 과거 처벌받은 전력과 더불어 이 사건 범행에 위 각 피고인들이 가담한 정도와 가담기간, 범행으로 인하여 취득한 이익의 규모 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건에 비추어 보면 위 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당한 것으로 보이지 않는다. 따라서 위 피고인들의 양형부당 주장은 이유 없다. 다. 피고인 4 부분 (1) 피고인 4의 사실오인 주장과 그에 관한 판단 (가) 주장 ① 의료법위반 부분 : 원심 판시 각 의료기관을 개설한 주체는 의료기관을 개설할 수 있는 형식적·실체적 요건을 갖춘 이 사건 법인이고, 피고인 4는 의료인 아닌 자로서 의료기관을 개설한 사실이 없다. ② 사기 부분 : 피고인 4는 다른 공동피고인들이 병원을 운영하면서 요양급여를 구체적으로 어떻게 청구했는지 모르고, 재산적 처분행위와 기망 사이의 인과관계, 이 사건 병원을 이용하였던 이들이 다른 병원을 이용했다고 하더라도 같은 금액의 요양급여가 지급되었을 것이라는 점 등을 고려하면 사기죄가 인정되지 않는다. (나) 위 ①부분에 관한 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거에 터잡아 피고인 4가 주도적인 위치에서 의료법이 금지하고 있는 의료기관 개설행위를 하였다고 인정하였다. 기록과 원심 판결의 이유를 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 피고인 4가 주장하는 사실오인의 위법이 없다. (다) 위 ②부분에 관한 판단 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다( 대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인 4가 의료법에 위반하여 의료기관을 개설하고, 요양급여비용을 청구하는 것에 관하여 다른 공동피고인들과 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합을 이룬 것으로 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인 4의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다. (2) 검사의 사실오인(무죄부분) 주장과 그에 관한 판단 (가) 주장 제출된 증거에 의하면 ◎◎◎◎◎한의원에 관한 공소사실은 피고인 4의 자백을 보강할 증거가 충분함에도 불구하고 원심은 자백이 유일한 증거라는 이유로 무죄를 선고하였다. (나) 판단 ○ 이 부분 공소사실의 요지 가. 의료법위반 피고인 4는 2010. 8. 2. 서울 영등포구 (주소 3 생략) ▽▽타운 202호에서 진료실, 물리치료실 등을 구비하고, 한의사 피고인 7(대법원판결의 피고인 5) 및 직원들을 고용한 후 ‘공소외 1 사단법인 ◎◎◎◎◎한의원’이라는 명칭으로 의료기관을 개설하였다. 이로써 피고인은 의사 등이 아닌 자로서 의료기관을 개설하였다. 나. 사기 의료법에 위반하여 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자가 의사를 고용하여 의료행위를 하게 한 경우에는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 없다. 피고인 4는 2010. 8. 2.부터 2010. 11.경까지 위 ◎◎◎◎◎한의원을 운영하면서 한의사 피고인 7, 공소외 7을 고용하여 환자를 진료하게 한 후 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하고, 그 심사 결과를 통보받아 이를 진실로 믿은 피해자 국민건강보험공단으로부터 원심 판시 별지 범죄일람표(13) 기재와 같이 요양급여비 명목으로 합계 11,520,640원을 지급받았다. ○ 원심의 판단 원심은, 피고인 4가 이 부분 공소사실에 대하여 수사기관에서 자백하였으나 ◎◎◎◎◎한의원이 형식상으로만 이 사건 법인의 명의를 빌려 개설되었다는 점, 즉 실질적으로 위 병원의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등이 어떻게 이루어졌는지에 관하여 피고인의 자백 외에 이를 보강할 만한 증거가 없어 결국 피고인 4의 위 자백이 같은 피고인에게 불리한 유일한 증거에 해당하여 형사소송법 제310조에 의하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. ○ 당심의 판단 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있고, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도11272 판결등 참조). 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들[등기사항 전부증명서(증거기록 제133면), 공소외 1 사단법인 요양기관 현황(증거기록 제1033면), 수사보고서(봉직의사 현황 및 요양급여비용심사결정 현황, 증거기록 제1292면)]에 의하면, 위 ◎◎◎◎◎한의원 개설 당시에 피고인 4가 이 사건 법인의 대표자 이사로 재직하고 있었던 사실, ◎◎◎◎◎한의원에서 한의사 피고인 7, 공소외 7이 순차적으로 근무하였던 사실, ◎◎◎◎◎한의원은 국민건강보험공단으로부터 요양급여비 명목으로 합계 11,520,640원을 지급받은 사실이 인정된다. 따라서 위 증거들은 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 4의 자백이 진실한 것임을 인정하기에 충분한 보강증거가 된다. 결국 피고인의 자백을 보강할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인한 잘못이 있다. 한편 제1원심판결 중 피고인 4에 관한 무죄 부분과 유죄 부분은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있고, 피고인 4도 유죄 부분에 대하여 항소하여 원심판결 전부가 당심에 계속 중이므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. (3) 피고인 4와 검사의 양형부당 주장 원심의 형(징역 3년)에 관하여, 피고인 4는 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 검사는 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다. 그런데 위 (2)에서 본 바와 같이 검사의 항소가 이유 있으므로 피고인 4와 검사의 양형부당 주장에 대한 판단은 생략한다. 라. 피고인 5(대법원판결의 피고인 3), 6(대법원판결의 피고인 4) 부분 (1) 위 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장과 그에 관한 판단(의료법위반 부분) (가) 주장 이 사건 법인은 정관 목적상 의료기관을 개설할 수 있는 사단법인이고, 피고인 5도 한의사로서 의료기관을 개설할 수 있는 의료인이다. 따라서 위 피고인들이 공동피고인 4, 7 등과 공모하여 불법으로 의료기관을 개설하였다고 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. (나) 판단 의료인이 의료인이나 의료법인 아닌 자의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 구 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항본문(현행 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항본문에 해당함) 위반죄의 공동정범에 해당한다( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7245 판결등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인 5, 6이 피고인 4 등 다른 공동피고인들과 불법의료기관 개설에 순차적·암묵적으로 공모하여 가담한 사실이 충분히 인정되므로, 위 피고인들의 위 주장은 이유 없다. (2) 위 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장과 그에 관한 판단(사기 부분) (가) 위 피고인들의 주장 피고인 5는 이 사건 법인의 이름으로 의료기관 개설이 가능하다고 믿었고, 자신도 한의사이므로 피고인 5나 다른 고용된 한의사들이 환자들을 진료한 후 국민건강보험공단에 요양급여를 청구하는 것은 정상적인 의료비 청구이다. 또한 요양급여를 청구한 이는 경리담당 직원들이고, 피고인 5, 6은 요양급여 청구에 관여한 사실이 없다. 따라서 피고인 5, 6이 국민건강보험공단을 기망하여 요양급여를 편취하였다는 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. (나) 판단 한의사인 피고인 5가 가담하였다고 하더라도 의료기관 개설이 의료법위반으로 인정된 이상 그와 같이 불법으로 설립된 의료기관은 요양급여비용을 청구할 수 없어 사기죄가 성립한다. 또한 증거에 의하면, 실제로 요양급여를 청구한 자가 경리담당 직원들이라고 할지라도 피고인 5는 한의사로서, 피고인 6은 위 병원 사무장으로서 실제 행위자들의 행위에 적극 가담하였다고 인정하기에 충분하다. 따라서 위 피고인들에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. (3) 위 피고인들의 양형부당 주장과 그에 관한 판단 (가) 주장 원심의 형(① 피고인 5 : 징역 1년, 집행유예 2년, ② 피고인 6 : 징역 8월, 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다. (나) 피고인 5 부분에 관한 판단 기록에 의하면, 피고인 5는 이 사건 이전에 무면허 한방의료행위를 방조한 범죄사실로 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)방조죄가 인정되어 징역 1년에 집행유예 2년, 벌금 200만 원에 처하는 판결을 선고받고 위 판결이 확정된 전력( 서울중앙지방법원 2008노4332사건)이 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 5는 다시 이 사건 범행에 이르렀고, ○○한의원 2곳(소재지 : 광주광역시, 서울 강서구)에서 진료를 하면서 수백 회에 걸쳐 진료비를 허위·부당청구하기도 하였다. 이러한 사정을 포함하여 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당한 것으로 보이지 않는다. (다) 피고인 6 부분에 관한 판단 이 사건 범행에 가담한 경위와 가담 정도, 취득한 이익의 규모와 범행 기간 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당한 것으로 보이지 않는다. 마. 피고인 7 부분 (1) 피고인 7의 사실오인 내지 법리오해 주장과 그에 관한 판단 (가) 주장 ① 의료법위반 부분 : 이 사건 법인은 정관 목적상 의료기관을 개설할 수 있는 사단법인이고, 피고인 7도 한의사로서 의료기관을 개설할 수 있는 의료인이다. 따라서 의료인이 의료기관을 개설할 수 있는 자로부터 명의를 빌려 의료기관을 개설하였음에도 불구하고, 피고인 7에 대하여 의료법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. ② 사기 부분 : 이 부분 공소사실은 의료법위반죄가 유죄로 인정되는 것을 전제로 하는 것인데, 피고인 7이 의료법을 위반한 사실이 없으므로 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. (나) 판단 의료인이라고 할지라도 의료인이나 의료법인 아닌 자의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 불법 의료기관 개설에 의한 의료법위반죄의 공동정범에 해당한다는 점은 앞서 살펴본 바와 같고, 증거에 의하면, 피고인 7의 가담행위를 의료법위반죄로 인정하기에 충분하다[피고인 7의 변호인은 대법원 판례( 2004. 9. 24. 선고 2004도3875사건)를 들어 의료인인 경우에는 구 의료법 제30조 제2항(현행 의료법 제33조 제2항, 이하 같음) 각 호 소정의 자들로부터 명의를 빌려 그 명의로 의료기관을 개설하더라도 의료법 제30조 제2항본문에 위반되는 행위로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그런데 위 대법원 판례는 해당 사건의 피고인이 의사로서 적법하게 의료기관을 개설할 자격이 있을 뿐만 아니라, 의료기관 개설 명의자인 법인도 그 목적사업에 비추어 의료기관을 개설할 자격이 있고, 실제로도 목적 달성을 위하여 의료기관을 개설한 사안에 관한 것이다. 반면, 이 사건은 피고인 7이 신용불량자로서 자신의 명의로 병원을 개설할 수 없었고, 이 사건 법인도 형식적으로 병원을 개설할 수 있는 자격을 갖추고 개설된 병원을 관리하는 듯한 외관을 취할 뿐, 실제로는 병원을 개설·관리하지 않고, 의료기관을 개설하여 운영하고자 하는 이들에게 법인 명의 사용 대가로 금원을 지급받는 등 실제로는 법인이 불법적인 의료기관 개설에 이용되고 있는 사안이므로 위 대법원 판례가 그대로 적용된다고 볼 수 없다]. 따라서 피고인 7의 위 사실오인 내지 법리오해의 주장은 이유 없다. (2) 피고인 7의 양형부당 주장과 그에 관한 판단 피고인 7은 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년, 벌금 300만 원)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다. 피고인 7이 이 사건 범행에 가담한 경위와 가담 정도, 취득한 이익의 규모와 범행 기간, ○○한의원(강서)을 운영하면서 허위로 진료기록부를 작성한 다음 국민건강보험공단에 공단부담금을 청구하여 사기죄로 처벌받기도 한 점 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당한 것으로 보이지 않는다. 바. 피고인 8(대법원판결의 피고인 6) 부분 (1) 피고인 8의 사실오인 주장과 그에 관한 판단 (가) 주장 피고인 8은 자신 소유의 의료기관을 만들어 이익을 취할 목적이 아니라 이 사건 법인의 지부장으로 참여하여 이 사건 법인의 목적사업인 각종 봉사활동에 참여하기 위하여 회원으로 가입하고, 지부장이 되기 위해 의료기관 설립에 필요한 비용 등을 지출하였다. 그럼에도 불구하고 원심이 각 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 원심 판단에는 사실오인의 위법이 있다. (나) 판단 기록에 의하면, 피고인 4는 당시 이 사건 법인의 의료사업단장인 공소외 2에게 매월 법인 명의 사용 대가로 100만 원씩 지급받는 것을 조건으로 경영권을 주고 공소외 2로 하여금 의원을 개설할 사람을 알아보게 한 사실, 피고인 8은 공소외 2를 통해 이 사건 법인 명의를 빌려 의원을 개설할 수 있다는 말을 듣고 가입비 명목으로 1,000만 원을 이 사건 법인 계좌에 입금하고 ◁◁◁◁◁◁◁◁◁의원을 개설한 사실이 인정되므로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 사실오인의 위법이 없다(피고인 8이 주장하는 바와 같이 이 사건 법인의 목적사업인 각종 봉사활동에 참여하기 위한 목적이 있었다고 하더라도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함에 지장이 없다). (2) 피고인 8의 양형부당 주장과 그에 관한 판단 피고인 8은 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다. 피고인 8이 이 사건 범행에 가담한 경위와 가담 정도 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당한 것으로 보이지 않는다. 2. 결론 가. 피고인 4의 무죄부분에 대한 검사의 사실오인의 항소가 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기한 다음 변론을 거쳐 아래 [피고인 4에 관하여 다시 쓰는 판결]과 같이 판결한다. 나. 피고인들의 항소 및 검사의 피고인 1에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만 형사소송규칙 제25조에 의하여, 제1원심 판결문 제17면 제9행의 “22개월”과 제1원심 판결문 제48면 범죄일람표 (14) 중 "계“란의 ”22개월“ 및 제2원심 판결문 제2면 제19행의 ”22개월“은 각 ”25개월“을 잘못 기재한 것임이 분명하므로 이를 정정하는 것으로 각 원심판결을 경정한다]. 【피고인 4에 관하여 다시 쓰는 판결】 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 피고인 4에 관한 범죄사실은 제1원심판결문 제16면 제7행 다음에 아래 [추가하는 사실]을 추가하는 외에는 제1원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. [추가하는 사실] “5. 공소외 1 사단법인 ◎◎◎◎◎한의원 관련 가. 의료법위반 피고인 4는 2010. 8. 2. 서울 영등포구 (주소 3 생략) ▽▽타운 202호에서 진료실, 물리치료실 등을 구비하고, 한의사 피고인 7 및 직원들을 고용한 후 ‘공소외 1 사단법인 ◎◎◎◎◎한의원’이라는 명칭으로 의료기관을 개설하였다. 이로써 위 피고인은 의사 등이 아닌 자로서 의료기관을 개설하였다. 나. 사기 의료법에 위반하여 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자가 의사를 고용하여 의료행위를 하게 한 경우에는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 없다. 피고인 4는 2010. 8. 2.부터 2010. 11.경까지 위 ◎◎◎◎◎한의원을 운영하면서 한의사 피고인 7, 공소외 7을 고용하여 환자를 진료하게 한 후 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하고, 그 심사 결과를 통보받아 이를 진실로 믿은 피해자 국민건강보험공단으로부터 원심 판시 별지 범죄일람표(13) 기재와 같이 요양급여비 명목으로 합계 11,520,640원을 지급받았다.“ 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지란에 “1. 등기사항 전부증명서(증거기록 제133면), 공소외 1 사단법인 요양기관 현황(증거기록 제1033면), 수사보고서(봉직의사 현황 및 요양급여비용심사결정 현황, 증거기록 제1292면)”을 추가하는 외에는 제1원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 형법 제30조(무자격자 의료기관개설의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항, 제30조(각 포괄하여 사기의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 판사 오연정(재판장) 양환승 김정아

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)[일부추가된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)]·치료감호·부착명령·치료명령

2014도6930

2014-12-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 성폭력범죄를 저지른 정신성적 장애자에 대하여 치료감호와 치료명령이 함께 청구된 경우, 치료감호와 함께 치료명령을 선고하기 위한 요건

【판결요지】 치료감호법 제2조 제1항 제3호는 성폭력범죄를 저지른 성적 성벽이 있는 정신성적 장애자를 치료감호대상자로 규정하고 있는데, 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(이하 ‘성충동약물치료법’이라고 한다) 제2조 제1호, 제4조 제1항은 치료감호법 제2조 제1항 제3호의 정신성적 장애자를 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라고 한다)의 대상이 되는 성도착증 환자의 한 유형으로 규정하고 있다. 따라서 성폭력범죄를 저지른 정신성적 장애자에 대하여는 치료감호와 치료명령이 함께 청구될 수도 있는데, 피청구자의 동의 없이 강제적으로 이루어지는 치료명령 자체가 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되는 점, 치료감호는 치료감호법에 규정된 수용기간을 한도로 피치료감호자가 치유되어 치료감호를 받을 필요가 없을 때 종료되는 것이 원칙인 점, 치료감호와 치료명령이 함께 선고된 경우에는 성충동약물치료법 제14조에 따라 치료감호의 종료·가종료 또는 치료위탁으로 석방되기 전 2개월 이내에 치료명령이 집행되는 점 등을 감안하면, 치료감호와 치료명령이 함께 청구된 경우에는, 치료감호를 통한 치료에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 치료감호와 함께 치료명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다.

【참조조문】 헌법 제10조,제12조,성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제2조 제1호,제4조 제1항,제14조,치료감호법 제2조 제1항 제3호

【피고인 겸 피치료감호청구인, 피부착명령청구자, 피치료명령청구자】 피고인 【상고인】 피고인 겸 피치료감호청구인, 피부착명령청구자, 피치료명령청구자 【변호인】 변호사 김맹수 【원심판결】 부산고법 2014. 5. 14. 선고 2013노514, 2013감노15, 2013전노63, 2013치노2 판결 【주문】 원심판결 중 치료명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고사건, 치료감호청구사건 및 부착명령청구사건에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(주거침입강간등)의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소권남용, DNA 분석을 통한 유전자검사결과의 증거능력과 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 그리고 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 ‘성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제15조의 친고죄에 관한 규정에서는 같은 법 제5조 제1항의 죄를 친고죄로 규정하지 않고 있으므로 이들 죄는 친고죄가 아니라고 해석함이 상당하다( 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12 판결등 참조). 따라서 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 2에 대한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(주거침입강간등)의 점이 친고죄가 아니라고 보아 피고인 겸 피치료감호청구인, 피부착명령청구자, 피치료명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)에게 유죄판결을 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 친고죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 한편 원심이 양형을 판단함에 있어 양형에 관한 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 치료감호청구사건에 관하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있다고 하여 피고인에게 치료감호를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 치료감호 요건으로서의 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 부착명령청구사건에 관하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 있다고 보아 20년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부착명령 요건으로서의 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 치료명령청구사건에 관하여 가. 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(이하 ‘성충동약물치료법’이라고 한다)에 의한 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라고 한다)은 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대하여 약물투여 및 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 실시하는 보안처분으로, 원칙적으로 형 집행 종료 이후 신체에 영구적인 변화를 초래할 수도 있는 약물의 투여를 피청구자의 동의 없이 강제적으로 상당 기간 실시하게 된다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 신체의 자유와 자기결정권에 대한 가장 직접적이고 침익적인 처분에 해당하므로, 장기간의 형 집행이 예정된 사람에 대해서는 그 형 집행에도 불구하고 재범의 방지와 사회복귀의 촉진 및 국민의 보호를 위한 추가적인 조치를 취할 필요성이 인정되는 불가피한 경우에 한하여 이를 부과함이 타당하다[ 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12301, 2013전도252(병합), 2013치도2(병합) 판결참조]. 한편 치료감호법 제2조 제1항 제3호는 성폭력범죄를 저지른 성적 성벽이 있는 정신성적 장애자를 치료감호대상자로 규정하고 있는데, 성충동약물치료법 제2조 제1호, 제4조 제1항은 치료감호법 제2조 제1항 제3호의 정신성적 장애자를 치료명령의 대상이 되는 성도착증 환자의 한 유형으로 규정하고 있다. 따라서 성폭력범죄를 저지른 정신성적 장애자에 대하여는 치료감호와 치료명령이 함께 청구될 수도 있는데, 앞서 본 바와 같이 피청구자의 동의 없이 강제적으로 이루어지는 치료명령 자체가 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되는 점, 치료감호는 치료감호법에 규정된 수용기간을 한도로 피치료감호자가 치유되어 치료감호를 받을 필요가 없을 때 종료되는 것이 원칙인 점, 치료감호와 치료명령이 함께 선고된 경우에는 성충동약물치료법 제14조에 따라 치료감호의 종료·가종료 또는 치료위탁으로 석방되기 전 2개월 이내에 치료명령이 집행되는 점 등을 감안하면, 치료감호와 치료명령이 함께 청구된 경우에는, 치료감호를 통한 치료에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 치료감호와 함께 치료명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다. 나. 기록에 의하면, 피고인이 2003. 4.경부터 2003. 8.경 사이에 저지른 성폭력범죄로 징역 10년을 선고받고 9년가량 복역 중이던 2012. 9.경 위 범행과 비슷한 시기인 2003. 7.과 2003. 9.에 있었던 이 사건 범행의 범인이 뒤늦게 피고인으로 드러난 사실, 이에 검사는 2013. 2.경 피고인에 대하여 치료감호소 소속 정신과 전문의로부터 정신감정을 받고 보호관찰관의 청구전조사를 거친 다음 피고인을 이 사건 범죄사실로 공소제기하면서 치료감호, 부착명령과 함께 치료명령을 청구한 사실, 위 정신감정결과 피고인은 비폐쇄적 유형의 소아기호증과 반사회적 인격장애가 있는 것으로 진단되었고, 감정의사는 피고인에게 치료감호를 통한 인지행동치료와 성충동 약물치료가 필요하다는 의견을 제시한 사실, 위 청구전조사를 실시한 보호관찰관도 한국 성범죄자 재범 위험성 평가척도, 정신병질자 선별도구 적용결과와 피고인과의 면담결과 등에 비추어 볼 때 피고인의 재범 위험성이 ‘상’으로 평가된다는 의견을 제시한 사실을 알 수 있다. 다. 그러나 원심이 피고인에 대한 치료명령의 근거로 삼고 있는 위와 같은 정신감정서와 청구전조사서의 기재는 그 내용에 비추어 볼 때 감정 또는 조사시점에서의 피고인의 재범 위험성 등을 평가한 것으로 보일 뿐 치료명령의 집행시점, 즉 치료감호가 종료되는 시점에서의 재범 위험성 등을 평가한 것으로 보기는 어렵다. 또한 정신성적 장애의 종류와 정도에 따라서는 치료감호소에서의 적절한 치료를 통해 그 장애가 치유되거나 개선될 가능성을 배제할 수 없으므로, 치료감호와 치료명령이 함께 청구된 경우에는 치료감호를 통해 실시할 구체적인 치료의 내용과 이를 통해 기대할 수 있는 치료 효과, 치료감호 후에도 치료명령이 필요한 이유와 치료감호 후 예상되는 치료명령의 기간 등이 중요한 고려요소가 된다고 할 것인데, 원심에 이르기까지 이러한 점에 관한 자료는 제출되지 않은 것으로 보인다. 그렇다면 원심으로서는 치료감호의 요건으로서의 재범의 위험성과는 별도로, 치료감호를 통한 치료의 경과에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정되는지에 관하여 필요한 객관적인 자료를 추가로 확보하고 여러 사정을 종합적으로 평가한 후에 신중하게 치료명령청구를 받아들일 것인지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심이 이에 이르지 아니한 채 위 정신감정서 및 청구전조사서의 기재와 피고인의 범행전력 등 그 판시와 같은 사유만을 근거로 하여 치료명령청구를 받아들이고 말았다. 이 부분 원심판결에는 앞서 본 치료명령청구 요건으로서의 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’에 관한 법리를 오해하거나 그 판단에 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 치료명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고사건, 치료감호청구사건 및 부착명령청구사건에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[일부예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]

2014도17180

2015-11-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 업무상배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미 및 재산상 손해의 유무는 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하는지 여부(적극) / 피해가 회복되었다는 사정이 배임죄 성립에 영향을 주는지 여부(소극) [2] 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 자신과 딸이 발행주식 전부를 소유하고 있는 을 주식회사 및 병 주식회사를 운영하면서, 갑 회사로 하여금 을 회사가 건물 신축 과정에서 받은 대출금 등 채무를 연대보증하게 하고 신축될 건물을 미리 임차하여 임대차보증금을 선지급하도록 하거나, 병 회사의 대출금채무를 연대보증하게 함으로써 갑 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 갑 회사에 대한 임무위배행위로서 갑 회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였고, 배임의 고의도 인정된다고 한 사례

【판결요지】 [1] 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다. [2] 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 자신과 딸이 발행주식 전부를 소유하고 있는 을 주식회사 및 병 주식회사를 운영하면서, 갑 회사로 하여금 을 회사가 건물 신축 과정에서 정 은행에서 받은 대출금 등 채무를 연대보증하게 하고 신축될 건물을 미리 임차하여 임대차보증금을 선지급하도록 하거나, 병 회사의 정 은행에 대한 대출금채무를 연대보증하게 함으로써 갑 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인이 갑 회사로 하여금 을 회사 및 병 회사를 위하여 수차례에 걸쳐 대출금 등 채무를 연대보증하게 하면서도 어떠한 대가나 이익을 제공받지 아니하였고, 갑 회사가 연대보증채무를 이행할 경우 구상금채권의 확보방안도 마련하지 아니한 점, 피고인이 갑 회사의 이사회 승인을 받거나 다른 주주들의 동의를 받지 아니한 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 갑 회사에 대한 임무위배행위로서 갑 회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였고, 피고인에게 배임의 고의도 인정된다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]형법 제355조 제2항,제356조,구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호,제2항

【참조판례】 [1]대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결(공2006하, 2115),대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결(공2009하, 1079),대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결(공2015하, 1554)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 이상민 외 4인 【원심판결】 서울고법 2014. 11. 28. 선고 2014노412 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다. 여기서 임무위배행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다( 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도16763 판결등 참조). 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결등 참조). 또한 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다( 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결등 참조). 나. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(배임) 부분의 요지는, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 대표이사로 재직하면서 (1) 자신과 친딸 공소외 2가 발행주식 모두를 소유하고 있는 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)를 운영하던 중, 공소외 3 회사의 운영이 피해자 회사와 아무런 관련이 없고 공소외 3 회사로부터 아무런 담보도 받지 아니하였으며 피해자 회사의 주주총회, 이사회 결의 등을 거치지도 아니하였음에도, 피해자 회사 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사로 하여금 공소외 3 회사가 신행은행으로부터 대출을 받거나 대출을 연장할 때에 합계 43억 4,000만 원의 대출금채무에 관하여 연대보증을 하도록 함으로써 공소외 3 회사에 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 재산상 손해를 가하였다는 것과, (2) 주위적으로, 피해자 회사의 학원건물로 사용하기 위하여 피해자 회사 소유로 건물을 신축하거나 매입하는 대신에 피고인이 실질적으로 소유하고 지배하는 회사가 신축하는 건물을 임차하여 피해자 회사의 학원건물로 사용하고자 하는 경우에는 피해자 회사 대표이사로서 피해자 회사에 가장 이익이 되는 방향으로 사업을 진행하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인 자신과 친딸 공소외 2가 발행주식 모두를 소유하고 자신이 대표이사로 있는 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다) 소유로 건물부지인 토지를 매수하고 건물을 신축함에 있어 ① 공소외 4 회사가 위 토지 및 지상건물 매입자금을 마련하기 위하여 신한은행으로부터 대출받은 합계 231억 8,600만 원의 대출금채무에 관하여 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하도록 하고, ② 공소외 4 회사 명의로 아직 건물 신축 공사가 시작되기도 전에 피해자 회사로 하여금 장차 신축할 건물을 미리 임차하는 내용의 약정을 체결하도록 하여 임대차보증금의 선지급 명목으로 합계 130억 원을 지급하도록 하고, 그 후 위와 같이 선지급한 임대차보증금 130억 원을 대여금으로 전환한 채 다시 공소외 4 회사와 임대차보증금의 선지급을 내용으로 하는 새로운 약정을 체결하고 피해자 회사로 하여금 임대차보증금의 선지급 명목으로 합계 124억 원을 지급하도록 함으로써 공소외 4 회사에 재산상 이익을 주고 피해자 회사에 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 다. 이에 대하여 원심은 위 (1) 공소사실에 대하여는, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 공소외 3 회사가 채무변제능력을 이미 상실한 관계로 피해자 회사에 손해가 발생할 것이라는 점을 알면서도 이에 나아가 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하도록 한 것으로 볼 수 없으므로 피고인에게 배임의 고의가 있다고 단정할 수 없고, 또한 위 연대보증으로 인해 피해자 회사에 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 (2) 공소사실 중 ① 부분에 대하여는, 피해자 회사가 연대보증을 할 당시 주채무에 대하여 충분한 인적·물적 담보가 확보되어 있었고 공동 연대보증인인 피고인이나 주채무자인 공소외 4 회사 역시 상당한 변제자력을 가지고 있었으며 결과적으로 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하지 아니하였으므로, 이로써 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보기 어렵고, 피고인이 이를 인식하였다고 단정하기도 어렵다는 이유로, 위 ② 부분에 대하여는, 이를 임무위배행위라고 할 수 없고 피해자 회사에 현실적 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보이지 않으며, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 보기도 어렵다는 이유로, 이를 각 무죄로 판단하였다. 라. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. (1) (가) 피해자 회사는 △△△어학원을 운영하는 회사로서 발행주식 총수 중 45%를 피고인이 소유하고, 그 외 남편 공소외 5이 25%, 딸 공소외 6, 공소외 2가 각 15%를 소유하고 있었다. (나) 피고인은 1994년경 이래 10년 이상 피해자 회사의 대표이사로 재직하여 왔는데, 2012년경 전후로 피고인과 그 남편 공소외 5 사이에 형사고소 등 본격적인 분쟁이 시작되어 현재는 이혼소송을 진행 중에 있다. (다) 한편 공소외 4 회사는 본래 외국인 강사와의 일대일 외국어 교육 사업을 위하여 2000. 4. 1. 설립되었는데, 2004. 11. 30.경 당시 피해자 회사가 그 발행주식 총수 중 60.51%, 피고인이 24.34%, 친딸 공소외 2가 15.15%를 각 소유하고 있다가 피고인이 피해자 회사로 하여금 공소외 4 회사에 대한 지분 60.51% 중 40.51%를 공소외 2에게 이전하도록 하고, 2005. 7. 1. 나머지 지분 20%를 피고인 자신에게 이전하도록 하여, 이로써 2005. 7. 1.부터 공소외 4 회사의 발행주식 총수 중 55.66%를 공소외 2가, 나머지 44.34%를 피고인이 각 소유하게 되었다. (2) (가) 피고인은 피해자 회사의 종로△△△학원 강의실이 여러 건물에 흩어져 있고 그 건물 시설이 낙후된 점 등의 문제를 해결하기 위하여 위 회사 임직원들과 해결 방안을 모색한 끝에 서울 종로구 ◇◇동 및 ☆☆동 일대에 있는 이 사건 토지를 매수하여 그 지상에 학원건물을 신축하기로 하면서, 2005. 8. 30.부터 2006. 1. 10.까지 총 약 299억 원에 이 사건 토지 및 그 지상 건물을 피해자 회사가 아닌 공소외 4 회사 명의로 매수하였다. (나) 한편 공소외 4 회사는 이 사건 토지를 매수하고 그 지상에 이 사건 건물을 신축할 자금을 조달하기 위하여 ① 2005. 9. 14. 신한은행으로부터 120억 원을 대출받고, 같은 날 30억 원의 사채를 발행하여 신한은행에 이를 인수시켰으며, ② 2005. 10. 20. 신한은행으로부터 46억 원을 대출받고, ③ 2005. 11. 3. 4억 원의 사채를 발행하여 신한은행에 이를 인수시켰으며, ④ 2006. 1. 20. 신한은행으로부터 31억 8,600만 원을 대출받았는데, 피고인은 피해자 회사로 하여금 공소외 4 회사의 위 각 대출일 또는 사채발행일마다 연대보증을 하도록 하여 피해자 회사가 공소외 4 회사를 위하여 합계 231억 8,600만 원의 대출금 등 채무를 연대보증하게 되었다. (3) (가) 피해자 회사와 공소외 4 회사는 이 사건 건물 착공 이전인 2006. 5. 16. 공소외 4 회사가 피해자 회사에 이 사건 건물을 우선하여 임차하고 피해자 회사는 공소외 4 회사에 임대차보증금 130억 원을 선지급하기로 하는 약정을 체결하였고, 이에 따라 피해자 회사는 2006. 5. 24.부터 2007. 2. 13.까지 3회에 걸쳐 공소외 4 회사에 임대차보증금 합계 130억 원을 선지급하였다. (나) 그런데 이 사건 토지에서 문화재가 발견되는 등의 이유로 착공이 계속 지연되었고, 이에 피해자 회사와 공소외 4 회사는 2007. 4.경 위 130억 원을 대여금으로 전환하기로 하고 이에 관한 금전소비대차계약서를 작성하였다. (다) 그 후 공소외 4 회사와 피해자 회사는 2010. 2. 16. 앞서 본 2006. 5. 16.자 약정과 유사한 내용의 약정을 새로 체결하였고, 이에 기초하여 피해자 회사는 대여금으로 전환된 130억 원과는 별도로 2010. 2. 16.부터 2011. 9. 30.까지 공소외 4 회사에 합계 124억 원을 임대차보증금 선지급 명목으로 지급하였다. (라) 그러나 이 사건 건물은 문화재 발굴 등을 이유로 계속하여 착공이 지연되었고, 2010. 4. 1.에야 비로소 공소외 4 회사와 공소외 7 주식회사가 이 사건 건물 신축 공사 도급계약을 체결하였으며, 결국 이 사건 건물은 2010. 4. 2. 착공되어 2011. 10.경 완공되었다. (4) (가) 피고인은 자신과 친딸 공소외 2가 그 발행주식 전부를 소유하고 있는 공소외 3 회사를 운영하면서, 서울 서초구 (주소 생략) 일대 토지를 매수한 후 그 지상에 ‘▽▽▽프라자’ 상가를 신축하여 분양하는 사업을 하게 되었다. (나) 그런데 공소외 3 회사는 위 상가신축·분양사업을 하면서 2010. 4. 30. 당시 신한은행으로부터 총 33억 4,200만 원을 대출받아 사용하고 있었는데, 공소외 3 회사가 2010. 5. 7. 신한은행으로부터 추가로 10억 원을 대출받고 2011. 4. 20. 위 10억 원의 채무 및 기존 33억 4,200만 원의 채무에 대한 대출을 연장할 때에, 피고인이 피해자 회사로 하여금 위 각 대출금채무를 연대보증하도록 하였다. 마. 이러한 사실관계와 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 피고인은 피해자 회사의 대표이사로 재직하면서 피해자 회사로 하여금 자신과 친딸이 그 발행주식 전부를 소유하고 있는 공소외 4 회사 및 공소외 3 회사를 위하여 수차례에 걸쳐 합계 275억 2,800만 원의 대출금 등 채무를 연대보증하게 하면서도 그 회사들로부터 어떠한 대가나 이익을 제공받지 아니하였을 뿐만 아니라 피해자 회사가 연대보증채무를 이행할 경우 그 구상금채권의 확보방안도 마련하지 아니한 점, ② 피고인이 이와 같은 행위를 함에 있어 피해자 회사의 이사회의 승인을 받거나 다른 주주들의 동의를 받지 아니한 점, ③ 다른 회사들의 대출금 등 채무에 대하여 별도로 물적·인적 담보가 있다고 하더라도, 채권자인 신한은행은 채무 연체 시 피해자 회사에 바로 연대보증채무의 이행을 구할 수 있고, 피해자 회사가 연대보증채무를 이행한 후 채권자인 신한은행의 담보권을 대위하거나 다른 회사들에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 하더라도 이는 피해 회복을 위한 조치에 불과한 점, ④ 피고인은 이 사건 건물이 완성되지 아니하였음에도 피해자 회사로 하여금 미리 두 차례에 걸쳐 254억 원의 임대차보증금을 지급하도록 하면서 그 채권 회수 방안을 확보하지 아니하였을 뿐만 아니라 이에 대하여 피해자 회사의 이사회의 승인을 받지도 아니한 점, ⑤ 다른 회사들이 대출금 등 채무를 모두 변제하였거나 이 사건 건물이 완성된 후 피해자 회사가 이를 실제로 임차하였다는 등의 사정은 범죄 성립 이후의 사후적인 사정에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 피해자 회사에 대한 임무위배행위로서 피해자 회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였다고 보기 충분하며, 피고인에게 배임의 고의 또한 인정된다고 보는 것이 옳다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 만연히 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 보기 어렵고, 피고인에 대하여 임무위배행위가 아니라거나 또는 배임의 고의를 인정하기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄의 임무위배행위와 재산상 손해발생 및 배임의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고인의 상고이유에 관하여 관련 법리에 비추어 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 성과급 10억 원에 관한 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄에 있어 횡령의 범의 및 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 파기의 범위 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 하는바( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2099 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007도2733 판결등 참조), 이러한 법리에 의하면 원심판결은 그 전부가 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(업무상위력 등에 의한 추행)

2011도7173

2011-11-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 ‘피고인 아닌 타인’의 의미

【참조조문】 형사소송법 제316조 제2항

【참조판례】 대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결(공2001상, 413),대법원 2007. 2. 23. 선고 2004도8654 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 정수인 【원심판결】 의정부지법 2011. 5. 19. 선고 2010노2885 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 형사소송법 제316조 제2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다( 대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결). 기록에 의하면 제1심 증인 공소외인은 이 사건 공소사실 중 2009. 6. 11.자 범죄사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 그 내용은 모두 피해자로부터 들었다는 것인데, 공소외인은 제3자이어서 피고인 아닌 자에 해당함이 명백하고 피해자가 제1심 법정에 출석하여 증언을 한 이 사건에 있어서는 원진술자인 피해자가 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당되지 아니하므로 피해자의 진술을 그 내용으로 하는 공소외인의 진술은 전문증거로서 증거능력이 없다고 할 것이므로, 원심이 공소외인의 진술을 유죄인정 증거의 하나로 나열한 제1심을 유지한 것은 잘못이라고 하겠다. 그러나 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 나머지 증거들만으로도 피고인의 이 부분 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 나. 위계 및 위력에 관한 법리오해의 점에 대한 상고이유의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 다. 나머지 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 상고이유의 요지는 원심이 이 사건 공소사실 중 2009. 2. 16.자 강제추행의 점에 대한 피해자의 진술 등 공소사실에 부합하는 증거를 배척한 것이 채증법칙 위반 및 심리미진의 위법에 해당한다는 것인데, 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 지나지 않을 뿐 아니라, 원심의 증거의 취사와 그에 의한 사실인정에 경험칙 및 논리칙에 반하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 볼 수도 없으므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

자본시장과금융투자업에관한법률위반·도박개장

2012도14725

2013-11-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=209170&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 죄형법정주의 원칙에 따른 형벌법규의 해석 [2] 피고인이 선물거래시장의 실제 거래시세정보가 실시간으로 연동되는 사설 선물거래 사이트를 개설한 다음, 회원들이 피고인 계좌로 돈을 입금하면 일정한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 준 뒤, 회원들이 거래를 할 때마다 수수료를 공제하고, 전자화폐의 환전을 요구받으면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 주는 방식으로 사이트를 운영한 사안에서, 피고인의 행위를 무인가 금융투자업 영위에 의한 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조위반죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다고 한 사례 [3] 형법 제247조도박개장죄의 성립 요건

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제1호,형법 제1조 제1호 [2]헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항,제2항,제4조 제10항 제5호,제5조 제1항,제6조 제1항,제2항,제3항,제11조,제444조 제1호 [3]형법 제247조

【참조판례】 [1]대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결(공2011하, 1993) [3]대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결(공2002상, 1193),대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3970 판결(공2008하, 1639),대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10582 판결(공2009상, 396)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 수원지법 2012. 11. 8. 선고 2012노4007 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점에 대하여 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 운영한 사설 선물거래 사이트인 ‘○○○○○○○’와 ‘△△△△△△’ 사이트(이하 ‘이 사건 각 사설 사이트’라고 한다)에서 거래된 상품은 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다) 제4조 제10항 제5호에서 말하는 ‘경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것’인 ‘기초자산’과 연동된 같은 법 제5조 제1항 각 호에서 말하는 계약상의 권리를 말하는 파생상품에 해당하고, 피고인들은 자신의 계산으로 파생상품의 매매를 영업으로 함으로써 금융투자업을 영위하였다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결참조). 구 자본시장법 제11조는 ‘누구든지 이 법에 따른 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고는 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위하여서는 아니 된다’라고 규정하고, 같은 법 제444조 제1호에서는 제11조를 위반하여 금융투자업인가(변경인가를 포함한다)를 받지 아니하고 금융투자업(투자자문업 및 투자일임업을 제외한다)을 영위한 자를 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제6조 제1항은 ‘금융투자업이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업 중 어느 하나에 해당하는 업을 말한다’라고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘투자매매업이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 증권의 발행·인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다’라고 규정하고, 같은 조 제3항(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것)은 ‘투자중개업이란 누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙 또는 증권의 발행·인수에 대한 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다’라고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제3조 제1항은 ‘금융투자상품이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 ‘금전등’이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액을 초과하게 될 위험이 있는 것을 말한다’라고 규정하고, 같은 조 제2항은 금융투자상품을 증권과 파생상품으로, 파생상품을 다시 장내파생상품과 장외파생상품으로 구분하고 있다. 나아가 같은 법 제5조 제1항은 ‘파생상품이란 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 장래의 특정 시점에 인도할 것을 약정하는 계약( 제1호), 당사자 어느 한 쪽의 의사표시에 의하여 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하는 것을 약정하는 계약( 제2호), 장래의 일정기간 동안 미리 정한 가격으로 기초자산이나 기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 교환할 것을 약정하는 계약( 제3호) 중 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리를 말한다’라고 규정하고 있으며, 같은 법 제4조 제10항 제5호는 기초자산의 하나로서 ‘그 밖에 자연적·환경적·경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격·이자율·지표·단위의 산출이나 평가가 가능한 것’을 규정하고 있다. 다. 그런데 원심판결이유 및 기록에 의하면, ① 피고인들은 이른바 홈트레이딩 시스템(Home Trading System. 이하 ‘HTS’라고 한다)을 통하여 실제 거래시세정보를 제공받고, 프로그램 개발업자로부터 위 거래시세정보가 실시간으로 연동되고 증권회사의 HTS와 유사한 화면을 제공하는 사설 HTS 프로그램을 매수하여 이 사건 각 사설 사이트를 개설한 뒤, 그 사이트의 회원들이 위 HTS 프로그램을 내려받을 수 있도록 설치한 사실, ② 이 사건 각 사설 사이트의 운영 방식은 회원들이 가입하여 피고인들의 계좌로 돈을 입금하면 피고인들은 그들이 선택한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 주고, 회원들은 사설 HTS를 통하여 코스피 200 지수의 변동에 따라 위 전자화폐로 선물거래를 하며, 피고인들은 회원들이 거래할 때마다 수수료를 공제하고, 회원들이 전자화폐의 환전을 요구하면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 송금해주며, 거래 결과 회원들에게 시세 차익이 발생하면 피고인들의 손실이 되지만 회원들에게 손실이 발생하면 피고인들의 이익이 되는 구조인 사실, ③ 회원들이 위와 같이 이 사건 각 사설 사이트에 가입하여 거래하는 이유는, 증권회사에 선물거래계좌를 개설하기 위해서는 위탁증거금 등 일정한 금액을 납부하여야 하지만, 이 사건 각 사설 사이트에서는 고액의 위탁증거금 등을 납부하지 않더라도 선물거래를 할 수 있기 때문인 사실, ④ 한편 ‘○○○○○○○’ 사이트와 동일한 형태의 서비스로 보이는 ‘△△△△△△’ 사이트에 게시한 이용약관 제11조 제1항에서는 사이트에서 제공하는 서비스의 내용으로 코스피 200 선물·옵션 투자 관련 연습 서비스(제1호), 코스피 200 선물·옵션 투자 관련 정보제공 서비스(제2호), 코스피 200 선물·옵션 투자 관련 전문가 발굴 및 전략 서비스(제3호) 등을 들고 있는 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법규정에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 사설 사이트에서 회원들이 거래한 대상이 구 자본시장법에서 정한 금융투자상품에 해당한다고 볼 수는 있으나, 구 자본시장법에서 정한 투자매매업의 행위 태양은 매도·매수, 발행·인수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙(이하 ‘매도·매수 등’이라고 한다)을 영업으로 하는 것인데, 피고인들은 이 사건 각 사설 사이트를 개설, 운영하면서 회원들로 하여금 실제로 한국거래소에서 이루어지는 코스피 200 선물지수를 거래할 수 있게 한 것이 아니라, 단지 회원들이 그 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 그 거래 결과에 따라 환전을 해 준 것에 불과하므로, 피고인들이 직접 회원들과 매도·매수 등의 행위를 하였다고 볼 수는 없다. 나아가 피고인들과 같은 불법 금융투자 사이트를 운영하는 사람들이 회원들에게 투자금 편취, 전산오류를 빙자한 이익실현기회 박탈 등의 피해를 입히고 있어 처벌할 필요성이 있다고 하더라도, 그러한 사이트를 개설하여 운영하는 행위를 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법위반죄로 처벌하는 것은 형벌법규의 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 반하는 것이므로 허용될 수 없다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인들이 금융위원회로부터 금융투자업인가를 받지 아니하고 투자매매업을 영업으로 함으로써 금융투자업을 영위하였다고 섣불리 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 자본시장법 제444조 제1호, 제11조에서 정한 무인가 금융투자업 영위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 가. 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, ‘도박’이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, ‘영리의 목적’이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것이다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 사설 사이트를 통한 거래는 주가 변동 등 미래의 우연한 결과에 따라 수익과 손실이 결정되는 것으로서 그 거래행위 자체에 사행성이 있다는 점 등을 이유로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 도박개장죄와 자본시장법 제10조 제2항의 적용 범위나 위법성의 인식에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인들에 대한 각 자본시장법 위반의 점에 관한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 피고인들에 대한 각 도박개장의 점 부분과 각 자본시장법 위반의 점 부분을 모두 유죄로 인정하면서 이를 형법 제40조의 상상적 경합 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

업무상횡령

2012도6336

2014-03-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 초·중등교육법에 정한 학교발전기금으로 기부된 금원을 법령상 정해진 용도 이외에 사용하는 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(원칙적 적극)

【참조조문】 형법 제355조 제1항,제356조

【참조판례】 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007도4713 판결

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인 2, 3 및 검사 【변호인】 법무법인 한신 담당변호사 김우찬 외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2012. 5. 11. 선고 2011노1568 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 2, 3의 상고이유에 대하여 초·중등교육법, 그 시행령 및 학교발전기금의 조성·운용 및 회계에 관한 규칙 등 관련 법령이 학교발전기금의 조성에 관한 그 주체·목적·절차·방법 등은 물론이고 학교발전기금의 운용·사용·회계관리 등에 관하여도 엄격히 규정하고 있고, 이와 같은 관련 법령의 입법취지가 ‘열악한 교육재정여건을 감안하여 학교운영위원회를 통한 기금의 조성을 허용하는 대신에 기금의 조성 및 사용에 투명성을 기하고 찬조금 등 금품모금과 관련한 잡음을 없애기 위한 것’에 있는 점 등에 비추어 볼 때, 초·중등교육법에 정한 학교발전기금으로 기부한 금원의 경우, 그 기부의 경위와 목적, 상황, 액수 등 그 실질에 비추어 위와 같이 법령상 엄격히 제한된 용도 외에 학교운영에 필요한 특정한 공익적 용도로 수수한 것으로 볼 수 있는 예외적 경우가 아닌 한, 학교운영위원회에 귀속되어 법령에서 정한 사용목적으로만 사용되어야 할 것이므로, 그 정해진 용도 외의 사용행위는 원칙적으로 횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다( 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007도4713 판결참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채용 증거에 의하여 피고인 2, 3이 ○○외국어고등학교(이하 ‘○○외고’라고 한다) 학교운영위원회에 귀속되어 법령에서 정한 사용목적으로만 사용되어야 할 학교발전기금 3,000만 원을 △△중학교의 학교교육시설인 □□□의 보수 및 확충에 필요한 설계용역비로 사용한 사실을 인정한 다음, □□□ 복도 확장 공사가 결과적으로 ○○외고 학생들의 편의와 안전에 기여하는 면이 있다고 하더라도 그 사용행위 자체로서 위 피고인들은 불법영득의사를 실현하였다고 봄이 상당하고, ○○외고의 학교발전기금을 □□□ 복도 확장 공사를 위한 설계용역비에 사용한다는 점에 관해서 위 피고인들이 모두 인식하고 있었으므로 업무상 횡령의 범의 또한 충분히 인정되며, 공소외 학교법인(이하 ‘공소외 학원’이라고 한다) 교무위원회의 결의에 따라 ○○외고 학교장 명의로 설계용역계약이 체결되었다고 하더라도 그 대금 지불에 학교발전기금을 사용할 수는 없는 점, 학교발전기금 사용을 위해 필요한 절차를 거쳤다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 □□□의 복도 부분에 관한 보수 및 확충을 위한 용도로는 ○○외고 학교발전기금을 사용할 수 없는 점 등을 들어 위 피고인들이 공소외 학원 교무위원회 결정에 따랐다는 사정은 업무상 횡령죄의 성립을 방해하는 근거가 되기 어렵다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 채용 증거에 의하여 인정되는 판시 사정, 즉 ○○외고 학부모인 공소외 1, 2가 ○○외고의 학교발전기금으로는 집행할 수 없는 △△중학교의 □□□ 공사 지원 명목으로 2009. 3. 26. 5,000만 원을 교부하면서 당시 학교법인에 대한 기부 의사를 명확히 하였으므로, 위 5,000만 원에 그 전에 학교발전기금 명목으로 기부하기로 하였던 2,000만 원이 보태어진 것이라고 하더라도 공소외 1, 2가 교부한 돈을 학교법인에 대한 기부금이 아닌 ○○외고에 대한 학교발전기금으로 볼 수는 없는 점, 그 외에도 ○○외고 2009년 1학년 학부모 모임의 회장 공소외 3과 총무 공소외 4가 ‘법인시설비로 기부하겠다고 말씀드렸다’는 내용의 경위서를 작성한 점, 건물의 사용주체 변경 계획 백지화에 따라 ○○외고 학부모 대표들이 2009. 3.경 △△중학교의 □□□ 인테리어 공사를 지원하기로 뜻을 모으고, 학부모 대표들로부터 교부받은 1억 2,000만 원이 모두 학교법인에 대한 기부금으로 회계처리한 기부 시점 전후의 정황이 1억 2,000만 원 전부를 학교법인에 대한 기부금으로 받았다는 피고인 3의 진술에 부합하는 점, 학부모 대표들이 학부모들로부터 의견을 제대로 취합하거나 개별적인 동의를 받지도 않은 채 학교법인에 기부금을 전달한 것으로 보이기는 하나, 이는 학부모 모임의 내부적인 의사결정의 문제에 불과한 점 등에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 학부모 대표들이 교부한 1억 2,000만 원이 공소외 학원에 대한 기부금일 수 있다는 합리적 의심을 배제하기에 부족하고, 학교법인이 자녀의 대학진학을 앞둔 학부모나 그 학부모들로 구성된 단체로부터 금품을 기부받는 행위가 찬조금 등 금품모금과 관련한 잡음을 발생시킬 수 있다는 점에서 적절치 않은 면이 있기는 하나, 그와 같은 사정만으로 학부모나 학부모단체의 학교법인에 대한 명시적인 기부 의사를 학교운영위원회에 대한 학교발전기금 기탁 의사로 의제할 수는 없는 점 등의 판시 사정을 들어 초·중등교육법 및 관련 법령의 입법취지를 고려하더라도 학부모 대표들이 학교법인에 기부한 1억 2,000만 원을 학교발전기금으로 보기는 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기부금 성격에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 고영한(주심)

성매매알선등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선등)

2012도11586

2013-05-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=169472&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조 제1항에 따라 범죄수익 등을 몰수하는 경우 공범자의 소유물도 몰수의 대상이 되는지 여부(적극) 및 공범자 중 1인 소유에 속하는 물건에 대하여 몰수를 선고하는 방법 [2] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목에서 정한 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위’에 행위자가 스스로 ‘성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위’나 ‘성매매의 장소를 제공하는 행위’를 하는 경우가 포함되는지 여부(적극) [3] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항에 따라 범죄수익 등을 몰수하는 경우 비례의 원칙에 의한 제한을 받는지 여부(적극) 및 몰수가 비례의 원칙에 위배되는지 판단하는 기준 [4] 피고인이 갑에게서 명의신탁을 받아 피고인 명의로 소유권이전등기를 마친 토지 및 그 지상 건물에서 갑과 공동하여 영업으로 성매매알선 등 행위를 함으로써 성매매에 제공되는 사실을 알면서 토지와 건물을 제공하였다는 내용의 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반 공소사실이 유죄로 인정된 사안에서, 토지와 건물을 몰수한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제48조 제1항의 ‘범인’ 속에는 ‘공범자’도 포함되므로 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고, 이는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조 제1항의 ‘범인’의 해석에서도 마찬가지이다. 그리고 형벌은 공범자 전원에 대하여 각기 별도로 선고하여야 할 것이므로 공범자 중 1인 소유에 속하는 물건에 대한 부가형인 몰수에 관하여도 개별적으로 선고하여야 한다. [2] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익법’이라 한다) 제8조 제1항은 ‘범죄수익’을 몰수할 수 있다고 하면서, 범죄수익법 제2조 제2호 (나)목 1)은 “ 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제19조 제2항 제1호(성매매알선 등 행위 중 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위만 해당한다)의 죄에 관계된 자금 또는 재산”을 위 법에서 규정하는 ‘범죄수익’의 하나로 규정하고 있는데, 성매매알선 등 행위를 규정한 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호중 (다)목의 “성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위”에는 그 행위자가 “성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위”[ 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 (가)목] 또는 “성매매의 장소를 제공하는 행위”[ 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 (나)목]를 하는 타인에게 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위뿐만 아니라 스스로 (가)목이나 (나)목의 행위를 하는 경우도 포함된다고 보아야 한다. [3] 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 일응 법원의 재량에 맡겨져 있다 할 것이나, 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받으며, 이러한 법리는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 몰수가 비례의 원칙에 위반되는 여부를 판단하기 위하여는, 몰수 대상 물건(이하 ‘물건’이라 한다)이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄 실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성, 물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 물건이 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용하여 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려되어야 한다. [4] 피고인이 갑에게서 명의신탁을 받아 피고인 명의로 소유권이전등기를 마친 토지 및 그 지상 건물(이하 ‘부동산’이라고 한다)에서 갑과 공동하여 영업으로 성매매알선 등 행위를 함으로써 성매매에 제공되는 사실을 알면서 부동산을 제공하였다는 내용의 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반 공소사실이 유죄로 인정된 사안에서, 갑은 처음부터 성매매알선 등 행위를 하기 위해 부동산을 취득하여 피고인에게 명의신탁한 후 약 1년 동안 성매매알선 등 행위에 제공하였고, 일정한 장소에서 은밀하게 이루어지는 성매매알선 등 행위의 속성상 장소의 제공이 불가피하다는 점, 부동산은 5층 건물인데 2층 내지 4층 객실 대부분이 성매매알선 등 행위의 장소로 제공된 점, 피고인은 부동산에서 이루어지는 성매매알선 등 행위로 발생하는 수익의 자금관리인으로, 갑과 함께 범행을 지배하는 주체가 되어 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 점, 부동산의 실질적인 가치는 크지 않은 반면 피고인이 성매매알선 등 행위로 벌어들인 수익은 상당히 고액인 점, 피고인은 초범이나 공동정범 갑은 이와 동종 범죄로 2회 처벌받은 전력이 있을 뿐 아니라 성매매알선 등 행위의 기간, 특히 단속된 이후에도 성매매알선 등 행위를 계속한 점 등을 고려할 때, 부동산을 몰수한 원심의 조치는 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제48조 제1항,제49조,범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제9조 제1항 [2]범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (나)목 1),제8조 제1항,성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (가)목,(나)목,(다)목,제19조 제2항 제1호 [3]형법 제48조 제1항 제1호,범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 [4]형법 제30조,성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목,제19조 제2항 제1호,범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호

【참조판례】 [1]대법원 1979. 2. 27. 선고 78도2246 판결(공1979, 11866),대법원 1984. 5. 29. 선고 83도2680 판결(공1984, 1218),대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결(공2000하, 1463),대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5586 판결(공2007상, 90),대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8929 판결 [3]대법원 2008. 4. 24. 선고 2005도8174 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2012. 9. 11. 선고 2012노164 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제48조 제1항의 “범인” 속에는 “공범자”도 포함되므로 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고( 대법원 1984. 5. 29. 선고 83도2680 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결등 참조),이는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익법’이라 한다) 제9조 제1항의 ‘범인’의 해석에서도 마찬가지라고 할 것이다. 그리고 형벌은 공범자 전원에 대하여 각기 별도로 선고하여야 할 것이므로 공범자 중 1인 소유에 속하는 물건에 대한 부가형인 몰수에 관하여도 개별적으로 선고하여야 할 것이다( 대법원 1979. 2. 27. 선고 78도2246 판결참조). 한편 범죄수익법 제8조 제1항은 ‘범죄수익’을 몰수할 수 있다고 하면서 범죄수익법 제2조 제2호 나목 1)은 “ 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제19조 제2항 제1호(성매매알선 등 행위 중 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위만 해당한다)의 죄에 관계된 자금 또는 재산”을 위 법에서 규정하는 ‘범죄수익’의 하나로 규정하고 있는바, 성매매알선 등 행위를 규정한 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호중 다목의 “성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위”에는 그 행위자가 “성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위”( 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 가목) 또는 “성매매의 장소를 제공하는 행위”( 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 나목)를 하는 타인에게 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위뿐만 아니라 스스로 가목이나 나목의 행위를 하는 경우도 포함된다고 보아야 한다. 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 일응 법원의 재량에 맡겨져 있다 할 것이나, 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받으며( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2005도8174 판결참조),이러한 법리는 범죄수익법 제8조 제1항의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 몰수가 비례의 원칙에 위반되는 여부를 판단하기 위하여는, 몰수 대상 물건(이하 ‘물건’이라 한다)이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄 실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성, 물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 물건이 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용하여 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려되어야 할 것이다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 공소외인은 처음부터 성매매알선 등 행위를 하기 위하여 원심 판시 이 사건 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 취득하여 피고인에게 명의신탁한 후 약 1년 동안 성매매알선 등 행위에 제공하였고, 일정한 장소에서 은밀하게 이루어지는 성매매알선 등 행위의 속성상 장소의 제공이 불가피하다는 점, 이 사건 부동산은 5층 건물인데 카운터나 휴게실이 있는 1층과 직원 등이 숙소 등으로 사용하는 5층을 제외한 나머지 2층 내지 4층 객실 대부분이 성매매알선 등 행위의 장소로 제공된 점, 피고인은 이 사건 부동산에서 이루어지는 성매매알선 등 행위로 발생하는 수익의 자금관리인으로, 공소외인과 함께 범행을 지배하는 주체가 되어 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 점, 이 사건 부동산에는 시가에 상응하는 정도의 금액을 채권최고액으로 한 근저당권이 설정되어 있을 뿐만 아니라 이와 별도로 담보가등기가 설정되어 있어 그 실질적인 가치는 크지 않은 반면, 피고인이 성매매알선 등 행위로 벌어들인 수익은 상당히 고액인 점, 피고인은 초범이나 공동정범 공소외인은 이 사건과 동종 범죄로 2회 처벌받은 전력이 있을 뿐 아니라 성매매알선 등 행위의 기간, 특히 단속된 이후에도 성매매알선 등 행위를 계속한 점 등을 고려하면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 부동산을 몰수한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 비례의 원칙에 반하여 재량권을 남용한 잘못 등이 있다고 볼 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)·치료감호·부착명령

2012도3893

2012-06-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 성폭력범죄 피해자의 진술을 녹화한 영상녹화물의 증거능력을 인정한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제26조 제3항, 제4항이 헌법에 위배되는지 여부(소극) [2] 성추행 피해 아동이 한 진술의 신빙성 유무를 판단하는 방법 [3] 강제추행죄에서 ‘폭행’의 형태와 정도 [4] 강제추행죄에서 ‘추행’의 의미와 판단 기준

【참조조문】 [1]헌법 제10조,제11조 제1항,성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조 제3항,제4항,형사소송법 제161조의2,제163조,제294조,제295조,제308조 [2]형법 제298조,제305조,성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항,형사소송법 제308조 [3]형법 제298조 [4]형법 제298조

【참조판례】 [2]대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다61027 판결(공2006하, 1983),대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결(공2008하, 1191) [3][4]대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결(공2002상, 1306) [3]대법원 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결(공1994하, 2567) [4]대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10050 판결,대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결

【피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상고인】 피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자 【변호인】 변호사 김영호 【보 조 인】 보조인 【원심판결】 대전고법 2012. 3. 28. 선고 2011노444, 2011감노21, 2011전노71 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조의 위헌 관련 상고이유에 관하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조 제3항은 성폭력범죄를 당한 “피해자가 16세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “ 제3항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자나 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 각 규정은 성폭력범죄의 피해자에 대한 수사 및 재판과정에서 피해자의 인권이 침해되는 일이 없도록 하기 위하여 마련된 것으로 입법의 필요성과 정당성이 인정되고, 위 각 규정에 따라 영상물에 수록된 피해자의 진술의 증거능력이 인정되기 위해서는 적어도 조사 과정에 동석하였던 사람이 공판준비기일 또는 공판기일에서 그 진정성립을 인정하는 진술을 하여야 하는데, 피고인은 그 사람을 상대로 영상물에 수록된 피해자의 진술이 피해자가 실제로 진술한 내용과 일치하는지 여부, 영상 녹화 당시의 피해자의 진술 태도, 진술의 경위와 내용 등 피해자 진술의 증거능력 및 증명력 판단에 필요한 사정들을 신문함으로써 피해자 진술을 탄핵할 수 있고, 이러한 절차를 거쳐 피해자 진술의 증거능력이 인정된다고 하더라도, 법관은 위와 같은 사정들을 포함하여 논리와 경험의 법칙에 따라 피해자 진술의 증명력을 판단하여야 하며, 이 경우에도 범죄사실을 합리적인 의심이 없는 정도로 증명해야 할 책임은 여전히 검사에게 있다. 그리고 법원은 위 각 규정에도 불구하고 필요하다고 인정하는 경우에는 형사소송법 제294조, 제295조에 따라 검사, 피고인 등 당사자의 신청에 의하여 또는 직권으로 영상녹화를 한 피해자를 증인으로 소환하여 증인신문을 할 수 있고, 이 경우에는 형사소송법 제161조의2, 제163조에 따라 피고인과 변호인의 증인신문에의 참여권, 신문권 등이 보장될 수 있다. 이에 비추어 보면, 위 각 규정이 피고인의 반대신문권 등 형사절차상의 권리를 박탈하거나 피고인을 차별대우함으로써 인간으로서의 존엄과 가치와 국가의 기본권 보장의무를 규정한 헌법 제10조와 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조 제4항에 따라 영상녹화물에 수록된 소외 1, 소외 2의 각 진술의 증거능력을 인정하여 이를 유죄의 증거로 채용한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위 법률조항의 위헌성이나 공소사실의 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 피고사건 관련 상고이유에 관하여 가.증거로 제출된 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단할 경우에, 아동은 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술 내용에 대하여도 일관성이 있고 명확한지, 세부 내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 겸 피치료감호청구인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 만 8세와 만 7세인 여아들의 음부 부위를 손으로 만져 강제로 추행하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여, 피해의 핵심적인 내용에 관한 피해자들의 진술에 일관성이 있고, 이 사건 범행의 수사 경위 및 피해자들의 부모가 피고인을 범인으로 특정하여 고소하게 된 경위 등에 비추어 피해자들이 피고인을 허위로 고소하였다고 보기 어려우며, 체포 당시 피고인의 모습과 압수된 메모지의 기재 내용이 이 사건의 범인의 모습 및 범행 당시의 정황에 관한 피해자들의 진술과 일치하는 사정 등 판시와 같은 사정들을 들어 피해자들의 진술에 신빙성이 있다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 나.강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다. 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결등 참조). 원심이 인정한 범죄사실에 의하면, 피고인은 공터에서 피해자들이 놀고 있는 것을 발견하고 다가가 피해자들을 끌어안고 손으로 피해자들의 음부 부위를 갑자기 1회 만졌다는 것이고, 이와 더불어 적법하게 채택된 증거들에 의하여 인정되는 피고인과 피해자들의 관계, 피해자들의 연령과 의사, 위 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황, 위 행위 후의 피해자들의 반응 및 위 행위가 피해자들에게 미친 영향 등을 고려하여 보면, 피고인이 사탕과 호루라기를 매개로 피해자들에게 접근하면서 피해자들을 끌어안는 것에 대하여 피해자들이 별다른 저항을 하지 않았다고 하더라도 음부를 만지는 행위에 대해서까지 용인하였다고 보기는 어려우며, 결국 피고인의 위 행위는 순간적인 행위이지만 피해자들의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사로서, 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하고, 그로 인하여 정신적·육체적으로 미숙한 피해자들의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 강제추행행위에 해당한다. 같은 취지의 원심판결에 상고이유 주장과 같이 강제추행죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 치료감호청구사건 및 부착명령청구사건에 관하여 피고인이 피고사건에 대하여 상고를 제기한 이상 치료감호청구사건 및 부착명령청구사건에 대하여도 상고를 제기한 것으로 의제되나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

허위공문서작성·허위작성공문서행사·위계공무집행방해

2013도5752

2013-10-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=174134&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 피고인에게 불이익하지 않은 하급심법원 재판에 대해 피고인이 상소권을 가지는지 여부(소극) [2] 허위공문서작성죄에서 ‘허위’의 의미 및 허위의 인식 정도 [3] 단독범으로 기소된 것을 공소장변경 없이 공동정범으로 인정할 수 있는 경우

【참조조문】 [1]형사소송법 제338조,제357조,제371조 [2]형법 제227조 [3]형법 제30조,형사소송법 제298조

【참조판례】 [1]대법원 1987. 8. 31. 선고 87도1702 판결(공1987, 1534),대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4866 판결,대법원 2007. 7. 27. 선고 2007감도11 판결 [2]대법원 1985. 6. 25. 선고 85도758 판결(공1985, 1089),대법원 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결(공1995하, 3965) [3]대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결(공1999하, 1832),대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도309 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인 1 및 검사 【변호인】 법무법인 평정 담당변호사 김남형 외 3인 【원심판결】 수원지법 2013. 4. 25. 선고 2013노392 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 2011. 8. 1.경, 2011. 8. 2.경, 2011. 8. 19.경, 2011. 10. 27.경, 2011. 11. 2.경 각 허위공문서작성의 점 및 각 허위작성공문서행사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고와 피고인 1의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고에 대한 판단 피고인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 피고인은 상소권을 가질 수 없는 것이다( 대법원 1987. 8. 31. 선고 87도1702 판결참조). 기록에 의하면, 피고인 1에 대하여 벌금 2천만 원과 2011. 5. 19.경 각 허위공문서작성 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 피고인 1은 항소를 하지 아니하였고, 검사가 무죄부분에 대한 사실오인 및 법리오해, 양형부당 등을 이유로 항소하였으나 원심판결은 검사의 항소를 기각하였으므로 원심판결은 피고인 1에게 불이익한 판결이라고 할 수 없다. 그렇다면 원심판결에 대하여 피고인 1은 상고권이 없다 할 것이어서 피고인 1의 상고는 부적법하다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 피고인들에 대한 2011. 5. 19.경 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 관한 상고이유에 대한 판단 원심은, 채용 증거에 의하여 인정되는 판시 사정을 들어 2011. 5. 19.경 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점은, 피고인 1이 ‘대신 현장확인을 해 달라’는 피고인 2의 부탁에 따라 피고인 2 대신 원상복구 여부에 대하여 현장확인을 한 다음, 원상복구가 되지 않았음에도 마치 원상복구가 된 것처럼 피고인 2 명의의 출장복명서를 작성하고 피고인 2 명의의 사인까지 하여 그 정을 모르는 담당공무원 등에게 제출한 사실을 인정할 수 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 위와 같이 허위의 출장복명서를 작성하여 결재를 올린 사실을 피고인 2가 사전에 알고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인 2에 대하여 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄가 성립할 수 없고, 피고인 2의 사전 동의나 승낙 없이 피고인 2 명의의 각 출장복명서를 작성·행사한 피고인 1의 행위는 이른바 유형위조로서 공문서위조죄가 성립할 뿐 허위공문서작성죄가 성립하지는 않는다고 판단하여 피고인들에 대한 이 부분 각 허위공문서작성의 점 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나. 피고인 2에 대한 2011. 8. 19.경과 2011. 11. 2.경 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 관한 상고이유에 대한 판단 1) 원심은, 판시 사정을 들어 피고인 2가 피고인 1이 허위의 사진을 이용한다거나 이 부분 각 불법건축물이 원상복구되지 않았음을 사전에 알고 있었다고 인정하기 어렵고, 다만 피고인 1이 불법건축물이 원상복구되지 않았음에도 원상복구가 완료되었다고 허위로 기재한 각 출장복명서에 피고인 2가 자신이 현장확인을 한 사실이 없음에도 마치 자신이 현장확인을 한 것처럼 사인한 다음 결재를 올린 것뿐이라고 인정하였다. 이어 원심은, 판시 사실에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 피고인 1이 사진을 첨부하여 작성하고 피고인 2가 사인한 출장복명서는 원래 건축지도계 담당공무원이 불법건축물에 대한 현장확인을 거쳐 그 원상복구 여부를 결재권자에게 보고하고 결재를 득하여야 하는데 공무원 인력 사정 등을 이유로 청원경찰에게 현장확인이라는 단순 업무를 대행케 하고 그로 하여금 원상복구된 건축물의 사진을 첨부한 출장복명서를 작성·제출케 한 것인 점, 청원경찰들이 작성한 출장복명서는 원상복구 되었는지에 관하여 당해 청원경찰이 현장에서 목격한 사실을 ‘시정명령 후 소유자 자진정비’와 같은 간략한 문구와 현장사진을 이용하여 보고하는 것을 주된 내용으로 하고 있고, 거기에 청원경찰 개인의 의견이나 판단이 표시되는 것은 아닌 점, 피고인 2를 비롯한 청원경찰들이 수행하는 업무는 서로 동일하고, 각자 담당구역이 정해져 있기는 하나 청원경찰들 상호간에 업무 수행의 대체가 가능하고 용이한 점 등에 비추어 보면, 위 출장복명서에서 요구되는 공공의 신용은 불법건축물이 원상복구 되었다는 사실일 뿐 불법건축물 단속 업무를 담당하고 있는 청원경찰들 중 현장확인을 한 청원경찰이 누구인지는 공공의 신용에 영향을 미칠 중요한 사항이라고 볼 수 없고, 담당구역 청원경찰이 현장확인을 하기 어려운 사정이 있는 경우에는 그의 부탁을 받은 다른 청원경찰이 대신 불법건축물 현장확인을 한 다음 담당구역 청원경찰 명의의 출장복명서 초안을 작성해 주거나 담당구역 청원경찰이 보고서를 작성할 수 있도록 사진을 제공해 주는 일이 관행적으로 있었다고 할 것이므로 피고인 2가 인식한 허위의 사실은 출장복명서의 비본질적인 부분인 ‘현장확인을 한 청원경찰이 자신이 아니라 피고인 1이라는 사실’일 뿐 출장복명서의 본질적인 부분인 ‘원상복구 되었는지’가 아니어서 피고인 2가 치과 진료로 현장확인을 하기 어려워 피고인 1에게 자신의 담당구역에서 원상복구 여부에 대한 현장확인을 부탁한 다음, 피고인 1이 허위로 작성한 출장복명서를 진실한 것으로 알고 위 출장복명서에 자신의 서명을 하여 출장복명서를 완성한 행위를 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 의율할 수는 없다고 판단하였다. 2) 그러나 위와 같은 피고인 2의 행위에 대하여 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 허위공문서작성죄에서 허위라 함은 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하는 것이고( 대법원 1985. 6. 25. 선고 85도758 판결),허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성함에 있어 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다 할 것이다( 대법원 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결). 원심이 인정한 사실관계와 같이 피고인 2가 실제로 현장확인을 하지 않고 동료 청원경찰인 피고인 1에게 원상복구 여부에 대한 현장확인을 부탁한 다음, 피고인 1이 작성한 출장복명서가 진실한 것인지를 제대로 알지도 못하면서 자신이 직접 현장확인을 하여 보니 원상복구가 완료되었다는 내용의 출장복명서에 자신의 서명을 함으로써 출장복명서를 완성하여 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출하였다면 이는 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고인 2의 위와 같은 행위를 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 의율할 수 없다고 판단하고 말았으니 원심판결에는 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 피고인 2의 나머지 허위공문서작성 및 동행사의 점에 관한 상고이유에 대한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 2가 2011. 8. 1. ○○○○공업사에서, 불법용도변경이 원상복구가 되지 않았음을 확인하였음에도 “원상회복이 된 것으로 해 달라”는 부탁을 받고, 마치 원상복구가 된 것처럼 사진을 촬영하여 이를 첨부하여 원상복구가 완료되었다는 내용의 허위 출장복명서를 작성하고, 이를 그 무렵 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출하고, 같은 달 2일경 △△레이져에서, 불법용도변경 및 증축된 부분이 원상복구되지 않았음을 확인하였음에도 “원상회복이 된 것으로 해 달라”는 부탁을 받고, 제조설비가 설치되기 이전에 촬영된 사진을 건네받아 이를 첨부하여 원상복구가 완료되었다는 내용의 허위 출장복명서를 작성하고, 이를 그 무렵 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출하고, 같은 해 10. 27.경 공소외 1의 상가건물에서, 불법으로 설치된 천막이 그대로 있는 등 원상복구가 되어 있지 않음을 확인하였음에도 “원상회복이 된 것으로 해 달라”는 부탁을 받고, 준공검사시 찍어두었던 사진을 건네받아 이를 첨부하여 원상복구가 완료되었다는 내용의 허위 출장복명서를 작성하고, 이를 그 무렵 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출함으로써 각 허위공문서를 작성, 행사하였다는 것이다. 2) 이에 대하여 제1심은, 위 공소사실과 달리 피고인 2로부터 대신 현장확인을 해 달라는 부탁을 받은 성명불상자 또는 공소외 2는 원상복구가 완료되지 않았음에도 완료된 것처럼 허위의 출장복명서를 작성하거나 피고인 2에게 허위 사진을 건네주고, 피고인 2는 위와 같이 작성된 출장복명서에 마치 자신이 직접 출장을 가서 현장을 확인한 것처럼 자신 명의의 사인을 하거나 허위의 출장복명서를 직접 작성하여 ‘피고인 2는 성명불상자 또는 공소외 2와 공모하여 허위의 출장복명서를 작성, 행사하였다’는 범죄사실을 인정하여 이를 유죄로 인정하고, 이를 넘어서 ‘피고인 2가 단독으로 원상복구가 완료된 것처럼 허위의 출장복명서를 작성한 다음 그 정을 모르는 담당공무원 등에게 제출하였다’는 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 무죄로 판단하였다. 3) 원심은, 판시 사정을 들어 피고인 2가 현장확인을 한 다음 원상복구가 완료되지 않았음에도 마치 완료된 것처럼 허위의 사진을 첨부하여 출장복명서를 작성, 행사하고, 위와 같은 방법으로 시흥시청 공무원의 불법건축물 단속 업무를 방해한 사실을 인정하기는 어렵지만 성명불상자 또는 공소외 2가 피고인 2의 담당구역에 소재한 위 각 불법건축물의 원상복구 여부에 대한 현장확인을 한 다음, 원상복구가 되지 않았음에도 마치 원상복구가 된 것처럼 피고인 2 명의의 출장복명서를 작성하고, 피고인 2는 자신이 현장확인을 한 사실이 없음에도 마치 자신이 현장확인을 한 것처럼 각 출장복명서에 사인을 한 다음 결재를 올린 사실은 인정된다고 판단하였다. 이어 원심은, 2의 나의 1)항과 같은 이유를 들어 피고인 2가 다른 청원경찰이 허위로 작성한 출장복명서를 진실한 것으로 알고 위 출장복명서에 자신의 서명을 하여 출장복명서를 완성한 행위를 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 처벌할 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 위와 같은 피고인 2의 행위를 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 처벌할 수 있다고 하더라도, 이 부분 공소사실과 제1심이 인정한 범죄사실은 출장복명서의 작성자 및 작성 경위가 전혀 다를 뿐 아니라 피고인 2의 고의의 내용, 즉, 피고인 2가 인식한 출장복명서의 허위의 내용이 전혀 달라 피고인 2의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 염려가 있는 경우에 해당하므로 공소장 변경 없이 이를 유죄로 인정할 수 없다고 하여 이 부분 제1심판결을 파기하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 4) 원심판단 중 피고인 2의 위와 같은 행위가 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당하지 않는다고 본 부분과 제1심에서 공소장 변경 없이 유죄로 인정한 것이 위법하다고 본 부분은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가) 먼저 공소장 변경 요부에 관하여 본다. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않고( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결참조),단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도309 판결등 참조). 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실과 제1심이 인정한 범죄사실은 모두 피고인 2가 불법건축물 단속 업무를 담당하는 청원경찰로서 판시와 같은 허위 내용의 각 출장복명서를 작성하여 행사한 것이라는 점에서는 동일하고, 다만 공소사실은 피고인 2가 각 원상복구가 되지 않은 사실을 알면서도 각 출장복명서를 단독범으로서 허위로 작성하여 행사하였다는 것임에 비하여, 제1심은 이를 피고인 2가 각 원상복구가 되지 않은 사실을 알지는 못했지만 자신이 현장확인을 한 사실이 없음에도 마치 자신이 현장확인을 한 것처럼 성명불상자나 공소외 2가 작성한 허위 출장복명서에 사인하거나 허위의 출장복명서를 작성하여 행사하였다는 것이어서 허위의 출장복명서 작성 경위나 피고인 2가 인식한 허위 내용이 다소 다르기는 하다. 그러나 기록에 의하면 피고인 2 스스로가 제1심에서부터 공소외 2 또는 제3자로부터 사진을 넘겨받아 현장확인 없이 출장복명서를 작성하거나 이미 작성된 출장복명서를 넘겨받아 사인만 하였다고 주장하여 왔고, 그와 관련하여 제1심에서 증인신문까지 이루어진 사실을 알 수 있으므로 그 작성 경위는 다소 다르지만 허위 작성의 대상이 동일한 출장복명서인 점에서는 이 부분 공소사실과 위 범죄사실의 내용이 동일하다고 볼 수 있다. 따라서 제1심이 공소장변경절차 없이 피고인 단독범으로 기소된 이 부분 공소사실을 위 범죄사실의 공동정범으로 인정하였다고 하여 이를 두고 피고인 2의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 할 수 없다. 나) 나아가 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄의 성부에 관하여 보건대, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 인정한 사실관계와 같이 성명불상자 또는 공소외 2가 피고인 2의 담당구역에 소재한 위 각 불법건축물의 원상복구 여부에 대한 현장확인을 한 다음, 원상복구가 되지 않았음에도 마치 원상복구가 된 것처럼 피고인 2 명의의 출장복명서를 작성하고, 피고인 2는 자신이 현장확인을 한 사실이 없고, 원상복구 여부에 대해서도 제대로 알지 못하면서 마치 자신이 현장확인을 한 것처럼 각 출장복명서에 서명을 한 다음 결재를 올린 것이라면 이는 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당한다고 할 것이다. 5) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 이 부분 제1심판결을 파기하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니 원심판결에는 공소장 변경의 요부와 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 라. 피고인 2의 각 위계공무집행방해의 점에 관한 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 사정을 들어 피고인 2에 대한 각 위계공무집행방해의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 마. 피고인 1의 유죄부분에 관한 상고에 대한 판단 기록에 의하면 검사는 원심판결 중 피고인 1의 유죄부분에 대해서도 상고를 제기하였으나 상고이유서나 상고장에 이에 관한 불복의 기재가 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 2011. 8. 1.경, 2011. 8. 2.경, 2011. 8. 19.경, 2011. 10. 27.경, 2011. 11. 2.경 각 허위공문서작성의 점 및 각 허위작성공문서행사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고와 피고인 1의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

특정범죄 가중처벌등에 관한 법률위반(뇌물)·범인 도피·제3자 뇌물 교부

2011도9584

2011-10-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 지방자치단체장 등이 재임 중 범한 뇌물 관련 죄와 그 밖의 다른 죄의 경합범에 대하여 형을 분리하여 선고하도록 한 구 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항이, 형법상 경합범 처벌례를 규정한 조항과 비교하여 피고인을 현저히 불합리하게 차별하는 위헌적 법률조항인지 여부(소극) [2] 피고인이 시장(시장)으로 재임 중 범한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄 및 이와 경합범 관계에 있는 제3자뇌물교부죄, 범인도피죄가 원심에서 모두 유죄로 인정된 사안에서, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 나머지 죄에 관한 형을 분리하여 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 단일한 형으로 처벌할 것인지 수개의 형으로 처벌할 것인지 여부 및 가중하여 하나의 형으로 처벌하는 경우 그 가중 방법은 입법자의 재량에 맡겨진 사항이라고 할 것이고, 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제3호, 제3항은 대통령, 국회의원, 지방자치단체장 등 선출직 공직자가 재임 중 뇌물 관련 죄를 범하는 경우 선거범과 마찬가지로 선거권 및 피선거권이 제한되므로 다른 죄가 재임 중 뇌물 관련 죄의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리하여 형을 따로 선고하도록 한 것으로서 입법 목적의 정당성이 인정되며, 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형을 정하게 되므로 위 법률조항에 따른 처벌이 형법상 경합범 처벌례에 의한 처벌보다 항상 불리한 결과가 초래된다고 할 수 없어, 위 법률조항이 형법상 경합범 처벌례를 규정한 조항과 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 자의적인 입법이라고 단정할 수 없다. [2] 피고인이 시장(시장)으로 재임 중 범한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄 및 이와 경합범 관계에 있는 제3자뇌물교부죄, 범인도피죄가 원심에서 모두 유죄로 인정된 사안에서, 선출직 공직자가 재임 중 범한 뇌물 관련 죄인 위 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 나머지 죄에 관한 형을 분리하여 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]헌법 제11조,형법 제37조,제38조,구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제3호,제3항 [2]형법 제129조 제1항,제133조 제2항,제151조 제1항,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호,제2항,구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제3호,제3항

【참조판례】 [1]대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도3090 판결(공2004상, 508),대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도606 판결(공2004상, 855),헌법재판소 1998. 11. 26. 선고 97헌바67 전원재판부 결정(헌공31, 44)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 이상명 외 2인 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 1. 선고 2011노153, 931 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없다( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결등 참조). 원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고인 1이 원심 공동피고인 1, 2로부터 받은 제1심판결 별지 [범죄일람표] 기재 금품은 피고인 1이 영득의 의사로 자신의 직무와 관련하여 수수한 금품이라고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 뇌물죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 내지 제4점에 대한 판단 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다. 한편, 정치자금·선거자금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도 그것이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 아니한다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4956 판결등 참조). 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인 2가 공소사실 기재와 같이 원심 공동피고인 1, 2로부터 2억 원, 1심 공동피고인으로부터 4억 원, 원심 공동피고인 3으로부터 1억 원을 각 수수한 사실과 여수시의원들에게 전달할 목적으로 공소외인에게 1억 원을 교부한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 위 돈들은 모두 공무원의 직무에 관하여 수수되거나 교부된 것으로서 뇌물에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 뇌물죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제5점에 대한 판단 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제3호, 제3항은 ‘대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여 범한 형법( 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)· 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(알선수재)에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다’고 규정하고 있고, 2010. 1. 25. 개정된 현 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항도 ‘ 형법 제38조에도 불구하고 위 재임 중 뇌물 관련 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 법원으로서는 위 재임 중 뇌물 관련 죄와 다른 죄에 대하여는 형을 분리하여 재임 중 뇌물 관련 죄에 대한 형벌과 그 밖의 죄에 대한 형벌로 나누어 정하여야 하며( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결등 참조), 이는 피고인이 이미 공직선거법 위반죄의 유죄 확정판결을 받아 선거권과 피선거권이 제한된 자이라거나 기소된 범죄에 공직선거법 위반죄가 포함되어 있지 않다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 한편판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 단일한 형으로 처벌할 것인지 수개의 형으로 처벌할 것인지 여부 및 가중하여 하나의 형으로 처벌하는 경우 그 가중의 방법은 입법자의 재량에 맡겨진 사항이라고 할 것이고, 위 법률규정은 선출직 공직자가 위 재임 중 뇌물 관련 죄를 범하는 경우 선거범과 마찬가지로 선거권 및 피선거권이 제한되므로 다른 죄가 위 재임 중 뇌물 관련 죄의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리하여 형을 따로 선고하도록 한 것으로서 그 입법 목적의 정당성이 인정되며, 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형을 정하게 되므로 위 법률조항에 따른 처벌이 형법상 경합범 처벌례에 의한 처벌보다 항상 불리한 결과가 초래된다고 할 수 없어 위 법률조항이 형법상 경합범 처벌례를 규정한 조항과 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 자의적인 입법이라고 단정할 수 없다( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도3090 판결, 헌법재판소 1998. 11. 26. 선고 97헌바67 전원재판부 결정등 참조). 같은 취지에서 피고인 2의 재임 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 나머지 죄에 관한 형을 분리하여 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 제18조 제3항에 관한 법리오해나 헌법 위반 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다( 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결등 참조). 원심은, 피고인 1의 제3자뇌물교부의 점에 관한 공소사실에 부합하는 증거로 피고인 2와 공소외인의 수사기관에서부터 제1심 법정에 이르기까지의 진술들이 있으나, 피고인 2와 공소외인은 피고인 1과 위 죄책의 경중에 관하여 이해관계가 상반되는 측면이 있고, 그들이 수사 초기 협의 아래 위 범행을 피고인 1 혼자 또는 주도적으로 하기로 하였다고 허위 진술한 바 있으며, 그 진술들은 객관적 증거에 의하여 인정되는 사실들과 배치되는 부분이 있는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인 2와 공소외인의 위 진술은 믿기 어렵고, 달리 피고인 1에게 이 부분 공소사실에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(횡령)(피고인1·피고인3·피고인4에 대하여 각일부 인정된 죄명:업무상횡령)·특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(배임)[피고인1에 대하여 일부 변경된 죄명:특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(횡령)·피고인1·피고인3에 대하여 각일부 인정된 죄명:업무상 배임]

2012도15585

2013-04-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 제3자로부터 차용한 돈으로 주금을 납입하고 설립등기 또는 증자등기 후 바로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우, 업무상횡령죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여할 때 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 경우, 업무상배임죄가 성립하는지 여부(적극)

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조,상법 제628조 제1항 [2]형법 제355조 제2항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결(공2004하, 1881),대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결(공2009하, 1252),대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7262 판결(공2011하, 2187) [2]대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011),대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결(공2009하, 1454),대법원 2012. 7. 12. 선고 2009도7435 판결

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인 1 외 2인 및 검사 【변호인】 변호사 김맹수 외 5인 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 30. 선고 2012노1913 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 36억 원 상당 양도성예금증서 담보제공으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)에 관한 법리오해 여부 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 사람과 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가함을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결등 참조). 원심은 양도성예금증서의 자금 출처인 36억 원은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’이라고 한다)의 계좌에 입금되기 전에 이미 즉시 인출될 것이 예정되어 실질적으로 가장된 방법에 의한 대위변제에 불과하여 공소외 1 회사의 자금으로서 실체를 형성한 바가 없으므로, 그 입금 전에 이미 즉시 인출이 예정된 위 36억 원을 약정에 따라 공소외 2에게 양도성예금증서 형태로 제공한 위 피고인들에게 공소외 1 회사 소유의 돈을 불법영득한다는 의사가 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)와 관련된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)에 관한 법리오해 여부 등 (1) 2009. 7. 27. 공소외 3 회사의 하나은행 계좌로 송금한 77억 원 중 28억 원에 관하여 원심은, 공소외 1 회사의 신주인수권부사채 청약대금 중 28억 원은 이른바 찍기로 납입된 것으로서 납입 전에 이미 즉시 인출될 것이 예정되어 실질적으로 가장된 방법에 의한 증자에 불과하여 공소외 1 회사의 자금으로서 실체를 형성한 바가 없으므로, 그 납입 전에 이미 즉시 인출이 예정된 위 28억 원을 납입일인 2009. 7. 24. 수표로 인출한 다음 공소외 3 회사의 하나은행 계좌를 거쳐 다시 수표로 받아 찍기 자금 제공자들에게 제공한 피고인들에게 공소외 1 회사 소유의 돈을 불법영득한다는 의사가 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. (2) 2009. 7. 27. 공소외 3 회사의 하나은행 계좌로 송금한 77억 원 중 36억 원에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들이 2009. 7. 27. 공소외 3 회사의 하나은행 계좌로 송금한 77억 원 중 36억 원은 공소외 2에게 변제함과 동시에 그 상당액의 공소외 1 회사의 양도성예금증서를 회수할 목적으로 인출한 것으로서 이러한 양도성예금증서의 회수는 공소외 1 회사의 이익을 위한 행위이므로 피고인들에게 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (3) 2009. 8. 27. 공소외 3 회사의 국민은행 계좌로 송금한 28억 원 중 27억 원에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들이 2009. 8. 27. 공소외 3 회사의 국민은행 계좌로 송금한 28억 원 중 22억 원은 공소외 4 등에게 이른바 꺽기 담보로 교부되어 있던 22억 원의 공소외 1 회사 발행 수표를 회수할 목적으로 인출한 것으로서 이러한 수표의 회수는 공소외 1 회사의 이익을 위한 행위이므로 피고인들에게 이 부분에 관한 불법영득의 의사를 인정하기 어렵고, 공소외 5에게 지급된 1억 원을 제외한 나머지 5억 원은 자금추적 결과에서도 나타나지 않고 있고, 피고인 4의 진술에 의하더라도 위 5억 원이 공소외 1 회사이 아닌 자의 이익을 위하여 사용되었다고 단정하기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 관하여 가. 피고인 1, 피고인 3의 공소외 6 주식회사 등에 대한 자금대여로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 등에 관한 법리오해 여부 등 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 여기서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하므로,회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결등 참조). 원심은 그 판시와 같은 대여 경위 및 시기, 형식적으로 제공된 담보 제공 형태 및 담보 가치 등 여러 사정을 종합하여, 피고인 1, 피고인 3이 상대방의 자산현황, 채권회수 가능성 등에 관하여 조사를 하거나 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고 합리적인 채권회수조치 없이 공소외 6 주식회사에 3억 원, 공소외 7 주식회사에 10억 원, 공소외 8 주식회사에 3회에 걸쳐 합계 12억 5,000만 원의 공소외 1 회사의 자금을 대여함으로써 위 회사들에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 업무상배임에 관한 법리를 오해하거나 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 피고인 1, 피고인 3의 10억 원 상당 양도성예금증서 담보제공으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)에 관한 법리오해 여부 등 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여, 피고인 1, 피고인 3이 개인적으로 필요한 공소외 1 회사의 인수대금 마련을 위해 공소외 9를 통하여 6억 원을 차용할 목적으로 공소외 1 회사 소유의 10억 원 상당 양도성예금증서를 담보로 활용하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 다. 피고인 1, 피고인 3의 이규선과 관련한 업무상횡령에 관한 법리오해 여부 등 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공소외 1 회사의 자금을 이규선에게 대여하는 것으로 가장하여 피고인 3, 피고인 4의 개인적인 차용금 변제를 위하여 공소외 1 회사 자금 4억 원을 임의로 사용하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 라. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 공소외 3 회사와 관련된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)에 관한 법리오해 여부 등 (1) 재물의 타인성 및 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 불법영득의사 등에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인들이 공소외 1 회사에서 공소외 3 회사로 송금한 자금을 2009. 7. 27.자 물품공급계약에 따른 실제 물품대금 또는 선급금이라고 보기 어렵고, 이는 물품대금 또는 선급금의 형식을 취하여 공소외 1 회사의 자금으로 피고인들이 경영권양수도대금 또는 신주인수권부사채 재매매대금을 지급받은 것이므로, 피고인들에게 공소외 1 회사 자금을 횡령한다는 범의와 불법영득의사가 있었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재물의 타인성 또는 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하거나 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. (2) 증거재판주의 위반 여부에 관하여(피고인 1) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 설령 2008. 8. 27. 공소외 3 회사의 하나은행 계좌에 입금된 횡령금의 원천이 2007. 7. 24. 공소외 4 등에게 꺽기의 담보로 제공되었다가 회수된 수표라고 하더라도 회수된 이상 공소외 1 회사 소유의 돈으로 보아야 하므로 이를 피고인들의 이익을 위하여 사용한 행위는 횡령죄가 성립하고, 2009. 7. 27.자 횡령금으로 꺽기 방식으로 조달한 50억 원 상당의 신주인수권부사채 청약금에 대한 금융비용을 지급하였을 뿐 꺽기의 담보로 제공했던 것은 아니므로 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 증거재판주의를 위반한 잘못이 없다. (3) 공동정범에 관한 법리오해 등에 관하여(피고인 2) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 2가 2009. 7. 27., 2009. 7. 29., 2009. 8. 27. 이루어진 횡령행위 일부에 가담한 이상 공소외 3 회사의 계좌를 통한 횡령행위 전체에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 업무상횡령죄에 있어서의 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 마. 피고인 2, 피고인 3의 양형부당의 점 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 위 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

존속살해미수[인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등존속상해)〕·현주건조물방화미수

2013도16192

2017-03-16

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=185693&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 형벌법령 개폐 시 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 하는 경우 [2] 형법 제257조 제2항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에 신설하면서 법정형을 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것이 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치로서 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당하는지 여부(적극)

【참조조문】 [1]형법 제1조 제2항 [2]형법 제1조 제2항,제257조 제1항,제2항,제258조의2 제1항,구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호(현행 삭제),제3조 제1항(현행 삭제)

【참조판례】 [1]대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결(공2010상, 776),대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결(공2013하, 1553) [2]대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도17907 판결(공2016상, 399),대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도18280 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김동현 【원심판결】 부산고법 2013. 12. 6. 선고 (창원)2013노227 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 그 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있지만, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 위험한 물건인 과도를 휴대하여 피고인의 어머니인 피해자 공소외인에게 상해를 가하고, 불을 놓아 사람이 주거로 사용하는 가옥을 소훼하려다 미수에 그쳤다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 적법절차의 원칙과 위법수집증거 배제법칙 및 증거법칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 직권으로 판단한다. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다( 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 과도를 휴대하여 피해자 공소외인에게 상해를 가한 행위에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제2항을 적용하여 유죄로 판단하였다. 구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항에서 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고, 제2조 제1항에서 “상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”라고 규정하면서 그 제3호에서 형법 제257조 제1항(상해), 형법 제257조 제2항(존속상해)에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에는 제3조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정·시행된 형법에는 제258조의2(특수상해)가 신설되어 그 제1항에서 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하였다. 이와 같이 형법 제257조 제2항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은, 위 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 불구하고 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 과도를 휴대하여 존속인 피해자 공소외인에게 상해를 가한 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정에 의해 가중 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 한편, 원심판결의 유죄 부분 중 위험한 물건 휴대 존속상해의 점은 앞서 본 이유로 파기되어야 할 것인데, 원심판결 중 나머지 유죄 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하고, 원심판결 중 존속살해미수의 점에 대한 이유무죄 부분은 위 파기 부분 중 위험한 물건 휴대 존속상해의 점과 주위적·예비적 공소사실 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 포함)은 전부 파기되어야 한다. 3. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 박상옥(주심)

성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매)

2013도12652

2014-02-21

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 참고인의 소재불명 등의 경우에 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 취지 및 이때 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’에 대한 증명의 정도(=합리적인 의심의 여지를 배제할 정도)

【판결요지】 형사소송법이 원진술자 또는 작성자(이하 ‘참고인’이라 한다)의 소재불명 등의 경우에 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다.

【참조조문】 형사소송법 제308조,제312조,제313조,제314조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 10. 4. 선고 2013노1537 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법은 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙, 그리고 헌법 제27조가 보장하는 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 공판중심주의·구두변론주의·직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있다. 따라서 법관의 면전에서 조사·진술되지 아니하고 그에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 반대신문의 기회가 실질적으로 부여되지 아니한 진술은 원칙적으로 증거로 할 수 없다( 형사소송법 제310조의2및 대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결등 참조). 이에 비추어 형사소송법이 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는 것은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것일 뿐이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다( 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결참조). 특히 형사소송법은 검사 또는 사법경찰관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서나 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 대하여 원진술자 또는 작성자(이하 ‘참고인’이라 한다) 본인이 법관의 면전에서 그 진술조서 또는 진술서의 진정성립을 인정하거나 피고인 또는 변호인에게 반대신문의 기회가 부여되었다는 등 엄격한 요건이 충족될 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하면서도( 제312조 제4항, 제5항), 그 참고인이 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없고, 수사기관에서 한 진술 등이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에는 법관의 면전에 출석하여 직접 진술하지 아니하였더라도 그 진술조서 등을 증거로 할 수 있도록 하고 있다( 제314조). 결국참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다고 할 것이다. 2. 기록에 의하면, 검사의 상고이유 주장처럼 공소외인에 대한 검찰 피의자신문 과정에서 피고인과 대질이 이루어진 바 있기는 하나, 함께 들어간 모텔방에서 서로 다툼이 있어 피고인이 먼저 직접 112 신고를 하고 곧바로 공소외인과 함께 경찰에 가서 최초 조사를 받았고, 각 진술 내용을 보더라도 피고인의 진술은 인터넷 채팅으로 만난 공소외인이 합의하에 모텔방에 온 후에야 대가를 요구하길래 이를 신고하였다는 취지인 반면 공소외인의 진술은 인터넷 채팅으로 미리 행위의 내용과 대가를 정하였는데 피고인이 다른 행위를 요구하여 서로 다투었다는 취지로서, 대질을 포함한 각 진술 과정에서 공소사실과 같이 사전에 유사성교행위의 대가를 지급하기로 한 바가 있는지 등 공소사실의 핵심적인 사항에 관하여 두 사람의 진술이 시종일관 일치하지 않았던 사정을 알 수 있다. 더구나 원심에 이르러 피고인이 제출한 CD(을 제1호)에 수록된 동영상에서는 공소외인이 수사기관에서 한 자신의 진술이 허위라는 취지로 진술하고 있는 점도 기록상 드러나 있다. 이와 같은 여러 정황을 종합하여 보면 공소외인의 진술이 형사소송법 제314조가 의미하는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서’ 이루어진 것이라는 점, 즉 진술 내용에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점이 합리적 의심을 배제할 수 있을 만큼 확실히 증명되어 법정에서 반대신문을 통한 확인과 검증을 거치지 않아도 될 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 원심이 공소외인의 진술서와 그에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 진술이 행하여졌다는 점이 충분히 증명되었다고 속단하기에는 주저된다는 이유로 증거능력을 부정한 것은 위와 같은 법리에 비추어 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제314조를 자의적으로 해석하거나 증거능력의 문제와 증명력의 문제를 혼동한 결과 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

교통사고처리특례법위반

2013노3069

2014-01-24

인천지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 피고인이 자동차 운전 중 안전운전의무를 위반한 과실로 보행자 갑의 다리를 들이받았는데, 골절상을 입은 갑이 2차 수술 직후 호흡마비 증세를 보이다가 심근경색으로 사망한 사안에서, 피고인에게 교통사고로 인한 갑의 상해를 넘어서 상처 치료를 위한 수술 시행 직후 야기된 사망에 대한 책임까지 부담시키는 것은 사회통념상 타당하지 아니하다고 한 사례

【판결요지】 피고인이 자동차를 운전 중 굽은 도로의 횡단보도에서 안전운전의무를 위반한 과실로 보행자 갑의 오른쪽 다리를 들이받았는데, 골절상을 입은 갑이 을 병원에서 2차 수술 직후 호흡마비 증세를 보이다가 심근경색으로 사망한 사안에서, 갑이 교통사고 직후 을 병원에서 우측 경비골(정강이 부분) 개방성 복합골절 등의 상해를 입어 8주간의 안정 및 치료를 요한다고 진단받고, 1차 수술(외부에서 뼈가 움직이지 않도록 고정하는 수술)을 거쳐 2차 수술(골수 안쪽에 힘을 받을 수 있게끔 핀을 박는 수술) 시까지 약 17일간 의식변화나 오심 등의 증상 없이 안정적인 호흡상태를 유지한 사실 등에 비추어, 피고인이 사고 당시에 교통사고 및 그로 인하여 갑이 입은 상해만으로 갑의 사망을 예견하였거나 예견할 가능성이 있었다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 피고인에게 교통사고로 인한 갑의 상해를 넘어서 상처 치료를 위한 수술 시행 직후 야기된 사망에 대한 책임까지 부담시키는 것은 사회통념상 타당하지 아니하다고 한 사례.

【참조조문】 교통사고처리 특례법 제3조 제1항,제2항,제4조 제1항,형법 제17조,제268조,도로교통법 제31조 제1항,형사소송법 제327조 제2호

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 최리지 외 1인 【변호인】 변호사 이범주 【원심판결】 인천지법 부천지원 2013. 10. 17. 선고 2013고단2382 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 규정 속도 이하로 운전하다가 차로로 나와 서 있던 피해자를 충격한 사고 경위, 도로 규모, 차량 파손 상태 등에 비추어 피고인에게 사고 발생에 대한 과실이 없고, 사고 발생과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계도 없다고 할 것임에도 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인한 위법이 있고, 그 형(벌금 500만 원)도 너무 무거워 부당하다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 (차량번호 생략) 모닝 승용차를 운전하는 사람이다. 피고인은 2013. 4. 14. 22:41경 위 승용차를 운전하여 김포시 대곶면 (주소 1 생략)에 있는 대명초등학교 앞 편도 3차로의 도로를 강화 방면에서 서울 방면으로 3차선을 따라 시속 약 60km의 속력으로 진행하고 있었다. 당시는 야간이고 그곳은 우로 굽은 도로였으므로, 승용차의 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 전방 및 좌우 주시를 철저히 하고 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하며 안전하게 운전하여 사고를 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 이를 게을리한 채 전방 주시를 제대로 하지 않고 만연히 진행해 간 업무상의 과실로, 위 승용차의 앞범퍼 부분으로 도로 전방에 서 있던 피해자 공소외 1(82세)의 우측 다리 부위를 들이받아 넘어뜨렸다. 피해자는 2013. 5. 2. □□□□병원에서 복합골절로 치료받던 중 수술 후 급성 심근경색으로 사망하였다. 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 피해자를 위와 같이 사망에 이르게 하였다. 3. 원심의 판단 원심은 거시 증거에 의하여 공소사실을 유죄로 인정하였다. 4. 당심의 판단 가. 과실 유무에 대한 판단 도로교통법 제31조 제1항은 도로가 구부러진 부근에서는 서행하여야 한다고 규정하고 있는바, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 사고 장소는 우로 굽은 도로의 횡단보도로서 부근에 버스정류장이 있어 운전자로서는 서행하면서 보행자가 나타나는 등 돌발 상황에 즉시 정차할 수 있도록 대비할 주의의무가 있다고 할 것임에도 원심 판시와 같이 피해자를 충격한 피고인에게 전방주시의무 및 서행의무 위반의 과실이 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 인과관계 존부에 대한 판단 (1) 인정 사실 증인 공소외 2의 원심 법정진술, 각 진단서, 소견서, 의무기록 사본의 각 기재에 의하면, 피해자는 2013. 4. 14. 원심 판시 교통사고로 인하여 8주간의 치료를 요하는 경비골(우측 정강이 부분) 골절상을 입고 2013. 4. 15. 김포시 (주소 2 생략) 소재 △△△△의료재단 □□□□병원에 입원하여 2013. 4. 17. 위 병원에서 1차 수술(외부에서 뼈가 움직이지 않도록 고정하는 수술)을 받았는데, 수술 전의 심전도 및 혈액검사 결과 특이한 점은 발견되지 않았고 아래 2차 수술 받기까지 안정적인 상태였던 사실, 피해자는 2013. 5. 2. 11:30경 2차 수술(골수 안쪽에 힘을 받을 수 있게끔 핀을 박는 수술)을 마쳤는데, 그 직후인 11:33경 갑작스럽게 호흡마비 증세를 보이다가, 같은 날 13:00경 심장 근육에 산소와 영양분을 공급하는 혈관이 막혀 심근경색으로 사망에 이른 사실이 인정된다. (2) 판단 위 인정 사실에 의하면 이 사건 교통사고와 피해자의 사망 사이에 조건적인 인과관계가 없다고 볼 수는 없을 것이나, 한편 기록에 의하면 피해자가 이 사건 사고 직후 위 □□□□병원으로부터 우측 경비골 개방성 복합골절, 우측 슬관절 염좌, 다발성 좌상 등의 상해를 입어 8주간의 안정 및 치료를 요한다고 진단받고, 위 병원에 입원하여 1차 수술을 거쳐 2차 수술 시까지 약 17일간 의식변화나 오심, 구토, 경련, 발열증상이나 수술부위 통증 없이 안정적인 호흡상태를 유지한 사실, 사망 이후 위 병원으로부터 직접사인을 심근경색으로, 사망의 종류를 병사로 하는 진단서가 발급된 사실(그러한 연유로 부검도 이루어지지 않은 것으로 보인다)을 인정할 수 있고, 이러한 사고 이후 2차 수술 시까지 피해자 상태에 비추어 피고인이 사고 당시에 이 사건 사고 및 그로 인하여 피해자가 입은 상해만으로 피해자의 사망을 예견할 수 있다거나 예견할 가능성이 있었다고 보기는 어렵다. 나아가, 사고로 인한 상처 부위에 대한 감염 가능성 등으로 위 2차 수술이 불가피한 상황이었다고 하더라도 그 수술 직후 피해자가 사망에까지 이르렀는데, 이러한 사망시점 및 피해자에 대한 수술 전 검사 결과에다가 뼈의 골절이나 뼈 내부에 핀을 박는 수술을 하는 경우에 뼈 안의 골수에 있는 기름기가 혈액 속으로 유입되면서 심장 안의 혈관을 막아 심근경색이 유발될 가능성이 있고, 이러한 가능성과 피해자의 연령 등을 감안하여 피해자의 사망원인을 심근경색으로 추정하였으나, 위 수술로 인한 심혈관계 합병증 발생 확률은 평균적으로 10% 미만이라는 공소외 2(위 병원의 피해자 진료 담당 의사)의 원심 법정진술 내용을 종합하여 보면, 일반인인 피고인이 수술 과정에서 발생할 수 있는 피해자의 직접사인에 대하여 예견할 것을 기대하기도 어렵다고 판단된다. 따라서, 피고인에게 이 사건 사고로 인한 피해자의 판시 상해 결과를 넘어서 상처 치료를 위한 수술 시행 직후 야기된 사망이라는 결과에 대한 책임까지 부담시키는 것은 사회통념상 상당하지 아니하다고 인정되는바, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 5. 결론 그렇다면, 피고인의 일부 사실오인 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다. 【무죄 부분】 이 사건 공소사실의 요지는 위 2.항 기재와 같고, 위 4.항에서 본 것과 같은 이유로 범죄의 증명이 없다고 할 것인바, 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그 공소사실에 포함되어 있는 상해로 인한 교통사고처리 특례법 위반의 점에 대하여 아래에서 보는 바와 같이 주문에서 공소기각의 판결을 선고하는 이상 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 【공소기각 부분】 이 사건 공소사실에 포함되어 있는 피해자의 상해로 인한 교통사고처리 특례법 위반의 점의 요지는 그 마지막 두 단락을 “피고인은 위와 같은 업무상 과실로 피해자로 하여금 약 8주간의 치료를 요하는 우측 경비골 개방성 복합골절의 상해를 입게 하였다.”로 변경하는 것 외에는 위 2.항 기재와 같다. 살피건대, 이는 교통사고처리 특례법 제3조 제2항본문에 의하여 교통사고 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고, 같은 법 제4조 제1항에 의하여 교통사고를 일으킨 차가 같은 조에 정해진 자동차종합보험에 가입되어 있으면 역시 공소를 제기할 수 없는 죄인바, 기록에 의하면 가해차량에 관하여 이 사건 사고 당시 현대해상화재보험 주식회사와 사이에 자동차종합보험계약이 체결되어 있고, 피해자가 2013. 4. 24. 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하였음을 인정할 수 있어 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각 판결을 선고한다. 판사 현용선(재판장) 윤찬영 주은영

사기

2011도8829

2011-10-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 피해자의 재산적 처분행위 또는 이를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 사업의 성패 내지 성과와 밀접하게 관련된 경우, 사기죄 성립 여부에 관한 판단 방법 [2] 갑 주식회사 운영자인 피고인이 회사 운영이 어려워 돈을 차용하거나 투자를 받더라도 갚을 의사나 능력이 없는데도 피해자들을 기망하여 회사 운영자금 명목으로 돈을 차용하여 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 피해자들을 기망하였다거나 피고인의 기망행위로 인하여 피해자들이 착오에 빠져 재산적 처분행위를 하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다. [2] 갑 주식회사 운영자인 피고인이 회사 운영이 어려워 돈을 차용하거나 투자를 받더라도 갚을 의사나 능력이 없는데도 피해자들을 기망하여 회사 운영자금 명목으로 돈을 차용하여 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피해자들은 부동산 중개업자 또는 은행지점장 출신으로 갑 회사에서 부사장으로 행세하거나 자금담당 상무로 근무하면서 자금조달 및 투자유치 등의 업무를 직접 수행하여 왔으므로 그 과정에서 갑 회사나 피고인이 타인으로부터 투자금을 조달하지 않는 한 자력으로는 대여금을 변제할 만한 능력이 없다는 것을 충분히 알게 되었으리라고 보이는 점, 자금담당 상무로 근무하던 피해자가 임원진 선임을 둘러싼 의견대립으로 고용계약을 해지하면서 갑 회사의 자금조달에 문제가 생겼고, 피해자들로부터 차용한 돈은 갑 회사의 운영경비 등으로 사용된 점 등 피해자들의 경험과 직업, 피해자들이 갑 회사에 대여한 자금의 용도 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인이 피해자들을 기망하였다거나 피고인의 기망행위로 인하여 피해자들이 착오에 빠져 어떠한 재산적 처분행위를 하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결(공1988, 724),대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결(공2000하, 1800),대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결,대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결,대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17512 판결(공2011상, 692)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김태훈 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 6. 9. 선고 2010노3411 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자 공소외 1, 2에 대한 사기의 점에 관한 상고이유에 대하여 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이고( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결참조),한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다( 대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결참조).따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수는 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 하는 것이다. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1, 2에 대한 사기의 점의 요지는 “피고인은 2000. 7. 10.경부터 중국 운남성 연초진출공사를 통하여 주문자상표부착생산(OEM)방식으로 ○○이라는 담배를 생산하여 국내에 판매하는 공소외 3 주식회사를 설립하여 운영하는 사람으로서, 2006년경부터 회사 운영이 어려워지는 바람에 타인으로부터 돈을 차용하거나 투자를 받더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, ‘임대료를 못 내서 그러니 돈을 빌려 주면 빠른 시일 내에 갚겠다’는 취지로 피해자 공소외 1을 기망하여 2008. 4. 29.부터 2008. 9. 4.까지 사이에 합계 2,000만 원을 교부받아 이를 편취하고, ‘5,000만 원을 빌려 주면 다른 사람들로부터 투자금을 받는 대로 1개월 내에 상환하여 주겠다’는 취지로 피해자 공소외 2를 기망하여 2008. 10. 6. 및 2008. 10. 10. 합계 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다.”라는 것이다. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정들, 즉 ① 피해자 공소외 1은 피고인이 돈을 빌려주면 빠른 시일 내에 갚겠다고 하여 공소사실과 같이 피고인에게 합계 2,000만 원을 교부하게 되었다고 증언하였고, 그 후 피고인으로부터 2008. 11. 30.경까지 위 2,000만 원을 변제하겠다는 차용증을 받기도 한 점, ② 피해자 공소외 2는 피고인이 사무실 이전비 등으로 5,000만 원을 주면 1개월 이내에 상환하여 준다고 하여 공소사실과 같이 피고인에게 합계 5,000만 원을 교부하게 되었다고 증언하였고, 피고인이 2008. 10. 6. 피해자 공소외 2에게 2008. 11. 20.까지 위 5,000만 원을 변제하겠다는 차용증을 작성하여 주기도 한 점, ③ 공소외 3 주식회사는 하나로저축은행에 대하여 약 10억 원의 채무를 부담하고 있었고, 우리은행에 대하여 약 1억 원의 채무도 부담하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치는 정당하다고 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피해자 공소외 1은 부동산 중개업을 하던 자로서 2007. 11.경 공소외 3 주식회사의 공장부지 매입을 중개하는 과정에서 피고인을 알게 되었는데, 2008. 4.경부터 공소외 3 주식회사의 부사장으로 행세하면서 공소외 3 주식회사의 사업자금을 조달하는 역할을 하였던 사실, ② 피해자 공소외 1은 공소외 4, 5를 통하여 공소외 6 회계법인의 상무였던 공소외 7을 피고인에게 소개하여 주었으며, 그에 따라 공소외 3 주식회사는 2008. 5. 18.경 공소외 6 회계법인 측과 금융자문계약을 체결하기도 하였던 사실, ③ 피해자 공소외 1은 2008. 5. 26.경 위 공소외 4, 5와 더불어 피고인과 업무약정을 체결하였는데, 위 업무약정에 의하면 위 3인 중 1인이 대리점 모집을 통하여 공소외 3 주식회사의 자금을 유치할 경우에는 입금된 금액의 10%를 성과급으로 지급받을 수 있었던 사실, ④ 피해자 공소외 1은 2008. 6.경 피해자 공소외 8을 피고인에게 소개하였고, 그에 따라 위 공소외 8은 2008. 7. 10.경 공소외 3 주식회사와 대리점계약을 체결하였는데, 피해자 공소외 1은 위 공소외 8이 대리점계약의 보증금 명목으로 공소외 3 주식회사에 교부한 자금에 대하여도 위 업무약정에 따른 성과급을 지급받았던 사실, ⑤ 한편 피해자 공소외 1은 공소외 3 주식회사의 사업자금 조달을 위하여 씨티은행 지점장 출신인 피해자 공소외 2를 피고인에게 소개하였는데, 피해자 공소외 2는 2008. 9. 2.경 공소외 3 주식회사의 자금조달과 투자유치를 책임지기로 하되 연봉 1억 5,000만 원과 영입비용 2억 원 및 6억 원 상당의 스톡 옵션 이외에 조달된 자금의 2% 상당액의 성과보수를 지급받기로 하는 내용의 고용계약을 체결하고 2008. 9.말경부터 공소외 3 주식회사의 자금담당 상무로 근무하였던 사실, ⑥ 피해자 공소외 2는 2008. 10.경 기술신용보증기금 등을 통하여 자금조달이 가능하게 되자, 자신을 새로 설립될 법인의 대표이사로, 자신의 남편을 이사로, 남편의 친구를 감사로 선임해 줄 것을 요구하였으나 피고인이 이를 거절하자 위 고용계약을 해지하였던 사실, ⑦ 피해자 공소외 2가 위와 같은 경위로 고용계약을 해지함으로써 공소외 3 주식회사의 자금조달이 여의치 않게 되자, 피해자 공소외 1, 2는 공소사실 기재와 같이 공소외 3 주식회사에 대여하였던 자금에 대하여 피고인으로부터 그 명의의 차용증을 교부받았던 사실, ⑧ 공소외 3 주식회사가 위 피해자들로부터 차용한 돈은 공소외 3 주식회사의 사무실 임대료와 운영경비 등으로 사용된 사실을 알 수 있다. 그런데 이와 같이 피해자 공소외 1은 2008. 4.경부터 공소외 3 주식회사의 부사장으로 행세하면서 투자유치 등의 업무를 수행하였고, 피해자 공소외 2는 2008. 9.경부터 공소외 3 주식회사의 자금담당 상무로 근무하면서 투자유치 등의 업무를 수행하여 왔다면, 그들이 스스로 공소외 3 주식회사의 투자유치 등 업무를 수행하는 과정에서 공소외 3 주식회사나 피고인이 타인으로부터 투자금을 조달하지 않는 한 자력으로는 대여금을 변제할 만한 능력이 없다는 것을 충분히 알게 되었으리라고 보인다. 또한 피해자 공소외 2는 2008. 10.경 기술신용보증기금 등을 통하여 자금조달이 가능한 상황에 이르게 되자 새로 설립될 법인의 임원진 선임을 둘러싸고 피고인과 의견대립이 생기는 바람에 고용계약을 해지하였던 것이므로, 그와 같은 의견대립을 극복하고 고용계약을 계속 유지하였더라면 피해자 공소외 2가 자금조달을 성사시킬 수 있었을 것으로 보이고, 나아가 그와 같이 조달된 신규 투자금으로 위 피해자들에 대한 대여금을 변제하는 것은 충분히 가능하였으리라고 보인다. 이러한 사정들에다가 앞서 본 바와 같은 위 피해자들의 경험, 직업과 위 피해자들이 공소외 3 주식회사에 대여한 자금의 용도 및 피고인이 위 피해자들에게 차용증을 교부하게 된 경위 등을 모두 더하여 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 위 피해자들을 기망하였다거나 피고인의 기망행위로 인하여 피해자들이 착오에 빠진 나머지 어떠한 재산적 처분행위를 한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 사기죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피해자 공소외 8에 대한 사기의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들, 즉 ① 피해자 공소외 8은 공소외 3 주식회사에 투자를 하면 2008. 8.경에는 공소외 3 주식회사에서 생산한 ○○ 담배를 판매할 수 있게 해준다고 하여 공소사실과 같이 피고인에게 합계 7,300만 원을 교부하게 되었다고 증언한 점, ② 공소외 3 주식회사와 공소외 6 회계법인 사이에 체결된 계약은 ‘금융자문계약’으로 계약서에 공소외 6 회계법인이 공소외 3 주식회사에 300억 원을 투자한다거나 300억 원의 투자를 유치하여 준다는 언급이 전혀 없는 점, ③ 피해자 공소외 8이 대리점계약의 보증금 명목으로 돈을 교부할 무렵에는 아직 공소외 3 주식회사에서 담배공장을 신축할 부지조차 매수하지 못한 상태여서 피고인이 피해자 공소외 8로부터 공소사실과 같이 돈을 교부받더라도 빠른 시일 내에 ○○ 담배를 생산하여 피해자 공소외 8로 하여금 판매하게 할 수 없었던 점, ④ 공소외 3 주식회사가 문경시와 사이에 문경시 신기동 산 (지번 생략)에 있는 채석장 부지 매입과 관련하여 협의를 진행하기는 하였으나, 공소외 3 주식회사 측에서 부지매입자금 조달에 실패하여 부지매입계약이 체결되지 못한 점 등을 토대로 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 8에 대한 사기의 점을 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지하였다. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피해자 공소외 1, 2에 대한 사기의 점은 파기되어야 할 것인데, 이는 원심이 유죄로 인정한 피해자 공소외 8에 대한 사기의 점과 형법 제37조전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

사기·부동산실권리자명의 등기에 관한 법률 위반·국가보안법 위반(찬양·고무 등)·남북교류협력에 관한 법률 위반·강제집행면탈

2012도635

2012-05-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 남북교류협력에 관한 법률 제27조 제1항 제2호에서 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 북한 방문승인을 받은 자’ 또는 구 남북교류협력에 관한 법률 제27조 제1항 제4호에서 정한 ‘사위 기타 부정한 방법으로 북한 방문증명서를 발급받은 자’의 의미 [2] 피고인이 개성시 관광 희망자들의 북한 방문승인 신청서에 직업을 ‘개성공업지구 내 업체 사원’으로 허위 기재하게 하여 북한 방문승인 또는 방문증명서를 받아내 남북교류협력에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 행위가 부정한 방법으로 북한 방문승인 또는 방문증명서를 받은 경우에 해당한다는 이유로, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례 [3] 국가보안법 제7조 제1항에서 정한 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 ‘동조행위’의 의미와 판단 기준 [4] 피고인이 방북자들의 개성시 관광을 안내하면서 김일성 동상 앞에서 참배하도록 주선하거나 함께 참배함으로써 반국가단체 등 활동을 ‘동조’하였다고 하여 국가보안법 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인의 행위가 반국가단체 등의 활동에 호응·가세한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이르렀다고 보기 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 남북교류협력에 관한 법률 제27조 제1항 제2호의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제9조 제1항에 따른 승인을 받은 자’ 또는 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제4호의 ‘사위 기타 부정한 방법으로 제9조 제1항의 규정에 의한 증명서를 발급받은 자’란 정상적인 절차에 의해서는 북한 방문승인 또는 방문증명서를 발급받을 수 없는데도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 방문승인이나 방문증명서 발급에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위를 하여 방문승인 등을 받은 자를 뜻한다. [2] 피고인이 자신이 근무하던 갑 조경업체가 개성공업지구 내에서 조경공사를 하게 되어 그 직원 신분으로 방북신청을 할 경우 간편하게 승인을 얻을 수 있는 점을 이용하여, 개성시 관광을 원하는 사람들의 북한 방문승인 신청서 인적사항란에 직업을 ‘갑 업체 사원’으로 허위 기재하게 하여 북한 방문승인 또는 방문증명서를 받아내 남북교류협력에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위와 같은 행위는 부정한 방법으로 북한 방문승인 또는 방문증명서를 받은 경우에 해당한다는 이유로, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례. [3] 국가보안법 제7조 제1항에서 정한 이른바 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조’행위란 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용되므로, 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다. [4] 피고인이 방북자들의 개성시 관광을 안내하면서 김일성 동상 앞에서 참배하도록 주선하거나 함께 참배함으로써 반국가단체 등 활동을 ‘동조’하였다고 하여 국가보안법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 방북자들에게 참배행위를 요구 또는 권유한 사실이 없고, 참배가 이루어진 경우에도 북한 측 관계자들의 구령에 따라 수초간 의례적인 수준에서 묵념을 하는 정도에 그쳤을 뿐 김일성을 찬양·미화하는 내용의 발언을 하거나 방명록을 작성한 사실도 없었던 점 등에 비추어, 그러한 행위만으로는 반국가단체 등의 활동에 호응·가세한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이르렀다고 보기에 부족하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 정도로 반국가단체 등의 활동에 동조하였다고 보기 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 국가보안법 제7조 제1항에 규정된 ‘동조’행위의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항,제27조 제1항 제4호(현행제27조 제1항 제2호 참조),남북교류협력에 관한 법률 제9조 제1항,제27조 제1항 제2호 [2]남북교류협력에 관한 법률 제9조 제1항,제27조 제1항 제2호 [3]국가보안법 제7조 제1항 [4]국가보안법 제7조 제1항

【참조판례】 [3]대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결(공1999하, 2140),대법원 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결(공2003하, 2118),대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결(공2008상, 718)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 및 피고인 【변호인】 변호사 설창일 【원심판결】 의정부지법 2011. 12. 16. 선고 2011노858 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 사기의 점에 대하여 원심은, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 피고인이 실제로는 이 사건 토지의 지목변경 등을 위하여 필요한 군사시설보호법상 관할부대장의 작전성 검토협의에 관한 동의를 받아낼 능력이 없었음에도 피해자를 기망하여 금원을 편취하였음을 인정할 수 있고, 나아가 피해자는 피고인으로부터 위와 같이 기망을 당하여 토지 매매대금으로 피고인에게 합계 4억 3,200만 원을 지급하였으므로 편취액은 피고인이 교부받은 위 4억 3,200만 원 전액이라 할 것이며, 비록 피해자가 3억 4,700만 원의 범위 내에서 이 사건 토지를 매수할 의사를 가지고 있었다고 하더라도 피고인이 피해자에게 이 사건 토지의 소유권을 이전해 주지도 못한 이상 이를 편취액에서 공제할 것은 아니라고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사기죄에서 기망행위나 편취액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 남북교류협력에 관한 법률(이하 ‘남북교류협력법’이라 한다) 위반의 점에 대하여 남북교류협력법 제27조 제1항 제2호의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제9조 제1항에 따른 승인을 받은 자’ 또는 구 남북교류협력법(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 제4호의 ‘사위 기타 부정한 방법으로 제9조 제1항의 규정에 의한 증명서를 발급받은 자’라 함은 정상적인 절차에 의해서는 북한 방문승인 또는 방문증명서를 발급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 방문승인이나 방문증명서 발급에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 행위를 하여 방문승인 등을 받은 자를 뜻한다. 원심이 원용한 제1심의 채택 증거에 의하면, 피고인은 자신이 근무하던 조경업체 ‘ ○○조경’이 개성공업지구 내에서 조경공사를 하게 되어 ○○조경 직원 신분으로 북한 방문승인 신청을 할 경우 간편하게 그 승인을 얻을 수 있는 점을 이용하여, 개성시 관광을 원하는 공소외 1 등 59명에 대하여 북한 방문승인 신청서의 인적사항란에 직업을 ‘ ○○조경 사원’으로 허위 기재하게 하여 북한 방문승인 또는 방문증명서를 받아내었음을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 부정한 방법으로 북한 방문승인 또는 방문증명서를 받은 경우에 해당한다고 할 것이다. 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 남북교류협력법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 점에 대하여 국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는, 이른바 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조’행위라 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결등 참조).그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용되므로, 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결참조). 원심은 제1심의 채택 증거를 종합하여, 피고인이 자신의 주선으로 개성시를 방문한 공소외 1 등 59명을 김일성 동상 앞으로 안내하여 그곳에서 만난 북한 측 관계자들의 “위대하신 김일성 수령님께 삼가 인사드립니다.”라는 구령에 맞추어 고개 숙여 인사하는 등의 방법으로 참배하도록 주선하고 피고인도 함께 참배하거나 참배하는 것을 지켜본 사실을 인정한 다음, 피고인의 이러한 행위는 피고인이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 김정일과 그의 활동에 동조한 것에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 공소외 1 등 방북자들은 대부분 “피고인이 개성시 관광에 앞서 ‘김일성 동상 앞으로 가게 될 것이나, 참배는 의례적인 것이니 해도 되고 종교적 이유 등이 있다면 하지 않아도 된다’는 취지로 이야기하였다.”거나 “피고인으로부터 참배 요구나 권유를 받은 사실이 없다.”는 취지로 진술하고 있을 뿐 아니라, 실제로 참배가 이루어진 경우에도 북한 측 관계자들의 구령에 따라 수초간 의례적인 수준에서 묵념을 하는 정도에 그쳤을 뿐 피고인이나 방북자들이 김일성을 찬양·미화하는 내용의 발언을 하거나 방명록을 작성한 사실도 없었음을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1 등의 개성시 관광을 안내하면서 김일성 동상 앞에서 위와 같은 형태의 참배행위를 주선하거나 참배행위를 하였다고 하더라도, 그러한 행위만으로는 반국가단체 등의 활동에 호응·가세한다는 의사를 적극적으로 외부에 표시하는 정도에 이르렀다고 보기에는 부족하고, 따라서 이러한 행위만으로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 정도로 반국가단체 등의 활동에 동조하였다고 보기는 어렵다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 국가보안법 제7조 제1항에 규정된 ‘동조’행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ○○조경의 실제 운영자가 피고인의 동생 공소외 2가 아니라 피고인이라고 단정하기 어렵다는 등의 이유로 강제집행면탈의 점에 관한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 국가보안법 위반(찬양·고무등)의 점을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이와 나머지 유죄 부분을 형법 제37조전단의 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법 위반(강간등 치상)

2012노776

2013-05-29

대구고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 피고인이 자신이 근무하는 회사의 여성근로자 갑이 자고 있는 기숙사 방에 흉기를 휴대하고 들어가 갑을 위협하며 강간을 시도하였는데, 반항을 제압하는 과정에서 갑에게 상해를 입히고 강간행위는 미수에 그쳤다는 내용으로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등치상)으로 기소된 사안에서, 같은 법 제14조에 따라 같은 법 제8조 제1항에 따른 특수강간치상죄의 미수범을 인정하는 것이 타당하다는 이유로 미수감경을 한 후 형을 선고한 사례

【판결요지】 피고인이 자신이 근무하는 회사의 여성근로자 갑이 혼자 자고 있는 기숙사 방에 부엌칼을 들고 들어가 갑을 위협하며 강간을 시도하였는데, 반항을 제압하는 과정에서 갑에게 상해를 입혔을 뿐 강간행위 자체는 미수에 그쳤다는 내용으로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다) 위반(강간등치상)으로 기소된 사안에서, 특례법상 특수강간치상죄에 관하여 미수범 처벌규정이 있는 이상 그 미수를 인정할 수 있고, 다양한 형태의 결과적 가중범들의 통일적 규율이라는 관점이나 결과적 가중범에 관한 일반이론에 근거하여 미수 처벌규정을 사문화(사문화)시키는 것은 죄형법정주의나 엄격해석 원칙 등에 비추어 타당하지 않으며, 형법과 특례법에서 결과적 가중범에 대한 미수 처벌규정을 둔 점, 행위관련적 결과적 가중범에서 미수의 개념을 인정할 이론적 근거가 있는 점, 특례법상 특수강간치상에서 기본범죄인 특수강간이 결과인 상해 발생보다 중하다고 할 수 있는 점, 결과적 가중범에 대한 미수범 처벌규정의 체계론적 관점에서 보더라도 개별적으로 미수범 처벌규정을 둠으로써 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있는 점, 경미한 상해로 인한 결과적 가중범에 대하여 사안에 맞는 적절한 형을 부과할 필요가 있는 점, 특례법에 의한 특수강간치상죄의 미수범을 인정하더라도 형법의 강간치상죄와 사이에 큰 불균형이 예상되지 않고 오히려 특수강도강간범이 기본범죄는 미수에 그치고 상해의 결과를 발생한 경우와 처벌의 균형을 맞출 필요가 있는 점 등을 종합할 때, 특례법 제14조에 따라 특례법 제8조 제1항에 따른 특수강간치상죄의 미수범을 인정하는 것이 타당하다는 이유로 미수감경을 한 후 형을 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제15조 제2항,제25조,형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조,성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항,성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제1항,제14조(현행제15조 참조)

