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특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(횡령)·부동산실권리자명의등기에 관한 법률 위반·대부업등의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 위반·농지법 위반·국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반

2012도4848

2013-06-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=170471&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 회사의 운영자나 대표 등이 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위한 요건과 판단 기준 [2] 법인 명의로 대부업 등록을 하고 실질적으로 법인의 영업으로서 대부업을 한 경우, 해당 법인의 운영을 지배하는 자가 개인 명의로 별도로 대부업 등록을 하지 않았다는 이유로 법인의 실제 운영자를 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호위반으로 처벌할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】 [1] 회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 한다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된 자의 업무수행능력뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위촉으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유·무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제3조 제1항, 제2항, 제19조 제1항 제1호와 대부업법이 대부업·대부중개업의 등록 및 감독에 필요한 사항을 정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지함을 목적으로 한다는 점( 대부업법 제1조)에 비추어 보면, 대부업법 제3조에 따라 대부업 등록을 한 법인이 아무런 실체가 없는 법인으로서 실제로는 법인의 명의가 이용된 것에 불과하고 해당 법인의 실제 운영자가 자신의 대부업을 직접 한 것으로 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 법인이 등록을 하고 실질적으로 법인의 영업으로서 대부업을 한 이상 그 법인의 운영을 지배하는 자가 개인 명의로 별도로 대부업 등록을 하지 않았다고 하여 그 운영자를 대부업법 제19조 제1항 제1호의 위반으로 처벌할 수는 없다.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조 [2]대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제1조,제19조 제1항 제1호,구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항,구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 손지열 외 2인 【원심판결】 서울고법 2012. 4. 13. 선고 2012노244 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면, 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 상고이유에 대하여 가.회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 할 것이다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된 자의 업무수행능력뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사 사이의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위촉으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유·무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.한편 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5130 판결등 참조). 나. 원심은, (1) 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대주주이자 회장으로서 피고인의 모(모) 공소외 2(이하 ‘공소외 2’라 한다)을 공소외 1 회사의 고문으로 선임한 후 마치 정상적인 급여를 지급하는 것처럼 가장하여 그 급여 상당액을 횡령하기로 마음먹고, 2005. 8. 25.경부터 2011. 7. 25.경까지 매월 약 800만 원 합계 580,268,340원을 공소외 2 명의의 국민은행 계좌로 입금받아 공소외 2의 생활비 등으로 사용하는 방법으로 공소외 1 회사의 재물을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, (2) 공소외 2가 월 1~2회 정도 출근하여 경영회의(임원회의, 비상경영회의)에 참석하였고, 연 2회 회장단과 주요임원을 면담하여 업무보고를 받았으며, 2006. 1. 신년하례식에 참석하는 등 공소외 1 회사의 여러 행사에 참석하였고, 영업조직의 분위기 안정과 갈등 해결에 기여하였으며, ○○○마트 경영(청소, 제품의 신선도 유지, 상품 진열, 신설매장에 대한 입소문 모니터링, 개업식 참석)에 기여하였고, 공소외 1 회사 연수원의 주방 청결, 음식 재료선정, 숙소 침구나 환경을 직접 챙겼으며, 제품개발(디자인·색깔)과 서비스 부분 및 플래너의 옷 색깔에 대한 조언을 하고, 경영회의 등에 참석하여 ‘정도경영, 투명경영, 고객중심 경영’을 강조한 것으로 보인다고 하면서도, (3) 위 사실들과 그 밖의 판시와 같은 사실들을 종합하여 보면 공소외 2가 피고인에게 경영자문을 해주었다는 내용은 특별히 고문의 지위에서 이루어진 것이라기보다는 자신의 아들에게 일상적으로 할 수 있는 내용의 자문으로 보이고, 공소외 2가 공소외 1 회사에 대하여 기여하였다는 업무의 내용도 공소외 2가 결재를 하거나 문서를 남긴 적이 없고 경영회의 등의 회의에서 그 발언 내용(회사 측에서 작성한 소명자료에 의하면 공소외 2의 발언 내용은 회의 주제에 대한 구체적인 자문이나 지시가 아니라 추상적인 내용이다)이 회의록에 기재된 바도 없으며 업무보고를 받을 때 문서로 된 보고서도 없이 업무보고를 받은 것에 비추어 보면, 공소외 2가 공소외 1 회사의 회장인 피고인의 어머니로서 공소외 1 회사의 각종 행사에 참석하고 그에 대한 예우를 받으면 그 기회에 직원들에게 일상적인 말을 한 것으로 보일 뿐 공소외 1 회사의 고문으로서 경영에 대한 조언을 한 것으로 보이지 않는다고 판단하고, 또한 피고인은 공소외 2의 고문으로서의 급여를 자신이 사용하기 위하여 공소외 2를 고문으로 취임시킨 후 공소외 2의 급여 명목으로 입금된 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용한 것으로 판단하였으며, (4) 이를 비롯한 판시 판단들을 종합하면, 공소외 1 회사의 실질적 경영자인 피고인이 자신의 지위를 이용하여 자기의 이익을 꾀할 목적으로 공소외 1 회사의 재산을 보존하여야 할 업무상의 임무에 위배하여 자신이 관리·보관하는 공소외 1 회사의 재물을 공소외 2의 급여 명목으로 인출하여 자기의 소유인 것처럼 처분한 것으로 인정된다고 보아, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다. 다. 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 공소외 2는 2005. 8. 1. 고문으로 임명되기 전부터 고문으로 불리며 위와 같이 여러 가지 방면에서 공소외 1 회사의 성장 및 발전에 기여하였던 것으로 보이고, 고문으로 임명된 후에도 경영회의에 참석하는 등으로 고문 활동을 하였던 것으로 보이며, 실제 이를 뒷받침하는 공소외 1 회사 관계자들의 진술과 사진 등이 제출되어 있는 반면, 이와 반대되는 뚜렷한 증거는 이를 찾아볼 수 없다. 이러한 사정 아래에서 원심 판시의 위와 같은 사정만으로 공소외 2가 공소외 1 회사를 위하여 한 위와 같은 활동을 단순히 아들인 피고인이나 직원들에 대한 일상적인 자문 내지 말이라고 가볍게 볼 수는 없다고 할 것이다. 그리고 원심이 인정한 사실이나 적법하게 채택된 증거들에 의하면, (1) 피고인과 공소외 1 회사의 임원진이 2005. 8. 1. 공소외 2를 공소외 1 회사의 고문으로 위촉한 것은 공소외 2가 위와 같이 회사의 성장과 발전에 기여한 것에 대한 보상과 예우를 위한 측면을 고려하고 아울러 회사 경영 및 운영에 대한 자문·조언과 영업조직의 분위기 안정과 갈등 해결 등 회사 경영에 대한 정신적인 조력자 역할을 기대하였던 것으로 보이고, (2) 공소외 2는 고문으로 위촉된 후 고문계약서에 정해진 대로 위와 같이 경영회의 등에 참석하여 그룹업무 전반에 관하여 자문을 하거나 공소외 1 회사 연수원 운영 등에 관하여 조언을 하였으며, (3) 비록 2010. 7. 30. 치매의 초기증상이라는 진단을 받고 2011. 1. 13. 치매환자로 확진을 받기는 하였으나, 그에 앞서 체결된 2011년도 고문계약의 기간이 2011. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지로 정하여져 있었으므로 그 후에 지급된 고문료는 계약에 근거한 것으로서 그 계약 유지의 적정성을 문제 삼는 것은 별론으로 하고 이를 횡령행위라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, (4) 공소외 2는 그 이후에도 경영회의에 참석하고 공소외 1 회사 연수원을 방문하는 등의 종전과 같은 활동을 완전히 중단하지는 않았으며, 또한 치매 진단을 받은 이후에도 고문계약이 유지되었던 것은 공소외 2의 위와 같은 활동과 아울러 장기간의 회사 기여에 대한 보상과 예우를 다한다는 측면이 있었던 것으로 보이며, (5) 한편 공소외 1 회사는 1994년 설립 이후 성장을 거듭하여 그 매출액이 2007년 1,616억 원, 2008년 1,810억 원, 2009년 2,116억 원, 2010년 2,588억 원 이상에 이르렀고 같은 기간 영업이익과 당기순이익도 증가하였던 것으로 보인다. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 일반적으로 상당히 고령인 가까운 친족을 회사의 경영진이나 고문으로 참여시키고 보수를 지급하는 행위가 과연 회사를 위한 최선의 행위로서 적절한지에 대하여 기업윤리적인 측면에서 의문이 제기될 수 있고 그 판단에 신중을 기하여야 할 것이지만, 이 사건에서 검사 제출의 증거들이나 원심이 판단 근거로 삼은 사정들만으로는 피고인이 공소외 1 회사 내부의 정상적인 의사결정 절차를 거쳐 공소외 2를 고문으로 위촉하여 공소사실과 같이 급여를 지급한 것이 명백히 그 필요성이나 정당성이 없었다거나 그 지급한 급여 액수가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 행위로서 외형상 급여 명목으로 지급된 것에 불과하고 실질적으로는 피고인이 그 급여 명목의 돈을 자신의 소유인 것처럼 개인적인 용도로 사용·처분한 것이나 마찬가지여서 업무상횡령에 해당하는 행위라고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에서의 횡령행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 따라서 상고이유 제2점에 관하여 판단할 필요 없이 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 원심판단은 파기를 면할 수 없다. 2. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제3조 제1항은 여신금융기관을 제외하고 대부업을 하려는 자는 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 ‘시·도지사’라 한다)에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 제2항은 그 등록신청서에 기재할 사항을 규정하면서 등록신청인이 법인인 경우에는 출자자의 명칭 또는 성명, 주소와 그 지분율 및 임원의 성명과 주소를 적고, 등록신청인이 개인인 경우로서 업무를 총괄하는 사용인이 있는 경우에는 사용인의 성명과 주소를 적도록 규정하고 있다. 그리고 대부업법 제19조 제1항 제1호는 대부업법 제3조를 위반하여 등록을 하지 아니하고 대부업을 한 자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.이러한 규정과 대부업법이 대부업·대부중개업의 등록 및 감독에 필요한 사항을 정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지함을 목적으로 한다는 점( 대부업법 제1조)에 비추어 보면, 대부업법 제3조에 따라 대부업 등록을 한 법인이 아무런 실체가 없는 법인으로서 실제로는 법인의 명의가 이용된 것에 불과하고 해당 법인의 실제 운영자가 자신의 대부업을 직접 한 것으로 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 법인이 등록을 하고 실질적으로 법인의 영업으로서 대부업을 한 이상 그 법인의 운영을 지배하는 자가 개인 명의로 별도로 대부업 등록을 하지 않았다고 하여 그 운영자를 대부업법 제19조 제1항 제1호의 위반으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 나. 원심은 판시 사실들과 사정들을 종합하면, 피고인이 스스로 대부업을 영위할 의도로 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)를 만들어 자신의 명의로 대부업 등록을 하지 아니한 채 공소외 3 회사를 실질적으로 경영하면서 금융이용자에게 금전을 대부하는 방법으로 대부업을 영위한 사실이 인정된다는 이유로, 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점에 관한 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 공소외 3 회사는 공소외 1 회사의 신규사업 진출을 위하여 2010. 8. 27. 설립되어 2010. 9. 13. ‘공소외 3 회사 대표이사 공소외 4’ 명의로 대부업 등록을 한 후, ‘서울 강남구 (주소 생략) 4층’을 사업장 소재지로 하여, 대표이사 공소외 4와 그 직원들이 2010. 10. 11.부터 2011. 8. 12.까지 3,178건의 대부계약을 체결하여 합계 124억여 원을 대부하고 14억여 원의 이자를 받는 방법으로 대부업을 영위한 회사로서 그 법인의 실체를 갖추고 실질적인 영업을 한 것으로 보이고, 이와 달리 실제로는 피고인이 그 등록 명의를 빌려 자신이 직접 대부업을 한 것으로 보기에는 부족하므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 공소외 3 회사가 대부업 등록을 한 이상 피고인이 대부업 등록을 하지 않았다고 하더라도 피고인을 대부업법 제19조 제1항 제1호위반으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대부업의 등록에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 공소사실과 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점 중 예비적 공소사실에 관한 원심 판단 부분은 위와 같은 이유로 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 그 부분을 포함하여 판시 유죄 부분에 대하여 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다. 나아가 원심판결 중 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점에 관한 예비적 공소사실 부분이 파기되는 이상, 같은 법률 위반의 점에 관한 주위적 공소사실 부분도 함께 파기될 수밖에 없다고 할 것이므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)·풍속영업의규제에관한법률위반

2013도12511

2014-09-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=177852&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 전화방 업주인 피고인이 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람’의 성행위 내용을 표현한 동영상을 제공함으로써 아동·청소년이용음란물을 공연히 전시 또는 상영하였다고 하여 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 동영상에 등장하는 인물들이 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

【참조조문】 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호,제4호,제5호,제8조 제4항(현행제11조 제3항 참조),아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호,형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 인천지법 2013. 10. 4. 선고 2013노1742 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 동영상에 등장하는 인물들이 명백하게 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등)의 점에 대하여 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것)에서의 ‘아동·청소년이용음란물’의 개념에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 고영한 김소영(주심)

군인등강제추행·위력행사가혹행위·폭행

2014도731

2014-12-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=178823&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 구 군형법상 군인등강제추행죄가 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제2항에서 정한 ‘다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’로서 위 특례법이 적용되는 성폭력범죄에 해당하는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제298조,구 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것) 제92조의2(현행제92조의3 참조),구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호,제2항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검찰관 【변호인】 법무법인 한중 담당변호사 장보식 【원심판결】 고등군사법원 2013. 12. 17. 선고 2013노123 판결 【주문】 원심판결 중 2012년 8월 군인등강제추행 부분과 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 군인등강제추행죄에 대하여 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것일 필요는 없고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 폭행에 해당한다. 원심은 판시와 같은 이유로, 피해자 공소외 1에 대한 2012년 8월 군인등강제추행 부분을 제외한 나머지 군인등강제추행 부분에 관한 공소사실 기재 피고인의 행위는 그 자체로서 폭행행위이면서 동시에 추행행위로 평가하기에 충분하다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 군인등강제추행죄의 폭행·협박에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 나. 위력행사가혹행위죄에 대하여 군형법 제62조에서 정한 가혹행위는 직권을 남용하거나 위력을 행사하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가하는 경우를 말하고, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 한다. 나아가 그 행위가 교육목적의 행위라고 하더라도 교육을 위해 필요한 행위로서 정당한 한도를 초과하였는지 여부를 함께 고려하여야 한다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도1166 판결등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 피해자 공소외 1에 대한 2013년 2월 초순경 가혹행위 및 피해자 공소외 2에 대한 2013. 2. 13. 가혹행위 부분에 관한 공소사실 기재 피고인의 행위들은 피해자들에 대하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가한 행위로서 가혹행위에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 군형법 제62조에서 정한 위력행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검찰관의 상고이유에 대하여 가. 군인등강제추행죄의 고소기간에 대하여 (1) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제2조 제2항은 “ 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄는 성폭력범죄로 본다”고 규정하고 있고, 제1항 제3호는 형법 제2편 제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제300조(미수범), 제301조(강간등 상해·치상), 제301조의2(강간등 살인·치사), 제302조(미성년자등에 대한 간음), 제303조(업무상위력등에 의한 간음) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄를 열거하고 있다. 그리고 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 군형법은 제2편 제15장의 제목을 형법 제2편 제32장과 동일한 ‘강간과 추행의 죄’로 변경하는 한편, 같은 장에 제92조(강간), 제92조의2(강제추행), 제92조의3(준강간, 준강제추행), 제92조의4(미수범), 제92조의6(강간등 상해·치상), 제92조의7(강간등 살인·치사)의 규정을 신설하여 부녀인 군인 등을 강간하거나 군인 등을 강제추행한 자 등에 대하여 형법 제2편 제32장에서 정한 죄보다 중하게 처벌하도록 규정하였다. 위와 같은 군형법 제2편 제15장의 각 범죄 및 이에 대응되는 형법 제2편 제32장의 각 범죄에 관한 해당 조문들의 문언 내용, 관련 조문들 간의 체계적 연관관계, 군형법 제2편 제15장의 개정 경위 및 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 군형법 제92조의2에서 정한 군인등강제추행죄는 성폭력처벌법 제2조 제1항에서 정한 형법 제298조의 강제추행범행 범죄로서 같은 조 제2항에서 정한 ‘다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’에 해당하여 성폭력처벌법이 적용되는 성폭력범죄라고 봄이 타당하다. (2) 원심은, (가) 군형법상 군인등강제추행죄는 성폭력처벌법의 적용대상이 아님을 전제로 하여, 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 2012년 8월 군인등강제추행 부분에 관한 주위적 공소사실에 대하여, 범행 당시 시행되던 구 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것)상 군인등강제추행죄는 친고죄로서 피해자 공소외 1이 2013. 3. 8. 제기한 고소는 위 공소사실의 범행 일시부터 군사법원법 제272조 제1항에서 정한 6개월의 고소기간이 지난 후에 제기되었으므로 부적법하며 이는 공소기각 사유에 해당한다는 취지로 판단하는 한편, (나) 위 피해자에 대한 2012년 8월 위력행사가혹행위 부분에 관한 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. (3) 그러나 앞서 본 법리에 의하면 군형법에서 정한 군인등강제추행죄는 성폭력처벌법에서 정한 성폭력범죄이므로 성폭력처벌법 제18조 제1항본문이 적용되어 그 고소기간은 범인을 알게 된 날부터 1년이며, 피해자 공소외 1이 2013. 3. 8. 제기한 고소는 이 부분 주위적 공소사실의 범행일자인 2012년 8월부터 1년이 지나기 전에 제기되었으므로, 이는 성폭력처벌법에서 정한 고소기간 안에 제기된 적법한 고소라 할 것이다. 따라서 이와 달리 이 부분 주위적 공소사실에 대한 고소가 부적법하여 공소기각 사유에 해당한다고 인정한 위와 같은 원심판결에는 성폭력처벌법에서 정한 성폭력범죄의 범위 및 고소기간에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 신상정보 제출의무 고지의 누락에 대하여 원심은 군형법상 군인등강제추행죄는 성폭력처벌법의 적용대상이 아님을 전제로 하여, 위에서 본 것과 같이 군인등강제추행의 일부 공소사실을 유죄로 인정하면서도, 성폭력처벌법에서 정한 등록대상자로서 신상정보 제출 의무가 있음을 고지하지 아니하였다. 그러나 앞서 본 것과 같이 위와 같은 원심의 전제는 잘못된 것으로서, 군형법상 군인등강제추행죄의 유죄판결이 확정되면 피고인은 성폭력처벌법 제32조 제1항에서 정한 등록대상자가 되어 성폭력처벌법 제33조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무를 지며, 선고유예 판결을 선고하는 경우라도 그 판결 확정 후 2년이 경과하여 면소된 것으로 간주되기 전까지는 마찬가지이므로, 원심판결에는 등록대상자로서의 신상정보 제출의무에 관하여 고지하지 아니한 잘못이 있다. 다만 등록대상자로서의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력처벌법의 규정에 따라 당연히 발생하는 것이므로, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이다. 설령 법원이 유죄판결을 선고하면서 고지를 누락하거나 고지한 신상정보 제출의무 대상이나 내용 등에 잘못이 있더라도, 그 법원은 적법한 내용으로 수정하여 다시 신상정보 제출의무를 고지할 수 있고, 상급심 법원도 그 사유로 판결을 파기할 필요 없이 적법한 내용의 신상정보 제출의무 등을 새로 고지함으로써 잘못을 바로잡을 수 있으므로, 제1심 또는 원심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14610 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도3564 판결등 참조). 따라서 등록대상자로서의 신상정보 제출의무 고지 누락에 관한 원심의 잘못을 이유로 원심판결의 파기를 구하는 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 받아들일 수 없다. 다만 환송후 원심으로서는 군인등강제추행의 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고할 경우 등록대상자로서 신상정보 제출 의무가 있음을 고지할 필요가 있음을 지적하여 둔다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 피해자 공소외 1에 대한 2012년 8월 군인등강제추행 부분에 관한 주위적 공소사실에는 앞서 본 것과 같은 파기사유가 있고, 위 주위적 공소사실이 파기되는 이상 예비적 공소사실인 2012년 8월 위력행사가혹행위 부분은 그에 대한 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 함께 파기되어야 한다. 또한 원심은 유죄로 인정한 나머지 공소사실과 위 예비적 공소사실이 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 2012년 8월 군인등강제추행 부분과 유죄부분은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 2012년 8월 군인등강제추행 부분과 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

2012도15890

2013-04-11

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=191986&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 배임죄의 구성요건 중 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미와 판단 기준 및 최초 배임행위가 법률적 관점에서 무효라도 그 후 계속적으로 배임행위에 관여하여 본인에게 현실적인 손해를 가한 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [2] 피고인 갑이 피고인 을의 자금 지원 등을 통해 병 주식회사를 인수한 다음 피고인 을의 요구에 따라 병 회사로 하여금 별다른 반대급부도 받지 않고 정 주식회사의 피고인 을에 대한 채무를 연대보증하도록 하였는데, 피고인 갑은 그 후 위 연대보증에 기초하여 강제집행을 할 때 병 회사가 아무런 이의를 제기하지 않기로 하는 약정을 피고인 을과 체결하여 병 회사에 손해를 입게 한 사안에서, 피고인들이 배임행위의 무효 여부와는 관계없이 배임죄의 죄책을 진다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】 [1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다. 이러한 법리는 최초 배임행위가 법률적 관점에서 무효라고 하더라도 그 후 타인의 사무를 처리하는 자가 계속적으로 배임행위에 관여하여 본인에게 현실적인 손해를 가한 경우에도 마찬가지이다. [2] 피고인 갑이 피고인 을의 자금 지원 등을 통해 병 주식회사를 인수한 다음 피고인 을의 적극적인 요구에 따라 병 회사로 하여금 별다른 반대급부도 받지 않고 정 주식회사의 피고인 을에 대한 금전채무와 그 담보 목적으로 정 회사가 발행한 약속어음채무를 연대보증하도록 하였는데, 피고인 갑은 그 후 피고인 을이 위 연대보증에 기초하여 강제집행을 할 때 병 회사가 아무런 이의를 제기하지 않기로 하는 약정(이하 ‘이의부제기약정’이라 한다)을 피고인 을과 체결하여 피고인 을이 병 회사로부터 약속어음금을 추심하도록 함으로써 병 회사에 손해를 입게 한 사안에서, 피고인 갑이 병 회사의 대표이사로서 회사 재산을 성실히 관리하고 보전해야 할 업무상 임무가 있는데도 채권자인 피고인 을의 요구를 거절하지 못하고 별다른 반대급부도 받지 않은 채 연대보증 및 이의부제기약정 등을 함으로써 피고인 을에게 약속어음금 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 병 회사에 손해를 입게 한 것은 배임행위에 해당하고, 피고인 을도 피고인 갑의 배임행위 전 과정에 적극적으로 가담한 이상 배임죄의 공동정범에 해당하며, 위 배임행위는 대표권남용에 의한 연대보증의 채무부담행위뿐만 아니라 나아가 강제집행 과정에서 이의부제기약정의 체결을 통하여 피고인 을이 약속어음금을 추심하도록 함으로써 직접적으로 병 회사가 추심금 상당의 현실적인 손해를 입게 된 일련의 행위를 모두 포함하는 것으로서, 피고인들의 위와 같은 배임행위가 직접적인 원인이 되어 병 회사가 현실적인 손해를 입은 이상 배임행위의 무효 여부와는 관계없이 배임죄의 죄책을 진다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항 [2]형법 제30조,제355조 제2항,제356조,구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호

【참조판례】 [1]대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결(공2013상, 285),대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결(공2013상, 519)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 구만회 외 3인 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 29. 선고 2012노1232 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인들의 상고이유보충서들의 기재는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 채증법칙 위반, 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 가.배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다( 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결등 참조).이러한 법리는 최초 배임행위가 법률적 관점에서 무효라고 하더라도 그 후 타인의 사무를 처리하는 자가 계속적으로 배임행위에 관여하여 본인에게 현실적인 손해를 가한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 그리고 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결등 참조). 나. 원심은 판시 증거들을 종합하여, 피고인 2가 피고인 1에게 인수자금을 대주어 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)를 공소외 2로부터 인수하도록 하고 자신을 등기이사로 등재시켜 회장으로 불리면서 회사 내 사무실을 두어 자신의 지시를 받는 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라 한다) 경리부장 이상범으로 하여금 수시로 공소외 1 회사의 회계 상황을 보고받도록 하며 회사 법인인감, 인감증명서, 법인통장을 보관하도록 하는 등의 공소사실 기재 내용과 같이 자신의 전적인 자금 지원 등을 통하여 공소외 1 회사를 인수한 피고인 1에 대하여 큰 영향력을 행사한 사실, 피고인 2는 2008. 9. 22.경 이러한 영향력을 행사하여 자신이 운영하는 공소외 5 주식회사(이하 ‘ 공소외 5 회사‘라 한다)가 공소외 3 회사에 대하여 가지고 있던 5,297,829,600원의 채권을 공소외 1 회사로부터 회수하기로 마음먹고, 피고인 1에게 공소외 1 회사가 별다른 반대급부도 받지 않고 공소외 3 회사의 공소외 5 회사에 대한 위 금전채무와 위 금전채무의 담보 목적으로 공소외 3 회사가 발행한 63억 원의 약속어음금채무를 연대보증할 것을 적극적으로 요구하여 피고인 1로 하여금 이 사건 연대보증을 하도록 한 사실, 피고인 2는 그 후인 2009. 9. 하순경 공소외 5 회사가 이 사건 연대보증에 기초하여 공소외 1 회사의 유상증자 납입대금 계좌에 채권압류 및 추심명령을 통한 강제집행을 할 때 피고인 1과 사이에 다시 공소외 1 회사가 공소외 5 회사의 위와 같은 강제집행에 아무런 이의를 제기하지 않기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 이의부제기약정’이라 한다)을 체결함으로써 공소외 5 회사가 법원의 배당을 통하여 공소외 1 회사로부터 위 약속어음금 63억 원을 추심하고 그로 인하여 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 손해를 입게 한 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은, (1) 피고인 1이 공소외 1 회사의 대표이사로서 회사의 재산을 성실히 관리하고 보전해야 할 업무상 임무가 있음에도 채권자인 피고인 2의 요구를 거절하지 못하고 별다른 반대급부도 받지 않은 채 이 사건 연대보증 및 이 사건 이의부제기약정 등을 함으로써 공소외 5 회사에 63억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 그로 인하여 공소외 1 회사로 하여금 63억 원 상당의 손해를 입게 한 것은 배임행위에 해당하고, 피고인 2도 피고인 1의 배임행위의 전 과정에 위와 같이 적극적으로 가담한 이상 배임죄의 공동정범에 해당한다고 판단하여, 이 사건 연대보증이 공소외 1 회사 자체의 영리 목적 또는 경영상 필요에 따라 이루어진 정상적인 거래로서 배임행위가 될 수 없다는 취지의 주장을 배척하고, (2) 또한 이 사건 배임행위는 대표권남용에 의한 이 사건 연대보증의 채무부담행위뿐만 아니라 나아가 이 사건 연대보증에 기초한 강제집행 과정에서 이 사건 이의부제기약정의 체결을 통하여 공소외 5 회사가 63억 원을 추심하도록 함으로써 그로 인하여 직접적으로 공소외 1 회사가 위 추심금 상당의 현실적인 손해를 입게 된 것까지의 일련의 행위를 모두 포함하는 것으로 보고, 피고인 1과 피고인 2의 위와 같은 배임행위가 직접적인 원인이 되어 공소외 1 회사가 현실적인 손해를 입은 이상 그 배임행위의 무효 여부와는 관계없이 배임죄의 죄책을 진다고 보아 이를 다투는 항소이유의 주장을 배척하였다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에서의 타인의 사무처리자, 공동정범의 인정, 임무위배행위와 고의, 손해 발생 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)(일부 인정된 죄명: 업무상 횡령)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)

2012도5220

2012-08-30

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=167512&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 포괄일죄에서 공소사실의 특정 정도 [2] 공소장일본주의에 위배된 공소제기의 소송법적 효과 [3] 공동정범에서 공모관계의 성립 요건 및 피고인이 공모의 점을 부인하는 경우 그 증명 방법 [4] 업무상배임죄에서 재산상의 이익은 인정할 수 있으나 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우, 재산상 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형사소송법 제254조 제4항 [2]형사소송법 제254조,제327조 제2호,형사소송규칙 제118조 [3]형법 제30조,형사소송법 제308조 [4]형법 제355조 제2항,제356조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결(공2005상, 347),대법원 2006. 10. 12. 선고 2004도4896 판결 [2]대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결(공2009하, 1921),대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도7567 판결 [3]대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결,대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결(공2012상, 207) [4]대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결(공2007상, 923),대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결(공2002상, 122)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 태평양 외 1인 【원심판결】 대구고법 2012. 4. 19. 선고 2011노479 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 공소제기의 적법 여부에 관한 상고이유에 대하여 가. 공소사실의 불특정 여부 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 위와 같은 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 지적되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소 내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 포괄일죄에 있어서는 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004도4896 판결등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 포괄일죄에 해당하는 부분은 그 각 범행의 시기와 종기, 범행방법, 공범과 피해자 또는 상대방, 범행횟수와 피해액의 합계 등이 명시되어 있고, 그 밖의 표현에서도 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인이 방어권 행사를 하는 데 지장이 없으므로 원심이 이 사건 공소사실 모두가 특정되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실 특정에 관한 잘못은 없다. 나. 공소장일본주의 위반 여부 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정될 경우에는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 형사소송법 제327조 제2호에 의한 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이지만, 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 한다( 대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도7567 판결등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 공소장 중 인용이 문제되는 부분이 공소장일본주의에 위배되는지 여부와 관련하여 피고인으로부터 아무런 이의 제기가 없는 상태로 제1심에서 공판절차가 진행되어 증거조사가 마쳐졌고, 피고인의 변호인은 제1심판결이 선고된 이후인 원심에 이르러 비로소 이에 관한 주장을 하기에 이르렀음을 알 수 있고, 이러한 경우에는 위 법리에 비추어 볼 때 더 이상 공소장일본주의 위배를 내세워 공소제기 절차의 위법을 다툴 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 검사의 이 사건 공소제기가 공소장일본주의에 위배된 것인지에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라는 피고인의 주장은 받아들일 수 없는 것이므로, 결론을 같이한 원심판단은 정당하고, 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 나머지 상고이유에 대하여 가. 유연탄 운송비 및 고속도로 통행료 관련 업무상횡령 부분 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 수인이 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어진 경우에도 공모관계는 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰과 분석을 통하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도9721 판결등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시한 바와 같은 이유를 들어 공소외 1 관리공단 이사장으로서 공단 내의 경영·재정 등 업무를 장악해 온 피고인이 감사계장 공소외 2 등 공단 임직원 등과 공모하여 거래업체들이나 피고인이 실제 사주로 있는 회사 등을 이용하여 허위의 유연탄 운송비 지급청구서를 제출하게 하거나 유연탄 운송량과 고속도로 통행료를 과다 계상함으로써 그 차액을 받는 방법 등으로 비자금을 조성하고 피고인이 이를 사적으로 사용하여 온 사실을 인정한 다음, 이는 공소외 1 관리공단에 대하여 업무상횡령 행위가 된다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령죄에서의 횡령액 산정 및 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다. 나. 골프회원권 판매대금의 업무상횡령 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 공소외 1 관리공단 소유의 골프회원권 판매대금을 횡령하였다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 화물차량의 저가 매도로 인한 업무상배임 부분 (1)특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 재산상 이익의 가액이 일정액 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그에 따라 형벌도 가중되는 만큼 그 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 판단하여야 한다( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결참조).따라서 업무상배임으로 인한 재산상의 이익이 있었다는 점은 인정되지만 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없다( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결참조). (2) 원심은 이 부분 공소사실에 관하여, 피고인이 공소외 2와 공모하여 공소외 1 관리공단 소유의 화물차량 21대를 시장가격보다 싸게 공소외 3 주식회사 등에 매도함으로써 공소외 3 주식회사 등으로 하여금 시장가격과 매도가격의 차액 701,501,903원에 상당하는 재산상 이익을 얻게 하여 공소외 1 관리공단에 손해를 가하였고 그 가액이 5억 원 이상이라는 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단 중 피고인이 공소외 1 관리공단의 화물차량 21대를 시장가격보다 싸게 매도하였고 그러한 행위가 업무상배임에 해당한다고 본 것은 수긍할 수 있으나, 그로 인한 재산상 이익의 가액을 701,501,903원으로 산정하여 그것이 5억 원 이상이라는 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 해당한다고 본 것은 다음과 같은 이유에서 납득하기 어렵다. (3) 기록에 의하면, 원심은 공소외 1 관리공단의 화물차량 21대의 각 취득가액에 한국보험개발원이 만든 차량의 경과기간별 표준감가상각잔존율을 적용하여 산정한 가액을 당해 차량의 시가로 보고 그 가액과 매도가액의 차액 합계 701,501,903원이 업무상배임으로 인한 재산상 이익의 가액에 해당한다고 판단하였다. 그러나 위 표준감가상각잔존율을 적용하여 산정한 가액은 일률적으로 내용연수가 13년, 그 내용연수 경과 시의 잔존가치가 취득가액의 10%임을 전제로 하여 정률법에 의한 감가상각을 할 경우의 장부가액을 나타내는데 이와 같은 감가상각은 사용기간의 경과에 따른 시가의 감소분을 평가하는 것이 아니라 수익에 대한 비용의 적절한 대응을 위하여 그 취득가액을 사용기간 동안 비용으로 배분하는 것이므로 그에 따른 장부가액은 취득가액 중 비용으로 배분되고 남은 가액에 불과할 뿐 시장에서 형성되는 시가와는 무관한 것이다. 더구나 일부 화물차량은 슬러지 또는 유연탄 운송을 하다가 매각되었는데 황산·염산·철염 등의 유기성 물질이 포함된 슬러지가 화물차량에 적재될 경우 유기성 물질의 누수나 유해가스 등으로 인하여 엔진이나 차체의 부식이 빨라 위 표준감가상각잔존율의 전제와 달리 그 내용연수가 13년보다 짧거나 내용연수 경과 후의 잔존가치가 취득가액의 10%에 못 미칠 가능성도 배제할 수 없고 이를 일반화물운송업체에 매각하려면 상당한 금액의 개조·수리비용이 드는 사정도 있는 것으로 보인다. 또한 일반적으로 중고차량의 시가는 시장에서의 수요와 공급의 상호관계에 의하여 형성되는 것이며 여기에는 당해 차량의 취득가액뿐만 아니라 그 구입시기와 연식, 사용 목적과 보존·관리 상태, 운행거리 및 빈도, 사고 이력 등이 종합적으로 반영되게 된다. 이와 같은 여러 사정을 종합해 보면, 위 매각된 화물차량 21대의 취득가액에 표준감가상각잔존율을 적용하여 산정한 가액은 그 시가를 나타낸다고 할 수 없으므로 이를 기준으로 실제 매도가액과의 차액을 업무상배임으로 인한 재산상 이익의 가액이라고 단정할 수 없다. 따라서 원심으로서는 이 부분 공소사실에 관하여, 유사매매사례가액이나 감정가액 등 시가로 인정될 수 있는 다른 가액이 있는지, 위 표준감가상각잔존율에 의한 가액이 시가를 나타낸다고 볼 특별한 사정이 있는지 여부 등을 더 심리하여 그 시가를 기준으로 업무상배임으로 인한 재산상 이익의 가액을 산정하였어야 하고, 이 부분에 관한 검사의 증명이 부족하다면 그 재산상 이익의 가액을 산정할 수 없다고 보아야 하므로 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없다고 할 것이다. (4) 그럼에도 원심은 위와 같은 심리·판단을 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용한 제1심을 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 있어서 재산상 이익의 가액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 라. 공소외 4 주식회사의 유류대금 과다계상을 통한 업무상횡령 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사정을 종합하여 공소외 4 주식회사의 실제 사주인 피고인이 공소외 2 등과 공모하여 공소외 4 주식회사의 유류대금을 과다 계상함으로써 그 차액을 되돌려받는 방법으로 비자금을 조성하고 피고인이 이를 사적으로 사용한 행위에 관하여 공소외 4 주식회사에 대한 업무상횡령죄가 성립한다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다. 마. 급여 가장 지급방법에 의한 업무상횡령 부분 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 운영하는 공소외 5 주식회사 직원들을 마치 피고인이 실제 사주로 있는 공소외 4 주식회사의 소속인 것처럼 가장하여 그들에게 공소외 4 주식회사의 자금으로 급여를 지급한 것이 공소외 4 주식회사에 대한 업무상횡령죄가 성립한다고 본 조치 역시 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 위법은 없다. 3. 파기의 범위 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점은 파기되어야 하고, 원심이 피고인에 대하여 유죄를 선고한 나머지 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

교통사고처리특례법 위반·자동차손해배상보장법 위반·도로교통법 위반(무면허운전)

2013도6608

2013-12-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 피고인에게 금고 5월을 선고한 제1심판결에 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심과 마찬가지로 유죄를 인정하여 갑죄에 대하여는 금고형을, 을죄와 병죄에 대하여는 징역형을 선택한 후 각 죄를 형법 제37조전단 경합범으로 처벌하면서 피고인에게 금고 5월, 집행유예 2년, 보호관찰 및 40시간의 수강명령을 선고한 사안에서, 경합범 가중에 관한 형법 제38조 제2항을 간과하여 금고형을 선고한 제1심의 위법을 시정하지 아니한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】 피고인에게 금고 5월의 실형을 선고한 제1심판결에 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심과 마찬가지로 유죄를 인정하여 갑죄에 대하여는 금고형을, 을죄와 병죄에 대하여는 징역형을 선택한 후 각 죄를 형법 제37조전단 경합범으로 처벌하면서 피고인에게 금고 5월, 집행유예 2년, 보호관찰 및 40시간의 수강명령을 선고한 사안에서, 금고형과 징역형을 선택하여 경합범 가중을 하는 경우에는 형법 제38조 제2항에 따라 금고형과 징역형을 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하여야 하고, 형기의 변경 없이 금고형을 징역형으로 바꾸어 집행유예를 선고하더라도 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는데도, 제1심판결을 파기하면서 제1심의 위법을 시정하지 아니한 원심판결에 경합범 가중에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제37조,제38조 제1항 제2호,제2항,제50조,형사소송법 제368조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박진현 【원심판결】 청주지법 2013. 5. 15. 선고 2013노195 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 하고, 이때 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결등 참조). 한편 대법원 1976. 1. 27. 선고 75도1543 판결은, 제1심이 피고인에게 금고 6월을 선고한 데 대하여 피고인만이 항소하였음에도 불구하고 원심이 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 6월에 집행유예 1년을 선고한 것은 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 보아야 한다고 판시한 바 있으나, 이는 형기의 변경 없이 집행유예가 선고된 사정을 전체적·실질적으로 고찰하지 않았다는 점에서 대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결의 취지에 반하는 것임이 분명하므로, 이미 위 전원합의체 판결에 의해서 대법원 1967. 11. 21. 선고 67도1185 판결과 대법원 1993. 12. 10. 선고 93도2711 판결등이 폐기될 때 함께 폐기된 것으로 봄이 상당하다. 2. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 제1심에서 공소기각된 부분을 제외한 나머지 공소사실에 대하여 제1심은 이를 전부 유죄로 인정하여 피고인에게 금고 5월의 실형을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 원심은 제1심과 마찬가지로 위 나머지 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 판시 교통사고처리 특례법 위반죄에 대하여는 금고형을, 판시 자동차손해배상 보장법 위반죄와 도로교통법 위반(무면허운전)죄에 대하여는 각 징역형을 각 선택한 후 위 각 죄를 형법 제37조전단의 경합범으로 처벌하면서 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조를 적용하여 피고인에게 금고 5월, 집행유예 2년, 보호관찰 및 40시간의 수강명령을 선고하였음을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 금고형과 징역형을 선택하여 경합범 가중을 하는 경우에는 형법 제38조 제2항에 따라 금고형과 징역형을 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하여야 할 것임에도 제1심은 이를 간과한 채 피고인에 대하여 금고 5월의 실형을 선고한 위법이 있고, 이에 대해 피고인만이 항소한 이 사건에서 원심이 피고인에 대하여 형기의 변경 없이 위 금고형을 징역형으로 바꾸어 집행유예를 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위반되지 아니하므로, 결국 원심이 피고인의 양형부당 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하면서도 제1심의 위와 같은 위법을 시정하지 아니한 것이 제1심판결보다 불이익하게 변경되지 않도록 하기 위한 불가피한 조치라고 볼 수도 없다. 따라서 원심판결에는 경합범 가중에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

공무집행방해

2013도5686

2014-05-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=209163&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 경찰관 갑이 자신에게 욕설을 하는 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하여 순찰차에 태운 후 운전하려고 하자, 피고인이 갑에게 욕설과 폭행을 하여 공무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑이 피고인을 현행범인으로 체포하면서 적법절차를 제대로 지켰을 가능성 등에 관하여 깊이 심리하지 아니한 채 갑의 공무집행을 적법한 공무집행이라 할 수 없다고 보아 피고인에게 무죄를 인정한 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례

【참조조문】 헌법 제12조 제5항,형법 제136조 제1항,형사소송법 제200조의5,제212조,제213조의2

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2013. 4. 25. 선고 2012노1207 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 2011. 11. 19. 01:40 서울 중랑구 신내동 449 앞길에서 경찰관 공소외 1에게 욕설을 하여, 공소외 1이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하여 순찰차 뒷자리에 태운 후 순찰차를 운전하려고 하자, 피고인이 공소외 1에게 욕설을 하며 주먹으로 공소외 1의 얼굴을 때려 현행범 체포에 관한 공소외 1의 정당한 직무집행을 방해하였다’는 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 경찰관인 공소외 1이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하면서 범죄사실의 요지만 고지하였을 뿐 변호인을 선임할 수 있음은 말하지 아니하고 변명할 기회도 주지 않았으므로 이는 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 피고인을 순찰차에 태운 후 바로 운전하려 한 것으로 보았을 때 피고인을 제압한 후에 지체없이 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주었다고도 할 수 없으므로, 피고인이 이를 거부하는 방법으로 공소외 1에게 욕설과 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니고, 달리 피고인의 행위가 공무집행방해죄에 해당한다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 제1심의 무죄판결을 그대로 유지하였다. 그러나 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 당시 피고인과 싸워 폭행 혐의로 입건된 공소외 2가 중랑경찰서에서 서명, 날인한 확인서(체포구속통지서의 첨부서류)에는 ‘폭행죄로 현행범인 체포되면서 피의사실 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있으며, 체포적부심을 청구할 수 있음을 고지받고 변명의 기회가 주어졌음을 확인한다’고 기재되어 있고, 반면 피고인에 대한 같은 내용의 확인서에는 피고인이 날인 거부한 것으로 되어 있는 점, ② 피고인에 대한 현행범인체포서에는 ‘피고인을 모욕죄로 현행범 체포한바 운전석에 있던 공소외 1을 폭행하여 공무집행방해, 모욕, 폭행한 것에 대하여 변호사 선임 등 피의자 권리 고지한 후 현행범 체포하였다’는 취지로 기재되어 있는데, 동일인에 대한 현행범인 체포가 시간상으로 근접하여 여러 차례 있게 되면 현행범인 체포마다 피의사실의 요지 등을 제대로 고지하였더라도 현행범인체포서 등에는 그 고지를 마지막에 한 차례만 한 것처럼 기재할 가능성이 있는 점, ③ 피고인이나 공소외 2 등 이 사건 체포 현장에 있던 사람들이 경찰에서 조사받을 때 공소외 1이 피고인에게 피의사실의 요지 등을 제대로 고지하지 않았다고 진술한 적이 없는 점, ④ 공소외 1은 경찰에서 피고인을 순찰차에 태우기 전에 모욕죄로 입건한다는 취지로 고지하였다고 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 1이 피고인을 모욕죄의 현행범인으로 체포하면서 적법절차를 제대로 지켰을 가능성을 배제할 수 없다고 할 것이므로, 원심으로서는 그 점에 관하여 좀 더 깊이 심리해 볼 필요가 있었다고 보임에도 성급히 공소외 1이 피고인을 체포하면서 범죄사실의 요지만 고지하였을 뿐 변호인 선임 등을 고지하지 않고 변명할 기회도 주지 않았다고 인정한 것은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다. 나아가 같은 증거에 의하면, ① 피고인은 체포 당시 술에 취하여 공소외 2에게 휴대전화를 쓰게 해 달라고 했다가 거절당하자 욕설을 하며 멱살을 잡아 흔들고 밀어 넘어뜨리는 등 폭력적인 상태에 있었다고 보이는 점, ② 공소외 2는 경찰에서 ‘피고인이 경찰관에게 오랫동안 심한 욕설을 하며 난리를 피웠고, 피고인이 경찰관과 시비하여 나중에 경찰관이 두 명 더 현장에 출동하였으며, 지구대에 가서도 난동을 피웠다’고 진술한 점, ③ 경찰장구사용보고서(수사기록 12면)에도 ‘피고인이 경찰관들에게 10여 분간 심한 욕설을 하였고, 순찰차에 태우자 경찰관을 주먹으로 때리는 등 폭력을 행사하여 부득이 수갑을 사용해 제압하였다’고 기재되어 있는 점, ④ 공소외 1은 경찰에서 ‘피고인에게 휴대전화를 안 빌려 줄 수도 있다고 이야기하자 10여 분간 심하게 욕설을 하였고 너무 욕을 많이 들어 화가 나서 모욕죄로 입건한다고 고지하였으며, 순찰차 뒷좌석에 태우고 운전하려는 순간 갑자기 뒤에서 욕설하며 주먹으로 얼굴을 때렸고 지구대로 가서도 1시간 정도 계속해서 욕을 하였다’고 진술한 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인을 모욕죄로 체포하면서 변호인 선임할 권리 등에 관하여 고지하거나 변명할 기회를 주기에 충분한 시간적 여유가 있는 상황이었는지에 관한 원심의 판단 역시 그대로 받아들이기 어려운 면이 있으므로, 이 점에 관하여도 좀 더 면밀하게 심리할 필요가 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

범인도피

2013고단340

2013-03-22

울산지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 [1] 범인도피죄에서 어떠한 행위가 범인을 도피시키거나 이를 용이하게 하는 행위에 해당하는지 판단하는 방법 [2] 피고인들이 갑과 공모하여, 폭력행위로 도피 중인 을 등을 종전 은신처에서 멀리 떨어진 펜션으로 이동시켜 도피하게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들이 을 등과 함께 펜션으로 이동한 것은 경찰관 병과의 약속에 따라 자수를 시키기 위한 것이고, 이러한 이동이 수사기관에 의하여 묵인된 것으로 보이는 사정을 종합할 때, 피고인들이 을 등을 도피시킨다는 의사가 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 [1] 어떠한 행위가 범인을 도피시키거나 이를 용이하게 하는 행위에 해당하는지를 판단하기 위하여는 피고인이 범인의 처지나 의도에 대하여 인식하고 있었는지, 그에게 범인을 도피시키려는 의사가 있었는지를 함께 고려하여 살펴보아야 하고, 단순히 피고인이 한 행위의 밖으로 드러난 태양만 살펴보는 것만으로는 부족하다. [2] 피고인들이 갑과 공모하여, 폭력행위로 도피 중인 을 등을 갑이 운전하는 차량 등에 태워 종전 은신처에서 멀리 떨어진 펜션으로 이동시켜 은신하게 함으로써 도피하게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 당시 피고인들은 경찰관 병의 요구에 따라 을 등을 자수시키려고 설득하던 중 을 등이 자수의 조건으로 가족과의 만남을 요청하여 이를 병에게 전달한 다음 을 등을 펜션으로 이동시키고 을 등의 배우자 등을 펜션에서 서로 만나도록 한 후 을 등을 자수시킨 경위 등에 비추어 피고인들이 을 등과 함께 펜션으로 이동한 것은 병과의 약속에 따라 자수를 성사시키기 위한 것이고, 이러한 이동이 수사기관에 의하여 묵인된 것으로 보이는 사정을 종합해 볼 때, 당시 을 등이 펜션으로 이동한 것이 도피하려는 의도로 행한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인들이 을 등을 도피시킨다는 의사가 있었다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제151조 제1항 [2]형법 제151조 제1항,형사소송법 제325조

【참조판례】 [1]대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8226 판결(공2004상, 772)

【피고인】 피고인 1 외 2인 【검사】 신지선 외 1인 【변호인】 변호사 장석대 【주문】 피고인 3을 징역 4월에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 2는 각 무죄. 【이유】 【범죄사실】 피고인 3은 민주노총 전국플랜트건설노동조합 울산지부 제관분회 교육선전부장이다. 민주노총 전국플랜트건설노동조합 울산지부는 2012. 8. 16.경부터 2012. 8. 24.경까지 공소외 1 주식회사 앞에서 동 회사가 민주노총 소속 근로자를 배제하고 한국노총 소속 근로자를 고용하고 있다고 주장하며 집회를 하여 왔고, 공소외 1 주식회사가 협조적이지 않다며 불만을 품고 있던 중 위 울산지부장 피고인 1, 울산지부 사무국장 공소외 2, 제관분회장 공소외 3, 제관분회 조직3부장 공소외 4, 5소대 조합원 공소외 5, 제관분회 조직1부장 공소외 6, 조직2부장 공소외 7, 5소대장 공소외 8, 5소대 조합원 공소외 9, 10, 11, 12, 13, 성명불상자 등이 공모 공동하여 2012. 8. 27. 05:20경 울산 남구 (주소 1 생략)에 있는 플랜트 업체인 공소외 1 주식회사에서 공소외 1 주식회사의 직원들인 피해자들을 폭행하여 피해자 공소외 14에게 약 8주간의 치료를 요하는 우측6번 늑골골절, 안와골절 등의 상해를, 피해자 공소외 15에게 약 6주간의 치료를 요하는 요추골절 등의 상해를, 피해자 공소외 16에게 약 5주간의 치료를 요하는 좌측 다발성 늑골골절상을, 피해자 공소외 17에게 약 5주간의 치료를 요하는 비골골절상을, 피해자 공소외 18에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌상을 가하는 사건이 발생하였다. 이에 공소외 8, 7, 9, 10, 11, 12, 13은 2012. 8. 27.경부터 2012. 8. 29.경까지 순차로 도주하기로 모의하고 공소외 8이 운전하는 (차량번호 1 생략) 갤로퍼 승용차, 공소외 9가 운전하는 (차량번호 2 생략) SM3 승용차에 공소외 12, 10, 13이 나누어 타고 경주 양남면 (주소 2 생략)에 있는 ○○○○ 펜션에서 숨어 지내다가 이에 공소외 7이 합류한 다음 인근에서 텐트를 치고 있거나 상호불상 펜션 등지에서 은신하던 중 공소외 11이 합류하여 함께 경찰의 추적을 피해 숨어 있었다. 피고인 3은 2012. 9. 1.경 위 ○○○○에서 공소외 8, 7, 9, 10, 12, 13이 위와 같은 폭력행위로 인하여 도피 중임을 잘 알면서도 찾아가 공소외 12에게 도피자금으로 쓸 수 있도록 현금 30만 원을 주고 그곳에 주차된 공소외 8의 갤로퍼 승용차를 운전하여 울산 울주군에 있는 민주노총 전국플랜트건설노동조합 울산지부 사무실 앞에 이를 주차하여 두어 경찰이 공소외 8의 갤로퍼 승용차를 추적하여 공소외 8 등을 체포할 수 없도록 하였다. 이로써 피고인은 공소외 8, 7, 9, 10, 12, 13이 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실을 알고 있음에도 위와 같이 수사기관의 체포를 곤란하게 하여 도피하게 하였다. 【증거의 요지】 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재 1. 공소외 8에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 1. 공소외 12에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고(피의자 차량 사진 첨부) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제151조 제1항 1. 형의 선택 징역형 선택 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 【무죄부분】 1. 피고인 1, 2에 대한 공소사실의 요지 피고인 1은 민주노총 전국플랜트건설노동조합 울산지부장, 피고인 2는 위 울산지부 노동안전국장이다. 위에서 본 바와 같이 민주노총 전국플랜트건설노동조합 울산지부 소속인 피고인 1, 공소외 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 성명불상자 등이 공모 공동하여 2012. 8. 27. 05:20경 울산 남구 (주소 1 생략)에 있는 플랜트 업체인 공소외 1 주식회사에서 공소외 1 주식회사의 직원들인 피해자들을 폭행하여 상해를 가하는 사건이 발생한 후 공소외 8, 7, 9, 10, 11, 12, 13(이하 ‘ 공소외 8 등’이라고 한다)은 2012. 8. 27.경부터 2012. 8. 29.경까지 순차로 도주하기로 모의하고 경주 양남면 (주소 2 생략)에 있는 ○○○○ 펜션에서 숨어 지내거나 인근에서 텐트를 치고 있거나 상호불상 펜션 등지에서 은신하는 방법으로 경찰의 추적을 피해 숨어 있었다. 피고인 1, 2는 공소외 8 등이 위와 같은 폭력행위로 인하여 도피 중으로 경찰에서 추적수사 중에 있음을 잘 알고 있었다. 그럼에도 위 피고인들은 평소 알고 지내던 공소외 19와 함께 2012. 9. 10.경 경주 양남면에 있는 원자력공원 인근에서 은신 중에 있던 공소외 8 등을 찾아가 공소외 19 운전 (차량번호 3 생략) 카니발 승합차 등에 공소외 8 등을 태워 울산 울주군 상북면 (주소 3 생략)에 있는 △△△ 펜션으로 이동시켜 2012. 9. 12.경까지 △△△ 펜션에서 은신하게 하여 경찰이 쉽게 찾을 수 없도록 하였다. 이로써 피고인 1, 2는 공소외 19와 공모하여 공소외 8 등이 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실을 알고 있음에도 위와 같이 수사기관의 체포를 곤란하게 하여 도피하게 하였다. 2. 판단 어떠한 행위가 범인을 도피시키거나 이를 용이하게 하는 행위에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는 피고인이 범인의 처지나 의도에 대하여 인식하고 있었는지, 그에게 범인을 도피시키려는 의사가 있었는지를 함께 고려하여 살펴보아야 하고, 단순히 피고인이 한 행위의 밖으로 드러난 태양만 살펴보는 것만으로는 부족하다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8226 판결). 이 사건의 경우 피고인 1, 2가 공소외 8 등을 종전 은신처에서 멀리 떨어진 △△△ 펜션으로 이동시킨 사실은 인정된다. 그런데 증인 공소외 20의 법정진술에 의하면, 당시 피고인 1은 울산 남부경찰서 정보과 소속 경찰관인 공소외 20의 요구에 따라 공소외 8 등을 자수시키려고 설득하는 중이었는데, 공소외 8 등이 자수의 조건으로 가족과의 만남을 요청하기에 이를 공소외 20에게 전달한 다음, 2012. 9. 10. 공소외 8 등을 △△△ 펜션으로 이동시키고, 공소외 8 등의 배우자 또는 여자친구를 위 펜션으로 데리고 가 서로 만나도록 한 후 공소외 20과의 약속에 따라 같은 달 12일 공소외 8 등을 자수시킨 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 자수에 이르기까지의 일련의 경위에 당시 공소외 8 등의 거주지에는 경찰관들이 잠복하고 있었기 때문에[각 수사보고서(증거목록 67, 71 내지 79)] 공소외 8 등의 가족들이 한꺼번에 이동하는 것은 경찰관들에게 포착되지 않을 수 없었을 것으로 보이는 점을 보태어 보면, 위 피고인들이 공소외 8 등과 함께 △△△ 펜션으로 이동한 것은 공소외 20과의 약속에 따라 자수를 성사시키기 위하여 행해진 것이고, 이러한 이동이 수사기관에 의하여 묵인된 것으로 보이기도 한다. 이러한 사정을 종합해 볼 때, 당시 공소외 8 등이 △△△ 펜션으로 이동한 것이 계속하여 도피하려는 의도로 행한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 공소외 8 등이 도피의 의사를 가지고 있었더라도 적어도 위 피고인들은 공소외 8 등을 도피시킨다는 의사로 이러한 이동을 도운 것으로 보이지 아니하고, 달리 위 피고인들이 공소외 8 등을 도피시킨다는 의사를 가지고 있었다고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인 1, 2에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 위 피고인들에게 무죄를 선고한다. 판사 이승엽

낙태교사

2012도2744

2013-09-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 교사자의 교사행위에도 불구하고 피교사자가 범행을 승낙하지 아니하거나 피교사자의 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것으로 보기 어려운 경우, 교사자의 죄책 [2] 피교사자가 범죄의 실행에 착수한 경우 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것인지 판단하는 기준 및 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 범행을 승낙하지 않았으나 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 경우, 교사범이 성립하는지 여부(적극) [3] 피고인이 결혼을 전제로 교제하던 여성 갑의 임신 사실을 알고 수회에 걸쳐 낙태를 권유하였다가 거부당하였는데, 그 후 갑이 피고인에게 알리지 아니한 채 낙태시술을 받은 사안에서, 갑은 피고인의 낙태교사행위로 낙태를 결의·실행하였다는 이유로, 피고인에게 낙태교사죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 교사범이란 정범인 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하므로, 교사자의 교사행위에도 불구하고 피교사자가 범행을 승낙하지 아니하거나 피교사자의 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것으로 보기 어려운 경우에는 이른바 실패한 교사로서 형법 제31조 제3항에 의하여 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌할 수 있을 뿐이다. [2] 피교사자가 범죄의 실행에 착수한 경우 그 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것인지는 교사자와 피교사자의 관계, 교사행위의 내용 및 정도, 피교사자가 범행에 이르게 된 과정, 교사자의 교사행위가 없더라도 피교사자가 범행을 저지를 다른 원인의 존부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사건의 전체적 경과를 객관적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 이러한 판단 방법에 의할 때 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 일응 범행을 승낙하지 아니한 것으로 보여진다 하더라도 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 교사범의 성립에는 영향이 없다. [3] 피고인이 결혼을 전제로 교제하던 여성 갑의 임신 사실을 알고 수회에 걸쳐 낙태를 권유하였다가 거부당하자, 갑에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보하고, 이후에도 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태할 병원을 물색해 주기도 하였는데, 그 후 갑이 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사안에서, 피고인은 갑에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속 낙태를 교사하였고, 갑은 이로 인하여 낙태를 결의·실행하게 되었다고 보는 것이 타당하며, 갑이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다는 사정만으로 피고인의 낙태교사행위와 갑의 낙태결의 사이에 인과관계가 단절되는 것은 아니라는 이유로, 피고인에게 낙태교사죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제31조 제1항,제3항 [2]형법 제31조 제1항 [3]형법 제17조,제31조 제1항,제269조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 지평지성 담당변호사 김성수 외 1인 【원심판결】 서울남부지법 2012. 2. 9. 선고 2011노1216 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 4점에 관하여 가.교사범이란 정범인 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이므로, 교사자의 교사행위에도 불구하고 피교사자가 범행을 승낙하지 아니하거나 피교사자의 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것으로 보기 어려운 경우에는 이른바 실패한 교사로서 형법 제31조 제3항에 의하여 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌할 수 있을 뿐이다. 한편피교사자가 범죄의 실행에 착수한 경우에 있어서 그 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것인지 여부는 교사자와 피교사자의 관계, 교사행위의 내용 및 정도, 피교사자가 범행에 이르게 된 과정, 교사자의 교사행위가 없더라도 피교사자가 범행을 저지를 다른 원인의 존부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사건의 전체적 경과를 객관적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 이러한 판단 방법에 의할 때 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 일응 범행을 승낙하지 아니한 것으로 보여진다 하더라도 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 교사범의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다. 나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 의사인 피고인은 결혼을 전제로 교제하던 공소외인이 아이를 임신한 사실을 알게 되자 전문의 과정을 마쳐야 한다는 등의 이유를 내세우며 공소사실 기재와 같이 수회에 걸쳐 낙태를 권유한 사실, 공소외인은 피고인에게 출산이나 결혼이 피고인의 장래에 방해가 되지 않도록 최선을 다하겠다고 하면서 아이를 낳겠다고 말한 사실, 이에 피고인은 공소외인에게 출산 여부는 알아서 하되 더 이상 결혼을 진행하지 않겠다고 통보한 사실, 피고인은 그 이후에도 공소외인에게 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태를 할 병원을 물색해 주기도 한 사실, 공소외인은 피고인의 의사가 확고하다는 것을 확인하고 피고인에게 알리지 아니한 채 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 사실 등을 알 수 있다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 공소외인에게 직접 낙태를 권유할 당시뿐만 아니라 출산 여부는 알아서 하라고 통보한 이후에도 계속하여 낙태를 교사하였고, 공소외인은 이로 인하여 낙태를 결의·실행하게 되었다고 봄이 타당하고, 공소외인이 당초 아이를 낳을 것처럼 말한 사실이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인의 낙태 교사행위와 공소외인의 낙태 결의 사이에 인과관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 교사범의 성립요건 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 관하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 낙태시술 당시 태아의 사망이 임박해 산모의 건강을 위하여 불가피하게 낙태가 이루어진 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공범종속성의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

사기

2013도3631

2013-09-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 투자금 편취에 의한 사기죄에서 투자받은 사람이 투자자에게 한 원금반환 약정이 기망행위에 해당하는 경우 및 이때 편취의 고의 유무를 판단하는 기준 시점(=투자금 약정 당시)