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 이승현 외 1인 【변호인】 변호사 서인규 【원심판결】 대구지법 서부지원 2012. 11. 22. 선고 2012고합382 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 압수된 부엌칼 1개(증 제1호)를 몰수한다. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해의 점 ① 피고인이 피해자의 가슴을 만졌다 하더라도 이는 강간죄의 폭행, 협박을 개시한 경우에 해당하지 아니하고, 다만 이후 피해자가 소리치는 것을 막기 위해 입을 막고 옆구리를 때린 것에 불과하므로 피고인은 특수야간주거침입, 강제추행, 상해의 각 점에 관한 경합범으로 처벌되어야 함에도 원심은 강간죄의 실행의 착수가 있었다고 판단하였고, 나아가 ② 피고인은 들고 들어갔던 칼을 옆에 두고 피해자에 대한 강간을 시도한 것이므로 칼을 휴대하지 않았기에 특수강간죄의 실행의 착수가 없었음에도 불구하고 원심은 피고인에게 특수강간죄의 실행의 착수가 있다고 판단하였으며, 위와 같은 사실오인 내지 법리오해는 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당의 점 원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 사실오인 및 법리오해의 점에 대하여 1) 강간행위의 착수에 관하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 흉기를 휴대하고 피해자의 방안으로 들어가 피해자를 위협하며 가슴을 만지고 반항을 하는 피해자를 폭행한 사실이 인정되는바, 위협하며 가슴을 만진 이상 이미 강간죄에 있어서의 실행의 착수가 있었다고 할 것이므로, 강간죄의 실행의 착수가 없었다는 피고인의 주장은 이유 없다. 2) 특수강간행위의 착수 및 흉기의 소지에 관하여 아울러, 특수강간죄에 있어 흉기 기타 위험한 물건의 소지란 그것을 범행 기회에 소지하고 있으면 족한 것으로 넓게 해석하여야 할 것이지, 반드시 이를 범행 수단으로 적극적으로 사용하여야 함을 뜻하는 것은 아니다. 위 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 피고인이 부엌칼을 소지하고 범행에 나아간 이상 특수강간의 실행에 착수하였다 할 것이며, 설령 간음을 위한 구체적인 실행행위 당시 이를 옆에 두었다고 하여 그 흉기를 소지하지 아니한 것이라고 볼 수는 없으므로, 이 부분 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 나. 양형부당 주장에 대하여 피고인은 자신이 근무하는 같은 회사의 베트남 여성근로자를 쉽게 보고 칼을 들고 방안으로 들어가 강간하려 하였고, 이로 인해 외국인인 피해 여성이 입었을 충격 또한 상당하였으리라는 점에서 그 비난가능성이 높다. 그러나 피해자가 피고인을 알아보고 저항하자 범행을 멈추어 강간이 미수에 그친 점, 칼을 적극적으로 사용하지는 않았고, 피해자의 상해 정도가 중하지 않은 점, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 범행 시인하며 반성하고 있는 점, 피고인이 구속되어 그 가족들이 경제적으로 어려움을 겪고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 환경, 범행 경위 및 수법, 범행 전후의 정황, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소 및 대법원 양형위원회에서 정한 양형기준에 따른 권고형량 범위 등을 종합할 때 원심이 정한 징역 5년의 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 다. 처단형의 범위 산정에 관한 쟁점 1) 이 사건의 개요와 원심의 판단 가) 공소사실의 요지 피고인은 자신이 근무하던 섬유회사의 기숙사 2층에서 혼자 잠을 자고 있던 베트남 국적의 여자근로자인 피해자를 강간할 것을 마음먹고 그 방에 부엌칼을 들고 침입하여 피해자를 강간하려 하였는데 피해자가 반항하자 주먹으로 옆구리를 때리다가 피해자가 피고인을 알아보고 옆에 있는 과도로 죽어버리겠다고 하자 강간을 포기함으로써 강간은 미수에 그치고 피해자에게 요치 2주의 상해를 입게 하였다. 나) 원심의 판단 및 법령의 적용 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 그 행위에 관하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제8조 제1항, 제14조, 제4조 제1항, 형법 제297조를 적용, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등치상)죄(이하 편의상 ‘특수강간치상죄’라 칭한다)의 기수범으로 인정한 후 작량감경을 거쳐 징역 5년의 형을 선고하였다. 2) 문제점과 해결방안 앞에서 본 바와 같이 원심의 형은 이 사건에서 나타난 양형요소를 종합적으로 고려할 때 무겁기는 하지만, 이 사건 공소사실에 적용되는 법에 의하면 특수강간치상죄의 법정형은 유기징역형의 하한이 10년으로, 작량감경을 하더라도 그 하한이 5년이 되어 그것만으로는 원심의 형보다 더 낮은 형의 선고를 할 수 없다. 그러나 법 제14조는 피고인에 대하여 적용된 법 제8조의 죄, 즉 특수강간치상죄의 미수범을 처벌한다고 규정하고 있고, 이 사건 범죄는 결과적 가중범인 특수강간치상죄의 기본범죄인 특수강간이 미수에 그친 것으로서 특수강간치상죄의 미수범으로 인정하여 형법에 따른 미수감경이 허용된다면 그보다 낮은 형의 선고가 가능하게 되므로, 아래에서는 특수강간치상죄의 미수 인정 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 3. 결과적 가중범의 개념과 미수의 문제 가. 결과적 가중범의 개념과 구성요소 1) 결과적 가중범의 개념 결과적 가중범은 독립적인 범죄행위가 그 본래의 구성요건적 결과를 넘어 중한 결과를 야기한 경우에 그에 상응한 중한 형벌이 가하여지도록 규정된 범죄구성요건을 말하고, 기본범죄로서의 고의범과 중한 결과로서의 과실범이 결합되어 두 가지 특색을 복합적으로 갖고 있다. 2) 결과적 가중범의 구성요소 ① 기본범죄의 존재: 중한 결과를 초래하는 원인된 행위가 독자적인 가벌적 행위로서 기본범죄의 미수가 처벌되는 경우여야 하며, 특수하게 과실범인 경우도 있으나 일반적으로는 고의범인 경우가 대부분이다. ② 별개의 중한 결과의 발생: 중한 결과가 별도의 구성요건을 충족하며, 그 전형적인 것은 치상과 치사이다. ③ 상당인과관계의 존재: 원인행위와 결과 사이에 일반적 경험칙에 비추어 개연성이 있다고 인정되는 인과관계가 필요하다. ④ 예견가능성: 과실 귀속에 있어 주관적 예견가능성의 여부가 문제되나, 우리 형법 제15조 제2항은 “결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.”고 규정함으로써 중한 결과발생에 대한 과실을 결과적 가중범의 요건으로 하고 있어 현행 결과적 가중범은 고의와 과실의 결합형태를 취하고 있다. 나. 결과적 가중범의 미수 1) 문제점 일반적으로 범죄의 미수란 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 경우를 말하는데, 과실범의 경우 결과발생에 대한 범의가 존재하지 아니하므로 고의범과 과실범의 결합형태인 결과적 가중범에 있어 기본범죄가 존재한다 하여도 중한 결과가 발생하지 아니한다면 결과적 가중범 자체가 성립하지 아니하여 기본범죄의 기수로만 인정될 뿐이다. 따라서 결과의 발생이 없는 결과적 가중범은 개념상 이를 상정할 수 없다. 한편 결과적 가중범을 하나의 범죄로 본다면 기본범죄에 대한 실행의 착수가 있었고 중한 결과의 발생이라는 범죄의 현실적 결과가 있는 경우 과연 결과적 가중범의 미수라는 개념을 상정할 수 있는지 문제될 수 있다. 따라서 결과적 가중범의 미수의 문제는 결과의 불발생인 경우를 상정하는 것이 아니라 고의범인 기본범죄가 미수에 그쳤음에도 중한 결과가 발생한 경우에 이를 결과적 가중범의 미수로 인정하여 형법 제25조 제2항에 따른 미수감경이 가능한지의 여부라고 할 것이다. 2) 견해의 대립 가) 긍정하는 견해와 그 논거 ● 기본범죄가 미수인지 기수인지 여부는 전체 결과적 가중범의 불법의 양과 행위자의 책임 정도에 상당한 영향이 있다. 즉 기본범죄가 기수인 경우와 미수인 경우에는 불법의 정도에 차이가 있고 그 차이를 반영하는 미수범이 인정되어야 과형상 적절한 조정이 가능하므로 결과적 가중범의 미수를 인정하여 차등을 두어야 행위책임원칙에 부합한다. ● 기본범죄가 중지미수인 경우 중한 결과에도 불구하고 중지미수에 대한 형의 필요적 감면조치를 하는 것이 형사정책상 타당하다. 그와 같은 중지미수를 인정하기 위해서는 결과적 가중범의 미수 또한 인정되어야 한다. ● 기본범죄가 미수인 경우로서 결과적 가중범의 미수 개념도 합당하게 상정할 수 있을뿐더러 실제로 법이 명문으로 결과적 가중범의 미수 처벌을 규정하고 있어 미수범 인정의 근거가 될 수 있음에도 이를 무시하고 미수의 성립을 부정하여 그 적용을 하지 않는 것은 죄형법정주의에 어긋난다. 나) 부정하는 견해와 그 논거 ● 강도상해, 강도강간 등의 고의범죄에서 기본범죄의 기수, 미수에 상관없이 중한 결과가 발생하면 기수범으로 보면서, 결과적 가중범에서는 중한 결과가 발생하였음에도 불구하고 기본 범죄가 미수이면 전체를 미수범으로 보자는 것은 일관성이 없어 부당하다. ● 결과적 가중범은 과실에 기한 중한 결과발생을 전제로 하여 인정되는 것이므로 결과가 발생한 이상 과실범의 미수가 부정되듯이 결과적 가중범의 미수도 인정될 수 없고, 기본범죄의 미수를 처벌한다는 것은 기본범죄가 미수인 경우도 기본범죄를 범한 것과 동일하게 취급한다는 것이고 중한 결과가 발생한 이상 결과적 가중범의 결과불법도 인정되므로 결과적 가중범의 기수가 된 것이다. ● 이례적으로 결과적 가중범의 조문이 미수범 처벌규정의 적용 대상에 포함되는 경우가 있다 하더라도 이는 입법자의 실수에 기한 것일 뿐이므로 결과적 가중범에 해당하는 부분을 제외하고 고의범인 결합범에만 적용되도록 조문을 별도로 해석해야 한다. 다. 이 사건에서의 구체적 쟁점과 검토 범위 이 사건은 피고인의 흉기 휴대 특수강간행위 자체는 미수에 그쳤으나 피해자에게 전치 2주의 상해를 입히는 결과가 발생한 경우로서 앞에서 언급한 바와 같이 결과적 가중범의 미수 인정 여부가 문제되는 전형적인 사안이다. 그런데 이 사건에서는 법 제14조에서 특수강간치상죄인 제8조 제1항의 미수범을 처벌한다고 규정하고 있어 과연 이 사건과 법 제8조 제1항에 따른 특수강간치상죄의 경우에도 미수의 개념을 상정하여 법 제14조에 따른 미수범 처벌규정이 적용될 수 있는지 여부가 문제된다. 한편 법 제14조의 미수범 처벌규정 이외에 법 제8조 제1항은 기본범죄인 제4조 제1항에 의한 특수강간이 미수에 그친 경우에도 결과적 가중범으로 처벌할 수 있도록 규정하고 있는 조문형식상의 특징도 있다. 여기서는 결과적 가중범의 다양한 형태와 각기 다른 규정형식을 통할하는 기본논리를 검토하지 아니하고, 위와 같은 조문 형태의 특징이 있는 이 사건 특수강간치상죄에 한정하여 살펴보기로 한다. 라. 관련 법률 규정의 개정 경과 1) 종전 관련 법 규정 및 그에 관한 대법원 판례 법의 전신인 종전 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항은 “ 제6조의 죄(특수강간)를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”고, 제6조 제1항은 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고, 제12조는 “ 제9조의 미수범은 처벌한다.”고 각 규정하고 있었다. 그런데 위 제9조 제1항에서 정하고 있는 제6조의 죄를 범한 자에 특수강간 미수범이 포함되는가에 관해 논쟁이 있었는데, 이에 관하여 대법원은 “형벌법규는 그 규정내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것이므로 법 제9조 제1항의 죄의 주체는 ‘ 제6조의 죄를 범한 자’로 한정되고 법 제6조 제1항의 미수범까지 여기에 포함되는 것으로 풀이할 수는 없다.”고 판시하였다( 대법원 1995. 4. 7. 선고 95도94 판결). 2) 법률의 개정과 그에 관한 대법원 판례 위와 같은 대법원 판결이 선고된 이후에 그 법이 개정되어 제9조 제1항이 “ 제6조또는 제12조( 제6조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가...”로 변경되었으나 특수강간치상죄의 미수범 처벌규정인 제12조는 어떤 수정도 없이 그대로 존치되었다. 위 개정 이후 대법원은 “ 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 제9조 제1항에 의한 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 제9조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 같은 항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에만 적용된다.”는 취지의 판시를 한 바 있다( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결). 3) 이 사건에 적용한 법 규정 위 개정법률은 법으로 개정되어 이 사건 범죄에 적용될 조항은 아래와 같다. ● 제4조 제1항: 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다. ● 제8조 제1항: 제3조 제1항, 제4조, 제6조, 제7조또는 제14조( 제3조 제1항, 제4조, 제6조또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다. ● 제14조: 제3조부터 제9조까지 및 제13조의 미수범은 처벌한다. 4. 특수강간치상죄의 미수 인정 여부에 관한 논점별 검토 앞에서 본 바와 같이 이 사건 특수강간치상죄에 관한 조문형식의 특징을 기초로 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있는 논거를 여러 관점에서 살펴보면, 아래와 같다. 가. 특수강간치상죄의 미수범 처벌규정의 존재와 의미 1) 결과적 가중범에 관한 개별 처벌규정의 해석방법 결과적 가중범에 관한 형법과 형사특별법의 개별 각칙은 기본범죄에 기수 이외에 미수도 포함되는지 여부, 결과적 가중범 자체에 대한 미수 처벌규정의 유무에 따라 여러 가지의 형태로 규정되어 있다. 앞에서 언급한 바와 같이 이 사건 범죄에 적용되는 법 규정은 ① 특수강간치상죄의 기본범죄인 특수강간죄에 미수죄를 포함시키면서도 특수강간치상죄의 미수범을 처벌하도록 되어 있다. 반면 ② 형법상의 강간치상죄의 경우 기본범죄에 명시적으로 미수범을 포함시키면서도 강간치상죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두지 않고 있고, ③ 강도치상죄의 경우 기본범죄에 명시적으로 미수범을 포함시키지 않으면서도 강도치상죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있다. 그 밖에 ④ 현주건조물방화치상죄나 상해치사죄와 같이 기본범죄에 명시적으로 미수범을 포함시키지도 않고 그 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정도 두지 않는 유형이 있는데, 이러한 방식이 결과적 가중범에 관한 일반적 규정형식에 해당한다. 이와 같은 결과적 가중범과 관련된 조항들을 검토해 보면 그 규정형식이 통일되어 있지 아니하여 기본범죄가 미수에 그치고 중한 결과가 발생한 경우에 결과적 가중범의 미수를 인정하여야 하는지 여부에 관하여 일률적으로 해석할 수 없는 문제가 있다. 이와 같은 다양한 유형의 결과적 가중범의 규정형식을 통일적으로 이해·해석하는 것을 매우 중시하는 입장은, 기본범죄가 미수에 그치더라도 그로 인한 상해 결과가 발생한 경우에는 결과적 가중범의 기수로 처벌하도록 해석함으로써 기본범죄가 미수인 경우에도 가벌성을 인정함과 동시에 결과적 가중범의 미수 처벌규정의 유무와 상관없이 동일한 결론에 도달하는 안정된 법해석을 추구하고자 한다. 즉, 기본범죄에 착수만 하면 완료와 상관없이 결과적 가중범의 주체성을 인정하는 일종의 신분범과 유사하게 취급하고 결과적 가중범의 핵심은 상해 등의 결과발생에 있다고 보아(과실범의 일종으로 취급함) 이것이 발생하면 기수에 이른다고 결론 내리고, 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정이 명문으로 존재하는 때에도 이는 상해 등의 고의는 있었으나 상해 등의 결과가 발생하지 않는 경우, 즉 상해 등의 미수에만 허용될 수 있는 것으로 그 적용범위를 극히 축소하고자 한다. 그러나 결과적 가중범에 해당하는 범죄들은 그 보호법익과 행위의 태양, 양형책임의 크기, 처벌규정의 형식, 법정형의 범위, 관련 가중·감경 구성요건의 존부와 그 형태 등에서 매우 다양하게 존재하고 현재 그에 관한 법규정이 정치하고도 체계적으로 정비되어 있지 않으므로, 결과적 가중범이라는 단일한 구조에 따른 통일적 해석을 하는 것이 실질적으로 불가능하다. 이러한 상황이라면, 통일적 해석을 위하여 개별 범죄별 특성이나 조문형식을 외면하고 결과적 가중범이라는 개념 자체의 순화라는 관점에만 치중된 단일한 해석론이 아니라, 개별 범죄의 특성과 구성요건의 규정방식과 처벌규정의 형태에 따라 가장 적합하게 결과적 가중범의 미수 인정 여부와 그에 관한 법적 효과를 합리적으로 해석·적용하는 개별적 검토방식이 보다 타당하다고 생각한다. 이러한 견지에서 보면, 이 사건에서 논의되는 특수강간치상죄에 관하여는 법 제14조에서 미수범을 처벌하도록 규정하고 있는 이상 다른 결과적 가중범에서 미수를 인정할 수 있는지 여부는 차치하고라도 위 미수범 처벌규정에 따라 특수강간치상죄의 미수범을 인정함이 타당하다. 2) 미수범 처벌규정의 사문화에 대한 검토 이와 달리 특수강간범이 피해자에게 상해를 가할 고의가 있으나 상해의 결과가 발생하지 않은 경우에 한정하여 미수범 규정을 적용하도록 축소해석한다면, 특수강간치상죄의 미수범을 인정할 수 있는 적용례를 실무상 거의 찾아볼 수 없게 되므로 위 미수범 처벌규정을 사문화시키는 결과가 되어 입법 취지를 살리지 못하게 된다. 반면 이를 염려하여 특수강간상해의 미수범을 폭넓게 인정하게 되면, 다음과 같은 문제가 발생한다. 즉 폭행의 고의와 상해의 고의는 이론상으로는 엄밀하게 구별할 수 있으나, 미필적 고의까지 확장시켜 보면 폭행을 할 때 상해에 대한 미필적 고의가 있다고 볼 수 있는 사례가 많으므로, 위와 같은 해석론에 의하여 상당 부분은 상해가 발생하지 않았음에도 강간상해죄의 미수범으로 처벌될 수 있는 여지를 오히려 넓게 만드는 결과를 초래할 우려도 있다. 또한 위 미수범 처벌규정이 결과적 가중범의 단일한 체계에 맞지 않는다고 하여 단순한 입법의 오류로 간주하는 것도 타당하지 못하며, 기본범죄의 미수범에도 결과적 가중범의 기수책임을 지우는 것은 미수범 처벌규정이 엄연히 존재함에도 그것을 의도적으로 배제하는 결과가 되어 죄형법정주의에 반하고, 형사법규 해석에 있어서 엄격해석의 원칙이나 유추해석 금지의 원칙에도 위배된다는 반론도 제기되고 있다. 3) 법 개정의 취지와 의미 앞에서 본 바와 같이 특수강간의 미수범도 기본범죄의 주체로 포함시키는 개정입법이 이루어지기는 하였으나, 앞서 본 바와 같이 법의 전신인 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’의 동일한 관련 조항에서 당초 ‘ 제6조(특수강간죄)의 죄를 범한 자가 사람을 상해에 이르게 한 때’라고 규정하고 있었던 관계로 그 기본범죄인 특수강간죄의 미수의 경우에도 같은 조항의 결과적 가중범이 성립할 수 있느냐에 관한 논쟁이 있었고, 이후 대법원 판례에 기해 기본범죄의 미수범은 주체가 될 수 없다고 해석되자 그 후 법 개정에 의해 그 처벌근거를 마련하기 위한 입법자의 결단에 기인한 것이지, 그와 같은 조문의 규정형식만으로 곧바로 기본범죄의 미수에도 불구하고 특수강간치상죄의 기수를 명백하게 법률적으로 개념 정의한 것이라거나 특수강간치상죄의 미수범을 인정할 수 없는 근거를 명백히 한 것이라 단정할 수 없다. 오히려 법 개정에도 불구하고 특수강간치상죄의 미수범 처벌규정은 그대로 존치되었는데, 이를 법 개정과 유기적으로 살펴보면 특수강간 미수범이 피해자에게 상해를 입게 한 경우에 그 처벌은 할 수 있게 하되 기수범이 아니라 미수범으로 처벌하게 함으로써 특수강간치상죄에서 기본범죄의 기수범과 미수범인 경우를 차별적으로 취급하기 위한 입법적 결단으로 이해할 수 있다. 왜냐하면 위 법 개정으로 비로소 특수강간 미수범이 상해의 결과를 발생한 경우를 처벌할 수 있게 되었고 이로써 특수강간치상죄의 미수로 처벌할 것인가의 문제가 본격적으로 등장하게 되었음에도 이 사건 범죄와 같은 행위를 의식적으로 미수범 처벌대상에서 제외하는 추가적인 입법 조치가 이루어지지 않았기 때문이다. 나. 특수강간치상죄에서 중요한 행위요소에 관하여 1) 행위관련적 결과적 가중범 결과적 가중범을 중하게 처벌하는 당위적 근거 또는 그 특수한 구조에 관하여 결과발생에 대한 상당인과관계와 예견가능성 이외에 고의의 기본범죄와 중한 결과의 직접적 연관성(직접성)이 필요하다는 견해는 다시 ① 기본범의 『행위』의 위험성에서 찾는 입장과 ② 기본범의 『결과』의 위험성에서 구하는 입장으로 나뉠 수 있는데, 전자에 의하면 결과적 가중범의 미수라는 개념을 상정할 수 있다. 다시 말하면 필연적으로 기본범죄의 결과가 발생하여야만 그에 기해 중한 결과가 발생할 수 있는 것이라면 이미 기본범죄나 중한 결과에 있어 미수라는 개념을 상정할 수 없으므로, 결과적 가중범의 미수는 가중성이 기본범죄의 결과를 야기하고자 하는 의사의 실행, 즉 『행위』에 이미 구축되어 있는 경우에 그 개념 설정이 가능하다. 예를 들면, 상해치사죄와 같이 중한 결과가 기본범죄의 『결과』와 연결되어야 하는 유형에서는 기본범죄의 기수로부터 중한 결과가 발생한 경우에만 결과적 가중범을 인정할 수 있지만, 강도치사죄와 같이 중한 결과가 기본범죄의 『행위』와 연결되어도 충분한 유형에서는 기본범죄의 미수로부터 중한 결과가 발생한 경우에도 결과적 가중범을 인정할 수 있다. 이 사건 특수강간치상죄의 경우 가중적인 결과의 발생은 기본구성요건, 즉 강간범죄를 실행하는 『행위』인 폭행, 협박과 관련되는 것으로써 간음 그 밖의 성행위라는 구성요건적 결과는 전형적으로 생명에 위험하지 않은 반면 피해자의 반항을 억압하기 위해 강간범죄의 수단으로 사용되는 폭력행위가 피해자의 생명이나 신체에 직접적으로 위험한 것이므로 상해의 결과발생은 기본구성요건적 결과인 성적 자유의 침해상태가 아닌 그 실행행위인 폭력행위에 관련되는 것으로 보아야 한다. 이와 같이 기본범의 『행위』가 기본범의 기수·미수와는 독립적으로 가중적 결과의 위험성을 내포한다고 인정되는 유형에 한하여, 결과적 가중범의 미수가 논의될 수 있는 영역이 존재하게 된다. 한편 이러한 결과적 가중범은 기본범죄에 의한 법익침해와 가중결과라는 별도의 법익침해 2가지 모두를 불법내용으로 삼고 있는데(결과적 가중범을 두개의 구성요건적 결과를 가진 구성요건으로 이해한다는 의미임), 이 사건과 같이 피고인의 폭행행위로 피해자가 상해를 입었다고 하더라도 간음이나 그와 밀접하게 관련된 그 밖의 성행위 자체에 이르지 못하였다면 특수강간치상죄가 예정하는 불법내용의 일부가 결여되어 있다고 볼 수 있다. 형법 제25조 제1항은 미수를 ‘범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 경우’라고 정의하고 있는데, 이 사건에서는 특수강간이라는 기본범의 결과발생이라는 구성요건요소가 결여되어 있으므로 특수강간치상죄 전체로 볼 때 ‘결과의 일부가 발생하지 아니한 경우’로 이해할 수 있다. 준강도죄의 기수 여부는 사후에 나타나는 폭행·협박을 기준으로 할 것이 아니라 본범인 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여야 한다는 법리( 대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결참조)도 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 이 사건 특수강간치상이 행위관련적 결과적 가중범이라서 상해 결과가 발생한 경우에도 개념상 미수를 상정할 수 있고, 기본범죄가 폭행·협박의 단계에 머물러 구체적인 행위평가에 있어 구성요건요소의 일부가 결하고 있다고 볼 수 있다면 이 사건 범죄를 특수강간치상죄의 미수죄로 처벌할 여지가 충분하다. 물론 위와 같은 유형의 결과적 가중범이 위와 같은 속성으로 말미암아 기본범죄의 미수에서 결과발생이 있으면 자동적으로 모두 그 가벌성은 인정하되 결과적 가중범의 미수로서 처벌할 수 있다고 단정할 수는 없더라도, 적어도 결과적 가중범 자체에 대한 미수 처벌규정도 별도로 두고 있는 법 제8조의 특수강간치상죄에서는 그 미수범을 인정할 수 있다고 봄이 상당하다. 2) 중한 결과라는 개념에 대한 재검토 통상 결과적 가중범은 기본범죄로 중한 결과가 발생한 경우라고 일컫고 있는데, 기본범죄가 강간죄이고, 발생한 결과가 상해인 때에는 상해 발생 사실을 기본범죄보다 『중한』 결과라고 할 수 있을지는 의문이다. 더욱이 형법에서 상해의 개념은 비교적 폭넓게 이해되고 있어 경미한 정도의 상해도 포섭하고 있고, 강간치상죄에서도 경미한 상해를 배제하자는 상대적 상해 개념이 등장하기는 하지만 여전히 일반적인 상해 개념과 동일하게 이해·적용하는 것이 지배적인 입장이라는 점과 실무상 처벌되는 강간치상죄에서 상해는 대부분의 경우 2주 내지 3주 정도의 경미한 상해라는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 결과적 가중범에서 결과발생 자체가 중하다는 획일적인 판단에서 벗어나 기본범죄와 결과발생의 내용을 비교형량하는 접근방식이 필요하다. 이러한 관점에서 보면, 결과적 가중범을 결과발생에만 치중하고 기본범죄는 행위자의 주체적격이나 형벌가중적 신분만으로 격하하여 그 실행의 착수만 있으면 처벌이 가능함은 물론 그 처벌수위를 동일하게 취급하는 태도는 기본범죄와 결과발생 사이의 법익교량을 금지하게 만들고 강간·강도·방화와 같은 중범죄에 해당하는 기본범죄의 특성을 고려하지 않았다는 점에서 타당하지 못하다. 기본범죄의 결과불법의 존재 여부를 무시하고 기본범죄의 보호법익보다 더 중하다고 볼 수도 없는 가중적 결과의 존재, 그것도 과실에 의하여 야기된 상해 결과에만 중한 처벌의 핵심을 두는 것은 결과책임론을 너무 강조하는 태도라고 평가할 수 있다. 중상해죄 내지 폭행치상죄의 경우와 같이 기본범죄로 인한 보다 중한 결과의 발생 형태가 아니라 기본범죄의 중대성에 비해 중하지 않은 결과를 예정하고 있는 이 사건 특수강간치상죄 등의 경우에는 『중한 결과의 발생』을 전제로 하는 결과적 가중범의 일반적 이론으로 획일적으로 재단하는 것은 문제의 소지가 적지 않다. 이 사건에서는 기본행위인 특수강간이 상해보다 훨씬 더 중한 것으로서 기본범죄가 주가 되는 형태를 이루고 있음을 알 수 있으므로, 그러한 행위와 상해의 결과가 결합된 특수강간치상죄의 미수에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 고의의 특수강간 범행이 완료되었는가에 중점을 두어 특수강간치상죄의 기수 여부를 판단하여야 하는데, 피고인이 간음행위에 이르지 아니하였음은 물론 피해자의 옷을 벗기거나 심한 추행이나 간음에 준하는 등의 성행위조차 하지 아니하였으므로 비록 상해의 결과가 발생하기는 하였으나 범행 전체의 기수에 이르지 못하였다고 봄이 상당하다. 다. 결과적 가중범과 관련된 법체계에 관하여 1) 미수범 처벌규정의 규율방식의 차이에 대한 검토 기본범죄가 미수에 그치고 중한 결과가 발생한 경우에는 일본의 판례와 학설은 결과적 가중범의 기수를 인정하지만, 독일의 판례와 다수설은 결과적 가중범의 미수를 인정하고 있다. 독일 형법 제23조 제1항은 ‘중죄의 미수범은 반드시 처벌하고, 경죄의 미수범은 법률이 명시적으로 규정하고 있는 경우에 한하여 처벌한다’고 규정하고 법정형의 하한이 1년 이상의 자유형에 해당하는 결과적 가중범은 중죄라서 그 미수범의 가벌성이 총칙에서 명확히 규정되어 있다는 점과 독일 형법 제11조 제2항은 ‘행위에 대하여는 고의를 필요로 하고 그로 인하여 야기된 특별한 결과는 과실만으로도 법적 구성요건을 실현하는 경우에도 그 행위는 이 법에서 의미하는 고의로 본다’고 규정하고 있어 결과적 가중범이 고의범이므로 그 미수가능성을 긍정할 수 있다는 점에 근거하여, 그에 대응하는 법규정이 없는 우리나라와는 법체계가 다르다는 주장이 있다. 그러나 결과적 가중범의 미수에 관한 처벌규정이 존재하지 않는 범죄라면 몰라도 이 사건의 결과적 가중범과 같이 그 미수 처벌규정이 있는 범죄에 대하여는, 독일과 같이 형법 총칙에서 모든 결과적 가중범의 미수 처벌에 관한 규율형태와 이 사건 특수강간치상죄와 같이 각칙의 개별조항에서 미수범 처벌규정을 두는 규정방식과의 차이를 이유로 해석론을 달리할 아무런 이유가 없다. 종래 우리나라에서 결과적 가중범의 미수를 일반적으로 인정할 수 없었던 가장 중요한 이유는 이론적으로는 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있을지 모르지만 결과적 가중범의 미수 처벌규정이 없었기 때문이었다. 그런데 1995년 형법 개정을 통하여 인질치상죄와 인질치사죄, 강도치상죄와 강도치사죄가 형법 제324조의5와 제342조에 의하여 미수범 처벌대상에 포함되었고, 앞에서 본 바와 같이 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률도 특수강간치상죄를 비롯한 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정을 두게 되었다. 이에 대하여 이러한 미수 처벌규정은 인질상해·살인, 강도상해·살인 등의 고의범을 염두에 둔 조항임에도 불구하고 인질치사상이나 강도치사상과 같은 과실범에도 적용되는 것처럼 규정한 것은 입법적 오류에 불과하다는 지적도 있으나, 강도상해·살인과 강도치상·치사를 구분하여 미수범 적용범위를 규정하는 것이 입법기술상 곤란한 것도 아님에도 그러한 구분 없이 미수범 적용대상으로 삼고 있는 점과 종래 구 형법 제342조단서가 해상강도 중 사람을 사상에 이르게 한 죄는 미수범 처벌규정에서 제외하였는데 형법 개정으로 이것마저 삭제된 점에 비추어 법률이 진정 결과적 가중범의 미수 인정을 의도적으로 배제하고 있다고 볼 수는 없다. 결과적 가중범의 미수에 관한 통일적 규율이 없다면 개별 입법을 통하여도 결과적 가중범의 미수를 인정하는 것조차 불가능하다는 식의 법체계 맹목적 논리에는 찬성하기 어렵다. 또한 독일에서는 사망의 결과가 초래된 경우에 결과적 가중범을 규정하는 것이 일반적이고 상해의 결과가 발생한 경우에는 원칙적으로 결과적 가중범으로 처벌하고 있지 않음에도 기본범죄가 미수에 그치면 결과적 가중범의 미수를 인정하는 경향이 강한데, 경미한 상해에 대하여도 결과적 가중범을 인정하는 우리나라에서 결과적 가중범의 미수를 극히 제한하는 것은 비교법적 검토를 하여 보아도 재고할 필요가 있다. 2) 고의범과 과실범의 구분에 따른 논리전개의 문제점 독일과 같이 결과적 가중범을 고의범으로 보는 규정이 없는 우리나라에서는 결과적 가중범을 과실범으로 보아야 하고 따라서 결과적 가중범의 미수를 인정하면 과실범의 미수를 인정하는 결과가 되므로, 이를 인정할 수 없다는 견해가 있다. 그러나 우리나라에서도 결과적 가중범을 순수한 과실범으로 보는 것이 아니라 고의범과 과실범의 결합으로 인식하고 있으므로, 순수한 과실범의 미수를 인정할 수 없다고 하여 고의범과 과실범의 결합형태에서도 미수를 인정할 수 없는 논리가 바로 귀결되지는 않는다. 형벌가중적 결과 발생에 과실의 요소가 내포되어 있다 하여도 기본구성요건인 행위가 고의를 전제로 하는 한 그 범죄의 형태는 전체적으로 보아 고의범으로 이해할 여지가 있고, 결과적 가중범의 미수는 고의범에 해당하는 기본범죄의 미수를 중점으로 두고 논의하고 있으므로 과실로 결과가 발생하였다고 하여 미수범 자체가 성립되지 않는 입론은 미수인정론을 정면으로 부인하는 것에 불과하고 구체적인 비판논거를 제시하지 못하고 있다. 현행 결과적 가중범은 기본범죄나 과실로 결과를 발생시키는 과실범보다 훨씬 중한 형벌로 규율하고 있는데, 이러한 결과적 가중범을 전적으로 과실범(구성요건적 행위와 결과가 있더라도 원칙적으로 처벌할 수 없고 예외적으로 법률에 처벌규정이 있어야만 처벌할 수 있고 그 처벌정도도 비교적 낮음)으로만 파악하면 이러한 중한 법정형을 규정한 실질적·근본적 근거를 찾을 수 없게 된다. 그리고 고의범인 기본범이 미수에 그쳐 그 결과반가치는 발생되지 않았고 가중적 결과인 상해가 과실로 야기되었음에도 가중적 결과의 발생만으로 기본범이 기수인 경우와 동일하게 취급하는 것은 오로지 결과책임에만 치중한 것으로 행위책임의 원칙에 반한다는 비판을 받게 된다. 따라서 결과적 가중범이 과실범이라고 보기도 어렵고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 위와 같은 이유로 순수한 과실범의 논리를 그대로 적용하기 곤란하다. 3) 구성요건 충족 여부에 대한 검토 이 사건 특수강간치상죄는 특수강간의 미수범도 행위주체에 포함되도록 법 개정이 이루어졌으므로 기본범죄가 미수에 그친 경우를 법 제8조 제1항의 구성요건이 포함하고 있고, 따라서 이 사건과 같이 특수강간행위가 미수이더라도 미수범을 주체로 한 구성요건 자체는 충족되었다는 반론이 있을 수 있다. 그러나 미수범은 독자적 구성요건이 아니기 때문에 항상 특정 구성요건의 미수로서 존재하고, 개별적인 범죄의 구성요건과 결합되어서 합치된 경우에만 그 범죄의 미수로 처벌될 수 있으므로 미수는 독립된 범죄유형이 아니며, 결과적 가중범의 미수도 특정 구성요건과 관련지어 논의되어야 한다. 법 제8조 제1항이 기본범죄가 미수인 경우에도 이를 적용할 수 있게 하는 내용으로 개정되었다고 하더라도 특수강간치상죄의 구성요건이 기본범죄가 기수인 경우와 미수인 경우의 2가지 종류의 별개 구성요건을 규정한 것이 아니라, 구성요건은 하나이고 기본범죄가 기수인 경우 뿐만 아니라 미수인 경우에도 적용할 수 있게 한 것이라고 이해함이 상당하다. 즉, 기본범이 미수인 결과적 가중범을 기수범으로 인정하여 미수의 여지를 없애 버린 형태가 아니라 법 제8조 제1항에 의하여 기본범죄가 미수인 경우에도 기수인 경우와 마찬가지로 처벌하도록 하면서 법 제14조에 의하여 이를 미수범으로 취급하여 미수로서의 법적 효과가 미치도록 하는 입법 형식을 취하는 것으로 이해할 수 있다. 결과적 가중범이 아닌 일반 범죄의 미수는 원칙적으로 처벌할 수 없고 미수범 처벌규정이 있는 경우에만 처벌할 수 있게 된다. 그러나 기본범죄에 미수가 포함되어 있는 결과적 가중범의 경우에는 기본범죄의 미수를 구성요건에 포함시킴으로 인하여 기수와 동일한 형으로 처벌할 수 있다는 것을 선언하는 처벌근거가 마련되고 그 결과적 가중범 자체의 미수 처벌규정이 이를 미수범과 같은 법적 효과를 부여하게 된다는 점, 다시 말하면 미수 처벌규정이 처벌의 근거뿐만 아니라 임의적 감경의 근거가 되는 점(미수범 처벌규정은 미수의 가벌성과 임의적 감경이라는 2가지 근거가 되는데, 법 제8조는 전자만을 의미하고, 법 제14조는 전자뿐만 아니라 후자도 포함하고 있다고 봄)에서 일반적인 미수범 처벌규정과 차이가 있고, 이는 결과적 가중범의 미수라는 특수성을 고려한 차이라고 이해하면 큰 문제가 없다고 생각한다. 라. 처벌의 형평성에 관하여 1) 결과적 가중범의 처벌수위 검토 특수강간죄와 특수강간치상죄는 상해의 발생 여부에 따라 그 법정형의 하한이 약 2배 정도 차이가 있다. 앞에서 본 것처럼 독일과 같이 원칙적으로 사망의 결과가 발생한 경우에 한하여 결과적 가중범이 되는 것이 아니라 경미한 상해 결과가 발생한 경우까지 결과적 가중범으로 취급하여 위와 같이 처벌정도를 과도하게 높이는 우리나라 법제에서는 그 범죄행위의 구체적 책임내용에 따라 균형있는 형벌을 정할 필요성이 강조된다. 강간의 고의로 피해자를 폭행하여 경미한 상해를 입혔으나 그 이상의 성행위는 없었던 사례와 피해자를 폭행하여 강간을 마쳤으나 상해가 발생하지 않은 사례(실제로는 상해진단서가 제출되지 않은 경우)를 비교하여도 2배 정도의 형사책임의 가중근거를 찾기 어렵고, 강간을 위하여 폭행을 행사할 때 경미한 상해는 통상적으로 예상할 수 있는 사정을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 개별 사안에 따라 균형있는 처벌을 할 수 있기 위해서는 경미한 상해보다 중한 강간범행의 완료 여부에 따라 형을 감경할 수 있는 길을 열어둘 필요가 있다. 2) 강간치상과 특수강간치상의 비교 형법의 강간치상죄와 법의 특수강간치상죄는 모두 기본범죄로 강간의 미수범을 포함하고 있는 점에서 동일하지만, 후자는 전자와 달리 미수범 처벌규정을 별도로 두고 있음에 차이가 있다. 이러한 법규정의 차이에 착안하여 특수강간치상죄의 경우 만일 기본범죄가 미수일 때 그 결과적 가중범에 대한 미수범 처벌규정이 있음을 이유로 미수범을 인정하면, 미수범 처벌규정을 별도로 두지 않는 강간치상죄에서는 미수범을 인정할 수 없게 되어 오히려 불법성이 강한 특수강간치상죄에 대하여만 미수범을 인정하는 결과를 초래하여 균형이 맞지 않다는 지적이 있다. 우선, 위와 같은 해석론을 받아들이더라도 그러한 불균형은 법의 특수강간치상죄의 법정형이 중한 관계로 기본범죄가 미수에 이르렀다면 불가피하게 형법과 달리 미수감경을 할 수 있는 여지를 좁게나마 남겨두었다고 이해할 수 있다. 법리적으로 성폭력범죄에 대하여 형법보다는 특별법에 해당하는 법이 우선적용될 뿐만 아니라 법은 다양한 성폭력 범죄행위를 규율하고 있는 관계로 실무상 형법의 강간치상죄의 적용빈도가 낮으며 그 법정형도 상대적으로 낮아서 강간치상죄의 미수를 인정하지 않더라도 큰 불합리가 적은 반면, 법의 특수강간치상 등의 경우에는 상대적으로 미수를 인정할 필요성이 크다. 또한 장애미수는 임의적 감경이므로 해당 사안의 내용에 따라 감경 여부를 적정하게 결정할 수 있어 구체적 사안처리에 있어서는 불합리한 처벌의 역전 현상이 발생하지 않을 수 있고, 특수강간치상죄의 법정형이 워낙 중하게 규정되어 있어 미수감경을 하더라도 강간치상죄의 법정형 하한과 동일하게 될 뿐이므로, 특수강간치상죄가 더 낮게 처벌될 가능성은 없고 처단형의 범위 내에서 중한 사안이면 중한 형을 선고할 수 있기도 하다. 이는 현행 양형기준이 기본범죄가 미수가 된 경우에는 미수죄의 인정 여부를 불문하고(형법의 강간치상은 미수가 인정되지 않고 법의 특수강간치상은 미수가 인정되는 차이 참조) 이를 특별감경사유로 취급하고 있어서 처벌의 형평성의 관점에서 큰 불합리는 발생하지 않을 수 있다. 3) 성폭법상 특수강도강간미수와 특수강간미수의 처벌형평성 법 제3조 제2항의 특수강도강간의 미수범이 상해의 결과를 발생시킨 경우에는 특수강도강간치상죄라는 별도의 구성요건이 설정되어 있지 않으므로 특수강도강간의 미수범과 강간치상의 경합범으로 처벌하게 된다. 만일 특수강도강간보다 그 책임이 낮다고 볼 수 있는 특수강간의 경우에는 기본범죄가 미수에 그친 경우에도 상해의 결과가 발생하면 특수강간치상의 기수범으로만 처벌하여야 한다면, 그보다 불법책임이 중한 특수강도강간의 미수범이 상해의 결과가 발생한 경우 이를 미수범으로 취급하는 것과 비교해 볼 때 오히려 죄책과 처벌의 형평성이 맞지 않다. 따라서 법이 특수강간치상만을 처벌하면서 그 미수범 처벌규정을 둔 것은 특수강도강간 미수범이 상해의 결과를 발생시킨 사안과 처벌의 형평성을 도모하고자 하는 취지에서도 그 합리성을 인정할 수 있다. 마. 소결론 이 사건 특수강간치상죄에 관하여 미수범 처벌규정이 있는 이상 그 미수를 인정할 수 있고, 다양한 형태의 결과적 가중범들의 통일적 규율이라는 관점이나 결과적 가중범에 관한 일반이론에 근거하여 미수 처벌규정을 사문화시키는 것은 죄형법정주의나 엄격해석 원칙 등에 비추어 타당하지 않다. 형법과 법에서 결과적 가중범에 대한 미수 처벌규정을 둔 점, 행위관련적 결과적 가중범에서 미수의 개념을 인정할 이론적 근거가 있는 점, 이 사건 특수강간치상에서 기본범죄인 특수강간이 결과인 상해 발생보다 중하다고 할 수 있는 점, 결과적 가중범에 대한 미수범 처벌규정의 체계론적 관점에서 보더라도 개별적으로 미수범 처벌규정을 둠으로써 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있는 점, 경미한 상해로 인한 결과적 가중범에 대하여 사안에 맞는 적절한 형을 부과할 필요가 있는 점, 법에 의한 특수강간치상죄의 미수범을 인정하더라도 형법의 강간치상죄와 사이에 큰 불균형이 예상되지 않고 오히려 특수강도강간범이 기본범죄는 미수에 그치고 상해의 결과를 발생한 경우와 처벌균형을 맞출 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 법 제14조에 따라 법 제8조 제1항에 따른 특수강간치상의 미수범을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 5. 결론 그렇다면 피고인의 양형부당에 관한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제14조, 제4조 제1항, 형법 제297조(판시 특수강간치상 미수의 점, 유기징역형 선택) 1. 미수감경 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(앞서 본 양형부당 주장에 대한 판단 중 유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 【양형의 이유】 ● 처단형의 범위: 징역 2년 6월~7년 6월 ● 양형기준 · 범죄유형: 성범죄, 13세 이상 상해 결과 발생, 제6유형 · 특별감경인자: 상해 결과 발생하였으나 기본범죄 미수, 경미 상해, 처벌불원(합의) · 일반감경인자: 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음 · 권고형의 범위: 특별감경영역의 특별감경인자만 3개 존재하므로 권고형의 하한을 1/2 감경, 징역 3년~ 9년 · 선고형의 결정: 징역 3년(앞서 본 이 법원의 양형부당 주장에 대한 판단을 종합하여 주문과 같은 정도의 형을 정함) 【등록정보의 공개 및 고지에 관하여】 피고인에게 동종 범행 전력 및 그 밖에 처벌전력이 전혀 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 경위, 전후 정황 등 여러 사정을 참작하여 보면 피고인에게 성폭력범죄의 재범 위험성이 있다고 인정되지 아니하고, 따라서 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되어 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항, 제41조 제1항각 단서의 규정에 기해 등록정보의 공개 및 고지를 명하지 아니하기로 한다. 【신상정보 등록 및 제출의무】 이 사건 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 판사 김현석(재판장) 채정선 박정대

공갈·상해[인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)]·모욕·사기·무고·폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)·업무방해·폭행[인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)

2013도3829

2013-06-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=209227&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것이 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데, 초등학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 헌법 제31조가 정하고 있는 무상으로 초등교육을 받을 권리 및 초·중등교육법 제12, 13조가 정하고 있는 국가의 의무교육 실시의무와 부모들의 취학의무 등에 기하여 학생들 본인의 권리를 행사하는 것이거나 국가 내지 부모들의 의무를 이행하는 것에 불과할 뿐 그것이 ‘직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업’에 해당한다고 할 수 없다.

【참조조문】 헌법 제31조,형법 제314조,구 초·중등교육법(2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되기 전의 것) 제12조,제13조

【참조판례】 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도1256 판결(공2004하, 1985),대법원 2012. 5. 24. 선고 2009도4141 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 유치환 【배상신청인】 배상신청인 【원심판결】 대전지법 2013. 3. 13. 선고 2012노303, 476, 1684, 1811 판결 【주문】 원심판결의 유죄 부분 중 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 1. 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분에 관한 상고이유를 판단한다. 이 부분 공소사실에 관한 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 수사 및 재판절차상 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 직권으로 판단한다. 가. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 대흥초등학교 1학년 1반 교실 및 1학년 2반 교실 안에서 교사인 공소외 1, 공소외 2에게 욕설을 하거나 피해자인 학생들에게 욕설을 하여 수업을 할 수 없게 한 사실을 인정한 다음, 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에는 학생들이 수업을 듣는 것도 포함됨을 전제로 피고인의 위와 같은 행위로 학생들의 수업 업무가 방해되었다고 판단하여, 피고인에게 업무방해죄의 성립을 인정하였다. 나. 그러나형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도1256 판결등 참조), 초등학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 헌법 제31조가 정하고 있는 무상으로 초등교육을 받을 권리 및 초·중등교육법 제12, 13조가 정하고 있는 국가의 의무교육 실시의무와 부모들의 취학의무 등에 기하여 학생들 본인의 권리를 행사하는 것이거나 국가 내지 부모들의 의무를 이행하는 것에 불과할 뿐 그것이 ‘직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업’에 해당한다고 할 수 없으므로,피고인이 원심 판시와 같은 행위를 하였다고 하더라도 학생들의 권리행사나 국가 내지 부모들의 의무이행을 방해한 것에 해당하는지 여부는 별론으로 하고 학생들의 업무를 방해하였다고 볼 수는 없다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 학생들이 수업을 듣는 것이 업무방해죄에서 말하는 업무에 해당한다고 단정한 다음 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 업무방해죄에서의 업무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 라. 따라서 원심판결 중 대흥초등학교 학생들에 대한 각 업무방해죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심판결의 나머지 유죄 부분 중 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분을 제외한 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 그 부분을 모두 파기할 수밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인의 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)·제3자뇌물취득·뇌물공여약속·특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재 등)·제3자뇌물교부·특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등)

2012도9417

2012-11-15

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제129조의 구성요건 중 뇌물의 ‘약속’의 의미 [2] 갑 유한회사의 이사 피고인 을과 대표 피고인 병이 공모하여, 갑 회사가 추진하는 골프장 조성 공사와 관련하여 피고인 정이 관할 시장으로서 인허가 과정에서 편의를 봐준 데 대한 사례 명목으로 돈을 제공하기로 하고, 피고인 정은 위 돈을 제공받기로 함으로써 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 약속하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 볼 때 피고인 정의 시장직 퇴임일 이전에 피고인들 사이에 뇌물공여 및 수수에 관한 약속이 이루어졌다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 뇌물약속죄에서 ‘약속’의 의미에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제129조의 구성요건인 뇌물의 ‘약속’은 양 당사자의 뇌물수수의 합의를 말하고, 여기에서 ‘합의’란 그 방법에 아무런 제한이 없고 명시적일 필요도 없지만, 장래 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 주고 받겠다는 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치하여야 한다. [2] 갑 유한회사의 이사 피고인 을과 대표 피고인 병이 공모하여, 갑 회사가 추진하는 골프장 조성 공사와 관련하여 피고인 정이 관할 시장으로서 인허가 절차가 신속하게 처리되도록 하는 등 편의를 봐준 데 대한 사례 차원에서 시장직 퇴임 후의 해외 연수비용 명목으로 미화 50,000달러를 제공하기로 하고, 피고인 정은 위 돈을 제공받기로 함으로써 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 약속하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인 병과 피고인 정 사이에 또는 피고인들 3자 사이에 뇌물을 공여하고 수수하기로 하는 확정적인 의사의 합치로서 약속이 있었다고 보기 어렵고, 설령 당시 피고인 정의 뇌물요구 의사표시가 있었다고 보더라도 뇌물을 공여하겠다는 피고인 병의 확정적인 의사가 피고인 정에게 그 퇴임일 이전에 전달되었음을 인정할 만한 증거도 없으므로, 결국 피고인 정의 시장직 퇴임일 이전에 피고인들 사이에 뇌물공여 및 수수에 관한 약속이 이루어졌다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 뇌물약속죄에서 ‘약속’의 의미에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제129조 [2]형법 제30조,제129조 제1항,제133조 제1항,구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2007. 7. 13. 선고 2004도3995 판결

【피고인】 피고인 1 외 6인 【상고인】 피고인 1 외 2인 및 검사 【변호인】 변호사 최선규 외 5인 【원심판결】 광주고법 2012. 7. 10. 선고 (전주)2012노58 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 피고인 2, 3에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 3, 2의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1, 3에 대한 이 사건 공소사실 중 뇌물공여약속의 점 및 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 『 피고인 1은 ○○대학교 교수로서 2004. 5.경부터 △△ 소재 ‘ ▽▽▽▽’ 골프장 조성을 위해 설립된 공소외 1 유한회사의 이사이고, 피고인 3은 위 회사의 대표이며, 피고인 2는 2002. 7. 1.부터 2006. 6. 30.까지 △△시장을 역임하였던 사람으로 위 골프장 조성 공사 관련 인허가 등 사항에 대한 최종결재권자였다. 피고인 1은 공소외 3 등과 함께 2004. 5.경부터 △△시 소재 ▽▽▽▽ 골프장을 조성하기 위한 부지 매입을 시작하였고, 2004. 12.경에는 피고인 3이 소요자금을 투자하면서 위 사업에 참여하여, 2004. 12. 20.경 △△시에 9홀 규모의 대중골프장 조성 공사에 대한 최초 사업계획서를 접수하였다. 이와 같은 피고인 1과 피고인 3의 골프장사업 시행 제안에 대하여, 관할 △△시에서는 사업부지인 농지의 기존 경작자들에 대한 보상을 둘러싸고 발생한 민원의 해결과 사업부지의 토지이용현황이 지적도 등 공부와 상이한 점 등에 대하여 수차례 보완지시를 하다가, 2005. 7. 초경 위 최초 사업제안서를 반려하고 2005. 7. 25.경 동일한 내용으로 사업제안서를 재접수하도록 하여 2006. 5. 2.경 위 골프장 시설에 관한 도시계획시설 결정을 하는 한편 기존 도시관리계획에 대하여 위와 같은 골프장 시설을 반영하는 내용으로 변경입안할 것을 전라북도에 제안하였고, 이에 따라 전라북도에서는 2006. 6. 26.경 위와 같은 내용의 도시관리계획 변경 결정을 통보하였다. 한편 피고인 1은 2006. 6.경 위 골프장을 관할하는 △△시장인 피고인 2가 2006. 5. 31. 지방선거에 따라 △△시장 임기를 마치는 2006. 6. 30. 이후에 연수 차원에서 미국으로 출국할 예정이라는 것을 알게 되자, 그 무렵 피고인 2에게 연락하여 전주시 완산구 중화산동에 있는 상호불상의 음식점에서 피고인 2를 만나 함께 식사를 하면서 피고인 2의 퇴임 이후의 일정에 대하여 대화를 나누게 되었다. 피고인 1은 위와 같이 피고인 2를 만난 자리에서, 피고인 2로부터 “ △△시장 퇴임 후에 미국으로 연수를 떠날 예정이고, 체류비로 약 40,000~50,000달러 상당은 필요할 것 같은데 준비가 되지 않아서 걱정이다.”라는 말과 함께 체류비를 도와 달라는 취지의 요구를 받게 되자, 피고인 2에게 “알았습니다. 회사 대표인 피고인 3 사장과 상의를 해보겠습니다.”라고 말하여 피고인 2의 미국 체류 비용을 준비하여 제공하겠다는 취지로 대답하였고, 이에 대하여 피고인 2는 고맙다고 대답하면서 이를 승낙하였다. 그 무렵 피고인 1은 성남시 분당구에 있는 피고인 3에게 전화하여(전주시 완산구에 있는 ▽▽▽▽ 골프장 사무실로 오도록 한 다음), 피고인 3에게 “ △△시장 피고인 2가 재직 시에 ▽▽▽▽ 골프장 9홀 인허가 과정에서 많은 도움을 주었는데, 피고인 2 시장이 퇴임 후에 미국으로 연수를 갈 예정이고 그에 대한 사례를 해야 하니 50,000달러를 만들어 달라.”고 제안하였고, 이에 피고인 3은 위 요청을 승낙한 후 실제 일자불상경 미리 준비한 미화 50,000달러를 피고인 1에게 건네주었고, 피고인 1은 2006. 7. 7.경 피고인 2에게 미화 50,000달러를 제공하였다. 이로써 피고인 1, 3은 공모하여, 위 ▽▽▽▽ 골프장 전반 9홀 공사와 관련하여 피고인 2가 관할 △△시장으로서 인허가 절차가 신속하게 처리되도록 하는 등 전반적인 편의를 봐준 것에 대한 사례 차원에서 피고인 2의 해외 연수 시 체류비 명목으로 미화 50,000달러를 제공하고, 피고인 2는 피고인 1, 3으로부터 같은 금액을 제공받기로 함으로써 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 약속하였다.』 나. 원심은 위 공소사실에 대하여 다음과 같은 이유를 들어 유죄로 판단하였다(다만 공소사실 중 위 괄호 안 해당 부분을 제외하고 범죄사실로 인정하였다). (1) 피고인 1, 3과 피고인 2 사이에 뇌물공여·수수에 관한 약속이 있었다는 점에 관한 직접증거인 피고인 1의 검찰 제2 내지 4회 피의자신문에서의 『① 피고인 1은 피고인 2의 △△시장 임기가 끝날 무렵 피고인 2에게 요청하여 전주에서 만나 그의 미국여행 경비에 대하여 상의하였는데, 그 시기는 피고인 2 시장의 퇴임 이전에 지역 일간지와 TV에서 피고인 2가 퇴임 후 미국으로 갈 예정이라는 기사를 보고 만난 것으로 2006. 6. 초경이다. ② 그 자리에서 피고인 2가 미국에서의 체류비가 걱정이라고 말하면서 40,000~50,000달러가 필요한데 준비되지 않았다는 취지로 말하였고, 이에 피고인 1이 피고인 2에게 “그럼 알았습니다. 회사 대표인 피고인 3 사장과 상의를 해보겠다.”고 말하였으며, 이에 피고인 2가 “고맙다.”고 하였다. ③ 그 후 피고인 1은 피고인 3에게 휴대전화로 피고인 2 시장이 퇴임한 이후 미국에 갈 예정이고 체류비용으로 40,000~50,000달러를 필요로 한다고 말하였고, 피고인 3과 협의하여 그 금액을 50,000달러로 정하였다. ④ 피고인 1은 2006. 7. 7. 피고인 3으로부터 50,000달러를 받아 같은 날 중화산동의 ‘ □□□□□’ 카페에서 피고인 2에게 선물이라는 말과 함께 전달하였는데, 그 50,000달러는 전반 9홀 인허가 과정에서 피고인 2가 도와준 것에 대한 인사비 명목이었다. ⑤ 피고인 2는 위 돈이 든 서류봉투를 받으면서 이를 거절한 사실이 없고, 2~3일 후 전화를 걸어 “무슨 돈을 50,000달러나 넣었느냐?”고 해서 피고인 1이 “그러냐, 잘 다녀오라.”고 했다. ⑥ 대화 중에 피고인 2의 체류비가 필요한 상황을 알겠다는 취지로 이야기가 오갔고, 피고인 3 사장과 상의를 하여 보겠다는 취지의 이야기가 오갔다. 피고인 2가 명시적으로 고맙다는 취지의 말을 한 바는 없고, 그저 대화 속에서 서로 알겠다는 취지의 분위기가 있었다.』라는 진술은 그 판시와 같은 사정에 비추어 신빙성이 있다. (2) 그리고, ① 피고인 3은 제1심 법정에서, 피고인 3이 중국을 가기 이전에 피고인 1로부터 전화가 와서 구체적인 액수는 말하지 아니하였지만, “시장님이 퇴임 후에 미국에 연수 가시는데 비용을 보태 드리면 어떻겠느냐?”고 말하여 피고인 3이 “알았다.”고 하였고, 그 후 피고인 3이 2006. 6. 말경 피고인 1로부터 50,000달러를 마련해 달라고 부탁받았다고 진술하였는데, 피고인 3이 작성한 2006년도 다이어리 사본의 기재에 의하면 피고인 3이 2006. 6. 22.부터 2006. 6. 26.까지 전체 직원들과 함께 중국여행을 다녀온 사실이 인정되는 점, ② 피고인 1은 2006. 6. 초경 피고인 2와 만나 위와 같이 뇌물공여·수수에 관한 약속을 한 후, 피고인 3에게 ‘휴대전화’로 위와 같은 사정을 말하였다고 진술( 피고인 1의 검찰 제2회 진술)하고 있어 피고인 3의 위 진술과 근본적인 점에서 일치하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 3은 적어도 2006. 6. 21. 이전( 피고인 2의 퇴임일인 2006. 6. 30. 이전)에 피고인 1을 통하여 피고인 2와 사이에 뇌물공여·수수에 관한 약속을 한 것으로 보인다. (3) 피고인 2는 피고인 1이 피고인 3과 상의하여 제공하는 금액을 수수하기로 약속한 것이고, 피고인 1, 3은 공모하여 피고인 2에게 뇌물을 지급하기로 약속하였다. 피고인 1이 피고인 2와 만나 뇌물공여의 의사를 표시한 시점과 피고인 3이 이를 승낙한 시점이 다소 차이가 있다 하더라도 이는 피고인 1, 3이 약속을 공모하는 일련의 과정이라고 할 것이어서 피고인 3이 승낙한 시점에 이 사건 범행이 기수에 이르렀다고 할 것이므로, 피고인 1이 뇌물공여·수수에 관한 약속을 한 시점에서 이 사건 범행이 기수에 이른 것이라고 전제하는 피고인 3 측의 공동정범 불성립 주장은 받아들일 수 없다. 다. 그러나 이 부분 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 형법 제129조의 구성요건인 뇌물의 ‘약속’은 양 당사자 사이의 뇌물수수의 합의를 말하고, 여기에서 ‘합의’란 그 방법에 아무런 제한이 없고 명시적일 필요도 없지만, 장래 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 주고 받겠다는 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치하여야 한다( 대법원 2007. 7. 13. 선고 2004도3995 판결참조). 그런데 원심에서 인정한 사실관계나 원심이 신빙성을 인정한 피고인 1, 2의 각 진술에 의하더라도, 이 사건 골프장 사업을 하는 공소외 1 유한회사(이후 주식회사로 변경)의 대표로서 피고인 2에게 전달될 돈을 실제로 마련한 사람은 피고인 3이고, 피고인 1은 위 회사의 이사일 뿐 피고인 2에게 금품을 제공하거나 이를 약속할 독자적인 권한을 가지고 있었다고 할 수 없으며, 피고인 3은 피고인 2와 직접 접촉한 것이 아니라 피고인 1이 피고인 2를 만나서 대화한 내용이나 분위기를 전해 듣고 피고인 1과 상의하는 과정 등을 거쳐 돈을 주기로 하였다는 것인데, 피고인 1이 피고인 2에게 먼저 만나자고 제의하여 만나게 된 경위나 피고인 2가 그 당시 했던 말이나 분위기 등에 비추어 볼 때 이는 피고인 2가 뇌물수수 의사가 있음을 넌지시 암시하고 뇌물제공을 유도하는 정도에 불과할 뿐 객관적으로 드러나는 적극적인 뇌물요구의 의사표시가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 회사의 자금을 가지고 뇌물을 제공하거나 약속할 권한이 없는 피고인 1이 피고인 2에게 사장과 상의하여 연수비용을 마련해 보겠다고 말하고 피고인 2가 이를 고마워하는 분위기였다는 점만으로 뇌물공여자인 피고인 3과 수수자인 피고인 2 사이에 뇌물의 약속이 이루어졌다고 할 수 없음은 물론, 나아가 피고인 3이 피고인 1로부터 피고인 2와 사이에 만나서 대화한 내용을 나중에 전달받고 피고인 2에게 뇌물을 제공하기로 마음먹었다는 것만으로 피고인 3과 피고인 2 사이에 또는 피고인들 3자 사이에 뇌물을 공여하고 수수하기로 하는 확정적인 의사의 합치로서의 약속이 있었다고 보기 어렵다. 그리고 설령 피고인 2와 피고인 1 사이에 이루어졌던 언동으로부터 피고인 2의 뇌물요구의 의사표시가 있었다고 볼 수 있다 하더라도 뇌물공여자인 피고인 3과 수수자인 피고인 2 사이에 뇌물을 공여하고 수수하기로 하는 확정적인 의사의 합치가 있었다고 하기 위하여서는 뇌물을 공여하겠다는 피고인 3의 확정적인 의사가 피고인 2에게 2006. 6. 30. 이전에 전달되었음이 인정되어야 할 것인데, 이 점을 인정할 만한 증거도 없으므로, 뇌물공여와 수수의 약속이 있었다는 원심의 판단은 이 점에서도 유지될 수 없다. 라. 결국 이 사건에서는 원심이 채택한 증거나 그 판시와 같은 사실 및 사정들만으로는 피고인 2의 퇴임일인 2006. 6. 30. 이전에 피고인들 사이에 뇌물공여 및 수수에 관한 약속이 이루어졌다고 단정할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 뇌물약속죄에 있어 ‘약속’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 마. 한편 피고인 1과 피고인 3은 원심판결 중 유죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 그 이유의 기재가 없다( 피고인 1의 변호인은 상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서에서 제3자뇌물취득의 점에 관한 원심판결에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 주장하고 있으나, 이는 상고이유서 제출기한이 경과된 후에 제출된 새로운 상고이유로서 적법한 상고이유가 될 수 없다). 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 1에 대하여 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 비록 그 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 범죄를 구성할 정도의 위법성이 없다고 할 것이고, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우에는 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 성립할 수 있다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도11685 판결등 참조). 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 원심 공동피고인 3, 4의 업무상 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담한 것으로 보기 어렵다고 하여 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 4에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때 피고인이 피고인 1로부터 3회에 걸쳐 받은 합계 3억 원의 돈이 뇌물인 정을 알았다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인이 공소외 2의 지시를 받고 돈을 받아가 공소외 2에게 그대로 전해 준 점이나 피고인과 공소외 2의 관계 등에 비추어 볼 때 피고인은 공소외 2의 사자(사자)일 뿐 위 뇌물은 공소외 2가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있으므로 공소외 2의 뇌물수수죄가 성립하고, 피고인은 형법 제133조 제2항에서 말하는 제3자라고 인정하기 어렵다고 하여 피고인에 대하여 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 형법 제133조 제2항에서 정한 제3자뇌물취득죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 피고인 5에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 3, 피고인 7의 각 진술은 신빙성이 없거나 공소사실을 인정하는 자료로 삼기 부족하고, 나아가 피고인 3과 피고인 사이에 민락동 골조공사를 주는 것이 이 사건 골프장 후반 9홀의 인허가 사항의 알선과 관련된 것임이 구체적으로 나타났다고 볼 증거도 없으며, 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들을 모두 종합해 보더라도 피고인이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 위 공사를 받은 것이라는 점을 인정하기 부족하다고 하여 피고인에 대하여 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 라. 피고인 6, 7에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 6에 대한 공소사실 및 피고인 7에 대한 공소사실 중 2008. 7.경의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재등)의 점에 관하여 이에 부합하는 직접적인 증거인 공소외 3의 수사기관 및 법정진술, 피고인 7의 수사기관에서의 진술은 모두 신빙성을 인정하기 어렵거나 이 부분 공소사실을 인정하는 증거로 삼기에는 부족하다고 판단되고, 그 밖에 검사가 제출한 모든 증거를 종합해 보더라도 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 하여 각 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 뇌물공여약속의 점에 관한 부분 및 피고인 2에 대한 부분은 위와 같은 파기사유가 있다고 할 것인데, 원심은 피고인 1에 대하여 나머지 유죄 부분과, 피고인 3에 대하여 나머지 부분과 각 경합범으로 처벌하였으므로, 피고인 1, 3, 2의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고인 1의 유죄 부분과 피고인 3에 대한 부분 전부와 피고인 2에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

업무방해

2013도5117

2013-11-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=171817&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 위계에 의한 업무방해죄의 성립요건 및 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우, 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라도 ‘위계’에 해당하는지 여부(적극) [2] 갑 정당의 국회의원 비례대표 후보자 추천을 위한 당내 경선과정에서 피고인들이 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 그들 명의로 특정 후보자에게 전자투표를 하는 방법으로 위계로써 갑 정당의 경선관리 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 당내 경선에도 직접·평등·비밀투표 등 일반적인 선거원칙이 적용되고 대리투표는 허용되지 않는다는 이유로 피고인들에게 유죄를 인정한 사례

【판결요지】 [1] 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다. 나아가 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다. [2] 갑 정당의 제19대 국회의원 비례대표 후보자 추천을 위한 당내 경선과정에서 피고인들이 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 그들 명의로 특정 후보자에게 전자투표를 함으로써 위계로써 갑 정당의 경선관리 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 국회의원 비례대표 후보자 명단을 확정하기 위한 당내 경선은 정당의 대표자나 대의원을 선출하는 절차와 달리 국회의원 당선으로 연결될 수 있는 중요한 절차로서 직접투표의 원칙이 그러한 경선절차의 민주성을 확보하기 위한 최소한의 기준이 된다고 할 수 있는 점 등 제반 사정을 종합할 때, 당내 경선에도 직접·평등·비밀투표 등 일반적인 선거원칙이 그대로 적용되고 대리투표는 허용되지 않는다는 이유로 피고인들에게 유죄를 인정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제314조 제1항 [2]헌법 제41조 제1항,형법 제314조 제1항,공직선거법 제146조 제2항,정당법 제32조

【참조판례】 [1]대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4772 판결,대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결(공2010상, 841)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 조성찬 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 4. 26. 선고 2013노117 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결등 참조).나아가 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ○○○○당의 제19대 국회의원 비례대표 후보를 추천하기 위한 이 사건 당내 경선에 직접·평등·비밀투표의 원칙이 모두 적용된다는 전제 아래, 이 사건 당내 경선과정에서 피고인들이 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 그들 명의로 자신들이 지지하는 후보자인 공소외인에게 전자투표를 한 행위는 이 사건 당내 경선업무에 참여하거나 관여한 여러 ○○○○당 관계자들로 하여금 비례대표 후보자의 지지율 등에 관한 사실관계를 오인, 착각하도록 하여 경선업무의 적정성이나 공정성을 방해한 경우에 해당하고, 위와 같은 범행에 컴퓨터를 이용한 것은 단지 그 범행 수단에 불과하다고 판단하였다. 헌법 제41조 제1항은 ‘국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다’고 하고, 공직선거법 제146조 제2항은 ‘투표는 직접 또는 우편으로 하되, 1인 1표로 한다. 다만, 국회의원선거, 시·도의원선거 및 자치구·시·군의원선거에 있어서는 지역구 의원선거 및 비례대표 의원선거마다 1인 1표로 한다’고 규정하여 국회의원 선거를 포함하여 대의민주주의 선거에 있어서 선거권자 누구나 똑같은 가치의 선거권을 행사하는 보통·직접·평등·비밀선거가 원칙임을 천명하고 있는바, 국회의원 비례대표 후보자 명단을 확정하기 위한 당내 경선은 정당의 대표자나 대의원을 선출하는 절차와 달리 국회의원 당선으로 연결될 수 있는 중요한 절차로서 직접투표의 원칙이 그러한 경선절차의 민주성을 확보하기 위한 최소한의 기준이 된다고 할 수 있는 점, 정당법 제32조는 대의기관의 결의 등에서 대리인에 의한 의결이 금지됨을 분명히 하고 있는데, 이러한 정신은 그보다 가치가 낮다고 할 수 없는 비례대표 후보자 선출을 위한 당내 경선에도 유추될 수 있는 점, ○○○○당이 국회의원 비례대표 선출을 위하여 경선제도를 도입한 목적은 ○○○○당 당규 제3호 ‘선거관리위원회 및 선거관리 규정’ 제1조(목적)에서 밝히고 있듯 비례대표 후보자를 투명하고 공정하게 선정하는 데 있는 점, 위 당규 제9장 투표 제37조(투표종류 및 방법)에서 ‘투표는 직접투표, 전자투표(당에서 제공하는 인터넷 투표시스템을 말한다), 우편투표(부재자 투표인 경우)로 한다. 직접투표, 전자투표, 우편투표는 동시에 진행한다. 직접투표는 선거권을 가진 당원이 투표소에 직접 방문하여 선거인명부에 등재되었는지 여부를 확인한 후 투표한다’라고 규정하여 직접투표(현장투표)의 경우 대리투표가 금지됨을 명시적으로 선언하고 있는 점, 이 사건 인터넷 전자투표시스템을 이용한 전자투표를 하려면 시스템에 접속하는 과정과 후보자를 선택하여 클릭하는 과정에서 당원명부에 등록된 휴대전화로 전송받은 고유인증번호를 2차례 시스템에 입력하여야 하는데 이는 한 사람이 여러 번 투표권을 행사하거나 대리투표하는 것을 방지하려는 데 그 목적이 있는 점, 선거권자가 특정 후보자에 대한 투표를 위임하는 대리투표에서도 선거권자의 진정한 의사를 왜곡할 위험성은 여전히 존재하는 점 등 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정을 종합하여 보면, 이 사건 당내 경선에도 선거권을 가진 당원들의 직접·평등·비밀투표 등 일반적인 선거의 원칙이 그대로 적용되고, 대리투표는 허용되지 않는다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 위에서와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다고 할 것이고, 거기에 위계에 의한 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등공갈)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등강요)

2013도3983

2013-06-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 법원이 공소장변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위한 요건 [2] 법원이 공소장변경절차 없이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 규정된 범행 방법 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여’ 타인의 재물을 갈취하였다는 공소사실을 ‘단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써’ 타인의 재물을 갈취하였다는 것으로 인정할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형사소송법 제254조,제298조 [2]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제3호,제3조 제1항,형법 제350조,형사소송법 제254조,제298조

【참조판례】 [1]대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도8772 판결,대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결(공2010상, 1087)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 송호천 【원심판결】 수원지법 2013. 3. 27. 선고 2012노5697 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공갈죄 관련 부분에 대하여 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도8772 판결등 참조). 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(이하 ‘폭처법’) 제3조 제1항은 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.”고 규정하고 있다.여기서 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써”(이하 ‘다중의 위력 등의 방법’이라 한다) 범행하는 경우와 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여”(이하 ‘흉기 등 휴대의 방법’이라 한다) 범행하는 경우는 비록 같은 조항에서 함께 규정되어 있기는 하지만, 그 행위태양이 전혀 다르고 그에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없으므로, 흉기 등 휴대의 방법으로 타인의 재물을 갈취하였다는 공소사실을 법원이 다중의 위력 등의 방법으로 타인의 재물을 갈취하였다는 것으로 인정하려면 공소장변경의 절차를 거쳐야 할 것이다. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 원심 공동피고인 1 등에게 피해자를 찾아가 돈을 받아오라고 지시를 하였고, 이에 원심 공동피고인 1이 공소외 1, 2와 함께 피해자를 찾아가 공소외 1, 원심 공동피고인 1은 주변에서 위세를 부리고, 원심 공동피고인 1은 위험한 물건인 과도를 보여주며 피해자를 협박하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 통장 등을 교부받음으로써 피고인은 원심 공동피고인 1 등과 공모하여 피해자로부터 재물을 갈취하였다.”는 것으로서, 검사는 위 공소사실을 폭처법 제3조 제1항및 제2조 제1항 제3호, 형법 제350조에 해당하는 것으로 보아 기소를 하였다. 이에 대하여 제1심은 위 공소사실을 흉기 등 휴대의 방법으로 범행한 것이라는 취지로 보고 이를 유죄로 인정하였다. 그런데 원심은 원심 공동피고인 1이 과도를 이용한 부분에 대하여는 피고인의 공모관계가 인정되지 않는다는 이유로 그 부분 공소사실을 무죄로 판단하면서도, 공소장변경절차 없이 피고인이 다른 공범들과 공모하여 “집단으로” 피해자를 협박하여 재물을 교부받았다고 인정하여 제1심과 마찬가지로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다(원심이 판시한 범행방법인 “집단으로”는 폭처법 제3조 제1항에 규정된 범행방법은 아니지만, 원심의 판시 취지는 위 조항에 규정된 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써” 범행하였다고 인정한 것으로 보인다). 결국 원심은 흉기 등 휴대의 방법으로 범행하였다는 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 다중의 위력 등의 방법으로 범행하였다고 인정하여 유죄라고 판단한 것이다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 조치는 그대로 수긍하기 어렵다. 우선 이 사건에서 당초의 공소사실에 ‘다중의 위력 등의 방법’이 행위태양 중 하나로 포함되어 있었다고 보기는 어렵다. 폭처법 제3조 제1항에서 말하는 ‘다중’이란 단체 아닌 다수인의 모임을 말하는 것으로서 불과 수명만이 모인 경우라 하더라도 그 수명이 어떤 집단이나 조직의 힘을 배경으로 하는 경우에는 이에 해당한다고 볼 수 있으나( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1910 판결등 참조), 이 사건 공소사실은 범행을 직접 실행한 원심 공동피고인 1, 공소외 1, 2가 위세를 보이고 위험한 물건인 과도를 보여주며 협박하였다고만 되어 있으므로, 이는 흉기 등 휴대의 방법에 의한 범행으로 기소된 것으로 보일 뿐 ‘다중의 위력으로써’ 또는 ‘단체나 집단을 가장하여 위력으로써’ 범행한 것으로 기소되었다고 볼 수는 없기 때문이다. 또한 기록에 의하면, 원심까지의 심리절차에서 다중의 위력 등의 방법이 있었는지 여부에 관하여 별다른 심리가 이루어지지 아니하였음을 알 수 있어, 피고인으로서도 이 부분이 심판의 대상으로 될 것을 예상하였거나 그에 대한 방어권을 행사할 기회가 주어졌다고 보기도 어렵다. 따라서 원심이 위와 같이 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 직권으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 데에는, 공소장변경에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 2. 강요죄 관련 부분에 대하여 이 부분에 관한 상고이유의 요지는, 피고인은 피해자에게 욕을 한 사실이 없고 원심 공동피고인 1이 피해자에게 의자를 던진 횟수에도 차이가 나며, 또한 다른 공범들과 공모한 바가 없음에도 원심이 피해자의 진술에 의존하여 사실을 잘못 인정함으로써 피고인을 유죄로 판단하였으니 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 이 부분 사실인정이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 것이라고는 보이지 않는다. 따라서 위 상고이유의 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다. 한편 원심은 이 부분 범죄사실에 대하여 “집단으로, 위험한 물건을 휴대하여” 범행한 것이라고 함으로써 마치 다중의 위력 등의 방법과 흉기 등 휴대의 방법이 모두 인정되는 것처럼 판시하였지만, 기록에 의하면 이 부분 공소사실은 흉기 등 휴대의 방법에 의한 범행으로 특정되어 있음이 분명하고 원심도 이를 인정한 이상 위 범죄사실 판시 부분에 ‘집단으로’라는 설시가 부가되어 있다고 해도, 이는 판결 결과에는 영향이 없다. 결국 위 강요죄 관련 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 공갈죄 관련 폭처법 위반죄에 대하여 유죄로 인정한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심이 피고인에 대하여 유죄를 선고한 나머지 부분(강요죄 관련 폭처법 위반의 점)은 위 파기 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 모두 파기되어야 한다. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결 중 유죄 부분을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)

2013도8683

2013-10-17

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=174132&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 형법 제20조에 규정된 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 의미 및 정당행위의 성립 요건

【참조조문】 형법 제20조

【참조판례】 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결(공1986, 3159),대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결,대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도4378 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 의정부지법 2013. 7. 3. 선고 2013노525 판결 【주문】 원심판결 중 유죄부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 양주시 (이하 생략)아파트의 입주자대표회장인 공소외 1이 자신과 분쟁을 벌이는 반대파인 ○○발전위원회 소속의 피고인들이 주로 입주자대표회의실로 사용하는 주민회의실에 들어가 회의를 하는 것에 대하여 불만을 품고 위 회의실에 별도의 자물쇠를 잠궈 놓았는데, 이에 피고인들은 같은 해 2. 10. 18:30경 다시 위 사무실에서 회의를 열려고 하였으나 문이 자물쇠로 잠겨있자 이를 부수고 그 안으로 들어가기로 마음먹고, 관리사무소에 비치되어 있던 절단기를 이용해 시가 5천 원 상당의 위 자물쇠를 잘라 공동으로 재물을 손괴하였다는 점에 대하여, 피고인들의 이러한 행위는 정당행위에 해당하지 않는다는 이유로 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 기록에 의하면, 위 아파트의 입주자대표회의 임원선거가 2011. 12. 28. 개최되어 회장으로 공소외 1이 선출된 사실, 피고인들을 비롯한 주민들이 2012. 1.경 선거비용의 과다지출과 선거절차의 위법을 문제삼으며 선거무효를 주장하면서 공소외 1의 사퇴를 촉구한 사실, 피고인 2를 포함한 동대표 4명은 2012. 1. 30. 선거비용의 과다지출에 대한 주민설명회를 개최하기 위하여 관리사무소에 공문을 보내 주민회의실을 사용하겠다고 요청한 사실, 위 동대표들은 2012. 2. 5. 관리사무소 직원으로부터 열쇠 1개를 교부받아 주민회의실에서 주민설명회를 개최한 사실, 피고인 1을 포함한 주민 11명은 2012. 2. 6. △△△△발전위원회(‘□□□□□□발전위원회’로 변경됨)를 구성하고, 피고인 1이 위원장이 된 사실, 피고인들이 위와 같이 관리사무소에 보관 중인 열쇠를 이용하여 주민회의실에 들어가자 공소외 1은 피고인들이 그곳에 들어가지 못하도록 별도의 자물쇠를 설치한 사실, 피고인 1은 2012. 2. 8. 관리사무소에 열쇠 중 1개를 보관해 달라고 요청하고 2012. 2. 9.에는 공소외 1에게 열쇠 1개를 관리사무소에 보관해 달라고 요청하였으나, 공소외 1은 이를 거절한 사실, 피고인 1은 같은 날 관리사무소에 2012. 2. 10. 개최되는 □□□□□□발전위원회의 회의를 위하여 주민회의실을 사용하겠다고 통지한 사실, 피고인 1은 2012. 2. 10. 공소외 1에게 다시 한번 열쇠 1개를 보관해 달라고 요청하였고, 공소외 1은 이를 거절한 사실, 2012. 2. 10. 18:30경 피고인들은 다시 주민회의실에서 회의를 열려고 하였는데 출입문이 자물쇠로 잠겨있자 관리사무소 직원에게 알리고 관리사무소에 비치되어 있던 절단기를 이용해 시가 5천 원 상당의 위 자물쇠를 자르고 문을 연 후 그 안으로 들어가서 회의를 하였고, 그 후 관리사무소 직원이 가져다 준 새로운 자물쇠로 시정한 사실 등을 알 수 있다. 나. 위 사실관계에서 알 수 있는 바와 같이, 피고인들이 주민회의실의 자물쇠를 손괴하고 주민회의실에 들어간 것은 자물쇠의 손괴나 주민회의실의 침입 그 자체를 목적으로 하는 것이 아니고 선거비용의 과다지출을 검토하기 위한 □□□□□□발전위원회의 회의를 진행하기 위한 것인 점, 이 사건 주민회의실은 공용부분인 주민공동시설로서 관리주체인 관리사무소가 관리권을 가지고 있다고 할 것인데, 공소외 1은 그동안 입주자대표회의실로 사용되었다는 이유만으로 종전의 자물쇠를 바꾸고 별도의 자물쇠로 시정하여 피고인들이 관리권자인 관리사무소의 동의를 받더라도 이를 사용할 수 없도록 하였고, 더구나 피고인들이 미리 열쇠 1개를 관리사무소에 보관해 달라고 수차례 요청하였음에도 피고인들이 주민회의실을 사용한다는 이유만으로 이를 거절하였으며, 결국 예정된 회의시간에 임박한 피고인들이 불가피하게 관리사무소 직원에게 알리고 그 직원으로부터 절단기와 새로운 자물쇠를 받아 공소외 1이 설치한 자물쇠를 부수고 주민회의실에 들어간 것이므로 그 전반적인 경위를 고려하면 피고인들의 행위가 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 보이지 아니한 점, 피고인들의 행위는 5천 원 상당의 자물쇠를 부순 것에 불과하여 그 피해가 매우 적은 반면, 주민공동시설인 주민회의실을 사용하지 못하게 되는 주민들의 피해는 그에 비하여 더 큰 것으로 보이는 점, 이미 예정된 회의시간이 임박하였음에도 주민회의실의 출입문을 열 수 없었던 피고인들로서는 달리 취할 수 있는 방법이 없어 불가피하게 관리사무소 직원에게 알리고 자물쇠를 손괴할 수밖에 없었다고 보여지는 점 등을 고려하면, 피고인들의 행위는 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 충족하므로 정당행위에 해당한다고 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인들의 행위를 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[피고인1에대한일부예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[피고인1에대하여일부인정된죄명:업무상배임)]·증권거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반·사기·업무상배임·업무상횡령·노동조합및노동관계조정법위반·근로기준법위반

2012도1283

2012-06-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=164172&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식으로 기업을 인수하면서 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수기업의 자산을 담보로 제공한 경우 업무상배임죄가 성립하는지 여부(적극) 및 피인수기업이 회생절차를 밟고 있는 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식[이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식]을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에 재산상 손해를 가하였다고 보는 것이 타당하다. 부도로 인하여 회생절차가 진행 중인 주식회사의 경우에도 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 하므로, 피인수회사가 회생절차를 밟고 있는 기업이라고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다.

【참조조문】 형법 제355조 제2항,제356조

【참조판례】 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결(공2006하, 2115),대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결(공2008상, 471)

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 검사 및 피고인 1 외 1인 【변호인】 법무법인 계양종합법률사무소 외 10인 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 5. 선고 2011노1828, 1819, 2568 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3의 상고와 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 1의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 내지 제4점 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 비록 공소외 1 주식회사(2006. 7. 25. ‘ 공소외 2 주식회사’로 상호가 변경되었다, 이하 ‘ 공소외 2 회사’라고 한다)가 그 소유의 대구 범어동 토지 및 만촌동 토지(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)를 공소외 3 주식회사와 공소외 4 주식회사에 매도하고 그 소유권이전등기까지 마쳐 주었으나, 공소외 2 회사가 그 이후에도 토지에 관한 관리·처분 권한을 실질적으로 행사함으로써 재화의 소유에 따른 위험과 효익이 토지 매수인에게 이전되지 않았다고 전제한 다음, 이러한 경우 당시 적용되던 기업회계기준에 따르면 토지 매매에 따른 이익을 공소외 2 회사의 회계상 이익으로 계상하여서는 아니 됨에도 공소외 2 회사 등이 속한 ○○그룹의 회장인 피고인 1이 공소외 2 회사의 당시 대표이사이던 공소외 5 등과 공모하여 이 사건 토지들의 매매가액과 장부가액의 차액을 공소외 2 회사의 ‘용지매출총이익’ 및 ‘유형자산처분이익’으로 허위계상하여, 실제로는 공소외 2 회사가 2006회계연도에 당기순손실이 발생하였음에도 당기순이익이 발생하고 2006회계연도 자산총계도 실제보다 대폭 증가된 것처럼 허위의 손익계산서와 대차대조표를 작성한 후 이러한 재무제표를 첨부한 공소외 2 회사의 2006회계연도 사업보고서를 제출한 행위는, 사기적 부정거래를 금지하고 있는 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다)을 위반한 것이라고 판단하고, 나아가 공소외 2 회사가 국내 전환사채를 발행함에 있어서 위와 같이 허위로 작성된 재무제표 및 손익계산서를 제시한 유가증권신고서를 작성하여 제출하는 등의 행위는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위 표시를 한 문서의 이용을 금지하고 있는 구 증권거래법을 위반한 것이라고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 토지들의 매도에 적용되는 기업회계기준의 제반 규정 등에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나 그 결론에 있어서 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기업회계기준의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. (2) 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결참조). 또한 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면 적자상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자상태를 숨기기 위하여 흑자상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 있어서의 부정적인 영향까지 적절하게 고려·평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 한다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결참조). 원심은, 피고인 1이 공소외 2 회사의 대표이사이던 피고인 2와 공모하여 위와 같이 허위로 작성된 2006회계연도 재무제표를 이용하여 공소외 2 회사가 금융기관으로부터 직접 합계 1,060억 원을 대출받거나 공소외 2 회사의 연대보증하에 ○○그룹의 다른 계열회사들로 하여금 합계 4,350억 5,000만 원을 대출받게 한 행위가 모두 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 성립에 있어서 인과관계에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법은 없다. 나. 상고이유 제5점 (1) 이 부분 상고이유의 요지는, 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)에 관한 이 사건 공소사실 중 공소외 6 주식회사(이하 ‘ 공소외 6 회사’라고 한다)의 유상증자에 참여했던 공소외 7 보험 주식회사(이하 ‘ 공소외 7 보험회사’라고 한다)의 투자원리금 보전과 관련하여 피고인 1이 계열회사들로 하여금 공소외 7 보험회사가 보유한 비상장회사의 주식워런트를 고가로 매수하도록 한 배임행위에 있어서 그 손해액 산정에 관하여 위법이 있다는 취지이다. 그런데 피고인 1은 원심에서 손해액을 비롯한 이 부분 업무상배임의 공소사실을 모두 자백하고 이와 관련된 주장은 양형사유로만 참작해 달라는 취지로 진술한 바 있어, 이 부분 상고이유는 항소심에서 심판대상이 되지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유에 해당하지 않으나, 아래에서 보는 바와 같이 이 부분 원심판단에는 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 형사소송법 제384조, 제383조 제1호에 의하여 직권으로 살펴본다. (2) 원심은, 피고인 1이 공소외 2 회사의 대표이사 공소외 5 등과 공모하여 2006. 3. 31.부터 2006. 11. 13.까지 ○○그룹의 계열회사에게 공소외 7 보험회사가 보유한 비상장주식의 워런트를 공소외 7 보험회사 매입원가 대비 740% 가격으로 부풀려 고가 매입하게 하는 등의 방법으로 공소외 2 회사 등 계열회사에 합계 7,392,707,500원 상당의 재산상 손해를 가함과 아울러 원래 공소외 7 보험회사에 대하여 투자원리금 손실을 보전해 주어야 할 의무가 있는 공소외 8 주식회사(이하 ‘ 공소외 8 회사’라고 한다)에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다는 사실 등을 인정한 다음, ○○그룹 각 계열회사가 공소외 7 보험회사로부터 매수한 비상장회사 주식워런트 가격과 공소외 7 보험회사가 당초 △△증권으로부터 매수한 비상장회사 주식워런트 가격의 차이를 공소외 8 회사의 이득액으로 산정하여 그 각 이득액이 피해자인 계열회사별로 5억 원을 초과하고 50억 원에 미달한다고 보아 피고인 1에 대하여 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 납득하기 어렵다. 원심이 유지한 제1심판결의 인정 사실 및 기록에 의하면, 공소외 7 보험회사는 2006. 2. 28. △△증권으로부터 15개 상장회사의 주식워런트 액면가 합계 30억 7,500만 원 상당과 22개 비상장회사의 주식워런트 액면가 합계 135억 원 상당을 매매대금 합계 1,130,250,000원(=비상장회사 주식워런트 매매대금 675,000,000원＋상장회사 주식워런트 매매대금 455,250,000원)에 매수한 사실, 당시 위 매매대금의 산정은, 상장회사의 경우 대개 액면가의 15%(1개 회사의 경우만 액면가의 10%)에, 비상장회사의 경우 액면가의 5%에 각 해당하는 금액으로 정한 사실, 이후 피고인 1은 공소외 7 보험회사의 위 투자원리금 보전 방안의 하나로 공소외 7 보험회사가 보유한 비상장회사 주식워런트를 ○○그룹의 계열회사 중 비교적 자금상태가 양호한 공소외 6 회사 등 5개 계열회사가 매수하도록 하되, 그 매수금액은 각 비상장회사 주식워런트 액면가의 37%에 해당하는 금액으로 정한 사실, 이에 따라 공소외 6 회사 등 5개의 계열회사는 공소외 7 보험회사로부터 그가 보유한 비상장회사 주식워런트를 합계 4,320,000,000원에 매수하였는데, 이는 공소외 7 보험회사의 이전 매수금액 합계액 675,000,000원에 비하여 3,645,000,000원이 더 비싼 가격(매입원가 대비 740%에 해당)이었던 사실을 알 수 있고, 여기에 ○○그룹 측과 비상장회사 주식워런트 매각 업무를 담당했던 공소외 7 보험회사 직원 공소외 9도 공소외 7 보험회사가 △△증권으로부터 비상장회사 주식워런트를 매수할 당시 상장회사 주식워런트와 함께 매수하였기 때문에 비상장회사 주식워런트를 조금 할인해서 매입하였다고 진술하고 있는 점을 종합하여 보면, 비상장회사마다 그 재무구조 등 기업 현황, 향후 사업 전망 등이 서로 다른데도 공소외 7 보험회사가 일괄적으로 주식 액면가 기준 5%로 정하여 매수한 비상장회사의 주식워런트 매매가액이 과연 일반적이고 정상적인 거래로 인한 시가로 볼 수 있을지 의문일 뿐만 아니라 그 매입가격조차 비상장회사 주식워런트의 실제 가액보다는 평가절하되었을 가능성도 배제할 수 없으며, 설령 위와 같은 공소외 7 보험회사의 최초 매수매매가액을 시가로 인정할 수 있다 하더라도 공소외 7 보험회사가 비상장회사 주식워런트를 매입한 날부터 공소외 6 회사 등의 매입일까지는 이미 8개월 가량이 경과하였음에도 공소외 7 보험회사의 매입 당시의 비상장회사 주식워런트 가치가 공소외 6 회사 등의 매수일까지도 그대로 유지되었다거나 또는 그 이하로 하락하였다는 점에 관한 증거가 부족한 이상, 공소외 6 회사 등이 비상장회사 주식워런트를 매입한 후 이를 실행하지 않은 사정을 감안하더라도 공소외 7 보험회사가 △△증권으로부터 이 사건 비상장회사 주식워런트를 매수할 당시의 가격이 위 주식워런트의 정당한 가격이라고 단정할 수는 없다. 따라서 원심이 이를 전제로 이 부분 업무상배임의 손해액을 산정한 조치는 수긍하기 어렵다. 따라서 원심으로서는 피고인 1의 이 부분 배임행위로 인한 이득액이나 손해액을 산정함에 있어서 비상장회사의 주식워런트 거래의 경우 일반적으로 그 매매가격을 어떠한 기준에 의하여 정하는지, 이 사건에서 공소외 7 보험회사가 △△증권으로부터 매수한 비상장회사 주식워런트 가격을 곧바로 정당한 시가로 인정할 수 있는지, 그로부터 8개월 정도가 경과한 이후에 공소외 6 회사 등이 공소외 7 보험회사로부터 매수한 위 주식워런트의 가격 변동 사유는 없었는지, 이 사건 비상장회사 주식워런트 발행회사들이 그 행사기간 내에 주식워런트를 행사하지 않았다면 그 이유가 무엇인지 등에 관하여 충분히 심리·판단하여야 하고, 만약 이 부분에 관한 검사의 증명이 부족하다면, 피고인 1의 위 업무상배임으로 인한 손해액이나 공소외 6 회사가 취득하게 된 이득액은 이를 산출할 수 없는 것으로 보아야 하며, 그 결과에 따라서는 일부 계열회사의 피해액이 5억 원 미만으로 되어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되지 않을 가능성도 배제할 수 없다 할 것이다. 결국 피고인 1의 이 부분 배임행위로 인한 공소외 8 회사의 이득액 및 공소외 6 회사 등 계열회사의 손해액을, ○○그룹 각 계열회사가 공소외 7 보험회사로부터 매수한 비상장회사 주식워런트 가격과 공소외 7 보험회사가 애초 △△증권으로부터 매수한 비상장회사 주식워런트 가격의 차액으로만 인정하여 피고인 1을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율한 원심판결에는 배임죄에 있어서 재산상 손해액에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 상고이유 제6점 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식[이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식]을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 부도로 인하여 회생절차가 진행 중인 주식회사의 경우에도 그 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 하므로, 피인수회사가 회생절차를 밟고 있는 기업이라고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결등 참조). 원심은, 피고인 1이 지배하는 ○○그룹의 계열회사인 공소외 10 주식회사(2006. 6. 2. ‘ 공소외 11 주식회사’로 상호가 변경되었다. 이하 ‘ 공소외 10 회사’라고 한다)가 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것)상 정리회사인 공소외 12 주식회사(이하 ‘ 공소외 12 회사’라고 한다)를 인수한 경위와 과정에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 공소외 10 회사를 통해 공소외 12 회사를 인수하는 데 필요한 자금을 마련하기 위하여 공소외 10 회사 명의로 금융기관으로부터 대출을 받고 이에 대한 담보로 공소외 12 회사의 부동산에 근저당권을 설정해 준 것은, 피인수회사인 공소외 12 회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자인 공소외 10 회사에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사인 공소외 12 회사에 그 재산상 손해를 가한 것에 해당하고, 공소외 12 회사가 금융기관에서 신용장을 개설할 때 공소외 10 회사가 근보증을 제공해 주었다는 등의 사정만으로는 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공한 것으로 볼 수 없다는 등의 이유로, 업무상배임죄에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소위 LBO 방식에 의한 기업인수에 있어서 배임죄 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 라. 상고이유 제7점 및 제10점 (1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이, 피고인 1이 공소외 8 회사 소유의 선박 2척을 매도하면서 그 매각대금 중 일부를 개인 채무 상환에 사용하는 등 임의로 사용하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립에 있어서 횡령액의 산정이나 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. (2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이, 피고인 1이 공소외 8 회사의 직원들에게 지시하여 피고인 1 등에게 특별상여를 지급하는 것처럼 공소외 8 회사의 법인자금을 임의로 인출하여 피고인 1의 공소외 8 회사, 공소외 13 주식회사, 공소외 14 주식회사에 대한 가지급금 채무상환 등에 사용하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 없다. 마. 상고이유 제8점 및 제9점 배임죄에 있어서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도484 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결등 참조), 주식의 실질가치가 0인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우 그로 인한 손해액은 그 신주 인수대금 전액 상당으로 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결참조). 그리고 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여, 보편적으로 인정되는 여러 평가방법 중의 하나인 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 1이 각 계열회사 대표이사들과 공모하여 부실기업으로 자본잠식 상태에 있어 1주당 주식평가금액이 0원인 공소외 15 주식회사(이하 ‘ 공소외 15 회사’라고 한다) 주식을 그보다 현저히 고가인 발행가 5,000원에 인수하도록 하여 각 계열회사들로 하여금 합계 100억 원의 유상증자 자금을 납입하게 함으로써 공소외 15 회사에 위 유상증자 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 피해 계열회사들에 위 각 유상증자 참여액 상당의 손해를 가하였다고 판단하고, 아울러 피고인 1이 계열회사이자 비상장회사인 공소외 16 주식회사(이하 ‘ 공소외 16 회사’라고 한다)에 대하여 40억 원의 유상증자를 실시함에 있어, 공소외 16 회사의 주식 평가금액이 1주당 82원임에도 불구하고 액면가인 1,000원에 유상증자를 실시하여 기존 주주가 인수를 포기한 실권주를 당시 피고인 1이 대표이사로 있는 공소외 10 회사로 하여금 인수하도록 함으로써 공소외 16 회사에 위 실권주 인수금액과 평가금액과의 차액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 10 회사에 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에 있어서 손해액 산정 및 비상장회사의 주식가격 산정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 바. 상고이유 제11점 및 제12점 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결등 참조). 그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도9144 판결등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 17 주식회사, 공소외 18 주식회사, 공소외 19 주식회사, 공소외 20 주식회사(이하 ‘주식회사’는 모두 생략하기로 한다), 공소외 8 회사, 공소외 6 회사 등을 계열회사로 하는 ○○그룹의 회장인 피고인 1이 위 각 계열회사의 대표이사 등과 공모하여, 2005. 11.경 추가로 인수한 공소외 21 주식회사(이하 ‘ 공소외 21 회사’라고 한다)이 상당한 자본잠식 상태에 있었고 계속기업으로서 존속능력에 대해 중대한 의문이 제기된다는 외부감사인의 평가를 받았으며 악성부채인 단기차입금이 지속적으로 증가하는 등 이미 2006년 초경부터 자체적인 변제능력을 상실한 상태였음에도, 담보 확보 등 채권회수 보장책을 취함이 없이 공소외 17 주식회사 등으로 하여금 공소외 21 회사에 대하여 합계 682억 3,440만 원을 단기대여금 명목으로 지원하게 하고, 공소외 22 주식회사(이하 ‘ 공소외 22 회사’라고 한다)과 공소외 23 주식회사(이하 ‘ 공소외 23 회사’라고 한다)로 하여금 공소외 2 회사로부터 받은 공사대금이나 차용금을 그대로 공소외 21 회사에게 대여하도록 하여 공소외 21 회사로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 17 주식회사 등에 그에 상응하는 손해를 가하였다고 판단하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 업무상배임죄에 있어서 임무위배행위와 고의 및 경영판단의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 사. 상고이유 제13점 원심은, 피고인 1이 공소외 6 회사 대표이사이던 공소외 24와 공모하여 공소외 6 회사로 하여금 공소외 8 회사 소유의 선박 2척을 시세보다 비싼 가격에 매수하도록 하여 공소외 8 회사에 금액을 알 수 없는 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 6 회사에 그 재산상 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에 있어서 손해액 인정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 아. 상고이유 제14점 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제15조는 ‘사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다’고 규정하고 있으므로, 형식상으로는 대표이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 사주로서 회사를 사실상 경영하여 온 자는 임금 지불에 관한 실질적 권한과 책임을 가지는 자로서 근로기준법 소정의 사용자에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결, 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도3889 판결등 참조). 원심은, 피고인 1이 공소외 2 회사의 대표이사직에서 사임한 후 재차 대표이사로 선임되기 전까지의 기간 중에도 실질적으로는 위 회사를 사실상 경영하여 온 사람으로서 근로기준법상 사용자에 해당한다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 위 법리를 원심의 채택 증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 근로기준법상 사용자에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 자. 피고인 1은 원심판결 중 유죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 그 중 주식의 시세조종으로 인한 구 증권거래법 위반의 점을 비롯하여 그룹통합로고 사용료 명목의 공소외 8 회사에 대한 부당지원과 공소외 10 회사의 공소외 7 보험 주식회사에 대한 양도성예금증서 담보제공 및 공소외 25 주식회사 등 주식의 고가 매수와 관련한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점, 공소외 26과 공모한 전도금 등을 가장한 공소외 27 주식회사 법인자금에 대한 업무상횡령의 점 등 나머지 유죄 부분에 관하여는 피고인 1이 제출한 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 피고인 3에 대한 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에서의 고의 및 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 2005회계연도 재무제표 분식회계와 관련한 구 증권거래법 위반 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1이 공소외 2 회사 대표이사이던 공소외 5 등과 공모하여 공소외 2 회사와 공소외 3 주식회사 사이에 이루어진 포항 양덕동 토지에 관한 매매가 진정한 거래가 아니라거나 공소외 2 회사가 포항 양덕동 토지의 판매수익을 용지처분이익으로 계상한 것을 허위의 재무제표를 작성한 것이라고 볼 증거가 부족하다고 판단하고, 이를 전제로 하는 2005회계연도 재무제표 분식회계와 관련한 구 증권거래법 위반의 점 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관한 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나 원심의 위와 같은 판단은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기업회계기준의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 2007회계연도 재무제표 분식회계와 관련한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인 1과 피고인 2이 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따라 금융감독위원회가 정한 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하였다는 점에 관한 범죄의 증명이 부족하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1이 공소외 28과 공모한 공소외 27 주식회사의 법인자금 등에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 업무상횡령의 점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 공소외 28과 공모하여 공소외 27 주식회사 소유의 법인자금과 공소외 29 주식회사에 대한 주식 및 선박 매각대금 일부를 피고인 1의 개인 채무 상환 등에 사용하여 이를 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 그 범죄의 증거가 부족하다고 보아 무죄로 판단한 제1심을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 라. 피고인 1의 공소외 30 주식회사 본사 부지 등 매각과 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 원심은, 공소외 30 주식회사(이하 ‘ 공소외 30 회사’라고 한다) 본사 부지 등의 매각과 관련된 이 부분 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 제반 사정에 비추어 피고인 1이 공소외 31 주식회사(이하 ‘ 공소외 31 회사’라고 한다)를 설립한 것은, 공소외 30 회사 본사 부지 등을 공소외 31 회사에 매도하고 공소외 31 회사로 하여금 그 부지 위에서 아파트형 공장 건축사업을 진행함과 동시에 그 명의로 프로젝트 파이낸싱 대출을 받기 위한 목적이 있었고, 공소외 30 회사와 공소외 31 회사 사이에서 위 부지 등 매매대금으로 정한 340억 원이 시세보다 낮게 책정된 가격이라고 보기 어려우며, 위 부지 등의 매각 경위와 과정 및 공소외 2 회사가 시공자 지위에서 위 부지 등 개발에 참여한 내용과 정도 등에 비추어 공소외 2 회사로서는 공소외 31 회사에 대하여 그동안 소요된 비용 보전 및 시공권 등의 상실에 대한 보상을 요구할 자격이 있었다는 이유로 이 부분 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실 모두 그 범죄의 증명이 없다고 보아 각 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄나 배임죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 마. 피고인 1의 임원 급여를 가장한 공소외 8 회사 등 법인자금에 대한 업무상횡령의 점에 관하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실 중 임원 급여를 가장한 공소외 8 회사 등 법인자금과 관련된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 대하여 무죄로 판단한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 바. 공소외 20 회사 보유 선박의 저가 매도와 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여 피고인 1이 공소외 20 회사의 대표이사이던 공소외 32와 공모하여, 2004. 3. 8. 이미 공소외 20 회사가 보유하던 선박을 국외 법인에 매도하기로 합의하고도 계열회사인 공소외 8 회사에 위 매각예정가보다 훨씬 저가에 매도함으로써 공소외 8 회사에 그 차액에 상당하는 이익을 취득하게 하고 공소외 20 회사에 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 공소외 20 회사가 실질적으로 매도 대상 선박의 소유권 또는 리스이용자 지위를 취득하고 있었던 것이 아니어서 위 선박 매도로 인하여 공소외 20 회사에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 사. 검사는 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 그 중 공소외 2 회사 주식의 시세조종행위로 인한 부당이득 취득과 관련한 구 증권거래법 위반의 점과 공소외 8 회사 선박의 고가 매수와 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 등 나머지 피고인 1에 대한 무죄 부분에 관하여는 검사가 제출한 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다. 4. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 피고인 1의 비상장회사 주식워런트 매입으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점은 파기되어야 하고, 원심이 피고인 1에 대하여 유죄를 선고한 나머지 부분(이유무죄 부분 포함)은 위 파기 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기를 면할 수 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 3의 상고와 검사의 피고인 1, 2에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

강제집행면탈

2012도3999

2012-06-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형법 제327조강제집행면탈죄의 성립 요건 [2] 채무자인 피고인이 채권자 갑의 가압류집행을 면탈할 목적으로 제3채무자 을에 대한 채권을 병에게 허위양도하였다고 하여 강제집행면탈로 기소된 사안에서, 가압류결정 정본이 을에게 송달되기 전에 채권을 허위로 양도하였다면 강제집행면탈죄가 성립하는데도, 이에 대해 심리·판단하지 아니한 채 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다. [2] 채무자인 피고인이 채권자 갑의 가압류집행을 면탈할 목적으로 제3채무자 을에 대한 채권을 병에게 허위양도하였다고 하여 강제집행면탈로 기소된 사안에서, 가압류결정 정본이 제3채무자에게 송달된 날짜와 피고인이 채권을 양도한 날짜가 동일하므로 가압류결정 정본이 을에게 송달되기 전에 채권을 허위로 양도하였다면 강제집행면탈죄가 성립하는데도, 가압류결정 정본 송달과 채권양도 행위의 선후에 대해 심리·판단하지 아니한 채 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제327조 [2]형법 제327조

【참조판례】 [1]대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184,대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6855 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 신성호 【원심판결】 인천지법 2012. 3. 16. 선고 2011노4125 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결참조). 한편 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열은 확정일자 있는 채권양도통지와 가압류결정 정본의 제3채무자(채권양도의 경우는 채무자, 이하 같다)에 대한 도달의 선후(확정일자 있는 승낙의 경우에는 그 일시와 가압류결정 정본의 도달의 선후)에 의하여 그 우열을 결정하여야 할 것이고, 채권양도통지, 가압류 또는 압류명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그들 상호간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대하여 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권양수금, 압류전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이다( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피해자 공소외 1은 피고인에 대하여 가지고 있는 대여금채권 등을 피보전권리로 하여 2008. 9. 19.경 피고인을 채무자, 공소외 2를 제3채무자로 하는 채권가압류 신청을 하였고, 이에 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로, 2008. 10. 1.경 사실은 피고인의 처제인 공소외 3에게 채무가 없음에도 불구하고, 마치 피고인의 채권자인 공소외 3에게 피고인의 채무자인 공소외 2 등에 대한 채권을 양도하는 것처럼 가장하여 ‘양도인 피고인, 양수인 공소외 3, 채무자 공소외 2, 공소외 4 주식회사, 양수인에 대한 채무의 담보를 위하여 양도인이 채무자들에 대하여 가지고 있는 채권을 양수인에게 양도한다’는 취지의 채권양도계약서를 작성하여 그 무렵 위 채무자에게 통지하는 등의 방법으로 피고인의 공소외 2에 대한 채권을 허위로 양도하여 채권자인 피해자를 해하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채용 증거에 의하여 피해자는 2008. 9. 19.경 피고인을 상대로 서울북부지방법원 2008가합7684호대여금 청구소송을 제기하면서 피고인의 공소외 2에 대한 채권에 관하여 가압류를 신청하고 2008. 9. 26. 그 가압류 신청이 인용되어 2008. 10. 1. 공소외 2에게 위 가압류결정이 송달된 사실, 한편 피고인은 2008. 10. 1.경 처제인 공소외 3과 사이에 피고인의 공소외 2에 대한 2억 7,000만 원의 채권을 양도하기로 하는 내용의 채권양도계약서를 작성하고, 2008. 11. 7.경 공소외 2에게 위 양도통지를 한 사실을 인정한 다음, 공소외 3이 피고인으로부터 피고인의 공소외 2에 대한 채권을 양수받았다 하더라도 가압류채권자인 피해자의 법률상 지위에 어떠한 영향을 미칠 수 없어 위 채권양도로 인하여 피해자의 채권가압류에 기한 강제집행이 방해되었다고 볼 수 없으므로 위 채권양도행위는 강제집행면탈죄에 해당하지 아니한다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다. 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 가압류결정 정본이 송달된 날짜와 피고인이 이 사건 채권을 양도한 날짜가 동일하다는 것인데, 위에서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 가압류결정 정본이 제3채무자인 공소외 2에게 송달되기 전에 피고인이 이 사건 채권을 허위로 양도하였다면 피고인의 이러한 행위는 강제집행면탈죄에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 가압류결정 정본과 피고인의 채권양도 행위의 선후를 따져 피고인에 대하여 강제집행면탈죄가 성립하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 이에 대해서 심리·판단하지 않고 만연히 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)

2014도18006

2015-05-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 형사소송법 제165조의2 제3호의 요건이 충족될 경우, 피고인 외에 검사, 변호인, 방청인 등에 대하여도 차폐시설 등을 설치하는 방식으로 증인신문을 할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 형사소송규칙 제84조의9에서 ‘피고인’과 증인 사이의 차폐시설 설치만을 규정하고 있더라도 마찬가지인지 여부(적극) / ‘변호인’에 대한 차폐시설의 설치가 예외적으로 허용되는 경우 [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제1호, 제2호에서 말하는 ‘수괴’ 및 ‘간부’의 의미

【판결요지】 [1] 형사소송법 제165조의2 제3호에 의하면, 법원은 범죄의 성질, 증인의 연령, 피고인과의 관계, 그 밖의 사정으로 인하여 ‘피고인 등’과 대면하여 진술하면 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 사람을 증인으로 신문하는 경우 상당하다고 인정되는 때에는 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 차폐시설 등을 설치하고 신문할 수 있다. 증인이 대면하여 진술함에 있어 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있는 상대방은 피고인인 경우가 대부분일 것이지만, 증인이나 피고인과의 관계에 따라서는 방청인 등 다른 사람도 상대방이 될 수 있다. 이에 따라 형사소송법 제165조의2 제3호도 대상을 ‘피고인 등’이라고 규정하고 있으므로, 법원은 형사소송법 제165조의2 제3호의 요건이 충족될 경우 피고인뿐만 아니라 검사, 변호인, 방청인 등에 대하여도 차폐시설 등을 설치하는 방식으로 증인신문을 할 수 있으며, 이는 형사소송규칙 제84조의9에서 피고인과 증인 사이의 차폐시설 설치만을 규정하고 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 다만 증인이 변호인을 대면하여 진술함에 있어 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 경우는 일반적으로 쉽게 상정할 수 없고, 피고인뿐만 아니라 변호인에 대해서까지 차폐시설을 설치하는 방식으로 증인신문이 이루어지는 경우 피고인과 변호인 모두 증인이 증언하는 모습이나 태도 등을 관찰할 수 없게 되어 그 한도에서 반대신문권이 제한될 수 있으므로, 변호인에 대한 차폐시설의 설치는, 특정범죄신고자 등 보호법 제7조에 따라 범죄신고자 등이나 친족 등이 보복을 당할 우려가 있다고 인정되어 조서 등에 인적사항을 기재하지 아니한 범죄신고자 등을 증인으로 신문하는 경우와 같이, 이미 인적사항에 관하여 비밀조치가 취해진 증인이 변호인을 대면하여 진술함으로써 자신의 신분이 노출되는 것에 대하여 심한 심리적인 부담을 느끼는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제4조 제1항 제1호에서 말하는 ‘수괴’란 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘·통솔하는 자를 가리키는 것으로서, ‘수괴’는 반드시 1인일 필요가 없고 2인 이상의 수괴가 역할을 분담하여 활동할 수도 있는 것이어서, 범죄단체의 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하는 자와 전면에서 단체 구성원의 통솔을 담당하는 자로 역할을 분담하고 있는 경우 양인을 모두 범죄단체의 수괴로 인정할 수 있다. 한편 폭력행위처벌법 제4조 제1항 제2호에서 말하는 ‘간부’란 수괴의 지휘 등을 받아 말단 조직원을 지휘·통솔하는 자를 일컫는다.

【참조조문】 [1]형사소송법 제165조의2 제3호,형사소송규칙 제84조의9,특정범죄신고자 등 보호법 제7조 [2]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제1호,제2호

【참조판례】 [2]대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결(공1992, 2316),대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4205 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인(유한) 바른 외 4인 【원심판결】 부산고법 2014. 12. 10. 선고 2014노374 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 1의 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 형사소송법 제165조의2 제3호에 의하면, 법원은 범죄의 성질, 증인의 연령, 피고인과의 관계, 그 밖의 사정으로 인하여 ‘피고인 등’과 대면하여 진술하면 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 사람을 증인으로 신문하는 경우 상당하다고 인정되는 때에는 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 차폐시설 등을 설치하고 신문할 수 있다. 증인이 대면하여 진술함에 있어 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있는 상대방은 피고인인 경우가 대부분일 것이지만, 증인이나 피고인과의 관계에 따라서는 방청인 등 다른 사람도 그 상대방이 될 수 있다. 이에 따라 형사소송법 제165조의2 제3호도 그 대상을 ‘피고인 등’이라고 규정하고 있으므로, 법원은 형사소송법 제165조의2 제3호의 요건이 충족될 경우 피고인뿐만 아니라 검사, 변호인, 방청인 등에 대하여도 차폐시설 등을 설치하는 방식으로 증인신문을 할 수 있으며, 이는 형사소송규칙 제84조의9에서 피고인과 증인 사이의 차폐시설 설치만을 규정하고 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 다만 증인이 변호인을 대면하여 진술함에 있어 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있다고 인정되는 경우는 일반적으로 쉽게 상정할 수 없고, 피고인뿐만 아니라 변호인에 대해서까지 차폐시설을 설치하는 방식으로 증인신문이 이루어지는 경우 피고인과 변호인 모두 증인이 증언하는 모습이나 태도 등을 관찰할 수 없게 되어 그 한도에서 반대신문권이 제한될 수 있으므로, 변호인에 대한 차폐시설의 설치는, 특정범죄신고자 등 보호법 제7조에 따라 범죄신고자 등이나 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있다고 인정되어 조서 등에 인적사항을 기재하지 아니한 범죄신고자 등을 증인으로 신문하는 경우와 같이, 이미 인적사항에 관하여 비밀조치가 취해진 증인이 변호인을 대면하여 진술함으로써 자신의 신분이 노출되는 것에 대하여 심한 심리적인 부담을 느끼는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 원심은, 형사소송법 제165조의2 제3호에 정한 요건이 충족될 경우 증인과 변호인 사이에 차폐시설을 설치하고 증인신문을 하는 것은 소송지휘권의 범위에 속하는 것이므로, 제1심 공판기일에 증인으로 출석한 가명 진술자들이 변호인과 대면할 경우 신분노출 가능성에 따른 심리적인 부담으로 평온한 상태로 증언하기 어렵다고 판단하여 가명 진술자들과 변호인 사이에 차폐시설을 설치한 제1심법원의 조치는 적법하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나, 이 사건에서 변호인에 대한 차폐시설 설치는 특정범죄신고자 등 보호법 제7조에 따라 가명 조치가 취해진 증인들의 신분노출을 방지하기 위한 목적에서 이루어진 것으로서 변호인에 대한 차폐시설 설치가 허용되는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하는 만큼 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제165조의2의 해석에 관한 법리나 변호인의 반대신문권 또는 위법수집증거 배제법칙의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나아가 여러 개의 가명을 사용한 가명 진술자들의 조서가 증거능력이 없다는 피고인 1의 상고이유 주장은 상고이유서 제출기간이 지나 제출된 상고이유보충서에서 새롭게 제기된 주장으로서 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제4조 제1항 제1호에서 말하는 ‘수괴’라 함은 그 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘·통솔하는 자를 가리키는 것으로서, ‘수괴’는 반드시 1인일 필요가 없고 2인 이상의 수괴가 역할을 분담하여 활동할 수도 있는 것이어서, 범죄단체의 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하는 자와 전면에서 단체 구성원의 통솔을 담당하는 자로 역할을 분담하고 있는 경우 양인을 모두 범죄단체의 수괴로 인정할 수 있다( 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4205 판결등 참조). 한편 폭력행위처벌법 제4조 제1항 제2호에서 말하는 ‘간부’라 함은 수괴의 지휘 등을 받아 말단 조직원을 지휘·통솔하는 자를 일컫는다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1을 ○○파의 수괴로, 피고인 2를 ○○파의 간부급 조직원으로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 범죄단체의 수괴나 간부에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 △△△△△파의 수괴 공소외 1 및 행동대장 공소외 2에 대한 작업을 지시·모의하였다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 다수의 구성원이 관여되었다고 하더라도 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 목적으로 하는 조직적, 집단적 의사결정에 의한 것이 아니거나, 범죄단체 또는 집단의 수괴나 간부 등 상위 구성원으로부터 모임에 참가하라는 등의 지시나 명령을 소극적으로 받고 이에 단순히 응하는 데 그친 경우, 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등을 개최하거나 참석하는 경우 등은 폭력행위처벌법 제4조소정의 ‘활동’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9484 판결참조). 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인들의 2011. 10. 4.자 서울 □□□호텔 행사 참석 행위에 대하여, 피고인들의 행사 참석이 사적·의례적 수준을 벗어난 이례적인 행태였다는 사실 등이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 범죄단체 활동에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·사전자기록등위작·위작사전자기록등행사·금융실명거래및비밀보장에관한법률위반·주민등록법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반·자본시장과금융투자업에관한법률위반·상호저축은행법위반·업무상배임

2013도6826

2013-10-17

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 주민등록법 제37조 제10호의 규정 취지 및 주민등록번호 소지자의 허락 없이 그 주민등록번호를 함부로 이용하여 신분확인의 용도로 사용한 경우, 위 조항에서 정한 ‘주민등록번호 부정사용죄’가 성립하는지 여부(적극) [2] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도 [3] 배임죄 구성요건 중 ‘임무에 위배하는 행위’, ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미 [4] 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우, 손해액의 범위(=대출금 전액) [5] 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금으로 상환되도록 약정된 새로운 대출금을 실제로 거래처에 교부한 경우, 업무상배임죄가 성립하는지 여부(원칙적 적극)

【참조조문】 [1]주민등록법 제37조 제10호,구 주민등록법(2009. 4. 1. 법률 제9574로 개정되기 전의 것) 제37조 제9호(현행제37조 제10호 참조) [2]형사소송법 제254조 제4항 [3]형법 제355조 제2항 [4]형법 제355조 제2항,제356조 [5]형법 제355조 제2항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 2007. 10. 11. 선고 2006도7821 판결,대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도11076 판결 [2]대법원 2008. 3. 14. 선고 2008도418 판결,대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10885 판결 [3]대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결(공2010하, 2207) [4]대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결(공2000상, 1107) [5]대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결,대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10730 판결

【피고인】 피고인 1 외 6인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 민 외 13인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 16. 선고 2012노3666 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 주식회사 제일저축은행(이하 ‘제일저축은행’이라 한다)과 관련한 공소사실에 관하여 가. 시재현금 임의 사용 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다)위반(횡령)의 점 중 제1심 판시 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3, 14 내지 16, 27 내지 34, 36 내지 50, 58 부분(피고인별 무죄 부분 제외)에 대하여 (1) 원심은, 피고인 1은 제일저축은행의 대주주 겸 회장, 피고인 2는 그 상무이사 내지 대표이사, 피고인 3은 그 상무이사 내지 전무이사로서, (가) 위 범죄일람표 순번 1 내지 3 부분에 관하여, 판시 증여세에 대하여는 제일저축은행이 지급할 의무가 있지 않고 상호신용금고의 비상장주식에 대한 투자 금지를 회피하기 위한 주식 명의신탁으로 발생한 증여세를 대납한 것은 그 목적과 취지가 법률에 대한 위반을 유지·강화하는 위법한 행위에 해당한다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 위 증여세를 대납하기 위하여 차명으로 대출을 실행하여 그 대출금을 인출한 것은 피고인 1, 3이 공모하여 불법영득의사에 기하여 제일저축은행의 금원을 횡령한 것에 해당한다고 판단하고, (나) 위 범죄일람표 순번 14 내지 16, 48 내지 50, 58 부분에 관하여 판시와 같은 이유를 들어, 순번 14, 48 내지 50 기재 대출은 피고인 1, 2, 3이 공모하여 횡령을 범하였고, 순번 15, 16 기재 대출은 피고인 1, 2가 공모하여 횡령을 범하였으며, 순번 58 기재 대출은 피고인 2, 3이 공모하여 횡령을 범하였다고 판단하고, (다) 위 범죄일람표 순번 27 내지 34 및 36 내지 47 부분에 관하여 판시와 같은 이유를 들어, 판시 유상증자가 가장납입이라 할 수 없다고 보고, 피고인 1, 3이 공모하여 피고인 1이 유상증자 자금을 마련하기 위하여 지게 된 개인채무를 변제하기 위하여 명의를 도용하여 대출을 실행하여 그 대출금을 인출하는 방식으로 제일저축은행 소유의 금원을 횡령하였다고 판단하였다. (2) 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 사실인정에 관한 증거의 증명력은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조). 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 업무상횡령죄에서의 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 피고인 1은 (가) 위 범죄일람표 순번 48 내지 50 부분에 관한 상고이유로, 피고인 5의 원심 법정진술 중에서 피고인 3으로부터 들었다는 일부 진술 부분이 전문증거여서 증거능력이 없다고 주장하나, 적법하게 채택된 다른 증거들 및 기록에 의하면 피고인 3의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되었다고 할 수 있고, 피고인 5의 위 진술 부분을 제외하더라도 위와 같은 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없으므로, 위 상고이유 주장은 받아들이지 아니하며, (나) 또한 위 범죄일람표 순번 15, 16 부분에 관한 상고이유로 불고불리의 원칙 및 공소장변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리 위반을 주장하나, 이 사건 기록에 비추어 보면 원심이 인정한 범죄사실이 이 사건 공소사실과의 동일성에서 벗어난다거나 위 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보이지 아니하므로, 위 상고이유 주장 역시 받아들이지 아니한다. 나. 명의도용 신규대출에 의한 기존 대출채무 변제·소멸로 인한 특경법위반(배임) 및 업무상배임의 각 점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 기존 차명차주들과 제일저축은행 사이의 대출약정이 통정허위표시로서 무효에 해당하여 제일저축은행은 애초부터 기존 차명차주에 대하여 대출금채권을 갖고 있지 아니하였으므로 명의도용 신규대출을 일으켜 기존 차명차주 명의의 대출채무를 변제하였다 하더라도 제일저축은행에 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 보아 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결의 사실인정과 판단이 정당하다고 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 통정허위표시 및 채무의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 사전자기록위작 및 위작사전자기록행사, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)위반, 주민등록법위반의 각 점에 대하여 (1) 피고인 1, 3의 공범 성립에 대하여 (가) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1, 3이 피고인 2와 명의도용 신규대출에 관한 이 부분 각 범행을 서로 공모하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 피고인 1, 3의 상고이유 주장과 같이 공범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다. (나) 한편 피고인 3은 원심이 그에 대하여 유죄로 인정한 범죄사실 중 위에서 살펴본 범죄사실들 외에 나머지 범죄사실들에 대하여도 피고인 1 등과 서로 공모하거나 이에 가담하지 않았다는 취지로 주장하나, 아래의 범죄사실들에 관하여는 아래에서 살펴보는 바와 같이 그 이유가 없고, 또한 그 밖의 범죄사실에 관하여도 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 다른 범죄사실들과 마찬가지로 위 피고인과 피고인 1 등과의 공모관계를 인정한 원심판결에 위법이 있다고 보이지 아니하므로, 그 주장은 모두 받아들이지 아니한다. (2) 사전자기록위작 및 위작사전자기록행사의 점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1, 3, 2가 고객들의 명의를 도용하여 대출용 전산자료인 ‘대출품의서’ 등을 작성함으로써 제일저축은행의 사전자기록을 위작한 행위는 제일저축은행의 정당하고 정상적인 사무처리의 범위를 벗어나 하자 있는 사무처리를 하게 하기 위함이 명백하므로 위 피고인들에게는 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었다고 본 제1심판결의 판단이 정당하다고 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 피고인 3의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사전자기록위작죄에 있어서의 사무처리를 그르치게 할 목적 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. (3) 금융실명법위반의 점에 대하여 원심은, 제일저축은행 등 금융기관에서는 대출이 실행되면 대출에 관하여 전산기표를 완료함으로써 대출계좌가 생성되고 그 대출금이 대출계좌와 동시에 생성되는 차주 명의의 보통예금계좌로 입금이 되는 과정을 거치게 되는 사실을 인정할 수 있으므로, 그 대출차주인 사람은 반드시 동시에 예금자일 수밖에 없어 대출차주의 거래정보를 목적 외의 용도로 이용하게 되면 동시에 예금자의 거래정보를 목적 외의 용도로 이용하는 것이 되어, 결국 대출차주들에 대하여 거래정보 등의 목적 외 이용에 의한 금융실명법위반죄를 범하였다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 피고인 3의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 금융실명법위반죄에서의 ‘거래정보 등’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. (4) 주민등록법위반죄의 ‘부정사용’에 대하여 주민등록법 제37조 제10호[ 구 주민등록법(2009. 4. 1. 법률 제9574로 개정되기 전의 것) 제37조 제9호와 같다]는 공적·사적인 각종 생활분야에서 주민등록증이나 운전면허증과 같이 명의인의 주민등록번호가 기재된 유형적인 신분증명문서를 제시하지 않고 성명과 주민등록번호 등만으로 본인 여부의 확인 또는 개인식별 내지 특정이 가능한 절차에서 주민등록번호 소지자의 허락 없이 마치 그 소지자의 허락을 얻은 것처럼 행세하거나 자신이 그 소지자인 것처럼 행세하면서 그 주민등록번호를 사용하는 행위를 처벌하기 위하여 규정된 것이다. 그러므로 주민등록번호 소지자의 허락이 없음에도 마치 그의 허락을 얻은 것처럼 주민등록번호를 함부로 이용하여 본인 여부의 확인 또는 개인식별 내지 특정의 용도로 사용한 경우에는 위 조항의 주민등록번호 부정사용죄가 성립한다( 대법원 2007. 10. 11. 선고 2006도7821 판결등 참조). 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고인 1, 2, 3은 제일저축은행 전산시스템에 입력되어 있던 예금자 또는 대출상환자의 명의를 도용하여 신규대출을 발생시키기 위하여, 직원인 공소외 1, 2 등을 통하여 대출결재를 위한 전산자료인 피명의도용자들의 주민등록번호가 기재된 ‘대출품의서’, ‘대출명세서’ 등을 작성하고, 대출 결재 후 제일저축은행 전산시스템 대출용 프로그램에 위 피명의도용자들의 주민등록번호 등 인적사항 등을 입력하여 가장 대출을 발생시킨 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 명의를 도용한 가장 대출을 실행하면서 대출품의서 등 전산자료나 전산시스템 대출용 프로그램에 피명의도용자들의 주민등록번호를 입력한 것은 마치 피명의도용자들의 의사에 의하여 진정한 대출이 이루어지는 것처럼 가장한 것으로서 그 결과 그들 명의의 대출계좌 및 보통예금계좌가 생성되므로, 이는 피명의도용자들인 주민등록번호 소지자의 허락이 없음에도 그 허락을 얻은 것처럼 행세하면서 그 주민등록번호를 피명의도용자 명의로 대출을 발생시키고 그 명의의 대출계좌 및 예금계좌를 생성하기 위한 개인식별 내지 특정의 용도로 사용한 것이므로, 주민등록번호 부정사용에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 주민등록번호 부정사용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반의 점에 대하여 (1) 명의도용 대출채권 분식회계 부분에 대하여 형사소송법 제254조 제4항이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이다. 따라서 비록 공소범죄의 성격에 비추어 범죄의 일시·장소 등에 관한 개괄적인 표시가 부득이한 경우가 있다 하더라도, 검사는 가능한 한 기소나 공소장변경 당시의 증거에 의하여 이를 특정하여야 할 것이고, 이에 이르지 아니함으로써 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다( 대법원 2008. 3. 14. 선고 2008도418 판결등 참조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 부분 공소사실은 허위로 자산건전성 분류를 한 대출채권을 ‘피고인 1 일가로 인하여 발생한 명의도용 대출채권 1,197억 원 상당(2009. 6. 30. 기준)’이라고만 기재하여 그 내용과 범위가 불분명하고, 이에 따라 피고인의 방어권 행사에 곤란이 있으므로, 이 부분 공소제기는 공소사실이 충분히 특정되지 아니하여 위법한 경우에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. (2) 공소외 3 주식회사 등에 대한 부실 대출채권 분식회계 부분에 대하여 원심은, (가) 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다) 및 공소외 5 등에 대한 제일저축은행의 판시 대출채권은 동일차주 대출한도를 초과하고 상당 기간 연체되어 있었으므로 고정 이하 여신으로 분류하여야 함에도 정상으로 분류·결산하여 공시하였다는 취지로 피고인 2가 진술한 사실 등을 인정하고, (나) 나아가 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 2, 3은 위 부실대출 채권에 관하여 비록 구체적인 대출규모까지는 정확히 알지 못하였다고 하더라도 적어도 부실대출에 대한 대체적 인식이 있었고, 자산건전성 분류를 허위로 하여 대손충당금을 과소 적립하는 방법으로 분식회계를 하여 허위로 재무제표를 작성·공시한다는 기본적 내용에 대하여 공모하고 실행한다는 것에 관해 미필적으로나마 고의가 있었다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이 부분 공소사실을 원심 판시 증거들 및 앞서 본 공소사실 특정에 관한 법리에 비추어 보면, 분식회계의 대상이 된 부실채권들을 구체적으로 알 수 있어 위 피고인들의 방어권 행사에 지장을 가져온다고 할 수 없다. 따라서 이러한 사정과 아울러 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 특정, 공판중심주의 및 직접심리주의에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 마. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반의 점에 대하여 원심은, 제일저축은행에 관하여 허위 재무제표를 공시하여 일반투자자로 하여금 제일저축은행이 발행한 후순위채권을 매입하게 한 이 부분 공소사실에 관하여, 판시와 같은 이유를 들어 제일저축은행이 차명매수인을 통하여 일부 후순위채권을 매수하였으므로 그 부분은 피해자가 존재하지 않아 죄가 성립되지 않는다는 피고인 2의 주장을 배척하고, 또한 피고인 3은 임원으로서 이 사건 분식회계 및 후순위채권 발행에 관하여 임원회의에서의 협의를 통하여 그 의사결정을 하였고 이는 공동정범에서 기능적 행위지배가 인정되는 공동가공의 사실에 해당한다고 판단하여, 이 부분 공소사실 전부에 대하여 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판시 중에 일부 적절하지 아니한 부분이 있지만, 위와 같은 원심의 판단에 피고인 1, 2, 3의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 증명책임 및 범죄로 인한 가액 산정에 관한 법리 등을 오해하는 등의 사유로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 바. 대출취급수수료 임의 사용 관련 특경법위반(횡령)의 점 중 원심 판시 범죄일람표(3-1) 순번 2 내지 14 부분에 대하여 원심은, 피고인 1이 2005. 5.경 실행된 유상증자에 참여하여 47억 원을 유상증자대금으로 납입하면서 그 자금 중 35억 원을 제3자로부터 차용하여 조달하였는데 2005. 5. 31.부터 2005. 12. 2.까지 받은 대출취급수수료를 제일저축은행에 입금하지 않고 위 차용금의 변제에 사용한 사실을 인정한 다음, 위 피고인이 위 유상증자대금을 납입함에 따라 그 금원은 제일저축은행의 재산이 되었고 위 유상증자대금의 납입을 편의상 주금이 납입된 것과 같은 외관을 일시적으로 만들어 내는 것에 불과한 가장납입이라고 할 수 없다고 판단하여, 이 부분 횡령 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 위 피고인의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄에서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 사. 피고인 5의 고객예금 임의 사용과 관련한 특경법위반(횡령)의 점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 제1심 판시 범죄일람표(4)에 고객명과 계좌번호가 있어 이를 기초로 개별 횡령의 존부를 충분히 다툴 수 있으므로, 그 공소사실 부분이 피고인 5의 합리적인 방어권 행사에 중대한 지장을 초래하는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, (2) 위 범죄일람표 비고란에 ‘정기예금 신규취소’라고 기재되어 있는 예금에 관하여, 피고인 5가 관리하던 고객에 대한 예금계약이 성립된 사실과 그 예금을 위 피고인이 횡령한 사실은 충분히 증명되었으며, (3) 고객예금을 무단으로 인출하는 행위는 피해자인 제일저축은행의 위탁 취지에 반하는 것이고 그러한 행위의 감행은 위 피고인이 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 표현한 것이므로 불법영득의사가 인정된다고 보아, (4) 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리 등과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 위 피고인의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 특정, 은행예금의 법적 성질과 예금해약의 법적 효과, 업무상횡령죄에서의 보관자의 지위 및 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 아. 공소외 4 회사에 대한 부실대출과 관련한 특경법위반(배임)의 점에 대하여 (1) 유죄 부분에 대하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다( 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결등 참조). 또한부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 할 것이다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결등 참조). 원심은, (가) 2004. 10. 11. 이후에 공소외 4 회사에 이루어진 부실대출과 관련하여 공소외 4 회사의 사업경과, 제일저축은행의 공소외 4 회사에 대한 대출경과 및 대출절차와 담보 제공 관계에 관한 판시 사실을 인정한 후, (나) ① 공소외 4 회사는 자금이 부족한 상태에서 임대아파트 분양수익금을 기대하며 대출금에 의존하여 사업을 진행하였고, ② 임대아파트 분양수익금은 예상 분양가격으로서 실제로 임대전환이 이루어져야 비로소 수익이 현실화되는데 부동산경기 등 예측 곤란한 장래의 여러 가지 요인에 의하여 영향을 받으며, 실제로 이러한 위험이 현실화하여 상당 부분 아파트가 분양전환이 이루어지지 않아 대출금을 상환하지 못하였고, ③ 피고인 5 등은 공소외 4 회사의 자금담당 전무이사인 이장상과의 친분을 고려한 나머지 위와 같은 사정으로 인한 대출금 회수불능 위험성에 대하여 진지하게 검토하거나 기타 공소외 4 회사의 신용상태나 대출금 회수방법에 대한 적절한 심사를 하지 않고 대출절차도 준수하지 않은 채 대출을 실행하였으며, ④ 또한 그 대출에 관하여 애초에는 담보를 제공받지 않았다가 사후적으로 주로 금융감독원 검사에 대비하여 적절한 담보를 제공받았다는 외관을 갖추기 위하여 공소외 4 회사로부터 분양수익금채권을 양수받거나 임야 등에 후순위 근저당권을 설정받은 사실 등을 고려하면, 공소외 4 회사에 대한 위 일련의 대출은 그 실행과 동시에 이미 회수불능의 위험이 발생하여 업무상배임죄가 성립하였고, 이후 담보를 취득하였다고 해도 이미 성립한 업무상배임죄에 영향이 없다고 판단하고, (다) 나아가 공소외 4 회사에 제공된 담보 중 분양수익금은 그 불확실성으로 인하여 액면가의 일부만을 담보가치로 인정해 줄 수밖에 없고, 근저당권은 그 담보가치가 거의 없었으므로, 제공된 담보를 전체적으로 보더라도 그 가치가 대출금 총액에 현저히 미치지 못하는 것으로 판단되므로, 위 대출을 위하여 제공된 담보가치를 고려하여 배임죄가 성립하지 않는다거나, 그 담보가치 액수를 공제하지 않은 대출금 전액을 그 부실대출에 따른 배임액으로 봄이 타당하다고 판단하였으며, (라) 또한 원심이 유죄로 인정한 대출에 관하여 판시와 같은 이유를 들어, 그 대출이 실제로 이루어졌다는 증명이 부족하다거나, 상당 부분이 차주명의 해당자에 대한 실대출 또는 대환대출이나 이른바 ‘일시대’로서 공소외 4 회사에 대한 대출이 아니라거나, 피고인 4는 그 대출이 공소외 4 회사에 대한 대출임을 알지 못하였다는 등의 사유로 배임죄에 해당하지 아니한다는 취지의 피고인 4, 5의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 피고인 4, 5의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에서의 배임행위, 배임액의 산정 및 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. (2) 무죄 부분에 대하여 원심은, 공소외 4 회사에 대한 부실대출과 관련한 이 부분 공소사실 중 원심 판시 무죄 부분에 관하여 공소외 4 회사에 실제로 대출이 있었다고 보기 어렵다거나 대출금 회수에 의문이 있는 부실대출이라고 인정하기에 증거가 부족하다는 등의 판시와 같은 이유를 들어 무죄라고 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 2. 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)와 관련한 공소사실에 관하여 가. 피고인 7의 상고이유에 대하여 (1) 배임죄의 주체에 관한 주장에 대하여 원심은 피고인 7에 대한 부실대출과 관련한 특경법위반(배임)의 점에 관하여, 피고인 7이 공소외 6 회사의 1인 주주로서 대표이사 등 임원들에 대한 실질적 인사권을 행사하고 있었고 업무 전반에 대한 보고를 받으며 공소외 6 회사의 경영에 영향력을 미쳤던 사실 등을 인정한 다음, 피고인 7은 사실상 공소외 6 회사의 대표이사 등 임원진에 대한 지휘 감독 기능을 스스로 인수하여 그 업무 전반을 총괄하는 지위에 있었으므로 공소외 6 회사와의 대내적인 관계에서 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 상당하고 합리적인 조치를 강구하게 함으로써 공소외 6 회사에 손해를 끼치지 않도록 임원들을 지휘 감독할 신임관계가 존재한다고 보아 이러한 임무에 반하여 부실대출이 실행되게 하였으므로 공동정범의 기능적 행위지배가 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 위 피고인의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 주체 등 구성요건 및 신분범, 공모공동정범 등에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. (2) 대환대출에 관한 주장에 대하여 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금에 충당하기 위하여 거래처에 신규대출을 하면서, 형식상 신규대출을 하는 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부하지 아니하였다면 그로 인하여 금융기관에 새로운 손해가 발생하지 아니하므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없다. 그렇지만 금융기관이 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 경우에는 거래처가 그 대출금을 임의로 처분할 수 없다거나 그 밖에 어떠한 이유로든 그 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환될 수밖에 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있다고 하더라도 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험은 발생하였다고 보아야 할 것이므로 업무상배임죄가 성립한다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결등 참조). 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 제1심 판시 범죄일람표(11) 순번 20 내지 27 기재 대출은 기존 대출채무를 변제하기 위한 차명대출이지만, 새로운 명의 차주의 계좌로 대출금이 송금된 후 그 명의 차주가 다시 공소외 6 회사로 돈을 보내어 기존의 대출채무가 상환된 사실을 알 수 있고, 새로운 차명차주가 그 대출금을 임의로 처분할 수 없다거나 그 대출금이 기존 대출금에 상환될 수밖에 없다고 볼만한 사정이 있다고 보기 어렵다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 위 각 대출에 관하여 업무상배임죄가 성립한다 할 것이고, 이와 같은 취지의 원심판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 4의 상고이유에 대하여 원심은, (1) 일반차주에 대한 부실대출로 인한 특경법위반(배임)의 점에 관하여, 위 부실대출에 관하여는 일반적인 대출의 경우와 달리 종래 관행적으로 준수하던 차주에 대한 기본적인 신용조사, 담보물에 대한 정상적인 감정평가 및 현황조사 등 대출금의 상환가능성에 대한 정상적인 검토가 없었으며 일부 대출의 경우에는 담보가액에 대하여 임의적인 가액조정까지 있었던 사정 등의 판시 사실들에 의하여 알 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 그 부실대출의 실차주들은 그 재무상태, 다른 금융기관으로부터의 차입금, 기타 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 사업현황 및 전망과 대출금의 용도, 소요기간 등에 비추어 볼 때에 채무상환능력이 부족하고 충분한 담보가 제공되어 있지 않아서 대출채권의 회수에 문제가 있는 것으로 판단되므로, 그 각 대출과 동시에 이미 공소외 6 회사에 재산상 손해가 발생하였다고 인정하고, (2) 또한 위 일반차주에 대한 부실대출 및 피고인 7에 대한 부실대출로 인한 배임액수와 관련하여, 판시와 같은 이유를 들어 그 담보가액을 공제하지 않은 대출금액 전액으로 봄이 타당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 배임액수에 관한 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경영상의 판단, 배임행위 및 배임액의 산정기준 등에 관한 법리를 오해하고 보증의 가치 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 피고인 6의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 6이 피고인 4가 주도하는 일반차주에 대한 부실대출에 따른 업무상배임 및 개별차주 한도초과 신용공여 등에 공모하거나 가담하였다고 판단하여, 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 위 피고인의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공판중심주의 및 직접심리주의, 공범 등에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 양형부당의 상고이유에 관하여 원심판결에 양형조건에 관한 사유들에 대하여 심리를 다하지 아니하고, 양형 판단에 관한 죄형균형의 원칙 내지 책임주의 원칙을 위반한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당의 주장에 해당한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 4에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 위 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

강제집행면탈

2014도9442

2014-10-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 갑 주식회사 대표이사 등인 피고인들이 공모하여 회사 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로 갑 회사가 시공 중인 건물의 건축주 명의를 갑 회사에서 을 주식회사로 변경하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 건물은 지하 4층, 지상 12층으로 건축허가를 받았으나 명의 변경 당시 지상 8층까지 골조공사가 완료된 채 공사가 중단되었던 사정에 비추어 민사집행법상 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 있다고 단정하기 어렵다고 한 사례

【판결요지】 갑 주식회사 대표이사 등인 피고인들이 공모하여 회사 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로 갑 회사가 시공 중인 건물에 관한 건축주 명의를 갑 회사에서 을 주식회사로 변경하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 건물은 지하 4층, 지상 12층으로 건축허가를 받았으나 피고인들이 건축주 명의를 변경한 당시에는 지상 8층까지 골조공사가 완료된 채 공사가 중단되었던 사정에 비추어 민사집행법상 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 있다고 단정하기 어려운데도, 이에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 위 건물이 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 있다고 본 원심판결에 강제집행면탈죄의 객체에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제30조,제327조

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인(유한) 강남 담당변호사 정한익 【원심판결】 서울서부지법 2014. 7. 3. 선고 2014노191 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행이나 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도187 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2013도2034 판결등 참조). 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 건물은 지하 4층, 지상 12층(원심판결의 ‘11층’은 오기로 보인다)으로 건축허가를 받았으나 피고인들이 이 사건 건물에 관한 건축주 명의를 공소외 1 주식회사에서 공소외 2 주식회사로 변경한 2010. 11. 4. 당시에는 지상 8층까지 골조공사가 완료된 채 공사가 중단되었던 사실을 알 수 있으므로, 그 당시 이 사건 건물이 민사집행법상 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 있다고 단정하기 어렵다. 그럼에도 원심은 피고인들이 이 사건 건물에 관한 건축주 명의를 변경할 당시 이 사건 건물이 민사집행법상 강제집행이나 보전처분의 대상이 되는지 여부에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 건물이 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 있다고 보아 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였으니, 원심판결에는 강제집행면탈죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석

업무상과실치사(변경된죄명:감금치사)·감금〔변경된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)〕

2013도13569

2017-04-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 정신보건법 제24조에서 정한 ‘보호의무자에 의한 입원’의 요건 / 보호의무자의 동의를 제대로 얻지 못한 상태에서 정신의료기관의 장의 결정에 의하여 정신질환자에 대한 입원이 이루어진 경우, 정신의료기관의 장의 입원 결정과 구별되는 정신건강의학과 전문의의 입원 진단 내지 입원권고서 작성행위만을 가지고 부적법한 입원행위라고 보아 감금죄로 처벌할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

【참조조문】 형법 제276조 제1항,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,정신보건법(2016. 5. 29. 법률 제14224호 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항(현행정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제2조 제2항 참조),제5항(현행정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제2조 제5항 참조),제22조 제1항(현행정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제40조 제2항 참조),제24조 제1항(현행정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제43조 제1항 참조),제2항(현행정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제43조 제2항 참조)

【참조판례】 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결(공2001상, 813),대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도8429 판결(공2015하, 1858)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 광장 외 1인 【원심판결】 광주고법 2013. 10. 15. 선고 (전주)2013노112 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 감금치사 공소사실 부분에 관하여 가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결등 참조). 그리고 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조). 나. 제1심은, ① 검시를 담당한 경찰공무원의 사체 및 현장상황에 관한 진술, 저체온증으로 인한 사망 경과와 공소외 1의 사망 경과 사이의 차이, 내인성 사망원인 등 다른 사망원인의 존재 가능성 등에 비추어 보면, 공소외 1의 사망원인이 이 부분 공소사실에 적시된 저체온증이라고 단정하기 어렵고, ② 사망원인이 무엇인지 명확하게 밝혀지지 아니한 상태에서 피고인들의 공소외 1에 대한 격리 및 강박조치나 그 후의 환자 관리 소홀 등으로 공소외 1이 사망하였다고 단정하기 어려우며, ③ 또한 피고인 1로서는 간호사들의 환자 관리 소홀이나 그로 인한 공소외 1의 사망가능성을 예상할 수 있었다고 보기 어렵다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들의 감금치사 공소사실 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단하였다. 그리고 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이러한 제1심의 판단이 정당하다고 인정하여, 이에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 다. 위와 같은 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장 사유를 원심판결 이유에 비추어 살펴보면 이는 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 증거의 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하고, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 그리고 위와 같은 원심의 판단에 잘못이 없는 이상, 공소외 1에 대한 격리 및 강박조치 등이 정당행위에 해당하는지에 관한 원심의 판단은 판결의 결론에 영향을 미치지 못하므로, 이 부분에 관한 원심의 판단을 다투는 취지의 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다. 2. 피고인 1의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동감금) 및 감금의 공소사실 부분에 관하여 가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동감금) 부분(주위적 공소사실)에 관하여 (1) 정신보건법(2016. 5. 29. 법률 제14224호 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항은 정신의료기관 등의 장은 정신질환자의 보호의무자 2인의 동의가 있고 정신건강의학과 전문의가 입원이 필요하다고 판단한 경우에 한하여 해당 정신질환자를 입원시킬 수 있으며, 입원을 할 때 해당 보호의무자로부터 보건복지부령으로 정하는 입원동의서 및 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 받아야 한다고 규정하고 있고, 제2항은 정신건강의학과 전문의는 정신질환자의 입원이 필요하다고 진단한 때에는 제1항에 따른 입원동의서에 ‘환자가 정신의료기관 등에서 입원치료나 요양을 받을 만한 정도 또는 성질의 정신질환에 걸려 있는 경우’ 또는 ‘환자 자신의 건강 또는 안전이나 타인의 안전을 위하여 입원할 필요가 있는 경우’ 중 어느 하나에 해당된다고 판단한다는 의견을 기재한 입원권고서를 첨부하여야 한다고 규정하고 있다. 이러한 규정들과 정신질환자의 보호의무자는 정신건강의학과 전문의의 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 입원시켜서는 아니 된다고 규정하고 있는 정신보건법 제22조 제1항의 취지 및 모든 정신질환자는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장받으며 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장되어야 한다는 제2조 제1항, 제5항이 정한 기본이념 등에 비추어 보면, 제24조에서 정한 보호의무자에 의한 입원의 경우에는 보호의무자 2인이 동의하고 또한 정신건강의학과 전문의가 정신질환자를 직접 대면하여 진찰하고 입원이 필요하다고 진단한 다음 이에 기하여 정신의료기관의 장이 입원을 결정한다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도8429 판결참조). 그렇다면 보호의무자의 동의를 제대로 얻지 못한 상태에서 정신의료기관의 장의 결정에 의하여 정신질환자에 대한 입원이 이루어졌다 하더라도, 정신건강의학과 전문의가 사실과 다르게 입원 진단을 하였다거나 또는 정신의료기관의 장 등과 공동하거나 공모하여 정신질환자를 강제입원시켰다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 정신의료기관의 장의 입원 결정과 구별되는 정신건강의학과 전문의의 입원 진단 내지 입원권고서 작성행위만을 가지고 부적법한 입원행위라고 보아 감금죄로 처벌할 수 없다. (2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 공소외 2, 공소외 3의 입원 당시 적법한 보호의무자의 입원 동의가 없었음을 알았다거나 피고인 1이 이 사건 정신의료기관의 실제 운영자인 공소외 4 등과 공소외 2, 공소외 3의 감금을 공모하였다고 인정하기 어려우므로 감금죄로 처벌할 수 없다는 취지로 판단하여, 이에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. (3) 이러한 원심의 판단 중 사실인정에 대하여 다투는 상고이유 주장 사유를 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 이는 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 앞에서 본 법리 및 원심 판시 관련 법리와 아울러 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 감금죄의 주체 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 감금 부분(예비적 공소사실)에 관하여 (1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, ① 공소외 2가 교제하던 여성을 상대로 살인미수의 범죄를 저질러 3년간 수용생활을 하였고, 그의 누나를 상대로 칼을 사용하여 위협하였으며, 감정의 기복이 심한 상태를 보인다고 피고인 1이 판단하였다는 등의 사정을 종합하여, 피고인 1이 공소외 2를 격리하도록 지시한 행위는 정신보건법에 의한 정당한 행위라고 봄이 타당하고, ② 피고인 1이 공소외 2의 폭행 피해 사실을 알았다 하더라도 그 사정만으로 격리의 필요성이 없어졌다고 할 수 없으므로, 위 격리조치를 해제하지 아니한 행위를 정신보건법에 의하지 아니한 위법한 행위라고 보기 어려우며, ③ 피고인 1의 강박조치 지시 또는 진정제 투약행위만으로는 그로 인하여 감금죄가 성립한다고 볼 수 없다는 취지로 인정하여, 원심에서 예비적으로 추가된 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. (2) 이러한 원심의 판단 중 사실인정에 대하여 다투는 상고이유 주장 사유를 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 이는 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심 판시 관련 법리와 아울러 기록에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 감금행위, 감금죄의 주체 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도19875 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유사, 강간)]

2015도19875

2016-03-24

대법원

형사_폭행

판결

선고

대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도19875 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유사, 강간)] 사 건 2015도19875 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유사 강간) 피고인 A 상고인 피고인 변호인 변호사 L(국선) 원심판결 서울고등법원 2015. 12. 3. 선고 2015노2776 판결 판결선고 2016. 3. 24. 주 문 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 이 유 상고이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단 · 흉기등폭행)의 점에 관하여 가. 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 흉기인 식칼 등과 위험한 물건인 가위를 휴대하여 피해자 C를 폭행한 부분에 관하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 폭력행위처벌법'이라 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항을 적용하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그런데 헌법재판소는 제1심판결이 선고된 후 원심이 적용한 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 '흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 사람'에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였고[헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154, 398(병합), 2015헌가3, 9, 21(병합), 2015헌가14(병합), 2015헌가18, 20, 25(병합) 결정], 이로써 위 법률조항은 헌법재판소법 제47조 제3항의 규정에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다. 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 해당 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 2. 구 폭력행위처벌법 위반(집단 · 흉기등상해)의 점에 관하여 가. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 흉기인 식칼 등과 위험한 물건인 가위를 휴대하여 피해자 D에게 상해를 가한 행위에 대하여 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항에서 "단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다."라고 규정하고, 제2조 제1항에서 "상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다."라고 규정하면서 그 제3호에서 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 사람에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정 · 시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에는 제3조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정 · 시행된 형법에는 구 폭력행위처벌법의 위 개정에 따른 처벌의 공백을 방지하고자 제258조의2(특수상해)가 신설되어 그 제1항에서 "단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하였다. 이와 같이 형법 제257조 제1항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은, 위 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 불구하고 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로, 이는 형법 제1조 제2항의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때'에 해당한다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 흉기인 식칼 등과 위험한 물건인 가위를 휴대하여 피해자 D에게 상해를 가한 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정에 의해 가중 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법 규정의 적용을 전제로 한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 3. 구 폭력행위처벌법 위반(집단 · 흉기등감금)의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 흉기인 식칼 등과 위험한 물건인 가위를 휴대하여 피해자들을 감금한 행위에 대하여 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제2호, 형법 제276조 제1항을 각 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항에서 "단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다."라고 규정하고, 제2조 제1항에서 "상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다."라고 규정하면서 그 제2호에서 형법 제276조 제1항(체포, 감금)의 죄를 범한 사람에 대하여 2년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 한편 형법은 제278조에 "단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전 2조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다."라고 규정하고, 제276조 제1항에서 "사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정 · 시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에서 제3조 제1항이 삭제되었다. 이와 같이 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 '흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제276조 제1항(체포, 감금)의 죄를 범한 사람'에 관한 부분을 삭제한 것은, 위 부분과 유사하게 형법조항들과 동일한 내용의 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향한 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 '흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 사람'에 관한 부분에 대하여 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 위헌이라고 인정한 헌법재판소 결정의 취지를 반영하여 위헌의 소지가 있는 형벌조항으로 처벌하지 않도록 하려는 반성적 조치라고 보아야 할 것이다. 따라서 이는 형법 제1조 제2항의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때'에 해당하므로, 위 규정에 따라 신법을 적용하여야 한다. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 흉기인 식칼 등과 위험한 물건인 가위를 휴대하여 피해자들을 감금한 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정에 의해 처벌할 수 없으므로, 구 폭력행위처벌법 규정의 적용을 전제로 한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다. 4. 파기의 범위 원심이 유지한 제1심은 위와 같은 파기사유가 있는 부분과 나머지 유죄부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 재판장 대법관 박상옥 대법관 이상훈 주심 대법관 김창석 대법관 조희대

아동·청소년의성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등)[예비적죄명:성폭력범죄의처벌등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용촬영)]·아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)(예비적죄명:강요)

2012도2763

2012-05-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 정한 공개명령 및 고지명령 제도의 의의와 법적 성격(=일종의 보안처분) [2] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항단서, 제38조의2 제1항단서에서 공개명령 또는 고지명령 선고의 예외사유로 규정한 ‘피고인이 아동·청소년인 경우’의 판단 기준 시점(=사실심 판결 선고시)

【판결요지】 [1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아동·청소년성보호법’이라고 한다)이 정한 공개명령 절차는 아동·청소년대상 성범죄자의 신상정보를 일정기간 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 조치를 취함으로써 필요한 절차를 거친 사람은 누구든지 인터넷을 통해 공개명령 대상자의 공개정보를 열람할 수 있도록 하는 제도이다. 또한 위 법률이 정한 고지명령 절차는 아동·청소년대상 성폭력범죄자의 신상정보 등을 공개명령기간 동안 고지명령 대상자가 거주하는 지역의 일정한 주민 등에게 고지하도록 하는 조치를 취함으로써 일정한 지역 주민 등이 인터넷을 통해 열람하지 않고도 고지명령 대상자의 고지정보를 알 수 있게 하는 제도이다. 위와 같은 공개명령 및 고지명령 제도는 아동·청소년대상 성폭력범죄 등을 효과적으로 예방하고 그 범죄로부터 아동·청소년을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분으로서, 그 목적과 성격, 운영에 관한 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 공개명령 및 고지명령 제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보 등을 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리한다. [2] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항단서, 제38조의2 제1항단서는 ‘아동·청소년대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 피고인이 아동·청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우’를 공개명령 또는 고지명령 선고에 관한 예외사유로 규정하고 있는데, 공개명령 및 고지명령의 성격과 본질, 관련 법률의 내용과 취지 등에 비추어 공개명령 등의 예외사유로 규정되어 있는 위 ‘피고인이 아동·청소년인 경우’에 해당하는지는 사실심 판결의 선고시를 기준으로 판단하여야 한다.