【참조조문】 형법 제347조 제1항

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 박상철 외 1인 【원심판결】 서울동부지법 2013. 3. 15. 선고 2013노32 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10519 판결등 참조). 따라서투자금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부에 있어 투자약정 당시 투자받은 사람이 투자자로부터 투자금을 지급받아 투자자에게 설명한 투자사업에 사용하더라도 일정 기간 내에 원금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 마치 일정 기간 내에 투자자에게 원금을 반환할 것처럼 거짓말을 한 경우에는 투자를 받는 사람과 투자자의 관계, 거래의 상황, 투자자의 경험, 지식, 성격, 직업 등 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 투자자가 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 한 경우라면 사기죄의 요건으로서 기망행위에 해당할 수 있고, 이때 투자금 약정 당시를 기준으로 피해자로부터 투자금을 편취할 고의가 있었는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 피고인 1이 2005. 8. 초경 피해자 공소외인(이하 ‘피해자’라고만 한다)에게 ‘주한 인도네시아 대사관이 노후되어 인근 부지에 주상복합건물을 건축할 예정인데 3억 원이 부족하여 사업 진행을 하지 못하고 있으니 3억 원을 투자하면 회사의 지분 20%를 주거나 사업이 성사되지 아니할 경우에라도 1년 이내에 원금은 반환하겠다’고 하면서 투자를 권유하였다. 나. 피해자는 20여 년간 골프용품 수입판매업에 종사해 오던 사람으로, 피고인들과 이전부터 알고 지내던 사이가 아니고, 피고인 1의 후배 소개로 2005. 8. 초경, 2005. 8. 19. 피고인 1을 두 차례 만나 위 사업에 관한 설명을 듣고, 피고인들의 위 사업진행에 필요하다고 하여 3억 원을 지급하게 되었다. 다. 피해자는 피고인들에게 위 3억 원을 지급하는 과정에서 피고인 1이 작성해 온 지분양도계약서에 피해자의 요구로 “단 사업이 성사되지 못할 경우 원금도 책임진다”(제5항 후단), “이 사업은 계약일로부터 1년간 유효한다”(제8항)는 내용을 위 계약서에 추가하였다. 한편 피해자는 수사기관 이래 제1심 공판절차에 이르기까지 일관되게 위 계약서 작성 당시 3억 원을 빌려주는 것으로 생각했는데 계약서에는 그런 내용이 없어 1년 안에 원금 반환을 보장받기 위하여 위 문구를 추가로 기재하게 된 것이라는 취지로 진술하고 있고(공판기록 35, 36쪽, 수사기록 174, 203쪽 참조), 피고인 1은 수사기관에서 돈이 있었다고 하면 피해자에게 지분 20%를 주면서까지 돈을 빌리지는 않았을 것이고(수사기록 제199쪽 참조), 원래 위 지분양도계약서를 작성하여 투자금으로 받으려고 하였으나 피해자가 원금도 책임져 달라고 요구하여 위 지분양도계약서를 작성할 때 피고인 2와 상의하여 1년 안에 이자 없이 원금 3억 원을 갚아주기로 약속하고 위 문구를 추가로 계약서에 넣은 것이며(수사기록 제219, 220쪽 참조), 사업이 성사되지 못하면 원금은 자신의 어머니 소유 집을 매도하여서 갚으려고 하였다는 취지로 진술하고 있다(수사기록 제8, 200쪽 참조). 피고인 1과 피해자의 위 각 진술을 종합하면, 피고인 1은 위 계약서에 제5항 후단, 제8항을 추가하면서 피해자로부터 3억 원을 투자받을 때 위 사업이 성사되지 못할 경우라도 원금만은 반드시 1년 안에 반환하겠다고 약정하였다고 볼 수 있다. 라. 피고인들이 운영하던 ○○항공은 회사자본금이 3억 5,000만 원 정도로 이미 2002년도부터 채무초과로 자본금이 잠식된 상태로서 회계사무소에 기장료를 내지 못해 회계장부가 작성되지 못할 정도로 자금 상황이 좋지 않았고, 위 사업의 진행을 위하여 주한 인도네시아 대사관의 이전이 필요하였고, 이를 위해서는 인도네시아 본국의 승인이 필요하였는데, 투자 당시 인도네시아 본국으로부터 이전 승인을 받은 사실이 없어 사업의 진행 여부가 불투명한 상태였다. 마. 그런데 위 사업이 성사되지 아니할 경우에 피고인들에게 피해자로부터 받은 3억 원을 반환할 능력이 있다고 보이지는 않는다. 바. 피해자는 피고인들의 위 사업에 관하여 전문적인 지식이 있다고 보이지 아니하고, 피고인들에게 사업계획서 등을 요구하여 사업의 가능성 및 타당성을 정밀하게 확인해 본 것도 아니어서 피고인들이 위 사업이 성사되지 아니할 경우에 1년 안에 투자원금을 반환한다는 약정을 하지 아니하였다면 피고인들에게 이 사건 투자를 하지 아니하였을 것으로 보인다. 3. 앞서 본 법리와 위 사정에 비추어 볼 때, 피고인들은 피해자의 투자금 3억 원을 지급받기 위하여 사업전망이 불투명할 뿐 아니라 사업이 성사되지 아니할 경우에 1년 안에 원금을 반환할 능력도 없는 상태임에도 마치 피해자에게 1년 안에는 적어도 원금만은 반드시 반환할 수 있는 것처럼 거짓말을 하였고, 피해자가 이와 같은 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 하였다고 볼 수 있으므로 이는 기망행위에 의한 편취에 해당하고, 피해자로부터 투자금을 편취할 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있다. 그렇다면 원심 및 원심이 인용한 제1심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나 원심이 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 기망행위 및 편취의 범의, 형사재판에서 유죄의 인정을 위하여 요구되는 증명의 정도 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

2013도7754

2013-09-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 친족상도례에 관한 형법 규정이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항위반죄에도 적용되는지 여부(적극)

【참조조문】 형법 제328조,제355조 제1항,제361조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항

【참조판례】 대법원 2000. 10. 13. 선고 99오1 판결(공2000하, 2363),대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결(공2010상, 604)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 손지혜 【원심판결】 광주고법 2013. 6. 13. 선고 2012노512 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제361조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 횡령죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 횡령죄의 성질은 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특경법’이라고 한다) 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제361조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제361조는 특경법 제3조 제1항위반죄에도 그대로 적용된다. 이 사건 공소사실에 의하더라도 피해자는 피고인의 외사촌이라는 것이므로 횡령으로 인한 이 사건 특경법위반죄는 위에서 본 법리에 비추어 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 경우이고, 이때 고소기간은 형사소송법 제230조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날부터 6개월이므로 이를 도과한 후의 고소는 부적법하여 효력이 없다. 따라서 원심으로서는 이 사건 공소사실에 관하여 유·무죄 판단을 하기에 앞서 마땅히 피해자의 이 사건 고소가 범인을 알게 된 날부터 6개월 이내에 제기되었는지 여부를 심리한 다음 그 기간이 도과된 후 제기된 것으로 확인되면 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 선고를 하여야 했다. 그런데도 원심은 위와 같은 조치에 이르지 아니한 채 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 특경법위반죄에 있어서 친족상도례의 적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

절도

2012도15303

2013-02-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 이른바 명의신탁 자동차의 소유권 귀속관계 [2] 피고인이 자신의 명의로 등록된 자동차를 사실혼 관계에 있던 갑에게 증여하여 갑만이 이를 운행·관리하여 오다가 서로 별거하면서 재산분할 내지 위자료 명목으로 갑이 소유하기로 하였는데, 피고인이 이를 임의로 운전해 간 사안에서, 자동차 등록명의와 관계없이 피고인과 갑 사이에서는 갑을 소유자로 보아야 한다는 이유로 절도죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제329조,자동차관리법 제6조 [2]형법 제329조,자동차관리법 제6조

【참조판례】 [1]대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카18641 판결,대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결(공2003하, 1487),대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결(공2007상, 317),대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결(공2012상, 943)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2012. 11. 15. 선고 2012노1873 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 자동차 소유관계에 관한 법리오해 등의 주장에 대하여 자동차에 대한 소유권의 득실변경은 등록을 함으로써 그 효력이 생기고 등록이 없는 한 대외적 관계에서는 물론 당사자의 대내적 관계에서도 소유권을 취득할 수 없는 것이 원칙이지만, 당사자 사이에 소유권을 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 내부관계에 있어서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다고 할 것이다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카18641 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결등 참조). 원심은, 피고인 명의로 등록되어 있지만 피해자가 점유·관리하여 온 이 사건 승용차를 피고인이 임의로 운전해 감으로써 이를 절취하였다는 내용의 이 사건 공소사실에 대하여, 그 판시 증거들에 의하여 피고인이 사실혼 관계에 있던 피해자에게 이 사건 승용차를 선물하여 증여한 이래 피해자만이 이 사건 승용차를 운행하며 관리하여 온 사실, 피고인과 피해자가 별거하면서 재산분할 내지 위자료 명목으로 피해자가 이 사건 승용차를 소유하기로 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 승용차는 그 등록명의와 관계없이 피고인과 피해자 사이에서는 피해자를 소유자로 보아야 한다는 이유로 피고인의 행위가 절도행위에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자동차 소유관계에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 2. 양형부당의 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용되는 것이므로, 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서는 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

강도상해·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)·강도예비·절도·여신전문금융업법위반·절도미수

2014도9567

2014-09-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 강도상해죄의 성립요건 및 강도범행 이후 피해자의 심리적 저항불능 상태가 해소되지 않은 상태에서 강도범인의 상해행위가 행하여진 경우, 강도상해죄의 성립 여부(적극)

【판결요지】 형법 제337조의 강도상해죄는 강도범인이 강도의 기회에 상해행위를 함으로써 성립하므로 강도범행의 실행 중이거나 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 상해가 행하여짐을 요건으로 한다. 그러나 반드시 강도범행의 수단으로 한 폭행에 의하여 상해를 입힐 것을 요하는 것은 아니고 상해행위가 강도가 기수에 이르기 전에 행하여져야만 하는 것은 아니므로, 강도범행 이후에도 피해자를 계속 끌고 다니거나 차량에 태우고 함께 이동하는 등으로 강도범행으로 인한 피해자의 심리적 저항불능 상태가 해소되지 않은 상태에서 강도범인의 상해행위가 있었다면 강취행위와 상해행위 사이에 다소의 시간적·공간적 간격이 있었다는 것만으로는 강도상해죄의 성립에 영향이 없다.

【참조조문】 형법 제337조

【참조판례】 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1108 판결(공1996하, 2569),대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도1098 판결(공2004하, 1274)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 송영철 외 1인 【원심판결】 서울고법 2014. 7. 9. 선고 (춘천)2014노87 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제337조의 강도상해죄는 강도범인이 그 강도의 기회에 상해행위를 함으로써 성립하는 것이므로 강도범행의 실행 중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 볼 수 있는 단계에서 상해가 행하여짐을 요건으로 한다( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1108 판결참조).그러나 반드시 강도범행의 수단으로 한 폭행에 의하여 상해를 입힐 것을 요하는 것은 아니고 상해행위가 강도가 기수에 이르기 전에 행하여져야만 하는 것은 아니므로, 강도범행 이후에도 피해자를 계속 끌고 다니거나 차량에 태우고 함께 이동하는 등으로 강도범행으로 인한 피해자의 심리적 저항불능 상태가 해소되지 않은 상태에서 강도범인의 상해행위가 있었다면 강취행위와 상해행위 사이에 다소의 시간적·공간적 간격이 있었다는 것만으로는 강도상해죄의 성립에 영향이 없다. 2. 가. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 2014. 1. 28. 05:41경 강릉시 입암동에서 피해자가 운행 중이던 택시에 승객인 양 탑승한 후, 같은 날 06:40경 삼척시 하장면 중봉리 중봉계곡 앞길에 이르자 미리 준비한 흉기인 회칼을 보여주면서 위협한 뒤 청색 테이프로 피해자의 손과 발을 묶었다. 2) 피고인은 피해자를 뒷좌석으로 옮긴 후 위 택시를 운전하여 가다가 같은 날 06:54경 위 택시를 세워 피해자를 짐칸에 옮겨 태우고 미리 준비한 노끈으로 목과 팔 등을 묶은 다음, 피해자의 주머니 속 지갑에 들어 있는 피해자 소유의 현금과 신용카드 2장을 빼앗았다. 3) 피고인은 같은 날 08:02경 강릉시 토성로에 있는 ○○새마을금고 앞에 이르러 피해자를 여전히 짐칸에 둔 채 위 택시를 도로에 세워두고 08:11경까지 위 금고에 들어가 재물을 강취할 기회를 엿보았으나 포기하고 다른 곳으로 위 택시를 운전하여 갔다. 4) 피고인은 같은 날 09:07경부터 09:10경까지 위 ○○새마을금고에서 피해자로부터 위와 같이 강취한 신용카드로 현금을 인출하였다. 5) 피고인은 위 택시를 운전하여 같은 날 09:43경 강릉시 사천면 순포안길에 이르렀는데, 피해자가 결박을 풀고 달아나자 흉기인 위 회칼을 들고 쫓아가 피해자의 어깨를 잡아당겨 넘어뜨리고, 피해자가 피고인이 손에 쥐고 있는 위 회칼의 칼날 부분을 잡자 회칼을 위쪽으로 잡아당겨 피해자에게 상해를 가하였다. 피해자가 다시 달아나자 피고인은 위 택시를 위 장소로부터 1㎞ 떨어진 강릉시 사천면 순포안길 56 앞 농로까지 운전하여 갔다. 나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 강취한 택시에 피해자를 태우고 돌아다니는 동안 피해자는 피고인의 강도범행에 의하여 계속 제압된 상태에 있었다고 할 것이므로, 피고인이 그로부터 도망하려는 피해자에게 상해를 가한 경우 사회통념상 강도범행이 완료되지 아니한 상태에서 ‘강도의 기회’에 상해행위를 저지른 것으로 볼 수 있고, 피고인의 상해행위를 새로운 결의에 의해 강도범행과는 별개의 기회에 이루어진 독립의 행위라고 하기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 피고인의 행위는 특수강도죄와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(흉기 휴대 상해)죄의 경합범이 아닌 강도상해죄의 일죄로 처벌하는 것이 옳다. 다. 같은 취지에서 이 사건 강도상해의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 강도상해죄의 기수 시기 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판결은 감금죄와 강도상해죄의 죄수에 관한 것으로 이 사건과는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 고영한 김소영(주심)

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)

2012노1550

2012-08-24

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 쌍방 【검사】 정옥자(기소), 박승환(공판) 【변호인】 법무법인 민 담당변호사 김경선 【원심판결】 수원지방법원 안양지원 2012. 5. 11. 선고 2011고합202 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 5년에 처한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 법리오해(검사) 피고인이 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라 한다)의 형식상 대표이사인 공소외 3으로 하여금 공소외 2 회사 명의의 약속어음을 발행하게 한 것은 외형상 대표권 범위 내에 있는 행위로써 일단 피해자 회사에 대하여 유효하고, 수취인 공소외 5는 바로 위 약속어음을 이용하여 피해자 회사의 재산에 대하여 가압류, 압류 등의 조치를 할 수 있어 경제적 관점에서 피해자 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아야 하는 점, 공소외 5가 약속어음의 지급 청구소송을 제기하는 경우 피해자 회사로서는 공소외 5가 공소외 3의 대표권 남용 행위로 위 약속어음이 발행된 것임을 알고 있었다는 증명책임을 부담하는 실제적인 위험도 존재하는 점, 공소외 5가 제3자에게 위 약속어음을 배서양도한 경우 인적항변의 절단으로 피해자 회사는 그 제3자에 대하여는 대표권 남용 행위에 대한 악의의 항변을 행사할 수 없고, 위 약속어음의 융통은 피고인이 지배 가능한 상황을 넘어서는 우연한 사정에 불과하므로 그 융통 여부와 관계없이 재산상 실해 발생의 위험은 존재하는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 약속어음 발행행위는 피해자 회사에 재산상 실해 발생의 위험을 초래한다고 할 것이므로 피고인의 위 약속어음 발행행위는 배임죄를 구성한다. 나. 양형부당(피고인과 검사) 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 5년)에 관하여, 피고인은 너무 무거워 부당하다고 주장하고, 검사는 너무 가벼워 부당하다고 주장한다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 공소외 4와 함께 공소외 3을 형식상 대표이사로 내세워 공소외 6으로부터 공소외 2 회사 발행 주식 620만주(지분 약 35%)를 인수하여 2010. 5. 19.부터 2010. 8.경까지 공소외 2 회사를 실질적으로 운영하였던 피해자 공소외 2 회사의 대주주로서 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용해서는 아니 되고 회사의 이익을 위하여 업무를 처리해야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 공소외 4와 함께 2010. 5. 25.경 서울 중구 (이하 1 생략)에 있는 공소외 7 법무법인 사무실에서 공소외 3으로 하여금 공소외 2 회사 인수자금으로 사용함에 필요한 50억 원을 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)로부터 차용할 당시 약정하였던 것처럼 「액면금 50억 원, 발행일 2010. 5. 11., 발행인 공소외 2 회사 대표이사 공소외 3」으로 된 약속어음 1장을 발행하고, ‘위 약속어음의 소지인에게 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙한다’는 내용의 공정증서를 작성하여 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 5에게 교부하게 하였다. 이로써 피고인은 공소외 4, 3과 공모하여 회사의 이익을 위해 처리해야 할 임무에 위배하여 위 공소외 1 회사에게 50억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 2 회사로 하여금 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정하고, 회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다( 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결)는 법리를 설시한 다음, 위 인정사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인과 공소외 3이 공소외 5에게 약속어음을 발행하여 주고 공정증서까지 작성해준 것은 공소외 2 회사의 실질적 대주주인 피고인의 개인적인 회사인수대금채무에 대하여 회사인 공소외 2 회사가 50억 원 상당의 담보를 제공하도록 한 것으로서 대표권을 남용한 행위이고, 그 상대방인 공소외 1 회사의 대표이사 공소외 5도 피고인과 공소외 3의 위와 같은 진의를 알았다고 할 것이므로, 위 약속어음 발행행위는 공소외 2 회사에 대하여 법률적으로 효력이 없어 공소외 2 회사는 공소외 1 회사에 대하여는 약속어음금 채무를 부담하지 않고, 더 나아가 사용자책임 등에 따른 손해배상책임을 부담할 여지도 없으며, 따라서 피고인과 공소외 3이 공소외 1 회사에게 약속어음을 발행해준 것만으로는 공소외 2 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 배임죄를 구성한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거는 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전(전) 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7783 판결등 참조). 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다( 대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결). 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 4, 3과 공모하여 2010. 5. 25.경 피고인의 공소외 2 회사 인수자금으로 사용하고자 공소외 1 회사로부터 차용한 50억 원의 담보로 「액면금 50억 원, 발행일 2010. 5. 11., 발행인 공소외 2 회사 대표이사 공소외 3」으로 된 약속어음 1장을 발행하고, ‘위 약속어음의 소지인에게 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙한다’는 내용의 공증증서를 작성하여 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 5에게 교부한 사실, 공소외 5는 당초 담보로 받은 피해자 회사의 주식 620만 주의 주가가 내려가서 담보 가치가 떨어질 것을 우려해 피고인, 공소외 3, 4에게 추가 담보로 위 약속어음을 발행하여 달라고 요청하여 발행·교부받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴볼 때, 피고인 등이 피해자 회사 명의의 약속어음을 발행·교부한 이상 그 발행 시점에서 피해자 회사에 어음채무를 부담시키는 것이 되어 경제적 관점에서는 일응 재산상 실해 발생의 위험성이 있고, 위 약속어음이 피고인 등의 대표권 남용으로 발행된 것으로서 무효이더라도 피해자 회사로서는 수취인 공소외 1 회사로부터 그 정을 모르고 배서양도 받은 제3자에 대하여는 인적 항변의 절단( 어음법 제17조, 제77조 제1항)으로 어음상의 채무 등을 부담하게 되어 손해발생의 가능성이 있으며, 공소외 1 회사로부터 배서양도 받은 제3자가 그 정을 알았다는 등의 사정으로 피해자 회사의 어음상 책임이 부정되더라도 이는 범죄성립 후의 사정변경에 불과하고, 공소외 1 회사로서는 주가 동향에 따라서는 제3자에게 위 약속어음을 배서양도하는 등으로 대여금 채권을 확보하려고 할 가능성이 있는 반면 위 약속어음을 융통시키지 않으리라고 볼 수 있는 특별한 사정은 없으므로, 피고인 등의 이 사건 약속어음의 발행은 피해자 회사에 대하여 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것이고, 따라서 피해자 회사에 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있으므로 이를 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 검사의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 법리오해 주장은 이유 있으므로 위 부분은 파기되어야 하고, 피고인의 나머지 죄 부분은 위와 같이 파기되는 죄와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로 역시 파기되어야 한다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 범죄사실란의 원심판결문 3쪽 3행 다음에 “1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)”이라는 제목 아래 위 제2의 가항을 추가하고, 이어 “2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)”이라는 제목을 넣고 그 하위 제목을 원심판결의 “1, 2, 3항”으로 하되 각각 “가. 나. 다.항”으로 변경하며, 증거의 요지란에 “1. 공정증서(증거목록 순번 8), 1. 공소외 5에 대한 검찰 진술조서”를 추가하는 외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 업무상 횡령의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[포괄하여, 유기징역형 선택, 다만, 그 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조본문을 적용하여 징역 15년으로 한다. 이하 같다]. 나. 업무상 배임의 점 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[유기징역형 선택] 2. 경합범 가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중] 【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 사채자금으로 상장회사인 공소외 2 회사를 인수한 후 공소외 2 회사의 자금과 자사주를 횡령하여 위 사채자금 일부를 변제하고 개인적인 이익을 취득하고 한 범죄로, 피고인이 치밀한 계획을 세우고 배후에서 모든 것을 조종하여 이루어진 점, 횡령 및 배임 액수가 무려 177억 원 상당으로 그 사안이 매우 무거운 점, 이 사건 범행이 주요 원인이 되어 코스닥 상장회사인 공소외 2 회사가 결국 상장폐지 되기에 이른 점, 공소외 2 회사의 주주, 채권자, 직원들에 대한 2차 손해가 예상되고, 공소외 2 회사가 입은 손해의 회복이 이루어지지 아니한 점, 이 사건 범행은 전체 상장기업 및 주식거래시장에 대한 신뢰를 떨어뜨려 건전한 경제질서를 저해하는 것으로서 이를 엄단할 필요가 있는 점 등에 비추어 그 죄책이 가볍지 않다. 다만 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이득액이 많지 않은 점, 피고인이 반성하고 뉘우치고 있는 점, 피고인이 범행 이전에는 벌금형을 1회 선고받은 전력밖에 없는 점, 약속어음 발행에 의한 배임에 의해서는 실질적인 손해를 끼치지 않은 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위 등 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 윤성원(재판장) 김경환 정승규

강제집행면탈

2015노236

2015-05-13

창원지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 피고인 갑이 을에게 병의 소송비용을 빌려달라고 하여 돈을 송금받았는데, 그 후 병이 사기 등으로 고소를 당하고 피고인 갑 소유의 부동산에 관한 가압류 결정문을 송달받아 을에게서 강제집행을 당할 우려가 있게 되자, 피고인 정, 무와 공모하여 그들을 채권자로 하는 허위의 채무를 부담하고 근저당권을 설정하여 강제집행을 면탈하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결을 정당하다고 한 사례

【판결요지】 피고인 갑이 을에게 병의 소송비용을 빌려달라고 하여 돈을 송금받았는데, 그 후 병이 사기 등으로 고소를 당하고 피고인 갑 소유의 부동산에 관한 가압류 결정문을 송달받아 을에게서 강제집행을 당할 우려가 있게 되자, 피고인 정, 무와 공모하여 그들을 채권자로 하는 허위의 채무를 부담하고 근저당권을 설정하여 강제집행을 면탈하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 관련 민사사건에서 을은 피고인 갑을 상대로 대여금 반환을 구하는 소를 제기한 다음 피고인 갑이 병과 공동불법행위를 저질렀다고 하면서 손해배상금의 지급을 구하는 예비적 청구를 추가하였다가 대여금 반환 청구는 철회하였는데, 제1심법원이 피고인 갑의 을에 대한 공동불법행위 책임을 인정하는 판결을 선고하였고, 그 후 항소심에서 피고인 갑이 을에게 돈을 지급하는 대신 일부 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐주기로 하는 내용으로 조정이 성립한 사정에 비추어 보면, 을의 피고인 갑에 대한 채권이 인정되고, 을의 피고인 갑에 대한 대여금 반환 채권이 소취하 및 조정 성립 결과 사후적으로 존재하지 않는 것으로 판명되었더라도, 가압류결정 당시 피보전권리의 부존재가 확정적이지 않은 이상 가압류집행 후 허위의 채무를 부담하여 근저당권을 설정한 경우 강제집행면탈죄의 성립에 영향이 없으며, 대여금 반환 청구와 손해배상금 지급 청구는 ‘동일한 생활사실이나 경제적 이익에 관한 분쟁에서 해결방법만을 달리하는 경우’로서 청구의 기초가 동일하므로 가압류의 효력은 변경된 청구권인 손해배상금 채권을 보전하면서 유효하게 존속한다는 이유로, 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제30조,제327조,민사집행법 제276조 제1항,제2항