【참조조문】 [1]아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조,제38조의2 [2]아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제1호,제38조 제1항,제38조의2 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도14393, 2010전도120 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 나성태 【원심판결】 서울고법 2012. 2. 2. 선고 2011노3355 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아동·청소년성보호법’이라고 한다)이 정한 공개명령 절차는 아동·청소년대상 성범죄자의 신상정보를 일정기간 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 조치를 취함으로써 필요한 절차를 거친 사람은 누구든지 인터넷을 통해 공개명령 대상자의 공개정보를 열람할 수 있도록 하는 제도이다. 또한 위 법률이 정한 고지명령 절차는 아동·청소년대상 성폭력범죄자의 신상정보 등을 공개명령기간 동안 고지명령 대상자가 거주하는 지역의 일정한 주민 등에게 고지하도록 하는 조치를 취함으로써 일정한 지역 주민 등이 인터넷을 통해 열람하지 않고도 고지명령 대상자의 고지정보를 알 수 있게 하는 제도이다. 위와 같은 공개명령 및 고지명령 제도는 아동·청소년대상 성폭력범죄 등을 효과적으로 예방하고 그 범죄로부터 아동·청소년을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분으로서, 그 목적과 성격, 운영에 관한 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 공개명령 및 고지명령 제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보 등을 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리한다고 할 것이다( 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도14393, 2010전도120 판결등 참조). 한편 아동·청소년성보호법 제38조 제1항단서, 제38조의2 제1항단서는 ‘아동·청소년대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 피고인이 아동·청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우’를 공개명령 또는 고지명령의 선고에 관한 예외사유로 규정하고 있는바, 위와 같은 공개명령 및 고지명령의 성격과 본질, 관련 법률의 내용과 취지 등에 비추어 공개명령 등의 예외사유로 규정되어 있는 위 ‘피고인이 아동·청소년인 경우’에 해당하는지 여부는 사실심 판결의 선고시를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 제1심판결 선고 당시에는 아동·청소년성보호법에서 정한 ‘아동·청소년’으로서 공개명령·고지명령의 대상에 해당하지 않았으나, 원심에 이르러 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일이 경과되어 ‘아동·청소년’에서 제외됨으로써 공개명령·고지명령의 대상이 된다고 보아, 아동·청소년대상 성폭력범죄에 관한 공소사실을 유죄로 인정하여 실형을 선고하고도 공개명령·고지명령을 선고하지 아니한 제1심판결을 파기하고 직권으로 피고인에 대하여 각 3년간의 공개명령 및 고지명령을 선고하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 아동·청소년성보호법상 공개명령·고지명령에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그리고 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

업무상횡령·기부금품모집금지법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(일부인정된죄명뇌물수수)·수뢰·알선수뢰·경제의안정과성장에관한긴급명령위반

2011재노52

2012-02-10

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 망 피고인 【재심 청구인】 피고인의 자 공소외 1 【항소인】 쌍방 【검사】 박문수(공판) 【변호인】 법무법인 한덕 외 3인 【재심대상판결】 육군고등군법회의 1973. 7. 30. 선고 73년 고군형항 제306호 판결 【원심판결】 육군본부보통군법회의 1973. 4. 28. 선고 73보군형 제94호 판결 【주문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분(재심대상판결 중 유죄부분에 한하여)을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 피고인으로부터 800,000원을 추징한다. 이 사건 공소사실 중 업무상횡령, 기부금품모집금지법 위반, 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수뢰), 알선수뢰, 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 위반의 점은 각 무죄. 【이유】 1. 재심에 이르기까지의 경과 다음의 사실은 기록상 명백하거나 이 법원에 현저하다. 가. 육군본부보통군법회의는 1973. 4. 28. 피고인과 공소외 5에 대한 73보군형 제94호업무상횡령 등 사건에서 피고인에 대하여 업무상횡령, 군무이탈방조, 이탈자비호, 기부금품모집금지법 위반, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수뢰, 수뢰), 알선수뢰, 수뢰, 직무유기교사, 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령(이하 ‘긴급명령’이라고 한다) 위반, 총포화약류단속법 위반죄로 징역 15년 및 벌금 2,000만 원의 형을 선고하였다. 나. 피고인은 위 원심판결에 대해 육군고등군법회의 73년 고군형항 제306호로 항소를 제기하였고, 육군고등군법회의는 1973. 7. 30. 원심판결을 파기하고 피고인에 대하여 일부 업무상횡령, 기부금품모집금지법 위반, 수뢰에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반, 수뢰, 알선수뢰 부분에 대한 택일적 공소사실인 변호사법 위반, 긴급명령 위반의 점을 유죄로 인정하여 징역 15년 및 벌금 1,000만 원의 형을 선고하면서 공소사실 중 일부 업무상횡령, 군무이탈방조, 이탈자비호, 직무유기교사, 총포화약류단속법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였으며, 관할관은 1973. 8. 8. 피고인에 대한 위 징역 15년형을 징역 12년으로 감형하여 확인하였고, 피고인과 검찰관 모두 상고하지 아니하여 그 무렵 위 판결(이하 ‘재심대상판결’이라고 한다)이 확정되었다. 다. 피고인은 위 형의 집행정지로 석방되어 있던 중 1980. 2. 29. 형의 언도의 효력을 상실케 하는 특별사면을 받았고, 피고인이 2010. 7. 24. 사망한 후 청구인은 2010. 8. 23. 재심대상판결에 대하여 고등군사법원에 재심청구를 하였으며, 고등군사법원은 2010. 12. 24. 재심대상판결 중 피고인에 대한 유죄부분에 대하여 재심개시결정을 하고 2011. 3. 29. 재심사건을 이 법원으로 이송하였다. 2. 재심대상판결 중 유죄부분 공소사실의 요지 이 법원의 심판범위는 재심대상판결 중 유죄부분에 한정되는바, 그 공소사실의 요지는 다음과 같다. 「피고인은 1949. 5. 23. 육군사관학교 제8기로 졸업과 동시 소위에 임관된 이래 승진을 거듭하여 1962. 8. 15. 대령에 진급과 동시 국가재건최고회의 비서실장직을 비롯, 제25사단 72연대장, 제506방첩대장을 거쳐 1965. 3. 5. 준장으로 진급과 동시에 육군방첩부대장으로 복무하다가 1968. 11. 소장에 진급하여 제20사단장, 주월 맹호사단장 등을 역임하고 1970. 1. 21. ○○○○사령관으로 보임되어 복무 중 1973. 3. 9. 동직에서 해임된 자인바, 가. ○○○○사령관으로 재직 중 저명인사 또는 실업인으로부터 동 사령부의 임무수행상 필요하고도 중대한 용도로 사용하여 달라는 취지로 기탁받은 협조금과 지난해 계엄기간 중 계엄업무 수행에 필요하고도 중대한 용도에 사용되도록 영달된 정보비 등 국가예산 외의 부대운영금을 자신의 책임 아래 보관하고 사용하게 됨을 기화로, 이러한 운영금은 장차 검열이나 감사를 받지 않는 것으로 속단하고 위 금원 중 일부를 횡령할 것을 결의하고 위 부대운영금 전액을 당시 참모장이던 공동피고인 공소외 5에게 보관하도록 명령하면서 ‘이 돈은 부대운영이라는 표면상의 명목만 있으면 수시로 얼마든지 사용할 수 있다’는 취지의 지시를 하였고 공소외 5는 이 돈을 부대운영에 필요하고 중대한 용도에만 사용되어야 하는 것이며 함부로 부대운영이라는 명목만으로 사용하여서는 아니 된다는 사리를 충분히 알고 있음에도 불구하고 위 지시에 순응함으로써, 피고인은 공소외 5와 공모하여 별지 목록 1과 같이 1971. 12. 8.부터 1973. 2.경까지 사이에 부대임무 수행상 필요하고 중대하지 않은 용도에 합계 3,050,000원(원심판결 기재 횡령액 합계 ‘6,175,900원’은 ‘6,067,900원’의 계산상 잘못임이 분명하고, 재심대상판결에서는 그 중 3,050,000원만 유죄로 인정되었다)을 사용·소비함으로써 횡령하고, 나. 공소외 5와 공모하여, 피고인이 1973. 3. 9. ○○○○사령관직에서 해임되고 업무인계를 함에 있어 위 가.항에서 적시한 부대운영금 중 남은 돈 23,321,001원을 모두 신임 사령관에게 인계하여야 함에도 불구하고 같은 날 14:00경 위 금액 중 절반 정도를 횡령하기로 하고 1973. 3. 12. 16:00경 부대운영금 중 11,250,600원만 남은 것처럼 신임 사령관에게 인계하고 나머지 12,062,001원은 인계하지 않음으로써 이를 횡령하고, 다. 기부금품을 모집할 수 없음을 알고 있음에도 불구하고, 1970. 9.경부터 1971. 10.경까지 기부자들의 사무실 또는 서울 소재 외교구락부 등지에서 자신이 설립한 ☆☆배구단을 후원한다는 명목으로 직접 또는 간접으로 권유하여 별지 목록 2와 같이 총 19명으로부터 도합 금 25,500,000원을 모집하고, 라. 1971. 5. 21. 11:00경 피고인 사무실에서, 전부터 지면이 있는 공소외 6 주식회사 대표 공소외 7(남, 45세)로부터 상공부의 외국인투자 유자격 회사 적부심사에서 위 회사가 유자격 회사로 결정·회보되도록 상공부장관에게 청탁하여 달라는 뜻의 요청을 받고 이에 응락하여 위 공소외 7로부터 자기앞수표 금 1,000,000원권 1매를 받음으로써 공무원인 상공부장관의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하고, 마. 1972년 일자불상경 서울 구동 소재 □□빌딩에서 ◇◇대학교 총장 공소외 8로부터 위 대학교 체육과 학생정원을 늘려달라는 청탁을 받고 이에 응하기로 한 후, ⑴ 같은 해 9월 일자불상경 16:00경 위 공소외 8이 ◇◇대학교 교수 공소외 9를 통하여 위 청탁의 대가로 보낸 시가 금 100,000원 상당의 순금제 행운의 열쇠 1개를, ⑵ 같은 해 11월 말 일자불상경 11:00경 피고인의 사무실에서 같은 청탁의 대가로 위 공소외 8이 제공하는 자기앞수표 1,000,000원권 3매 합계 금 3,000,000원을, ⑶ 같은 해 12월말 일자불상경 위 공소외 8이 그의 처 공소외 10을 통하여 같은 취지로 제공하는 뇌물인 자기앞수표 금 1,000,000원권 1매를, 각 수수함으로써 ○○○○사령관이었던 피고인의 지위를 이용하여 공무원인 문교부장관의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하고, 바. 피고인은 ○○○○사령관으로 재직하던 당시 동 사령부로부터 공사를 도급받아 공사실적이 있던 공소외 2 주식회사 대표 공소외 3(남, 56세)으로부터, ⑴ 1972. 일자불상경 피고인 전용 응접실에서 공사도급을 달라는 뜻에서 제공하는 뇌물인 자기앞수표 금 50,000원 6매, 합계 금 300,000원, ⑵ 같은 해 12월 일자불상경 같은 자리에서 같은 취지로 제공하는 뇌물인 현금 5,000원권 100매 합계 금 500,000원을, 각 그 직무에 관하여 수수하고, 사. 1972. 6. 12.경 △△기업사 대표 공소외 4에게 금 10,000,000원을 월이자 3부 5리로 사채를 주었던바, 피고인은 채권자로서 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령에 정하여진 절차에 따라 동년 8. 9.까지 신고하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니함으로써 위 명령을 위반하였다.」 3. 원심의 판단 원심은, 피고인, 공소외 5의 각 일부 법정진술, 증인 공소외 8, 공소외 4의 각 법정 진술, 피고인, 공소외 5에 대한 검찰관 및 군사법경찰관 작성의 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재, 공소외 4 등에 대한 검찰관 및 군사법경찰관 작성의 각 참고인 진술조서 중 일부 진술기재, 피고인, 공소외 5, 공소외 4 등의 각 자필진술서의 기재 및 한국상업은행 남대문지점 발행 자기앞수표 100만 원권 사본, 압수된 수도경비사 ☆☆배구단 기금장부 1권(증 제18호), 새생활예금통장 1권(증 제19호), 보통예금통장 1권(증 제20호), 당좌수표 2매(증 제21, 22호), 현금 5,000원 권 200매(증 제23호), 자기앞수표 106매(증 제24 내지 27호), 도장 1개(증 제28호), 금전출납부 3권(증 제37, 38, 39호)의 각 현존 등을 증거로 피고인에 대한 공소사실들을 유죄로 인정하였다. 4. 항소이유의 요지 가. 피고인 원심판결은 다음과 같은 점에서 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 피고인에게는 무죄가 선고되어야 한다(재심개시결정 이전의 항소이유 및 재심청구인의 변호인이 2011. 5. 23.자 변호인의견서, 2011. 9. 21.자 변론요지서를 통해 주장한 내용을 종합하여 살펴본다). ⑴ 업무상횡령의 점 먼저, 실업가들이 기탁한 협조금과 상부에서 영달받은 정보비 등 국가예산 외의 부대운영비를 부대업무 수행에 필요하고도 중대하지 않은 용도에 사용·소비하여 횡령하였다는 점은, ㈎ 위 협조금과 정보비는 국가예산에서 받은 돈이 아니고 피고인의 지인으로부터 개인적으로 받은 금일봉 성격의 돈이므로 횡령죄의 객체인 타인의 재물이라고 할 수 없고, ㈏ 임무수행상 필요하거나 중대한 용도인가의 여부를 구별할 당위성은 없고 이는 피고인의 주관적인 결단에 달려 있는 것이며, 따라서 부대운영상 필요하고도 중대하지 아니한 용도에 사용하였다 하더라도 그것이 부대운영과 관련하여 사용·소비한 것이라면 횡령죄를 구성하지 않는바, 피고인의 사용내역이 부대를 위한 것이 아니라는 증거는 없으며, ㈐ 피고인이 이 부분 돈을 직접 관리하거나 집행한 사실이 없어 그 구체적인 사용내역을 전혀 알 수 없었다. 또한 피고인이 위 부대운영비 중 일부를 후임 ○○○○사령관에게 인계하지 않고 횡령하였다는 점은, 피고인이 이 부분 돈을 인계하지 않은 것은 사실이나, 이는 피고인이 위 돈을 배구팀 육성기금과 그 동안 수고한 참모들에게 위로금으로 나누어줄 의사로 공소외 5에게 인계하지 말라고 한 것인데, 당시 상관으로부터 사령관 직을 즉시 인계하라는 명을 받고 당황한 끝에 자신의 위와 같은 의사를 공소외 5에게 전하지 못하였고 그 후에는 연행되어 일체 연락이 두절되었던 것이며, 한편 공소외 5는 피고인의 지시를 기다리다가 전혀 연락이 없었기 때문에 피고인의 비서실장인 공소외 11에게 이를 인계하려 하였지만 자신 역시 같은 날짜로 참모장직을 그만두었기 때문에 부득이 부대 안에 보관하고 있다가 전속부대로 떠나면서 자신의 처에게 보관시켰던 것이므로, 이는 업무인계의 일부를 마치지 못한 상태에서 교통이 두절되어 그 상태가 지속된 것에 지나지 않는 것으로서 피고인들이 불법영득의 의사로 상호 공모하여 인계하지 않은 것이 아니다(불법영득의사로 공모하였다는 점에 관하여 아무런 증거가 없다). ⑵ 기부금품모집금지법 위반의 점 기부금품모집금지법에서 기부금품의 모집이라 함은 무상 또는 정당한 대가를 지급하지 아니하고 불특정다수인으로부터 금품을 취득하는 행위라 할 것인바, ㈎ 이 부분 공소사실의 돈은 ‘☆☆배구단 후원회’의 회원들이 회비 또는 찬조금으로서 스스로 낸 것이므로 기부금이라 할 수 없고, ㈏ 위 후원회 회칙에 의하면 회원이 탈퇴하거나 회 자체를 해산할 때에는 출자금을 회원들에게 반환하도록 되어 있으므로 이 부분 돈은 위 후원회의 공동소유이고 피고인이 그 소유권을 취득한 것은 아니므로 기부금품이라 할 수 없으며, ㈐ 원심판결은 ‘후원회 회원자격을 상실하였을 경우에는 그 출자금을 다시 찾아가게 되어 있고 따라서 소유권을 포기함을 전제로 한 기부금이 아니다’라는 변호인의 주장을 인정할 만한 증거가 없다고 판시하였으나, 반환받게 되어 있지 않다는 증거도 설시하지 않으면서 변호인의 주장을 배척한 것은 부당하다. ⑶ 긴급명령 위반의 점 긴급명령이 규정하는 신고의무는 기업을 대상으로 한 사채에 관한 것이고 개인사채를 대상으로 하는 것은 아닌데, 피고인이 공소외 4에게 사채를 준 것은 공소외 4 개인에게 준 것이지 그가 경영하는 기업에 준 것이 아니므로, 원심이 대차관계가 개인사채인지 기업사채인지를 밝히지 않고 이 부분을 유죄로 인정한 것은 심리미진으로 인해 사실오인 내지 법리오해의 위법을 범한 것이다. 또한, 공소외 4는 피고인과 아무런 면식이 없고 공범으로 기소된 공소외 5와 관련이 있던 자이므로, 피고인과 공소외 4 사이에 돈거래가 있었다는 것도 사실이 아니다. ⑷ 원심 판시 제6항 기재 수뢰의 점 피고인에게 금품을 제공한 공소외 3은 부대에 출입하는 업자 또는 ☆☆배구단 후원회의 이사라는 지위에서 부대와 관계가 있는 자이지만, 그보다는 피고인과의 개인적 친분이 더 두텁고, 이 부분 돈은 명절에 즈음하여 부하들을 위해 써달라고 피고인에게 준 것으로서 피고인의 직무와는 아무 관계없는 의례적인 범위에 속하는 것이므로 수뢰죄의 성립을 인정한 원심판결에는 사실오인 등의 위법이 있다. ⑸ 각 알선수뢰의 점(재심청구인 변호인의 주장) 피고인은 당시 군인으로서 일반 사인들 사이의 거래나 인사관계에 전혀 개입하거나 관여를 할 수 없었고 피고인의 비서실장이었던 공소외 11도 피고인이 공소외 8이나 공소외 7과 접촉한 사실이 전혀 없다고 진술하였으며, 금원 제공의 증거로 되어 있는 진술서는 법정에서 원진술자의 증언이 이루어지지 않아 진정성립이 인정되지 않거나 보안사 수사관에 의해 임의로 작성된 것들이므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 돈을 수수하였다고 볼 수 없고, 그러한 청탁이 실재하였다고 볼 수도 없다. ⑹ 원심 판시 증거들의 증거능력 피고인은 이 사건 당시 적법절차에 의하지 않은 체포, 구금을 당하였으므로 그 과정에서 나온 증거들은 위법수집증거에 해당하고, 공소외 18의 진술 등에 의하면 관련자들에 대한 피의자신문조서, 진술조서 및 나아가 압수수색목록 등까지 작성권한이 없는 보안사 수사관에 의해 작성된 사실이 인정되며 자필 진술서들 역시 미리 보안사 요원들에 의하여 작성된 서류에 날인만을 강요받은 것이므로 원심판결에 열거되어 있는 유죄의 증거들은 모두 증거능력이 없고, 재심개시결정 후 검사가 새로운 유죄의 증거도 제시하지 못하고 있으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄가 선고되어야 한다. 나. 검사 원심의 양형(징역 15년 및 벌금 2,000만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 5. 이 법원의 판단 가. 직권판단 ⑴ 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 헌법재판소는 1998. 5. 28. 이 사건 공소사실 중 기부금품 모집의 점(원심 판시 제3항)에 대한 적용법조인 구 기부금품모집금지법(1951. 11. 7. 법률 제224호로 제정되고 1970. 8. 12. 법률 제2235호로 개정된 것) 제3조및 제11조중 제3조에 관한 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 하였는바( 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌가5 전원재판부 결정), 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 사건은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도7537 판결등 참조), 이 부분에 관한 원심의 판단은 더 이상 유지될 수 없다. ⑵ 또한, 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수뢰)의 점에 관하여 보건대, 원심은 피고인이 1972. 12. 일자불상경 공소외 3으로부터 뇌물 500,000원을 수수하였다는 점에 대하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정·시행되기 전의 것. 이하 ‘구 특가법’이라고 한다) 제2조 제1항 제2호를 적용하여 처단하였으나, 수뢰액이 50만 원 이상 500만 원 미만인 때에 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있던 구 특가법이 1980. 12. 18. 개정되면서 수뢰액이 200만 원 이상 2,000만 원 미만인 때에 5년 이상의 유기징역에 처하도록 가중처벌 기준금액이 상향되었으나 그 시행 전에 범한 범죄의 처벌에 대하여 경과규정을 두고 있지 아니함으로써 수뢰액 50만 원 이상 200만 원 미만의 경우 가중처벌의 대상에서 제외되었는바, 이는 화폐가치 변동을 반영하지 못한 채 수뢰액에 비해 법정형이 과도하게 높게 되어 있던 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 것으로 봄이 상당하므로, 결국 형사소송법 제326조 제4호소정의 면소사유인 “범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때”에 해당하여 면소의 판결이 선고되어야 하므로, 이 부분 역시 더 이상 유지될 수 없게 되었다. ⑶ 그런데, 위 각 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없으나, 다만 피고인의 사실오인, 법리오해 주장 등은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 살펴본다. 나. 판단의 자료 및 방법 재심개시결정이 확정된 사건에 대하여 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 하는바( 형사소송법 제438조 제1항), 재심대상판결이 항소심 판결인 경우 여기서 그 심급에 따라 다시 심판한다는 의미는 재심대상판결의 당부를 심사하는 것이 아니라 원심판결의 당부를 새로 심판하는 것을 의미하므로 당연히 원심판결의 기초가 된 증거들 및 재심공판절차에서 수집된 증거들을 모두 종합하여 이 사건 공소사실에 대한 판단을 하여야 할 것인데, 기록에 의하면 이 사건 재심대상 사건에 대한 재판기록 및 수사기록 원본은 전부 기록보존기간 도과로 폐기된 사실이 인정되는바, 이 법원이 원심판결의 당부를 판단함에 있어 재심대상 사건의 수사기록 및 재판기록 자체를 검토할 수는 없게 되었다. 그런데, 재심대상사건의 기록이 보존기간의 만료로 이미 폐기되었다 하더라도 가능한 노력을 다하여 그 기록을 복구하여야 하고, 부득이 기록의 완전한 복구가 불가능한 경우에는 판결서 등 수집한 잔존자료에 의하여 알 수 있는 원판결의 증거들과 재심공판절차에서 새롭게 제출된 증거들의 증거가치를 종합적으로 평가하여 재심대상판결의 원심인 제1심 판결의 당부를 새로이 판단하여야 하는바( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도2154 판결참조), 재심청구인이 재심대상판결문 사본, 원심판결문 사본 및 관련자들의 사실확인서 등 새로운 증거를 제출하고 있고, 재심개시결정 전 고등군사법원에서 공소외 11에 대한 증인신문, 당심에서 공소외 12, 공소외 11, 공소외 13에 대한 증인신문이 각 이루어졌으므로, 이 법원은 위 자료들을 기초로 하여 공소사실에 관하여 판단하기로 한다. 다. 업무상횡령의 점(원심 판시 제1항)에 대한 판단 ⑴ 피고인은 ○○○○사령부의 지휘관으로서 그 부대가 관리하는 부대운영비를 보관하는 지위에 있다고 할 것이므로 부대운영비를 부대를 위한 용도가 아닌 개인적인 용도에 사용하였다면 업무상횡령죄가 성립하는데, 별지 목록 1에 기재된 사용내역(재심대상판결에서 유죄로 인정된 부분) 중에는 ‘술값’, ‘골프경기’ 또는 ‘한약값’ 등 그 기재 자체로 부대운영을 위해 사용한 것이라고 보기 힘든 항목이 존재하는 점은 인정된다. ⑵ 그러나, 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ㈎ 당시 대통령과의 친분 등으로 인해 상당한 영향력이 있는 인물이었던 피고인에게는 기업인, 유력인사 등이 방문하여 부대운영에 필요할 때 사용하라는 취지에서 이른바 ‘촌지’를 주고 가는 경우가 많았었던 점(기록 2249면), ㈏ 이러한 돈이나 피고인이 지인들로부터 받은 위문금 명목의 돈은 피고인의 지시를 받아 당시 사령관 비서실에 근무하던 공소외 13이 그의 명의로 된 통장에 입금하여 관리한 점(기록 236, 487, 535면), ㈐ 위와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인이 수령한 후원금은 부대에 기탁된 것이 아니라 피고인 개인에게 건네진 것인데 피고인이 이를 자신의 판단 하에 부대운영금으로 사용하였을 가능성을 배제할 수 없고, 가사 피고인이 사용한 돈 중 국가예산에서 나오는 정보비 등이 포함되어 있다고 하더라도 피고인이 개인적으로 받은 돈과 위 정보비 등을 구분할 수 있는 아무런 증거가 없는 점{공소외 5에 대한 재심사건( 이 법원 2010노42)에서도 검사가 정보비 부분을 특정하지 못하였다 ; 기록 521면}, ㈑ 기관장 등의 업무추진비와 같이 사용용도가 추상적으로만 정해져 있을 뿐 구체적인 사용처 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량이 부여되어 있고 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 점이 입증되지 않는 이상 불법영득의 의사를 인정할 수 없는데( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도6756 판결, 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결), 기록이 존재하지 않아 그 근거를 알 수는 없으나 재심대상판결에서도 원심판결 별지 목록 1 중 일부 내역에 대하여는 부대장으로서의 직무수행에 사용한 것으로 인정되어 무죄라고 판단된 점을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 돈이 국가(○○○○사령부)의 소유라거나 피고인이 이를 개인적 용도로 사용하여 횡령하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 라. 각 알선수뢰의 점(원심 판시 제4, 5항)에 대한 판단 ⑴ 형법 제132조소정의 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있고, 여기서 '공무원이 그 지위를 이용하여'라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 99도5294 판결, 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결). ⑵ 이 부분 공소사실 기재와 같이, 피고인이 상공부장관의 외국인 투자 유자격회사 적부심사업무 및 문교부장관의 ◇◇대학교 체육과 학생정원 증원업무에 관하여 알선을 할 수 있는 지위에 있었는지 여부에 관하여 보건대, 공소사실 기재 일시 당시 피고인은 ○○○○사령관으로 재직 중인 현역군인이었고 그러한 군인의 직무와 문교부장관, 상공부장관이 담당하는 직무 사이에는 직접 또는 간접적인 연관관계가 없는 점, 비록 피고인이 군 고위장교였고 서울의 방위를 담당하는 주요부대의 지휘관이었다고 하더라도 문교부장관, 상공부장관의 직무에 관하여 법률상 또는 사실상 어떠한 영향을 미칠만한 지위에 있었다고 보기 어렵고 달리 그러한 지위에 있었다고 볼 수 있는 증거가 없는 점에 비추어 보면, 피고인을 이 부분 공소사실 기재 공무원의 직무에 관한 알선수뢰죄의 주체로 인정할 수 없다고 할 것이다{ 73고군형항 제306호 판결문(증 제2호, 이하 ‘재심대상판결문’이라고 한다)에 의하면, 재심개시결정 이전의 원심판결에 대한 항소심(이하 ‘재심 이전 항소심’이라고 한다)에서는 이 부분 공소사실에 관하여 변호사법 위반의 점을 택일적으로 추가하는 내용의 공소장변경이 이루어졌던 것으로 보이나, 위 공소장변경이 재심 이전 항소심 절차와 전혀 다른 별개의 절차인 이 사건 재심절차에서도 당연히 효력이 있는 것으로 보기는 어렵다}. 이 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 마. 각 수뢰의 점(원심 판시 제6항)에 대한 판단 ⑴ 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니며, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결등). ⑵ 살피건대, 재심개시결정 이전 피고인의 항소이유에 의하면 피고인은 공소외 3이 부대를 출입하는 업자라는 것과 그로부터 공소사실 기재의 돈을 수수한 사실 자체는 다투지 않는 것으로 보이는 점, 재심대상판결문의 기재에 의하면 공소외 3은 재심 이전 항소심에 증인으로 출석하여 ‘자신은 ○○○○사령부 배구단 후원회 이사나 골프클럽 회원도 아니며 주1)76년도부터 부대 공사를 한 관계로 피고인을 알게 되었을 뿐이다. 이 부분 돈을 피고인에게 공여한 것은 1970년부터 1971년 말까지 약 2년간 ○○○○사령부 공사를 했었으나 1972년부터는 자기에게 공사를 주지 아니하고 △△기업사 대표 공소외 4에게 공사를 주었기 때문에 자기도 피고인에게 금원을 제공하고 공사를 해보려고 한 것이다’라는 취지의 진술을 한 것으로 보이는 점과 아울러, 위와 같은 공소외 3의 진술내용에 의해 인정되는 피고인과 공소외 3 사이의 관계, 당시의 화폐가치를 감안한 피고인이 수수한 돈의 규모{당시 시행되던 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되기 전의 것)에 가중처벌 대상 수뢰액으로 규정되어 있던 50만 원을 넘는 금액이다} 및 돈의 수령 장소·방법, 피고인의 지위 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 수령한 돈은 사교적인 의례의 범위 내에 속하는 것으로 볼 수 없고 충분히 직무관련성을 인정할 수 있다고 할 것이다. 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다. ⑶ 이에 대하여 재심청구인의 변호인은, 피고인이 적법절차에 의하지 않은 체포와 구금을 당하였고 원심판결에 유죄의 증거로 나열된 진술조서나 진술서는 모두 적법한 수사권한이 없는 보안사 수사관에 의해 작성되었으므로, 피고인에 대한 불리한 증거들은 모두 증거능력이 없으므로 무죄라고 주장하나(변호인 2011. 9. 21. 제출 변론요지서 참조), 가사 피고인의 수사기관과 법정에서의 진술 및 공소외 3에 대한 군사법경찰관 작성의 진술조서의 증거능력이 인정되지 않는다고 하더라도 공소외 3에 대한 검찰관 작성의 진술조서 등의 다른 증거들과 재심대상판결문에 인용되어 있는 공소외 3의 법정에서의 진술내용 등을 종합하여 보면 수뢰죄의 성립을 인정할 수 있으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. [재심대상판결문의 증거의 요지에는 원심이 유죄의 근거로 설시한 증거들 중 군사법경찰관이 작성한 여러 참고인들에 대한 진술조서 중 대부분이 유죄의 증거에서 제외되어 주2)있는데,참고인 중 공소외 16(별지목록 2의 기재에 의하면 피고인에게 기부금품을 제공한 기업인)을 증인으로 신문하였음에도 그에 대한 군사법경찰관 작성의 진술조서를 증거에서 제외한 것 등에 비추어 볼 때, 재심대상판결을 한 재심 이전 항소심 역시 유죄의 증거들에 대해 그 증거능력 유무를 판단한 것으로 보이는 점{공소외 14의 수뢰사건에 관하여 재심개시결정 전 진행된 고등군법회의의 항소심재판( 73년 고군형항 제307호)에서 공소외 14의 변호인도 “보안부대원이 본건에 관하여 참고인 조사를 한 부분은 군법회의법 자체를 위반하고 있다”는 주장을 하였다(기록 2권 972, 973면, 4권 2155, 2156면)}, 재심대상판결문에 의하면 법정에 출석한 증인들 중 일부는 공소사실에 반하는 진술을 한 것으로 되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 당심에서 제출된 공소외 3 작성의 사실확인서(증 22호증)만으로는, 당시 보안사에 연행되어 고문을 당한 공소외 5, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 11, 공소외 12 등과 마찬가지로 민간인인 공소외 3 역시 가혹행위 등을 당하였다고는 인정하기는 주3)어렵고,공소외 3의 진술의 임의성·신빙성을 인정할 수 있다고 판단된다.] 바. 긴급명령 위반의 점(원심 판시 제8항)에 대한 판단 ⑴ 긴급명령 제10조는 “이 영에서 사채라 함은 기업이 소비대차계약에 의하여 금융기관이 아닌 자에 대하여 직접 또는 제3자를 통하여 1972년 8월 2일(이하 ‘기준일’이라 한다) 현재 부담하고 있는 모든 금전채무를 말한다”고 규정하고, 제11조는 “이 장에서 기업이라 함은 기준일 현재 영업세법 제15조의 규정에 의하여 영업감찰을 교부받고 영업세법 제1조의 영업을 행하는 자를 말한다.”고 규정하고 있는바, 과연 피고인이 공소사실과 같이 공소외 4 경영의 ‘△△기업사’라는 기업에 돈을 빌려준 것인지 여부에 관하여 살피건대, 재심대상판결문에는 공소외 4가 재심 이전 항소심에서 “이자는 회사돈에서 지불한 것입니다.”, “회사이름으로 당좌수표를 발행하고 돈을 빌렸습니다”라는 진술을 한 것으로 되어 있는 점, 공소외 4는 공소외 5에 대한 재심사건( 이 법원 2010재노42)에 증인으로 출석하여, ‘피고인에게 빌린 돈이 2,000만 원 정도 되기 때문에 당좌수표를 두 번 발행해 주었다. 당좌수표는 기업에서 발행한 수표였을 것이고 개인적으로 당좌수표를 발행하지는 않았다’는 취지로 진술한 점은 기록상 인정된다. ⑵ 그러나 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바, 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ㈎ 공소외 4는 위 재심사건에서, 재심대상판결에서 설시된 위 ⑴항 기재와 같은 진술을 한 바가 없다고 진술하였는바(기록 528면), 재심대상판결문에 이 부분에 관하여 ‘공소사실에 반하는 듯한 공소외 4의 원심 및 당심에서의 일부 증언과 검찰관에게 한 일부 진술은 믿지 아니한다’고 설시되어 있는 것에 비추어 볼 때 공소외 4의 위 진술은 신빙성이 있다고 판단되는 점, ㈏ 또한 공소외 4는 위 재심사건에서 ‘△△기업사가 형식상으로는 주식회사일지는 몰라도 개인기업체나 마찬가지로 운영하였고, 빌린 돈을 사용할 때 개인적으로 쓰는 것과 회사용으로 쓰는 것을 구별하지 않았으며 빌린 돈이 회사 장부에 부채로 기재되지 않았다’고 진술하였는바( 이 법원 2010재노42재심사건 기록 531면) 이에 따르면 공소외 4가 돈을 빌리면서 회사 명의의 당좌수표를 발행하였다 하더라도 개인 채무를 위 수표의 발행으로 보증한 것일 가능성 등이 배제되지 않으므로 피고인에 대한 채무가 기업의 채무라고 단정할 수 없는 점, ㈐ 가사 공소외 4 개인이 아닌 ‘△△기업사’의 채무라 하더라도, 긴급명령 제10조 제5항 각호에서는 기업의 채무 중 사채로 보지 않는 채무를 열거하고, 그 중 제7호는 ‘재무부장관이 따로 지정하는 채무’를 규정하고 있는바, 차용증서 등 채권·채무관계의 내용을 알 수 있는 아무런 자료가 존재하지 않으므로 이 사건 채무가 신고대상인 사채에 해당하는지 여부가 명확하지 않은 점을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 관하여는 합리적 의심을 배제할 정도의 충분한 증명이 있다고 볼 수 없다. 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 등의 위법이 있다고 할 것이고, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 사. 소결론 앞서 본 바와 같이 재심대상판결의 유죄부분에 관한 공소사실 중 기부금품모집금지법 위반의 점은 죄가 되지 아니하고, 업무상횡령, 각 알선수뢰, 긴급명령 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 위 각 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으며, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수뢰)의 점은 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당하여 면소의 판결이 선고되어야 하는데, 위 기부금품모집금지법 위반, 업무상횡령, 각 알선수뢰, 긴급명령 위반의 점과 원심에서 유죄로 인정한 각 수뢰의 점은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 이상 원심판결 중 피고인에 대한 부분(재심대상판결 중 유죄부분에 한하여)은 전부 파기되어야 하므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의해 위 부분에 대한 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1970. 1. 21. ○○○○사령관으로 보임되어 복무 중 1973. 3. 9. 그 직에서 해임된 자인바, 사령관으로 재직하던 당시 ○○○○사령부로부터 공사를 도급받아 공사실적이 있던 공소외 2 주식회사 대표인 공소외 3으로부터, 1. 1972. 일자불상경 피고인 전용 응접실에서 공사도급을 달라는 뜻에서 제공하는 뇌물인 자기앞수표 금 50,000원 6매, 합계 금 300,000원, 2. 같은 해 12. 일자불상경 같은 장소에서 같은 취지로 제공하는 뇌물인 현금 5,000원 권 100매 합계 금 500,000원을, 각 그 직무에 관하여 수수하였다. 【증거의 요지】 1. 검찰관 작성의 공소외 3에 대한 진술조서 1. 공소외 3의 자필 진술서 1. 73고군형항 제306호 판결문 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 포괄하여 형법 제129조 제1항, 형법 제1조 제2항, 제8조(징역형 선택) 1. 추징 형법 제134조후문 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 기부금품모집금지법 위반, 업무상횡령, 각 알선수뢰, 긴급명령 위반의 점의 요지는 앞의 제2의 가, 나, 다, 라, 마, 사.항의 기재와 같은바, 앞서 본 바와 같이 기부금품 모집금지법 위반의 점은 죄가 되지 않으므로 형사소송법 제325조전단에 의하여, 나머지 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의해 각 무죄를 선고한다. 【면소부분】 이 사건 공소사실 중 수뢰에 의한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되기 전의 것) 위반의 점의 요지는 ‘피고인이 1972. 12. 일자불상경 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 그 직무에 관하여 공소외 3으로부터 500,000원의 뇌물을 수수하였다’는 것이고, 이에 대해 원심은 위 법률 제2조 제1항 제2호(“수뢰액이 50만 원 이상 500만 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다”)를 적용하여 처단하였으나, 수뢰액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화한 위 규정은 그 후 수차례의 개정을 거쳐 현재는 가중처벌하는 수뢰액의 하한이 최소 3,000만 원으로 주4)상향조정되었는바, 이는 종전의 법정형이 과도하게 높게 되어 있어 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 것으로서 형사소송법 제326조 제4호소정의 면소사유인 ‘범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지된 때’에 해당하므로 면소를 선고할 것이나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 뇌물수수죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 면소를 선고하지 아니한다. [별지 목록 생략] 판사 강형주(재판장) 허경호 김창형 주1)‘70년도’ 등의 오기인 것으로 보인다. 주2)그 참고인들의 이름과 범죄사실을 대조해 보면, 재심대상판결에서 무죄가 선고된 군무이탈방조, 이탈자비호, 일부 업무상횡령의 점에 관한 증거들이 아닌 것으로 보인다. 주3)공소외 4는 공소외 5에 대한 재심사건(이 법원 2010재노42)에 증인으로 출석하여, 당시 자신이 민간인임에도 불구하고 보안사에 연행되어 고문과 협박을 당하였다고 진술하였고(기록 527면), 공소외 15는 자신의 배우자 역시 보안사로 영장 없이 연행된 후 독방에 감금되어 욕설과 협박으로 뇌물수수 등에 대한 자백을 강요받았다는 내용의 진술서를 제출하였으나(기록 1365면), 위 공소외 4 등과 사건 관련자들의 인적관계(공소외 4는 당시 군 장성이었던 공소외 17의 동생) 등에 비추어 보면, 공소외 3도 마찬가지로 그러한 가혹행위를 당한 것으로 단정하기는 어렵다고 판단된다. 주4)재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결).

업무상횡령·업무상배임·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물수수·정치자금법위반·뇌물공여

2013노254

2014-02-11

광주고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 1 외 3인 【항소인】 피고인 1 외 1인 및 검사 【검사】 신현성, 김성태(기소), 박철완(공판) 【변호인】 법무법인 소리 외 4인 【원심판결】 광주지방법원 순천지원 2013. 5. 9. 선고 2012고합199, 2012고합586(병합) 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 및 피고인 4 부분(이유무죄 부분 포함)을 각 파기한다. 피고인 1을 벌금 200만 원에 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인 1을 노역장에 유치한다. 피고인 1에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 피고인 1에 대한 공소사실 중 피고인 4 관련 주위적·예비적 정치자금법위반의 점, 업무상배임의 점은 각 무죄. 피고인 4는 무죄. 피고인 1에 대한 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다. 검사의 피고인 1에 대한 무죄 부분에 관한 항소 및 검사의 피고인 2, 피고인 3에 관한 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1 부분 가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장과 그에 관한 판단(유죄 부분) (1) 업무상횡령 (가) 항소이유의 요지 피고인이 기존에 사용하던 개인 통장으로 대외활동 업무추진비를 수령하다 보니 대외활동으로 지출한 내역과 사적으로 지출한 내역이 혼재되어 있는 것일 뿐인데, 정산서, 카드내역서, 매출전표, 통장 인출내역 등을 종합하면, 피고인이 원심이 유죄로 인정한 부분에 해당하는 업무추진비 합계 900만 원도 대외활동비로 사용하였거나 자비로 선 지출한 돈에 충당된 사실이 인정되므로 피고인에게 불법영득의사가 없다. (나) 판단 원심이 이 부분에 관하여 설시한 사정들에다, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 수당계좌를 통해 ○○대학교 학술장학재단으로부터 받은 이 부분 공소사실에 해당하는 업무추진비 합계 900만 원은 대체로 그 금액이 특정될 수 있을 정도로 피고인의 급여계좌나 증권계좌로 다시 이체되어 피고인의 대외활동과 관련 없는 피고인의 마이너스 통장 대출금 변제 등 피고인의 개인적인 용도에 직접적으로 사용된 점을 더하여 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. (2) 업무상배임 (가) 항소이유의 요지 총장 관사 지원금은 기성회 이사회의 의결을 거쳐 적법하게 집행된 것으로 기성회 이사에 불과하고 당시 이사회 의결에 참여하지도 않은 피고인에게 기성회 이사로서 어떤 임무위배 행위가 있었다고 볼 수는 없다. 또한 기성회에서 피고인에게 관사 확보 지원금을 지급한 이유는 총장인 피고인에게 관사를 구입하거나 신설하라는 것이 아니라 전세 등을 통하여 관사를 사용할 수 있도록 지원하는 취지이므로, 피고인이 자신의 처 명의의 집에 거주하고 있는 상태에서 총장 관사 지원금을 수령한 후 이를 개인적인 용도로 사용하였다고 하더라도 피고인이 기성회 이사회의 의결에 따라 적법하게 관사 지원금을 지급받은 이상 그 사용용도와는 상관없이 차후에 총장으로서 임기가 끝난 후에 그 지원금을 다시 반환하는 일만 남아 있는 것일 뿐이어서 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 볼 수도 없다. (나) 원심의 판단 원심은, 피고인이 당시 이미 □□□□아파트에 거주하고 있어 별도로 총장관사를 확보할 필요가 없었음에도 기성회 자금 1억 5,000만 원을 총장관사 확보자금 명목으로 받아 이를 개인 용도로 사용한 행위는 ○○대학교 기성회 이사로서 기성회 예산을 그 목적에 맞게 정당한 절차에 따라 사용하여야 할 업무상 임무에 위배되는 행위로 보기에 충분하고, 피고인에게 배임의 고의도 인정된다며 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (다) 당심의 판단 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게 기성회 이사로서 임무위배 행위가 있었다고 보기 어려움에도 원심이 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다. ① 피고인에게 기성회 이사로서 임무위배 행위가 있었는지에 관하여 살피건대, 검사는 피고인에 대하여 ‘피고인이 ○○대학교 기성회의 이사로서 피해자인 ○○대학교 기성회의 공금을 그 용도에 맞게 관리해야 할 임무에 위배하였다’라고 기소하였다. ② 그런데 ○○대학교에서 피고인 이전의 총장들에게 관사를 구입하여 거주하게 하거나 관사로 사용할 수 있도록 전세자금 등을 지원한 적이 없었다고 하더라도 총장 관사를 구입하거나 총장에게 전세자금 등을 지원하는 것은 ○○대학교에서 필요에 따라 적법한 절차를 걸쳐 얼마든지 자체적으로 결정할 수 있는 정책적인 사안으로 보인다. ③ 한편 피고인이 2006. 10.경 ○○대학교 총장에 취임한 이후 초기부터 간부회의에서 50평형 규모의 총장 관사를 구입하거나 전세로 관사를 확보하는 등의 방안에 대하여 논의가 있었으나 이미 당해 연도 예산에 관사 자금이 편성되어 있지 않아 곧바로 관사 문제가 해결되거나 진행되지는 않았는데, 그 당시에 피고인은 32평형 규모의 ▽▽아파트에 거주하고 있어 ○○대학교에서 총장 관사 구입이나 전세 지원 등의 방안을 강구할 필요성은 있었던 것으로 보인다. ④ 그 후 2007년에 들어와 ○○대학교에서 계속된 논의를 거쳐 2007. 9.경 ○○대학교에서 총장관사 구입자금으로 2억 5,700만 원을 기성회의 추가경정예산으로 편성하려다 자금이 부족하여 전세 자금 지원 등 총장관사 지원금으로 1억 5,000만 원을 확보하기로 하고 기성회에 요청하였고, 기성회에서는 총장공관 확보 명목으로 1억 5,000만 원을 추가경정 예산안에 포함하여 2007. 10. 25. 기성회의 당연직 이사 겸 총장인 피고인이 참석한 기성회의 이사회에서 위 예산안을 의결하였다. 이에 기성회에서는 위 의결에 따라 2007. 11. 7. 피고인의 계좌로 1억 5,000만 원을 송금하였는데 피고인은 위 돈을 전세자금 용도와는 관계없이 사용한 후 위 돈에 2010. 6.경 퇴직 이후의 이자를 가산하여 ○○대학교 기성회에 반환하였다. ⑤ 위와 같은 사정을 종합하여 살펴보면, 총장관사 논의는 피고인이 새 거주지로 옮기기 전부터 있었던 것으로 ○○대학교에서 당시의 여러 가지 사정을 감안하여 총장으로서의 피고인을 위해 관사를 구입하거나 관사 전세자금 등을 확보하도록 결정한 것이어서 피고인이 새 거주지로 옮겼다고 하여 그 목적이 위법하거나 부당하다고 볼 수 없을 뿐 아니라 기성회 예산으로 총장관사 전세자금을 지원하는 것이 설립자의 부담으로 미치지 못하는 긴급한 교육시설·학교운영시설 등을 지원하도록 되어 있는 기성회 규약의 목적이나 취지에 반하다고 단정하기도 어렵다. 또한 피고인이 기성회 이사로서 참석한 기성회 이사회에서 ○○대학교의 총장관사 지원요청을 받아 추가경정 예산안을 심의하여 기성회 규약 절차에 따라 ‘총장공관 확보’ 명목으로 1억 5,000만 원을 지원하는 것으로 의결하였는데, 비록 피고인이 그 예산안의 관련자이고 새 거주지로 거처를 옮겼다는 사실을 고지하지 않았다 하더라도 적법한 절차에 따라 공적인 총장 공관 확보자금을 마련하는 예산안에 의결한 것을 가리켜 피고인이 기성회의 이사로서 기성회의 공금을 용도에 맞지 않게 관리한 것으로 보기는 어렵다. 더욱이 피고인이 기성회로부터 받은 지원금을 그 용도와 관계없이 사용하였다고 하더라도 이는 기성회 이사의 지위에서 위 돈을 사용한 것이 아니라 지원받은 수혜자의 지위에서 사용한 것이므로, 위 돈을 지원받은 순간 위 돈을 지급하기로 결정한 기성회의 이사로서의 임무는 종료되었다고 보아야 하고 그 후 위 돈을 사용하는 것에 관하여는 기성회 이사로서 어떤 임무가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 지원받은 위 돈을 본래의 용도가 아닌 개인적인 용도에 사용하였다고 하더라도 기성회 이사로서의 임무에 위배하였다고 할 수는 없다. 결국 검사가 제출하는 증거들만으로는 피고인이 기성회의 이사로서 피해자인 ○○대학교 기성회의 공금을 그 용도에 맞게 관리해야 할 임무에 위배하였다고 보기는 어렵다. (3) 피고인 4 관련 정치자금법위반(예비적 공소사실) (가) 항소이유의 요지 교육감 후보자인 피고인은 정치자금법상의 정치활동을 하는 자에 해당하지 아니하고, 피고인이 피고인 4로부터 받은 3,500만 원은 생활비 등의 명목으로 유상으로 차용한 것일 뿐 정치자금을 무상으로 차용한 것이 아니다. 설령 피고인이 피고인 4로부터 정치자금을 무상으로 차용하였다고 하더라도 수수한 정치자금은 피고인이 교육감으로 당선된 날까지의 금융이익 상당액으로 한정되어야 하고, 그 이율은 민법이 정한 연 5%의 비율에 의하여 계산되어야 한다. (나) 원심의 판단 원심은, 교육감 후보자인 피고인은 정치자금법상의 정치활동을 하는 자에 해당하고, 피고인이 피고인 4로부터 받은 3,500만 원은 정치자금을 무상 차용한 것으로 인정된다며 이 부분 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. (다) 당심의 판단 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사하여 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피고인 4로부터 3,500만 원을 무상으로 차용하였다고 보기 어려움에도 원심이 이와 달리 이 부분 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다. ① 피고인이 피고인 4로부터 받은 3,500만 원이 무상 차용인지 또는 유상 차용인지 여부에 관하여 먼저 살펴본다. 피고인과 피고인 4가 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 한 진술을 살펴보면, 피고인과 피고인 4가 1억 원을 주고받기로 하면서 처음부터 차용증에 대하여 언급하고 있고 그 점에 대한 두 사람의 진술이 서로 일치하고 일관되어 있다. ② 또한 비록 피고인과 피고인 4 사이에 3,500만 원에 대한 이자나 변제기를 정하였는지, 차용증상의 피고인 4의 성명과 주민등록번호가 언제 기재되었는지 여부에 대하여는 서로 진술이 엇갈리기는 하나, 피고인이 2010. 5. 1. 피고인 4로부터 3,500만 원을 받으면서 ‘변제일 2011. 8. 31., 이자 월 0.5%, 차용 후 처음 3개월의 이자는 월 0.2%로 3개월 치를 일시에 선 지급하고 이 후는 상기 이자 월 0.5%를 적용한다’라고 기재된 차용증을 교부하여 준 점에 대하여는 피고인과 피고인 4의 진술이 서로 일치하고 있다. ③ 피고인이 피고인 4에게 위 차용증을 교부한 것은 그 자체로 이자나 변제기를 차용증 기재와 같이 하자는 취지의 말을 전달한 것과 같은데, 당시 피고인 4가 위 차용증의 기재 내용을 보고도 그 내용에 이의를 제기하지 않은 점에 비추어 보면, 비록 피고인과 피고인 4가 사전에 이자나 변제기 등에 관하여 명확히 약정하지 않았다고 하더라도 차용증 교부 당시에는 피고인과 피고인 4 사이에 묵시적으로 3,500만 원에 대하여 차용증 기재와 같은 이자와 변제기를 약정한 것으로 볼 여지가 충분하다. ④ 또한 피고인 4가 검찰에서 ‘피고인으로부터 이자는 받을 생각조차 안 했고, 원금만 회수하더라도 다행이라고 생각했다’라는 취지로 진술한 바 있는데, 이는 당시 피고인 4의 여러 사정을 감안할 때 ‘피고인이 원금과 이자를 지급하여도 받지 않겠다’라는 취지라기보다는 ’피고인으로부터 돈을 돌려받을 수 있을지에 관하여 회의적인 생각이 있어 원금이라도 받으면 다행이라고 생각하였다’라는 취지로 보일 뿐 아니라 피고인 4가 그와 같은 내심의 의사를 피고인에게 전달한 사실도 없어 피고인이 피고인 4에게 교부한 차용증상의 이자나 변제기에 대한 약정이 명목상에 불과한 것으로 보기는 어렵다. ⑤ 피고인 4가 피고인과의 관계로 인해 원리금의 변제를 독촉하지 못하였다고 진술하고 있는데, 피고인 4와 피고인의 관계를 고려할 때 피고인 4가 적극적으로 이자 등의 변제 독촉을 하지 않은 사정도 일응 수긍할 수 있고, 피고인이 3,500만 원을 대부분 정치활동이 아닌 생활비 등으로 사용한 것으로 보여 선거관리위원회에 위 돈을 신고할 필요도 없었던 것으로 보인다. 또한 피고인이 이 사건 수사가 개시된 후에서야 피고인 4에게 원리금을 변제하였다는 사정만으로 피고인이 피고인 4로부터 무상으로 3,500만 원을 차용하였다고 단정하기도 어렵다. ⑥ 따라서 위와 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 피고인이 피고인 4로부터 유상으로 3,500만 원을 차용하였다고 볼 가능성도 배제할 수 없어 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피고인 4로부터 3,500만 원을 무상으로 차용하였다고 인정하기 어렵다. 나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장과 그에 관한 판단(무죄 부분과 이유무죄 부분) (1) 피고인 2 및 피고인 3 관련 각 정치자금법위반 (가) 항소이유의 요지 선거에 의하여 획득한 권력을 유지하면서 이를 행사하는 것 역시 정치활동에 해당하므로 교육감인 피고인은 정치자금법상의 정치활동을 하는 자에 해당한다. 피고인의 소득, 피고인 2와 피고인 3으로부터 받은 신용카드 사용내역, 액수 및 시기 등에 비추어 피고인이 피고인 2와 피고인 3으로부터 받은 신용카드를 자신의 정치적 활동 과정에서 사용한 사실이 인정된다. (나) 판단 원심은 교육감은 정치자금법상의 정치활동을 하는 자에 해당하지 않을 뿐 아니라 피고인이 피고인 2와 피고인 3으로부터 받은 신용카드를 정치활동의 과정에서 사용한 것으로 볼 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 이 사건 증거에 비추어 면밀하게 살펴보면 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. (2) 피고인 2 및 피고인 3 관련 뇌물수수 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) (가) 항소이유의 요지 피고인이, 피고인 3을 추천하여 2011. 1. 21. △△학원의 이사가 되게 하였을 뿐 아니라 피고인 3으로부터 2012. 3. 1.자 피고인 3의 처의 ☆☆교육지원청 전보발령 인사에 청탁을 받았을 가능성이 많고, 피고인 2로부터 2010. 12. 17.과 2012. 1. 29. 피고인 2의 처형에 대한 인사 청탁을 받았을 뿐 아니라 2011. 9. 30. 피고인 2의 딸에 대한 특성화학교 입학에 대한 청탁을 받았는바 이는 모두 피고인과의 직무관련성이 인정된다. 또한 피고인이 피고인 2와 피고인 3으로부터 받아 사용한 신용카드의 액수나 피고인 2와 피고인 3의 소득수준에 비추어 피고인이 사용한 돈은 단순히 친분관계로 인하여 제공된 것으로 보기 어려우므로 피고인의 직무와 관련된 대가성 있는 뇌물이다. 설령 피고인이 사용한 신용카드 대금 전부가 뇌물이라고 보기 어렵다 하더라도 적어도 피고인이 피고인 2와 피고인 3으로부터 청탁을 받은 이후부터 사용한 신용카드 대금은 피고인의 직무와 관련된 대가성 있는 뇌물로 보아야 한다. (나) 판단 원심이 이 부분에 관하여 설시한 사정들에다, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. ① 피고인과 피고인 2, 피고인 3은 모두 중·고등학교 동창으로 피고인이 피고인 2, 피고인 3으로부터 청탁을 받았다고 검사가 주장하는 시기 이전에 적게는 4개월 많게는 2년 8개월 전부터 피고인이 신용카드를 받아 사용하였다. ② 피고인이 사용한 신용카드 한도액은 대체로 피고인 3으로부터는 매월 100만 원, 피고인 2로부터는 매월 150만 원 정도인데 피고인 2의 평균 연 소득이 약 2억 4,000만 원 상당이고, 피고인 3의 평균 연 소득이 약 1억 7,000만 원 상당인 점에 비추어 피고인 2와 피고인 3에게 그리 부담이 되는 큰 액수로 보이지 않는다. ③ 피고인이 피고인 3으로부터 △△학원 이사가 되게 해달라거나 피고인 3의 처에 대한 인사 청탁을 받았다고 볼 증거가 없고, 피고인 2의 처형 전보 인사나 피고인 2의 딸 특성화학교 입학에 대하여 피고인이 어떤 영향력을 행사하여 인사나 입학이 이루어졌다고 보기도 어렵다. (3) 공소외 1 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물), 뇌물수수 (가) 항소이유의 요지 피고인이 공소외 1로부터 받은 4,000만 원은 그 당시 피고인이 ○○대학교 총장으로서 산학협력단 업무를 총괄하였고, 산학협력단은 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)를 관리·감독하는 지위에 있었던 점에 비추어 피고인의 직무와 관련된 대가성 있는 뇌물일 뿐 아니라 설령 위 돈이 형식적으로는 피고인이 아닌 학술장학재단에 기부된 것이라고 하더라도 피고인이 위 돈을 총장 대외활동비 명목으로 지정 기부하여 피고인이 자유롭게 사용할 수 있었던 점에 비추어 학술장학재단에 대한 기부는 피고인에 대한 뇌물교부의 한 방식에 불과하다. 피고인이 2억 원의 대출에 대하여 공소외 1로부터 연대보증을 받아 그로 인한 재산상의 이익을 받은 것은 피고인의 직무인 명예박사학위 수여업무 및 산학협력단의 업무와 관련된 대가성 있는 뇌물이다. (나) 판단 원심이 이 부분에 관하여 설시한 사정들에다, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ○○대학교 학술장학재단이 별도의 법인격을 가지고 있고 규약에 따라 운영되며 회계처리도 ○○대학교와 별도로 하는 점에 비추어, 비록 학술장학재단에 지정 기부된 총장 대외활동비를 피고인이 자유롭게 사용하였다 하더라도 이는 피고인이 학술장학재단의 자금을 사용한 것에 불과할 뿐 아니라 학술장학재단에서 피고인에게 그 사용내역에 대한 정산자료를 요청한 것을 보더라도 학술장학재단에 대한 기부가 곧바로 피고인에게 기부한 뇌물교부의 한 방식으로 볼 수는 없는 점을 더하여 보면, 피고인과의 직무관련성이나 대가성을 인정하기 어렵다고 본 원심의 판단은 정당하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. (4) 공소외 2 관련 뇌물수수 (가) 항소이유의 요지 공소외 2는 피고인이 총장으로 있었던 ○○대학교의 교수이므로 그 지위 자체에서 피고인의 직무와 직접적인 관련성이 인정되고, 피고인이 공소외 2로부터 받은 500만 원은 공소외 2의 보직교수 임명에 대한 보답 또는 향후 인사권자인 총장과의 원만한 관계를 유지하기 위한 대가성 있는 뇌물이다. (나) 판단 원심이 이 부분에 관하여 설시한 사정들에다, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 공소외 2가 피고인에게 500만 원을 지급하게 된 경위에 관하여 보면 공소외 2가 기획하고 ○○대학교 피아노학과에서 주관한 ‘공소외 5 피아노 독주회’에서 660만 원 상당의 수익이 발생하였는데, 이러한 수익은 그 이전에는 발생한 적이 없어 피아노학과장이나 ○○대학교 본부, 공소외 2 모두 수익금을 어떻게 처리할지 모르는 상태에서 공소외 2가 기획처장인 공소외 3의 ‘총장 대외활동비 명목으로 500만 원을 지급하는 것이 좋겠다’는 의견에 따라 피고인에게 지급한 것으로 보일 뿐이어서 어떤 대가성이 있는 뇌물로 보기는 어려운 점을 더하여 보면, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하므로 검사의 위 주장은 이유 없다. (5) 공소외 3 관련 뇌물수수 (가) 항소이유의 요지 공소외 3은 피고인이 총장으로 있었던 ○○대학교의 교수이므로 그 지위 자체에서 피고인의 직무와 직접적인 관련성이 인정되고, 공소외 3이 형식적으로는 피고인이 아닌 학술장학재단에 300만 원을 기부했다 하더라도 이 돈을 피고인이 총장 대외활동비 명목으로 자유롭게 사용할 수 있었던 점에 비추어 실질적으로는 학술장학재단에 대한 기부가 피고인에 대하여 기부한 것과 동일한 것으로 보아야 한다. (나) 판단 원심이 이 부분에 관하여 설시한 사정들에다, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ○○대학교 학술장학재단이 별도의 법인격을 가지고 있고 규약에 따라 운영되며 회계처리도 ○○대학교와 별도로 하는 점에 비추어 비록 학술장학재단에 지정기부된 총장 대외활동비를 피고인이 자유롭게 사용하였다 하더라도 이는 피고인이 학술장학재단의 자금을 사용한 것에 불과할 뿐 아니라 학술장학재단에서 피고인에게 그 사용내역 정산자료를 요청한 것을 보더라도 학술장학재단의 기부가 형식적인 것에 불과하여 실질적으로 피고인에게 기부한 것으로 볼 수는 없는 점을 더하여 보면, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. (6) 업무상횡령 (가) 항소이유의 요지 피고인이 ○○대학교 학술장학재단으로부터 정산을 하지 않고 매월 일정 금액의 돈을 지급받는 것 자체가 임원에게 보수를 지급하지 않는다는 재단 정관 규정에 위배된 것이고, 피고인이 공금인 업무추진비를 개인 계좌로 입금 받고, ○○대학교 본부의 정산자료 제출요청을 무시하였을 뿐 아니라 그 사용내역에 비추어 보아도 피고인에게 불법영득의사가 인정된다. 또 피고인이 업무추진비로 지급받은 돈의 사용내역 중 피고인에게 최대한 유리하게 해석하더라도 2,100만 원은 피고인이 개인적으로 사용한 사실이 인정된다. (나) 판단 이 부분에 관한 원심의 판단을 증거에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. (7) 피고인 4 관련 정치자금법위반(주위적 공소사실) (가) 항소이유의 요지 피고인이 피고인 4로부터 받은 3,500만 원은 선거자금 명목으로 무상 기부 받은 것이다. (나) 판단 앞서 가.(3)(나)(다)항에서 본 바와 같이 피고인이 피고인 4로부터 유상으로 3,500만 원을 차용하였다고 볼 가능성을 배제할 수 없으므로, 이 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 위 주장은 이유 없다. 2. 피고인 2, 피고인 3 부분 가. 검사의 항소이유의 요지(각 정치자금법위반 및 뇌물공여) 앞서 본 1. 피고인 1 부분 나.(1)(가)항 및 나.(2)(가)항 각 기재와 같다. 나. 판단 앞서 1. 피고인 1 부분 나.(1)(나)항 및 나.(2)(나)항에서 본 바와 같은 사유로 피고인 2, 피고인 3에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. 3. 피고인 4 부분 가. 피고인의 사실오인 주장(예비적 공소사실) (1) 항소이유의 요지 교육감 후보자는 정치자금법상 정치활동을 하려는 자에 해당하지 않을 뿐 아니라 피고인 1이 이 사건 금원을 생활비 등 잡비로 사용하였다고 하고 있으므로 피고인 4가 피고인 1에게 지급한 돈은 피고인 1의 정치활동을 위하여 사용된 정치자금으로 볼 수 없다. 설령 피고인이 준 돈이 정치자금이라고 하더라도 이자 약정을 하고 피고인 1에게 금전을 대여해준 것일 뿐 무상으로 대여한 것이 아니고, 설령 무상 대여라고 하더라도 피고인이 제공한 금융이익 상당액은 피고인 1이 교육감에 선출된 2010. 6. 1. 또는 교육감 취임 전날인 2010. 6. 30.까지의 기간으로 한정하여야 한다. (2) 판단 앞서 1. 피고인 1 부분 가.(3)(나)(다)항에서 본 바와 같이 피고인이 피고인 1에게 3,500만 원을 무상 대여하였다고 보기 어려움에도 원심이 이와 달리 이 부분 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다. 나. 검사의 사실오인 주장(주위적 공소사실) (1) 항소이유의 요지 앞서 본 1. 피고인 1 부분 나.(7)(가)항 기재와 같다. (2) 판단 앞서 1. 피고인 1 부분 가.(3)(나)(다)항에서 본 바와 같이 피고인이 피고인 1에게 유상으로 3,500만 원을 대여하였다고 볼 가능성을 배제할 수 없으므로, 이 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 위 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 피고인 1의 일부 항소 및 피고인 4의 항소는 이유 있으므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 4에 대한 각 유죄 부분을 파기하고, 그 각 유죄 부분과 포괄일죄의 관계(피고인 1의 업무상횡령 부분) 또는 주위적 공소사실의 관계(피고인 1, 피고인 4에 대한 3,500만 원 무상기부로 인한 정치자금법위반 부분)에 있는 각 이유무죄 부분 역시 함께 파기할 수밖에 없으므로 피고인 1, 피고인 4 및 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분 및 피고인 4 부분(각 이유무죄 부분 포함)을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 한편 검사의 피고인 1에 대한 주문무죄 부분에 관한 항소 및 검사의 피고인 2, 피고인 3에 관한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【피고인 1에 대하여 다시 쓰는 판결】 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실은 원심판결 범죄사실 제3쪽 제1.의 가.항 기재와 같고, 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지 [판시 제1의 가.항] 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 피고인이 횡령한 금액이 900만 원으로 그리 많지 않은 점, 피고인이 교통사고처리특례법위반으로 벌금형으로 처벌받은 것 외에 별다른 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 피고인 1의 업무상횡령 가. 공소사실의 요지 [학술장학재단 기금의 성격 및 ○○대학교 업무추진비 관리실태] 피고인이 이사장을 겸직하고 학술장학재단 정관 제4조는 학술장학재단의 목적사업으로 ‘1. 교육 및 연구활동 지원, 2. 교수 연구년제 지원, 3. 장학사업 지원, 4. 국제 학술교류 및 해외연수사업 지원, 5. 시설확충사업 지원, 6. 대학문화사업 및 후생복지사업 지원, 7. 기타 재단 설립목적을 달성하기 위하여 필요한 제반사업’을 규정하고 있고, 제14조는 학술장학재단의 기금은 위 목적을 위하여 사용되어야 하며 학술장학재단 임원에 대하여는 예산의 범위 내에서 실비를 지급할 수 있으나 보수는 지급하지 못하도록 규정하고 있다. ○○대학교는 기성회회계에서 총장 업무추진비로 매월 500만 원을 지급하고 있고, 위 업무추진비는 일반 정부부처와 마찬가지로 비서실에서 관리하는 계좌로 입금되고 그 입·출금을 비서실 직원이 관리·집행하되, 원칙적으로 업무추진비 지출용 법인카드로 사용하고 예외적으로 현금으로 지출할 수 있고, 매월 사용처를 파악할 수 있는 증빙서류를 구비해 놓는 등의 절차를 통하여 관리되고 있고, 이와 같은 사용 및 관리가 업무추진비 사용에 대한 일반적인 회계규정 및 관행이다. [학술장학재단 공금 사용] 피고인은 자신의 소득만으로는 총장 업무추진비로 지급할 수 있는 대학 관련 업무 이외의 활동에 소요되는 가족생활비, 주식투자 재원, 골프비용 등이 부족하자, 총장으로서 대외활동비가 부족하다는 명분으로 학술장학재단의 공금을 정관에서 허용하지 아니하는 총장 대외활동 업무추진비 명목으로 인출하여 총장비서실 직원이 관리하는 업무추진비 계좌가 아닌 자신의 개인계좌로 입금하여 놓고 자신이 직접 통장을 관리하면서 개인용도에 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2008년도 학술장학재단 예산안 편성시 매월 300만 원을 총장 대외활동비로 지원하는 항목을 넣도록 실무자에게 지시하여 2008. 1.경 학술장학재단 이사회에서 매월 300만 원을 ‘대외활동 업무추진비’로 편성하는 예산안을 통과시켰다. 이후 피고인은 2008. 1. 30.경 학술장학재단으로부터 대외활동 업무추진비 명목으로 현금 300만 원을 수령하고, 2008. 2. 12.경 같은 명목으로 피고인의 농협2 계좌로 300만 원을, 2008. 3. 6.경부터 2010. 2. 25.경까지 같은 명목으로 피고인의 농협1 계좌로 월 300만 원씩 21회에 걸쳐 합계 6,300만 원을 송금받아 직접 위 계좌를 관리하면서 그 무렵 주식투자, 적금 적립, 지인들과의 금전거래, 카드대금결제, 자녀 용돈과 생활비, 골프비용, 기부금 등 개인적인 용도로 지출하였다. 이로써 피고인은 2008. 1. 30.경부터 2010. 2. 25.경까지 원심판결 별지 범죄일람표 3 순번 1 내지 9, 13 내지 26번 기재와 같이 피해자인 학술장학재단의 공금 6,900만 주1)원을 ‘대외활동 업무추진비’ 명목으로 인출하여 사적 용도로 사용하여 횡령하였다. 나. 판단 앞서 1. 피고인 1 부분 나.(6)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 피고인 1의 업무상배임 가. 공소사실의 요지 [○○대학교 관사운영실태] ○○대학교는 원칙적으로 교직원에 대하여 별도의 독립된 관사를 제공하고 있지 아니하고 교육과학기술부에서 인사 발령하는 사무국장에 대하여는 ○○대학교 명의로 아파트를 전세로 확보하여 제공하고 있으며, 이미 총장관사로 단독주택을 구입하였으나 역대 총장들이 사용하지 않아 일반직원들이 이용하고 있었고, 피고인의 전후 총장들은 모두 별도로 아파트를 관사로 구입하거나 전세로 확보한 사실이 없이 자택에서 거주하였다. ○○대학교에서 관사를 마련하는 업무처리 절차는 국유재산 담당부서에서 ○○대학교 명의로 아파트 등 관사를 매입하거나 전세계약을 체결하여 제공하는 것이고, 교직원 개인에게 주택구입자금 또는 전세자금의 전부 또는 일부를 제공한 사례는 일절 없었다. [피고인의 주거관계] 피고인은 순천시 용당동에 있는 ▽▽아파트에 거주하다가, 2007. 4.경 매매대금 2억 450만 원에 순천시 조례동에 있는 □□□□아파트(47평형)를 매입한 후 2007. 4. 23. 잔금 6,135만 원을 지급하고 입주하였고, 2007. 5. 15. 처 공소외 7 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. [총장공관 구입자금 유용] ○○대학교 기성회(이하 ‘기성회’라 한다)는 설립자의 부담으로 미치지 못하는 긴급한 교육시설·학교운영 등을 지원함으로써 면학분위기 활성과 교육여건 개선에 기여하기 위하여 설치되었으므로, 피고인은 기성회 당연직 이사로서 기성회 예산을 그 목적에 맞게 정당한 절차에 따라 사용하여야 할 업무상 임무가 있었다. 그런데 피고인은 위와 같이 2007. 11.경에는 이미 처 명의로 □□□□아파트를 매입하여 거주하고 있어 총장관사를 긴급하게 마련할 필요성이 없는 상황이었음에도, 마치 현재의 거주지가 비좁아 총장관사를 마련하여 이사해야 할 상황인 것처럼 ○○대학교 관계자들에게 이야기하여 기성회로부터 총장 주거지 확보 지원금 명목으로 자금을 지원받아 마이너스대출금 변제, 주식투자 등 개인적 용도에 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 총장관사 업무를 담당하고 있는 총무과장 공소외 6에게 현재 거주지가 비좁아 총장관사를 마련하여 이사하려고 하니 총장관사 확보 예산을 마련하여 자신의 개인 계좌로 송금하도록 지시하였고, 피고인의 지시를 받은 공소외 6은 실무자들과 함께 2007. 9. 19. 추가경정예산요구 자료를 만들어 2007. 10. 25. 2007학년도 제2차 기성회 이사회에서 추가경정예산으로 승인받은 후 2007. 11. 7. 피고인의 개인 농협 계좌로 1억 5,000만 원을 송금하였다. 피고인은 위와 같이 1억 5,000만 원을 송금받아 같은 날 5,000만 원을 처 공소외 7 명의 농협 계좌로 송금하여 현금 인출, 아파트관리비, 학원비, 보험료, 각종 카드대금결제, 대출이자, 생활비 등으로 사용하고, 나머지 1억 원은 2008. 3.경 피고인의 ◁◁증권 계좌로 송금하여 주식을 매입하는 데 사용하였다. 이후 피고인은 2010. 4. 15. ○○대학교 총장 퇴직 무렵 관련 부서 담당직원의 위 1억 5,000만 원 반환 요청에도 이를 반환하지 않고 있다가 ▷▷▷도 교육감 당선 이후인 2010. 6. 28.경 퇴직 이후의 이자만을 계산하여 기성회에 반환하였다. 이로써 피고인은 피해자인 기성회의 이사로서 기성회의 공금을 그 용도에 맞게 관리해야 할 업무상 임무를 위배하여 기성회 공금 1억 5,000만 원을 2007. 11. 7.경부터 2010. 4. 15.경까지 무상으로 사용하는 재산상의 이익을 취득하고 기성회에 같은 금액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. 나. 판단 앞서 1. 피고인 1 부분 가.(2)(다)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 1, 피고인 4의 각 정치자금법위반(주위적·예비적 공소사실) 가. 주위적 공소사실 (1) 공소사실의 요지 피고인 1은 ▷▷▷도 교육감선거에 출마하기로 한 후 선거자금이 필요하자, 피고인 4로부터 선거자금을 조달하기로 마음먹고, 2010. 2. ~ 3.경 ○○대학교 총장실로 피고인 4를 불러, “교육감에 출마하려고 하는데 현금 1억 원 정도가 필요하다.”는 취지로 말하여 선거자금을 요구하였다. 그리고 이에 동의한 피고인 4로부터 우선 3,500만 원을 받고 나머지는 두 차례로 나누어 받기로 하였다. 그리하여 피고인은 2010. 5. 1.경 남해고속도로 서김해 IC 인근 도로 상에서 피고인 4를 만나, 피고인의 차량 안에서 현금 3,500만 원을 건네받았다. 이로써 피고인 1은 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금 3,500만 원을 기부받았고, 피고인 4는 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금 3,500만 원을 기부하였다. (2) 판단 앞서 1. 피고인 1 부분 나.(7)(나)항 및 3. 피고인 4 부분 나.(2)항에서 각각 본 바와 같이 피고인 1, 피고인 4에 대한 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 나. 예비적 공소사실 (1) 공소사실의 요지 피고인 1은 ▷▷▷도 교육감선거에 출마하기로 한 후 선거자금이 필요하자, 피고인 4로부터 선거자금을 조달하기로 마음먹고 2010. 2. ~ 3.경 ○○대학교 총장실로 피고인 4를 불러 “교육감에 출마하려고 하는데 돈이 좀 필요하다. 현금 1억 원 정도를 빌려달라.”는 취지로 말하였다. 그리고 이에 동의한 피고인 4로부터 우선 3,500만 원을 차용하고 나머지는 두 차례로 나누어 차용하기로 하였다. 그리하여 피고인 1은 2010. 5. 1.경 남해고속도로 서김해 IC 인근 도로 상에서 피고인 4를 만나, 피고인 1의 차량 안에서 현금 3,500만 원을 건네받고 1억 원짜리 차용증을 써 주었다. 피고인 1은 위와 같이 피고인 4로부터 선거자금으로 3,500만 원을 차용하고도 한 번도 원리금을 변제하지 않았고 변제의사를 표시하지도 않다가 검찰 수사가 개시된 후인 2012. 4. 30.에야 비로소 피고인 4에게 원리금 명목으로 38,885,000원을 변제하였다. 피고인 1은 위와 같이 피고인 4로부터 3,500만 원을 무상으로 차용함으로써 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 위 3,500만 원에 대한 금융이익 상당액인 3,885,000원{= 차용증상의 이자금액: 3,500만 원 × 3개월(2010. 5. 1.부터 2010. 7. 31.까지) × 0.002 + 3,500만 원 × 21개월(2010. 8. 1.부터 2012. 4. 30.까지) × 0.005 주2)}의 정치자금을 기부 받았고, 피고인 4는 위와 같이 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 피고인 1에게 정치자금 3,885,000원을 기부하였다. (2) 판단 앞서 1. 피고인 1 부분 가.(3)(다)항 및 3. 피고인 4 부분 가.(2)항에서 각각 본 바와 같이 피고인 1, 피고인 4에 대한 이 부분 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 4. 판결의 공시(피고인 1 부분) 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 1에 대한 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다. 판사 김대웅(재판장) 김평호 고상영 주1)공소사실에는 앞서 유죄로 인정한 900만 원을 포함하여 피고인이 총 8,100만 원을 횡령한 것으로 기재되어 있다. 그러나 공소장에 첨부된 범죄일람표 3에는 피고인이 총 26회에 걸쳐 300만 원씩 횡령한 것으로 기재되어 있고 이를 더하면 7,800만 원이 되므로 이는 계산상 오기이다. 주2)검사는 위 금융이익 상당액을 808만 원으로 계산하여 기소하였으나, 이는 차용시점을 실제 차용일인 2010. 5. 1.이 아니라 2008. 5. 1.로 오기함에 따른 계산상 착오임이 분명하므로 실제 차용시점에 따라 위와 같이 금융이익을 계산한다. 피고인 4에 대하여도 같다.

상해·협박·모욕·업무방해·재물손괴

2013도14914

2014-02-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=176220&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사가 항소심의 형의 양정이 가볍다는 사유로 상고할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】 형사소송법 제383조 제4호

【참조판례】 대법원 1994. 8. 12. 선고 94도1705 판결(공1994하, 2321),대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결(공2005하, 1665)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 청주지법 2013. 11. 8. 선고 2013노642 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피해자 서명택에 대한 상해의 점에 대하여 그 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상해죄에서의 고의 내지 예견가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 양형에 있어서 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호의 해석상 검사는 원심의 형의 양정이 가볍다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결등 참조). 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

업무방해

2013도5814

2013-11-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=187199&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 위계에 의한 업무방해죄의 성립요건 및 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우, 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라도 ‘위계’에 해당하는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제314조 제1항

【참조판례】 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006도1721 판결(공2008상, 257),대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결(공2010상, 841)

【피고인】 피고인 1 외 13인 【상고인】 검사 및 피고인들 【변호인】 법무법인(유한) 정평 외 3인 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 5. 1. 선고 2013노205 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인들의 상고와 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. ACS(Auto Calling Service)시스템에 대한 위계는 형법 제314조 제1항업무방해죄에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결등 참조).나아가 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 비록 피고인들이 성별이나 연령을 허위로 입력한 상대방은 ACS시스템인 사실을 인정할 수 있지만, 한편 위 피고인들이 단순히 ACS시스템에 허위의 응답을 입력한 행위만 한 것이 아니라, ○○을 선거구 지역에 거주하지 아니하여 여론조사에 응답할 자격이 없거나 중복응답이 되어 여론조사를 왜곡할 위험이 있다는 사정을 알면서도 여론조사에 참여하기 위하여 미리 자신의 휴대전화를 착신전환해 둔 사실, ACS 전화가 걸려오자 고의로 허위의 응답을 입력함으로써 공소외 1 후보의 지지율을 높이는 방법으로 경선관리위원회와 공소외 2 주식회사의 공정한 여론조사를 통한 후보자 경선관리업무에 위험을 초래한 사실도 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위와 같은 일련의 행위는 단순히 정보처리장치를 부정 조작한 수준을 넘어 사람에 의하여 이루어지는 여론조사를 통한 경선관리업무를 위계로 방해하였다고 평가할 여지가 충분하여(ACS시스템에 대한 허위 입력은 전체적인 위계의 행위태양 중 일부분일 뿐만 아니라 경선을 통한 후보자 확정과정에서 부분적 도구에 불과함) 형법 제314조 제1항에 규정된 업무방해죄에 해당한다고 판단하였다. 위 법리를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위계에 의한 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 공소사실(이유무죄 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 이유무죄 부분에 대하여 원심은, 위 피고인들이 일반전화를 개설하여 ○○을 지역 거주자들의 휴대전화에 착신전환하는 방법으로 ACS 여론조사에 응답하도록 한 행위는 별도의 사술(사술)이 더하여지지 않은 채 응답자격이 있는 특정후보 지지자들의 전화로 단지 착신전환만 하여 실제 응답확률을 약간 높인 것에 불과하고, 전체에서 차지하는 그 착신전환비율도 그리 크지 않으며, 이 사건 착신전환행위만에 의하여 실현된 위험의 정도도 크지 않은 상황 등 기록에 나타난 여러 다른 사정들까지도 종합적으로 고려하면, 이러한 정도의 착신전환행위만으로는 앞서 본 ‘위계’에 해당된다고 속단하기에 주저되는 측면도 있는 이상, 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 위 피고인들이 일반전화를 다수 개통한 후 ○○을 지역 거주 여부를 불문하고 사전에 확보한 당원이나 지지자들의 명단을 이용하여 휴대전화로 착신전환함으로써 연령대 등을 허위로 응답하게 하여 유효 표본으로 반영될 확률을 높이는 등 야권단일후보 경선의 전화여론조사 결과를 공소외 1 후보에게 유리하게 나오도록 조작하기로 상호 공모한 사실, 피고인 3, 6, 8, 12는 각 25대, 피고인 7은 18대, 피고인 9는 36대, 피고인 10은 19대, 피고인 11은 17대의 일반전화를 각 개설한 후, 공소외 1 후보의 지지자들의 휴대전화로 착신전환하여 서울 ○○을 선거구 야권단일후보 ACS 여론조사에 응답하도록 한 사실, 피고인들은 위와 같이 휴대전화로 착신전환을 하면서 휴대전화 소지자들이 공소외 1 후보의 지지자인지 여부에만 관심을 두었을 뿐, ○○을 선거구에 거주하는지 여부에 대하여는 크게 신경쓰지 않은 사실, 실제로 ○○을 지역구의 ACS 여론조사에서 휴대전화로 착신전환하여 공소외 1 후보를 지지한 응답건수 75건 중에서 위 피고인들이 대량으로 설치한 일반전화를 휴대전화로 착신전환하여 응답한 건수가 54건이나 되고, 그 중 ○○을 지역구 비거주자의 응답건수가 39건에 이르는 사실을 알 수 있다. 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립하는 것인바( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결참조), 위에서 본 바와 같이 피고인들이 일반전화를 다수 개통한 후 특정 후보 지지자들의 명단을 이용하여 휴대전화에 착신전환하는 방법으로 ACS 여론조사에 응답하도록 하여 여론조사 결과가 특정 후보에게 유리하게 나오도록 조작하기로 상호 공모하고, 나아가 실제로 190대의 일반전화를 개통하여 휴대전화로 착신전환을 한 후, 착신전환을 받은 휴대전화의 소지자들이 ACS 여론조사에서 특정 후보를 지지하는 내용의 응답을 하게 한 것은 특정 후보의 지지율을 인위적으로 높게 조작하여 여론조사 결과를 왜곡시킬 우려가 있는 행위로서 지역구민의 지지율을 공정하게 조사하기 위한 목적에서 실시되는 ACS 여론조사 업무를 위계로서 방해한 행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그러므로 원심으로서는 피고인들이 일반전화를 다수 개통한 다음, 공소외 1 후보 지지자들의 휴대전화로 착신전환하여 ACS 여론조사에 응답하도록 한 일련의 행위를 전체적으로 파악하여 업무방해죄의 성립 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 검사가 포괄하여 1죄로 공소제기한 부분 중에서 ○○을 지역구 거주자들의 휴대전화에 착신전환하여 ACS 여론조사에 응답하도록 한 행위만을 분리하여 무죄로 판단한 것은 업무방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 피고인 4에 대한 이유무죄 부분에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 4가 고의로 연령대를 허위 입력하였다고 단정하기에 충분한 증거가 부족하다고 보아 피고인 4에 대한 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 다. 검사는 나머지 피고인들에 대하여도 상고하였으나 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 이유무죄 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기를 면할 수 없으며, 위 무죄 부분과 포괄일죄 또는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 모두 파기할 수밖에 없다. 4. 결론 원심판결 중 피고인 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인들의 상고와 검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(횡령)[피고인1,피고인2에 대하여 각일부예비적 죄명 및 피고인5, 피고인6에 대하여 각예비적 죄명: 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(배임)]·특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(배임)(피고인2에 대하여 일부인정된 죄명:업무상배임)·업무상횡령(예비적죄명:업무상배임)·특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(조세)·독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반·조세범처벌법 위반·증권거래법 위반·자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반·공무집행방해교사·증거인멸·증거인멸교사·공무집행방해

2013도5214

2013-09-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1호, 제2호에서 금지하고 있는 시장조작행위의 일종인 ‘통정매매’의 의미 및 매도인과 매수인을 지배·장악하는 주체가 양자의 거래가 체결되도록 주도적으로 기획·조종한 결과 실제 매매가 체결되는 경우가 통정매매에 포함되는지 여부(적극) [2] 회사의 이사 등이 계열회사에 회사자금을 대여하거나 계열회사의 채무를 회사 이름으로 지급보증하면서 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 경우 배임죄가 성립하는지 여부(적극) 및 경영상의 판단에 대한 배임죄의 고의 유무를 판단하는 기준 [3] 보증인이 변제자력이 없는 피보증인에게 신규자금을 제공하거나 신규자금 차용에 관한 담보를 제공하면서 이미 보증한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우, 새로이 손해 발생의 위험을 초래한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호및 제2호에서 금지하고 있는 시장조작행위의 일종인 통정매매란, 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래에 관하여 양 당사자가 미리 통정한 후 동일 유가증권에 대하여 같은 시기에 같은 가격으로 매수 또는 매도하는 행위인데, 이러한 통정매매는 반드시 매도인과 매수인 사이에 직접적인 협의가 이루어져야 하는 것은 아니고 그 중간에 매도인과 매수인을 지배·장악하는 주체가 있어 그가 양자 사이의 거래가 체결되도록 주도적으로 기획·조종한 결과 실제 매매가 체결되는 경우도 포함한다고 해석함이 타당하다. [2] 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다. 한편 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. [3] 이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다.

【참조조문】 [1]구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호,제2호(현행자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제1항 제1호,제2호 참조),제207조의2(현행자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조) [2]형법 제355조 제2항,제356조 [3]형법 제355조 제2항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3051 판결(공1999상, 177) [2][3]대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결(공2010하, 2207) [2]대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결(공2004하, 1480),대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결,대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도1283 판결(공2012하, 1266) [3]대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결(공2009하, 1454),대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도9144 판결

【피고인】 피고인 1 외 13인 【상고인】 피고인 8, 10을 제외한 나머지 피고인들 및 검사(피고인 4, 11, 12, 13, 14를 제외한 나머지 피고인들에 대하여) 【변호인】 법무법인(유한) 화우 외 18인 【원심판결】 서울고법 2013. 4. 15. 선고 2012노2794 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1의 2007년 양도소득세 포탈에 따른 조세범 처벌법 위반 부분 및 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분을 제외한 나머지 유죄 부분, 피고인 2, 3, 7의 유죄 부분과 피고인 1, 2, 3에 대한 무죄 부분 중 공소외 1 주식회사의 선수금 지급 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1의 원심판결 유죄 부분 중 2007년 양도소득세 포탈에 따른 조세범 처벌법 위반 부분 및 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분에 대한 상고와 피고인 4, 5, 6, 9, 11, 12, 13, 14의 상고, 검사의 피고인 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대한 상고 및 피고인 1, 2, 3에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9의 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 2, 6의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 및 조세범 처벌법 위반의 점에 대하여 가. 기록에 의하면 종로세무서장이 검사의 요청에 따라 이 부분 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 공소사실과 동일한 사실관계에 관하여 이 사건 공소제기 전에 피고인 1에 대하여 고발조치를 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 1에 대한 이 부분 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라는 위 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 나. 구 조세범 처벌법 제9조 제1항및 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라고 한다) 제8조에 규정된 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고, 이러한 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2010도10968 판결등 참조). 원심은, 피고인 1을 정점으로 조직되어 있는 한화그룹 경영기획실 안에 위 피고인과 그 가족의 재산 관리를 전담하는 팀을 만들고 그 속에 임직원을 여럿 둘 정도로 위 피고인의 차명재산 규모가 방대한 것으로 보이는 점, 실제로 검찰 수사에서 밝혀진 위 경영기획실에서 관리하는 위 피고인의 차명계좌가 총 380여 개 약 1,000억 원에 이르는 점, 피고인 1은 평소에 차명재산을 포함한 재산관리 상황에 대하여 경영기획실로부터 보고를 받아왔고, 종전에도 위 피고인이 보유하는 차명계좌 등 차명재산과 관련하여 위 피고인이나 담당 임원이 형사처벌이나 국세청의 세무조사를 받은 적이 있었던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1과 경영기획실에 근무하였던 피고인 2, 6에게는 차명주식 거래로 인한 양도소득세 포탈의 공모 및 고의가 인정된다고 판단하였다. 나아가 원심은, 위 피고인들이 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌를 이용하여 주식을 취득할 당시에는 대주주의 상장주식 양도로 인한 양도소득세 납세의무에 대하여 예견할 수 없었고, 상장주식 양도소득세 과세규정이 시행된 1999. 1. 1. 이후에 그 주식을 차명계좌로 보유하다가 매도하는 행위가 있었을 뿐이므로, 양도소득세 과세대상에 해당하는 점과는 별도로 이를 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위라고 볼 수 없다고 보아 이 사건 각 구 특가법 위반(조세)의 각 과세연도별 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌를 통하여 주식을 취득한 부분에 관하여는 이유에서 각 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고, 1999. 1. 1. 이후에 차명계좌를 통하여 주식을 취득한 부분에 관하여는 그 양도에 따른 소득미신고 부분이 사기 기타 부정한 행위로써 양도소득세를 포탈한 경우에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사와 위 피고인들의 각 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세포탈죄에 있어서 포탈 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 한편 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도7947 판결등 참조). 피고인 1이나 검사의 이 부분 공소사실과 관련한 다음과 같은 상고이유 주장 즉, 이 사건 차명주식 거래로 인한 양도소득세 미신고행위가 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하지 아니한다거나 원심이 양도소득세 포탈세액을 산정함에 있어서 법령에 위반된 잘못이 있다는 취지의 주장은, 위 피고인이나 검사가 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하였고 항소심에서도 직권으로 심판대상으로 삼은 사항이 아니어서 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보더라도 위 피고인들이 여러 사람의 명의로 개설한 피고인 1의 차명계좌를 이용하여 상당한 기간에 걸쳐 대규모로 차명주식 거래를 한 사실을 은닉한 이상 이러한 위 피고인들의 행위는 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위로서 구 조세범 처벌법 제9조, 구 특가법 제8조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당함이 명백하고, 피고인 1의 주장과 같이 원심이 포탈세액을 산정함에 있어서 그 계산과정 중에 양도소득기본공제(연 250만 원)를 하지 아니하였다고 하더라도 그로 인하여 전체 포탈세액 산정에 미치는 영향은 매우 미미하여 판결 결과에 영향을 미치는 잘못이 있다고 볼 수 없으며, 그 밖에 원심이 양도소득세 포탈세액을 계산함에 있어서 후입선출법을 적용한 것과 이를 적용하면서도 1년 미만 보유 주식에 관한 세율을 30%로 적용할지 여부에 대하여 검사에게 석명을 구하지 않았다 하더라도 이를 가리켜 판결에 영향을 미친 소송절차상 위법이 있다고 할 수도 없다. 2. 피고인 1, 2의 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반의 점에 대하여 원심은, 피고인 1이 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고만 한다) 등 4개 회사를 직접 또는 간접으로 차명주주들을 통하여 실질적으로 소유하고 있었던 점, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘독점규제법’이라고 한다)에 따른 기업집단 지정에 관한 자료 제출은 과거부터 매년 주기적으로 이루어져 왔던 것일 뿐만 아니라 위 자료는 피고인 1의 개인 명의로 제출되는 것인 점, 피고인 2나 그의 지시를 받는 실무자가 피고인 1의 명시적 또는 묵시적 동의도 받지 않고 위와 같은 자료를 독단적으로 제출하였다고 볼 수는 없는 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 위 피고인들이 공정거래위원회에 2008년도 및 2009년도 상호출자제한기업집단 등 지정을 위한 자료를 제출함에 있어 피고인 1이 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사들로서 위 법률에 정한 상호출자제한기업집단 ‘한화’의 계열회사에 해당하는 공소외 2 회사 등 4개 회사를 누락한 허위 자료를 제출하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 피고인 2의 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 및 증권거래법 위반의 점에 대하여 가. 공소외 3 주식회사 주식 시세조종을 통한 증권거래법 위반 부분 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라고 한다) 제188조의4 제1항 제1호및 제2호에서 금지하고 있는 시장조작행위의 일종인 통정매매라 함은, 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래에 관하여 양 당사자가 미리 통정한 후 동일 유가증권에 대하여 같은 시기에 같은 가격으로 매수 또는 매도하는 행위인데( 대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3051 판결등 참조),이러한 통정매매는 반드시 매도인과 매수인 사이에 직접적인 협의가 이루어져야 하는 것은 아니고 그 중간에 매도인과 매수인을 지배·장악하는 주체가 있어 그가 양자 사이의 거래가 체결되도록 주도적으로 기획·조종한 결과 실제 매매가 체결되는 경우도 포함한다고 해석함이 상당하다.한편 위 조항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 사실 외에 주관적 요건으로 ‘거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하며, 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도632 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010도4604 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인 2는 한화그룹 경영기획실의 재무팀장으로서 매도인인 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)의 차명주주들과 매수인인 공소외 2 회사를 지배·장악할 수 있는 위치에 있었고, 실제로 동일한 시점에 차명주식 관리자에게는 매도, 공소외 2 회사 측에는 매수의 지시를 내림으로써 상호 제출한 호가에 의하여 공소외 3 회사 주식의 매매가 이루어지도록 하였으니, 이는 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1, 2호의 통정매매에 해당하며, 그 판시와 같은 공소외 2 회사의 공소외 3 회사 주식 매수 시기와 매수량 및 그 기간 동안의 공소외 3 회사의 주가 변동 내역, 공소외 3 회사의 전체 발행주식 수에 대비한 공소외 2 회사의 주식 매수 규모와 매수 세력의 비중 및 시세관여율 등을 종합해 보면 공소외 2 회사의 위와 같은 매수행위는 정상적인 수요·공급에 따라 경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래에 해당한다고 보아, 위와 같은 매수 및 매도행위를 계획하고 지시한 피고인 2에게 시세조종의 목적이 있었다고 판단하여 원심에서 추가된 이 부분 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 증권거래법상 시세조종행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 부정한 수단, 허위표시 문서를 이용한 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 부분 및 허위표시 문서를 이용한 공모사채 발행 관련 증권거래법 위반 부분 1) 원심은, 피고인 2의 자녀들 및 장인 명의의 증권계좌는 위 피고인의 처 공소외 4가 실질적으로 보유하는 것이라고 볼 여지가 있는 점, 공소외 4가 자신이나 딸 등의 명의로 공소외 3 회사 주식을 매수한 시기는 이 사건 주가 급등시기로부터 약 4년 전인 점, 공소외 4가 공소외 3 회사 주식매매를 통해 전체적으로 약 6,000만 원 상당의 손해를 입은 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 공소외 4가 공소외 3 회사 주식 매도 당시 남편인 피고인 2의 조언을 구했다는 정도로는 피고인 2가 공소외 4 등의 명의를 빌려 공소외 3 회사 주식을 실질적으로 보유하였다거나 부정한 수단으로 이를 매도하여 재산상 이익을 얻었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인 2의 이 부분 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2) 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고 한다), 공소외 6 주식회사의 각 대표이사가 공모사채를 발행할 당시 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라고 한다) 등에 대한 지급보증사실과 연결자금 지원사실을 모두 누락한 채 유가증권신고서 등을 금융감독위원회에 제출하는 방법으로 공모사채를 발행하여 이득을 얻었다는 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 2가 공모하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 위 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4. 피고인 1, 2, 3의 연결자금 제공 및 지급보증 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 가. 공소사실의 특정과 관련한 주장에 관하여 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 그로써 범죄사실은 특정된 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사’라고 한다) 또는 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라고 한다)에 대한 연결자금 제공과 관련한 이 부분 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 한다) 위반(배임)의 공소사실을 살펴보면, 위 피고인들이 한화그룹의 우량 계열회사로 하여금 단자회사가 발행한 기업어음을 매입하게 하여 단자회사가 그 대금으로 부실 계열회사에 자금을 대여하는 형태로 이루어지는 이 부분 배임행위의 구조와 형태 및 그 구체적 내용으로서 원심 판시 별지 범죄일람표(5)에서 각 기업어음의 매입일자, 매입금액, 발행처, 중개기관, 만기일, 이율, 이자수익, 피해회사 등이 구체적으로 명시되어 있음을 알 수 있으므로, 이로써 이 부분 공소사실은 특정되었다고 볼 것이다. 또한, 이 부분 공소사실에서 비록 연결자금의 제공 대상회사가 공소외 8 회사인지 공소외 9 회사인지가 정확하게 특정되어 있지 않다고 하더라도, 이는 관련 회계서류의 소실로 인한 것으로 부득이한 측면이 있는 데다가 이 부분 연결자금의 제공을 기획하고 주도한 위 피고인들로서는 그 누구보다도 이러한 연결자금의 지급내역을 잘 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있는 관련 정보를 지니고 있었던 것으로 보이므로, 이로 인하여 심판의 대상이 불분명해진다거나 위 피고인들에게 방어의 어려움을 초래한다고 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법령위반의 잘못이 있다는 위 피고인들의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 나. 경영판단의 원칙이 적용되어야 한다는 주장에 관하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 어떤 법인이 법인격을 달리하는 다른 법인에 자금을 대여하거나 다른 법인의 채무를 지급보증한 경우, 그 자금을 대여하는 등의 당해 법인의 임원의 행위가 배임죄에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 임원이 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 당해 법인과 임원 사이의 신임관계를 저버리는 행위를 하였는지 및 그러한 행위를 통해 당해 법인에 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였는지를 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결등 참조). 한편 당해 법인의 임원이 회계처리를 적정하게 하지 아니함으로써 다른 법인에 자금을 대여하거나 지급보증한 사실 자체를 은폐한 경우, 그러한 부적정한 회계처리는 자금대여 등과 관련된 배임행위의 고의를 뒷받침하는 유력한 요소로 평가할 수 있는 것이므로, 그러한 부적정한 회계처리에도 불구하고 배임죄의 성립을 부정하려면 당해 법인과 다른 법인의 관계, 자금대여나 지급보증의 경위와 목적, 자금대여나 지급보증의 방법 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 보다 신중하게 판단할 필요가 있다( 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결등 참조). 그러므로회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는 것이며( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도1283 판결등 참조),한편 경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결등 참조). 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다. 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2009도7435 판결등 참조). 원심은, 공소외 7 회사, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사의 설립경위와 그 각 채무액의 증대 원인, 한화그룹 측에서 위 회사들의 지급보증을 떠맡게 된 경위와 과정, 이에 따라 한화그룹 구조조정본부에서 직접 위 회사들에 대한 경영권을 행사하면서 지속적으로 연결자금이나 지급보증을 제공하게 된 사정 등을 종합하여 한화그룹의 계열회사인 피해회사들이 부실 위장계열회사인 공소외 7 회사 등에 그 채권회수를 위한 담보 등을 확보하지 아니한 채 상당한 기간 동안 거액의 연결자금이나 지급보증을 제공하였던 점, 그 과정에서 연결자금 및 지급보증 제공이 피해 계열회사의 입장에서 그 자금지원과 관련한 제반 정보를 수집하여 검토한 후 각 이사회에서 지원 여부를 실질적으로 심의·의결하는 절차를 거쳐 이루어진 것이 아니라 한화그룹 경영기획실에서 일방적으로 결정하여 지시함에 따라 이루어졌고, 공소외 7 회사 등의 사업과 피해 계열회사의 사업의 상호 연계나 관련성 등을 주된 목적으로 한 지원도 아니었던 점, 그 지급의 형식이나 방법에 있어서도 공소외 7 회사 등이 단자회사로부터 자금을 융통하는 것처럼 보이는 외관을 가장하고 피해 계열회사들은 지급보증한 금액에 대하여도 재무제표에 우발채무로 기재하지 않는 등 한화그룹 계열회사에서 직접 공소외 7 회사 등에 자금을 지원하는 사실을 숨긴 점, 설사 1997년 외환위기 당시의 한화그룹 차원의 공소외 7 회사 등에 대한 지급보증채무의 인수가 일부 불가피한 선택이라는 측면이 있었다고 하더라도, 이후 상당한 시간이 경과하도록 적법한 방법에 따라 부실을 정리하지 않고 돌려막기 식으로 자금지원의 규모를 지속적으로 늘려온 데다가 그 자금지원의 규모도 외환위기 무렵 약 1,000억 원에서 2005년 말에 이르러 약 3,000억 원에 근접하여 그 규모가 대폭 증가하게 된 점 등을 고려해 보면, 위 피해 계열회사들이 위와 같이 채무변제능력을 상실한 공소외 7 회사, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사에 거액의 연결자금 및 지급보증을 제공한 행위는 합리적인 경영판단이라고 할 수 없으므로 피고인 1, 2, 3에게 배임의 고의도 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판결 이유에 더하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 대규모 기업집단의 공동목표에 따른 집단이익의 추구가 사실적, 경제적으로 중요한 의미를 갖는 경우도 있을 수 있으나, 그 기업집단을 구성하는 개별 계열회사도 별도의 독립된 법인격을 가지고 있는 주체로서 그 각자의 채권자나 주주 등 다수의 이해관계인이 관여되어 있고, 사안에 따라서는 대규모 기업집단의 집단이익과 상반되는 고유이익이 있을 수 있는 점, 피지원계열회사에 해당하는 공소외 7 회사와 공소외 8 회사 등은 피고인 1 등이 차명으로 보유하면서 공정거래위원회 등에 계열회사 신고도 하지 아니한 이른바 위장 계열회사로서 과연 그에 대한 지원이 피고인 1 개인이나 그 일가 또는 특정 회사가 아닌 한화그룹 소속 계열회사 전체의 이익을 위한 것인지조차 의문인 점, 게다가 이러한 위장 계열회사에 대한 자금지원은 대규모 기업집단의 탈법행위를 규제하기 위하여 독점규제법 등에서 규정한 출자총액제한, 채무보증제한 등의 각종 법령상 제한을 회피하기 위한 수단으로 악용될 소지가 큰 점, 이 사건 지원행위의 주체가 되는 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라고 한다) 등 지원계열회사를 선정하는 과정에서 다른 계열회사와의 형평 등을 감안한 합리적이고 객관적인 기준이 적용되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그러한 지원행위로 인하여 상당한 경제적 부담 내지 위험을 안게 된 지원계열회사에 대하여 그 부담이나 위험에 상응하는 현재 또는 장래의 적절한 보상이 마련되지도 아니한 점, 이 사건에서 나중에 연결자금이 회수되거나 지급보증이 해소된 것은 피지원계열회사의 영업수익의 확대나 투자 유치 등 정상적인 경영행위로 인한 것이 아니라 또 다른 배임행위 성립 여부가 문제되는 계열회사 간의 부당한 부동산 내부거래 등 변칙적인 방법을 통해 이루어진 점 등을 종합하면, 원심이 위와 같은 연결자금 제공 등의 행위가 합리적 경영판단에서 비롯된 것이어서 배임죄로 처벌하여서는 아니 된다는 위 피고인들의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경영판단의 원칙 및 배임의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1이 공모하지 않았다는 주장에 관하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이다( 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010도4606 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결등 참조). 원심은, 피고인 1의 수사기관 및 제1심법정에서의 진술 내용과 피고인 2의 제1심법정에서의 진술 내용 및 한화그룹 경영기획실에서 작성한 관련 문건의 내용, 한화그룹의 일사불란한 지휘체계와 경영기획실의 그룹 회장에 대한 충성도와 보고체계, 피고인 1의 그룹 경영에 대한 관심 및 관여의 정도, 주요 사항에 대한 독자적인 의사결정권을 부여받지 못하고 있는 계열회사·경영기획실의 임원과 그룹 회장과의 역학관계 등을 종합하여 이 부분 공소사실에 대한 피고인 1의 인식과 기능적 행위지배가 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 재산상 손해 발생 또는 이득액에 관한 주장에 관하여 1) 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주지 아니하며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 한다( 대법원 2012. 7. 12. 선고 2009도7435 판결등 참조). 한편 특경법 제3조 제1항은 형법상의 업무상배임죄를 범한 자를 그 범죄행위로 인하여 취득한 이득액이 5억 원 이상인 때 그 이득액에 따라 가중처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하고( 대법원 2011. 8. 18. 선고 2009도7813 판결등 참조), 어느 회사의 이사 등이 상당하고 합리적인 채권회수조치를 하지 아니한 채 이미 채무변제능력을 상실한 계열회사를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증하는 행위가 배임행위가 될 경우에는 그러한 자금 제공행위나 지급보증행위 자체가 당해 회사에 손해의 위험성을 발생시킨 행위로서 그 제공된 자금액 또는 지급보증금액 전체가 배임죄에 있어서 손해 및 이득액이 된다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결등 참조). 원심은, 이 부분 공소사실과 관련하여 공소외 7 회사 등에 연결자금이나 지급보증을 제공한 피해회사별로 포괄일죄가 성립함을 전제로 그 각 피해회사가 공소외 7 회사 등에 제공한 연결자금액의 합계 또는 그 연결자금액과 지급보증액의 합계를 업무상배임죄에 있어서의 손해액 내지 특경법 위반(배임)죄에 있어서의 이득액으로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해액이나 특경법 위반(배임)죄에 있어서의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2) 한편이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도9144 판결등 참조). 그런데 원심은 그 판시 별지 범죄일람표(4) 중 순번 15와 18, 순번 24와 27, 순번 42와 43 및 순번 2, 29, 33과 36의 각 지급보증과 관련하여, 공소외 7 회사가 피해회사의 지급보증하에 특정 금융기관으로부터 어음담보대출을 받은 뒤 그 어음의 만기도래로 이를 회수하기 위해 공소외 7 회사가 다른 금융기관으로부터 어음담보대출을 받을 때 다시 피해회사가 지급보증을 한 것이라면, 후행지급보증이 설사 선행지급보증의 해소를 위해 이루어진 것이라 하더라도 보증관계에서 그 채권자가 달라진다는 것은 보증인에게 중요한 이해관계를 가지는 것이고, 보증인이 피보증인에게 단순히 자금이나 담보를 제공하는 것을 넘어서 그러한 지원을 위해 추가적인 보증관계를 창설하는 것이므로, 보증인인 피해회사로서는 후행지급보증이 선행지급보증과 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 평가할 수밖에 없다는 이유를 들어 위 각 후행지급보증으로 인하여 새로운 재산상 손해가 발생하지 아니하였다는 위 피고인들의 주장을 배척하였다. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 위 사실관계에 의하더라도, 피해회사인 공소외 10 회사가 금융기관에 대하여 각 지급보증채무를 실제로 이행하기 전에 공소외 7 회사가 공소외 10 회사의 지급보증 아래 할인받은 어음을 결제하지 못하게 되어, 공소외 10 회사가 현실적, 구체적으로 위 각 어음금을 대위변제하여야 할 상황에서 지원회사인 공소외 10 회사의 위 각 지급보증이 행하여진 것이라면, 이는 위 피고인들이 공소외 7 회사에 대하여 자금을 지원하였으나 공소외 7 회사로 하여금 그 자금으로 지원회사인 공소외 10 회사가 이미 보증을 한 채무를 변제하게 함으로써 결국 자신의 보증채무를 감소시킨 것과 마찬가지여서 위 지급보증으로 인하여 지원회사인 공소외 10 회사에 기왕의 보증행위로 인한 손해와는 다른 별개의 새로운 손해를 발생시킬 위험이 초래되었다고 보기 어렵다고 볼 여지가 크다. 그렇다면 원심으로서는, 그 판시 별지 범죄일람표(4) 중 순번 15와 18, 순번 24와 27, 순번 42와 43 및 순번 2, 29, 33과 36의 각 지급보증 등의 경우가 보증인 지위에 있는 공소외 10 회사가 현실적, 구체적으로 위 각 어음금을 대위변제하여야 할 상황에서 기존에 지급보증한 대출금을 변제하기 위하여 위 각 후행지급보증이 행하여진 것인지, 실제로 후행지급보증한 대출금이 선행지급보증의 대출금을 변제하는 데 사용되었고, 그 후행지급보증한 대출금이 선행지급보증한 대출금 등을 변제하는 데 사용되지 아니할 가능성이 있었는지 등을 면밀히 심리·판단하여, 만약 보증인인 피해회사 공소외 10 회사의 후행지급보증이 선행지급보증과 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이 아니라고 평가되는 경우라면 후행지급보증으로 인한 업무상배임죄의 손해액 산정에 있어서 그 후행지급보증의 대상이 된 대출금 상당액을 손해액에서 제외하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 각 지급보증 등의 부분에 관하여 피해회사인 공소외 10 회사에 대하여 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 단정하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 3) 그러나 그 밖에 이 사건 연결자금을 제공받은 회사로는 공소외 7 회사, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사 이외에도 한화그룹의 다른 계열회사가 존재한다거나 이 사건 연결자금의 구조와 방식 등과 관련하여 기업어음 발행회사의 신용도 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하였다는 주장 또는 최소한 공소외 1 주식회사의 연결자금 제공 부분은 임무위배행위가 아니고 재산상 손해 발생의 위험도 없다는 주장 등 위 피고인들의 이 부분 특경법 위반(배임)의 재산상 손해 발생과 관련한 나머지 상고이유 주장은, 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 각 상고이유 주장과 같은 위법이 있다는 취지에 불과하여 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 피고인 1, 2의 공소외 9 회사 인수 관련 특경법 위반(배임)의 점에 대하여 배임죄나 업무상배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라고 한다)는 2003. 10.경에 베어링사업 참여나 기계사업의 경쟁력 강화가 아니라 공소외 9 회사를 인수합병하는 과정에서 발생하는 손해를 보상받을 목적으로 공소외 12 주식회사(이하 ‘공소외 12 회사’라고 한다)를 동반 인수합병했던 것으로 보이고, 그 인수합병의 경위와 목적, 진행된 일련의 절차 등에 비추어 위 두 회사의 인수는 하나의 인수합병 과정에서 이루어진 것으로 평가할 수 있으며, 공소외 9 회사의 인수합병으로 인하여 공소외 11 회사가 입은 재산상 손해액이 있음이 인정되려면 공소외 12 회사의 기업가치가 공소외 9 회사 유상증자 대금과 공소외 12 회사 인수대금을 합한 금액에서 위 유상증자로 인하여 증가한 공소외 9 회사의 순자산가치 상당액을 공제한 금액(약 229억 원)과 비교하여 적다는 점이 충분히 증명되어야 하는데, 상속세 및 증여세법상의 평가방법이나 현금흐름할인법 등에 의하여 추정되는 공소외 12 회사의 가치를 계산해 보면 공소외 12 회사의 당시 기업가치가 약 229억 원보다 적다고 단정할 수 없다는 이유로, 위 피고인들의 이 부분 특경법 위반(배임)의 공소사실을 무죄라고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해액의 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 6. 피고인 1, 2, 5, 9의 공소외 13 주식회사 주식 저가매도 관련 특경법 위반(배임)의 점에 대하여 가. 비상장주식의 가치평가와 관련된 주장에 관하여 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여, 보편적으로 인정되는 여러 평가방법 중의 하나인 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도1283 판결등 참조). 원심은, 공소외 13 주식회사(이하 ‘공소외 13 회사’라 한다)는 2004. 12. 31. 기준 순자산이 약 511억 원(주당 순자산가치 178,268원)이고, 자산 중 부동산의 비중이 약 64%인 부동산 과다보유 법인인데, 이처럼 회사재산이 대부분 부동산, 기계장치 등의 고정자산으로 구성되어 있는 경우에는 수익가치보다는 자산가치를 많이 고려하는 것이 적정한 주식가치 평가방법인 점, 위 피고인들이 가치평가에 이용한 현금흐름할인법(DCF)은 영업용 부동산의 가치가 실제보다 적게 반영되어 공소외 13 회사 주식의 가치를 산정하는 데 적절한 방법이 아닌 점과 그 밖에 공소외 11 회사나 공소외 14 주식회사(이하 ‘공소외 14 회사’라고 한다)의 공소외 13 회사 주식 인수가액, 금융기관의 공소외 13 회사 주식 평가가액, 공소외 13 회사 주식이전의 목적 등 제반 사정에 비추어 보면 비상장주식인 공소외 13 회사 주식의 가치는 ‘상속세 및 증여세법 시행령’에 따라 순손익가치와 순자산가치의 비율을 2 : 3으로 가중평균하여 계산한 1주당 128,938원(삼일회계법인을 통하여 평가한 주당 167,619원에서 최대주주 관련 할증분 30%를 공제한 금액) 이상이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비상장주식의 가치평가에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 업무상배임죄에서의 임무위배행위 및 고의 관련 주장에 관하여 원심은, 공소외 11 회사나 공소외 14 회사의 공소외 13 회사 주식의 인수가격, 금융기관의 공소외 13 회사 주식 평가가격, 한화그룹이 공소외 13 회사 주식에 대한 가치평가를 의뢰한 경위, 공소외 13 회사의 적정가치와 매도가격과의 차이 등 제반 사정에 비추어 보면 위 피고인들에게 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위 및 고의가 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 업무상배임죄에 관한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서의 고의나 임무위배행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1이 공모하지 않았다는 주장에 관하여 원심은, 피고인 1의 한화그룹 경영 전반에 관한 관여의 정도, 한화그룹 경영기획실 임원 등 경영자들의 그룹 회장에 대한 의존관계, 공소외 13 회사 주식을 매도하게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 이 부분 공소사실에 대하여 최초에 지시를 하고 그 처리계획을 보고받고 승인하는 등 핵심적 역할을 담당하여 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 공모공동정범에 관한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 라. 공소외 15 주식회사 소유의 공소외 13 회사 주식 매도 부분 관련 주장에 관하여 공소외 15 주식회사(이하 ‘공소외 15 회사’라고 한다) 명의의 공소외 13 회사 주식이 공소외 16으로부터 명의신탁 받은 주식이므로 공소외 16의 뜻에 따라 주식을 처분한 것을 업무상배임죄로 의율할 수 없다거나 공소외 15 회사의 주식 처분은 청산단계에서의 유일한 주주와 유일한 채권자의 뜻에 따른 것으로 임무위배행위에 해당하지 않는다는 주장은 항소심에서 심판대상이 되지 않은 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것임이 명백하여 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 나아가 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보더라도 공소외 15 회사가 공소외 16으로부터 공소외 13 회사 주식을 명의신탁 받은 것이라거나 공소외 13 회사가 공소외 16의 1인 회사라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 유일한 채권자인 공소외 17 주식회사(이하 ‘공소외 17 회사’라고 한다)가 공소외 13 회사 주식의 저가매도에 동의하였다고 볼 수 없는 이상 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다. 7. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 7의 공소외 7 회사·공소외 8 회사 관련 내부거래 등을 통한 특경법 위반(배임)의 점에 대하여 가. 이 부분 공소사실에 관한 원심판결의 유죄 부분 중 여수시 소호동 부동산 저가매도로 인한 특경법 위반(배임) 부분을 제외한 나머지 부분 1) 공소외 7 회사·공소외 8 회사 관련 내부거래 전반에 관한 주장에 관하여 가) 경영판단의 원칙이 적용되어야 한다는 주장에 관하여 원심은, 앞서 본 바와 같이 공소외 7 회사와 공소외 8 회사에 대한 연결자금 및 지급보증 제공행위를 합리적인 경영판단이라고 할 수 없는 점, 한화그룹 전체의 구조조정을 위한 것이라고 하더라도 부동산이나 기업의 가치를 임의로 조작하는 등 불법적인 수단을 동원한 것은 그 목적의 적법성 여부를 떠나 합리화할 수 없는 점, 공소외 7 회사나 공소외 8 회사는 그룹의 정식 계열회사가 아니라 위장 계열회사 또는 그룹 회장의 차명소유회사로 보이는 점, 부동산 내부거래, 회사의 분할·합병·인수 과정에서 피해를 본 한화그룹 계열회사들 내부에서 실질적인 이사회 심의나 결의, 감정평가, 손익분석 등 합리적 경영판단에 필수적인 절차를 거친 바 없는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때 공소외 7 회사·공소외 8 회사 관련 내부거래를 합리적 경영판단으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 경영판단에 관한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경영판단의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없으며, 이와 같은 공소외 7 회사·공소외 8 회사 관련 내부거래가 형법 제20조소정의 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다. 나) 공소외 7 회사·공소외 8 회사 관련 내부거래를 전체적으로 하나의 행위로 평가해야 한다는 주장에 관하여 원심은, 공소외 7 회사 및 공소외 8 회사를 매개로 한 부동산 내부거래를 개별적으로 파악하여 각각의 거래에 있어 매매대상 부동산의 적정가격과 실제 매매대금과의 차액을 손해액 또는 이득액으로 인정하였는바, 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해발생 또는 포괄일죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 위 피고인들이 상고이유에서 들고 있는 계열회사 지원에 관한 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 다) 부동산 적정가격의 산정방식과 관련한 법리오해 주장에 관하여 업무상배임죄가 성립하는 경우 피해자의 손해액을 산정하기 위하여 부동산의 가치를 평가함에 있어서는 해당 부동산의 거래 당시의 시가를 해당 부동산의 객관적 가치로 보아야 하고, ‘시가’라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하는 것이며, 부동산의 시가는 시가 감정에 의하여 평가를 하는 것이 비교적 정확할 것이나 반드시 그것에 한정되는 것이 아니고 합리적인 방법에 의한 것인 한 다른 방법에 의하여 시가를 판단하는 것도 가능하다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결등 참조). 원심은, 시가 감정 등을 통하여 산정된 부동산의 객관적 가치가 부동산의 적정가치, 즉 시가임을 전제로 매도가격과 적정가격의 차액을 계산하는 방식으로 업무상배임죄에 있어서의 손해액 또는 특경법 위반(배임)죄에 있어서의 이득액을 산정하였는바, 부동산의 적정가격 산정방식에 관한 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서 부동산의 적정가격 산정방식에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그 밖에 시가의 30% 범위는 적정가격에 포함된다거나 부동산의 공시지가가 적정가격이라는 취지의 상고이유 주장은 모두 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 라) 재산상 손해액을 산정함에 있어 피해회사들이 받은 이득을 공제하여야 한다는 주장에 관하여 원심은, 이 부분 공소사실과 관련하여 부동산 등 내부거래를 통해 피해회사들이 부동산이나 기업을 저가매도하거나 고가매수한 이상 그 자체로 손해가 확정적으로 발생한 것이므로, 설사 위와 같은 저가매도나 고가매수로 인한 재산상 이득이 피해회사들이 기존에 부담하고 있던 연결자금 제공이나 지급보증을 해소하는 데 사용되었다고 하더라도 이는 저가매도나 고가매수로 인한 배임죄가 성립한 이후의 사정에 불과하다는 등 그 판시와 같은 이유로 피해회사들이 얻은 이득을 공제하여야 한다는 위 피고인들의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서의 재산상 손해액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 위 피고인들이 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 마) 피고인 1이 공모하지 않았다는 주장에 관하여 원심은, 피고인 1의 공소외 7 회사·공소외 8 회사의 부실처리에 대한 관여의 정도, 공소외 7 회사·공소외 8 회사의 채무처리 과정에 사용된 부동산에 대한 피고인 1의 인식, 한화그룹 경영기획실 임원 등 경영자들의 그룹 회장에 대한 의존관계 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 이 부분 공소사실에 대하여 핵심적 역할을 담당하여 기능적 행위지배를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2) 개별 거래행위에 관한 주장에 관하여 가) 피고인 1, 2, 3, 5의 공소외 18 주식회사 저가매도 관련 특경법 위반(배임) 부분 원심은, 원심에서 이루어진 시가 감정결과에 따라 화성 및 울주 부동산의 적정가액을 808억 3,449만 원으로 평가한 후 적정가액과 매도가격과의 차액 부분을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서 임무위배행위나 고의 또는 부동산의 시가 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나) 피고인 1, 2, 3의 공소외 10 회사 소유 부동산 저가매도 관련 특경법 위반(배임)과 공소외 19 주식회사의 공소외 20 주식회사 고가매수 관련 특경법 위반(배임) 부분 및 위 피고인들과 피고인 4의 공소외 21 주식회사의 부동산 고가매수 관련 특경법 위반(배임) 부분 원심은, 이 부분 각 공소사실과 관련하여 각각의 거래에 있어서 부동산이나 주식 등 거래목적물의 적정가치를 산정한 후 위 피고인들이 거래목적물을 적정가치보다 현저히 저가로 매도하거나 현저히 고가로 매수하는 것은 피해회사에 대한 관계에서 임무위배행위에 해당하고, 거래의 경위 등에 비추어 위 피고인들에게 업무상배임의 고의도 인정된다는 이유로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위나 고의 및 부동산이나 주식의 적정가치 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1, 2, 3, 7의 공소외 17 회사 소유의 여수시 소호동 부동산 저가매도로 인한 특경법 위반(배임) 부분 1) 부동산 시가 산정을 위한 부동산 감정평가를 함에 있어서는 관계 법령에서 들고 있는 모든 산정요인을 구체적·종합적으로 참작하여 그 요인들을 모두 반영하여야 하고, 이를 위한 감정평가서에는 모든 산정요인의 세세한 부분까지 일일이 설시하거나 그 요인들이 평가에 미치는 영향을 수치적으로 나타내지는 않더라도 그 요인들을 특정·명시함과 아울러 각 요인별 참작 내용과 정도를 객관적으로 납득할 수 있을 정도로 설명을 기재하여야 한다. 따라서 부동산 시가 산정을 위한 부동산 감정평가를 할 때 감정평가 대상 토지들과 그 비교표준지와의 개별요인 품등비교를 함에 있어 그 비준치의 적정함을 인정할 만한 구체적인 이유 설시 없이 단순히 비준치를 나열하거나 위와 같은 구체적인 이유 설시를 하지 않은 경우 그 감정평가는 그 기재 내용의 진실성과 정당성을 담보할 수 있을 정도의 합리적인 이유 설시가 없어 위법하다( 대법원 1998. 1. 23. 선고 97누17711 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002두2727 판결등 참조). 한편 이러한 법리는 인근지 평가선례를 참작하는 것이 상당하다고 보아 이를 시가 산정요인으로 반영하여 평가하는 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 인근지 평가선례를 참작하면서도 인근지 평가토지와 평가대상인 토지의 개별요인을 비교하여 평가한 내용 등 산정요인을 구체적으로 명시하지 아니한 감정평가서를 기초로 부동산의 시가를 산정하는 것은 위법하다고 보아야 한다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두17360 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013두2587 판결등 참조). 2) 원심은, 여수시 소호동 부동산의 매도 시점과 고려감정평가법인의 감정평가서의 기준시점에 6개월 정도의 차이가 있으나 그동안 공시지가의 변동, 이용 현황, 주변 환경, 공법상 제한 등 시가에 영향을 미치는 중요한 요인에 변화가 있었다고 보이지 않는 점, 위 감정평가서가 기타요인을 비교함에 있어 사용한 인근지 평가선례들도 오히려 매도 시점에 근접하여 있는 점 등 그 판시와 같은 이유로 고려감정평가법인의 감정평가에 위법사유가 없다고 판시한 후, 여수시 소호동 부동산의 적정가치가 위 감정평가에 따른 약 713억 원임을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3) 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면 고려감정평가법인의 감정평가서는 개별요인 비교의 결과만을 기재하였을 뿐 구체적으로 비교표준지와 평가대상 토지의 어떤 요인들을 어떻게 품등비교하였는지, 가격산정요인들이 어떻게 참작되었는지에 관하여 아무런 기재가 없고, 인근의 평가선례를 참작함에 있어서도 시점수정이나 품등비교 등을 모두 누락하였음을 알 수 있다. 더욱이 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 고려감정평가법인의 감정평가는 매수인인 공소외 8 회사가 매매 당시인 2006. 3.경 여수시 소호동 부동산의 시가를 알아보기 위한 목적으로 이루어진 것이 아니라 그로부터 6개월 후인 2006. 9.경 공소외 8 회사를 물적 분할하여 공소외 22 주식회사(이하 ‘공소외 22 회사’라 한다)를 설립한 후 신설회사인 공소외 22 회사에 대한 자산재평가를 하기 위한 목적에서 이루어진 것으로서 적정가액보다 고평가되었을 가능성을 배제하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때 고려감정평가법인의 감정평가는 그 결과에 있어서도 여수시 소호동 부동산의 적정가치와는 상당한 차이가 있을 가능성이 있다. 한편 기록에 의하면 수사 당시 검사의 의뢰에 의한 한국감정원의 탁상감정결과도 여수시 소호동 부동산 중 토지 부분의 시가를 약 674억 원으로 산출하였으나, 위 감정결과에는 2006. 1. 1. 기준의 공시지가가 아닌 2010. 1. 1. 기준의 공시지가를 적용한 오류가 있고, 이러한 오류를 제거할 경우 여수시 소호동 부동산 중 토지 부분의 시가는 약 448억 원에 불과하여 오히려 위 피고인들의 주장에 부합한다. 그렇다면 원심으로서는 고려감정평가법인의 감정결과가 적정가격이라고 섣불리 단정할 것이 아니라 새로운 감정절차를 거쳐 위 부동산의 적정가치를 산정한 후 이를 기초로 피해회사에 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부 및 그 손해액의 정도, 나아가 손해액의 규모에 비추어 업무상배임죄의 고의가 인정되는지 여부 등을 면밀히 심리·판단하였어야 할 것이다. 4) 그럼에도 원심은 위 피고인들의 여수시 소호동 부동산에 관한 시가 감정신청을 받아들이지 아니한 채 위와 같이 평가방법에 있어서도 위법사유가 있고 제반 사정에 비추어 그 평가결과에 있어서도 의문점이 있는 고려감정평가법인의 감정평가를 기초로 이 부분 공소사실과 같은 손해액이 인정된다고 단정한 후 이를 전부 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 앞서 본 감정평가의 방법 또는 부동산의 시가 산정에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 위 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 이 부분 공소사실에 관한 원심판결의 무죄 부분 1) 피고인 1, 2, 3, 7의 공소외 17 회사 소유의 군산시 금암동 부동산 저가매도 관련 특경법 위반(배임) 부분 원심은, 원심에서 이루어진 시가 감정결과에 따라 군산시 금암동 부동산의 적정가액을 44억 4,041만 원으로 평가한 후, 실제 매도가격과의 차이가 현저히 크지 않은 점 등에 비추어 위 피고인들에게 배임의 고의를 인정하기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어서의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2) 피고인 1, 2, 3, 5의 공소외 18 주식회사 저가매도 관련 특경법 위반(배임) 부분 원심은, 앞서 본 바와 같이 원심에서 이루어진 시가 감정결과에 따라 화성 및 울주 부동산의 적정가액을 808억 3,449만 원으로 평가한 후 유죄로 인정된 부분을 초과한 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 이유에서 무죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부동산의 시가 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 8. 피고인 2의 공소외 23 주식회사 콜옵션 무상양도 관련 업무상배임의 점에 대하여 원심은, 이 사건 콜옵션의 적정가액이 개당 875원에 이른다거나 이를 기준으로 이득액을 산정하여야 한다고 볼 수 없고, 그 밖에 다른 방법으로도 위 콜옵션의 객관적인 가액을 구체적으로 산정하는 것이 사실상 어려운 만큼 피고인 2를 특경법 위반(배임)죄로 의율할 수는 없다는 이유로 피해자 공소외 14 회사, 공소외 17 회사, 공소외 24 주식회사에 대한 각 업무상배임의 점에 관한 공소사실 부분에 대하여는 공소시효 완성을 이유로 면소를 선고한 후, 공소시효가 완성되지 않은 피해자 공소외 10 회사, 공소외 25 주식회사에 대한 업무상배임의 점에 대하여는, 콜옵션은 그 재산적 가치의 액수는 구체적으로 특정하기 어렵더라도 회사 재산으로서 충분한 가치가 있는 만큼 위 피고인이 위 피해회사들로 하여금 이를 무상으로 공소외 26 주식회사에 양도하도록 한 것은 위 피해회사들에 대한 관계에서 임무위배행위가 되고 구체적으로 액수는 산정할 수 없지만 위 피해회사들에 재산상 손해가 발생하였다는 이유로 유죄를 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사나 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 콜옵션 양도와 관련된 법률행위의 해석 또는 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위 및 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 9. 피고인 1, 2, 8, 9, 10의 공소외 27 주식회사 주식 저가매도 관련 특경법 위반(배임)의 점에 대하여 원심은, 위 피고인들이 피고인 1의 장남인 공소외 28에게 공소외 26 주식회사가 보유하는 공소외 27 주식회사(이하 ‘공소외 27 회사’라고 한다) 주식을 매도함에 있어 임무위배행위를 하였다고 볼 여지가 있으나, 제1심 감정인 공소외 29가 공소외 27 회사의 기업가치를 현금흐름할인법에 따라 평가한 결과 및 공소외 27 회사와 유사기업을 비교한 상대적 기업가치에 따라 평가한 결과 등에 비추어 볼 때 매도 당시 공소외 27 회사의 주당 적정가액이 매도금액인 주당 5,100원을 초과한다는 사실이 합리적 의심 없이 증명된 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비상장주식의 가치평가에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 10. 피고인 2의 공소외 30 주식회사 저가매도 관련 특경법 위반(배임)의 점에 대하여 원심은, 청원 물류센터의 증축계획이 허위라거나 공소외 30 주식회사의 위 물류센터 임차계획이 없었다고 단정할 수 없고, 당시 공소외 3 회사의 자금 부담으로 청원물류센터를 양수하지 않고 임차한 것이 사실과 다르다고 볼 근거가 없으며, 공소외 30 주식회사에 대한 공소외 31의 가치평가 시 위 물류센터 증축 부분에 관하여 지급할 임차료와 동시에 반영한 매출증대 추정액 22억 원이 불합리하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 공소외 30 주식회사의 매도가격이 적정가액에 미치지 못하는 저가라고 단정할 수 없다는 이유로 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비상장주식의 가치평가에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 11. 피고인 1, 2, 3의 공소외 19 주식회사 유상증자 대금 출자 관련 특경법 위반(횡령)의 점에 대하여 원심은, 공소외 19 주식회사(이하 ‘공소외 19 회사’라고 한다)이 공소외 20 주식회사(이하 ‘공소외 20 회사’라고 한다)를 인수할 당시 공소외 20 회사가 당초 분할계획서상 기재된 약 437억 원뿐만 아니라 공소사실 기재 약 1,456억 원의 채무도 공소외 32 주식회사로부터 승계하는 것을 전제로 인수하였으므로, 공소외 19 회사가 유상증자한 1,401억 원 중 1,311억 원을 채무변제에 사용한 행위는 위탁 취지에 반하여 권한 없이 회사재산을 처분한 횡령행위라고 볼 수 없다고 판단하여 위 피고인들의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이미 공소외 19 회사의 공소외 20 회사 고가매수 행위가 특경법 위반(배임)죄로 기소되어 앞서 본 바와 같이 유죄로 판단된 이 사건에 있어서 공소외 20 회사를 인수한 공소외 19 회사가 공소외 20 회사로부터 승계한 채무를 변제한 행위가 별도의 횡령죄가 될 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 12. 피고인 1, 2, 3의 공소외 1 주식회사 선수금 지급 관련 특경법 위반(횡령)의 점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 증거들을 종합하여, 위 피고인들이 공소외 8 회사의 채무 처리 계획을 진행하기 위하여 공소외 17 회사로 하여금 그 소유의 여수시 소호동 부동산을 441억 원으로 평가하여 공소외 8 회사에 저가매도하도록 한 사실, 이후 공소외 8 회사를 물적 분할하여 공소외 22 회사를 설립한 후 위 부동산을 공소외 22 회사에 귀속시키면서 공소외 8 회사의 단기차입금 채무 약 237억 원도 승계시킨 사실, 그 후 위 부동산을 약 713억 원으로 자산재평가하여 증가된 자산가치에 상응하는 공소외 8 회사의 단기차입금 채무 약 293억 원을 추가로 이전시킨 사실을 인정한 다음, 위 부동산의 적정가격이 약 713억 원임을 전제로 공소외 22 회사를 인수·합병한 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)가 선수금 578억 원을 공소외 22 회사에 지급하여 위 293억 원가량을 포함한 공소외 8 회사의 단기차입금 채무 전부를 변제하게 한 것은 공소외 1 회사의 채무를 이행한 것이므로 횡령죄가 성립되지 아니한다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 위 피고인들이 여수시 소호동 부동산의 적정가격이 713억 원가량임에도 그 소유자인 공소외 17 회사로 하여금 공소외 8 회사에 441억 원에 매도하도록 하였다면 그 저가매도 행위가 공소외 17 회사에 대한 배임행위로 평가될 수 있고, 그 이후에 물적 분할 등에 수반한 채무이전행위, 물적 분할된 공소외 22 회사를 인수·합병한 행위와 그로 인한 채무의 변제행위 등은 위와 같은 배임행위로 인한 손해액으로 이미 평가되어 추가로 손해발생이나 그 위험이 없다고 볼 여지도 있다. 하지만 앞서 살펴본 것처럼 여수시 소호동 부동산의 적정가치의 산정방식에 중대한 위법이 있고, 만약 그 부동산의 적정가치가 실제 매도가액과 별다른 차이가 없어 자산재평가 당시의 감정평가액이 오히려 부풀려진 것이라면 이를 기초로 이루어진 그 이후의 물적 분할 등에 수반한 채무이전행위, 물적 분할된 공소외 22 회사를 인수·합병한 행위와 그로 인한 채무의 변제행위 등은 자산가치를 초과하는 채무의 이전행위나 원인 없는 재산의 출연행위로서 새로운 손해발생의 위험이 있는 별도의 배임행위나 횡령행위에 해당될 수 있다. 즉 원심의 판단은 여수시 소호동 부동산의 적정가치가 713억 원가량임을 전제로 한 것인데, 위와 같이 여수시 소호동 부동산의 적정가치의 산정방식과 적정성에 의문이 있어 그 부동산의 저가매도로 인한 특경법 위반(배임)의 유죄 판단이 파기되어야 한다면, 당연히 위 부동산의 매도행위와 직접적으로 결부되어 있는 이 부분 공소사실에 기재된 그 이후의 배임 또는 횡령행위에 대한 평가도 달라질 수밖에 없는 것이다. 그렇다면 원심으로서는, 위 피고인들의 여수시 소호동 부동산 매도행위가 과연 업무상배임죄에 해당하는지 여부를 먼저 심리한 후에 그 성립 여부에 따라, 공소외 22 회사가 이른바 물적 분할을 통하여 이전받은 여수시 소호동 부동산의 적정가격에 상응하는 범위를 초과하여 공소외 8 회사로부터 단기차입금 채무를 과도하게 승계받도록 한 것인지, 나아가 이후 위 피고인들이 공소외 1 회사로 하여금 공소외 22 회사를 인수·합병하게 한 다음 위와 같은 방법으로 승계한 단기차입금 채무를 변제하기 위해 공소외 22 회사에 선수금 578억 원을 지급하도록 한 행위가 업무상횡령 등 별도의 범죄를 구성하는지에 관하여 면밀히 심리·판단하여야 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 그대로 유지될 수 없고, 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 13. 피고인 1, 2의 한화그룹 경영기획실 재무팀 회계2파트 임금 지급 관련 각 특경법 위반(횡령) 등의 점에 대하여 원심은, 한화그룹 경영기획실 재무팀 회계2파트 소속 직원들이 오로지 피고인 1 일가의 재산관리 업무만을 담당한 것이 아니라 공정거래위원회 상대 업무나 관계 법령상의 각종 신고, 공시업무 등 한화그룹 각 계열회사의 업무도 담당하였다고 보아 위 직원들이 오로지 피고인 1 일가의 재산관리 업무만을 담당하였음을 전제로 하여 위 직원들의 각 소속 회사가 지급한 임금이 각 소속 회사에 대한 횡령죄 또는 배임죄가 된다는 내용의 이 부분 주위적, 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 14. 피고인 2, 5, 6의 ○○농장 임차보증금 관련 각 특경법 위반(횡령) 등의 점에 대하여 원심은 공소외 14 회사의 관련 결재문서의 내용과 관계 행정청으로부터 초지 내에서의 제한행위허가를 받고 상당한 금액을 투입하여 일부 공사를 실제로 진행한 점 등에 비추어 보면 승마경기장 설치를 위한 이 사건 ○○농장에 관한 임대차계약이 허위 또는 가장행위라고 단정하기 어려워 그 임차보증금에 관한 횡령죄가 성립하지 않고, 그 과정에 위 피고인들에게 어떠한 임무위배행위가 있다고도 할 수 없어 배임죄도 성립하기 어렵다는 이유를 들어 이 부분 주위적, 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 15. 피고인 11, 12, 13, 14의 공무집행방해(교사 포함) 및 증거인멸(교사 포함)의 점에 대하여 가. 피고인 11의 공무집행방해교사 및 피고인 12의 공무집행방해의 점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 검사, 수사관 등이 원심 판시 건물 고층에 위치한 경영기획실 등에 대한 압수·수색영장을 집행할 목적으로 위 건물 1층 로비에서 위 집행장소로 이동하기 위하여 경비원들의 방해를 제지하고 엘리베이터에 탑승하는 과정에서 발생한 일련의 행위는 형사소송법 제120조 제1항의 압수·수색영장의 집행에 필요한 처분으로서 집행의 목적을 달성하기 위한 필요 최소한도의 범위 내에서 그 수단과 목적에 비추어 사회통념상 상당하다고 인정되고, 이 사건 압수·수색영장의 집행 과정을 보면 위 건물 1층 로비에서 위 건물의 경비원들에게 영장이 제시된 후 그 영장에 기재된 실제 압수·수색장소에 도달하기도 전에 경비원들의 방해로 압수·수색영장의 집행이 중단된 이상 실제 압수·수색장소인 경영기획실 등의 직원이 영장 제시 당시 참여하지 아니하였다고 하여 이를 가리켜 간수자의 참여권이 침해된 것으로 볼 수 없으며, 설령 위 건물 1층 로비에서 이 사건 압수·수색영장의 집행이 이루어진 것으로 볼 수 있다 하더라도 이 사건 압수·수색영장의 집행 당시 위 건물의 간수자인 경비원들에게 영장의 제시가 이루어진 이상 영장의 집행에 간수자의 참여가 이루어졌다고 보아야 할 것이므로, 결국 위 압수·수색영장의 집행에 관한 공무집행이 적법함을 전제로 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 공무집행방해나 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 11, 13, 14의 증거인멸 및 피고인 11의 증거인멸교사의 점에 대하여 형법 제155조 제1항의 증거인멸죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문하는 것이다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결등 참조). 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 한화그룹 비자금의 관리·운용과 관련된 영상이 촬영되었을 것으로 보이는 CCTV 녹화 하드디스크나 피고인 1의 공소외 33 주식회사에 대한 지배관계 및 비자금 등 수사의 단서가 될 수 있는 위 회사의 관련 서류 및 컴퓨터 파일, 주식 저가매도와 관련한 조세포탈 등의 단서가 될 수 있는 공소외 27 회사의 회계서류를 증거인멸죄의 대상이 되는 증거로 보아 이를 인멸한 행위를 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 증거인멸죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 16. 파기의 범위 위에서 본 이유로, 원심판결의 유죄 부분 중 ① 피고인 1, 2, 3에 대하여 연결자금 제공 및 지급보증으로 인한 특경법 위반(배임)의 공소사실 중 피해자 공소외 10 회사의 원심 판시 별지 범죄일람표(4) 중 순번 15와 18, 순번 24와 27, 순번 42와 43 및 순번 2, 29, 33과 36의 각 지급보증 부분과 ② 위 피고인들 및 피고인 7에 대한 여수시 소호동 부동산 저가매도로 인한 특경법 위반(배임) 부분 및 원심판결의 무죄 부분 중 ③ 피고인 1, 2, 3에 대한 공소외 1 회사의 선수금 지급 관련 특경법 위반(횡령) 부분은 각 파기되어야 하고, 위 피고인들에 대한 위 각 파기 부분과 원심판결 중 피고인 1의 2007년 양도소득세 포탈에 따른 조세범 처벌법 위반 부분 및 각 독점규제법 위반 부분을 제외한 나머지 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 2, 3, 7의 각 유죄 부분(피고인 2, 3에 대해서는 각 이유무죄 부분 포함)은 각각 포괄일죄 또는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 각각 하나의 형을 선고하여야 하므로 전부 파기될 수밖에 없다. 17. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1의 2007년 양도소득세 포탈에 따른 조세범 처벌법 위반 부분 및 각 독점규제법 위반 부분을 제외한 나머지 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 2, 3, 7의 유죄 부분(피고인 2, 3에 대해서는 각 이유무죄 부분 포함)과 피고인 1, 2, 3에 대한 무죄 부분 중 공소외 1 회사의 선수금 지급 관련 특경법 위반(횡령) 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 원심판결 유죄 부분 중 2007년 양도소득세 포탈에 따른 조세범 처벌법 위반 부분 및 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분에 대한 상고와 피고인 4, 5, 6, 9, 11, 12, 13, 14의 상고, 검사의 피고인 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대한 상고 및 피고인 1, 2, 3에 대한 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

상해

2014도16822

2015-02-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=179774&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 피고인에 대한 소송기록접수통지서, 항소이유서 등의 송달이 폐문부재로 송달불능된 사안에서, 집행관 송달이나 소재조사촉탁 등의 절차를 거치지 아니한 채 송달불능과 통화불능의 사유만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공판기일소환장 등 소송서류를 공시송달하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치가 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된다고 한 사례

【참조조문】 형사소송법 제63조 제1항,제65조,제276조,제365조,제370조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박장우 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 10. 17. 선고 2014노2446 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 형사소송법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다. 그러나 피고인의 진술 없이 판결하기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 요건으로 한다. 그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있으므로, 기록에 나타나는 피고인의 주거 등을 파악하기 위해 필요한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위반되어 허용되지 아니한다( 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010도4926 판결등 참조). 2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 검사의 항소 후 이 사건 소송기록이 원심법원에 접수되자, 원심은 제1심판결에 기재된 피고인의 주소로 소송기록접수통지서 등을 송달하려고 하였으나 폐문부재로 송달불능되었다. 나. 이에 원심 재판장은 검사에게 피고인의 주소를 보정할 것을 요구하였는데, 보정된 주소가 위 주소와 동일하였다. 다. 원심이 다시 위 주소로 항소이유서를 송달하려고 하였으나, 역시 폐문부재로 송달불능되었다. 라. 원심은 경찰 피의자신문조서에 기재된 피고인의 휴대전화번호와 집 전화번호로 통화를 시도하였는데, 휴대전화번호로는 전화를 받지 않았고, 집 전화번호는 결번으로 확인되었다. 마. 이에 원심은 피고인에 대한 공판기일소환장 등 소송서류를 공시송달하였고, 피고인이 2014. 9. 29. 제1회 공판기일과 2014. 10. 17. 제2회 공판기일에 출석하지 아니하자, 제2회 공판기일에 피고인에 대한 판결을 선고하였다. 바. 피고인은 위 판결에 대한 형 집행 절차에 따라 2004. 11. 3. 위 주소지에서 구인되었다. 3. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 송달불능사유가 폐문부재이었으므로, 원심으로서는 공시송달결정을 하기에 앞서 집행관 송달 등 형사소송법 제65조에 의하여 준용되는 민사소송법상의 다른 송달방법을 강구하든지, 피고인에 대한 소재조사의 촉탁 등을 통하여 피고인이 실제 그 주소에 거주하는지 여부를 확인하려는 노력을 하였어야 한다. 그런데도 원심이 이러한 노력을 다하지 아니한 채 송달불능과 통화불능의 사유만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 소송서류를 공시송달하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위반되고, 이러한 원심의 잘못은 원심판결에 영향을 미쳤다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

강도치상(인정된 죄명: 특수절도)

2012도4175

2012-06-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=167295&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 ‘흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취한’ 행위를 특수절도죄로 가중처벌하는 취지 및 형법 제331조 제2항에서 정한 ‘흉기’의 의미와 판단 기준

【참조조문】 형법 제331조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이지연 【원심판결】 부산고법 2012. 3. 28. 선고 2012노9 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법은 흉기와 위험한 물건을 분명하게 구분하여 규정하고 있는바, 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 아니 된다. 그리고 형법 제331조 제2항에서 ‘흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취한’ 행위를 특수절도죄로 가중하여 처벌하는 것은 흉기의 휴대로 인하여 피해자 등에 대한 위해의 위험이 커진다는 점 등을 고려한 것으로 볼 수 있다. 이에 비추어 위 형법 조항에서 규정한 흉기는 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것이거나 이에 준할 정도의 위험성을 가진 것으로 봄이 상당하고, 그러한 위험성을 가진 물건에 해당하는지 여부는 그 물건의 본래의 용도, 크기와 모양, 개조 여부, 구체적 범행 과정에서 그 물건을 사용한 방법 등 제반 사정에 비추어 사회통념에 따라 객관적으로 판단할 것이다. 원심은, 피고인이 이 사건 절도 범행을 함에 있어서 택시 운전석 창문을 파손하는 데 사용한 이 사건 드라이버가 흉기에 해당한다고 보아 피고인이 형법 제331조 제2항의 특수절도죄를 범하였다고 본 제1심판결을 그 판시와 같은 이유를 들어 그대로 유지하였다. 그러나 앞서 본 형법 제331조 제2항의 취지와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 사용한 이 사건 드라이버는 일반적인 드라이버와 동일한 것으로 특별히 개조된 바는 없는 것으로 보이고, 그 크기와 모양 등 제반 사정에 비추어 보더라도 피고인의 이 사건 범행이 흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다고 보인다. 따라서 원심이 피고인의 이 사건 범행이 형법 제331조 제2항이 규정한 특수절도죄에 해당한다고 본 제1심판결을 그대로 유지한 조치에는 관련 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 이에 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

2013도13444

2015-12-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=182853&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 타인을 위하여 금전 등을 보관·관리하는 사람이 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전에 약정하고 과다 지급된 공사대금 중 일부를 되돌려 받는 행위가 횡령이 되는지 여부(적극) 및 횡령액(=과다하게 부풀려 지급된 공사대금 상당액)

【참조조문】 형법 제355조 제1항

【참조판례】 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이재용 외 1인 【원심판결】 서울고법 2013. 10. 24. 선고 2013노269 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 가. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않고( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결등 참조), 단독범으로 기소된 것을 법원이 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결등 참조). 또한타인을 위하여 금전 등을 보관·관리하는 자가 개인적 용도로 사용할 자금을 마련하기 위하여, 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전에 약정하고 그에 따라 과다 지급된 공사대금 중의 일부를 공사업자로부터 되돌려 받는 행위는 그 타인에 대한 관계에서 과다하게 부풀려 지급된 공사대금 상당액의 횡령이 된다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결등 참조). 나. 이 사건 공소사실은, “피고인은 2007. 11.경 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 주식회사’라 한다) 대표이사 공소외 2와, 천안시 동남구 (주소 생략)에 있는 ○○대학교의 조형관 및 체육관 공사계약을 체결하면서, 조형관 공사는 실제 공사대금보다 평당 60만 원, 체육관 공사는 실제 공사대금보다 평당 50만 원을 부풀려 합계 600억 원 상당으로 계약을 체결하되, 이와 같이 부풀린 공사대금을 공소외 2로부터 되돌려 받는 방법으로 ○○대학교 교비를 빼돌리기로 약정하였다. 피고인은 공소외 2와의 위와 같은 약정에 따라 2007. 11.경 공소외 1 주식회사에 위 공사를 수주하도록 한 후 2007. 11. 21.경 피고인이 업무상 보관 중이던 ○○대학교 교비에서 공사대금 명목으로 50억 원을 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 9. 4.경까지 총 594억 3,056만 2,496원 상당을 지급하고, 2007. 11. 23.경 서울 서초구 방배3동에 있는 ○○△△대학교에서 공소외 2로부터 과다 지급한 공사대금 중 3억 원을 되돌려 받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 7. 17.경까지 사이에 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 36회에 걸쳐 합계 59억 9,267만 2,000원 상당을 되돌려 받아 이를 횡령하였다.”는 것이다. 이에 대하여 원심은, 위와 같은 리베이트 약정을 체결하였다는 공소외 2의 진술을 믿어 그러한 리베이트 약정의 존재를 부인하는 피고인의 주장을 배척하고 공소사실을 유죄로 인정하면서, 공사대금이 공소외 1 주식회사에 지급된 경위와 지급금액 총액 및 공소외 2가 피고인에게 공사대금 중 ‘부풀려진’ 부분을 반환한 시기, 횟수, 방법, 장소, 금액 등은 공소사실과 완전히 동일하게 인정하되, 다만 ‘부풀려진’ 공사대금이 지급된 때 횡령이 기수에 이르고, 공소외 2가 공사대금 중 ‘부풀려진’ 금액을 피고인에게 반환한 사실은 공범 사이에서 횡령한 돈을 최종적으로 귀속시키는 행위에 불과하다는 판단만을 추가하였다. 그런데 앞서 본 법리, 기록에 나타난 위와 같은 심리 및 판단과정, 이 사건 범행의 성격상 공소사실은 공소외 2의 공모 또는 관여를 당연히 전제하고 있는 점을 종합하여 보면, 원심은 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위에서 단지 범죄사실의 내용만 명확히 정리한 것으로 보이고, 이로 인하여 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래되었다고 할 수 없다. 다. 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1 주식회사에 지급된 공사대금 전액을 횡령금액으로 본 것이 아니라, 공사대금 중 ‘부풀려진’ 부분인 원심판결 별지 반환내역표 기재 59억 9,267만 2,000원을 횡령금액으로 보았음이 명백하다. 또한 원심은, ‘피고인이 2007. 11.경 공소외 2와 공사계약을 체결하면서, 공사대금을 실제 공사대금보다 부풀려 계약을 체결하되, 부풀린 공사대금을 공소외 2로부터 되돌려 받는 방법으로 ○○대학교 교비를 빼돌리기로 약정하였다’는 범죄사실을 인정하면서, 공소외 2가 ‘리베이트 약정을 한 시기가 2007. 11. 이전이기는 하나 구체적인 날짜까지는 기억하지 못한다’고 진술한 사정은 공소외 2 진술 전체의 신빙성을 감쇄시키는 사유로 보기 어렵다고 판단하였는데, 이를 들어 원심이 리베이트 약정 체결시점을 2007. 11. 이전으로 인정한 것으로 보기는 어렵고, 위와 같은 원심의 판단은 비록 공소외 2가 리베이트 약정 체결시점은 정확하게 진술하지 못하였지만, 피고인과 리베이트 약정을 체결하고 피고인에게 리베이트를 지급하였다는 공소외 2의 진술 전체의 신빙성은 인정된다는 취지로 보이므로, 판결이유에 모순이 있다고 볼 수도 없다. 라. 따라서 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 불고불리 원칙이나 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하여 피고인의 방어권을 침해하거나, 공소사실의 불특정, 판결이유의 모순 또는 불비 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 업무상횡령죄에서 ‘업무’는 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 횡령죄에 있어 재물 보관에 관한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하다( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13751 판결등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인이 학교법인 ○○대학교와 위 학교법인에 소속된 ○○대학교 등의 설립자로서 실질적으로 위 학교 등의 교비 사용 등 학교 운영 전반을 총괄하는 지위에 있고, 등록금 등 교비회계를 비롯하여 모든 자금·회계 관리 업무, 학사 행정 업무 등을 총괄·지휘하고 결정하는 업무에 종사하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄의 주체에 관한 법리를 오해하거나 판결이유에 모순이 있는 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제4점 및 제5점에 대하여 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 되나, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에는 그러하지 아니하다( 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010도17953 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결등 참조). 원심은, ① 입찰에 참가한 건설회사 관계자들의 진술 등에 의하면 ○○대학교가 이 사건 공사입찰을 하는 과정에서 건축추진실무위원회 등이 실질적인 역할을 하였다고 보이지 않고, ② 이 사건 공사의 사용승인일은 2009. 7. 7.로 계약변경합의서에 기재된 작성일자보다 앞서고, 설계 변경 전 공사계약에서 약정한 공사완료일인 2009. 6. 말과 거의 비슷한 시기인 점에 비추어, 공소외 2가 피고인과 리베이트 약정을 할 당시 이미 설계 변경으로 면적과 총공사비를 증액시킬 것을 예정하고 있었다고 보이며, ③ 공소외 3의 진술 및 다이어리의 기재는 항소심에서 추가로 제출된 공소외 2의 각 송금 내역과 정확히 일치하고, ④ 공소외 1 주식회사가 비자금 조성에 이용한 각 계좌들에서 발행된 수표에 대한 추적결과 위 계좌들에서 발행된 수표 중 합계 5억 9,840만 원 상당이 피고인의 가족, 친인척, ○○대학교 임직원 및 그들의 가족 또는 거래업체, 피고인의 모교 동창회 등에서 사용된 것이 확인된 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술에 모두 신빙성이 있다고 보아, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건은 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합할 때 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에 해당하므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 더구나 이 사건은 증인들의 진술태도나 뉘앙스보다는 진술내용 자체의 논리성, 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 객관적으로 확인된 사실이나 다른 진술과의 일치 여부 및 구체성 등이 증언의 신빙성 판단에 더 큰 영향을 미치는 경우인 점을 감안하면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공판중심주의와 실질적 직접심리주의를 위반하고, 증거의 증명력 및 리베이트 제공자인 공소외 2 등의 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 이인복 고영한(주심) 김소영

살인미수

2014노238

2014-06-19

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 김태희(기소), 이광민(공판) 【변호인】 변호사 김상배(국선) 【제1심판결】 수원지방법원 2013. 12. 6. 선고 2013고합477 판결 【주문】 제1심 판결을 파기한다. 이 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 검사 항소이유의 요지 (양형부당) 제1심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년)은 너무 가벼워서 부당하다 주1). 2. 직권 판단 검사의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 제1심 판결의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 가. 이 사건 주위적 공소사실은 형법 제254조, 제250조 제1항소정 살인미수의 점에 관한 것으로서 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’(이하 ‘법’이라고만 한다) 제5조 제1항 제2호, 제1호의 규정에 의하여 국민참여재판의 대상 사건이고, 주위적 공소사실이 인정되지 아니할 것에 대비하여 추가된 이 사건 예비적 공소사실은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항소정의 흉기 휴대 상해의 점을 내용으로 하는 주2)것으로서주위적 공소사실에 대하여 국민참여재판절차에 따라 재판이 진행된 이상 주위적 공소사실이 인정되지 아니할 것에 대비한 위 예비적 공소사실도 법 제6조 제1항본문의 규정에 의하여 주위적 공소사실에 대한 심리절차인 국민참여재판절차 내에서 아울러 심리가 진행되어야 하는 것이다. 나. 국민참여재판은 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 도입된 제도로서( 법 제1조) 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지므로( 법 제3조), 법과 그 규칙에 따라 국민참여재판의 대상이 되는 사건은 국민참여재판의 절차에 따라 진행되는 것이 원칙이고, 다만 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 법 제9조 제1항 각 호의 사유가 있어 법원이 배제결정을 하는 경우에만 예외적으로 국민참여재판을 하지 아니한다( 법 제5조 제1항, 제2항). 위와 같이 국민참여재판의 실시 여부는 일차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로 국민참여재판 대상사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고( 법 제8조 제1항), 이를 위해 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 법 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다( 규칙 제3조 제1항). 만일 이러한 규정에도 불구하고 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사의 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다( 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결참조). 다. 또한 국민참여재판을 시행하는 이유나 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’의 여러 규정에 비추어 볼 때, 위 법에서 정하는 대상 사건에 해당하는 한 피고인은 원칙적으로 국민참여재판으로 재판을 받을 권리를 가지는 것이므로, 피고인이 법원에 국민참여재판을 신청하였음에도 법원이 착오 등의 사정으로 인하여 이에 대한 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것 역시 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등 중대한 절차적 권리를 침해한 것으로서 위법하고, 국민참여재판제도의 도입 취지나 위 법에서 배제결정에 대한 즉시항고권을 보장한 취지 등에 비추어 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 한다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결). 그리고 공소제기된 범죄사실이 둘 이상이 병합되어 있고 이들 병합 사건 전부에 관하여 국민참여재판을 희망하는 피고인의 신청이 있는 경우 이러한 신청을 받아들여 국민참여재판절차에 따라 심리를 하기로 한 이상 이들 사건 전부에 관하여 국민참여재판절차에 의하여 심리하여야 하는 것은 당연한 것이고, 일부 공소사실만에 국한하여 국민참여재판절차에 의하고 나머지 공소사실에 대한 국민참여재판절차 상의 심리를 빠뜨리거나, 또는 사건을 분리하여 일부 공소사실은 국민참여재판절차로, 나머지 일부 공소사실은 특별한 배제결정도 행함이 없이 통상의 재판절차로 각 심리절차와 방식을 달리하여 진행하는 것 역시 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등 중대한 절차적 권리를 부분적으로 침해한 것으로서 위법하다고 할 것이며, 이러한 법리는 주위적, 예비적 공소사실이 병합되어 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 라. 따라서 이 사건과 같이 주위적 공소사실이 인정되지 아니할 것에 대비하여 주위적 공소사실에 대한 관계에서 축소사실에 해당하는 예비적 공소사실이 병합되어 공소가 제기되었거나 또는 공소제기 이후 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경이 허가된 상태에서 국민참여재판절차를 진행하는 경우라면, 법원으로서는 ① 배심원들이 참여한 모든 심리과정에서 배심원들에게 그와 같은 예비적 공소사실이 병합되어 있음과 예비적 공소사실의 내용을 주지시키고, ② 예비적 공소사실이 병합된 경우에 관한 심리와 평의의 특수성, 즉 공판심리의 전과정에 걸쳐 우선 주위적 공소사실의 인정 여부에 관하여 심증을 형성해 보고 만일 주위적 공소사실이 유죄로 인정된다면 그것으로 충분하지만 주위적 공소사실이 유죄로 인정되지 아니한다면 예비적 공소사실에 대하여도 더 나아가 판단을 해 보아야 하며, 평의과정에서도 같은 순서와 방식으로 토의를 진행하고 그 결과를 제시해야 한다는 점을 공판 개시 및 종결시점 등에서 명시적으로 설명하여야 하고, ③ 증거조사 등 공판심리과정에서도 배심원들이 예비적 공소사실의 인정 여부에까지 더 나아가 심증을 형성할 수도 있음을 감안하여 주위적 공소사실 대신 예비적 공소사실을 인정하는 경우의 쟁점을 명확히 한 다음 예비적 공소사실과 관련하여서도 심리를 진행하여야 하며, ④ 공판 마무리 시점에서는 예비적 공소사실 관련 쟁점과 그 공소사실의 내용, 적용법조 등을 잘 이해할 수 있도록 재차 상세히 설명해 줌은 물론이고 예비적 공소사실이 인정되는 경우에 대비한 양형판단 자료 등을 제공하는 제반 조치를 취해야 할 것이다. 만일 이러한 특수한 성격의 예비적 병합 사건을 국민참여재판절차에 따라 진행함에 있어서 예비적 공소사실이 존재함에 관하여 명확한 설명을 누락하는 등으로 배심원들로 하여금 예비적 공소사실을 제대로 인식시키지 못한 상태에서 오로지 주위적 공소사실만을 대상을 삼아 공판심리가 진행되고 배심원의 평의가 이루어진 경우라면 이러한 재판진행은 예비적 병합사건을 국민참여재판절차에서 사실상 배제한 것으로서 결과적으로 모든 병합 사건을 이 절차에 따라 진행하였어야 할 원칙을 위반한 것이라고 보아야 함은 물론이고 국민참여재판을 통하여 주위적 공소사실보다는 축소된 예비적 공소사실로 보다 경하게 처벌될 수도 있는 기회를 피고인으로부터 박탈하는 것에 다름 아니므로 이러한 법원의 조치는 피고인의 국민참여재판으로 재판을 받을 권리를 실질적으로 침해한 것으로서 위법하다고 보아야 한다. 마. 그런데 공판조서 등 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 제1심 제1회 공판기일에 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경신청이 허가되었음에도, 그 이후부터 이루어진 재판절차의 전 과정에 걸쳐 마치 공소장 변경 이전인 살인미수의 점만으로 공소가 제기된 듯하게 심리가 진행되었고 또 그와 같이 배심원에 대한 설명이 이루어졌을 뿐, 당초의 공소사실인 살인미수의 점이 주위적 공소사실로 변경되고 예비적으로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(흉기상해)의 점이 추가적으로 병합되는 것으로 당초의 공소사실이 변경되었다는 사실 자체를 배심원들에게 다시 한번 더 주지시켜주는 기회가 없었을 뿐더러, 혹시 이 사건 제1심 재판에 관여한 소송주체들 전부가 예비적 공소사실이 있다는 점을 통째로 간과한 것은 아닐까 의심이 들 정도로 위 예비적 공소사실에 대하여는 어느 누구도 단 한 차례의 언급도 한 바가 없었음을 알 수 있다. 이처럼 소송상 인정되는 제반정황을 종합해 보면, 이러한 심리 방식 때문에 이 공판절차에 참여한 배심원들로서는 살인미수의 점, 그 가운데에서도 피고인이 흉기로 피해자를 찌른 사실이 있는지 여부에 관하여서만 평의를 진행하여 피고인에 대한 유죄평결을 내렸을 것이라고 추정되고, 피고인에게 그와 같은 살인의 범의가 있었는지 여부라든가, 그 찌른 사실이 있었다고 하더라도 범의가 인정되지 아니한다면 예비적 공소사실로 이행하여 상해의 범의가 있었는지 여부, 흉기상해죄가 인정되는 경우라면 그에 합당한 형은 어느 정도가 될 것인지 등에 관하여는 심증을 형성하거나 토의를 실질적으로 진행할 기회를 갖지 못하였을 것으로 판단된다. ① 이 사건은 2013. 6. 26. 살인미수죄로 수원지방법원 안산지원에 공소 제기되었다. 공소사실의 요지는, 피고인은 2013. 5. 22. 주점에서 술을 마시다 피해자 일행과 시비 끝에 피해자를 살해하기 위하여 과도로 피해자의 복부를 5cm 깊이로 찔렀으나 피해자에게 4주 이상의 상해를 가하는 것으로 미수에 그쳤다는 것이다. ② 위 지원은 피고인이 국민참여재판으로 진행하기를 희망하는 의사를 피력함에 따라 2013. 7. 17. 이 사건을 국민참여재판절차에 회부하고 수원지방법원 합의부로 이송하였다. ③ 이 사건을 이송받은 제1심은 2013. 8. 23. 제1회 공판준비기일을 연 것을 비롯하여 같은 해 10. 8. 제4회 공판준비기일에 이르기까지 모두 4회에 걸친 공판준비기일을 시행하여, 그 과정에서 검사와 변호인의 의견을 듣고 쟁점을 정리하며 증거제출, 증거에 대한 의견제시, 입증계획제출 및 증인의 출석여부 타진, 배심원의 숫자 결정, 기일진행계획 수립 등의 절차가 진행되었다. 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실 자체가 없다고 주장하였기 때문에 재판장은 이 사건의 사실심리상 주요 쟁점을 “피고인이 당시 공소외 1(대법원판결의 공소외인)로부터 칼을 빼앗겼는지 여부 및 피해자가 칼에 찔리게 된 경위” 두 가지로 정리하였다 주3). ④ 그런데 검찰은 공판준비기일의 종결 이후 배심원선정 및 공판기일 개시 사이인 2013. 11. 25. 이 사건 예비적 공소장 변경 허가신청을 하였다. 예비적 공소사실의 요지는 피고인이 과도로 피해자를 찔러 상해를 가하였다는 것으로서, 위 살인미수의 공소사실 중에서 객관적 행위요소는 그대로 동일하되, 다만 살인의 고의 부분만을 상해의 고의로 변경한 것이었다. ⑤ 배심원선정기일인 2013. 12. 5. 재판장은 배심원과 피고인, 피해자 사이에 친족관계가 있는지 여부를 확인하는 과정 및 선발할 배심원의 수를 안내하는 과정에서 이 사건 공소사실의 내용을 소개하였는데, 공소사실을 오로지 살인미수의 점만으로 한정하여 설명하였다 주4). ⑥ 제1회 공판기일인 2013. 12. 6. 모두절차 인정심문 직후 재판장은 공소장변경을 허가한 다음 검사로 하여금 공소장 및 예비적 공소장 변경 신청서에 의하여 공소사실, 죄명 및 적용법조를 낭독하였다. 이에 대하여 제1심 국선변호인은 그 의견진술의 기회를 이용하여 공소사실이 주위적, 예비적으로 두 가지가 있고 두 공소사실의 차이는 범의의 내용이 다른 것 때문임을 명시하여 변론을 하였다 주5). 따라서 적어도 이 시점에서는 명백하게 예비적 공소사실도 국민참여재판의 공판절차에 상정된 것은 분명하다. 하지만 변호인은 피고인이 칼로 피해자를 찌른 행위 자체가 없었음을 부인하는 입장이었던 관계로 모두절차에서의 변호인 의견 개진 과정에서 더 나아가 피고인의 살인의 범의에 관하여는 언급하지는 아니하였는데 주6),이러한 변호인의 입장은 칼로 찌른 일이 없었다고 주장하는 마당에 살인의 범의는 물론이고 예비적 공소사실인 상해의 범의는 더더구나 없었다는 취지의 주장을 묵시적으로 하는 것으로 보는 것이 합당할 것이다. ⑦ 그런데 바로 이어진 재판장의 쟁점설명과정에서 이 사건 공소사실이 오로지 살인미수의 점에 관한 것이라는 취지의 설명과, 쟁점 역시 공소장 변경 전 시점으로서 살인미수죄만으로 공소제기되었을 당시인 공판준비기일에서 정리된 “피고인이 당시 공소외 1로부터 칼을 빼앗겼는지 여부 및 피해자가 칼에 찔리게 된 경위”로만 한정된다는 설명이 순차 이루어졌고, 배심원들은 이 쟁점에 관한 판단을 토대로 유죄로 판단된다면 양형 토의로 넘어가라는 안내가 이루어졌을 뿐 주7),피고인의 살인 범의 인정 여부나 살인 범의가 인정되지 아니한 경우 예비적 공소사실인 흉기상해의 점에 관하여 순차 판단을 하라는 설명이 누락되었음을 알 수 있다 주8). ⑧ 이러한 재판장의 쟁점 정리의 영향 때문인지는 모르겠으나 이후 같은 날 이어진 증인신문 등 심리절차 및 2013. 12. 6. 제2회 공판기일 피고인 신문절차, 검사, 변호인, 피고인 최종 의견진술 절차, 재판장의 설명절차에서는 주로 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 인정되는가의 문제만 놓고 공방과 심리가 이루어졌을 뿐, 살인 범의의 문제에 관하여 검사가 다소 오해의 소지를 불러올 수 있는 소략한 언급을 한 주9)것을 제외하고는 전혀 아무런 명시적 설명이 없고 더구나 예비적 공소사실에 관하여는 그 내용, 심리방식, 양형자료 등에 관하여 그 누구도 더 이상 일언반구의 언급도 이루어진 바가 없다. 특히 재판장은 제1심 재판부가 스스로 작성한 배심원 설명서에 의하여 최종 설명을 함과 아울러 배심원들에게 설명서를 배부하였는데 주10),이때 배부된 설명서에는 그 표지에 표기된 죄명부터 시작하여 그 내용인 공소사실의 요지, 쟁점, 적용법률로 살인미수만을 명시하였을 뿐 이 사건에 예비적 공소사실이 있다는 점 자체를 완전히 빠뜨려 놓았음을 알 수 있다. 그리고 살인의 범의 인정에 관한 쟁점도 누락하고 있다. 그 결과 만일 찌른 사실이 인정된다고 하더라도 살인의 범의가 인정되지 않는 경우라면 예비적 공소사실로 이행하여 평의를 진행해야 한다는 안내도 이루어지지 아니하였고 이 경우 적용할 법률이나 법정형, 양형자료 등에 관한 아무런 정보가 위 설명서에 포함되어 있지 않았다. 나아가 평결서 및 양형의견서 양식에서도 죄명과 적용법조로 살인미수의 점만 기재되어 있을 뿐임도 기록을 통하여 아울러 확인할 수 있다. ⑨ 이러한 과정을 거쳐 배심원들은 유죄 5명, 무죄 4명의 근소한 다수결로 유죄평결을 내렸고, 살인미수죄의 법정형에 기초하여 징역 2년 6월부터 징역 4년의 분포를 보이는 양형의견을 제시하였다. 바. 소결 그렇다면 이러한 제1심 법원의 조치는 국민참여재판을 원하는 피고인의 신청을 받아들여 이 사건 주위적, 예비적 공소사실 전부에 관하여 국민참여재판절차에 회부하여 놓고도 특별한 배제결정도 없이 예비적 공소사실에 대한 부분에서는 국민참여재판절차를 진행하지 아니한 채 판결에 이른 것으로 보아야 하고 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리의 실질적인 부분을 침해하여 위법한 것으로서 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 한다. 사. 부가적 판단 예비적 공소사실 자체에 대한 심리를 누락함으로써 제1심 판결 자체에 파기환송 사유가 생기게 되었음은 앞서 본 바와 같다. 한편 제1심이 주위적 공소사실인 살인미수의 점에 관하여는 피고인의 희망에 응하여 일단 국민참여재판절차에 따라 진행하기는 하였지만, 이 사건에서 살인미수의 점을 유죄로 인정한 데 있어서 또 하나의 핵심적 쟁점에 해당하는 살인의 범의 인정 여부에 관한 쟁점을 간과한 채 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실만 인정하면 살인미수죄를 인정할 수 있다고 보고 심리를 진행함과 아울러 배심원들에게도 공판절차 전후에 걸쳐 그와 같은 설명을 한 것에 그친 제1심의 조치의 위법성에 관하여, 속심적 성격을 지닌 형사 항소심에서의 재심사하는 것으로 족한 것인지, 아니면 그 역시도 절차상의 중대한 오류로 인하여 실질적으로는 피고인의 적정한 국민참여재판을 받을 권리를 침해하는 위법을 범한 것으로 평가되어 다시 제1심에서 재판을 받도록 파기환송할 것인지가 문제될 수 있다. 이하에서 이 점에 관하여 부가적으로 살펴보기로 한다. 이 사건 배심원 설명서는 배심원들이 판단해야 하는 유일한 쟁점으로 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 있는지 만을 묻고 곧바로 살인죄의 양형 관련 사항을 기재하여, 칼로 찌른 사실이 살인죄로 바로 연결되는 듯하게 구성되어 있었음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 이 사건에서 살인미수죄를 유죄로 인정하기 위해서는, 우선 제1심이 쟁점으로 삼은 바와 같이 객관적 구성요건으로 피고인이 피해자를 칼로 찌른 행위를 저지른 사실이 있는지 여부와 주관적 구성요건으로 피고인이 피해자를 살해할 고의가 있었는지 여부 모두가 심리의 대상이 되었어야 하고, 피고인이 행위 그 자체를 인정하지 아니함으로써 더 나아가 살인의 범의에 관하여는 더더욱 이를 인정할 수 없어 그 범의에 관하여는 언급조차도 하지 아니하는 이 사건에 있어서 국민참여재판절차로 공판심리를 진행하는 법원으로서는 특히 후자의 요건에 관하여 배심원들에게 피고인이 피해자를 칼로 찌른 행위가 사실로 인정되는 경우라면 이 사건의 전후 경위, 피해부위와 결과 등 제반 간접정황을 종합하는 방법으로 피고인에게 피해자를 살해할 의사가 있었는지 여부를 판단해야 함을 명시적으로 설명하였어야 한다. 만약 살인미수죄 유죄 인정에 있어서 핵심적인 구성요건사실이자 판단의 대상이 되는 주요 쟁점에 해당하는 이 부분 설명을 누락한 채 오로지 객관적 행위사실 인정 여부만을 가지고 살인미수죄에 관한 유무죄 판단을 하도록 한 것이라면 이는 배심원들이 평결의 대상으로 삼을 기본적 쟁점 중 하나를 빠뜨리고 심리를 한 것에 다름이 없고 그것은 결과적으로 볼 때 살인미수의 점에 관한 공소사실에 있어서도 쟁점 중 일부에 관하여는 아직 국민참여재판절차를 진행한 바 없는 형국이라고 할 수 있다. 따라서 이 점에 비추어보더라도 제1심의 조치는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리의 보장과 실현에 있어서 미진함이 있어 위법하다고 볼 소지가 있다고 할 것이다 주11). 3. 결 론 결론적으로 제1심은 국민의 형사재판 참여에 관한 법률상의 절차 위반으로 말미암아 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 존재하여, 제1심의 판단을 직권으로 파기할 사유가 존재하므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1심 판결을 파기하는바, 국민참여재판에 관한 공판절차는 제1심 법원에서 할 수밖에 없고, 제1심으로서는 위와 같은 절차상의 중대한 위법을 시정하여 다시 재판할 필요가 있으므로 형사소송법 제366조를 준용하여 이 사건을 제1심 법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김상준(재판장) 구광현 한성진 주1)피고인은 국민참여재판절차에 따라 진행된 제1심에서 피고인이 살인미수 범행을 저지른 사실 자체를 부인하면서 공소사실을 적극적으로 다투었으나, 그 주장이 받아들여지지 아니하여 유죄판결이 선고되었다. 피고인은 항소기간을 도과하도록 적법한 항소를 제기하지 아니하였지만, 이는 항소제기기간을 잘못 이해한 것 때문이지 항소심에서도 여전히 공소사실을 인정하는 취지는 아님을 명시적으로 표명하고 있다. 한편 피고인의 제1심 국선변호인도 피고인을 위한 항소를 제기하기 아니하였다. 주2)당초 살인미수죄만으로 공소제기 되었으나, 제1심 공판준비절차를 거치는 과정에서 2013. 11. 25. 흉기상해의 점에 관한 예비적 공소사실이 추가된 공소장변경허가신청이 이루어졌고 배심원이 참여한 제1심 제1회 공판기일에서 공소장변경이 허가되었다. 주3)공판기록 57면. 주4)공판기록 100면 및 102면. 당시까지 아직 공소장변경신청에 대한 허가가 이루어지지 않은 관계상 공소사실을 살인미수로 국한하여 설명한 것은 이해할 수 있으나, 한편으로 죄명에 관하여는 예비적 죄명으로 흉기상해죄가 있음도 아울러 고지하였는데, 이러한 태도는 일관되지 못한 것이 아닌가 여겨진다. 주5)공판기록 138면. 주6)공판기록 139-141면. 주7)공판기록 141-142면. 주8)예비적으로 흉기상해 공소사실이 병합되지 아니한 단순 살인미수 사건에서도, 피고인이 살인미수행위 자체를 부인하는 경우에는 더 나아가 살인고의 역시 부인하는 취지로 보아야 할 것이므로, 객관적 살인미수행위의 점에 관한 공소사실을 인정할 수 있다고 하더라도 바로 범의를 추단할 것은 아니고, 살인범의가 있었는지 여부를 별도의 쟁점으로 삼아 여러 간접정황을 종합하여 그에 관한 판단을 하여야 하는 것이 일반적 심리 방식이라고 할 것이므로, 살인미수 사건의 쟁점을 위와 같이 한정하는 것 역시 합당한 것은 아니다. 주9)검사는 최종의견을 진술하는 과정에서 “쟁점은 피고인이 찔렀는지, 찔렀으면 살인의 고의로 찔렀는지”라고 간단하게 언급한 바 있었다(공판기록 121면). 그리고 자신의 최종의견 말미 부분에서 “살인의 고의에 대해서는 피고인 측에서 다투지 않기 때문에 찌른 사실이 인정되면 살인의 고의는 인정하겠다는 취지로 이야기가 됩니다.“라고 주장한 바 있었다. 그러나 검사의 이 부분 언급은 명백히 피고인과 변호인의 진의를 곡해한 것일뿐더러 흉기로 찌른 사실이 인정되더라도 살인의 범의가 인정되지 못하는 경우에 대비하여 스스로 예비적 공소사실을 추가하는 공소장 변경을 한 입장과도 배치되는 것임에 틀림없다. 그럼에도 불구하고 이런 주장에 대하여 변호인의 이의나 법원의 시정조치는 전혀 이루어진 바가 없다. 주10)공판기록 223면, 226면. 주11)제1심은 공소외 2에 대한 경찰 작성 진술조서의 증거능력에 대하여 피고인이 부동의하였음에도 불구하고, 위 진술조서를 증거로 하여 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였는데, 제1심의 위와 같은 판단은 형사소송법 제314조 제2항에 따라 증거능력이 인정된 것이다. 이 경우 특신성이 있을 것이 그 요건이 될 터인데, 이 부분의 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 하는 것이다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 참고). 기록에 의하면 공소외 2는 사건과 유사한 주점 취중 시비를 벌였다가 수사를 받던 도중 다시 이 사건 취중시비에 연루되었고 앞서의 사건으로 재판을 받고 강제출국된 자임을 알 수 있다. 공소외 2에 대한 위 진술조서에 특신성을 인정함에 있어서는 심중한 검토가 필요할 것이다.