【피고인】 피고인 1 외 2인 【항소인】 피고인들 【검사】 김병욱 외 1인 【원심판결】 창원지법 통영지원 2015. 1. 21. 선고 2013고단1071 판결 【주문】 피고인들의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 이 사건 공소사실은 ‘피고인 1이 피해자 공소외 1로부터 합계 1억 730만 원을 차용금 명목으로 송금받았다’고 되어 있으나, 관련 민사사건 소송절차에서 피해자는 피고인 1에 대한 대여금 지급 청구를 철회하고 불법행위 청구로 변경하였고 위 사건의 제1심법원은 피고인 1의 피해자에 대한 불법행위책임을 인정하였을 뿐이므로, 이 사건 원심의 범죄사실 인정은 잘못되었다. 또한 피고인들은 위와 같은 불법행위책임을 인정할 수 없고, 피고인 1은 피해자로부터 위 금원을 빌린 사실도 없으므로, 강제집행면탈죄의 성립요건인 ‘피해자의 피고인 1에 대한 채권의 존재’가 인정되지 않는다. 따라서 피고인들에게 죄가 성립하지 않음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 원심의 형(피고인 1: 징역 10월에 집행유예 2년, 피고인 2, 피고인 3: 각 징역 6월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 1) 이 사건 공소사실의 요지 피고인 1은 ‘○○○’의 주지이고, 피고인 2, 피고인 3과 피해자는 위 사찰의 신도이다. 피고인 1은 피해자에게 ○○○의 신도인 공소외 2의 민사소송비용을 빌려달라고 요구하여 합계 1억 730만 원을 송금받았다. 이후 공소외 2는 ○○○ 신도들로부터 고소당하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 재판을 받게 되었고( 부산지방법원 동부지원 2011고합27등), 피해자는 위 재판에 증인으로 출석하였다가 재판장으로부터 피고인 1의 재산에 가압류할 수 있다는 사실을 들어 알게 되자, 2011. 6. 7. 창원지방법원 통영지원에 피고인 1 소유의 거제시 (주소 1), (주소 2), (주소 3 생략) 등 3필지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 가압류 신청을 하였다. 위 지원은 2011. 6. 8. 2011카합145호로 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다)을 하고 같은 날 이 사건 부동산에 가압류 등기를 마쳤다. 피고인 1은 2011. 6. 17.경 위 가압류 결정문을 송달받아 강제집행을 당할 우려가 있자 피고인 2, 피고인 3과 공모하여 사실은 피고인 2와 피고인 3에게 채무를 부담한 사실이 없음에도, 피고인 2, 피고인 3을 각 채권자로 하는 각 차용증, 근저당권설정계약서를 작성하고, 이 사건 부동산에 피고인 2를 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 8,000만 원의 근저당권을, 피고인 3을 근저당권자로 하는 채권최고액 1억 2,000만 원의 근저당권을 각 설정하였다(이하 두 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 이로써 피고인들은 공모하여 피해자로부터 강제집행을 면할 목적으로 합계 3억 원의 허위 채무를 부담하였다. 2) 법치국가의 원리와 강제집행면탈죄의 입법 취지 개인이 자력에 의해서 침해된 권리를 구제 또는 실현하는 일체의 행위를 의미하는 자력구제는 원시사회에서는 널리 인정되었으나, 국가권력이 확립되고 법적 구제절차가 정비됨에 따라 권리침해에 대한 구제는 공권력에 의하게 되어 권리를 자력에 의해서 실현하는 것이 원칙적으로 금지되었다. 법치주의와 소송제도가 발달한 오늘날에는 국가가 권리의 확인과 실현에 관한 권한을 독점하고 있으므로, 권리구제는 적법한 절차에 의하지 않으면 안 된다. 우리 헌법은 모든 국가적 활동과 국가공동체적 생활은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률에 근거를 두고 법률에 따라 이루어져야 한다는 법치국가의 원리를 선언하고 있고, 법치국가원리의 구성요소 중 하나가 사법적 권리구제제도의 완비이다. 법치국가는 효율적인 절차와 효과적인 권리보호를 위하여 사법보장 의무를 지니는데, 사법절차의 보장은 국가법질서의 통일성과 안정성을 유지하고 국민의 권리를 보호하기 위한 필수적 요소이다. 헌법은 권리의 실현·구제를 위하여 청구권적 기본권을 규정하여 흠이 없는 권리보호를 목표로 하는 법치국가의 이상을 실현하기 위한 구체적 근거를 마련하고 있는데, 헌법 제27조 제1항, 제3항에 규정된 재판청구권은 법치국가의 구체적 실현을 위한 주요한 절차적 기본권이다. 권리보호를 위한 사법보장청구권은 국가에 대한 개인의 공권으로서 두 가지의 기능을 내재하고 있는데, 하나는 개인이 이미 존재하고 있는 사법기관에 사법행위(사법행위)를 해달라고 하는 청구권을 보장받는 것이고, 다른 하나는 전체 법 영역에서 분쟁의 실효적 해결을 위한 법적 절차를 준비해야 하는 국가의 책무를 말한다. 국가가 사법권을 독점하고 있는 이상 국가는 사회발전이나 변화에 맞추어 적절한 권리구제수단을 마련하여야 하고, 이러한 과제를 달성하기 위하여 통상적인 민사소송 이외에도 당사자가 신속하고 간단하게 잠정적인 조치를 받을 수 있는 보전처분에 관한 규정을 설정하여야 한다. 이와 같이 보전처분의 헌법상 근거는 사법보장청구권에서 찾을 수 있다. 강제집행면탈죄는 보전처분신청이나 제소권 등 사법보장청구권을 행사하거나 행사할 예정인 경우 강제집행에 위험을 줄 우려가 있는 행위를 금지하고, 위반행위에 대하여 형사처벌을 함으로써, 재판청구권의 실효성을 확보하기 위한 것이다. 3) 강제집행면탈죄의 법리 가) 총론 강제집행면탈죄는 위태범(위태범)으로 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며( 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3999 판결참조), 은닉한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 은닉으로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결참조). 집행할 채권이 조건부 채권이라 하여도 채권자는 이를 피보전권리로 하여 가압류를 할 수 있으므로( 민사집행법 제276조 제2항), 이와 같은 가압류를 면할 목적으로 형법 제327조소정의 행위를 한 이상 강제집행면탈죄는 성립되며, 그 후 그 조건의 불성취로 채권이 소멸되었다 하여도 일단 성립한 범죄에는 영향을 미칠 수 없다( 대법원 1984. 6. 12. 선고 82도1544 판결참조). 나아가 보전처분이 당연무효가 아니어서, 보전이의 신청 및 보전취소 신청에 따라 사후적으로 보전처분이 취소된 경우에도, 가압류집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 이상 강제집행면탈죄는 성립한다. 나) 부동산가압류집행의 효력 등기된 부동산의 가압류는 가압류결정에 관한 사항을 부동산등기부에 기입하는 방법으로 집행하고( 민사집행법 제293조 제1항), 가압류집행은 가압류목적물에 대하여 채무자가 매매, 증여, 담보권설정, 그 밖에 일체의 처분을 금지하는 효력을 생기게 한다. 가압류의 목적이 장차 목적물을 현금화하여 그로부터 금전적 만족을 얻자는 데 있는 것이므로, 그러한 목적 달성에 필요한 범위를 넘어서까지 채무자의 처분행위를 막는 것은 채무자의 이익 내지 일반 거래상의 안전을 지나치게 해치는 결과가 된다는 이유에서 가압류에 위반한 처분행위라도 그것은 처분행위의 당사자 사이에서는 전적으로 유효하고, 단지 그것을 가압류채권자 또는 가압류에 기한 집행절차에 참가하는 다른 채권자에 대하여 주장할 수 없다(상대적 효력설). 위와 같은 개별상대효설에 의하면 가압류에 관하여 다음과 같은 결과가 발생하게 된다. 첫째, 가압류 후 채무자가 부동산을 제3자에게 양도하였다면, 양도 후 채무자(구 소유자)의 채권자들은 채무자 소유였던 부동산을 압류할 수 없고 그에 관한 배당요구도 할 수 없다( 대법원 1998. 11. 13. 선고 97다57337 판결참조). 둘째, 가압류 후 부동산이 제3자에게 양도된 경우에 가압류를 근거로 한 집행절차에서 채권자들이 모두 만족한 후 부동산의 환가대금 중 남은 것이 있으면 부동산을 양수한 제3자에게 내준다( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91누5228 판결참조). 만약 부동산을 양수한 제3자의 채권자가 부동산에 대해 경매신청을 하였다면 제3자의 채권자는 부동산의 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액을 제외한 나머지 금액에 대해서만 배당을 받을 수 있다( 대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결참조). 셋째, 가압류 후에 저당권을 취득한 사람은 가압류권자와 동 순위로 배당을 받지만( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77446 판결참조), 저당권자보다 후순위의 일반채권자도 배당요구를 하였을 경우에는 위 세 사람에게 안분배당을 한 후 담보물권자가 후순위 일반채권자의 배당을 흡수한다( 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정참조). 다) 보전처분의 유용 어느 피보전권리에 관하여 본안소송에서 패소확정이 되면 위 피보전권리와 청구의 기초를 달리하는 경우는 물론 청구의 기초를 같이하는 다른 권리의 보전을 위하여도 앞서 받은 보전처분을 유용할 수 없게 되므로 보전명령의 취소사유가 된다( 대법원 1994. 8. 12. 선고 93므1259 판결참조). 유용을 허용하면 채권자가 가능한 모든 피보전권리를 열거하여 보전처분을 받아 놓고 순차적으로 각 피보전권리에 관하여 별소를 제기하여 모든 소송이 끝날 때까지 그 보전처분을 이용할 수 있어 채무자를 장기간 부동적인 상태에 두게 되기 때문이다. 이와 달리, 본안소송의 진행 중 청구를 변경하여 피보전권리를 바꾸었을 때에는 청구의 기초가 동일한 이상 그 보전처분의 효력은 변경된 청구권을 보전하게 된다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223 판결참조). 본안 패소판결의 확정 이외에도 종국판결 후의 소취하( 민사소송법 제267조 제2항), 제척기간의 경과 등으로 본안의 소 제기가 불가능하거나 소를 제기하여도 패소를 면할 수 없음이 명백한 경우에는 보전처분은 그 이유가 소멸하여 취소되어야 하고 별개의 소송을 위해 유용할 수 없다. 다만 종국판결 전의 소취하 또는 취하 간주의 경우에는 다시 소를 제기할 수 있으므로 취하의 원인, 동기, 그 후의 사정 등에 비추어 채권자가 보전 의사를 포기한 것으로 여겨지지 아니하는 한 보전처분의 효력을 유지시켜야 한다( 대법원 1998. 5. 21. 선고 97다47637 전원합의체 판결참조). 라) 부동산가압류와 강제집행면탈죄의 관계 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이다. 따라서 채권의 존재가 인정되지 않을 때는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다( 대법원 2012. 8. 30. 선고 2011도2252 판결참조). 가압류신청 당시 이미 사망한 사람을 상대로 한 가압류결정처럼 가압류결정이 당연무효인 경우( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287 판결참조)에도 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다고 봄이 타당하다. 가압류에는 처분금지적 효력이 있으므로 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자 또는 그 제3취득자에 대한 채권자는 그 소유권 또는 채권으로써 가압류권자에게 대항할 수 없다. 따라서 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 다른 사람에 대한 허위의 채무에 기하여 근저당권설정등기 등을 마치더라도 이로써 가압류채권자의 법률상 지위에 어떤 영향을 미치지 않으므로, 강제집행면탈죄에 해당하지 않는다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2476 판결참조). 4) 피고인들의 주장에 대한 판단 가) 피해자의 피고인 1에 대한 채권의 존재 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피해자는 2014. 2. 5. 피고인 1에게 대여금 1억 730만 원의 반환을 구하는 소를 제기하고( 창원지방법원 통영지원 2014가합327), 위 소송절차에서 2014. 3.경 피고인 1이 공소외 2와 공동불법행위를 저질렀다고 주장하면서 손해배상금의 지급을 구하는 예비적 청구를 추가하였으며, 이후 2014. 8. 14. 대여금 반환 청구는 철회한 사실(그 법적 성질은 소취하에 해당한다), 위 법원은 2014. 10. 23. 피고인 1의 피해자에 대한 공동불법행위(과실에 의한 방조) 책임을 인정하여 위 금원 중 6,438만 원을 인용하는 판결을 선고한 사실, 이에 피고인 1이 불복하여 2014. 10. 30. 항소하였는데, 2015. 3. 23. 항소심 법원( 부산고등법원 창원재판부 2014나22300)에서 피고인 1이 피해자에게 6,400만 원을 지급하되 위 금원을 지급하는 대신 이 사건 부동산 중 거제시 (주소 2 생략) 토지를 제외한 나머지 토지와 건물에 관한 소유권이전등기를 즉시 마쳐주기로 하는 등 조정(이하 ‘관련 민사사건 조정’이라 한다)이 성립한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피해자의 피고인 1에 대한 채권이 인정되므로, 이와 다른 전제에서 피해자의 피고인 1에 대한 채권이 존재하지 않아 피고인들에게 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다는 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 설사 피해자의 피고인 1에 대한 대여금 반환 채권이 본안의 소취하 및 조정 성립 결과 사후적으로 존재하지 않는 것으로 판명되었다 하더라도, 조건부 채권을 피보전권리로 하는 가압류를 면할 목적으로 형법 제327조소정의 행위를 한 이상 강제집행면탈죄는 성립되며, 그 후 그 조건의 불성취로 채권이 소멸되었다 하여도 일단 성립한 범죄에는 영향을 미칠 수 없다는 법리( 대법원 1984. 6. 12. 선고 82도1544 판결참조)에 비추어 보면, 가압류결정 당시 피보전권리의 부존재가 확정적이지 않은 이상, 가압류집행 후 허위의 채무를 부담하여 근저당권을 설정한 이 사건의 경우 강제집행면탈죄의 성립에는 영향이 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 나) 본안의 소취하와 이 사건 가압류의 효력 (1) 원심은 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77446 판결의 취지에 따라, 이 사건 가압류가 유효함을 전제로, 피고인들이 허위채무를 부담하고 이를 근거로 한 근저당권설정등기를 마침으로써 배당절차에서 가압류권자의 안분배당액이 줄어들 위험이 발생하는 이상 피고인들의 행위는 강제집행면탈죄에 해당한다고 판단한 바 있다. 한편 피고인들은 앞서 본 바와 같이 원심의 범죄사실 인정이 잘못되었다고 주장하고 있고, 당심에서 참고자료로 청구채권의 내용이 ‘대여금’으로 기재된 이 사건 가압류 결정문을 다시 제출하고 있다. 이러한 피고인들의 주장 내용과 변론의 경위 등에 비추어 보면, 피고인들의 주장을 ‘이 사건 가압류의 청구채권인 대여금 반환 채권에 관한 소가 본안소송인 관련 민사사건에서 취하되었으므로, 이 사건 가압류의 효력이 없어 피고인들에게 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다’는 주장으로 선해할 수 있다. 따라서 이에 관하여 본다. (2) 앞서 본 바와 같이 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치할 것을 필요로 하지 않으므로, 본안소송의 진행 중 청구를 변경하여 피보전권리를 바꾸었을 때는 청구의 기초가 동일한 이상 그 보전처분의 효력은 변경된 청구권을 보전하게 된다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223 판결참조). 여기서 청구의 기초가 동일하다는 것은 동일한 생활사실이나 경제적 이익에 관한 분쟁에서 그 해결방법만을 달리하는 경우가 포함된다( 대법원 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결참조). 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따르면, 피해자는 관련 민사사건에서 자신이 피고인 1에게 1억 730만 원을 송금한 동일한 사실에 그 기초를 두고 피고인 1에게 위 금원의 지급을 구하면서, 송금받은 사람인 피고인 1에 대한 대여금으로 보아 그 반환을 구하거나 최종 수익자인 공소외 2의 불법행위에 피고인 1이 방조하였다고 하면서 공동불법행위에 따른 손해배상금으로 그 지급을 구한 것을 알 수 있다. 이와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 대여금 반환 청구와 손해배상금 지급 청구는 ‘동일한 생활사실이나 경제적 이익에 관한 분쟁에서 그 해결방법만을 달리하는 경우’로서 청구의 기초가 동일하다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 가압류의 효력은 변경된 청구권인 손해배상금 채권을 보전하면서 유효하게 존속하므로, 피고인들의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 나. 양형부당 이 사건 공소제기 후 피고인들은 이 사건 근저당권을 모두 말소한 점, 피고인 1, 피고인 2는 초범이고, 피고인 3은 벌금형 전과 1회 이외에는 형사처분을 받은 전력이 없는 점 등 피고인들에게 유리한 정상이 인정된다. 그러나 피고인들은 2015. 1. 21. 원심판결 선고 후 2015. 3. 23. 관련 민사사건에서 피해자의 피고인 1에 대한 손해배상금을 6,400만 원으로 인정하는 조정이 성립되었음에도, 당심 변론종결일인 2015. 4. 29.까지 위 조정 내용을 이행하지 않았을 뿐 아니라(당심 변론종결일에 피해자가 그 수령을 거절한 6,400만 원을 피해자를 위하여 공탁하였을 뿐, 위 조정에 따른 소유권 이전의무를 이행하지 않았다), 피해자의 피고인 1에 대한 채권이 인정되지 않는다는 종전 주장을 유지하는 등 이 사건 범행을 부인하고 있는바 이는 피고인들에게 불리한 정상이다. 또한 원심은 앞서 본 바와 같은 유리한 정상을 참작하여 피고인들에게 실형이 아닌 집행유예를 선고한 점, 그 밖에 동종 범죄와의 양형의 형평, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하면, 원심이 선고한 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 권창영(재판장) 최아름 정동주

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)

2012도9386

2012-09-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에서 정한 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 또는 상습절도의 목적으로 주거침입을 한 경우, 주거침입죄가 별개로 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제319조 제1항,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항

【참조판례】 대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1068 판결(공1983, 1158),대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결(공1985, 283),대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도6745 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김태주 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 7. 4. 선고 2012노1793 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 형사소송법 제318조의4의 규정에 의하면 형사소송에 있어서 판결의 선고는 원칙적으로 변론을 종결한 기일에 하도록 되어 있으므로, 피고인이 제1회 변론기일에서 피해자와 합의를 볼 수 있도록 한 달 정도 시간을 달라고 진술하였는데도 원심이 변론을 종결하고 같은 날 판결을 선고하였다고 하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해되었다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 변호인의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피해자 공소외 1에 대한 절도의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할 뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없어서 절도미수죄가 성립하지 않는다고 함은 상고이유의 주장과 같다. 그러나 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도 상습성의 발현이라고 보이는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등의 1죄만을 구성하고 이 상습절도 등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도6745 판결등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 피고인이 공소외 2의 주거에 침입하여 물건을 훔치려다가 주거침입 미수에 그친 행위에 대하여 절도 상습성이 발현된 것으로 보아 위 주거침입 미수행위를 별도로 기소하지 않고 다른 공소사실과 함께 포괄하여 특가법 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도의 1죄로 의율하여 기소하였는바, 원심이 피고인에게 절도의 상습성이 인정된다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 절도죄의 상습성과 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

특정경제범죄 가중처벌에 관한 법률 위반(횡령)[피고인4에 대하여 인정된 죄명: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)방조]·특정경제범죄 가중중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)·근로기준법 위반·업무상 횡령

2012도2628

2012-06-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=167247&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 주식회사의 주주나 대표이사가 회사 소유 재산을 사적인 용도로 임의 처분한 경우, 횡령죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 방조범 성립요건으로서 ‘고의’의 의미와 증명 방법 [3] 법원이 공소장변경 없이 직권으로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) [4] 양형부당을 상고이유로 할 수 없는 사건에서 정상에 관한 심리미진을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극) [5] 배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’의 의미 및 재산상 손해 유무를 판단하는 기준

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조 [2]형법 제32조,형사소송법 제308조 [3]형법 제30조,제32조,형사소송법 제298조 [4]형법 제51조,형사소송법 제383조 제4호 [5]형법 제355조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결(공2005하, 1536),대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결,대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결(공2011상, 893) [2]대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결(공2005상, 887),대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도9500 판결 [3]대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(공2004하, 1255),대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결 [4]대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결,대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결(공2010상, 604) [5]대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결,대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도10525 판결(공2012상, 158)

【피고인】 피고인 1 외 4인 【상고인】 피고인 1 외 3인 및 검사 【변호인】 변호사 홍성걸 외 2인 【원심판결】 서울고법 2012. 2. 2. 선고 2011노2540 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 5의 ‘상고이유보충서’ 및 ‘상고이유서 2’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 2의 상고이유에 대하여 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1, 2가 피고인 5 등과 공모하여 2009. 7. 28. 피고인 1이 피고인 5로부터 공소외 1 주식회사의 주식 및 경영권을 인수하기로 하는 계약을 체결하고 사채업자로부터 그 인수대금을 차용하는 과정에서 그 차용금 변제를 위한 담보 제공 및 일부 이자 등의 지급조로 공소외 1 주식회사 명의의 은행 계좌에서 액면금 합계 82억 5,000만 원의 자기앞수표를 인출하여 사채업자에게 교부한 행위가 업무상횡령죄에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄의 성립요건 및 불가벌적 사후행위 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 부당하다는 피고인 1, 2의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 4의 상고이유에 대하여 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 그러나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이다. 또한 방조범의 경우에 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결등 참조). 그리고법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 아니한다면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 4가 피고인 1, 5 등과 공모하여 2009. 7. 28. 공소외 1 주식회사의 자금 합계 82억 5,000만 원을 횡령하였다는 취지의 공소사실에 대하여, 공소장변경 없이 직권으로 피고인 4가, 피고인 1, 5 등이 개인적인 이익을 위하여 공소외 1 주식회사의 자금 82억 5,000만 원을 이자, 소개비 및 담보로 제공하여 사채를 빌린다는 사실을 인식하면서 피고인 1, 5 등에게 사채업자를 소개하고 사채업자와 중개하는 역할을 함으로써 피고인 1, 5 등의 2009. 7. 28.자 합계 82억 5,000만 원의 업무상횡령 실행행위를 방조하였다고 판단한 제1심판결이 정당하다고 인정하였다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄에 있어서 방조범의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 또한 이 사건 기록에 의하면 피고인 4가 제1심에서 이 사건 범죄사실에 대한 고의 내지는 공동정범의 죄책을 부정하는 한편 설령 관여가 인정된다고 하더라도 방조에 지나지 아니함을 주장하였고 또한 공소장변경 없이 직권으로 방조를 인정한 것에 대하여 항소이유로 주장하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 이에 비추어 보면 제1심에서 위와 같이 공소장변경 없이 직권으로 방조사실을 인정한 것이 피고인 4의 방어에 실질적인 불이익을 주었다고 보이지 아니하며, 따라서 제1심판결을 유지한 원심판결에 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나아가 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 부당하다는 피고인 4의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고인 5의 상고이유에 대하여 형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법하다. 그리고 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결등 참조). 원심이 피고인 5에 대하여 징역 3년을 선고한 이 사건에서, 피고인 5는 상고이유로, 자신이 2010. 3. 12. 공소외 2에게 공소외 1 주식회사의 주식 및 경영권을 양도하면서 그 양도대금으로 공소외 1 주식회사에 대한 피해 금액을 모두 변제하였음에도 원심이 이를 인정하지 아니한 것은 잘못이라고 주장하고 있으나, 피고인 5의 이러한 상고이유 주장은 원심의 양형이 부당하거나 양형조건이 되는 피해 금액의 변제 여부와 같은 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 제대로 심리하지 아니하였거나 이를 참작하지 아니하였다는 취지로서 위 법리에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 검사의 상고이유에 대하여 배임죄에서의 재산상 손해를 가한 때에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 어떠한 효력이 인정되지 않는다고 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하지만, 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도10525 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1 등이 2009. 8. 19. 판시 공소외 1 주식회사 명의의 약속어음을 작성한 행위는 대표권을 남용한 행위이지만 그 약속어음 발행의 상대방도 피고인 1 등의 위와 같은 행위가 회사의 영리 목적과 관계없이 피고인 1의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 한 행위라는 것을 충분히 알았거나 알 수 있었던 것으로 보이므로, 피고인 1 등의 위와 같은 약속어음 발행행위는 공소외 1 주식회사에 대하여 아무런 효력이 없고, 이로 인하여 공소외 1 주식회사가 사용자책임이나 불법행위 등에 따른 손해배상책임을 부담할 여지도 없어서 결국 공소외 1 주식회사에 재산상 손해가 발생하거나 재산상 손해발생의 위험성이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인 1, 2, 3, 5에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단한 제1심을 그대로 유지하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 약속어음과 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 5. 결론 그러므로 피고인 1, 2, 4, 5의 상고와 검사의 피고인 1, 2, 3, 5에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

도로교통법 위반(음주운전)

2013도6285

2013-10-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 음주운전 시점과 혈중알코올농도 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기인 경우, 운전 당시에도 혈중알코올농도가 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 판단하는 기준

【판결요지】 음주운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 증명이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

【참조조문】 도로교통법 제44조,제148조의2 제2항,형사소송법 제308조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 9. 선고 2013노387 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 음주운전 시점이 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지 확정할 수 없는 상황에서는 운전을 종료한 때로부터 상당한 시간이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 처벌기준치를 약간 넘었다고 하더라도, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다. 개인마다 차이는 있지만 음주 후 30분∼90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고 그 후 시간당 약 0.008%～0.03%(평균 약 0.015%)씩 감소하는 것으로 일반적으로 알려져 있는데, 만약 운전을 종료한 때가 상승기에 속하여 있다면 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있기 때문이다. 그러나 비록운전 시점과 혈중알코올농도의 측정 시점 사이에 시간 간격이 있고 그때가 혈중알코올농도의 상승기로 보이는 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 무조건 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한다는 점에 대한 입증이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 운전 당시에도 처벌기준치 이상이었다고 볼 수 있는지 여부는 운전과 측정 사이의 시간 간격, 측정된 혈중알코올농도의 수치와 처벌기준치의 차이, 음주를 지속한 시간 및 음주량, 단속 및 측정 당시 운전자의 행동 양상, 교통사고가 있었다면 그 사고의 경위 및 정황 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 2. 원심판결 이유에 의하면, ① 피고인은 2012. 7. 8. 01:45경까지 ‘○○국수’에서 안주와 함께 소주 4잔 정도를 마신 사실, ② 이후 피고인은 운전을 시작하여 02:08경까지 운전을 하였고 02:31경 경찰로부터 호흡측정을 받았는데, 그 혈중알코올농도는 0.080%로 측정된 사실, ③ 이에 피고인이 채혈측정을 요구하여 02:43경 서울성북성심의원에서 채혈이 이루어졌으며, 감정의뢰를 받은 국립과학수사연구원의 감정결과에 의한 혈중알코올농도는 0.201%로 측정된 사실 등을 알 수 있다. 3. 우선 주위적 공소사실에 대한 상고이유에 대하여 본다. 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인은 2012. 7. 8. 02:31경 혈중알코올농도 0.201%의 주취 상태로 운전을 하였다’는 것으로서 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제1호(혈중알코올농도가 0.2% 이상인 경우)이다. 그런데 앞서 본 법리와 위 사실관계에 의하면, 피고인의 운전 시점은 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지를 확정하기 어려운 때인 것으로 보이고 운전을 종료한 때로부터 35분이 경과한 시점에서 측정된 혈중알코올농도가 위 규정이 적용되는 기준치인 0.2%를 불과 0.001% 초과한 경우이므로, 실제 운전 시점의 혈중알코올농도가 위 처벌기준치를 초과하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 원심의 이 부분 판단에 다소 부적절한 점은 있으나, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 다음으로 예비적 공소사실에 대한 상고이유에 대하여 본다. 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인은 2012. 7. 8. 02:31경 혈중알코올농도 0.08%의 주취 상태로 운전을 하였다’는 것으로서 그 적용법조는 도로교통법 제148조의2 제2항 제3호(혈중알코올농도가 0.05% 이상 0.1% 미만인 경우)이다. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 운전을 종료할 당시에도 혈중알코올농도가 0.05% 이상이었다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 그대로 납득하기 어렵다. 그 이유는 아래와 같다. ① 우선 앞서 본 바와 같이 이 사건의 경우 피고인이 운전을 종료한 시점과 호흡측정을 한 시점의 시간 간격은 23분에 불과하고, 그 측정된 수치가 0.08%로서 처벌기준치인 0.05%를 크게 상회하고 있다. ② 제1심이 증거로 채택한 주취운전자정황진술보고서에는 위 호흡측정 당시의 피고인의 상태에 대해서 ‘언행은 더듬거림, 보행은 약간 비틀거림, 혈색은 약간 붉음’이라고 기재되어 있고, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 당시 피고인이 단속된 이유는 피고인이 운전 중 택시와 시비가 되어 정차하여 서로 이야기를 하게 되었는데 택시기사가 술냄새를 맡고 경찰에 신고하였기 때문임을 알 수 있다. 즉 당시 피고인은 외관상으로도 상당히 취해 있었던 것으로 보인다. ③ 비록 앞서 본 ‘음주 후 30분∼90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이른다’는 일반적인 기준을 피고인에게 유리하게 적용할 경우 음주 종료 시부터 46분이 경과한 위 호흡측정 당시 및 58분이 경과한 혈액측정 당시에도 여전히 혈중알코올농도의 상승기라고 볼 여지가 있기는 하지만, 피고인의 경찰 및 법정에서의 진술에 의하면 피고인은 2012. 7. 7. 23:30경부터 2시간 이상에 걸쳐 국수, 제육볶음 등의 안주와 함께 술을 마셨다는 것이므로 반드시 상승기에 있었다고 단정하기는 어려워 보인다. ④ 위 호흡측정으로부터 불과 12분만에 피고인의 요구에 따라 혈액측정이 있었고 그 수치가 0.201%로 측정되었는데, 앞서 본 바와 같이 운전 종료시점에 0.2%가 넘었을 것이라고 단정하기는 어렵다고 하더라도, 적어도 0.05% 이상이었을 가능성은 충분해 보인다. 한편 이와 관련하여 원심은 호흡측정수치와 혈액측정수치 사이에 비정상적으로 큰 편차가 있고 혈액을 냉장포장하지 않고 일반포장으로 처리한 점 등 그 판시와 같은 이유로 위 혈액측정결과에 오류가 있을 가능성을 배제하기 어렵다고 판단하였다. 그러나 호흡측정기에 의한 측정의 경우 그 측정기의 상태, 측정방법, 상대방의 협조정도 등에 의하여 그 측정결과의 정확성과 신뢰성에 문제가 있을 수 있어, 혈액의 채취 또는 검사과정에서 인위적인 조작이나 관계자의 잘못이 개입되는 등 혈액채취에 의한 검사결과를 믿지 못할 특별한 사정이 없는 한, 혈액검사에 의한 음주측정치가 호흡측정기에 의한 음주측정치보다 측정 당시의 혈중알코올농도에 더 근접한 음주측정치라고 보는 것이 경험칙에 부합하는 것이므로( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도6905 판결등 참조), 원심이 든 사정만으로 혈액측정의 결과가 잘못되었다고 볼 수 있는지 의문이다(원심은 단속 경찰관인 공소외인의 증언에 기초하여 피고인의 혈액이 냉장포장되지 않고 일반포장으로 처리되었다고 인정한 것으로 보이나, 위 증언의 취지는 혈액을 채취한 후 경찰서에서는 냉장보관을 하다가 국립과학수사연구원에 택배로 보내는 과정에서 냉장포장이 아닌 일반포장을 하였다는 것에 불과한 것으로 보인다). 결국 운전 종료 당시 피고인의 혈중알코올농도가 0.05% 이상이었다고 보기 어렵다고 한 원심의 위와 같은 판단에는 음주운전에 있어서 혈중알코올농도의 입증에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 못하였거나 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 따라서 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 함께 파기될 수밖에 없다. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

서울고등법원 2015. 4. 24. 선고 2014노3497 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반{집단·흉기등폭행·다만피고인2에대하여인정된죄명폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)}·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동협박)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)·업무방해·상해·사기·사행행위등규제및처벌특례법위반방조·사행행위등규제및처벌특례법위반·횡령·게임산업진흥에관한법률위반·전자금융거래법위반·권리행사방해·폭행]

2014노3497

2015-04-24

서울고등법원

형사_폭행

판결

선고

서울고등법원 2015. 4. 24. 선고 2014노3497 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반{집단·흉기등폭행·다만피고인2에대하여인정된죄명폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)}·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동협박)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)·업무방해·상해·사기·사행행위등규제및처벌특례법위반방조·사행행위등규제및처벌특례법위반·횡령·게임산업진흥에관한법률위반·전자금융거래법위반·권리행사방해·폭행] 피 고 인 피고인 1 외 11인 항 소 인 피고인들 및 검사 검 사 신현만 (기소, 공판) 변 호 인 법무법인 명문 외 5인 원심판결 인천지방법원 부천지원 2014. 11. 7. 선고 2014고합83, 2014고합90(병합), 2014고합109(병합), 2014고합119(병합), 2014고합121(병합), 2014고합132(병합), 2014고합133(병합), 2014고합162(병합), 2014고합185(병합), 2014고합195(병합), 2014고합213(병합) 판결 주 문 1. 원심판결 중 피고인 1에 대한 판시 Ⅰ의 제2죄 부분과 피고인 5에 대한 판시 Ⅰ의 제1. 가 죄 부분 및 피고인 10에 대한 유죄부분을 각 파기한다. 2. 피고인 10을 징역 1년 8월에 처한다. 3. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 2008. 2. 21.자 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)의 점은 각 무죄. 4. 피고인 10에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 “범죄일람표” 순번 제1 내지 7, 제9 기재 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)의 점은 각 무죄. 5. 피고인 5에 대한 이 사건 공소사실 중 2007. 1.경 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점은 면소. 6. 이 판결 중 피고인 1, 피고인 10에 대한 각 무죄부분의 요지 및 피고인 5에 대한 면소부분의 요지를 각 공시한다. 7. 검사의 항소, 원심판결 중 판시 Ⅰ의 제3죄 및 판시 Ⅱ의 제19죄 부분에 대한 피고인 1의 항소와 판시 Ⅰ의 제5, 6죄 및 판시 Ⅱ의 제4죄에 대한 피고인 5의 항소 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 11, 피고인 12의 각 항소를 모두 기각한다. 이 유 1. 항소이유의 요지 가. 검사(피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12에 대하여) 원심판결이 아래와 같은 이유로 유죄가 선고되어야 할 각 공소사실에 대하여 주문 또는 이유에서 무죄를 선고한 것에는 법리오해나 사실오인의 잘못이 있고, 이와 같은 잘못은 양형에도 영향을 미쳐 위 피고인들에 대하여 부당하게 가벼운 형이 선고되었다. 1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 11의 2013. 5. 31.자 주1) 폭력행위등처벌에관한법률 위반(단체등의구성·활동) 부분(원심판시 Ⅰ의 제3죄) 검사 제출의 각 증거에 의하면, 피해자 공소외 1(가명, 이하 같다)이 경찰 수사에 협조하였다는 이유로 위 피고인들이 피해자를 폭행한 사실이 인정되므로, 이러한 행위는 범죄단체인 ○○파의 존속·유지를 위한 행위에 해당한다. 2) 피고인 2의 2013. 7. 15.자 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동, 집단·흉기등폭행) 부분(원심판시 Ⅰ의 제4죄) 피고인 2가 공소외 2와 공동으로 피해자 공소외 1을 폭행한 것 역시 위와 같은 이유에서 이루어졌고, 이는 ○○파라는 범죄단체의 위력으로써 행하여진 것이며 또한 ○○파의 존속·유지를 위하여 범죄단체의 구성원으로 활동한 것이다. 그럼에도 원심이 피고인 2에 대한 이 부분 범행에 관하여 폭력행위처벌법위반(공동폭행)죄만을 인정하였다. 3) 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 12의 사기 위 피고인들이 통장 등을 조직적으로 수거하여 이를 다른 범죄단체 조직에 넘기거나 이를 통하여 보이스피싱 조직에 넘긴 행위는 이들이 순차로 사기를 공모하였거나 적어도 사기 범행에 사용될 것을 알고 그 범행을 용이하게 하기 위하여 이를 방조한 것으로 보아야 한다. 나. 피고인들 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 피고인 1 (1) 2008. 2. 21.자 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동, 집단·흉기등상해) 부분(원심판시 Ⅰ의 제2죄) 피고인 1은 2008. 1. 말경 친구인 공소외 3을 따라 무슨 영문인지도 모른 채 ▽▽센터를 방문한 적은 있으나, 2008. 2. 21.에는 위 현장에 간 적도 없고, 위 범행에 관여한 사실도 전혀 없다. (2) 2013. 5. 31.자 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해) 부분(원심판시 Ⅰ의 제3죄) 피고인 1이 2013. 5. 31. 공소외 1에 대해 폭력을 행사한 사실은 있다. 그러나 위 폭행에 가담한 인원은 피고인 1을 비롯해 피고인 2, 피고인 4, 피고인 11과 공소외 2, 총 5명이 전부로 그 중에서도 피고인 4, 피고인 11은 폭행에 가담한 것인지 여부조차 다소 불명한 상태이다. 그렇다면 위 행위는 단체 또는 다중의 위력으로써 상해를 가한 것으로 평가할 수는 없고, 단순히 공동으로 상해를 가한 것에 불과하다. 나) 피고인 2 피고인 2는 2013. 7. 15.자 폭력행위처벌법위반(공동폭행) 부분(원심판시 Ⅰ의 제4죄)에 대하여, 피해자 공소외 1과 공소외 2 사이의 싸움을 말렸을 뿐이지, 피해자에 대한 폭행에 가담한 사실은 없다. 다) 피고인 3 피고인 3은 각 폭력행위처벌법위반(공동폭행, 공동협박, 공동공갈) 및 업무방해 부분(원심판시 Ⅱ의 제2, 3죄)에 대하여, 피해자들에게 일부 욕설을 한 사실은 있으나 그마저도 겁을 줄 의사가 아니었고, 달리 조직폭력배라고 위력을 과시하거나 직접적으로 신체적인 폭력을 행사한 사실이 없다. 라) 피고인 4 피고인 4는 2013. 5. 31.자 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해) 부분(원심판시 Ⅰ의 제3죄)에 대하여, 피해자 공소외 1과 다른 피고인들과의 싸움을 말리기 위하여 피해자를 잡고 있었을 뿐이고, 선배인 피해자를 폭행한 사실이 없다. 마) 피고인 5 피고인 5는 2013. 10. 1.자 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동) 부분(원심판시 Ⅰ의 제6죄)에 대하여, 당시 소집장소인 ‘□□□’ 횟집에 간 사실이 없다. 바) 피고인 6 피고인 6은 2008. 2. 21.자 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동, 집단·흉기등상해) 부분(원심판시 Ⅰ의 제2죄)에 대하여, 위 범행 일시에 폭행에 가담한 적이 없고, 폭행하는 것을 본 적도 없으며, 다만 현장에 있던 HID 경비용역 직원들이 소화기를 운반하기에 넘겨준 사실만 있을 뿐이다. 사) 피고인 7 피고인 7은 2013. 10. 1.자 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동) 부분(원심판시 Ⅰ의 제6죄)에 대하여, 위 일시경 ‘□□호텔로 오라’는 연락만 받고 영문도 모른채 소집장소인 ‘□□□’ 횟집에 갔다가 30분도 채 안되어서 그냥 돌아왔을 뿐이므로, 이를 범죄단체 구성원으로서의 활동으로 평가할 수는 없다. 아) 피고인 8 피고인 8은 2013. 9. 15.자 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해) 부분(원심판시 Ⅰ의 제5죄)에 대하여, 위 일시경 부천 일대에서 문신단속을 하라는 지시를 받았으나, 피해자 박○○, 유○○, 정△△에게 상해를 가할 것을 공모하지도 아니하였고, 피해자들에 대한 폭행에 가담한 사실이 없으며, 다른 조직원들이 피해자들에게 상해를 가할 것을 예측할 수도 없었다. 자) 피고인 10 피고인 10은 2013. 5. 초순경 ○○파에 조직원으로 가입하였다. 따라서 폭력행위처벌법위반(공동공갈) 부분(원심판시 Ⅱ의 제1. 가의 죄)의 공소사실 중 별지 “범죄일람표” 순번 제1 내지 9 기재 부분은 위와 같이 피고인 10이 범죄단체에 가입하기 이전의 일로서 피고인 10으로는 이를 전혀 알지 못한다. 또한 같은 별지의 제10 기재 부분의 범죄사실에 피고인 10이 관여한 것은 사실이나, 피고인 10은 2014. 2. 14. 인천지방법원 부천지원에서 ‘같은 별지의 제10 기재의 일시, 장소에서 피해자 이●●으로부터 새마을금고 통장과 현금카드를 양수받았다’는 전자금융법위반죄 등으로 징역 8월에 집행유예 3년을 선고받았고, 2013. 5. 4. 그 판결이 확정되었다. 결국 이 부분 범죄사실은 형사소송법 제326조 제1호의 “확정판결이 있는 때”에 해당하여 면소판결이 내려져야 한다. 차) 피고인 11 피고인 11은 2013. 5. 31.자 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해) 부분(원심판시 Ⅰ의 제3죄)에 대하여, 피고인 11이 위 범행 당시 실제 폭행에 가담한 것이 아니라 말리면서 잡는 형태이고, 당시 피고인 11을 포함하여 5명이 함께 있었던 것만으로 단체 또는 다중의 위력으로 상해를 가한 것으로 평가할 수는 없으며, 피고인 11의 당시 행위 내용 등에 비추어 보면, 방조범으로 처벌될 수 있을 뿐이다. 2) 심신장애(피고인 2) 피고인 2는 2013. 5. 31.자 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해) 부분(원심판시 Ⅰ의 제3죄 관련)의 범행 당시 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었다. 3) 양형부당(피고인 4를 제외한 나머지 피고인들) 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 검사의 항소이유 주장에 관하여 1) 2013. 5. 31.자 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동) 및 2013. 7. 15.자 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동, 집단·흉기등폭행) 가) 폭력행위처벌법 제4조의 규정 내용과 형식, 입법 취지, 처벌의 종류 및 정도 등을 고려할 때, 폭력행위처벌법 제4조 제1항에서의 ‘활동’은 범죄단체 등의 내부 규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사 결정에 의하여 행하는 범죄단체 등의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위처벌법 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 나아가 특정한 행위가 범죄단체 등의 구성원으로서의 ‘활동’에 해당하는지 여부는 당해 행위가 행해진 일시, 장소 및 그 내용, 그 행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 목적, 의사 결정자와 실행 행위자 사이의 관계 및 그 의사의 전달 과정 등의 구체적인 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다. 따라서 다수의 구성원이 관여되었다고 하더라도 범죄단체 등의 존속·유지를 목적으로 하는 조직적, 집단적 의사결정에 의한 것이 아니거나, 범죄단체 등의 수괴나 간부 등 상위 구성원으로부터 모임에 참가하라는 등의 지시나 명령을 소극적으로 받고 이에 단순히 응하는 데 그친 경우, 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등을 개최하거나 참석하는 경우 등은 ‘활동’에 해당한다고 볼 수 없다(가) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결가) 등 참조). 한편 폭력행위처벌법 제3조 제2항의 ‘다중’은 단체 아닌 다수인의 모임을 말하는 것으로서 어떤 집단이나 조직의 힘을 배경으로 하는 경우 불과 수명만이 모인 경우라도 구체적 상황에서 사람의 의사를 제압하기에 족한 때에는 성립하는 것이다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1910 판결 등 참조). 그러나 이는 결국 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미하고, 다중의 ‘위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 지칭하는 것으로서, 그 인원수가 다수에 해당하는가는 행위 당시의 여러 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이며, 이 경우 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 것을 요하지는 않는다고 할 것이지만, 상대방의 의사를 제압할 만한 세력을 인식시킬 정도는 되어야 하는 것이다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2005도174 판결 등 참조). 나) 이 부분 공소사실의 요지 (1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 11의 2013. 5. 31.자 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동) ○○파 조직원 공소외 2는 2013. 5. 31. 21:00경 부천시 원미구 (주소 생략)에 있는 ☆☆노래방에서 ○○파의 행동대원인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 11과 함께 술을 마시던 중, 경찰수사에 협조하고 있는 것으로 의심하던 피해자 공소외 1과 전화통화를 하며 지속적으로 피해자의 경찰 협조 문제로 다투다가 피해자를 위 노래방 앞으로 오게 하였는데, 그 자리에서 피해자가 공소외 2를 비롯한 위 피고인들에게 ‘성진이 형님이 제가 하지도 않은 것을 했다고 하여 억울하다’고 계속 항의하자, 피해자가 경찰 수사에 협조하였음에도 이를 인정하지 않고 조직 선배인 공소외 2에게 불손하게 군다는 이유로, 피고인 1은 주먹으로 피해자의 얼굴을 때리고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 11은 바닥에 쓰러진 피해자를 발로 밟으며, 피고인 4, 피고인 11이 피해자를 양쪽에서 잡은 상태에서 공소외 2, 피고인 1, 피고인 2는 주먹과 발로 피해자를 수십 회 때려 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 비골 골절 등의 상해를 가함으로써 범죄단체인 ○○파의 구성원으로 활동하였다. (2) 피고인 2의 2013. 7. 15.자 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동, 집단·흉기등폭행) 피고인 2와 공소외 2는 ○○파 행동대원인 사람으로, 2013. 7. 15. 18:00경 부천시 원미구 춘의동에 있는 ◇◇운동장 앞에서 공소외 2가 피해자 공소외 1에게 전화하여 ‘너 이새끼 어디야’라고 하면서 위 운동장으로 불러내어 대화하던 중, 피해자가 ‘저는 생활도 안 하고, 저를 안 보시려고 린치를 한 것이 아닙니까’라고 말하면서 지난 2013. 5. 31.경에 ☆☆노래방 앞에서 폭행당한 것은 억울하다고 항의하자, 공소외 2는 피해자의 멱살을 잡아 흔들고, 계속하여 피고인 2와 공소외 2는 같은 이유로 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때려 폭행함으로써 범죄단체인 ○○파의 구성원으로 활동하였다. 다) 판단 원심은, ① 우선 그 설시와 같이 피해자 공소외 1에 대한 상해 행위를 둘러싼 여러 사정들을 종합하면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 11이 2013. 5. 31. ☆☆노래방에서 공소외 2와 공동으로 피해자를 폭행하게 된 것은 피해자의 수사협조 문제와 관련하여 ○○파 조직원들 사이에 이에 대한 논의의 결과 이루어진 것이 아니라 피해자가 공소외 2와 전화를 하던 도중 서로 감정이 격앙되어 위 노래방에 와서도 조직 내 선배인 공소외 2에게 대들자 우발적으로 공소외 2와 위 피고인들이 합세하여 이루어진 것이라고 보고, 위 피고인들이 범죄단체 구성원의 활동으로서 공소외 2와 공동으로 피해자를 폭행하여 상해를 가한 위 범행을 범하였다는 공소사실에 관하여 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명이 이루어졌다고 보기 어려우므로 무죄라고 판단하였다. ② 또한 피고인 2가 2013. 7. 15. 공소외 2와 공동으로 피해자를 폭행한 것은 ☆☆노래방의 폭행 이후 공소외 2가 피해자와 개인적으로 통화를 하는 과정에서 감정이 격화되어 일대일로 붙자며 만나게 된 것으로, 당시 현장에는 공소외 2 외에 피고인 2 만이 함께 있었는바, 그와 같이 피고인 2와 피해자가 만난 경위, 당시 현장에 있었던 인원, 폭행의 경위와 결과 등을 종합하면, 위와 같은 공소외 2, 피고인 2의 폭행이 ☆☆노래방에서의 폭행과 같이 단체나 다중의 위력으로 이루어진 것으로 보기는 어렵고, 피고인 2가 범죄단체 구성원의 활동으로서 위 범행을 하였다는 공소사실에 관하여도 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다고 보아, 무죄라고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 그 판시와 같은 사실인정을 토대로 앞서 살펴본 법리에 따라 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 11에 대한 이 부분 각 공소사실을 모두 이유무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 그리고 이와 반대로 사실오인 및 법리오해의 위법이 있음을 전제로 한 검사의 양형부당 주장 역시 이유 없다. 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다. 2) 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 12의 사기 가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 12는 ○○파 조직원 공소외 4, 공소외 5 및 피싱금융사기 조직의 중국 총책 공소외 6, 통장 모집책 및 인출팀을 구성하고 관리하는 한국 관리책 공소외 7, 인출책인 공소외 8, 공소외 9, 통장 수거 및 전달책인 공소외 10, 공소외 11 등과 순차로 공모하여, 중국 현지에서 국내 불특정 피해자들이 사용하는 PC에 악성코드를 유포하고 피해자들이 평소 이용하는 거래은행에 접속할 경우, 가짜 은행 홈페이지에 자동 접속되도록 조치한 후, 개인정보강화 등의 안내창을 만들어 피해자들로 하여금 성명, 주민번호, 계좌번호, 비밀번호, 인터넷뱅킹 비밀번호, 보안카드번호 등 금융거래에 필요한 정보를 입력하게 하고, 그렇게 취득한 금융거래정보를 이용하여 공인인증서를 재발급 받아 피해자들의 계좌에 있는 예금을 미리 준비한 대포통장 계좌로 이체하여 출금하는 파밍수법의 사기범행 또는 조건만남 등을 빙자하여 대가를 선입금하게 한 다음, 조건만남 여성을 보호하기 위한 장치로 보증금이 필요하다는 등 이유로 계속해서 돈을 입금하게 하여 편취하는 사기범행 등의 방법으로 피해자들의 금원을 편취하기로 하였다. 그리하여 위와 같은 범행 내용에 따라 피싱금융사기 조직은 각각의 역할을 중국총책(중국과 한국의 조직관리, 파밍사기에 이용하는 악성코드 유포 및 콜센터 운영, 송금 및 인출, 통장모집과 전달지시), 한국총책(중국총책 지시로 한국내 조직원 관리, 송금, 인출, 통장 모집 및 전달지시), 통장모집책(범행에 사용할 통장을 모집, 직접 또는 퀵서비스 등으로 전달), 통장수거 및 전달책(각 지역 통장모집책이 모집한 통장을 인출책에게 전달), 인출책(중국 및 한국총책 지시를 받고 통장에 입금된 피해금을 직접 인출) 등으로 분담하며, 검거에 대비하여 철저히 점조직 형태로 운영하고 있다. 위 피고인들 및 공소외 4, 공소외 5는 자신들 명의의 통장, 친구나 지인들로부터 용도를 속여 교부받은 통장 또는 아래 2의 나. 1) 자) ⑴항 기재와 같이 갈취한 통장 등을 위 피싱금융사기조직의 부천지역 통장 모집책인 공소외 11 등에게 전달하여, 순차로 인출책인 공소외 8 등에게 전달한 다음, 중국총책이 경찰서 수사과장, 서울지검 검사 등을 사칭한 다음, 피해자들로 하여금 미리 만들어 둔 가짜 홈페이지(가령, (홈페이지 주소 생략))에 접속하게 하여, 피해자들의 인적사항과 계좌번호, 비밀번호 등 개인정보를 알아낸 다음 피해자들의 예금을 위와 같이 미리 준비한 소위 대포통장으로 이체하거나 조건만남을 빙자하여 대가금을 입금하게 하는 방법 등으로 원심 판결문의 별지 “범죄일람표2” 기재와 같이 2012. 11.경부터 2013. 8. 29.경까지 피해자 공소외 12 등 총 14명의 피해자들로부터 합계 40,320,000원 상당을 이체하거나 송금받아 편취하였다. 이로써 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 12는 공소외 6 등과 순차로 공모하여, 피해자들의 재물을 편취하였다. 나) 판단 (1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람이라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있지만, 그러한 죄책을 지기 위하여는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013도6570 판결 등 참조). (2) 원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 위 피고인들 대부분은 피해자들로부터 갈취한 통장의 사용 용도에 대해 구체적으로 알지 못하고 있었고, 일부 피고인들도 갈취한 통장이 스포츠토토, 바카라사이트, 안마방 등에 사용될 것으로 예상하고 위 통장들을 넘겨주었다고 진술하고 있으며, 실제 위와 같이 갈취된 통장 중 일부는 보이스피싱이 아닌 스포츠토토 등 다른 용도로 사용된 점, ② 위 피고인들 모두 갈취한 통장을 넘기는 대가로 1건당 50만 원 정도의 돈을 받은 이외에 별도로 추가적인 이익을 취한 바가 없을 뿐만 아니라 공소장 기재와 같은 보이스피싱 조직의 존재에 관하여 인지하였다고 보기도 어려운 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 통장 갈취의 범행을 넘어서서 보이스피싱 범행에 있어서도 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다는 점에 관하여 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 증명이 이루어졌다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 그 판시와 같은 사실인정을 토대로 앞서 살펴본 법리에 따라 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없으며, 나아가 그러한 위법을 전제로 한 양형부당의 주장 역시 이유 없다. 검사의 이 부분 항소이유의 주장도 이유 없다. 나. 피고인들의 항소이유 주장에 관하여 1) 사실오인의 주장 가) 피고인 1 (1) 2008. 2. 21.자 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동, 집단·흉기등상해) (가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1, 피고인 6은 범죄단체인 ○○파의 행동대원인 자들로서, ○○파의 수괴인 공소외 13, ○○파의 행동대원인 공소외 3, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 사채업자인 공소외 23 등과 인천 중구 (주소 2 생략)에 있는 ▽▽센터 2층에 있는 사우나를 점거하고 있는 유치권자를 몰아내고, 위 사우나의 운영권을 받기로 순차로 공모하였다. 위 ▽▽센터는 공소외 24가 2005. 3. 23.경 경락받아, 위 건물 2층에 사우나를 운영할 목적으로 인테리어 업체인 ‘◎◎’에 하청을 주었고, ‘◎◎’의 대표 공소외 25는 ‘◁◁◁◁’를 운영하는 피해자 김○○ 등 20여개의 인테리어 업체와 계약한 뒤 2006. 겨울경부터 2007. 12.경까지 위 사우나의 인테리어 공사를 진행하였다. 2007. 12. 17.경 자금압박에 시달리던 위 공소외 24는 ‘공소외 26 회사(회장 공소외 27)’에 위 건물 2층을 매각하였고, 영세 하청업자들은 공사비 합계 19억원 상당을 받지 못하게 될 처지에 놓이자 채권단을 구성하여 공사현장을 점유하면서 유치권을 행사하였다. 위 공소외 23은 위 ○○파를 이용하여 위 유치권자들을 몰아내고, 위 사우나의 운영권을 받기로 계획하여, 2008. 1. 27. 12:00경 위 공소외 27 등이 고용한 성명불상자들이 2층을 점유하고 있던 유치권자인 공소외 28, 공소외 29를 강제로 들어 내 점유를 빼앗은 후, 2층 사우나 공사현장 출입문을 안쪽에서 막자 피해자 김○○ 등 유치권자들은 용역업체 직원들을 고용하여 점유를 회복하려 하였고, 이에 공소외 13은 피고인 1, 공소외 3에게 조직원 동원을 지시하고, 피고인 1, 공소외 3은 공소외 15에게, 공소외 15는 공소외 16, 공소외 17, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 36, 공소외 14, 공소외 18, 공소외 21, 피고인 6, 공소외 22에게 순차로 연락하여 피해자 김○○ 측의 용역업체 직원들의 점유 탈환에 대비하여 위 사건 현장 인근에 대기하였다. 이후 현장에는 피고인 6을 비롯하여 공소외 20, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 21, 공소외 22가 2주동안 숙식하면서 점유 탈환을 저지하기 위하여 대기하였다. 그러던 중, 2008. 2. 21. 10:00경 위 사우나 공사현장 2층 계단에서 피해자 김○○ 및 그가 고용한 용역업체 직원인 피해자 장○○(남, 26세) 등이 그라인더 등을 이용하여 피고인 6 등이 점유하는 2층 출입문을 열려고 시도하자 피고인 6 등은 공소외 27이 고용한 HID 경비용역 직원들과 함께 미리 준비한 소화기를 뿌려 위 피해자 장○○ 등이 들어오지 못하게 막고, 재차 피해자 장○○ 등이 진입을 시도하자 피고인 6, 공소외 20, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 21, 공소외 22는 출입문을 열고 나와 위험한 물건인 쇠파이프를 휘두르고, 주먹과 발로 피해자 장○○ 등을 폭행하여 피해자 장○○에게 약 3주간의 치료가 필요한 머리덮개의 열상 등을 가하고, 같은 날 18:00경 위 ▽▽센터 옥상에서 피해자 김○○(남, 51세), 피해자 엄○○(남, 61세), 피해자 최○○(남, 35세), 피해자 임○○(남, 34세)이 쉬고 있는 틈을 이용하여 피고인 1은 하부 조직원들을 지휘하고, 피고인 6, 공소외 20, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 21, 공소외 22 및 위 HID 경비용역 직원 10여명은 피해자 임○○을 발로 밟고, 피해자 김○○를 주먹과 발로 때리고, 피해자 엄○○를 밀쳐 넘어뜨리고, 피해자 최○○을 넘어뜨리고 발로 밟아, 피해자 임○○에게는 약 28일간의 치료가 필요한 안면골 골절 등의 상해를, 피해자 김○○에게는 약 14일간의 치료가 필요한 경추염좌 등의 상해를, 피해자 엄○○에게는 약 14일간의 치료가 필요한 경추염좌 등의 상해를, 피해자 최○○에게는 약 14일간의 치료가 필요한 두부 타박상 등을 각각 가하였다. 이로써 피고인 1은 피고인 6, 공소외 13, 공소외 3, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22, 공소외 23, 성명불상의 HID 경비용역 직원들과 공모하여, 단체의 위력으로써, 위험한 물건을 휴대하여 피해자들에게 상해를 가함과 동시에 범죄단체인 ○○파의 구성원으로 활동하였다. (나) 원심의 판단 원심은 그 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 1이 피고인 6 등과 공모하여 2008. 2. 21.경 단체의 위력으로써 위험한 물건을 휴대하여 피해자들에게 상해를 가함과 동시에 범죄단체인 ○○파의 구성원으로 활동한 이 부분 공소사실 기재의 범행을 저지른 사실이 인정된다고 판단하였다. (다) 당심의 판단 ① 피고인 1은 이 법정에 이르기까지 2008. 1. 27. 친구인 공소외 3을 따라 잠시 위 ▽▽센터를 방문한 적은 있으나 그 당시 폭행에 가담한 사실은 없고, 이 사건 범행 일시인 2008. 2. 21.에는 위 현장에 간 적이 없다고 주장한다. ② 살피건대, 이 부분 공소사실과 같이 피고인 1이 2008. 2. 21. 범행에 관여하거나 이를 공모하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 원심증인 공소외 30의 증언과 공소외 30에 대한 경찰 진술조서가 있다{그 외에 검사가 제출한 증거들 중 공소외 3에 대한 경찰 피의자신문조서 사본(증거목록 순번 53), 사법경찰관과 공소외 31 사이의 전화통화 내용이 담긴 내사보고(증거목록 순번 86번), 공소외 31 녹취파일(증거목록 순번 88번)이 있으나, 피고인 1이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하거나, 공소외 31이 공판기일에서 위 각 증거의 진정성립을 인정한 적이 없으므로, 피고인 1에 대한 관계에서 이들을 각 증거로 사용할 수 없다}. 공소외 30의 수사기관 및 원심법정에서의 각 진술 내용은, 피고인 1이 2008. 2. 21. ▽▽센터 범행 현장에 있으면서 일련의 폭력사태를 지휘하였다는 것이다. 그런데 ① 공소외 30은 당시 현장에서 3∼4회 정도 피고인 1을 보았다고 진술하였고, 피고인 1을 위와 같이 지목하게 된 것은 이 사건 발생일로부터 약 6년이 경과한 2014. 1.경에 최초로 수사기관에서 조사를 받으면서 경찰이 제시한 ○○파 조직원들의 사진(당심증인 공소외 31의 증언에 의하면, 위 사진들은 위 조직원들의 그 당시 촬영한 사진이 아니라 다소 시일이 오래된 시점에 촬영하여 주민등록증 발급 등에 사용되었던 사진으로 보인다)에 의하여 그 특정이 이루어진 것인 점, ② 공소외 30이 원심법정에서 피고인 1이 재정한 상태에서 증인으로 진술할 당시 ‘보면 확인할 수 있다’고 하면서도 ‘이 법정에 피고인 1이 보이지 않는다’고 하고, 재차 ‘현재 이 법정에 피고인 1이 있는지 일어나서 천천히 보세요’라는 질문에도 ‘없다’면서 ‘사진에 봤던 사람이 지금 이 법정에는 보이지 않는다’고 진술하였으며, 다만 피고인들 중 피고인 3만 낯이 익다는 취지의 진술을 하였는바, 공소외 30이 위 범행 당시 현장에서 보았다는 사람이 과연 그 주장과 같이 피고인 1인지 의심스러운 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 범행 현장에 있었고 폭력사태를 지휘하였다는 취지로 이루어진 공소외 30의 수사기관 및 법정에서의 각 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. ③ 앞서 본 바와 같이 피고인 1이 그 진술대로 위 범행 무렵인 2008. 1. 27.경 ▽▽센터를 방문하였다 하더라도, 그 점만으로 피고인 1이 그로부터 한 달 여가 경과한 2008. 2. 21.경 위 ▽▽센터에 갔고 나아가 단체의 위력으로써 위험한 물건을 휴대하여 피해자들에게 상해를 가하였다거나 또는 위 현장에 가지는 아니한 채 피고인 6 등과 위와 같은 범행을 공모함으로써 그와 동시에 범죄단체인 ○○파의 구성원으로 활동하였다고 인정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ④ 따라서 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 피고인 1의 이 부분 항소이유의 주장은 이유 있다. (2) 2013. 5. 31.자 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해) 앞서 살펴본 폭력행위처벌법 제3조 제2항의 ‘다중’의 의미에 관한 법리에 비추어 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 이 부분 공소사실에 기재된 사실관계에서 알 수 있는 그 범행에 가담한 범인의 수, 그 장소의 근접 정도, 유형력 행사의 태양 등 제반사정을 종합적으로 고려하면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 11과 공소외 2가 이 부분 공소사실 기재와 같은 경위로 피해자 공소외 1을 폭행하여 상해를 가한 것은 ○○파라는 조직의 힘을 배경으로 하여 5명의 건장한 사람이 함께 1명의 피해자를 폭행한 것으로, 그 구체적 상황에서 피해자 공소외 1의 의사를 제압하기에 족한 세력에 해당하므로, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 피고인 2 피고인 2는 원심에서도 2013. 7. 15.자 폭력행위처벌법위반(공동폭행) 부분에 대하여 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 원심은 ‘피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단’ 중 해당 부분에서, 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 보아 그 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실오인의 위법이 없다. 따라서 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 피고인 3 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 3이 원심판시 범죄사실 중 Ⅱ의 제2, 3항의 각 범죄사실 기재와 같이 각 폭력행위처벌법위반(공동폭행, 공동협박, 공동공갈), 업무방해의 각 범행을 범한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인 3의 이 부분 주장도 이유 없다. 라) 피고인 4 피고인 4는 원심에서도 2013. 5. 31.자 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해) 부분에 대하여 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 원심은 ‘피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단’ 중 해당 부분에서, 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 4 또한 다른 피고인들과 공모하여 단체의 위력으로써 피해자에게 상해를 가하였다는 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인 4의 주장을 배척하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실오인의 위법이 없다. 따라서 피고인 4의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 마) 피고인 5 (1) 2007. 1.경 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동) (가) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 5는 2007. 1.경 장소를 알 수 없는 곳에서 범죄단체인 ○○파 조직원인 공소외 35에게 ○○파 조직원으로 활동하겠다며 가입의사를 밝히고, ○○파가 범죄단체인 사실을 알면서도 위 단체에 조직원으로 가입하였다. (나) 직권판단 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동)죄는 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄로서, 구 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 것) 제3조 및 위 범행 당시인 2007. 1.경 시행되던 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호에 의하면 그 공소시효가 7년인데, 이 사건 공소는 위 범죄행위가 종료한 때로부터 7년 3개월여가 경과한 2014. 5. 14. 제기되었으므로, 위 공소사실에 대하여 이미 공소시효가 완성되었음이 명백하다. 그러므로 위 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하여야 함에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. (2) 2013. 10. 1.자 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동) 피고인 5는 원심에서도 항소이유와 동일하게 이 부분 범행에 대한 사실오인 취지의 주장을 하였다. 원심은 ‘피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단’ 중 해당 부분에서, 다수의 공범들이 피고인 5를 그 현장에서 보았다고 진술한 점과 피고인 5의 이 사건 범행을 일부 시인하는 듯한 검찰 진술의 내용 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 5에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 보아 그 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실오인의 위법이 없다. 따라서 피고인 5의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다. 바) 피고인 6 피고인 6은 원심 제1회 공판기일에 2008. 2. 21.자 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)의 범죄사실에 대하여 자백하였고, 그와 함께 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 6이 이 부분 공소사실인 원심판시 범죄사실 중 Ⅰ의 제2항 기재와 같은 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 6의 사실오인 주장은 이유 없다. 사) 피고인 7 피고인 7은 원심에서도 2013. 10. 1.자 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동) 부분에 대하여 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 원심은 ‘피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단’ 중 해당 부분에서, 앞서 살펴본 폭력행위처벌법 제4조 제1항의 ‘활동’에 관한 법리를 토대로 하여 그 채택 증거들로부터 인정되는 그 판시 사정들을 고려하면, 피고인 7 등이 ‘□□□’ 횟집 또는 인근 □□호텔에 집결한 것은 소속 조직원이 상해를 입은 후 이를 계기로 발생할 지도 모르는 추가적인 집단 폭력사건 등을 위한 싸움에 대비하기 위한 것으로 보이므로, 이와 같은 행위는 범죄단체인 ‘○○파’의 유지·강화를 위한 구성원으로서의 활동에 해당한다고 봄이 상당하다고 보아, 그 주장을 배척하고, 피고인 7에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인 7의 이 부분 주장은 이유 없다. 아) 피고인 8 (1) 무릇 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결 등 참조). (2) 피고인 8은 원심에서도 2013. 9. 15.자 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해) 부분에 대하여 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 원심은 ‘피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단’ 중 해당 부분에서, 위 법리를 토대로 원심에서 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 8이 직접 문신단속을 하거나 피해자들에게 상해를 가한 것은 아닐지라도, 후배 조직원들에게 문신단속을 지시하거나 인근에서 대기하였고 싸움 소식을 접한 이후에는 피해자들을 찾아다니는 등의 방법으로 이에 가담하였으며, 실제로 피해자들을 찾아낸 일부 조직원들과 피해자들 사이에 2차로 싸움이 일어나 피해자들이 상해를 입은 사정 등의 제반 정황을 고려하면 다른 조직원들이 피해자들을 찾아내 폭행하거나 그 과정에서 상해를 입힐 것까지 충분히 예상할 수 있었다고 보아, 피고인 8의 위 주장을 배척한 후, 피고인 8에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실오인의 위법이 없다. 따라서 피고인 8의 이 부분 주장은 이유 없다. 자) 피고인 10 (1) 이 부분 공소사실의 요지{폭력행위처벌법위반(공동공갈)} 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 12는 범죄단체 ○○파의 행동대원인 사람으로, 부천지역에서 ○○파 조직원으로 생활한다는 사실을 내세우며 친구나 후배들에게 겁을 주어 소위 대포통장으로 사용할 통장 등을 모집하기로 결의하고, ○○파 조직원인 공소외 37, 공소외 38로부터 통장 모집 지시를 받은 피고인 8, 피고인 9는 이와 같은 내용을 후배 기수인 피고인 10, 피고인 12, 공소외 4, 공소외 5에게 순차로 전달하여 통장을 모집하도록 하였다. 그리하여 피고인 8, 피고인 9의 지시를 받은 공소외 4, 공소외 5는 2012. 12.경 피해자 이○○에게 통장을 만들어 오라고 지시하였음에도 피해자가 이를 거부하자, 공소외 4, 공소외 5는 피해자의 집으로 직접 찾아가 통장을 만들어 주지 아니하면 위해를 가할 것처럼 행동하며 위협적인 말투로 통장을 만들어 달라고 겁을 주어 2012. 12. 28.경 이에 겁을 먹은 피해자와 함께 부천시 오정구 원종동 기업은행 지점을 방문하여 피해자로 하여금 공소외 4가 알려준 비밀번호를 설정하게 한 다음, 피해자 명의의 기업은행 통장(계좌번호 258-09**** -01-15)을 개설하게 하여 이를 건네받은 것을 비롯하여 2012. 10. 2.경부터 2013. 5. 16.경까지 별지 “범죄일람표” 기재와 같이 10명의 피해자들로부터 통장 등을 갈취하였다. 이로써 피고인 10은 피고인 8, 피고인 9, 피고인 12, 공소외 4, 공소외 5와 공모하여, 공소외 4, 공소외 5는 공동으로 피해자들을 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자들로부터 통장을 갈취하였다. (2) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여, 피고인 10이 피고인 8, 피고인 9, 피고인 12, 공소외 4, 공소외 5와 공모하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 2012. 10. 2.경부터 2013. 5. 16.경까지 사이에 10명의 피해자들로부터 통장을 갈취한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인 10에 대한 이 부분 공소사실 모두를 유죄로 인정하였다. (3) 당심의 판단 (가) 이 부분 공소사실 중 별지 “범죄일람표” 순번 제1 내지 9 기재 부분에 관하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 10은 2013. 5. 초순경에 이르러서 ○○파 조직원으로 가입한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면, 피고인 10이 ○○파에 가입하기 이전에 이루어진 이 부분 공소사실 중 별지 “범죄일람표” 순번 제1 내지 7, 제9 기재 부분에 대하여서까지 당시에는 ○○파 조직원도 아닌 피고인 10이 다른 피고인들과 통장 갈취의 범행을 공모하였다고 인정할 수 없다. 피고인 10에 대한 경찰 피의자신문조서에 의하면, 위 가입 이전인 2013. 1∼2경 피고인 12로부터 ○○파 생활을 하자는 제안을 받았고, 2013. 4.경 피고인 10이 피고인 12에게 가입 의사를 밝힌 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로 피고인 10이 다른 피고인들과의 사이에 ○○파 조직원들에 의해 이루어지던 통장 갈취의 범행을 공모하였다고 인정하기에 부족하고(피고인 10은 위 피고인에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서의 작성 당시 2013. 4.경 피고인 8로부터 통장을 모집하라는 지시를 받았다는 취지로 진술하였으나, 그 진술 당시 ‘○○파 조직생활을 하면서 선배들의 지시에 의하여 소위 대포통장을 모집하였다’는 취지의 진술을 하면서 이와 같이 진술하였고, 앞서 본 바와 같은 피고인 10의 ○○파 가입시점을 고려할 때, 2013. 4.경은 피고인 10이 ○○파에 가입한 직후의 시점을 말하면서 착오에 의하여 진술한 것으로 보인다), 달리 위와 같은 공모사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인 10에 대한 이 부분 공소사실 중 별지 “범죄일람표” 순번 제1 내지 7, 제9 기재 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고(같은 별지의 순번 제8 기재 부분은 피고인 10이 ○○파에 가입하여 직접 공갈하여 통장을 갈취한 같은 별지의 순번 제10 기재 부분의 범행 이후에 이루어진 것으로, 피고인 10에 대한 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다), 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 10에 대한 이 사건 공소사실 중 같은 별지의 순번 제1 내지 7, 제9 기재 폭력행위처벌법위반(공동공갈)의 점마저 유죄로 인정한 것은 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 피고인 10의 이 부분 항소이유는 위 인정범위 내에서 이유 있다. (나) 이 부분 공소사실 중 별지 “범죄일람표” 순번 제10 기재 부분에 관하여 ① 이 사건 기록에 의하면, 피고인 10이 2014. 2. 14. 인천지방법원 부천지원에서 전자금융거래법위반 등으로 징역 8월, 집행유예 3년의 형을 선고받고 그 판결이 2014. 5. 27. 확정된 사실, 그런데 이 부분 공소사실 중 별지 “범죄일람표” 순번 제10 기재 부분은 ‘피고인 10과 성명불상자가 2013. 5. 초순경 피해자 이●●에게 통장을 만들어 주지 아니하면 위해를 가할 것처럼 행동하며 위협적인 말투로 통장을 만들어 달라고 겁을 주어 2013. 5. 12.경 피해자로 하여금 자신들이 원하는 비밀번호를 설정하고 피해자 명의의 새마을금고 통장을 개설하게 하여 위 통장 및 접근매체를 갈취하였다’(이 사건 공소장에는 이 부분 범죄일시 및 장소에 관하여 ‘2013. 6. 부천 남부역 근처 새마을금고’라고 기재되어 있다. 그러나 이는 피고인 10의 경찰 및 검찰 피의자신문조서 등 검사 제출의 각 증거에 의하면, ‘2013. 5. 12.경 부천시 원미구 (주소 생략) 소재 새마을금고’의 오기임이 명백하므로, 이와 같이 이 부분 공소사실을 정정한다)는 것인데 반하여, 위 판결이 확정된 범죄사실 중 위 공소사실과 관련된 부분은 ‘피고인 10이 위 기재 일시, 장소에서 피해자로부터 그 명의의 새마을금고 통장과 현금카드를 양수하였다’는 것 등인 사실을 인정할 수 있다. ② 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010도17349 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2014도212 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실인 폭력행위처벌법위반(공동공갈)죄(이하 편의상 ‘공갈죄’라고만 한다)와 판결이 확정된 전자금융거래법위반죄는 그 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 공갈죄의 성립에 일반적·전형적으로 전자금융거래법위반행위를 수반하는 것은 아니며, 전자금융거래법위반행위가 공갈죄의 처분행위가 되었다 하여 그 전자금융거래법위반행위가 공갈죄에 흡수되어 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실 중 별지 “범죄일람표” 순번 제10 기재 부분에 관하여 유죄를 선고한 것은 옳고, 거기에 법리오해의 위법이 없다. 이와 달리 위 공소사실이 판결로 확정된 전자금융법위반죄와 기본적 사실관계가 동일하다는 이유로 피고인 10에게 면소를 선고하여야 한다는 피고인 10의 주장은 이유 없다. 차) 피고인 11 (1) 피고인 11은 원심 제1회 공판기일에 2013. 5. 31.자 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)의 범죄사실과 관련하여 피해자 공소외 1에게 상해를 가하였다고 자백하였고, 그와 함께 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 11이 이 부분 공소사실인 원심판시 범죄사실 중 Ⅰ의 제3항 기재와 같은 위 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 11의 사실오인 주장은 이유 없다. (2) 또한 피고인 11의 위 범죄사실과 관련한 ‘단체 또는 다중의 위력’의 법리오해 주장에 관하여 보건대, 위 2의 나. 1) 가) ⑵항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 피고인 11의 이 부분 주장도 이유 없다. 2) 심신미약 주장 기록에 의하면, 피고인 2가 2013. 5. 31.자 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)의 범행 당시 술을 마신 사실은 인정된다. 그러나 위 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 전후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인 2가 위 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보이지 아니한다. 피고인 2의 위 심신미약 주장은 이유 없다. 3) 원심판시 Ⅰ의 제3죄 및 Ⅱ의 제19죄에 대한 피고인 1의 양형부당 주장과 원심판시 Ⅰ의 제5, 6죄 및 Ⅱ의 4죄에 대한 피고인 5의 양형부당 주장 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 11, 피고인 12의 양형부당 주장 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 11, 피고인 12의 이 사건 ○○파 조직 내에서의 지위와 역할 및 활동 내용, 각 범죄의 내용 및 가담 정도, 피고인들 대부분이 다시는 범죄단체 구성원으로서 활동하지 않겠다고 다짐하고 있고, 일부 피해자들이 피고인들의 처벌을 불원하고 있는 점 등을 비롯한 피고인들에게 유리하거나 불리한 정상들과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가정환경, 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 범행 이후의 정황 등 제반 양형조건들을 종합하여, 피고인 1을 원심판시 Ⅰ의 제3죄 및 Ⅱ의 제19죄에 대하여 징역 1년 6월에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 7을 각 징역 1년 6월에, 피고인 5를 원심판시 Ⅰ의 제5, 6죄 및 Ⅱ의 제4죄에 대하여 징역 1년 6월에, 피고인 6을 원심판시 Ⅰ의 제1. 나 죄 및 제2죄에 대하여 징역 1년 6월, 원심판시 Ⅰ의 제5, 6죄에 대하여 징역 1년 6월에, 피고인 8, 피고인 12를 각 징역 2년 6월에, 피고인 9를 원심판시 Ⅰ의 제1. 사 죄 및 Ⅱ의 1. 가 죄 중 원심 판결문의 별지 “범죄일람표1” 순번 제1 내지 7번 기재 각 죄에 대하여 징역 1년, 원심판시 Ⅰ의 제5, 6죄 및 Ⅱ의 제1. 가 죄 중 같은 별지의 순번 제8 내지 10번 기재 각 죄 및 나 죄에 대하여 징역 1년 6월에, 피고인 11을 징역 2년에 처하였다. 원심이 양형을 함에 있어서 고려한 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합하면, 당심에 이르러 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8, 피고인 9가 일부 피해자들과 추가로 합의하였고, 피고인 11이 일부 피해자들을 위하여 공탁한 사정 등을 포함하여 피고인들이 내세우는 여러 사정들을 감안하더라도 피고인들(다만 피고인 1에 대하여는 원심판시 Ⅰ의 제3죄 및 Ⅱ의 제19죄에 대하여, 피고인 5에 대하여는 원심판시 Ⅰ의 제5, 6죄 및 Ⅱ의 제4죄에 대하여)에 대하여 원심이 선고한 형량은 모두 적정하다고 보이고, 피고인들의 주장과 같이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 않는다. 따라서 위 피고인들의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 1의 2008. 2. 21.자 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동, 집단·흉기등상해) 부분(원심판시 Ⅰ의 제2죄 부분)에 대한 위 피고인의 항소와 이 사건 공소사실 중 별지 “범죄일람표” 순번 제1 내지 7, 제9 기재 폭력행위처벌법위반(공동공갈) 부분에 대한 피고인 10의 항소는 이유 있다. 그런데 피고인 10에 대하여는 이 부분 공소사실이 원심판결에서 유죄로 인정된 나머지 각 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동, 집단·흉기등상해, 집단·흉기등폭행, 공동폭행) 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다. 또한 피고인 5의 2007. 1.자 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동) 부분(원심판시 Ⅰ의 제1. 가 죄 부분)은 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있다. 따라서 피고인 1, 피고인 5의 위 각 부분에 대한 양형부당 주장 및 피고인 10의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 피고인 1, 피고인 10에 대하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 피고인 5에 대하여는 형사소송법 제364조 제2항에 의하여, 원심판결 중 피고인 1에 대한 판시 Ⅰ의 제2죄 부분과 피고인 5에 대한 판시 Ⅰ의 제1. 가 죄 부분 및 피고인 10에 대한 유죄부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 그리고 검사의 항소, 원심판시 Ⅰ의 제3죄 및 Ⅱ의 제19죄 부분에 대한 피고인 1의 항소와 원심판시 Ⅰ의 제5, 6죄 및 Ⅱ의 제4죄에 대한 피고인 5의 항소 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 11, 피고인 12의 각 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의해 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여, 직권으로 ① 원심판결문 제8면 제18행의 “2012. 11. 12.” 앞부분에 “2011. 12. 13. 그 판결이 확정되었고”를 추가하고, ② 원심 판결문 별지 “범죄일람표1”을 별지 “범죄일람표(제37면)”로 수정하는 주2) 것으로 각 경정한다). 【다시 쓰는 판결】 (피고인 1에 대한 원심판시 Ⅰ의 제2죄 부분과 피고인 5에 대한 원심판시 Ⅰ의 제1. 가죄 부분 및 피고인 10에 대한 유죄부분) 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인 10의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 아래에서 고쳐 쓰는 부분 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 피고인 10에 대한 폭력행위처벌법위반(공동공갈) 부분(원심판시 범죄사실 중 Ⅱ의 제1. 가항 부분)의 공소사실을 아래와 같이 고쳐 쓴다. “위 2의 나. 1) 자) ⑴항 기재와 같은 방식으로 별지 범죄일람표 순번 제8, 제10 기재와 같이 피해자 이◇◇, 피해자 이●●로부터 통장 등을 갈취함으로써, 피고인 10은 피고인 8, 피고인 9, 피고인 12, 공소외 4, 공소외 5와 공모하여, 공동으로 피해자들을 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자들로부터 통장을 갈취하였다.” ○ 피고인 10의 위 공소사실에 대한 “증거의 요지”(원심판결문 제39면 제19행부터 제40면 제6행까지의 부분)를 아래와 같이 고쳐 쓴다. “[Ⅱ. 제1항] 1. 제1회 공판조서 중 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10의 각 (일부) 진술기재 및 제2회 공판조서 중 피고인 12의 진술기재 1. 피고인 8의 제2회 검찰 피의자신문조서(일부) 1. 공소외 4에 대한 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 32, 공소외 33, 공소외 34에 대한 각 경찰 진술조서 1. 경찰 수사보고(증거목록 순번 제96번)“ 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 폭력행위처벌법 제4조 제1항 제3호(범죄단체 가입 및 활동의 점), 폭력행위처벌법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 형법 제30조(단체의 위력 및 흉기 휴대 상해의 점), 각 폭력행위처벌법 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제350조 제1항(공동공갈의 점), 각 폭력행위처벌법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항, 형법 제30조(흉기 휴대 폭행의 점), 각 폭력행위처벌법 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[판시Ⅰ. 제5항 기재 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동)죄와 각 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)죄 상호간, 형이 더 무거운 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)죄에 정한 형으로 처벌], [판시Ⅱ. 제1의 나.항 기재 폭력행위처벌법위반(공동폭행)죄와 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등폭행)죄 상호간, 형이 더 무거운 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등폭행)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택 폭력행위처벌법위반(공동공갈)죄, 폭력행위처벌법위반(공동폭행)죄에 대하여 각 징역형 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 각 죄와 판결이 확정된 절도교사죄 등 상호간) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피해자 유OO에 대한 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 【양형의 이유】 범죄단체는 범죄를 향한 다수인의 조직적·계속적 결합체라는 특성을 가지고 있어서 그 구성원이 저지르는 범죄는 사회공동체의 법질서 유지와 안녕에 심각한 위협이 된다. 피고인 10이 범죄단체인 ○○파에 가입하여 그 구성원으로서 활동하고, 다른 피고인들과 함께 다중의 위력이나 공동으로 위험한 물건을 휴대하여 피해자들에게 상해 또는 폭행을 가하며, 공동으로 피해자들을 폭행하거나 피해자들로부터 통장을 갈취한 행위는 비난 가능성이 커서, 그 자체로 엄히 다스릴 필요성이 크다. 다만, 피고인 10이 범죄단체인 ○○파 내에서 간부 급 이상의 지위에 있었던 것으로 보이지 아니하고, 현재는 그 범죄단체에서 탈퇴하였다. 일부 피해자들이 피고인 10의 처벌을 원하지 않고 있고, 피고인 10은 이 사건 각 범행을 대체로 인정하면서 자신의 잘못을 뉘우치고 있다. 또한 피고인 10의 이 사건 각 범행과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 원심판시 첫머리 전과와 동시에 판결할 경우와의 형평도 고려할 필요가 있다. 그 밖에 피고인 10의 나이, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 피고인 1 피고인 1에 대한 공소사실 중 2008. 2. 21.자 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동, 집단·흉기등상해)의 점(원심판시 범죄사실 중 Ⅰ의 제2항 부분)의 요지는 피고인 1의 항소이유에 관한 판단인 2의 나. 1) 가) ⑴ ㈎항 기재와 같은바, 이는 모두 위 같은 ㈐항 기재에서 본 바와 같은 이유에서 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다. 2. 피고인 10 피고인 10에 대한 공소사실 중 별지 “범죄일람표” 순번 제1 내지 7, 제9 기재 폭력행위처벌법위반(공동공갈)의 점의 요지는, 위 2의 나. 1) 자) ⑴항 기재와 같은 방식으로 별지 범죄일람표 순번 제1 내지 7, 제9 기재와 같이 피해자들로부터 통장 등을 갈취함으로써, 피고인 10은 피고인 8, 피고인 9, 피고인 12, 공소외 4, 공소외 5와 공모하여, 공동으로 피해자들을 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자들로부터 통장을 갈취하였다는 것이다. 그런데 이는 모두 위 2의 나. 1) 자) ⑶ ㈎항 기재에서 본 이유에서 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 무죄판결의 요지를 공시한다. 【면소부분】 피고인 5에 대한 공소사실 중 2007. 1.경 폭력행위처벌법위반(단체등의구성·활동)의 점(원심판시 범죄사실 중 Ⅰ의 제1. 가항 부분)의 요지는 피고인 5의 항소이유에 관한 판단인 2의 나. 1) 마) ⑴ ㈎항 기재와 같은데, 위 같은 ㈏항 기재에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 면소판결의 요지를 공시한다. [별지 생략] 재판장 판사 이광만 판사 백강진 판사 박순영 주1) 이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다. 주2) 이는 위 2의 나. 1) 자) ⑶㈏ ① 부분 기재에서 살펴본 바와 같이 오기임이 명백하여 공소사실을 정정함에 따라, ‘원심판시 Ⅱ의 제1. 가 죄의 공소사실 중 별지 범죄일람표 Ⅰ 순번 제10 기재 부분’의 범죄일시와 장소만을 고쳐 쓴 것이다.

폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)

2013도12804

2014-02-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 정한 ‘범죄를 목적으로 한 단체’의 의미 및 범죄단체의 구성 또는 가입에 단체의 명칭·강령, 단체 결성식 등 특별한 절차의 존재를 요하는지 여부(소극) [2] 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하였다고 하기 위한 요건 [3] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서 정한 범죄단체 등의 구성원으로서의 ‘활동’의 의미 및 판단 기준

【참조조문】 [1]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 [2]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 [3]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항,제2항,제3항,제4항

【참조판례】 [1][2][3]대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도6401 판결 [1][3]대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9484 판결 [1]대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1829 판결(공1997하, 3541),대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7378 판결 [2]대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1274 판결 [3]대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결(공2009하, 1697)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 곽정훈 【원심판결】 대전고법 2013. 10. 2. 선고 2013노315 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 피고인들의 범죄단체 구성의 점에 관하여 (1)폭력행위집단은 합법적인 단체와는 달라 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선·후배 혹은 형, 아우로 뭉쳐져 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많은 점에 비추어 볼 때, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 규정하는 ‘범죄를 목적으로 한 단체’는 위 법률에서 규정한 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 구성된 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 된다. 나아가 이러한 범죄단체는 다양한 형태로 성립·존속할 수 있는 것으로서 정형을 요하는 것이 아니므로, 그 구성 또는 가입에 관하여 반드시 단체의 명칭이나 강령이 명확하게 존재하고 단체 결성식이나 가입식과 같은 특별한 절차가 있어야만 하는 것이 아니다( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1829 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9484 판결등 참조). 이러한범죄단체의 구성은 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하였다고 하려면, 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하거나, 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하거나, 현재 활동 중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나 그와 통합함으로써, 그 조직이 완전히 변경되어 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있어야 한다( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1274 판결등 참조). (2) 원심은, 피고인들을 포함한 무리들로 이루어진 당진식구파는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 규정하고 있는 범죄단체에 해당한다고 하는 한편, ① 소외 1의 귀휴일인 2007. 6. 21. 이전에도 소외 2가 두목으로서 당진식구파 조직을 이끌고 있었던 사실, ② 2007. 6. 21.경 당시의 당진식구파의 조직원 40여 명은 1990년경부터 순차적으로 가입하여 활동해 오던 조직원들 그대로일 뿐 그 무렵 신규 조직원들이 대거 영입되는 등으로 조직원이 크게 변동되었다거나 조직원의 수에 현저한 양적 변화가 있지도 아니하였던 사실 및 ③ 2007. 6. 21. 이전에 소외 2가 이끌던 당진식구파와 그 이후 소외 1이 이끄는 당진식구파 사이에 내부 서열과 구성원 간 역할분담, 행동강령, 비상연락망의 구축, 선배의 명령이나 행동강령을 어기는 행위에 대한 폭력적 제재수단의 활용, 조직의 위세를 내세운 당진 지역 유흥업소 등을 상대로 한 속칭 보호비 갈취, 조직원들의 축구경기 및 회식 등 조직원의 단합 또는 결속을 위한 행위 등의 측면에서도 객관적으로 질적인 변화가 있었다고 보이지 아니하는 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때 소외 1이 두목으로서 당진식구파를 이끌게 된 이후에 당진식구파 구성원들의 참여의사가 보다 적극적으로 변화하고 조직의 체계가 좀 더 정비 내지 활성화되었다는 점을 넘어 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 것으로 평가하기 어렵고, 달리 소외 1의 귀휴일인 2007. 6. 21.을 기준으로 새로운 범죄단체가 구성되었다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다. (3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 범죄단체 구성에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 나. 피고인들의 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점에 관하여 (1) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항은 ‘이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단(이하 ‘범죄단체 등’이라 한다)을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 수괴는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 간부는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 3. 그 외의 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다’라고 규정하고 있다. 위 법률조항은 범죄단체 등에 의하여 계획적·조직적으로 행하여지는 범죄로 인한 사회적 해악의 정도가 개인의 범죄로 인한 경우보다 훨씬 중대할 뿐 아니라 범죄단체 등이 존속·유지되는 한 범죄 실행 또는 실행의 위험성이 지속된다는 점에 비추어 범죄의 실행 여부를 불문하고 그 범죄의 예비·음모의 성격을 갖는 범죄단체 등의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 그 입법 취지가 있는데, 범죄단체 등의 구성·가입죄가 즉시범이어서 이에 대한 공소시효가 완성된 경우에는 범죄단체 등의 구성원으로 계속 활동하여도 이를 처벌할 수 없다는 불합리한 점을 감안하여 그 처벌의 근거를 마련한 것이다. 다만, 이러한 입법 취지를 고려하더라도, 위 법률조항의 ‘활동’ 부분은 다소 추상적이고 포괄적인 면이 없지 않으므로 헌법이 보장하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않도록 입법 취지와 처벌의 정도 등을 고려하여 국민의 입장에서 위 법률조항이 금지하고 있는 행위에 대한 예측가능성을 가질 수 있도록 헌법합치적인 해석을 하여야 한다. 그런데 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조는 범죄단체 구성원의 일반적 활동을 처벌하는 위 법률조항과는 별도로 특정 활동에 대한 처벌규정을 따로 두고 있는바, 제4조 제2항에서 범죄단체 등을 구성하거나 범죄단체 등에 가입한 자가 범죄단체 등의 위력을 과시하거나 범죄단체 등의 존속·유지를 위하여 특정 범죄를 실행하는 경우에 그 범죄에 규정된 형보다 가중하여 처벌하고, 제4조 제3항에서 타인에게 범죄단체 등에 가입할 것을 강요하거나 권유하는 행위를 처벌하며, 제4조 제4항에서 범죄단체 등의 존속·유지를 위하여 금품을 모집하는 행위를 처벌하고 있다. 이러한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조의 규정 내용과 형식, 입법 취지, 처벌의 종류 및 정도 등을 고려할 때, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서의 ‘활동’은 범죄단체 등의 내부 규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사 결정에 의하여 행하는 범죄단체 등의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 나아가 특정한 행위가 범죄단체 등의 구성원으로서의 ‘활동’에 해당하는지 여부는 당해 행위가 행해진 일시, 장소 및 그 내용, 그 행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 목적, 의사 결정자와 실행 행위자 사이의 관계 및 그 의사의 전달 과정 등의 구체적인 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다. 따라서 다수의 구성원이 관여되었다고 하더라도 범죄단체 등의 존속·유지를 목적으로 하는 조직적, 집단적 의사결정에 의한 것이 아니거나, 범죄단체 등의 수괴나 간부 등 상위 구성원으로부터 모임에 참가하라는 등의 지시나 명령을 소극적으로 받고 이에 단순히 응하는 데 그친 경우, 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등을 개최하거나 참석하는 경우 등은 ‘활동’에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결등 참조). (2) 원심은, ① 가로림 조력발전소 공청회장에서의 범죄단체 활동 부분은, 당진식구파의 조직원이 공청회장에 동원된 동기가 이권의 개입에 있었다고 단정할 수 없고, 공청회에 온 주민들과의 폭력적인 충돌가능성 및 그에 대한 준비의 정도에 관한 구체적인 사정을 확인하기 어려우며, 동원된 조직원의 규모 등에 비추어 볼 때, 피고인들의 행위가 범죄단체 등의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위인 범죄단체 등의 존속·유지를 위한 범죄단체 등에의 가입 강요, 권유행위, 금품을 모집한 행위에 준하는 것이라고 볼 수 없고, ② 석문국가산업단지 조성 현장에서의 각 범죄단체 활동 부분도, 장비업자 또는 당시 시위를 하던 사람들과의 충돌가능성 및 이에 대한 준비의 정도에 관한 구체적인 사정을 확인할 수 없고, 당진식구파의 조직원이 위 산업단지 건설현장에 동원되게 된 동기가 이권의 개입에 있었다고 보기 어려우며, 그 밖에 조직원 소집의 규모와 소집 경위 및 동기에 비추어 볼 때, 2010. 4. ~ 2010. 5.경의 행위는 피고인 2가 조직적으로 소집되어 당진식구파의 유지·존속을 위하여 한 활동이라고 단정할 수 없고, 또한 피고인 1의 2010년 겨울의 행위도 범죄단체 등의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위인 범죄단체 등의 존속·유지를 위한 범죄단체 등에의 가입 강요, 권유행위, 금품을 모집한 행위에 준하는 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 위 각 범죄단체 활동 부분을 모두 무죄로 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다. (3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 범죄단체 활동에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 1이 소외 3과 공동으로 피해자 소외 4를 공갈하여 피해자로부터 보호비 명목으로 금원을 교부받은 사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 2가 소외 5 등과 공모하여 위험한 물건인 야구방망이로 소외 6 등을 폭행하고, 소외 6 및 소외 7과 공모하여 피해자 소외 8을 협박하여 보호비 명목으로 금원을 교부받은 사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 다. 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인들에 대하여 그보다 낮은 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

관세법위반·위조사도화행사

2012도2249

2013-12-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 위조된 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권이 외국에서 강제통용력이 없고 국내에서 사실상 거래 대가의 지급수단이 되지 않는 경우, 그 화폐 등을 행사한 행위가 위조통화행사죄를 구성하는지 여부(소극) 및 이 경우 위조사문서행사죄 또는 위조사도화행사죄로 의율할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】 형법상 통화에 관한 죄는 문서에 관한 죄에 대하여 특별관계에 있으므로 통화에 관한 죄가 성립하는 때에는 문서에 관한 죄는 별도로 성립하지 않는다. 그러나 위조된 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권이 강제통용력을 가지지 않는 경우에는 형법 제207조 제3항에서 정한 ‘외국에서 통용하는 외국의 화폐 등’에 해당하지 않고, 나아가 그 화폐 등이 국내에서 사실상 거래 대가의 지급수단이 되고 있지 않는 경우에는 형법 제207조 제2항에서 정한 ‘내국에서 유통하는 외국의 화폐 등’에도 해당하지 않으므로, 그 화폐 등을 행사하더라도 형법 제207조 제4항에서 정한 위조통화행사죄를 구성하지 않는다고 할 것이고, 따라서 이러한 경우에는 형법 제234조에서 정한 위조사문서행사죄 또는 위조사도화행사죄로 의율할 수 있다고 보아야 한다.

【참조조문】 형법 제207조 제2항,제3항,제4항,제234조

【참조판례】 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도3340 판결(공2003상, 666),대법원 2004. 5. 14. 선고 2003도3487 판결(공2004상, 1033)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 전재현 【원심판결】 서울서부지법 2012. 2. 2. 선고 2011노1167 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 각 관세법 위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 관세법 위반죄의 고의 및 공범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 형법상 문서에 관한 죄의 객체인 ‘문서 또는 도화’는 문자나 이에 준하는 부호를 사용하여 물체 위에 어떤 사람의 의사 또는 관념을 표현한 것으로서, 그 내용이 법률상 또는 사회생활상 의미 있는 사항에 관한 증거가 될 수 있는 것을 말한다. 한편형법상 통화에 관한 죄는 문서에 관한 죄에 대하여 특별관계에 있으므로 통화에 관한 죄가 성립하는 때에는 문서에 관한 죄는 별도로 성립하지 않는다. 그러나 위조된 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권이 강제통용력을 가지지 않는 경우에는 형법 제207조 제3항에서 정한 ‘외국에서 통용하는 외국의 화폐 등’에 해당하지 않고( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2003도3487 판결참조),나아가 그 화폐 등이 국내에서 사실상 거래 대가의 지급수단이 되고 있지 않는 경우에는 형법 제207조 제2항에서 정한 ‘내국에서 유통하는 외국의 화폐 등’에도 해당하지 않으므로( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도3340 판결등 참조),그 화폐 등을 행사하더라도 형법 제207조 제4항에서 정한 위조통화행사죄를 구성하지 않는다고 할 것이고, 따라서 이러한 경우에는 형법 제234조에서 정한 위조사문서행사죄 또는 위조사도화행사죄로 의율할 수 있다고 보아야 한다. 나. 원심은, 이 사건 10만 파운드화는 영국 중앙은행(BANK OF ENGLAND)에서 1971년에 발행한 5파운드화 권종을 스캐너 등을 사용하여 10만 파운드화로 위조한 것으로, 일반 모조지 위에 5파운드화 특유의 도안(앞면: 여왕의 초상화, 두 마리 말이 끄는 전차와 천사 등, 뒷면: 웰링턴 공작의 상반신, 전쟁 중에 싸우는 군인들)이 표시되어 있고 그 전면에 “BANK OF ENGLAND, I PROMISE TO PAY THE BEARER ON DEMAND THE SUM OF ONE HUNDRED THOUSAND POUNDS, LONDON FOR THE GOV AND COMP OF THE BANK OF ENGLAND” 등의 기재와 “BU68 953130”, “￡100000” 등의 표시가 되어 있는 것으로서, 그 도안과 문자내용이 결합되어 통상 화폐가 갖추어야 할 외관상의 객관적 요소들을 갖추어 소지인에 대하여 영국 중앙은행이 100만 파운드(10만 파운드의 오기로 보인다)를 지급할 것을 약속하는 지불수단이라는 외관을 가지게 되었는바, 여기서 도안 부분만이 따로 도화로서 혹은 문자내용 부분만이 따로 문서로서 어떤 사람의 의사 또는 관념을 표현한 것으로 그 내용이 법률상 또는 사회생활상 의미 있는 사항에 관한 증거가 될 수 있다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 10만 파운드화에 대한 처벌은 통화에 관한 죄로 의율하여야 하고 문서에 관한 죄로 의율하여서는 안 된다는 이유로 이 사건 공소사실 중 위조사도화행사의 점은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면, 이 사건 10만 파운드화는 위와 같이 앞면과 뒷면에 영국의 5파운드화 특유의 도안이 표시되어 있는 한편, 앞면에 위와 같이 영국 중앙은행이 그 소지자에게 10만 파운드를 지급할 것을 약속하는 내용과 함께 위 은행 “CHIEF CASHIER”의 서명이 인쇄되어 있는 사실, 영국 중앙은행은 10만 파운드화 권종을 발행하거나 유통시킨 사실이 전혀 없고, 위 10만 파운드화는 1971년에 발행된 5파운드화 권종을 스캐너 등을 이용하여 위조한 것으로 영국에서 강제통용력이 없음은 물론 국내에서 유통되지도 않는 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 10만 파운드화는 형법 제207조 제3항에서 정한 외국에서 통용하는 외국의 화폐 등이나 형법 제207조 제2항에서 정한 국내에서 유통하는 외국의 화폐 등에 해당하지 않으므로, 피고인이 이를 행사하였다고 하더라도 형법 제207조 제4항에서 정한 위조통화행사죄를 구성하지 않는다고 할 것이고, 한편 비록 위 10만 파운드화가 영국 지폐의 외관을 갖고 있다고 하더라도, 영국 중앙은행 “CHIEF CASHIER”의 의사의 표현으로서 그 내용이 법률상 또는 사회생활상 의미 있는 사항에 관한 증거가 될 수 있는 것이므로, 형법상 문서에 관한 죄의 객체인 ‘문서 또는 도화’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 위 10만 파운드화를 행사한 행위는 위조사문서행사죄 또는 위조사도화행사죄로 의율할 수 있다고 보아야 한다. 그럼에도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에 대한 공소사실 중 위조사도화행사의 점이 죄가 되지 않는다고 단정하였으니, 이러한 원심판결에는 형법상 통화에 관한 죄와 문서에 관한 죄의 관계 및 형법상 문서에 관한 죄의 객체에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 3. 결론 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상고이유 주장을 받아들일 수 없음은 앞서 판단한 바와 같으나, 원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 각 관세법 위반의 점과 무죄로 판단한 위조사도화행사의 점은 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 유죄 부분도 위 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

뇌물수수

2012도15254

2013-11-14

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 건설기술관리법 제45조 제2호가 형법상 뇌물죄 규정을 적용할 때 같은 법 제5조의2에 따른 발주청의 ‘설계자문위원회’ 위원 중 공무원이 아닌 위원을 공무원으로 의제하는 취지 [2] 건설기술관리법령에 따라 발주청의 ‘설계심의분과위원회’ 위원으로 임명 또는 위촉된 사람이 설계심의분과위원회 또는 그 위원의 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 경우, 건설기술관리법 제45조 제2호에서 정한 ‘설계자문위원회’ 위원으로서 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 것에 해당하여 뇌물죄가 성립하는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 건설기술관리법(이하 ‘법’이라 한다) 제45조 제2호가 형법상 뇌물죄의 규정을 적용할 때는 법 제5조의2에 따른 발주청의 설계자문위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원을 공무원으로 본다고 규정하고 있는 취지는, 설계자문위원회 심의의 공정성과 투명성을 높이기 위하여 공무원이 아닌 사람이 설계자문위원회의 위원으로서 직무를 처리하는 경우에, 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수하면 공무원으로 보아 뇌물죄로 처벌하려는 것이다. [2] 건설기술관리법(이하 ‘법’이라 한다) 제5조의2 제2항, 구 건설기술관리법 시행령(2013. 2. 20. 대통령령 제24390호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제5항, 제6항, 제10조 제5항의 규정 내용처럼 발주청의 설계심의분과위원회는 설계자문위원회의 하부기관으로서 설계자문위원회가 담당하는 업무 중 일정한 사항을 수행하고, 이를 위하여 설계자문위원회의 위원 중에서 설계심의분과위원회의 위원을 임명 또는 위촉하도록 한 점에 비추어 보면, 설계심의분과위원회 위원은 건설기술관리법령에서 정한 바에 따라 설계자문위원회 위원의 직무를 수행한다고 할 것이다. 따라서 발주청의 설계심의분과위원회의 위원으로 임명 또는 위촉된 사람이 설계심의분과위원회 또는 그 위원의 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 경우에는 법 제45조 제2호에서 정한 설계자문위원회 위원으로서 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 것에 해당하여 뇌물죄가 성립한다고 봄이 타당하다.