무고

2013도4429

2014-02-21

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 무고죄에서 ‘신고’의 의미 / 수사기관 등의 추문(추문) 과정에서 허위진술을 하는 것이 무고죄를 구성하는지 여부(소극) 및 참고인의 진술이 수사기관 등의 추문에 의한 것인지 판단하는 기준

【참조조문】 형법 제156조

【참조판례】 대법원 1984. 12. 11. 선고 84도1953 판결(공1985, 186),대법원 1996. 2. 9. 선고 95도2652 판결(공1996상, 1012),대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도3203 판결(공2006상, 196)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 동서남북 담당변호사 김종영 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 4. 5. 선고 2013노203 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 무고죄에 있어서의 신고는 자발적인 것이어야 하고 수사기관 등의 추문(추문), 즉 수사기관 등이 추궁하여 캐어묻거나 진술을 이끌어내는 과정에서 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 않는 것이지만, 당초 고소장에 기재하지 않은 사실을 수사기관에서 고소보충조서를 받을 때 자진하여 진술하였다면 이 진술 부분까지 신고한 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95도2652 판결등 참조).그리고 참고인의 진술이 수사기관 등의 추문에 의한 것인지 여부는 수사가 개시된 경위, 수사기관의 질문 및 그에 대한 답변의 형식과 내용, 수사의 혐의사실과 참고인의 진술의 관련성 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도3203 판결등 참조). 원심판결 이유와 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인이 2011. 2. 23. 공소외 1을 사문서위조 등으로 고소할 당시에는 공소외 1이 (주소 생략) 건물의 피고인 등의 지분을 공소외 1 앞으로 이전등기 해 간 것만을 고소의 대상으로 삼았고, 이 사건 토지 중 피고인의 지분에 대해서는 아무런 언급이 없었던 사실, ② 그런데 위 고소에 따른 공소외 1에 대한 2011. 3. 23. 경찰 피의자신문 과정에서 공소외 1은 위 건물뿐만 아니라 이 사건 토지의 피고인 지분에 대해서도 피고인의 동의하에 이전등기를 마친 것이라고 진술하였고, 참고인 공소외 2도 2011. 4. 5. 이 사건 토지 중 피고인의 지분은 공소외 1의 요청에 따라 피고인이 공소외 1에게 이전하여 준 것으로 알고 있다는 취지로 진술한 사실, ③ 이후 공소외 1과 피고인의 2011. 4. 23. 경찰 대질 과정에서 담당 경찰관은 위와 같은 공소외 1과 공소외 2의 진술을 언급하며 피고인에게 이 사건 토지의 피고인 지분을 공소외 1에게 이전하는 것에 대해서 동의를 한 적이 있느냐고 질문하였고, 이에 대해서 피고인은 그러한 동의를 한 적이 없다고 진술한 사실, ④ 서울중앙지방검찰청 검사는 2011. 4. 27. 서울종암경찰서장에게 피고인이 이 사건 토지와 관련해서도 고소 범위를 확인하라는 취지로 수사지휘를 한 사실, ⑤ 이에 위 경찰서 소속 사법경찰관은 2011. 5. 2. 피고인을 소환하여 진술조서를 받았는데, 피고인은 “이 사건 토지에 대해서도 고소를 하는 건가요?”라는 질문에 “예, 그렇게 해 주십시오”라고 답변하였고, 이어 피고인은 공소외 1에게 이 사건 토지의 피고인 지분을 증여한 사실이 없음에도 공소외 1이 증여계약서 및 위임장을 위조하였다는 취지로 진술하였으며, 그 증거로 위임장, 증여계약서 등을 제출한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 위 2011. 5. 2.자 진술을 통해 이 사건 토지와 관련된 부분에 대해서도 공소외 1을 고소하는 것임을 명백히 밝혔으므로 이는 무고죄에 있어서 ‘신고’라고 보기에 충분하다. 또한 비록 이 사건 토지와 관련된 부분이 당초 고소장에는 포함되어 있지 않았고 그에 관한 이야기는 공소외 1이 먼저 꺼내었다 하더라도, 위 2011. 5. 2.자 진술 당시 담당 경찰관이 주도적으로 피고인으로부터 위와 같은 진술을 이끌어 내었다기보다는 단순히 고소 범위에 대한 확인 차원에서 피고인에게 질문을 하자 이에 대해서 피고인이 자신의 의사에 따라 답변을 한 것으로 보이므로, 피고인의 위와 같은 진술이 수사기관의 추궁에 의한 것이라고 볼 수도 없다. 같은 취지에서 원심이, 피고인의 위와 같은 진술은 단순히 수사기관의 추문에 응하여 이루어진 것이 아니라 다른 사람으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 대하여 자발적으로 신고한 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유로 주장하는 무고죄에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은, 이 사건 공소사실상의 피고인의 진술 내용이 허위가 아님에도 불구하고 원심이 사실인정을 잘못하여 피고인을 유죄로 판단하였으니 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 만한 사유는 발견할 수 없다. 따라서 위와 같은 상고이유 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

업무상횡령·강요·업무방해·방실수색·직권남용권리행사방해·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·증거인멸교사·공용물건손상교사

2013도6570

2013-09-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=173214&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄에서 ‘알선’의 의미 및 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 판단하는 기준 [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄에서 피고인이 금품 등을 수수한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우의 증명 방법 [3] 공모공동정범의 성립요건 및 공모공동정범의 공모자들에게 공모한 범행 외에 부수적으로 파생된 범죄에 대하여도 암묵적 공모와 기능적 행위지배가 존재하는지 판단하는 기준 [4] 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’의 의미와 판단 기준 및 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’의 의미

【참조조문】 [1]구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조 [2]구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조,형법 제13조,형사소송법 제308조 [3]형법 제30조 [4]형법 제123조

【참조판례】 [1][2]대법원 2013. 2. 15. 선고 2011도13606 판결 [1]대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10496 판결,대법원 2012. 1. 12. 선고 2010도13354 판결,대법원 2012. 4. 13. 선고 2010도9612 판결 [2]대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결(공2002상, 921) [3]대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결,대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결(공2011상, 271),대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결(공2011상, 532) [4]대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결(공2011상, 602),대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결(공2012상, 403)

【피고인】 피고인 1 외 4인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 평안 외 5인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 24. 선고 2012노3504 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고인 4의 변호인이 제출한 상고이유보충서의 기재는 피고인 4의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 관하여 가. ○○ ○○터미널 개발사업 관련 알선수재 부분에 관한 피고인 2의 상고이유에 대하여 (1) 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조의 알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 ‘금품 등을 수수’함으로써 성립하는 범죄로서, ‘알선’은 일반적으로 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것’을 의미하므로, 위의 알선수재죄에서 ‘알선’이라 함은 공무원의 직무에 속하는 일정한 사항에 관하여 당사자의 의사를 공무원 측에 전달하거나 편의를 도모하는 행위 또는 공무원의 직무에 관하여 부탁을 하거나 영향력을 행사하여 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위를 의미한다고 할 것이다. 이 경우 공무원의 직무는 정당한 직무행위인 경우도 포함되고, 알선의 상대방이나 그 직무내용이 구체적으로 특정되어 있을 필요는 없으며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10496 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010도13354 판결등 참조). 그리고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 타당하다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10496 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2010도9612 판결등 참조). 한편‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목'으로 금품 등을 수수하였다는 범의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되고, 피고인이 ‘금품 등을 수수'한 사실을 인정하면서도 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수 있다( 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결등 참조). (2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 2가 공소외 1, 2로부터 공소외 3 주식회사의 ○○○ ○○터미널 개발사업과 관련하여 서울특별시의 인허가를 받을 수 있도록 도움을 달라는 청탁을 받고, 그와 같은 알선행위의 대가로 합계 1억 6,478만 원 상당의 금품을 수수하였다고 인정한 다음, 피고인 2가 이에 관한 범의를 가지고 있었음을 전제로 이 부분 알선수재의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판례는 구체적인 현안이 없는 상황에서 금품을 수수하는 사람에게 잘 보이면 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감 속에 금품 등의 수수가 이루어진 사례에 관한 것으로서, 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 나. 울산 산업단지 개발 관련 알선수재 부분에 관한 피고인 2와 검사의 각 상고이유에 대하여 (1) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 2가 2008. 8. 23. 공소외 4 주식회사의 대표이사 공소외 5로부터 위 회사의 판시 산업단지 개발과 관련하여 담당 공무원에게 영향력을 행사하여 울산광역시의 승인을 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고, 2008. 9. 초순경 그와 같은 알선행위의 대가로 공소외 6을 통하여 3,000만 원을 수수하였다고 인정한 다음, 피고인 2가 이에 관한 범의를 가지고 있었음을 전제로 이 부분 알선수재의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 2가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. (2) 한편 원심은, 피고인 2가 위와 같은 알선행위의 대가로 2008. 7. 19. 또는 2008. 7. 20.경 1억 원을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2가 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 제공되는 것임을 알면서 1억 원을 수수하였다고 인정하기에 부족하다고 보아, 이 부분을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 알선수재에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 강요, 방실수색, 업무방해의 점에 관하여 가. 피고인 3의 상고이유에 대하여 (1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람이라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있지만, 그러한 죄책을 지기 위하여는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다. 그리고 이때 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위하여 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 충분한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 할 것이다( 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결등 참조). (2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 국무총리실 소속 공직윤리지원관실은 대통령을 비방하는 내용의 동영상을 인터넷에 게재하였다는 이유로 적법한 권한 없이 공소외 7 주식회사 대표이사 공소외 8과 주변 인물을 조사하고 협박하여 공소외 8로 하여금 대표이사를 사직하고 보유한 회사 주식을 처분하게 하였으며, 그 과정에서 회사 사무실을 함부로 수색하고 임직원들의 회사 운영 업무를 방해한 사실, ② 대통령실 노사고용비서관인데도 사실상 국무총리실 공직윤리지원관실 조직을 장악한 피고인 3가 공직윤리지원관실 기획총괄과장인 피고인 1 등을 통하여 위와 같은 조사의 진행상황과 조치계획 등을 보고받고 공직윤리지원관실에 구체적인 조치를 지시하거나 그와 같은 조치를 승인한 사실 등을 인정한 다음, 이를 기초로 피고인 3가 공직윤리지원관인 피고인 4, 1, 공직윤리지원관실 점검1팀장 공소외 9와 점검1팀원 공소외 10, 11, 12 등과 공모하여, 공소외 8을 협박하여 대표이사 사직, 주식 양도 등 의무 없는 일을 하게 하는 한편, 회사 사무실을 수색하고 위력으로 임직원들의 회사 운영 업무를 방해하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 피고인 1의 상고이유에 대하여 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소한 경우 그 항소심판결에 대하여는 사실오인이나 법리오해 등을 이유로 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도14607 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 주장하며 항소하였음을 알 수 있으므로, 피고인 1이 상고심에 이르러서야 비로소 내세우는 범행 가담 정도에 관한 법리오해 등의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 각 직권남용권리행사방해의 점에 관하여 가. 울산 산업단지 개발 관련 직권남용권리행사방해 부분에 관한 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유에 대하여 (1) 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 있어서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 직권남용에 해당하는지 여부는 공무원의 구체적인 직무행위가 그 목적과 그것이 행하여진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있었는지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족하였는지 등의 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 직권남용권리행사방해죄에서 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미한다( 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도11884 판결등 참조). (2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 피고인 2는 공소외 5로부터 담당 공무원에게 영향력을 행사하여 공소외 4 주식회사가 울산광역시로부터 산업단지 개발 승인을 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 울산광역시 공무원들에게 부당한 압박을 가하려는 의도로 피고인 3를 통하여 공직윤리지원관실을 동원하였고, ② 피고인 3, 피고인 4는 그러한 의도를 인식하면서 피고인 2의 지시 사항을 공직윤리지원관실 점검4팀장 공소외 13, 점검4팀원 공소외 14, 15에게 순차 전달하였으며, ③ 이에 따라 공직윤리지원관실 점검4팀은 공소외 4 주식회사의 이익을 위하여 울산광역시 공무원들에게 부당한 압박을 가하려는 의도로 울산광역시 공무원의 비리 조사 또는 산업단지 인허가에 관한 감사 등을 빙자하여 울산광역시 공무원들로 하여금 감사를 준비하고 관련 자료를 제출하도록 한 사실을 인정한 다음, 이를 기초로 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 공소외 13, 14, 15와 순차 공모하여 공무원의 직권을 남용하여 울산광역시 공무원들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공동정범의 성립요건 또는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 나. 공소외 16 주식회사 관련 직권남용권리행사방해 부분에 관한 피고인 3의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 피고인 3가 친분관계에 있는 공소외 16 주식회사 대표이사 공소외 17로부터 공소외 17의 동생 공소외 18이 설립한 공소외 19 주식회사와 부산광역시 상수도사업본부 구매 담당 공무원들의 유착 관계를 알아봐 달라는 사적인 부탁을 받고 비리에 관한 구체적 자료가 없는데도 공무원들에게 부당한 압박을 가하려는 의도로 공직윤리지원관실에 지시하여 부산광역시 상수도사업본부 구매 담당 공무원들에 대하여 공소외 19 주식회사에 대한 발주를 문제 삼을 것처럼 하면서 자료제출을 요구하도록 하고, ② 그 지시에 따라 공직윤리지원관실 소속 직원이 부산광역시 상수도사업본부 구매 담당 공무원들과 민간기업 사이의 유착의혹 조사를 빙자하여 부산광역시 상수도사업본부 공무원으로 하여금 자재 구매현황 자료를 제출하게 한 사실을 인정한 다음, 이를 기초로 피고인 3가 공직윤리지원관실 직원과 공모하여 공무원의 직권을 남용하여 부산광역시 상수도사업본부 공무원으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직윤리지원관실의 직무 범위 또는 직권남용권리행사방해죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 칠곡군수 관련 직권남용권리행사방해 부분에 관한 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 2가 공직윤리지원관실 점검6팀원 공소외 20에게 칠곡군수의 비리의혹에 대한 첩보수집 활동을 승인 또는 지시하여 공소외 20이 공소외 21, 22로 하여금 칠곡군수의 비리의혹과 관련된 사진을 촬영하여 보내게 함으로써 공소외 20의 직권을 남용하여 공소외 21, 22로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2가 공소외 20에게 칠곡군수의 비리의혹에 대한 첩보수집 활동을 승인 또는 지시하였다거나 공소외 20이 고향 친구 공소외 21 또는 공소외 21의 직원 공소외 22에게 의무 없는 일을 하게 한 것으로 볼 수 없다고 판단하여, 이 부분 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 4. 업무상횡령의 점에 관한 피고인 4의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 피고인 1이 그 판시와 같이 공직윤리지원관실의 특수활동비 중 합계 1,680만 원을 정하여진 목적 또는 용도와 달리 대통령실 고용노사비서관실의 피고인 3 등에게 지급하는 데 사용하였고, ② 피고인 4는 피고인 1 등으로부터 공직윤리지원관실의 특수활동비 일부를 위와 같이 정하여진 목적 또는 용도와 달리 사용한다는 사실을 보고받아 이를 알면서도 승인하였다고 인정하여, 피고인 4의 업무상횡령 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공동정범에서 공모관계의 성립요건 또는 증명방법에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 5. 증거인멸교사 및 공용물건손상교사의 점에 관한 피고인 5의 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, ① 공직윤리지원관실의 공소외 8에 대한 불법적인 조사 활동 등과 관련하여 검찰 수사가 임박한 상황에서 대통령실 고용노사비서관실 행정관인 피고인 5가 고용노사비서관인 피고인 3와 함께 공직윤리지원관실 기획총괄과 직원 공소외 23에게 위 조사 활동 등과 관련된 주요 파일이 저장된 컴퓨터 하드디스크를 물리적으로 영구히 손상하도록 지시하고, ② 그 지시에 따라 공소외 23이 공직윤리지원관실에서 피고인 1, 점검1팀원 공소외 10 등의 컴퓨터에서 하드디스크 4대를 떼어낸 후 데이터 삭제 전문 업체에서 디가우저 장비를 이용하여 하드디스크에 저장된 조사 활동 관련 자료의 내용뿐만 아니라 그러한 자료의 유무 등을 확인할 수 있는 저장자료까지 완전히 삭제하고, 하드디스크를 다시 사용할 수 없게 물리적으로 손상하였다고 판단하고, 이에 따라 피고인 5의 증거인멸교사 및 공용물건손상교사의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

업무상횡령(아파트 특별수선충당금을 구조진단 견적비 및 손해배상청구소송의 변호사 선임료로 사용하여 업무상횡령으로 기소된 사건)

2013도14777

2017-02-15

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 횡령죄에서 ‘불법영득의사’의 의미 및 타인의 재물을 보관하는 자가 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우, 불법영득의사의 유무(원칙적 소극) / 피고인이 불법영득의사를 부인하는 경우의 증명 방법 및 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 사실의 증명책임 소재(=검사)와 증명 정도 [2] 갑 아파트의 입주자대표회의 회장인 피고인이, 일반 관리비와 별도로 입주자대표회의 명의 계좌에 적립·관리되는 특별수선충당금을 아파트 구조진단 견적비 및 시공사인 을 주식회사에 대한 손해배상청구소송의 변호사 선임료로 사용함으로써 아파트 관리규약에 의하여 정하여진 용도 외에 사용하였다고 하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 피고인의 불법영득의사를 인정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. [2] 갑 아파트의 입주자대표회의 회장인 피고인이, 일반 관리비와 별도로 입주자대표회의 명의 계좌에 적립·관리되는 특별수선충당금을 아파트 구조진단 견적비 및 시공사인 을 주식회사에 대한 손해배상청구소송의 변호사 선임료로 사용함으로써 아파트 관리규약에 의하여 정하여진 용도 외에 사용하였다고 하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 특별수선충당금은 갑 아파트의 주요시설 교체 및 보수를 위하여 별도로 적립한 자금으로 원칙적으로 그 범위 내에서 사용하도록 용도가 제한된 자금이나, 당시에는 특별수선충당금의 용도 외 사용이 관리규약에 의해서만 제한되고 있었던 점, 피고인이 구분소유자들 또는 입주민들로부터 포괄적인 동의를 얻어 특별수선충당금을 위탁의 취지에 부합하는 용도에 사용한 것으로 볼 여지가 있는 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인이 특별수선충당금을 위와 같이 지출한 것이 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 자기의 소유인 것처럼 처분하였다고 단정하기 어려우므로, 피고인의 불법영득의사를 인정한 원심판결에 업무상횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,형사소송법 제307조,제308조 [2]형법 제355조 제1항,제356조,형사소송법 제325조

【참조판례】 [1]대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결(공1982, 451),대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결(공1994하, 2679),대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결(공2010하, 1503)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 링컨로펌 담당변호사 소민호 【원심판결】 전주지법 2013. 11. 8. 선고 2013노959 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결등 참조). 위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결등 참조).불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결등 참조). 2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 익산시 (이하 주소 생략)에 있는 ○○○○아파트 입주자대표회의(이하 위 아파트를 ‘이 사건 아파트’라고 하고, 위 입주자대표회의를 ‘이 사건 입주자대표회의’라고 한다) 회장으로 재직하던 피고인이 업무상 보관하던 특별수선충당금 중 10,000,000원을 구조진단 견적비로, 9,000,000원을 변호사 수임료로 각각 사용함으로써 용도가 엄격하게 정하여진 예산을 관리규약에 위배하여 임의로 다른 용도로 사용하여 횡령하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 피고인은 관리규약 등에 의하여 용도가 엄격히 제한된 특별수선충당금을 정해진 용도 외에 사용하였으므로, 설령 피고인이 입주자대표회의 의결 등을 거쳐 특별수선충당금을 사용하였다거나 그 사용이 결과적으로 특별수선충당금을 위탁한 입주자들을 위하는 측면이 있다 하더라도, 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 볼 수 없다는 점 등을 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3. 가. 그런데 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. (1) 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)는 지하 1층, 지상 15층, 1개동 103세대 규모의 이 사건 아파트를 신축하여 1992. 10. 30. 사용승인을 받았다. (2) 이 사건 입주자대표회의는 이 사건 아파트 입주자들의 대표로 구성된 자치관리기구로서, 1998. 7.경 공소외 1 회사에 대하여 이 사건 아파트의 누수, 붕괴 등에 관한 하자보수를 요청하였는데, 이 사건 아파트에는 이 사건 입주자대표회의 외에 별도의 관리주체가 없었다. (3) 익산시는 정밀안전진단을 통하여 이 사건 아파트는 구조안전상 보강이 필수적인 D등급에 해당한다고 판단하고, 2002. 12. 31. 이 사건 아파트를 재난위험시설로 지정·관리한다는 내용을 이 사건 입주자대표회의에 통보하였다. (4) 이 사건 입주자대표회의는 2003. 2. 21. ㉮ 공소외 1 회사에 대한 법적 대응에 필요한 비용은 임원들이 우선 분담하고, ㉯ 부족한 금액은 이 사건 특별수선충당금으로 지출하기로 결의하였다. (5) 피고인을 비롯한 입주민들 61세대는 2003. 3. 29. 시의원, 법무사 등 외부인들이 참석한 가운데 입주민총회를 개최하여, ㉮ 공소외 1 회사에 대하여 민사소송을 제기하고, ㉯ 각 세대가 소송비용을 1,000,000원씩 분담하며, ㉰ 우선 특별수선충당금으로 소송비용을 지출한 다음 손해배상을 받으면 원상회복하기로 결의하였다. (6) 한편 이 사건 아파트 관리규약(이하 ‘이 사건 관리규약’이라고 한다) 제44조는 특별수선충당금을 이 사건 입주자대표회의 명의 계좌에 예치·관리한다고 규정하였다. 이에 따라 일반 관리비와 별도로 일정 금액이 이 사건 입주자대표회의 명의 계좌에 특별수선충당금으로 적립·관리되어 왔다(이하 ‘이 사건 특별수선충당금’이라고 한다). (7) 이 사건 관리규약은 제45조에서, “특별수선충당금은 ① 일정기간 경과 후의 공유 부분에 대한 정기적이고 계획적인 수선, ② 불의의 사고나 기타 부득이한 사유가 있는 경우에 건축사법 또는 기술용역육성법에 의한 해당 분야 전문가 2인 이상이 필요하다고 인정하는 수선 외의 용도로 사용하여서는 아니 된다.”라고 규정함으로써 이 사건 특별수선충당금의 용도 외 사용을 금지하면서, “관리주체가 장기수선계획에 따라 특별수선충당금을 사용하고자 할 때는 사용계획서를 작성하여 입주자대표회의의 동의를 받아 시장에게 신고한 후 사용하여야 한다.”라고 규정하였다. (8) 또한 이 사건 관리규약 제10조와 제17조는 관리규약의 개정에 입주자 과반수의 서면결의 및 입주자대표회의에서 대표자 과반수의 찬성이 필요하다고 규정하였다. (9) 피고인은 이 사건 입주자대표회의 대표자 자격으로 2003. 7. 31. 법무법인 △△ 변호사 공소외 2 등과, 공소외 1 회사에 대한 손해배상청구소송에 관한 소송위임계약을 체결하였고, 그 무렵 이 사건 입주자대표회의는 공소외 1 회사를 상대로 청구금액 약 55억 원의 손해배상청구소송을 제기하였다. (10) 이후 이 사건 아파트 75세대의 구분소유자들은 2003. 10.경 이 사건 입주자대표회의에 이 사건 아파트의 하자로 인한 손해배상청구권을 양도하였다. (11) 이 사건 입주자대표회의는 2003. 10.경 익산시장에게, 소송비용과 구조안전진단비용을 우선 특별수선충당금으로 사용한다는 입주민들의 결의가 있었다는 사실을 통보하였다. (12) 이 사건 입주자대표회의는 위 민사소송에서 법원 감정인의 구조진단보고서가 입주민들에게 불리한 내용으로 작성되었다는 이유로, 2005. 8. 16. ㉮ 법원에 재감정을 신청하고, ㉯ 여러 세대가 소송비용을 납부하지 않았으므로 부족한 비용은 우선 특별수선충당금에서 지출하고 사후에 원상회복하기로 결의하였다. (13) 이에 따라 피고인은 2005. 12. 29. 이 사건 특별수선충당금 계좌에서 구조진단 견적비 명목으로 10,000,000원을 인출하여 법무법인 △△에 송금하였다. (14) 위 민사소송의 제1심법원은 2006. 5. 12. 공소외 1 회사가 이 사건 입주자대표회의에 약 5억 원을 지급하라는 취지의 판결을 선고하였다. 위 소송에 참여하지 않은 7세대의 구분소유자들은 2006. 10.경 이 사건 입주자대표회의에 하자로 인한 손해배상청구권을 추가로 양도하였다. (15) 이후 위 민사소송의 항소심법원이 제시한 조정금액 약 16억 원의 수용 여부에 관한 입주민들과 소송대리인의 의견이 일치하지 않아 2007. 9. 14. 소송대리인이 사임하는 일이 발생하였다. 이에 이 사건 입주자대표회의는 2007. 9. 15. ㉮ 다른 변호사를 선임하여 소송을 계속 진행하고, ㉯ 임원들이 일부 비용을 분담하며, ㉰ 부족한 비용은 일단 이 사건 특별수선충당금에서 지출하고 사후에 원상회복하기로 결의하였다. (16) 이 사건 입주자대표회의는 2007. 9. 27. 공소외 3 변호사와, 위 항소심사건에 관한 소송위임계약을 체결하였다. (17) 이에 피고인은 2007. 10. 5. 이 사건 특별수선충당금 계좌에서 변호사 수임료 명목으로 9,000,000원을 인출하여 공소외 3 변호사에게 송금하였다. 나. 위와 같은 사실과 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 특별수선충당금은 이 사건 아파트의 주요시설의 교체 및 보수를 위하여 별도로 적립한 자금으로 원칙적으로 그 범위 내에서 사용하도록 용도가 제한된 자금으로 해석함이 타당하므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 수긍할 수 있다. (1) 이 사건 관리규약 제정 당시 시행 중이던 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제38조의2는, 공동주택의 주요시설 교체 및 보수에 필요한 특별수선충당금을 입주자로부터 징수·적립하도록 규정하고 있었다. (2) 위와 같이 전부 개정된 구 주택법 제51조역시, 장기수선계획에 의하여 공동주택의 주요시설 교체 및 보수에 필요한 장기수선충당금을 관리비와 구분하여 해당 주택의 소유자로부터 징수·적립하도록 규정하였다. 다. 그러나 위와 같은 사실 및 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 특별수선충당금을 위와 같은 용도로 지출하였다는 이유만으로 불법영득의사를 인정한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. (1) 이 사건 당시 시행되던 구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제51조 제3항은 “장기수선충당금의 요율·산정방법·적립방법 및 사용절차와 사후관리 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있었다. 이 사건 당시 시행되던 구 주택법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22254호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항본문은 “장기수선충당금의 사용은 장기수선계획에 의하되, 그 사용절차는 관리규약으로 정한다.”라고 규정하고 있었으며, 같은 시행령 제51조 제1항 제7호는 입주자대표회의는 구성원 과반수의 찬성으로 장기수선계획의 수립 또는 조정을 의결할 수 있다고 규정하고 있었다. (2) 한편 구 주택법(2013. 6. 4. 법률 제11871호로 개정된 것)은 제43조의4 제2항에 “입주자대표회의 및 관리주체는 장기수선충당금을 이 법에 따른 용도 외의 목적으로 사용하여서는 아니 된다.”라는 규정을 신설하였는데, 위 법률이 시행되기 전까지는 장기수선충당금의 용도 외 사용은 관리규약에 의해서만 제한을 받을 뿐 법률이나 시행령에 의하여 금지되지는 않았다. (3) 이 사건 특별수선충당금은 이 사건 아파트의 노후화로 주요시설 교체 및 보수가 필요할 경우를 대비하여 그에 사용할 비용을 미리 적립한 것이다. 그런데 피고인은 이 사건 아파트의 심각한 하자로 인한 긴급한 법적 대응이 필요한 상황에서 이 사건 특별수선충당금을 공소외 1 회사에 대한 손해배상청구소송에 관련된 비용으로 지출한 점, 이 사건 특별수선충당금의 지출에 앞서 2003. 3. 29. 입주민총회가 그 지출을 포괄적으로 승인하는 결의를 마쳤고, 이를 전후하여 이 사건 입주자대표회의가 여러 차례에 걸쳐 이 사건 특별수선충당금의 지출을 결의한 점, 구조진단 견적비 10,000,000원이 지출될 당시에는 위 소송에 103세대 중 75세대의 구분소유자들이, 변호사 수임료 9,000,000원이 지출될 당시에는 82세대의 구분소유자들이 소송에 참여하고 있었던 점, 그 당시 이 사건 특별수선충당금의 용도는 관련 법령이 아닌 이 사건 관리규약에 의하여 제한되고 있었는데, 입주자 과반수의 결의와 대표자 과반수의 찬성으로 그 관리규약 자체를 변경할 수도 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 구분소유자들 또는 입주민들로부터 포괄적인 동의를 얻어 이 사건 특별수선충당금을 위탁의 취지에 부합하는 용도에 사용한 것으로 볼 여지가 있다. (4) 또한 이 사건 입주자대표회의가 2003. 3. 29.자 입주민총회를 마친 후 익산시장에게 이 사건 특별수선충당금을 사용하겠다는 내용의 신고를 마친 점, 위 입주민총회에는 외부인들도 참석한 점에 비추어 보면, 피고인으로서는 자신이 이 사건 특별수선충당금을 구분소유자들 또는 입주민들의 이익을 위하여 사용하는 것이라고 인식하였을 가능성도 배제할 수 없다. (5) 따라서 피고인이 이 사건 특별수선충당금을 위와 같이 지출한 것을 들어, 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 자기의 소유인 것처럼 처분하였다고 단정하기는 어렵다. 4. 위와 같은 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 업무상횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 박병대 박보영(주심) 권순일

사기

2013도9644

2014-01-16

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 사기죄의 요건인 ‘기망’의 의미 및 법률상 고지의무가 인정되는 경우

【참조조문】 형법 제347조

【참조판례】 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결(공2004상, 844),대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2013. 7. 26. 선고 2012노3746 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 피해자 공소외 1 주식회사와 보험대리점 계약을 체결한 ○○홈쇼핑 대리점의 보험상담원으로 근무하며 피해자의 보험 상품을 판매하였는데, 제1심 판시 별지 범죄일람표 기재 보험계약자들이 실제로 보험을 가입할 의사가 없어 1회 보험료 결제 후 보험계약이 유지되지 않을 것임을 알고 있었음에도 불구하고, 공소외 2에게 전화하여 월 납입보험료 29,500원 상당의 무배당 △△△△△△ 다이렉트 100세 건강보험계약을 체결하게 함으로써 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 보험계약 체결에 따른 수수료 명목으로 36,875원을 교부받은 것을 비롯하여 같은 방법으로 피해자를 기망하여 피해자로부터 합계 32,963,902원의 수수료를 교부받아 편취하였다는 것이다. 원심은 제1심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여, 피해자는 2005. 2.경 ○○홈쇼핑과 사이에 ○○홈쇼핑으로 하여금 전화통화에 의하여 보험가입자를 모집하도록 하고 그에 대한 일정액의 수수료를 지급하는 내용의 손해보험대리점 계약을 체결한 사실, 피고인은 2011. 7. 1. ○○홈쇼핑과 사이에 보험 유치업무를 수행하고 수수료를 지급받기로 하는 내용의 계약을 체결하고 그 무렵부터 2011. 12. 30.까지 ○○홈쇼핑 보험대리점의 상담원으로 근무하면서 보험계약 체결 의사가 없는 제1심 판시 별지 범죄일람표 계약자란 기재 지인들에게 1회 보험료를 대신 납부해 주기로 하고 피해자와 보험계약을 체결할 것을 권유하였고, 그에 따라 피해자와 위 지인들 사이에 보험계약이 체결된 사실, 피해자의 직원 공소외 3이 위 기간 동안 위 사무실에서 피고인 등 보험상담원들에게 보험내용, 가입방법, 영업방법 등에 관하여 교육하고 위 사무실의 운영과 실적을 관리한 사실, 피해자가 ○○홈쇼핑에게 위 손해보험대리점 계약에서 정한 수수료율에 의하여 수수료를 지급하였고, 그중 일부 수수료가 피고인에게 지급된 사실을 인정하였다. 이를 전제로 원심은, 이 사건 공소사실에는 적극적인 기망행위가 특정되어 있지 않으므로 소극적 내지 부작위에 의한 기망행위의 성립 여부가 문제될 뿐인데, 피해자나 ○○홈쇼핑이 피고인 등 보험모집원에 의하여 진정으로 보험료를 납부할 의사와 능력이 없는 보험가입자들의 보험료가 대납되는 방식으로 보험계약을 체결한다는 사정을 알았더라면 그에 대한 수수료를 지급하지 않았으리라고 보이므로 피고인에게는 신의성실의 원칙상 사전에 진정으로 보험계약을 성립시킬 의사 없이 수수료 수입을 올리기 위한 방편으로 보험가입신청서를 접수한다는 사정을 고지할 의무가 있다고 볼 여지가 있으나, 피해자는 피고인과 직접적인 계약관계가 없고 수수료 지급 역시 ○○홈쇼핑을 통하여 이루어져 그들 사이에 어떠한 거래관계가 있었다고 보기 어려우므로, 피고인에게 피해자에 대하여 위와 같은 점을 고지할 신의칙상의 의무가 인정된다고 보기 어렵고, 나아가 피고인으로서는 공소외 3으로부터 피해자의 보험모집업무에 관한 지시, 감독을 받고 있었고, 이 사건과 같이 보험계약이 체결되는 사정을 모두 알고 있던 공소외 3에게 이를 고지하지 아니하였다고 하여 소극적 또는 부작위에 의한 기망행위라고 볼 수도 없다고 판단하여, 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결참조). 앞서 본 원심에서 인정한 사실관계를 종합하면, 피해자로서는 보험가입자들이 진정으로 보험료를 납부할 의사와 능력이 없이 피고인에 의하여 1회 보험료를 대납하는 방식으로 보험계약을 체결하는 것이어서 1회 보험료 결제 후 보험계약이 유지되지 않을 것이라는 사정을 알았더라면 그 보험계약 체결에 따른 수수료를 지급하지 않았으리라고 보이고, 피고인은 피해자의 보험 상품을 판매하는 보험상담원으로 근무하면서 보험가입자와 전화 상담 후 피해자와 보험계약을 체결하도록 하고 그 보험계약 체결 실적에 따라 피해자로부터 ○○홈쇼핑을 거쳐 수수료를 지급받은 것이므로, 피고인으로서는 신의성실의 원칙상 사전에 피해자에게 진정으로 보험계약을 성립시킬 의사 없이 수수료 수입을 올리기 위한 방편으로 보험가입신청서를 접수한다는 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 채 보험가입자로 하여금 피해자와 보험계약을 체결하게 하고 이에 따른 수수료를 지급받은 행위는 고지할 사실을 묵비함으로써 피해자를 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다고 볼 것이다. 피고인과 피해자 사이에 직접적인 계약관계 등이 성립되어 있지 아니하여 수수료가 ○○홈쇼핑을 통하여 지급된다거나 피해자의 직원 공소외 3이 이 사건과 같이 보험계약이 체결되는 사정을 알고 있었다고 하여 피고인에게 피해자에 대한 신의칙상의 고지의무가 없다고 보기는 어렵다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사기죄에 있어서 부작위에 의한 기망행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

군인등준강간미수·군인등강제추행(예비적죄명:군인등준강간미수·준강간미수·군인등강제추행·강제추행)

2014도2585

2014-12-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 군형법상 강제추행죄와 준강간미수죄가 형법상 강제추행죄와 준강간미수죄에 대해 가중처벌되는 죄로서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제2항에서 정한 ‘성폭력범죄’에 포함되는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제298조,제299조,제300조,군형법 제1조,제92조의3,제92조의4,제92조의5,성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호,제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 검찰관 【변호인】 법무법인(유한) 한별 담당변호사 이승호 외 3인 【원심판결】 고등군사법원 2014. 2. 11. 선고 2013노255 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하, ‘성폭력특례법’이라고 한다) 제2조 제1항은 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 “성폭력범죄”로 규정하고 있는데, 제3호에는 형법 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제300조(미수범)의 죄 등이 포함되어 있고, 같은 법 제2조 제2항은 ‘ 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’는 “성폭력범죄”로 본다고 규정하고 있다. 한편 군형법은 제92조의3에서 강제추행죄, 제92조의4에서 준강간죄와 준강제추행죄, 제92조의5에서 위 각 죄의 미수범에 관하여 규정하고 있는데, ① 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 군형법은 군대 내 여군의 비율이 확대되고 군대 내 성폭력문제가 심각해지자 여군을 성폭력범죄로부터 보호하고 군대 내 군기확립을 위한 목적으로 제15장에 강간과 추행의 죄에 관한 장을 신설하면서 위 강제추행죄, 준강간죄 등을 처음으로 규정한 점, ② 군형법의 강제추행죄와 준강간미수죄는 행위주체가 군형법 제1조에 규정된 자로 제한되고 행위대상이 군형법 제1조 제1항내지 제3항에 규정된 자로 제한되는 점 외에는 형법의 강제추행죄와 준강간미수죄와 구성요건이 그대로 동일한 점, ③ 군형법의 강제추행죄와 준강간미수죄는 군인을 상대로 한 성폭력범죄를 가중처벌하기 위한 것으로서 형법의 강제추행죄와 준강간미수죄와 본질적인 차이가 없어 이를 성폭력특례법의 “성폭력범죄”에서 제외할 합리적인 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 군형법의 강제추행죄와 준강간미수죄는 형법의 강제추행죄와 준강간미수죄에 대하여 가중처벌하는 죄로서 성폭력특례법 제2조 제2항소정의 “성폭력범죄”에 포함된다고 해석함이 타당하다. 그럼에도 원심은 이와 달리 군형법의 강제추행죄와 준강간미수죄가 성폭력특례법의 성폭력범죄에 해당하지 않는다고 보아 피고인에 대하여 신상정보의 공개, 고지를 명할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 성폭력특례법의 성폭력범죄의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나아가 성폭력특례법 등에 의한 공개명령, 고지명령은 대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로, 그 공개명령, 고지명령에 관한 판단에 잘못이 있는 경우 나머지 성폭력범죄 사건 부분에 잘못이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하여야 한다( 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도13095 판결참조). 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)·도박

2014도212

2014-03-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 도박행위가 공갈죄의 수단이 된 경우, 공갈죄에 흡수되는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제37조,제246조 제1항,제350조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김찬웅 외 2인 【원심판결】 인천지법 2013. 12. 20. 선고 2013노2510 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 원심판결에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄에 관한 사실오인의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한 원심판결에 도박죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 원심이 무죄로 판단한 부분을 다투는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 원심판결에 양형재량권의 한계를 일탈한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 도박의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 도박행위는 공동공갈 범행을 위한 수단적 역할에 불과한 것이어서 따로 도박죄를 구성하지 아니한다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 그러나공갈죄와 도박죄는 그 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 공갈죄의 성립에 일반적·전형적으로 도박행위를 수반하는 것은 아니며, 도박행위가 공갈죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 도박행위가 공갈죄의 수단이 되었다 하여 그 도박행위가 공갈죄에 흡수되어 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 도박죄가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄와 별도로 성립하지 아니한다고 보아 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 도박죄와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 도박죄 부분은 파기되어야 하는바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심)

성폭력 범죄의 처벌등에 관한 특례법 위반(13세 미만 미성년자 강간등)·아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)·절도·부착 명령

2011도8124

2012-02-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=161021&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 현역 군인 등 군법 적용 대상자에 대한 특례를 규정한 ‘보호관찰 등에 관한 법률’ 제56조, 제64조 제1항의 해석상 군법 적용 대상자에게 보호관찰, 사회봉사, 수강명령을 명할 수 있는지 여부(소극) [2] ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’상 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 명하는 때에만 위치추적 전자장치 부착을 명할 수 있는지 여부(적극) [3] 현역 군인인 성폭력범죄 피고인에게 집행유예를 선고하는 경우 ‘보호관찰 등에 관한 법률’이 정한 군법 적용 대상자에 대한 특례 규정상 보호관찰을 명할 수 없어 보호관찰의 부과를 전제로 한 위치추적 전자장치의 부착명령 역시 명할 수 없는데도, 원심이 피고인에 대하여 전자장치의 부착을 명한 것은 위법하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 보호관찰 등에 관한 법률(이하 ‘보호관찰법’이라 한다) 제56조는 군사법원법 제2조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게는 보호관찰법을 적용하지 아니한다고 규정하고, 제64조 제1항에서 사회봉사·수강명령 대상자에 대하여는 제56조의 규정을 준용하도록 함으로써 현역 군인 등 이른바 군법 적용 대상자에 대한 특례 조항을 두고 있는데, 군법 적용 대상자에 대한 지휘관들의 지휘권 보장 등 군대라는 부분사회의 특수성을 고려할 필요가 있는 점, 군법 적용 대상자에 대하여는 보호관찰 등의 집행이 현실적으로 곤란하고 이러한 정책적 고려가 입법 과정에서 반영된 것으로 보이는 점 등 보호관찰 등에 관한 현행 법체제 및 규정 내용을 종합적으로 검토하면, 위 특례 조항은 군법 적용 대상자에 대하여는 보호관찰법이 정하고 있는 보호관찰, 사회봉사, 수강명령의 실시 내지 집행에 관한 규정을 적용할 수 없음은 물론 보호관찰, 사회봉사, 수강명령 자체를 명할 수 없다는 의미로 해석된다. [2] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제28조 제1항은 “법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다.”고 규정하고 있고, 제9조 제4항 제4호는 “법원은 특정범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때( 제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외한다)에는 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 제12조 제1항은 “부착명령은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 집행한다.”고 규정하고 있으므로, 법원이 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다. [3] 현역 군인인 성폭력범죄 피고인에게 집행유예를 선고하는 경우 보호관찰 등에 관한 법률 제56조가 정한 군법 적용 대상자에 대한 특례 규정상 보호관찰을 받을 것을 명할 수 없어 보호관찰의 부과를 전제로 한 위치추적 전자장치의 부착명령 역시 명할 수 없는데도, 원심이 피고인에 대하여 전자장치의 부착을 명한 것은 위법하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제1항,군사법원법 제2조 제1항,보호관찰 등에 관한 법률 제56조,제64조 제1항 [2]특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호,제12조 제1항,제28조 제1항 [3]군사법원법 제2조 제1항,보호관찰 등에 관한 법률 제56조,특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제4호,제28조 제1항

【참조판례】 [2]대법원 2011. 2. 24. 선고 2010오1, 2010전오1 판결(공2011상, 696)

【피고인 및 피부착명령청구인】 피고인 【상고인】 피고인 및 피부착명령청구인 【변호인】 변호사 이윤철 【원심판결】 고등군사법원 2011. 5. 12. 선고 2011노17, 2011전노1 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 대하여 헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 정하여 처벌·보안처분·강제노역에 관한 법률주의 및 적법절차 원리를 선언하고 있다. 이를 이어받아 형법, 소년법 기타 법률은 이른바 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로 도입된 보호관찰, 사회봉사, 수강을 받을 것을 명할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 보호관찰 등에 관한 법률(이하 ‘보호관찰법’이라 한다)은 제19조내지 제64조에서 보호관찰 대상자 및 사회봉사·수강명령 대상자에 대한 보호관찰, 사회봉사, 수강명령의 실시 내지 집행에 관한 사항을 정하고 있다. 그런데 보호관찰법 제56조는 군사법원법 제2조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게는 보호관찰법을 적용하지 아니한다고 규정하고, 제64조 제1항에서 사회봉사·수강명령 대상자에 대하여는 제56조의 규정을 준용하도록 함으로써 현역 군인 등 이른바 군법 적용 대상자에 대한 특례 조항을 두고 있는바, 군법 적용 대상자에 대한 지휘관들의 지휘권 보장 등 군대라는 부분사회의 특수성을 고려할 필요가 있는 점, 군법 적용 대상자에 대하여는 보호관찰 등의 집행이 현실적으로 곤란하고 이러한 정책적 고려가 입법 과정에서 반영된 것으로 보이는 점 등 보호관찰 등에 관한 현행 법체제 및 규정 내용을 종합적으로 검토하면, 위 특례 조항은 군법 적용 대상자에 대하여는 보호관찰법이 정하고 있는 보호관찰, 사회봉사, 수강명령의 실시 내지 집행에 관한 규정을 적용할 수 없음은 물론이고 보호관찰, 사회봉사, 수강명령 자체를 명할 수 없다는 의미로 해석된다. 그런데도 원심은 이와 달리 현역 군인으로서 군법 적용 대상자인 피고인에 대하여 집행유예를 선고하면서 보호관찰 및 성폭력치료강의 40시간의 수강을 명하였다. 이러한 원심판결에는 보호관찰법이 정한 군법 적용 대상자에 대한 특례 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 2. 부착명령사건에 대하여 원심은 제1심판결 중 피고사건을 파기하고 피고인에 대하여 징역 3년에 집행유예 5년을 선고하면서, 보호관찰, 40시간의 성폭력치료강의 수강, 5년간 피고인에 대한 정보의 공개를 명하였고, 부착명령 청구를 기각한 제1심과 달리 부착명령사건 부분을 파기하여 피고인에 대하여 4년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하였다. 그러나 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제28조 제1항은 “법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다.”고 규정하고 있고, 제9조 제4항 제4호는 “법원은 특정범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때( 제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외한다)에는 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 제12조 제1항은 “부착명령은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 집행한다.”고 규정하고 있다. 위 법률에 의하면 법원이 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 군법 적용 대상자인 피고인에 대하여는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 없으므로 보호관찰의 부과를 전제로 한 전자장치의 부착명령 역시 허용될 수 없다. 그런데도 원심이 피고인에 대하여 전자장치의 부착을 명한 것은 위법하므로 부착명령사건 부분도 파기를 면할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

강간

2012도4031

2012-07-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=167319&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 강간죄가 성립하기 위한 폭행·협박이 있었는지 판단하는 기준 [2] 피고인이 피해자 갑(여)을 비롯한 동호회 회원들과 연말 회식을 한 후 귀가하려는 갑에게 대리기사를 불러 데려다 주겠다면서 자신의 승용차 뒷좌석에 태운 다음 갑의 의사에 반하여 그를 강간하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인은 갑의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 강간하기에 이르렀다고 보기에 충분한데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 심리미진 등 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제297조 [2]형법 제297조

【참조판례】 [1]대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결(공2005하, 1469)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이승욱 【원심판결】 서울고법 2012. 3. 22. 선고 2011노3250 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인과 피해자는 ‘ (동호회 명칭 생략)밴드’ 동호회 회원인바, 2010. 12. 23.(아래에서 보는 바와 같이 이 사건 발생일은 2010. 12. 24.로, 2010. 12. 23.은 오기로 보인다) 02:30경 양주시 덕계동 (이하 생략) 노상에 주차된 피고인 운전의 소울(Soul) 승용차 안에서, 동호회 회식 후 귀가하기 위해 위 승용차의 뒷좌석에 앉아 있던 피해자를 간음하기로 마음먹고, 손으로 피해자의 온몸을 만지며 입맞춤을 하고, 피해자가 이에 저항하자 양손으로 피해자의 어깨를 눌러 옆으로 눕혀 항거 불능케 한 다음 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 1회 간음하여 피해자를 강간하였다는 것이다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피해자는 이 사건 성관계 당시 피고인이 피해자의 어깨를 눌러 옆으로 눕히고 팬티를 억지로 내리는 유형력을 행사한 외에 폭행 또는 협박을 가한 사실은 없다고 진술하고 있는 점, ② 이 사건 성관계가 피고인의 소형 승용차 뒷좌석의 좁은 공간에서, 피고인이 피해자의 핫팬츠와 팬티를 완전히 벗기지 않고 종아리까지만 내린 상태에서 이루어졌다는 점에 비추어 당시 피해자가 피고인의 차량 문을 열거나 몸을 움직이는 등의 행동만 하였어도 피고인에 의한 일방적인 성관계가 쉽게 이루어지지는 않았을 것으로 보이는 점, ③ 피고인 차량이 주차되어 있던 장소는 횡단보도와 육교가 접한 대로변으로 주변에 늦게까지 영업하는 상가가 있고 차량의 통행도 있었으며 피고인과 피해자가 수년 전부터 알고 지내던 사이로 피해자가 성적인 자기방어를 포기할 정도의 심리적 억압상태에 있었다고 보이지는 않는 점, ④ 이 사건 성관계 당시에 피해자로서는 피고인과의 성관계가 주변에 알려지는 것이 두려웠던 것으로 보이기는 하나, 피해자가 강간에 대한 반항을 완전히 포기할 정도의 심리적 항거불능 상태에까지 이르렀는지 또는 성관계 당시 이를 용인하는 이외의 다른 행위를 기대할 수 없는 상태였는지 여부에 관해서는 여전히 의문이 제기되는 점, ⑤ 한편 피고인이 수사기관에서부터 제1심법정에 이르기까지 이 사건 공소사실을 인정한다는 취지의 진술을 한 사실은 있으나, 피고인이 인정한 내용은 피해자의 의사에 반하여 간음하였다는 사실에 관한 것일 뿐 피고인이 피해자를 폭행·협박하였다는 사실까지 인정한 것으로 보이지는 않는 점 등 이 사건 유형력 행사의 정도나 그 경위, 범행 당시 정황이나 주변 상황, 피해자와의 관계 등을 종합하여, 피고인이 피해자의 명시적 의사에 반하여 위력을 행사하여 간음한 것은 사실이나 더 나아가 그러한 유형력의 행사로 인하여 반항을 못하거나 반항하는 것이 현저하게 곤란하게 할 정도에 이르렀다는 점이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 가.강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결참조). 나. 기록에 의하면, ① 피고인과 피해자는 밴드동호회 회원들로서 2010. 12. 23. 동호회 활성화 등을 위한 연말 회식을 하면서 2차로 양주시 덕계동 (지번 생략) 상가건물에 있는 밴드연습실에서 다른 동료들과 함께 술을 마신 사실, ② 2010. 12. 24. 새벽 2시경 술자리를 마치며 피해자가 집으로 돌아가려 하자 피고인은 대리기사를 불러 자신의 차량으로 피해자를 데려다 주겠다면서 피해자를 밴드연습실 앞 노상에 주차되어 있던 피고인의 승용차 뒷좌석에 태운 사실, ③ 그런데 피고인은 실제로는 대리기사를 부르지 않았고 대리기사를 기다린다며 차량 뒷좌석에 있는 피해자 옆에 타고는 피해자를 껴안으려 한 사실, ④ 피해자는 피고인을 밀치면서 억지로 껴안는 것이 싫다고 얘기한 사실, ⑤ 그럼에도 피고인은 이를 무시하고 ‘억지로 하는 것이 뭔지 보여주겠다’고 하면서 손으로 피해자의 얼굴을 잡고 억지로 키스를 하고, 온몸을 만지고 피해자의 어깨를 잡고 옆으로 눕힌 사실, ⑥ 피고인이 피해자의 치마를 걷어 올리고 그 안에 입은 핫팬츠를 벗기려고 하자 피해자는 옷을 벗기지 못하도록 버티면서 하지 말라고 울면서 애원한 사실, ⑦ 그럼에도 피고인은 강제로 피해자의 핫팬츠와 팬티를 내린 후 피해자를 간음한 사실, ⑧ 피고인은 키 175㎝, 몸무게 70㎏의 건장한 체격의 성인 남성인 데 비하여 피해자는 키 158㎝, 몸무게 51㎏ 정도에 불과하여 체격의 차이가 크고, 당시 술에 취한 상태인 피해자가 좁은 차량 안에서 피해자를 잡고 있던 피고인을 벗어나기는 어려웠던 사실, ⑨ 이 사건 차량이 대로변에 있다고 하여도 당시 주변에는 차량이나 다니는 사람이 없었고(수사기록 101쪽) 새벽 2시 30분경의 추운 날씨에 입고 있던 핫팬츠와 팬티가 종아리까지 벗겨져 있는 상태에서 피해자가 피고인을 물리치고 피고인의 차량 문을 열고 뛰쳐나가기는 쉽지 않은 상황이었던 사실, ⑩ 피고인이 이 사건 범행 후 자신의 차량을 운전하여 피해자의 집에 데려다 주면서 친근감을 표현하는 말을 하였지만 피해자는 단순히 ‘알았다’는 말만 하고 뒷좌석에 그대로 앉아 있었던 사실, ⑪ 피해자는 이 사건 당일 아침 곧바로 밴드동호회 리더인 공소외인에게 밴드를 그만두겠다는 문자메시지를 보냈고, 그 메시지를 보고 전화를 한 공소외인에게 ‘피고인이 강제적으로 성관계를 했다’는 취지의 얘기를 한 사실, ⑫ 피고인이 같은 날 피해자에게 ‘밴드를 그만두지 마라, 자신이 잘못했다’는 취지의 문자메시지를 보내자, 이에 대해 피해자는 ‘나도 그만두지(기) 싫어서 지금까지 참고 그리고 오빠 믿고서 나간거야~ 성폭행당한 여자가 그 사람 얼굴을 어떻게봐~ 내가 밴드 다 포기할테니까 이제 더 이상 생각나지 않게 해줘~ 제발 부탁이야’, ‘내가 울면서 하지 말라고 했는데 내가 싫다고 하는데도 힘으로 막했잖아~ 그게 성폭행이지~ 억지로 막했잖아~ 당하는 내 심정은 생각해봤어? 내가 왜 그런 대우를 받아야 하는데? 내 의지는 완전히 무시됐잖아~ 앞으로 어떻게 살아야할지 모르겠어~’라는 메시지를 피고인에게 보내 전날의 피고인의 행위에 대하여 강력하게 항의한 사실, ⑬ 피고인도 계속 피해자의 용서를 구하는 문자메시지를 보낸 사실, ⑭ 피해자는 2010. 12. 26. ‘생각 같아서는 경찰에 신고하고 싶어~ 어떻게 할지 지금 고민중이야’라는 문자를, 2010. 12. 28.에는 ‘그만한 각오도 없이 그런일을 벌이다니~ 그날 나는 이러다 죽는게 아닌가 하고 얼마나 무서웠고~ 지금까지 일도 제대로 못하고 있어~ 잠도 못자고~’라는 내용의 문자를 보낸 사실, ⑮ 그러나 피해자는 주변 사람들이 피고인과의 성교 사실을 알게 되는 것이 두려워 어떠한 조치도 취하지 못하던 중 위 성교로 인해 자궁외임신이 되고 급기야 2011. 2. 1. 복강경하 좌측 나팔관절제술을 받게 되자, 2011. 2. 13. 피해자의 주거지나 직장과는 동떨어진 성북경찰서에 가 피고인을 강간죄로 고소한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고인이 피해자에게 대리기사를 불러 집으로 데려다 주겠다고 하며 피해자를 피고인의 차량 뒷좌석에 태운 후 간음을 하게 된 경위, 피고인과 피해자의 체격, 피해자가 처해 있던 상황, 피해시간, 피고인과 피해자와의 관계, 성교 당시의 상황, 성교 이후의 피해자의 피고인에 대한 행동 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 강간하기에 이르렀다고 보기에 충분하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 수사기관 및 제1심법정에서 강간의 공소사실을 자백한 피고인이 원심에 이르러 피해자와의 합의에 의한 성관계라고 범행을 부인하자 별다른 심리도 없이 피고인이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 볼 수 없다면서 이 사건 공소사실이 범죄의 증거가 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하고 말았는바, 이는 심리를 제대로 하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 강간죄에 있어서의 폭행·협박의 정도에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 신영철 민일영(주심)

사기

2013도9669

2014-02-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 사기죄의 성립 요건 및 판단 기준

【참조조문】 형법 제17조,제347조

【참조판례】 대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결(공1988, 724),대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17512 판결(공2011상, 692),대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결(공2011하, 2411)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 이성희 외 1인 【원심판결】 수원지법 2013. 7. 17. 선고 2013노1311 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결등 참조). 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 피해자들로부터 ○○시민회관 내 이 사건 카페의 운영을 위한 투자금을 받더라도 피해자들에게 수익금을 지급하거나 투자금을 반환할 의사나 능력이 없음에도, 2010. 3.경 피해자 공소외 1에게 ‘이 사건 카페에 투자하면 개점 후 6개월간 월 50만 원씩 지급하고, 그 후에는 매월 수익금의 25%를 지급하며, 투자금은 전액 카페의 보증금으로 사용한 후 2년 뒤에 반환하겠다’고 거짓말하여 같은 해 4. 29.경 5,000만 원을 편취하고, 같은 해 4.경 피해자 공소외 2에게 ‘이 사건 카페에 투자하면 매월 수익금의 40%를 지급하고, 투자금은 전액 카페 보증금 등으로 사용한 후 2년 뒤에 반환하겠다’고 거짓말하여 같은 해 4. 19.경부터 같은 해 4. 26.경까지 합계 7,500만 원을 편취하였다는 것이다. 3. 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 피해자들로부터 투자금을 편취할 의사로 그들을 기망하거나 그들이 어떠한 착오에 빠져 투자금을 지급하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 4. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 먼저 원심은 채택 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1) 피고인은 2007. 10.경 공연 기획 및 관리, 카페 운영 등의 영업을 목적으로 이 사건 회사를 설립하였고, 이 사건 회사는 2008. 9.경부터 사업장별로 다수의 개인 투자자와 공동운영 및 투자에 관한 계약을 체결하고 방배점 카페 및 아트홀, 예당점 카페 및 아트홀, 서울대점 카페, 이 사건 카페 등을 차례로 개점하여 운영하였다. 2) 피고인은 2010. 4.경 이 사건 카페의 공동운영에 관하여 피해자 공소외 1로부터 5,000만 원을, 피해자 공소외 2로부터 7,500만 원을, 공소외 3으로부터 7,500만 원을 각 투자금 명목으로 받았다. 이 사건 회사와 피해자들 및 공소외 3 사이에 체결된 각 투자계약의 주요 내용은 이 사건 회사가 이들에게 이 사건 카페의 운영에 따른 수익금을 분배하고, 투자금은 전액 이 사건 카페의 보증금 등으로 사용한 후 2년 뒤에 반환하는 것이었는데, 각 투자계약이 정한 수익금의 분배비율은 피해자 공소외 1이 25%, 피해자 공소외 2가 40%, 공소외 3이 40%였다. 3) 피해자 공소외 1은 피고인의 고등학교 후배이고, 피해자 공소외 2는 위 투자와 관련하여 지인의 소개로 피고인과 처음 알게 된 사이인데, 피해자들은 각자 공소외 3만이 이 사건 카페의 공동 투자자라고 알고 있었고, 피해자들 서로의 존재에 관하여는 피고인에게서 듣지 못하였다. 4) 피해자들이 위와 같이 투자금을 지급할 무렵 피고인은 별다른 재산이 없이 11억 원 이상의 채무를 부담하고 있었고, 한편 이 사건 회사는 2009. 11.경 본사, 방배동 카페 및 아트홀 등으로 사용하던 방배동 건물의 2층을 새로 임차하여 2010. 3.경부터 대관용 공연장과 연습실 등을 설치하는 공사를 시작하였는데, 2009. 12. 31. 기준 대차대조표상 부채가 자산을 2억 4,000만 원가량 초과하는 등 자금 사정이 좋지 못하여 방배동 건물의 임대보증금 일부와 임대료 및 관리비를 상당 기간 지급하지 못하였고, 운영 중인 카페도 서울대점을 제외하고는 모두 적자 상태였다. 5) 그런데 피고인은 피해자들과 공소외 3으로부터 투자금을 받으면서 피고인과 이 사건 회사의 자력, 이 사건 회사가 운영하는 다른 카페 및 아트홀의 운영 실태 등에 관하여 제대로 고지하지 않았고, 위 투자금을 이 사건 카페 건물의 사용료, 계약보증금, 인테리어 공사비 등으로 사용할 것이라고 고지하고도, 위 투자금 대부분을 방배동 건물 2층의 공사대금, 예당점 카페의 임대료, 다른 카페 투자자들에 대한 수익금 지급 등으로 사용하였다. 6) 그 후 방배동 건물의 임대인인 공소외 4 주식회사는 2010. 7.경 임대료 미지급 등을 이유로 이 사건 회사에 임대차계약의 해지 및 건물의 인도를 요구하였고, 이 사건 회사는 같은 해 12.경 임대차계약의 해지 및 원상회복에 합의하고 위 건물에서 퇴거하였다. 나. 또한, 원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 피고인이 피해자들과 공소외 3으로부터 받은 돈의 명목은 카페의 공동운영을 위한 투자금이었으나, 각 투자계약에 따르면 이 사건 회사는 2년의 투자기간이 경과하면 15일 이내에 피해자들과 공소외 3에게 투자금 전액을 반환하여야 하고, 특히 피해자 공소외 1과의 투자계약에는 이 사건 카페 개점 후 6개월간 월 50만 원의 고정 수익금을 보장하는 내용도 포함되어 있어 이를 순수한 투자금으로 보기 어렵다. 2) 이 사건 카페가 2010. 8.경부터 운영되기 시작하였으나, 피고인이 피해자들과 공소외 3으로부터 받은 투자금 대부분을 방배동 건물 2층의 공사대금, 예당점 카페의 임대료, 다른 카페 투자자들에 대한 수익금 지급 등으로 사용하여, 이 사건 카페의 개점에 필요한 비용은 그 이후 공소외 5가 아트홀 음향, 음원 등의 사업에 투자한 별도의 자금 등에서 일부 충당한 것으로 보이는데, 개점 이후에도 카페의 설비대금이나 공과금이 납부되지 않고, 직원들의 임금도 지급되지 않아 카페 내에 설치된 설비에 대하여 압류절차가 진행되는 등 그 운영이 정상적이지 않았고, 결국 이 사건 카페는 개업한 지 약 4개월 만인 2010. 12.경 폐업하였다. 3) 피해자들과 공소외 3은 이 사건 회사의 사업 전반에 투자한 것이 아니라 그 중 이 사건 카페의 운영에 투자하여 수익금을 분배받으려 한 것이고, 이 사건 회사가 운영하는 사업장별로 투자자가 구분되어 있었으므로, 만약 위 투자금이 이 사건 회사의 다른 사업장 공사비용, 운영비 등에 사용될 것임을 알았다면 위 투자금을 같은 조건으로 지급하지 않았을 것으로 보인다. 4) 한편 이 사건 회사가 운영하는 카페 중 방배점 카페는 2010. 2.경부터 같은 해 7.경까지 월 500만 원∼600만 원 정도의 손실을 보고 있었고, 예당점 카페는 2010. 1.경부터 같은 해 11.경까지 월 700만 원∼1,000만 원 정도의 손실을 보고 있었다. 다만 서울대점 카페에서는 개점 후 4개월 정도 지난 2010. 3.경부터 같은 해 10.경까지 월 900만 원 정도의 수익이 발생하였으나, 서울대점 카페의 공동운영에 관한 각 투자계약에 따르면, 수익금의 75%는 투자자인 공소외 6에게, 30%는 투자자인 공소외 7에게 각 분배하게 되어 있어 위 수익금은 피해자들에 대한 수익금 지급이나 투자금 반환에 사용될 수 없었던 것으로 보인다. 5) 방배동 건물 2층의 공사가 상당 부분 진행된 상태에서 위 건물의 임대차계약이 해지되는 바람에 이 사건 회사가 공연장과 연습실을 대관하는 사업을 시작하지 못한 측면은 있어 보이나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사가 상당 기간 위 건물의 임대보증금 및 임대료, 관리비를 지급하지 못하였던 사정 등에 비추어 보면, 피해자들이 위와 같이 투자금을 지급할 무렵 피고인은 위 건물에 관한 임대차계약의 해지 및 퇴거 등의 상황을 전혀 예견할 수 없었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고인의 계획대로 방배동 건물 2층의 공사가 완료되어 공연장과 연습실을 대관하는 사업이 가능하였다고 하더라도 그로 인해 이 사건 회사의 사업이 전체적으로 활성화되어 피해자들에게 약정한 대로 수익금을 지급하고, 투자금을 반환할 수 있었을 것이라고 바로 인정하기도 어렵다. 6) 한편 피고인은 피해자들이 이 사건 카페의 운영에 투자한 이후 △△아트센터에도 카페를 추가로 개점하기로 하여 2010. 7.경 공소외 8로부터 그 카페 운영비용 등의 명목으로 1억 원을 차용하였는데, 위 차용금 역시 본래의 용도와 달리 방배동 건물의 임대료, 직원들의 임금 등 본사 운영비용으로 사용되어 위 카페의 공사가 예정대로 완료되지 못한 것으로 보인다. 다. 이러한 사실관계 등을 종합하면, 피고인은 별다른 재산 없이 투자금에만 의존하여 무리하게 카페 및 아트홀 사업을 확장하는 과정에서 피해자들에게 자신과 이 사건 회사의 자력, 이 사건 회사가 운영하는 다른 카페 및 아트홀의 운영 실태, 투자금의 사용처 등을 고지하지 아니하거나 사실과 다르게 고지하였고, 그러한 사정을 알지 못한 피해자들은 자신들이 투자하는 자금이 이 사건 카페의 개점 및 운영에 필요한 비용으로 사용될 것이라 믿고 위와 같이 투자금을 지급하였다고 보인다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 이 사건 카페 관련 사업 자체가 불가능한 것은 아니었고, 이 사건 회사의 각 사업장에 초기 투자비용이 많이 소요되어 개점 초기부터 수익이 크게 발생하지 않을 수 있었던 점 등을 고려하더라도, 피고인의 이러한 행위는 사기죄에서 말하는 기망행위에 해당하고, 피해자들은 그로 인한 착오에 의하여 재산적 처분행위를 하였다고 봄이 상당하다. 원심이 이와 달리 피고인이 피해자들로부터 투자금을 편취할 의사로 그들을 기망하거나 그들이 어떠한 착오에 빠져 투자금을 지급하였다고 인정하기 어렵다고 본 데에는 사기죄에서 말하는 기망행위 등에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)·뇌물공여·부정처사후수뢰·뇌물수수·직권남용권리행사방해·자본시장과금융투자업에관한법률위반·공무상비밀누설

2014도11441

2018-02-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’의 의미 및 남용에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 공무상비밀누설죄의 구성요건과 보호법익 / 공무상비밀누설죄에서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’의 의미와 범위 [3] 검사가 수사의 대상, 방법 등에 관하여 사법경찰관리에게 지휘한 내용을 기재한 수사지휘서의 기재 내용과 이에 관계된 수사상황이 수사기관 내부의 비밀에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다. [2] 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고, 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다. 여기에서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 반드시 법령에서 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한정되지 않고, 정치·군사·외교·경제·사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다. [3] 검사가 수사의 대상, 방법 등에 관하여 사법경찰관리에게 지휘한 내용을 기재한 수사지휘서는 당시까지 진행된 수사의 내용뿐만 아니라 향후 수사의 진행방향까지 가늠할 수 있게 하는 수사기관의 내부문서이다. 수사기관이 특정 사건에 대하여 내사 또는 수사를 진행하고 있는 상태에서 수사지휘서의 내용이 외부에 알려질 경우 피내사자나 피의자 등이 증거자료를 인멸하거나 수사기관에서 파악하고 있는 내용에 맞추어 증거를 준비하는 등 수사기관의 증거 수집 등 범죄수사 기능에 장애가 생길 위험이 있다. 또한 수사지휘서의 내용이 누설된 경로에 따라서는 사건관계인과의 유착 의혹 등으로 수사의 공정성과 신뢰성이 훼손됨으로써 수사의 궁극적인 목적인 적정한 형벌권 실현에 지장이 생길 우려도 있다. 그러므로 수사지휘서의 기재 내용과 이에 관계된 수사상황은 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안 될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다.

【참조조문】 [1]형법 제123조 [2]형법 제127조 [3]형법 제127조

【참조판례】 [1]대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결(공2011상, 602),대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결 [2]대법원 2003. 6. 13. 선고 2001도1343 판결,대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결(공2007하, 1108),대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도14734 판결(공2012상, 613)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인 2 및 검사 【변호인】 변호사 이승주 외 3인 【원심판결】 서울고법 2014. 8. 22. 선고 2013노507 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 형사재판에서 공소 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 유죄로 인정하려면 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라고 확신할 수 있는 증명력을 가진 증거가 있어야 한다. 따라서 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 무죄라고 판단할 수밖에 없다( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결등 참조). 나. 피고인 1 (1) 공소외 1 주식회사의 지분인수와 관련한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(공갈) 부분 원심은, 공소외 2가 공소외 3 주식회사의 대표이사 공소외 4 등을 고소한 형사사건과 관련하여 피고인 1이 공소외 2에게 사례금 명목으로 5억 원을 요구하였다는 등의 공소외 2의 진술은 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 위 증거 외에는 피고인 1이 경찰관의 지위를 이용하여 위 사건의 알선에 관하여 뇌물로 5억 원을 받았거나 이를 받기로 약속하였음을 인정할 만한 객관적인 증거가 없다는 이유로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)에 관한 주위적 및 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 나아가 원심은, 공소외 2가 피고인 1의 공소외 1 주식회사 지분을 인수하기로 하고 이 사건 확약서를 작성하게 된 경위, 인수금액의 규모, 공소외 2와 피고인 1의 관계 등 여러 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 공소외 2의 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하여 공소외 2로부터 지분 인수자금을 갈취하였다고 인정하기 부족하다는 이유로, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(공갈)에 관한 주위적 및 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 검사의 상고이유 요지는, 검사가 제출한 증거에 의하면 이 부분 주위적 또는 예비적 공소사실이 충분히 유죄로 인정되는데도 원심이 채증법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하고 피고인 1을 무죄로 판단하였으므로, 원심판결이 위법하다는 것이다. 그러나 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 알선수뢰죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. (2) 승용차 수수와 관련한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 부분 원심은, 피고인 1이 조직폭력 전담 경찰관에게 공소외 2가 인수한 공소외 5 주식회사의 사무실에서 행패를 부리던 조직폭력배들을 막아달라고 부탁하였거나, 공소외 2가 고소한 사건을 수사하던 서울○○경찰서 소속 공소외 6 경사에게 공소외 2에게 유리한 수사가 진행되도록 부탁하였다는 공소외 2의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 1이 공소외 2로부터 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 승용차를 받았다는 공소사실을 인정하기 부족하다는 이유로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)에 관한 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이 부분 검사의 상고이유 주장 또한 원심이 채증법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하여 피고인 1을 무죄로 판단하였다는 것으로서, 사실심 법원의 전권에 속하는 원심의 사실인정을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 알선수뢰죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 피고인 2 (1) 직권남용권리행사방해 부분 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결등 참조). 원심은, △△상호저축은행에 대한 압수·수색과 공소외 7에 대한 참고인 조사를 통해 공소외 4의 강제집행면탈이나 사문서위조 범행에 공소외 8이 가담하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었던 점, 피고인 2로서는 공소외 8을 소환하여 조사할 필요성이 있었던 점, 피고인 2가 공소외 8에게 혐의가 없다고 인식하면서도 공소외 9에게 고소장 제출을 요구하였다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 2가 경찰관으로서 직권을 남용하여 공소외 8을 피의자로 소환하여 신문함으로써 공소외 8로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 인정할 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (2) 뇌물수수 부분 원심은 이 부분 공소사실을 증명이 부족하다는 이유로 무죄로 판단하였다. (가) 공소사실 중 제1심판결의 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3, 5에서 9 기재 부분은, 피고인 2에게 저녁식사를 대접하였다는 공소외 10의 진술이 일관되지 않고 일시·장소를 제대로 특정하지 못하고 있는 등 검사가 제출한 증거만으로 피고인 2가 위 기재 일시·장소에서 공소외 10으로부터 직무와 관련하여 식사 또는 술과 향응을 제공받았음을 인정하기 부족하다. (나) 나머지 위 범죄일람표 순번 4 기재 부분은, 당시 술자리가 공소외 10의 중국 측 협력업체 관계자를 위하여 마련된 점, 그 밖에 공소외 10과 피고인 2의 개인적 친분관계 등에 비추어 볼 때, 피고인 2가 직무와 관련하여 공소외 10으로부터 술과 향응을 제공받았다고 보기 어렵다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (3) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 부분 이 부분 상고이유 요지는, 검사가 제출한 증거에 의하면 피고인 2가 공소외 11 주식회사의 미공개정보를 공소외 10으로부터, 공소외 12 주식회사의 미공개정보를 공소외 4로부터 들은 사실이 충분히 인정되는데도 원심이 채증법칙에 반하여 그 증명이 부족하다고 잘못 인정하였으므로, 원심판결이 위법하다는 것이다. 그러나 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 수 없다. 라. 피고인 1의 뇌물공여, 피고인 2의 부정처사 후 수뢰 부분 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2가 공소외 3 주식회사의 대표이사 공소외 4 등에 대한 고소사건을 조사하면서 피고인 1에게서 청탁을 받고 합의를 하도록 압박하거나 진정내용과 무관한 공소외 8을 고소하도록 하는 등의 직무에 위배되는 행위를 하였다고 보기 부족하다고 보았다. 나아가 원심은 피고인 1이 동료경찰관인 피고인 2와 평소에도 빈번하게 금전거래를 해 온 것으로 보이는 점, 피고인 1이 송금한 날이 피고인 2의 카드대금 결제일에 근접하는 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 1이 피고인 2에게 2009. 10. 7.경부터 2010. 9. 16.까지 4차례에 걸쳐 송금한 1,000만 원이 뇌물이라고 단정하기 어렵다고 보아, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이 부분 검사의 상고이유의 요지 또한 원심이 채증법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하여 피고인들을 무죄로 판단하였다는 것으로서, 사실심 법원의 전권에 속하는 원심의 사실인정을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 가. 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고, 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다. 여기에서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 반드시 법령에서 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한정되지 않고, 정치·군사·외교·경제·사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2001도1343 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도14734 판결등 참조). 검사가 수사의 대상, 방법 등에 관하여 사법경찰관리에게 지휘한 내용을 기재한 수사지휘서는 당시까지 진행된 수사의 내용뿐만 아니라 향후 수사의 진행방향까지 가늠할 수 있게 하는 수사기관의 내부문서이다. 수사기관이 특정 사건에 대하여 내사 또는 수사를 진행하고 있는 상태에서 수사지휘서의 내용이 외부에 알려질 경우 피내사자나 피의자 등이 증거자료를 인멸하거나 수사기관에서 파악하고 있는 내용에 맞추어 증거를 준비하는 등 수사기관의 증거 수집 등 범죄수사 기능에 장애가 생길 위험이 있다. 또한 수사지휘서의 내용이 누설된 경로에 따라서는 사건관계인과의 유착 의혹 등으로 수사의 공정성과 신뢰성이 훼손됨으로써 수사의 궁극적인 목적인 적정한 형벌권 실현에 지장이 생길 우려도 있다. 그러므로 수사지휘서의 기재 내용과 이에 관계된 수사상황은 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안 될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. (1) 경찰관인 피고인 2가 국회의원의 비서관인 공소외 13으로부터 제보를 받아 □□시장 공소외 14의 정치자금법위반 혐의에 관하여 수사하면서 형사사법정보시스템에서 출력한 수사지휘서를 공소외 13에게 교부하고 수사진행상황을 설명하였다. (2) 이 사건 수사지휘서는 당시 □□시장이던 공소외 14에 대한 향후 수사대상, 방법과 방향 등이 기재된 문서로서 외부에 유출될 경우 사회적으로도 큰 파장을 불러올 수도 있고, 서류에 적시된 수사대상자에게 그 내용이 알려질 경우에는 수사대상자가 증거를 인멸하는 등 수사에 지장을 초래할 수 있으므로 수사지휘서에 기재된 내용은 직무상 비밀에 해당한다. (3) 공소외 13이 수사의 제보자이기는 하나 잠재적인 피의자로서 수사를 받아야 할 가능성이 있으므로 공소외 13에게 수사기관의 수사방향과 수사내용의 핵심사항이 기재되어 있는 검사의 수사지휘서를 교부한 행위가 정당행위에 해당한다거나 위 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 볼 수 없다. 다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 피고인 2가 수사 중인 사건에 관하여 제보자 공소외 13에게 수사지휘서를 교부하고 수사진행상황을 설명한 것은 수사기관의 증거 수집 등 범죄수사에 장애를 초래하고 적정한 형벌권 실현에 지장이 생길 위험이 있는 수사기관 내부의 비밀을 누설하는 행위에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공무상비밀누설죄의 공무상 비밀, 정당행위, 위법성인식 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 피고인들과 검사의 상고는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

살인미수

2014도8377

2014-11-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제42조 제2항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제35조 제1항에 따라 재판장이 배심원과 예비배심원에게 최초로 설명할 대상에 검사가 아직 공소장에 의하여 낭독하지 아니한 공소사실 등이 포함되는지 여부(원칙적 소극) [2] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제1항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제37조 제1항에 따라 재판장이 최종 설명의무가 있는 사항을 배심원에게 설명하지 않는 것이 위법한 조치인지 여부(원칙적 적극) / 재판장이 최종 설명 때 공소사실에 관한 설명을 일부 빠뜨리거나 미흡하게 한 잘못이 그 전까지 절차상 하자가 없던 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법인지 판단하는 기준

【판결요지】 [1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률은 제42조 제2항에서 “재판장은 배심원과 예비배심원에 대하여 배심원과 예비배심원의 권한·의무·재판절차, 그 밖에 직무수행을 원활히 하는 데 필요한 사항을 설명하여야 한다.”라고 하여 재판장의 공판기일에서의 최초 설명의무를 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최초 설명은 재판절차에 익숙하지 아니한 배심원과 예비배심원을 배려하는 차원에서 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제35조 제1항에 따라 피고인에게 진술거부권을 고지하기 전에 이루어지는 것으로, 원칙적으로 설명의 대상에 검사가 아직 공소장에 의하여 낭독하지 아니한 공소사실 등이 포함된다고 볼 수 없다. [2] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘법률’이라 한다) 제46조 제1항은 “재판장은 변론이 종결된 후 법정에서 배심원에게 공소사실의 요지와 적용법조, 피고인과 변호인 주장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사항에 관하여 설명하여야 한다. 이 경우 필요한 때에는 증거의 요지에 관하여 설명할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 나아가 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제37조 제1항은 ‘그 밖에 유의할 사항’에 관한 설명에 피고인의 무죄추정, 증거재판주의, 자유심증주의의 각 원칙 등이 포함된다고 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최종 설명은 배심원이 올바른 평결에 이를 수 있도록 지도하고 조력하는 기능을 담당하는 것으로서 배심원의 평결에 미치는 영향이 크므로, 재판장이 법률 제46조 제1항, 규칙 제37조 제1항에 따라 설명의무가 있는 사항을 설명하지 않는 것은 원칙적으로 위법한 조치이다. 그러나 위 최종 설명의 대상이 되는 사항 대부분은 공판 진행과정을 통해 배심원이 참여한 법정에 자연스럽게 현출되는 것임에도 법률이 재판장에게 최종 설명의무를 부과하는 것은 사건에 따라 배심원이 이해하기 어려운 사항이 있을 수 있으므로 이를 쉽고 간략하게 정리하여 재확인하도록 하는 취지인 점, 규칙 제37조 제2항은 “검사·피고인 또는 변호인은 재판장에게 당해 사건과 관련하여 설명이 필요한 법률적 사항을 특정하여 제1항의 설명에 포함하여 줄 것을 서면으로 요청할 수 있다.”라고 규정하여 재판장의 최종 설명이 미흡할 경우 이를 보완할 방법을 마련하고 있는 점, 법률 제46조 제2항단서는 “배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항은 “배심원은 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니한 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 한다.”라고 규정하고 있어, 재판장의 최종 설명이 미흡하다고 하더라도 평의 과정에서 재판장이 배심원들에게 의견을 제시하면서 최종 설명을 보완하거나 보충할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 재판장이 최종 설명 때 공소사실에 관한 설명을 일부 빠뜨렸거나 미흡하게 한 잘못이 있다고 하더라도, 이를 두고 그 전까지 절차상 아무런 하자가 없던 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법이라고 쉽게 단정할 것은 아니고, 설명이 빠졌거나 미흡한 부분이 공판 진행과정에서 이미 드러났던 것인지, 공판 진행과정에서 이미 드러났던 것이라면 그 시점과 재판장의 최종 설명 때까지 시간적 간격은 어떠한지, 재판장의 설명 없이는 배심원이 이해할 수 없거나 이해하기 어려운 사항에 해당하는지, 재판장의 최종 설명에 대한 피고인 또는 변호인의 이의가 있었는지, 평의 과정에서 배심원들의 의견이 일치하지 않아 재판장이 법률 제46조 제3항에 따라 의견을 진술하면서 최종 설명을 보충할 수 있었던 사안인지 및 최종 설명에서 누락된 부분과 최종 평결과의 관련성 등을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 잘못이 배심원의 평결에 직접적인 영향을 미쳐 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 등을 본질적으로 침해하고 판결의 정당성마저 인정받기 어려운 정도에 이른 것인지를 신중하게 판단하여야 한다.

【참조조문】 [1]국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제42조 제2항,국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제35조 제1항 [2]국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제1항,제2항,제3항,국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제37조 제1항,제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 김혜겸 【원심판결】 서울고법 2014. 6. 19. 선고 2014노238 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘법률’이라 한다)은 제42조 제2항에서, “재판장은 배심원과 예비배심원에 대하여 배심원과 예비배심원의 권한·의무·재판절차, 그 밖에 직무수행을 원활히 하는 데 필요한 사항을 설명하여야 한다.”고 하여 재판장의 공판기일에서의 최초 설명의무를 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최초 설명은 재판절차에 익숙하지 아니한 배심원과 예비배심원을 배려하는 차원에서 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제35조 제1항에 따라 피고인에게 진술거부권을 고지하기 전에 이루어지는 것으로, 원칙적으로 그 설명의 대상에 검사가 아직 공소장에 의하여 낭독하지 아니한 공소사실 등이 포함된다고 볼 수 없다. 나. 한편 법률 제46조 제1항은 “재판장은 변론이 종결된 후 법정에서 배심원에게 공소사실의 요지와 적용법조, 피고인과 변호인 주장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사항에 관하여 설명하여야 한다. 이 경우 필요한 때에는 증거의 요지에 관하여 설명할 수 있다.”고 규정하고 있고, 나아가 규칙 제37조 제1항은 ‘그 밖에 유의할 사항’에 관한 설명에 피고인의 무죄추정, 증거재판주의, 자유심증주의의 각 원칙 등이 포함된다고 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최종 설명은 배심원이 올바른 평결에 이를 수 있도록 지도하고 조력하는 기능을 담당하는 것으로서 배심원의 평결에 미치는 영향이 크므로, 재판장이 법률 제46조 제1항, 규칙 제37조 제1항에 따라 설명의무가 있는 사항을 설명하지 않는 것은 원칙적으로 위법한 조치라 할 것이다. 그러나 ① 위 최종 설명의 대상이 되는 사항 대부분은 공판 진행 과정을 통해 배심원이 참여한 법정에 자연스럽게 현출되는 것임에도 법률이 재판장에게 최종 설명의무를 부과하는 것은 사건에 따라 배심원이 이해하기 어려운 사항이 있을 수 있으므로 이를 쉽고 간략하게 정리하여 재확인하도록 하는 취지인 점, ② 규칙 제37조 제2항은 “검사·피고인 또는 변호인은 재판장에게 당해 사건과 관련하여 설명이 필요한 법률적 사항을 특정하여 제1항의 설명에 포함하여 줄 것을 서면으로 요청할 수 있다.”고 규정하여 재판장의 최종 설명이 미흡할 경우 이를 보완할 방법을 마련하고 있는 점, ③ 법률 제46조 제2항단서는 “배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제3항은 “배심원은 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니한 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 한다.”고 규정하고 있어, 재판장의 최종 설명이 미흡하다고 하더라도 평의 과정에서 재판장이 배심원들에게 의견을 제시하면서 최종 설명을 보완하거나 보충할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 재판장이 최종 설명 때 공소사실에 관한 설명을 일부 빠뜨렸거나 미흡하게 한 잘못이 있다고 하더라도, 이를 두고 그전까지 절차상 아무런 하자가 없던 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법이라고 쉽게 단정할 것은 아니고, 설명이 빠졌거나 미흡한 부분이 공판 진행과정에서 이미 드러났던 것인지, 공판 진행과정에서 이미 드러났던 것이라면 그 시점과 재판장의 최종 설명 때까지 시간적 간격은 어떠한지, 재판장의 설명 없이는 배심원이 이해할 수 없거나 이해하기 어려운 사항에 해당하는지, 재판장의 최종 설명에 대한 피고인 또는 변호인의 이의가 있었는지, 평의 과정에서 배심원들의 의견이 일치하지 않아 재판장이 법률 제46조 제3항에 따라 의견을 진술하면서 최종 설명을 보충할 수 있었던 사안인지 및 최종 설명에서 누락된 부분과 최종 평결과의 관련성 등을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 잘못이 배심원의 평결에 직접적인 영향을 미쳐 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 등을 본질적으로 침해하고 판결의 정당성마저 인정받기 어려운 정도에 이른 것인지를 신중하게 판단하여야 할 것이다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 제1심은 국민참여재판을 원하는 피고인의 의사에 따라 “피고인은 2013. 5. 22. 주점에서 술을 마시다가 피해자 일행과 시비 끝에 피해자를 살해하기 위하여 과도로 피해자의 복부를 5㎝ 깊이로 찔렀으나 피해자에게 4주 이상의 상해를 가하는 것으로 미수에 그쳤다.”(이하 ‘이 사건 주위적 공소사실’이라 한다)는 내용으로 공소가 제기된 이 사건에 관하여 쟁점과 증거를 정리하기 위해 공판준비기일을 진행하였다. 나. 피고인이 위 공판준비기일에서 자신은 피해자를 칼로 찌른 적이 없다고 주장함에 따라, 제1심 재판장은 사건의 쟁점을 ‘피고인이 당시 자신의 일행인 공소외인에게 칼을 빼앗겼는지’와 ‘피해자가 칼에 찔리게 된 경위’로 정리하였다. 다. 검사는 공판준비기일이 종결된 이후인 2013. 11. 25. 예비적으로 피고인이 과도로 피해자를 찔러 상해를 가했다는 내용의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 공소사실(이하 ‘이 사건 예비적 공소사실’이라 한다)을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였다. 라. 제1심 재판장은 제1회 공판기일인 2013. 12. 5. 11:15경 배심원들과 예비배심원들에게 배심원과 예비배심원의 권한·의무·재판절차, 그 밖에 직무수행을 원활히 하는 데 필요한 사항을 설명한 후, 검사의 위 공소장변경신청을 허가한 다음, 검사로 하여금 공소장 및 예비적 공소장변경허가신청서에 의하여 이 사건 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실의 요지, 죄명 및 적용법조를 낭독하게 하였고, 변호인은 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 없다고 변론을 하면서 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실은 범의에서 차이가 나는 것이라고 진술하였다. 마. 이에 이어 제1심 재판장은 배심원들에게 “본격적인 심리에 들어가기에 앞서, 검사와 변호인 및 피고인의 진술을 토대로 이 사건의 주된 쟁점을 간단히 설명하여 드리겠습니다.”고 한 뒤, 이 사건 주위적 공소사실의 요지를 말한 다음, 유·무죄 판단과 관련된 쟁점은 “피고인은 당시 칼을 들었던 사실은 있으나 피고인의 일행 공소외인과 그곳에서 일하는 여자의 만류로 칼을 빼앗겼기 때문에 그 칼을 사용하지 않았고 피해자를 칼로 찌른 사실도 없다는 취지로 변소하고 있으므로 이 사건의 쟁점은 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 있는지 여부인바, 구체적으로는 피고인이 당시 공소외인에게 칼을 빼앗겼는지 여부, 피해자는 어떤 경위로 칼에 찔리게 되었는지 등입니다.”라고 설명하였다. 바. 이후 같은 날 진행된 증인신문 등 심리절차와 그 다음 날 진행된 피고인 신문, 최종 의견진술 등의 각 절차에서 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 인정되는가의 문제를 중심으로 공방과 심리가 이루어졌는데, 이 사건 예비적 공소사실의 내용, 양형 조건 등에 관하여는 특별히 이 사건 주위적 공소사실과 분리하여 독자적인 공방과 심리가 있지는 않았다. 제1심 재판장은 제1회 공판기일 오전 재판 후 점심식사를 위한 휴정을 거친 다음 오후 재판을 개정하면서 변호인에게 이제까지 진행된 공판절차의 결과에 대하여 이의가 있는지 물었으나 변호인은 없다고 답변하였다. 사. 제1심 재판장은 2013. 12. 6. 10:00경에 개시된 제2회 공판기일에서 변론을 종결한 후 법정에서 배심원들에게 최종 설명을 하면서 “지금부터 그동안의 재판 내용을 간단히 요약해드리고, 이 사건에 적용되는 법 원칙을 설명하겠습니다. 다만 변론종결되는 시점에서 검찰과 변호인 측의 주장과 증거관계에 관한 설명을 충분히 들으셨으므로 중복되지 않도록 설명드리겠습니다. 공소사실의 요지는 생략합니다.”라고 한 뒤, 배심원설명서에 의하여 설명하였다. 다만 제1심 재판장이 배심원들에게 배부한 배심원설명서에는 공소사실과 죄명으로 이 사건 주위적 공소사실에 관한 것만이 기재되어 있었다. 그 후 제1심 재판장은 평의할 때 유의하여야 하는 증거법칙, 평의절차 등에 관하여 상세히 설명하였는데, 그 내용 중에는 “만장일치가 되지 아니할 때에는 다수결에 의한 평결을 할 수 있지만, 그에 앞서 반드시 재판부의 의견을 들어야 한다. 평의 과정에서 확인할 필요가 있는 사항이 있을 경우 질문할 수 있다.”라는 등의 설명이 있었다. 한편 제1심 재판장은 배심원설명서에 의하여 형을 정함에 있어 형법 제51조에서 정한 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자와의 관계 등을 참작하면 된다고 개괄적으로 설명하였을 뿐 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실의 구체적인 양형 조건 등에 관하여는 설명하지 않았고, “유죄의 평결을 하였을 때에는 재판부와 함께 형에 관하여 토론하여야 한다.”고 설명하였다. 아. 배심원들은 평의를 거쳐 유죄 5명, 무죄 4명의 다수결로 이 사건 주위적 공소사실에 관하여 유죄 평결을 내리고, 이 사건 주위적 공소사실에 대한 형으로 징역 2년 6월(4명), 징역 3년(4명), 징역 4년(1명)의 양형의견을 밝혔다. 제1심은 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 징역 3년의 형을 선고하였다. 자. 피고인과 변호인은, 최종 설명 때 이 사건 예비적 공소사실의 요지를 설명하지 아니한 제1심 재판장의 조치에 대하여, 당시 제1심 재판장에게 이의를 제기하거나 최종 설명에 이 사건 예비적 공소사실의 요지의 설명을 포함시켜 달라는 요청을 하지 않았고, 원심에서도 그에 관하여는 전혀 다투지 않았다. 3. 가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 우선 제1심 재판장이 최초 설명 당시 이 사건 예비적 공소사실에 관하여 이를 설명하지 아니한 조치에 재판장의 최초 설명의무 위반 등으로 관계 법령을 위반한 위법이 없다. 나. 또한, 제1심 재판장은 최초 설명 이후에 이어진 검사와 피고인 측의 모두 진술 다음에 배심원과 예비배심원에게 공소사실로 예비적 공소사실을 빠뜨린 채 주위적 공소사실만을 설명하고 사건의 쟁점을 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 있는지 등으로 정리하였으나, ① 제1심 재판장이 위와 같이 공소사실이나 사건의 쟁점을 정리하여 설명해 준 것은 배심원과 예비배심원의 이해를 돕기 위한 것에 불과한 것으로, 그와 같은 설명에 공소사실 일부가 누락되었다고 하더라도 법원이 그 부분을 심리에서 제외하였다고는 볼 수 없는 점, ② 이 사건에서 ‘피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 있는지, 당시 공소외인에게 칼을 빼앗겼는지, 피해자가 어떤 경위로 칼에 찔리게 되었는지’는 주위적 공소사실에 한정된 쟁점이라고 볼 수 없고 기본적 사실관계가 동일한 이 사건 예비적 공소사실의 쟁점이기도 한 점 등을 종합하여 살펴보면, 제1심 재판장이 검사와 변호인의 모두진술 이후 이 사건 쟁점을 위와 같이 정리하고, 그 후 이를 중심으로 심리한 조치를 두고, 이 사건 주위적 공소사실에 대하여만 국민참여재판 절차를 진행하고 예비적 공소사실은 사실상 국민참여재판에서 배제한 것이라고 평가할 수 없고, 달리 관계 법령을 위반한 위법이 있다고 할 수도 없다. 다. 다만 위 사실관계에서 나타난 바와 같이 최종 설명에서 이 사건 예비적 공소사실의 요지에 관한 설명을 누락한 제1심 재판장의 조치에는, 법률 제46조 제1항이 정하는 최종 설명의무를 제대로 이행하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이다. 그러나 앞서 본 법리에 위 사실관계에 나타난 여러 사정, 즉, ① 이 사건 예비적 공소사실의 요지 및 주위적 공소사실과의 차이점 등은 검사와 변호인의 모두진술 등으로써 이 사건 공판 과정에서 이미 드러난 상태인 점, ② 이 사건 예비적 공소사실은 주위적 공소사실에 대한 관계에서 고의의 내용만 다르고 특별히 주위적 공소사실과는 다른 사실관계의 인정이나 법률적 쟁점이 없는 축소사실에 해당하며, 사안과 쟁점도 복잡하지 아니하여, 그에 대한 제1심 재판장의 설명이 없더라도 배심원들이 공판 과정에서 드러난 사정으로 이해할 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인과 변호인은 제1심 재판장에게 최종 설명에 예비적 공소사실에 관한 설명을 포함하여 달라고 요구하거나 그 설명이 누락된 것에 대하여 이의를 제기하지 아니한 점, ④ 제1심 재판장은 최종 설명 때 배심원들에게 평의 과정에서 확인할 필요가 있는 사항이 있을 경우 질문할 수 있다고 설명하였고, 특히 이 사건은 주위적 공소사실의 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하여 법률 제46조 제3항에 따라 배심원들이 심리에 관여한 판사로부터 그 의견을 들어야 했던 사안으로서, 평의 과정에서 주위적 공소사실에 대한 평결이 무죄인 경우의 후속 조치, 즉 이 사건 예비적 공소사실에 대한 평의와 평결에 관하여 질문과 설명의 기회를 가질 수 있었던 경우인 점, ⑤ 결과적으로 배심원들이 주위적 공소사실에 대하여 다수결로 유죄의 평결을 함으로써 이 사건 예비적 공소사실에 대하여는 나아가 평의와 평결을 할 필요가 없었던 점 등을 종합하여 살펴보면, 제1심 재판장의 최종 설명 과정에서의 위와 같은 잘못으로 피고인의 국민참여재판을 받을 권리가 본질적으로 침해되었다고 보기는 어렵다. 4. 그런데도 원심은 이와 달리, 그 판시와 같은 이유만으로 앞서 본 제1심 법원 내지 재판장의 각 조치, 그리고 이러한 일련의 조치들에 의하여 진행된 공판 진행은, 국민참여재판을 원하는 피고인의 신청을 받아들여 이 사건 주위적, 예비적 공소사실 전부에 관하여 국민참여재판절차에 회부하여 놓고도 특별한 배제결정 없이 예비적 공소사실에 대해서는 국민참여재판절차를 진행하지 아니함으로써 피고인의 국민참여재판을 받을 권리의 실질적인 부분을 침해한 위법한 조치이고, 따라서 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 판단한 다음, 제1심이 다시 국민참여재판을 할 필요가 있다는 이유로 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심 법원에 환송하는 판결을 선고하였다. 위와 같은 원심의 판단 및 결론에는, 피고인의 국민참여재판을 받을 권리, 국민참여재판의 절차와 심리 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[일부인정된죄명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