【참조조문】 [1]형법 제129조 제1항,건설기술관리법 제5조의2,제45조 제2호 [2]형법 제129조 제1항,건설기술관리법 제5조의2,제45조 제2호,구 건설기술관리법 시행령(2013. 2. 20. 대통령령 제24390호로 개정되기 전의 것) 제10조 제5항 [별표 2],제21조 제1항,제4항,제5항,제6항(현행제21조 제7항 참조)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 길도 담당변호사 허근녕 외 3인 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 16. 선고 2012노2361 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 ○○대학교 환경조경학과 교수로서, 2010. 5.경 한국환경공단이 설계자문위원회 내 설계심의분과위원회의 위원(전문분야: 건축 및 조경)으로 위촉된 후 2011. 2. 8. ‘△△ △△일반산업단지 폐수종말처리시설 설치사업’ 공사의 심의위원으로 선정되어 설계도서를 심사하면서 입찰 참가업체 중 ▽▽▽▽▽ 컨소시엄에 1위 점수를 부여한 후 같은 해 3. 16. 위 업체의 직원으로부터 그에 대한 사례의 취지로 현금 1,000만 원을 받았다는 것이다. 검사는 피고인이 건설기술관리법(이하 ‘법’이라 한다) 제45조 제2호(이하 ‘이 사건 법 규정’이라 한다)에 따라 공무원으로 의제되는 설계자문위원회 위원에 해당한다 하여 피고인을 뇌물수수죄로 기소하였다. 이에 대하여 원심은, 한국환경공단의 설계심의분과위원회의 위원은 따로 설계자문위원회의 위원으로 위촉되지 않는 이상 설계심의분과위원회 위원으로 위촉되었다고 하여 이 사건 법 규정의 설계자문위원회 위원에 해당한다고 할 수 없는데, 피고인은 한국환경공단의 설계심의분과위원회 위원으로 위촉되었을 뿐 설계자문위원회의 위원으로 위촉된 바 없으므로 이 사건 법 규정에 의하여 공무원으로 의제된다고 할 수 없어 뇌물수수죄의 주체가 될 수 없다면서 제1심의 유죄판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 2. 대법원의 판단 가.이 사건 법 규정이 형법상 뇌물죄의 규정을 적용할 때는 법 제5조의2에 따른 발주청의 설계자문위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원을 공무원으로 본다고 규정하고 있는 취지는, 설계자문위원회의 심의의 공정성과 투명성을 높이기 위하여 공무원이 아닌 사람이 설계자문위원회의 위원으로서 직무를 처리하는 경우에, 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수하면 공무원으로 보아 뇌물죄로 처벌하려는 것이다. 그런데 법 제5조의2 제2항은 설계자문위원회의 구성·기능 및 운영 등에 필요한 사항은 대통령령이 정하는 기준에 따라 발주청이 정하도록 하고 있고, 그 위임에 따라 구 건설기술관리법 시행령(2013. 2. 20. 대통령령 제24390호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다)은 설계자문위원회가 그 담당 업무 중 대안입찰·일괄입찰의 설계심의에 관한 사항 등 일정한 사항을 효율적으로 수행하기 위하여 설계심의분과위원회를 구성·운영할 수 있다고 규정하면서( 제21조 제5항), 설계자문위원회의 위원은 각급 건설기술심의위원회, 다른 발주청의 설계자문위원회 또는 관계 시민단체가 추천하는 사람 및 해당 분야의 전문가 중에서 발주청이 임명하거나 위촉하고( 제21조 제1항), 설계심의분과위원회의 위원은 설계자문위원회의 위원으로서 시행령 [별표 2]에서 열거하는 해당 자격 요건을 갖춘 사람 중에서 설계자문위원회의 위원장이 임명하거나 위촉하도록 규정하고 있다( 제21조 제6항본문에 의하여 준용되는 제10조 제5항). 이처럼 발주청의 설계심의분과위원회는 설계자문위원회의 하부기관으로서 설계자문위원회가 담당하는 업무 중 일정한 사항을 수행하고, 이를 위하여 설계자문위원회의 위원 중에서 설계심의분과위원회의 위원을 임명 또는 위촉하도록 한 점에 비추어 보면, 설계심의분과위원회 위원은 건설기술관리법령에서 정한 바에 따라 설계자문위원회 위원의 직무를 수행한다고 할 것이다. 따라서 발주청의 설계심의분과위원회의 위원으로 임명 또는 위촉된 사람이 설계심의분과위원회 또는 그 위원의 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 경우에는 이 사건 법 규정에서 정한 설계자문위원회 위원으로서 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 것에 해당하여 뇌물죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 한국환경공단은 법 제2조 제5호의 발주청에 해당하는 법인으로서 법 제5조의2에 따라 설계자문위원회를 두고 있고, 한국환경공단의 설계자문위원회는 그 업무 중 일괄입찰·대안입찰 등에 관한 심의 등 일정한 사항을 효율적으로 수행하기 위하여 시행령 제21조 제5항에 따라 설계심의분과위원회를 구성·운영하고 있다. (2) 피고인은 ○○대학교 환경조경학과 교수로서 건설기술관리법령 및 한국환경공단의 설계자문위원회 운영지침(이하 ‘이 사건 운영지침’이라 한다)에서 설계심의분과위원회의 위원의 자격 요건으로 규정한 ‘ 고등교육법 제2조 제1호에 따른 대학의 기술 관련 학과의 교수’로 인정되어 2010. 5.경 한국환경공단 이사장에 의하여 한국환경공단의 설계심의분과위원회의 위원으로 위촉되었다. (3) 위와 같은 위촉에 근거하여 피고인은 2011. 12.경까지 한국환경공단이 발주하는 각종 공사의 일괄입찰에 관한 설계도서 심사·평가 등의 업무를 수행하였다. (4) 그 과정에서 피고인은 2011. 3. 16. 입찰 참가 업체의 직원으로부터 설계도서 심사와 관련하여 해당 업체에 1위 점수를 준 것에 대한 사례의 취지로 현금 1,000만 원을 받았다. 다. 위와 같이 시행령은 설계자문위원회의 위원장이 발주청의 설계심의분과위원회의 위원을 임명 또는 위촉하도록 규정하고 있으나, 피고인은 이 사건 운영지침에 따라 발주청인 한국환경공단 이사장에 의하여 직접 설계심의분과위원회의 위원으로 위촉되었다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 건설기술관리법령은 발주청이 설계심의분과위원회의 상위 기관인 설계자문위원회의 위원을 임명 또는 위촉하여 설계자문위원회를 구성할 수 있는 권한을 가지고, 발주청의 설계심의분과위원회의 위원의 경우 설계자문위원회의 위원 중에서 임명 또는 위촉하도록 규정함으로써, 발주청의 설계심의분과위원회의 위원은 기본적으로 발주청에 의한 임명 또는 위촉 절차를 거치는 것을 전제로 설계자문위원회의 업무 중 일정한 사항을 수행하도록 하고 있다. 그리고 시행령이 설계자문위원회의 위원장으로 하여금 발주청의 설계심의분과위원회의 위원을 임명 또는 위촉할 수 있도록 한 것 역시 그에 앞서 설계자문위원회의 구성·운영이 발주청에 의하여 이루어진다는 점을 전제로 하는 것이다. 이 사건 운영지침은 제1조(목적)에서 “이 지침은 법 제5조의2및 시행령 제21조에 따라서 한국환경공단에서 시행하는 건설공사 및 건설기술 등에 관한 사항을 심의·자문하기 위한 설계자문위원회의 구성과 운영 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다.”고 규정함으로써, 이 사건 운영지침이 법과 시행령의 기준 범위 내에서 설계자문위원회의 구성·기능 및 운영 등에 관한 세부 사항을 정하는 것임을 분명히 하고 있으며, 이 사건 운영지침 제19조 제1항은 설계자문위원회의 설계심의, 기술제안서 심의 등의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 설계심의분과위원회를 구성·운영하도록 규정하여 설계자문위원회가 설계심의분과위원회를 구성·운영하는 주체임을 밝히고 있다. 나아가 이 사건 운영지침 제7조 제9호는 ‘분과위원회 위원으로서 분과위원회 윤리강령을 위반한 경우’를 설계자문위원회의 위원의 해촉사유 중 하나로 규정하고 있는바, 이는 설계심의분과위원회의 위원은 당연히 설계자문위원회의 위원의 지위를 겸한다는 점을 전제로 한 것이다. 한편 이 사건 운영지침은 제19조 제7항에서 ‘위촉직 설계자문위원은 설계심의분과위원과 겸임할 수 없다’고 규정하고 있는바, 위와 같은 건설기술관리법령 및 이 사건 운영지침의 내용과 효력 등에 비추어 볼 때, 위 규정은 설계자문위원회의 업무 사항 중 제19조 제1항 각 호의 업무는 설계심의분과위원회의 위원을 겸하는 설계자문위원회의 위원이 전담하고 나머지 업무는 설계심의분과위원회의 위원이 아닌 일반 설계자문위원회의 위원이 담당한다는 의미로서, 설계심의분과위원회의 위원을 겸하는 설계자문위원회의 위원과 일반 설계자문위원회의 위원의 업무 영역을 구별하는 취지일 뿐, 설계자문위원회의 위원의 지위와 설계심의분과위원회의 위원의 지위가 양립할 수 없는 관계에 있다는 의미는 아니라고 할 것이다. 만일 이 사건 운영지침 제19조 제7항의 규정이 설계심의분과위원회의 위원은 설계자문위원회의 위원이 될 수 없다는 의미라면 이는 건설기술관리법령에 배치되는 것으로서 구속력이 없고, 따라서 위 규정을 근거로 설계심의분과위원회의 위원이 이 사건 법 규정의 설계자문위원회 위원에 해당하지 않는다고 할 수는 없다. 결국 이 사건에서 발주청인 한국환경공단의 대표자로서 설계자문위원회의 구성·운영권자인 공단 이사장이 피고인을 설계자문위원회 내에 그 하위 기구로서 구성된 설계심의분과위원회의 위원으로 직접 위촉하여 설계자문위원회의 업무 중 일정한 사항을 수행하게 하였다고 하여 그 위촉의 효력 내지 이에 근거한 피고인의 직무 수행의 효력을 부정할 수는 없으며, 피고인이 한국환경공단 이사장으로부터 설계심의분과위원회의 위원으로 위촉된 외에 설계자문위원회의 위원으로 임명 또는 위촉되는 절차나 형식을 따로 거치지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니다. 라. 위와 같은 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 발주청인 한국환경공단의 설계심의분과위원회의 위원으로 위촉되어 설계자문위원회의 업무 중 일정한 사항을 수행하면서 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 받았는바, 이는 피고인이 이 사건 법 규정에 의하여 공무원으로 의제되는 설계자문위원회 위원으로서 그 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 것으로 보아야 한다. 이와 달리 피고인이 이 사건 법 규정의 설계자문위원회 위원에 해당하지 않는다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 이 사건 법 규정의 해석에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

사기(인정된죄명:횡령)

2013도11014

2014-01-16

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 목적과 용도를 정하여 위탁받은 돈을 수탁자가 임의로 소비한 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(적극) 및 금전의 교부행위가 계약상 채무의 이행으로서 변제의 성질을 갖는 경우, 상대방이 변제금으로 교부받은 돈을 임의로 소비한 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)

【참조조문】 형법 제355조 제1항

【참조판례】 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결(공2006상, 678),대법원 2008. 12. 11. 선고 2007도10341 판결,대법원 2013. 11. 14. 선고 2013도8121 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 모든 담당변호사 권영준 외 3인 【원심판결】 창원지법 2013. 8. 22. 선고 2012노518 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1이 피고인으로 하여금 이 사건 각 토지의 전 소유자인 공소외 2에게 피고인과 공소외 2 사이에 체결된 이 사건 각 토지에 관한 매매계약에 따른 피고인의 미지급 잔대금을 지급하도록 그 목적과 용도를 특정하여 피고인에게 1억 5,900만 원을 위탁하였고, 피고인도 공소외 1에게 그와 같은 목적과 용도에 따라 위 금원을 사용하기로 약정하고 이를 수탁함으로써 공소외 1을 위하여 1억 5,900만 원을 보관하는 지위에 있었다고 판단하여, 피고인이 공소외 1을 위하여 1억 5,900만 원을 보관하던 중 7,500만 원을 공소외 2에게 송금하고 나머지 8,400만 원을 임의 소비하여 횡령하였다는 내용의 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가.횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2007도10341 판결등 참조).그러나 금전의 교부행위가 계약상 채무의 이행으로서 변제의 성질을 가지는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 금전이 상대방에게 교부됨으로써 그 소유권이 상대방에게 이전되므로 상대방이 변제금으로 교부받은 돈을 임의로 소비하였더라도 횡령죄를 구성하지 아니한다. 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2008. 8.경 피고인의 처제 공소외 3 명의로 공소외 2와 사이에 거제시 (이하 생략) 외 13필지 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관한 매매계약을 체결하고(이하 ‘선행 매매계약’이라 한다), 2008. 8. 8.경 이 사건 각 토지에 관하여 같은 날 매매를 원인으로 한 공소외 3 명의의 소유권이전등기를 마쳤는데, 당시 공소외 2에 대한 매매잔대금채무 4억 6,400만 원이 남아있었던 사실, ② 피고인은 2008. 10.경 공소외 3 명의로 공소외 1, 4(이하 ‘공소외 1 등’이라 한다)와 사이에 이 사건 각 토지 및 위 각 토지에 대한 주택개발사업권 일체를 매매대금 21억 1,400만 원으로 정하여 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하면서(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 매매대금 21억 1,400만 원 중 16억 5,000만 원에 대하여는 매수인이 이 사건 각 토지에 설정되어 있던 ○○농업협동조합 명의의 근저당권의 피담보채무 16억 5,000만 원을 승계하여 계약체결일부터 이자를 지급하고, 3억 원에 대하여는 매수인이 공소외 2의 제3자에 대한 차용금채무 3억 원을 승계하며, 나머지 1억 6,400만 원에 대하여는 피고인이 지정하는 사람, 즉 공소외 2에게 현금으로 이를 지급하기로 약정하고, 소유권이전등기는 사업승인일 이후 매수인이 지정하는 법인 앞으로 마쳐주기로 약정한 사실, ③ 공소외 1 등은 2008. 10. 7.경 공소외 2에게 500만 원을 송금하였고, 2008. 10. 초순경부터 같은 달 16.경까지 사이에 나머지 금액 1억 5,900만 원을 공소외 3 명의의 은행계좌로 송금하는 등의 방법으로 피고인에게 교부하였으며, 당시 피고인은 공소외 1 등에 대하여 위 금원을 교부받으면 이를 공소외 2에게 매매대금으로 지급하겠다는 취지로 말한 사실, ④ 그런데 피고인은 공소외 1 등으로부터 교부받은 위 1억 5,900만 원 중 7,500만 원을 공소외 2에게 송금하고, 나머지 8,400만 원은 그 무렵 피고인의 다른 채권자에 대한 채무변제금 등으로 사용한 사실, ⑤ 한편 2008. 12. 8.경 공소외 5 주식회사가 설립되어 공소외 1이 대표이사로, 공소외 4가 이사로 각 취임하자, 피고인은 이 사건 각 토지에 관하여 공소외 5 주식회사 명의의 소유권이전청구권가등기를 마쳐준 사실 등을 알 수 있다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 1 등이 2008. 10.경 피고인에게 1억 5,900만 원을 교부한 것은 이 사건 매매계약에 기하여 피고인에게 부담하는 매매대금지급채무를 이행하기 위한 변제행위에 해당한다고 할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 위 1억 5,900만 원은 피고인에게 교부됨으로써 소유권이 이전되므로 피고인이 공소외 1 등을 위하여 이를 보관하는 지위에 있다고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인이 급부과정을 단축시키기 위하여 공소외 1 등과 사이에 이 사건 매매대금 중 1억 6,400만 원을 매수인이 직접 선행 매매계약의 매도인인 공소외 2에게 지급하기로 약정한 바 있다거나, 피고인이 공소외 1 등에 대하여 1억 5,900만 원을 교부받으면 이를 선행 매매계약의 매매대금으로 공소외 2에게 지급하겠다는 취지로 약정하였다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. 그런데도 원심은 이와 달리, 그 판시와 같은 사정만으로 피고인이 공소외 1로부터 피고인의 공소외 2에 대한 선행 매매계약상 잔대금 지급금 명목으로 1억 5,900만 원을 교부받아 공소외 1을 위하여 이를 보관하는 지위에 있다고 판단하였으니, 원심의 위와 같은 판단에는 횡령죄에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이에 따라 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령·업무상배임·허위진단서작성·허위작성진단서행사·배임증재·배임수재