2014노668

2014-09-12

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 1 외 4인 【항소인】 피고인 1 외 3인 및 검사 【검사】 김선규(기소), 신봉수, 이의수, 조용한, 한기식(기소, 공판) 【변호인】 변호사 김용상 외 7인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2014. 2. 14. 선고 2013고합710, 624(병합) 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대한 각 유죄부분(이유 무죄부분 포함)을 모두 파기한다. 피고인 1을 징역 3년 및 벌금 25,200,000,000원에, 피고인 2를 징역 3년에, 피고인 4를 징역 2년 6월에 각 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 25,000,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 2에 대하여는 5년간, 피고인 4에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 2에 대한 벌금형의 선고를 유예한다. 피고인 1에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 1에 대한 공소사실 중 2003. 1.경부터 2005. 12. 31.까지 사이의 공소외 2 주식회사 법인자금 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 무죄. 피고인 3의 항소와 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 무죄부분에 관한 검사의 항소 및 검사의 피고인 3, 피고인 5에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 1) 사실오인 내지 법리오해 주장 원심판결 중 유죄부분에는 다음과 같은 이유에서 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 가) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 부분 (1) 국내 차명주식 관련 조세포탈의 점에 대하여(피고인 1, 피고인 2) ① 피고인 1이 1997. 3.경 공소외 2 주식회사{이하 주식회사를 줄여서 '㈜'로 표시하기로 주1)한다}임직원들의 명의로 공소외 2 ㈜ 발행의 신주인수권부사채를 취득하였다가 주식양도 과세규정이 시행된 1999. 1. 1. 이후 신주인수권을 행사하여 주식을 취득하게 된 경우 신주인수권을 취득할 당시 신주인수권과 상장주식은 모두 양도소득세 과세대상이 아니었으므로 위와 같이 차명으로 신주인수권을 보유하다가 이를 행사하여 취득한 주식을 2003년경 이후 매각한 행위는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’(이하 ‘부정행위’라 한다)에 해당하지 아니한다. ② 피고인 1이 기존에 보유하고 있던 차명주식에 대하여 주식배당 및 무상증자를 통해 기존 주식보유 비율에 따라 신주를 배정받은 경우, 위 신주에 대해서는 이를 은닉하기 위한 적극적인 행위를 한 사실이 없어서 ‘부정행위’에 해당하지 아니하므로 원주의 취득시기와 상관없이 조세포탈죄가 성립하지 아니한다. ③ 피고인 1이 신주인수권을 주식으로 전환하기 전에 이미 발생하여 정당하게 보유하고 있던 신주인수권의 가치상승분은 신주인수권의 행사라는 ‘부정행위’에 터잡은 과실이 아니므로 포탈세액에서 공제되어야 한다. ④ 피고인 1이 명의신탁 증여의제 규정( 상속세 및 증여세법 제45조의2)에 따라 증여세 과세대상이 된 차명주식을 양도하는 경우 증여세 산정의 기초가 되었던 증여재산가액을 필요경비인 취득가액으로 적용하여 양도소득세 포탈세액을 산정하여야 한다. ⑤ 피고인 1이 2005. 3. 12.부터 2005. 11. 16.까지 임직원들로부터 공소외 2 ㈜에 대한 신주인수권을 매수한 후 그 명의를 변경하지 않은 채 신주인수권을 행사하여 주식으로 전환한 다음 이를 매각한 경우 위 신주인수권을 매수하는데 든 비용을 필요경비인 취득가액으로 적용하여 양도소득세 포탈세액을 산정하여야 한다. ⑥ 피고인 1이 차명으로 보유한 주식의 배당소득을 취득하고 이를 신고하지 않았으나, 차명주주의 금융소득(이자·배당소득)이 연 4,000만 원을 초과하는 부분은 종합소득과세표준을 계산함에 있어 합산되고, 해당 차명주주의 부담세율이 최고세율이었던 경우에는 차명주주가 부담한 종합소득세와 피고인 1이 부담하였어야 할 종합소득세 사이에 차이가 없어 감소되는 세액이 없으므로 이 부분에 대해서는 조세포탈죄가 성립하지 아니한다. (2) 공소외 2 ㈜ 부외자금 조성 관련 조세포탈의 점에 대하여(피고인 1, 피고인 2) 공소외 2 ㈜에서 조성한 부외자금은 모두 공소외 2 ㈜의 업무와 관련된 비용으로 지출되었으나 현금성 경비라는 성격으로 인하여 그 증빙자료를 제대로 갖추지 못하여 다른 계정과목으로 기장된 것에 불과하고, 실질적으로 업무와 관련하여 비용이 지출되었으므로 위 부외자금은 법인세법상 손금 산입 대상으로서 그 금액을 누락하였다고 하여 조세포탈에 해당하지 않는다. (3) 피고인 2에 대한 2004귀속년도 국내 조세포탈의 점에 대하여(피고인 2) 피고인 2는 2004. 11. 8.부터 공소외 2 ㈜의 회장실 재무담당으로 근무하였으므로 2004귀속년도 조세포탈의 경우 2004. 11. 8. 이후 행위에 대하여서만 조세포탈죄의 책임이 있고, 이와 같이 피고인 2가 가담한 이후의 2004귀속년도 조세포탈액수는 352,463,278원에 불과하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조가 적용될 수 없고 조세범 처벌법이 적용되어야 하며, 이 부분 조세포탈행위는 이미 공소시효가 완성되었으므로 면소판결을 선고하여야 한다. 나) 공소외 2 ㈜의 법인자금 횡령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여(피고인 1) (1) 검사는 당초 부외자금의 사용행위를 횡령죄로 공소제기하였고, 부외자금의 사용행위와 조성행위는 전혀 별개의 행위로서 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로 부외자금의 사용행위에 의한 횡령 공소사실을 부외자금 조성행위에 의한 횡령 공소사실로 변경하는 것은 허용될 수 없는데도, 원심은 부외자금 조성행위에 의한 횡령으로 공소사실이 변경된 것으로 보아 피고인 1에게 유죄를 선고하였으므로 이는 공소장변경의 한계를 벗어난 것으로서 위법하다. (2) 부외자금의 조성행위 자체로 횡령죄가 인정되기 위해서는 피고인 1이 개인적으로 착복할 목적으로 부외자금을 조성하였음이 명백히 밝혀져야 하는데, 검사가 부외자금이 사용되었다고 주장하는 개인적 용도에는 피고인 1의 개인자금이 사용되었을 뿐, 부외자금이 피고인 1의 개인적 용도로 사용되었다는 점에 관한 입증이 전혀 없고, 오히려 피고인 1이 회사 운영에 필요한 현금성 경비를 마련하기 위하여 공소외 2 ㈜의 부외자금을 조성하여 판공비, 격려금, M＆A 관련 경비 등 회사를 위한 용도로 사용하였음이 확인되므로 피고인 1에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다. (3) 설령 피고인 1이 1998년부터 2002년까지 부외자금을 조성한 행위가 횡령죄로 인정된다고 하더라도, 2003년부터 2005년까지 조성된 부외자금은 판공비, 격려금, M＆A 관련 경비 등 회사를 위한 용도로 사용되었고, 그 금액을 초과한 액수의 격려금을 임직원들에게 지급하기까지 하였으므로 2003년부터 2005년까지 조성된 부외자금에 대해서는 피고인 1에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없으며, 그 이전 기간인 1998년부터 2002년까지의 횡령행위에 대하여는 이미 공소시효가 완료되었다. (4) 피고인 1의 부외자금 조성행위에 대하여 횡령죄가 성립한다고 하더라도 피고인 1이 개인자금을 이용하여 직원들에게 격려금으로 지급한 합계 422억 5,000만 원을 횡령금액에서 공제하여야 한다. 다) ○○ China Limited, PT. ○○I 법인자금 횡령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 (1) 피고인 5 명의 급여 횡령 부분 (가) 횡령죄의 성립 여부(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3) ① 피고인 1은 ○○ 그룹 전체의 이익을 위하여 피고인 5의 회사 내에서의 성과, 기여도를 참작하여 그에게 특별 장려금 명목으로 서울 용산구 (주소 생략) △△하우스 302호(이하 ‘이 사건 빌라’라고 한다)를 제공하였고, 이 사건 빌라의 구입대금을 정산하기 위하여 공소외 2 ㈜의 해외계열사인 ○○ China Limited(이하 ‘○○ China'라고 한다)와 주2)PT.○○ Indonesia(이하 ‘○○I'라고 한다)가 피고인 5에게 급여를 지급한 것은 지주회사 대표의 급여를 자회사가 분담한 것으로 공동경비 배분에 불과하며, 이는 기업의 경영상 판단에 따른 것일 뿐, 그러한 의사결정 과정에 단순한 절차적 하자가 있다고 하더라도 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다. ② 제3자가 재물을 영득한 경우에는 그 제3자가 보관자와 경제적 이해관계 및 밀접한 생활관계가 있어 이를 보관자 자신이 영득한 것으로 볼 수 있는 경우에만 횡령죄가 성립하는데, 이 사건의 경우 피고인 5가 이 사건 빌라를 취득한 것을 보관자인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 영득한 것과 동일하게 평가할 수 있는 경제적 이해관계가 없으므로 위 피고인들에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는다. (나) 피고인 2의 공동정범 성립 여부(피고인 2) 피고인 2가 ○○ China의 대표이사로 근무하기 시작한 2010. 8.경 이전에 ○○ China의 자금을 피고인 5 명의의 이 사건 빌라 구입자금으로 사용하기로 결정되었으므로 피고인 2는 피고인 5 명의 급여 횡령 부분에 대한 기능적 행위지배가 없었고, 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다. (2) 피고인 2 명의 급여 횡령 부분(피고인 1, 피고인 2) 피고인 1은 2005년경부터 2010년경까지 ○○ China로부터 급여를 받아오다가 2010. 5.경부터는 자신의 급여를 피고인 2로 하여금 대신 수령하게 하였는데, 피고인 1은 ○○ 그룹의 회장으로서 ○○ China로부터 정당하게 급여를 수령할 권한이 있었으므로 피고인 1에게 불법영득의 의사가 없었다. 라) 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여(피고인 1, 피고인 2, 피고인 4) (1) 일본 도쿄도 (주소 3 생략) 소재 지하 2층, 지상 6층 빌딩 및 그 부지(이하 ‘□□□ □□□□□ 빌딩’이라고 한다)의 매입과정에서 이루어진 배임 부분과 관련하여 대출원금 21억 5,000만 엔을 한화로 산정함에 있어 계산상 오류로 인해 한화 이득액이 과다하게 산정되었고, 정당하게 계산된 한화 이득액은 168억 139만 원이다. (2) 피고인 1이 ○○ 공소외 4 ㈜로 하여금 Pan 공소외 4 회사의 대출원리금 채무에 대하여 연대보증하게 할 당시 □□□ □□□□□ 빌딩과 일본 도쿄도 (주소 4 생략), 1324번지 소재 지하 1층, 지상 7층 건물 및 그 부지(이하 '◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩'이라고 한다)가 채권자인 ㈜☆☆은행을 위하여 물적 담보로 제공되었는데, 이는 ○○ 공소외 4 ㈜의 입장에서는 합리적인 채권회수조치가 이루어진 경우에 해당하므로, 배임죄의 이득액 산정시 담보로 제공된 위 각 빌딩 가액 전액이 공제되어야 한다. 2) 양형부당 주장 원심이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 선고한 각 형(피고인 1은 징역 4년 및 벌금 260억 원, 피고인 2는 징역 3년 집행유예 5년, 피고인 3은 징역 3년 집행유예 4년, 피고인 4는 징역 2년 6월 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 내지 법리오해 주장 원심판결 중 무죄부분에는 다음과 같은 이유에서 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 가) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 부분 (1) 피고인 1, 피고인 2의 국내 차명주식 관련 조세포탈의 점에 대하여 피고인 1이 1998. 12. 31. 이전에 차명으로 원주를 취득하였다고 하더라도, 상장주식에 대한 과세규정이 시행된 1999. 1. 1. 이후 위 원주에 대하여 무상증자 및 주식배당을 통하여 신주를 배정받았다면, 위 신주를 양도함으로써 발생한 소득을 신고하지 아니한 행위는 조세포탈죄에 있어서의 부정행위에 해당한다. (2) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 해외 SPC 관련 조세포탈의 점에 대하여 (가) 피고인 1이 설립한 회사 ▽▽▽▽▽▽▽▽는 피고인 1이 설립한 다른 페이퍼컴퍼니인 ‘◁◁◁◁◁◁’, ‘▷▷▷▷▷▷’, ‘♤♤♤♤♤♤’과 동일한 방식으로 공소외 2 ㈜ 주식을 취득하였고, 다만 그 과정에서 신주를 인수하기 위하여 금융기관으로부터 100억 원을 차용하면서 담보로 위 주식을 제공하고 보관증서로 ‘◈◈◈◈◈◈'(이하 ’이 사건 노트‘라 한다)를 취득한 것이므로, 결국 ▽▽▽▽▽▽▽▽가 보유하고 있는 것은 원심이 판단한 것과 달리 파생결합증권이 아니라 공소외 2 ㈜의 주식이라고 보아야 한다. (나) 피고인 1은 조세피난처에 설립한 페이퍼컴퍼니 명의로 취득한 주식을 해외 차명계좌들을 이용하여 보유 및 양도하고 그에 따라 발생한 소득을 또다시 미국 해외 페이퍼컴퍼니 계좌로 보내는 등의 행위를 하였는데 이는 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로서 조세포탈죄에 있어서의 부정행위에 해당한다. 나) 피고인 5의 ○○ China, ○○I 법인자금 횡령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 피고인 5에게 제공된 이 사건 빌라는 적법한 장려금 명목이라고 할 수 없고, 피고인 5는 자신이 받은 이 사건 빌라 대금을 정산하는데 공소외 2 ㈜의 해외계열사로부터 급여 형태로 지출된 금원이 사용된다는 사실을 알고 있으면서 이를 위하여 자신 명의의 통장을 피고인 3에게 제공하는 등으로 ○○ China와 ○○I의 자금을 횡령하는 범행의 수행에 필요한 역할을 하였으므로, 피고인 5는 이 부분 공소사실을 공모하고, 그 의사에 기하여 기능적 행위지배가 있었다고 인정할 수 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하고, 또한 피고인 1에 대하여 정한 1일 환형유치 금액(벌금을 납부하지 않는 경우 1억 원을 1일로 환산한 기간 노역장 유치)도 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 1) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 부분 가) 국내 차명주식 관련 조세포탈 부분(피고인 1, 피고인 2) (1) 주식양도 과세규정의 시행 이후 신주인수권을 행사하여 취득한 주식의 양도로 인한 조세포탈 성립여부 (가) 원심의 판단 원심은 이 부분에 관하여 다음과 같이 판단하였다. ① 관련 법리 ㉮ 대주주의 주식 양도·신주인수권 양도로 인한 양도소득세 과세 규정 1998. 12.경 소득세법 및 소득세법시행령의 주3)개정으로 주권상장법인의 주식 등의 합계액 중 5% 이상에 해당하는 주식 등을 소유하고 있는 주주(이하 ‘대주주’라 한다) 등이 당해법인의 주식 등의 합계액의 1% 이상(3년간 합산하여)을 양도하는 경우 양도소득세의 납세의무가 발생하게 되었고, 위 각 규정은 1999. 1. 1.부터 시행되었다(이하 ‘이 사건 주식양도 과세규정’이라 한다, 그 후 위 소득세법시행령 제157조가 1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되면서 대주주의 범위에 대한 요건이 ‘주권상장법인의 주주 또는 출자자 1인 및 그 친족 기타 특수관계에 있는 자가 양도일 직전사업연도 종료일 현재 당해법인의 주식 등의 합계액의 3% 이상을 소유한 경우 또는 양도일 직전사업연도 종료일 현재 소유하는 당해법인 주식 등의 시가총액이 100억 원 이상인 경우’로 변경되어 2000. 1. 1.부터 시행되었다). 위와 같이 대주주의 주식양도 과세규정이 신설·시행된 이후, 소득세법이 2000. 12. 29. 법률 제6292호로 일부 개정되면서 소득세법 제94조 제3호에 의하여, 대주주가 신주인수권을 양도하여 발생하는 소득에 대하여도 납세의무가 발생하게 되었고, 위 규정은 2001. 1. 1.부터 시행되었다(이하 ‘이 사건 신주인수권양도 과세규정’이라 한다). ㉯ 조세포탈에 있어서의 ‘부정행위’의 의미 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전면개정되기 전의 것) 제8조, 구 조세범 처벌법(2009. 1. 30. 법률 제9346호로 일부개정되기 전의 것) 제9조에 규정된 조세포탈죄의 '부정행위'란 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하는 경우에는 여기에 해당하지 아니한다( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도5649 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도5577 판결등 참조). 그리고 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 예금하였다는 사실만으로 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적인 소득은닉 행위가 된다고 단정할 것은 아니라 할 것이지만, 차명계좌의 예입에 의한 은닉행위에 있어서도 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금한다거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하는 등으로 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결참조). ② 신주인수권 행사로 인하여 취득한 주식의 양도에 있어 ‘부정행위’ 판단 시점 앞서 본 법리에 비추어 보면, 주식을 양도함으로써 발생하는 소득은 주식의 양도를 위하여 반드시 주식의 매수입고가 전제되어야 한다는 점에서, 주식의 취득(매수입고)시점에 납세의무에 대한 예견가능성이 있었는지, ‘부정행위’에 대한 인식이 존재하는지, 주식 취득시점부터 양도시점까지의 적극적 소득은닉 행위가 있었는지 등 일련의 행위를 종합하여 ‘부정행위’를 판단하여야 한다. 그런데 신주인수권을 행사하여 주식을 취득·양도하는 경우 ㉠ 신주인수권 취득, ㉡ 신주인수권 행사(주금 납입)로 인한 주식 취득, ㉢ 주식 양도의 세단계로 구분 가능하다고 할 것인데, 이 사건의 경우 신주인수권 취득 당시 이 사건 주식양도 과세규정 및 신주인수권양도 과세규정이 존재하지 아니하여 납세의무를 예견할 수 없었다고 하더라도 이 사건 주식양도 과세규정이 시행된 이후 신주인수권을 행사하여 주식을 취득하였다면, 주식을 취득한 시점에는 주식양도로 인한 납세의무를 충분히 예견할 수 있었고, 신주인수권 자체를 양도하거나 신주인수권을 포기할 수 있는 선택권이 주어진 상황에서(신주인수권을 취득할 당시에는 신주인수권의 행사시기, 행사여부 등이 결정되어 있는 것이 아니고 신주인수권 보유자가 이를 임의로 선택, 결정할 수 있다는 점에서 더욱 그러하다) 신주인수권을 행사하기 위하여 다수의 차명계좌에 주식 인수금액을 넣어 주금을 납입하고 다수의 차명인의 명의로 주식을 취득하는 행위는 그 소유관계를 은닉하는 새로운 행위가 창설되는 것으로 보아야 한다. 즉, 차명계좌를 이용하여 신주인수권을 취득한 후 이를 행사함으로써 주식을 취득하는 행위는 차명계좌를 계속 보유하면서 관리하는 차원을 넘어서는 것으로 봄이 상당하다. ③ ‘부정행위’ 성립 여부에 대한 판단 피고인 1이 1997. 3. 25. 공소외 2 ㈜가 발행한 제102회 신주인수권부사채를 임직원들 명의로 차명 취득하였다가 이 사건 주식양도 과세규정 시행 이후 신주인수권을 행사하여 차명으로 주식을 취득한 다음 이를 양도함으로써 발생한 소득을 신고하지 아니한 행위가 조세포탈죄에 정한 ‘부정행위’에 해당하는지 살펴본다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 피고인 1은 다수의 임직원 명의로 보유하고 있던 신주인수권을 행사할 당시 이 사건 주식양도 과세규정이 시행되고 있었으므로 대주주인 자신에게 주식양도로 인한 양도소득세의 납세의무가 있다는 점을 충분히 예견할 수 있는 상황에서, 1999. 12. 20.부터 2002. 3. 14.까지 9회에 걸쳐 신주인수권을 행사하여 차명 주식을 취득하였던 점(행사시기 및 행사수량에 관한 의사결정이 모두 피고인 1에 의하여 이루어졌다), ㉡ 위와 같이 신주인수권을 행사하기 위하여 임직원들의 계좌를 통해 주금을 납입하였는데, 위 주금도 임직원들 명의로 보유하고 있던 차명주식을 매각하여 마련한 것으로 보이는 점, ㉢ 피고인 1은 신주인수권을 행사하여 차명으로 취득한 주식을 포함하여 ○○ 그룹 임직원들 명의의 차명계좌 수백 개를 이용하여 차명으로 주식을 취득하고 이를 양도하기를 반복하였던 점, ㉣ 피고인 1의 개인재산을 관리하는 업무를 담당하던 공소외 2 ㈜ 회장실 재무2팀은 각 차명계좌 관리방안 및 차명주식 수탁자 관리방안 등을 수립하여 시행하고 있었고, 차명주식을 관리하는 전담 직원을 따로 두고 있었으며, 인사팀으로부터 충성심이 높은 직원들 명부를 받아 차명계좌 이용을 위한 직원들을 따로 관리하기도 하였던 점, ㉤ 차명주식 취득을 위한 증권계좌를 개설한 증권사 지점에 차명계좌 보유 등에 관한 보안 문제가 발생할 우려가 있는 경우 지점을 바꾸기도 하였던 점, ㉥ 차명주식을 보유하던 직원들이 퇴직하는 경우 차명계좌를 폐쇄하면서 이를 모두 현금으로 출금하여 무기명 채권, 펀드 등으로 전환하였고, 현금으로 인출하는 경우에도 FIU(금융정보분석원)에 보고되지 않도록 일정 금액 범위 내에서 출금하는 등 과세관청의 추적이 어렵도록 하였던 점, ㉦ 재무2팀에서 작성한 부재시업무보고(2005. 6.), 주요현안보고(2005. 11.)에는 차명주식 보유로 인한 장단점 및 관리방안 등이 기재되어 있고, 특히 장점으로 ‘부의 이전에 따른 절세’라고 명시적으로 기재되어 있는바, 재무2팀 및 이를 보고받은 피고인 1은 차명주식 보유 및 양도로 발생하는 소득은닉의 효과에 대하여 명백히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 주식양도 과세규정 시행 이후 신주인수권을 행사하여 차명 주식을 취득함으로써 그 주식이 피고인 1의 소유임을 은닉하는 새로운 관계가 창설되었고, 다수의 분산된 계좌로 차명주식을 취득하고 이를 매도하는 거래를 하였음에도 양도소득을 신고하지 않은 행위는 세무공무원이 위와 같은 차명주식이 대주주인 피고인 1의 소유로서 양도소득세의 과세대상에 해당한다는 점을 발견하는 것을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였다고 봄이 상당하다. (나) 당심의 판단 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인 1, 피고인 2가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 피고인 1, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 무상증자 및 주식배당으로 인하여 취득한 주식의 양도로 인한 조세포탈 성립여부 (가) 원심의 판단 원심은 이 부분에 관하여 다음과 같이 판단하였다. ① 주식발행초과금 등 상법상의 자본준비금과 자산재평가법상의 재평가적립금 등의 자본전입에 따라 무상주가 발행되는 주4)경우에는, 기존 주식의 재산적 가치에 반영되어 있던 주식발행초과금 또는 자산재평가적립금 등이 전입되면서 자본금이 증가됨에 따라 그 증자액에 해당하는 만큼의 신주가 발행되어 기존의 주주에게 그가 가진 주식의 수에 따라 무상으로 배정되는 것이어서, 회사의 자본금은 증가되지만 순자산에는 아무런 변동이 없고, 주주의 입장에서도 원칙적으로 자기가 가진 주식의 수만 늘어날 뿐 그가 보유하는 총 주식의 자본금에 대한 비율이나 실질적인 재산적 가치에는 아무런 차이가 없으므로 이는 기존의 주식이 실질적으로 분할된 것에 불과하다( 대법원 1989. 12. 22. 선고 88누8548 판결참조). 또한 주식배당이란 배당가능이익의 일부를 자본금에 전입하고 그 전입 금액을 액면가로 나눈 수의 신주를 발행하여 주주들에게 배정하는 것을 주5)말하는데,주식배당의 실시 전후에 걸쳐 회사의 순자산 및 수익에 변동이 없고 주주들의 지분비율에도 변동이 없어 주식의 실질적인 재산가치는 아무 차이가 없고 결국 새로 취득하는 무상주의 가치만큼 기존주식의 가치가 하락한 셈이 되어 실질적으로는 기존 주식을 분할한 것과 같은 효과가 발생한다. 무상증자 및 주식배당으로 취득한 주식(이하 ‘무상주’라 한다)의 성격이 주주가 기존에 보유하던 주식(이하 ‘원주’라 한다)이 분할된 원주의 변형물인 이상 별개의 독립된 재산으로 평가할 것은 아니고, 조세포탈죄 성립요건인 납세의무, 부정행위, 조세포탈의 고의 등을 판단함에 있어서도 원주를 기준으로 평가함이 상당하다. 다만, 현실적으로 무상주로 인하여 주주가 보유하게 되는 총 주식의 수가 증가하고 그로 인한 양도소득이 원주만을 양도하였을 때와 차이가 발생한다고 하더라도 이는 원주에 내재된 가치가 발현된 결과라 할 것이다. ② 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 1은 1998. 12. 31. 이전부터 공소외 2 ㈜ 주식을 임직원의 차명으로 취득하여 보유한 사실, 공소외 2 ㈜는 1999. 3. 12. 정기 주주총회에서 4%의 주식배당을 실시하기로 의결하고, 위 결의에 따라 기명식 보통주 747,455주를 발행한 사실, 공소외 2 ㈜는 1999. 12. 8. 이사회결의에 의거하여 자산재평가적립금을 자본전입하고 이에 따른 기명식 보통주 3,492,812주와 우선주 846,306주를 발행한 사실, 이처럼 피고인 1은 수시로 주식배당 및 무상증자로 인하여 차명으로 보유하고 있던 주식에 대하여 무상주를 취득하였고, 그 후 위 차명주식들을 양도하여 얻은 양도차익에 대한 과세표준과 양도소득세액을 신고·납부하지 아니한 사실이 인정된다. 이 경우 피고인 1이 1998. 12. 31. 이전에 차명으로 원주를 취득하여 위 과세규정 시행 이후 실명으로 전환하지 아니한 채 그대로 차명으로 이를 보유하고 양도하였다는 점만으로는 피고인 1이 양도소득세의 부과나 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 부정행위를 하였다고 보기 어렵고, 원주에 대하여 부정행위가 인정되지 아니하는 이상, 원주의 변형물에 불과한 무상주에 대해서도 부정행위가 인정되지 아니한다. 이와 달리 피고인 1이 이 사건 주식양도 과세규정이 시행된 1999. 1. 1. 이후 임직원들의 명의로 원주를 취득하고, 수백 개의 차명계좌를 이용하여 차명 주식을 분산하여 보유하면서 주식의 매수와 양도를 반복하는 과정에서 발생한 소득을 과세관청이 추적하지 못하도록 하여 양도소득을 신고하지 아니한 행위는 ‘부정행위’에 해당하고, 원주에 대하여 부정행위가 인정되는 이상 원주의 변형물인 무상주에 대하여도 부정행위가 인정된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 1이 1999. 1. 1. 이후 취득한 원주에 배정된 무상주를 양도함으로써 얻은 양도소득에 해당하는 부분에 대하여는 조세포탈죄가 성립된다. (나) 당심의 판단 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인 1, 피고인 2가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 피고인 1, 피고인 2의 이 부분 주장도 이유 없다. (3) 포탈세액에서 신주인수권 가치상승분을 공제하여야 하는지 여부 (가) 원심의 판단 원심은 이 부분에 관하여 다음과 같이 판단하였다. 신주인수권을 행사하여 주식을 취득한 이후 이를 양도함으로써 발생한 포탈세액에 대하여 살피건대, 포탈세액의 산정은 특별한 사정이 없는 한 개별세법에서 정한 세액계산의 방법에 의하여야 하는바( 대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2439 판결등 참조), 주식의 양도로 인한 양도소득세 산정 관련 규정은 아래와 같다. 구 소득세법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 일부 개정되기 전의 것) 제94조(양도소득의 범위) ① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 3. 다음 각목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서 "주식 등"이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득 가. 「증권거래법」에 의한 주권상장법인(이하 "주권상장법인"이라 한다)의 주식 등으로서 소유주식의 비율·시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는 대주주(이하 이 장에서 "대주주"라 한다)가 양도하는 것과 동법에 의한 유가증권시장(이하 "유가증권시장"이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것 제95조(양도소득금액) ① 양도소득금액은 제94조의 규정에 의한 양도소득의 총 수입금액(이하 "양도가액"이라 한다)에서 제97조의 규정에 의한 필요경비를 공제하고, 그 금액(이하 "양도차익"이라 한다)에서 장기보유특별공제액을 공제한 금액으로 한다 제96조(양도가액) ① 제94조제1항 각 호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 "실지거래가액"이라 한다)에 의한다. 제97조(양도소득의 필요경비계산) ① 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다. 1. 취득가액 가. 제94조제1항 각 호의 자산의 취득에 소요된 실지거래가액. 4. 양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것 제100조(양도차익의 산정) ① 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액을 실지거래가액(제96조제3항의 규정에 따른 가액 및 제114조제7항에 따라 매매사례가액·감정가액이 적용되는 경우 당해 매매사례가액·감정가액 등을 포함한다)에 의하는 때에는 취득가액도 실지거래가액(제97조제7항에 따른 가액 및 제114조제7항의 규정에 따라 매매사례가액·감정가액·환산가액이 적용되는 경우 당해 매매사례가액·감정가액·환산가액 등을 포함한다)에 의하고, 양도가액을 기준시가에 의하는 때에는 취득가액도 기준시가에 의한다. 소득세법 기본통칙 126-0 [해외증권 관련 주식의 취득가액] ① 국내사업장이 없는 비거주자가 양도한 해외증권 관련 주식의 취득가액은 다음 각 호에 의한다. 2. 신주인수권부사채의 신주인수권을 행사하여 취득한 주식의 1주당 취득가액은 1주당 신주인수권의 취득가액과 1주당 주금납입금액의 합계액으로 한다. 위 규정에 의하면, 신주인수권을 행사하여 주식을 취득하였다가 이를 양도한 경우 발생하게 되는 양도차익은 ‘{주식의 양도가액 - [신주인수권 주금 납입액(행사가액) + 신주인수권 취득가액(기타 필요경비 포함)]}’이고, 이를 근거로 납세의무 범위가 확정된다. 위와 같은 양도차익에는 신주인수권 행사 당시 주식의 시가에서 신주인수권 행사가액을 공제한 차액이 포함되어 있고, 이는 그 실질이 주식양도로 인한 수익이라기보다 신주인수권의 보유로 인한 수익이라 할 것인데, 신주인수권의 보유로 인하여 발생하는 수익(신주인수권 가치상승분)을 어느 시점에 포착하여 과세할 것인지는 조세정책의 문제로서, 신주인수권의 보유로 인하여 발생한 수익(신주인수권 가치상승분)이 주식의 양도시점에 이연되어 과세되는 결과가 발생된다고 하여도 이는 조세권자의 판단에 의한 것일 뿐이다. 피고인 1은 신주인수권을 행사하여 주식을 취득한 시점에 주식양도로 인한 납세의무를 인식하였고, 납세의무의 범위에 신주인수권 가치상승분이 포함되어 있다는 것 역시 인식하였다고 할 것이므로, 소득을 은닉하기 위하여 부정행위를 하여 조세포탈의 결과를 발생시켰다면 포탈세액은 납세의무가 인정되는 전체 금액에 미친다고 봄이 상당하다. 따라서 신주인수권의 보유로 인한 수익(신주인수권 가치상승분)을 이 사건 포탈세액에서 공제하여야 할 것은 아니다. (나) 당심의 판단 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인 1, 피고인 2가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 피고인 1, 피고인 2의 이 부분 주장도 이유 없다. (4) 명의신탁 증여의제 규정에 따라 증여세 과세대상이 된 차명주식 양도로 인한 포탈세액 산정시 증여재산가액을 필요경비로 공제하여야 하는지 여부 (가) 관련 법령 구 소득세법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라고 한다) 제94조(양도소득의 범위) ① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다. 3. 다음 각목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서 "주식등"이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득 가. 증권거래법에 의한 주권상장법인(이하 "주권상장법인"이라 한다)의 주식등으로서 소유주식의 비율·시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는 대주주(이하 이 장에서 "대주주"라 한다)가 양도하는 것과 동법에 의한 유가증권시장(이하 "유가증권시장"이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것 제97조(양도소득의 필요경비계산) ① 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다. 1. 취득가액 가. 제94조 제1항 각 호의 자산의 취득에 소요된 실지거래가액. 다만, 제96조제2항 각 호 외의 본문에 해당하는 경우에는 당해 자산의 취득 당시의 기준시가 구 소득세법 시행령(2007. 12. 31. 대통령령 제20516호로 일부 개정되기 전의 것) 제163조(양도자산의 필요경비) ⑩ 법 제97조 제1항 제1호 가목 본문의 규정을 적용함에 있어서 상속세 및 증여세법 제33조 내지 제42조의 규정에 의하여 증여세를 과세받은 경우에는 당해 증여재산가액 또는 그 증·감액을 취득가액에 가산하거나 차감한다. 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라고 한다) 제45조의2(명의신탁재산의 증여의제) ① 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는「국세기본법」제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날(그 재산이 명의개서를 요하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일의 다음 날을 말한다)에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 조세회피의 목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우 (나) 판단 ① 증여세와 양도소득세는 납세의무의 성립요건과 시기 및 납세의무자를 서로 달리하는 것이어서, 과세관청이 각 부과처분을 함에 있어서는 각각의 과세요건에 따라 실질에 맞추어 독립적으로 판단하여야 할 것으로, 위 규정들의 요건에 모두 해당할 경우 양자의 중복적용을 배제하는 특별한 규정이 없는 한 어느 한 쪽의 과세만 가능한 것은 아니다( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002두12458 판결참조). ② 현행 헌법은 동일한 과세물건에 대하여 중복과세를 금지하는 취지의 명문 규정을 두고 있지 않으므로 동일한 과세물건에 대하여 별도의 세목에서 이를 부과대상으로 열거하고 있다고 하더라도 그것만으로 바로 해당 규정이 중복과세금지의 원칙에 위반하기 때문에 헌법위반이 된다고 볼 것은 아니고, 그 중복과세로 인하여 국민의 재산권, 평등권을 침해하는 경우에 위헌이 된다고 볼 여지가 있을 것이다. 그런데 구 상증세법 제45조의2에 의하여 동일한 담세력의 원천에 대하여 명의신탁자에게 양도소득세를, 명의수탁자에게 증여의제에 따른 증여세를 과세하는 결과를 가져온다고 하더라도, 위 규정과 구 소득세법 제94조 제1항 제3호는 각기 적용요건과 납세의무자를 달리정하고 있고, 조세회피 목적이 인정되지 않는 명의신탁의 경우에는 구 상증세법 제45조의2의 적용을 배제함으로써 중복되는 범위를 제외하고 있다는 점에서 양도소득세와 증여의제에 따른 증여세는 서로 다른 세목을 구성하는 별개의 조세에 해당하고, 이를 어떻게 규율할 것인가에 대하여는 입법자에게 입법재량이 부여되어 있다고 할 것이므로, 위 규정 자체가 이중과세금지원칙에 위배되어 위헌이라고 할 수 없다. 그리고 구 소득세법은 제94조 제1항 제3호에서 과세표준에 따른 단계적 누진세율에 의한 과세를 원칙으로 하면서 이른바 ‘소득원천설’에 입각하여 법령에 열거된 원천의 소득에 관하여만 과세하고 있고, 과세대상이 되는 주식의 양도소득의 범위를 상장법인 ‘대주주’의 거래, 그리고 증권시장 외에서 이루어지는 거래(이른바 ‘장외거래’)에 한정하고 있는데, 입법자가 증여의제에 따른 증여세와 양도소득세의 중복적용을 배제하는 규정을 두지 아니한 것은 조세부담의 공평을 도모하고자 한 구 상증세법 제45조의2의 실효성을 확보하기 위한 것으로 단순한 입법부작위의 산물이라고 볼 수 없다. 그러므로 차명주식의 매매로 인한 양도소득세 포탈세액을 계산함에 있어 차명주주에게 증여의제에 따른 증여세가 부과될 당시의 증여재산가액을 취득가액으로 보아 필요경비로 공제하여야 한다는 피고인 1, 피고인 2의 주장은 구 소득세법 제94조 제1항 제3호, 구 상증세법 제45조의2의 각 입법취지에 반하는 것이어서 받아들일 수 없다. 그뿐만 아니라, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고, 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하므로( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도1191 판결참조), 구 소득세법 제97조 제1항 제1호에서 피고인에 대한 양도소득세 과세표준 계산시 공제할 필요경비의 범위를 ‘자산의 취득에 소요된 실지거래가액’으로만 규정하고 있음에도 법령상 근거 없이 증여의제 당시의 시가로 조정하여 양도소득세 과세표준을 산정하여야 한다는 피고인 1, 피고인 2의 주장은 이유 없다. ③ 한편, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 1이 관련 법령에 따라 주식의 취득 및 매각에 일정한 제한을 받고 주식매매차익에 대하여 양도소득세를 신고·납부하여야 하는 소득세법상의 ‘대주주’인 점, 차명주식의 매수와 매도를 반복하면서도 위 주식의 매매가 과세대상이 되는 대주주의 거래임을 과세관청이 알지 못하도록 수백 개의 임직원 명의의 차명계좌를 이용하여 분산 보유하면서 과세관청의 추적을 피하였던 점, 결국 차명주식에 대하여 양도소득 과세표준을 신고하지 아니한 채 각 연도별 신고기간을 도과한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1의 위와 같은 행위는 적극적인 소득은닉행위로서 양도소득세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 부정한 행위로 평가하기에 충분하고 조세포탈의 고의도 인정된다. 이와 같이 피고인 1이 부정행위에 의하여 양도소득세를 포탈함으로써 형사책임이 인정되는 이상, 피고인 1의 각 조세포탈죄가 최종적으로 기수에 이른 후에 구 상증세법에 따라 타인인 차명주주에 대하여 별도로 증여의제에 따른 증여세 부과처분이 있었다거나 그 세액을 실질적으로 피고인 1이 납부하였다는 등의 사정은 범죄성립에 영향을 미치지 아니한다. 피고인 1, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다. (5) 신주인수권의 매입가액을 양도가액에서 공제하여야 하는지 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인 1은 격려금 명목으로 공소외 2 ㈜ 임직원 49명에게 공소외 2 ㈜가 2000. 3. 13. 발행한 제123회 분리형 신주인수권부사채의 신주인수권을 매입하는데 필요한 자금을 지원하여 위 임직원들로 하여금 위 신주인수권을 취득하게 하였다(증가 제93호증의 31, 증가 제168호증). ② 그 후 피고인 1은 2005. 3. 12.경부터 2005. 11. 16.경까지 위와 같이 신주인수권을 취득한 임직원들 21명(아래 표 기재 명의자 14명 포함)에게 각 해당 신주인수권의 시가 상당액을 지급하고 그 임직원들로부터 해당 신주인수권을 매수하였고(증가 제102호증), 그 임직원들로부터 매수한 신주인수권의 명의를 변경하지 아니한 채 신주인수권을 행사하여 해당 임직원들의 차명으로 주식을 취득하였다. ③ 그 후 피고인 1은 위 차명주식 일부를 양도함으로써 양도차익을 얻었는데, 그 중 아래 표 기재 임직원 14명 명의의 차명주식 부분을 2005. 9. 15.부터 2007. 12. 20.까지 양도하여 얻은 양도차익에 대해서는 그 과세표준과 양도소득세액을 신고, 납부하지 아니하였다. 순번명의자신주인수권 매입일수량신주인수권 취득가액(원) 1공소외 52005. 11. 16.2128,704,720 2공소외 62005. 11. 15.11,666465,473,400 3공소외 72005. 06. 21.1,96650,133,000 4공소외 82005. 07. 05.2,79783,742,180 5피고인 32005. 08. 09.1,33340,096,640 6공소외 9미상8,333199,290,000 7피고인 22005. 07. 13.5,462161,347,480 8공소외 10미상5,000119,290,000 9공소외 112005. 07. 13.8,163241,135,020 10공소외 12미상11,666165,109,260 11공소외 132005. 03. 12.20,000579,600,000 12공소외 142005. 10. 07.43313,671,975 13공소외 152005. 08. 04.3,398104,182,680 14공소외 162005. 10. 21.6,666223,844,280 합계87,0952,455,620,635 앞서 본 바와 같이 신주인수권을 행사하여 주식을 취득하였다가 이를 양도한 경우 발생하게 되는 양도차익은 ‘{주식의 양도가액 - [신주인수권 주금 납입액(행사가액) + 신주인수권 취득가액(기타 필요경비 포함)]}’이고, 이를 근거로 납세의무의 범위가 확정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 1이 양도소득세액을 신고·납부하지 아니한 차명주식의 차명주주 14명으로부터 신주인수권을 매수하면서 그들에게 지급한 신주인수권 시가 상당액은 신주인수권의 취득가액에 해당하므로, 주식 양도로 인한 양도차익을 계산함에 있어 이를 필요경비로서 공제함이 상당하다. 따라서 이를 공제하지 않고 계산된 양도소득세 전액에 대해 조세포탈죄의 성립을 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 피고인 1, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 있다. (6) 차명주주의 금융소득이 연 4,000만 원을 초과하고, 그 초과부분에 대하여 최고세율이 적용되는 경우 조세포탈 성립여부 납세의무자가 타인 명의로 차명주식을 보유하면서 자신의 종합소득세과세표준확정신고를 함에 있어 차명주식에서 발생한 자신의 금융소득금액을 종합소득금액에 합산하지 아니하고 누락시킴으로써 확정신고 자진납부하여야 할 종합소득세액을 일부 탈루한 채 납부하였다고 하더라도, 만약 그 납세의무자가 실질적으로 이를 부담하여 당해 차명주식에서 발생한 자신의 소득금액에 대한 소득세를 차명주주의 명의로 납부하였다면, 그와 같이 납부한 세액에 관하여는 당해 납세의무자에게 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하려는 고의가 있었다고 볼 수 없다( 대법원 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2002도5411 판결등 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들[금융소득 자료(증거기록 제12498, 12535, 12556, 12608, 12641, 12667, 12720, 12760, 12765, 12804, 12816, 12556, 12579, 12635, 12646, 12720, 12760, 12761, 12799쪽)의 기재 등]에 의하면, 피고인 1은 임직원들 명의로 취득한 차명주식을 관리하면서 그 차명주식과 관련하여 발생하는 부대비용, 세금 등을 지급하여 온 사실, 2003년부터 2006년까지 사이에 피고인 1의 차명주식에 대하여 금융소득(배당·이자소득)이 발생하였고, 그 중 아래 표 기재 차명주주들의 각 금융소득이 연 4,000만 원을 초과한 부분은 종합소득 합산 과세대상이 되어 최고세율이 적용됨으로써 아래 표 기재 ‘차명주주 명의로 납부한 금융소득세액’란 기재 해당 세액을 납부한 사실을 인정할 수 주6)있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 1은 아래 표 기재 차명주주들 명의로 보유하던 차명주식에서 발생한 금융소득금액에 대한 소득세를 차명주주들의 명의로 납부한 것으로 보이고, 차명주주들의 연간 금융소득의 합계액이 4천만 원을 초과한 부분에 대하여 최고세율이 적용됨으로써 피고인 1이 실명으로 그 주식을 보유하는 경우와 비교하여 해당 금융소득금액으로 인한 종합소득세액에 차이가 없게 되어 결국 포탈세액은 없는 것으로 보이므로, 피고인 1에게는 이 부분 소득세액에 관하여 부정행위로써 조세를 포탈하려는 고의가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 2003귀속년도부터 2006귀속년도까지 각 종합소득세 포탈 범행 부분 가운데 아래 표에 기재된 차명주주 명의로 납부한 금융소득세액 상당의 포탈세액 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다. 이와 달리 이 사건 종합소득세 전액에 대해 조세포탈죄의 성립을 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 피고인 1, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 있다. (단위 :원) 귀속연도계좌주차명주주 명의로 납부한 금융소득세액(포탈세액) 2003년도공소외 176,065,003 공소외 74,670,346 공소외 184,934,541 공소외 198,975,797 공소외 206,025,254 공소외 217,892,649 공소외 227,445,455 공소외 237,273,702 공소외 247,087,434 공소외 256,935,520 공소외 2620,774,718 소계88,080,418 2004년도공소외 278,236,172 공소외 287,581,243 공소외 298,172,576 피고인 210,068,620 공소외 308,073,616 공소외 317,780,930 공소외 2115,069,592 공소외 2211,205,214 공소외 328,648,500 공소외 3214,562,112 소계99,398,576 2005년도공소외 277,438,841 공소외 3216,584,987 공소외 239,126,875 소계33,150,702 2006년도공소외 75,803,986 소계5,803,986 합계226,433,682 (7) 소결론 이상에서 살펴본 바에 의하면, 피고인 1이 차명주식을 양도, 보유함으로써 양도소득, 배당·이자소득이 발생하였음에도 부정행위로써 이를 은닉하고 과세관청에 신고하지 아니함으로써 포탈한 양도소득세액 및 종합소득세액은 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2003귀속년도 1,587,730,118원, 2004귀속년도 1,473,402,161원, 2005귀속년도 3,886,927,590원, 2006귀속년도 4,625,823,362원, 2007귀속년도 6,146,187,715원이 주7)된다 주8). 나) 공소외 2 ㈜ 부외자금 조성 관련 법인세포탈 부분(피고인 1, 피고인 2) 법인세법에 의하면 법인이 사업 집행상 필요에 의하여 비용을 지출한 경우 손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 그 용인한도액은 법정되어 있으므로, 주식회사의 이사 등이 비용의 허위계상 또는 과다계상의 방법으로 공금을 정식경리에서 제외한 뒤 그 금액 상당을 손금으로 처리한 경우, 그 금액들이 전부 회사의 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 그 용도를 구체적으로 밝혀 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고, 손금용인한도액 내의 금액임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결등 참조). 이 사건의 경우 피고인 1, 피고인 2는 아래 제2의 가.2)나)(2)항에서 살펴보는 바와 같이 2003년부터 2005년까지 사이에 공소외 2 ㈜에서 경비를 허위로 계상하는 등의 방법으로 부외자금을 조성하여 피고인 1의 금고에 보관하면서 이를 사용하였는데, 피고인 1이 그 기간 동안 조성된 부외자금으로 공소외 2 ㈜의 사업집행에 필요한 용도에 사용한 부분이 있다고 하더라도 대부분 그 용도가 금액별로 구체적으로 밝혀져 있지 아니하고, 그것이 손비로 인정될 수 있는 항목이고 손금용인한도액 내의 금액이라는 점을 인정할 자료가 부족하므로, 이는 손금 산입의 대상이 될 수 없다. 따라서, 피고인 1, 피고인 2는 부외자금을 조성하는 과정에서 공소외 2 ㈜의 회계장부에 허위의 경비를 계상하고 이를 법인소득에서 손금으로 처리함으로써 법인세를 포탈하였다고 인정함이 상당하다. 피고인 1, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 피고인 2의 책임범위(피고인 2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인 2는 2004. 10. 1.자로 공소외 2 ㈜의 재무담당 상무로 발령받아 2004. 11. 5. 홍콩에서 입국한 후 2004. 11. 8.부터 출근하여 공소외 2 ㈜ 회장실 재무담당 임원으로 근무하였다. ② 피고인 2가 위와 같이 재무담당 임원으로 근무하면서 이전부터 공소외 2 ㈜ 회장실 재무2팀에서 계속되어 왔던 피고인 1의 차명주식 보유·매각, 부외자금 조성 및 이에 관한 조세포탈의 실행행위에 관여하게 되었다. ③ 이에 따라 피고인 2가 2004년도 차명주식의 보유·매각에 따른 피고인 1의 소득이나 부외자금과 관련된 공소외 2 ㈜의 소득이 발생하였음을 인식하였음에도 과세관청에 2004년 귀속소득의 신고일인 2005. 3. 31.(부외자금 관련 법인세의 경우) 및 2005. 5. 31.(양도소득세, 종합소득세의 경우)까지 해당 소득을 미신고하거나 과소신고하였다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 2는 공소외 2 ㈜ 회장실 재무담당 임원으로서 피고인 1의 차명주식 관리나 부외자금 조성 등을 총괄하였으므로 2004년도에 발생한 차명주식의 보유·매각에 따른 피고인 1의 소득이나 부외자금 조성과 관련된 공소외 2 ㈜의 소득에 관한 ‘부정행위’를 알면서도 2004귀속년도 소득신고에 관여한 이상, 각각의 ‘부정행위’에 관여한 바가 없다고 하더라도 신고대상이 된 귀속년도의 포탈세액 전체에 대하여 공동정범으로서의 책임이 있다고 봄이 타당하다(피고인 2의 변호인이 들고 있는 대법원 1982. 6. 8. 선고 82도884 판결은 포괄일죄를 이루는 연속된 향정신성의약품 제조행위의 일부에 가담한 승계적 공동정범의 책임범위에 관한 것이어서 이 사건과는 사안을 달리한다). 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 공소외 2 ㈜ 법인자금 횡령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분(피고인 1) 가) 공소사실의 특정 및 공소장변경절차의 적법 여부 (1) 이 부분 공소사실의 요지 검사가 원심에 제출한 공소장과 2014. 1. 7.자 공소장변경허가신청서에 의하면 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. “공소외 2 ㈜에는 회장실 재무팀 외에 일반 재무, 회계, 자금 업무를 담당하는 경영지원실 산하 재무팀이 있었고, 재무팀장은 공소외 19, 공소외 33, 공소외 14, 재무팀 산하 경리파트장은 공소외 33, 공소외 14, 공소외 34가 각각 근무하였다. 피고인 1은 1995.경부터 피해자 공소외 2 ㈜의 법인자금을 빼내어 개인 용도에 사용하기로 마음먹고, 이를 회장실 재무담당 임원 공소외 65에게 지시하였고, 공소외 34는 경영지원실 재무팀장 공소외 19에게, 공소외 19는 경영지원실 재무팀 경리파트장 공소외 33에게, 각각 허위 경비를 계상하여 법인자금을 빼낸 다음, 회장실 재무팀으로 전달하도록 지시하였으며, 이후 비자금을 조성하여 회장실 재무팀에 전달하는 일은 통상 업무가 되어 회장실 재무담당 임원 및 재무팀장, 경영지원실 재무팀장, 경리파트장 후임자에게 순차적으로 인수인계되었다. 이에 따라, 1998. 1.경부터 2005. 12.경까지 경영지원실 재무팀장 공소외 19, 공소외 33, 공소외 14, 경리파트장 공소외 33, 공소외 14, 공소외 34는 피해자 공소외 2 ㈜가 마치 판매촉진비, 복리후생비, 회의비, 교제비, 조사연구비 등을 정상적으로 지급한 것처럼 전표를 조작하고, 수동 신용카드 단말기, 컴퓨터 프로그램과 도트 프린트 등을 이용, 증빙을 조작하는 등의 방법으로 회계장부를 조작한 다음, 피해자 공소외 2 ㈜ 법인자금을 빼내어 회장실 재무담당 임원 공소외 65, 피고인 2, 재무2팀장 피고인 3, 공소외 66, 공소외 36에게 전달하고, 피고인 1은 그 돈을 받아 생활비, 카드대금, 차량·미술품·와인 구입대금, 차명주식 등 개인자산 매입대금 등 개인용도에 임의로 사용하였다. 이로써, 피고인 1은 공소외 65, 피고인 2, 피고인 3, 공소외 66, 공소외 36, 공소외 19, 공소외 33, 공소외 14, 공소외 34와 순차 공모하여, 위와 같이 회계장부를 조작하는 방법으로 피해자 공소외 2 ㈜ 소유 자금을 빼돌려 피고인 1이 개인적인 용도에 사용하는 방법으로 1998. 1.경부터 2005. 12.경까지 사이에 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 피해자 공소외 2 ㈜ 법인자금 합계 60,381,315,080원 상당을 횡령하였다.“ (2) 이 부분 공소사실의 특정 경위 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인 측은 원심 제1회 공판준비기일에 이 부분 공소사실이 부외자금의 사용행위를 횡령으로 기소한 것인지, 아니면 조성행위를 횡령으로 기소한 것인지를 밝혀줄 것을 요청하였고, 이에 검사는 2013. 8. 23.자 의견서를 통하여 ‘이 사건은 부외자금의 용처를 밝혀서 횡령죄로 기소한 것이지 조성 자체를 횡령죄로 기소한 것이 아니며 용처에 대한 객관적 자료도 제시하겠다’고 밝혔다. ② 원심은 공판준비기일과 공판기일을 진행하면서 검사에게 여러 차례 이 부분 공소사실을 특정하고 횡령의 기수 시점에 대한 입장을 밝히라는 취지로 석명하고 공소장 정리를 명하였다. ③ 검사는 원심 제8회 공판기일인 2014. 1. 7. 제출한 의견서에서 이 부분 공소사실은 부외자금이 피고인 1의 개인금고에 입고되어 차명주식 매각자금 등 다른 개인재산과 혼화되어 공동 관리된 순간 불법영득의 의사가 실현되어 횡령범행이 기수에 이르렀다는 취지라고 밝히고, 같은 날 제출한 공소장변경허가신청서를 통하여 관련 범죄일람표 중 일부 범행의 일시를 연도별로 기재되어 있던 것을 일자별로 바꾸어 기재하였고, 범행방법란의 “제일제당의 법인자금을 빼돌려 피고인 1의 생활비 등에 임의 사용” 부분을 “제일제당의 법인자금을 빼돌려 피고인 1의 개인금고에 개인재산과 혼합하여 관리하면서 개인 용도로 사용”으로 바꾸어 기재하였다. ④ 이에 원심은 피고인 1이 피해자 공소외 2 ㈜의 부외자금을 조성함으로써 이를 횡령하였다는 것이 이 부분 공소사실의 요지임을 전제로 하여 피고인 1이 조성한 부외자금 전액에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 주9)인정하였다. 앞서 본 바에 의하면, 이 부분 공소사실은 공소장변경을 전후하여 범죄일람표의 일부 범행시기가 연도별에서 일시별로 특정되고 ‘법인자금을 개인금고에 개인재산과 혼합하여 관리하면서’라는 문구가 추가되었을 뿐 주요한 부분에서 별다른 차이가 없다. 이에 대하여 검사는 법원의 석명에 따라 처음에는 부외자금의 사용행위를 횡령으로 기소하는 취지라고 주장하였다가 최종적으로 부외자금의 조성행위를 횡령으로 기소하는 취지임을 분명히 하였다. 이와 같은 재판경과에 비추어 볼 때, 당초 부외자금의 사용행위를 횡령으로 기소하는 취지였다가 공소장변경에 의하여 부외자금의 조성행위를 횡령으로 기소하는 취지로 바뀌었다기보다는, 처음부터 이 부분 공소사실에는 부외자금의 조성행위에 의한 횡령이 포함되어 있었고, 다만 그 심판의 대상이 불명료하였던 것이 석명을 통하여 명확하게 특정된 것으로 봄이 상당하다. 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. 설령 이 부분 공소사실이 공소장변경절차에 의하여 부외자금의 사용행위에 의한 횡령에서 조성행위에 의한 횡령으로 변경되었다고 하더라도, 변경된 이 사건 부외자금 조성행위에 의한 횡령 공소사실 내용은 당초의 횡령 공소사실 내용과 별다른 차이가 없고, 전체 범행기간과 횡령금액이 동일하며, 불법영득의사가 있는지를 판단하는데 부외자금의 사용용도가 주요한 요소가 된다는 점에서 차이가 없으므로 양자의 공소사실 사이에는 기본적 사실관계가 동일하다고 봄이 상당하고, 따라서 부외자금의 사용행위에 의한 횡령에서 조성행위에 의한 횡령으로 공소장변경을 허가한 것은 적법하다(피고인 1의 변호인이 들고 있는 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결은 심판대상이 된 부외자금의 조성행위와 사용행위가 각 횡령금액이나 범행시기 등의 측면에서 현저한 간극이 있는 사안에서 부외자금의 사용으로 인한 업무상횡령의 점과 조성으로 인한 업무상배임의 점 사이에 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어려워 공소장변경을 허가하여서는 아니 된다는 취지여서 이 사건과는 사안을 달리한다). 결국 피고인 1의 이 부분 주장은 어느 모로 보아도 이유 없다. 나) 부외자금 조성에 의한 업무상 횡령죄의 성립 여부 (1) 원심의 판단 원심은 이 사건 부외자금 조성시를 기준으로 업무상횡령죄를 인정할 수 있는지에 관하여, 그 판시와 같은 사정들(부외자금 조성 경위, 조성 방법, 보관 방법, 결산 방법, 사용의 의사결정 방법, 실제 사용용도 등)을 종합하면, 피고인 1이 공소외 2 ㈜ 재무팀으로부터 법인자금을 현금으로 지급받아 이를 자신의 개인금고에 귀속시키고 다른 개인재산과 함께 관리·결산될 수 있도록 하였다는 점에서 불법영득의사는 이미 명백히 표현되었다고 추단되고, 피고인 1이 주장하는 부외자금 사용처의 내역이 회사 운영을 위한 현금성 경비로 볼 수 없고 개인적 사용임이 인정되므로, 피고인 1이 이 사건 부외자금을 개인금고에 보관하도록 하는 방법으로 조성한 시점에 불법영득의사가 객관적으로 명백히 표현된 것으로 보아 이 사건 부외자금 조성행위 자체로서 업무상횡령죄가 성립한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (2) 당심의 판단 (가) 관련 법리 업무상횡령죄에 있어서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이고, 여기서 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3039 판결참조). 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 부외자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 부외자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 부외자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인데, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 부외자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 부외자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결참조). 이와 같이 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 입증하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결등 참조). (나) 2003년부터 2005년까지 사이의 부외자금 조성행위에 관하여 공소외 2 ㈜ 법인자금 횡령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실에 대한 공소시효는 후술하는 바와 같이 10년이고, 이 사건 공소가 2013. 7. 18. 제기되었음은 기록상 명백하므로, 위 공소사실 중 공소시효가 완성되지 아니한 2003년부터 2005년까지 사이의 부외자금 조성행위 중에 유죄로 인정할 수 있는 부분이 있어야만 그 부분과 포괄일죄로 공소제기된 1998년부터 2002년까지 사이의 부외자금 조성행위에 대하여도 유죄로 인정될 수 있다. 실제적으로도 검사가 이 부분 공소사실을 입증하기 위하여 제출한 증거자료의 상당 부분은 2003년 이후에 작성된 것이므로 이 부분 공소사실 중 우선 2003년부터 2005년까지의 부외자금 조성행위 부분에 관하여 살펴본다. ① 부외자금의 조성 경위와 관리 방법 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ㉠ 공소외 2 ㈜가 ♡♡그룹의 계열사로 있을 때부터 회사 경영에 필요한 현금성 경비의 충당을 위하여 부외자금을 조성하였고, 1995년 무렵 ♡♡그룹에서 분리되어 독자적으로 경영되기 시작한 후에도 공소외 2 ㈜ 재무팀에서 피고인 1이 사용할 부외자금을 조성하였는데, 그 부외자금의 규모는 1998년 147억 9,806만 원, 1999년 70억 867만 원, 2000년 118억 9,701만 원, 2001년 62억 4,944만 원, 2002년 78억 7,000만 원이었다가 그 후 2003년 46억 8,000만 원, 2004년 52억 원, 2005년 26억 원으로 다소 줄어든 뒤 2006년부터는 더 이상 조성되지 아니하였다. ㉡ 매년 초 공소외 2 ㈜의 회장실에서 관재업무를 담당하는 임원이 공소외 2 ㈜ 재무팀 팀장에게 매월 일정금액의 부외자금을 조성하여 줄 것을 요청하는 방식으로 조성 금액이 결정되고, 추가로 현금이 필요한 경우 월정액 이외에 추가 현금을 요구하는 등 이 사건 부외자금의 액수는 피고인 1과 그의 지시를 받은 회장실 재무담당 임원에 의하여 결정되었다. 가령 2005. 1.경 작성된 ‘12월 결산 보고자료’에 포함된 ‘수입 및 지출 내역’(증거기록 제14315쪽) 중 ‘사입금’(이는 조성된 부외자금을 의미한다) 항목에 의하면, 2004년 누계로 총 52억 원의 부외자금이 조성되었고, 비고란에는 ‘정기 48, GLS 관련 4’라고 기재되어 있는데, 이는 부외자금 52억 원 중 48억 원이 정기적인 부외자금으로 조성된 것이고, 나머지 4억 원은 계열사인 ○○ GLS와 관련하여 추가로 부외자금이 조성된 것임을 뜻한다. ㉢ 공소외 2 ㈜ 재무팀은 이 사건 부외자금을 조성하기 위하여, 현금을 인출한 후 이를 복리후생비, 회의비, 교재비, 조사연구비 등으로 허위 계정처리하고, 기존 경비처리가 된 매출전표를 복사하거나, 허위의 신용카드 매출전표를 수기로 직접 작성하거나, 직원들로부터 개인적으로 사용한 신용카드 매출전표를 받아 첨부하거나, 도트프린터를 이용하여 다량의 매출전표를 만드는 등으로 허위 전표에 대응하는 허위의 증빙을 만들었다. ㉣ 공소외 2 ㈜ 재무팀은 위와 같이 부외자금을 만들어 매월 3~4차례 회장실에 전달하면서 부외자금 조성과 관련한 장부나 문건은 별도로 작성하지 아니하였고, 회장실에 현금을 전달하고 회장실 재무담당 임원 등으로부터 지불증을 받아 이를 월말까지 보관하다가 공소외 2 ㈜ 재무팀 팀장이 경영지원실장에게 부외자금 전달 내역을 보고한 후 이를 폐기하였다. ㉤ 공소외 2 ㈜ 회장실 재무담당 임원 또는 재무2팀장은 공소외 2 ㈜ 재무팀으로부터 부외자금으로 조성된 현금을 받아 이를 피고인 1의 차명주식 매각대금, ▶▶(BS)으로부터 지급받은 주10)금원,비상장사의 주권실물, 무기명채권, CD, 예·적금 통장, 증권통장, 금융상품 통장, 도장, 카드 등이 함께 보관되어 있는 재무2팀이 관리하던 금고(이하 ‘이 사건 금고’라고 한다)에 넣어 보관하였다. ㉥ 이 사건 부외자금 자체의 조성내역이나 집행내역 및 잔액을 기재한 별도의 장부는 존재하지 않았고, 다만 공소외 2 ㈜ 회장실 재무2팀의 실무자들이 피고인 1의 재산현황을 한눈에 파악할 수 있도록 ‘수입’과 ‘지출’ 현황을 나타내기 위하여 작성한 주11)‘일계표’(증거기록 제2509 내지 2516쪽, 제20069 내지 20186쪽, 이하 ‘이 사건 일계표’라 한다)와 결산보고서의 ‘수입’란 중 ‘사’ 계정에 전달받은 부외자금의 액수를 기재하였다. 이 사건 부외자금은 회장실 재무2팀에 전달되어 이 사건 금고에 보관된 후 얼마 지나지 않아 대부분 사용되었는데, 이러한 부외자금의 사용금액은 이 사건 일계표상의 ‘지출’란에 반영되었으나 그 부외자금만의 사용내역을 별도로 기재하는 계정은 두지 않았고, ‘일계표’나 ‘2004년도 결산내역’ 및 ‘2005년도 결산실적’의 지출내역에는 법인을 위한 지출과 개인적 지출이 구분되어 있지 않으며, 수입총계와 지출총계를 계산한 차액을 ‘흑자’라고 표현하고 ‘수입과 지출의 차이는 시재의 증가로 반영된다’고만 기재되어 있다. ㉦ 공소외 2 ㈜ 회장실 재무2팀에는 이 사건 부외자금만의 출납을 관리하는 별도의 결산은 없었던 반면에, 피고인 1이 선대로부터 증여받은 차명주식을 매각하여 마련한 자산과 현금을 관리하기 위한 결산절차가 따로 있었고(이를 ‘손결산’이라 하고, 손결산에 의하여 관리되는 차명주식을 매각하여 발생한 현금을 ‘공소외 37’이라고 한다), 손결산을 전담하는 직원이 존재하여 수시로 발생하는 손결산 자금의 입출금을 ‘손일계표’ 주12)(주식일계표)에 기재하여 정리하고 매월 말에는 손일계표상 기재되어 있는 공소외 37 시재액과 이 사건 금고 내에 있는 실제 공소외 37 시재액을 대조하여 결산업무를 수행하였으며, 다른 담당자가 손결산 자료를 건네받아 이 사건 부외자금, 피고인 1의 다른 개인재산 및 손결산 중 주13)일부를 통합하여 결산하였다(이를 ‘이결산’이라 한다). 이와 같이 ‘이결산’ 외에 ‘손결산’ 절차가 별도로 존재하였고, 공소외 37과 이 사건 부외자금은 이 사건 금고 내에 사실상 구분되어 보관 및 사용되었다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 1의 지시하에 공소외 2 ㈜ 부외자금이 조직적, 계속적으로 조성되어 왔고, 그 수입과 지출이 외부에 노출되지 않도록 하기 위해서 별도의 보관장소나 장부를 마련하지 않은 채 피고인 1의 개인재산과 함께 금고에 보관되어 사용되었으며, 피고인 1의 재산 관리를 위해 작성된 자료(일계표 등)에 그 부외자금과 관련된 항목이 포함되어 있음을 알 수 있다. 그러나 이 사건 부외자금이 은밀하게 조성, 보관 및 사용되는 위와 같은 사정은 정상적으로 회계 처리되지 않은 부외자금의 속성에 기인한 것으로 보이고, 이 사건 부외자금이 피고인 1의 처분의사에 의해서만 사용될 수 있는 재산으로 편입되었다는 의미에서 그와 같이 일계표가 작성된 것으로 볼 여지도 있으며, 어느 특정한 사용목적을 위하여 이 사건 부외자금을 조성한 것이 아니라 일반적, 포괄적, 지속적으로 매월 일정액의 부외자금을 조성하고 특별한 사용처가 있는 때에는 추가적으로 부외자금을 조성하였던 것으로 미루어 볼 때, 이 사건 부외자금이 회사의 정상적인 회계처리가 불가능하거나 곤란한 현금성 경비 충당을 위하여 조성되고 사용되었을 가능성을 배제할 수 없다. 더구나 피고인 1의 차명주식을 원천으로 한 개인자금과 이 사건 부외자금이 결산담당자를 달리하여 별개로 구분되어 관리 및 사용된 정황이 나타나는 이상, 이 사건 부외자금이 회사와는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 사용하기 위한 목적으로 조성된 것이라고 섣불리 단정할 수 없다. 특히 이 사건 부외자금이 이미 모두 사용된 이 사건의 경우 그 부외자금의 조성 당시 불법영득의사가 있었는지를 판단하기 위하여는 무엇보다도 그 부외자금의 실제 사용처를 확인할 필요가 있다. ② 부외자금의 사용내역 ㉠ 검사가 주장하는 부외자금 사용처에 관하여 검사는 피고인 1이 이 사건 부외자금을 피고인 1의 개인자금을 보관하는 금고에 개인자금과 혼합하여 보관하며 사용하였고, 일계표와 결산보고서상의 ‘수입’란에 이 사건 부외자금 항목이 포함되어 있으며, ‘지출’란에 개인적 사용처에 관한 항목들이 포함되어 있음을 근거로 피고인 1이 이 사건 부외자금을 생활비, 카드대금, 차량·미술품·와인 구입대금, 차명주식 등 개인자산 매입대금 등의 개인적 용도로 사용하였다고 주장한다. 이에 대하여 피고인 1은 위와 같은 용처에는 피고인 1의 개인자금이 사용되었다고 다툰다. 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 주장하는 위와 같은 개인적 사용처에 이 사건 부외자금이 사용되었음을 뒷받침하는 직접적인 증거는 없고, 오히려 대부분 피고인 1의 차명주식을 원천으로 하여 마련된 자금이 사용된 것으로 보인다. A. 이 사건 일계표에 포함되어 있는 일부 항목들의 내역 및 누계를 기재한 ‘계정잔액 자료’(증거기록 제260~263쪽, 증가 제125호증), ‘○○ 주식 매각 현황’(증거기록 제4227쪽 주14))에는 검사가 이 사건 부외자금의 사용처라고 주장하는 생활비, 카드대금, 차량·미술품·와인 구입대금, 차명 주식과 같은 개인자산 매입대금 등 피고인 1의 개인적 용도에 피고인 1 소유의 차명주식을 관리하는 손결산 계정에서 나온 자금이 사용된 사실이 기재되어 있고, 공소외 2 ㈜ 재무팀에서 자금 인출업무를 담당하였던 공소외 35, 공소외 74도 그러한 사실을 확인하고 있다. B. 피고인 1이 위와 같이 손결산에 의해 관리되는 차명주식의 매각대금을 사용할 경우 이를 이결산에 대여한 것으로 처리하여 이 사건 일계표상 ‘차입금(고문님)’ 항목으로 집계하고, 아울러 손결산 자료인 주식일계표에도 손결산의 자금이 이결산에서 사용된 사항을 기재하였으며, 이는 ‘○○ 주식 매각 현황’의 ‘대여’ 항목에도 반영되었다. C. ‘○○ 주식 매각 현황’에 따르면 손결산의 자금이 이결산에 대여하는 형식을 거치지 아니하고 손결산 내에서 직접 차명주식이나 채권 등의 매입에 사용되기도 하였다. D. 주식일계표와 각종 증빙자료(증가 제144호증 내지 제164호증의 4)에는 2004년과 2005년에 피고인 1이 손결산 자금으로 차량·미술품·와인 구입, 친족 지원금, 차명주식·2우B워런트·무기명채권·국민주택채권의 매입 등에 사용한 내역이 나타난다. ㉡ 피고인 1이 주장하는 부외자금 사용처에 관하여 피고인 1은 이 사건 부외자금을 접대비·선물비, 경조사비, 명절휴가비, 현장방문 격려금, 성과 격려금, 일반 격려금, 회장실 활동비, M＆A 경비 등 회사를 위한 공적 용도에 사용하였고, 이러한 사용금액은 이 사건 일계표 지출란의 ‘회장님’ 계정에 기재하였다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. A. 일계표 등 결산자료 앞서 본 사실관계와 이 사건 일계표 및 결산실적 자료 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1의 개인재산을 관리하기 위하여 작성되는 일계표에 이 사건 부외자금의 조성내역이 기재되었다는 점만으로 그 부외자금이 개인적 용도에 사용하기 위하여 조성된 것이라고 단정하기 어렵다. ⓐ 이 사건 부외자금이 조성되어 공소외 2 ㈜의 회장실 금고에 전달되면 그 액수가 일계표의 수입란 중 입금항목의 ‘사’(사입금을 뜻한다) 계정에 기재되었고, 부외자금이 사용되면 그 액수가 일계표의 지출란 중 경비항목의 ‘회장님’ 계정에 주15)기재되었다. ⓑ 2005. 1. 31.자 일계표(증거기록 제20133쪽)에는 ‘회장님’계정에 당일 내역으로 “JH연말사용 54.6”이라고 기재되어 있는데, 이는 뒤에서 살펴보는 바와 같이 피고인 1이 개인자금으로 지급한 일반격려금을 의미한다. 그 이전에도 2000. 12. 31.자 일계표(증거기록 제3479쪽)의 지출란의 경비항목 중 ‘회장님(부회장님)’ 계정에 “39 30”이라고 기재된 부분이 있는데, 이는 뒤에서 보는 바와 같이 공소외 2 ㈜의 M＆A와 관련하여 지출된 금액이다. 이와 같이 이 사건 부외자금의 지출이 집계되는 일계표의 ‘회장님’ 계정에는 순수한 개인적 용도 외의 지출 내역이 포함되어 있다. B. 접대비·선물비, 경조사비, 명절휴가비, 현장방문 격려금, 포상금(성과 격려금) 등 증가 제93호증의 3 내지 18, 33, 42의 각 기재, 공소외 14, 공소외 33, 공소외 66의 각 검찰 및 원심 법정에서의 진술, 피고인 3의 원심 법정에서의 진술 등을 종합하면, 피고인 1이 이 사건 부외자금을 다음과 같이 사용한 사실을 인정할 수 있다. ⓐ 2003년부터 2005년까지 공소외 2 ㈜ 임직원에 대한 내부 경조금 기준은 임원의 경우 50만 원, 직원의 경우 30만 원으로 책정되어 있었으나, 피고인 1은 피고인 4에게 2003. 10. 14. 부친상 조의금으로 500만 원, 2006. 4. 3. 빙모상 조의금으로 300만 원, 2003. 12. 직원 공소외 38에게 부친상 조의금으로 500만 원, 직원 공소외 39에게 딸 결혼 축의금으로 300만 원을 지급하였고, 그 외에도 2003년부터 2005년까지 발생한 주요 임직원들의 경조사에 위 기준을 초과하는 조의금이나 축의금 등을 지급하였다. ⓑ 피고인 1은 (명절)휴가비로 2004. 1.경 공소외 40에게 300만 원, 2004. 7.경 공소외 14에게 300만 원, 공소외 42에게 2005. 2.경 50만 원, 2005. 8.경 50만 원, 2005. 7.말 공소외 27에게 미화 1만 달러, 2005. 7.경 공소외 38에게 500만 원, 2005. 7.경 공소외 14에게 500만 원을 지급하였다. ⓒ 피고인 1은 2003년부터 2005년까지 공소외 2 ㈜에서 후원하는 골프선수들에게 선수당 200만 원 정도를 격려금으로 지급하였다. ⓓ 피고인 1은 (특별)상여금으로 2000. 1.경부터 2005. 12.경까지 공소외 7에게 총 5,000만 원, 1998년경부터 2005년경까지 공소외 44에게 총 5,000만 원, 2004. 12.경 공소외 45에게 500만 원, 2004년경 공소외 35에게 3,000만 원, 2005. 2.경 공소외 46에게 500만 원, 공소외 47에게 2005. 11. 18. 2억 1,500만 원, 2005. 11. 22. 2억 5,000만 원, 2005. 2.경부터 2005. 12.경까지 공소외 48에게 총 600만 원을 지급하였다. ⓔ 피고인 1은 포상금으로 2004. 6.경 공소외 40에게 1,000만 원, 2005. 말경 양종윤에게 1,000만 원을 지급하였다. ⓕ 피고인 1은 (특별)격려금으로 2004. 1.경 공소외 45에게 500만 원, 2004. 3.경 공소외 50에게 1,000만 원, 2004. 12.경 공소외 51에게 500만 원, 2004. 12.경 공소외 52에게 500만 원, 2004. 말경 공소외 53에게 2,000만 원, 2005. 2.경 공소외 54에게 50만 원, 2005. 7.경 공소외 55에게 미화 5,000달러, 2005. 12.경 공소외 56에게 500만 원, 2005. 12.경 공소외 57에게 5,000만 원, 공소외 58에게 2005. 2.경 및 2005. 12.경 총 800만 원, 2005년경 공소외 59에게 1,000만 원을 지급하였다. ⓖ 피고인 1은 ○○ 그룹의 회장으로 활동하면서 위와 같이 임직원들이나 관계자들에 대한 (명절)휴가비, 현장 방문시 격려금, 성과 격려금 등을 비롯하여 거래처 등에 대한 접대비·선물비 등으로 수시로 지출하였다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 1이 이 사건 부외자금으로 회사 임직원들이나 거래처 등에 대한 접대비·선물비, 경조사비, 명절휴가비, 현장 방문 격려금, 포상금 등을 지급하였고, 그 부외자금이 사용된 때로부터 이미 10년을 전후한 기간이 경과하였다는 점을 고려하면, 실제로는 위에서 확인된 금액 이외에도 그와 같은 용도로 사용된 부외자금이 더 있을 개연성이 있으며, 이와 같은 부외자금의 조성 및 사용은 부적절한 것이어서 근절되어야 마땅하나, 과거 회사의 원활한 운영과 임직원들의 관리 및 사기진작 등을 위하여 부외자금이 사용되어 온 측면이 있음을 부정할 수 없다. 따라서 그러한 용도에 대비한 부외자금의 조성 자체가 회사와 무관하게 오로지 피고인 1 개인의 체면이나 회사 임직원들로부터 개인적 충성을 얻기 위한 목적에서 비롯된 것이어서 불법영득의 의사가 객관적으로 명백히 표현되었다고 단정하기 어렵다. C. 일반 격려금 선물명단(증거기록 제14375~14383쪽), 2005년 결산실적 자료(증거기록 제6378쪽), 손결산 자금의 사용 내역 중 ‘회장님 사용’ 자료(증거기록 제14328쪽), 2005. 12. 31.자 일계표(증거기록 3484쪽), 수입 및 지출내역 자료(증거기록 제14357쪽), 2004. 12. 31.자 계정잔액 자료(증거기록 제262, 263쪽), 선물 관련 명단(증가 제165호증)에 의하면, 당시 지주회사의 역할을 하던 공소외 2 ㈜의 회장인 피고인 1이 연말연시에 공소외 2 ㈜의 회장실과 비서팀을 포함한 공소외 2 ㈜의 임직원들과 ○○ 계열회사 대표 등을 중심으로 지급대상자를 정하여 피고인 1의 개인재산인 손결산 자금에서 현금 또는 주식 형태의 격려금으로 2003년 51억 원, 2004년 40억 원, 2005년 55억 원, 2006년 56억 원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 2003년 이후 매년 대체로 비슷한 금액의 격려금이 지급되었음을 알 수 있는데, 그 당시 회사의 경영권이 불안정한 상태에 있었다거나 피고인 1이 특별히 회사 임직원들에게 현금 기타 재산상 이익을 제공하면서까지 자신의 위상을 높이거나 자신에 대한 충성심을 강화하여야 할 만한 특별한 사정은 보이지 않고, 위와 같은 격려금의 사용을 통하여 부수적인 목적으로서 피고인 1의 위상과 평판을 높이는 효과를 의도하였거나 결과적으로 그러한 효과를 얻게 되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 위와 같은 격려금이 회사와 무관하게 피고인 1의 개인적 목적에서 지급된 것이라고 보기는 어렵다. 더구나 2003년부터 2005년까지 3년간 조성된 부외자금의 액수가 전에 비하여 줄어든 124억 8,000만 원임에 비하여, 같은 기간 피고인 1이 개인재산에서 일반 격려금으로 사용한 금액만 146억 원이 되는데{그 중 공소외 2 ㈜의 직위를 맡고 있던 피고인 1의 가족이나 공소외 2 ㈜의 계열사 대표들에게 지급된 부분을 제외하더라도 절반 이상이 되는 상당한 금액이다}, 이와 같이 부외자금 이외에 추가로 개인자금을 조달하여 회사를 위하여 상당 금액을 사용한 점에 비추어 보더라도, 피고인 1이 위 기간 동안 이 사건 부외자금을 조성하는 단계에서 이를 회사와 무관하게 개인적으로 착복하려는 의사가 있었다고 단정하기 어렵다. D. M＆A 경비 2000년 일계표(증거기록 제3479쪽), 증가 제93호증의 19, 20, 37, 39, 40의 각 기재에 의하면, 피고인 1은 직원들을 통하여 1997년 공소외 2 ㈜가 공소외 60 회사로부터 ▒▒▒ 지분을 인수하는 과정에서 양도인 측에 사례금 10억 원을 전달하였고, ◁◁타이어 회장으로부터 제일투자신탁 지분을 인수하는 과정에서 양도인 측에 사례금 10억 원을 전달하였으며, 2000년 공소외 61 회사로부터 ▤▤쇼핑{현재 공소외 70 회사} 지분을 인수하는 과정에서 양도인 측에 비공식 매매대금 30억 원을 지급하고 이러한 내용을 이 사건 부외자금의 사용금액이 집계되는 일계표 지출란의 ‘회장님’ 항목에 ‘39 30’으로 기재한 사실이 인정되고, 공소외 2 ㈜의 사업과 관련하여 1997년부터 2005년까지 아래 표 기재와 같이 28건에 이르는 M＆A를 진행한 사실을 인정할 수 있다. 아 래 표 생 략 위 인정사실에 의하면, 피고인 1은 2000년에 공소외 2 ㈜를 위하여 ▤▤쇼핑의 지분을 인수하면서 이 사건 부외자금으로 관계자에게 비공식 매매대금을 지급하였고, 그 이전에도 공소외 2 ㈜의 사업확장을 위하여 여러 차례 M＆A를 진행하면서 비공식 사례금을 지급하였음을 알 수 있는데, 이러한 사정에 비추어 볼 때, 그 후 2005년까지 진행된 다수의 M＆A 과정에서도 이 사건 부외자금에서 M＆A와 관련한 비용으로 상당 금액을 지출하였을 것으로 추단된다. 그리고 이와 같은 사례금의 지급이 배임증재에 해당한다고 인정할 근거가 없는 이 사건에서 위 사례금은 공소외 2 ㈜의 M＆A를 성사시키기 위하여 소요된 비용으로서 M＆A의 주체인 공소외 2 ㈜를 위한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인 1이 이를 개인적 용도로 착복한 것이라고 보기 어렵다. ③ 소결 이상에서 살펴본 부외자금의 조성 경위와 관리 방법 및 실제 사용용도, 특히 검사가 이 사건 공소장을 통해 피고인 1이 부외자금을 개인적 용도로 사용한 예로 적시한 항목들에는 대부분 피고인 1의 개인재산이 사용된 것으로 보이고, 그 밖에 이 사건 부외자금이 피고인 1의 개인적 용도에 사용되었음을 입증하는 직접적인 증거는 없으며, 오히려 이 사건 부외자금으로 접대비·선물비, 경조사비, 명절휴가비, 현장방문 격려금, 포상금(성과 격려금), M＆A 경비 등 회사를 위한 용도로 상당 금액이 사용된 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 부외자금의 지출이 집계된 이 사건 일계표상의 ‘회장님‘ 계정에는 회사를 위한 용도로 지출된 부분을 포함하고 있고, 게다가 이 사건 부외자금이 조성된 기간 동안 그 부외자금 액수를 초과하는 일반 격려금의 지급을 위하여 피고인 1이 개인재산을 출연하기까지 한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 적어도 2003년부터 2005년까지 공소외 2 ㈜의 부외자금이 조성될 당시 피고인 1에게 그 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지에 관하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증이 되었다고 보기 어렵다. 결국 피고인 1에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 그 기간에 해당하는 공소사실에 관하여는 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로 그 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 한다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 있다. (다) 1998년부터 2002년까지 사이의 부외자금 조성행위에 관하여 이 부분 공소사실 중 앞서 본 무죄 부분을 제외한 나머지 1998년부터 2002년까지 사이의 부외자금 조성행위에 의한 업무상 횡령의 점은 그 이득액이 50억 원 이상일 때에 해당하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호에 의하여 법정형이 무기 또는 5년 이상의 유기징역에 해당하는 범죄로서, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제2호에 의하여 그 공소시효가 10년이다. 그런데 이 사건 공소는 위 범죄행위가 종료된 2002. 12. 31.부터 10년이 경과한 후인 2013. 7. 18. 제기되었음이 기록상 분명하다. 그렇다면 그 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 유·무죄의 판단에 나아가 살펴볼 필요 없이 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소되어야 한다. 이를 지적하는 피고인 1의 이 부분 주장도 이유 있다. 3) ○○ China, ○○I 법인자금 횡령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분 가) 피고인 5 명의 급여 횡령 부분 (1) 횡령죄의 성립 여부(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3) (가) 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 주식회사의 임원에 대한 추상적인 보수액이 결정되었다고 하더라도 실제 회사 업무를 전혀 수행하지 않는 임원에 대한 정기적인 보수 지급행위가 정당화될 수는 없다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결참조). 또한 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야 하는 것만은 아니다( 대법원 2000. 12. 7. 선고 2000도4005 판결참조). (나) 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 5는 ○○ China, ○○I에서 근무하거나 위 각 법인의 업무를 수행한 사실이 없는 점, ② 피고인 5는 2010. 3. 30.경 ○○I의 커미셔너리(Commissionnery)로, 2010. 4. 30.경 ○○ China의 자문역(Corporate advisor)으로 등재되었지만, 이는 보수를 지급받기 위한 형식을 갖춘 것에 불과하고, 피고인 5가 특별히 커미셔너리나 자문역으로서의 역할을 하였다고 볼 만한 자료는 없는 점, ③ 지주회사의 대표이사가 계열회사를 관리하는 것은 지주회사의 역할에 불과하고 이를 자회사의 업무라고 볼 수 없는 점, ④ 당시 공소외 2 ㈜는 공소외 3 ㈜를 지배하고 있고, 공소외 3 ㈜가 ○○ China, ○○I를 지배하고 있었는데, 위 각 회사들은 모두 법인격이 다르고, 그 회계도 각기 달리하고 있어 지주회사가 그 대표이사에게 지급하는 격려금을 자회사가 부담할 의무도 없는 점, ⑤ 다른 법인들 사이에서 공동경비를 배분하기 위해서는 동일한 조직 또는 사업을 공동으로 운영하거나 영위하여야 할 것인데, 지주회사인 공소외 2 ㈜와 ○○ China, ○○I가 공동으로 운영하는 주16)조직이나 사업은 없었던 점, ⑥ 그뿐만 아니라 피고인 5가 지주회사인 공소외 2 ㈜의 대표이사를 사직한 이후에도 지속적으로 ○○ China, ○○I로부터 피고인 5에게 급여가 지급되었고, 급여액수도 ○○ China, ○○I의 정관 등에 의하여 정해진 것이 아니라 이 사건 빌라 분양대금 및 그에 대한 소유권이전 경비 등을 고려하여 정해진 점, ⑦ 피고인 1이 피고인 5에게 정당한 절차를 거치지 않고 이 사건 빌라를 제공하였고, 제공여부도 오로지 피고인 1의 의사결정에 따른 것이며, 이 사건 빌라를 제공한 뒤 그 대금을 정산하기 위하여 ○○ China, ○○I로부터 급여를 지급받는 형식을 취하게 되었는데, 이는 법인의 자금을 피고인 1 개인의 소유인 것처럼 처분하였다고 평가할 수 있는 점 등에 비추어 보면, ○○ China, ○○I의 피고인 5에 대한 보수 지급행위가 정당하다고 볼 수 없고, 피고인 1의 불법영득의사를 인정하기에 충분하다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (다) 앞서 본 법리를 토대로 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 특히 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 5가 ○○ China, ○○I에서는 업무를 수행한 사실이 없음에도 이 사건 빌라대금의 정산을 위한 자금을 조달하기 위하여 위 각 법인으로부터 3년여에 걸쳐 합계 87억 원이 넘는 금원이 급여 명목으로 피고인 5 명의의 계좌로 지급되었던 점, ② ○○ China, ○○I는 공소외 2 ㈜와 별개의 법인격을 가진 회사로서 이 사건 빌라의 분양이나 피고인 5에 대한 격려금 지급과는 직접적인 이해관계가 없는데도 피고인 5에게 급여를 지급하는 것처럼 가장하여 ○○ China, ○○I의 자금을 빼내어 이 사건 빌라대금의 정산에 사용하도록 한 것은 경영상 판단으로서 정당하다고 볼 수 없는 점, ③ 피고인 1이 자신의 재산이나 은행대출금으로 이 사건 빌라대금을 지급한 후 이를 상환받는 방법으로 피고인 5에 대한 급여 지급을 가장하여 ○○ China, ○○I의 자금을 사용한 것이므로 피고인 1에게 경제적 이해관계가 전혀 없다고 할 수 없고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 제3자의 이익을 위하여 회사의 자금을 자기의 소유인 경우와 같이 처분한 이상 불법영득의 의사가 있었다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 이 부분 원심판결에는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 피고인 2의 공동정범 성립 여부(피고인 2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 1의 해외재산 관재업무를 담당하였던 피고인 2가 2010. 8. 17.경 ○○ China의 법인장으로 취임한 후 2013. 6. 3.경까지 피고인 5가 ○○ China에서 실제 근무한 사실이 없음에도 마치 실제 근무한 것처럼 관련 서류 및 회계장부를 조작하여 ○○ China의 자금으로 피고인 5의 월 급여 명목으로 합계 4,954,554,788원을 지급하는데 관여한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 2가 ○○ China의 법인장으로 취임하기 전에 이미 ○○ China의 자금을 피고인 5에 대한 급여 형식으로 지급하여 이 사건 빌라의 구입대금을 정산하는데 사용하기로 결정되었다고 하더라도 그러한 사정을 알면서 2010. 8.경부터 2013. 6.경까지 피고인 5의 급여 명목으로 ○○ China의 자금 합계 4,954,554,788원을 지출하는데 관여한 이상 적어도 그 부분 횡령행위에 대하여는 피고인 2의 기능적 행위지배가 인정되므로 피고인 2는 그 기간 동안의 횡령 범행에 대하여 공동정범으로서의 책임이 있다고 봄이 상당하다. 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 피고인 2 명의 급여 횡령 부분(피고인 1, 피고인 2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인 1은 2005년경부터 공소외 2 ㈜뿐만 아니라 공소외 2 ㈜의 국내외 계열사로부터 급여를 수령하였는데, 그 중 ○○ China로부터 고문료 명목으로 2005년도에 40만 달러, 2006년경부터 2009년경까지 매년 47만 달러를 지급받았고, 2010년 상반기 4개월 동안 14만 달러를 지급받은 후 금원을 지급 받는 것을 중단하였다. ② 그 후 피고인 1의 지시에 따라 피고인 2가 회장실 재무담당 임원인 피고인 3과 함께 피고인 1의 해외 생활비를 확보하기 위한 방안에 대해 논의한 결과 피고인 2가 ○○ China로부터 피고인 2 명의의 계좌로 급여를 지급받아 이를 피고인 1의 해외 생활비로 사용하도록 제공하였다. 위 인정사실과 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1이 이 부분 공소사실 기간 동안 정식으로 ○○ China의 업무수행을 하였다면 자신 명의로 급여를 받지 못할 불가피한 사정이 있었다고 볼 자료가 없음에도 피고인 1의 해외재산 관재업무를 담당하였던 피고인 2로 하여금 ○○ China에 근무하는 것처럼 가장하여 급여를 지급받게 한 다음 이를 전달받아 사용한 점, ② 이는 피고인 1의 해외 생활비를 확보하기 위한 방안으로 결정된 것인데, 피고인 1이 지주회사인 공소외 2 ㈜의 대표이사라고 하더라도 피고인 1의 개인적인 필요에 의하여 공소외 2 ㈜의 해외 자회사의 자금을 임의로 사용하는 것이 정당화 될 수는 없는 점 등에 비추어 보면 ○○ China에서 피고인 2에게 급여 명목으로 지급된 금원에 대하여 피고인 1에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정된다. 피고인 1, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다. 4) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분(피고인 1, 피고인 2, 피고인 4) 가) 이 부분 공소사실의 요지 (1) □□□ □□□□□ 빌딩 매입 과정에서의 배임 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 공소외 15, 공소외 36, 공소외 63과 공모하여, 2006. 12. 26. 주17)경☆☆은행 ⊙⊙지점에서 피고인 1이 실질적으로 소유·지배하고 있는 Pan 공소외 4 회사 명의로 동경 아카사카 소재 □□□ □□□□□ 빌딩 및 부지를 매입하기 위하여 21억 5,000만 엔을 대출받음에 있어, 피해자 ○○ 공소외 4 ㈜에 손해가 발생하지 않도록 회사 재산을 보존하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이를 위배하여, 위 대출금채무를 담보하기 위하여 피해자 ○○ 공소외 4 ㈜ 소유의 동경 소재 ○○ Japan 빌딩 및 부지에 임의로 채권최고액 21억 5,000만 엔의 근저당권을 설정하고, 피해자 ○○ 공소외 4 ㈜로 하여금 28억 4,700만 엔(2006. 12. 26. 당시 매매기준환율에 의한 한화 223억 1,364만 원 상당)의 한정 근보증채무에 연대보증하게 함으로써 Pan 공소외 4 회사의 실질적 소유자인 피고인 1에게 근보증 한도액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 ○○ 공소외 4 ㈜에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. (2) ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩 매입 과정에서의 배임 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 피고인 3, 공소외 63과 순차 공모하여, 2007. 10. 12.경 ☆☆은행 ⊙⊙지점에서, 피고인 1이 실질적으로 소유, 지배하고 있는 Pan 공소외 4 회사 명의로 동경 아카사카 소재 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩 및 부지를 매입하기 위하여 18억 엔을 대출받음에 있어, 회사에 손해가 발생하지 않도록 회사 재산을 보존하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이를 위배하여, 피해자 ○○ 공소외 4 ㈜으로 하여금 21억 6,000만 엔(2007. 10. 12. 당시 매매기준환율에 의한 한화 169억 1,582만 원 상당)의 대출원리금 채무에 연대보증하게 함으로써 Pan 공소외 4 회사의 실질적 소유자인 피고인 1에게 대출원리금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 ○○ 공소외 4 ㈜에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에서의 이득액의 범위 (1) 인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) □□□ □□□□□ 빌딩 관련 연대보증에 의한 배임 부분 ① ○○ 공소외 4 ㈜의 직원 공소외 63이 2006. 12. 초 무렵 ㈜☆☆은행 ⊙⊙지점에 □□□ □□□□□ 빌딩의 구입자금 대출을 문의하였고, 이에 ㈜☆☆은행 ⊙⊙지점에서는 당시 □□□ □□□□□ 빌딩의 감정가격이 16억 엔에 불과하고, 총 소요자금은 25억 엔 전후로 예상되는데 21억 5천만 엔의 대출요청은 과다하다고 보고 □□□ □□□□□ 빌딩 외에 추가담보와 ○○ 공소외 4 ㈜의 연대보증을 요구하였다. ② 피고인 1은 피고인 4를 통하여 2006. 12. 14. Pan 공소외 4 회사 주식을 양수한 다음, Pan 공소외 4 회사 명의로 2006. 12. 26. 공소외 64 회사와 사이에 □□□ □□□□□ 빌딩에 관하여 매매대금 22억 엔(계약 당일 계약금 2억 2,000만 엔, 2007. 1. 12. 잔금 19억 8,000만 엔)으로 정하여 매매계약을 체결하였다. ③ 한편, Pan 공소외 4 회사는 2006. 12. 26. 무렵 ㈜☆☆은행 ⊙⊙지점과 사이에 대출금액 21억 5,000만 엔, 적용이율 연1.95%{T1M JPY Libor(0.376%) + 1.574%}, 대출기한 실행 후 36개월, 매월 300만 엔씩 분할 상환하는 조건으로 여신거래약정을 체결하였고, 그에 따른 대출금채무의 이행을 담보하기 위하여 같은 날 ㈜☆☆은행에게 □□□ □□□□□ 빌딩에 관하여 채권최고액 2억 6,400만 엔으로 된 근저당권을 설정하여 주었다가(그보다 선순위인 보증금채권 1억 9,300만 엔이 있었다), 2007. 1. 12. 위 근저당권의 채권최고액을 21억 5,000만 엔으로 변경하였다. ④ ○○ 공소외 4 ㈜는 2006. 12. 26. ㈜☆☆은행 ⊙⊙지점에게 Pan 공소외 4 회사의 위 여신거래약정에 기한 대출금채무의 이행을 담보하기 위하여 보증한도 28억 4,700만 엔으로 정하여 위 대출금채무를 연대보증하는 한편, 같은 날 ○○ 공소외 4 ㈜ 소유의 일본 도쿄도 (주소 2 생략) 지하 2층, 지상 13층 건물 및 그 부지(2006. 12. 기준 감정가액은 80억 엔이고, 1순위 근저당권 45억 5,000만 엔과 선순위 보증금채권 4억 1,500만 엔이 있었다, 이하 위 건물과 부지를 합하여 ‘○○ Japan 빌딩’이라고 한다)에 관하여 채권최고액 2억 6,400만 엔으로 된 2순위 근저당권을 설정하여 주었다가, 2007. 1. 12. 위 2순위 근저당권의 채권최고액을 21억 5,000만 엔으로 변경하였다. (나) ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩 관련 연대보증에 의한 배임 부분 ① Pan 공소외 4 회사는 2007. 9. 28. ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 관하여 매매대금 18억 엔(계약 당일 계약금 1억 8,000만 엔, 2007. 10. 12. 잔금 16억 2,000만 엔)으로 정하여 매매계약을 체결하였다. ② Pan 공소외 4 회사는 2007. 10. 12. ㈜☆☆은행 ⊙⊙지점과 사이에 대출금 18억 엔, 대출기한 취급 후 36개월, 적용이율 연 1.98%{=JPY Libor 1M(0.82%) + 1.16%}, 매월 150만 엔씩 분할 상환하는 조건으로 여신거래약정을 체결하였고, 같은 날 ㈜☆☆은행 ⊙⊙지점에게 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 관하여 채권최고액 21억 6,000만 엔으로 된 1순위 근저당권을 설정하여 주었다. 그 무렵 ㈜☆☆은행 ⊙⊙지점이 조사한 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩의 감정가액은 14억 엔에 불과하였고, 선순위 임차보증금 채권도 3억 5,600만 엔이 있었다. ③ ○○ 공소외 4 ㈜는 2007. 10. 12. ㈜☆☆은행 ⊙⊙지점에게 Pan 공소외 4 회사의 위 여신거래약정에 기한 대출금채무의 이행을 담보하기 위하여, 그 대출금채무를 연대보증하는 한편, ○○ Japan 빌딩에 관하여 채권최고액 21억 6,000만 엔으로 된 3순위 근저당권을 설정하여 주었다. (2) 판단 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이고, 여기에서 본인에게 “재산상의 손해를 가한 때”라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결참조). 그리고 상당하고 합리적인 채권회수조치를 하지 아니한 채 이미 채무변제능력을 상실한 계열회사를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증하는 행위가 배임행위가 될 경우에는 제공된 자금액 또는 지급보증금액 전체가 배임죄에 있어서 손해 및 이득액이 된다( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결 주18)참조). 원심은 그 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 채권자인 ㈜☆☆은행은 Pan 공소외 4 회사가 주채무를 연체하게 될 경우 변제 자력이 있는 ○○ 공소외 4 ㈜에 대하여 바로 연대보증채무의 이행을 구할 수 있고, 이 경우 ○○ 공소외 4 ㈜의 전체 재산(○○ Japan 빌딩에 한정되지 아니한다)에 대하여 보증금액(대출원리금) 상당의 손해가 발생할 위험에 처하게 되는 점, ② ○○ 공소외 4 ㈜가 보증채무 이행 이후 변제자 대위에 의하여 ㈜☆☆은행이 □□□ □□□□□ 빌딩 또는 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 설정한 1순위 근저당권을 실행할 수 있다고 하더라도 이는 배임행위로 인한 손해가 발생된 이후의 사정에 불과하여, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다고 하더라도 이를 손해액에서 공제할 수 없는 점( 대법원 2012. 7. 12. 선고 2009도7435 판결참조) 등에 비추어 보면, 이 부분 배임행위로 발생한 손해액은 주채무자인 Pan 공소외 4 회사의 대출금에 대하여 보증채무를 부담하게 됨으로써 발생하는 보증금액 전체라 할 것이지 공동담보로 제공된 이 사건 각 빌딩의 가액을 공제할 것은 아니라고 판단하였다. 앞서 본 법리를 토대로 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 특히 앞서 본 사실관계에 의하면, ① Pan 공소외 4 회사가 ㈜☆☆은행으로부터 대출받을 당시 담보로 제공한 □□□ □□□□□ 빌딩이나 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩의 담보가치가 충분하지 않았고, 그로 인해 ○○ 공소외 4 ㈜가 Pan 공소외 4 회사를 위하여 연대보증을 하게 된 것으로 보이는데, ○○ 공소외 4 ㈜가 연대보증채무를 이행하게 될 경우 채권자인 ㈜☆☆은행의 □□□ □□□□□ 빌딩 또는 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩에 대한 근저당권을 대위하여 실행할 수 있다는 사정만으로 연대보증을 함에 있어 상당하고 합리적인 채권회수조치를 다하였다고 보기 어려운 점, ② 비록 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙상 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’을 적용함에 있어서 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정할 필요가 있다는 점을 고려하더라도, 장차 위 각 근저당권의 실행에 의하여 실제 회수가능한 채권액은 가변적이므로 담보물의 가치를 초과하여 연대보증한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것이 아니라 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 연대보증채무금 전액을 손해액으로 보아야 하고, Pan 공소외 4 회사의 실질적 소유자인 피고인 1도 같은 금액의 인적 담보가치라는 재산상 이익을 취득하였다고 봄이 상당한 점 등을 보태어 보면, 이 부분 원심판결에는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 구체적인 이득액의 산정 앞서 본 사실관계에 의하면, ○○ 공소외 4 ㈜가 이 사건 연대보증으로 인하여 입게 된 손해액은 피담보채무인 대출원리금 상당이고, 그 대출원리금 이상의 손해가 발생하였거나 발생할 위험이 있다는 점을 인정할 증거가 없다. 그런데 주채무인 대출원금에 대한 이자가 변동금리로 약정되어 있어 범행 당시 이자는 특정되지 아니하므로 결국 대출원금 및 이에 대한 액수 미상의 이자 상당액을 손해액으로 봄이 타당하다. 따라서 □□□ □□□□□ 빌딩 매입과 관련하여 ○○ 공소외 4 ㈜에 발생한 손해액은 대출원금인 21억 5,000만 엔 및 이에 대한 액수 미상의 이자 상당액이고, ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩 매입과 관련하여 ○○ 공소외 4 ㈜에 발생한 손해액은 대출원금인 18억 엔 및 이에 대한 액수 미상의 이자 상당액이 된다. 그리고 엔화로 표시된 이득액을 한화로 산정함에 있어서는 행위시인 ○○ 공소외 4 ㈜의 각 연대보증시점의 환율을 적용함이 타당한데, 증가 제8호증에 의하면, □□□ □□□□□ 빌딩의 매입을 위한 ○○ 공소외 4 ㈜의 연대보증 시점인 2006. 12. 26. 당시 원/100엔 매매기준율은 781.46원인 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 □□□ □□□□□ 빌딩 관련 배임 범죄사실의 대출원금 21억 5,000만 엔에 적용하면 한화 168억 139만 원(= 21억 5,000만 엔 × 781.46/100)이 된다. 또한 증가 제9호증에 의하면, ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩의 매입을 위한 ○○ 공소외 4 ㈜의 연대보증 시점인 2007. 10. 12. 당시 원/100엔 매매기준율은 783.14.원인 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩 관련 배임 범죄사실의 대출원금 18억 엔에 적용하면 한화 140억 9,652만 원(= 18억 엔 × 783.14/100)이 된다. 이와 달리 검사는 이 부분 공소사실에서 □□□ □□□□□ 빌딩 관련 배임의 경우 근보증 한도액 28억 4,700만 엔 상당액을, ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩 관련 배임의 경우 대출원리금채무 21억 6,000만 엔 상당액을 각각의 이득액으로 주장하고 있는바, 앞서 인정된 각 이득액을 초과하는 부분에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다. 한편, 원심은 □□□ □□□□□ 빌딩 매입과정에서의 배임의 경우 그 이득액을 대출원금 21억 5천만 엔 및 부대이자로 보면서도 그 21억 5,000만 엔을 한화로 환산하여 표시한 이득액을 222억 4,816만 원으로 잘못 인정하였으므로 이를 지적하는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 1) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 부분 가) 피고인 1, 피고인 2의 국내 차명주식 관련 조세포탈의 점에 대하여 검사는 피고인 1, 피고인 2에 대한 국내 차명주식 관련 조세포탈의 공소사실로서 다음과 같이 주장하였다. “피고인 1, 피고인 2는 공모하여, 2003년경부터 2007년경까지(피고인 2는 2004년경부터 2007년경까지) 아래 판시 범죄사실 제1의 가항과 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 ‘기소된 포탈세액’란 기재와 같이 2003귀속년도 2,179,875,787원, 2004귀속년도 1,027,192,091원, 2005귀속년도 4,890,879,587원, 2006귀속년도 5,261,741,244원, 2007귀속년도 7,338,975,084원의 양도소득세를 각 포탈하였다.” 이에 대하여 원심은, 피고인 1이 1998. 12. 31. 이전에 차명으로 원주를 취득할 당시에는 이 사건 주식양도 과세규정이 시행되지 아니한 상태여서 양도소득세의 납세의무에 대하여 전혀 예견할 수 없었고, 위 과세규정 시행 이후 실명으로 전환하지 아니한 채 그대로 차명으로 이를 보유하고 양도하였다는 점만으로는 피고인 1이 양도소득세의 부과나 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 부정행위를 하였다고 보기 어려우며, 1998. 12. 31. 이전 차명으로 취득한 원주에 대하여 무상증자 및 주식배당을 통하여 배정받은 무상주는 원주의 변형물에 불과하므로 이를 양도함으로써 얻은 양도소득에 대하여 과세표준을 신고하지 아니한 행위도 조세포탈죄에서 정한 부정행위에 해당하지 아니한다고 보고, 포탈세액을 계산함에 있어 ‘후입선출법’을 적용하여 재계산한 액수를 초과하여 양도소득세를 포탈하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인 1, 피고인 2에 대한 위 공소사실 중 별지 범죄일람표 1의 ‘원심인정 포탈세액’란 기재 각 양도소득세액을 초과한 부분에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 이유에서 무죄를 선고하였다. 조세포탈죄의 ‘부정행위’에 해당하는지 여부는 조세납부의무의 존재를 전제로 하는 것인바( 대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결참조), 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 해외 SPC 관련 조세포탈의 점에 대하여 (1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1은 1990년대 중·후반경 불상의 방법으로 조성한 해외 비자금이나 공소외 2 ㈜ 등 계열사 법인자금을 이용하여, 조세피난처에 설립된 페이퍼컴퍼니를 통해 자신의 해외 자산을 증식시키기로 마음먹고, 실·차명 재산을 관리하는 회장실 재무팀 소속 피고인 2, 피고인 3과 공소외 65, 공소외 66 등에게 구체적인 방안을 마련하도록 지시하였다. 이에 따라, 피고인 2, 피고인 3은 공소외 65, 공소외 66 등과 함께, 해외에서 현지 금융기관을 통해 국내 주식에 투자하는 경우 국내에는 해외 금융기관 명의만 드러날 뿐 실제 투자자가 확인되지 않아 과세가 곤란함을 기화로, 이에 안전장치를 더해 BVI(British Virgin Islands) 등 조세피난처에 페이퍼컴퍼니를 설립한 후, 그 명의로 공소외 2 ㈜ 등 계열사 주식을 취득, 매각하여 거액의 양도차익을 남기거나, 배당을 받아 피고인 1의 해외 자산을 극대화하고, 이를 과세당국에 신고하지 않은 채 피고인 1이 해외에서 개인적으로 사용하는 방안을 마련, 시행하기로 순차 공모하였다. (가) ‘◁◁◁◁◁◁' 등 4개 페이퍼컴퍼니를 이용한 양도소득세 및 종합소득세 포탈(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3) 공소외 2 ㈜는 1999. 5. 14. 제122회 해외 신주인수권부사채(BW, 무보증, 분리형)를 발행하였고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공소외 65, 공소외 66과 함께, 그 무렵 피고인 1이 조세피난처 BVI에 설립하여 실질적으로 소유, 지배하고 있는 페이퍼컴퍼니 ‘◁◁◁◁◁◁', '▷▷▷▷▷▷', '♤♤♤♤♤♤’, '▽▽▽▽▽▽▽▽'명의로, 해외 금융기관인 (금융기관 생략)을 통해 사채(Bond)와 분리된 신주인수권(Warrant)을 인수하였다. 이후 2004. 3.경 피고인 1의 지시를 받은 피고인 2, 피고인 3은 공소외 65, 공소외 66과 함께, 신주인수권(Warrant) 행사에 필요한 자금을 마련하기 위해, 피고인 1이 조세피난처 BVI에 설립하여 실질적으로 소유, 지배하고 있는 ‘▲▲' 명의로 보유하고 있던 미화 904만 달러 상당의 주19)CSI지분 8.24%를 미화 6,500만 달러(한화 750억 원 상당)에 CSI로 매각한 다음, 그 매각대금으로 2004. 3. 23.경부터 2004. 3. 29.경까지 신주인수대금 60,320,000,000원을 공소외 2 ㈜에 납입하고, 신주인수권을 행사하여 공소외 2 ㈜ 발행 보통주 1,568,871주를 ‘◁◁◁◁◁◁' 등 4개 페이퍼컴퍼니 명의로 주20)취득하였다. 계속하여 2006. 1. 2.경부터 2006. 11. 3.경까지 피고인 1의 지시를 받은 피고인 2는 위와 같이 취득한 1,568,871주 및 그 주식 매각대금으로 추가 취득한 215,686주, 합계 1,784,557주를 ‘◁◁◁◁◁◁' 등 4개 페이퍼컴퍼니 명의 차명 증권계좌로 관리하면서, 그 중 41,103주를 매도하여 2,461,250,072원의 양도차익, 2,360,806,500원의 배당소득을 취득하였다. 이러한 경우 양도소득세, 종합소득세 납세의무자인 피고인 1은 2007. 5. 31.까지 관할 세무서에 양도소득, 종합소득 과세표준을 신고하여야 함에도 불구하고, 피고인 1, 피고인 2는 순차 공모하여, 조세피난처 BVI에 설립된 ‘◁◁◁◁◁◁' 등 4개 페이퍼컴퍼니 이용, 해외 금융기관을 통한 국내 증권계좌 개설, 주식 매각대금의 미국 등 해외 송금, 해외 송금 주식 매각대금을 이용한 해외 주택, 미술품 매입 등의 방법으로, 위 주식들이 피고인 1의 소유인 사실을 과세당국이 발견하기 어렵게 하고, 양도소득, 종합소득 과세표준을 신고하지 아니함으로써, 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 2006귀속년도 양도소득세 492,985,225원, 종합소득세 265,590,731원, 합계 758,575,956원을 포탈하였다. 이를 비롯하여, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 주21)은, 공소외 65, 공소외 66과 순차 공모하여, 2005년경부터 2012년경까지 별지 4 범죄일람표 기재와 같이 조세피난처 BVI에 설립된 ‘◁◁◁◁◁◁' 등 4개 페이퍼컴퍼니 명의의 차명 증권계좌로 피고인 1 소유의 공소외 2 ㈜, 공소외 3 ㈜ 주식을 관리하면서 1,784,556주를 206,901,783,166원에 매각하여 100,604,605,951원의 양도차익, 8,162,633,564원의 배당소득이 발생하였음에도 불구하고, 소득이 발생한 다음 해 5. 31.까지 양도소득, 종합소득 과세표준을 신고하지 아니하여, 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 별지 4 범죄일람표 기재와 같이 과세연도별 양도소득세, 종합소득세 합계 21,518,905,186원을 각 포탈하였다. (나) 페이퍼컴퍼니 ‘■■■■’를 이용한 종합소득세 포탈(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3) 피고인 1은 1997. 5. 26. 공소외 41 회사 주22)가 발행한 제2회 전환사채(CB) 42억 원 상당을 인수한 후, 1998. 12.경 그 중 20억 원 상당의 전환사채를 ADM(Asia Debt Management HK Ltd.) 앞으로 명의를 주23)이전하였다. 계속하여 피고인 2는 2007. 2. 5. 피고인 1의 지시에 따라 위 ADM 명의로 보유하고 있던 전환사채 중 13억 원 상당의 전환권을 행사하여 공소외 41 회사 발행 보통주 1,300,000주(지분율 12.0%, 현재 시가 46,760,000,000원 상당)를 피고인 1이 조세피난처 BVI에 설립하여 실질적으로 소유, 지배하고 있는 페이퍼컴퍼니 ‘■■■■’ 명의로 취득하였다. 이후 2009.경부터 2012.경까지 공소외 41 회사로부터 주식 1,300,000주에 대한 배당금 520,000,000원을 취득하였고, 이러한 경우 종합소득세 납세 의무자인 피고인 1은 소득이 발생한 다음 해 5. 31.까지 관할 세무서에 종합소득 과세표준을 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공소외 65, 공소외 66과 순차 공모하여, 조세피난처 BVI에 설립된 페이퍼컴퍼니 ‘■■■■’, 해외 금융기관인 EFG Private Bank SA를 이용하는 등의 방법으로, 위 공소외 41 회사 주식 130만주가 피고인 1의 소유인 사실을 과세당국이 발견하기 어렵게 하고, 배당소득 과세표준을 신고하지 아니함으로써, 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 별지 4 범죄일람표 기재와 같이 과세연도별 종합소득세 합계 79,833,000원을 각 포탈하였다. (다) 페이퍼컴퍼니 ‘▽▽▽▽▽▽▽▽’를 이용한 양도소득세 및 종합소득세 포탈(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 2008. 11. 25.경 피고인 1이 조세피난처 BVI에 설립하여 실질적으로 소유, 지배하고 있는 페이퍼컴퍼니 ‘▽▽▽▽▽▽▽▽’를 이용, 공소외 2 ㈜ 주식 71,081주, 공소외 3 ㈜ 주식 63,605주, 합계 134,686주를 9,195,560,507원에 매입하여 관리하면서, 2009. 4. 6.경부터 2010. 12. 21.경까지 별지 4 범죄일람표 기재와 같이 17,120,408,400원에 전량 매도하여 7,748,289,161원의 양도차익, 318,358,800원의 배당소득을 취득하였고, 이러한 경우 양도소득세, 종합소득세의 납세 의무자인 피고인 1은 소득이 발생한 다음 해 5. 31.까지 관할 세무서에 양도소득, 종합소득 과세표준을 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 순차 공모하여, 조세피난처 BVI에 설립된 페이퍼컴퍼니 ‘▽▽▽▽▽▽▽▽’ 이용, 해외 금융기관을 통한 국내 증권계좌 개설 등의 방법으로, 위 주식들이 피고인 1의 소유인 사실을 과세당국이 발견하기 어렵게 하고, 양도소득, 종합소득 과세표준을 신고하지 아니함으로써, 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 과세연도별 양도소득세, 종합소득세 합계 1,810,897,714원을 각 포탈하였다. (2) ▽▽▽▽▽▽▽▽ 이용 양도소득세 및 종합소득세 포탈 부분에 대한 판단 (가) 검사의 주장 검사는 ▽▽▽▽▽▽▽▽가 2004. 3.경 신주인수권을 행사하여 공소외 2 ㈜ 주24)주식을 취득하였고, 그 과정에서 위 신주를 인수하기 위하여 금융기관으로부터 100억 원을 차용하면서 담보로 위 주식을 제공하고 보관증서로 이 사건 노트를 취득한 것이므로, 결국 ▽▽▽▽▽▽▽▽가 보유하고 있는 것은 공소외 2 ㈜, 공소외 3 ㈜의 주식이라고 주장한다. (나) 판단 원심은, 이 부분 공소사실에 기재된 ▽▽▽▽▽▽▽▽ 관련 납세의무 및 부정행위를 판단하기 위해서는 ▽▽▽▽▽▽▽▽가 공소외 2 ㈜, 공소외 3 ㈜의 주식을 취득하였음이 전제가 되어야 하는데, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 전세계의 유가증권 정보를 제공하는 Bloomberg 사이트에 이 사건 노트가 유가증권으로 등록되어 그 정보가 공시되어 있는 점, ▽▽▽▽▽▽▽▽계좌내역에 의하면 이 사건 노트의 상환·매도 내역이 기재되어 있는데, 이는 일반적인 주식 매도내역과 차이가 있는 점, 이 사건 노트는 노트의 보관자에 의한 상환 요구가 있을 경우 노트 발행자가 주식의 매도를 지시하고, 그에 따른 주식 매도대금으로 채권을 상환하는 형태의 거래인 것으로 파악되는 점 등을 종합하면, 이 사건 노트는 단순한 보관증서가 아닌 파생결합증권인 것으로 봄이 상당하고, ▽▽▽▽▽▽▽▽는 2004. 3.경 신주인수권을 행사하여 주식을 취득한 것이 아니라 파생결합증권인 이 사건 노트를 취득하고 이를 계속 보유하게 된 것으로 보이고, ▽▽▽▽▽▽▽▽가 2004. 3.경 신주인수권을 행사하여 공소외 2 ㈜, 공소외 3 ㈜의 주식을 취득하고 이를 계속 보유하고 양도하였다고 인정할 증거가 부족하며, 한편, 구 소득세법(2010. 12. 27. 법률 제10408호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제3호에서 양도소득세의 과세대상을 주식과 신주인수권으로 규정하고 있을 뿐, 이 사건 노트와 같은 유가증권을 과세대상으로 규정하고 있지 아니하고, 이 사건 노트를 주식으로 볼 수도 없으므로, ▽▽▽▽▽▽▽▽가 주식을 취득하였음을 전제로 한 조세포탈죄는 성립되지 아니한다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다[설령 검사의 주장과 같이 ▽▽▽▽▽▽▽▽가 공소외 2 ㈜, 공소외 3 ㈜의 주식을 취득하였다고 하더라도 아래 (3)항에서 살펴보는 것과 마찬가지 이유에서도 이와 관련한 조세포탈죄는 성립하지 아니한다]. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) ◁◁◁◁◁◁ 등 이용 양도소득세 및 종합소득세 포탈 부분 및 ■■■■ 이용 종합소득세 포탈 부분에 대한 판단 (가) 검사의 주장 검사는, 피고인 1이 조세피난처에 설립된 페이퍼컴퍼니를 이용하고, 해외 금융기관을 통하여 국내 증권계좌를 개설한 다음, 주식 매각 대금을 해외로 송금하는 등의 방법으로 소득을 은닉하였는데, 이는 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로서 조세포탈죄에 있어서의 ‘부정행위’에 해당한다고 주장한다. (나) 원심의 판단 ① 원심은 피고인 1에게 납세의무가 있는지 여부에 대하여 다음과 같이 판단하였다. ㉮ 이 사건 각 특수목적법인(SPC)은 모두 BVI에 설립되었는데, BVI의 근거법령에 따라 적법하게 설립된 법인으로서 그 법령상 각 SPC와 주주는 구별되는 독립된 권리를 가진 실체로 인정된다. SPC는 최소한의 자본출자요건만을 갖추어 인적·물적 시설 없이 설립되는 것이 일반적이기 때문에 이 사건 각 SPC가 BVI 관련 법령에서 정한 최소한의 자본출자(1달러) 요건만을 갖추고 인적·물적 시설 없이 설립되었다고 하더라도 그 법인격이 부인된다고 할 수 없다. 따라서 법적 형식만으로 볼 때는 이 사건 각 SPC가 공소외 41 회사, 공소외 2 ㈜, 공소외 3 ㈜ 주식을 보유하고 있는 것이다. ㉯ 그러나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 이 사건 각 SPC는 공소외 1 ㈜가 발행한 신주인수권을 인수하고, 이를 행사하여 공소외 2 ㈜ 주식을 취득한 뒤 매도하거나, 공소외 41 회사, 공소외 2 ㈜, 공소외 3 ㈜ 주식을 취득·매도하는 형태로 피고인 1의 재산을 보유·관리하고 있을 뿐 그 외 별다른 사업실적이 없고, 회사로서의 인적 조직이나 물적 시설을 갖추고 있는 것도 없어서 독자적으로 의사를 결정하거나 사업목적을 수행할 능력이 없는 것으로 보이는 점, ㉡ 이 부분 공소사실과 관련된 주식 등의 취득자금은 모두 피고인 1의 개인자금이고, 그 취득과 보유 및 처분 모두 피고인 1의 이익을 위하여, 사실상 피고인 1의 의사결정에 의하여 결정되었던 점, ㉢ 이 사건 각 SPC 명의 계좌에 입금된 돈이 피고인 1의 의사에 따라 그의 개인적인 용도에 사용되기 위해 출금된 점, ㉣ 이 사건 각 SPC는 피고인 1의 재산을 관리하기 위한 목적에서 설립되었고, 피고인 1의 해외재산 관재업무를 담당하였던 피고인 2가 모두 관리하는 방법으로 피고인 1이 각 SPC를 실질적으로 지배하고 있었던 점, ㉤ 조세회피목적과 관련하여, 조세회피의 목적이 유일한 또는 가장 주된 목적일 것을 요구하는 것은 아니므로 다른 목적과 아울러 조세회피의 의도가 부수적으로라도 있었다고 인정된다면 조세회피목적이 없다고 할 수 없는데( 대법원 1998. 7. 14. 선고 97누348 판결등 참조), 이 사건 각 SPC가 위와 같이 주식을 취득할 당시 대주주에 대한 이 사건 주식양도 과세규정이 이미 시행되고 있었고, 피고인 1 및 그의 재산을 관리하던 회장실 재무2팀에서도 위와 같은 과세규정에 따른 조세문제가 발생할 수 있음을 인식하고 있었던 것으로 주25)보이며,그럼에도 불구하고 조세피난처인 BVI에 설립된 이 사건 각 SPC로 하여금 위와 같이 주식을 취득하도록 하였는데, 이 사건 각 SPC에 대하여는 국내 주식의 양도소득에 대하여 과세할 방법이 없는 주26)점등에 비추어, 이 사건 각 SPC로 하여금 ○○ 그룹 관련 주식을 취득하도록 한 것은 피고인 1에게 발생할 수 있는 국내 조세를 회피하기 위한 목적이 있었다고 보기에 충분하다고 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 1이 형식적인 귀속 명의자인 이 사건 각 SPC에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 주식을 보유하고 있고, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 과세대상을 실질적으로 지배·관리하는 피고인 1에게 소득이 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 보아야 한다. ② 원심은 조세포탈죄의 ‘부정행위’가 있는지 여부에 대하여 다음과 같이 판단하였다. ㉮ 조세포탈죄가 성립하기 위해서는 ‘사기 기타 부정한 행위’로 조세를 포탈하여야 한다. 여기서 ‘사기 기타 부정한 행위’란 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도527 판결참조). 위와 같이 조세포탈은 과세요건사실이 존재하여 조세채무가 성립한 것임에도 불구하고 국가가 조세채권을 행사하지 못하도록 ‘불법적인 방법’을 사용하는 행위를 의미함에 반해, 조세회피는 납세자가 경제인의 합리적이고 통상적인 행위 형식에 의한 것과 동일한 경제적 목적을 달성하면서 조세의 부담을 ‘부당하게’ 감소시키거나 세법의 혜택을 ‘부당하게’ 받는 행위를 의미한다. 즉, 납세자가 일정한 경제적 활동을 함에 있어서 통상적인 법형식이나 거래형태를 선택하지 아니하고 우회행위나 다단계행위 등 이례적인 법형식이나 처리방법을 선택하여 통상적인 법형식을 선택하였을 경우와 동일한 경제적 효과를 실현함으로써 통상적인 법형식을 선택한 경우 부담하게 될 조세부담을 경감 또는 배제시키는 것을 말한다. 따라서 조세회피 행위는 원칙적으로 과세대상이 되지 않으나 위와 같은 실질과세원칙에 따라 납세의무를 인정하고 있고, 이러한 조세회피 행위에 대하여 곧바로 조세포탈이 성립하는 것은 아니며, 부당한 조세회피 행위를 넘어서는 불법적인 ‘부정행위’가 존재하여야 조세포탈죄가 성립한다. ㉯ 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 오늘날 조세피난처에 설립된 SPC를 이용하는 행위 자체를 금하는 법규는 존재하지 아니하고, 이 사건과 같이 BVI에 설립된 이 사건 각 SPC를 이용하여 주식을 보유하는 등의 투자행위는 합법적인 행위인 점, ㉡ 동일한 목적을 달성하기 위한 여러 선택 가능한 행동대안 중 조세를 절감하는 방안을 선택하는 것도 개인에게 주어진 헌법상 보장된 자유인 점, ㉢ 국내에서 임직원들의 차명계좌를 이용하여 주식을 보유하는 경우는 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에서 금융거래를 실명에 의하도록 하고 이를 위반할 경우 과태료 부과 대상으로 정하는 등 원칙적으로 금지된 위법행위인데 반해, 해외 SPC를 이용하여 주식을 보유하는 경우는 이를 금지하는 규정이 없다는 점에서 국내에서 차명으로 주식을 보유하는 행위와 해외 SPC를 이용하여 주식을 보유하는 경우를 같이 평가할 수 없고, ‘부정행위’를 판단함에 있어서도 본질적인 차이가 있는 점, ㉣ 해외 법인이 국내 상장주식을 취득하기 위해서는 해외에서 우리나라의 증권거래를 대행하여 줄 금융기관과 계약을 체결하고(이와 같은 역할을 수행하는 금융기관을 Global Custodian이라 한다) 위 해외 금융기관이 국내 금융기관에 국내 상장주식의 거래를 위임하게 되는바(국내 금융기관을 Local Custodian이라 한다), 이 사건 각 SPC를 이용한 국내 주식의 취득이 금융기관 명의로 이루어진 것은 위와 같은 거래 방식에 따른 것이고, 이는 피고인 1이 소득을 은닉하기 위하여 계획하거나 창출해낸 것이 아닌 점, ㉤ 이 사건 각 SPC 보유 계좌의 실질적 수익자(Beneficial Owner)는 피고인 1으로서, 해외 금융계좌 개설시 피고인 1의 인적사항이 제출되었던 것으로 보이고, 달리 귀속주체를 은닉하기 위하여 출자 구조를 다단계화 하는 방법, 귀속주체의 국적을 변경하는 방법 등의 적극적인 행위는 없었던 점 등에 비추어 보면 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 이 사건 각 SPC를 이용하여 주식을 양도하거나 배당을 받은 행위에 조세회피 목적을 넘어서는 불법적인 ‘적극적 소득은닉행위’가 있었다고 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 조세포탈죄에서 정한 부정행위가 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 조세회피 행위로 평가될 수 있으나, 조세회피 행위를 넘어선 조세포탈에까지 이르렀다고 볼 수 없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. (다) 당심의 판단 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 특히 이 사건의 경우 SPC 설립과정에서 차명인을 내세우거나 허위의 회계서류 등을 이용하여 국내 자금을 국외로 유출하는 등의 부정한 행위가 없는 점을 보태어 보면, 이 부분 원심판결에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 피고인 5의 ○○ China, ○○I 법인자금 횡령에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 5는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3과 공모하여 아래 판시 범죄사실 제2의 가,나항 기재와 같이 ○○ China 법인자금 5,132,378,788원(피고인 5 명의로 지급된 급여액 부분), ○○I 법인자금 3,624,877,167원을 각 횡령하였다. 나) 판단 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는데, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자의 경우, 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에 공동정범으로서 죄책을 진다( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결참조). 원심은, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 5는 피고인 1로부터 이 사건 빌라를 장려금으로 제공받는 것으로 알고 있었고, 장려금의 제공 여부는 오로지 피고인 1의 결정에 의한 것이므로 장려금을 받는 입장에 있던 피고인 5가 이에 당연히 관여하였다고 볼 수는 없는 점, ② 피고인 5가 이 사건 빌라대금의 정산을 위하여 피고인 3에게 자신의 통장을 준 사실은 있지만, 그 빌라대금이 어떠한 과정으로 정산되는지 여부에 대해서는 보고받지 못하였던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 빌라대금에 대한 정산은 피고인 1의 지시에 의하여 재무팀에서 정산방법 등을 정하여 실행되었을 뿐이고, 피고인 5가 이 사건 빌라대금의 정산과정에 관여한 자료를 찾아볼 수 없는 점, ④ 피고인 5는 다른 계열회사를 통해서 이 사건 빌라대금이 보전될 수도 있을 것 같다는 개인적 추측을 하였다는 것일 뿐, 이 부분 공소사실과 같이 ○○ China, ○○I에서 급여를 받는 방법으로 정산된다는 사정을 전혀 인식하지 못하였던 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 5가 피고인 1, 피고인 3의 아래 판시 범죄사실 제2의 가, 나항 기재 횡령 범행에 공모하고, 그와 같은 의사에 기하여 기능적 행위지배가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고인 5에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 피고인 3의 양형부당 주장 및 검사의 피고인 3에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 피고인 3의 이 사건 각 범행은 ○○ 그룹 회장실 재무담당 팀장·임원으로서 해외 페이퍼컴퍼니를 이용하여 피고인 1의 배당소득에 대한 2011귀속년도 및 2012귀속년도 종합소득세 합계 약 40억 원을 포탈하고, 해외계열사 자금 합계 약 115억 원을 급여 명목으로 빼내어 피고인 1에게 지급하거나 피고인 5의 빌라 구입대금에 충당하여 횡령하는데 실무적인 역할을 담당한 것으로, 그 범행 내용에 비추어 죄책이 가볍지 아니하다. 다만, 위 해외조세포탈 범행과 관련한 세액이 모두 납부되었고, 해외계열사를 이용한 횡령의 경우에도 피해가 모두 회복되어 피해 회사들이 위 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있으며, 피고인 3이 위 각 범행으로 개인적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보이고, 위 피고인에게 아무런 범죄 전력이 없는 점 등의 정상에 참작할 만한 사정이 있고, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 형은 적정하고, 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않으므로, 위 피고인과 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대한 각 유죄부분에 관한 위 피고인들의 각 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장과 위 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 각 유죄부분(이유 무죄부분 포함)을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 3의 항소와 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 무죄부분에 관한 검사의 항소 및 검사의 피고인 3, 피고인 5에 대한 각 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다. 【다시 쓰는 부분】 【범죄사실】 피고인 1은 ○○ 그룹 회장 겸 지주회사인 공소외 2 ㈜, 사업회사인 공소외 3 ㈜ 주27)공동대표이사이고, 공소외 2 ㈜의 주28)최대주주로서 ○○ 그룹 경영전반을 총괄하면서 각 계열사에 영향력을 미치는 사람이다. 피고인 2는 1993년경부터 2004. 9.경까지 공소외 2 ㈜ 홍콩사무소, 홍콩법인에 근무하면서 공소외 65와 함께 피고인 1의 해외 실·차명 재산에 대한 관재업무를 담당하였고, 2004. 10.경부터 2007. 12.경까지 회장실 재무담당 상무·부사장으로 근무하면서 그룹 계열사 재무 관리, 피고인 1의 국내외 실·차명재산에 대한 관재업무를 총괄하였으며, 2008. 1.경부터 현재까지 공소외 3 ㈜의 홍콩 자회사인 ○○ Global Holdings, ○○ China의 대표이사로 근무하면서 피고인 3과 함께 피고인 1의 해외 실·차명재산에 대한 관재업무를 총괄하고 있는 사람이다. 피고인 4는 1995. 1.경부터 2002. 9.경까지 공소외 2 ㈜의 일본 자회사인 ○○ 공소외 4 ㈜에서 근무하다가 2002. 9.경부터 2011. 10.경까지 ○○ 공소외 4 ㈜ 대표이사, 2011. 10.경부터 현재까지 ○○ E＆M Japan 대표이사로서 ○○ 공소외 4 ㈜, ○○ E＆M 공소외 4 회사 업무를 총괄하고 있는 사람이다. 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 가. 국내 차명주식 관련 조세포탈(피고인 1, 피고인 2) 피고인 1은 주권상장법인인 공소외 2 ㈜, 공소외 3 ㈜ 주식을 친족 기타 특수관계인과 함께 3% 이상 소유하거나 회사별 소유 주식의 시가총액이 각 100억 원 이상인 대주주에 해당하므로, 그 소유 주식의 양도소득에 대하여 세금을 납부할 의무가 있다. 피고인 1의 지시를 받아 피고인 1의 개인 실·차명재산을 관리하는 회장실 재무담당 공소외 65, 재무2팀장 피고인 3은, 서울 중구 (주소 5 생략)에 있는 공소외 2 ㈜ 사무실에서, ○○ 그룹 임직원 459명의 명의를 차용하여 개설한 636개의 증권계좌로 피고인 1 소유의 공소외 2 ㈜ 주식을 관리하면서, 2003. 1. 6.부터 2003. 12. 30.까지 별첨 1 국내 주식양도 내역 기재와 같이 차명주식 중 309,535주를 매도하여 4,937,287,011원의 양도차익, 4,125,517,528원의 배당·이자소득을 취득하였고, 이러한 경우 양도소득세, 종합소득세 납세의무자인 피고인 1은 2004. 5. 31.까지 관할 세무서에 양도소득, 종합소득 과세표준 신고를 하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 1은 공소외 65, 피고인 3과 순차 공모하여, 다수의 차명계좌 사용, 자금 추적을 피할 수 있는 소액 현금 입·출금, 주식 매각대금을 이용한 묻지마채권, 무기명채권, 미술품 매입 등의 방법으로, 차명 계좌의 재산이 피고인 1의 소유인 사실을 과세당국이 발견하기 어렵게 하고, 양도소득, 배당·이자소득 과세표준을 신고하지 아니함으로써, 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 2003귀속년도 양도소득세 1,013,081,674원, 종합소득세 574,648,444원을 포탈하였다. 이를 비롯하여, 피고인 1, 피고인 2는 공소외 65, 피고인 3, 공소외 66, 공소외 36과 순차 공모하여, 2003년경부터 2007년경까지 별첨 1 국내 주식양도 내역 기재와 같이 차명 증권계좌로 피고인 1 소유의 공소외 2 ㈜, 공소외 3 ㈜ 주식을 관리하면서 양도차익, 배당·이자소득이 발생하였음에도 불구하고, 소득이 발생한 다음 해 5. 31.까지 이에 대한 양도소득, 종합소득 과세표준을 신고하지 아니하여, 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2003귀속년도 합계 1,587,730,118원, 2004귀속년도 합계 1,473,402,161원, 2005귀속년도 합계 3,886,927,590원, 2006귀속년도 합계 4,625,823,362원, 2007귀속년도 합계 6,146,187,715원의 양도소득세 및 종합소득세를 각 포탈하였다. 나. 해외 SPC(★★) 관련 조세포탈(피고인 1, 피고인 2) 피고인 1, 피고인 2는 피고인 3, 공소외 72와 함께, ○○ 그룹의 해외 계열사인 ○○ 주29)IA를 이용하여 피고인 1의 해외 자산을 증식시키기로 순차 공모하였다. 이에 따라, 피고인 1, 피고인 2는 피고인 3, 공소외 72와 함께, 2010. 12.경 ○○I가 보유하고 있던 ○○IA 지분 100%를 피고인 1이 피고인 2(★★의 beneficial owner)를 통하여 조세피난처 BVI(British Virgin Islands)에 설립하여 실질적으로 소유·지배하고 있는 ‘★★’에 미화 90만 5,000달러에 매각하였다. 이후 피고인 1의 지시를 받은 피고인 2는 피고인 3, 공소외 72와 함께, 2011년경부터 2012년경까지 ○○IA에서 ‘★★’에게 미화 1,000만 달러를 배당금으로 지급하였고, 피고인 2는 위와 같이 배당받은 금원을 모두 피고인 1에게 송금하였다. 이러한 경우 종합소득세 실질적 납세의무자인 피고인 1은 소득이 발생한 다음 해 5. 31.까지 관할 세무서에 종합소득 과세표준을 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인 1, 피고인 2는 피고인 3, 공소외 72와 순차 공모하여, 조세피난처 BVI에 피고인 2 명의로 설립, 관리한 페이퍼컴퍼니 ‘★★’를 주30)이용하여배당금의 미국 등 해외 송금, 해외 송금 배당금을 이용한 미술품 매입 등의 방법으로, 위 배당소득 미화 1,000만 달러가 피고인 1의 소유인 사실을 과세당국이 발견하기 어렵게 하고, 배당소득 과세표준을 신고하지 아니함으로써, 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2011귀속년도 종합소득세 합계 23억 5,466만 원, 2012귀속년도 종합소득세 1,709,354,000원을 각 포탈하였다. 다. 공소외 2 ㈜ 부외자금 조성 관련 조세포탈(피고인 1, 피고인 2) 피고인 1은 공소외 65, 피고인 3, 공소외 14, 공소외 34와 순차 공모하여, 2003년경 공소외 2 ㈜ 사무실에서 마치 공소외 2 ㈜에서 판매촉진비, 복리후생비, 회의비, 교제비, 조사연구비 등을 정상적으로 지급한 것처럼 전표, 증빙을 조작하여 경비를 허위로 계상한 다음, 공소외 2 ㈜의 법인자금 46억 8,000만 원을 빼내어 현금 등으로 은닉하였음에도 불구하고, 2004. 3.경 공소외 2 ㈜의 2003년도 법인세 과세표준을 신고함에 있어 그 금액을 누락시켜 그대로 정부의 조사결정을 거쳐 그 무렵 법인세 납부기한을 경과함으로써 법인세 12억 6,360만 원을 포탈하였다. 이를 비롯하여, 피고인 1, 피고인 2는 공소외 65, 피고인 3, 공소외 66, 공소외 36, 공소외 14, 공소외 34와 순차 공모하여, 2003년경부터 2005년경까지 회계장부를 조작한 후 공소외 2 ㈜ 법인자금 124억 8,000만 원을 빼내어 현금 등으로 은닉하면서 피고인 1이 사용하였음에도 불구하고, 각 다음 해 3. 31.까지 법인세 과세표준을 신고함에 있어 그 금액을 누락시키는 방법으로, 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2003귀속년도 12억 6,360만 원, 2004귀속년도 14억 400만 원, 2005귀속년도 6억 5,000만 원의 법인세를 각 포탈하였다. 라. 소결론 피고인 1, 피고인 2 주31)는 피고인 3, 공소외 65, 공소외 66, 공소외 36, 공소외 72, 공소외 14, 공소외 34와 순차 공모하여, 2003년경부터 2012년경까지 사이에 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2003귀속년도 합계 2,851,330,118원, 2004귀속년도 합계 2,877,402,161원, 2005귀속년도 합계 4,536,927,590원, 2006귀속년도 합계 4,625,823,362원, 2007귀속년도 합계 6,146,187,715원, 2011귀속년도 합계 2,354,660,000원, 2012귀속년도 합계 1,709,354,000원의 조세를 각 포탈하였다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 가. ○○ China 법인자금 횡령(피고인 1, 피고인 2) 피고인 1, 피고인 2 주32)는 피고인 3, 공소외 73과 순차 공모하여, 2010. 5.경부터 2013. 6.경까지 피고인 5가 피해자 ○○ China에서 전혀 근무한 사실이 없음에도 불구하고 마치 실제 근무한 것처럼 관련 서류 및 회계장부를 조작하거나, 피고인 2가 별도로 급여를 받고 있음에도 불구하고 아무런 이유 없이 ‘기타 급여’ 항목을 신설하고, 관련 서류 및 회계장부를 조작하는 방법으로, 피고인 2, 피고인 5에게 급여를 지급한 것처럼 가장하여 별지 범죄일람표 3 해당 부분 기재와 같이 피해자 ○○ China 소유 자금 7,885,498,788원을 유출하여 피고인 2에 대한 가장 급여는 피고인 1의 생활비 등으로 사용하고, 피고인 5에 대한 가장 급여는 피고인 5 명의의 부동산 구입 경비 등으로 사용하여 횡령하였다. 나. ○○I 법인자금 횡령(피고인 1) 피고인 1은 피고인 3, 공소외 67, 공소외 68과 순차 공모하여, 2010. 3.경부터 2013. 5.경까지 피고인 5가 피해자 ○○I에서 전혀 근무한 사실이 없음에도 불구하고, 마치 실제 근무한 것처럼 관련 서류 및 회계장부를 조작하는 방법으로, 피고인 5에게 급여를 지급한 것처럼 가장하여 별지 범죄일람표 3 해당 부분 기재와 같이 피해자 ○○I 소유 자금 3,624,877,167원을 유출한 다음, 피고인 5 명의의 부동산 구입 경비 등 개인 용도로 사용하여 횡령하였다. 3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 가. □□□ □□□□□ 빌딩 매입 과정에서의 배임(피고인 1, 피고인 2, 피고인 4) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 공소외 15, 공소외 36, 공소외 63과 공모하여, 2006. 12. 26.경 ㈜☆☆은행 ⊙⊙지점에서 피고인 1이 실질적으로 소유·지배하고 있는 Pan 공소외 4 회사 명의로 일본국 동경 아카사카 소재 □□□ □□□□□ 빌딩 및 부지를 매입하기 위하여 Pan 공소외 4 회사 명의로 21억 5,000만 엔을 대출받음에 있어, 피해자 ○○ 공소외 4 ㈜에 손해가 발생하지 않도록 회사 재산을 보존하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이를 위배하여, 위 대출금채무를 담보하기 위하여 피해자 ○○ 공소외 4 ㈜ 소유의 동경 소재 ○○ Japan 빌딩 및 부지에 임의로 채권최고액 21억 5,000만 엔의 근저당권을 설정하고, 피해자 ○○ 공소외 4 ㈜로 하여금 28억 4,700만 엔을 한도로 하는 연대보증약정을 체결하게 함으로써, Pan 공소외 4 회사의 실질적 소유자인 피고인 1에게 21억 5,000만 엔(2006. 12. 26. 기준 한화 168억 139만 원 상당) 및 이에 대한 액수 미상의 이자 상당액의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 ○○ 공소외 4 ㈜에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나. ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩 매입 과정에서의 배임(피고인 1, 피고인 2, 피고인 4) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4는 피고인 3, 공소외 63과 순차 공모하여, 2007. 10. 12.경 ㈜☆☆은행 ⊙⊙지점에서, 피고인 1이 실질적으로 소유, 지배하고 있는 Pan 공소외 4 회사 명의로 일본국 동경 아카사카 소재 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩 및 부지를 매입하기 위하여 Pan 공소외 4 회사 명의로 18억 엔을 대출받음에 있어, 피해자 ○○ 공소외 4 ㈜에 손해가 발생하지 않도록 회사 재산을 보존하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이를 위배하여, 피해자 ○○ 공소외 4 ㈜으로 하여금 위 대출원리금 채무에 연대보증하게 함으로써 Pan 공소외 4 회사의 실질적 소유자인 피고인 1에게 18억 엔(2007. 10. 12. 기준 한화 140억 9,652만 원 상당) 및 이에 대한 액수 미상의 이자 상당액의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 ○○ 공소외 4 ㈜에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결문 중 ① 제14쪽 제10행의 “판시 제1의 다항 및 제2의 가항” 부분을 “판시 제1의 다항”으로, 제17쪽 제4행의 “판시 제2의 나, 다항” 부분을 “판시 제2의 가, 나항”으로 각 고치고, ② 제15쪽 제10행의 “피고인 1”부터 제16쪽 마지막행까지 부분을 삭제하며, ③ 제19쪽 제12행의 “1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 각 일부 법정진술” 부분을 “1. 피고인 4의 당심 법정진술”과 “1. 피고인 1, 피고인 2의 각 일부 원심 법정진술”로 나누어 쓰는 이외에는 원심판결의 해당 부분 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 1) 조세포탈의 점 각 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’이라 한다) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조[2003귀속년도, 2004귀속년도, 2005귀속년도 조세포탈의 점, 각 귀속년도별로 포괄하여, 유기징역형 선택하고 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조본문에 의한다], 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2007. 12. 31. 법률 제8829호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2006귀속년도 조세포탈의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택하고 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조본문에 의한다), 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2009. 1. 30. 법률 제9346호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2007귀속년도 조세포탈의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택하고 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조본문에 의한다), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조(2011귀속년도, 2012귀속년도 조세포탈의 점, 각 귀속년도별로 포괄하여, 유기징역형 선택하고 벌금형 병과) 2) 횡령의 점 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(○○ China 법인자금 횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(○○I 법인자금 횡령의 점, 포괄하여) 3) 배임의 점 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조본문에 의한다) 나. 피고인 2 1) 조세포탈의 점 각 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2004귀속년도, 2005귀속년도 조세포탈의 점, 각 귀속년도별로 포괄하여, 유기징역형 선택하고 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조본문에 의한다), 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2007. 12. 31. 법률 제8829호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2006귀속년도 조세포탈의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택하고 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조본문에 의한다), 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2009. 1. 30. 법률 제9346호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(2007귀속년도 조세포탈의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택하고 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조본문에 의한다), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조(2011귀속년도, 2012귀속년도 조세포탈의 점, 각 귀속년도별로 포괄하여, 유기징역형 선택하고 벌금형 병과) 2) 횡령의 점 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(포괄하여, 유기징역형 선택) 3) 배임의 점 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조본문에 의한다) 다. 피고인 4 각 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조본문에 의한다) 1. 경합범가중 가. 피고인 1, 피고인 2 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조, 조세범 처벌법 제20조, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항[징역형에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 2011귀속년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범가중을 하고, 벌금형에 대하여는 형법 제38조 제1항 제2호중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니하여 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 벌금형을 합산하여 병과] 나. 피고인 4 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 중한 □□□ □□□□□ 빌딩 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 가. 피고인 1, 피고인 2 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 나. 피고인 4 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인 1 : 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 2, 피고인 4 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 1. 선고유예 피고인 2 : 형법 제59조 제1항, 제2항[피고인 2에게 유예되는 형 : 벌금 223억 원, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1억 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치할 주33)것이나,아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 거듭 참작하여 위 피고인에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.] 1. 가납명령 피고인 1 : 형사소송법 제334조 제1항 【양형이유】 1. 피고인 1 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 및 벌금 25,101,684,946원 ~ 62,754,212,365원 나. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 2년 8월 ~ 12년 주34)2월 1) 판시 제1항 [유형의 주35)결정]조세범죄〉 특가법상 조세포탈〉 제3유형(200억 원 이상) [특별양형인자] 포탈한 조세를 상당 부분 납부한 경우(감경요소) [일반양형인자] 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음(각 감경요소) [양형기준상 권고형의 범위] 징역 2년 주36)8월~ 7년(감경영역) 2) 판시 제2항 [유형의 주37)결정]횡령범죄〉 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복(감경요소) [일반양형인자] 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우, 형사처벌 전력 없음(각 감경요소) [양형기준상 권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년(감경영역) 3) 판시 제3항 [유형의 결정] 배임범죄〉 제5유형(300억 원 이상) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우, 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우(각 감경요소) [일반양형인자] 형사처벌 전력 없음(감경요소) [양형기준상 권고형의 범위] 징역 1년 주38)4월~ 징역 7년(특별감경영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 3년, 벌금 252억 원(= 2003귀속년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 29억 원 + 2004귀속년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 28억 8,000만 원 + 2005귀속년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 45억 4,000만 원 + 2006귀속년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 46억 3,000만 원 + 2007귀속년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 61억 5,000만 원 + 2011귀속년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 23억 7,000만 원 + 2012귀속년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 17억 3,000만 원) 피고인 1의 이 사건 각 범행은, ○○ 그룹의 대주주로서의 영향력을 이용하여 공소외 2 ㈜의 일부 직원들로 하여금 자신의 개인재산을 관리하도록 하면서, 임직원들 명의로 주식을 보유·양도하여 양도소득과 금융소득을 얻었고, 해외 페이퍼컴퍼니를 이용하여 ○○ 그룹의 해외 계열사로부터 배당소득을 얻었음에도 이에 관한 양도소득세 및 종합소득세를 포탈하고, 부외자금을 조성하는 과정에서 법인세를 포탈하는 등 합계 약 251억 원의 조세를 포탈하였고, 해외 계열사들로부터 피고인 1의 개인 소비자금을 조달하기 위하여 피고인 2 명의의 급여를 가장하여 금원을 지급받거나, 피고인 5에게 제공한 이 사건 빌라 대금을 정산하기 위하여 피고인 5 명의의 급여를 가장하여 금원을 지급받는 등으로 합계 약 115억 원을 횡령하고, 개인재산의 증식을 위하여 은행대출금으로 일본의 □□□ □□□□□ 빌딩과 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩을 매수하면서 해외 계열사인 ○○ 공소외 4 ㈜로 하여금 그 대출금채무의 이행을 연대보증하게 하여 합계 약 309억 원의 손해를 끼치는 배임행위를 한 것이다. 피고인 1이 범한 조세포탈범죄는 장기간에 걸쳐 다수의 직원을 동원하여 조직적이고 은밀한 방법으로 이루어졌고, 그 포탈세액이 250억 원을 초과하는 거액에 이르는바, 이는 국가의 조세징수 질서를 어지럽히고 조세정의를 심각하게 훼손하는 범죄로서 일반 국민들의 납세의식에도 악영향을 끼칠 수 있다는 점에서 사안이 중대하고, 특히 피고인 1이 2008년부터 2009년까지 사이에 차명주식과 관련하여 세무조사를 받은 적이 있음에도 나아가 과세권의 추적이 어려운 조세피난처에 설립한 페이퍼컴퍼니를 이용하여 과세대상 소득을 은닉하는 방법으로 2011귀속년도 및 2012귀속년도에 역외탈세 범행을 하였다는 점에서 비난 가능성이 더욱 크다. 또한 피고인 1이 저지른 업무상 횡령이나 배임 등의 재산범죄도 자신의 지위를 이용하여 공소외 2 ㈜ 해외 계열사들에게 손해를 끼친 것으로 이로써 시장경제질서의 근간이 되는 회사 제도의 취지를 몰각시켰을 뿐만 아니라, 2006년경 국내 부외자금의 조성에 따른 위험성을 인식하고 이를 중단하였음에도 그 후 국내에서 파악이 쉽지 않은 해외 계열사를 이용하여 부정한 방법으로 개인 소비자금을 충족하거나 자산증식을 꾀하였다는 점에서 비난 가능성이 크다. 물론 조세포탈범죄나 재산범죄에 있어서 포탈세액의 납부나 피해 회복은 양형상 중요한 요소 중의 하나이지만, 대규모 자산을 보유한 기업가가 범행이 발각된 후에 행한 피해 회복 조치에 양형상 과도한 의미를 부여하는 것은 도덕적 해이를 조장하여 범죄의 예방이라는 측면이나 투명하고 합리적인 기업 경영의 정착이라는 측면에서 부정적인 결과를 초래할 수 있으므로 이를 결정적인 양형요소로 삼기는 어렵고, 이 사건 범행 동기와 수법, 피해 규모, 피고인의 지위, 역할 및 사회적 책임 등을 고려할 때, 피고인 1에 대하여 그 영향력에 걸맞은 엄중한 책임을 물을 필요가 있으므로 실형선고가 불가피하다. 다만, 피고인 1이 아무런 범죄 전력이 없는 초범이라는 점, 보유하였던 차명주식 중 일부는 ○○ 그룹이 ♡♡ 그룹으로부터 독립하는 과정에서 경영권 방어를 위하여 보유하게 된 것으로 그러한 주식들의 경우 오로지 조세를 포탈할 목적으로 차명으로 보유한 것으로는 보이지 않는다는 점, 2008년부터 2009년까지 사이에 이 사건 국내 차명주식과 관련하여 포탈한 양도소득세와 종합소득세는 물론이고 상당한 금액의 증여의제에 따른 증여세, 가산세까지 모두 납부하였고, 그 후로는 국내 차명주식을 대부분 정리한 점, 해외 페이퍼컴퍼니를 이용한 조세포탈 부분과 관련한 포탈세액과 가산세도 모두 납부한 점, 공소외 2 ㈜ 해외 계열사들을 이용한 횡령 및 배임과 관련하여서는 손해가 현실화 되지 않았거나 발생한 손해에 대해서 그 피해가 대부분 회복되어 피해 회사들이 피고인 1에 대하여 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인 1이 2013. 8.경 신장이식수술을 받고 현재까지 약물치료를 받는 등으로 건강상태가 좋지 않은 점, 다시는 위와 같은 위법행위를 범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점 등은 피고인 1에게 유리한 정상으로 참작한다. 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 2 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 22년 6월 및 벌금 22,250,354,828원 ~ 55,625,887,070원 나. 양형기준상 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 12년 주39)2월 1) 판시 제1항 [유형의 결정] 조세범죄〉 특가법상 조세포탈〉 제3유형(200억 원 이상) [특별양형인자] 포탈한 조세를 상당 부분 납부한 경우(감경요소), 실제 이득액이 경미한 경우(감경요소) [일반양형인자] 진지한 반성, 형사처벌 전력 없음(각 감경요소) [양형기준상 권고형의 범위] 징역 1년 주40)4월~ 7년(특별감경영역) 2) 판시 제2항 [유형의 결정] 횡령범죄〉 제4유형(50억 원 이상 300억 원 미만) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해회복(감경요소) [일반양형인자] 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 형사처벌 전력 없음(각 감경요소) [양형기준상 권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년(감경영역) 3) 판시 제3항 [유형의 결정] 배임범죄〉 제5유형(300억 원 이상) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우, 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우(각 감경요소) [일반양형인자] 범죄수익 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 형사처벌 전력 없음(각 감경요소) [양형기준상 권고형의 범위] 징역 1년 주41)4월~ 징역 7년(특별감경영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 3년 및 집행유예 5년, 벌금형은 선고유예 피고인 2는 ○○ 그룹 회장실 재무 담당 임원으로서 피고인 1의 국내외 재산을 관리하면서 차명주식과 관련한 양도차익, 금융소득에 대한 4년간 양도소득세 및 종합소득세, 해외 페이퍼컴퍼니를 이용한 배당소득에 대한 2년간 종합소득세, 부외자금의 조성에 의한 2년간 법인세를 포탈하는 범행의 실행을 지휘하였고, 피고인 2가 관여한 조세포탈죄로 인한 포탈액수가 합계 약 222억 원에 이르며, 해외계열사인 ○○ China의 자금 약 77억 원을 횡령하고, ○○ 공소외 4 ㈜로 하여금 연대보증하게 함으로써 합계 약 309억 원의 손해를 끼치는 배임행위를 하였는바, 그 범행 내용에 비추어 죄책이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인 2는 수사기관에서부터 범행을 대체로 시인하면서 반성하고 있고, 아무런 범죄 전력이 없으며, 피고인 1의 지시와 승인에 따라 위 각 범행을 저지른 것일 뿐, 피고인 2에게 최종의사결정권은 없었던 것으로 보이고, 위 각 범행으로 개인적으로 취득한 이익도 없는 것으로 보이며, 피고인 2가 관여된 조세포탈부분과 관련한 세금이 모두 납부되었고, 횡령·배임으로 인한 피해도 대부분 회복되어 피해 회사들이 피고인 2에 대하여 처벌불원 의사표시를 하였으며, 피고인 2가 이 사건 부외자금 조성의 중단에 결정적인 역할을 한 것으로 보이고, 2004귀속년도 조세포탈의 경우 피고인 2가 가담한 정도가 중하지 않은 점 등의 참작할 만한 정상이 있고, 그 밖에 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 4 가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 11년 3월 나. 양형기준상 권고형의 범위(판시 제3항) [유형의 결정] 배임범죄〉 제5유형(300억 원 이상) [특별양형인자] 처벌불원 또는 상당부분 피해 회복된 경우, 손해발생의 위험이 크게 현실화 되지 아니한 경우(각 감경요소) [일반양형인자] 범죄수익 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 형사처벌 전력 없음(각 감경요소) [양형기준상 권고형의 범위] 징역 1년 주42)4월~ 징역 7년(특별감경영역) 다. 선고형의 결정 : 징역 2년 6월 및 집행유예 3년 피고인 4는 ○○ 공소외 4 ㈜의 대표이사로서 피고인 1의 개인재산을 증식하는 차원에서 일본의 □□□ □□□□□ 빌딩과 ◇◇◇◇◇◇◇ 빌딩을 매수함에 있어 은행으로부터 매매대금을 대출받기 위하여 ○○ 공소외 4 ㈜로 하여금 대출금채무의 이행을 연대보증하게 함으로써 ○○ 공소외 4 ㈜로 하여금 합계 약 309억 원에 이르는 손해를 입게 하는 배임행위를 하였는바, 그 범행 내용에 비추어 죄책이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인 4에게 아무런 범죄 전력이 없고, 피고인 1의 재산을 관리하던 관재업무 담당자들의 지시에 따라 이 사건 범행에 이르게 된 것일 뿐, 피고인 4가 적극적으로 위 범행을 주도하였거나 그로 인하여 개인적 이익을 취득한 것으로 보이지 않으며, 연대보증으로 인한 손해가 현실적으로 발생하지 아니한 점 등의 참작할 만한 정상이 있고, 그 밖에 피고인 4의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분에 대한 판단】 1. 피고인 1에 대한 2003. 1.경부터 2005. 12. 31.까지 사이의 공소외 2 ㈜ 법인자금의 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 가.2)가)(1)항 기재 공소사실 중 1998. 1.경부터 2002. 12. 31.까지 사이의 공소외 2 ㈜ 법인자금의 업무상횡령 부분을 제외한 나머지 부분(별지 범죄일람표 2 기재 순번 12번 ~ 64번)과 같은바, 이는 위 제2의 가.2)나)(2)(나)항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 1, 피고인 2에 대한 국내 차명주식 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 2003년경부터 2007년경까지(피고인 2는 2004년경부터 2007년경까지) 판시 범죄사실 제1의 가항과 같은 방법으로 별지 범죄일람표 1 ‘기소된 포탈세액’란 기재와 같이 2003귀속년도 합계 2,842,604,649원, 2004귀속년도 합계 1,959,209,623원, 2005귀속년도 합계 5,641,700,310원, 2006귀속년도 합계 5,731,566,764원, 2007귀속년도 합계 7,665,356,688원의 양도소득세 및 종합소득세를 각 포탈하였다는 것이다. 위 제2의 가.1)가)의 (5)항 및 (6)항, 제2의 나.1)가)항에서 살펴본 바와 같이, 피고인 1이 ① 신주인수권을 매입한 가액을 양도가액에서 공제하여야 하고, ② 차명주주의 금융소득이 연 4,000만 원을 초과하는 부분에 대하여 기납부한 종합소득세액에 관하여 조세포탈의 고의가 있었다고 볼 수 없으며, ③ 1998. 12. 31. 이전 차명으로 취득한 원주에 대하여 무상증자 및 주식배당을 통하여 배정받은 무상주를 양도함으로써 얻은 양도소득에 대하여 과세표준을 신고하지 아니한 행위는 조세포탈죄에서 정한 부정행위에 해당하지 아니하는바, 위 각 부분을 반영하여 포탈세액을 계산함에 있어 ‘후입선출법’을 적용하여 재계산한 포탈액수를 초과하여 양도소득세 및 종합소득세를 각 포탈하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실 중 판시 별지 범죄일람표 1의 ‘당심인정 포탈세액’란 기재 각 양도소득세 및 종합소득세 주43)포탈세액을 초과한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 2003귀속년도, 2004귀속년도, 2005귀속년도, 2006귀속년도, 2007귀속년도(별지 범죄일람표 1 참조)의 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 3. 피고인 1, 피고인 2에 대한 2005귀속년도, 2006귀속년도, 2007귀속년도, 2011귀속년도, 2012귀속년도 해외 SPC 관련 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 나.1)나)(1)항 기재 공소사실 중 2009귀속년도, 2010귀속년도 조세포탈 부분을 제외한 나머지 부분과 같은바, 이는 위 제2의 나.1)나)의 (2)항 및 (3)항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 각 2005귀속년도, 2006귀속년도, 2007귀속년도, 2011귀속년도, 2012귀속년도 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 4. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4에 대한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 가.4)가)항 기재와 같은바, 그 중 위 제2의 가.4)다)항에서 살펴본 바와 같이 인정되는 판시 각 이득액을 초과한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 【면소 부분에 대한 판단】 이 사건 1998년부터 2002년까지 사이의 공소외 2 ㈜ 법인자금의 업무상 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 공소사실의 요지는 위 제2의 가.2)가)(1)항 기재 공소사실 중 2003. 1.경부터 2005. 12. 31.까지 사이의 공소외 2 ㈜ 법인자금의 업무상 횡령 부분을 제외한 나머지 부분(별지 범죄일람표 2 기재 순번 1번 ~ 11번)과 같은바, 이는 위 제2의 가.2)나)(2)(다)항에서 살펴본 바와 같이 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실과 포괄일죄로 공소제기된 2003년부터 2005년까지 사이의 공소외 2 ㈜ 법인자금의 업무상 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니한다. 판사 권기훈(재판장) 김복형 박선준 주1)1953. 8.경 설립된 공소외 1 ㈜는 2002. 10. 17. 공소외 2 ㈜로 상호를 변경하였고, 공소외 2 ㈜는 2007. 9. 1. 지주회사인 공소외 2 ㈜와 사업회사인 공소외 3 ㈜로 인적 분할되었다. 이하 구분없이 일괄하여 공소외 2 ㈜라 한다. 주2)PT는 인도네시아어 Perseroan Terbatas의 약자로 주식회사 형태의 법인을 의미한다. 주3)소득세법이 1998. 12. 28. 법률 제5580호로 개정되면서 증권거래소에 상장된 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득세 과세대상에 포함하도록 하는 제94조 제3호가 신설되고, 이에 따라 소득세법시행령 제157조가 1998. 12. 31. 대통령령 제15969호로 개정됨으로써 ‘주권상장법인의 주식 등의 합계액 중 5% 이상에 해당하는 주식 등을 소유하고 있는 주주 또는 출자자 1인 및 그와 국세기본법시행령 제20조의 규정에 의한 친족 기타 특수관계에 있는 자가 당해법인의 주식 등의 합계액의 1% 이상(3년간 합산하여)을 양도하는 경우’ 양도소득세 납세의무가 발생하게 되었다. 주4)상법 제461조, 자산재평가법 제28조 주5)상법 제462조의2 주6)구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 일부개정되기 전의 것) 제14조 제3항 제4호, 제55조에 의하면, 연 4천만 원을 초과하는 금융소득(이자소득과 배당소득)은 종합소득 합산 과세대상이 되고, 2003년경부터 2006년경까지 과세표준 8,000만 원을 초과하는 소득금액에 대하여 최고세율을 적용하도록 규정하고 있다. 주7)차명주식 양도로 인한 조세포탈액을 계산함에 있어 피고인 1에게 유리한 ‘후입선출법’을 적용하여 산정하는 것이 형사책임 원리에 부합한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도1191 판결 참조). 주8)1998. 12. 31. 이전 취득한 원주에 대하여 배정된 무상주의 양도소득을 제외하고, 신주인수권의 매입가액을 양도가액에서 공제하며, 금융소득이 연 4,000만 원을 초과하고 최고세율이 적용되는 차명주주 명의로 납부한 금융소득세액을 공제하고, 차명계좌별로 후입선출법을 적용하여 재계산한 내역이다. 이에 따르면, 1998. 12. 31. 이전 차명으로 취득한 원주에 대하여 무상증자 및 주식배당을 통하여 배정받은 무상주를 양도함으로써 얻은 양도소득에 대하여 과세표준을 신고하지 아니한 부분에 대한 양도소득세액과 ‘후입선출법’을 적용하여 계산함으로써 감소되는 양도소득세액의 합계는 2003귀속년도 1,166,794,113원, 2004귀속년도 386,408,886원, 2005귀속년도 1,636,594,284원, 2006귀속년도 619,152,388원, 2007귀속년도 1,420,183,093원이고, 임직원들로부터 취득한 신주인수권의 취득가액을 양도가액에서 공제함으로써 감소되는 양도소득세액은 2005귀속년도 85,027,734원, 2006귀속년도 480,787,028원, 2007귀속년도 98,985,880원이며, 차명주주의 금융소득이 연 4,000만 원을 초과하는 부분에 관하여 차명주주 명의로 납부된 금융소득세액을 공제함으로써 감소되는 종합소득세액은 2003귀속년도 88,080,418원, 2004귀속년도 99,398,576원, 2005귀속년도 33,150,702원, 2006귀속년도 5,803,986원이다. 주9)원심은 변경된 이 부분 공소사실 중 “생활비, 카드대금, 차량·미술품·와인 구입대금, 차명주식 등 개인자산 매입대금 등” 부분을 삭제하고, “위와 같이 회계장부를 조작하는 방법으로 피해자 공소외 2 ㈜ 소유 자금을 빼돌려 피고인 1이 개인적인 용도에 사용하는 방법으로” 부분을 “피고인 1이 개인적인 용도에 사용할 목적으로 위와 같이 회계장부를 조작하는 방법으로 피해자 공소외 2 ㈜ 소유 자금을 빼돌려”로 고쳐 범죄사실을 인정하였다(원심판결문 제9쪽 제12, 14, 15행). 주10)▶▶은 ○○ 그룹의 청소 용역업체로서, 매월 수익금 중 일부를 피고인 1에게 현금으로 전달하였다. 주11)일계표의 ‘수입’란에는 ‘입금- 사, 비에스, 급여, 주식매각익, 부동산매각익, 채권매각익, 회원권매각익, 수입이자, 차입금(고문님), 차입금(은행외), 기타 입금, 가수금, 예치보증금회입, 대여금회입, 가불 회입, 주식매각, 부동산매각, 채권매각, 회원권매각’ 항목이 기재되어 있고, ‘지출’란에는 ‘경비-회장님, 장충동, 카드대금, 기타, 주식매각손, 부동산매각손, 대여금, 지급이자, 세금, 예치보증금, 차입금상환(고), 차입금상환(은), 가불, 주식매입, 부동산 매입, 채권 매입, 회원권 매입, 자산조정’항목이 기재되어 있으며, 수입과 지출의 차이를 계산한 ‘수지 차’ 항목과, 현금 시재와 예금의 잔고를 기재한 ‘잔고’ 항목이 별도로 기재되어 있다. 주12)손결산 주식의 매입·매각이나 손결산 자금의 입·출금 등 손결산 변동사항을 기재한 자료 주13)손결산 계정으로부터 금원을 차입하는 형태로[실제로 차입하는 것은 아니고 차명주식을 매각한 대금을 사용하는 경우 일계표상 ‘차입금(고문님)’ 항목으로 이를 처리하였다] ‘이결산’ 계정에서 함께 결산되었다. 주14)이러한 ‘계정잔액 자료’, ‘○○ 주식 매각 현황’, ‘주식일계표’ 등은 수사단계에서 검찰에 압수되었거나 임의제출되었던 자료들이다. 주15)일계표 지출란의 제반 항목 중 이 사건 부외자금의 사용금액이 기장될 만한 곳으로는 경비 항목의 ‘회장님’, ‘장충동’, ‘카드대금’, ‘기타’ 계정을 들 수 있다. 그 중 경비항목의 ‘장충동’과 ‘카드대금’ 계정에는 생활비, 카드대금 등 피고인 1과 그 가족들의 개인적 용도로 지출된 금액이 기재된 것으로 보이고, ‘기타’ 계정에는 그 내역에 나타난 차량, 와인, 화랑, 나눔재단 등 개인적 용도로 지출된 금액이 기재된 것으로 보인다. 검사는 이 부분 공소사실의 특정과 관련하여 당초 이 사건 부외자금을 위와 같은 용도로 개인적으로 사용한 행위를 횡령죄로 기소하는 취지라고 주장하였다가, 앞서 본 바와 같이 그와 같은 용도에 ‘손결산’에서 마련된 피고인 1의 개인자금이 사용되었음을 뒷받침하는 자료들이 제시되자 더 이상 부외자금의 사용처에 관하여는 언급하지 않은 채 최종적으로 부외자금의 조성행위 자체를 횡령죄로 기소하는 취지임을 밝혔다. 한편, 2004. 12. 31.자 일계표를 보면 조성된 부외자금 액수가 기재된 수입란의 ‘사’ 계정의 연간 누계액이 52억 원, 지출란의 ‘회장님’ 계정의 연간 누계액이 약 47억 원으로 기재되어 있어(증거기록 제20129쪽) 양 계정의 금액 차이가 그리 크지 않고, 2005. 12. 31.자 일계표를 보면 지출란의 ‘회장님’ 계정의 연간 누계액이 약 81억 8,000만 원으로 기재되어 있으나(증거기록 제20174쪽), 그 중 뒤에서 살펴보는 일반격려금으로 지급된 54억 6,000만 원(2005. 1. 31.자 일계표 참조)을 제외하면 나머지 금액은 약 27억 2,000만 원이 되어 2005년도 ‘사’ 계정의 연간 누계액인 26억 원과 큰 차이가 없음을 알 수 있다. 이러한 제반 사정에 피고인 2, 피고인 3의 각 원심 법정진술 내용을 보태어 보면, 피고인 1에게 전달되어 사용된 이 사건 부외자금은 주로 일계표 중 지출란의 ‘회장님’ 계정에 기장되었던 것으로 보인다. 주16)피고인들은 지주회사 그 자체를 자회사와 동일한 조직이라고 파악하고 있으나, 지주회사의 존립 목적 자체가 그룹 내 관계회사들의 업무를 조정하는 등의 업무를 수행하는 것이므로, 지주회사가 자회사들에 의하여 공동으로 운영되는 조직이라고 평가할 수 없다. 주17)공소장 기재 범행일자인 2006. 12. 28.은 착오기재인 것으로 보인다. 주18)한편, 금융기관 직원의 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에도 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2004도1130 판결 참조). 주19)상호는 ●●●로 공소외 2 ㈜의 인도네시아 자회사이다. 주20)공소외 2 ㈜ 주주명부에는 인수할 주권을 교부받을 자 또는 한국 내 대리인으로 신고한 '▷▷▷▷▷▷' 외에는 Coutts Bank 등 해외 금융기관이 주주로 등재되어 있다. 주21)피고인 3은 2008년경부터 2009년경까지 범행에 회장실 재무담당 상무로 관여하였고, 포탈세액은 3,980,983,368원이다. 주22)2008. 3. 7. 공소외 71회사에서 공소외 41 회사로 상호가 변경되었다. 주23)ADM으로 명의를 이전하는 과정에서, 20억 원의 전환사채를 200억 원에 거래하는 것으로 처리하였고, 200억 원은 1998. 12.경 당시 해외 Note(채권) 거래를 통해 공소외 2 ㈜ 자금이 유입되었으며, 이후 1999년경 공소외 2 ㈜에서 CSI 유상증자에 참여한 후 유상증자 대금 중 일부가 해외 CLN(Credit Linked Note, 신용연계채권) 거래를 통해 유입됨으로써 기존 공소외 2 ㈜ 자금에서 CSI 자금으로 변경되었다. 주24)공소외 2 ㈜는 2007. 9. 1. 공소외 2 ㈜, 공소외 3 ㈜로 인적분할됨에 따라 그 주식도 위 두 회사로 나뉘어 재발행되었다. 주25)이 사건 기록에 의하면, 2002.경 ○○ 그룹 전체의 세무조사가 있었던 것으로 보이고, 그 후 2006년경 피고인 1의 차명주식 매각 등과 관련한 세무조사가 예정됨으로써 재무2팀에서는 이를 대응하기 위한 방안을 마련하기도 하였다. 또한 2008년경 세무조사가 다시 이루어지면서 국내 차명주식의 조세포탈 문제가 표면으로 드러나게 되자, 국내 차명주식과 관련한 양도소득세를 모두 납부하였다. 이처럼 피고인 1 및 재무2팀에게 대주주 주식양도 및 보유 등으로 인한 세금문제는 상당히 중요한 관리사항이었는바, 해외에서 피고인 1의 재산을 이용하여 SPC명의로 ○○ 그룹 관련 주식을 취득함에 있어서 이러한 세금에 대한 고려가 없었다고 볼 수 없다. 주26)배당소득에 대하여는 법인세법 제98조 제1항 제3호, 제93조 제2호에 의하여 원천징수세율에 의한 세금을 징수할 수 있으나, 양도소득에 대하여는 법인세법 제93조 제9호, 같은 법 시행령 제123조 제8항 제2호 단서에 의하여 양도소득세 부과대상에서 제외됨으로써 이에 대한 세금을 징수할 수 없다. 주27)1998. 3. 26.부터 공소외 2 ㈜, 2007. 9. 1.부터 공소외 3 ㈜ 공동대표이사로 등재되어 있다. 주28)피고인 1은 2003년경부터 2006년경까지는 19.7~23.4%, 지주회사 전환 후인 2007. 12. 말경에는 43.3%의 공소외 2 ㈜ 지분을, 지주회사인 공소외 2 ㈜가 사업회사인 공소외 3 ㈜ 지분 39.1%를 각각 보유하였다. 주29)상호가 ○○ International Asia Ltd.인 원재료 무역회사로서 공소외 3 ㈜의 인도네시아 자회사인 ○○I에서 100% 지분을 보유하고 있었다. 주30)피고인 2는 위와 같이 ○○IA로부터 배당을 받아 피고인 1의 개인생활비를 마련하기 위하여, ○○IA를 ○○계열사에서 분리시키고, 피고인 2도 ○○ 그룹에서 퇴직하는 것과 같은 외관을 만들었으며, ★★의 Beneficial owner도 자신으로 지정하여 배당소득의 귀속자가 피고인 1임을 적극적으로 은폐하고자 하였다. 주31)피고인 2는 2004. 11. 8.경부터 2007. 12.경까지 회장실 재무담당 상무로서 범행에 관여하였고, 인정되는 포탈세액은 별지 범죄일람표 1 기재 금액 중 2003귀속년도 포탈세액 부분을 제외한 나머지 부분이다. 주32)피고인 2는 2010. 8.경부터 2013. 6.경까지 ○○ China의 법인장 겸 급여 명의자로서 범행에 관여하였고, 인정되는 횡령금액은 7,707,674,788원(피고인 5의 급여 명목으로 합계 4,954,554,788원, 피고인 2의 급여 명목으로 합계 2,753,120,000원)이다. 주33)이 사건은 2014. 5. 14. 시행된 형법 제70조 제2항의 개정 규정의 적용대상이 아니므로 피고인 2에게 선고를 유예하는 벌금형에 대한 환형유치 기간을 원심과 같이 1일 1억 원으로 정한다. 주34)양형기준의 다수범죄 처리기준에 따라 조세범죄를 기본범죄로 하고, 아래 조세범죄의 권고형의 상한 7년 + 배임범죄의 권고형의 상한 7년의 1/2 + 횡령범죄의 권고형의 상한 5년의 1/3, 하한은 조세범죄 권고형의 하한을 따른다. 주35)특가법상 조세포탈 범죄 사이의 동종경합범의 경우 포탈세액의 합계액을 합산한 금액을 기준으로 결정한다. 이하 같다. 주36)동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 : 하한 1/3을 감경 주37)동종경합범의 경우 횡령금액을 합산한 금액을 기준으로 결정한다. 이하 횡령죄 및 배임죄 모두 적용. 주38)동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 : 하한 1/3을 감경 주39)양형기준의 다수범죄 처리기준에 따라 조세범죄를 기본범죄로 하고, 아래 조세범죄의 권고형의 상한 7년 + 배임범죄의 권고형의 상한 7년의 1/2 + 횡령범죄의 권고형의 상한 5년의 1/3, 하한은 횡령범죄 권고형의 하한을 따른다. 주40)동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 : 하한 1/3을 감경 주41)동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 : 하한 1/3을 감경 주42)동종경합 합산 결과 유형 1단계 상승 : 하한 1/3을 감경 주43)2003귀속년도 합계 1,587,730,118원, 2004귀속년도 합계 1,473,402,161원, 2005귀속년도 합계 3,886,927,590원, 2006귀속년도 합계 4,625,823,362원, 2007귀속년도 합계 6,146,187,715원의 양도소득세 및 종합소득세를 각 포탈하였다.

명예훼손(일부예비적죄명:모욕)·저작권법위반

2012도13718

2014-09-04

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 종교적 목적을 위한 언론·출판의 자유를 행사하는 과정에서 타 종교의 신앙 대상을 우스꽝스럽게 묘사하거나 다소 모욕적이고 불쾌하게 느껴지는 표현을 사용하는 것이 허용되는지 여부(한정 적극) [2] 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에서 ‘허위의 인식’ 등에 관한 증명책임 소재(=검사) 및 적시된 사실이 ‘허위’인지 판단하는 기준 / 허위사실을 적시한 행위를 형법 제307조 제2항의 명예훼손죄로 처벌할 수 없는 경우 [3] 종교적 목적을 위한 언론·출판의 자유가 허용되는 범위

【판결요지】 [1] 우리 헌법이 종교의 자유를 보장함으로써 보호하고자 하는 것은 종교 자체나 종교가 신봉하는 신앙의 대상이 아니라, 종교를 신봉하는 국민, 즉 신앙인이고, 종교에 대한 비판은 성질상 어느 정도의 편견과 자극적인 표현을 수반하게 되는 경우가 많으므로, 타 종교의 신앙의 대상에 대한 모욕이 곧바로 그 신앙의 대상을 신봉하는 종교단체나 신도들에 대한 명예훼손이 되는 것은 아니고, 종교적 목적을 위한 언론·출판의 자유를 행사하는 과정에서 타 종교의 신앙의 대상을 우스꽝스럽게 묘사하거나 다소 모욕적이고 불쾌하게 느껴지는 표현을 사용하였더라도 그것이 그 종교를 신봉하는 신도들에 대한 증오의 감정을 드러내는 것이거나 그 자체로 폭행·협박 등을 유발할 우려가 있는 정도가 아닌 이상 허용된다고 보아야 한다. [2] 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 입증책임이 검사에게 있으므로, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 하고, 이 경우 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단할 때에는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴보아야 하고, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다. 그리고 비록 허위의 사실을 적시하였더라도 허위의 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이 아니라면 형법 제307조의 명예훼손죄는 성립하지 않고, 사회 평균인의 입장에서 허위의 사실을 적시한 발언을 들었을 경우와 비교하여 오히려 진실한 사실을 듣는 경우에 피해자의 사회적 가치 내지 평가가 더 크게 침해될 것으로 예상되거나, 양자 사이에 별다른 차이가 없을 것이라고 보는 것이 합리적인 경우라면, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 처벌할 수는 없다. [3] 아무리 종교적 목적을 위한 언론·출판의 자유가 고도로 보장되고, 종교적 의미의 검증을 위한 문제의 제기가 널리 허용되어야 한다고 하더라도 구체적 정황의 뒷받침도 없이 악의적으로 모함하는 일이 허용되지 않도록 경계해야 함은 물론, 구체적 정황에 근거한 것이라 하더라도 표현방법에 있어서는 상대방의 인격을 존중하는 바탕 위에서 어휘를 선택하여야 하고, 아무리 비판을 받아야 할 사항이 있다고 하더라도 모멸적인 표현으로 모욕을 가하는 일은 허용될 수 없다.

【참조조문】 [1]헌법 제20조 제1항,제21조 제1항,제4항,형법 제307조 [2]형법 제307조 제2항,형사소송법 제308조 [3]헌법 제20조 제1항,제21조 제1항,제4항,형법 제307조

【참조판례】 [2]대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도1421 판결,대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도1147 판결 [3]대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결(공2002상, 522)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박재윤 외 1인 【원심판결】 수원지법 2012. 10. 18. 선고 2012노566 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 망 공소외 1에 대한 허위사실 적시로 인한 명예훼손의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실 중 망 공소외 1에 대한 허위사실 적시로 인한 명예훼손의 점의 요지는, 피고인은 사실은 공소외 1이 식당에서 냉면을 먹다가 갑자기 그 자리에서 쓰러져 사망한 것이 아니고, 피해자 ○○○○ ○○ ○○○○○○협회(이하 ‘이 사건 종교단체’라고 한다)의 신도들은 공소외 1의 사망 사실과 그 경위에 대하여 잘 알고 있음에도, 공소외 1이 식당에서 냉면을 먹다가 갑자기 쓰러져 병원으로 옮겼으나 중풍으로 죽었다는 취지의 허위의 사실을 적시하여 이 사건 종교단체의 명예를 훼손하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 이 사건 종교단체의 목사인 공소외 2의 진술과, 위 단체가 발간한 ‘△△ △△△ 교재’ 및 소식지 ‘□□□□□’ 등의 내용 등을 종합하면, 이 사건 종교단체의 신도들이 공소외 1의 사망 사실 및 그 경위에 대하여 알지 못한다고 보기 어렵고, 공소외 1은 1985. 2. 24. ○○○○ ○○ 신도들과 함께 점심식사로 국수를 먹은 직후 지병인 뇌출혈이 발병하여 병원으로 이송되어 다음날 부산 소재 ◇◇◇병원에서 사망하였음에도, 피고인은 그와 달리 공소외 1을 우스꽝스럽게 묘사하여 비하함으로써 허위사실을 적시하여 이 사건 종교단체의 명예를 훼손하였다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 헌법 제20조 제1항은 ‘모든 국민은 종교의 자유를 가진다.’고 규정하고 있는데, 종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 선전하고 새로운 신자를 규합하기 위한 선교의 자유가 포함되고, 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함되는바, 종교적 선전과 타 종교에 대한 비판 등은 동시에 표현의 자유의 보호대상이 되는 것이기는 하나, 이 경우 종교의 자유에 관한 헌법 제20조 제1항은 표현의 자유에 관한 헌법 제21조 제1항에 대하여 특별규정의 성격을 갖는다 할 것이므로, 종교적 목적을 위한 언론·출판의 경우에는 다른 일반적인 언론·출판에 비하여 고도의 보장을 받게 되고, 특히 그 언론·출판의 목적이 다른 종교나 종교집단에 대한 신앙교리 논쟁으로서 같은 종파에 속하는 신자들에게 비판하고자 하는 내용을 알리고 아울러 다른 종파에 속하는 사람들에게도 자신의 신앙교리 내용과 반대종파에 대한 비판의 내용을 알리기 위한 것이라면 그와 같은 비판할 권리는 최대한 보장받아야 하며, 그로 인하여 타인의 명예 등 인격권을 침해하는 경우에 종교의 자유 보장과 개인의 명예 보호라는 두 법익을 어떻게 조정할 것인지는 그 비판행위로 얻어지는 이익, 가치와 공표가 이루어진 범위의 광협, 그 표현방법 등 그 비판행위 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 비판에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예 침해의 정도를 비교 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다84236 판결참조). 그리고우리 헌법이 종교의 자유를 보장함으로써 보호하고자 하는 것은 종교 그 자체나 종교가 신봉하는 신앙의 대상이 아니라, 종교를 신봉하는 국민, 즉 신앙인이고, 종교에 대한 비판은 그 성질상 어느 정도의 편견과 자극적인 표현을 수반하게 되는 경우가 많으므로, 타 종교의 신앙의 대상에 대한 모욕이 곧바로 그 신앙의 대상을 신봉하는 종교단체나 신도들에 대한 명예훼손이 되는 것은 아니고, 종교적 목적을 위한 언론·출판의 자유를 행사하는 과정에서 타 종교의 신앙의 대상을 우스꽝스럽게 묘사하거나 다소 모욕적이고 불쾌하게 느껴지는 표현을 사용하였더라도 그것이 그 종교를 신봉하는 신도들에 대한 증오의 감정을 드러내는 것이거나 그 자체로 폭행·협박 등을 유발할 우려가 있는 정도가 아닌 이상 허용된다고 보아야 한다. 한편,형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 하고, 이 경우 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴보아야 하고, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 그 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수 없다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도1421 판결등 참조). 그리고 비록 허위의 사실을 적시하였더라도 그 허위의 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 수 있는 내용이 아니라면 형법 제307조소정의 명예훼손죄는 성립하지 않고, 사회 평균인의 입장에서 허위의 사실을 적시한 발언을 들었을 경우와 비교하여 오히려 진실한 사실을 듣는 경우에 피해자의 사회적 가치 내지 평가가 더 크게 침해될 것으로 예상되거나, 양자 사이에 별다른 차이가 없을 것이라고 보는 것이 합리적인 경우라면, 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 2) 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 우선 피고인이 공소외 1이 냉면을 먹다가 갑자기 사망하였다는 취지로 발언한 것만으로는 허위의 사실을 적시한 것이라고 보기 어렵다. 면과 국수는 사전적 의미에서 아무런 차이가 없으므로 냉면도 국수의 일종이라고 할 수 있고, 뇌출혈은 중풍(뇌졸중)의 원인이나 종류 중 하나로서 일반인들 사이에서는 모두 구분 없이 혼용되는 경우가 많으며, 질병으로 그 자리에서 곧바로 사망하였다는 사실과 병원으로 옮겨진 상태에서 다음날 사망하였다는 사실 사이에 허위사실 적시에 의한 명예훼손으로 처벌할 만큼 피해자의 사회적 가치 내지 평가의 침해 여부나 정도에 유의미한 차이가 발생한다고 할 수 없다. 그리고 이 사건에서 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 1이 사망 전에 냉면이나 라면이 아닌 일반적인 국수를 먹었는지에 관하여도 합리적인 의심을 배제할 정도로 명백히 증명되었다고 보기 어렵다. 한편, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 신도들은 단지 공소외 1이 사망하였다는 역사적 사실은 알고 있다고 할 수 있으나, 이 점만으로는 이 사건 종교단체의 신도들이 피고인이 인식하여 전달하고자 하는 의미의 사망사실을 알고 있었다고 보기는 어렵다. 제1심증인 공소외 2의 증언 등 원심이 적법하게 채택한 증거들과 기록에 의하면, 이 사건 종교단체는 공소외 1이 성경의 예언을 통해서 돌아가셨다거나, 스스로 올리우실 것을 예언하고 올리우셨다거나, 재림예수, 아버지하나님이라는 등의 표현을 사용하면서 신앙의 대상으로 신봉하고 있는 사실을 알 수 있다. 이 사건 종교단체가 스스로 주장하는 단체의 규모나 선교 및 봉사활동, 교리의 내용 등에 비추어 공소외 1이나 그의 사망 경위에 관한 사실은 이 사건 종교단체만의 사적인 영역을 벗어나 공적인 사실에 해당하게 되었으므로, 이에 대한 의문이나 의혹에 대해서는 그 개연성이 있는 한 공개토론을 위한 문제제기가 광범위하게 허용되어야 하며, 명예훼손이란 이름으로 봉쇄되어서는 아니 될 것이다. 이러한 점에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 발언의 전체적인 취지는 공소외 1의 종교적 의미와 역할에 관하여 의문을 가지거나 이에 반대하는 신앙을 가지고 있는 피고인이, 공소외 1이 신이 아닌 인간으로서 평범하게 사망한 것을 표현하고 공소외 1을 신앙의 대상으로 삼는 것에 대해 의혹을 제기하고자 한 것에 불과하다고 할 것이고, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인의 발언이 같은 종파에 속하는 교인들의 초청 등에 의하여 그 소속 신도들을 상대로 한정적으로 행하여진 점, 이 부분 발언을 포함한 강연의 전체적인 내용은 피고인의 신앙의 관점에서 이 사건 종교단체의 신앙의 대상이나 교리에 이단적인 요소가 있다는 이유로 그 비판하고자 하는 내용을 알리고, 신도들을 상대로 객관적 정보를 제공하여 주의를 촉구하고 경각심을 일으켜 신도들을 보호하고 교리상의 혼란을 방지하기 위한 취지의 것으로서 새삼스러운 것이 아닌 점, 이와 같이 어떤 종교나 교주에게 이단성이 있다고 하는 발언은 근본적으로 종교적 비판행위에 해당되는 점 등을 종합하면, 그 발언 안에 다소 과장·왜곡되거나 부적절한 표현이 있더라도 결국 피고인이 적시한 사실은 중요한 부분에 있어서 진실에 합치하는 것이거나, 적어도 허위라는 증명이 되었다고 볼 수는 없는 것이다. 그럼에도 원심은 피고인의 이 부분 발언이 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 대한 법리를 오해하였거나 증거 없이 범죄사실을 인정한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 공소외 3에 대한 허위사실 적시로 인한 명예훼손의 점에 관한 상고이유에 대하여 아무리 종교적 목적을 위한 언론·출판의 자유가 고도로 보장되고, 종교적 의미의 검증을 위한 문제의 제기가 널리 허용되어야 한다고 하더라도 구체적 정황의 뒷받침도 없이 악의적으로 모함하는 일이 허용되지 않도록 경계해야 함은 물론, 구체적 정황에 근거한 것이라 하더라도 그 표현방법에 있어서는 상대방의 인격을 존중하는 바탕 위에서 어휘를 선택하여야 하고, 아무리 비판을 받아야 할 사항이 있다고 하더라도 모멸적인 표현으로 모욕을 가하는 일은 허용될 수 없다( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결등 참조). 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1의 처는 1958년 혼인신고를 마친 공소외 4인 점, 공소외 3이 나타나기 전 공소외 1과의 관계에서 자신이 영의 어머니라고 주장했던 공소외 5라는 여성이 있었던 점, 공소외 1은 공소외 3과 결혼사진을 남기기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 자신의 종교적인 관점에서 공소외 1과 공소외 3의 관계에 관하여 비판하고 의문을 제기할 여지가 전혀 없다고는 할 수 없다. 그러나 넷째부인이나 첩이라는 표현은 우리 사회의 일반 관념상 부도덕한 성적 관계를 암시하는 단어이므로, 공소외 1과 공소외 3이 위와 같은 부첩관계에 해당한다고 볼 만한 직접적인 증거가 없는 상황에서 피고인이 위와 같은 발언을 반복하는 것은, 그 발언의 경위나 횟수, 표현의 구체적 방식과 정도 및 맥락, 피고인의 의사를 전달하기 위하여 반드시 위와 같은 어휘를 선택할 필요성이 없는 점 등을 고려해 볼 때, 정당한 비판의 범위를 벗어나 공소외 1과 공소외 3의 부정한 성적 관계를 암시함으로써 그들의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 허위사실의 적시라고 할 것이다. 그리고 일반적으로 신앙의 대상에 대한 윤리적 평가는 그 신앙의 대상을 신봉하는 종교단체의 사회적 평가에도 결부되어 있다는 점에서, 이는 그 발언으로 인해 직접적으로 사회적 가치가 침해된다고 볼 수 있는 공소외 3은 물론, 현존하는 인물인 공소외 3을 신앙의 대상으로 신봉하고 있는 이 사건 종교단체의 명예도 훼손하는 행위라고 할 것이고, 피고인이 명백히 확인되지 아니한 위와 같은 사항에 관하여 그 진위 여부를 확인하여 보려는 진지한 노력 없이 마치 그것이 진실인 것처럼 단정적이고 반복적으로 강연하였다는 점에서 피고인에게는 위 사실이 허위인 점에 대한 인식이 있었다고 할 것이고, 그와 같이 믿는 데에 정당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다. 같은 취지에서 공소외 3에 대한 허위사실 적시로 인한 명예훼손의 점에 관한 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 저작권법위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 이 사건 사진은 1979년경 망 공소외 1이 교회에서 대례복을 입고 유월절 예배를 집전하는 장면을 촬영한 것으로서, 촬영자가 사진의 구도, 배경의 설정, 빛의 양, 카메라 각도 등을 인위적으로 조작하여 촬영한 것으로 보여 촬영자의 개성과 창조성이 담겨있다고 할 수 있으므로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사진저작물의 창작성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 파기의 범위 앞서 본 이유로 원심판결 중 망 공소외 1에 대한 허위사실 적시로 인한 명예훼손 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 공소외 3에 대한 허위사실 적시로 인한 명예훼손 부분과 함께 이 사건 종교단체에 대한 명예훼손을 이루는 포괄일죄의 관계에 있으므로 명예훼손 부분이 전부 파기되어야 한다. 또한 저작권법 위반 부분도 이와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 함께 파기되어야 한다. 5. 결론 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

절도

2012도1132

2012-07-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=164543&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 절도죄에서 ‘불법영득의사’의 의미 및 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 불법영득의사가 인정되는 경우 [2] 피고인이 갑의 영업점 내에 있는 갑 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 사용한 다음 약 1∼2시간 후 위 영업점 정문 옆 화분에 놓아두고 가 절취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 갑의 휴대전화를 자신의 소유물과 같이 경제적 용법에 따라 이용하다가 본래의 장소와 다른 곳에 유기하여 불법영득의사가 있었다고 할 것인데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말하고, 영구적으로 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요하지 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다. [2] 피고인이 갑의 영업점 내에 있는 갑 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 이를 이용하여 통화를 하고 문자메시지를 주고받은 다음 약 1∼2시간 후 갑에게 아무런 말을 하지 않고 위 영업점 정문 옆 화분에 놓아두고 감으로써 이를 절취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 갑의 휴대전화를 자신의 소유물과 같이 경제적 용법에 따라 이용하다가 본래의 장소와 다른 곳에 유기한 것이므로 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 할 것인데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 절도죄의 불법영득의사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제329조 [2]형법 제329조

【참조판례】 [1]대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도3465 판결(공2002하, 2458),대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 판결(공2006상, 683),대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도9570 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2012. 1. 6. 선고 2011노3439 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고, 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요치 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다( 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도3465 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 판결등 참조). 2. 원심은, 피고인이 피해자 소유의 이 사건 휴대전화를 피해자의 허락 없이 가져가 이를 이용하여 통화를 하고 문자메시지를 주고받았다고 하여도 이로 인하여 이 사건 휴대전화 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되었다고는 볼 수 없고, 피고인이 이 사건 휴대전화를 가지고 간 후 불과 약 2시간 만에 피해자에게 반환되도록 하였으므로, 이 사건 당시 피고인에게 이 사건 휴대전화를 일시 사용할 의사를 넘어 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사, 즉 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 판단하며 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 피고인은 피해자의 허락 없이 피해자가 운영하는 ‘ ○○스포츠피부’ 영업점 내에 있는 이 사건 휴대전화를 가지고 나와 승용차를 운전하고 가다가 신원미상의 여자 2명을 승용차에 태운 후 그들에게 이 사건 휴대전화를 사용하게 한 사실, ② 피고인이 이 사건 휴대전화를 가지고 나온 약 1~2시간 후 피해자에게 아무런 말을 하지 않고 위 영업점 정문 옆에 있는 화분에 이 사건 휴대폰을 놓아두고 간 사실을 알 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 피고인은 이 사건 휴대전화를 자신의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용하다가 본래의 장소와 다른 곳에 유기한 것에 다름 아니므로 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 절도죄의 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 신영철 민일영(주심)

성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)

2012도15805

2013-05-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=172459&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 피고인이 갑에게 명의신탁한 토지 및 그 지상 건물에서 갑과 공동하여 영업으로 성매매알선 등 행위를 하였다는 내용의 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반 공소사실이 제1심 및 원심에서 각 유죄로 인정된 사안에서, 제반 사정을 고려할 때 토지와 건물을 몰수한 제1심판결을 유지한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례

【참조조문】 형법 제30조,성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목,제19조 제2항 제1호,범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 세종 담당변호사 명동성 외 3인 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2012. 12. 4. 선고 2012노273 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 관하여 가. 형법 제48조 제1항의 “범인” 속에는 “공범자”도 포함되므로 범인 자신의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고( 대법원 1984. 5. 29. 선고 83도2680 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결등 참조), 이는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익법’이라 한다) 제9조 제1항의 ‘범인’의 해석에서도 마찬가지이다. 그리고 형벌은 공범자 전원에 대하여 각기 별도로 선고하여야 할 것이므로 공범자 중 1인 소유에 속하는 물건에 대한 부가형인 몰수에 관하여도 개별적으로 선고하여야 한다( 대법원 1979. 2. 27. 선고 78도2246 판결참조). 한편 범죄수익법 제8조 제1항은 ‘범죄수익’을 몰수할 수 있다고 하면서 범죄수익법 제2조 제2호 나목 1)은 “ 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제19조 제2항 제1호(성매매알선 등 행위 중 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위만 해당한다)의 죄에 관계된 자금 또는 재산”을 위 법에서 규정하는 ‘범죄수익’의 하나로 규정하고 있는바, 성매매알선 등 행위를 규정한 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호중 다목의 “성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지 또는 건물을 제공하는 행위”에는 그 행위자가 “성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위”( 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 가목) 또는 “성매매의 장소를 제공하는 행위”( 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호 나목)를 하는 타인에게 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위뿐만 아니라 스스로 가목이나 나목의 행위를 하는 경우도 포함된다고 봄이 상당하다. 나. 원심은, 피고인이 자신과 공동정범 관계에 있는 공소외 1에게 명의신탁한 원심 판시 이 사건 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 성매매알선 행위에 제공하였다는 이유로 공소외 1로부터 이 사건 부동산의 몰수를 명한 것과는 별도로, 공동정범인 피고인에 대하여도 몰수를 명하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 몰수의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 제2점에 관하여 가. 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당하는 물건이라도 이를 몰수할 것인지의 여부는 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 의한 제한을 받는 외에는 법원의 재량에 맡겨져 있고( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2005도8174 판결참조), 이러한 법리는 범죄수익법 제8조 제1항의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고인은 처음부터 성매매알선 등 행위를 하기 위하여 이 사건 부동산을 취득하여 약 1년 동안 성매매알선 등 행위에 제공하였고, 일정한 장소에서 은밀하게 이루어지는 성매매알선 등 행위의 속성상 장소의 제공이 불가피하다는 점, ② 이 사건 부동산은 5층 건물인데 카운터나 휴게실이 있는 1층과 직원 등이 숙소 등으로 사용하는 5층을 제외한 나머지 2층 내지 4층 객실 대부분이 성매매알선 등 행위의 장소로 제공된 점, ③ 피고인은 조카인 공소외 1을 자금관리인으로, 공소외 2와 공소외 3을 속칭 명예원장으로 임명하는 등 배후에서 범죄를 지휘·감독하는 주체가 되어 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 점, ④ 이 사건 부동산에는 시가에 상응하는 정도의 금액을 채권최고액으로 한 근저당권이 설정되어 있을 뿐만 아니라 이와 별도로 담보가등기가 설정되어 있어 그 실질적인 가치는 크지 않은 반면, 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 성매매알선 등 행위로 벌어들인 수익은 상당히 고액인 점, ⑤ 피고인은 이 사건과 동종 범죄로 2회 처벌받은 전력이 있을 뿐 아니라 성매매알선 등 행위의 기간, 특히 단속된 후에도 성매매알선 등 행위를 계속한 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정들을 고려하면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 부동산을 몰수한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 비례의 원칙에 반하여 재량권을 남용한 잘못이 없다. 3. 제3점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 2011. 4. 15.부터 2012. 4. 3.까지 이 사건 성매매알선 등 행위로 합계 179,987,911원을 취득한 것으로 보고 그 금액 상당의 추징을 명한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 추징액 산정에 관한 판단을 누락하거나 추징에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

사기·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반·표시·광고의공정화에관한법률위반

2014도10900

2014-11-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제17조의 규정에 의한 죄는 같은 법 제16조 제3항에 의하여 준용되는 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 제1항에 따라 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는지 여부(적극)

【참조조문】 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호,제16조 제3항,제17조 제1호,구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11937호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항,형사소송법 제327조 제2호

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 권순익 외 2인 【원심판결】 수원지법 2014. 7. 24. 선고 2014노1329 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이류를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항은 “사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 다음 각호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니된다”고 규정하면서 제1호에서 허위·과장의 표시·광고를 들고 있다. 그리고 표시광고법 제17조본문은 “다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하면서 제1호에서 “ 제3조 제1항의 규정에 위반하여 부당한 표시·광고행위를 하거나 또는 다른 사업자등으로 하여금 이를 행하게 한 사업자등”을 들고 있는 한편, 제16조 제3항에서 “ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조의 규정은 이 법 제17조의 규정에 의한 죄의 고발에 관하여 이를 준용한다”고 규정하고, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11937호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제71조 제1항은 “ 제66조및 제67조의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다”고 규정함으로써 그 소추조건을 명시하고 있다. 위 관련 법률규정에 의하면, 표시광고법 제17조의 규정에 의한 죄는 표시광고법 제16조 제3항에 의하여 준용되는 공정거래법 제71조 제1항에 의하여 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 경우에 해당한다. 그런데 기록을 살펴보아도, 피고인에 대한 표시광고법 위반의 공소사실에 관하여 이 사건 공소제기 전에 공정거래위원회의 고발이 있었음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 이 부분 공소사실에 관한 공정거래위원회의 고발이 있었는지에 대하여 심리한 다음 이러한 고발 없이 공소가 제기된 것이라면 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 그 공소를 기각하여야 함에도, 이를 살피지 아니하고 이 부분 공소사실에 대하여 심리를 한 다음 유죄로 인정하여 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 표시광고법 제3조 제1항위반의 죄에 대한 공소제기절차에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 유포한 이 사건 악성코드 제거프로그램은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제2항에서 정한 ‘악성프로그램’ 중 적어도 ‘정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램’에는 해당한다는 취지로 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있지만, 위와 같은 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에서 정한 ‘악성프로그램’의 판단기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 드는 대법원 판결들은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3. 상고이유 제3, 4점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로 하여금 이 사건 악성코드 제거프로그램의 사용료를 지불하도록 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 구성요건으로서의 기망행위, 피기망자의 착오에 대한 증명 및 증거능력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 드는 대법원 판결들은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 4. 파기의 범위 앞서 본 것과 같이 원심판결 중 표시광고법 위반 부분은 파기되어야 하고, 그 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

배임

2013고단3639

2014-03-07

대전지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 피고인이 갑 주식회사의 주식을 을 주식회사에 매도하고 잔금을 송금받은 상태에서 다시 갑 회사의 이사 병에게 이중양도하고 주주명부에 병을 주주로 등재함으로써 을 회사에 손해를 가하였다고 하여 배임으로 기소된 사안에서, 피고인이 을 회사에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리할 지위’에 있지 않다는 등의 이유로 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 피고인이 갑 주식회사의 주식을 을 주식회사에 매도하고(이하 ‘제1 매매계약’이라 한다) 잔금을 송금받은 상태에서 이를 다시 갑 회사의 이사 병에게 이중양도하고 주주명부에 병을 주주로 등재함으로써 을 회사에 손해를 가하였다고 하여 배임으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 정이 피고인의 대리인으로 체결한 제1 매매계약은 민법 제124조의 쌍방대리 금지 원칙에 반하거나, 민법 제107조 제1항단서의 유추해석상 대리권 남용행위에 해당되어 무효일 가능성이 높은 점 등을 종합할 때, 피고인이 을 회사에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리할 지위’에 있지 않다는 등의 이유로 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제355조 제2항,민법 제107조 제1항,제124조,제565조,형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 【검사】 최윤희 외 1인 【변호인】 변호사 박대영 【주문】 피고인은 무죄. 【이유】 1. 공소사실의 요지 피고인은 2012. 1. 31.경 대전 유성구 봉명동 유성호텔 커피숍에서 피해자 공소외 1 주식회사에 자신이 보유한 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 주식 34,479주를 2억 4,000만 원에 매도하는 내용의 주식매매계약(이하 ‘제1 매매계약’이라 한다)을 체결하고 계약금 명목으로 3,600만 원을 송금받은 후 2012. 2. 14. 잔금 2억 400만 원을 피해자로부터 송금받았기에 피해자에 주식명의개서절차를 이행할 의무가 있었다. 피고인은 2012. 2. 15. 공소외 2 회사의 이사 공소외 3에게 위 주식 34,479주를 3억 6,000만 원에 매도하는 내용의 주식매매계약(이하 ‘제2 매매계약’이라 한다)을 체결하고 2012. 3. 19. 주주명부에 공소외 3을 주주로 등재함으로써 2억 4,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에 같은 액수의 손해를 가하였다. 2. 기록에 따른 인정 사실 가. 제1 매매계약의 체결 경위 1) 피해자의 공소외 2 회사 주식 매수를 위한 노력 가) 피해자의 대표이사 공소외 4는 2010.경부터 공소외 5에게 공소외 2 회사 주식의 매수를 부탁하였고, 공소외 5는 공소외 2 회사에 약 35년 동안 근무했던 공소외 6에게 이를 부탁하였다. 나) 공소외 2 회사 이사 겸 주주인 공소외 7은 과거에 공소외 6의 소개로 주주가 되었는데, 2010. 말 내지 2011. 초경 공소외 6에게 자신의 공소외 2 회사 주식을 매수할 사람을 알아봐 줄 것을 요청하였고, 공소외 6은 공소외 7에게 공소외 5를 소개시켜 주었다. 다) 공소외 5는 공소외 7에게 매수자를 구체적으로 밝히지 않은 채 공소외 2 회사 주식 51% 이상을 매수할 의사가 있는 회사가 있다는 취지로 이야기하였고, 공소외 7은 공소외 2 회사의 주주들에게 의사를 타진하였다. 라) 공소외 6은 공소외 2 회사 주주 중 피고인의 주식 매도 의사를 확인하였고, 공소외 7은 주주 중 공소외 8·9·10에게 주식 매도 의사를 문의하였으나, 그로부터 약 1년 동안 버스 1대당 매수가격에 대해 피해자와 의견의 일치를 보지 못하였다. 2) 2012. 1. 31. 오전에 체결된 매매계약 가) 공소외 7·8·9·10 등은 2012. 1. 31. 오전 대전 유성구 봉명동 유성호텔 커피숍에서 피해자에게 각자 보유한 공소외 2 회사 주식을 매도하였다. 이들의 버스 1대당 가격은 최소 4,500만 원에서 최대 5,000만 원까지였다. 나) 계약서상 대금의 지급방법·시기에 대해 수기로 ‘계약금은 총 양도가액의 15%, 잔금은 2012. 2. 28.까지 지불한다’는 취지가 기재되어 있다. 3) 2012. 1. 31. 오후에 체결된 매매계약 가) 피고인은 같은 날 오후 같은 장소에서 공소외 6을 대리인으로 하여 피해자에게 공소외 2 회사의 주권발행 전 주식 34,479주(버스 6대)를 2억 4,000만 원(버스 1대당 4,000만 원)에 매도하고, 같은 날 계약금으로 15%에 해당하는 3,600만 원을 송금받았다. 나) 제1 매매계약서는 공소외 7·8·9·10의 주식 매매계약서와 동일한 양식임에도 대금의 지급방법·시기에 대한 아무런 기재가 없다. 다) 2012. 1. 31.자 주식 매매계약서 중 제1 매매계약서 같이 대금의 지급방법·시기에 대한 아무런 기재가 없는 것은 공소외 11의 주식 매매계약서뿐이다. 공소외 11도 공소외 6을 대리인으로 하여 주식을 매도하였고(버스 1대당 4,000만 원), 피고인·공소외 11의 위임장은 모두 같은 필체로 되어 있으며, 주식 매매계약서에는 피고인·공소외 11의 날인은 없는 대신 공소외 6의 날인만 되어 있다. 라) 피고인은 같은 날 공소외 6으로부터 ‘잔금 2억 400만 원은 2012. 2. 말일 지급받기로 하였다’는 말을 들었고, 공소외 11도 잔금은 2012. 2. 28. 지급받기로 하였다고 진술하였다. 나. 제2 매매계약의 체결 경위 1) 제1 매매계약의 잔금 송금 이전 상황 가) 공소외 8·9·10의 주식 매도를 중개한 공소외 7은 자신 및 중개 대상자들의 잔금 지급을 피해자에게 독촉하였으나, 피고인·공소외 6은 잔금의 지급을 독촉한 적이 없다. 나) 공소외 6은 공소외 5 등으로부터 제1 매매계약의 잔금을 2012. 2. 13. 송금한다는 이야기를 듣고 피고인에게 이를 전달하였다. 피고인이 2012. 2. 13. 확인한 결과 잔금이 송금되지 않았다. 피고인은 곧바로 공소외 6에게 잔금 미지급 사실을 알려 주었지만, 그 당시에도 잔금 지급을 독촉하거나 이에 대해 항의하지는 않았다. 다) 피고인은 2012. 2. 13. 야간에 공소외 3이 보낸 2012. 2. 9.자 편지를 받고, 곧바로 공소외 6에게 전화하여 제1 매매계약의 매매대금 및 경영권 분쟁 등에 대해 항의하면서 ‘계약을 해제하겠다’는 취지의 말을 하였다. 라) 공소외 3의 편지에는, ① 피고인을 포함한 공소외 2 회사의 주주들이 피해자에게 주식을 매도함에 따라 경영권이 위협받게 된 사실, ② 피고인을 포함한 주식 매도인들의 버스 1대당 가격도 다른 사실, ③ 피고인의 주식을 버스 1대당 6,000만 원에 매수할 의사와 위약금 및 법무 대리까지 처리할 의사가 있음이 기재되어 있었다. 마) 공소외 6은 피고인으로부터 2012. 2. 13. 야간에 공소외 3의 편지가 도착한 사실과 관련된 항의를 받기 이전에 공소외 3이 그와 같은 취지의 편지를 피고인에게 보냈다는 사실을 제3자로부터 전해 들어서 알고 있었다. 바) 피해자의 경리 담당직원인 공소외 12는 2012. 2. 13. 주식 매도인들 중 공소외 7·10·11에게 잔금을 송금하였다. 2) 제1 매매계약의 잔금 송금 이후 상황 가) 피해자는 2012. 2. 14. 09:24경 금융기관으로부터 대출을 받아 피고인의 계좌로 잔금 2억 400만 원을 송금하였다. 나) 공소외 6은 2012. 2. 14. 오전 피고인의 집으로 가서 피고인의 항의 및 해제 의사를 들은 후 이를 말리면서 피고인으로부터 공소외 3의 편지를 교부받았고, 피고인에게 ‘피해자 사무실로 가서 어떻게 된 것인지 확인해 보겠다’고 이야기하였다. 다) 공소외 6은 2012. 2. 14. 곧바로 피해자 측과 협의하면서 공소외 3의 편지를 피해자 측에 전해 주었고, 2012. 2. 15. 피고인에게 피해자가 추가로 지급하려는 3,000만 원을 전달하려고 하였으나, 피고인은 이를 거절하였다. 라) 피고인은 2012. 2. 15. 10:58경 피해자에게 잔금 2억 400만 원을 계좌이체로 반환하였고, 피해자는 같은 날 12:09경 피고인의 계좌로 2억 400만 원을 다시 송금한 후 곧바로 자신의 계좌에 대한 입금을 정지시켰다. 마) 피고인은 2012. 2. 15. 피해자에게 내용증명으로, ① 자신의 의사에 반하여 일방적으로 송금한 잔금을 반환한 사실, ② 민법 제565조에 따른 계약금의 배액을 지급하려고 하였는데 피해자의 계좌가 폐쇄되어 반환하지 못한 사실, ③ 주1)2012. 2. 16.오전까지도 계좌가 폐쇄되어 있을 경우에는 공탁할 예정인 사실을 통지하였다. 3) 제2 매매계약의 체결 이후 상황 가) 피고인은 2012. 2. 15. 공소외 3에게 위 주식을 3억 6,000만 원(버스 1대당 6,000만 원)에 매도하고, 매매대금 및 제1 매매계약의 위약금 합계 3억 9,600만 원을 수령하였다. 나) 피고인은 2012. 2. 16. 16:00경 제1 매매계약의 해제에 따른 매매대금 및 위약금 합계 2억 7,600만 원의 수령 거절을 이유로 피해자를 상대로 이를 공탁하였다. 다) 피해자의 경리 담당직원 공소외 12는 2012. 2. 16. 주식 매도인들 중 공소외 9·13·8에게 잔금을 송금하였다. 3. 피고인의 주장 제1 매매계약은 자신의 대리인 공소외 6의 쌍방대리 등을 이유로 효력이 없거나 적법하게 해제되었기에 제2 매매계약이 배임행위에 해당하지 않고, 배임의 고의도 없다. 4. 판단 가. 제1 매매계약의 효력 공소사실은 제1 매매계약이 유효하여 피고인이 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리할 지위’에 있음을 전제로 한다. 앞서 본 인정 사실에 기록에 따른 아래의 사정을 더하여 보면, 공소외 6이 피고인의 대리인으로 체결한 제1 매매계약은, ① 민법 제124조의 쌍방대리 금지 원칙에 위반되거나, ② 대리인인 공소외 6의 진의가 본인인 피고인의 이익·의사에 반하여 자기 또는 제3자인 피해자 측의 이익을 위한 배임적인 것에 해당하고, 그 상대방인 피해자 측이 이를 충분히 알고 있었기에 민법 제107조 제1항단서의 유추해석상 대리권 남용행위에 해당되어, 어느 모로 보나 무효일 가능성이 높다. 따라서 피고인이 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리할 지위’에 있음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 1) 공소외 6은 2010.경부터 피해자의 대표이사 공소외 4의 부탁을 받은 공소외 5로부터 공소외 2 회사의 주주 중 매도인의 물색을 요청받았고, 공소외 7 등을 공소외 5에게 소개시켜 주었으며, 제1 매매계약 체결일까지 1년 이상 매매가격 등에 관한 협의를 하였다. 2) 매매계약의 일시·장소·참석자·경위에다가 공소외 6과 공소외 7·5의 관계 등에 비추어 보면, 공소외 6은 제1 매매계약과 같은 날 체결된 공소외 2 회사의 다른 주주들의 매매대금을 당연히 알고 있었을 것으로 보이고, 그럼에도 특별한 사정도 없이 다른 주주들에 비해 피고인의 버스 1대당 가격을 가장 낮게 정하였다는 것은 공소외 6이 피고인의 이익을 위해 최소한의 노력조차 하였는지에 대해 상당한 의문이 든다. 오히려 피고인의 버스 1대당 가격이 가장 낮게 정해진 것은 공소외 6이 피고인의 경제적 이익보다는 피해자의 자금사정·매수비용 등을 고려한 것으로 보인다. 3) 피고인은 제1 매매계약의 약정 잔금 지급일 이전에 잔금 지급을 독촉한 적이 없고, 공소외 6은 2012. 2. 13. 밤 피고인으로부터 항의를 받기 전에 이미 공소외 3이 피고인에게 편지를 보낸 사실과 그 내용을 이미 알고 있었으므로, 피고인으로부터 항의를 받은 직후 피해자 측과 피고인의 언동에 대해 긴밀히 연락을 취한 것으로 보이고, 그 다음날 피고인으로부터 공소외 3의 편지를 받아 피해자 측에 전달하기까지 하였다. 4) 공소외 6은 형식상 피고인의 대리인이지만, 제1 매매계약 체결 전후 피해자 측과 긴밀히 논의하였고, 본건 수사에 관한 피해자 측의 대책회의에 여러 번 참석하면서 수사 상황을 공유하며 이에 대한 대책을 마련하는 등 피고인의 이익이 아니라 피해자의 이익을 위해 행동한 흔적이 많이 나타난다. 이러한 공소외 6의 언행과 공소외 5의 언행을 비교해 볼 때, 공소외 6은 사실상 공소외 5와 동일한 역할을 가지고 피해자도 대리하였거나 적어도 피해자의 이익을 도모하면서도 형식상 피고인을 대리한 것으로 보인다. 5) 공소외 6의 수사기관 및 법정진술의 대부분은 이미 피해자 측의 법률적 조력이 전제되어 있던 대책회의에 따라 이뤄진 것이어서 이미 오염되었을 가능성이 높고, 내용상 피고인에 대해 불리하고 피해자 측에 대해 유리한 방향으로 일방적으로 이뤄져 있는 데다가 당시의 객관적인 정황에 부합하지도 않아 믿기 어렵다. 6) 공소외 6은 공소외 2 회사에서 약 35년 동안 근무하다가 2005.경 퇴직하였는데, 퇴직 과정에서 부적법한 행위로 인해 2010. 1.경부터 2010. 3.경까지 공소외 2 회사로부터 민사소송을 제기당하여 패소하였고, 그로 인해 자신이 보유한 공소외 2 회사 주식을 압류당하였다. 이런 과정을 통해 공소외 6은 공소외 2 회사에 좋지 않은 감정을 가지게 되었고, 공소외 5를 통해 피해자가 공소외 2 회사 주식 51% 이상을 매수하려는 의사를 알았기에 피해자의 주식 매수 목적이 공소외 2 회사의 경영권에 대한 적대적인 인수라는 점도 알았다. 결국 공소외 6은 피고인의 주식을 매도하는 과정에서 피고인의 이익보다는 피해자의 이익을 고려하여 행동할 충분한 동기·이유를 가지고 있었다. 나. 제1 매매계약의 해제 여부 설령, 제1 매매계약의 체결이 유효하더라도, 앞서 본 2012. 2. 14. 전후의 사실관계에 비추어 이미 해제되어 사후적으로도 효력이 상실됨으로써 피고인이 피해자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리할 지위’에 없는 것은 아닌지 본다. 기록상 피해자가 잔금의 이행기 전인 2012. 2. 14. 피고인에게 잔금을 모두 송금한 사실은 인정되는바, 이러한 이행기 전의 이행의 착수가 법률상 허용되지 않는 ‘특별한 사정’이 있는지 여부가 문제 된다. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에 그 당사자가 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있다. 따라서 이행기의 약정이 있는 경우라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 ‘특별한 사정’이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결등 참조). 이행기 전 이행의 착수를 인정할 수 없는 ‘특별한 사정’이란 이행기의 정함이 매도인에게도 기한의 이익이 있다고 보아야 할 상황을 의미한다. 이는 행위의 태양, 채무의 내용, 이행기가 정해진 목적, 채권자가 채무자의 행위를 무시해서 계약을 해제하는 것이 신의칙에 반하는 것은 아닌지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적으로 판단해야 한다. 기록에 따른 아래의 사정을 종합하면, 잔금 지급기일(2012. 2. 28.)은 매도인인 피고인을 위해서도 기한의 이익이 있고, 이러한 경우에는 매수인인 피해자가 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하여 피해자는 피고인의 의사에 반하여 이행할 수 없다고 봄이 타당하므로, 피해자가 이행기 전에 피고인에게 일방적으로 이행에 착수하였더라도 피고인의 계약해제권 행사에 영향을 미칠 수 없다. 1) 잔금 지급기일이 2012. 2. 28.로 정해진 것은 피해자의 자금사정을 고려한 것인데, 피고인은 피해자에게 주식을 매도한 다른 주주들과 달리 피해자에게 대금의 지급을 독촉한 적이 없다. 특히 피고인은 2012. 2. 13. 공소외 6으로부터 피해자 측이 잔금을 지급하겠다는 의사를 들은 후 지급이 이뤄지지 않은 사실을 확인하였음에도 이에 대해 별다른 항의를 하거나 그 지급을 독촉하지 않았다. 이는 피고인이 지급기일인 2012. 2. 28. 이전에 잔금이 지급될 것을 예상하지 못했고 이를 요청하지도 않았음을 의미한다. 2) 피해자는 잔금 지급기일 전날인 2012. 2. 13. 공소외 6으로부터 피고인이 공소외 3로부터 편지를 받고서 제1 매매계약을 해제할 조짐이 있음을 통보받았던 것으로 보이고, 이에 따라 그 다음날 09:24경 갑자기 잔금을 송금하였다. 3) 피해자는 잔금 지급을 독촉한 주주들 중 다수에 대해 2012. 2. 16. 잔금을 송금하였으면서도 잔금 지급을 독촉한 적이 없는 피고인에 대해서는 그보다 빠른 2012. 2. 14. 금융기관으로부터 대출을 받아 잔금을 송금하였고, 이날에는 피고인 외 다른 주주들에게는 잔금을 송금하지도 않았다. 이는 피해자가 자금사정이 개선되지 않았음에도 잔금 지급을 독촉한 적도 없는 피고인에게 기한의 이익을 포기해서라도 잔금을 지급해야 할 급박한 사정이 있었음을 의미한다. 이때의 ‘급박한 사정’이란 피고인이 제1 매매계약을 해제하려는 조짐을 인지한 것이므로, 피해자의 잔금 송금행위는 피고인의 해제권을 소멸·저지시키고자 한 것일 뿐 통상의 계약 이행행위로 보기도 어렵다. 4) 피해자는 2012. 2. 14. 피고인에게 갑자기 잔금을 송금하기 전까지 제1 매매계약의 이행과 관련하여 아무런 비용을 지출하지 않았기에 그 당시의 상황이 법률상 계약의 해제를 인정하지 않아야 할 정도로 구속력 있는 상태라고 보기 어렵고, 피고인이 2012. 2. 13. 밤 공소외 6을 통해 피해자 측에게 제1 매매계약의 내용·동기·목적 등에 대해 강한 항의 및 해제의 의사가 전달된 이상, 적어도 그 시점에는 매도인인 피고인에게 잔금 지급기일까지 계약을 해제할 수 있는 기한의 이익이 있다고 보아야 한다. 5) 그 시점은 피해자가 계약이 이행될 것으로 기대하고 있어 피고인으로부터 제1 매매계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있었다고 보기도 어렵고, 오히려 피해자 역시 제1 매매계약이 해제될 가능성을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이므로, 피고인의 해제권 행사를 긍정하더라도 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 제한한 취지·목적에 반하지도 않는다. 6) 공소외 6은 2012. 2. 14. 잔금이 송금된 직후 피고인의 집에 가서 피고인의 항의를 들으면서 공소외 3의 편지를 교부받고서 피고인에게 잔금이 송금된 사실을 이야기하였고, 그 후 피해자 측에게 가서 추가 잔금 지급 여부를 협의하였다고 진술한다. 그러나 누구로부터 잔금 송금 사실을 들었는지, 그 사실을 들은 시점이 언제인지에 대해 진술이 명확하지 않은 데다가 여러 차례 번복되는 등 일관성도 유지되지 않고 있으며, 도리어 피고인이 잔금 송금 사실을 듣고서도 별다른 말이 없었다고 진술하는바, 이는 경험칙과 앞서 본 인정 사실의 전후관계에 비추어 보더라도 선뜻 납득이 가지 않고, 피고인이 그 다음날 송금된 잔금을 확인한 후 곧바로 반환하였다는 취지의 수사기관 이래 일관된 진술 및 그 무렵 피고인의 언행과도 모순되어 믿기 어렵다. 다. 피고인이 타인의 사무를 처리할 지위에 있는지 여부 설령, 제1 매매계약의 체결이 유효하고 해제되지 않았더라도, 공소사실은 피고인이 피해자에 ‘주식명의개서절차를 이행할 의무’가 ‘타인의 사무’에 해당됨을 전제로 한다. 공소외 2 회사 주식은 주권이 발행되지 않았고, 공소외 2 회사가 성립된 후 6개월이 지난 시점에 제1 매매계약이 체결된 사실은 기록상 분명하다. 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 그 양수인은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있으므로, 주식 양도인인 피고인에게 피해자에 대한 주식명의개서절차에 협조할 의무를 인정할 수 없다( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도16391 판결등 참조). 따라서 피고인이 타인의 사무로서 ‘피해자에 주식명의개서절차를 이행할 의무’를 처리할 지위에 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 라. 배임의 고의 존부 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소인 ‘고의’와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 그 간접사실 중에서 피고인이 배임행위를 하였다고 볼 만한 징표와 어긋나는 사실의 의문점이 해소되어야 한다( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결등 참조). 앞서 본 인정 사실과 여러 사정을 종합하면, 피고인은 2012. 2. 13. 공소외 3의 편지를 받고서 피해자가 공소외 2 회사의 경영권 장악을 목적으로 제1 매매계약을 체결한 사실과 그 과정에서 공소외 6 역시 위임인인 자신의 이익이 아니라 피해자의 이익을 도모하였다는 정황을 인식하였던 것으로 보이고, 이에 대해 강력히 항의하면서 계약 해제의 의사와 함께 송금된 잔금을 즉시 반환하고 내용증명을 발송하는 등의 조치를 취하였는바, 이러한 일련의 과정을 통해 피고인이 제1 매매계약이 해제되었다고 생각할 만한 충분한 근거가 있었거나 적어도 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 배임행위를 하였다고 볼 만한 징표와 어긋나는 사실의 의문점이 해소되지 않았다고 보이므로, 배임죄의 고의를 인정하기에 부족하다. 5. 결론 이 사건 공소사실은 어느 모로 보나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여, 형사소송법 제325조후단에 따라 무죄를 선고한다. 판사 최누림 주1)‘2012. 3. 16.’로 기재되어 있으나, ‘2012. 2. 16.’의 오기임이 분명하다.

재물손괴

2014노3176

2015-09-03

대전지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 특정 정당에 시의원 후보 경선을 신청한 피고인이, 경쟁관계에 있던 후보 경선자들이 선거구 지역 일대에 후보 경선자들 명의로 설치한 사전투표 독려 현수막들을 철거함으로써 재물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 불법 현수막 철거 당시 자신의 행위가 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였고, 그릇 인식함에 정당한 이유가 있다는 이유로 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 특정 정당에 시의원 후보 경선을 신청한 피고인이, 경쟁관계에 있던 후보 경선자들이 선거구 지역 일대에 후보 경선자들 명의로 설치한 사전투표 독려 현수막들을 철거함으로써 재물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 불법 현수막(지방자치단체가 관리하는 지정게시대에 부착되지 아니한 현수막)을 철거할 권한이 없고, 현수막 철거행위가 정당행위에는 해당하지 않으나, 당시 시행 중이던 해당 지방자치단체의 옥외광고물 등 관리 조례는 개인이 불법광고물을 철거할 수 있음을 전제로 지방자치단체가 불법광고물을 수거하여 온 개인에게 보상을 할 수 있다는 의미인 점, 피고인이 이전부터 단독으로 또는 담당 공무원들과 함께 불법 현수막을 철거하기도 하였던 점 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인이 불법 현수막 철거 당시 자신의 행위가 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였고, 그릇 인식함에 정당한 이유가 있다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제16조,제20조,제366조,옥외광고물 등 관리법 제20조 제1항 제1호,형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 이동수 외 1인 【변호인】 변호사 남승룡 【제1심판결】 대전지법 2014. 10. 16. 선고 2014고단2327 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 피고인은 자신에게 불법 현수막을 철거할 권한이 있거나, 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었을 뿐만 아니라, 자신의 행위는 공인으로서 사회통념상 허용되는 정당행위이므로, 피고인의 행위는 죄가 되지 아니하거나 위법성이 조각되는 것이고, 아니면 적어도 형법 제16조소정의 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다. 나. 양형부당 원심 형량(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 공소사실 요지 피고인은 2010. 7.부터 ○○ △구의회 구의원으로 재직하다가 2014. 6. 4. 실시된 제6회 전국동시지방선거에서 ○○시의원(△구 □□ 1, 2, 3동, 제5선거구)으로 출마하기 위해 ◇◇◇당에 시의원 후보 경선을 신청한 사람이다. 한편 피고인이 시의원으로 출마하고자 경선 신청을 한 선거구에는 피고인 이외에 공소외 1, 공소외 2도 ◇◇◇당에 시의원 후보 경선을 신청하여 피고인과 경쟁관계에 있던 중 공소외 1과 공소외 2가 자신들의 인지도를 높이기 위해 자신들 명의로 사전투표 독려 현수막들을 선거구 지역 일대에 설치하자 그 현수막들을 훼손하기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 4. 5. 20:45경 ○○ △구 □□동 소재 ☆☆☆아파트 삼거리에서 그곳 가로수에 피해자 공소외 2가 설치한 공소외 2 명의의 사전투표 독려 현수막을 미리 준비한 낫을 이용하여 현수막의 한쪽 끈을 끊어버려 현수막이 바닥에 떨어지게 한 것을 비롯하여 그때부터 같은 날 21:30경까지 □□ 1, 2, 3동 일대를 돌아다니면서 가지고 있던 낫과 전지가위로 피해자 공소외 2가 설치한 사전투표 독려 현수막 11개 시가 440,000원 상당 및 피해자 공소외 1이 설치한 사전투표 독려 현수막 21개 시가 840,000원 상당의 한쪽 끈을 끊어버려 길바닥에 떨어지게 하는 방법으로 훼손하여 피해자들 소유의 사전투표 독려 현수막 총 32개 시가 합계 1,280,000원 상당을 손괴하였다. 나. 원심판단 원심은, 피고인에게 불법 현수막을 철거할 행정적 권한이 있음을 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 나아가 형법 제16조에서 자기 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인데( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결참조), 기록에 나타난 다음과 같은 사정들 즉, 피고인의 이 사건 각 범행 당시 피고인과 경쟁관계에 있던 사람들이 설치한 현수막들만 훼손한 점, 피고인 스스로도 관할 구청에 불법 현수막의 철거를 지속적으로 요구한 점, 피고인에게 그 권한이 있음을 뒷받침할 만한 법률상 근거를 찾아볼 수 없는 점 등을 고려하면, 설령 피고인이 이전에 담당 공무원들과 함께 불법 현수막을 철거한 사실이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있었다고 할 수 없으며, 또한 이 사건 기록에 의하면 피고인의 이 사건 행위가 사회상규에 비추어 볼 때 허용되는 범위 내 행위라 볼 아무런 근거가 없다고 판단하였다. 다. 당심판단 원심이 든 여러 사정에 비추어 보면, 피고인에게 불법 현수막을 철거할 권한이 있다고 볼 수 없고, 이 사건 현수막 철거행위에 대하여 그 동기나 목적의 정당성은 인정할 수 있으나, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추었다고 보기 어려워서, 정당행위에는 해당하지 않는다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 불법 현수막 철거 당시 자신의 행위가 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었다고 보는 것이 옳다. 1) 이 사건 당시 시행 중이던 ○○광역시 △구 옥외광고물 등 관리 조례(2013. 7. 29. ○○광역시 △구 조례 제1206호로 전부 개정되어 같은 날 시행된 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제27조 제1항은 “구청장은 불법광고물을 수거한 개인·법인·민간단체 등에게 현금 또는 현물로 보상할 수 있다”, 같은 조 제2항은 “보상절차 및 세부기준은 별로도 구청장이 정한다”라고 규정하고 있는데, 이 사건 조례 제27조 제1항 및 제2항은, 개인이 불법광고물을 철거할 수 있음을 전제로 하여, 이에 대하여 ○○광역시 △구청이 철거한 불법광고물을 수거하여 온 개인에게 보상을 할 수 있다는 의미로 이해된다. 2) 피고인은 이 사건 이전인 2012년경부터 단독 또는 바르게살기협의회(○○ □□동 소재 민간단체) 회원들과 함께 ○○광역시 △구 □□동 일대에 걸려있는 불법 현수막(지방자치단체가 관리하는 지정게시대에 부착되지 아니한 현수막)을 철거하고, 철거한 현수막을 찍은 사진 또는 그러한 자신의 활동 내역을 기재한 글을 자신의 카카오스토리에 게시하였으며(증거기록 제118~121쪽), 담당 공무원들과 함께 불법 현수막을 철거하기도 하였다. 그리고 피고인은 개인적으로 철거한 불법 현수막을 ○○ △구청 주차장에 가져다 놓았다(증 제3호의 1, 2, 당심의 ○○광역시 △구청에 대한 사실조회 결과). 3) 피고인은 2014. 4.경 ○○ △구청장인 공소외 3에게 불법으로 설치된 투표 독려 현수막을 철거하여 줄 것을 요청하기도 하였고, 이에 따라 ○○ △구청 담당 공무원이 2014. 4. 6. 불법으로 설치된 투표 독려 현수막을 철거하기도 하였다(당심의 ○○광역시 △구청에 대한 사실조회 결과). 4) ○○광역시 △구청장은 거리 청소 환경캠페인의 일환으로 불법 현수막 철거에 참여한 개인에게 봉사활동 시간을 인정하기도 하였고, 2015. 6.경 이 사건 조례를 근거로 대로변과 이면도로 등에 무단으로 부착된 광고물(전단과 벽보 등, 다만 현수막 등은 제외)을 수거한 개인에게 일정금액을 보상하기로 하고, 이를 홍보하기도 하였다(증 제4호). 5) 피고인이 공소사실 기재와 같이 손괴한 현수막들은 지방자치단체가 관리하는 지정게시대에 부착되지 아니한 불법 현수막들이고, 공소외 2와 공소외 1은 위와 같이 불법으로 현수막을 설치하였다는 사실로 옥외광고물 등 관리법 제20조에 따라서 과태료 처분을 받았다. 6) 이 사건 조례상으로는, 구청장이 보상금을 지급하는 불법광고물 종류를 제한하는 규정은 찾아볼 수 없고, 피고인이 이 사건 이전에 개인적으로 불법 현수막을 철거한 행위와 관련하여, 어떠한 법적 분쟁이 발생하였다거나, 피고인이 형사 고발을 당하였다는 사정은 찾아볼 수 없다. 7) 지정게시대에 부착되지 아니한 불법 현수막의 경우, 경관을 해치고 보행자 또는 운전자의 시야를 방해하여 사고를 야기할 수 있고, 비록 피고인이 철거한 현수막은 피고인과 경쟁관계에 있던 시의원 후보 경선자들이 설치한 것이나, 당시 피고인의 주된 의사는 옥외광고물 등 관리법에 위반하여 설치된 불법 현수막을 철거한다는 것으로 보인다. 3. 결론 피고인 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결] 피고인에 대한 공소사실 요지는 제2의 가.항 기재와 같다. 이는 제2의 다.항에서 본 바와 같이 죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 형사소송법 제325조전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황순교(재판장) 오선아 전경세

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)

2014도3564

2014-11-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=176308&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 등록대상 성범죄에 대해 선고유예 판결이 있는 경우, 판결 확정 즉시 등록대상자로서 신상정보 제출의무를 지는지 여부(적극) 및 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하면 신상정보 제출의무를 면하는지 여부(적극) / 제1심 또는 항소심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유가 적법한지 여부(소극)

【판결요지】 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력 특례법’이라 한다) 제16조 제2항, 제42조 제1항, 제2항, 제43조 제1항, 제3항, 제4항, 제45조 제1항의 내용 및 형식, 그 취지와 아울러 선고유예 판결의 법적 성격 등에 비추어 보면, 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력 특례법의 규정에 따라 당연히 발생하는 것이고, 위 유죄판결에서 선고유예 판결이 제외된다고 볼 수 없다. 따라서 등록대상 성범죄에 대하여 선고유예 판결이 있는 경우에도 선고유예 판결이 확정됨으로써 곧바로 등록대상자로 되어 신상정보를 제출할 의무를 지게 되며, 다만 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하여 면소된 것으로 간주되면 등록대상자로서 신상정보를 제출할 의무를 면한다고 해석된다. 그리고 이와 같이 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니므로, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이다. 따라서 설령 법원이 유죄판결을 선고하면서 고지를 누락하거나 고지한 신상정보 제출의무 대상이나 내용 등에 잘못이 있더라도, 그 법원은 적법한 내용으로 수정하여 다시 신상정보 제출의무를 고지할 수 있고, 상급심 법원도 그 사유로 판결을 파기할 필요 없이 적법한 내용의 신상정보 제출의무 등을 새로 고지함으로써 잘못을 바로잡을 수 있으므로, 제1심 또는 원심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

【참조조문】 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항,제42조 제1항,제2항,제43조 제1항,제3항,제4항,제45조 제1항,형법 제59조,제59조의2,제60조,제61조,형사소송법 제383조 제1호

【참조판례】 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14610 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2014. 2. 20. 선고 2013노1570 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력 특례법’이라 한다)은 제42조 제1항, 제43조 제1항, 제45조 제1항에서 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 되어 유죄판결이 확정된 날부터 30일 이내에 관할경찰관서의 장에게 신상정보를 제출하여야 하고, 법무부장관은 등록대상자의 등록정보를 최초 등록일부터 20년간 보존·관리하여야 한다고 규정하고 있고, 제43조 제3항, 제4항에서 등록대상자는 제출한 신상정보가 변경된 경우 그 사유와 변경내용을 변경사유가 발생한 날부터 20일 이내에 관할경찰관서의 장에게 제출하여야 하고, 최초 등록일부터 1년마다 관할경찰관서에 출석하여 정면·좌측·우측 상반신 및 전신 컬러사진을 촬영하여야 한다고 규정하고 있으며, 제42조 제2항에서 법원은 등록대상 성범죄로 유죄판결을 선고할 경우에 등록대상자에게 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주어야 한다고 규정하고 있다. 한편 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있는데, 이러한 선고유예 판결은 유죄판결의 하나로서 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고하며, 다만 그러한 사유 없이 형의 선고유예를 받은 날부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주된다( 형법 제59조내지 제61조). 그런데 성폭력 특례법은 제16조 제2항에서 수강명령과 이수명령을 하여야 하는 유죄판결을 정하면서 그 대상에서 선고유예를 명시적으로 제외하고 있으나, 제42조 제1항, 제43조 제1항에 따라 신상정보 등록 및 신상정보 제출의무의 대상이 되는 유죄판결에 관하여는 선고유예를 제외하는 규정을 두지 않고 있다. 이러한 성폭력 특례법의 내용 및 형식, 그 취지와 아울러 선고유예 판결의 법적 성격 등에 비추어 보면, 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력 특례법의 규정에 따라 당연히 발생하는 것이고, 위 유죄판결에서 선고유예 판결이 제외된다고 볼 수 없다. 따라서 등록대상 성범죄에 대하여 선고유예 판결이 있는 경우에도 선고유예 판결이 확정됨으로써 곧바로 등록대상자로 되어 신상정보를 제출할 의무를 지게 되며, 다만 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하여 면소된 것으로 간주되면 등록대상자로서 신상정보를 제출할 의무를 면한다고 해석된다. 그리고 이와 같이 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니므로, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이다. 따라서 설령 법원이 유죄판결을 선고하면서 고지를 누락하거나 고지한 신상정보 제출의무 대상이나 내용 등에 잘못이 있더라도, 그 법원은 적법한 내용으로 수정하여 다시 신상정보 제출의무를 고지할 수 있고, 상급심 법원도 그 사유로 판결을 파기할 필요 없이 적법한 내용의 신상정보 제출의무 등을 새로 고지함으로써 잘못을 바로잡을 수 있으므로, 제1심 또는 원심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14610 판결등 참조). 2. 기록에 의하면, 제1심은 성폭력 특례법이 정한 신상정보 등록대상 사건인 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하되 그에 대하여 벌금 100만 원의 형의 선고를 유예하면서, 피고인에게 선고유예가 실효되는 경우에 비로소 신상정보 제출의무가 발생한다는 취지로 고지하였고, 원심은 양형부당에 관한 검사의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고 제1심판결을 그대로 유지한 사실을 알 수 있다. 3. 앞서 본 법리에 의하면, 피고인에 대하여 선고유예 판결을 하더라도 그 판결이 확정됨으로써 바로 신상정보 제출의무가 발생함에도, 이와 달리 제1심에서 선고유예가 실효되는 경우에 비로소 그 의무가 발생한다는 취지로 고지한 것은 잘못이므로, 이 법원은 이를 시정하여 피고인에게 이 판결의 확정으로 피고인이 성폭력 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되며 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있음을 고지하기로 한다. 그렇지만 이와 같은 제1심의 신상정보 제출의무 고지 내용에 관한 잘못을 이유로 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결의 파기를 구하는 이 사건 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관하여 다투는 것으로서, 위에서 본 것과 같이 적법한 상고이유가 되지 못하므로 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

사기미수·위증

2012도9603

2012-11-15

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=166496&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.

【참조조문】 형법 제27조,제347조 제1항,제352조,민법 제322조 제1항,민사집행법 제274조 제1항

【참조판례】 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 국민 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1, 2의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 가. 주위적 공소사실에 대하여 민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정등 참조). 원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, (2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 1 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2는 피고인 3을 통하여 공소외 1 주식회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, (3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리에 의하면,유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다. 원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다. 3. 피고인 1의 위증의 점에 대하여 피고인 1은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

법인세등부과처분취소

2014두43301

2017-08-29

대법원

세무

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 법인세법 제52조에 따른 부당행위계산 부인의 경우, 익금 산입의 기준이 되는 시가를 달리 계산하는 부당행위계산의 유형으로서 금전 대여에 해당하는지 또는 자산·용역 제공에 해당하는지 판단하는 방법 [2] 법인의 사택에 대하여 비업무용 부동산에 관한 취득·관리 비용 및 지급이자의 손금불산입을 규정한 구 법인세법 제27조 제1호및 제28조 제1항 제4호 (가)목이 적용될 수 있는지 여부(소극) [3] 구 조세특례제한법 제104조의10 제1항 제1호, 조세특례제한법 시행령 제104조의7 제2항 제2호 (라)목에 따라 해운기업에 대한 법인세 과세표준 계산 특례가 적용되는 ‘선박의 취득 등과 관련된 활동으로 발생한 것’으로서 해운소득에 포함되는 소득은 선박의 취득 등과 직접적인 관련이 있는 소득에 한정되는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항, 제2항, 제4항, 구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조 제1항 제6호, 제89조 제5항에 의하면, 법인이 특수관계자에게 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율·요율이나 임대료로 대부하거나 제공함으로써 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 이를 부당행위계산으로 보아 시가와의 차액 등을 익금에 산입하도록 하고 있고, 이때 그 시가는 금전 대여의 경우 구 법인세법 시행령 제89조 제3항에 따라, 그 밖의 자산 또는 용역 제공의 경우 구 법인세법 시행령 제89조 제1항, 제2항, 제4항에 따라 각각 달리 계산하도록 하고 있다. 부당행위계산의 유형으로서 금전 대여에 해당하는지 또는 자산·용역 제공에 해당하는지는 거래의 내용이나 형식, 당사자의 의사, 계약체결의 경위, 거래대금의 실질적·경제적 대가관계, 거래의 경과 등 거래의 형식과 실질을 종합적으로 고려하여 거래관념과 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. [2] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조, 제28조 제1항 제4호 (가)목, 구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제1호 (가)목, 제50조 제1항 제2호등 관계 법령의 체계와 문언, 개정 연혁과 취지에 의하면, 법인의 사택에 대해서는 일정한 경우에 업무무관지출에 관한 구 법인세법 제27조 제2호가 적용될 수 있을 따름이고, 비업무용 부동산에 관한 구 법인세법 제27조 제1호및 제28조 제1항 제4호 (가)목은 적용될 수 없다. [3] 구 조세특례제한법(2014. 12. 23. 법률 제12853호로 개정되기 전의 것) 제104조의10 제1항 제1호, 조세특례제한법 시행령 제104조의7 제2항 제2호 (라)목에 의하면, 법령상 요건을 갖춘 해운기업은 외항운송활동과 관련된 소득인 해운소득에 대하여 그 외의 비해운소득과 구분하여 선박표준이익을 계산하는 방식으로 법인세 과세표준을 산정할 수 있도록 하고 있고, ‘외항해상운송활동과 연계된 활동’ 중 하나인 ‘선박의 취득·유지·관리 및 폐기와 관련된 활동’으로 발생한 소득을 해운소득에 포함시키고 있다. 이러한 관련 규정들에서 해운기업에 대한 법인세 과세표준 계산의 특례를 두고 있는 취지, 해운소득의 범위에 관하여 각호에서 세 가지 유형으로 구분하여 정하고 있는 조세특례제한법 시행령 제104조의7 제2항의 문언과 체계, 조세법규에 대한 엄격해석의 원칙 등을 종합적으로 고려하면, 선박의 취득 등과 관련된 활동으로 발생한 것으로서 해운소득에 포함되는 소득은 선박의 취득 등과 직접적인 관련이 있는 소득에 한정된다.

【참조조문】 [1]구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항,제2항,제4항,구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제6호,제89조 제1항,제2항,제3항,제4항,제5항 [2]구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제27조,제28조 제1항 제4호 (가)목,구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제1호 (가)목,제50조 제1항 제2호 [3]구 조세특례제한법(2014. 12. 23. 법률 제12853호로 개정되기 전의 것) 제104조의10 제1항 제1호,조세특례제한법 시행령 제104조의7 제2항 제2호 (라)목

【원고, 상고인】 주식회사 케이에스에스해운 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 외 1인) 【피고, 피상고인】 종로세무서장 【원심판결】 서울고법 2014. 10. 2. 선고 2014누48230 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조 제1항, 제2항, 제4항, 구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조 제1항 제6호, 제89조 제5항에 의하면, 법인이 특수관계자에게 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율·요율이나 임대료로 대부하거나 제공함으로써 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 이를 부당행위계산으로 보아 시가와의 차액 등을 익금에 산입하도록 하고 있고, 이때 그 시가는 금전 대여의 경우 구 법인세법 시행령 제89조 제3항에 따라, 그 밖의 자산 또는 용역 제공의 경우 구 법인세법 시행령 제89조 제1항, 제2항, 제4항에 따라 각각 달리 계산하도록 하고 있다. 부당행위계산의 유형으로서 금전 대여에 해당하는지 또는 자산·용역 제공에 해당하는지는 그 거래의 내용이나 형식, 당사자의 의사, 계약체결의 경위, 거래대금의 실질적·경제적 대가관계, 거래의 경과 등 거래의 형식과 실질을 종합적으로 고려하여 거래관념과 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2005. 10. 26. 주식회사 핀스크로부터 서귀포시 (주소 생략) 소재 토지 및 그 지상 건물을 분양받아 2006. 7. 28. 및 2007. 6. 1. 토지와 건물에 관한 소유권이전등기와 소유권보존등기를 각 마쳤다(이하 토지와 건물을 합하여 ‘이 사건 부동산’이라고 한다). (2) 원고의 최대주주인 소외인은 건물 완공 직후인 2007. 4.경부터 이 사건 부동산에서 무상으로 거주하였고, 2008. 10. 29.부터는 임료 연 1,800만 원으로 하는 임대차계약을 체결하였으며, 2010. 12. 31.까지 그 계약을 연장하였다. (3) 이에 피고는 2012. 3. 2. 원고가 소외인에게 이 사건 부동산의 취득자금 등을 대여한 것으로서 업무무관가지급금에 해당한다는 이유로 그 인정이자 상당액 합계 549,897,573원을 2006 내지 2010 각 사업연도의 익금에 산입하고, 익금산입액을 소외인에 대한 상여로 소득처분하였다. 다. 위와 같은 사실관계와 더불어 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 소외인에게 이 사건 부동산을 무상 또는 저가로 제공한 것으로 봄이 타당하므로, 이러한 부동산의 제공에 대하여 구 법인세법 시행령 제89조 제1항, 제2항, 제4항에 따라 시가와의 차액 등을 계산하여 익금에 산입하는 것은 별론으로 하고, 원고가 소외인에게 실질적으로 이 사건 부동산 취득자금을 대여하였다고 보아 그에 따른 인정이자를 익금에 산입할 수는 없다. (1) 소외인은 원고의 창립자이자 대주주로서 2002년경부터 고문으로 재직하여 왔는데, 2005. 8.경 ○○ 수술을 받은 후 의료진의 권유에 따라 2005. 9.경부터 제주도에서 생활하던 중 원고가 분양받은 이 사건 부동산이 완공되자 2007. 4.경 그곳으로 주거지를 옮겼다. 이러한 거주 경위에 비추어 볼 때, 소외인은 질병의 요양 목적으로 잠정적인 주거지를 마련한 것일 뿐 자신이 직접 이 사건 부동산을 분양받으려는 의사는 없었던 것으로 보인다. (2) 원고의 내부문건인 2005. 10. 20.자 ‘게스트하우스 구입 품의서’에 의하면 국내외 거래처 귀빈을 위한 숙소 및 휴식처로 제공할 목적으로 이 사건 부동산을 취득하였음을 알 수 있다. 설령 그것이 소외인에게 이 사건 부동산을 제공하기 위하여 만들어낸 명목에 불과하다고 하더라도 원고는 자신의 자금으로 이 사건 부동산을 분양받은 후 소외인으로 하여금 그곳에 거주하도록 한 것일 뿐, 그 등기부상 소유명의에도 불구하고 원고가 이 사건 부동산을 실질적으로 취득하지 못하였다고 볼 만한 특별한 사정은 보이지 않는다. (3) 또한 소외인이 이 사건 부동산의 신축 과정에 주도적으로 관여하였다거나 소외인 외의 다른 사람이 이 사건 부동산에 거주한 적이 없다는 등의 사정만으로는 소외인이 사용인 또는 임차인으로서의 일시적인 사용수익권을 넘어서 실질적인 소유자로서 이 사건 부동산에 대한 배타적인 사용·수익·처분권을 취득하였다고 볼 수도 없다. (4) 그리고 원고가 소외인에게 이 사건 부동산의 취득자금을 대여하는 경우와 비교하여 조세 부담을 줄이고자 하는 의도에서 이 사건 부동산을 무상 또는 저가로 제공하는 형식을 취한 것이라고 볼 만한 사정도 없다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 소외인에게 실질적으로 이 사건 부동산 취득자금을 대여한 것으로서 업무무관가지급금에 해당한다고 보아 그에 관한 인정이자를 익금에 산입하고, 익금산입액을 소외인에 대한 상여로 소득처분한 이 부분 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 법인세법상 부당행위계산의 유형에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 구 법인세법 제27조는 법인의 업무와 관련 없는 비용의 손금불산입에 관하여 제1호에서는 ‘업무무관자산의 취득·관리비용’을, 제2호에서는 ‘그 밖의 업무무관지출’을 규정하고 있다. 그리고 그 위임에 따른 구 법인세법 시행령 제49조 제1항 제1호 (가)목은 법령상 유예기간을 경과하도록 해당 법인의 업무에 직접 사용하지 아니하는 부동산(이하 ‘비업무용 부동산’이라고 한다)을 위 업무무관자산으로, 제50조 제1항 제2호는 해당 법인의 주주(지분율 1% 미만의 소액주주 등은 제외한다)인 임원이 사용하고 있는 사택의 유지비·관리비·사용료와 이와 관련되는 지출금을 위 그 밖의 업무무관지출로 각 분류하고 있다. 한편 구 법인세법 제28조 제1항 제4호 (가)목에서는 업무무관자산이 있는 경우 차입금 이자 중 일정한 계산식에 따라 산정되는 지급이자를 손금불산입하도록 규정하고 있다. 나. 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산이 비업무용 부동산에 해당한다는 이유로 2007 내지 2010 사업연도 감가상각비, 유지관리비, 재산세 등 합계 104,794,066원과 2009 사업연도 지급이자 중 7,506,157원을 손금불산입하고, 그중 유지관리비 등을 소외인에 대한 상여로 소득처분한 피고의 당초 처분사유가 적법하다고 판단하였다. 그리고 위 2007 내지 2010 사업연도 감가상각비 등이 업무무관지출 규정에 의해 손금불산입되고 그중 유지관리비 등을 소외인에 대한 상여로 소득처분한다는 피고의 추가적 처분사유에 관하여는 별도로 판단하지 않았다. 다. 그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 위 관계 법령의 체계와 문언, 개정 연혁과 취지에 의하면, 법인의 사택에 대해서는 일정한 경우에 업무무관지출에 관한 위 구 법인세법 제27조 제2호가 적용될 수 있을 따름이고, 비업무용 부동산에 관한 구 법인세법 제27조 제1호및 제28조 제1항 제4호 (가)목이 적용될 수 없음이 분명하다. 앞서 살펴본 바와 같이 원고는 대주주이자 고문으로 재직 중인 소외인에게 처음 약 18개월 동안은 무상으로, 그 이후로는 저가의 임료를 받고 이 사건 부동산을 그의 질병 요양을 위하여 일시적인 주거지로 제공하였다. 이와 같이 법인이 주주인 임원에게 거주용 주택을 무상 또는 유상으로 사용하도록 한 것은 사택 제공에 해당하여 위 업무무관지출 규정이 적용되는 것은 별론으로, 비업무용 부동산에 관한 규정이 적용될 수는 없다. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 그 판시와 같은 이유만으로 비업무용 부동산의 유예기간이 경과되지 아니한 점도 간과한 채 피고의 당초 처분사유가 적법하다고 판단하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 구 법인세법 제27조 제1호와 제2호의 관계 및 법인세법상 비업무용 부동산의 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장 역시 정당하다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 가. 구 조세특례제한법(2014. 12. 23. 법률 제12853호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조의10 제1항 제1호, 조세특례제한법 시행령 제104조의7 제2항 제2호 (라)목에 의하면, 법령상 요건을 갖춘 해운기업은 외항운송활동과 관련된 소득인 해운소득에 대하여 그 외의 비해운소득과 구분하여 선박표준이익을 계산하는 방식으로 법인세 과세표준을 산정할 수 있도록 하고 있고, ‘외항해상운송활동과 연계된 활동’ 중 하나인 ‘선박의 취득·유지·관리 및 폐기와 관련된 활동’으로 발생한 소득을 해운소득에 포함시키고 있다. 이러한 관련 규정들에서 해운기업에 대한 법인세 과세표준 계산의 특례를 두고 있는 취지, 해운소득의 범위에 관하여 각호에서 세 가지 유형으로 구분하여 정하고 있는 조세특례제한법 시행령 제104조의7 제2항의 문언과 체계, 조세법규에 대한 엄격해석의 원칙 등을 종합적으로 고려하면, 선박의 취득 등과 관련된 활동으로 발생한 것으로서 해운소득에 포함되는 소득은 선박의 취득 등과 직접적인 관련이 있는 소득에 한정된다고 할 것이다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 1984년경 선박 5척을 취득하면서 그 피담보채무인 산업은행 대출채무를 인수하였다. (2) 원고는 1995년~1997년경 위 선박을 모두 매각하였으나, 대출채무를 상환하지 아니하고 산업금융채권 및 정기예금 등(이하 ‘이 사건 질권설정자산’이라고 한다)을 대체담보로 제공하였다. (3) 이후 원고는 2006 내지 2010 사업연도에 이 사건 질권설정자산에서 발생한 이자소득 합계 625,530,960원(이하 ‘이 사건 이자소득’이라고 한다)을 해운소득으로 계상하였고, 이에 피고는 이 사건 이자소득을 비해운소득으로 재분류하여 익금에 산입하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 선박을 매각하면서도 그 피담보채무인 대출채무를 그대로 유지하기로 하여 이 사건 질권설정자산을 은행에 담보로 제공한 것에 불과하고, 이러한 선박 매각 후의 대출채무 유지는 선박의 취득을 위한 것이라고 보기 어려우므로, 이 사건 이자소득은 선박의 취득과 직접적인 관련성이 없어 해운소득에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 이와 결론이 같은 원심의 이 부분 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 그 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 구 조세특례제한법상 해운소득의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박보영(주심) 김창석 김재형

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(상습공갈)·폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(상습협박)·사기

2012도6815

2012-08-17

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항의 ‘상습성’을 구성하는 범죄행위의 범위 및 상습폭력범죄의 죄수 관계

【참조조문】 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항

【참조판례】 대법원 1990. 4. 24. 선고 90도653 판결(공1990상, 1199),대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3657 판결(공2008하, 1314),대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15356 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박종명 【원심판결】 춘천지법 2012. 5. 16. 선고 2012노242 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭처법’이라 한다) 제2조 제1항에서 말하는 상습이란 같은 항 각 호에 열거된 각 범죄행위 상호 간의 상습성만을 의미하는 것이 아니라 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미하는 것이다. 따라서 위와 같은 습벽을 가진 자가 폭처법 제2조 제1항 각 호에 열거된 형법 각 조에서 정하는 다른 수종의 죄를 범하였다면 그 각 행위는 그 각 호 중 가장 중한 법정형의 상습폭력범죄의 포괄일죄에 해당한다( 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3657 판결참조). 제1심은, 그 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같이 피고인이 ① 피해자들을 기망하여 금원을 교부받아 편취하고, ② 상습으로 2009. 9. 14.경부터 2011. 8.경까지 사이에 총 19회에 걸쳐 피해자들을 협박하고, ③ 상습으로 2009. 12. 10.경부터 2011. 9. 14.경까지 총 31회에 걸쳐 피해자들을 협박하여 합계 44,600,000원을 갈취한 것이라는 범죄사실을 인정한 다음, 각 사기의 점에 대하여는 형법 제347조 제1항, 상습협박의 점에 대하여는 폭처법 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항, 상습공갈의 점에 대하여는 폭처법 제2조 제1항 제3호, 형법 제350조를 각 적용한 후 위 각 죄를 형법 제37조전단의 경합범으로 보아 형을 가중하여 처단하였고, 원심은 제1심을 그대로 유지하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 상습협박의 점과 상습공갈의 점은 중한 법정형인 폭처법 제2조 제1항 제3호의 상습폭력범죄의 포괄일죄를 구성하는 것이고 그 판시와 같이 상습협박죄, 상습공갈죄에 해당하는 폭처법 제2조 제1항의 죄를 각 구성하는 것이라고 할 수 없다. 그런데도 이와 달리 피고인에 대한 상습협박의 점과 상습공갈의 점에 관한 위 범죄사실을 포괄일죄로 보지 아니하고 이를 실체적 경합범으로 보아 위와 같이 처단한 제1심을 유지한 원심의 조치에는 폭처법 제2조 제1항의 상습성 및 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

소득세등부과처분취소·법인세부과처분취소

2014두3044

2017-10-12

대법원

세무

판결

선고

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【판시사항】 [1] 과세관청이 원천징수과정에서 원천납세의무자로 취급된 외국법인이 도관에 불과하고, 그 상위 투자자인 다른 외국법인이 실질과세원칙상 납세의무자로서 국내 고정사업장을 갖고 있다고 보아 그를 상대로 법인세 과세표준과 세액을 결정하는 과정에서, 당초 원천징수된 세액의 환급금을 상위 투자자 외국법인의 결정세액에서 공제하거나 충당하면서 과세연도와 세액 및 산출근거 등이 기재된 결정결의서를 교부하는 등의 방법으로 결정의 내용을 자세하게 고지한 경우, 상위 투자자인 외국법인이 그러한 내용의 과세처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있는지 여부(적극) [2] 국내에 외국법인의 고정사업장이 존재한다고 인정하기 위한 요건 및 이때 ‘본질적이고 중요한 사업활동’에 해당하는지 판단하는 방법 [3] 외국법인이 종속대리인을 통하여 국내에 고정사업장을 가지고 있다고 인정하기 위한 요건

【판결요지】 [1] 구 국세징수법(2013. 1. 1. 법률 제11605호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제97조 제1항, 법인세법 시행령 제109조 제1항본문은 헌법상 적법절차의 원칙과 행정절차법의 기본원리를 과세처분의 영역에 그대로 받아들여, 과세관청으로 하여금 자의를 배제한 신중하고도 합리적인 과세처분을 하게 함으로써, 조세행정의 공정을 기함과 아울러 납세의무자에게 과세처분의 내용을 자세히 알려주어, 이에 대한 불복 여부의 결정과 불복신청의 편의를 주려는 데 근본 취지가 있다. 따라서 과세관청이 원천징수과정에서 원천납세의무자로 취급된 외국법인은 도관에 불과하고, 그 상위 투자자인 다른 외국법인이 실질과세원칙상 납세의무자로서 국내 고정사업장을 갖고 있다고 보아 그를 상대로 법인세 과세표준과 세액을 결정하는 과정에서, 당초 원천징수된 세액의 환급금을 상위 투자자 외국법인의 결정세액에서 공제하거나 충당하면서 과세연도와 세액 및 산출근거 등이 기재된 결정결의서를 교부하는 등의 방법으로 결정의 내용을 자세하게 고지하였다면, 상위 투자자인 외국법인은 그러한 내용의 과세처분이 이루어진 것으로 보아 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있다고 보아야 한다. [2] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항, 제4항, 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제8조 제1항, 제9조 제1항, 제3항의 문언과 체계 및 그 취지 등에 비추어 보면, 국내에 외국법인의 고정사업장이 존재한다고 보기 위해서는 외국법인이 처분 또는 사용권한을 갖는 국내의 건물, 시설 또는 장치 등의 사업상 고정된 장소를 통하여 외국법인의 직원이나 그 지시를 받는 사람이 예비적이거나 보조적인 사업활동이 아닌 본질적이고 중요한 사업활동을 수행하는 경우여야 하고, 이때 본질적이고 중요한 사업활동에 해당하는지 여부는 사업활동의 성격과 규모, 전체 사업활동에서 차지하는 비중과 역할 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [3] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제94조 제3항은 ‘외국법인이 국내사업장을 가지고 있지 아니한 경우에도 국내에 자기를 위하여 계약을 체결할 권한을 가지고 그 권한을 반복적으로 행사하는 자를 두고 사업을 영위하는 경우에는 그 자의 사업장 소재지에 국내사업장을 둔 것으로 본다’고 규정하고 있고, 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제9조 제4항에서도 종속대리인을 통한 간주고정사업장에 관하여 위 법인세법 규정과 유사하게 규정하고 있다. 이처럼 외국법인이 종속대리인을 통하여 국내에 고정사업장을 가지고 있다고 하기 위해서는, 대리인이 국내에서 상시로 외국법인 명의의 계약체결권을 행사하여야 하고, 그 권한도 예비적이거나 보조적인 것을 넘어 사업활동에 본질적이고 중요한 것이어야 한다.

【참조조문】 [1]구 국세징수법(2013. 1. 1. 법률 제11605호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항,구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되기 전의 것) 제70조,제97조 제1항,법인세법 시행령 제109조 제1항 [2]구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항,제4항, 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제8조 제1항, 제9조 제1항, 제3항 [3]구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제94조 제3항, 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제9조 제4항

【참조판례】 [2][3]대법원 2016. 1. 14. 선고 2014두8896 판결(공2016상, 302) [2]대법원 2011. 4. 28. 선고 2009두19229, 19236 판결(공2011상, 1066)

【원고, 피상고인】 허드코파트너스포코리아리미티드 외 8인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 윤세리 외 7인) 【피고, 상고인】 역삼세무서장 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2014. 1. 10. 선고 2013누8792, 8808 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 구 국세징수법(2013. 1. 1. 법률 제11605호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항은 “세무서장은 국세를 징수하려면 납세자에게 그 국세의 과세연도, 세목, 세액 및 그 산출 근거, 납부기한과 납부장소를 적은 납세고지서를 발급하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되기 전의 것) 제70조및 제97조 제1항은 ‘국내사업장을 가진 외국법인의 각 사업연도 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 그 외국법인에 알려야 한다.’라고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 법인세법 시행령 제109조 제1항본문은 “납세지 관할세무서장이 법 제70조의 규정에 의하여 과세표준과 그 세액을 통지하는 경우에는 납세고지서에 그 과세표준과 세액의 계산명세를 첨부하여 고지하여야 하며, 각 사업연도의 과세표준이 되는 금액이 없거나 납부할 세액이 없는 경우에는 그 결정된 내용을 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 규정들은 헌법상 적법절차의 원칙과 행정절차법의 기본원리를 과세처분의 영역에 그대로 받아들여, 과세관청으로 하여금 자의를 배제한 신중하고도 합리적인 과세처분을 하게 함으로써, 조세행정의 공정을 기함과 아울러 납세의무자에게 과세처분의 내용을 자세히 알려주어, 이에 대한 불복 여부의 결정과 불복신청의 편의를 주려는 데 그 근본 취지가 있다. 따라서 과세관청이 원천징수과정에서 원천납세의무자로 취급된 외국법인은 도관에 불과하고, 그 상위 투자자인 다른 외국법인이 실질과세원칙상 납세의무자로서 국내 고정사업장을 갖고 있다고 보아, 그를 상대로 법인세 과세표준과 세액을 결정하는 과정에서, 당초 원천징수된 세액의 환급금을 상위 투자자 외국법인의 결정세액에서 공제하거나 충당하면서 과세연도와 세액 및 산출근거 등이 기재된 결정결의서를 교부하는 등의 방법으로 결정의 내용을 자세하게 고지하였다면, 상위 투자자인 외국법인은 그러한 내용의 과세처분이 이루어진 것으로 보아 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있다고 보아야 한다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 론스타펀드는 사모방식으로 자금을 모집하여 주로 자산가치가 저평가된 금융기관이나 일반기업의 인수합병, 부실채권 매입, 부동산 투자 등을 통하여 수익을 창출하는 파트너쉽 형태의 사모펀드로서 1990년대 중반 소외 1(영문 성명 생략)이 만들었는데, 매번 투자가 완료되면 다시 새로운 펀드를 구성하는 식으로 론스타펀드 I부터 V까지 결성되었다. 2) 원고 허드코파트너스포코리아리미티드(Hudco Partners IV Korea, Ltd. 이하 ‘원고 허드코파트너스’라 한다)는 론스타펀드의 한국 내 자회사 임직원들에게 투자 기회를 제공하기 위하여 버뮤다국 법률에 의하여 설립된 버뮤다국 법인이다. 원고 론스타펀드포(유에스)엘피[Lone Star Fund IV(U.S.), L.P. 이하 ‘원고 론스타 유에스’라 한다]는 미국 델라웨어(Delaware)주 법률에 의하여 설립되어 미국의 투자자들이 유한책임사원으로 투자한 유한 파트너쉽(Limited Partnership)이다. 원고 론스타펀드포(버뮤다)엘피[Lone Star Fund IV(Bermuda), L.P. 이하 ‘원고 론스타 버뮤다’라 한다]는 미국 외 투자자들이 유한책임사원으로 투자한 유한 파트너쉽이고, 나머지 원고들은 주식회사 한국외환은행(이하 ‘외환은행’이라 한다)의 발행 주식에만 투자하기 위하여 버뮤다국 법률에 의하여 설립된 유한 파트너쉽이다. 3) 원고들은 순차로 론스타글로벌홀딩스리미티드(Lone Star Global Holdings Limited, Ltd. 이하 ‘LSGH’라 한다) 등 버뮤다국 법인 또는 유한 파트너쉽들과 룩셈부르크 법인인 엘에스에프케이이비캐피탈인베스트먼트(LSF-KEB Capital Investment S.ar.L)를 통하여 벨지움국(이하 ‘벨기에’라 한다) 법률에 의하여 설립된 지주회사인 엘에스에프 케이이비홀딩스 에스씨에이(LSF-KEB Holdings SCA, 이하 ‘LKH’라 한다)의 지분 중 99.9%를 보유하였고, LKH는 2003. 10.경부터 2005. 9.경까지 외환은행 주식 약 4억 1,675만 주를 2,154,848,454,930원에 취득하였다. LKH는 2007. 4.경 외환은행으로부터 배당금 4,167억 5,000만 원을 받았는데, 당시 외환은행은 대한민국과 벨기에 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 협약(이하 ‘한·벨 조세조약’이라 한다) 제10조에 따라 배당금 중 15%에 해당하는 625억 1,250만 원을 원천징수하여 과세관청에 납부하였다. 이후 LKH는 2007. 6. 22. 크레디트스위스(Credit Suisse)증권 서울지점을 통하여 기관투자자 등에게 보유주식 중 87,707,328주를 1,192,819,660,800원에 매각하였고, 크레디트스위스증권 서울지점은 매각대금 중 11%에 해당하는 131,210,162,680원을 원천징수하여 과세관청에 납부하였다. 4) 원고 허드코파트너스, 원고 론스타 유에스, 원고 론스타 버뮤다는 순차로 에스엘 홀딩스 엘피(SL Holdings L.P. 이하 ‘SHL’이라 한다) 등 버뮤다국 법인 또는 유한 파트너쉽들과 룩셈부르크 법인인 론스타캐피탈인베스트먼트(Lone Star Capital Investment S.ar.L, 이하 ‘LSCI’라 한다)를 통하여 벨기에 법률에 의하여 설립된 지주회사인 극동홀딩스 원 에스씨에이(Kukdong Holdings I SCA, 이하 ‘KH I’이라 한다) 및 극동홀딩스 투 에스씨에이(Kukdong Holdings II SCA, 이하 ‘KH II’라 하고, KH I과 통틀어 ‘KH’라고 한다)의 지분 99.9%를 보유하였고, KH는 2003. 5.경부터 2004. 12.경까지 극동건설 주식회사(이하 ‘극동건설’이라 한다) 주식 26,265,078주를 9,623,177,820원에 취득하였다. KH는 극동건설로부터 배당금으로 2004년에 23,404,194,050원을, 2005년에 19,699,126,450원을 받았는데, 당시 극동건설은 한·벨 조세조약 제10조에 따라 배당금 중 15%에 해당하는 10,405,307,370원을 원천징수하여 과세관청에 납부하였다. 이후 KH는 2007. 8. 21. 주식회사 웅진홀딩스에게 보유주식 전부를 6,600억 원에 매각하였으나, 한·벨 조세조약이 적용된다고 보아 별도로 세금을 납부하지 않았다. 5) 또한 원고 허드코파트너스, 원고 론스타 유에스, 원고 론스타 버뮤다는 순차로 에스엘 홀딩스 엘피(SL Holdings L.P.) 등 버뮤다국 법인 또는 유한 파트너쉽들과 룩셈부르크 법인인 LSCI를 통하여 벨기에 법률에 의하여 설립된 지주회사인 에이치엘홀딩스 에스씨에이(HL Holdings SCA, 이하 ‘HH’라 한다) 및 엘에스에프 에스엘에프홀딩스 에스씨에이(LSF SLF Holdings SCA, 이하 ‘LSH’라 하고, 이상의 벨기에 법인들을 통틀어 ‘이 사건 벨기에 법인들’이라 한다)의 지분 99.9%를 보유하였고, HH와 LSH는 2002. 11.경부터 2005. 12.경까지 스타리스 주식회사(이하 ‘스타리스’라 한다)의 주식 7,544,595주를 58,996,862,070원에 취득하였다. HH와 LSH는 2006년에 스타리스로부터 배당금 5,658,446,250원을 받았는데, 당시 스타리스는 한·벨 조세조약 제10조에 따라 배당금 중 15%에 해당하는 848,766,920원을 원천징수하여 과세관청에 납부하였다. 이후 HH와 LSH는 2007. 8. 9. 주식회사 효성에게 보유주식 전부를 294,466,366,941원에 매각하였으나, 한·벨 조세조약이 적용된다고 보아 별도로 세금을 납부하지 않았다. 6) 피고는, 2008. 7. 7. 서울지방국세청장의 세무조사결과 통보에 따라, 외환은행 등 주식의 주주명부상 소유자인 이 사건 벨기에 법인들은 조세회피목적을 위하여 설립된 도관회사에 불과하고, 위 주식에 대한 배당소득(이하 ‘이 사건 배당소득’이라 한다) 및 양도소득(이하 ‘이 사건 양도소득’이라 하고, 이 사건 배당소득과 통틀어 ‘이 사건 소득’이라 한다)의 실질귀속자는 상위투자자인 원고들이며, 원고들은 국내에 고정사업장을 두고 이 사건 소득을 취득한 것이라고 보아, 이 사건 양도소득 중 원고들에 실제 귀속되었다고 본 21% 부분 및 이 사건 배당소득 전부를 피고의 기준에 따라 안분하여, 원고 허드코파트너스에 대하여는 법인세를, 나머지 원고들에 대하여는 소득세를 각각 결정하였다. 당시 피고는 원고 허드코파트너스와 원고 론스타 버뮤다에 대하여는 이미 원천징수하여 납부된 세액 중 위 원고들에 안분되는 부분만큼을 기납부세액으로 공제하고, 나머지 결정세액만 납세고지하였다. 한편 위 원고들과 원고 론스타 유에스를 제외한 나머지 원고들(이하 ‘원고 4 내지 9’라 한다)에 대하여는 이미 원천징수하여 납부된 세액 중 원고 4 내지 9에 안분되는 부분만큼의 기납부세액이 결정세액을 초과하자, 피고는 초과세액을 환급하는 대신에 원고 4 내지 9로부터 환급금을 원고 론스타 유에스에 양도한다는 내용의 국세환급금양도요구서를 받고, 원고 론스타 유에스로부터는 양도받는 국세환급금을 자신의 결정세액에 충당한다는 내용의 국세환급금충당청구서를 받은 후, 양도된 환급금 전부를 원고 론스타 유에스에 대한 결정세액에 충당하고, 남는 세액을 원고 론스타 유에스에 납세고지하였으며, 원고 4 내지 9에 대해서는 별도로 납세고지서를 통지하지 않았다. 7) 한편 피고는 2008. 7. 7. 원고 허드코파트너스에 대해 위와 같이 법인세 결정을 하면서, 2006 사업연도 법인세 환급금 61,890,006원을 2004, 2005 사업연도 법인세에 충당해달라는 신청에 따라 이를 충당한 후, 2006 사업연도 법인세에 관하여는 원고 허드코파트너스에 별도로 납세고지서를 통지하지 않았다. 이후 피고는 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010두5950 판결의 취지에 따라 원고 허드코파트너스를 제외한 나머지 원고들에 대한 소득세 부과처분을 직권취소하고 이들에 대해 다시 법인세를 부과하는 과세표준 및 세액 경정결의를 하였으나, 원고 4 내지 9에 대하여는 2012. 2. 13. 경정결의서만 교부한 채 종전과 마찬가지로 납세고지서를 통지하지 않았다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는, 이 사건 소득의 명목상 수령자인 이 사건 벨기에 법인들이 도관회사에 불과하고, 원고들이 국내 고정사업장을 두고 이 사건 소득을 실질적으로 취득하였다고 보아, 법인세 과세표준과 세액을 결정하는 과정에서, 원고 허드코파트너스의 2006 사업연도 법인세와 원고 4 내지 9의 법인세에 대하여 당초 원천징수된 세액의 환급금 등을 결정세액에서 공제하거나 충당하면서 위 원고들에 대해 해당 법인세의 과세연도와 세액 및 산출근거 등이 상세히 기재된 결정결의서를 교부함으로써 결정의 내용을 고지한 이상, 위 원고들은 그와 같은 내용의 과세처분이 이루어졌다고 보아 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있다고 보아야 한다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 소 중 원고 허드코파트너스가 2006 사업연도 법인세 부과처분의 취소를 구하는 부분과 원고 4 내지 9가 법인세 부과처분의 취소를 구하는 부분은 존재하지 아니하는 과세처분의 취소를 구하는 것이어서 부적법하다는 취지의 피고의 본안전 항변을 배척한 조치는 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 과세처분의 존재 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조는 제1항에서 ‘외국법인이 국내에 사업의 전부 또는 일부를 수행하는 고정된 장소를 가지고 있는 경우에는 국내사업장이 있는 것으로 한다’고 규정하면서, 제4항에서는 ‘그 사업수행상 예비적이며 보조적인 성격을 가진 사업활동을 행하기 위하여 사용되는 일정한 장소( 제3호) 등은 제1항에서 규정하는 국내사업장에 포함되지 아니한다’고 규정하고 있다. 또한 대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약(이하 ‘한·미 조세조약’이라 한다) 제8조 제1항은 “일방 체약국의 거주자의 산업상 또는 상업상의 이윤은, 그 거주자가 타방 체약국에 소재하는 고정사업장을 통하여 동 타방 체약국 내에서 산업상 또는 상업상의 활동에 종사하지 아니하는 한, 동 타방 체약국에 의한 조세로부터 면제된다.”라고 규정하면서, 제9조 제1항 및 제3항에서 고정사업장의 의미와 그 고정사업장에서 제외되는 장소들에 관하여 위 법인세법 규정과 유사하게 규정하고 있다. 이러한 규정 문언과 체계 및 그 취지 등에 비추어 보면, 국내에 외국법인의 고정사업장이 존재한다고 보기 위해서는 외국법인이 처분 또는 사용권한을 갖는 국내의 건물, 시설 또는 장치 등의 사업상 고정된 장소를 통하여 외국법인의 직원이나 그 지시를 받는 사람이 예비적이거나 보조적인 사업활동이 아닌 본질적이고 중요한 사업활동을 수행하는 경우여야 하고, 이때 본질적이고 중요한 사업활동에 해당하는지 여부는 그 사업활동의 성격과 규모, 전체 사업활동에서 차지하는 비중과 역할 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009두19229, 19236 판결참조). 나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 론스타펀드의 수익창출과정 중 투자자들로부터 자금을 모집하고, 외환은행 등 주식에 대한 투자를 결정하며, 이후 자산을 매각하여 투자금을 회수하는 데 대한 주요한 결정은 모두 원고 허드코파트너스를 제외한 나머지 원고들의 무한책임사원인 론스타파트너스 포[Lone Star Partners IV(Bermuda), 이하 ‘LSP’라 한다] 또는 론스타 글로벌 어퀴지션 리미티드(Lone Star Global Acquisitions, Ltd, 이하 ‘LSGA’라 한다)를 통하여 미국에서 이루어진 점, ② 론스타펀드가 수익창출을 위하여 부실기업을 인수하고 그 경영에 개입하는 과정에서 소외 2, 소외 3, 소외 4 등이 상당 부분 개입하였지만, 이들의 역할은 LSP와 법적으로 별개 법인인 론스타 어드바이저스 코리아(Lone Star Advisors Korea, 이하 ‘LSAK’라 한다) 또는 허드슨 어드바이저스 코리아(Hudson Advisors Korea, 이하 ‘HAK’라 한다)의 대표이사나 임원 자격으로 이루어진 것으로 보이고, LSAK나 HAK가 론스타펀드와 밀접한 관계가 있고 실질적으로 소외 1에 의하여 지배되고 있더라도, 그러한 사정만으로 론스타펀드와 별개 법인격을 갖는 실체임을 부인하기는 어려운 점, ③ 소외 2 등이 외환은행의 경영에 관여하고, 외환카드 주식회사와의 합병비용을 줄이기 위하여 주가조작까지 하였으나, 이러한 사정만으로는 곧바로 론스타펀드의 대리인이나 유한책임사원의 지위에서 이루어진 것이라고 단정하기 어렵고, 더욱이 이들은 외환은행 등 주식의 매각과정에는 전혀 관여하지 아니한 점, ④ LSAK와 HAK의 설립 목적이나 활동 내용에 비추어 소외 2 등이 외환은행 등의 인수 및 경영에 관여한 활동은 LSP나 LSGA가 투자 여부를 결정하기 위한 사전적, 예비적 활동 또는 자산을 관리하며 그 처분시점을 결정하는 데 도움을 주기 위한 보조적 활동으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 국내에 고정사업장을 가지고 있다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 다. 앞서 본 규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 외국법인의 고정사업장 인정요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 가. 구 법인세법 제94조 제3항은 ‘외국법인이 국내사업장을 가지고 있지 아니한 경우에도 국내에 자기를 위하여 계약을 체결할 권한을 가지고 그 권한을 반복적으로 행사하는 자를 두고 사업을 영위하는 경우에는 그 자의 사업장 소재지에 국내사업장을 둔 것으로 본다’고 규정하고 있고, 한·미 조세조약 제9조 제4항에서도 종속대리인을 통한 간주고정사업장에 관하여 위 법인세법 규정과 유사하게 규정하고 있다. 이처럼 외국법인이 종속대리인을 통하여 국내에 고정사업장을 가지고 있다고 하기 위해서는, 대리인이 국내에서 상시로 외국법인 명의의 계약체결권을 행사하여야 하고, 그 권한도 예비적이거나 보조적인 것을 넘어 사업활동에 본질적이고 중요한 것이어야 한다. 나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 2가 론스타펀드 IV의 국내 관리자였고, 소외 2와 소외 3 등이 론스타펀드 IV로부터 극동건설 등의 인수과정에서 협상하고 계약서에 서명할 권한 등을 위임받아 행사하였더라도, 이와 같은 행위는 LSP와 법적으로 별개 법인으로서 LSGA 등과 업무수탁계약을 체결한 LSAK, HAK의 대표이사나 임원 자격에서 한 것으로 보이고, 달리 이들이 원고들의 대리인으로서 국내에서 원고들을 위하여 계약을 체결할 권한을 가지고 그 권한을 반복적으로 행사하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이들의 사업장 소재지에 원고들의 국내 고정사업장이 있는 것으로 간주할 수 없다고 판단하였다. 다. 앞서 본 규정과 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 외국법인의 간주고정사업장의 요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 피고는 상고이유에서 소외 2와 소외 3 등 대신에 LSAK와 HAK가 원고들의 종속대리인이라는 취지로도 주장하고 있으나, 이는 상고심에 이르러 비로소 제기된 주장에 불과할 뿐만 아니라, 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 LSAK와 HAK가 원고들 명의의 계약체결권을 국내에서 상시적으로 행사하는 종속대리인에 해당한다고 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물 제작·배포 등)·정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물 유포)·공전자기록등 불실기재·불실기재공전자기록등 행사·저작권법 위반

2012고단3926

2013-02-20

수원지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 ‘아동·청소년이용음란물’의 요건 중 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 피고인들이 교복을 입은 여학생이 남성과 성행위를 하는 내용 등의 동영상을 인터넷 사이트에 업로드함으로써 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포하거나 공연히 전시 또는 상영하였다고 하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 동영상은 학생으로 연출된 사람이 성행위를 하는 것을 내용으로 하고 있어 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’이 등장하는 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당한다고 보아야 하고, 해당 인물이 실제 성인이라고 하여 달리 볼 수 없다는 이유로 유죄를 선고한 사례

【판결요지】 [1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제5호, 제3조와 입법 과정에 비추어 보면, ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’에 해당하는지는 ‘음란물의 내용’을 기준으로 음란물에서 묘사된 구체적 상황, 표현 방식 등을 고려하여 일반인이 해당 인물이나 표현물을 아동·청소년으로 인식할 수 있는지에 따라 판별하여야 하고, 이와 달리 음란물의 내용은 감안하지 않은 채 오로지 해당 인물이나 표현물을 아동·청소년으로 오인할 가능성이 있는지에 따라 판단하는 것으로 제한하여 해석할 수 없다. [2] 피고인들이 교복을 입은 여학생이 남성과 성행위를 하는 내용 등의 동영상 32건을 인터넷 사이트 게시판에 업로드하여 불특정 다수의 사람들이 이를 다운로드받을 수 있도록 함으로써 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포하거나 공연히 전시 또는 상영하였다고 하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 동영상은 모두 교실과 대중교통수단 등의 장소에서 체육복 또는 교복을 입었거나 가정교사로부터 수업을 받는 등 학생으로 연출된 사람이 성행위를 하는 것을 내용으로 하고 있어 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’이 등장하는 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당한다고 보아야 하고, 해당 인물이 실제 성인으로 알려져 있다고 하여 달리 볼 수 없다는 이유로 유죄를 선고한 사례.

【참조조문】 [1]아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제1조,제2조 제1호,제5호,제3조,구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호 [2]아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제1호,제5호,아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제2항

【피고인】 피고인 1 외 1인 【검사】 이승학 외 2인 【변호인】 변호사 박혜숙 【주문】 피고인 1에 대한 형을 징역 8월로, 피고인 2에 대한 형을 징역 6월로 각 정한다. 피고인들에게 각 성폭력 치료강의 40시간의 수강을 명한다. 【이유】 【범죄사실】 [범죄전력] 피고인 1은 2008. 2. 14. 인천지방법원에서 강간죄로 징역 3년을 선고받아 2010. 10. 17. 그 형의 집행을 종료한 사람이고, 피고인 2는 2007. 11. 27. 서울중앙지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 2년 6월을 선고받아 2010. 3. 26. 그 형의 집행을 종료한 사람이다. [ 2012고단3926호사건] 1. 피고인들의 공동범행 가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등) 피고인들은 함께 2012. 7. 21. 20:46경 서울 강서구 (이하 주소 생략)에서, 컴퓨터를 이용하여 인터넷 케이디스크 사이트( 인터넷 주소 1 생략)에 접속하여 100메가바이트 당 1원을 받기로 하고 그곳 게시판에 (제목 생략)라는 제목으로 교복을 입은 여학생이 남성과 성행위를 하는 내용의 아동·청소년이용음란물을 업로드한 것을 비롯하여, 2012. 7. 21. 15:44경부터 2012. 8. 13. 14:56경까지 별지 범죄일람표 1(다만 순번 7, 12, 13, 25는 제외한다. 이하 같다) 기재와 같이 위 인터넷 사이트 게시판에 아동·청소년이용음란물 32건을 업로드하여 불특정 다수의 사람들이 이를 다운로드받을 수 있도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 영리를 목적으로 아동·청소년이용음란물을 판매·대여·배포하거나 공연히 전시 또는 상영하였다. 나. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포) 피고인들은 함께 2012. 7. 7. 00:58경 전항 기재 장소에서, 컴퓨터를 이용하여 그 기재 사이트에 접속하여 그곳 게시판에 “추잡한 합체 메뉴들만 있는 레스토랑의 여자”라는 제목으로 성인 남녀가 노골적으로 성행위를 하는 내용의 동영상을 업로드한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2012. 8. 16. 22:28경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 위 인터넷 사이트 게시판에 같은 내용의 동영상 2,077건을 업로드하여 불특정 다수의 사람들이 이를 다운로드받을 수 있도록 하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하였다. 2. 피고인 1 피고인은 베트남 여성인 공소외 1과 공모하여, 2011. 3. 15.경 성남시 중원구에 있는 중원구청에서, 사실은 위 공소외 1과 혼인할 의사가 없음에도 마치 정상적인 혼인을 하는 것처럼 허위의 혼인신고서를 작성하여 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출하여 그로 하여금 호적정보시스템의 혼인관계란에 피고인과 공소외 1이 혼인한 것으로 입력하여 공전자기록인 호적정보시스템에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 호적정보시스템에 위와 같이 입력한 내용을 구동·저장하게 함으로써 이를 행사하였다. [ 2012고단4943호사건] 피고인 2는 2011. 11. 4.경 서울 동대문구 신설동에 있는 번지불상의 오피스텔에서, 영상저작물인 ‘대소강호’를 저작권자의 승낙 없이 인터넷 파일 공유 사이트인 애플파일( 인터넷 주소 2 생략)에 업로드하고, 2011. 12. 26.경 같은 장소에서, 같은 방법으로 영상저작물인 ‘카운터다운’을 저작권자의 승낙 없이 인터넷 파일 공유 사이트인 에어파일( 인터넷 주소 3 생략)에 업로드하여 각 타인이 다운로드할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 저작권자의 저작재산권을 침해하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 법정진술(일부) 1. 공소외 2에 대한 검찰 진술조서 사본 1. 각 고소장, 각 진술서 1. 각 수사보고(수원지방검찰청 2012년 형제50149호, 형제53211호 수사기록 79쪽, 189쪽, 271쪽) 1. 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 인터넷 출력물, 계약서 사본, 사업자등록증 사본, 각 통신정보 조회내역, 각 위임장 사본, 각 원산지증명서 사본 1. 각 사진 1. 판시 전과: 범죄경력조회, 각 수사보고(피의자 피고인 1· 피고인 2 누범 확인, 피의자 피고인 2 판결문 첨부 및 출소일자 확인) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 가. 피고인 1: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제2항, 형법 제30조(영리 목적 아동·청소년이용음란물 배포 등의 점, 포괄하여), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 형법 제30조(음란물 배포 등의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록등불실기재의 점, 징역형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공전자기록등행사의 점, 징역형 선택) 나. 피고인 2: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제2항, 형법 제30조(영리 목적 아동·청소년이용음란물 배포 등의 점, 포괄하여), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 형법 제30조(음란물 배포 등의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항(저작재산권 침해의 점, 징역형 선택) 1. 누범가중 각 형법 제35조 1. 경합범가중 각 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령(피고인들) 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항 【신상정보 등록】 피고인들에 대한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등)죄 부분에 관한 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 【피고인들과 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 주장의 요지 별지 범죄일람표 1 기재 각 동영상은 모두 일본에서 성인 배우를 출연시켜 합법적으로 제작된 것이어서 그들이 아동·청소년에 해당하지 않는다는 사실을 알 수 있으므로, 아동·청소년이용음란물에 해당하지 않는다. 2. 판단 가. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 의하면, ① 위 법은 아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해아동·청소년을 위한 구제 및 지원절차를 마련하며 아동·청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 하고( 제1조), ② ‘아동·청소년이용음란물’은 아동·청소년(19세 미만의 자, 이하 같다) 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성교행위 등을 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말하며( 제2조 제1호, 제5호), ③ 위 법을 해석·적용함에 있어 아동·청소년의 권익을 우선적으로 고려하여야 하며, 이해관계인과 그 가족의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다고 정하고 있다( 제3조). 또한 위 법에 정한 ‘아동·청소년이용음란물’은 애초 ‘아동·청소년’으로 한정되어 있다가 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되어 아동·청소년으로 ‘인식될 수 있는’ 사람이나 ‘표현물’ 부분이 추가되어 그 범위가 확대되었다. 나. 위와 같은 법률 규정과 입법 과정에 비추어 보면, ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’에 해당하는지 여부는 ‘음란물의 내용’을 기준으로 음란물에서 묘사된 구체적 상황, 표현 방식 등을 고려하여 일반인이 해당 인물이나 표현물을 아동·청소년으로 인식할 수 있는지 여부에 따라 판별함이 상당하고, 이와 달리 음란물의 내용은 감안하지 않은 채 오로지 해당 인물이나 표현물을 아동·청소년으로 오인할 가능성이 있는지 여부에 따라 판단하는 것으로 제한하여 해석할 수 없다. 돌이켜 이 사건에서 보건대, 별지 범죄일람표 1 기재 각 동영상은 모두 교실과 대중교통수단 등의 장소에서 체육복 또는 교복을 입었거나 가정교사로부터 수업을 받는 등 학생으로 연출된 사람이 성행위를 하는 것을 내용으로 하고 있으므로, ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’이 등장하는 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당한다고 보아야 하고, 해당 인물이 실제 성인으로 알려져 있다고 하여 달리 볼 수 없다. 결국 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 【양형의 이유】 [양형기준의 적용] 피고인 1의 공전자기록등불실기재죄(위 죄를 행한 자가 당해 문서 등을 행사한 경우 다수범죄로 취급하지 않고 그 행사의 범행을 양형인자로만 취급하므로, 불실기재공전자기록등행사죄에 대하여는 양형기준의 적용이 없다), 피고인 2의 저작권법위반죄에 양형기준이 설정되어 있으나, 위 각 범죄가 양형기준이 설정되지 아니한 다른 범죄와 형법 제37조전단 경합범의 관계에 있으므로, 양형기준상 형량범위의 하한을 피고인들에 대한 형을 정함에 적용한다. 다만 집행유예 기준은 결격사유가 있으므로 적용하지 않는다. ○ 공전자기록등불실기재죄의 권고형량의 범위: 징역 8월~2년(공문서 등 위조·변조 등 제1유형의 기본영역 선택) - 특별양형인자: 해당사항 없음 - 일반양형인자: 공정증서원본등불실기재 또는 동 행사의 경우[감경요소], 위·변조 등을 행한 자가 당해 위·변조된 문서를 행사한 경우, 사회적으로 공신력이 큰 중요한 문서, 이종 누범[가중요소] ○ 저작권법위반죄의 권고형량의 범위: 징역 1월~10월(저작권침해행위 제1유형의 감경영역 선택) - 특별양형인자: 비영리 목적 이용행위[감경요소] - 일반양형인자: 동종 전과[가중요소] [선고형의 결정] 이 사건 각 범행 경위와 동영상 규모, 정보통신망의 건전한 이용 및 건전한 성도덕을 해할 뿐 아니라 아동·청소년의 성범죄를 유발할 수 있다는 사회적 위험성, 누범기간 중임에도 불구하고 자숙하지 않고 범행을 저지른 점, 피고인 1은 강간죄와 강간치상죄로 2차례 실형을 선고받은 전력이 있고, 피고인 2는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)죄로 벌금형을 선고받은 전력이 있는 점 등을 감안할 때, 피고인들의 죄질이 가볍지 않다. 다만 피고인들이 잘못을 반성하고 있는 점, 전체 음란물 중 아동·청소년이용음란물의 비중이 크지 않은 점, 경제적으로 빈궁한 나머지 이 사건 범행에 이르게 된 사정이 엿보이고, 이 사건 범행으로 취득한 이익도 크지 않은 점 등을 비롯하여 피고인들의 연령, 경력 등 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [[별 지] 범죄일람표: 생략] 판사 신진우

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)

2013노83

2013-06-19

대구고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조후단 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우, 후단 경합범에 대한 형을 면제하여야 하는지 여부(소극) [2] 피고인이 무기징역형을 선고받고 판결이 확정되었는데, 판결 확정 전에 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄를 범한 사실이 밝혀져 형법 제37조후단 경합범으로 기소된 사안에서, 제1심이 형법 제39조 제1항단서에 의한 법률상 감경을 하지 않은 것이 부당하지 않다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제37조후단 경합범에 대하여 심판하는 법원은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형 범위 내에서 후단 경합범의 선고형을 정할 수 있고, 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니며, 후단 경합범에 대한 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있다. 그러므로 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 후단 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우에도 법원은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범에 대한 처단형의 범위 내에서 후단 경합범에 대한 선고형을 정할 수 있고, 형법 제38조 제1항 제1호가 전단 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 처단형이 무기징역인 때에는 흡수주의를 취하였다고 하여 뒤에 공소제기된 후단 경합범에 대한 형을 필요적으로 면제하여야 하는 것은 아니다. [2] 피고인이 무기징역형을 선고받고 판결이 확정되었는데, 판결 확정 전에 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄를 범한 사실이 밝혀져 형법 제37조후단 경합범으로 기소된 사안에서, 형법 제39조 제1항에 따라 제37조후단 경합범과 전단 경합범 처벌의 불균형 해소도 각 범죄의 법정형과 개별 사안에 따라 정도를 달리할 수밖에 없고, 공소제기된 범죄는 별도의 피해자에 대한 침해행위로서 그에 상응하는 형벌을 부과할 당위성이 인정되며, 제1심이 무기징역형이 선고되어 판결이 확정된 범죄와 위 범행을 동시에 판결할 경우의 형평성 등 여러 사정을 감안하여 작량감경을 한 다음 처단형 범위의 최하한 형을 선고한 이상, 피고인이 현재 모범적인 수형생활을 하고 있는 등 다른 참작사유가 있더라도 형법 제39조 제1항단서에 의한 법률상 감경을 재차 하지 않은 것이 부당하다고 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제37조,제38조,제39조 제1항 [2]형법 제37조,제38조,제39조 제1항,제53조,제72조 제1항,형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제121조 제1항,구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항(현행성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항 참조),형사소송법 제462조

【참조판례】 [1]대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결(공2008하, 1398)

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 이승현 외 1인 【변호인】 변호사 박재현 【원심판결】 대구지법 서부지원 2013. 1. 31. 선고 2012고합487 판결 【주문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 이 사건 범행은 그 범행일인 2001. 3. 29.로부터 11년이 지난 후에 DNA 감식 결과로 밝혀진 것으로 2002. 1. 17. 무기징역형을 선고받은 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄 등과 형법 제37조후단의 경합범 관계에 있어 위 각 범행을 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려하여 형법 제39조 제1항후문에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있는지 여부를 살펴본다. 형법 제39조 제1항은 형법 제37조후단 경합범과 전단 경합범 사이에 처벌의 불균형이 없도록 하고자 하면서도, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 “그 죄와 판결이 확정된 죄에 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 전체형을 정한 다음 그 전체형에서 판결이 확정된 죄에 대한 형을 공제한 나머지를 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형으로 선고한다.”거나 “그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형을 선고한다.”고 하지 않고, “그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여” 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고한다고 정하고 있다. 그 취지는 위와 같은 방법으로 전체형을 정하거나 처단형의 범위를 제한하게 되면, 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 일사부재리 원칙에 반할 수 있고, 먼저 판결을 받은 죄에 대한 형이 확정됨에 따라 뒤에 판결을 선고받는 후단 경합범에 대하여 선고할 수 있는 형의 범위가 지나치게 제한되어 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있음을 감안한 것이다. 따라서 형법 제37조후단 경합범에 대하여 심판하는 법원은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형의 범위 내에서 후단 경합범의 선고형을 정할 수 있는 것이고, 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니며, 후단 경합범에 대한 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있는 것이다. 그러므로 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우에도 법원은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범에 대한 처단형의 범위 내에서 후단 경합범에 대한 선고형을 정할 수 있고, 형법 제38조 제1항 제1호가 전단 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 처단형이 무기징역인 때에는 흡수주의를 취하였다고 하여 뒤에 공소제기된 후단 경합범에 대한 형을 필요적으로 면제하여야 하는 것은 아니다( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결참조). 한편 형사소송법 제462조에 의하면 원칙적으로 형이 중한 무기징역형을 먼저 집행하게 되기는 하지만, 같은 조 단서에 의하여 검사가 중한 형의 집행을 정지하고 다른 형의 집행을 할 수 있는 길이 열려져 있다. 한편 형법 제72조 제1항에 의하면 무기징역형의 경우 20년의 경과 후에는 가석방이 가능하고, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제121조 제1항에 의하면 교도소장은 형법 제72조 제1항의 기간이 지난 수형자에 대하여 가석방 적격심사를 신청하여야 한다. 이러한 법규정을 종합적으로 고려하여 현재의 형집행 실무례는 검사가 형사소송법 제462조본문에 의하여 무기징역형을 집행하다가 가석방 심사가 가능한 20년이 경과한 이후에 그 집행을 정지하고 같은 조 단서에 의하여 별도로 선고된 유기징역형을 집행하는 방식을 따르고 있다. 이러한 사정을 감안하면 판결이 확정된 형이 무기징역형이라고 하더라도 그와 별도로 유기징역형을 정하게 되면 집행가능성의 관점에서 무의미하지는 않다고 할 것이다. 이 사건 범행은 피고인이 야간에 베란다 방범 창살을 제치고 시정된 창문을 열고 피해자의 주거에 침입한 후 흉기를 이용하여 반항을 억압한 상태에서 재물을 강취하고 피해자를 강간한 것으로 그 범행 수법이나 위험성이 매우 중하고 계획적인 점, 이 사건 범행으로 피해자가 상당한 정신적 충격을 입었을 것으로 보이는 점, 무기징역형을 선고받은 위 전과는 피고인이 1년여 기간에 걸쳐 백주 또는 심야에 부녀자가 혼자 있는 집을 골라 주거에 침입하여 흉기인 칼을 가지고 저지른 강도강간, 강도 및 강간의 기수 내지 미수 등 37회나 되는 범죄이어서 그 당시 저지른 이 사건 범행도 위와 같은 피고인의 흉악범죄의 습벽 또는 위험한 성향의 발현으로 이루어졌던 점 등을 고려하면 선처의 여지가 별로 없어 보인다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인에 대하여 작량감경을 한 이후에 선고형을 정하였는데, 작량감경의 사유로 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 깊이 반성하고 있는 점이 함께 거시되어 있으나, 무기징역형이 선고되어 그 판결이 확정된 범죄와 이 사건 범행을 동시에 판결할 경우의 형평성이 주된 고려요소였다고 판단된다. 앞에서 본 바와 같이 형법 제39조 제1항에 따라 제37조의 후단 경합범과 전단 경합범 사이의 처벌의 불균형의 해소도 각 범죄의 법정형과 개별 사안에 따라 그 정도를 달리할 수밖에 없고, 이 사건 범죄는 별도의 피해자에 대한 침해행위로서 그에 상응하는 형벌을 부과할 당위성이 인정되며, 원심이 위와 같은 사정을 감안하여 작량감경을 한 다음 처단형 범위의 최하한 형을 선고한 이상, 피고인이 현재 모범적인 수형생활을 하고 있는 점과 피고인에게 아내와 중학생의 딸이 있는 등 원심이 적시하지 않는 참작사유가 있다고 하더라도 원심이 작량감경 이외에 형법 제39조 제1항단서에 의한 법률상 감경을 재차 하지 않은 것이 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김현석(재판장) 채정선 박정대

성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)·성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률 위반(주거침입강간등)·상해·부착명령

2013도6181

2013-07-25

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항단서에서 정한 위치추적 전자장치 부착기간 하한 가중 규정이 같은 법 시행 전에 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에도 소급적용되는지 여부(소극)

【판결요지】 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률은 제5조 제1항에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’( 제4호) 또는 ‘신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’( 제5호)에 해당하고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치 부착명령을 청구할 수 있다고 규정하고, 제9조 제1항단서에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 한다’고 규정하여 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것)보다 부착명령청구 요건 및 부착기간 하한 가중 요건을 완화·확대하고, 위 법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호)은 제2조 제2항에서 ‘ 제5조 제1항 제4호및 제5호의 개정규정에 따른 부착명령청구는 이 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다’고 규정하여 위 법 시행 전에 18세 피해자에 대하여 저지른 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄에 위 법 제5조 제1항 제4호를 적용할 수 있게 되었다. 그런데 위 법 부칙은 이와 달리 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우 부착기간 하한을 2배 가중하도록 한 위 법 제9조 제1항단서에 대하여는 소급적용에 관한 명확한 경과규정을 두지 않았는데, 전자장치 부착명령에 관하여 피고인에게 실질적인 불이익을 추가하는 내용의 법 개정이 있고, 그 규정의 소급적용에 관한 명확한 경과규정이 없는 한 그 규정의 소급적용은 이를 부정하는 것이 피고인의 권익 보장이나, 위 법 부칙에서 일부 조항을 특정하여 소급적용에 관한 경과규정을 둔 입법자의 의사에 부합한다.

【참조조문】 형법 제1조 제1항,특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호,제5호,제9조 제1항, 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호) 제2조 제2항,구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제4호,제9조 제1항,구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조 제1항

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상고인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변호인】 변호사 황진호 【원심판결】 부산고법 2013. 5. 3. 선고 (창원)2012노368, 2012전노46 판결 【주문】 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고사건에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고사건에 관한 상고이유 판단 기록에 의하면, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)는 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 이유로 양형부당과 심신장애를 주장하였다가 원심 제1회 공판기일에 심신장애 주장을 철회하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 심신장애에 관한 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또한 피고인의 연령, 성행, 피해자와의 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 전과 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인이 주장하는 정상을 고려하더라도 피고인에게 징역 10년을 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정되지 아니한다. 2. 부착명령청구사건에 관한 판단 가. 상고이유 판단 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인에게 성폭력범죄의 습벽과 재범의 위험성이 있다고 인정하고 전자장치의 부착을 명한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하며, 거기에 상고이유 주장과 같이 재범의 위험성 인정 등에 있어 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 직권 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제1호는 법정형의 상한이 사형 또는 무기징역인 특정범죄를 저지른 경우 전자장치 부착기간을 ‘10년 이상 30년 이하’로 규정하고 있고, 같은 항 단서는 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간의 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 하도록 규정하고 있으며, 위 법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호) 제2조 제2항은 ‘ 위 법 제5조 제1항 제4호(19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때)에 따른 부착명령청구는 위 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다’고 규정하고 있는데, 피고인이 위 법 시행 전에 범한 피해자 공소외인에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄의 법정형 상한은 무기징역이고, 범행 당시 피해자의 나이가 18세이었으므로, 결국 위 법 제9조 제1항 제1호에 의한 부착기간은 ‘20년 이상 30년 이하’가 되어, 피고인에 대한 부착기간은 20년 이상이 되어야 한다고 판단한 다음, 피고인에게 10년간의 전자장치 부착을 명한 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 20년간의 전자장치 부착명령을 선고하였다. 그러나 원심의 이러한 조치는 다음의 이유로 수긍할 수 없다. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률은 제5조 제1항에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’( 제4호) 또는 ‘신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때’( 제5호)에 해당하고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치 부착명령을 청구할 수 있다고 규정하고, 제9조 제1항단서에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 한다’고 규정하여 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것)보다 부착명령청구 요건 및 부착기간 하한가중 요건을 완화·확대하고, 위 법 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11558호)은 제2조 제2항에서 ‘ 제5조 제1항 제4호및 제5호의 개정규정에 따른 부착명령청구는 이 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용한다’고 규정하여 피고인이 위 법 시행 전에 18세 피해자 공소외인에 대하여 저지른 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄에 위 법 제5조 제1항 제4호를 적용할 수 있게 되었다. 그런데 위 법 부칙은 이와 달리 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우 부착기간 하한을 2배 가중하도록 한 위 법 제9조 제1항단서에 대하여는 그 소급적용에 관한 명확한 경과규정을 두지 않았는바, 전자장치 부착명령에 관하여 피고인에게 실질적인 불이익을 추가하는 내용의 법 개정이 있고, 그 규정의 소급적용에 관한 명확한 경과규정이 없는 한 그 규정의 소급적용은 이를 부정하는 것이 피고인의 권익 보장이나, 위 법 부칙에서 일부 조항을 특정하여 그 소급적용에 관한 경과규정을 둔 입법자의 의사에 부합한다고 할 것이다. 그렇다면, 위 법 제9조 제1항단서가 위 법 시행 전에 19세 미만의 사람에 대하여 저지른 특정범죄에도 적용됨을 전제로 피고인에게 20년간의 전자장치 부착명령을 선고한 원심에는 부착기간 하한가중 규정의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고사건에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

서울중앙지방법원 2014. 7. 25. 선고 2013노4373 판결 [폭행, 공무집행방해, 사기]

2013노4373

2014-07-25

서울중앙지방법원

형사_폭행

판결

선고

서울중앙지방법원 2014. 7. 25. 선고 2013노4373 판결 [폭행, 공무집행방해, 사기] 【사건】 2013노4373 폭행, 공무집행방해, 사기 피고인 A 항소인 검사 검사 송선민(기소), 차상우(공판) 원심판결 서울중앙지방법원 2013. 12. 5. 선고 2012고단6468, 2013고단708(병합) 판결 판결선고 2014. 7. 25. 주문 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 이유 1. 항소이유의 요지(양형부당) 제1심의 형(벌금 500만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 피고인이 이 사건 각 범죄별로 수회 동종 · 유사전과가 있음에도 아래 판시 누범기간 중 이 사건 범행에 나아간 점, 피고인이 이 사건 폭행 범행으로 피의자신문을 하던 경찰관의 얼굴을 때리는 등 정당한 공무수행에 심각한 지장을 초래한 점, 피고인이 수사과정에서 전혀 반성하는 모습을 보이지 않고 연락을 끊은 채 도망한 점, 피해회복이 이루어지지 않은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄전력, 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 제1심의 형은 지나치게 가벼워서 부당하다. 3. 결론 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 범죄사실 모두에 '피고인은 2009. 10. 27. 서울남부지방법원에서 절도죄 등으로 징역 8월을 선고받아 2010. 4. 30. 가석방되어 2010. 5. 5. 가석방기간이 만료한 자이다.'를 추가하고, 증거의 요지에 '1. 판시 전과 : 판결문(서울남부지방법원 2009고단954호)'를 추가하는 외에는 제1심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 제136조 제1항(공무집행방해의 점), 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 재판장 판사 황현찬 판사 김주석 판사 임수희

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)〔인정된죄명:성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)〕

2013도8619

2014-02-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=177288&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항의 보호법익 및 카메라 등을 이용하여 촬영한 부위가 위 조항에서 정한 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지 판단하는 기준

【참조조문】 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항(현행제14조 제1항 참조)

【참조판례】 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결(공2008하, 1516)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 이우스 담당변호사 오세욱 외 4인 【원심판결】 광주지법 2013. 7. 3. 선고 2013노373 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하는 구 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 성폭력처벌특례법’이라 한다) 제13조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유와 함부로 촬영당하지 아니할 자유를 보호하기 위한 것이다. 촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들의 관점에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 등 부위를 3회에 걸쳐 촬영한 사실을 인정하고 피고인이 촬영한 피해자의 등 부위는 구 성폭력처벌특례법 제13조 제1항에 규정된 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 성폭력처벌특례법 제13조 제1항에 규정된 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

석유및석유대체연료사업법위반·조세범처벌법위반·사기

2014노242

2014-07-29

춘천지방법원강릉지원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 1 외 2인 【항소인】 피고인 1 및 검사 【검사】 황재동(기소), 윤인식(공판) 【변호인】 변호사 이재원 외 2인 【원심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2014. 5. 21. 선고 2014고단231 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대하여 120시간의 사회봉사를 명한다. 검사의 피고인 1에 대한 면소부분에 관한 항소 및 피고인 2(1심:피고인 4), 피고인 3(1심:피고인 7)에 대한 항소를 각 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 (양형부당) 원심의 형(벌금 2,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 ⑴ 법리오해 (피고인 1에 대한 조세범처벌법위반의 점) 조세범 처벌절차법에 따라 관할 세무서장이 조세범칙행위에 대하여 고발을 한 경우에는 통고처분을 할 수 없고, 고발 후에 발하여진 통고처분은 하자가 중대하고도 명백하여 당연 무효라고 보아야 한다. 따라서 피고인이 고발 후에 이루어진 통고처분대로 이행하였다 하더라도, 이는 무효인 처분에 근거한 것으로서 아무런 효력이 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실에 대하여 면소라고 판단한 원심판결에는 통고처분의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ⑵ 양형부당 피고인들에 대한 원심의 형(피고인 1 벌금 2,000만 원, 피고인 2(1심:피고인 4) 벌금 1,000만 원, 피고인 3(1심:피고인 7) 벌금 1,500만 원)은 각 너무 가벼워서 부당하다. 2. 법리오해 주장에 관한 판단 가. 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 조세범처벌법위반의 점의 요지 피고인 1이 원심판결 별지 6 기재와 같이 1심 피고인 3으로부터 2012. 4. 1.부터 2013. 10. 30.까지 사이에 합계 850,513,683원 상당의 유류를 공급받았음에도, 마치 1,195,565,053원 상당의 유류를 공급받은 것처럼 허위로 기재된 세금계산서를 발급받았다. 나. 원심의 판단 원심은, 삼척세무서장이 피고인 1을 조세범처벌법위반 혐의로 고발한 후에 다시 피고인 1에게 통고처분을 하였는바, 위 통고처분이 비록 조세범 처벌절차법을 위반하여 발령된 위법한 것이라 하더라도 그 하자가 중대하거나 명백하다고 볼 수 없으므로, 피고인 1이 그 통고처분에 따라 벌금을 납부하였다면 이는 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고하였다. 다. 당심의 판단 조세범 처벌절차법에 의하면, 조세범칙사건에 대한 처분의 종류로서 1. 통고처분, 2. 고발, 3. 무혐의를 규정하고 있고( 제13조), 관할 세무서장은 조세범칙행위의 확증을 얻었을 때에는 대상자에게 통고처분을 하여야 하고( 제15조 제1항), 대상자가 통고처분을 그 기간 내에 이행하지 아니한 경우에 고발하여야 하며( 제17조 제2항), 다만 정상에 따라 징역형에 처할 것으로 판단되는 등의 경우에는 통고처분을 거치지 아니하고 그 대상자를 즉시 고발하여야 한다( 제17조 제1항)고 규정되어 있다. 위와 같은 조세범 처벌절차법의 문언과 체계에 의할 때, 관할 세무서장이 통고처분을 거치지 아니하고 즉시 고발하였다면 다시 통고처분을 할 수는 없는 것으로 해석된다. 따라서 관할세무서장이 조세범칙사건에 대하여 고발을 한 후 다시 통고처분을 하였다면, 이는 위법한 처분에 해당한다. 그러나 ① 관할 세무서장이 조세범칙행위에 대하여 통고처분을 할지, 통고처분을 거치지 아니하고 즉시 고발할지는 정상관계나 납부능력 등에 관한 세무서장의 판단에 맡겨진 점, ② 뿐만 아니라 조세범 처벌절차법상 통고처분과 고발의 관계나 순서 등이 그 업무를 담당하는 공무원의 입장에서는 분명할 수 있으나, 처분의 대상자, 나아가 건전한 상식을 가진 일반인의 입장에서도 명확하다고 단정할 수는 없는 점, ③ 조세범칙행위에 대한 관할 세무서장의 고발은 제1심 판결 선고 전에 취소할 수 있다고 해석되므로( 대법원 1957. 3. 29. 선고 4290형상58 판결참조), 조세범칙사건의 대상자가 고발 후 제1심 판결 선고 전이라도 형사처벌을 면하기 위해 통고처분에서 정한 기간 내에 통고처분대로 이행하는 것 역시 허용할 필요성이 있는 점 등의 사정을 종합적으로 고려해 볼 때, 피고인 1에 대한 고발 후에 이루어진 통고처분의 하자가 위법한 것이기는 하나 하자가 중대·명백하여 무효라고 보기는 어렵다. 결국 삼척세무서장의 통고처분이 무효라고 할 수 없고, 피고인 1이 그 통고처분에서 정한 기한 내에 이행을 한 이상, 조세범 처벌절차법 제15조 제3항을 적용하여 피고인 1에 대한 조세범처벌법위반의 점에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하다. 따라서 이 부분 검사의 법리오해 주장은 이유 없다. 3. 양형부당 주장에 관한 판단 가. 피고인 1 이 사건 범행은 피고인 1이 경유와 등유를 혼합하여 7억 원 이상의 가짜석유제품 529,241ℓ를 제조한 것인바, 이러한 행위는 석유 제품의 유통질서를 혼란시키고 자동차 등에 영향을 줄 뿐만 아니라 환경오염까지 일으키는 등 상당한 피해를 가할 수 있어 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 공동피고인에 대한 처벌과의 형평성, 그밖에 위 피고인의 나이, 직업, 범행의 동기, 피해자와의 관계, 수단과 결과, 범행기간과 횟수, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 피고인 2(1심:피고인 4), 피고인 3(1심:피고인 7) 피고인 2(1심:피고인 4), 피고인 3(1심:피고인 7)이 범행사실을 자백하면서 뉘우치고 있는 점, 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 위 피고인들의 선처를 탄원하고 있는 점, 동종 범죄전력이 없는 점, 그밖에 위 피고인들의 나이, 직업, 범행의 동기, 피해자와의 관계, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 위 피고인들에 대한 원심의 각 형이 너무 가벼워서 부당하다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 검사의 피고인 1에 대한 면소부분에 관한 항소 및 피고인 2(1심:피고인 4), 피고인 3(1심:피고인 7)에 대한 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 검사의 피고인 1에 대한 유죄부분에 관한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 석유 및 석유대체연료 사업법 제44조 제3호, 제29조 제1항 제1호, 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 제1항 판사 이종우(재판장) 이동희 홍다선

업무방해·폭력행위등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동주거침입)

2012도3475

2013-01-31

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 사용자가 연설, 사내방송 등을 통하여 의견을 표명하는 행위가 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에서 정한 부당노동행위에 해당하는 경우 및 이때 사용자에게 노동조합의 조직이나 운영 및 활동을 지배하거나 이에 개입하는 의사가 있는지 판단하는 방법 [2] 업무방해죄의 성립에 필요한 ‘고의’의 내용 [3] 업무방해죄에서 ‘위력’의 판단기준과 ‘방해한다’는 의미 및 업무방해죄의 성립에 ‘업무방해의 결과’ 발생이 필요한지 여부(소극) [4] 전국철도노동조합이 파업을 예고한 상황에서 파업 예정일 하루 전에 사용자인 한국철도공사 측 교섭위원 갑이 산하 차량정비단 직원들을 상대로 설명회 등 특별교육을 실시하려고 하자, 노동조합 간부인 피고인들 등이 직원들의 교육장 진입을 막는 등 위력으로 갑의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 특별교육이 노동조합 운영에 대한 지배·개입의 부당노동행위로서 ‘업무’에 해당하지 않는다는 등의 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호 [2]형법 제314조 제1항 [3]형법 제314조 제1항 [4]형법 제314조 제1항,노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호,제90조

【참조판례】 [1]대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도388 판결(공2006하 1703),대법원 2013. 1. 10. 선고 2011도15497 판결(공2013상, 366) [2][3]대법원 2012. 5. 24. 선고 2009도4141 판결 [2]대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9410 판결 [3]대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결(공1999상, 1213),대법원 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결(공2002상, 1049),대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결(공2009하, 1722),대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도4228 판결,대법원 2010. 4. 8. 선고 2007도6754 판결,대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도5698 판결

【피고인】 피고인 1 외 8인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 최성호 【원심판결】 서울서부지법 2012. 2. 21. 선고 2011노511 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 업무방해의 점에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 위 피고인들은 전국철도노동조합 서울정비창지방본부의 간부들로 2010. 5. 11. 13:00경 한국철도공사 수도권철도차량정비단 대강당 앞에서, 한국철도공사 기술본부장 공소외 1이 수도권철도차량정비단 소속 직원 약 350명을 상대로 한국철도공사의 전반적인 철도현황에 대한 설명 및 파업 시 회사에 미치는 영향 등 경영환경에 대하여 특별교육을 실시하려 한다는 사실을 알고, 피고인 1은 노동조합 간부들에게 교육이 실시되는 대강당 앞으로 집합할 것을 지시하고, 나머지 피고인들은 공소외 2, 공소외 3, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5 등 다른 노동조합 간부들 및 노조원들과 함께 대강당 앞에 집결하여 대강당으로 연결되는 통로를 막고, 일부 직원들이 교육장에 들어가려고 하자 소리를 지르며 몸으로 진입을 막는 등 공모하여 위력으로써 한국철도공사의 직원들을 상대로 한 특별교육 업무를 방해하였다는 것이다. 원심은 위 공소사실에 관하여, 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외 1이 파업이 임박한 상황에서 한국철도공사 산하 현장을 순회하며 직원들을 상대로 위와 같은 특별교육(이하 ‘이 사건 특별교육’이라고 한다)을 실시하려 한 것은 부당노동행위에 해당하여 업무방해죄의 보호대상으로서의 업무로 볼 수 없고, 설령 위와 같은 특별교육이 업무방해죄의 보호대상으로서의 업무에 해당한다고 하더라도 위 피고인들이 이를 부당노동행위로 오인한 데에 정당한 이유가 있으며, 이 사건 공소사실 기재와 같은 말을 하며 소리를 지른 위 피고인들에게 업무방해의 범의가 있었다고 보기 어렵다고 판단하여 무죄를 선고하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 먼저 이 사건 특별교육이 업무방해죄의 보호대상으로서의 업무에 해당하는지에 관하여 본다. 사용자가 연설, 사내방송, 게시문, 서한 등을 통하여 의견을 표명하는 경우 그 표명된 의견의 내용과 함께 그것이 행하여진 상황, 시점, 장소, 방법 및 그것이 노동조합의 운영이나 활동에 미치거나 미칠 수 있는 영향 등을 종합하여 노동조합의 조직이나 운영 및 활동을 지배하거나 이에 개입하는 의사가 인정된다면 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에 규정된 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’로서 부당노동행위가 성립하고, 또 그 지배·개입으로서의 부당노동행위의 성립에 반드시 근로자의 단결권의 침해라는 결과의 발생까지 요하는 것은 아니다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도388 판결참조). 그러나 사용자 또한 자신의 의견을 표명할 수 있는 자유를 가지고 있으므로, 사용자가 노동조합의 활동에 대하여 단순히 비판적 견해를 표명하거나 근로자를 상대로 집단적인 설명회 등을 개최하여 회사의 경영상황 및 정책방향 등 입장을 설명하고 이해를 구하는 행위 또는 비록 파업이 예정된 상황이라 하더라도 그 파업의 정당성과 적법성 여부 및 파업이 회사나 근로자에 미치는 영향 등을 설명하는 행위는 거기에 징계 등 불이익의 위협 또는 이익제공의 약속 등이 포함되어 있거나 다른 지배·개입의 정황 등 노동조합의 자주성을 해칠 수 있는 요소가 연관되어 있지 않는 한, 사용자에게 노동조합의 조직이나 운영 및 활동을 지배하거나 이에 개입하는 의사가 있다고 가볍게 단정할 것은 아니라 할 것이다( 대법원 2013. 1. 10. 선고 2011도15497 판결참조). 원심판결 이유 및 제1심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, ① 한국철도공사가 2009. 11. 24. 전국철도노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라고 한다)과의 단체협약을 해지하자 이 사건 노동조합은 같은 해 11. 26.부터 같은 해 12. 2.까지 파업을 진행하다가 같은 해 12. 3. 업무에 복귀한 사실, ② 이 사건 노동조합은 이후 계속하여 한국철도공사와 단체교섭을 진행하였음에도 교섭이 이루어지지 않자, 2010. 5. 12.까지 교섭이 결렬될 경우 재차 파업을 하겠다고 한국철도공사에 예고한 사실(파업 예정일은 2010. 5. 12. 04:00경임), ③ 이에 한국철도공사의 기술본부장이자 단체교섭의 사용자측 교섭위원 중 한 명인 공소외 1은 2010. 5. 8.부터 같은 달 11일까지 한국철도공사 산하 차량사업소 및 정비단 등 현장을 순회하면서 직원설명회를 개최하기로 하여 파업 예정일 이전 며칠 동안 집중적으로 전국을 이동하며 직원설명회를 개최한 사실, ④ 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 공소외 1이 2010. 5. 11. 13:00경 한국철도공사 산하 수도권철도차량정비단 대강당에서 한국철도공사의 전반적인 철도현황에 대한 설명 및 파업 시 회사에 미치는 영향 등 경영환경에 대하여 특별교육을 실시하려고 한다는 사실을 알고, 위 교육이 정상적으로 이루어질 수 없도록 하기 위하여, 피고인 1은 노동조합 간부들에게 교육이 실시되는 대강당 앞으로 집합할 것을 지시하고, 나머지 피고인들은 공소외 2, 공소외 3, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5 등 다른 노동조합 간부들 및 노조원들과 함께 대강당 앞에 집결하여 대강당으로 연결되는 통로를 막고, 전기차량팀장 공소외 6과 디젤차량팀장 공소외 7이 소속 팀원 50여 명을 이끌고 교육장에 들어가려고 하자 “근무시간 중이니 현장으로 돌아가십시오.”, “교육에 대해 노사협의가 안 됐다. 우리 업무는 열차 중정비를 하는 것이다. 빨리 중정비 업무하세요.” 등의 소리를 지르며 진입을 막은 사실, ⑤ 공소외 1은 특별교육을 위하여 대기하다가 위 피고인들 등의 위와 같은 행위로 인하여 특별교육을 포기하고 2010. 5. 11. 16:00경 수도권철도차량정비단을 떠난 사실 등을 알 수 있다. 이러한 순회설명회의 경과 등에 비추어 볼 때, 공소외 1이 이 사건 특별교육에서 설명하고자 한 내용은 다른 지역설명회에서 한 발언과 유사할 것으로 보이지만, 원심은 그 내용에 대해서는 구체적으로 심리한 바가 없다. 그리고 그 내용이 공소외 1이 이 사건 직전에 한국철도공사 서울차량사업소 2층 회의실에서 약 10분간 설명회를 진행하면서 하였던 발언 내용과 별 차이가 없는 것이라면, 파업이 예정된 상황에서 한국철도공사의 전반적 현황과 파업이 회사에 미치는 영향을 설명하면서 파업 참여에 신중할 것을 호소·설득하는 등 사용자 입장에서 노동조합이 예정한 파업방침에 대해 비판적 견해를 표명한 것으로서 사용자 측에 허용된 언론의 자유의 범위를 벗어난 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다. 또한 공소외 1이 이 사건 특별교육을 하려는 과정에서 공소외 1이나 한국철도공사 측 간부들이 노동조합의 조직이나 운영을 지배하거나 이에 개입하는 의사가 있었던 것으로 볼 만한 행동을 하였다는 자료는 찾아볼 수 없다. 그렇다면 원심으로서는, 비록 이 사건 특별교육이 파업이 임박한 시기에 예정된 것이라고 하더라도, 공소외 1이 다른 지역에서 한 순회설명회에서 표명한 발언의 내용 및 그러한 발언 등이 조합원이나 노동조합의 활동에 미쳤거나 미칠 수 있는 영향, 그리고 당초 예정된 파업의 정당성 여부 등 지배·개입의 부당노동행위를 인정하는 전제가 되는 전후 상황 등에 대하여 구체적으로 심리하여, 이 사건 특별교육이 사용자 입장에서 단순히 파업에 대한 의견을 개진하는 수준을 넘어 조합원에 대해 회유 내지 위협적 효과를 가지는 등의 사정이 있어, 사용자에게 노동조합의 운영이나 활동을 지배하거나 노동조합의 활동에 개입하려는 의사가 있었던 것으로 추단되는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 단지 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 특별교육이 ‘근로자가 노동조합을 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’로서 업무방해죄에 있어서의 보호대상이 되는 업무에 해당한다고 단정할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 지배·개입에 의한 부당노동행위의 성립에 관한 법리 또는 업무방해죄의 보호대상으로서의 업무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 다음으로 위 피고인들이 공소외 1의 이 사건 특별교육을 부당노동행위로 오인한 데에 정당한 이유가 있는지 및 위 피고인들에게 업무방해의 범의가 있었는지에 관하여 본다. 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다( 대법원 1992. 5. 22. 선고 91도2525 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결등 참조). 그리고 그 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 신중하게 판단하고 확인해 보는 등으로 위와 같은 착오를 하지 않도록 하기 위한 진지한 노력을 하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있었음에도 이를 다하지 아니한 결과 그 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위의 정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결등 참조). 또한업무방해죄에서 업무방해의 범의는 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 것이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것이다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9410 판결참조). 그리고업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로서 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 필요는 없으나 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력이어야 하며, 이러한 위력에 해당하는지 여부는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 또한, 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력이어야만 하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 충분한 상태를 조성하여 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도5698 판결등 참조). 나아가업무방해죄에 있어 업무를 ‘방해한다’ 함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다 할 것이고( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2007도6754 판결등 참조),업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 아니하며 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다( 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도4228 판결등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 노동조합의 간부들인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 ‘사용자 측에서 조합원들이 파업을 못하게 할 의도로 특별교육을 시킨다’고 스스로 판단한 후 앞서 본 바와 같은 방법으로 이 사건 특별교육을 저지하였음을 알 수 있다. 그러나 원심 판시와 같은 사정만으로는 위 피고인들이 이 사건 특별교육이 부당노동행위에 해당한다는 착오를 하지 않도록 하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없으므로, 설사 위 특별교육이 부당노동행위에 해당한다고 오인하였다 하더라도 거기에 정당한 이유가 있다고는 할 수 없다. 나아가 앞서 본 바와 같이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4는 공소외 1이 2010. 5. 11. 13:00경 수도권철도차량정비단 대강당에서 이 사건 특별교육을 실시하려고 한다는 사실을 알고, 피고인 1은 노동조합 간부들에게 교육이 실시되는 대강당 앞으로 집합할 것을 지시하고, 나머지 피고인들은 공소외 2, 공소외 3, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5 등 다른 노동조합 간부들과 함께 대강당 앞에 집결하여 대강당으로 연결되는 통로를 막고, 일부 직원들이 교육장에 들어가려고 하자 소리를 지르며 진입을 막았고, 공소외 1은 위와 같은 행위로 인하여 결국 특별교육을 포기하고 수도권철도차량정비단을 떠난 사실을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 따르면 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 이러한 행위는 위력에 의한 업무방해 행위에 해당한다고 볼 수 있고, 위 피고인들의 직접적인 동기가 교육 대상 인원의 대강당 출입을 막고자 하는 데 있다 하더라도, 그 저지행위로 인해 공소외 1의 이 사건 특별교육 업무에 지장을 초래할 위험이 있다는 점에 대한 불확정적이거나 미필적인 고의가 있었다고 봄이 타당하다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 피고인들이 이 사건 특별교육을 부당노동행위로 오인하였더라도 정당한 이유가 있다고 판단하고, 더 나아가 위 피고인들에게 업무방해죄의 범의가 없다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 형법 제16조의 정당한 이유 및 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 이 사건 공소사실 중 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9의 건조물침입의 점에 관하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 위 피고인들은 이 사건 노동조합 또는 위 노동조합 서울지방본부의 간부들로서 공소외 1의 이 사건 특별교육이 실시된다는 사실을 알고 교육을 하지 못하도록 하기 위하여, 2010. 5. 11. 15:40경 이 사건 노동조합 소유의 73모1137호 승합차량을 타고 수도권철도차량정비단 건물 안으로 들어가려고 하였으나, 정문이 시정되어 있자 차에서 내려 보조문 틈에 손을 집어넣어 빗장을 풀고 문을 열려고 시도하고, 경비원 공소외 8 등 2명이 이를 저지하기 위해 출입문의 잠금장치를 손으로 잡고 열지 못하도록 하자 위 경비원들의 양팔을 잡아당기며 제압한 후 출입문의 잠금장치를 해제하고, 다시 차량에 탑승한 후 수도권철도차량정비단의 정문을 통과하여 안으로 들어감으로써 공동하여 타인의 건조물에 침입하였다는 것이다. 원심은 위 공소사실에 관하여, ① 이 사건 단체협약 제11조 제4항에 의하면 ‘공사는 특별한 사유 없이 조합(지부)과 관련된 단체 및 외부인사의 조합(지부) 사무실 방문에 대해 출입을 제한할 수 없다’고 규정하고 있었고, 평소 피고인들을 비롯한 조합원들의 경우 수도권철도차량정비단 정문을 통한 출입이 자유롭게 허용되어 왔던 점, ② 이 사건 당시 한국철도공사 측은 공소외 1이 실시하려는 교육에 방해가 된다는 이유로 출입문에 잠금장치를 하고 조합원 여부를 불문하고 위 정문을 통한 출입을 통제한 점, ③ 이 사건 특별교육은 부당노동행위에 해당할 소지가 많은바, 위 교육을 실시한다는 이유로 평소 출입이 허용되어 왔던 조합원들의 출입을 통제한 한국철도공사 측의 행위 또한 위 특별교육을 원활하게 하려는 행위의 일환으로서 위 특별교육에 대한 법적 평가와 궤를 같이 할 수 있는 점, ④ 이 사건 특별교육이 업무방해죄의 업무에 해당한다고 단정하기 어렵고 위 피고인들에게도 업무방해의 범의가 있었다고 보기 쉽지 않은바, 위 피고인들이 업무방해라는 범죄의 목적을 가지고 출입하였다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 평소 출입이 허용되었던 위 피고인들이 이 사건 정문 출입문의 잠금장치를 해제하고 정문을 통하여 안으로 들어간 행위를 타인의 건조물에 침입한 것이라고 단정하기는 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 그곳에 들어간 것이라면 건조물침입죄가 성립한다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7079 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도5686 판결등 참조). 원심판결 이유 및 제1심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하면, 당시 한국철도공사 측은 공소외 1이 실시하려는 교육에 방해가 되지 않도록 출입문에 잠금장치를 하고 정문을 통한 출입을 통제한 사실, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9는 그 진입을 막는 경비원 2명을 제압한 후 시정되어 있는 정문 출입문의 잠금장치를 해제하고 정문을 통과하여 이 사건 특별교육이 열릴 예정인 대강당 부근까지 차량을 진입시킨 사실 등을 알 수 있고, 위 피고인들이 대강당 부근에서 차량에 설치되어 있던 확성기로 투쟁가를 크게 틀어 놓는 등 실제로 업무방해 행위를 하였는지 여부와 상관없이, 그와 같은 목적으로 출입이 통제된 수도권철도차량정비단에 진입한 것으로 보이며, 위 피고인들이 단순히 이 사건 노동조합이나 그 지부 사무실을 방문하거나, 부당노동행위의 증거 수집을 위하여 수도권철도차량정비단에 진입한 것으로 볼 수는 없다. 또한 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 특별교육이 부당노동행위에 해당하여 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무로 볼 수 없다는 원심의 판단은 잘못이므로, 위 피고인들의 출입을 통제한 한국철도공사 측의 행위에 관한 원심의 평가 또한 그대로 유지될 수 없다. 따라서 위 피고인들이 평소 수도권철도차량정비단에 출입이 허용된 사람이라 하더라도, 관리자인 한국철도공사 측의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 그곳에 들어간 것으로 보아야 하므로, 앞서 본 법리에 따라 건조물침입죄가 성립한다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 위 피고인들이 이 사건 정문 출입문의 잠금장치를 해제하고 정문을 통하여 안으로 들어간 행위를 타인의 건조물에 침입한 것이라고 단정하기 어렵다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 건조물침입죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대구지방법원 서부지원 2014. 9. 18. 선고 2014고합73, 2014전고7(병합) 판결 [살인, 준강간, 절도, 상해, 폭행, 감금치상, 부착명령]

2014고합73

2014-09-18

대구지방법원 서부지원

형사_폭행

판결

선고

대구지방법원 서부지원 2014. 9. 18. 선고 2014고합73, 2014전고7(병합) 판결 [살인, 준강간, 절도, 상해, 폭행, 감금치상, 부착명령] 【사건】 2014고합73 살인, 준강간, 절도, 상해, 폭행, 감금치상 2014전고7(병합) 부착명령 피고인 겸 피부착명령청구자 A 검사 김재혁(기소), 황보현희(공판) 변호인 변호사 B(국선) 판결선고 2014. 9. 18. 주문 피고인을 사형에 처한다. 피고인에 대하여 120시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 피부착명령청구자에 대하여 30년간 위치추적 전자장치 부착을 명한다. 피부착명령청구자에 대하여 별지 기재와 같은 준수사항을 부과한다. 압수된 부엌칼 1개(증 제1호), 과도 1개(증 제2호), 망치 1개(증 제3호), 리퍼 1개(증 제4호), 공구상자 1개(증 제5호), 청테이프 3개(증 제6호), 연두색 수첩(증 제14호), 과일칼 1개(증 제15호), 락카스프레이 1개(증 제18호)를 피고인으로부터 각 몰수한다. 이유 범 죄 사 실 [2014고합73] [피고인과 피해자들의 관계] 피고인은 경북 경산시에 있는 C대학교 내의 D 동아리 회장이면서 위 대학교 총동아리 회장이었던 사람으로 위 대학교 생활보다는 동아리 활동에 전념하며 지내던 중 2014. 1.경 피해자 E(여, 19세)이 위 동아리에 가입하면서 위 E을 알게 되었고, 2014. 2. 14.경부터 2014. 4. 초순경까지 위 E과 사귀었고, 피해자 F(58세), 피해자 G(여, 48세)은 위 E의 부모이다. [2014. 5. 19. 이전 범행] 1. 폭행 피고인은 2014. 4. 2. 04:00경 경북 경산시 H 5동 102호에 있는 피고인의 자취방에서, 피고인이 피해자 E의 친구인 I에게 피해자에 대한 험담을 한 것에 대해 피해자가"왜 내 험담을 친구에게 하냐."라고 항의했다는 이유로 피해자의 뺨을 약 5-6회 때렸다. 이로써 피고인은 피해자를 폭행하였다. 2. 상해 피고인은 제1항과 같은 일로 인해 위 피해자가 헤어질 것을 요구하면서 전화를 받지 않고 만나주지 않자 피해자를 만나기 위하여 피해자의 주위를 배회하던 중, 2014. 4. 7. 13:00경 경북 경산시 J에 있는 C대학교 실험실 옆 화장실에서 피해자가 있는 것을 발견하고 피해자를 끌고 피고인의 자취방으로 가기 위해 위 학교 부근 택시정류장 뒷 골목으로 갔으나, 피해자가 가지 않으려고 하자 피해자의 뺨을 약 15회 때리고, 발로 몸을 차 넘어뜨려 피해자의 몸을 수회 밟은 다음 피해자를 데리고 피고인의 위 자취방으로 가 다시 손바닥으로 피해자의 몸을 수회 때렸다. 이로써 피고인은 피해자에게 약 21일간의 치료가 필요한 경추염좌, 우측둔부 찰과상 및 타박상 등의 상해를 가하였다. [2014. 5. 19. 범행] 3. 살인 [범행결의] 피고인은 위 제1항 및 제2항과 같은 범행을 알게 된 E의 부모인 피해자 F과 피해자 G이 피고인의 부모를 찾아가 이와 같은 사실에 대해 항의를 하였고, 그로 인해 자신의 부모님으로부터 꾸중을 듣게 되었으며, 또한 위와 같은 피고인의 행동이 위 대학교 내에 소문이 나면서 위 대학교 총 동아리 연합회 회장에서 물러나게 되자, 2014. 5. 10.경 이를 따지기 위해 위 E의 집 부근으로 위 E을 찾아 갔으나, 위 E으로부터 거절을 당하였고, 피고인이 E을 찾아 온 것을 알게 된 위 E의 부모가 피고인의 부모에게 전화를 하여 이의를 제기한 것을 알게 된 후 앙심을 품고 위 E의 부모를 살해하기로 결심하였다. [범행도구 준비] 피고인은 2014. 5. 10.경 위와 같은 결심을 실행에 옮기기 위해 집안에 들어가는 방법으로 배관수리공으로 위장하는 것을 비롯하여 E의 집으로 들어가는 방법, 범행도구를 마련하는 방법 등에 대하여 메모를 하면서 계획하고, 위 대학교 동아리 사무실에 있던 공구함을 준비하였으며, 피해자들의 반항을 제지하기 위해 피해자들의 얼굴에 뿌릴 용도로 검정색 락카스프레이(증 제18호)와 청테이프 3개(증 제6호)를 준비하고, 범행도구로 부엌칼(증 제1호, 전체길이 32cw, 칼날길이 20c㎡), 주황색 손잡이 과도(증 제2호, 총길이 19.5cw, 칼날길이 9.5cm), 망치(증 제3호), 리퍼(증 제4호) 등을 준비하였으며, 피해자들의 피가 바닥에 흐를 경우 이를 응고시킬 목적의 밀가루(3kg) 1봉지, 자신의 옷에 피해자들의 피가 묻을 것에 대비하여 갈아입을 여분의 옷으로 해병대 반바지(증 제11호), 베이지색 칠부바지(증 제9호)를 각 준비하고, 범행 시 자신의 몸에 상처가 생길 것을 대비하여 소독약 2개(증 제16호), 붕대 1개 등을 준비하였다. [범행실행] 피고인은 2014. 5. 19. 17:40경 대구 달서구 K에 있는 피해자 E의 집 402호에 이르러 위와 같이 준비한 부엌칼, 과도, 망치 등을 공구상자에 넣은 후 배관수리공으로 위장하여 위 G에게 배관점검을 왔다고 거짓말을 한 다음 안방 화장실로 가 집안에 누가 있는지 등을 살핀 후 일단 위 402호를 나왔다. 그 후 피고인은 2014. 5. 19. 18:20경 위 F, G을 살해하기 위해 다시 배관수리공으로 위장하여 위와 같은 방법으로 위 402호 안방 화장실에 들어가 배관수리를 하는 시늉을 하던 중, 18:30경 G으로부터 "수리시간이 길어진다."라는 등의 항의를 받게 되자, 위 G을 살해하기 위해 G의 얼굴에 위와 같이 준비한 스프레이 락카를 뿌려 위 G을 저항을 저지한 후 준비한 부엌칼로 피해자의 머리와 얼굴 등을 약 7회 찌르고, 이어서 준비한 망치로 피해자의 머리와 얼굴 등을 약 8회 내리쳐 위 G으로 하여금 그 무렵 경동맥 절단 등 다발성 손상으로 사망하게 하였으며, 위 F이 G의 비명소리를 듣고 안방 화장실로 와 위 살해 현장을 목격한 다음 거실을 통해 현관문으로 도망가는 것을 보고 현관문 앞까지 뒤따라가 위 망치로 피해자의 정수리 등 머리 부분을 수회 내리친 후 부엌칼로 위 F의 머리, 흉부 등을 찔러 외상성 뇌두부 손상으로 그 무렵 사망하게 한 후 미리 준비한 밀가루를 뿌리고, 거실에 있던 이불로 위 F의 몸을 덮었다. 이로써 피고인은 피해자들을 살해하였다. 4. 절도 피고인은 위와 같이 피해자들을 살해한 후 위 E으로 하여금 집으로 귀가시키기 위해 위 G의 휴대전화를 찾던 중 거실 TV 옆에 있는 위 G의 검정색 가방에 들어 있던 손지갑 안에서 피해자 G 소유의 현금 25,000원을 꺼내고, 냉장고에 있던 위 피해자들 소유의 소주 2병을 마셨다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 절취하였다. 5. 준강간, 감금치상 피고인은 제3항과 같이 범행을 하고, 위 제4항 같이 소주 2병을 마시며 G의 휴대전화로 피해자 E에게 카카오톡으로 문자를 보내면서 E로 하여금 일찍 귀가하도록 종용하였고, 2014. 5. 20. 00:30경 위와 같은 사정을 알지 못하고, 자신의 어머니가 카카오톡을 보낸 것으로 오인한 위 E이 현관문으로 들어와 자신의 아버지인 F이 피를 흘리면서 이불에 덮혀 있는 것을 보고 소리를 지르자, 위 E의 머리채 등을 잡고 E의 방으로 끌고 가 그 무렵부터 위 E을 방에 가두어두고 위 F, G이 살아 있는 것처럼 말을 하면서, 위 E에게 자신과의 관계, 총동아리 회장에서 물러나게 된 경위 등에 대하여 이야기를 하던 중, 위 E이 신고를 하는 등의 행동을 하려 하자 이를 제지하기 위해 위와 같이 사망한 G에게 망치를 들고 가는 등의 행동을 하면서 위협하고, E의 휴대전화를 빼앗아 휴대전화 베터리를 분리시킨 다음 2014. 5. 20. 06:00경 E이 피고인에게 자신의 부모님을 보게 해달라고 간절히 요청하자 안방 화장실에 피를 흘린 채 죽어 있는 위 G을 E에게 확인시켜 주었다. 이후 피고인은 집 거실에서 위와 같은 상황을 보고 극도의 공포로 항거불능 상태에 빠진 E이 아버지인 F이 살아 있는 것으로 오인하고 "아버지를 살리기 위해 어떤 것이든 하겠다. 이렇게 하면 신고해 주겠냐?"라는 등의 말을 하면서 E이 입고 있던 원피스를 벗자, E에게 "그래 한번 해 봐라, 그러면 신고해 준다."라는 등의 말을 하고, E으로 하여금 자신의 바지를 벗기게 하였고, E과 함께 거실로 가 E으로 하여금 거실 매트리스에 눕게 한 다음 E을 1회 간음하였다. 피고인은 계속하여 2014. 5. 20. 09:00경까지 위와 같은 방법으로 E을 감금하고, 같은 날 09:00경 어떻게든 이 상황을 빠져 나오려고 하는 피해자로 하여금 아파트 402호(4층) 베란다를 통하여 탈출하기 위해 1층 화단으로 뛰어내리게 하여 피해자에게 약 112일간의 치료가 필요한 불안정성 골반골 골절, 뇌진탕 등의 상해를 입게 하였다. 이로써 피고인은 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하고, 감금하여 상해를 입게 하였다. [2014전고7] 피고인은 위 범죄사실 기재와 같이 2회에 걸쳐 살인범죄를 저지른 사람으로서 살인범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정 진술 1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 1. L, E에 대한 각 경찰 진술조서 1. 각 압수조서, 실황조사서, 각 감정서 1. 각 시체검안서 1. 각 녹취록 1. 각 내사보고, 각 수사보고 1. 판시 재범의 위험성 : 앞서 든 증거들 및 청구전조사서에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 이 사건 각 범행 이전에도 군 복무 당시 가혹행위, 폭행 등으로 인하여 집행유예 형을 선고받는 등 폭력적인 성향을 보여온 점, ② 피고인은 피해자 E을 폭행한 사실로 인하여 총 동아리 연합회 회장직을 사퇴하고, 자신의 부모님으로부터 질책받은 것에 앙심을 품고 이 사건 살인 범행을 계획하였던 점, ③ 피고인은 이 사건 각 살인 범행을 구체적으로 계획하고, 실행하였음에도 피해자들의 태도를 문제삼으며 책임을 전가하는 듯한 태도를 보이는 점, ④ 피고인은 이 사건 살인 범행 이후에도 피해자 E을 집으로 유인하여 추가 범행에 나아간 점, ⑤ 피고인에 대한 정신병질자 선별도구 평가(PCL-R) 실시 결과 17점으로 정신병질성향이 '중간' 수준으로 평가되었고, 성인 재범위험성 평가도구 적용 결과 총점 12점으로 재범위험성은 '높은' 수준에 해당되며, 재범위험성 평가 결과 '높음 또는 중간'수준으로 판단된 점 등 위치추적 전자장치 부착에 적극적인 검토가 필요할 것으로 평가되는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단 및 결과, 범행 전후의 피고인의 행동 등을 종합하면 피고인이 장래에 다시 살인범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 인정된다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제250조 제1항(살인의 점, 사형 선택), 형법 제299조, 제297조(준강간의 점), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 형법 제260조 제1항(폭행의 점, 징역형 선택), 형법 제281조 제1항, 제276조 제1항(감금치상의 점) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 G에 대한 살인죄에 대하여 사형을 선택하였으므로 다른 형을 과하지 아니함) 1. 이수명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문 1. 공개 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 범행전력, 범행의 내용과 동기, 범행의 방법과 결과, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다) 1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제3항, 제9조 제1항 제1호, 제2항, 제9조의2 제1항 1. 몰수 각 형법 제48조 제1항 제1호 피고인의 주장에 관한 판단 1. 주장의 요지 피고인은, 이 사건 각 범죄사실 중 준강간 부분에 관하여, 피해자 E이 자신의 아버지인 피해자 F의 목숨을 구해야겠다는 목적 하에 평소 성관계에 집착해오던 피고인의 성향을 이용하기 위하여 스스로 성관계를 제의하였기 때문에 성관계를 하게 된 것으로서 피고인이 피해자의 공포로 인한 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 2. 판단 살피건대, 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다 (대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 한편, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자 E은 사건 발생 직후 응급실에서부터 2014. 7.경 마지막으로 작성된 녹취록에 이르기까지 일관되게, 피고인이 아버지를 보여주지 않아 아버지가 살아있는 것으로 생각하였고, 119에 신고를 해달라고 피고인에게 부탁하였으나 이를 들어주지 않아 옷을 벗고 무릎을 꿇고 애원을 하면서 원하는 대로 해 주겠다고 하니 피고인이 "알았다"는 취지로 이야기하며 거실에 있는 매트리스로 가서 성관계를 하였다고 진술한 점, ② 피고인 역시 자신이 119에 신고해주지 않았고, 피해자 E이 그렇게라도 하면 신고를 하여서 부모님을 병원에 데려갈 생각으로 성관계를 하였을 것이라고 진술하였던 점, ③ 피고인은 피해자 E의 부모인 피해자 F와 피해자 G를 살해하고, 피해자 G의 휴대전화를 이용하여 불러들인 피해자 E을 감금하면서 피해자 G의 시신을 보여준 후 피해자 E과 성관계를 하였는바, 이와 같은 상태에서 피해자가 정상적인 판단 하에 피고인과 성관계의 합의를 하였을 것으로는 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 사형 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 제1범죄 : 피해자 G에 대한 살인죄 [유형의 결정] 살인 범죄군, 제2유형(보통 동기 살인) [특별가중인자] 계획적 살인 범행, 잔혹한 범행수법 [권고영역의 결정] 특별가중영역 [권고형의 범위] 징역 15년 이상, 무기징역 이상 나. 제2범죄 : 피해자 F에 대한 살인죄 [유형의 결정] 살인 범죄군, 제2유형(보통 동기 살인) [특별가중인자] 계획적 살인 범행, 잔혹한 범행수법 [권고영역의 결정] 특별가중영역 [권고형의 범위] 징역 15년 이상, 무기징역 이상 다. 제3범죄 : 피해자 E에 대한 준강간죄 [유형의 결정] 성범죄군, 일반적 기준, 강간죄(13세 이상 대상), 제1유형(일반강간) [특별가중인자] 범행에 취약한 피해자 [권고영역의 결정] 가중영역 [권고형의 범위] 징역 4년 이상 7년 이하 라. 다수범죄 처리기준 : 징역 15년 이상, 무기징역 이상 3. 선고형의 결정 가. 사형선고의 양형기준 사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이 성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 한 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝힌 후 비로소 사형의 선택 여부를 결정하여야 할 것이고(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4178 판결, 2006. 3. 24. 선고 2006도354 판결 등 참조), 이를 위하여는 법원으로서는 마땅히 기록에 나타난 양형조건들을 평면적으로만 참작하는 것에서 더 나아가, 피고인의 주관적인 양형요소인 성행과 환경, 지능, 재범의 위험성, 개선교화 가능성 등을 심사할 수 있는 객관적인 자료를 확보하여 이를 통하여 사형선택 여부를 심사하여야 할 것은 물론이고, 피고인이 범행을 결의하고 준비하며 실행할 당시를 전후한 피고인의 정신상태나 심리상태의 변화 등에 대하여서도 정신의학이나 심리학 등 관련 분야의 전문적인 의견을 들어 보는 등 깊이 있는 심리를 하여 본 다음에 그 결과를 종합하여 양형에 나아가야 할 것이다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2007도2900 판결). 나. 양형조건 1) 피고인의 연령, 교육, 가족관계, 직업과 경력 등 가) 피고인은 M생 경북 구미에서 1남 1녀 중 첫째로 출생하였는데, 피고인이 3세경 가족이 경북 상주로 이사하여 고등학교까지 마친 후, 리더십 수시전형으로 C대학교 건축공학과에 입학하였고, 가정환경은 별다른 경제적 곤란 없이 평범하였다. 나) 피고인은 상주에서 초등학교, 중학교 교육을 마친 후 학업 부진으로 실업계 고등학교에 진학하였는데, 피고인의 초등학교 때 생활기록부에는 '학습 태도가 조금 산만함(3학년), 교과 성적 향상을 위해 노력이 요구됨(6학년)'이라고 기재되어 있으며, 중학교 때는 체육을 제외하고는 대부분 교과목에서 양, 가를 받는 등 성적이 낮은 편이었고, 고등학교때에도 대부분 석차등급 5, 6등급으로 낮은 편이었으나, 재학 중 임원 활동 경력을 반영한 '리더십 수시전형'으로 대학교에 입학하였다. 다) 피고인은 2010. 2.경부터 2011. 11.경까지 군대에 복무하였고, 2011. 11.경 군 복무를 마친 직후 약 1년 3개월 간 경북 칠곡군 왜관 소재 공장에서 생산직으로 근무하였으며, 대학 재학 중 다른 직업을 가진 적은 없다. 2) 피고인의 성행, 범죄전력 등 가) 피고인에 대한 생활기록부에는 피고인에 대하여 '규칙을 잘 지키고, 명랑 쾌활하여 급우간에 협조적이며, 모든 일에 성실히 참여함(이상 초등학교)', '학급 반장으로 지도력이 뛰어나고, 명랑하고 사교적이어서 교우관계가 원만함(이상 중학교)', '사회적진취적 성향이 강한 것으로 나타났고, 남을 통솔하는 능력이 있으며, 교우관계의 폭이 넓음(이상 고등학교)' 등으로 기재되어 있어, 피고인이 대체적으로 사람들과 어울리고, 소속된 모임에서 앞장서서 사람들을 리드하는 것을 좋아하며, 사교적인 성격으로 평가되어 왔음을 알 수 있다. 또한, 피고인 스스로도 사람들과의 교류에서 존재감을 느끼고만족한다고 진술하고 있다: 나) 피고인에 대한 부착명령청구전조사서의 기재에 따르면, 피고인은 평소 열정적이고 쾌활하며 매사 들떠있는 듯한 모습을 보이나, 그러한 감정은 매우 피상적이고 거절·비난·반대에 취약하고, 스트레스를 주는 생활사건에 직면하면 쉽게 화를 내고, 적대적이고 공격적인 모습을 보이며, 감정이 불안정하고 급변하는 모습과 함께 상황에 대한 판단이나 두려움 없이 감정에 따라 대담하게 행동하고, 타인의 동기나 의도를 개의치 않고 자신의 욕구에만 초점이 맞춰진 채 성적인 관심과 활동 증가, 충동성, 공격성 등 행동 통제의 모습이 나타나고 있는 것으로 판단되었다. 또한, 피고인은 면담시 참착하고 협조적인 태도를 보였고, 범행정황 및 전·후상황에 대하여 구체적으로 자세하게 진술하며 감정적인 동요는 거의 드러내지 않았으며, 인지능력은 정상범주에 속하는 것으로 보인다고 판단된다. 다) 한편, 피고인은 2010. 2.경부터 2011. 11.경까지 해병대에 입대하여 복무하는 과정에서 후임병 폭행행위로 입건되었으나 공소권 없음 처분을 받고, 후임병에 대한 가혹행위 및 폭행 등으로 징역 1년, 집행유예 2년형을 선고받았으며, 그 외의 범죄 전력은 없다. 3) 피해자들과의 관계 가) 피고인은 2013. 2.말경 군 복무를 마치고 대학교에 복학한 후 동아리 회장으로 활동하면서 2013. 11.경 총동아리 연합회 회장으로 선출되었고, 그 무렵 피해자 E를 처음 알게 되었다. 피고인은 2013. 11.경에는 사귀던 여자친구가 있었으나, 이후 혜어지게 되었고, 2014. 2.경부터는 피해자 E과 약 2개월 간 교제하였다. 나) 피고인은 피해자 E과 교제하던 중 2014. 4. 2.경 피고인이 피해자 E의 친구에게 피해자 E의 험담을 한 것으로 인하여 싸우게 되었고, 피해자 E이 화가 나서 헤어지자고 하자 피해자 E을 폭행하였다(범죄사실 제1항). 다) 그 후 피고인은 피해자 E이 헤어지자고 한 것을 받아들이지 않고 2014. 4. 7.경까지 피해자 E을 따라다녔고, 같은 날 대학교 실험실 화장실 앞에서 피해자 E을 만나 자신의 자취방으로 끌고 가면서 수차례 상해를 가하였다(범죄사실 제2항). 라) 피고인이 피해자 E을 2차례 구타한 사건으로 인하여 피해자 E이 피고인을 만나기를 회피하였고, 위 폭행 사건들에 대한 소문이 동아리 및 피고인의 과에 퍼졌다. 마) 피해자 F과 피해자 G은 피해자 E로부터 폭행 피해 사실을 듣고 2014. 4. 중순경 경북 상주에 거주하는 피고인의 부모를 만나 폭행에 대하여 항의하고 피고인이 피해자를 만나지 않도록 조치해줄 것을 요구하였다. 바) 피고인은 그 후 총 동아리 연합회 회장을 그만 두고 학교에도 나가지 않다가, 2014. 5. 9.경 피해자 E의 주거지 근처에 가서 피해자 E과 마주쳤으나, 피해자 E이 즉시 피고인이 찾아온 사실을 피해자 F, 피해자 G에게 알려 그 사실이 피고인의 부모에게 알려져 상주에 가서 학교를 그만두고 취업하라는 권유를 받았다. 4) 범행 동기 및 범행 계획 가) 피고인은 피해자 E을 폭행한데 대한 자책감, 위 폭행사건과 관련하여 피고인 자신의 생각보다 과장된 동아리 내의 소문, 위 폭행사건과 그와 연관된 소문으로 인해 총 동아리 연합회 회장을 그만두어야 하는 상황 1) , 자신은 피해자 E을 협박하지 않았다고 생각하였음에도 불구하고 피해자 E의 부모인 다른 피해자들이 자신의 부모에게 찾아가 피고인이 피해자 E을 협박한다고 말한 것 2) 등에 대하여 앙심을 품고, 피해자 F과 피해자 G을 살해하기로 마음먹었다. 나) 피고인은 피해자 E의 부모를 살해할 계획을 세우고, 배관수리공으로 위장하여 피해자들의 집에 들어가기로 마음먹었다. 피고인은 2014. 5. 10.경부터 2014. 5. 19.경까지 동아리방에 놓여있는 공구함을 가져온 후, 배수관 조임에 필요한 멍키스패너, 피해자들의 반항을 제압하기 위한 검은색 스프레이 락카, 자신이 상처를 입었을 때에 대비한 붕대, 피해자들을 공격하기 위한 칼 등을 구입하였고, 범행 당일 피가 많이 흐를 것에 대비하여 이를 응고시킬 목적으로 밀가루를 구입하였다. 또한, 피고인은 피해자들에게 자신을 배관수리공으로 믿게 하기 위하여 수첩(증 제14호) 첫 장에 "N아파트 보일라 배수관 및 화장실 배수관 점검 확인 사인'이란 제목으로 피해자들의 집 호수 외에 다른 집들의 호수를 적어두고 사인을 하는 방식으로 준비하고, 두 번째 장에는 피고인이 피해자들의 주거에 들어가기 위하여 이야기할 내용을 미리 적어두는 방법으로 범행을 준비하였다. 다) 피고인은 2014. 5. 19. 17:40경 피해자들의 집에 배관수리공으로 위장하여 침입하였고, 피해자 F이 TV를 보고 있는 것과, 피해자 G이 요리를 하다 함께 TV를 보는 것을 확인한 후 돌아나왔다. 그리고 놀이터에서 담배를 피며 생각을 정리한 후, 2차 침입을 위하여 위 나)항의 수첩 세 번째 장에 2차로 들어가기 위하여 이야기할 내용을 미리 적어두고, 피해자들의 주거로 계단을 이용하여 올라갔다. 5) 판시 제3항 내지 제5항 각 범행의 경위, 수단과 방법, 결과 등 가) 피고인은 2014. 5. 19. 17:40경 피해자들의 집에 배관수리공으로 위장하여 침입하였고, 18:20경 재점검을 구실로 피해자들의 집에 다시 들어갔다. 피고인은 화장실 배수관을 수리하는 척하다가 피해자 G에게 도와달라고 부탁하여 위 피해자를 화장실로 유인하였고, 수리가 오래 걸린다는 내용으로 말이 오가자 위 피해자의 얼굴에 락카를 뿌리고, 위 피해자가 소리를 지르자 화장실 문을 잠그고 위 피해자를 칼로 7회, 망치로 8회 내리쳤다. 피해자 G에 대한 주요 해부 소견은 칼에 의한 예기손상 총 7회, 망치 관련 손상 총 8회, 오른손 엄지손가락의 방어손상, 오른쪽 목덜미에 길이 4.7cm의 자창(경동맥 절단, 치명상으로 보임), 왼쪽 귀 뒤편 2.6cm의 열창에 따른 두개골 및 기저부 골절 등이 관찰되는데, 이에 비추어 보면 피고인은 위 피해자의 얼굴에 락카를 뿌린 후 위 피해자가 소리를 지르며 반항하자 준비해온 칼과 망치로 피해자의 얼굴, 목, 등, 다리 부분을 무차별적으로 찌르고 때린 것으로 보이고, 피해자를 공격하는 과정에서 힘을 과도하게 가하여 약 8주 정도의 치료가 필요한 심수지 골곡건 파열상(검지, 소지), 열상(약지)을 입었다. 나) 그 후 피고인은 소리를 듣고 목발을 짚은 채 도망가는 피해자 F의 뒤를 쫒아가 현관 앞에서 위 피해자의 머리 부분을 망치로 수회 내리쳐, 다발성 복잡 두개골 골절 및 두개골의 함몰골절, 기저부 골절, 다발성 뇌 좌상 및 국소적인 외상성 지주막하출혈, 머리 및 안면의 다발성 열창 및 표피박탈 등의 상해를 가하였고, 살아 있는 상태의 위 피해자 위에 이불을 덮고 현관문 밖에 놔두었던 피고인의 가방 안에서 밀가루를 꺼내 위 피해자로부터 흘러나온 피 위에 뿌렸다. 다) 피고인은 위 각 범행 후 자신의 손에서 피가 나는 것을 발견하고 준비해온 소독약과 붕대로 치료한 후, 거실에 흐른 자신의 피를 닦은 후 냉장고 안에서 소주를 꺼내어 마신 후, 거실 TV 위의 가방 안에 있는 지갑에서 돈을 꺼내어 가졌다(범죄사실 제4항). 라) 피고인은 피해자 E을 이 사건 범행 장소로 부르려고 하였으나, 자신이 부르면오지 않을 것이라고 생각하여 3) 피해자 G의 휴대전화를 이용하여 19:36경부터 다음날 00:24경까지 피해자 G인 것처럼 행세하면서 피해자 E에게 "빨리 집으로 와라, 성년의 날 선물을 줄게 있다, 11시부터는 엄마랑 카톡을 끊지 않고 연락하자, 일하고 있는게 맞느냐"는 취지의 카카오톡 메시지를 수차례 보내는 방법으로 피해자 E가 집으로 들어오도록 유도하고, 피해자 E의 귀가시간을 확인하였다. 마) 피고인은 2014. 5. 20. 00:30경 피해자 E이 들어오는 것을 보고 피해자 E의 머리채를 잡아당겨 피해자 E의 방으로 끌고 간 후, 피해자 E에게 '복수를 하려고 왔다, 이 일이 끝나면 총 동아리 사람들을 다 죽여버리겠다, 군대에 가 있는 피해자 E의 친구도 손을 보겠다'라는 취지의 말을 하였고, 피해자 E이 119에 신고하려고 하자, 망치를 들고 와 피해자 G을 때리려는 듯이 "어머니"하고 피해자 G을 부르는 시늉을 하여 피해자 E이 자신의 말을 듣도록 하였으며, 피해자 E이 부모님의 안위를 묻자, "피해자 F은 몇 대 때렸는데 기절하였고, 피해자 G은 묶인 채로 안방에 있다"고 말하여 피해자 E을 안심시켰다. 바) 피해자 E이 피고인의 손에 피가 나는 정황을 의심하면서 안방으로 가려다 몸싸움을 하게 되자, 피고인은 피해자 G을 죽인 사실을 말하면서 피해자 E을 안방 화장실로 데려가 피해자 G의 시신을 확인시켰고, 피해자 E이 비명을 지르자 조용히 하라면서 피해자 E의 전신을 구타한 후, 부엌으로 끌고 갔다. 사) 피해자 E이 피고인에게 아버지만이라도 살려달라면서 119에 신고할 것을 애원하였으나 피고인이 이를 듣지 않자, 평소 성관계에 집착을 보였던 피고인의 성향을 이용하기 위하여 자신의 옷을 벗고 "이렇게 해 주면 신고하게 해 주겠냐"고 애원하였고, 피고인이 긍정의 취지로 말하여 4) 피해자가 피고인의 옷을 벗겼고, 피고인이 피해자를 거실 매트리스로 데려가 간음하였다. 아) 피고인은 성관계가 끝난 후, 피해자 E에게 피해자 F을 보도록 하였고, 이후 피해자 E이 그 때부터 오전 9시경까지 자해를 시도하고, 베란다로 가서 뛰어내리려 하는 등의 행동을 하여서 이를 막으면서 실랑이를 벌이는 등 위 피해자를 감금하였고, 이후 위 피해자가 베란다에서 뛰어내려 경비원에게 발견된 것을 확인하고 피고인의 집으로 돌아갔다. 그리고, 피해자 E은 베란다에서 뛰어내린 것으로 인하여 불안정성 골반골 골절, 뇌진탕, 우측 상완골 간부 골절 등의 112일 간의 치료가 필요한 상해를 입었다. 6) 체포경위 등 범행 후의 정황, 피고인의 태도 가) 경찰은 2014. 5. 20. 09:19경 피해자 E을 발견한 아파트 경비원의 112 신고를 받고 출동하여, 피해자 E을 후송 조치한 후, 다른 피해자들을 발견하였고, 피해자 E로부터 병원에서 진술을 청취하여 피고인을 특정하게 되었다. 나) 피고인은 수사기관에서의 조사 당시 ① 범행동기에 관하여, 피해자 E을 폭행한 일로 인하여 학교에 소문이 나서 총 동아리 연합회 회장을 사임하게 되었고, 피해자들이 피고인의 부모를 찾아간 것에 화가 나서 감정이 좋지 않아 살해하게 되었다고 수차례 진술하면서도, 처음에는 폭행 사실에 관하여 반성하고 있었는데, 피해자 E이 자신을 매몰차게 대하고 다시 자신의 부모에게 전화하였기 때문에 살의를 품게 되었다는 취지로 진술하면서 각 범행의 원인을 피해자들에게 전가하려는 태도를 보이고, ② 살인 범행을 하게 된 경위에 관하여, 피해자들에게 신분을 밝힌 후 사죄하고 자신에게 연락하라는 취지로 말하려고만 했다고 진술하다가도, 범행 도구를 준비해 간 이유에 관하여 물으니, "제가 사죄를 하는데 피해자 부모님이 이야기를 다른 쪽으로 몰고 가면 그 때는 죽이려고 준비한 것입니다. 또 저의 마음을 상하게 하는 말을 하면 죽이려고 한 것입니다."라고 진술(기록 357쪽)하고, 실제 피해자 G을 살해하게 된 경위에 관하여, 피해자 G이 '너무 오래 끌지 않느냐, 우리 집이 아니고 다른 집에서 고장난 것인데 왜 우리 집만 두 번씩 들어오느냐, 지금 저녁 시간인데'라는 말을 수차례 감정적으로 이야기하는 바람에 화가 나서 락카를 얼굴에 뿌리고 살인 범행을 하게 되었다고 진술(기록 360쪽)하는 등, 피해자 G의 태도 때문에 사죄한 후 분위기를 봐서 범행을 하려던 본인의 계획과 달리 살인 범행에 착수하였다는 듯한 태도를 보였다. 또한, ③ 증거가 명백한 피해자들에 대한 살인 범행이나, 부수적이고 피해액도 크지 않은 절도 범행 등에 관하여는 범행 사실을 자인하면서도, 패륜적이라고 할 만한 준강간 범행에 관하여는, 피고인이 강제로 피해자 E을 간음한 것이 아니라고 주장하는 등 책임을 회피하려는 모습을 보이고 있다. 6) 재범의 위험성 가) 피고인은 피해자들의 집에서 나온 후 자신의 자취방 근처에 있는 마트에서 술, 안주거리와 식도를 구입하였고, 술을 마신 후 잠이 들었고, 2014. 5. 20. 13:00경 출동한 경찰에 의하여 체포되었다. 그런데, 피고인은 범행 후의 행적에 관하여 ① 2014. 5. 20.자 경찰 1차 피의자신문 당시에는 "집에서 마지막으로 술을 한잔하고 자수하려고 마음을 먹었는데 경찰이와서 붙잡혔습니다"라고 진술(기록 93쪽)하였고, ② 2014. 5. 21.자 경찰 조사 당시에는 "입구 마트에서 술을 사서 방안으로 들어갔다"고 진술(기록 155쪽)하였으며, ③ 2014. 5. 30.자 검찰 조사 때에는 "곧 잡힐 것인데 집에 가서 술을 한 잔 하고, 자수하려고 하였습니다. 그래서 쪽문 쪽으로 나와 택시를 타고 자취방으로 왔고, 그 전에 마트에 들러 소주 2병, 맥주 페트병 1개, 안주를 사 들고 자취방으로 들어가 그것을 먹고 잠이 들었는데 깨어나보니 경찰차 안이었습니다."라고 진술(기록 386쪽 ~ 387쪽)하였다. 위 진술 내용에 비추어 보더라도, 피고인은 이 사건 범행 직후 마트에서 구입한 품목을 하나하나 기억하고 있었음에도, 2014. 6. 11. 검찰이 식도 구입 여부에 대하여 추궁할 때까지 식도 구입사실에 관하여는 진술하지 아니하였고, 검찰에서 식도 구입 여부에 대하여 묻자, 처음에는 기억이 나지 않는다고 대답하다가 CCTV 영상을 보여준 다음에야 식도 구입 사실을 시인하고, 자살에 사용하려고 구입하였을 것이라고 진술(기록 441~442쪽)하였다. 그런데, 피해자 E은 최초 조사 직후 문자메시지를 통하여 피고인이 '복수하기 위하여 왔다'는 식으로 이야기하였다고 진술을 보충하였고(기록 246쪽), 2014. 6. 10.자 진술서에서도 집에서 피고인과 마주쳤을 때, "오늘 이 일을 끝낸 후 너의 남자친구와 여자친구는 손봐주고 총동아리 사람들은 다 죽여버릴거다, 너의 여자친구도 손을 보려고 했는데 요즘 너랑 사이가 안 좋아서 그냥 뒀다"고 말하였다고 기재하고, 같은 날 있었던 면담진술 당시에도 같은 취지로 진술(기록 476쪽)하면서, 피고인이 이 사건 각 범행 이후에 추가 범행을 계획하였을 것이라고 진술하였고, 피고인은 식도 구입사실을 추궁하기 전인 2014. 5. 30.자 검찰 조사 당시에는 이 사건 각 범행 직후에는 피해자 E과 이야기가 잘 이루어졌기 때문에 자살할 생각이 없어졌고, 자수하겠다고 마음을 먹었다고 진술(기록 387쪽)하였음에도, 식도 구입 이유에 관하여는 자살에 사용하기 위하여 구입하였을 것이라고 진술(기록 442쪽)하는 등, 피고인이 추가 범행을 계획하였을 가능성을 배제할 수 없다. _ 나) 또한, 피고인에 대한 부착명령 청구전 조사 결과 재범위험성 평가 결과를 보더라도, 피고인이 단순하고 감정이 얕으며 충동적인 성향인데 반하여 본 범행을 구체적으로 계획하고 준비하였고, 본 범행시 충동적이고 과감하게 실행하였으며, 특히 살인 범행 직후 그 현장에서 피해자를 간음하는 등 공감능력이 결여된 모습을 나타냈고, 심리검사에서 감정적, 정서적으로 취약한 가운데 자신의 욕구충족과 관련 행동통제에 어려움이 있는 것으로 평가된 점, 성인 재범위험성 평가도구(KORAS-G) 적용 결과 총점 12점으로 '높음' 수준에 해당된 점, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 17점으로 '중간' 수준에 해당된 점 등에 비추어 볼 때, 재범위험성이 '높음 또는 중간' 수준으로 평가되었고, 위 조사 당시에도 '조사 면담 내내 담담하고 침착하며', '범행 정황 등에 관하여 구체적이고 자세하게 진술했으며, 감정적인 동요는 드러나지 않았고', "행동한 후 후회를 하는 경향이나, 후회조차도 금방 잊어버리는 성향대로 이 사건 각 범행에 대하여 될 수 있으면 생각하지 않으려 노력한다, 이 사건 각 범행 전 피해자 E이 대화에 응해주었더라면 하는 아쉬움이 남아 있다, 범행은 돌이킬 수 없으므로 깨끗하게 무기징역으로서 죄 값을 받겠다."라고 진술하는 등 이 사건 각 범행에 대한 자각, 인식 및 죄의식이 낮은 것으로 사료된 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 다시 사회에 환원된다고 한다면 또다시 살인 범행을 다시 저지를 재범의 위험성 또한 매우 높다. 7) 우리 사회에 미친 영향 및 피해자 E 등의 피해감정, 피해회복의 정도 가) 피고인이 저지른 이 사건 각 범행은 2014. 5. 20. 피해자 E이 발견된 당시부터 언론에 보도되었고, 그 과정에서 피해자 F, 피해자 G이 살해된 사실, 피해자 E이 9시간 정도를 위 피해자들의 시신과 함께 감금되고, 자신의 부모인 위 피해자들의 시신을 직접 목도하였다는 점 등의 잔혹한 내용으로 인하여 일반 국민들을 큰 충격에 빠뜨렸다. 나) 또한, 피해자 E은 4층에서의 추락으로 인하여 112일 정도의 치료가 필요한 불안정성 골반골 골절상 등을 입고 스스로 움직이기도 어려운 상황임에도, 이 사건에 관한 언론의 취재 경쟁으로 인하여 최초 이송되었던 대구 카톨릭 병원에서의 원활한 치료가 이루어지지 않아, 다른 지역의 병원으로 이송되어 치료를 계속하고, 부모님의 장례식에도 참석할 수 없었으며, 치료 과정에서도 피고인의 진술과의 대조를 위하여 계속하여 이 사건 범행 당시의 기억을 되살려야 하는 고통을 겪었고, 피고인이 기소된 후에도 수면제 없이는 잠들지 못하고 계속하여 이 사건 범행 당시의 꿈을 꾸는 등 정신적 고통을 호소하고 있다. 다) 그럼에도 불구하고, 피해자 E에 대한 피해 회복은 전혀 이루어지지 않고 있다. 다. 양형의 판단 피고인이 이 사건 각 범행 중 대부분을 자인하고 있는 점은 피고인에게 다소나마 유리하게 참작할 만한 정황이라고 할 것이다. 그러나, ① 피고인은 피해자 E과 사귀던 중 그녀를 폭행하고, 이로 인하여 피해자 E으로부터 결별을 통보받았음에도 피해자 E에게 지속적으로 연락을 취하며 따라다니던 중 상해를 가하였는데, 그 폭행 사건으로 인하여 피해자 E의 부모인 다른 피해자들이 자신의 부모에게 찾아가 항의하고, 동아리 내에 소문이 퍼져 연합회 회장직을 그만두게 되었다는 이유로 피해자 F, 피해자 G을 살해하기로 결심하였는바, 그 범행 동기가 일반인의 상식으로서는 쉽게 이해할 수 없는 점, ② 피고인은 살해 도구를 숨기고 피해자들의 주거에 들어가기 위하여 배관공을 가장하기로 마음먹고, 열흘 정도에 걸쳐 범행 도구를 순차적으로 준비하는 등 그 준비과정이 구체적이고 계획적이었던 점, ③ 피고인은 살인을 결심하게 된 동기가 피해자 E과의 결별 과정에서 받은 부모님의 질책, 회장직 사임 등으로 인한 충동적인 감정이라고 주장하나, 살인 동기가 피고인의 주장과 같더라도, 피고인이 범행 준비 과정에서 침입부터 살인까지 모든 범행과정을 염두에 두고 도구를 준비하였고, 범행에 착수한 이후 피해자 G과 피해자 F을 명료한 의식으로 일정한 목적과 의도에 따라 단계적으로 피해자 한명 한명을 살해한 것은 충동적이라고 보기는 어려운 점, ④ 그럼에도 불구하고 피고인은 위 범행 당시 최초 피해자들의 집에 들어갔다 나온 것에 대하여 피해자 G이 자신에게 친절하게 대해주어 범행을 실행하지 못하였고, 이후 두 번째 피해자들의 집으로 들어갔을 때에는 피해자 G이 자신에게 신경질적으로 독촉해서 화가 나 범행을 하였다고 말하는 등 범행의 실행 자체는 우발적으로 이루어진 것처럼 말하는 점, ⑤ 피고인은 위 피해자들을 살해할 당시 칼과 망치를 사용하였는데, 피해자 G의 몸에는 칼로 인한 손상이 7회, 망치로 인한 손상이 8회 발견되었고, 피해자 F에게서도 망치로 인하여 치명적인 타격을 입힌 후 칼로 전두부를 상처 입힌 정황이 보이는 등, 그 살해 방법이 잔인한 점, ⑥ 피고인은 이 사건 살인 범행 후에도 피해자들의 집안에 있는 냉장고에서 소주를 꺼내 마시고, 피해자 G의 가방에서 돈을 꺼내어 가지는 등의 행동을 하였으며, 아직 귀가하지 않은 피해자 E에게 이미 사망한 피해자 G의 휴대전화로 카카오톡 메시지를 보내어 집으로 빨리 귀가할 것을 유도하는 등 살인 범행 후의 정황도 일반인으로서는 쉽게 납득하기 어려운 점, ⑦ 피해자 E이 도착하자 위 피해자들이 살아있는 듯이 피해자 E을 기망하고, 피해자 E이 자신이 원하는 행동을 하지 않을 경우에는 위 피해자들에게 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자 E으로 하여금 피고인의 뜻에 따르도록 하고, 피해자 G의 시신을 확인시킨 후에도 피해자 F은 살아있는 듯한 언동을 보여 피해자 E을 간음하였던 점, ⑧ 피고인은 피해자들에게 가장 안정감을 주는 피해자들의 집에 침입하여, 피해자 F, 피해자 G을 극도의 공포 속에 잔혹한 수법으로 살해하고, 피해자 E을 집으로 유인하여 위 피해자들의 목숨으로 위협하며 통제하다가, 위 피해자들의 시신을 순차적으로 보여주어 피해자 E에게 씻을 수 없는 정신적 충격을 안겨주었을 뿐만 아니라, 피해자 E에게 112일간의 치료가 필요한 중상을 입게 한 점, ⑨ 위 피해자들의 다른 유족들 또한 이 사건 각 범행으로 인하여 평생 치유될 수 없는 깊은 상처를 입게 된 점, ⑩ 사형은 오판을 한 경우 그 피해를 회복할 수 없다는 점에서 위헌론의 주요 논거가 되고 있으나, 이 사건의 경우 피고인이 범인이 아닐 가능성은 전무하다고 할 것이므로 오판의 문제점은 전혀 없는 점, ⑪ 현행법상 가석방이나 사면 등의 가능성을 제한하는 이른바 '절대적 종신형'이 도입되어 있지 않으므로 지금의 무기징역형이 개인의 생명과 사회 안전의 방어라는 점에서 사형을 대체하기는 어려운 점, ⑫ 다른 무엇보다도 비교할 수 없이 존엄한 사람의 생명을 두 차례나 가볍게 여겨 앗아가고, 피해자들의 딸인 피해자 E을 유인한 후 위 피해자들의 목숨을 담보로 통제하여 감금한 피고인의 범행은 피해자 E과 그 가족들에게는 엄청난 고통을, 국민에게는 매우 큰 충격을 주었고, 피해자 E과 그 가족들로부터 전혀 용서받거나, 피해를 회복하지도 못한 점, 그 밖에 앞서 본 바와 같은 피고인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 피해자와의 관계, 범행경위, 범행 후 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건에 비추어 볼 때, 사형선고의 양형기준을 엄격히 해석하더라도 현행법이 사형제도를 존치하고 있는 이상 이 사건 각 범행에 대하여 피고인에게 엄중한 책임을 묻고 인간의 생명을 부정하는 극악한 범죄에 대한 일반예방을 위하여, 그리고 동일한 범행의 재발을 방지하기 위하여 피고인에 대한 사형의 선택은 불가피하다고 할 것이므로, 주문과 같이 판결한다. 신상정보둥록 피고인은 판시 제5항 기재 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 재판장 판사 남근욱 판사 이창원 판사 신세아 별지 생략 1) 피고인은 총 동아리 연합회 회장직을 그만두게 된 경위가 위 폭행 사건들을 이용하여 주변 사람들이 음모를 꾸민 것이라고 생각하는 듯 보이나, 이 법원에 나타난 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 E이 피고인으로 부터 폭행당하는 장면을 목격하거나, 피고인의 자취방에 갇혀있는 것을 구해준 동아리 사람들이 몇 명 있었던 것으로 보이 고, 피고인과 피해자E이 총 동아리 연합회의 임원으로 있었기 때문에 위 폭행 사건이 연합회에 미칠 영향 등으로 인하여 동 아리 내에서 소문이 돌게 되었을 것으로 보이는 점, 피고인 본인도 회장직 사퇴와 관련하여, "제가 피해자를 폭행한 일이 동 아리 회원들에게 소문으로 알려졌고, 피해자의 부모님이 저와 피해자가 앞으로 부딪치지 않았으면 좋겠다고 하여, 피해자와 부딪치지 않으려고 사퇴한 것입니다."라고 진술(기록 265쪽)한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 생각 역시 자신의 피해의식에서 비롯된 것에 불과하다. 2) 피고인은 피해자 E로부터 2014. 4. 2. 이미 결별통보를 받았고, 이 사건 범행 이후에는 그 당시 혜어진 사정을 인정하면서도, 동아리 내에서 폭행사건과 관련하여 소문이 퍼지는 듯 보이자 피해자 E에게 지속적으로 연락하고, 20l4. 4. 7.에는 1시경 학 교에서 우연히 만난 피해자E을 자신의 집까지 끌고 가, 6시경 피해자E이 연락 없이 수업에 들어오지 않은 것을 걱정한 동 아리 선후배가 피고인의 집에 찾아올 때까지 피해자 E에게 상해를 가하였으며, 2014. 5. 10.경 피해자 E의 아파트 근처에서 피해자 E이 아르바이트를 가는 시간에 맞춰 기다렸는바, 피고인의 위와 같은 행동이 피고인의 생각과 달리 피해자 E에게 공 포감을 주었을 것이라는 점은 자명하다. 3) 더불어. 피고인이 피해자E에게 피해자들의 주거지로 오라고 부른다면, 피해자E가 피해자들에게 연락을 하거나, 경찰에 신고 할 것을 염려하였을 것으로도 생각된다. 4) 피고인은 이 부분에 관하여 위 '피고인의 주장에 관한 판단' 부분에서와 같이 다투고 있으나, 피해자는 2014. 5. 22.자 진술조 서에서 "피고인에게 울먹이면서 애원해도 무시하기에, 절박한 심정으로 '이러면 되겠냐'면서 당시 제가 입고 있던 원피스를 벗었습니다. '이렇게 하면 신고하게 해 주겠냐'라고 애원하자, 피고인이 '그래 한번 해봐라, 그러면 신고해준다'라고 하기에 제 가 울면서 그의 바지를 손으로 벗겼습니다."라고 진술하였고. 다른 진술들에서 당시의 상황을 잘 기억하지 못하고, 진술하고 싶지 않아 하였으며, 피해자 측이 제출하여 검찰이 2014. 7. 17.자로 추송한 녹취록에서는 "피고인이 '니가 하는 거 봐서'라고 이렇게 말을 했어요"라고 진술하였기 때문에, 피고인의 구체적 진술 내용은 기재하지 아니하였다.

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)·증권거래법 위반

2012도2623

2012-06-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 주식의 매수와 관련한 배임죄에서 손해액을 산정하는 방법 [2] 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미 및 주식의 실질가치가 0인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우의 손해액 범위 [3] 비상장주식의 거래와 관련한 배임죄에서 손해액 산정을 위하여 주식의 적정가액을 평가하는 방법 [4] 배임죄의 손해액이나 이득액 계산에 잘못이 있더라도 올바른 금액 또한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 각 호에 해당하는 경우, 그 잘못이 같은 법조항을 적용한 판결 결과에 영향을 미치는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]형법 제355조 제2항 [3]형법 제355조 제2항 [4]형법 제355조 제2항,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항

【참조판례】 [1][3]대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결(공2005상, 902),대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결(공2007상, 456) [1]대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결(공2009하, 2048) [2]대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결(공2004하, 1266),대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도484 판결(공2008상, 866),대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결(공2009하, 1454) [4]대법원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결(공1989, 1828),대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결,대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결(공2011하, 1574)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 한광수 외 3인 【원심판결】 서울고법 2012. 2. 2. 선고 2011노1808 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 비록 공소외 1 주식회사가 그 소유의 대구 범어동 토지 및 만촌동 토지(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)를 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사에 매도하고 그 소유권이전등기까지 마쳐 주었으나, 공소외 1 주식회사가 그 이후에도 토지에 관한 관리·처분 권한을 실질적으로 행사함으로써 재화의 소유에 따른 위험과 효익이 토지 매수인에게 이전되지 않았다고 판단한 다음, 이러한 경우 당시 적용되던 기업회계기준에 따르면 이 사건 토지들 매매에 따른 이익을 공소외 1 주식회사의 회계상 이익으로 인식하여서는 아니 됨에도 공소외 1 주식회사의 2006회계연도 재무제표는 이 사건 토지들의 매매가액과 장부가액의 차액을 공소외 1 주식회사의 ‘용지매출총이익’ 및 ‘유형자산처분이익’으로 계상하여 작성되었으니 기업회계기준의 회계원칙에 어긋난 허위의 재무제표에 해당한다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 토지들의 매도에 적용되는 기업회계기준의 제반 규정 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 분식회계의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다( 형사소송법 제308조). 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인은 미필적으로나마 이 사건 토지들의 매도에 따른 이익을 재무제표에 반영하는 방법으로 분식회계가 이루어질 것이라는 사정을 인식하고 있었다고 판단한 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 분식회계에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 부분 범행으로 인한 피해자 공소외 1 주식회사의 손해액이 지급할 이유가 없는데도 CI 사용료 명목으로 지급된 금원 전액 상당이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 배임죄에서의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 라. 상고이유 제4점 및 제6점 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 주식을 고가로 매수함으로 인하여 회사에 가한 손해액은, 그 주식이 회사의 경영권을 행사할 수 있는 이른바 경영권 프리미엄을 지니고 있어 그 가치를 평가하여 주식의 적정가액 산정에 가산하여야 하는 특별한 사정이 없는 한, 통상 그 주식의 실제 매수대금과 그 주식의 적정가액 사이의 차액 상당이라고 봄이 타당하다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결등 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 부분 각 범행으로 인한 피해자 공소외 1 주식회사의 손해액을 피해자 공소외 1 주식회사의 주식 매수가격과 그 주식의 실제 거래소 가격과의 차액 상당이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 배임죄에서의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나고 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 마. 상고이유 제5점 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도484 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결등 참조),주식의 실질가치가 0인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우 그로 인한 손해액은 그 신주 인수대금 전액 상당으로 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결참조). 그리고비상장주식을 거래한 경우에, 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있다면 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없다면 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 보편적으로 인정되는 여러 평가방법들 중에서 합리적이라고 판단되는 평가방법들을 적용하여 주식의 적정가액을 평가할 수 있으며, 그러한 평가방법의 하나로서 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법을 사용할 수 있다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인은 ○○그룹 회장 공소외 4 등과 공모하여 부실기업으로 자본잠식 상태에 있어 1주당 주식평가금액이 0원인 공소외 5 주식회사의 주식을 그보다 현저히 고가인 발행가 5,000원에 인수하기로 하여 피해자 공소외 1 주식회사가 1,000,000,000원의 유상증자 자금을 납입하도록 함으로써 공소외 5 주식회사에 위 유상증자 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 1 주식회사에 위 각 유상증자 참여액 상당의 손해를 가하였다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에서의 손해액 산정 및 비상장회사의 주식가격 산정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 2005회계연도 재무제표 분식회계와 관련한 구 증권거래법 위반 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이에 이루어진 이 사건 양덕동 토지에 관한 매매가 진정한 거래가 아니라거나 공소외 1 주식회사가 이 사건 양덕동 토지의 판매수익을 2005회계연도 재무제표에 용지처분이익으로 계상한 것을 허위의 재무제표를 작성한 것이라고 볼 증거가 부족하다고 판단하여, 2005회계연도 재무제표 분식회계와 관련한 구 증권거래법 위반의 점 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관한 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기업회계기준의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 공소외 6 주식회사 경영권 방어 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 중 비상장주식 워런트 매입의 점에 대하여 손해액이나 이득액의 계산에 잘못이 있더라도 그 금액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 각 호중 어느 것에 해당한다면 그 잘못은 같은 법조항을 적용한 판결의 결과에는 영향이 없다( 대법원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결등 참조). 원심은, 피고인이 공소외 4 등과 공모하여 공소외 6 주식회사의 최대 주주인 공소외 7 주식회사의 경영권 방어를 위하여 공소외 6 주식회사의 제3자배정 유상증자에 참여하도록 한 공소외 8 주식회사에 투자 원리금을 보전해 주기로 하여 피해자 공소외 1 주식회사가 공소외 8 주식회사로부터 공소외 8 주식회사 소유의 공소외 6 주식회사 주식을 시세보다 할증된 가격으로, 비상장주식 워런트를 공소외 8 주식회사의 매입원가보다 높은 가격으로 매입하게 함으로써, 공소외 8 주식회사로 하여금 공소외 6 주식회사 주식 매입과 관련하여 1,222,707,500원, 비상장주식 워런트 매입과 관련하여 768,000,000원 합계 1,990,700,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 1 주식회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다는 공소사실에 대하여, 피고인의 주식 및 비상장주식 워런트 매입과 관련한 배임행위, 주식 매입과 관련한 구체적인 이득액, 워런트 매입으로 인한 이득 내지 손해의 발생 자체는 인정하면서도 비상장주식 워런트에 관한 구체적인 이득액의 증명이 부족하다는 이유로, 그 이득액을 “주식 매입 관련 1,222,707,500원 및 워런트 매입으로 인한 액수 불상의 이익 등 합계 1,222,707,500원”으로 하여 범죄사실을 인정하는 한편 이 부분 공소사실 중 워런트 매입으로 인한 이득액 또는 손해액이 768,000,000원이라는 점은 그 판시 이유에서 무죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 그리고 위와 같이 이미 원심이 인정한 이득액이 500,000,000원을 초과하는 이 사건에서, 설사 상고이유의 주장과 같이 워런트 매입으로 인한 이득액에 관한 원심의 판단에 잘못이 있어 워런트 매입으로 인한 이득액을 768,000,000원으로 보아 원심이 인정한 이득액에 합산하여야 한다고 하더라도, 원심이 적용한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 해당하게 되는 것은 마찬가지일 뿐만 아니라, 피고인에게 인정된 이 사건 전체 범죄사실에 비추어 보면 배임의 이득 행위는 인정되면서 단지 그 이득액의 평가만이 문제 되는 위와 같은 사정이 결과적으로 양형에 영향을 미칠 가능성도 없다고 보이므로, 결국 이 부분 상고이유의 주장은 판결 결과에 영향을 미치지 않는 것을 다투는 것에 해당하여 이를 받아들일 수 없다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2150 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결등 참조). 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

수산업법 위반·수산자원관리법 위반

2012도16383

2013-03-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 처벌대상인 행위를 대통령령 등 하위법령에 위임하고 있는 구 수산업법 제95조 제8호, 제73조및 구 수산자원관리법 제64조 제1호, 제17조가 포괄위임입법금지 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는지 여부(소극)

【판결요지】 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘종전 수산업법’이라 한다)은 제73조에서 ‘이 법 또는 이 법에 따른 명령’을 위반하는 행위에 관하여 같은 법 제95조에 형벌규정을 두면서 그 명령의 내용에 관하여는 같은 법 제53조 제1항 제8호에 규정하고 있었고, 한편 구 수산자원관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제17조에서 ‘이 법 또는 수산업법에 따른 명령’을 위반하는 행위에 관하여 같은 법 제64조에 형벌규정을 두면서 그 명령의 내용에 관하여는 구 수산업법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수산업법’이라 한다) 제61조 제1항 제5호에 규정하고 있었다. 그런데 종전 수산업법 제53조 제1항 제8호와 구 수산업법 제61조 제1항 제5호는 위임의 목적이 ‘어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정'에 있음을 분명히 하고 있고, 위임의 내용과 범위를 구체적으로 확정하고 있으며, 여기에 그 주된 피적용자가 조업구역, 포획·채취할 수 있는 수산동식물에 관한 제한을 대체적으로 예측할 수 있는 어업인들이라는 점, 끊임없이 변화하는 해양생태계를 규율대상으로 하는 수산업법은 다른 법률에 비하여 보다 탄력성을 요구하며, 또한 고도로 전문적이고 기술적이며 국제 해양질서의 변화에 따라 가변적이어서 수산자원보호, 어업조정이라는 입법 목적을 효율적으로 달성하기 위하여 탄력성 있는 행정입법을 활용할 필요가 크다는 점, 이에 따라 구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호 수산자원관리법 시행령 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제29조는 종전 수산업법 제53조 제1항 제8호에서 규정한 내용 중 일부를, 구 수산업법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 전부 개정된 것, 이하 같다) 제41조는 구 수산업법 제61조 제1항 제5호에서 규정한 내용 중 일부를 좀 더 세부적으로 규정하면서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정해 농림수산식품부장관에게 재위임하여 고래포획금지에 관한 고시(2008. 8. 1. 농림수산식품부 고시 제2008-46호 및 2009. 9. 10. 농림수산식품부 고시 제2009-311호)가 발령된 점, 그 밖에 종전 수산업법, 구 수산업법, 구 수산자원보호령, 구 수산업법 시행령의 입법 목적, 적용범위, 전반적인 규정체계 및 규정 내용 등을 종합해 보면, 종전 수산업법 제53조 제1항 제8호, 구 수산업법 제61조 제1항 제5호는 위임사항의 내용과 범위를 구체적으로 특정하였다고 할 것이고, 이로부터 대통령령 등 하위법령에 규정될 사항이 어떤 것일지 대체적으로 예측할 수 있었다고 보아야 한다. 따라서 위 처벌조항은 포괄위임입법금지 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.

【참조조문】 헌법 제12조 제1항,제75조,제95조,형법 제1조 제1항,구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제8호(현행제61조 제1항 제5호,제2항 참조),제73조(현행제98조 제8호 참조),제95조 제8호(현행제98조 제8호 참조),구 수산업법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 제5호,구 수산업법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 전부 개정된 것) 제41조,구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호 수산자원관리법 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제29조(현행수산업법 시행령 제41조 참조),구 수산자원관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되기 전의 것) 제17조,제64조 제1호, 고래포획금지에 관한 고시(2008. 8. 1. 농림수산식품부 고시 제2008-46호, 2009. 9. 10. 농림수산식품부 고시 제2009-311호)

【참조판례】 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결(공2003상, 276),헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 전원재판부 결정(헌공14, 226)

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 해냄 담당변호사 오치석 【원심판결】 제주지법 2012. 12. 13. 선고 2012노205 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용되며, 이러한 위임입법은 죄형법정주의에 반하지 않는다( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결참조). 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때에 가능하고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률이나 상위명령의 전반적인 체계와 취지·목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 나아가 각 규제대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결등 참조). 또한 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 백지재위임금지의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법의 내용변경을 초래하는 것이 되므로 허용되지 아니한다 할 것이나, 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에는 재위임이 허용된다 할 것이다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두14793 판결등 참조). 그리고 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여서 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙, 규정은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이므로 이와 같은 행정규칙, 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다( 대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결등 참조). 나. (1) 원심은, 피고인들이 공모하여 어민들로부터 수산업법을 위반하여 포획한 돌고래들을 매수하여 소지·보관하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 종전 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘종전 수산업법’이라 한다) 제98조 제1항, 제95조 제8호, 제73조및 구 수산자원관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제69조, 제64조 제1호, 제17조등을 적용하여 이를 모두 유죄로 인정하였다. (2) 이 부분 상고이유의 요지는 이 사건 처벌조항은 해당 법률에서 처벌대상인 행위의 구체적인 내용을 직접 규정하지 아니하고 대통령령 등에 위임 및 재위임한 것으로서 이는 포괄위임입법금지 원칙 내지 죄형법정주의에 위반된다는 취지이므로, 이 점에 관하여 살펴본다. 이 사건 공소사실에 적시된 행위에 대하여, 종전 수산업법은 제73조에서 ‘이 법 또는 이 법에 따른 명령’을 위반하는 행위에 관하여 같은 법 제95조에 형벌규정을 두면서 그 명령의 내용에 관하여는 같은 법 제53조 제1항 제8호에 규정하고 있었고, 한편 구 수산자원관리법은 제17조에서 ‘이 법 또는 수산업법에 따른 명령’을 위반하는 행위에 관하여 같은 법 제64조에 형벌규정을 두면서 그 명령의 내용에 관하여는 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되어 2010. 4. 15. 법률 제10272호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수산업법’이라 한다) 제61조 제1항 제5호에 규정하고 있었다. 그런데 종전 수산업법 제53조 제1항 제8호와 구 수산업법 제61조 제1항 제5호는 그 위임의 목적이 ‘어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정'에 있음을 분명히 하고 있고, 그 위임의 내용과 범위를 구체적으로 확정하고 있으며, 여기에 그 주된 피적용자가 조업구역, 포획·채취할 수 있는 수산동식물에 관한 제한을 대체적으로 예측할 수 있는 어업인들이라는 점, 끊임없이 변화하는 해양생태계를 규율대상으로 하는 수산업법은 다른 법률에 비하여 보다 탄력성을 요구하며, 또한 고도로 전문적이고 기술적이며 국제 해양질서의 변화에 따라 가변적이어서 수산자원보호, 어업조정이라는 입법 목적을 효율적으로 달성하기 위하여 탄력성 있는 행정입법을 활용할 필요가 크다는 점, 이에 따라 구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제29조는 종전 수산업법 제53조 제1항 제8호에서 규정한 내용 중 일부를, 구 수산업법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 전부 개정된 것, 이하 같다) 제41조는 구 수산업법 제61조 제1항 제5호에서 규정한 내용 중 일부를 좀 더 세부적으로 규정하면서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정해 농림수산식품부장관에게 재위임하여 고래포획금지에 관한 고시(2008. 8. 1. 농림수산식품부 고시 제2008-46호 및 2009. 9. 10. 농림수산식품부 고시 제2009-311호)가 발령된 점, 그 밖에 종전 수산업법, 구 수산업법, 구 수산자원보호령, 구 수산업법 시행령의 입법 목적, 적용범위, 전반적인 규정체계 및 규정 내용 등을 종합해 보면, 종전 수산업법 제53조 제1항 제8호, 구 수산업법 제61조 제1항 제5호는 위임사항의 내용과 범위를 구체적으로 특정하였다고 할 것이고, 이로부터 대통령령 등 하위법령에 규정될 사항이 어떤 것일지 대체적으로 예측할 수 있었다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 처벌조항은 포괄위임입법금지 원칙 내지 죄형법정주의에 위반되지 아니한다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결등 참조). 위 고래포획금지에 관한 고시에 따르면 돌고래류에 대해서는 과학적인 조사와 국민정서에 필요한 교육 및 관람용 목적으로 정부로부터 승인을 받은 경우에는 포획을 할 수 있고, 원심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하면 공연에 사용할 돌고래를 마련하기 위하여 돌고래 포획이 금지되지 아니한 국가에서 수입을 하는 방법도 있음을 알 수 있으므로, 관련 입법의 불비로 인하여 국내에서 포획된 이 사건 돌고래를 공연에 사용할 수밖에 없어 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다는 취지의 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심이 종전 수산업법을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령의 적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)

2014노2912

2015-06-26

의정부지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 피고인이 자동차를 운전하던 중 다른 운전자 갑이 위험하게 추월하였다는 이유로 갑의 차량 앞에서 급제동을 하고 오른쪽 옆으로 차선을 바꾼 다음 갑의 차량을 향해 비비탄용 총기로 비비탄을 발사하였다고 하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등폭행)으로 기소된 사안에서, ‘비비탄 총기 및 총알’은 같은 법 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 해당한다고 한 사례

【판결요지】 피고인이 자동차를 운전하던 중 다른 운전자 갑이 위험하게 추월하였다는 이유로 갑의 차량 앞에서 급제동을 하고 오른쪽 옆으로 차선을 바꾼 다음 갑의 차량을 향해 비비탄용 총기로 비비탄을 발사하였다고 하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 위반(집단·흉기등폭행)으로 기소된 사안에서, 비비탄 총기가 살상용, 파괴용으로 제작된 것이 아니고 총알(무게 0.2g, 직경 6mm)도 플라스틱 재질로 되어 있기는 하지만, 실제 총기류와 외형이 유사하고 총알도 상당한 속도로 연발이 가능하며 안면에 직접 타격할 경우 상해 발생도 충분히 가능한 점 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인이 자동차를 보복운전하면서 갑에 대한 폭행 도구로 사용한 ‘비비탄 총기 및 총알’은 같은 법 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 해당한다는 이유로, 이와 달리 본 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제260조 제1항,구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호,제3조 제1항

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 이동원 외 1인 【원심판결】 의정부지법 2014. 11. 25. 선고 2014고단2911 판결 【주문】 원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 모의총기 T29598M 1정(증 제1호), 비비탄 1봉지(증 제2호)를 각 몰수한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(원심판시 이유무죄 부분에 대하여) 피고인은 급브레이크를 밟아 차선을 바꾼 뒤 창문을 열고 피해자 차량을 향하여 비비탄용 총기로 비비탄을 발사하여 차량에 맞게 하였는바, 운전 중인 피해자로서는 교통사고 발생의 위험이 큰 상황에 처하게 되었고 이는 피해자로 하여금 생명 또는 신체에 위험을 느끼도록 한 행위임이 명백하다. 그런데도 비비탄용 총과 그 총알은 위험한 물건으로 볼 수 없다고 보아 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행) 범행을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 가. 원심의 판단 원심은, 다음과 같은 법리, 즉 “일반적으로 어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 정한 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도930 판결등 참조)”는 법리를 토대로, 다음과 같은 사정들, ① 피고인이 사용한 비비탄 총과 총알은 장난감으로서 본래 살상이나 파괴를 위하여 제작된 물건이 아닌 점, ② 비비탄 총 본체도 개량이나 개조를 통하여 발사능력을 강하게 만드는 등 그 성능에 변화를 가한 것으로 보이지 않는 점, ③ 피고인이 발사한 비비탄 총알도 쇠구슬이 아니라 플라스틱 재질로서 무게가 0.2g에 불과하고 직경도 6mm에 불과하여 그것이 화물차의 차체는 물론 조수석 유리창을 뚫을 정도의 파괴력을 갖지 못하는 점, ④ 무엇보다 피고인이 무방비로 노출된 피해자의 신체를 향해 격발한 것이 아니라, 주행 중인 화물차의 닫힌 조수석 창문을 통하여 보이는 피고인을 향해 발사한 것인 점, ⑤ 피고인이 이와 같은 행위를 한 주된 의도는 피해자의 신체에 위해를 가한다기보다는 화풀이 차원에 중점이 두어진 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인이 비비탄 총을 발사했던 행위가 당시 피해자나 제3자의 입장에서 보았을 때 생명 또는 신체에 위험을 느끼는 정도는 아니었다고 보이며, 여기에 더하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 법정형이 매우 높아 그 구성요건인 ‘위험한 물건’을 엄격하게 제한적으로 해석하는 것이 타당하다는 점을 고려하면, 피고인이 범행에 사용한 이 사건 비비탄 총과 그 플라스틱 총알은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에서 말하는 ‘위험한 물건’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행) 범행을 무죄로 판단하였다. 나. 당심의 판단 1) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 있어서 ‘위험한 물건’이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼, 가위, 유리병, 각종 공구, 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 ‘위험한 물건’이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 ‘휴대하여’라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다( 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812 판결등 참조). 한편 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1341 판결등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 자동차를 보복운전하면서 피해자에 대한 폭행의 도구로 사용한 ‘비비탄 총기 및 그 비비탄 총알’은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 해당한다고 할 것이다. ㉮ 피고인(남, 만 35세)은 공소사실 기재와 같이 운전하던 중 피해자(남, 만 33세) 운전의 포터 화물차가 피고인의 액센트 승용차 앞으로 끼어들기를 한 것에 격분하여 피해자 운전의 차량 앞에서 급정거를 하고 다시 피해자 차량 우측으로 차선을 급히 변경한 후 피고인의 운전석 창문을 연 채 피해자 차량의 조수석을 향해 손가락질을 하고 욕설을 하며 갑자기 비비탄용 총기로 비비탄 7~8발을 발사하여 피해자의 차량 조수석 창문에 맞혔다. ㉯ 피해자는 위 사건 발생 직후 ‘피고인의 위와 같은 보복운전 및 비비탄 총기 발사로 피해를 입었다’는 취지로 112 범죄신고를 하는 한편, 같은 날 저녁에 경찰서에 출석한 후 ‘피고인의 총기 발사로 차량이 휘청거리며 사고가 날 뻔하였다’고 진술하면서 처벌의사를 표시하였다. ㉰ 피고인이 사용한 비비탄 총기는 비록 살상용, 파괴용으로 제작된 것이 아니고 그 총알(무게 0.2g, 직경 6mm)도 플라스틱 재질로 되어 있기는 하지만, 실제 총기류와 외형이 유사하고 그 총알도 상당한 속도로 연발이 가능하며 안면에 직접 타격할 경우 가벼운 타박상을 비롯하여 눈이나 입술, 목 등 급소에 맞힐 경우 상해 발생도 충분히 가능한 것으로 보인다. ㉱ 설령, 피고인이 발사한 비비탄 총알이 피해자의 조수석 창문에 맞아 피해자의 신체에 직접적으로 접촉하지는 않았다 하더라도, 격분한 피고인이 피해자에게 겁을 주기 위해 급제동과 급차로변경을 한 후 운전 중이던 피해자에게 손가락질과 욕설로 공포 분위기를 조성하고 육안상 실제 총기류와 유사한 비비탄 총기를 갑자기 발사한 상황이라면(당시 피고인 차량 조수석에는 피고인 친구도 동승하고 있어 피해자로서는 성인 남자 2명의 위압감을 느낄 만한 상황이었다), 겁을 먹은 피해자로서는 피고인의 공격을 피하기 위해 급정거를 하거나 갑작스런 핸들 조작 등을 함으로써 교통사고를 일으킬 가능성이 상당히 높아질 것을 충분히 예견할 수 있는바, 피해자는 물론 제3자라도 보복운전을 한 피고인의 유사총기 발사로 인하여 그것이 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것이 아니더라도 위와 같은 상황하에서는 생명 또는 신체에 대한 살상의 위험을 현실적으로 느꼈으리라고 봄이 타당하다(피고인 역시 자신의 위와 같은 행위로 피해자의 운전에 방해를 초래하여 겁을 먹은 피해자로 하여금 교통사고를 발생시키는 등으로 신체 손상의 가능성을 충분히 인식하였을 것으로 보인다). ㉲ 더구나, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘폭행’은 사람의 신체에 대한 직접적인 유형력 행사를 의미할 뿐 반드시 신체에 직접적으로 접촉할 필요는 없고, 위험한 물건을 휴대하고 다른 사람을 폭행하면 충분하며 상대방이 그 위험한 물건의 존재를 인식하지 못하였다고 하더라도 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항위반죄가 성립한다. 3) 따라서 이 사건 공소사실은 합리적 의심의 여지 없이 넉넉히 유죄로 인정됨에도 이와 달리 무죄로 판단한 원심판결에는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고(단일죄 관계에 있는 원심판시 유죄 부분도 함께 파기한다), 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2014. 7. 14. 19:00경 남양주시 (주소 생략) 소재 롯데캐슬 아파트 앞 47번 도로에서 (차량번호 1 생략) 액센트 승용차를 운전하여 서울 방향으로 2차로를 따라 진행하던 중 피해자가 (차량번호 2 생략) 포터 화물차를 운전하면서 자신의 차량을 위험하게 추월하였다는 이유로 피해자의 화물차의 앞으로 추월해 위 차량의 앞에서 급브레이크를 밟은 다음, 위 차량의 오른쪽 옆으로 차선을 바꾼 뒤 운전석 창문을 열고 피해자의 위 차량을 향해 위험한 물건인 비비탄용 총기로 비비탄 7~8발을 발사하여 위 차량에 맞게 하여 피해자를 폭행하였다. 【증거의 요지】 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 공소외인 작성의 경찰 진술서 1. 경찰 수사보고(차량용 블랙박스 분석) 1. 경찰 압수조서 1. 압수품 사진 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(유리한 정상 참작) 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 【양형의 이유】 1. 처단형의 범위: 징역 1년~30년 2. 양형기준이 정한 권고형량의 범위 [유형의 결정] 폭행범죄, 특수폭행, 제6유형 [특별양형인자] 없음 [권고 형량범위] 기본영역(징역 6월~1년 10월) [수정된 권고 형량범위] 징역 1년~1년 10월(법률상 처단형의 하한을 고려) 3. 선고형의 결정 이 사건 변론에 나타난 피고인에게 유리한 정상들(피고인이 사실관계를 인정하면서 자신의 잘못을 반성한다고 진술하고 있는 점, 피고인의 지인들도 선처를 탄원하고 있는 점, 우발적 범행으로서 피해자에게 중대한 신체적 피해나 교통사고가 발생하지는 않은 점, 당심에서 피해자를 위하여 현금 100만 원을 공탁한 점, 2005년경 이후로 별다른 처벌전력 없이 나름대로 성실히 살아온 점, 부양가족이 있는 점 등)과 불리한 정상들(피고인이 저지른 이 사건 폭력범죄는 그 내용과 방법 등에 비추어 죄질이 결코 가볍지 않은 점, 이 사건 범행은 피해자에 대한 폭행을 넘어 다수의 인명 피해를 야기할 수 있는 교통사고를 유발할 수 있다는 점에서 그 행위의 위험성이 높은 점, 1995년경 동종 범행으로 징역형의 집행유예 처벌을 받은 전력이 있고 2012년경에는 폭행죄로 형사입건되었다가 공소권없음의 불기소처분을 받은 전력도 있는 점 등), 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피해자에 대한 관계, 건강상태, 가족관계 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 양형기준이 정한 권고형량의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다. 판사 은택(재판장) 김병주 이영제

특정 범죄 가중처벌등에 관한 법률 위반(조세)·뇌물공여·입찰방해·배임 증재

2011도8478

2011-10-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=158522&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 상고심에서 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분에 대하여 확정력이 발생하는 시기(=상고심판결 선고 시) 및 상고이유 주장이 사실심인 원심의 전권에 속하는 사실인정 등과 관련하여 부적법하다는 등의 이유로 배척된 경우에도 동일하게 확정력이 발생하는지 여부(적극) [2] 환송 전 원심에서 피고인이 해외에 현지법인을 설립한 후 사기 기타 부정한 방법으로 해외배당소득에 대한 종합소득세를 포탈하였다는 내용의 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄가 유죄로 인정되었고, 이에 대한 피고인의 상고이유 중 국제조세조정에 관한 법률 제17조가 적용되어야 한다는 주장이 환송판결에서 사실심인 원심의 전권에 속하는 사실인정 등과 관련된 것이어서 부적법하다는 이유로 배척되었는데, 환송 후 원심이 이에 관하여 새로이 사실을 인정하고 이를 근거로 유죄 부분 중 일부를 무죄로 판단한 사안에서, 환송 후 원심의 판단에 상고심판결의 확정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 상고심에서 상고이유 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없고, 비록 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 하였더라도 의미 없는 것에 지나지 않는다. 이러한 법리는 상고이유 주장이 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 한 것이어서 부적법하다는 등의 이유로 배척된 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 환송 전 원심에서 피고인이 해외에 현지법인을 설립한 후 사기 기타 부정한 방법으로 해외배당소득에 대한 종합소득세를 포탈하였다는 내용의 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특가법’이라 한다) 위반(조세)죄가 유죄로 인정되었고, 이에 대한 피고인의 상고이유 중 국제조세조정에 관한 법률 제17조에 따라 배당소득의 귀속시기, 조세포탈죄의 기수시기 및 죄수가 공소사실과 달라져야 한다는 취지의 주장이 환송판결에서 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하는 것이어서 부적법하다는 이유로 배척되었는데, 환송 후 원심이 위와 같은 이유로 상고이유 주장이 배척된 경우에는 환송 후 원심의 사실인정 및 법령적용상의 직권심판을 배제하지 않는다고 전제한 뒤 새로이 사실을 인정하고 이를 근거로 피고인의 종전 상고이유 주장과 같이 국제조세조정에 관한 법률 제17조에 따라 간주배당에 관한 과세가 우선 적용된다고 보아 위 특가법 위반(조세)죄 중 일부는 무죄로, 나머지 부분은 유죄로 판단한 사안에서, 종전 상고이유 주장이 배척된 부분은 환송판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없는데도, 환송 후 원심이 특가법 위반(조세)죄 중 일부를 무죄로 판단한 것에는 상고심판결의 확정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제383조 제4호,제397조,법원조직법 제8조 [2]구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호,제2항,구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항(현행제3조 제1항,제6항 참조),국제조세조정에 관한 법률 제17조,형사소송법 제397조,법원조직법 제8조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도3062 판결,대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결(공2005상, 693),대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도7582 판결,대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1640 판결,대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도2017 판결(공2006하, 1305)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 강하영 외 3인 【환송판결】 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도1191 판결 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 24. 선고 2011노338 판결 【주문】 원심판결 중 배임증재 무죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 배임증재 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소외 1 해외법인 관련 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 관한 피고인 및 검사의 상고이유에 대하여 가.상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없으며, 비록 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 바 있다 하더라도 이는 의미 없는 것에 지나지 않는다( 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결등 참조).이러한 법리는 그 상고이유의 주장이 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 한 것이어서 부적법하다는 등의 이유로 배척된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 나. 환송 후 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인의 변호인은 환송 전 원심판결에 대한 상고심에서 공소외 1 해외법인 관련 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 관한 상고이유 중 하나로 “2007년에 실제배당된 금액의 대부분은 국제조세조정에 관한 법률(이하 ‘국조법’이라 한다) 제17조에 따라 2004년, 2005년, 2006년에 간주배당된 것으로 보아야 하므로 그에 따라 배당소득의 귀속시기, 조세포탈죄의 기수시기 및 죄수가 공소사실과 달라져야 한다.”(이하 이 사건 ‘종전 상고이유’라고 한다)고 주장하였다. 그러나 환송판결에서 이 사건 종전 상고이유의 주장은 “결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 상고이유의 주장과 같은 각 법리오해의 위법이 있다는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.”는 이유로 배척되었다. 다만 환송판결은 파기되는 2005년도 양도소득세 포탈로 인한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄와 2007년도 공소외 2 법인 관련 양도소득세 포탈로 인한 조세포탈 부분이 원심이 유죄로 인정한 나머지 죄들과 포괄일죄 내지 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 환송 전 원심판결을 모두 파기하였다. (2) 환송 후 원심은 상고이유의 주장이 부적법하다는 이유로 배척된 경우에는 환송 후 원심의 사실인정 및 법령적용상의 직권심판을 배제하지 않는다고 전제한 다음, 그 채택 증거를 종합하여 새로이 그 판시와 같은 사실을 인정하고 이를 근거로 이 사건 종전 상고이유의 주장과 같이 국조법 제17조에 따라 간주배당에 관한 과세가 우선 적용된다고 봄으로써, 공소외 1 해외법인 관련 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 중 일부에 관하여는 무죄로, 나머지 부분에 관하여는 유죄로 판단하였다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 종전 상고이유의 주장이 배척된 부분은 환송판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 환송 후 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1 해외법인 관련 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 중 일부를 위와 같이 무죄로 판단한 것에는 앞서 본 확정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편 피고인의 이 부분 상고이유 중 간주배당일의 적용 환율에 관한 주장은 이 사건 종전 상고이유의 주장이 배척된 부분에 확정력이 발생하지 않음을 전제로 한 원심판단에 대한 불복에 해당하여 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 2. 배임증재 무죄 부분에 관한 검사의 상고이유에 대하여 환송 후 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 환송 후 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 배임증재죄에 관하여 그 범죄사실의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 것은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리칙과 경험칙에 위배하고 자유심증주의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 공소외 1 해외법인 관련 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 중 무죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이와 일죄의 관계에 있는 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 중 유죄 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 배임증재 무죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 배임증재 무죄 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·업무방해

2013도9828

2015-04-23

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=234263&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’의 의미 및 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 판단하는 기준 / 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있더라도 정도가 반사회성을 띠거나 그와 동등한 평가를 받는 경우에 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 되는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제314조

【참조판례】 대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결(공1996하, 3651),대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결,대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인 1 외 2인 및 검사 【변호인】 변호사 조홍재 【원심판결】 서울북부지법 2013. 7. 24. 선고 2012노1657 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분 및 피고인 4에 대한 업무방해 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 4의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분에 대한 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 대하여 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 정당행위에 해당하기 위해서는 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 대법원 2000. 3. 10. 선고 99도4273 판결등 참조). 그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조). 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 공소사실 기재와 같이 피해자를 폭행하여 상해를 가한 사실을 인정할 수 있고, 위 피고인들의 행위를 정당행위라고 볼 수 없다고 판단하여, 이에 관한 위 피고인들의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. 원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위의 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있지만, 상고이유로 주장하는 사유를 참작하더라도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 정당행위, 무죄추정의 원칙 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피고인 4의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분에 대하여 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결등 참조). 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 4가 나머지 피고인들과 공동하여 피해자에게 상해를 가한 사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 상고이유의 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 다투는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 피고인들의 업무방해 부분에 대하여 (1)형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있으면 되고, 반드시 그 업무가 적법하거나 유효할 필요는 없으므로 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다 하더라도 그 정도가 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 데까지 이르거나 법적 보호라는 측면에서 그와 동등한 평가를 받을 수밖에 없는 경우에 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다( 대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도4430 판결등 참조). (2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (가) 이 사건 주민투표는, 이 사건 아파트 5동의 입주자 10분의 1 이상이 이 사건 아파트 관리규약 제20조에 따라 동별 대표자의 선출 및 해임에 관한 선거관리업무를 담당하는 이 사건 아파트 선거관리위원회에 동별 대표자인 피고인 1에 대한 해임절차의 진행을 요청함에 따라 선거관리위원회에서 주관하여 시행된 것으로서, 그 개시절차 자체에 어떠한 하자가 있다거나, 그 하자가 중대하다고 보이지는 아니한다. (나) 이 사건 아파트의 경비반장으로서 관리사무소 직원인 공소외 1은 수사기관과 법정에서, 선거관리위원회 위원장 공소외 2의 지시를 받고 주민투표 시행 당일 경비실 앞에서 투표자명부와 투표하러 온 주민을 대조하는 일을 하였다고 진술하였다. 그리고 공소외 2는 ① 수사기관과 제1심법정에서는, 자신이 공소외 1에게 위와 같은 업무를 하도록 지시하였고, 투표자명부를 대조하는 업무는 항상 경비원들이 하여 왔다는 취지로 진술하였으며, ② 원심법정에서는, 통상 주민투표가 시행될 경우 관리사무소에서 선거관리위원회의 업무를 도와 주는데, 이 사건 주민투표 당시 자신이 공소외 1에게 직접 지시한 기억은 없으나, 종전부터 관리사무소 직원들이 선거관리위원들을 도와서 투표자명부 대조 업무를 하여 왔다고 진술하고 있다. 그리고 이 사건 아파트 관리규약과 이 사건 아파트 선거관리위원회 규정은, 선거관리위원회의 행정사무는 관리주체가 지원하고, 선거관리위원회 위원장 등은 관리사무소 직원 중에서 투표 및 개표사무를 보조할 사무원을 둘 수 있도록 정하고 있으며, 공소외 2를 비롯한 선거관리위원들이 이 사건 주민투표 당일 투표사무를 수행하는 공소외 1을 보고도 이를 제지하거나 문제 삼지 아니하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 설령 공소외 2가 공소외 1에게 직접 투표사무 보조업무를 지시하지 않았다 하더라도 종전부터 선거관리에 관한 사무를 보조하여 온 공소외 1을 비롯한 관리사무소 직원들에게 이 사건 주민투표 관리에 관한 업무를 묵시적으로 위임하였거나 적어도 그 업무 수행을 승인 내지 추인하였다 할 수 있으므로, 공소외 1의 업무가 이 사건 주민투표 관리에 관한 적법한 업무가 아니라고 보기는 어렵다. (다) 이 사건 주민투표 당시 공소외 2나 선거관리위원들이 투표현장을 수시로 왕래하고 있었던 것으로 보이고, 피고인 4, 피고인 3을 비롯한 참관인이 투표 진행을 참관하고 있었으며, 피고인 1 등이 공소외 1로부터 투표자명부를 빼앗으려 하기 전까지 피고인들을 제외한 사람들로부터 이 사건 주민투표의 진행이 방해받은 사실이 있음을 인정할 자료는 찾을 수 없다. 사정이 이러하다면, 선거관리위원이 투표현장에 상주하지 않았다거나, 공소외 1이 소지하던 투표자명부의 형식에 의문이 있다는 등의 원심 판시 사정들은 이미 적법하게 개시되어 현장투표 당시까지 사실상 평온하게 진행되어 온 이 사건 주민투표 관리에 관한 사무에 대하여 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치를 부정할 만한 사유로 삼기에는 부족하다고 보인다. (라) 이 사건 주민투표 당일의 현장투표에 앞서 그 전날까지 실시한 세대별 방문투표 과정에서 원심 판시와 같이 그 구체적인 진행경위나 입주자들의 신분확인절차가 불분명하여 투표의 중립이나 비밀투표의 원칙이 침해되었다고 볼 여지가 크다고 하더라도, 이러한 사정만으로 아파트 관리규약 제20조에 따라 선거사무를 담당하는 선거관리위원회가 적법하게 개시되어 추진되어 온 동별 대표자의 해임 여부에 관한 절차를 주민투표를 통하여 마무리 짓기 위하여 이 사건 주민투표를 시행하고 관리하는 업무 자체가 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 데까지 이르렀다거나, 법적 보호라는 측면에서 그와 동등한 평가를 받을 정도에까지 이르렀다고 보기는 어렵다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들이 합세하여 그 사무를 수행하고 있는 공소외 1로부터 강제로 투표자명부를 빼앗고 그 과정에서 일부 피고인들이 공소외 1에게 상해를 가하기까지 함으로써 주민투표가 중단되는 등으로 주민투표 진행에 차질을 초래하였다면, 피고인들의 행위는 업무방해에 해당할 여지가 충분하다. (3) 그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건 주민투표 업무가 반사회성을 띠거나 그와 동등한 평가를 받을 정도에 이르렀다고 보기 부족한 사정들을 들어 법의 보호를 받을 가치를 상실하였다고 단정하고, 공소외 1의 행위가 이 사건 주민투표 관리에 관한 적법한 업무라고 보기도 어렵다고 잘못 인정하여, 이 사건 주민투표 업무가 업무방해죄의 보호대상이 되지 않는다고 판단하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 원심판결 중 유죄 부분에 대하여 검사는 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 피고인들에 대한 업무방해 부분에는 앞서 본 것과 같은 파기사유가 있고, 한편 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 업무방해 부분은 원심이 유죄로 인정한 위 피고인들의 나머지 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분 및 피고인 4에 대한 업무방해 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 4의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)

2013도6018

2013-08-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항이 적용되는 상습절도죄의 경우, 형법 제25조 제2항에 의한 미수감경이 허용되는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제25조 제2항,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항

【참조판례】 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11620 판결(공2011상, 81)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 최승만 【원심판결】 대구고법 2013. 5. 2. 선고 2013노119 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. “상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.”는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제1항이 적용되는 상습절도죄의 경우 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경은 허용되지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11620 판결등 참조). 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 특가법 제5조의4 제1항이 적용되는 피고인의 이 사건 범죄에 대하여 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경을 한 다음 그 처단형의 범위 내에서 선고형을 정하였으니, 이러한 원심판결에는 특가법 제5조의4 제1항및 형법 제25조 제2항에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

사기·위증

2012도4773

2012-06-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=167309&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 사기죄 구성요건 중 ‘처분행위’의 의미와 요건 [2] 피고인이 갑에게 사업자등록 명의를 빌려주면 세금이나 채무는 모두 자신이 변제하겠다고 속여 그로부터 명의를 대여받아 호텔을 운영하면서 갑으로 하여금 호텔에 관한 각종 세금 및 채무 등을 부담하게 함으로써 재산상 이익을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑이 명의를 대여하였다는 것만으로 피고인이 위와 같은 채무를 면하는 재산상 이익을 취득하는 갑의 재산적 처분행위가 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 사기죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조 제1항,상법 제24조

【참조판례】 [1]대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결(공1987, 1829),대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결(공2001상, 1305),대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도2620 판결(공2002하, 2163),대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결(공2011상, 984)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김종덕 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 4. 5. 선고 2011노4194, 2011초기4802 판결 【주문】 원심판결 중 사기죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점과 관련하여 가.사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이익을 얻음으로써 성립한다. 여기서 처분행위라 함은 범인 등에게 재물을 교부하거나 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 의미하며, 그것은 피기망자가 처분의사를 가지고 그 의사에 지배된 행위를 하여야 하고, 피기망자는 재물 또는 재산상의 이익에 대한 처분행위를 할 권한이 있는 자여야 한다( 대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결등 참조). 그리고 타인 명의로 사업자등록을 하고 사업을 영위한 경우에 그 명의자는 실제의 사업자가 아닌 명의의 귀속자에 불과하므로, 그에 대하여 한 조세부과처분은 위법하고( 대법원 1990. 4. 10. 선고 89누992 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두2601 판결등 참조), 이와 같이 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 그 명의와 달리 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 한다는 실질과세의 원칙상 과세관청은 타인의 명의로 사업자등록을 하고 실제로 사업을 영위한 자에 대해 세법을 적용하여 과세할 수 있음은 당연하다( 대법원 1988. 12. 13. 선고 88누25 판결등 참조). 또한 산업재해보상보험법 등의 적용을 받는 사업의 사업자등록 명의인은 특별한 사정이 없는 한 당해 사업의 실제 사업주로 추정이 되기는 하지만, 보험가입자로서 산재보험료 등의 보험료 납부의무를 부담하는 사업주에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자에게 임금을 지급하고 지휘·감독하며 근로자로부터 근로를 제공받았는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2004. 2. 26. 선고 2003두13823 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006두7935 판결등 참조). 한편 타인에게 사업자등록 명의를 대여한 경우 그 명의대여자는 상법 제24조에 의해 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임을 지기는 하나, 이러한 명의대여자의 책임은 명의자를 사업주로 오인하여 거래한 제3자를 보호하기 위한 것으로 거래 상대방이 명의대여 사실을 알지 못하였고 알지 못한 데 대하여 중대한 과실이 없는 경우에 명의를 차용한 자와 연대하여 변제할 책임을 지는 법정책임인 것이지( 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다10512 판결등 참조), 명의대여자가 거래 상대방에게 채무부담을 하기로 하는 내용의 법률행위 등 처분행위에 기한 책임은 아니다. 그리고 명의대여자가 상법 제24조에 의한 명의대여자 책임을 부담한다고 하더라도 명의차용자와 연대하여 변제할 책임이 있는 것일 뿐, 명의차용자가 거래 상대방에 대하여 그 거래로 인한 채무를 면하게 되는 것은 아니다. 나. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점의 요지는 피고인이 2007. 4.경 피해자 공소외 1로부터 사업자등록 명의를 대여받아 호텔을 운영하면서 피해자에게 채무를 부담하게 하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 피해자에게 “ ○○○관광호텔의 사업자등록 명의를 변경하여야 하는데 명의를 빌려주면 호텔을 운영하면서 발생하는 세금이나 채무는 모두 제가 변제하도록 하고 공소외 1 사장님한테는 아무런 손해가 가지 않도록 해 드리겠다.”고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로 하여금 2008. 1.경부터 2008. 9. 25.경 사이에 위 호텔에 관한 임대보증금반환채무 50,000,000원(선급 임대료 25,000,000원 포함), 주차부스 구매대금채무 1,000,000원, 각종 세금 및 고용·산재보험료채무 17,125,600원 상당을 부담하게 하고도 이를 변제하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 이 사건에서 피해자의 처분행위는 장차 피고인으로 하여금 재산상의 채무부담을 면하게 해주는 재산상의 이익을 부여하는 피해자의 명의대여 행위라고 봄이 상당하다는 이유로, 피해자의 재산적 처분행위가 없어 사기죄가 성립되지 않는다는 취지의 피고인의 주장을 배척하고 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자가 피고인에게 사업자등록 명의를 대여한 행위 자체를 사기죄의 재산적 처분행위로 볼 수는 없다. 뿐만 아니라, 피해자의 명의대여 행위로 인하여 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 임대보증금반환채무, 주차부스 구매대금채무, 각종 세금 및 고용·산재보험료채무 등을 면하게 되는 것도 아니라고 할 것이다. 결국 피해자가 피고인에게 사업자등록 명의를 대여하였다는 것만으로 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같은 채무를 면하는 재산상 이익을 취득하는 피해자의 재산적 처분행위가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심판결에는 사기죄의 재산적 처분행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점과 관련하여 이 부분 상고이유 주장은, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 공소외 2를 기망한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 이를 유죄로 판단한 것은 잘못된 사실인정에 따른 것이니, 원심판결이 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제로 이루어지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것이다. 이 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있음을 발견할 수 없다. 따라서 위와 같은 상고이유 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못하므로 받아들일 수 없다. 3. 위증죄 부분에 관한 상고이유 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용된다. 이 사건 공소사실 중 위증의 점에 대해서 원심은 징역 4월의 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 따라서 이에 대해 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 원심은 피해자 공소외 1에 대한 위 사기죄 부분과 함께 피해자 공소외 2에 대한 사기죄 부분도 유죄로 인정하고 위 죄들이 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였다. 그런데 위와 같이 피해자 공소외 1에 대한 사기죄 부분에 파기사유가 있으므로 원심판결 중 사기죄에 대한 부분은 전부 파기를 면할 수 없다. 이에 원심판결 중 사기죄 부분은 그에 관한 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 전부 파기하여 원심법원에 환송하고, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

업무상과실치사

2012고단2026

2014-02-13

서울북부지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 대학병원 신생아집중치료실에 있던 신생아 갑에게 발열증상과 무호흡 등 패혈증으로 의심되는 증상이 나타났는데, 당직의사 피고인 을, 주치의 피고인 병, 전임의 피고인 정이 적절한 조치를 취하지 않아 갑을 병원 내 감염에 의한 패혈증으로 사망에 이르게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 대학병원 신생아집중치료실에 있던 신생아 갑에게 발열증상과 무호흡·서맥 등 패혈증으로 의심되는 증상이 나타났는데, 당직의사 피고인 을, 주치의 피고인 병, 전임의 피고인 정이 적절한 조치를 취하지 않아 갑을 병원 내 감염에 의한 패혈증으로 사망에 이르게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 당직의사인 피고인 을(레지던트 1년차)이 갑을 진찰한 다음 패혈증 발현이 아닌 일시적 현상이라고 판단하여 혈액검사 등을 즉시 시행하지 않은 것 등에 과실이 없고, 당직 인수한 주치의 피고인 병(레지던트 2년차)은 약제선택과 투약시점과 관련하여 갑에게 항생제를 조기에 처방하지 않은 것 등에 과실이 없으며, 전임의(펠로우)인 피고인 정은 갑을 직접 진단하고 투약지시를 하거나 피고인 병을 감독할 위치에 있지 않으므로 항생제 조기투여에 관한 지시·감독의 주의의무 위반이 없다는 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제30조,제268조,형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 1 외 2인 【검사】 정광병 외 1인 【변호인】 법무법인 자유 담당변호사 오재훈 【주문】 피고인들은 각 무죄. 【이유】 1. 공소사실 피고인들은 2007. 4.경 서울 (주소 1 생략) 소재 ○○대학병원 의사로 피해자 망 공소외 1(2007. 4. 20. 출생)이 △△대병원으로 전원할 때까지 피해자 치료에 관여하였던 자들로서, 피고인 1은 2007년경 위 소아청소년과 레지던트 1년차였던 자로서 2007. 4. 25.경부터 그 다음 날인 4. 26.경까지 당직의사로 근무하였던 자이고, 피고인 2는 같은 일시경 소아청소년과 레지던트 2년차로서 피해자의 주치의였고, 피고인 3은 같은 일시경 전공의 과정을 마친 소아청소년과 전임의(펠로우)였던 자이다. 피해자는 2007. 4. 20.경 위 병원 산부인과에서 산모 공소외 2로부터 제왕절개 수술을 통하여 쌍둥이 중 선둥이로 태어났으나 병원 내 감염이 패혈증으로 진행되어 신생아집중치료실에서 치료를 받다가 2007. 5. 30.경 △△대병원으로 전원한 뒤 2008. 10. 3. 패혈증에 따른 뇌출혈에 의한 합병증인 뇌연화증 및 뇌수두증으로 인하여 사망하였다. 피고인 1은 2007. 4. 25. 23:30경 당직의사로 근무하던 중, 신생아집중치료실에 있던 피해자에게 갑자기 같은 날 16:47경 복부팽만과 발열증상(37.9℃)이 나타나고, 같은 날 20:32경에는 앓는 소리를 내면서 복부팽만이 지속되고, 맥박이 빨라지는 빈맥증상이 있으며, 같은 날 23:30경에는 무호흡, 맥박이 느려지는 서맥이 관찰되고, 산소포화도가 75%까지 떨어지고, 청색증이 나타나는 등 전형적인 패혈증이 의심되는 상황이 발생한 사실을 간호사로부터 보고를 받았으므로, 당직의사인 피고인으로서는 즉시 신생아집중치료실로 가 직접 피해자를 진료하면서 저산소증 회복을 위해 산소공급을 하면서 산소포화도를 관찰하고, 무호흡, 서맥이 지속되면 그 원인을 발견하기 위한 혈액검사 및 소변, 뇌척수액 검사 등을 시행하며 경험적 항생제를 사용하는 등 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었음에도 불구하고, 간호사로부터 보고를 받은 뒤 약 2시간 30분이 경과한 2007. 4. 26. 02:01경에 이르러서야 피해자의 상태를 확인하고, 위와 같은 증상을 확인하였음에도 같은 날 07:00경 피고인 2, 3에게 당직보고를 할 때까지 특별한 조치 없이 피해자를 자극하여 울리거나 앰부배깅(ambubagging, 산소공급)만을 시행하는 등 피해자에 대하여 적절한 조치를 취하지 않은 업무상 과실로, 결국 피해자를 병원 내 감염에 의한 패혈증으로 병세가 악화되게 하였다. 이후 피고인 2, 3은 2007. 4. 26. 07:00경 당직의사 피고인 1로부터 패혈증 증상을 보이는 피해자의 상태를 보고받았고, 같은 날 07:34경 실시된 피해자에 대한 혈액검사 결과 피해자의 CRP수치(C-반응성 단백질, 염증의 정도를 나타내는 인자 중 하나)가 상승한 상태였고, 염증반응이 나타나는 시기, 피해자의 출생 당시 재태기간 및 증상, 항생제 투여시기 등에 비추어 볼 때 당시 피해자에게 신생아 패혈증이 발병하였음을 의심하거나 진단하였으므로, 신생아 패혈증의 경우 급속한 감염의 진행으로 수 시간 내에 사망할 가능성도 있고, 증상이 분명하게 나타날 때에는 이미 진행된 경우가 많아, 감염 의심이 있으면 배양검사를 시행하는 즉시 조기에 경험적인 항생제의 투여를 하여야 할 업무상 주의의무가 있었음에도 불구하고, 조기에 경험적 항생제를 투여하지 않은 채 이를 지연하던 중 2007. 4. 26. 15:29경에 이르러서야 피해자에게 경험적 항생제인 반코마이신 22㎎을 투여한 업무상 과실로, 피해자로 하여금 감염에 의한 패혈증으로 혈관 내 응고장애가 초래되고, 이에 따른 뇌출혈 및 뇌수막염으로 인하여 뇌연화증을 동반한 수두증으로 뇌실질의 상당 부분이 소실되게 하였다. 결국 피고인들은 공동하여 위와 같은 업무상 과실로 피해자를 2008. 10. 3. 09:02경 구리시 (주소 2 생략) 소재 □□□ □□병원에서 수두증으로 사망에 이르게 하였다. 2. 판단 가. 피고인 1: 당직의(레지던트 1년차) (1) 환자상태 확인을 지연하였는지 여부 살피건대, ① 진료기록 작성이 전산화되지 않은 병원에서 의사 지시나 진찰사실이 빠지는 경우가 흔히 발생하고(감정인신문조서 제5, 10면), 당시 전공의 공소외 3 역시 의사의 조치내용 기재에 누락이 있는 것 같다고 진술하는데(수사기록 제492면), 피고인의 변소 즉, 2007. 4. 26. 02:01경 이전부터 피해자를 직접 보거나 전화로 지시사항을 전달한 기록이 빠졌다는 점을 배제할 만한 검사의 증명이 없고, ② 또한, 피해자에게 나타난 무호흡의 횟수와 간격에 비추어 볼 때, 피고인의 2007. 4. 26. 02:01경 진찰이 지연된 것이라고 판단할 수도 없다(감정서 제4면). 따라서 피고인의 환자상태 지연확인 과실을 인정할 수 없다. (2) 환자상태 확인 후 적절한 조치를 시행하지 않았는지 여부 (가) 혈액검사 등 미시행 살피건대, ① 증상이 비특이적인 신생아 패혈증에서 발열이 항상 감염을 의미하는 것은 아닌데(공소외 4, 소아과학 제10판, 제337면), 피해자의 발열증상은 피고인의 당직근무 개시 전에 이미 회복되었고, ② 무호흡은 미숙아 중 약 25%에게서 발생하는 비교적 흔한 증상으로(공소외 5 외, 신생아 진료지침 제2판, 제175면), 피해자의 반복된 무호흡 등은 집중관찰과 기관지 확장제 투여와 산소공급 지시 등 대증요법으로 2007. 4. 26. 06:46 무렵에 이르러 호전되었다. 따라서 피고인이 직접 진찰한 다음, 당직팀 공소외 6(레지던트 2년차), 공소외 7(레지던트 3년차)과 함께, 피해자 상태를 패혈증 발현이 아니라 일시적 현상이라고 판단하고, 혈액검사 등을 즉시 시행하지 않았다고 하여, 거기에 과실을 단정할 수 없다(감정서 제3면, 감정인신문조서 제8면). [가사, 피고인이 여러 검사를 지시했어야 함이 맞았더라도, 당시 ○○의료원에서 응급으로 검사가 가능했다는 점 및 검사결과 확인에 수일이 걸리는 것이 아니라 적시에 확인하여 상태악화를 막을 수 있었다는 점에 대한 검사의 증명이 없다. 오히려 ① 혈액검사 중 CRP 검사는 몇 시간 안에 결과를 확인할 수 있기는 하나, 이 사건의 경우에는 피고인이 당직근무 때 시행했더라도, 나중에 피고인 2가 2007. 4. 26. 07:34경 시행하여 같은 날 12:48에 결과가 나온 것과 달리, 유의미한 수치가 나왔을 것으로는 짐작하기 어렵고(감정서 제5면, 감정인신문조서 제7면), ② 혈액검사 중 패혈증이나 뇌수막염의 원인균을 동정(동정)하는 배양검사와 소변검사는 결과를 알기까지는 적지 않은 시간이 걸려, 당직의사에게 배양검사와 그 결과에 따른 조치를 기대할 수 없는 점에 비추어 보면, 피고인의 혈액검사 미시행과 피해자 사망 간 인과관계를 인정할 수 없다( 대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결참조).] (나) 경험적 항생제 미투여 위에서 본 바와 같이, 피고인이 당직근무 때 피해자의 상태를 패혈증 의증으로 진단하지 않은 것에 과실이 없다고 판단되는 이상, 경험적 항생제를 당직 종료 때까지 투여하지 않은 것을 주의의무 위반이라고 인정할 수 없다(감정인신문조서 제6면). 나. 피고인 2: 주치의(레지던트 2년차) (가) 의료행위의 재량성 피고인은 2007. 4. 26. 07:00경 피해자의 경과를 전달받고, 07:34경 임상화학검사와 일반혈액검사 및 혈액배양검사를, 12:07경 소변검사를 각각 지시하여 같은 날 12:48경 일반혈액검사 결과가 회보되자, CRP 수치가 높고 혈소판 수치가 비정상임을 확인한 직후인 13:15경 경험적 항생제의 하나인 유나신(암피실린과 설박탐 성분의 혼합 항생제)과 네트로마이신(아미노글리코사이드 계열의 항생제)을 처방하였고, 그 후 13:20부터 피해자에게 경련과 발작 증세가 나타나자 뇌수막염을 의심하여 14:34경 뇌척수액검사를 포함한 추가검사와 14:48경 미다졸람(항경련제) 주사를 각각 지시를 한 다음, 15:29경 반코마이신과 세포탁심 투약지시를 하였다. 살피건대, 피고인이 ① 당직 인수인계 무렵 패혈증을 진단하지 못한 것에 과실을 단정할 수 없음은 앞에서 본 피고인 1의 경우와 같고, ② CRP 수치로 세균성 감염을 의심하여 광범위 항생제 치료를 시작하였는데, 이때 처방한 유나신 등은 그동안 항생제를 쓰지 않았던 소아환자의 패혈증 치료에 쓰이는 1차 약제이므로, 경련이 일어나기 전까지 적절한 조치라고 할 것이고(감정서 제6면), ③ 반코마이신은 소위 죽음의 세균(MRSA)에 유일하게 대항할 수 있는 가장 강력한 효과를 발휘하는 항생제로서, 이 항생제에도 내성을 가진 박테리아(VRSA)에 감염될 경우에는 완치를 확신할 수 없어서 일반적으로 감염내과의 사전 사용허가를 필요로 하므로, 보통 미숙아에게 1차적으로 사용되지는 않고, 원인균이 동정되거나 뇌수막염이 의심될 때 또는 상태가 급격히 악화될 때 사용되는 점에 비추어, 15:29경에 이르러 예후가 더 좋지 않은 뇌수막염을 의심하고 반코마이신으로 변경 처방한 것은 임상 의사의 재량범위 내에 속하는 판단이었다고 할 것이다(감정서 제7면, 감정인신문조서 제12면, 위 소아과학 제314~342면). 따라서 약제선택과 투약시점과 관련하여 반코마이신을 조기에 처방하지 않은 것을 피고인의 과실로 인정할 수 없다. (나) 수직적 의료분업 관계 한편, 피고인은 대학병원의 수련체계에 따라 지도교수 공소외 8과 함께 회진하면서 피해자 상태를 진단하였고, ‘검사를 하면서 경과를 지켜보자’는 교수의 말 따라 혈액검사 지시와 환자상태 관찰을 시행한 후, 검사결과와 환자상태 경과를 지도교수에게 보고하여 지시받은 대로 조치한 것으로 보이는바, 교수지도에 따라 한 일련의 조치는 현대 임상 소아과학에서 인정하는 것과 배치되지 않으므로(대한신생아학회 의견회신), 피고인이 지도교수의 조치와 처방을 신뢰한 것에 과실이 있다고 판단할 수 없다[공소외 9, “ 분업적 의료행위에 따른 형사책임의 분배 - 특히 수직적 의료분업을 중심으로 -”, 형사법연구(제19권 제1호, 통권 제30호), 제15~16면 참조]. (다) 인과관계 또한, 검사는 피고인이 당직 인수 직후 반코마이신을 처방하였다면 피해자의 상태악화를 막을 수 있었다는 의견을 제시한다. 그러나 신생아 패혈증에 대하여는 동정된 원인균에 맞는 항생제를 쓰는 것이 가장 좋은 치료이고, 적절한 치료를 하더라도 비특이적 증상 및 환자상태에 따른 복합적 원인으로 즉각적 약물치료가 상태악화를 방지한다고 단정할 수 없으므로(대한신생아학회 의견회신, 감정인신문조서 제13면), 검사의 인과관계 주장을 받아들일 수 없다. 다. 피고인 3: 전임의(펠로우) 살피건대, ① 앞에서 본 바와 같이, 항생제 투여상 의료진의 과실을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, ② 진료기록과 ○○의료원의 진료·수련시스템(환자가 입원하면 세부 전문과목의 교수가 환자에 대한 책임을 맡고, 그 지도교수한테서 수련하는 전공의 중 레지던트들이 환자를 다시 배정받아 교수의 지시사항 이행과 결과보고, 보호자상담 등을 실행하며, 전임의는 세부 전문과목 교수가 맡지 않는 경증 환자 인수와 교수회진 동행, 교수의 지시사항에 대한 전공의들의 이행을 도와주는 역할 등을 함)을 살펴보면, 피고인은 피해자를 직접 진단하고 투약지시를 하거나 피고인 2를 감독할 위치에 있지 않았다고 판단할 수 있다(대한신생아학회 의견회신). 따라서 피고인에게 반코마이신의 조기투여에 관한 지시·감독의 주의의무 위반을 인정할 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 피고인들에 대한 공소사실은 검사의 범죄증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 오원찬

제주지방법원 2015. 1. 28. 선고 2014고단1379, 2014초기562 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 상해, 배상명령신청]

2014고단1379

2015-01-28

제주지방법원

형사_폭행

판결

선고

제주지방법원 2015. 1. 28. 선고 2014고단1379, 2014초기562 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 상해, 배상명령신청] 【사건】 2014고단1379 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 상해 2014초기562 배상명령신청 피고인 A 검사 심재신(기소), 박철량(공판) 변호인 법무법인(유한) B 담당 변호사 C 배상신청인 D 판결선고 2015. 1. 28. 주문 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 배상신청인의 배상명령신청을 각하한다. 이유 범 죄 사 실 1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행) 피고인은 2014. 8. 초순 23:30경 서귀포시 E에 있는 F 판매장 앞 공터에서 피해자 D(여, 54세), G 등과 회식을 하던 중 피해자가 "내일도 일해야 하니까 술자리는 지금 마무리 합시다"라고 말을 하자, 이에 불만을 품고 "씨발년, 너가 제일 나쁜년이다"라고 욕하면서 위험한 물건인 맥주컵을 손에 들고 피해자의 얼굴을 향해 던져 폭행하였다. 2. 상해 피고인은 같은 해 8. 9. 08:00경 제1항 기재 장소에서 피해자에게 다가가 전날 피해자가 아궁이에 불을 피웠는데 그 연기가 피고인이 자는 방에 들어가 잠을 잘 자지 못했다는 이유로 "D씨, 어제 밤에 잠을 못 잤다 씨발년, 너 나를 연기에 죽일려고 그랬지"라고 욕을 하면서 주먹으로 피해자의 머리를 때리고 손으로 피해자를 밀어 넘어뜨렸으며, 발로 피해자의 엉덩이 부위를 걷어차는 등 피해자에게 약 2주간의 치료를 필요로 하는 상세불명의 뇌진탕 등의 상해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 D, G, H의 각 진술 1. 진단서 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 폭력 행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항(폭행의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(장기형을 합산한 범위 내에서) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 양형의 이유 1. 양형기준 ■ 제1범죄 [권고형의 범위] 폭행범죄 > 제6유형(상습·누범·특수폭행) > 기본영역(6월~1년10월) [특별양형인자] 없음 ■ 제2범죄 [권고형의 범위] 일반적인 상해 > 제1유형(일반상해) > 기본영역(4월~1년6월) [특별양형인자] 없음 ■ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위: 6월~2년7월 2. 선고형의 결정 완전한 피해 회복이 이루어지지 않은 점, 피해 정도, 피고인의 연령, 성행 등 참작. 배상명령 신청에 대한 판단 배상신청인의 배상명령신청은 배상책임의 범위가 명확하지 않은 경우에 해당하여 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호에 따라 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤현규

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)·상호저축은행법 위반·주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반·업무상 배임·업무방해·자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반·뇌물공여·특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반(사기)·상법위반

2012도10629

2013-01-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 상호저축은행법 제37조 제1항 제3호, 상호저축은행법 시행령 제30조 제2항 제8호가 포괄위임입법 금지원칙이나 명확성 원칙에 위배되는지 여부(소극) [2] 상호저축은행법 시행령 제30조 제2항 제8호에서 정한 ‘대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인’에 대주주 등이 상호저축은행에 대한 지배력을 매개로 하여 상호저축은행을 통하여 경영을 지배하는 법인이 포함되는지 여부(적극) [3] 상호저축은행업 감독업무 시행세칙 제12조 제2호 전단에서 정한 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행도 포함되는지 여부(소극) [4] 불법행위로 인해 근저당권이 소멸된 경우 근저당권자가 입은 재산상 손해액 및 근저당권 이외의 담보권의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [5] 갑 상호저축은행 경영진인 피고인이 영업정지가 임박한 상황에서 갑 저축은행에 파견되어 있던 금융감독원 감독관에게 알리지 아니한 채 영업마감 후에 특정 고액 예금채권자들에게 영업정지 예정사실을 알려주어 예금을 인출하도록 함으로써 파견감독관의 상시감독업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 업무방해죄의 ‘위계’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례 [6] 허위 작성·공시된 재무제표를 이용한 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄와 허위 재무제표 작성·공시로 인한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반죄의 죄수 관계

【판결요지】 [1] 상호저축은행법(이하 ‘법’이라 한다) 제37조 제1항은 대주주나 임원 또는 상호저축은행과 특수한 관계에 있는 자에 대한 부당한 대출로 상호저축은행이 부실화하는 것을 방지함과 아울러 예금주 등 상호저축은행의 채권자를 보호하고자 하는 데 목적이 있고, 위와 같은 입법 목적이나 전체적 내용, 구조 등에 비추어 보면 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로 상호저축은행법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다)에 정해질 특수한 관계에 있는 자는 대주주 등의 실질적 지배하에 있어 상호저축은행의 여신심사가 제대로 이루어지지 않을 위험성이 있는 자라고 충분히 예측할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 시행령 제30조 제2항 제8호는 법 제37조 제1항 제3호로부터 위임받은 사항 중 ‘대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인’으로 특정하여 구체적인 범위를 상호저축은행업 감독업무 시행세칙에 재위임하고 있으므로, 법 제37조 제1항 제3호, 시행령 제30조 제2항 제8호가 형벌법규의 포괄위임입법 금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다. [2] 대주주나 임원 또는 상호저축은행과 특수한 관계에 있는 자에 대한 부당한 대출로 상호저축은행이 부실화하는 것을 방지하기 위한 상호저축은행법 제37조 제1항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 상호저축은행법 시행령 제30조 제2항 제8호의 ‘대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인’에는 대주주 등이 직접 지분을 취득하여 경영을 지배하는 법인뿐만 아니라, 대주주 등이 상호저축은행에 대한 지배력을 매개로 하여 상호저축은행을 통하여 경영을 지배하는 법인도 포함된다고 해석함이 상당하다. [3] 상호저축은행업 감독업무 시행세칙(이하 ‘시행세칙’이라 한다) 제12조는 “ 상호저축은행법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제30조 제2항 제8호의 규정에 의한 ‘금융감독원장이 금융위원회의 승인을 얻어 정하는 기준에 해당하는 법인등’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 기업을 말한다.”고 규정하고, 그 제2호에서는 ‘상호저축은행 임원 또는 대주주집단이 최다출자자인 기업 및 그 기업의 지배기업집단’을 들고 있다. 상호저축은행법 제37조 제1항 제3호는 상호저축은행의 신용공여가 금지되는 대상으로서 대주주 등과 특수한 관계에 있는 자의 범위를 시행령에 위임하고 있고, 시행령 제30조 제2항 제8호는 그 중 일부를 다시 시행세칙에 위임하고 있는데, 위와 같은 조문체계나 대향적 거래인 신용공여의 성격에 비추어 볼 때 시행세칙 제12조 제2호 전단의 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행은 포함되지 않는다고 해석하여야 한다. 이와 달리 시행세칙 제12조 제2호 전단의 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행도 포함된다고 보게 되면 상호저축은행이 자신에 대한 신용공여를 하여서는 아니 된다는 내용이 되어 불합리하기 때문이다. [4] 타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸된 경우 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인하여 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라고 할 것이며, 이와 같은 법리는 근저당권 외에 다른 담보권의 경우에도 마찬가지로 적용된다. [5] 갑 상호저축은행 경영진인 피고인이 갑 저축은행의 영업정지가 임박한 상황에서 갑 저축은행에 파견되어 있던 금융감독원 감독관에게 알리지 아니한 채 영업마감 후에 특정 고액 예금채권자들에게 영업정지 예정사실을 알려주어 예금을 인출하도록 함으로써 파견감독관의 상시감독업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 영업정지 예정사실 통지에 관한 파견감독관의 부지를 이용하여 예금채권자들로 하여금 예금을 인출하도록 한 것이 업무방해죄의 위계에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례. [6] 허위 작성·공시된 재무제표를 이용한 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄는 허위 재무제표 작성·공시로 인한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반죄와는 구성요건적 행위의 내용이나 보호법익이 전혀 다르므로, 이들 죄가 상상적 경합관계에 있다거나 전자가 후자의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없다.

【참조조문】 [1]헌법 제75조,형법 제1조 제1항,상호저축은행법 제37조 제1항,제39조 제2항 제3호,상호저축은행법 시행령 제30조 제2항 제8호, 상호저축은행업 감독업무 시행세칙 제12조 [2]상호저축은행법 제37조 제1항,상호저축은행법 시행령 제30조 제2항 제8호 [3]상호저축은행법 제37조 제1항 제3호,상호저축은행법 시행령 제30조 제2항 제8호, 상호저축은행업 감독업무 시행세칙 제12조 제2호 [4]형법 제355조 제2항,제356조,민법 750조 [5]형법 제314조 제1항 [6]형법 제37조,자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호,제443조 제1항 제8호,제2항 제1호,주식회사의 외부감사에 관한 법률 제13조,제20조 제1항,상법 제635조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3357 판결 [4]대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14),대법원 2010. 7. 29. 선고 2008다 18284, 18291 판결

【피고인】 피고인 1 외 16인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 이대복 외 19인 【환송판결】 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 【원심판결】 서울고법 2012. 8. 17. 선고 2012노832, 1240 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 7, 10, 15, 16, 17의 상고와 검사의 피고인 10, 16, 17에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 대주주가 경영을 지배하는 특수목적법인(Special Purpose Company, 이하 ‘SPC’라 한다)에 대한 신용공여로 인한 상호저축은행법 위반의 점에 대하여 가. 포괄위임 금지 위반 등 주장에 대하여 (1) 헌법 제75조는 위임입법의 근거 및 그 범위와 한계를 제시하고 있는데 “법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항”이란 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 또한 위임의 구체성·명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고 위임된 사항의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다( 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2004헌가19 전원재판부 결정등 참조). 그리고 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 위임금지의 법리에 반하여 허용되지 아니하나, 법률에서 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에는 재위임이 허용된다( 헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2001헌마894 전원재판부 결정등 참조). (2) 상호저축은행법(이하 ‘법’이라 한다) 제37조 제1항은 “상호저축은행은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 ‘대주주등’이라 한다)에 대하여 신용공여 및 예금 등을 하거나 가지급금을 지급하지 못하며, 대주주등은 상호저축은행으로부터 신용공여 및 예금 등을 받거나 가지급금을 받지 못한다.”고 규정하면서 그 각 호로 ‘1. 대주주(대통령령으로 정하는 주주를 포함한다), 2. 상호저축은행의 임직원, 3. 제1호와 제2호의 자 또는 상호저축은행과 대통령령으로 정하는 친족 또는 특수한 관계에 있는 자’를 들고 있고, 법 제39조 제2항 제3호는 법 제37조 제1항을 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 상호저축은행법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제30조 제2항은 “ 법 제37조 제1항 제3호에서 ‘대통령령으로 정하는 친족 또는 특수한 관계에 있는 자’란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.”고 규정하면서 그 각 호에서 상호저축은행의 대주주 또는 임원 등과 일정한 관계에 있는 법인 및 개인을 특정하여 열거하고 있고, 그 중 제8호에서는 ‘ 법 제37조 제1항 제1호에 따른 대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인등으로서 금융감독원장이 금융위원회의 승인을 받아 정하는 기준에 해당하는 법인등’을 들고 있으며, 위 제8호의 위임에 따라 금융감독원장이 정한 상호저축은행업 감독업무 시행세칙(이하 ‘시행세칙’이라 한다) 제12조는 제1호 내지 제5호에서 대주주 또는 임원과 일정한 관계에 있는 법인 등을 열거하고 있다. 위와 같은 법, 시행령, 시행세칙의 실질적인 내용은 구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것)에 있어서도 마찬가지이다. 법 제37조 제1항은 대주주나 임원 또는 상호저축은행과 특수한 관계에 있는 자에 대한 부당한 대출로 상호저축은행이 부실화하는 것을 방지함과 아울러 예금주 등 상호저축은행의 채권자를 보호하고자 하는 데 그 목적이 있다고 할 것이고( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3357 판결참조),위와 같은 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등에 비추어 보면 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 대통령령에 정해질 특수한 관계에 있는 자는 대주주 등의 실질적 지배하에 있어 상호저축은행의 여신심사가 제대로 이루어지지 않을 위험성이 있는 자라고 충분히 예측할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 시행령 제30조 제2항 제8호는 법 제37조 제1항 제3호로부터 위임받은 사항 중 ‘대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인’으로 특정하여 그 구체적인 범위를 시행세칙에 재위임하고 있으므로, 법 제37조 제1항 제3호, 시행령 제30조 제2항 제8호가 형벌법규의 포괄위임입법 금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 피고인 7의 상고이유 주장과 같이 포괄위임입법 금지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 신용공여에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여 법 제2조 제6호는 “‘신용공여’란 급부, 대출, 지급보증, 자금지원적 성격의 유가증권의 매입, 그 밖에 금융거래상의 신용위험이 따르는 상호저축은행의 직접적·간접적 거래로서 대통령령이 정하는 것을 말한다. 이 경우 누구의 명의로 하든지 본인의 계산으로 하는 신용공여는 그 본인의 신용공여로 본다.”고 규정하고 있다. 원심은, 주식회사 공소외 1 저축은행(이하 ‘ 공소외 1 저축은행’이라 하고, 다른 회사들의 경우에도 ‘주식회사’의 기재는 생략한다) 및 ○○저축은행그룹에 속한 공소외 2 저축은행, 공소외 3 저축은행, 공소외 4 저축은행(‘ 공소외 4 상호저축은행’의 오기로 보인다), 공소외 5 저축은행(이하 위 4개 은행을 ‘계열은행’이라 한다)의 이 사건 각 SPC에 대한 대출이 공소외 1 저축은행이 이 사건 각 SPC를 통하여 부동산 시행사업을 직접 영위하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 하더라도 위 각 대출 또한 법 제37조 제1항에서 금지하고 있는 ‘신용공여’에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인 2, 7의 상고이유 주장과 같이 신용공여의 의미에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. SPC의 경영을 지배하는 주체에 관한 주장에 대하여 대주주나 임원 또는 상호저축은행과 특수한 관계에 있는 자에 대한 부당한 대출로 상호저축은행이 부실화하는 것을 방지하기 위한 법 제37조 제1항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 시행령 제30조 제2항 제8호의 ‘대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인’에는 대주주 등이 직접 지분을 취득하여 경영을 지배하는 법인뿐만 아니라, 대주주 등이 상호저축은행에 대한 지배력을 매개로 하여 상호저축은행을 통하여 경영을 지배하는 법인도 포함된다고 해석함이 상당하다. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 1 저축은행은 임직원 등의 명의로 이 사건 각 SPC의 주식을 최소 30%에서 최대 100%까지 보유하고 있는데, 공소외 1 저축은행의 최대주주로서 ○○저축은행그룹 회장인 피고인 1이나 부회장인 피고인 2는 이 사건 각 SPC의 주주나 임원 구성을 마음대로 할 수 있는 권한을 가지고 있었고, 대출금 중 일부를 금융자문수수료 명목으로 돌려받는 시기나 금액, 조건 등도 마음대로 정할 수 있었으며 일부 금원은 개인적인 용도로 사용하기도 한 점을 비롯한 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 SPC는 공소외 1 저축은행의 대주주 또는 임원인 피고인 1, 2 등이 사실상 경영을 지배하는 법인에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 2, 4, 5, 8의 상고이유 주장과 같이 이 사건 각 SPC의 경영 지배 주체에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 라. 시행세칙 제12조 제2호의 해석에 관한 주장에 대하여 (1) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결등 참조). 시행세칙 제12조는 “ 시행령 제30조 제2항 제8호의 규정에 의한 ‘금융감독원장이 금융위원회의 승인을 얻어 정하는 기준에 해당하는 법인등’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 기업을 말한다.”고 규정하고, 그 제2호에서는 ‘상호저축은행 임원 또는 대주주집단이 최다출자자인 기업 및 그 기업의 지배기업집단’을 들고 있다. 앞서 본 바와 같이 법 제37조 제1항 제3호는 상호저축은행의 신용공여가 금지되는 대상으로서 대주주 등과 특수한 관계에 있는 자의 범위를 시행령에 위임하고 있고, 시행령 제30조 제2항 제8호는 그 중 일부를 다시 시행세칙에 위임하고 있는바, 위와 같은 조문체계나 대향적 거래인 신용공여의 성격에 비추어 볼 때 시행세칙 제12조 제2호 전단의 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행은 포함되지 않는다고 해석하여야 한다. 이와 달리 시행세칙 제12조 제2호 전단의 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행도 포함된다고 보게 되면 상호저축은행이 자신에 대한 신용공여를 하여서는 아니 된다는 내용이 되어 불합리하기 때문이다. (2) (가) 원심은, 시행세칙 제12조 제2호 전단의 문언상 ‘상호저축은행 대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행이 명시적으로 제외되어 있지 아니한 점 등을 이유로 공소외 1 저축은행은 시행세칙 제12조 제2호 전단의 기업에 해당한다고 본 다음, 이 사건 각 SPC는 시행세칙 제12조 제2호 후단의 ‘그 기업( 공소외 1 저축은행)의 지배기업집단’에 해당하므로 이 사건 각 SPC에 대한 대출은 법 제37조 제1항에 따라 금지되는 신용공여에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단에는 형벌법규의 해석에 관한 법리를 오해하여 시행세칙 제12조 제2호의 해석을 그르친 잘못이 있다고 할 것이다. (나) 다만 시행세칙 제12조 제2호와는 별도로 시행세칙 제12조 제1호는 ‘대주주집단에 속하는 기업’에 대한 신용공여를 금지하고 있고, 시행세칙 제13조는 “제12조의 규정에 의한 대주주집단은 다음 각 호의 1에 해당하는 자를 말한다.”고 규정하면서 그 제3호에서 ‘실질적으로 상호저축은행의 경영권을 행사하는 자와 그의 특수관계인 및 그의 지배기업집단’을 들고 있으며, 시행세칙 제15조는 지배기업집단의 하나로 제5호에서 “동일인 및 제1호 내지 제4호의 기업이 실질적으로 경영권을 행사하는 기업. 이 경우 실질적으로 경영권을 행사한다 함은 임원의 임면, 임원교환 등 경영에 관여하고 있다고 인정되는 경우를 말한다.”고 규정하고 있는바, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 각 SPC는 피고인 1이 공소외 1 저축은행을 통하여 실질적으로 경영권을 행사하는 기업으로서 피고인 1의 지배기업집단에 속하고, 피고인 1은 공소외 1 저축은행의 최대주주로서 공소외 1 저축은행의 경영권을 행사하는 자이므로, 공소외 1 저축은행을 기준으로 볼 때 이 사건 각 SPC는 피고인 1을 중심으로 하는 대주주집단에 속하는 기업으로서 시행세칙 제12조 제1호에 따라 여전히 신용공여 금지대상에 해당한다고 할 것이다. 그리고 시행령 제30조 제2항 제5호는 법 제37조 제1항 제3호의 특수한 관계에 있는 자의 하나로 ‘상호저축은행의 발행주식 총수(의결권 있는 주식으로 한정한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하거나 출자한 자가 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하거나 출자한 법인등 및 그 법인등이 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하거나 출자한 법인등’을 들고 있는바, 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면 공소외 1 저축은행은 계열은행 발행주식 총수의 30% 이상을 보유하고 있음을 알 수 있으므로, 계열은행을 기준으로 볼 때 이 사건 각 SPC는 계열은행 발행주식의 30% 이상을 소유한 법인( 공소외 1 저축은행)이 30% 이상의 지분을 소유한 법인으로서 시행령 제30조 제2항 제5호에 따라 신용공여 금지대상에 해당한다고 할 것이다. 따라서 공소외 1 저축은행 및 계열은행의 이 사건 각 SPC에 대한 대출이 신용공여 금지대상에 해당한다고 본 원심의 판단은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 피고인 2, 4, 5, 7, 8의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없음에 귀착된다. 마. 공모관계가 없다는 피고인 5, 7, 8의 주장에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결등 참조). 원심은, 피고인 5가 공소외 1 저축은행 상무이사 겸 여신심사위원장으로 근무하면서 이 사건 각 SPC에 대한 지배현황 및 대출구조에 대하여 잘 알고 있었으며, 공소외 3 저축은행에 파견되어 근무한 2006. 4.부터 2006. 12.까지의 기간에도 공소외 1 저축은행 여신심사위원장직을 겸임하면서 자신의 도장을 공소외 1 저축은행 직원에게 맡겨두어 대출결재서류에 날인하게 하는 등 이 사건 각 SPC에 대한 대출 과정에서 중요한 역할을 한 점 등 판시 사정을 종합하여 위 파견근무 기간 공소외 3 저축은행 외 나머지 저축은행이 실행한 대출 부분에 대하여도 피고인 5의 공모관계를 인정할 수 있다고 판단하였다. 나아가 피고인 7에 대하여는 공소외 1 저축은행 측의 의뢰를 받아 이 사건 각 SPC에 대한 대출실행을 위하여 SPC들을 설립하고 자금관리를 하여 주었던 점, 피고인 8에 대하여는 공소외 1 저축은행 측에서 이 사건 각 SPC의 경영을 지배하면서 부동산 시행사업을 직접 영위한다는 점을 잘 알면서 공소외 1 저축은행 측의 요청에 따라 아무런 여신심사를 거치지 아니한 채 대출을 실행한 점 등 각 판시 사정을 종합하여, 피고인 7, 8도 이 부분 각 해당 범행에 관하여 피고인 1, 2 등과 공동정범의 관계에 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 5, 7, 8의 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 바. 검사의 피고인 10, 11, 12, 13에 대한 상고이유에 대하여 원심은, 계열은행 감사인 피고인 10, 11, 12, 13이 이 사건 각 SPC에 대한 대출서류를 검토하는 과정에서 담보가 부실하다거나 일부 SPC가 공소외 1 저축은행과 관련되어 있음을 의심할 수는 있어도 구체적으로 이 사건 각 SPC가 공소외 1 저축은행 측의 지배를 받고 있다는 점까지 알고 있었다고 인정할 만한 증거는 없다고 보아, 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점에 대하여 가. 피고인 8, 11의 상고이유에 대하여 형법 제16조에 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다’고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 3 저축은행 대표이사 또는 감사인 피고인 8, 11이 공소외 3 저축은행 결산기를 앞두고 가결산 결과를 공소외 1 저축은행에 보고한 다음 BIS 비율을 개선하기 위한 목적으로 공소외 1 저축은행이 PF(Project Financing) 대출을 받은 SPC들로부터 금융자문수수료 명목으로 수취한 금원을 돌려받아 수익으로 계상하였는데, 피고인 8, 11은 공소외 1 저축은행이 보내준 위 금융자문수수료가 아직 실현되지 아니한 부동산 시행사업 관련 이익으로서 이를 수익으로 선인식하는 것이 회계상 문제가 있다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 판단한 다음, 당시 회계법인 등의 검토 결과에 따랐으므로 법률의 착오에 해당한다는 취지의 주장에 대하여 위 회계법인 등의 검토 결과는 이 사건에서와 같은 성격의 금융자문수수료를 염두에 두고 작성된 것이 아니므로 그에 따랐다고 하여 위법성의 인식이 없다거나 그 인식의 결여에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단한 제1심을 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 8, 11의 상고이유 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 10, 12, 13의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 10, 12, 13이 금융감독원에서 오랫동안 근무하여 충분한 회계지식을 가지고 있었던 점, 재무제표 공시를 위한 결산은 회사의 감사에게 맡겨진 가장 중요하고도 기본적인 업무인데 위 피고인들은 공소외 2 저축은행, 공소외 4 상호저축은행, 공소외 5 저축은행의 감사로 각 재직하면서 결산기에 임박하여 집중적으로 이루어지는 이 사건 금융자문수수료 수취의 목적이나 구조 등을 잘 알고 있었고, 이 사건 분식결산 규모가 수천억 원에 이를 정도로 거액인 점을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 위 피고인들이 허위 재무제표 작성·공시에 관한 고의를 가지고 있었고 위 각 저축은행 대표이사 등과의 공모관계도 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 10, 12, 13의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의를 벗어나는 등의 위법이 없다. 다. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 1 등에 대한 이 부분 공소사실 중 대주주 등에 대한 신용공여금지 규정을 위반하여 대출한 대출채권의 자산건전성을 ‘고정’으로 분류하여 그에 상응하는 대손충당금을 쌓아야 함에도 이를 ‘정상’으로 분류하여 대손충당금을 과소 계상함으로써 재무제표를 허위 작성·공시하였다는 점에 대하여는, 이 사건 당시 공소외 1 저축은행 및 계열은행에서의 대출채권 자산건전성 분류는 전산프로그램을 구동하는 방법에 따라 기계적으로 진행되어 피고인 1 등이 이에 개입할 여지가 없었고, 실제로 공소외 1 저축은행 내 결산대비 임원회의에서도 이 사건 각 SPC에 대한 대출채권의 자산건전성 분류 원칙이나 기준설정에 관하여는 논의된 바 없었던 점 등 판시 사정을 종합하여, 피고인 1 등이 위 대출채권의 자산건전성 분류가 허위로 이루어졌음을 알지 못하였다고 보아 무죄로 판단한 제1심을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. PF 대출 관련 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(배임)의 점에 대하여 가. 효성동 개발사업 관련 담보해지로 인한 특경법 위반(배임)의 점에 관한 피고인 2 상고이유에 대하여 (1) 업무상배임의 고의 및 임무위배행위 관련 주장에 대하여 업무상배임죄에 있어서의 고의는, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립한다. 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안 된다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결등 참조). 그러나 한편, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 1 저축은행은 효성동 개발사업을 공소외 6과 함께 하기 위하여 공소외 7 주식회사 등 수개의 SPC를 설립하거나 인수한 다음 공소외 7 주식회사 등에 사업자금을 대출하면서 공소외 7 주식회사 등이 취득한 사업부지에 관한 부동산담보신탁계약상의 수익권증서를 담보물로 취득하였는데, 동일인 대출한도 제한 때문에 사업 추진에 필요한 자금을 ○○저축은행그룹 내에서는 더 이상 대출할 수 없게 되자, 피고인 2 등은 공소외 7 주식회사 등이 위 사업부지를 다른 금융기관에 담보로 제공하고 대출을 받을 수 있도록 하기 위하여 사업의 전망이나 대출채권 회수가능성 등에 대한 충분한 검토를 하거나 대출규정에 정해진 바에 따라 대체담보를 취득하는 등 채권회수조치를 취하지 아니한 채 위 수익권증서의 기초가 되는 부동산담보신탁계약 해지에 동의하는 방법으로 담보를 해지하여 준 사실을 인정한 다음, 피고인 2 등의 위와 같은 행위는 상호저축은행 임직원으로서 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않은 임무위배행위에 해당하고, 피고인 2 등의 업무상배임의 고의 내지 불법이득의 의사도 인정되며 경영상 판단이라는 이유로 위 행위를 정당화할 수도 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서 고의나 임무위배행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. (2) 재산상 손해액 관련 주장에 대하여 타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸된 경우 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인하여 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라고 할 것이며( 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결등 참조),이와 같은 법리는 근저당권 외에 다른 담보권의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 원심은 피고인 2 등의 위와 같은 임무위배행위로 말미암아 공소외 1 저축은행 및 계열은행은 각 담보해지 당시 공소외 7 주식회사 등에 대한 대출채권 잔액 상당의 재산상 손해를 입은 것으로 인정하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 이 부분 임무위배행위의 내용은 피고인 2 등이 충분한 담보를 확보하지 아니한 채 부실대출을 하였다는 것이 아니라 대체담보를 확보하지 아니한 채 기존 담보를 해지함으로써 공소외 1 저축은행 및 계열은행에 재산상 손해를 가하였다는 것이므로, 위 법리에 비추어 그 재산상 손해액은 담보물 가액을 한도로 한 대출잔액으로 보아야 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 7 주식회사에 대한 대출에 관하여 ○○저축은행그룹이 확보한 수익권증서상의 수익금액은 합계 706억 2,000만 원, 담보해지 당시의 대출잔액은 합계 620억 원인 반면 위 담보 해지일 무렵을 기준으로 한 담보물의 감정가격은 460억 2,900만 원 정도에 불과하고, 이와 같이 담보물의 감정가격이 담보해지 당시의 대출잔액에 훨씬 미치지 못하는 상황은 공소외 8 주식회사 등 다른 SPC에 대한 대출에 있어서도 동일함을 알 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 각 수익권증서의 우선순위나 담보물의 감정가격 등을 심리하여 각 대출은행별로 담보해지 당시 유효하게 확보하고 있었던 담보물의 가액을 산정한 다음 이를 한도로 한 대출잔액만을 재산상 손해액으로 인정하였어야 함에도 담보물의 가액을 초과하는 대출잔액을 그대로 재산상 손해액으로 인정하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 업무상배임죄에 있어서의 재산상 손해액에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이고, 이와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 피고인 2의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 공소외 4 상호저축은행의 공소외 9 주식회사에 대한 대출 관련 특경법 위반(배임)의 점에 관한 피고인 1, 2, 5의 상고이유에 대하여 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1, 2, 5는 피고인 4, 12와 공모하여 2008. 12. 30. 충분한 담보확보조치를 취함이 없이 공소외 9 주식회사에 80억 원을 대출함으로써 공소외 4 상호저축은행에 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 원심은, 위 대출 당시 ○○저축은행그룹의 공소외 9 주식회사에 대한 기존 대출액이 합계 326억 원에 달하였고, 공소외 9 주식회사의 재무상태가 극도로 악화되어 있었던 점 등에 비추어 위 대출에 관하여 담보로 확보한 수익권증서의 담보가치가 충분하다고 볼 수 없는 점 등을 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심을 뒤집고 이를 유죄로 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 위 대출 당시 작성된 공소외 4 상호저축은행의 여신취급검토안 중 담보내역란에는 ‘부산 남구 (이하 생략) 외 10필지에 대해 당사 신탁 1순위 수익권증서 발행(증서금액 104억 원)’으로 기재되어 있고, 나아가 2010. 1. 12.자 대출기한연장 심사의견서 중 담보현황란에는 ‘본 사업지 관련하여 당행 단독 1순위 수익권자로 해당사업 부지는 2005. 10. 20. 사업승인 득한 사업지임. 고려감정평가법인 2008. 3. 18.자 감정가 약 122억 원’이라고 기재되어 있어, 공소외 4 상호저축은행이 위 대출에 관하여 대출액을 초과하는 1순위 우선수익권증서를 담보로 확보하였고 감정가격을 기초로 한 담보가치 또한 위 대출액을 초과하고 있음을 알 수 있어, 위 대출이 충분한 담보확보조치 없이 이루어진 부실대출에 해당한다고 단정할 수 없다. 나아가 원심이 들고 있는 공소외 9 주식회사의 재무제표에 의하더라도, 공소외 9 주식회사에 대한 기존 대출금 326억 원에 대하여는 위 수익권증서의 기초가 된 토지와는 별도의 토지가 담보로 제공되었음을 알 수 있으므로 위와 같은 기존 대출금의 존재가 위 수익권증서의 담보가치에 영향을 미친다고 볼 수도 없으며, 위와 같이 충분한 담보를 확보한 이상 공소외 9 주식회사의 당시 재무상황이 좋지 않았다거나 해당 사업이 제대로 진행되지 않고 있었다는 등 원심이 들고 있는 사정만으로 공소외 4 상호저축은행이 위 대출로 인하여 재산상 손해를 입었다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인 1, 2, 5의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 피고인 6의 상고이유에 대하여 금융기관의 담당자가 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 2 저축은행의 전무이사인 피고인 6이 대체담보 확보조치나 실질적인 여신심사를 거침이 없이 단지 피고인 2 등 공소외 1 저축은행 경영진의 요청에 따라 만연히 효성동 개발사업과 관련한 담보를 해지하고 독산동 상가신축 사업 등과 관련한 대출을 실행하였다고 인정한 다음, 이와 같은 행위는 금융기관 임원으로서의 임무에 위배되는 행위에 해당하고 피고인 6의 업무상배임의 고의도 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 6의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 고의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 라. 재산상 손해액과 관련한 피고인 8, 11의 상고이유에 대하여 이 부분 각 대출과 관련하여 현재 예금보험공사가 대출금 회수를 진행 중이므로 대출액 전액을 재산상 손해액으로 볼 수 없다는 주장 또는 각 대출금 중 일부 상환받거나 금융자문수수료 등으로 수취한 부분 및 갤러리 대출과 관련하여 사후에 확보한 담보물의 가액 상당액은 손해액 산정에서 제외되어야 한다는 주장은 모두 피고인 8, 11이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하여 항소심의 심판대상이 되지 않은 사항에 관한 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 업무상배임죄에서 “재산상의 손해를 가한 때”는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 업무상배임죄의 성립에 영향을 주는 것이 아니며( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결등 참조), 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것이 아니라, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하므로( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결등 참조), 피고인 8, 11의 이 부분 상고이유 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 마. 범행에 가담하지 아니하였다는 피고인 11, 12, 13의 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 11, 12, 13은 공소외 3 저축은행, 공소외 4 상호저축은행, 공소외 5 저축은행의 감사들로서 이들 저축은행이 공소외 1 저축은행의 요청에 따라 실행하는 이 부분 각 대출이 대출규정에 위배되고 채권회수조치도 전혀 이루어지지 아니함을 잘 알면서도 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 대출관계서류에 결재를 하여 대출을 승인함으로써 피고인 2 등의 배임행위에 가담하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 11, 12, 13의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 바. 검사의 상고이유에 대하여 (1) 피고인 10에 대한 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 10이 공소외 2 저축은행의 효성동 개발사업 관련 담보해지나 이 사건 각 캄보디아 사업 관련 대출의 관련 서류에 사전결재 하였다거나 대출 여부 결정에 관여하였다고 볼 만한 증거가 없는 점을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 피고인 10이 이 부분 범행에 가담한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. (2) 피고인 16, 17에 대한 상고이유에 대하여 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결등 참조). 원심은, 이 사건 각 캄보디아 사업이 처음부터 실패가 예정된 무모한 사업이라고 보기 어렵고, 피고인 16, 17은 위 각 사업에 관한 나름의 전문성과 경력을 갖추고 어느 정도 구체적인 사업계획을 마련하였던 점, 피고인 16, 17이 피고인 2 등 공소외 1 저축은행 경영진에게 사업의 성공가능성만을 과장하면서 ○○저축은행그룹의 사업참여를 적극적으로 권유하였다고 볼 수 없고, 일부 사업의 경우 오히려 피고인 2가 적극적으로 사업참여를 제안하기도 하였던 점, 피고인 16, 17은 대출에 관한 공소외 1 저축은행의 내부 의사결정 과정에 개입한 것으로 볼 수 없고 부정한 청탁을 하거나 금품을 제공하였다는 자료도 없는 점 등 판시 사정을 종합하여, 피고인 16, 17이 피고인 2 등의 ○○저축은행그룹에 대한 이 부분 배임행위에 적극 가담한 것으로 볼 수 없다고 하여 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 업무상배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 없다. 4. 예금인출 관련 금융감독원 파견감독관에 대한 업무방해 및 업무상배임의 점에 대하여 가. 업무방해의 점에 관한 피고인 5의 상고이유에 대하여 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하고, 여기서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 1 저축은행의 영업정지가 임박해 있던 상황에서 피고인 5가 공소외 1 저축은행 3층 사무실에서 근무하고 있던 금융감독원 파견감독관에게 알리지 아니한 채 영업마감 후에 전화로 특정 고액 예금채권자들에게 영업정지 예정사실을 알려주어 이들로 하여금 공소외 1 저축은행을 방문하여 예금을 인출하도록 한 사실을 인정한 다음, 피고인 5가 위 영업정지 예정사실 통지에 관한 파견감독관의 부지를 이용하여 위 예금채권자들로 하여금 예금을 인출하도록 한 것은 업무방해죄에 있어서의 위계에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 5의 상고이유 주장과 같이 업무방해죄에 있어서 위계에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 없다. 나. 업무상배임의 점에 관한 피고인 2, 5, 9의 상고이유에 대하여 (1) 원심은, 상호저축은행 임직원은 상호저축은행의 영업정지가 예상되는 등 향후 예금채권자들에 대한 예금지급 여부가 불투명한 상황에서 특정 예금채권자들만을 우대하여 예금을 우선적으로 인출할 수 있게 하는 등의 방법으로 불공정하게 예금지급 업무를 처리하여서는 아니 될 업무상 임무가 있다고 전제한 다음, 피고인 2, 5, 9가 공소외 1 저축은행 및 공소외 4 상호저축은행의 영업정지가 임박한 상황에서 특정 예금채권자들에게 영업정지 예정사실을 알려주어 이들로 하여금 예금을 인출할 수 있도록 한 것은 상호저축은행 임직원으로서의 임무에 위배되는 행위라고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 5, 9의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. (2) 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없으나( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도14268 판결등 참조), 다만 그와 같은 급부 간 대가관계가 존재한다고 하더라도 그 거래의 주된 목적이나 내용, 거래의 규모와 본인인 회사의 재무상태 등 여러 사정에 비추어 회사를 실질적으로 지배하는 자에 대한 자금조달 등의 목적에 이용된 것에 불과하다고 인정되거나 기업의 경영과 자금운영에 구체적 위험을 초래하는 등의 특별한 사정이 있다면 그 거래로 인하여 상대방에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결등 참조). 원심은, 피고인 2, 5, 9가 영업정지가 임박한 단계에 있는 공소외 1 저축은행 및 공소외 4 상호저축은행의 특정 예금채권자들에게만 그 사실을 알려주어 그들로 하여금 예금을 인출하도록 하여 위 각 저축은행의 자산이 감소되게 함으로써 유동성을 악화시키는 등의 재산상 손해를 입게 하고 위 특정 예금채권자들에게 다른 고객들과 달리 영업정지 직전에 예금 전액을 인출할 수 있는 재산상 이익을 취득하게 하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 2, 5, 9의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서의 재산상 손해에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점에 대하여 허위 작성·공시된 재무제표를 이용한 사기적 부정거래로 인한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄는 허위 재무제표 작성·공시로 인한 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반죄와는 구성요건적 행위의 내용이나 보호법익이 전혀 다르므로, 이들 죄가 상상적 경합관계에 있다거나 전자가 후자의 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에서 주장하는 피고인 6의 상고이유는 이유 없다. 6. 피고인 14에 대한 특경법 위반(횡령)의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인 14가 자신의 처 명의의 계좌에 보관하고 있던 공소외 2 저축은행 비자금을 전액 인출하여 그 중 일부는 자신의 인척에게 교부하는 등 개인적인 용도로 사용하고 나머지는 자신의 주거지에 은닉하여 온 점, 피고인 14는 수사기관에서 위 비자금을 인출하여 피고인 6에게 전달하였다고 진술하였다가 이후 진술을 번복한 점 등을 인정한 다음, 피고인 14에게 위 비자금에 관한 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 14의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 등의 위법이 없다. 7. 후순위채권 발행 관련 특경법 위반(사기)의 점에 대하여 가. 피고인 8, 11의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 8, 11이 공소외 3 저축은행의 허위 재무제표를 작성·공시한 후 공소외 3 저축은행이 발행하는 후순위채권의 투자자를 모집한 이상 적어도 허위 재무제표를 이용하여 피해자들을 기망하려는 미필적 고의가 있었고, 허위 재무제표와 함께 BIS 비율(자기자본비율), 당기순익 등 주요 내용을 허위로 기재한 경영지표를 공소외 3 저축은행 홈페이지에 공시하거나 직원들을 통하여 피해자들에게 이를 설명하도록 함으로써 피해자들을 기망하였으며, 피해자들의 후순위채권 매입과 위 기망행위 사이에 인과관계도 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 8, 11의 상고이유 주장과 같이 사기죄에 있어서 기망의 고의 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 직권 판단 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 한다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결등 참조). 원심은 피고인 8, 11이 위와 같은 방법으로 피해자 40명을 기망하여 합계 77억 원의 후순위채권을 매입하게 함으로써 공소외 3 저축은행으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 얻게 하였다는 이 부분 공소사실에 관하여 포괄하여 1개의 사기죄가 성립하는 것으로 보아 특경법 제3조 제1항 제1호로 의율하였다. 그러나 위 법리에 비추어 보면 피해자들에 대한 각 사기 행위가 포괄하여 일죄가 된다고 볼 수 없으므로 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다고 할 것이다. 또한 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 각 피해자별 사기 범행의 재산상 이익액은 특경법 제3조 제1항 제1호소정의 50억 원 이상이 되지 못하고, 다만 재산상 이익액이 10억 원인 피해자 공소외 10 주식회사에 대한 사기죄 부분은 특경법 제3조 제1항 제2호에 해당하며 나머지 피해자들에 대한 사기죄는 모두 그 재산상 이익액이 5억 원 미만이어서 형법상 사기죄로 의율할 수밖에 없다. 그럼에도 원심이 이 부분 사기 범행을 특경법 제3조 제1항 제1호로 의율하여 처단한 것은 죄수에 관한 법리를 오해하여 법령의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 8. 피고인 16, 17에 대한 특경법 위반(횡령)의 점에 대하여 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 인출, 사용함에 있어서 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결등 참조). 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 공소외 11 주식회사(이하 ‘ 공소외 11 회사’라 한다)를 운영하면서 그 발행주식의 각 50%를 보유하고 있던 피고인 16, 17은 공소외 1 저축은행과 캄보디아 신공항 건설사업을 공동으로 추진하는 과정에서 공소외 11 회사 발행주식의 60%를 공소외 1 저축은행 측에 양도하기로 하면서, 양측에서 대표이사 및 이사 각 1인씩을 추천하여 공소외 11 회사를 공동대표이사 체제로 운영하며 공소외 11 회사의 모든 의사결정은 이사회 및 주주총회 구성원 전원의 합의에 의하기로 약정하고 그와 같은 내용으로 정관 변경까지 마쳤던 사실, 이후 피고인 16, 17은 공소외 11 회사로부터 합계 42억 2,500만 원을 임원포상금 등의 명목으로 인출하여 개인 용도로 사용하였는데, 위 자금지출에 관하여 공소외 11 회사 주주총회나 이사회 결의는 전혀 거치지 아니하였던 사실, 피고인 16, 17은 위 자금인출 과정에서 이사회 결의를 거친 것처럼 날짜를 소급하여 이사회 의사록을 작성하기도 하였고 포상금 지급사실이 나타나지 않도록 지급수수료 항목으로 회계처리를 하거나 허위 용역계약에 따른 용역비를 지급한 것처럼 위장하기도 하였던 사실 등을 인정한 다음, 피고인 16, 17이 위와 같이 공소외 11 회사 정관에 규정된 절차를 거치지 아니한 채 거액의 공소외 11 회사 자금을 포상금 등 명목으로 인출한 행위는 공소외 11 회사의 자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하고 그에 관한 불법영득의사도 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 16, 17의 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 9. 피고인 17에 대한 특경법 위반(사기)의 점에 대하여 원심은, 피고인 17이 캄보디아 고속도로 및 특별경제구역 개발사업과 관련하여 공소외 12 외국법인 등과 사업관리(PM, Project Management) 용역계약을 체결한 다음 사실은 공소외 12 외국법인 등으로부터 용역비를 받더라도 이를 위 각 사업을 위하여 사용할 의사가 없었음에도 지급받을 용역비 전액을 위 각 사업과 관련된 비용으로 사용할 것처럼 공소외 12 외국법인 등의 자금관리 담당자 공소외 13을 기망하여 합계 4,494,693,843원을 편취하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 17은 위 용역계약 체결 당시 구체적인 사용계획이나 지출내역에 따라 용역비를 지급받기로 한 것이 아니라 매월 고정금액만을 지급받기로 하였을 뿐이며 정산절차가 예정되어 있지도 아니하여 피고인 17이 공소외 12 외국법인 등으로부터 받은 용역비 전액을 위 각 사업과 관련하여서만 사용하여야 할 의무가 있다고 할 수 없는 점을 비롯한 판시 사정을 종합하여 무죄로 판단한 제1심을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 이는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 10. 골프장 건설사업 관련 특경법 위반(배임)의 점에 대하여 원심은, 피고인 1 등이 객관적이고도 충분한 사업성 검토를 거치지 아니한 채 관련 법령을 위반하여 스스로 골프장 건설사업을 영위할 목적으로 저축은행의 돈을 방만하게 사용하고 대출규정과 절차를 무시한 채 상환능력이 검증되지 아니한 개인과 성공 여부가 극히 불투명한 사업계획을 가진 사업시행자에게 대출채권 확보조치도 제대로 하지 아니한 상태에서 신규대출을 시행한 후 그 여신관리도 부실하게 하면서 만연히 추가대출을 계속 시행함으로써 공소외 1 저축은행 임직원으로서의 임무를 위반하였고, 그 임무위배행위에 대한 인식도 있었으며, 이로 인하여 공소외 1 저축은행에 각 대출금 상당액의 자금회수가 극히 불투명해지게 하는 재산상 손해를 가하였다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 등의 위법이 없다. 11. 나머지 상고이유에 대하여 가. 피고인 1의 상고이유에 대하여 원심은, 이 사건 각 SPC에 대한 대출 결정이나 BIS 비율 개선을 위한 재무제표 작성 등 ○○저축은행그룹 내의 주요 현안에 대한 의사결정은 공소외 1 저축은행 임원회의에서 이루어졌는데 피고인 1은 공소외 1 저축은행의 최대주주이자 ○○저축은행그룹 회장으로서 매일 개최되는 위 임원회의에 참석하여 피고인 2 등으로부터 대출 관련 보고를 받았으며, 대출 등에 관한 의사결정을 피고인 2가 주도한 것이기는 하나 이는 피고인 1의 포괄적·최종적인 승인이 없이는 불가능하였던 점 등을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 피고인 1이 이 사건 각 범행에 관하여 피고인 2 등과 공동정범의 관계에 있다고 판단한 제1심을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 피고인 6의 상고이유에 대하여 원심은, 공소외 2 저축은행의 이 사건 각 대출 당시 피고인 6은 전무이사 겸 여신심사위원장으로 근무하면서 공소외 2 저축은행의 업무를 총괄하며 대출 관련 서류에 모두 결재하였던 점, 대출 과정에서도 여신심사위원회를 개최하여 사업성이나 대출금의 회수가능성 등에 대한 여신심사를 거친 사실이 없음에도 이를 개최한 것처럼 서류를 허위작성한 후 공소외 1 저축은행에서 요청받은 대로 대출을 실행하였던 점 등을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 피고인 6은 피고인 2 등과 함께 이 사건 각 범행을 공모한 공동정범에 해당한다고 판단한 제1심을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 6의 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 14의 상고이유에 대하여 상명하복 관계에 있는 자들 사이에 있어서도 범행에 공동 가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없다( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결참조). 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 14가 공소외 2 저축은행 영업이사이자 여신심사위원으로 근무하면서 PF 대출실무를 관장하며 대출 관련 서류에 결재하는 등 이 사건 각 해당 범행에 관하여 피고인 2, 3 등과 공모하여 실행행위를 분담한 공동정범이라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 14의 상고이유 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 라. 피고인 15의 상고이유에 대하여 기록에 의하면 피고인 15는 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 12. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결의 유죄 부분 중 ① 피고인 2에 대한 효성동 개발사업 관련 담보해지로 인한 특경법 위반(배임) 부분, ② 피고인 1, 2, 5에 대한 공소외 4 저축은행의 공소외 9 주식회사에 대한 대출 관련 특경법 위반(배임) 부분 및 ③ 피고인 8, 11에 대한 후순위채권 발행 관련 특경법 위반(사기) 부분은 각 파기되어야 하고, 위 ① 부분에 관하여는 피고인 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 12, 13, 14, 위 ② 부분에 관하여는 피고인 4, 12에 대하여도 그 파기의 이유가 공통되므로 형사소송법 제392조에 따라 위 공동피고인들에 대하여도 위 각 부분이 파기되어야 한다. 그리고 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14에 대한 위 파기 부분과 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분은 각각 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 각각 하나의 형을 선고하여야 하므로 전부 파기될 수밖에 없다. 한편 원심이 위 피고인들에 대하여 무죄로 판단한 부분은 위와 같이 파기되는 유죄 부분과 상상적 경합 관계 또는 포괄일죄의 관계에 있으므로 위 각 유죄 부분이 파기되는 이상 이들 부분도 모두 함께 파기될 수밖에 없다. 13. 결론 그러므로 피고인 1, 2, 3, 12, 13, 14의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14에 대한 부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 7, 10, 15, 16, 17의 상고와 검사의 피고인 10, 16, 17에 대한 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(전환사채 발행 업무상배임 사건)

2012도235

2015-12-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 실질적으로 전환사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 전환사채를 발행한 경우, 전환사채 발행업무를 담당하는 사람이 업무상배임죄의 죄책을 지는지 여부(원칙적 적극) / 이때 전환사채 인수인이 전환사채를 처분하여 대금 중 일부를 회사에 입금하였거나 전환사채를 주식으로 전환하였다는 사후적인 사정이 이미 성립된 업무상배임죄에 영향을 주는지 여부(소극)

【판결요지】 전환사채는 발행 당시에는 사채의 성질을 갖는 것으로서 사채권자가 전환권을 행사한 때에 비로소 주식으로 전환된다. 전환사채의 발행업무를 담당하는 사람과 전환사채 인수인이 사전 공모하여 제3자에게서 전환사채 인수대금에 해당하는 금액을 차용하여 전환사채 인수대금을 납입하고 전환사채 발행절차를 마친 직후 인출하여 차용금채무의 변제에 사용하는 등 실질적으로 전환사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 전환사채를 발행한 경우에, 전환사채의 발행이 주식 발행의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어졌고 실제로 목적대로 곧 전환권이 행사되어 주식이 발행됨에 따라 실질적으로 신주인수대금의 납입을 가장하는 편법에 불과하다고 평가될 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 전환사채의 발행업무를 담당하는 사람은 회사에 대하여 전환사채 인수대금이 모두 납입되어 실질적으로 회사에 귀속되도록 조치할 업무상의 임무를 위반하여, 전환사채 인수인이 인수대금을 납입하지 않고서도 전환사채를 취득하게 하여 인수대금 상당의 이득을 얻게 하고, 회사가 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하여 취득하여야 할 인수대금 상당의 금전을 취득하지 못하게 하여 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 업무상배임죄의 죄책을 진다. 그리고 그 후 전환사채의 인수인이 전환사채를 처분하여 대금 중 일부를 회사에 입금하였거나 또는 사채로 보유하는 이익과 주식으로 전환할 경우의 이익을 비교하여 전환권을 행사함으로써 전환사채를 주식으로 전환하였더라도, 이러한 사후적인 사정은 이미 성립된 업무상배임죄에 영향을 주지 못한다.

【참조조문】 형법 제355조 제2항,제356조,상법 제513조,제628조

【참조판례】 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8112 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이원일 외 2인 【원심판결】 서울고법 2011. 12. 15. 선고 2011노2687 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.전환사채는 발행 당시에는 사채의 성질을 갖는 것으로서 사채권자가 전환권을 행사한 때에 비로소 주식으로 전환된다. 전환사채의 발행업무를 담당하는 자와 전환사채 인수인이 사전 공모하여 제3자로부터 전환사채 인수대금에 해당하는 금액을 차용하여 전환사채 인수대금을 납입하고 전환사채 발행절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 등 실질적으로 전환사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 전환사채를 발행한 경우에, 그와 같은 전환사채의 발행이 주식 발행의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어졌고 실제로 그 목적대로 곧 전환권이 행사되어 주식이 발행됨에 따라 실질적으로 신주인수대금의 납입을 가장하는 편법에 불과하다고 평가될 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8112 판결참조),전환사채의 발행업무를 담당하는 사람은 회사에 대하여 전환사채 인수대금이 모두 납입되어 실질적으로 회사에 귀속되도록 조치할 업무상의 임무를 위반하여, 전환사채 인수인으로 하여금 인수대금을 납입하지 않고서도 전환사채를 취득하게 하여 인수대금 상당의 이득을 얻게 하고, 회사로 하여금 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하여 취득하여야 할 인수대금 상당의 금전을 취득하지 못하게 하여 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 이로써 업무상배임죄의 죄책을 진다. 그리고 그 후 전환사채의 인수인이 전환사채를 처분하여 그 대금 중 일부를 회사에 입금하였거나 또는 사채로 보유하는 이익과 주식으로 전환할 경우의 이익을 비교하여 전환권을 행사함으로써 전환사채를 주식으로 전환하였더라도, 이러한 사후적인 사정은 이미 성립된 업무상배임죄에 영향을 주지 못한다. 2. 원심판결 이유와 원심 및 제1심에서 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 실질적인 경영자로서, 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 2와 공모하여 2000. 6. 중순경 싱가포르 공소외 3을 주간사로 하여 미화 1,000만 달러(이하 달러는 ‘미화’를 의미한다) 상당의 해외전환사채(이하 ‘이 사건 전환사채’라고 한다) 발행을 추진하면서, 이 사건 전환사채 중 800만 달러(한화 95억 3,000만 원) 상당에 관하여는 피고인이 제3자로부터 일시 자금을 융통하여 직접 인수하거나 또는 일단 공소외 3이 인수하면 납입된 인수대금을 이용하여 피고인이 재매수하기로 계획하였다. 나. 이에 따라 피고인은 2000. 6. 23. 공소외 4, 공소외 5로부터 22억 6,500만 원씩 합계 45억 3,000만 원을 차용하여 공소외 4, 공소외 5의 이름으로 이 사건 전환사채 중 400만 달러 상당(이하 ‘이 사건 제1 전환사채’라고 한다)을 인수하고 위 차용금으로 그 인수대금 400만 달러를 납입하였고, 공소외 3 역시 피고인과 사전에 체결한 재매수약정에 따라 같은 날 이 사건 전환사채 중 또 다른 400만 달러 상당(이하 ‘이 사건 제2 전환사채’라고 한다)을 인수하고 그 인수대금 400만 달러를 납입하였다. 다. 공소외 3은 같은 날 이 사건 전환사채 인수대금 1,000만 달러 중 비용 34만 달러를 제외한 966만 달러를 공소외 1 회사 명의의 평화은행 외화보통예금계좌에 입금하였는데, 피고인은 곧바로 그중 466만 달러에 상당하는 5,197,774,000원을 공소외 1 회사 명의의 평화은행 보통예금계좌로 이체한 후 그중 45억 3,000만 원을 인출하여 공소외 4, 공소외 5에 대한 위 차용금채무를 변제하였다. 라. 피고인은 2000. 6. 26. 이 사건 전환사채 인수대금 중 나머지 500만 달러에 상당하는 5,572,000,000원을 공소외 1 회사 명의의 평화은행 보통예금계좌로 이체한 후 다시 그중 30억 원을 인출하여 현대신용금고에, 20억 원을 인출하여 강남신용금고에 입금하였고, 다음 날인 2000. 6. 27. 현대신용금고에 입금된 위 30억 원을 담보로 하여 실질적으로 피고인이 경영하는 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라고 한다)와 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라고 한다)의 이름으로 현대신용금고로부터 30억 원을 대출받고, 여기에 강남신용금고에 입금된 위 20억 원을 담보로 융통한 자금을 합하여, 그 자금으로 공소외 6 회사와 공소외 7 회사의 이름으로 공소외 3으로부터 이 사건 제2 전환사채를 대금 440만 달러에 재매수하였으며, 이후 2000. 8. 4. 현대신용금고와 강남신용금고에 입금되어 있던 위 합계 50억 원을 인출하여 현대신용금고로부터의 대출금 등 이 사건 제2 전환사채 재매수를 위하여 융통한 자금을 모두 변제하였다. 마. 피고인은 2000. 10. 4. 이 사건 제1 전환사채를 주식으로 전환하여 2000. 12. 하순경 매각하였고, 2000. 8. 공소외 1 회사의 경영권 양도를 전제로 공소외 8, 공소외 9에게 이 사건 제2 전환사채를 매각하였으며, 이후 이 사건 제2 전환사채는 2000. 10. 4. 공소외 8, 공소외 9에 의하여 주식으로 전환되었다. 바. 피고인은 이 사건 제1 전환사채가 전환된 주식의 처분대금과 이 사건 제2 전환사채의 처분대금 중 27억 원을 공소외 1 회사에 입금하였고, 나머지는 공소외 10 회사(이하 ‘공소외 10 회사’라고 한다)의 주식 27억 원 상당의 인수에 대한 투자금 등으로 사용하였는데, 공소외 1 회사의 2000. 6. 7.자 이사회의사록에는 이 사건 전환사채 발행으로 취득한 자금 중 27억 원을 피고인에게 대여하여 피고인의 이름으로 공소외 10 회사 주식을 취득하도록 한다는 취지가 기재되어 있었으나, 위 의사록은 2001. 5. 중순경 전환사채 인수대금의 지출에 대한 근거를 마련할 목적으로 사후에 작성한 것이고, 그 내용도 이익이 실현되면 공소외 1 회사에 입금하지만 손실은 전부 피고인이 부담한다는 것이다. 사. 한편 공소외 1 회사는 이 사건 전환사채 인수대금 명목으로 입금되었던 금전 중 최종적으로 공소외 1 회사에 귀속되지 않은 금액에 대하여 이를 피고인에게 대여하였으나 회수불능인 것으로 회계처리하였다. 3. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 가. 먼저 이 사건 공소사실 중 이 사건 제1 전환사채 부분에 관하여 보면, 피고인은 공소외 4, 공소외 5로부터 자금을 차용하여 인수대금을 납입한 후 이 사건 제1 전환사채가 발행되자 곧바로 위 인수대금을 인출하여 위 차용금채무를 변제하였으므로, 이 사건 제1 전환사채는 실질적인 인수대금이 납입되지 않은 채로 발행되어 피고인에게 인수된 것이다. 다음으로 이 사건 공소사실 중 이 사건 제2 전환사채 부분에 관하여 보면, 외형적으로는 이 사건 제2 전환사채를 공소외 3이 인수하였다가 피고인이 재매수한 것이지만, 피고인은 사전에 계획하였던 바에 따라 일단 공소외 3으로 하여금 최초의 인수인이 되도록 하였다가 곧바로 공소외 3이 납입한 인수대금을 담보로 대출을 받아 이 사건 제2 전환사채를 재매수하고 곧이어 위 인수대금을 인출하여 위 대출금채무를 변제하였으므로, 그 실질은 이 사건 제2 전환사채 역시 인수대금이 납입되지 않은 채로 발행되어 피고인에게 인수된 것으로 보아야 한다. 그렇다면 공소외 1 회사의 실질적인 경영자인 피고인은 대표이사인 공소외 2와 공모하여, 전환사채 인수대금이 실질적으로 공소외 1 회사로 귀속되도록 조치할 업무상 임무를 위반하여, 실질적으로는 인수대금이 납입되지도 않은 채로 이 사건 제1, 2 전환사채 800만 달러 상당을 발행하여 이를 인수함으로써 그 사채가액 800만 달러 상당의 이득을 얻고, 공소외 1 회사로 하여금 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하는 인수대금을 취득하지 못하게 하여 인수대금, 즉 800만 달러 상당의 손해를 입게 하였다고 할 것이므로, 이로써 이 사건 공소사실 전부에 관하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항에 해당하는 특정경제범죄법위반(배임)죄가 성립한다고 볼 수 있다. 한편 피고인은 이 사건 제1 전환사채가 전환된 주식의 처분대금과 이 사건 제2 전환사채의 처분대금 중에서 27억 원을 공소외 1 회사에 입금하였고, 나머지 중 27억 원을 공소외 10 회사의 주식 인수에 대한 투자금으로 사용하면서 이 투자는 공소외 1 회사를 위한 것이라는 내용의 이사회의사록을 작성하였다. 그렇지만 관련된 이사회의사록의 작성 경위나 내용의 비정상성에 비추어 보면 공소외 10 회사에 대한 투자는 공소외 1 회사를 위한 것이 아니라 피고인 개인을 위한 것이라고 봄이 타당하고, 또한 이 사건 제1, 2전환사채의 발행과 인수 및 처분의 경위에 비추어 볼 때 공소외 1 회사에 입금된 27억 원 역시 피고인이 처음부터 공소외 1 회사의 운용자금을 마련할 목적으로 전환사채를 인수하고 처분하여 그 대금을 입금시킨 것이 아니라 사후적으로 피해의 일부를 회복한 것에 불과하다고 할 것이므로, 모두 피고인의 범의를 부정할 사정은 되지 못한다. 나. 그럼에도, 이와 달리 원심은, 공소외 1 회사에 입금된 27억 원 및 공소외 10 회사에 대한 투자금으로 사용된 27억 원 합계 54억 원은 공소외 1 회사를 위하여 사용된 것이므로 이 사건 공소사실 중 위 54억 원 부분에 관하여는 피고인의 범의를 인정할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고, 나머지 41억 3,000만 원 부분은 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호에 해당하나 이미 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소로 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 실질적으로 인수대금을 납입하지 아니한 전환사채의 발행과 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일

사기

2014도3775

2014-11-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 거래물품 편취에 의한 사기죄에서 ‘편취의 범의’를 판단하는 기준 / 물품거래관계에서 물품을 공급받는 자가 물품대금 마련방법에 관하여 상대방에게 진실에 반하는 사실을 고지하여 물품을 공급받은 경우, 사기죄의 성립 여부

【참조조문】 형법 제347조

【참조판례】 대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결,대법원 2005. 11. 24. 선고 2005도7481 판결,대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결(공2008상, 482)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2014. 2. 19. 선고 2013노3734, 4945 판결 【주문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)에 대한 사기의 공소사실에 관하여, 피고인 운영의 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)는 실제로 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)에 2009. 2.경부터, 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다)에 2009. 9.경부터 청과류를 납품하는 회사인 점, 피고인이 영위하는 위 사업 자체가 허황되거나 불가능한 것이 아닌 점, 청과물의 경우 공산품과는 달리 생산지의 기후, 계절의 변화 등의 상황에 따라 수시로 가격 변동이 발생할 수 있는 특수성이 있어, 피고인이 이 사건 당시에는 피해자 회사로부터 높은 가격으로 토마토 등을 공급받아 공소외 4 회사에 그보다 낮은 가격으로 납품하여 적자가 발생하는 상황이더라도 토마토 업체의 공급 가격이 낮아질 것으로 예상되는 봄, 여름경에는 공소외 2 회사에 수익이 발생할 가능성도 배제할 수 없는 점, 피고인이 공소외 4 회사와 거래기간 동안 고정 가격(연간 견적가격)으로 납품하기로 한 것과는 달리 공소외 3 회사와는 납품 가격을 고정 가격으로 정한 바는 없는 것으로 보이는 점, 이 사건이 발생한 시기는 2009. 12. 22.경부터 2010. 1. 30.까지 1개월 정도에 불과한 점, 위 시기의 가락시장 기준 방울토마토 가격은 5㎏당 23,000원 내지 25,000원 정도에, 토마토 가격은 5㎏당 20,000원 내지 24,000원 정도에 이르렀으나, 피고인이 위 대형마트에 납품을 개시한 2009. 9.경부터 2009. 11.경까지의 방울토마토 가격은 5㎏당 5,000원 내지 21,000원 정도이고, 토마토 가격은 5㎏당 10,000원 내지 21,000원 정도로 그보다 낮은 가격인 점, 피해자 회사는 가락시장에서 청과물 도·소매업, 청과물 중개업 등을 영위하는 업체로서, 그 사업 내용과 경험에 비추어 계절에 따른 청과물의 가격 변동 상황을 잘 알고 있는 것으로 보이고, 피고인의 위 대형마트에 대한 청과물 납품 관계에 대하여도 어느 정도 인식하고 있는 것으로 보이는 점, 공소외 2 회사의 채권자 공소외 5 주식회사가 2010. 1. 26. 공소외 2 회사의 공소외 4 회사 등에 대한 거래대금 채권에 관하여 가압류를 신청함에 따라 그 무렵부터 피고인의 자금상황이 경색되었을 것으로 보이는 점, 공소외 2 회사는 2010. 4.말경 부가가치세 미납 등에 따라 논산세무서로부터 직권 폐업조치 된 점 등에 비추어 보면, 피고인이 애초부터 편취의 범의를 가지고 피해자 회사로부터 토마토 등을 납품받았다고 단정하기는 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가.사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하며, 특히 물품거래관계에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 물품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 물품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결등 참조). 그리고 물품거래관계에서 물품을 공급받는 자가 물품대금을 마련할 방법에 관하여 상대방에게 사실대로 고지하였더라면 상대방이 물품을 공급하지 않았을 경우에 물품대금의 마련방법에 관하여 상대방에게 진실에 반하는 사실을 고지하여 물품을 공급받았다면 사기죄가 성립한다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결등 참조). 나. 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 기록에 비추어 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 2008. 1. 2.경부터 2010. 4.경까지 공소외 2 회사의 대표이사로 재직하였다. 2) 공소외 2 회사는 2009. 2.경부터 공소외 3 회사에, 2009. 9.경부터 공소외 4 회사에 방울토마토 등의 청과물을 공급하였다. 3) 피고인은 2009. 12. 22.경 피해자 회사의 이사 공소외 6에게 ‘공소외 2 회사가 공소외 4 회사와 공소외 3 회사에 청과물을 공급하는데, 위 거래처에서 대금을 받으면 곧바로 피해자 회사에 청과물 대금을 결제하겠다.’는 취지로 말하였다. 4) 그에 따라 공소외 2 회사는 2009. 12. 22.경부터 2010. 1. 30.까지 15회에 걸쳐 피해자 회사로부터 합계 267,412,000원 상당의 방울토마토 등 청과물을 공급받아 공소외 4 회사와 공소외 3 회사에 공급하였다. 5) 공소외 2 회사는 공소외 3 회사로부터 2010. 1. 11. 22,760,800원, 2010. 1. 18. 25,353,089원, 공소외 4 회사로부터 2010. 1. 15. 116,218,700원 등 합계 164,332,589원을 받았음에도 피해자 회사에 청과물 대금을 지급하지 아니하고, 기존에 청과물을 공급한 다른 채권자들에 대한 물품대금 채무의 변제, 직원에 대한 임금 지급 등으로 모두 사용하였다. 6) 피고인은, 공소외 2 회사가 위와 같이 공급받은 청과물 중 2009. 12. 22.경부터 2009. 12. 31.까지 6회에 걸쳐 공급받은 청과물의 대금 1억 2,200여 만 원에 관하여 2010. 1. 2.까지 피해자 회사에 변제하기로 약정하였으나, 제때 변제하지 못하였고, 2010. 1. 7.까지로 변제기를 연장하였으나, 역시 변제하지 못하였다. 7) 피고인은 2010. 1. 26. 피해자 회사에, ‘2010. 1. 20.까지 공급받은 청과물의 대금 2억 1,000만 원을 2010. 2. 16.까지 지급하겠다’는 취지의 지불각서를 작성하여 주었고, 2010. 1. 31. 피해자 회사에, ‘2010. 1. 29.부터 2010. 1. 30.까지 공급받은 청과물의 대금 2,000만 원을 2010. 2. 2.까지 지급하겠다’는 취지의 지불각서를 작성하여 주었다. 8) 공소외 2 회사가 피해자 회사로부터 처음 청과물을 공급받은 2009. 12. 22.경 공소외 2 회사는 기존에 청과물을 공급한 다른 채권자들에 대한 채무액이 약 3억 2,000만 원에 이르렀고, 공소외 2 회사가 위 채권자들에게 청과물 대금을 제때 지급하지 못하여 거래가 중단된 상태이었다. 9) 공소외 2 회사에 대한 채권자 중 공소외 5 주식회사는 2010. 1. 22. 공소외 2 회사에 물품대금 63,951,000원을 지급하라는 내용증명을 보냈고, 2010. 1. 26. 서울중앙지방법원에 위 금액을 청구금액으로 하여 공소외 2 회사의 공소외 4 회사, 공소외 3 회사에 대한 물품대금 채권에 관하여 채권가압류신청을 하여 그 무렵 위 법원으로부터 채권가압류결정을 받았다. 10) 공소외 2 회사는 2010. 4.경 부도가 났다. 다. 앞서 본 법리와 위와 같은 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 청과물 대금을 마련할 방법과 변제 시기 등에 관하여 피해자 회사를 기망한 내용, 피고인이 피해자 회사로부터 청과물을 처음 공급받을 당시의 변제 자력이나 그 이후의 채무 이행 정도와 노력 등에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자 회사의 이사 공소외 6을 기망하여 피해자 회사로부터 청과물을 편취할 의사가 있었고, 피해자 회사는 피고인의 거짓말에 속아 피고인이 운영하는 공소외 2 회사가 피해자 회사로부터 공급받은 청과물을 공소외 4 회사, 공소외 3 회사에 공급하고 받은 대금으로 곧바로 피해자 회사에 변제할 것으로 믿고서 청과물을 공급하였다고 할 것이며, 원심이 들고 있는 사정만으로 피고인에게 편취의 범의가 없었다고 보기는 어렵다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 편취의 범의가 인정되지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사기죄의 편취의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

사기·의료법위반

2014도11843

2015-07-09

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=178614&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 비의료인이 개설한 의료기관이 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하여 지급받은 경우, 사기죄가 성립하는지 여부(적극) / 이 경우 의료기관 개설인인 비의료인이 개설 명의를 빌려준 의료인으로 하여금 환자들에게 요양급여를 제공하게 하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)

【판결요지】 국민건강보험법 제42조 제1항 제1호는 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관 중 하나인 의료기관을 ‘의료법에 따라 개설된 의료기관’으로 한정하고 있다. 따라서 의료법 제33조 제2항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 환자를 진료하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다. 따라서 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단에서 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다. 이 경우 의료기관의 개설인인 비의료인이 개설 명의를 빌려준 의료인으로 하여금 환자들에게 요양급여를 제공하게 하였다 하여도 마찬가지이다.

【참조조문】 형법 제347조,의료법 제33조 제2항,제87조 제1항 제2호,국민건강보험법 제42조 제1항 제1호,제57조 제1항

【참조판례】 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두21669 판결,대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다72384 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 처음 담당변호사 이동명 외 4인 【원심판결】 서울북부지법 2014. 8. 22. 선고 2014노657 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 의료법 제33조 제2항, 제87조 제1항 제2호는 의료기관 개설자의 자격을 의사, 한의사 등으로 한정함으로써 의료기관 개설자격이 없는 자가 의료기관을 개설하는 것을 금지하면서 이를 위반한 경우 형사처벌을 하도록 정하고 있는데, 이는 의료기관 개설자격을 전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하기 위한 것이다( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결참조). 또한 국민건강보험법 제42조 제1항 제1호는 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관 중의 하나인 의료기관을 ‘의료법에 따라 개설된 의료기관’으로 한정하고 있다. 따라서 의료법 제33조 제2항을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 환자를 진료하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다( 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두21669 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다72384 판결참조).따라서 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다. 이 경우 설령 그 의료기관의 개설인인 비의료인이 자신에게 개설 명의를 빌려준 의료인으로 하여금 환자들에게 요양급여를 제공하게 하였다 하여도 마찬가지이다. 원심은, 의료법을 위반하여 개설된 의료기관은 국민건강보험법에서 정한 보험체계에 적법하게 편입될 수 없으므로 피고인이 비록 적법한 면허를 소지한 의사를 통하여 환자에게 실제로 요양급여를 제공하였다 하더라도 국민건강보험공단을 상대로 적법하게 요양급여비용을 청구할 수 없고, 국민건강보험공단도 비의료인이 개설하여 적법한 의료기관이 아니라는 점을 알았다면 그 요양급여비용을 지급하지 않았을 것이므로, 이 사건 한의원이 비의료인에 의해 개설되어 적법한 의료기관이 아니라는 점을 숨긴 채 요양급여비용을 청구한 것은 국민건강보험공단에 대한 기망행위에 해당한다고 보아, 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 사기죄의 성립 및 형사소송에서 증명책임에 관한 법리를 오해하거나 죄형법정주의를 위반한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

업무상횡령

2013도4737

2013-06-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 여러 개의 업무상 횡령행위가 포괄일죄로 되기 위한 요건 및 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우 면소판결의 대상

【참조조문】 형법 제37조,제355조 제1항,제356조,형사소송법 제326조 제1호

【참조판례】 대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결(공1994하, 2317),대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도205 판결(공2002상, 421),대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결,대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 권오건 【원심판결】 제주지법 2013. 4. 11. 선고 2013노47 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실과 제1심 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 크릴새우 제주총판매점인 ‘○○수산’의 영업부장으로 대금수금 업무에 종사하면서, 2010. 7. 28.경 제주시 한경면 (이하 생략)에 있는 공소외 1 운영의 △△식당에서 공소외 1로부터 크릴새우 대금 588,000원을 수금하여 위 ○○수산을 운영하는 피해자 공소외 2를 위하여 보관하던 중 그 즈음 제주시내 일원에서 유흥비, 생활비 등으로 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2011. 9. 28.경까지 사이에 원심 판시 범죄일람표 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 합계 32,007,500원을 피해자를 위하여 보관하던 중 임의로 생활비 등으로 사용하여 각각 횡령하였다.”는 것이다. 나. 제1심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였고, 이에 불복하여 항소한 피고인은 양형부당을 주장하였는데, 원심은 제1심이 이 사건 공소사실을 형법 제37조전단의 경합범 관계로 의율한 것은 업무상횡령죄의 죄수에 관한 법리를 오해하였다는 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 포괄일죄로 의율하여 제1심판결과 같은 징역 5월의 형을 선고하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 가.여러 개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하고( 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결등 참조),포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우에는 그 약식명령의 발령 시를 기준으로 하여 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 면소의 판결을 선고하여야 한다( 대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도205 판결등 참조). 나. 기록에 의하면, 원심의 국선변호인은 2013. 3. 5. 의견서를 제출하여, “피고인은 ‘○○수산’의 직원으로 재직하면서 서귀포시 중문동 소재 ▽▽▽▽마트에서 수금한 돈 2,864,500원을 횡령하였다는 범죄사실로 제주지방법원 2012고약4728호로 약식기소되어 위 법원에서 2012. 10. 18. 250만 원의 벌금형을 선고받았고, 위 판결은 2012. 10. 27. 확정되었다.”는 취지의 주장을 한 사실을 알 수 있다. 다. 국선변호인의 위 주장에 나타난 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공소사실인 업무상횡령과 국선변호인이 위 주장에서 언급한 업무상횡령은 그 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 보여지므로 포괄하여 1개의 범죄라고 볼 여지가 크다. 라. 따라서 원심으로서는 국선변호인의 위 주장과 같이 실제로 피고인의 업무상횡령에 대하여 별도로 약식명령이 발령되어 확정되었는지, 그 약식명령의 범죄사실인 업무상횡령의 내용은 무엇인지에 관하여 추가로 심리하여 본 후 이 사건 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정되었고 그 약식명령의 기판력이 미치는 경우에 해당하는지 여부에 관하여 판단하였어야 할 것이다. 마. 그럼에도 이 사건 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정되었는지 여부를 제대로 살피지 아니한 채 유죄를 선고한 원심판결에는 직권조사사항으로 소극적 소송조건인 약식명령의 존부에 관한 심리미진 내지 법리오해의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

업무상배임·절도·사문서위조·위조사문서행사

2012고단358

2013-02-22

울산지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 피고인이 갑 주식회사를 퇴사하면서 갑 회사의 영업비밀이 포함된 영업상 주요한 자료들을 USB 보조기억장치에 저장하여 반출함으로써 갑 회사에 손해를 가하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 피고인이 반출한 자료들이 갑 회사의 영업비밀이나 장래 영업 관련 경영정보, 영업용 주요 자산에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 사례 [2] 피고인 갑이 을 주식회사를 퇴사한 후 을 회사의 직원 피고인 병 및 을 회사의 경쟁업체 직원 피고인 정과 공모하여, 을 회사의 영업비밀이 포함된 영업상 주요한 자료들을 빼내 경쟁업체에 유출함으로써 을 회사에 손해를 가하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 피고인들이 반출한 자료들 중 일부 입찰자료는 을 회사의 영업비밀자료에 해당하는 반면, 그 밖의 자료들은 을 회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산이라고 평가할 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 피고인이 갑 주식회사를 퇴사하면서 갑 회사의 영업비밀이 포함된 영업상 주요한 자료들을 개인 USB 보조기억장치에 저장하여 반출함으로써 갑 회사에 손해를 가하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 피고인이 반출한 자료들은 갑 회사가 과거에 입찰하면서 제출한 견적서나 단순한 PPT 자료이거나 경영자료, 특허청 홈페이지에 공개되거나 일반적으로 사용되는 설계도면으로서, 갑 회사의 영업비밀이나 장래 영업 관련 경영정보, 영업용 주요 자산에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례. [2] 피고인 갑이 을 주식회사를 퇴사한 후 을 회사의 직원 피고인 병 및 을 회사의 경쟁업체 직원 피고인 정과 공모하여, 을 회사의 영업비밀이 포함된 영업상 주요한 자료들을 빼내 경쟁업체에 유출함으로써 을 회사에 손해를 가하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 피고인들이 반출한 자료들 중 일부 입찰자료는 을 회사의 영업비밀자료에 해당한다고 보아 피고인들에게 유죄를 인정한 반면, 과거 견적서, 영업이나 경영 관련 서식, 일반적인 설계도면 등 자료나 영상들은 공개되거나 일반적으로 취득할 수 있는 자료들에 불과하고, 나머지 자료들도 을 회사의 단순한 기업로고이거나 별다른 노력 없이 취득할 수 있는 자료에 불과하여 을 회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산이라고 평가할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조,형사소송법 제325조 [2]형법 제30조,제33조,제355조 제2항,제356조

【피고인】 피고인 1 외 2인 【검사】 김정훈 외 1인 【변호인】 변호사 박영준 【주문】 1. 피고인 1 피고인을 징역 10월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 2010. 9. 15. 업무상배임의 점은 무죄 압수된 증 제5 내지 7호를 몰수한다. 압수된 증 제8, 9호를 피해자 공소외 1 주식회사에 환부한다. 2. 피고인 2 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제11, 12, 14호를 몰수한다. 3. 피고인 3 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제20, 21호를 몰수한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인 2는 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 직원으로서 선량한 관리자의 주의의무로 피해자 회사를 위하여 그 업무를 수행하여야 할 의무가 있을 뿐만 아니라 피해자 회사에 영업비밀보호를 서약하는 각서를 작성·제출함으로써 퇴사할 때 피해자 회사의 업무 관련 중요 자료나 파일을 회사에 반환하거나 폐기하고, 경쟁업체에 유출하거나 자신들의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단 반출하지 않아야 할 의무가 있다. 1. 피고인 1 가. 절도 피고인은 2010. 9. 15.경 울산 남구 여천동에 있는 피해자 회사의 사무실에서 그곳에 보관된 피해자 회사 소유의 ‘사용인감계’, ‘대표이사 위임장’, ‘인감증명서’, ‘건설하도급계약서 원본’ 등이 들어 있는 시가를 알 수 없는 바인더 2권을 들고 가 절취하였다. 나. 사문서위조, 위조사문서행사 피고인은 2010. 9. 15. 피해자 회사를 퇴사하면서 자신의 노트북컴퓨터에 피해자 회사가 한국건설생활환경시험연구원장 명의로 받은 ‘공압식 자동환기창 시험성적서’ 파일을 저장하고 이를 보관하던 중, 2010. 12.경 울산 북구 (이하 생략) 3층에 있는 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라 한다) 사무실에서 위 문서파일의 신청인란에 기재된 “ 공소외 1 주식회사 공소외 3”을 지우고 “ 공소외 2 회사 공소외 4”를 기재하여 이를 출력함으로써 마치 공소외 2 회사에서 시험성적을 의뢰하여 품질시험성적을 받은 것처럼 위 한국건설생활환경시험연구원장 명의의 ‘공압식 자동환기창 시험성적서’ 1장을 위조하였다. 피고인은 그 무렵 위 문서를 다량으로 복사한 후 2011. 1.경 서산시에 개최된 ○○○○○ 품평회 현장에서 위조된 사정을 알지 못하는 그곳 참가자들에게 위 위조된 문서를 배부함으로써 행사하였다. 2. 피고인들의 업무상배임 피고인 1은 2010. 9. 15.경 피해자 회사를 퇴직한 후 피해자 회사의 경쟁업체인 공소외 2 회사 직원인 피고인 3의 권유로 2010. 10.경 공소외 2 회사에 입사하기로 하면서, 피고인 3과 피해자 회사의 중요 업무 재산이나 입찰정보를 빼내 이용하기로 모의하였다. 그리고 당시 피해자 회사에 근무하던 피고인 2와 함께 피해자 회사의 자료를 빼내 그들의 이익을 위해 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 2는 2010. 12. 1.경 피해자 회사가 공소외 2 회사와 같이 입찰에 참가하였던 공소외 5 주식회사의 전기로공장 자동환기창 공사 관련한 피해자 회사의 공소외 5 주식회사 견적서, 내역서, 수량산출서, 일위대가 등 입찰자료를 이메일을 통해 외부에 있는 피고인 1에 전송하는 방법으로 반출하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무를 위배하여 피해자 회사의 영업비밀자료를 반출함으로써 액수 미상 시장교환가격 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 【증거의 요지】 1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 압수조서 1. 수사보고(견적서 사본, 공소외 5 주식회사 견적서 유출 메일, 위조문서 첨부) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택 ■ 피고인들: 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 업무상배임의 점, 피고인 1, 3에게는 업무상 공소외 1 주식회사의 사무를 처리하는 신분이 없으므로 형법 제33조단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제2항에 정한 형으로 처벌), 각 징역형 선택 ■ 피고인 1: 형법 제329조(절도의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중( 피고인 1) 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항( 피고인 1은 초범이며 다른 피고인들은 벌금형 외에 다른 처벌전력이 없는 점을 참작) 1. 몰수(피고인들) 형법 제48조 제1항 제1호 1. 환부 형사소송법 제333조 제1항 【무죄부분】 1. 피고인 1의 2010. 9. 15. 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 회사의 직원으로서 선량한 관리자의 주의의무로 피해자 회사를 위하여 그 업무를 수행하여야 할 의무가 있을 뿐만 아니라 피해자 회사에 영업비밀보호를 서약하는 각서를 작성·제출함으로써 퇴사할 때 피해자 회사의 업무 관련 중요 자료나 파일을 회사에 반환하거나 폐기하고, 경쟁업체에 유출하거나 자신들의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단 반출하지 않아야 할 의무가 있다. 피고인은 2010. 9. 15. 피해자 회사 사무실에서 업무상 임무를 위배하여 별지 일람표 (1)에 기재된 피해자 회사의 영업비밀이 포함된 영업상 주요한 자료들을 개인 USB 보조기억장치에 저장하여 반출함으로써 액수 미상의 시장교환가격 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 회사 직원이 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로, 퇴사 시에 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있는 자료를 반환하거나 폐기하지 않는 행위가 업무상배임죄에 해당하기 위하여는 그 자료가 반드시 영업비밀에 해당할 필요까지는 없더라도, 적어도 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 보유자를 통하지 아니하고는 이를 입수할 수 없고 보유자가 자료 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 이를 통해 경쟁상 이익을 얻을 수 있는 정도의 ‘영업상 주요한 자산’에 해당할 것을 요한다( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도3915 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도13607 판결등 참조). 이 사건으로 돌아와 위와 같은 법리에 기초하여 살펴보면, 별지 일람표 (1) 기재의 자료들은 모두 피해자 회사가 과거에 입찰하면서 제출한 견적서이거나 단순한 PPT 자료이거나 경영자료, 특허청 홈페이지에 공개되거나 일반적으로 사용되는 ‘빅도어’의 설계도면이다. 따라서 이러한 자료가 피해자 회사의 영업비밀이나 장래 영업 관련 경영정보, 영업용 주요 자산에 해당한다고 보기 어렵다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인들의 업무상배임의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 피해자 회사의 경쟁업체인 공소외 2 회사의 직원인 피고인 3의 권유로 2010. 10.경 공소외 2 회사에 입사하기로 하면서, 피고인 3과 피해자 회사의 중요 업무 재산인 ‘빅도어 개발자료’와 ‘입찰내역서’ 및 경영정보자료 등을 빼내 이용하기로 모의한 다음, 당시 피해자 회사에 근무하던 피고인 2와 함께 피해자 회사의 자료를 빼내 그들의 이익을 위해 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 2는 2010. 12. 24. 피해자 회사 사무실에서 별지 일람표 (2)에 기재된 피해자 회사의 영업비밀을 개인 노트북컴퓨터 및 USB 보조기억장치에 저장하여 반출하고, 피고인 2는 2010. 10. 28.경부터 2010. 12. 20.경까지 별지 일람표 (3)에 기재된 장소에서 같은 일람표에 기재된 것과 같이 이메일을 통해 피해자 회사의 영업비밀자료를 외부에 있는 피고인 1에 전송하는 방법으로 반출하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 임무를 위배하여 피해자 회사의 영업비밀자료를 취득·반출함으로써 액수 미상 시장교환가격 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판단 (1) 먼저 별지 일람표 (2) 기재 자료들이 피해자 회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산인지 보건대, 별지 일람표 (2) 기재 자료나 영상들은 모두 벌집 구조의 빅도어의 단순한 소개 관련 자료나 영상 또는 과거 견적서, 영업이나 경영 관련 서식, 일반적인 ‘빅도어’의 설계도면이다. 그런데 수사보고(일반, △△△△△△ 홈페이지 자료 첨부 보고)의 기재와 공판기록에 편철된 자료를 종합하면, 벌집 구조의 빅도어가 피해자 회사의 홈페이지에 소개되고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 벌집 구조의 빅도어의 단순한 소개 관련 자료나 영상 등을 피해자 회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 견적용 도면, 구조설계의뢰, 본작업, 기타 도면 등은 일반적으로 널리 알려진 빅도어의 설계도면이거나 다른 경쟁업체가 별다른 노력 없이 취득할 수 있는 자료이다. 나머지 다른 자료 또한 공개되거나 일반적으로 취득할 수 있는 자료들에 불과하다(결과적으로 이러한 자료들이 불특정 다수에게 공개되지 않은 자료이며, 피해자 회사가 이러한 자료나 영상, 도면 등을 작성하는 데 상당한 시간과 비용, 노력을 들였다는 점을 인정할 증거가 없다). (2) 다음으로 별지 일람표 (3) 기재 자료들이 피해자 회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산인지 보면, 위 자료들은 피해자 회사의 단순한 기업로고이거나 별다른 노력 없이 취득할 수 있는 자료에 불과하여 이를 피해자 회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산이라고 평가할 수 없다. 다. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄를 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 【피고인 1과 변호인의 주장에 관한 판단】 가. 주장의 요지 (1) 바인더 중 거래처 현황, 담당자 이름·연락처 등이 기재된 바인더는 피해자 회사의 소유가 아니다. (2) 피해자 회사의 지시에 따라 공소외 6 주식회사와 계약을 체결하기 위하여 사용인감계, 대표이사 위임장, 인감증명서, 하도급계약서 원본 등은 소지하였는데, 계약금액과 물량조정 때문에 계약 체결이 무산되었고, 피고인이 퇴사하면서 위 서류 등을 피해자 회사에 반납하지 못하고 가지고 나온 것이므로, 절취의 고의가 없다. 나. 판단 위 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정, 즉 ① 피고인 1은 공소외 7한테서 업무를 원활하게 수행하기 위하여 공소외 7이 작성한 업체 현황, 연락처, 창호도면 자료가 있는 바인더를 넘겨받은 사실, ② 공소외 7은 업무를 수행하기 위하여 피해자 회사 내부 자료를 이용하여 바인더를 작성한 것으로 추측되는 점, ③ 피고인 1은 검찰에서 “다른 업체에서 활용하는 데 도움이 될 것 같아 돌려주지 못하였다.”고 진술(증거기록 1447면)하였고, 경찰에서 “ 공소외 2 회사에서 근무하면서 위 자료를 활용하여 기안서를 작성하였다.”고 진술(증거기록 761면)한 점 등을 종합하면, 위 각 바인더의 소유자는 피해자 회사라고 보는 것이 타당하며 피고인 1에게 절취의 고의를 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 1과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다. [[별 지] 일람표 (1), (2), (3): 생략] 판사 성익경

업무상과실치사(인정된죄명:업무상과실치상)

2013노3258

2015-04-09

대전지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 치과의사인 피고인이 피해자 갑의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 하악 5번 치아가 부러졌는데, 부러진 치아가 갑의 기도를 통해 기관지로 삽입되어 기관지 폐색 및 폐렴이 발생하였고, 이후 종합병원으로 전원되어 흉부절개를 통한 치아제거 수술을 받았으나 사망에 이른 사안에서, 피고인에게 업무상과실치상죄를 인정한 사례

【판결요지】 치과의사인 피고인이 피해자 갑의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 하악 5번 치아가 부러졌는데, 부러진 치아가 갑의 기도를 통해 기관지로 삽입되어 기관지 폐색 및 폐렴이 발생하였고, 이후 종합병원으로 전원되어 흉부절개를 통한 치아제거 수술을 받았으나 사망에 이른 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인이 업무상의 과실로 5번 치아를 부러뜨리고 부러진 치아가 목 뒤로 넘어가게 하였다고 볼 수는 없으나, 5번 치아가 목 뒤로 넘어간 후 위치를 확인하기 위하여 신속히 엑스레이 촬영을 하거나 엑스레이 촬영이 가능한 병원으로 전원시키는 등의 후속조치를 취하지 않은 업무상 과실은 인정되고, 나아가 피고인의 위 과실과 갑의 사망 사이에 인과관계를 인정하기 어려우나 갑의 기관지 폐색 및 폐렴 사이에 인과관계는 인정된다는 이유로 피고인에게 업무상과실치상죄를 인정한 사례.

【참조조문】 형법 제17조,제268조

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 형진휘 외 2인 【변호인】 변호사 심규황 【원심판결】 대전지법 2013. 12. 4. 선고 2012고단3105 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 1. 항소이유 요지(사실오인 내지 법리오해) 검사가 제출한 증거에 의하면, 치과의사인 피고인이 피해자 공소외 1의 하악 6번 치아를 발치하다가 발치기구로 그 옆에 있던 하악 5번 치아를 건드려 부러뜨린 사실, 피고인이 부러진 하악 5번 치아를 그대로 둔 채 진료를 하는 과정에서 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 사실, 피고인은 하악 5번 치아가 식도로 넘어갔을 것이라고 믿어 다른 조치를 취하지 않은 사실 등이 인정되므로 피고인에게 업무상 주의의무를 위반한 과실이 인정되고, 피해자는 하악 5번 치아가 기관지로 넘어간 후 이틀간 방치되었던 탓에 치아를 꺼내기 위해 흉부절개수술을 시행한 후 전신쇠약으로 인한 장염, 대사부전증, 다발성 장기부전증으로 사망한 것이므로 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계도 인정된다. 2. 판단 가. 직권판단(공소장 변경) 검사는 당심에 이르러 아래 나.항에서 보는 바와 같이 원심이 무죄로 판단한 업무상과실치사의 점을 주위적 공소사실로 하고, 아래와 같이 업무상과실치사의 점 중 공소사실을 일부 변경하여 [예비적 공소사실 1]로, 업무상과실치상의 점을 [예비적 공소사실 2]로 각 추가하는 내용으로 공소장 변경 허가 신청을 하였으며, 이 법원은 이를 허가하였다. 당심에서 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 원심판결에 위와 같은 직권 파기 사유가 있더라도 검사의 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 본다. [예비적 공소사실 1] 피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하는 치과의사이다. 피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 대전 중구 유천동에 위치한 위 치과의원에서 피해자(사망 당시 79세)를 상대로 발치기구를 사용하여 피해자의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 주의의무를 해태한 업무상의 과실로 크라운 보철이 씌워진 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨렸다. 이러한 경우 치과치료 업무에 종사하는 자로서는 그 치료행위를 즉시 중단하고 부러진 치아가 피해자의 식도나 기도로 넘어가지 않도록 그 부러진 치아를 피해자의 입속에서 제거해야 하고, 부러진 치아가 피해자의 목으로 넘어가 기도로 들어가는 경우 그 부러진 치아가 기도 또는 기도와 연결된 기관지에 상처를 내고 그로 인한 감염 등으로 신체에 해를 입힐 가능성이 높으므로 피해자의 동태를 면밀히 살펴 피해자가 기침을 하는 등 부러진 치아가 기도로 들어갔을 때 발생할 수 있는 증세가 나타나는지 여부를 확인하고 그러한 증세를 피해자로부터 고지받는 경우 또는 피해자가 고령의 노인이므로 신체활력 증상이 약한 까닭에 그러한 증세가 나타나지 않을 가능성도 있으므로 일단 부러진 치아를 삼킨 피해자를 기도 등 흉부 엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시켜 엑스레이 촬영 등의 일정한 검사를 통해 그 부러진 치아의 소재를 확인함으로써 그 부러진 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지 등의 신체 내부로 들어간 경우 이를 신속하게 제거할 수 있도록 후속조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그러나 피고인은 이러한 업무상 주의의무를 소홀히 한 채 크라운 보철이 씌워진 하악 5번 치아가 부러진 상태임에도 하악 6번 치아 발치를 계속 진행함으로써 부러진 하악 5번 치아를 신속하게 구강 내에서 제거하지 못하였다. 그리고 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 까닭에 그 자리에서 피해자가 기침을 하였음에도 피해자의 상태를 제대로 파악하지 못한 채 피해자를 위해 아무런 조치를 취하지 아니하였고 오히려 피해자에게 목구멍으로 넘어간 치아는 시간이 지나면 항문으로 배출된다면서 부러진 치아 파편이 기도에 들어갔는지 여부를 확인할 수 있도록 타 병원으로의 전원 조치 및 엑스레이 촬영 등의 피해자를 위한 적절한 후속 조치를 취하지 아니하였다. 결국 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 인해 피해자의 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지로 삽입되고, 시간이 지남에 따라 피해자의 기관지 내에 깊숙이 박혀 그 치아 보철과 생체조직 간의 협착 등으로 인해 기관지에 염증과 부종 등을 발생시켜 피해자로 하여금 중증 호흡곤란 등의 증세를 가져오게 하였고, 이로 인하여 2011. 11. 25. △△대병원에서 흉부절개를 통한 치아제거 수술을 받게 하였으며, 위와 같은 흉부수술 후 전신쇠약에 의한 다발성 장기부전증을 이유로 2012. 1. 10.경 △△대병원에서 사망에 이르게 하였다. [예비적 공소사실 2] 피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하는 치과의사이다. 피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 대전 중구 유천동에 위치한 위 치과의원에서 피해자(사망 당시 79세)를 상대로 발치기구를 사용하여 피해자의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 주의의무를 해태한 업무상의 과실로 크라운 보철이 씌워진 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨렸다. 이러한 경우 치과치료 업무에 종사하는 자로서는 그 치료행위를 즉시 중단하고 부러진 치아가 피해자의 식도나 기도로 넘어가지 않도록 그 부러진 치아를 피해자의 입속에서 제거해야 하고, 부러진 치아가 피해자의 목으로 넘어가 기도로 들어가는 경우 그 부러진 치아가 기도 또는 기도와 연결된 기관지에 상처를 내고 그로 인한 감염 등으로 신체에 해를 입힐 가능성이 높으므로 피해자의 동태를 면밀히 살펴 피해자가 기침을 하는 등 부러진 치아가 기도로 들어갔을 때 발생할 수 있는 증세가 나타나는지 여부를 확인하고 그러한 증세를 피해자로부터 고지받는 경우 또는 피해자가 고령의 노인이므로 신체활력 증상이 약한 까닭에 그러한 증세가 나타나지 않을 가능성도 있으므로 일단 부러진 치아를 삼킨 피해자를 기도 등 흉부엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시켜 엑스레이 촬영 등의 일정한 검사를 통해 그 부러진 치아의 소재를 확인함으로써 그 부러진 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지 등의 신체 내부로 들어간 경우 이를 신속하게 제거할 수 있도록 후속조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그러나 피고인은 이러한 업무상 주의의무를 소홀히 한 채 크라운 보철이 씌워진 하악 5번 치아가 부러진 상태임에도 하악 6번 치아 발치를 계속 진행함으로써 부러진 하악 5번 치아를 신속하게 구강 내에서 제거하지 못하였다. 그리고 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 까닭에 그 자리에서 피해자가 기침을 하였음에도 피해자의 상태를 제대로 파악하지 못한 채 피해자를 위해 아무런 조치를 취하지 아니하였고 오히려 피해자에게 목구멍으로 넘어간 치아는 시간이 지나면 항문으로 배출된다면서 부러진 치아 파편이 기도에 들어갔는지 여부를 확인할 수 있도록 타 병원으로의 전원 조치 및 엑스레이 촬영 등의 피해자를 위한 적절한 후속 조치를 취하지 아니하였다. 결국 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 인해 피해자의 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지로 삽입되고, 시간이 지남에 따라 피해자의 기관지 내에 깊숙이 박혀 그 치아 보철과 생체조직 간의 협착 등으로 인해 기관지에 염증과 부종 등을 발생시켜 피해자로 하여금 중증 호흡곤란 등의 증세를 가져오게 하였고, 기관지 이물에 의한 폐렴 및 기관지 폐색 등의 상해를 입게 하였다. [예비적 죄명] 업무상과실치상 나. 검사의 주위적 공소사실에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단(예비적 공소사실 1은 주위적 공소사실 내용을 보다 구체적으로 특정한 것에 불과하므로 여기서 같이 판단함) 1) 공소사실 요지 피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하는 치과의사이다. 피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 대전 중구 유천동에 위치한 위 치과의원에서 피해자(사망 당시 79세)를 상대로 발치기구를 사용하여 피해자의 하악 6번 치아를 발치하던 과정에서 주의의무를 해태한 업무상 과실로 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨렸다. 이러한 경우 치과치료 업무에 종사하는 자로서는 그 치료행위를 즉시 중단하고 부러진 치아가 피해자의 식도나 기도로 넘어가지 않도록 그 부러진 치아를 피해자의 입속에서 제거해야 하고, 부러진 치아가 피해자의 목으로 넘어가 기도로 들어가는 경우 그 부러진 치아가 기도 또는 기도와 연결된 기관지에 상처를 내고 그로 인한 감염 등으로 신체에 해를 입힐 가능성이 높으므로 피해자의 동태를 면밀히 살펴 피해자가 기침을 하는 등 부러진 치아가 기도로 들어갔을 때 발생할 수 있는 증세가 나타나는지 여부를 확인하고, 그러한 증세를 피해자로부터 고지받는 경우 또는 피해자가 고령의 노인이므로 신체활력 증상이 약한 까닭에 그러한 증세가 나타나지 않을 가능성도 있으므로 일단 부러진 치아를 삼킨 피해자를 기도 등 흉부 엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시켜 엑스레이 촬영 등 일정한 검사를 통해 그 부러진 치아의 소재를 확인하여 그 부러진 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지 등 신체 내부로 들어간 경우 이를 신속하게 제거할 수 있도록 후속 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그러나 피고인은 이러한 업무상 주의의무를 소홀히 한 채 하악 5번 치아가 부러진 상태임에도 하악 6번 치아 발치를 계속 진행함으로써 부러진 하악 5번 치아를 신속하게 구강 내에서 제거하지 못하였다. 그리고 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도로 넘어간 까닭에 그 자리에서 피해자가 기침을 하였음에도 피해자의 상태를 제대로 파악하지 못한 채 피해자를 위해 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 오히려 피해자에게 목구멍으로 넘어간 치아는 시간이 지나면 항문으로 배출된다면서 부러진 치아 파편이 기도에 들어갔는지 여부를 확인할 수 있도록 타 병원으로의 전원 조치 및 엑스레이 촬영 등의 피해자를 위한 적절한 후속 조치를 취하지 아니하였다. 결국 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 인해 피해자의 부러진 하악 5번 치아가 피해자의 기도를 통해 기관지로 삽입되고, 시간이 지남에 따라 피해자의 기관지 내에 깊숙이 박혀 그 치아와 생체조직 간의 협착 등으로 인해 기관지에 염증과 부종 등을 발생시켜 피해자로 하여금 중증 호흡곤란 등의 증세를 가져오게 하였고, 이로 인하여 2011. 11. 25. △△대병원에서 흉부절개를 통한 치아제거 수술을 받게 하였으며, 위와 같은 흉부수술 후 전신쇠약에 의한 다발성 장기부전증을 이유로 2012. 1. 10.경 △△대병원에서 사망에 이르게 하였다. 2) 원심판단 원심은, 아래 사정들에 비추어, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 치과의사로서 주의의무를 해태하였다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다. 가) 피해자의 하악 5번 치아는 피해자가 80세에 가까운 고령인데다 오랜 기간 여러 질병을 앓아 왔고 약물을 복용하고 있었던 원인으로 피해자 치아와 잇몸이 상당히 약해져 있었던 상황에서 피고인이 위 치아를 발치기구로 건드리게 되면서 부러진 것으로 보인다. 나) 피해자가 부러진 치아를 삼킨 것은 피해자가 감기 등으로 갑작스럽게 기침을 한 것이 주된 원인이었다. 다) 피해자는 부러진 치아와 같은 이물질이 기도로 들어갔을 경우에 나타나는 격한 기침을 하지 않았고, 호흡곤란이나 가슴 통증 등 증세를 호소하지 않았기 때문에 피고인은 부러진 치아가 기도가 아닌 식도로 넘어간 것으로 판단하고 하악 6번 치아의 발치를 마저 완료하고, 피해자를 약 1시간 정도 대기실에 머물게 하면서 피해자의 상태를 살펴본 후 피해자가 특별한 불편함을 호소하지 않자 피해자를 귀가하도록 하였다. 라) 피해자가 같은 날 오후에 치과의원을 다시 방문하였는데, 이때도 피해자가 부러진 치아를 삼킨 것과 관련하여 불편함이 있다는 등의 말을 하지 않아 피고인은 피해자에게 혹시 이상한 증세가 있으면 연락하거나 엑스레이를 찍어보라는 말을 한 후 피해자를 돌려보냈다. 3) 당심판단 가) 인정 사실 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실이 인정된다. ① 피고인은 1993. 5. 10.경부터 ○○○치과의원을 운영하고 있는 치과의사이고, 피해자는 10년 이상 위 치과의원을 이용하여 피고인으로부터 치과치료를 받아 왔다. ② 피고인은 2011. 11. 23. 11:30경 위 치과의원에서 발치기구를 사용하여 피해자의 이미 상단 부분은 부러지고 남은 하악 6번 치아를 발치하던 중 하악 5번 치아를 발치기구로 건드려 위 치아가 부러지게 되었는데, 당시 피고인이 사용한 발치기구는 주변 치아를 부러뜨릴 정도의 힘을 가할 수 없도록 설계되어 있었다. ③ 피고인이 부러진 치아를 집어내기 전에 부러진 치아가 목 뒤로 넘어갔는데, 당시 피해자는 이물질이 기도로 넘어갔을 때 일반적으로 나타나는 격한 기침을 하지 않았으나, 목에 뭐가 걸렸다고 하며 약간 불편해 하였고, 계속해서 기침을 하는 상태였다(증거기록 제93, 94쪽). 당시 상황에 대하여 피고인은 경찰에서 ‘하악 5번 치아가 부러진 후 피해자가 갑자기 심한 기침을 하였고, 그 후 치아가 보이지 않았다’고 진술하였고(증거기록 제49쪽), 이에 피고인은 치아가 기도가 아닌 식도로 넘어간 것으로 판단하고 하악 6번 치아의 발치를 마저 마쳤으며, 피해자에게 부러진 치아가 식도로 넘어간 경우 대변을 통해서 배출되니 걱정하지 말라고 말하며 피해자를 귀가시켰다. ④ 피해자는 같은 날 오후에 발치한 부분에 지혈이 되지 않는다며 위 치과의원을 다시 방문하였는데, 계속해서 기침을 하였다(증거기록 제95쪽). ⑤ 피해자는 발치한 다음 날인 2011. 11. 24. 기침, 옆구리 통증, 몸살 증상이 있어 □내과의원을 방문하여 ‘급성 인후두염’, ‘근육통, 다발부분’, ‘급성 위염’ 진단을 받았고(증거기록 제21쪽), 그 다음 날인 2011. 11. 25. 다시 □내과의원을 방문하여 기침과 옆구리 통증이 계속되고, 의사에게 2일 전 발치를 하다 치아가 넘어간 사실이 있다고 말하였다. 이에 의사는 피해자에 대하여 흉부엑스레이 촬영을 실시하여 기관지에 이물이 있는 것으로 판단하고 ‘기관지의 이물, 상세불명의 이물’, ‘급성 인후두염’, ‘근육통, 다발부분’ 진단을 하여 △△대학교병원으로 전원조치를 하였다(증거기록 제22, 23, 515, 516쪽). ⑥ 피해자는 2011. 11. 25. 오후 △△대학교병원으로 전원되어 호흡기내과 공소외 2 교수가 1시간 30분 동안 피해자의 기관지에서 치아를 제거하기 위한 내시경 시술을 시도하였으나 결국 실패하였다. ⑦ 위와 같이 내시경 시술이 실패하자, 피해자에 대하여 같은 날 밤에 흉부외과 공소외 3 교수의 집도로 흉부절개를 통한 치아제거 수술이 시행되었고, 수술 후 피해자는 정상적인 회복과정을 거쳐 2011. 12. 3. 퇴원하였는데, 퇴원 당시 피해자의 신체상 기능은 특별한 이상이 없었다. ⑧ 피해자는 퇴원 3일 뒤인 2011. 12. 6. 설사를 동반한 급성 장염 증세로 다시 △△대학교병원에 입원하였고, 같은 달 7일 피해자에 대하여 시티(CT) 촬영을 위한 조영제를 투여한 직후 조영제에 의한 부작용(아나필락틱 쇼크)으로 인하여 약 20분간 피해자의 심장 박동이 정지되었으며, 그 후 같은 달 9일 오전 10시까지 피해자의 의식이 회복되지 않았고, 피해자는 위와 같은 심정지 후 사망하기 전까지 충분한 호흡을 하지 못하는 상태였으며, 조영제에 의한 부작용으로 급성 신부전이 발생할 가능성이 높았다(2014. 10. 31.자 △△대학교병원 사실조회회신서). ⑨ 피해자는 2012. 1. 10. 직접사인 다발성 장기부전증, 중간사인 대사 부전증, 선행사인 장염으로 △△대학교병원에서 사망하였다. ⑩ 피해자는 1993년경 뇌하수체 선종제거술을 시행받았고, 2002. 4.경 담낭염으로 입원치료를 받다가 2003년경 급성 담낭염으로 담낭절제술 시술을 받았으며, 2002. 10.경 췌장염으로 치료를 받았고, 2010. 1. 6.경에는 가슴 통증으로 급성 심장 스텐트 시술을 받은 전력이 있다. ⑪ 기도로 이물질이 넘어갔을 경우 초기반응은 대부분 발작적인 기침이나 질식 현상 또는 구역 현상이 나타나지만, 이물질이 기관지 안으로 내려가서 고정되고 기관(기도)의 ‘반사작용의 피로’가 발생하여 초기의 자극 증상은 가라앉게 된다. 이 기간에 환자들은 이물질이 기도로 흡인되지 않았거나 기침으로 빠져나와 버린 것으로 오해하는 경우도 있다(공판기록 제414쪽, 대한의사협회 감정서). ⑫ 위와 같은 기왕력을 가지고 있고, 고령인 피해자의 경우 기도 내로 이물질이 삽입되더라도 정상적인 일반인과 달리 심한 기침 또는 호흡곤란 증세를 나타내지 않거나 목 부위의 이물감 등을 잘 느끼지 못할 가능성이 있다(증인 공소외 3의 증언). ⑬ 치아와 같은 이물질이 환자의 목 뒤로 들어갔을 경우, 치아는 방사선 사진에 잘 보이는 물질이므로 단순 방사선 사진만으로 거의 정확한 위치를 파악할 수 있고, 빠른 진단이 성공적이고 합병증 없는 치료를 위해 필수적이므로 단순 흉부사진과 같은 엑스레이(X-RAY) 촬영이 필요하며(공판기록 제406쪽, 대한치과의사협회 사실조회회신서), 치의과대학 등 교육기관은 이물질이 기도로 들어간 경우 담당 치과의사는 환자가 누운 자세에서 즉시 일어나지 못하도록 하면서 측방위로 위치시켜 흡인된 이물질이 나올 수 있도록 유도해야 하고, 환자 상태가 안정되면 흉부 및 복부 방사선 사진을 촬영하여 이물질 위치를 확인하고 관련 전문의에게 의뢰하도록 교육하고 있다(공판기록 제414쪽, 대한의사협회 감정서). ⑭ 피해자가 2011. 11. 25. △△대학교병원에 내원하였을 당시 피해자에게는 기관지 폐색에 따른 폐렴이 진행되고 있었고, 진단명은 기관지 이물에 의한 폐렴 및 기관지 폐색이다(공판기록 제229쪽, 2012. 11. 27.자 △△대학교병원 사실조회회신서, 2014. 10. 31.자 △△대학교병원 사실조회회신서). ⑮ 피고인이 작성한 피해자에 대한 진료기록부에는 하악 5번 치아와 관련하여 ‘의원성인’, 혹은 ‘의사에게 원인이 있는’이라는 뜻의 의학용어인 ‘iatrogenic’이라는 기재가 있다(증거기록 제20쪽, 공판기록 제406쪽, 대한치과의사협회 사실조회회신). [img1] 피고인은 피해자가 △△대학교병원에 입원한 후인 2011. 12. 16. 피해자의 하악 5번 치아가 부러져 기관지로 들어간 경위를 묻는 피해자의 아들 공소외 4에게 “식도로 넘어가고 기도로 넘어가지 않았다고 판단하였다. 원래 오실 때부터 좀 기침을 하였는데, 그때 조치를 전혀 안 했다. 하악 6번 치아를 발치한 후에도 피해자가 기침을 조금 하여 혹시 하는 생각이 들었지만 좀 밖에 앉아계시게 하라고만 하였고, 다시 내원하였을 때에도 피가 안 멎는 것에 조치를 하고 기침하는 것에 대해서는 신경을 쓰지 못했다.”고 말하였고(증거기록 제93, 94쪽), 피해자 가족들에게 피해자의 치료비를 부담하겠다는 의사를 표시하였다(증거기록 제97쪽). 나) 판단 (1) 피고인의 진료, 처치 등에 있어서 과실 여부 피해자가 80세에 가까운 고령인데다 오랜 기간 여러 질병을 앓아 왔고 약물을 복용하고 있었던 점, 피고인이 사용한 발치기구는 주변 치아를 부러뜨릴 정도의 힘을 가할 수 없도록 설계되어 있었던 점에 비추어 볼 때, 피해자의 하악 5번 치아는 치아와 잇몸이 상당히 약해져 있었던 상황에서 피고인이 위 치아를 발치기구로 건드리게 되면서 부러진 것으로 보이고, 피해자가 계속해서 기침을 하는 상황에서 하악 5번 치아가 피해자의 목 뒤로 넘어가게 되어 피고인이 미처 이를 제거하지 못한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 치과의사로서 주의의무를 해태한 업무상 과실로 피해자의 하악 5번 치아를 부러뜨리고, 그 치아가 목 뒤로 넘어가게 하였다고 인정하기에 부족하다. 그러나 앞에서 살핀 바와 같이, ① 치아가 목 뒤로 넘어간 경우 치과의사는 즉시 환자가 누운 자세에서 일어나지 못하도록 하면서 측방위로 위치시켜 흡인된 이물질이 나올 수 있도록 유도해야 하고, 환자 상태가 안정되면 흉부 및 복부 방사선 사진을 촬영하여 이물질 위치를 확인하고 관련 전문의에게 의뢰하여야 하는 점, ② 기관지 내의 이물질은 단순 방사선 사진만으로 쉽게 그 위치를 확인할 수 있고, 기관지 내에 이물질이 들어간 경우 빠른 조치가 필수적으로 요구되는데, 피고인은 하악 5번 치아가 목 뒤로 넘어간 후에도 피해자에 대하여 엑스레이 촬영을 실시하거나 엑스레이 촬영이 가능한 주위 병원으로 신속히 전원시키지 않은 점, ③ 피해자는 고령으로 일반적인 사람과 달리 기관지에 이물질이 흡인된다고 하더라도 격한 기침이나 발작 증세를 보이지 않을 수 있고, 피고인 진술에 의하더라도 당시 피해자가 갑자기 심한 기침을 한 후 부러진 치아가 보이지 않았으므로, 단순히 식도로 넘어갔다고 보기 어려운데도, 피고인은 단순히 피해자가 격한 기침이나 발작 증세를 보이지 않았다는 이유만으로 만연히 치아가 식도로 들어갔다고 단정하고 계속해서 기침을 하고 있는 피해자를 그대로 귀가시켰고, 같은 날 오후 다시 내원한 피해자가 계속해서 기침을 하였음에도 별다른 조치를 취하지 않은 점[피고인은 피해자에게 이상한 증세가 있으면 연락하거나 엑스레이를 찍어보라는 안내를 하였다고 하나 진료기록 등과 같이 이를 인정할 객관적 자료가 없고, 피해자가 작성한 일기장(증거기록 제29, 30쪽)에도 피고인이 그와 같은 취지의 말을 하였다는 내용이 기재되지 않았으며, 피해자 가족들과의 대화내용을 녹취한 녹취록(증거기록 제93 내지 95쪽)에 의하면 피고인은 별다른 조치를 하지 않았던 것으로 보인다], ④ 피해자는 기도에 치아가 흡인된 사실을 치아가 부러진 후 이틀 뒤에야 확인하게 되었는데, 이틀 동안 치아 주위의 기관지 부위에 부종과 염증이 심하게 발생하여 기관지 폐색 및 폐렴이 발생한 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 피해자의 하악 5번 치아가 피해자 목 뒤로 넘어간 후 그 위치를 확인하기 위하여 신속히 피해자에 대하여 엑스레이 촬영을 하거나 엑스레이 촬영이 가능한 병원으로 전원시키는 등의 후속조치를 취하지 않은 업무상 과실이 있다고 인정된다. (2) 피고인의 업무상 과실과 피해자의 사망 사이 인과관계 여부 형사재판에서 유죄 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도10895 판결등 참조). 피고인에게 위와 같은 업무상 과실이 인정된다 하더라도, 피고인에게 업무상과실치사죄의 책임을 부담시키기 위해서는 피해자 사망이 피고인의 그와 같은 과실로 발생하였어야만 한다. 그런데 원심이 거시한 사정에다가, 피해자는 2011. 12. 6. 설사를 동반한 급성 장염증세로 △△대학교병원에 입원하였는데, 같은 달 7일 피해자에 대하여 시티(CT) 촬영을 위한 조영제를 투여한 직후 조영제에 의한 부작용(아나필락틱 쇼크)으로 인하여 약 20분간 피해자의 심장 박동이 정지되었던 점, 그 후 같은 달 9일 오전 10시까지 피해자의 의식이 회복되지 않았던 점, 피해자는 위와 같은 심정지 후 2012. 1. 10. 사망하기 전까지 충분한 호흡을 하지 못하는 상태였던 점, 조영제에 의한 부작용으로 급성신부전이 발생할 가능성이 높았던 점(2014. 10. 31.자 △△대학교병원 사실조회 회신), 피해자는 2012. 1. 10. 직접사인 다발성 장기부전증, 중간사인 대사 부전증, 선행사인 장염으로 사망한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위에서 본 피고인의 업무상 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다는 점이 입증되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (3) 소결 위에서 본 바와 같이 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 이와 결론을 같이한 원심판단에는 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이 부분에 대한 검사 주장은 이유 없다(‘예비적 공소사실 1’은 주위적 공소사실 내용 중 ‘하악 5번 치아’에 관하여 구체적으로 특정한 것에 불과하므로, 주위적 공소사실에 대한 사실오인 주장과 결론을 같이하므로 따로 판단하지 아니한다). 3. 결론 원심판결은 앞서 본 바와 같은 직권 파기 사유가 있고, 피고인에 대한 [예비적 공소사실 2]는 유죄로 인정되므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실은 제2의 가.항 [예비적 공소사실 2] 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 원심 및 당심 법정 진술 1. 피고인에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. 피고인이 작성한 피해자에 대한 환자진료기록부 1. 대한의사협회 작성의 감정서 1. 대한치과협회, △△대학교병원에 대한 각 사실조회 회신 1. 입원초진기록 및 수술기록지, 일기장, 녹취록 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제268조, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단(예비적 공소사실 2)】 피고인과 변호인은, 피고인이 1시간 이상 피해자의 예후를 면밀히 관찰하였으나, 일반적으로 이물질이 기도로 삽입되었을 경우에 나타날 수 있는 증상들이 나타나지 않았고, 만일의 경우를 대비하여 증상이 나타나는 경우에는 곧바로 인근 병원에 가서 흉부 엑스레이촬영 등 진료를 받아보라고 주의사항과 함께 상세한 설명을 해 준 뒤 귀가조치를 하였으므로, 치아가 부러진 뒤의 후속조치 과정에서 피고인이 의료상의 주의의무를 게을리하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 위 제2의 나. 3) 나) (1)항과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 업무상 주의의무를 위반한 과실로 피해자를 기관지 폐색 및 폐렴에 이르게 한 점이 충분히 인정된다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 【양형 이유】 이 사건 사고는 피고인이 치료 중 부러진 치아를 삼킨 피해자에게 적절한 후속조치를 하지 아니하여, 피해자가 기관지 폐색 및 폐렴에 이르게 한 것으로 그 죄책이 가볍지 않다. 그러나 피해자가 치아를 삼키기 전부터 기침을 하였고, 고령으로 기도로 치아가 흡인되었을 경우 보이는 일반적인 반응을 보이지 않을 수 있어 피고인으로서 그 구분이 쉽지 않아 이 사건 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있어 보이는 점, 피고인이 피해자가 흉부절개 수술을 받은 뒤 피해자의 치료비 중 일부(380만 원)를 지급한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분】 이 사건 주위적 공소사실인 업무상과실치사의 점의 공소사실 요지는 제2의 나. 1)항 기재와 같고, 이 사건 예비적 공소사실 1인 업무상과실치사의 점의 공소사실 요지는 제2의 가.항 [예비적 공소사실 1]의 기재와 같다. 이는 앞서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실 2인 판시 업무상과실치상죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 판사 황순교(재판장) 오선아 전경세

뇌물수수·직권남용권리행사방해

2013도13937

2014-01-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 뇌물의 내용인 ‘이익’의 의미 및 ‘성적 욕구의 충족’이 뇌물의 내용인 이익에 포함되는지 여부(적극)

【판결요지】 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하며, 제공된 것이 성적 욕구의 충족이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

【참조조문】 형법 제129조 제1항

【참조판례】 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결(공2003상, 279),대법원 2012. 8. 23. 선고 2010도6504 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 곽경태 【원심판결】 서울고법 2013. 11. 1. 선고 2013노1418 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 변론요지서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)에 대하여 가.뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하며( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결등 참조),제공된 것이 성적 욕구의 충족이라고 하여 달리 볼 것이 아니다. 또한 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니어서 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다. 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결등 참조). 한편 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 ‘뇌물’에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 공무원이 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성립 여부를 판단할 때에 기준이 된다( 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17797 판결등 참조). 나. 위와 같은 법리 등에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 유사성교행위 및 성교행위가 ‘뇌물’에 해당한다고 보고 또한 그 직무관련성을 인정하여 이 사건 공소사실 중 뇌물수수의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 뇌물죄에서의 직무관련성·대가관계 및 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 직권남용권리행사방해의 점에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

음란물건전시

2013도9228

2014-07-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 형법 제243조에서 정한 ‘음란’의 의미 및 ‘음란한 물건’으로 평가되기 위한 표현의 정도

【참조조문】 형법 제243조

【참조판례】 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013도15643 판결,대법원 2014. 6. 12. 선고 2013도6345 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2013. 7. 19. 선고 2013노683 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제243조에서 규정하고 있는 ‘음란’이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 뜻한다. 따라서 어떠한 물건을 음란하다고 평가하려면 그 물건을 전체적으로 관찰하여 볼 때 단순히 저속하다는 느낌을 주는 정도를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적으로 사람의 특정 성적 부위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사하는 것이어야 할 것이다. 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 물건은 남성용 자위기구로서 그 일부는 성인 여성의 엉덩이 윗부분을 본 떠 실제 크기에 가깝게 만들어졌고 그 재료로는 사람의 피부에 가까운 느낌을 주는 색깔의 실리콘을 사용함으로써 여성의 신체 부분을 실제와 비슷하게 재현하고 있기는 하나, 부분별 크기와 그 비율 및 채색 등에 비추어 그 전체적인 모습은 실제 사람 형상이라기보다는 조잡한 인형에 가까워 보이는 점, ② 이 사건 물건 가운데 여성의 성기를 형상화한 부분에 별도로 선홍색으로 채색한 것이 있으나, 그 모양과 색상 등 전체적인 형상에 비추어 여성의 외음부와 지나치게 흡사하도록 노골적인 모양으로 만들어졌다고 할 수 없고, 오히려 여성의 성기를 사실 그대로 표현하였다고 하기에는 크게 부족해 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 물건이 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 보기 어렵고, 이 사건 물건을 전체적으로 관찰하여 볼 때 그 모습이 상당히 저속한 느낌을 주는 것은 사실이지만 이를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적으로 사람의 특정 성적 부위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로 보기는 어렵다. 그럼에도 원심은 이 사건 물건이 사회통념상 그것을 보는 것 자체만으로도 성욕을 자극하거나 흥분시킬 수 있고 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해함으로써 선량한 성적 도의관념에 반하는 음란한 물건에 해당한다고 본 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 음란물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

업무상배임·감사원법위반

2014고단339

2015-02-13

서울남부지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 방송사업자인 갑 주식회사 대표이사인 피고인이, 갑 회사의 법인카드를 호텔숙박비 결제 등 개인적 용도에 사용하고, 감사원에서 감사대상기관인 방송문화진흥회의 갑 회사 경영에 대한 관리 및 감독의 적정 여부를 감사하기 위해 필요한 자료의 제출을 요구받고도 이를 거부하였다고 하여 업무상배임 및 감사원법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 선고한 사례

【판결요지】 방송사업자인 갑 주식회사 대표이사인 피고인이, 갑 회사의 법인카드를 호텔숙박비 결제 등 개인적 용도에 사용하고, 감사원에서 감사대상기관인 방송문화진흥회(이하 ‘방문진’이라 한다)의 갑 회사 경영에 대한 관리 및 감독의 적정 여부를 감사하기 위해 필요한 자료의 제출을 요구받고도 이를 거부하였다고 하여 업무상배임 및 감사원법 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 업무상 호텔에 숙박하거나 행사관계자 또는 주요인사들의 숙박비를 대신 결제하기 위해 법인카드를 사용하였다고 보기 어렵고, 나아가 감사원이 총괄적인 업무 권한을 갖는 피고인에게 자료제출을 요구한 것은 정당할 뿐만 아니라, 자료제출 요구의 범위가 필요한 최소한도를 넘지 않았으며, 국회의 감사원에 대한 감사요구에 따라 이루어진 방문진에 대한 감사를 위해 감사원법에 따라 감사원이 자료제출 요구를 한 경우에는 경영상 비밀이라는 이유로 이를 거부할 수 없으므로 피고인이 감사원의 자료제출 요구를 거부할 만한 정당한 사유가 없다는 등의 이유로 피고인에게 유죄를 선고한 사례.

【참조조문】 헌법 제12조 제2항,형법 제355조 제2항,제356조,국회법 제127조의2,감사원법 제23조 제7호,제24조,제50조,제51조 제1항 제3호,구 방송문화진흥회법(2014. 6. 3. 법률 제12742호로 개정되기 전의 것) 제5조,상법 제382조

【피고인】 피고인 【검사】 나창수 외 1인 【변호인】 법무법인(유한) 정률 담당변호사 이지호 【주문】 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 【범죄사실】 1. 업무상 배임 피고인은 서울 영등포구 (주소 1 생략)에 있는 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 전 대표이사이다. 피고인은 회사 법인카드를 회사 운영과 직접 관련이 있거나 회사 업무를 수행하는 용도로만 사용하여야 할 업무상 임무에 위배하여, 2010. 3. 14.(일)부터 2010. 3. 15.(월)까지 서울 강서구 (주소 2 생략)에 있는 ○○○○ 호텔에서 개인적 용도로 숙박한 후 회사 업무를 위해 보관 중이던 회사의 법인카드(카드 번호 생략, 2010. 7. 27. 이후부터 카드 뒷번호가 ‘0003’에서 ‘0011’로 변경됨)로 숙박대금 154,000원을 결제함으로써 사적인 용도에 위 법인카드를 사용하였다. 이를 비롯하여 피고인은 그 무렵부터 2012. 2. 5.경까지 사이에 별지 1) 범죄일람표에 기재된 것과 같이 총 29회에 걸쳐 사적인 용도에 위 법인카드로 합계 11,300,865원을 결제함으로써 위 법인카드를 사용하였다. 이로써 피고인은 위 법인카드대금에 해당하는 재산상 이익을 취득하고 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 감사원법 위반 감사원은 필요한 경우 감사대상기관 외의 자에 대하여 자료제출을 요구할 수 있고, 자료제출 요구를 받은 자는 정당한 사유가 없으면 그 요구에 따라야 한다. 방송문화진흥회(이하 ‘방문진’이라 한다)는 공소외 1 회사의 최대주주(지분비율 70%)로서 상법 및 방송문화진흥회법에 따라 공소외 1 회사 경영에 대한 관리 및 감독 업무를 수행하고 있고, 방문진은 감사원법 제23조 제7호및 제24조등의 규정에 따라 감사원의 감사대상기관이다. 감사원은 2012. 9. 6. 국회의 ‘방문진의 공소외 1 회사에 대한 경영관리 및 감독실태에 대한 감사’ 요구에 따라 2012. 10. 10.부터 2012. 11. 7.까지 방문진에 대한 감사를 실시하였는데, 감사원이 국회가 감사 요구한 취지에 따라 방문진의 공소외 1 회사 경영에 대한 관리 및 감독의 적정 여부를 감사하기 위해서는 공소외 1 회사 경영 관련 자료를 검토할 필요가 있었다. 그런데 방문진은 방문진 이사회 회의록, 이사회 보고자료, 공소외 1 회사 결산서(세부내역 및 부속서류 미포함)만을 보유하고 있었을 뿐, 감사원의 감사 수행에 필요한 공소외 1 회사 경영 관련 자료를 구비하고 있지 않았다. 이에 방문진 이사장은 2012. 9. 27., 10. 12., 10. 26. 총 3회에 걸쳐 공소외 1 회사 대표이사인 피고인에게 공소외 1 회사 사규 및 예산 세부 내역서 등 공소외 1 회사 경영 관련 자료의 제출을 요구하였으나, 피고인으로부터 위 자료를 제출받지 못하였다. 이에 감사원은 2012. 10. 17.(제출기한: 10. 22.), 10. 23.(제출기한: 10. 26.), 10. 30.(제출기한: 11. 5.) 총 3회에 걸쳐 직접 피고인에게 별지 2) 기재와 같은 공소외 1 회사 경영 관련 자료를 제출하도록 요구하였다. 그럼에도 피고인은 정당한 사유 없이 최종 제출기한인 2012. 11. 5.까지 위 자료를 전혀 제출하지 않았다. 이로써 피고인은 감사원으로부터 방문진의 공소외 1 회사 경영에 대한 관리 및 감독의 적정 여부를 감사하기 위해 필요한 공소외 1 회사 경영 관련 자료의 제출을 요구받고도 정당한 사유 없이 자료 제출을 거부하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 2, 3, 4, 5, 6의 각 법정진술 1. 공소외 7에 대한 검찰 진술조서 1. 각 법인카드 유용의혹, 법인카드 운영 내규, □□ 가방 사진, 각 호텔별 회신자료 1. 각 카드내역 정리(엑셀파일), 신한카드, 삼성카드, BC카드 카드내역 회신자료 1. 각 수사보고[고발인 제출 카드내역 정리, 법인카드사용내역 소명자료 제출, □□ 가방 매장 탐문수사, 압수수색영장(호텔)집행 결과 보고(관련자 진술 부분 제외), 피의자 투숙호텔 임장 수사 결과 보고(관련자 진술 부분 제외), 공소외 8 차량에 대한 인천공항고속도로 이용내역 조회 결과, 피고인의 ○○○○호텔, △△△△호텔 이용 관련 이동경로 등 확인 보고, 피고인 차량 등의 인천대교 톨케이트 통과 내역 첨부, 피고인의 운전기사 공소외 9 전화문답 내용 정리 보고] 1. 감사원 고발장 1. 자료제출 요청(2012. 9. 27. 방문진 정책지원팀), 자료제출 요구에 대한 답변(2012. 10. 16. 공소외 1 회사 기획협), 자료제출 요청(2012. 10. 12. 방문진 정책지원팀), 자료제출 요구에 대한 답변(2012. 10. 16. 공소외 1 회사 기획협), 자료제출 요청(2012. 10. 26. 방문진 정책지원팀), 감사자료 제출 협조 요구(2012. 10. 17. 감사원 행정문화감사국 제2과), 감사자료 제출 협조 요구(2012. 10. 23. 감사원 행정문화감사국 제2과), 감사자료 제출 협조 요구(2012. 10. 30. 감사원 행정문화감사국 제2과), 감사자료 제출 협조 요구에 대한 회신(2012. 10. 23. 공소외 1 회사 감사실), 감사자료 제출 협조 요구(2차, 3차)에 대한 회신(2차)(2012. 11. 5. 공소외 1 회사 감사실), 공소외 1 회사 등기사항일부증명서, 이메일 접수 화면 출력물, 공소외 1 회사 정관 및 임원퇴직금 지급규정 사본, 공소외 1 회사관리지침 사본, 2013. 2. 감사결과보고서, ‘피고인 등 감사원법 위반 혐의 고발 관련 질의’ 제목의 공문(질의자료 포함), ‘피고인 등 감사원법 위반 혐의 고발 관련 질의에 대한 회신’ 제목의 공문(답변자료 포함) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상 배임의 점), 감사원법 제51조 제1항 제3호, 제50조(자료제출 요구 미준수의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인이 별다른 전과가 없고, 피고인의 전체 법인카드 사용금액에 비하여 피해금액이 상대적으로 소액인 점 등 아래 양형사유 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장의 요지 가. 업무상 배임 관련 피고인이 법인카드를 사용함에 있어서는 종전 공영방송의 사장들이 해 온 범위에서 벗어난 적이 없고 포괄적으로 업무 관련성이 인정되는 것으로 알고 있다. 나. 감사원법 위반 관련 ① 피고인에게는 감사원이 피고인에게 제출요구한 자료의 처분권이 없으므로 피고인을 제출요구의 상대방으로 지정한 것은 잘못이다. ② 감사대상기관 이외의 자에 대한 자료제출의무의 부과는 필요한 최소한의 범위에서 보충적으로 이루어져야 함에도 감사원이 피고인에게 요구한 자료는 공소외 1 회사를 직접 감사대상기관으로 하는 것과 다를 바 없는 수준의 자료이다. ③ 공소외 1 회사는 독립성을 보장받아야 하는 지상파방송사업자로서 경영상 비밀에 해당하는 자료의 제출요구를 받은 피고인이 법무법인 자문 및 위 검토결과에 기초하여 임원회의(이사회)를 거쳐 이에 불응한 것은 정당한 사유 있는 행위라고 할 것이고, 특히 감사원이 피고인에게 위와 같은 자료를 요구한 2012. 10.경에는 피고인에 대한 업무상 배임 혐의에 관하여 수사가 진행 중이었는바, 피고인에게 대표이사 법인카드 관련 자료의 제출을 요구하는 것은 피고인에게 형사상 불리한 진술을 형사처벌을 통하여 강제하는 것으로서 헌법 제12조 제2항후단의 진술거부권을 침해하는 것이므로 대표이사 법인카드 관련 자료의 제출요구에 불응한 행위는 정당한 사유 있는 행위에 해당한다. 2. 판단 가. 업무상 배임 관련 주장에 대한 판단 (1) 관련 판례 주식회사의 임원이 공적 업무수행을 위하여서만 사용이 가능한 법인카드를 개인 용도로 계속적, 반복적으로 사용한 경우 특별한 사정이 없는 한 임원에게는 임무위배의 인식과 그로 인하여 자신이 이익을 취득하고 주식회사에 손해를 가한다는 인식이 있었다고 볼 수 있으므로, 이러한 행위는 업무상배임죄를 구성한다( 대법원 2014. 2. 21. 선고 2011도8870 판결참조). (2) 호텔 숙박과 관련된 업무상배임죄의 성립 여부에 관한 판단 (가) 인정 사실 앞서 거시한 증거들에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. 1) 피고인은 2010. 3. 14.경부터 2012. 2. 5.경까지 총 26회에 걸쳐 주말 또는 명절연휴에 ‘공소외 10’ 또는 ‘공소외 11’이라는 가명을 사용하여 호텔에 투숙하면서 등록카드에 공소외 8이 사용하는 휴대전화번호(번호 1 생략)나 공소외 12로부터 제공받은 차명 휴대전화번호(번호 2 생략) 및 자신이 거주한 사실이 없는 허위의 주소를 기재하기도 하였다. 2) 피고인은 낮 시간대에 다른 업무를 보다가 주로 늦은 저녁 또는 심야 시간에 호텔 체크인을 하면서 조식 2인을 포함하여 결제를 하거나 호텔 내 식당에서 2인분에 해당하는 음식이나 음료 및 주류를 주문하기도 하였다. 3) 피고인은 공소외 1 회사 대표이사에 취임하면서 업무를 위하여 서울 중구 만리동 소재 오피스텔을 임차하였으나 주로 호텔에서 생활하였고, 자신의 근무지인 서울 영등포구 여의도동 및 주거지인 서울 서초구 반포동과 상당히 거리가 먼 인천 중구 운서동 및 인천 연수구 송도동에 있는 호텔까지 직접 운전하여 투숙하기도 하였다. 4) 피고인이 본명을 사용하여 투숙한 경우에는 자신의 처인 공소외 13과 동행하여 숙박하면서 법인카드를 사용하여 호텔 내 식당에서 식사를 하기도 하였다. 5) 한편 피고인이 이 사건과 관련하여 작성한 등록카드에는 투숙인원이 모두 2명으로 기재되어 있는바, 피고인이 투숙한 위 호텔들의 일반적인 전화를 통한 객실예약의 경우 고객이 먼저 호텔로 전화하면 성명을 물어 보고 호텔에 방문한 적이 있는지를 확인한 후 방문한 적이 있다고 하면 방문기록을 찾아서 숙박일자와 숙박가격을 고객에게 인지시키고 고객이 원하는 특별한 서비스가 있는지 확인한 다음 그 절차에 따라서 시스템에 입력시켜 놓고, 처음 온 고객이라면 인적사항(이름, 전화번호, 주소), 투숙일자, 가격을 고객과 이야기한 다음에 예약하는 절차를 거치는데, 이때 투숙인원수를 예약 당시에 확인하고 그 내용을 전산에 입력하며, 고객이 직접 호텔을 방문했을 경우에도 마찬가지의 절차를 거친다. 또한 예약한 사람과 실제 숙박하는 사람이 다른 경우에는 예약을 한 본인에게 확인하는데, 결국 등록카드에 기재되는 사람이 실제 투숙하는 사람이 되고 예약 시와 별도로 체크인 시에도 인원수를 다시 고객에게 물어보아 확인하는 절차를 거친다. (나) 판단 피고인은 위와 같은 호텔 투숙 목적 및 경위와 관련하여 모두 ‘업무 관련 숙박, 식사’라고 소명하였으나, 위 인정 사실 및 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인의 위 소명 내용은 그대로 믿기 어렵다. ① 피고인은 ‘지방 공소외 1 회사 광역화 등 업무추진과 관련하여 주로 지방 출장 중 호텔 등에 예약을 할 때 가명(공소외 10)을 사용하곤 하였다’는 취지로 소명하였으나, 피고인이 투숙한 것으로 확인된 호텔 객실 사용내역은 총 39회이고 그중 가명 사용 횟수는 총 34회이며, 처와 함께 투숙하는 등 이례적인 경우를 제외하고 대부분 ‘공소외 10’이라는 가명을 사용하여 투숙(공소외 10 33회, 공소외 11 1회)하였고, 그중 지방 소재 호텔에서 가명 사용된 사례는 6곳, 6회이며, 나머지는 모두 서울 및 수도권 소재 호텔에서 사용된 것으로 확인되었고, 공소외 10 이외에 ‘공소외 11’이라는 다른 가명을 사용한 사례도 있어 피고인의 소명 내용은 사실과 다르다. ② 피고인은 행사관계자 또는 주요인사 등이 묵을 호텔을 대신 결제해 주었다는 취지로 주장하기도 하나, 위와 같은 경우라면 자신의 수행비서를 시켜 대신 결제하게 하면 될 것임에도 굳이 가명을 사용하여 자신이 직접 예약을 하거나 예약자뿐만 아니라 등록카드상의 숙박자에도 피고인의 이름을 기재할 필요가 없어 보인다. 또한 피고인이 직접 호텔 숙박비를 대신 결제하고, 식사를 대접할 정도로 중요한 인물이라면서도 위와 같은 인사들의 이름 및 소속도 제대로 밝히지 못하고, 대부분 자신의 일정을 모두 소화한 이후인 늦은 밤 시간대에 위와 같은 중요한 인사들을 만난 이유를 제대로 설명하지 못하고 있다. 여기에다가 위와 같이 공적인 용무라면 자신도 위 호텔에 투숙하면서 위와 같은 인사들을 접대하는 것이 통상적임에도 자신은 근처 모텔에서 투숙하였다고 주장하는 것도 경험칙에 반한다. ③ 피고인은 또한 노조가 회사 출근을 저지할 경우 호텔에서 숙박하며 업무를 처리하기도 했다고 주장하나, 노조의 사장출근 저지 기간은 2010. 2. 25.경부터 2010. 3. 26.경까지 약 한 달 정도에 불과하여 나머지 기간 호텔에 투숙한 경위에 대한 설명으로는 설득력이 떨어진다. ④ 또한 주말 및 휴일에도 호텔에서 업무처리를 하기 위해 호텔을 이용했다는 주장과 관련해서는, 기존 공소외 1 회사 사장이 호텔에서 근무하던 관행이 있다고 보이지 않는 점, 이용하는 장소가 수시로 바뀌고, 투숙인원은 대부분 2명인 점, 서울에 있는 호텔을 놔두고 굳이 거리가 먼 인천 소재 호텔까지 직접 운전하여 가 투숙할 필요가 없어 보이는 점, 체크인은 주로 늦은 저녁 또는 심야 시간대에 이루어지는 점, 체크인 이후에도 룸서비스 등을 이용하여 야간 음주 또는 식사(약 2인분 이상)를 하는 경우가 잦은 점, 피고인은 주로 주말 및 공휴일에 호텔에 투숙하면서 뉴스, YTN, 연속극 등을 모니터링하고 프로그램을 구상한다고 하나 단순히 모니터링을 위해서라면 자택이나 피고인이 별도로 마련한 오피스텔에서도 가능할 것으로 보이고, 집에서 일하지 않는 것을 원칙으로 한다고 주장하면서도 자신의 처 및 딸과 호텔에 투숙하면서 업무를 보았다는 설명도 앞뒤가 맞지 않는 점, 체크인, 체크아웃 전후 호텔 내 고급식당 결제내역이 빈번한 점 등 여러 정황상 피고인이 업무처리를 하기 위해서 호텔에 투숙하였다고 보기도 어렵다. ⑤ 특히 피고인은 투숙 당시 가명을 사용하고 허위의 인적사항을 이용하거나 공소외 8 또는 제3자 명의의 휴대전화번호를 기재하는 등 공적인 업무를 위해 호텔에 투숙하였다고 보기 어려운 행동들을 보이고 있다. ⑥ 여기에 덧붙여 피고인이 2010. 9. 21. 및 2011. 2. 3. ○○○○호텔, 2011. 7. 29., 2011. 9. 16., 2011. 12. 30. 및 2012. 2. 4. △△△△호텔에 투숙할 당시 공소외 8이 자신의 차량을 운행하지 않은 것으로 보임에도 피고인의 동선과 공소외 8의 동선이 거의 일치하는 점도 피고인 진술의 신빙성을 의심스럽게 한다. (다) 소결론 그렇다면 피고인이 제출한 증거들만으로는 피고인이 업무상 호텔에 숙박하거나 행사관계자 또는 주요인사들의 숙박비를 대신 결제하기 위해 법인카드를 사용한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. (3) 고가 가방/귀금속 구매와 관련된 업무상배임죄의 성립 여부에 관한 판단 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고인이 법인카드를 사용하여 2011. 5. 29. 및 2012. 1. 3. 서울 강남구 청담동 소재 공소외 14 주식회사에서 각 760,000원 및 1,052,000원 상당의 □□ 캐리어가방 각 1개, 2011. 6. 24. 서울 영등포구 영등포4가 소재 클로체에서 1,190,000원 상당의 귀금속을 구입한 사실이 인정된다. 피고인은 이에 대하여 공소외 15, 16, 17 등에게 귀금속이나 명품가방을 구입하여 선물한 것이라는 취지로 주장한다. 그러므로 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 시청률이 높은 드라마에 출연한 배우 등에 대한 격려 차원에서 부피가 큰 캐리어가방을 선물한다는 것도 이례적인데, 이러한 공적 업무를 수행함에 있어 수행비서가 아닌 피고인이 직접 선물할 물품을 구입한다는 것은 회사의 규모, 피고인의 직위 등에 비추어 매우 이례적인 것으로 보이는 점, ② 피고인이 방송국의 사장으로서 자신의 법인카드를 사용하여 배우들에게 선물을 하는 것 자체가 문제 될 것은 없으나 예능국 등 담당부서를 통해 예산을 확보하여 선물을 하는 것이 더 통상적인 방법일 것인 점, ③ 피고인이 배우 등에게 선물하였다고 주장하면서도 이와 관련된 아무런 소명자료를 제출하지 못하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 법인카드로 업무상 위와 같이 가방 및 귀금속 등을 구입하였다는 주장은 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 피고인의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 나. 감사원법 위반 관련 주장에 대한 판단 (1) 인정 사실 앞서 거시한 증거들에 의하면, 다음 각 사실이 인정된다. (가) 감사원에서는 2012. 9. 6. 「국회법」 제127조의2의 규정에 따른 국회의 ‘방송문화진흥회의 방송사업자에 대한 경영관리 및 감독실태에 대한 감사’ 요구에 따라 2012. 10. 10.부터 같은 해 11. 7.까지 「감사원법」 제23조 제7호및 제24조등의 규정에 따른 감사원의 감사대상인 방문진을 대상으로 감사를 실시하였다. (나) 방문진은 「방송문화진흥회법」 제5조및 「상법」 제382조등의 규정에 따라 공소외 1 회사의 최대주주로서 공소외 1 회사의 경영에 대한 전반적인 관리·감독 업무를 하고 있고, 방문진의 공소외 1 회사 경영에 대한 관리·감독 범위에는「상법」의 규정에 의한 이사·감사의 선임 및 해임권, 회계장부 열람권 등 외에 공소외 1 회사의 임원이나 감사로부터 결산승인 보고 및 감사결과 등을 정기적으로 보고받고, 보고받은 내용이 사실에 근거해 작성된 것인지를 확인하는 것이 포함된다. (다) 감사원에서 국회가 요구한 방문진의 공소외 1 회사 경영에 대한 관리·감독의 적정 여부를 판단하기 위해서는 공소외 1 회사의 사규와 예·결산 등 경영 관련 자료를 검토하는 것이 필수적인데, 방문진에서는 감사 수행에 필요한 공소외 1 회사의 경영 관련 자료를 제대로 구비하고 있지 않았고, 이에 방문진 이사장은 피고인에게 공소외 1 회사 사규 및 예산 세부 내역서, 결산서, 법인카드 특별감사 관련 감사철 등의 자료를 제출하도록 2012. 9. 27., 같은 해 10. 12. 및 같은 달 26일 3회에 걸쳐 공문으로 요구하였다. (라) 그러나 피고인은 제출기한(1차: 2012. 10. 4., 2차: 2012. 10. 16., 3차: 2012. 10. 30.)까지 자료를 제출하지 않았다. 이에 감사원에서는 「감사원법」 제50조에 따라 피고인에게 3차례에 걸쳐 공문을 통해 자료제출을 요구하였으나 피고인은 이에 따르지 아니하였다. (마) 한편 이 사건과 관련된「감사원법」규정은 다음과 같다. 제50조 (감사대상 기관 외의 자에 대한 협조 요구) ① 감사원은 필요한 경우에는 이 법에 따른 감사대상 기관 외의 자에 대하여 자료를 제출하거나 출석하여 답변할 것을 요구할 수 있다. ② 제1항의 요구는 감사에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. ③ 제1항의 요구를 받은 자는 정당한 사유가 없으면 그 요구에 따라야 한다. 제51조 (벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제27조 제2항 및 제50조에 따른 정보 또는 자료의 제출이나 출석하여 답변할 것을 요구받고도 정당한 사유 없이 이에 따르지 아니한 자 (2) 피고인이 자료제출 요구 상대방이 아니라는 주장에 대한 판단 살피건대, 감사원이 제출을 요구한 자료를 보관, 처분할 권한은 공소외 1 회사에 있다고 할 것이나, 공소외 1 회사 정관상 ‘대표이사는 회사를 대표하고 회사의 모든 업무를 총괄한다'고 되어 있으며, 법인은 그 기관인 자연인을 통하여 행위를 하게 되는 것이기 때문에, 자연인이 법인의 기관으로서 범죄행위를 한 경우에도 행위자인 자연인이 그 범죄행위에 대한 형사책임을 지는 것이고, 다만 법률이 그 목적을 달성하기 위하여 특별히 규정하고 있는 경우에만 그 행위자를 벌하는 외에 법률효과가 귀속되는 법인에 대하여도 벌금형을 과할 수 있을 뿐이다( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도1483 판결등 참조). 따라서 감사원이 총괄적인 업무 권한을 갖는 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인에게 자료제출 요구를 한 것은 정당하다고 할 것이므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. (3) 필요 최소한의 범위를 초과하였는지 여부에 관한 판단 살피건대, 앞서 거시한 증거들에 의하면, 방문진에서 공소외 1 회사의 결산에 대한 승인업무를 할 때에는 공소외 1 회사의 예산안과 실제 예산 집행 실적 등을 비교하여 예산 집행의 적정성을 확인하고, 결산 세부내역 등의 검토를 통해 특이사항이 있을 경우 사실관계를 확인하여 원인 및 책임소재를 규명하는 등 결산심의를 충실히 한 후 승인을 하여야 하고, 공소외 1 회사 임원의 성과급 등을 결정할 때에는 공소외 1 회사 임원의 평가결과 및 과거의 성과급 지급내역 등을 고려하여 적정한 수준으로 성과급 등을 결정하여야 하며, 공소외 1 회사 중요자산의 취득이나 처분 등에 관한 사항은 이사회에서 심의·의결하고, 공소외 1 회사의 추경 등 예산 관련 사항은 방문진 이사회의 협의를 거쳐 시행하도록 정관 및 ‘공소외 1 회사 관리지침’ 등에 규정되어 있음에도 방문진에서는 이와 관련된 자료를 전혀 구비하고 있지 않은 사실, 특히 2012. 7. 25. 2012년 정기 14차 이사회에서는 공소외 1 회사 감사업무 보고 시 ‘사장 법인카드 사용 관련 특별감사 결과’ 보고 등을 받았는데, 공소외 1 회사 감사는 위 자체감사결과보고서에 구체적인 사용처 및 직무 관련성 여부를 밝히지 않은 채 방문진에 보고하였고, 방문진 이사회에서는 이에 대한 추가증빙을 요구하였는데도 제출하지 않아 부실감사 의혹 및 공소외 1 회사 대표이사의 법인카드 부당사용 논란이 지속되고 있던 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 감사원이 위와 같이 방문진의 공소외 1 회사의 결산승인, 상법상 주주권한 행사, 공소외 1 회사 정관상 권한 행사, 공소외 1 회사 예산 집행, 공소외 1 회사 현안사항 처리의 각 적정성 여부 등을 판단하기 위해서는 위와 같이 감사원이 제출을 요구한 자료가 필요하다고 보이고, 결국 위와 같은 자료가 제출되지 아니하여 감사원의 방문진에 대한 감사가 제대로 이루어지지 않은 점에 비추어 보면 위와 같이 자료제출 요구의 범위가 필요한 최소한도를 넘었다고 보이지도 않는다. 가사 피고인이 감사원이 제출 요구한 자료의 범위가 필요한 최소한도를 넘었다고 생각된다 하더라도 제출할 수 있는 자료의 범위에 대하여 감사원에 의견을 제시하는 등 자료제출과 관련된 협의를 할 수 있었음에도 이와 같은 노력을 기울이지 않은 점에 비추어 보더라도 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. (4) 정당한 사유의 존부에 대한 판단 살피건대, 공소외 1 회사가 비록 상법상 주식회사에 해당하나 방송사업자로서의 독립성 못지않게 공영방송으로서의 공정성 및 투명한 경영 또한 중요한 사항이라고 할 것이고, 국회의 감사원에 대한 감사요구에 따라 이루어진 방문진에 대한 감사를 위해 감사원법 제50조 제1항에 따라 감사원이 자료제출 요구를 한 경우에는 경영상의 비밀이라는 이유로 이를 거부할 수 없고, 위와 같이 관련법에 따라 적법하게 이루어진 자료제출의무가 이사회의 의결사항이라고 볼 근거도 없으므로 법무법인의 자문을 거쳐 이사회의 의결을 거쳤다는 사정이 감사원의 자료제출 요구를 거부할 만한 정당한 사유라고 보기도 어렵다. 또한 비록 감사원의 자료제출 요구 당시 피고인에 대한 업무상 배임 혐의에 관하여 수사가 진행 중이었다고 하더라도 대표이사 법인카드 관련 자료제출 요구는 이미 사용된 대표이사 법인카드의 사용내역을 밝히고, 구체적인 사용처에 대한 소명자료 등을 제출함으로써 오히려 피고인에게 변명의 기회를 제공한다고 볼 여지도 있고, 피고인은 당초 자료제출 의무자인 공소외 1 회사의 대표이사의 지위에서 자료를 제출할 의무를 부담할 뿐이어서 감사원의 이러한 자료제출 요구가 피고인에게 형사상 불리한 진술을 강제하는 결과가 된다고 볼 수는 없다. 따라서 이러한 사정 역시 피고인이 감사원의 자료제출 요구를 거부할 만한 정당한 사유로 볼 수는 없으므로 피고인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 【양형의 이유】 피고인은 공영방송인 공소외 1 회사의 수장으로서 자신의 처신이 곧 회사의 이미지를 좌우하고 공영방송으로서의 공정성과 투명성을 담보하는 중요한 직위에 있으므로 혹시라도 의심을 받을 수 있는 행동을 하지는 않는지 끊임없이 자신을 성찰하는 자세는 공인으로서 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 그럼에도 피고인은 오히려 공적인 업무와 관련해서만 사용해야 할 회사의 법인카드를 주말 및 휴일 등에 호텔 투숙, 고가 가방 및 귀금속의 구입 등 개인적인 용도로 사용하고서도 이를 진심으로 반성하기는커녕 계속해서 마치 ‘내가 법인카드를 사용하는 것은 모두 업무와 관련이 있다’는 식의 포괄적인 업무 관련성을 주장하면서 범행을 부인하고 있는 점, 피고인이 정당한 사유도 없이 법이 정한 절차에 따른 감사원의 적법한 자료제출 요구를 따르지 않음으로써 방문진의 공소외 1 회사에 대한 관리·감독이 제대로 이루어지고 있는지 여부에 대한 감사를 수행하는 데 큰 차질을 빚은 점, 전적으로 피고인만의 책임은 아니라 하더라도 피고인의 법인카드 부당사용 의혹 등으로 피고인의 재임기간 내내 공소외 1 회사 내부의 갈등이 심화되고 이로써 공영방송으로서 공소외 1 회사의 위상이 크게 흔들리게 되었다는 점 등에서 피고인의 이와 같은 행위는 비난받아 마땅하고 엄격한 법적 책임 또한 피할 수 없다고 할 것이다. 다만 피고인에게는 별다른 전과가 없고, 피고인이 사용한 전체 법인카드 사용액수에 비하여 업무상 배임으로 기소된 피해액수가 상대적으로 소액인 점, 피고인의 나이, 성행 및 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등 변론에 나타난 제반 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [별 지 1] 범죄일람표: 생략] [[별 지 2] 생략] 판사 신중권

특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(뇌물)·뇌물공여

2012노3384

2013-04-26

서울고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 알선뇌물수수죄에서 알선의사가 명시적으로 표시되어야 하는지 여부(소극)와 알선할 사항이 금품수수 당시 실제로 존재하여야 하는지 여부(소극) 및 금품수수 당시 이러한 알선의사가 있었는지 판단하는 기준 [2] 경찰공무원인 피고인 갑이 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 피고인 을로부터 금품·향응을 받아 뇌물을 수수하고, 피고인 을은 뇌물을 공여하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인 갑은 경찰 고위간부로서 피고인 을에게 장래 발생할 수 있는 형사사건에 대하여 그 지위를 이용하여 법률상·사실상 영향력을 행사해서 알선하여 주겠다는 의사를 암묵적으로 교환하고 금품을 수수하거나 향응을 접대받은 것이어서 알선뇌물수수죄가 성립하고, 피고인 을의 뇌물공여죄도 인정된다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제132조의 알선뇌물수수죄에서 뇌물수수의 명목이 알선과 관련된 것인지 여부는 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선하겠다는 의사를 명시적으로 표시하는 경우뿐만 아니라 묵시적으로 표시하거나 암묵적으로 상대방과 그 의사를 교환하여도 가능하고, 뇌물수수의 명목이 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타난다면 알선할 사항이 금품수수 당시 실제로 존재하여야 하는 것이 아니라 장래에 발생할 것으로 예상되는 사항도 가능하며, 장래 발생 가능한 사항의 알선에 관하여는 반드시 구체적으로 그 사항이 미리 특정되어 있을 필요도 없다. 그리고 금품수수 당시 이러한 알선의 의사가 있었는지 여부는 금품을 수수한 공무원의 지위 또는 직책, 그에 따른 법률상·사실상 영향력의 범위, 금품을 교부한 상대방과의 관계, 수수한 금액의 크기, 수수 횟수 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 수수 당시에 알선의사가 있었다면 금품을 수수한 후에 실제 알선행위에 나아가지 않았더라도 알선뇌물수수죄의 성립에는 영향이 없다. [2] 경찰공무원인 피고인 갑이 피고인 을에게 ‘사업을 하다가 어려운 일이 생겨서 경찰, 국정원 등 수사기관의 조사를 받는 등의 일이 생기면 도울 테니, 경제적인 면에서 나를 도우라’는 취지로 말하여 피고인 을로부터 장기간에 걸쳐 금품과 향응을 제공받음으로써 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하고, 피고인 을은 이를 공여하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인 갑은 경찰조직 내에서 총경, 경무관을 역임한 고위간부로서 장래에 피고인 을에게 발생할 형사사건 등을 담당할 경찰관에게 법률상·사실상의 영향력을 행사할 수 있는 높은 지위에 있었던 점, 피고인 갑은 피고인 을을 처음 소개받은 자리에서 ‘서로 돕고 살자’는 취지의 말을 하였고, 두 번째 만남에서 ‘경무관 승진에 돈이 필요하다’는 말을 하여 피고인 을에게 금품을 사실상 요구한 점, 피고인 갑은 피고인 을로부터 거액의 현금을 처음 수수할 때에도 아무런 거리낌이나 망설임이 없었고, 수수한 돈의 액수가 기대에 미치지 못하자 피고인 을에게 이를 책망하는 말을 하였으며, 그 후에도 법인카드와 승진축하금 등을 교부받고 수회에 걸쳐 향응을 접대받았던 점 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인 갑은 피고인 을에게 장래 발생할 수 있는 경찰 등 수사기관에서 조사하거나 취급하는 형사사건에 대하여 그 지위를 이용하여 법률상·사실상 영향력을 행사해서 알선하여 주겠다는 의사를 암묵적으로 교환하고 금품을 수수하거나 향응을 접대받은 것이어서 알선뇌물수수죄가 성립하고, 피고인 을의 뇌물공여죄도 인정된다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제132조 [2]헌법 제13조 제1항,형법 제1조 제1항,제132조,제133조 제1항,구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호,제2항

【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 검사 【검사】 김종오 외 1인 【변호인】 법무법인(유한) 태평양 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 10. 5. 선고 2012고합459 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 1. 피고인 1 피고인을 징역 2년 6월 및 벌금 15,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 41,886,371원을 추징한다. 피고인에 대하여 위 벌금 및 추징액에 상당한 금액의 가납을 명한다. 2. 피고인 2 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 가. 피고인 1에 대하여 피고인 1이 피고인 2로부터 수수한 금품과 향응의 액수, 피고인들 사이의 대화 내용과 직업 및 신분관계, 피고인 2의 금품교부 의도 등을 종합하면, 피고인 1은 적어도 알선뇌물수수의 미필적 고의하에 금품을 수수하고, 피고인 2는 뇌물공여의 확정적 고의로 뇌물을 공여한 것으로 인정할 수 있는데도 원심이 피고인 1에 대해서 무죄를 선고한 것은 사실을 오인한 것으로서 위법하다. 나. 피고인 2에 대하여 피고인 1의 범의에 대한 입증이 부족하더라도 자신의 범의를 자백한 피고인 2에 대해서 무죄를 선고한 것은 법리를 오해한 것으로서 위법하다. 2. 판단 가. 공소장의 변경 검사는 당심에 이르러 피고인들에 대한 공소사실 중 제1항 4행의 “‘우리 의형제를 맺고 앞으로도 서로 돕고 살자. 너가 사업을 하다가 어려운 일이 생겨서 조사를 받는 등의 일이 생기면 내가 도울 테니, 너는 경제적인 면에서 나를 도와라’라는 취지로 말하고” 부분을, “‘우리 의형제를 맺고 앞으로 서로 돕고 살자. 네가 사업을 하다가 어려운 일이 생겨서 경찰, 국정원 등 주1)수사기관의조사를 받는 등의 일이 생기면 내가 도울 테니, 너는 경제적인 면에서 나를 도와라’라는 취지로 말하고”로 변경하고 이를 주위적 공소사실로 유지하면서, 피고인 1에 대하여는 형법 제129조 제1항에 기한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점을, 피고인 2에 대하여는 형법 제133조, 제129조 제1항에 따른 뇌물공여의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다. 그런데 변경된 주위적 공소사실은 변경 전 공소사실과 비교하여 피고인의 대화 내용 중 일부를 보충하고 구체화한 것일 주2)뿐이어서검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 변경된 주위적 공소사실에도 그대로 적용되어 이 법원의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다. 나. 주위적 공소사실의 요지 1) 피고인 1 피고인 1은 1985년경 경찰대학교를 1기로 졸업하여 경위로 임용된 후, 2001. 7.경 경찰청 공보담당관(총경), 2002. 1.경 인천지방경찰청 감사담당관, 2002. 11.경 경찰대학 교무과장, 2003. 7.경 경기지방경찰청 남양주경찰서장, 2004년경 서울지방경찰청 제2기동대장, 2005. 7.경 서울지방경찰청 영등포경찰서장, 2006. 6.경 서울지방경찰청 보안1과장, 2008. 3.경 경찰청 대변인실 홍보담당관, 2009. 3. 14. 울산지방경찰청 차장(경무관) 등의 보직을 거쳐, 2009. 8. 11.부터 주 중국 대사관 참사관 겸 영사로 재직하고 있는 사람이다. 피고인 1은 2006. 11. 10.경 서울 강남구 역삼동에 있는 ○○○○호텔 일식당에서 친구 공소외 1의 소개로 전자부품제조업체를 운영하는 피고인 2를 만나 함께 식사한 후, 이어서 서울 강남구 신사동에 있는 △△△ 룸살롱으로 자리를 옮겨 함께 술을 마시면서 피고인 2에게 ‘우리 의형제를 맺고 앞으로 서로 돕고 살자. 너가 사업을 하다가 어려운 일이 생겨서 경찰, 국정원 등 수사기관의 조사를 받는 등의 일이 생기면 내가 도울 테니, 너는 경제적인 면에서 나를 도와라’라는 취지로 말하고, 2006. 11. 17.경 ○○○○호텔 일식당에서 다시 피고인 2를 만나서 같은 취지의 대화를 나누면서 ‘경무관으로 승진하려면 내외부에 인사를 해야 하는데, 최소한 2억 정도가 필요하다’는 취지로 말하였다. 피고인 1은 위와 같은 말에 호응한 피고인 2로부터 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 2006. 11. 10.경부터 2011. 11. 4.경까지 사이에 총 9회에 걸쳐 합계 2,693,690원 상당의 향응을 제공받고, 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 2006. 11. 하순경부터 2009. 3. 중순경까지 사이에 총 4회에 걸쳐 합계 26,000,000원의 현금을 교부받았다. 피고인 1은 또한 2006. 12. 13.경 피고인 2가 제공하는 법인카드를 넘겨받아 범죄일람표(3) 기재와 같이 2006. 12. 13.경부터 2007. 6. 24.경까지 사이에 총 61회에 걸쳐 합계 13,192,681원 상당을 사용하였다. 이로써 피고인 1은 현직 총경 및 경무관으로서의 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 합계 41,886,371원 상당의 뇌물을 수수하였다. 2) 피고인 2 피고인 2는 위와 같이 피고인 1에게 2006. 11. 10.경부터 2011. 11. 4.경까지 사이에 합계 41,886,371원 상당의 뇌물을 공여하였다. 다. 원심의 판단 원심은 이 사건 변경 전 공소사실로 기재된 내용만으로는 다른 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관한 것이 특정되지 않고, 조사받는 일이 어떠한 조사인지 특정된 바 없는 점에 비추어 다른 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관한 대가로서 금품 등이 수수되었다고 인정할 수 없다고 판단하였다. 나아가 피고인 2가 연루된 사건[공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 비자금 조성에 관한 문제, 2007. 2.경 피고인 2가 근무했던 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)에 대한 국가정보원의 점검사건(이하 ‘국정원 점검사건’이라 한다), 2008. 12.경 피고인 2가 공소외 3 회사에 의하여 화성동부경찰서에 고소당한 사건(이하 ‘화성동부경찰서 고소사건’이라 한다), 2011년경 피고인 2가 영업비밀 침해를 이유로 공소외 4를 고소한 사건(이하 ‘영업비밀 침해 고소사건’이라 한다)]에 관한 알선의 대가로서 금품 등이 수수되었는지에 대하여 살펴보아도, ① 피고인 1이 피고인 2로부터 금품과 향응을 제공받으면서 단 한 차례도 사건에 관한 부탁을 들은 바 없다고 진술한 점, ② 피고인 2도 피고인 1에게 실제로 금품과 향응을 제공하면서 구체적인 사건 청탁 등을 하거나, 피고인 1로부터 ‘네가 사업을 하다가 어려운 일이 생겨 수사기관의 조사를 받는 일이 생기면 내가 돕겠다’, ‘나는 사건을 봐 줄 테니 너는 돈을 달라’는 식의 이야기는 들은 바 없다고 진술한 점, ③ 피고인 1이 공소외 2 회사의 비자금 조성에 따른 문제를 알 수 없었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인 2가 피고인 1을 소개받을 당시에 도움을 받고자 하는 사건이나 그 사건이 어느 기관 공무원의 사무에 속하는 것인지 전혀 특정되지 않은 상태로 보이는 점, ⑤ 피고인들이 여러 사람과 함께 처음 만나 교분을 나눈 자리의 성격이 강하였다고 보이고, 그로부터 1주일 후 둘이 다시 만났어도, 이때 역시 두 사람이 구체적인 사건에 대한 이야기를 하거나, 조사를 받을 경우 도와달라는 등의 이야기를 하는 것이 오히려 이례적이었을 것으로 보이는 점, ⑥ 피고인 2가 나중에 구체적인 문제가 생기면 막연히 도움을 받을 수 있을 것으로 기대하고 피고인 1의 안면을 익혀두자는 생각에서 금품과 향응을 제공한 것으로 보이는 점, ⑦ 2007. 2.경 공소외 3 회사에 대한 국정원 점검사건은 그 자체로 보아, 피고인 1이 경찰공무원의 지위에서 법률상·사실상 영향을 미칠 수 있는 관계에 있는 다른 공무원이 취급하는 사무라고 보기 어렵고, 피고인 2가 피고인 1에게 금품과 향응을 제공한 것이 반드시 피고인 1의 공무원으로서의 지위를 이용한 다른 공무원의 직무에 속한 사항에 관한 것이었다고 단정할 수 없는 점, ⑧ 화성동부경찰서 고소사건과 영업비밀 침해 고소사건은 피고인 2가 내심으로 도움을 받을 수 있을 것이라고 기대하였던 공소외 2 회사의 비자금 조성에 관한 문제와 전혀 다른 사건이고, 이 사건으로 피고인 2가 피고인 1에게 부탁을 하거나 피고인 1이 알선을 하였다는 증거도 없는 점에 비추어, 결국 피고인 2가 피고인 1로부터 ‘도움을 받을 수 있을 것이라는 막연한 기대감’으로 금품을 제공한 것에 가까운 것으로 판단하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하였다. 라. 피고인 1에 대한 당심의 판단 1) 공소사실에 대하여 가) 인정 사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음 사실들이 인정된다. ① 피고인 1은 1985년경 경찰대학교를 1기로 졸업한 후 경위로 임용되어 경찰관으로 근무하여 오다가, 2001. 7.경 총경으로 승진한 후 2006. 6.경 서울지방경찰청 보안1과장으로 근무하였다. 그 후 2008. 3.경부터 경찰청 대변인실 홍보담당관으로 근무하다가, 2009. 3. 14. 경무관으로 승진하여 울산지방경찰청 차장 보직을 거쳐, 2009. 8. 11.부터 주 중국 대사관 참사관 겸 영사로 재직하였다. 주3). 한편 피고인 2는 공소외 3 회사에서 근무하던 중 2005. 10.경부터 공소외 5가 대표이사로 있는 공소외 2 회사의 부사장으로 근무하다가 2007. 8.~2007. 9.경 공소외 2 회사에서 퇴사하였고, 현재는 전자부품제조업체인 공소외 6 주식회사의 대표이사로 재직하고 있다. 주4). ② 피고인 1은 2006. 11. 10. 서울 강남구 역삼동에 있는 ○○○○호텔 2층 일식집에서 고등학교 동창인 공소외 1의 소개로 경찰대학교 후배인 강동경찰서 지능팀장인 공소외 7, 고등학교 동창인 국정원 직원 공소외 8과 함께 피고인 2를 처음 만나서 함께 식사한 후, 서울 강남구 신사동에 있는 △△△ 룸살롱으로 자리를 옮겨 함께 술을 마시면서 피고인 2에게 ‘우리 의형제를 맺고 앞으로 서로 돕고 살자’라는 취지로 말하였고, 주5),피고인 2는 당시 1차 식사비용 및 술값을 별지 범죄일람표(1) 기재 순번 1, 2와 같이 모두 지불하였다. ③ 피고인 1은 그로부터 1주일 후인 2006. 11. 17.경 ○○○○호텔 일식당에서 피고인 2를 다시 만나 식사를 하면서 ‘경무관으로 승진을 하여야 하는데 승진을 하려면 여기저기 인사를 해야 한다. 도와줬으면 좋겠다’라는 취지의 말을 하였고, 이에 피고인 2는 자신이 부사장으로 있던 공소외 2 회사의 대표이사 공소외 5에게 자금을 조성하여 달라고 부탁한 뒤 2006. 11. 하순경 운전기사인 공소외 9를 통하여 피고인 1에게 1,300만 원을 전달하였다. 주6).피고인 2는 수사기관 및 원심법정에서 돈을 보낸 날 저녁에 피고인 1과 전화를 하였는데 피고인 1로부터 ‘반도 안 되네’라는 말을 들었다고 진술하였다(이에 반하여 피고인 1은 수사기관 및 원심법정에서 피고인 2와의 전화통화 사실을 인정하면서도 대화 내용에 관하여는 “고맙다. 근데 끝이 좀 안 맞다.”라고 말하였다고 진술하였다). 주7) 주8) ④ 피고인 1은 2006. 12.경 피고인 2로부터 피고인 2의 운전기사인 공소외 9를 통하여 연말연시에 필요한 일이 있을 때 사용하라는 취지로 공소외 2 회사의 법인카드 1장을 받았고, 주9),이후 위 법인카드를 이용하여 2006. 12. 13.경부터 2007. 6. 24.경까지 61회에 걸쳐 13,192,681원을 결제하였다. 주10). ⑤ 피고인 1은 2008. 3. 24.자로 경찰청 홍보담당관으로 발령이 나서 보직을 옮기게 되자, 2008. 3.~2008. 4.경 서울 중구 순화동 ▽▽▽ 일식집에서 피고인 2로부터 영전축하금 명목으로 100만 원을 받았고, 주11),2008. 7.~2008. 8.경 서울 강남구 신사동에 있는 △△△ 룸살롱에서 언론사 기자들과 회식을 하는 자리에 피고인 2를 기자들에게 소개한 후 그 주변에 있는 □□□□호텔 주차장에서 피고인 2로부터 술값 명목으로 200만 원을 받았으며, 주12),2009. 3. 14.자로 경무관으로 승진한 직후인 2009. 3. 중순경 서울 강남구 역삼동 ◇◇◇◇ 식당 앞에서 피고인 2로부터 승진축하금 명목으로 1,000만 원을 받았다. 주13).그 외에도 피고인들은 별지 범죄일람표(1)에 기재된 일자에 서로 만나 식사를 하거나 술을 마셨는데 피고인 2가 그 비용을 지출하였다. ⑥ 피고인 2는 수사기관에서 ‘경찰대학 출신이고 경찰 고위간부인 총경쯤 되면 같은 동기생이나 후배들이 전국에 깔려 있을 것이고, 경찰에 각종 문제가 생기면 피고인 1이 이들을 통해 각종 문제를 해결할 수 있을 것이라고 생각했습니다’, ‘불법적인 영업활동과 경영상의 문제가 있었기 때문에 혹시 경찰에서 이런 문제점에 대해서 수사가 시작될 경우 총경쯤 되면 사건을 무마하도록 압력을 넣어주거나 담당자 등에게 부탁하여 사건을 축소해 줄 수도 있다고 생각합니다’, 주14),‘상식적으로 피고인 1이 저에게 아무런 도움을 줄 수 없었다면 수백만 원씩 술을 사거나 달라는 대로 돈을 줄 필요가 있었겠는지 제가 오히려 묻고 싶네요’, 주15),‘저는 벤처기업을 하고 있었으므로 아무래도 경제적인 면을 돕기로 한 것이고, 경무관님은 공직에 계셨고 돈이 많은 분은 아니므로 경무관님이 가지고 있는 능력으로써 저희에게 도움을 주시겠다는 의미로 느꼈습니다 주16)’라고 진술하였다. ⑦ 피고인 2는 2007. 3.경 국정원 직원이 자신이 근무했던 공소외 3 회사에 탐방을 나온 것이 자신의 비리와 관련된 것으로 생각하고 피고인 1에게 도움을 요청하였고, 2008. 12. 8. 공소외 3 회사로부터 반도체 및 LCD의 회로기판을 비싸게 구입하여 회사에 손해를 입혔다는 혐의로 배임으로 고소를 당하여 화성동부경찰서에서 조사를 받게 되자 피고인 1에게 도움을 요청하기도 하였다. 나) 판단 (1) 형법 제132조에서 말하는 알선뇌물수수죄는 ① 공무원의 지위를 이용하여, ② 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여, ③ 이와 대가관계 있는 금품, 향응 등을 수수하면 성립하는 것으로서, 일반 뇌물수수죄와 마찬가지로 공무원의 직무 집행에 관한 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있다. 먼저 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 이에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무의 처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 이에 해당하고, 그 사이에 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계가 있음을 요하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결참조). 다음으로 ‘다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한다’고 함은 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 뇌물을 수수하는 행위로서 반드시 알선의 상대방인 다른 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정될 필요까지는 없지만, 알선뇌물수수죄가 성립하려면 알선할 사항이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항으로서 뇌물수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 한다. 단지 상대방으로 하여금 뇌물을 수수하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 갖게 하는 정도에 불과하고, 뇌물을 수수하는 자 역시 상대방이 그러한 기대감을 가질 것이라고 짐작하면서 뇌물을 수수하였다는 정도의 사정만으로는 알선뇌물수수죄가 성립한다고 볼 수 없다. 한편 여기서 말하는 알선행위는 장래의 것이라도 무방하므로, 알선뇌물수수죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 수수할 당시 반드시 상대방에게 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재하여야 할 필요는 없다( 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3924 판결참조). 그리고 뇌물수수의 명목이 알선과 관련된 것인지 여부는 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선하겠다는 의사를 명시적으로 표시하는 경우뿐만 아니라 묵시적으로 표시하거나 암묵적으로 상대방과 그 의사를 교환하여도 가능하고, 뇌물수수의 명목이 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타난다면 알선할 사항이 금품수수 당시 실제로 존재하여야 하는 것이 아니라 장래에 발생할 것으로 예상되는 사항도 가능하며, 장래 발생 가능한 사항의 알선에 관하여는 반드시 구체적으로 그 사항이 미리 특정되어 있을 필요도 없다. 그리고 금품수수 당시 이러한 알선의 의사가 있었는지 여부는 금품을 수수한 공무원의 지위 또는 직책, 그에 따른 법률상·사실상 영향력의 범위, 금품을 교부한 상대방과의 관계, 수수한 금액의 크기, 수수 횟수 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 수수 당시에 알선의사가 있었다면 금품을 수수한 후에 실제 알선행위에 나아가지 않았다고 하더라도 알선뇌물수수죄의 성립에는 영향이 없다. (2) 이러한 법리에 비추어 살피건대, 위 인정 사실 및 증거에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 피고인 1은 경찰대학교 1기로 졸업하여 경위로 임용된 후, 2001. 7. 1. 총경으로, 2009. 3. 14. 경무관으로 승진하기까지 서울·경기·강원·경남 등 다양한 지역에서, 보안·외사·형사·경무·경비 등 다양한 직무를 담당하여 왔고, 주17),엄격한 계급체계로 이뤄진 경찰조직 내에서 상위 0.5% 이내의 계급인 총경, 0.05% 이내의 계급인 경무관을 역임한 고위간부로서 장래에 피고인 2에게 발생할 형사사건 등을 담당할 경찰관에게 어떠한 형태로든 법률상·사실상의 영향력을 행사할 수 있는 높은 지위에 있었던 점, ② 피고인 1은 피고인 2를 처음 만난 자리에서 서로 돕고 살자는 취지의 말을 하였고, 두 번째 만남에서 경무관 승진에 돈이 필요하다는 말을 하여 피고인 2에게 금품을 사실상 요구한 점, ③ 피고인 1은 피고인 2로부터 1,300만 원이나 되는 거액을 처음으로 수수함에 있어서도 아무런 거리낌이나 망설임이 없었고, 수수한 돈의 수액이 기대에 미치지 못하자 피고인 2에게 이를 책망하는 말을 하였고, 그 후에도 법인카드와 승진축하금 등을 교부받고 수회에 걸쳐 향응을 접대받았던 점, ④ 피고인 2는 피고인 1이 ‘서로 돕고 살자’라고 말하였을 때 피고인 2는 경제적인 면에서 피고인 1을 돕고, 피고인 1은 경찰공무원으로서 가지고 있는 능력으로 피고인 2에게 도움을 주겠다는 의미로 느꼈던 점, ⑤ 피고인 1이 피고인 2로부터 수수한 현금은 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 4차례에 걸쳐 합계 2,600만 원이고, 피고인 2로부터 제공받은 법인카드 사용액이 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 61회에 걸쳐 13,192,681원에 이르는 거액이며, 제공받은 향응의 수액은 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 9회에 걸쳐 합계 12,730,862원 중 피고인 1의 부담 부분 2,693,690원으로서 단순히 친분관계나 호의관계로서 주고받을 수 있는 금품으로는 너무 많은 점, ⑥ 알선뇌물수수죄와 관련하여 하급 공무원의 경우에는 알선할 사항이 자세하고 구체적으로 나타나는 사례가 많겠지만, 피고인 1과 같은 고위 공직자의 경우에는 그 법률상·사실상 영향력의 범위가 넓다는 측면에서 볼 때 알선할 사항을 미리 자세하고 구체적으로 정해 놓기 어려운 사례도 얼마든지 있을 것이므로, “장래에 피고인 2에게 발생할 형사사건 등”으로 알선할 사항을 파악한다고 하여 알선뇌물수수죄의 법리가 요구하는 “알선할 사항의 특정”에 실패한 것이라고 단정할 수는 없고, 오히려 그것이 이 사건의 특성에 더 자연스럽게 부합하는 점, ⑦ 피고인 1이 피고인 2로부터 처음 금품을 받을 당시에는 피고인 2에게 구체적인 형사사건이 발생한 상태는 아니었지만, 뇌물을 수수할 당시 반드시 알선에 의하여 해결을 도모하여야 할 현안이 존재할 필요는 없을 뿐만 아니라, 그 후 실제로 몇 건의 현안이 발생하였던 점, ⑧ 피고인 2에게 실제로 발생한 몇 건의 현안에 관하여 피고인 1이 특정 공무원을 상대로 구체적인 알선을 하였다는 증거는 기록상 나타나지 않지만, 금품을 수수한 후에 실제 알선행위에 나아가지 않았다고 하더라도 알선뇌물수수죄의 성립에는 영향이 없을 뿐만 아니라(양형사유에 불과하다), 실제로 피고인 1은 일부 현안에 관여하기도 하였던 점, ⑨ 피고인 1이 피고인 2와 교제하는 과정에서 원심이 설시하는 바와 같이 금전적인 도움을 준 것이 있기는 하지만, 피고인 1의 경우 피고인 2에게 돈을 빌려주거나 피고인 2가 돈을 빌리는 데 협조하였을 뿐인 반면, 피고인 2는 피고인 1에게 일방적으로 금품을 교부하거나 향응을 제공한 것이므로 그 의미가 같다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1은 피고인 2에게 앞으로 발생할 수 있는 경찰 등 수사기관에서 조사하거나 취급하는 형사사건에 대하여 그 지위를 이용하여 법률상·사실상 영향력을 행사해서 알선하여 주겠다는 의사를 암묵적으로 교환하고 금품을 수수하고 향응을 대접받은 것이라고 판단된다. 2) 피고인 1의 주장 및 이에 대한 판단 가) 피고인 1의 주장 요지 피고인 1이 피고인 2로부터 수차례에 걸쳐 돈을 수수한 행위는 어떠한 사건의 해결을 위한 것이 아니어서 아무런 관련성을 가지고 있지 않아 범의의 단일성이 인정되지 않으므로 형법상 알선수뢰죄의 경합범으로 의율해야 하고, 2007. 12. 개정 전 형사소송법에 의하면 형법상 알선수뢰죄의 법정형은 징역 3년 이하이며, 이 사건 공소가 2012. 4. 17.에 제기되었으므로 이 사건 공소사실 중 2007. 12. 이전 부분은 공소시효가 완성된 것이다. 나) 판단 수뢰죄에 있어서 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 것이라면 돈을 받은 일자가 상당한 기간에 걸쳐 있고, 돈을 받은 일자 사이에 상당한 기간이 끼어 있다 하더라도 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것인데( 대법원 1978. 12. 13. 선고 78도2545 판결참조), 앞서 인정한 바와 같이 피고인 1은 별지 각 범죄일람표 기재와 같이 2006. 11. 10.경 최초로 향응을 제공받은 후부터 2011. 1. 4.경 마지막으로 향응을 제공받기까지 9차례에 걸친 향응, 61차례에 걸친 법인카드 사용이 이루어졌던 점, 피고인 1은 장래 피고인 2에게 형사사건이 발생하면 그 지위를 이용하여 사건 해결에 도움을 주겠다는 단일한 범의 아래 지속적으로 금품 내지 접대를 받아 온 것으로, 피고인 1이 2009. 8. 11.경부터 중화인민공화국 대사관 참사관 겸 영사로서 중국에 체류하는 동안에도 피고인들 간의 교류가 있어 온 점까지 감안하여 볼 때, 이 사건 금품수수는 단일한 범의하에 이뤄진 동종의 범행이고 그 피해법익도 동일하므로 포괄일죄에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 소결론 따라서 원심판결이 피고인 1의 알선수뢰의 점에 관하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 항소이유 주장은 이유 있다. 마. 피고인 2에 대한 당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인 1의 알선수뢰의 점이 인정되는 것과 마찬가지로, 피고인 2가 단순히 막연한 기대감으로 금품을 공여하였다고 볼 수 없는 점, 피고인 1이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항에 관하여 법률상·사실상 영향력을 행사할 여지가 있는 점, 피고인 2가 장래에 공무원의 직무에 관한 알선을 기대하며 피고인 1에게 뇌물을 공여하였다고 진술하였던 점을 종합하여 보면, 피고인 2의 뇌물공여의 점은 넉넉히 유죄로 인정할 수 있다. 따라서 원심판결이 피고인 2에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 항소 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 위 2. 나.항 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인들의 원심 및 당심법정에서의 각 일부 진술 1. 증인 피고인 2, 공소외 7, 4, 5, 10, 9의 각 원심법정에서의 일부 진술 1. 피고인 1, 2에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 11, 12, 13에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 14, 1에 대한 각 경찰 진술조서 1. 내사보고(피내사자 피고인 1의 프로필 확인), 내사보고(피고인 1이 피고인 2의 청탁을 받고 개입한 사건검색 결과), 수사보고(관련 법인등기부등본 첨부), 내사보고(피고인 1이 사용한 법인카드 및 사용내역 확인), 내사보고(피내사자 피고인 2와 피고인 1이 처음 만난 날짜와 접대내역 확인), 내사보고(공소외 2 회사에서 피내사자 피고인 2에 지급한 급여내역 확인), 녹취서, 수사보고(피의자 피고인 1 인사기록카드 열람), 수사보고(외환카드 3100 매출전표 사본 첨부), 장비거래 기본 계약서, 합의서 및 사실확인서, 피고인 1과 피고인 2가 주고받은 이메일, 피고인의 계좌, 경찰공무원 인사기록카드, 법인등기부등본(공소외 6 주식회사), 법인등기부등본(공소외 2 회사), 공소외 15의 피고인 2에 대한 대여내역의 각 기재 1. 서울지방경찰청장이 작성한 사실조회 기재 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 형법 제132조(포괄하여) 나. 피고인 2 형법 제133조 제1항, 제132조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 벌금형 병과 피고인 1: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항[다만 벌금액 산정의 기준이 되는 수뢰액은 별지 범죄일람표(1) 기재 순번 7 내지 9, 별지 범죄일람표(2) 기재 순번 4의 합계 10,777,440원으로 주18)한다] 1. 작량감경 피고인 1: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 피고인 1에게 유리한 정상 참작) 1. 노역장 유치 피고인 1: 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 추징 피고인 1: 형법 제134조후문[추징금액: 41,886,371원(=2,693,690원 + 26,000,000원 + 13,192,681원)] 1. 가납명령 피고인 1: 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 1. 피고인 1 이 사건 범행은 피고인이 고위 경찰공무원으로서 장기간에 걸쳐 지속적으로 금품 및 접대를 받아온 것으로, 공무원으로서 청렴의무를 위반하여 공무원 직무수행의 공정성에 대한 일반인들의 신뢰를 훼손시키고 불신을 더욱 조장하였는바, 이 사건을 통하여 공무원의 수뢰행위가 만연한 공직사회에 경종을 울려 공직윤리를 확립하고, 국민의 훼손된 신뢰를 회복하기 위해 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인이 27년여 동안 경찰공무원으로서 성실하게 근무해 온 것으로 보이는 점, 피고인과 뇌물공여자 간의 두터웠던 친분관계도 어느 정도 작용한 것으로 보이는 점, 피고인이 실제 알선행위에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위와 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하여, 위와 같은 형을 정한다. 2. 피고인 2 이 사건 범행은 피고인이 경찰공무원인 피고인 1의 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 장기간에 걸쳐 적극적으로 뇌물을 공여한 것으로서, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다. 다만 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있고, 피고인 1과의 친분관계도 어느 정도 작용한 것으로 보이는 점, 피고인 1이 실제 알선행위로 나아가지 아니한 점, 동종 범행으로 처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위와 범행 후의 정황 등 기록과 이 사건 공판과정에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하여, 위와 같은 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 범죄일람표 (1), (2), (3): 생략] 판사 황병하(재판장) 유헌종 남양우 주1)공소장변경에 의하여 추가된 부분 주2)원심은 변경 전 공소사실 중 ‘너가 사업을 하다가 어려운 일이 생겨서 조사를 받는 등의 일이 생기면’이라는 부분에서 피고인 2가 관련된 몇 가지 사건을 의미하는 것이라고 선해하여 공소사실에 이러한 사건에 관한 알선의 대가로서 금품 등이 수수되었다는 취지가 포함되어 있는 것으로 보는 경우 이 점에서 알선뇌물수수죄가 성립하는지 여부에 관하여 판단하였다. 주3)증거기록 712쪽 이하 주4)공판기록 264쪽, 증거기록 제3권 3,211쪽 주5)공판기록 275, 276쪽, 공판기록 333쪽 주6)공판기록 267, 268쪽, 공판기록 335쪽 주7)증거기록 제2권 2,495쪽 주8)증거기록 제2권 2,012쪽 주9)공판기록 269, 270쪽, 공판기록 336쪽 주10)공판기록 270쪽, 증거기록 제1권 204쪽 이하 주11)공판기록 285쪽, 공판기록 339쪽 주12)공판기록 286, 287쪽, 공판기록 339쪽 주13)공판기록 286, 287쪽, 공판기록 339, 340쪽 주14)증거기록 제2권 2,492쪽 주15)증거기록 제2권 2,496쪽 주16)증거기록 제3권 4,044쪽 주17)공판기록 136쪽 주18)2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정·시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 제2조 제2항에서 “형법 제129조, 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 죄에 대하여 정한 형에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다.”라고 규정하여 뇌물수수죄 등에 대하여 종전에 없던 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는데, 헌법 제13조 제1항의 형법법규 불소급 원칙과 형법 제1조 제1항의 “범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.”는 규정에 비추어 보면, 포괄일죄인 뇌물수수 범행이 위 신설규정의 시행 전후에 걸쳐 행하여진 경우 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 규정된 벌금형 산정 기준이 되는 수뢰액은 위 규정이 신설된 2008. 12. 26. 이후에 수수한 금액으로 한정된다고 보아야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도4260 판결).

성폭력 범죄의 처벌등에 관한 특례법위반(특수강도강간등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(절도강간등)·특수강도·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·상해·부착명령

2011도9253

2011-09-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 범한 자가 같은 법 제37조, 제41조시행 전에 범죄를 범하여 공소제기되었더라도, 그 시행 당시까지 공개명령 또는 고지명령이 선고되지 아니하였다면 같은 법 제37조, 제41조에 의한 신상정보 공개명령 또는 고지명령의 대상이 되는지 여부(적극) [2] 피고인이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조, 제41조의 시행 전 특수강도강간 및 특수강도강간미수죄를 범하여 같은 법 위반으로 기소된 사안에서, 위 각 범행은 같은 법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄에 해당하므로 같은 법 부칙 제2조 제2항에 따라 신상정보 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다)은 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 제도의 시행시기를 규정하면서도 대상이 되는 범죄가 행하여진 시기에 대해서는, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 그에 관한 규정 시행 후에 범한 범죄로 한정하는 부칙 규정을 두고 있는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률과는 달리 아무런 제한을 두고 있지 아니한 점, 특례법이 성인 대상 성범죄자에 대하여 신상정보 공개명령 및 고지명령 제도를 도입한 것은 성인 대상 성범죄자 역시 재범률이 높을 뿐만 아니라 아동을 대상으로 한 성범죄도 저지르고 있으므로 성인 대상 성범죄자에 대한 신상정보 공개를 통하여 성인 대상 성범죄는 물론 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 하는 데 입법 취지가 있는 점, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도는 성범죄자에 대한 응보 목적의 형벌과 달리 성범죄의 사전예방을 위한 보안처분적 성격이 강한 점 등에 비추어 보면, 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 범한 자에 대해서는 특례법 제37조, 제41조의 시행 전에 그 범죄를 범하고 그에 대한 공소제기가 이루어졌더라도 특례법 제37조, 제41조의 시행 당시 공개명령 또는 고지명령이 선고되지 아니한 이상 특례법 제37조, 제41조에 의한 공개명령 또는 고지명령의 대상이 된다고 보아야 한다. [2] 피고인이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다) 제37조, 제41조의 규정 시행일인 2011. 4. 16. 전에 특수강도강간 및 특수강도강간미수죄를 범하여 특례법 위반으로 기소된 사안에서, 위 각 범행은 특례법 제37조, 제41조에서 정한 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄에 해당하므로, 특례법 부칙 제2조 제2항에 따라 신상정보 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 위 부칙 제2조 제2항의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항,제37조,제38조,제41조,제42조, 부칙(2010. 4. 15.) 제1조, 제2조 제2항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조, 제4조 [2]형법 제297조,제334조 제2항,제342조,성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항,제14조,제32조 제1항,제37조 제1항 제1호,제41조 제1항 제1호, 부칙(2010. 4. 15.) 제2조 제2항

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상고인】 피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사 【변호인】 변호사 김준엽 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 23. 선고 2011노1146, 2011전노138 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 피고사건에 대한 판단 가. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 이 사건 각 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 아니한다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같은 심신장애에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 검사의 상고이유에 대하여 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결등 참조). 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다) 제37조, 제38조는 신상정보의 공개명령 제도를 규정하고 있고, 같은 법 제41조, 제42조는 신상정보의 고지명령 제도를 규정하고 있으며, 그 부칙 제1조는 시행일에 관하여 “이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제32조부터 제42조까지 및 제43조 제1항· 제3항은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있고, 위 부칙 제2조 제2항은 신상정보의 공개·고지에 관한 적용례에 관하여 “ 제37조, 제38조, 제41조및 제42조는 제37조, 제38조, 제41조및 제42조의 시행 후 최초로 공개명령 또는 고지명령을 선고받은 대상자부터 적용한다.”고 규정하고 있다. 이와 같이특례법은 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 그 제도의 시행시기를 규정하면서도 그 대상이 되는 범죄가 행하여진 시기에 대해서는, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 그에 관한 규정 시행 후에 범한 범죄로 한정하는 부칙 규정을 두고 있는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률과는 달리 아무런 제한을 두고 있지 아니한 점, 특례법이 성인 대상 성범죄자에 대하여 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도를 도입한 것은 성인 대상 성범죄자 역시 재범률이 높을 뿐만 아니라 아동을 대상으로 한 성범죄도 저지르고 있으므로 성인 대상 성범죄자에 대한 신상정보를 공개함으로써 성인 대상 성범죄는 물론 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 함에 그 입법 취지가 있는 점, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도는 성범죄를 한 자에 대한 응보 목적의 형벌과 달리 성범죄의 사전예방을 위한 보안처분적 성격이 강한 점 등에 비추어 보면, 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 범한 자에 대해서는 같은 법 제37조, 제41조의 시행 전에 그 범죄를 범하고 그에 대한 공소제기가 이루어졌다고 하더라도 같은 법 제37조, 제41조의 시행 당시 공개명령 또는 고지명령이 선고되지 아니한 이상 같은 법 제37조, 제41조에 의한 공개명령 또는 고지명령의 대상이 된다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데 피고인의 공소사실 제1항 기재 각 범행은 특례법 제37조, 제41조소정의 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는 같은 법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄에 해당하므로, 같은 법 제37조, 제41조의 규정 시행일인 2011. 4. 16. 전에 같은 법 위반죄로 공소제기 되었다고 하더라도, 위 부칙 제2조 제2항에 따라 신상정보의 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 피고인의 공소사실 제1항 기재 각 범행에 대하여 신상정보의 공개명령 및 고지명령의 대상이 아니라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 위 부칙 제2조 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 공개명령 및 고지명령에 대한 부분은 파기를 면할 수 없고, 특례법 제37조, 제41조에 규정된 공개명령 및 고지명령은 등록대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 그 공개명령 및 고지명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기될 수밖에 없다. 2. 결론 그러므로 원심판결 중 피고사건 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심의 피고사건에 대한 판단이 위법하여 파기되는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 역시 파기되지 아니할 수 없으므로, 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대

대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반

2012도4390

2012-07-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=186667&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제2조 제1호본문에서 금전의 대부 등을 ‘업으로’ 한다는 것의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 피고인이 다수의 연예기획사에 투자금 명목의 자금을 융통하여 주고 투자수수료 등을 받음으로써 관할 관청에 등록하지 아니하고 대부업을 영위하였다고 하여 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’ 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 금전의 대부를 업으로 영위한 것이라는 이유로, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’ 제2조 제1호본문은 “대부업이란 금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다. 이하 ‘대부’라 한다)를 업으로 하거나 제3조에 따라 대부업의 등록을 한 자(이하 ‘대부업자’라 한다) 또는 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것을 말한다”라고 정하고 있다. 여기서 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다. [2] 피고인이 다수의 연예기획사에 투자금 명목으로 7회에 걸쳐 합계 8억 원의 자금을 융통하여 주고 투자수수료 등을 받음으로써 관할 관청에 등록하지 아니하고 대부업을 영위하였다고 하여 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’(이하 ‘대부업법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 평소 아무런 친분관계가 없던 연예기획사 관계자들을 소개받아 투자금이라는 명목으로 단기간 동안 사업자금을 융통하여 주면서 그 대가로 투자수수료 명목의 금원을 공제하여 수취하는 한편 사업의 이익이나 손실 발생 여부에 관계없이 확정수익금을 지급받기로 하고, 이를 불이행하는 경우에는 확정수익금을 포함한 미지급금 외에 이에 대한 지연손해금 및 위약금까지 가산하여 지급받기로 한 것은 명칭이나 명목 여하에 상관없이 실질적으로는 일정한 기간 금전을 이용하게 하고 그 대가로 이자를 지급받는 금전의 대부행위를 한 경우에 해당하고, 위와 같은 대부행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 사정에다가 대부업법의 입법취지를 아울러 고려하여 볼 때 이는 계속하여 반복할 의사로 이루어진 것으로서 대부업법 제2조 제1호에서 정한 바와 같이 금전의 대부를 업으로 영위한 것이라는 이유로, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 대부업법에서 정한 대부업의 해석·적용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제2조 제1호 [2]대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제2조 제1호,제3조 제1항,제8조,제11조 제1항,제19조 제1항 제1호,제2항 제3호

【참조판례】 [1]대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11068 판결,대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도1985 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2012. 3. 27. 선고 2011노1716 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 아래와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 연예기획사업은 일반적으로 그 성공 여부가 매우 유동적이어서 미리 예측하기 어렵고 흥행에 실패할 경우 투자금 내지 대여금의 회수를 담보할 물적 자본이 사실상 전혀 없어 아무런 담보 없이 금원을 투자할 경우 원본을 회수할 수 있는지 여부가 그 사업의 성공 자체에 좌우되는 위험성이 매우 높고 그 수익을 정산하는 것도 일반적으로 쉬운 것이 아니므로, 사업이 성공하는 경우에 확정된 수익률을 약정하였다는 것만으로 투자대상사업의 성공 여부에 좌우된다고 하는 투자의 핵심요소가 결여되었다고 볼 수 없다. 그런데 피고인은 그 흥행 여부가 불확실한 연예기획사업에 아무런 담보 없이 금원을 투자하면서 그 손실을 최소화하기 위하여 수수료 명목의 금원을 공제하거나 공연 등에 관한 권리를 양도받았다. 따라서 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 공소외 1 등 연예기획사업자에게 7차례에 걸쳐 합계 8억 원의 돈을 제공한 것은 연예기획사업에 대한 투자에 해당하므로 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’(이하 ‘대부업법’이라 한다) 소정의 대부업을 영위한 것으로는 볼 수 없다는 것이다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 대부업법 제2조 제1호본문은 “대부업이란 금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다. 이하 ‘대부’라 한다)를 업으로 하거나 제3조에 따라 대부업의 등록을 한 자(이하 ‘대부업자’라 한다) 또는 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것을 말한다”라고 정하고 있다. 여기서 ‘업으로’ 한다는 것은 같은 행위를 계속하여 반복하는 것을 의미하고, 여기에 해당하는지 여부는 단순히 그에 필요한 인적 또는 물적 시설을 구비하였는지 여부와는 관계없이 금전의 대부 또는 중개의 반복·계속성 여부, 영업성의 유무, 그 행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도1985 판결등 참조). 나. 원심이 인정한 사실관계 및 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인은 창업투자회사에 근무하는 공소외 2 등으로부터 마술쇼, 콘서트 등 연예인들의 공연을 제작하는 과정에서 사업자금이 급히 필요한 여러 연예기획사의 관계자들을 소개받은 후 그들과 사이에서 미리 마련하여 둔 ‘투자계약서’를 작성하고(공연내용과 일정에 따라 투자기간이나 확정수익율에 다소의 변경을 두는 것을 제외하고는 상대방에 관계없이 전체적인 내용은 거의 동일하다. 다만 공소사실의 범죄일람표 순번 6번 범행과 관련하여서는 별도로 투자계약서를 작성하지 아니하였으나, 순번 5번 범행에 관하여 작성한 투자계약서 중 아래의 확정수익률 부분만을 2%로 달리 정하고 나머지 부분은 같은 내용의 구두약정을 체결하였다), 투자금이라는 명목 아래 이 사건 공소사실의 범죄일람표 기재와 같이 7회에 걸쳐 합계 8억 원의 자금을 융통하여 주었다. (2) 위 투자계약서에 의하면, ① 피고인으로부터 자금을 제공받은 연예기획사들은 일정한 기한까지(공연일정상 최종 공연을 마친 날로부터 5~6일 후의 날짜로 정하였는데, 위 계약서 작성일로부터는 적게는 1개월에서 많게는 3개월 정도 후이다) 투자한 금액(이하 ‘투자원금’이라 한다)과 여기에 투자기간 등에 따라 적게는 4%에서 많게는 6%의 비율로 계산하여 확정한 수익금(이하 ‘확정수익금’이라 한다)을 상환하고(제4조 제2항), ② 공연 결과 손실이 발생하는 경우에도 이해관계인(자금 제공의 상대방인 연예기획사를 실질적으로 운영한 사람들로서 위 투자계약서에 그 인적사항을 특정하여 명시하고 있다)과 연대하여 투자원금 및 확정수익금을 우선하여 상환하여야 하며(제4조 제6항), ③ 만약 투자원금 및 확정수익금을 상환하지 못하였을 경우에는 상대방 및 이해관계인이 진행하는 다른 공연에 대한 권리를 양도하는 한편(제5조 제3항), ④ 투자원금과 확정수익금에 대한 정산을 완료할 때까지 미정산금과 이에 대하여 월 4%의 비율로 계산한 이자 및 위약금(미정산금의 10%)을 지급하기로 약정하였다(제6조 제1항). (3) 피고인은 위와 같이 투자금 명목의 자금을 제공하기에 앞서서 입장권의 판매 현황 및 판매수입금을 확인하고 연예기획사로부터 공연 입장권의 판매대행업체에 대한 판매수입금지급채권을 양도받아 판매대행업체로 하여금 피고인이 지정한 계좌로 공연 입장권의 판매수입금을 입금하도록 함으로써 그 판매수입금에서 투자원금 및 확정수익금을 사실상 우선하여 지급받을 수 있는 조치를 취하여 두었다. (4) 또한 피고인은 실제로 자금을 지급함에 있어서는 투자수수료라는 명목으로 투자원금에서 일정한 비율에 의하여 계산한 금액(공소장 기재 범죄일람표 중 ‘선이자’ 란에 기재된 금액을 말한다)을 공제하여 이를 자신이 취득하는 한편 확정수익금은 투자원금과 함께 자금을 제공한 이른바 전주들에게 지급하였으며, 공연사업에서 손실이 발생한 연예기획사로부터도 투자계약서에 따라 투자원금과 약정한 수익금을 모두 지급받기도 하였다(다만 피고인은 공소사실의 범죄일람표 3번 기재와 관련한 투자금에 관하여는 예정된 공연이 일부 취소되는 바람에 투자원금과 확정수익금을 완전히 회수하지 못하였다고 진술한 바 있다). 다. 앞서 본 관계 법령의 내용 및 이러한 사실관계를 종합하면, 피고인이 평소 아무런 친분관계가 없던 연예기획사의 관계자들을 소개받아 투자금이라는 명목으로 단기간 동안 사업자금을 융통하여 주면서 그 대가로 투자수수료라는 명목의 금원을 공제하여 미리 수취하는 한편 사업의 이익이나 손실의 발생 여부에 관계없이 확정수익금을 지급받기로 하고, 만약 이를 불이행하는 경우에는 확정수익금을 포함한 미지급금 외에 이에 대한 지연손해금 및 위약금까지 가산하여 지급받기로 한 것은 그 명칭이나 명목 여하에 상관없이 실질적으로는 일정한 기간 금전을 이용하게 하고 그 대가로 이자를 지급받는 금전의 대부행위를 한 경우에 해당한다고 할 것이다. 그리고 위와 같은 대부행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등의 사정에다가 대부업법의 입법취지를 아울러 고려하여 볼 때, 이는 계속하여 반복할 의사로 이루어진 것으로서 대부업법 제2조 제1호에서 정한 바와 같이 금전의 대부를 업으로 영위한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 이와 달리 보아 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 대부업법 소정의 대부업의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 양창수(주심) 김용덕