2014노616

2014-10-30

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 피고인들 및 검사 【검사】 이명신(기소), 구승모, 정재훈(공판) 【변호인】 법무법인(유한) 태평양 외 3인 【원심판결】 서울서부지방법원 2014. 2. 7. 선고 2013고합269 판결 【주문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 벌금 5,000,000원에 각 처한다. 만일 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하면 1일 100,000원으로 환산한 기간 피고인 2를 노역장에 유치한다. 3. 다만, 피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 4. 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 허위진단서작성, 허위작성진단서행사, 배임증재, 공소외 25 영농조합법인으로 인한 공소외 24 주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 피고인 2에 대한 배임수재의 점, 2008. 10. 14.자 및 2012. 11. 29.자 각 허위진단서작성 및 허위작성진단서행사의 점은 각 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 2 1) 사실오인 및 법리오해 가) 원심은 2010. 7. 8.자 진단서(이하 ‘제2진단서’라고 한다) 및 2011. 11. 29.자 진단서(이하 ‘제3진단서’라고 한다) 중 일부에 관하여 허위진단서작성 및 동행사죄를 유죄로 인정하였다(원심판결 3~9, 23~78쪽). 나) 그러나, 피고인 2에 대한 공소사실 Ⅱ.1항 및 2항(이른바 ‘기타 사실’)에는 법관에게 예단을 가지게 할 수 있는 사실들이 6페이지에 걸쳐 나열되어 있는바, 피고인 2에 대한 공소장은 공소장 일본주의에 위배되는 등 그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각 판결이 선고되어야 한다. 다) 또한, 제2, 3 진단서의 각 해당 내용은 허위가 아니며, 피고인에게 허위진단서작성 및 동행사의 고의가 없었다. 특히 ‘수감생활이 불가능하다’는 부분은 교도소의 수감자 관리부담, 도주가능성까지 고려한 규범적 또는 행정적 판단일 뿐이지 진찰의 결과에 관한 판단이나 사람의 건강상태에 관한 것이 아니므로, 허위진단서작성죄에서 처벌되는 ‘의료적 진단’이 아니다. 한편, 제2진단서는 전공의 공소외 1이, 제3진단서는 전공의 공소외 27이 초안을 작성하여 피고인 2로부터 검토 및 수정지시를 받은 후 피고인 2 명의로 전자서명하여 작성되었는바, 피고인 2는 제2, 3 진단서에 관련하여서는 허위진단서작성 및 동행사죄의 공동정범 또는 간접정범에 해당함은 별론으로 하더라도 단독정범에 해당되지 않는다. 라) 따라서, 위 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 가사, 위 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 피고인 2에 대한 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 1(2014. 5. 22. 및 2014. 8. 12.자 변론요지서로 정리된 것을 기준) 1) 사실오인 및 법리오해 가) 공소외 19 주식회사에 대한 횡령, 배임【업무상횡령·업무상배임】 (1) 업무상횡령(직원 급여, 공사비) (가) 원심은 피고인 1이 공소외 19 주식회사(이하 ‘공소외 19 회사’라고 한다)에서 원심판결 별지 범죄일람표Ⅰ과 같이 직원급여 318,472,407원, 범죄일람표Ⅱ와 같이 공사비 44,590,000원을 허위 또는 과다계상하여 이를 횡령하였다고 인정하였다(원심판결 12~13, 78~80, 119~121쪽). (나) 원심판결 별지 범죄일람표Ⅱ 공사비 부분은 모두 인정한다. 그러나, 원심판결 별지 범죄일람표Ⅰ 중 공소외 23에게 합계 138,000,000원(2008. 1. 및 2008. 6.부터 2012. 2.까지 총 46회에 걸쳐 월 3,000,000원씩 지급), 공소외 28에게 합계 28,730,000원(같은 표 피고인 모 생활비 및 피고인 모 도우미 급여 항목 합산), 공소외 20에게 합계 9,455,600원(같은 표 순번 56 중 6,980,600원, 순번 57 중 2,475,000원)의 급여를 각 지급한 것으로 계상한 뒤 피고인 1이 이를 횡령하였다는 부분에 관하여는, 공소외 23, 공소외 28, 공소외 20에게 실제로 급여를 지급하였으나, 다만 편의상 직접 또는 피고인 1 명의의 계좌를 거쳐 본인이 지정하는 계좌로 바로 송금해준 것 뿐이다. 또한, 2009. 1. 21. 피고인 모의 도우미 급여 800,000원을 지급함으로써 횡령하였다는 부분(원심판결 별지 범죄일람표Ⅰ중 순번 11)은 공소외 19 회사의 경비원 급여로 지급한 것이다. 그러므로, 피고인 1은 이 부분 직원 급여 명목의 돈을 횡령하지 않았다. (2) 업무상배임(직원 퇴직금) (가) 원심은 피고인 1이 공소외 19 회사에서 원심판결 별지 범죄일람표Ⅲ과 같이 직원 퇴직금 합계 207,500,000원을 허위로 지급하여 업무상배임을 하였다고 인정하였다(원심판결 13~14, 79, 122쪽). (나) 그러나, 원심판결 별지 범죄일람표Ⅲ 순번 4 기재 공소외 23에 대한 퇴직금 지급으로 인한 30,000,000원 배임 부분에 관하여, 임원퇴직금지급규정을 소급하여 만들 당시 공소외 23은 공소외 19 회사의 대표이사로 재직 중이었으므로 임원퇴직금지급규정이 소급되지 않음은 별론으로 하더라도 그 이후에 사임한 공소외 23에게 퇴직금을 지급하는 것은 업무상배임에 해당하지 않는다. 나) 구 공소외 21 주식회사에 대한 횡령 및 공소외 24 주식회사에 대한 배임【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령, 배임)】 (1) 가지급금 명목 횡령 (가) 원심은 피고인 1이 구 공소외 21 주식회사[2008. 5. 1. ‘농업회사법인 공소외 21 주식회사’로 변경등기 됨, 이하 ‘공소외 21 회사’라고 한다]에서 가지급금 명목으로 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ와 같이 1,673,698,630원을 횡령하였다고 인정하였다(원심판결 14~16, 80~81, 123~127쪽). (나) 그러나, 피고인 1은 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ의 최초 인출일인 2005. 4. 20.보다 앞선 2004. 6. 7.부터 2007. 10. 17.까지 공소외 21 회사에 합계 406,000,000원을 지원하였으며, 환경부 고시 등에 비추어 보면 피고인 1은 공소외 21 회사가 회계처리하지 아니한 돈분처리비 961,160,460원을 대신 지급하였음이 명백한바, 이를 공소외 21 회사로부터 반환받아야 하므로, 별지 범죄일람표Ⅳ 중 그에 해당하는 돈은 가수금 반제로서 지급받은 것이다. (다) 또한, 공소외 21 회사 가지급금 사용내역(증 제1-91호증)에 의하면, 피고인 1은 2006. 4. 5.부터 2008. 10. 24.까지 공소외 21 회사에서 인출한 돈 중 합계 400,006,008원을 다시 입금하였다. 그리고, 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 3, 7, 14, 15, 16, 18, 22, 27, 31, 33, 34, 36, 37, 41, 46, 51, 53, 56, 63, 66, 74, 91, 94, 95, 101, 114, 122, 137 합계 219,753,551원은 피고인 1이 아니라 공소외 23이 가져간 것이다(밑줄로 표시한 부분은 공소외 23이 해당 금원 중 일부만 가져간 경우이다). 마지막으로, 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 47은 횡령액이 4,600,000원으로 되어 있으나 ◎◎상사 노트 등[증 제1-69호증(공판기록 2476쪽), 공소외 29의 진술]에 의하면 2,300,000원만 인정될 뿐이다. 참고로, 공소외 21 회사의 회계장부상 피고인 1이 횡령할 수 있는 최대 금액도 943,861,194원에 불과하다. (라) 위와 같은 사정을 감안하여 보면 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 92까지는 피고인 1의 공소외 21 회사에 대한 지원금 등이 인출액보다 많으므로 피고인 1이 가수금 반제로서 받은 것이라고 할 것이어서, 불법영득의 의사를 인정할 수 없어 횡령죄가 성립하지 않는다. (2) 돼지매각대금 횡령 (가) 원심은 피고인 1이 돼지매각대금 중 원심판결 별지 범죄일람표Ⅴ 중 순번 1 내지 5, 9 내지 23, 25 내지 28, 31 내지 40과 같이 합계 576,331,500원을 횡령하였다고 인정하였다(원심판결 16~17, 80~81, 128~129쪽). (나) 그러나, 그 중 같은 표 순번 1, 26, 28, 32, 39 합계 38,000,000원은 공소외 23이 사용한 것이므로 횡령액에서 제외되어야 한다. (3) 공소외 24 주식회사에 대한 배임 (가) 원심은, 피고인 1이 공소외 21 회사의 돈을 횡령하면서도 공소외 24 주식회사(이하 ‘공소외 24 회사’라고 한다)로 하여금 공소외 21 회사에 대하여 담보 없이 외상으로 사료를 공급함으로써 사료대금 2,436,697,094원을 받지 못하는 손해를 입게 하였다고 인정하였다(원심판결 16~17, 81~83쪽). (나) 그러나, 검사의 주장처럼 공소외 24 회사에 대한 배임의 기수시기를 무담보 사료공급시라고 본다면, 그 이후에 피고인 1이 공소외 21 회사의 자금을 횡령하였다고 하더라도 이는 범죄 이후의 정황에 불과하다. 또한, 업계의 관행상 무담보 사료공급 규모가 과다하다고 볼 수 없으며, 공소외 24 회사는 공소외 21 회사에게 시험사료를 공급하는 대신 그로 인한 손해 및 일실이익을 보전해주기로 약정하였는바(이하 ‘손실보전약정’이라고 한다), 공소외 21 회사는 손실보전약정에 따라 공소외 24 회사에게 2005년부터 2008년까지의 손실보전금 2,105,545,796원(2005년 : 손실 중 2006. 3. 27.에 보전받지 못한 나머지 689,892,588원, 일반농가 예상수익 260,516,666원, 2006년 : 손실 150,932,832원, 일반농가 예상수익 370,500,000원, 2007년 : 손실 114,373,448원, 일반농가 예상수익 121,500,000원, 2008년 : 손실 437,846,928원, 일반농가 예상수익 220,500,000원)을 청구할 수 있는 상황이었다. 마지막으로, 공소외 21 회사는 폐업한 것이 아니라 리모델링을 준비하고 구체적인 변제계획을 마련하고 있었으므로, 공소외 24 회사에 대한 사료대금채무를 변제하지 못하게 된 것이 아니다. 따라서, 피고인 1에게 배임의 고의가 없다. 다) 공소외 24 회사에 대한 시재금 및 법인카드 사용 횡령【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)】 (1) 피고인 1은 2014. 5. 22.자 변론요지서에서 ‘공소외 24 회사에 관하여 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 없었다는 주장은 철회한다’고 하였으나, 항소이유서에서는 ‘1. 횡령의 고의 또는 불법영득의사 판단에 관한 법리오해 및 사실오인’ 부분과는 별도로 ‘2. 세무조사 관련 지출인지에 관한 사실오인, 3. 개인적인 용도로 사용하였는지에 관한 사실오인’부분이 구별되어 있으므로 2.항 및 3.항 부분에 관한 항소는 계속하여 유지하는 것으로 본다. (2) 원심은 피고인 1이 공소외 24 회사 시재금에서 원심판결 별지 범죄일람표Ⅵ 순번 3 내지 10, 12 내지 18, 20 내지 22, 24, 26 내지 29 기재와 같이 합계 817,915,514원, 같은 범죄일람표Ⅶ 기재와 같이 법인카드를 임의로 사용하여 합계 225,227,310원을 횡령하였다고 인정하였다(원심판결 18~19, 83~84, 130~134쪽). (3) 그러나, 공소외 24 회사 시재금 중 원심판결 별지 범죄일람표Ⅵ 순번 5, 8 기재 합계 25,000,000원은 공소외 24 회사의 세무업무를 세무사 공소외 30에게 맡긴 뒤 용역비로 지급한 것이고, 같은 표 순번 6 기재 15,752,710원은 공소외 2의 병원비로 일시적으로 사용하고 곧바로 반환하였을 뿐이므로, 각 횡령죄가 성립하지 않는다. 라) 소결 따라서, 위 부분까지 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 가사, 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 피고인 1에 대한 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 검사 1) 피고인 2에 대한 사실오인 가) 허위진단서작성 및 동행사 (1) 원심은 2008. 10. 14.자 진단서(이하 ‘제1진단서’라고 한다) 전부 및 제2, 3 진단서 중 일부에 관하여 그 기재가 허위가 아니라는 이유로 해당 부분 허위진단서작성 및 동행사의 점에 관한 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다(제1진단서에 관하여는 원심판결 94~99쪽, 2, 3 진단서에 관하여는 원심판결 32~78쪽, 99~104쪽). (2) 그러나, 각 진단서의 해당 부분은 협진의들의 의견에 반하는 내용이거나, 이미 치료가 완료된 과거의 내용이거나, 임상적 추정에 불과한 것을 최종 진단인 것처럼 기재하는 등 객관적 사실에 부합하지 않는 허위의 내용이며, 진단서의 해당 문구를 미시적으로 잘라 내어 판단하면 사실에 부합하는 것처럼 보이는 부분도 진단서가 작성된 경위, 기재된 병명, 병명과 향후 치료의견과의 관계 등 ‘하나의 전체문서’로서의 ‘진단서의 전체적인 논리구조’의 허위성을 판단하여야 한다. 또한, 원심은 제1진단서 중 ‘수감생활로 인한 암재발 가능성’에 관하여는 판단을 유탈하였다. 나) 배임수재 원심은 피고인 2가 2011. 8. 9. 피고인 1로부터 공소외 2의 입원 등에 관한 부정한 청탁을 받고 미화 10,000달러를 받았다는 공소사실에 관하여 공소사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다(원심판결 104~108쪽). 그러나, 피고인 1이 2011. 8. 8. 미화 20,000달러를 환전하여 2011. 8. 9. 피고인 2가 근무하는 신촌 △△△△병원(이하 ‘△△△△병원’이라고 한다)에 온 사실, 피고인 2는 같은 날 미화 10,000달러를 자신의 예금계좌에 입금한 사실은 피고인들이 인정하고 있으며, 2011. 8. 9. 피고인들이 만나서 금품을 수수하는 것이 시간상 불가능하지는 않은 점, 피고인 2는 10,000달러의 출처에 대하여 자신의 처이모 공소외 31로부터 받았다고 주장하였으나 공소외 31은 ‘1980년도에 남편이 아프면 미국으로 이민을 가서 치료를 받을 수 있도록 암달러상에게 40,000달러를 전하여 남편 생명을 구할 수 있는 소중한 돈이라는 믿음 하에 보관하다가 그 중 10,000달러를 피고인 2에게 안식년 때 쓰라고 준 것’이라는 경험칙상 쉽게 믿을 수 없는 진술을 하였던 점(증거기록 8733~8738쪽), 피고인 1은 20,000달러의 사용처에 관하여 공소외 24 회사 직원, 자신의 아들에게 주었다고 주장하나 이를 뒷받침할 금융자료가 없어 쉽게 믿을 수 없는 점 등의 간접사실에 보면 공소사실이 유죄로 인정된다. 다) 소결 따라서, 위 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 피고인 1에 대한 사실오인 가) 공소외 19 회사에 대한 횡령, 배임 (1) 원심은 피고인 1이 2011. 1. 5. 875,000원, 2011. 1. 17. 80,000원 합계 955,000원의 공사비를 허위로 계상하였다는 공소사실에 관하여, 이 부분은 피고인 1의 개인 부동산에 관한 임료수입이라는 이유로 무죄를 선고하였다(원심판결 79, 117쪽, 원심판결은 다른 범죄에 관한 범죄일람표를 작성함에 있어서는 공소장의 별지를 그대로 인용하며 본문에서는 그 중 유죄부분만을 발췌하고 무죄 부분을 따로 삭제하지 않았으나, 별지 범죄일람표Ⅱ를 작성함에 있어서는 순번 10, 11 중 무죄 부분에 해당하는 금액을 삭제하였다). (2) 그러나, 955,000원이 피고인 1의 부동산에 관한 임료수입임을 인정할 객관적인 증거가 부족한 반면, 피고인 개인 재산뿐만 아니라 공소외 19 회사, ◁◁산업의 회사재산을 혼합하여 관리하던 일명 ‘◎◎상사 노트’에는 해당 부분에 ‘조광 공사비 차액분’이라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 부분도 피고인 1이 공소외 19 회사 공사비를 과다하게 계상한 뒤 차액분을 횡령한 것이다. 나) 공소외 21 회사에 대한 횡령 및 공소외 24 회사에 대한 배임 (1) 원심은 피고인 1이 범죄일람표Ⅴ 중 순번 6, 7, 24, 29, 30 합계 48,668,500원 상당의 공소외 21 회사 돼지매각대금을 횡령하였다는 부분의 공소사실에 관하여 해당 금원이 공소외 21 회사를 위해서 사용되거나 공소외 21 회사가 공소외 24 회사가 운영한 ◁◁농장으로부터 자금을 빌렸다가 반환한 것이라는 이유로 무죄를 선고하였다(원심판결 80, 117, 128쪽). (2) 그러나, 이 부분도 피고인 1이 임의로 사용한 것이므로 횡령죄가 성립한다. 다) 공소외 24 회사에 대한 시재금 및 법인카드 사용 횡령 (1) 원심은 공소외 24 회사 시재금 횡령의 점에 관한 공소사실 중 ① 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 1, 2, 30, 31 합계 56,000,000원은 현금시재 관련 노트(증거목록 순번 668)에 해당 내용이 기재되어 있지 않다는 이유로, ② 같은 표 순번 11, 19, 23, 25 합계 72,672,810원은 공소외 24 회사의 업무용도이거나 임직원의 복리후생비 등 명목으로 지출된 것으로 보인다는 이유로, 각 무죄를 선고하였다(원심판결 84, 117~118, 130쪽). (2) 그러나, 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 1, 2, 30, 31에 관하여, 공소외 32(피고인 1의 운전기사) 명의의 계좌의 입출금 내역과 현금시재 관련 노트를 비교하여 보면 이 부분도 다른 부분과 마찬가지로 피고인 1이 임의로 사용한 사실이 인정된다. 또한, 같은 표 순번 11, 19, 23, 25에 관하여, 수사보고 첨부 12, 21, 25, 27의 증거자료를 면밀히 살펴보면, 이 부분도 피고인 1이 임의로 사용한 사실이 인정된다. 라) 공소외 25 영농조합법인에 대한 횡령 및 공소외 24 회사에 대한 배임 (1) 원심은, ① 공소외 25 영농조합법인(이하 ‘공소외 25 법인’이라고 한다) 자금 4,106,269,500원 횡령의 점에 관하여는 피고인 1을 공소외 25 법인 회사 자금의 보관자로 볼 수 없다는 이유로, ② 공소외 25 법인에 대한 무담보 외상사료공급에 따른 공소외 24 회사의 손해 3,750,196,991원에 관한 배임의 점에 관하여는 피고인 1이 사실상의 지분권자로서 공소외 25 법인의 채무에 대하여 무한책임을 부담하고, 공소외 25 법인은 피고인 1에 대한 대여금 채권 42억 원 상당을 가지고 있었으며 공소외 26이 2012. 1.경 피고인에게 대여금 42억 원 상당의 변제를 구하는 소송을 제기하였던 점 등을 이유로, 각 무죄를 선고하였다(원심판결 114~117, 135~138쪽). (2) 그러나, ① 공소외 25 법인 자금 횡령의 점에 관하여, 피고인이 사실상 공소외 25 법인의 지분 중 55%를 가지고 있는 점, 공소외 24 회사 현 직원 또는 전 적원을 공소외 25 법인에 파견하여 공소외 25 법인의 회계와 계좌를 관리하기도 한 점(공소외 25 법인의 자금이 공소외 24 회사 전 직원 공소외 33의 계좌에서 관리되기도 하였다)에 더하여 수사보고 첨부 17, 18의 증거자료들을 면밀히 살펴보면, 피고인 1은 공소외 26과 공동으로 공소외 25 법인을 지배하고 있다고 할 것이므로 공소외 25 법인 자금의 보관자로 보아야 한다. 또한, ② 공소외 25 법인에 대한 무담보 외상사료공급에 따른 공소외 24 회사에 대한 배임의 점에 관하여, 피고인 1은 공소외 25 법인의 수익금을 대부분 빼내어 간 후 공소외 25 법인의 재정이 부실화되자 2012. 2.경 대표이사 공소외 26을 해임시키고 2012. 8. 31.경 공소외 25 법인을 사실상 폐업시켰는데, 이러한 점을 의도하거나 예상할 수 있었음에도 불구하고 공소외 24 회사로 하여금 공소외 25 법인에 무담보로 사료를 공급하게 하여 사료대금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입게 하였는바, 이는 업무상배임죄에 해당한다. 마) 제2진단서 작성으로 인한 허위진단서작성 및 허위작성진단서 행사 공모 (1) 원심은 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 제2진단서를 허위로 작성하여 행사하였다는 공소사실에 관하여 그 전날 작성되었던 2010. 7. 7.자 진단서가 초고일 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인 2의 검찰에서의 진술은 검사의 질문에 대한 추측성 발언에 불과한 점 등을 이유로 무죄를 선고하였다(원심판결 109~112쪽). (2) 그러나, 피고인 2의 검찰 진술 외에도 제2진단서와 함께 형집행정지신청서에 첨부된 공소외 6 교수 의견서의 작성일자도 2010. 7. 7.인 점 등에 비추어 피고인 2 명의의 2010. 7. 7.자 진단서도 제대로 작성되어 피고인 1에게 송부되었을 것으로 보이는 점, 하루 사이에 공소외 2의 상태가 특별히 악화되지 않았음에도 불구하고 그 다음 날인 2010. 7. 8. ‘전신쇠약, 입원치료 필요, 수용생활 불가’ 등의 표현이 추가된 제2진단서가 작성되어 변호사 사무실로 팩스 송신된 것은 극히 이례적인 일로서 피고인 1의 부탁에 의한 것이 아니면 설명이 되지 않는 점 등에 비추어 보면 피고인 1이 피고인 2와 함께 제2진단서를 허위로 작성하는 것을 공모하였음이 인정된다. 바) 배임증재 피고인 2에 대한 배임수재 부분[1)나.항]과 같다. 사) 소결 따라서, 위 부분을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3) 피고인들에 대한 양형부당 피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 공소사실 변경에 따른 직권판단 가. 검사는 당심에 이르러 ① 피고인 2의 제1, 2 진단서에 관한 허위진단서작성 및 동행사죄에 관하여 각 ‘수감생활이 불가능한 상태로 판단됨’ 부분도 허위의 진단이라며 공소사실을 추가하고, ② 피고인 1의 공소외 19 회사 급여 횡령에 관한 범죄일람표 등을 정정하고, 공소외 25 법인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관하여 예비적으로 ‘피고인 1이 공소외 26과 공모하여 공소외 25 법인 자금을 횡령하였다’는 취지의 공소사실을 추가하고, ③ 공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임, 공소외 25 법인으로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임의 점에 관하여 공소사실을 정리하고 별지 범죄일람표 Ⅸ, Ⅹ을 추가하는 내용으로 각 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 각 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 나. 한편, 피고인 2는 제1, 2 진단서에 관한 공소사실에 관하여 검사가 구술로 ‘수감생활이 불가능한 상태로 판단됨’ 부분을 공소사실에 추가할 것을 신청하는 형태로 공소장변경이 이루어졌으나, 이러한 공소장 변경은 서면으로 이루어져야 할 뿐만 아니라 공소사실의 동일성이 인정되지 않고 피고인 방어권을 실질적으로 침해할 우려가 있으므로 공소장변경이 취소되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 공소장에 이 부분이 기재되어 있어 서로간에 공격방어가 이루어지기는 하였으나 공소사실인지 아니면 단순한 정황사실인지 여부가 불분명하여 원심이 이에 관하여 판단하지 아니하였고, 검사는 원심이 이 부분에 관한 판단을 유탈하였다는 점을 항소이유로 주장하였는바, 검사가 당심에서 공소사실을 명확히 바로잡기 위하여 이 부분을 포함하여 서면으로 공소장변경을 신청하였다가, 공판기일에서 이 부분에 관하여만 구술로 공소장변경을 신청한 점을 감안하면, 피고인 2에 대한 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 이루어진 것이고 피고인 2의 방어권 보장의 측면에서도 아무런 문제가 없다. 그렇다면, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 따라서, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었으나, 다만, 피고인들 및 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 먼저 살펴보고, 나아가 당심에서 추가된 공소사실들에 관하여도 살펴보기로 한다. 3. 피고인 2에 대한 공소사실에 관한 판단 가. 공소장 일본주의 주장에 관한 판단 1) 공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결참조). 2) 살피건대, 기록에 의하면, 피고인 2가 공소장일본주의 위반 주장을 하자 원심법원이 제1회 공판기일에서 검사에게 문제되는 부분을 삭제하고 진술하라고 고지하여 검사가 이에 따랐고, 검사가 공소사실 Ⅱ.1항의 소결부분(공소장 3쪽 위에서 7번째 줄부터 20번째 줄까지)과 Ⅱ.2.항 중 평가부분(공소장 5쪽 밑에서 7번째 줄부터 6쪽 위에서 9번째 줄까지)을 각 삭제하는 내용의 2013. 10. 25.자 공소장변경허가신청서를 제출하고, 제2회 공판 기일에서 구두로 공소장 35쪽 중 각주 28)을 삭제하는 것으로 공소장 변경신청을 하여, 원심법원이 이를 각 허가하고 피고인 2 및 변호인들이 특별히 이의를 하지는 않은 사실이 인정된다. 또한, 위와 같이 삭제된 공소사실 외에 피고인 2가 문제 삼은 부분에 관하여 살펴보면, 이는 피고인 2의 허위진단서작성 및 동행사, 배임수재의 동기 또는 경위에 해당하는데, 범죄의 성격상 검사로서는 그 범의나 공모관계, 범행의 동기나 경위 등을 명확히 하기 위하여 구체적인 사정을 적시할 필요가 있다고 판단된다. 3) 그렇다면, 공소장일본주의 위반을 이유로 하는 피고인 2의 주장은 이유 없다. 나. 허위진단서작성 및 동행사의 점에 관한 판단 1) 허위진단서작성 및 동행사죄에 관한 법리 가) ‘진단’의 의미 (1) 진단서는 기본적으로 환자의 건강상태에 관하여 전문가인 의사가 내린 판단을 기재한 일종의 감정서의 성격을 가지는 것이므로, 허위진단서작성죄에 있어서 허위의 내용은 사실에 관한 것이든 판단에 관한 것이든 불문한다( 대법원 1978. 12. 13. 선고 78도2343 판결, 대법원 1990. 3. 27. 89도2083 판결등 참조). (2) 이 사건에서 진단서의 기재 중 ‘수감생활이 불가능하다’는 부분이 의사의 진단인지 문제된다. 형집행정지신청을 위한 진단서의 기재 사항에 관하여는 따로 규정이 없으나, 상해진단서의 경우 ‘통상활동의 가능 여부’를 기재하도록 규정되어 있는바( 의료법 시행규칙 제9조 제2항 제7호), 이는 ‘통상활동의 가능 여부’가 환자의 건강상태에 대한 판단에 포함된다는 것을 전제로 하는 것이므로, 진단서에 의학적 용어가 아니라 위와 같은 추상적인 표현을 사용하였다고 하더라도 그 부분이 ‘진단’이 아니라고 할 수는 없을 것이다. 한편, 형집행정지결정을 함에 있어 검사는 수감자의 건강상태, 수감시설내 의료시설에서의 치료가능성 뿐만 아니라 형집행정지 업무의 공정성, 도주가능성 등의 규범적 요소까지 고려하여 형집행정지 여부를 결정하게 되는데, 형집행정지 신청시 첨부된 의사의 진단서는 검사의 고려사항 중 ‘수감자의 건강상태’나 ‘수감시설내 의료시설에서의 치료가능성’부분을 판단하기 위한 참고자료로서의 의미를 갖게 된다. 결국, 형집행정지신청을 위한 진단서에 ‘수감생활이 불가능하다’고 기재되었다면, 그 부분은 그러한 진단서의 성격 및 목적에 비추어 볼 때 단순히 규범적 또는 행정적 판단에 그치는 것이라고 할 수 없고, 의사가 진찰한 결과 알게 된 환자의 병명이나 그 질환의 정도, 예상되는 합병증 또는 예상되는 치료기간이나 치료방법 등을 고려하여 환자의 종합적인 건강상태를 ‘수감생활이 불가능하다’는 표현으로 요약하여 설명하는 것이라고 할 것이어서 의사의 ‘진단’에 해당하며, 허위진단서작성죄에 해당하는지 여부에 관한 사법적 판단의 대상에도 당연히 포함된다. (3) 다만, ‘수감생활이 불가능하다(혹은 가능하다)’는 진단은 장애등급 진단과 같이 구체적인 기준이 마련되어 있지는 않으므로, 그러한 진단이 객관적으로 허위인지, 의사에게 허위의 인식이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 의사의 정당한 진료권을 침해하지 않도록 신중을 기하여야 할 것이며, 구체적으로 어떠한 경우에 허위라고 판단할 수 있을지에 관하여는 다음 나)항에서 살펴본다. 나) ‘허위’의 의미 (1) 형법은 허위와 위계를 구분하고 있고, 대법원 판례는 위증죄에서의 허위와 달리 허위진단서작성죄에서의 허위의 의미를 ‘객관적 사실에 반하고, 그에 관한 인식이 있는 것’이라고 일관되게 판단하고 있으므로( 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결, 대법원 2006. 3. 23. 선고 2004도3360 판결등 참조. 대법원 판례의 논리에 의할 경우 의사가 허위라는 인식하에 진단서를 작성하였다고 하더라도 객관적으로 진실된 것이었다면 허위진단서작성죄가 성립하지 않는다), 진단서의 내용이 객관적 사실에 부합한다면 단지 의도적으로 다른 사람의 오해를 불러일으킬 수 있는 표현이 사용되었다는 사정만으로 이를 허위라고 할 수 없다. (2) 이 사건 각 진단서는 ① 병명을 기재하고, ② 과거 또는 현재의 진료 내역 및 이를 근거로 한 향후 진료 내역을 기재한 뒤, ③ 위와 같은 사항을 종합하여 최종적으로 ‘수감생활이 불가능하다’라고 판단하는 구조로 되어 있다. 위에서 본 법리에 의하면, ① 병명, ② 과거 또는 현재의 진료 내역 및 이를 근거로 한 향후 진료 내역을 기재하며 의도적으로 현재 상태와 관련 없는 과거의 진료 내역을 나열한다거나, 건강상태의 호전을 시사하는 검사내역은 기재하지 않고 건강상태의 악화를 의심할만한 검사내역만 기재한다던가, 정확한 의미를 알 수 없는 추상적 개념을 사용한다던가(예를 들어 ‘곤란함, 어려움, 집중 관찰’ 등), 발생 가능성이 극히 드문 합병증에 대한 가능성을 기재하였다고 하더라도, 그 부분이 객관적 사실에 반하지 않는 한, 환자의 건강상태를 알린다는 진단서로서의 목적에는 전혀 부합하지 않는 무가치한 기재임은 별론으로 하고, 허위진단서작성죄에 있어서의 ‘허위’라고 할 수는 없다. 다만, 이 사건 진단서 중 ③ ‘수감생활이 불가능하다’는 진단이 객관적으로 허위인지, 피고인 2에게 ‘허위의 인식’이 있었는지를 판단하기 위하여는 ①, ② 부분 기재가 ③ ‘수감생활이 불가능하다’는 판단의 근거로서 적정한지를 살펴보아야 한다. 즉, ①, ② 부분이 모두 허위라면 진단서에 기재되지 않은 다른 근거가 없는 이상 이를 근거로 한 ③ 부분 진단은 허위로 봄이 타당하고, ①, ② 부분 자체는 모두 사실이라고 하더라도 ③ 부분 진단의 근거로서는 부족하다고 판단되면 다른 추가적인 근거가 없는 이상 ③ 부분이 허위가 될 것이다(이와 반대로 ③ 부분 진단이 허위라고 하더라도 그 근거로 제시된 ①, ② 부분이 반드시 허위인 것은 아니다). (3) 특히, ③ ‘수감생활이 불가능하다’는 진단 부분이 어떠한 경우에 객관적 사실에 부합하지 않아 허위라고 할 것인지에 관하여 본다. (가) 수감생활이 불가능한 상태의 의미 일반인이 최상의 건강상태를 유지하기 위하여 적극적으로 병원의 치료를 받을 수 있는 것과는 달리, 자유형 집행 중인 수감자는 신체의 자유를 일정 부분 박탈당하는 수감생활의 특성상 건강상태를 최적의 상태로 유지할 수는 없다는 점을 감내해야 한다. 다만, 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있는 경우, 형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해하거나 생명을 보전할 수 없을 염려가 있는 경우, 70세 이상인 경우, 잉태 후 6개월 이상인 경우, 출산 후 60일을 경과하지 아니한 경우, 기타 중대한 사유가 있는 경우에는 수감생활이 수감자의 생명 및 신체에 관한 본질적인 침해가 될 수 있으므로, 형사소송법은 이 경우 검사가 자유형집행의 정지를 결정할 수 있다고 규정하고 있다( 형사소송법 제470조 제1항, 제471조 제1항 제1, 2, 3, 4, 7호. 특히, ‘심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있는 경우’는 필요적 형집행정지 사유이다). 결국, 수감자의 건강상태가 위와 같은 정도에는 이르지 아니하고 단순히 수감생활로 인하여 건강상태가 다소 안 좋아질 가능성이 있는 정도일 뿐이라거나, 다소 불편하더라도 수감자에 대한 교도소 내에서의 치료, 통원치료, 출장치료가 가능한 경우에 이를 근거로 ‘수감생활이 불가능한 건강상태’라고 진단을 했다면, 허위의 진단이라고 볼 여지가 많다(피고인 2도 제1진단서에서 ‘환자의 생명에 직접적인 영향을 줄 수 있다’, 제3진단서에 ‘환자의 건강에 극심한 악영향을 미칠 수 있으므로’ 등의 표현을 사용한 것에 비추어 위와 같은 기준을 염두에 둔 것으로 보인다). (나) 수감생활이 불가능한 기간 내지 조건 한편, 형사소송법에는 형집행정지에 관한 신청권이 규정되어 있지 않아 수감자의 형집행정지신청은 검사의 직권발동을 촉구하는 의미라고 할 것이어서 신청의 횟수나 기간에 제한이 있는 것은 아니며, 형집행정지신청이 받아들여지지 않았다고 하더라도 그 이후에 건강상태가 악화되었다면 이를 이유로 다시 형집행정지를 신청할 수도 있을 것이므로, 수감생활 가능여부를 판단함에 있어 수감자에게 단기간 내에 질병이 발생할 구체적인 가능성이 발견된 것이 아니라 장기간에 걸쳐 질병이 발생할 일반적인 가능성이 있을 뿐인 경우(예를 들어 ‘스트레스를 받으면 장기적인 관점에서 볼 때 암 발생 위험이 높아진다’ 등)에 이를 근거로 ‘현재 수감생활이 불가능한 건강상태’라고 진단을 했다면, 이는 객관적 사실에 반하는 허위의 진단이라고 할 것이다. 또한, ‘수감생활이 불가능하다’는 진단은 ‘수감생활이 어렵다’는 진단과는 달리 어떠한 조건하에서도 수감생활을 할 수 없다는 의미로밖에 해석될 수 없으므로, 만일 일정 조건에 해당되면 수감생활이 불가능하다든가, 일정 기간만 수감생활이 불가능한 경우(예를 들어 수술 및 회복기간 동안에만 수감생활이 불가능한 경우)라면, 진단서에 그러한 조건 또는 기간을 명시하지 않고 만연히 ‘수감생활이 불가능하다’고만 기재하는 것도 객관적 사실에 반하는 허위의 진단이라고 볼 여지가 많다. (다) 판단의 방법 마지막으로, 형집행정지신청을 위한 진단서 작성을 의뢰받은 의사로서는 진단서의 공적인 증명 기능을 고려하여 「환자-의사」의 관계가 아니라「피감정인-감정인」의 관계에서 위에서 거시한 경우에 해당하는지를 면밀히 살펴 ‘수감생활 가능여부’를 진단해야 할 것이다. 특히, 의사는 환자가 호소하는 증상을 신뢰하여야 하는 것이 일반 원칙이기는 하나, 형집행정지신청을 위한 진단서의 경우에 있어서는 진단 대상이 수감자라는 특수한 신분을 가지고 있음을 염두에 두어야 한다. 만일 수감자가 호소하는 증상이 객관적인 검사 결과와 불일치하는 등의 사정이 있다면, 그 증상이 실제로 있는지 또는 어떠한 질환에 의한 것인지 최대한 확인해 보아야 하고, 만일 충분한 진찰 없이 수감자의 호소만을 믿고 ‘수감자에게 ◇◇병이 있다’고 확정적으로 진단하였으나 그 진단이 객관적 사실에 부합하지 않는다면, 의사에게 허위의 인식이 있다고 볼 수 있을 것이다( 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1653 판결참조). 다) 진단서 작성의 주체 이 사건 각 진단서의 진단 부분은 피고인 2 자신의 의견과 판단을 나타내는 것으로서, 피고인 2도 제2, 3 진단서가 자신의 명의로 진단서가 작성되는 것을 알고 전공의 공소외 1, 공소외 27에게 검토 및 수정지시를 하였다는 사실은 인정하고 있으므로, 제2, 3진단서도 피고인 2를 작성의 주체로 볼 수 있다( 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도1089 판결참조). 라) 허위진단서 작성의 동기 허위진단서작성의 동기는 보통 환자의 부정한 청탁이나 의뢰에 의하여 금품 수수를 목적으로 한 경우가 많을 것이나, 친분관계나 환자의 지속적인 유치, 입원치료비의 수입을 얻을 목적 등으로 허위진단서를 작성할 수도 있으므로, 환자로부터 부정한 청탁을 받지 않고 허위진단서를 작성한다는 것이 경험칙상 납득하기 어려운 일이라고 단정할 수만은 없다( 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1653 판결참조). 2) 제1진단서 작성으로 인한 허위진단서작성 및 동행사 가) ‘암예발 예측인자인 종양표지자의 혈중농도의 상승’이라는 기재에 대한 판단 원심은 이 부분을 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 원심판결 96~97쪽과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하며, 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. 나) ‘수감생활은 암의 재발은 물론이고 환자의 생명에 직접적인 영향을 줄 수 있을 것’이라는 기재에 대한 판단 (1)‘수감생활은 ……… 환자의 생명에 직접적인 영향을 줄 수 있을 것’부분에 관하여 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 공소외 2는 제1진단서 작성 전날인 2008. 10. 13. 및 제1진단서 작성일로부터 얼마 지나지 아니한 2008. 10. 29. 천식 발작으로 인하여 △△△△병원에 각 입원한 사실이 있는데, △△△△병원 호흡기내과 전문의 공소외 34의 원심에서의 진술, 2008 11. 4.자 서울남부지방검찰청 수사보고에 의하면 공소외 34는 당시 공소외 2가 사망할 확률이 약 10%이며 중환자실로 이동할 확률도 약 25% 정도 되는 등 공소외 2의 상태가 생명을 위협받을 정도로 판단하였다는 것인바, 그러한 사정에 비추어 보면, 이 부분을 허위라고 단정하기 어렵다. (2) 원심은‘수감생활은 암의 재발 ……… 직접적인 영향을 줄 수 있을 것’부분에 관하여는 판단을 하지 않았으므로 이 부분에 관하여 새롭게 살피건대, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분이 ‘수감생활이 불가능하다’는 진단의 근거가 될 수 있을지는 별론으로 하더라도 이를 허위라고 보기는 어렵다. (가) 살피건대, 일반적으로 수감생활은 수감자에게 스트레스를 줄 수 있고, 스트레스는 암 발생에 영향이 있을 수 있다. (나) 특히 공소외 2의 경우 우측 유방암 절제술을 받은 전력이 있고 CA19-9 수치가 다소 높은 상태여서 반대쪽 유방 또는 췌장에 암이 발생할 가능성이 전혀 없다고 단정할 수는 없는 상태였다. (다) ‘직접적인 영향을 준다’와 같이 단정적인 표현이 사용된 것은 아니다. (3) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. 다) ‘수감생활을 감당할 수 없다고 판단됨’이라는 기재에 대한 판단 (1) 원심은 이 부분에 관한 판단을 하지 않았으므로 새롭게 살피건대, 나)(1)항에서 본 바와 같이 제1진단서 작성 당시의 공소외 2의 상태가 심한 천식발작에 의하여 생명이 위협받을 정도였다면, 피고인 2가 제1진단서 작성시 ‘공소외 2가 수감생활을 감당할 수 없는 건강상태이다’라는 취지로 진단한 것은 환자 상태의 객관적 사실에 부합하여 허위의 진단이라고 할 수 없다. (2) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 무죄가 선고되어야 한다. 3) 제2진단서 작성으로 인한 허위진단서작성 및 동행사 가) ‘황반부 원공과 백내장에 대해 안과적 수술(○○○ ○○병원) 시행받고 관찰중’, ‘현재 환자는 황반부 원공 및 백내장 수술상태이다’‘라는 기재에 대한 판단 (1) 원심은 이 부분을 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 아래와 같은 사실 및 판단을 추가하는 외에는 원심판결 35쪽과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. (2) 원심 증인 공소외 6(○○○○○병원 안과전문의)의 진술에 의하면, 공소외 2는 2010. 4. 19. 공소외 35로부터 우안 백내장수술을 받고, 2010. 5. 17. 공소외 6으로부터 좌안 황반부원공(황반부에 구멍이 있는 상태) 제거 수술을 받았으나 황반부 원공이 완전히 제거되지 않았으며, 그 후 43일간 입원하다가 2010. 6. 28. 퇴원한 사실이 인정된다. 다만, ‘백내장 수술 상태’ 부분은 제2진단서 작성 당시 공소외 2가 계속하여 수술을 받고 있던 상태는 아니므로 ‘수술 후 상태’라고 기재하였어야 하나, 제2진단서의 다른 부분에 ‘백내장에 대해 안과적 수술을 시행받고 관찰중’이라고 기재한 것으로 보아 피고인 2에게 허위의 인식이 있었다고 보기는 어렵다. 한편, 검사는 2010. 7. 7.자 진단서와 달리 2010. 7. 8.자 진단서의 경우 ‘호전을 보여’라는 문구가 ‘관찰중’이라는 표현으로 수정되었고, 마치 2010. 7. 1.경 △△△△병원에 입원한 사유가 안과적 수술에 의한 치료 때문인 것처럼 기재하였기에 허위라는 취지로 주장하나, 공소외 2가 실제로 2011. 3.경까지 안과외래진료를 받은 점에 비추어 보면 그와 같은 이유만으로 이 부분을 객관적 사실에 반하는 허위의 기재라고 보기는 어렵다. (3) 다만, 이 부분 기재가 ‘수감생활이 불가능하다’는 진단의 근거가 될 수 있을지에 관하여는 뒤에서 살펴본다. 나) ‘요추부 압박골절 등으로 거동이 불편한 상태이며 전신상태는 극히 쇠약하여 향후 지속적인 입원치료를 요한다’라는 기재에 대한 판단 원심은 이 부분을 허위라고 판단하였는바(원심판결 35~37쪽), 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 의하면, 제2진단서 작성일인 2010. 7. 8. 당시 공소외 2는 요추부 압박골절, 전신쇠약을 이유로 지속적인 입원치료를 요하는 상태는 아니었던 것으로 보이므로 이 부분 기재는 객관적 사실에 반하여 허위이며, 피고인 2가 특별히 공소외 2의 상태를 잘못 판단할만한 사정이 없는 점 등에 비추어 보면 피고인 2에게 허위의 인식도 있었다고 할 것이므로, 원심의 판단은 정당하고, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) 요추 압박골절 등으로 거동이 불편한 상태 △△△△병원의 2008. 12. 4.자 의료기록 및 △△△△병원 정형외과 의사 공소외 7이 작성한 2008. 12. 10.자 진단서에 의하면, 공소외 2의 요추 압박골절은 2008. 11.경 발생한 것으로 그 무렵 입원하여 그와 관련한 치료를 모두 마쳤으며(증거기록 8권 1356면, 1453면), △△△△병원 신경외과 전문의 공소외 3은 2010. 1. 6. ‘공소외 2는 과거 외상으로 인한 척추 압박골절 소견이 있으며, 현재 요추는 안정화되어 더 이상의 수술적 치료는 필요하지 않은 상태’라는 내용의 진단서를 작성하기도 하였다(증거기록 9권 2072쪽). △△△△병원의 내과 전문의 공소외 4도 원심에서 “공소외 2는 2008. 12. 4. 요추 압박골절로 입원하였다가 5일 만에 퇴원하였는데, 압박골절은 처음에는 통증이 심하지만, 시간이 경과하면 대부분 골절 상태는 남아있어도 생활하는 데는 지장이 없다”고 진술하였다(공판기록 2권 714쪽). △△△△병원의 정형외과 전문의 공소외 5는 원심에서 “요추부골절은 유압이 되고 나면 추가적인 골절이 발생하지 않는 이상 통증은 나타나지 않는다”고 진술하였다(공판기록 2권 742쪽). 다만, 공소외 5(정형외과 전문의)는 원심에서 ‘공소외 2가 몸통을 구부리거나 옆으로 돌릴 때 통증을 느낀다’는 내용의 2010. 8. 12.자 MMT테스트(도수근력검사) 및 ROM Evaluation(운동범위평가) 결과와 관련하여 “요추부 압박 등으로 인하여 거동이 불편한 상태라는 부분은 객관적 사실에 부합하는 기재일 수 있다”고 진술하기도 하였으나(공판기록 2권 745쪽, 증거기록 10권 2654쪽~2657쪽), 한편으로는 “MMT 검사의 경우 정형외과에서 하는 검사가 아니어서 정확한 의미를 알 수 없다”고 진술한 점, MMT 검사가 이루어진 경위는 제2진단서 작성일로부터 1달이 지난 이후인 2010. 8. 11. 공소외 2가 요추부가 아니라 왼쪽 어깨 부분의 불편을 호소하였기 때문이며(증거기록 10권 2648쪽) 그 검사결과의 내용도 ‘환자가 몸통을 구부리거나 옆으로 돌리거나 할 때 통증을 호소하고 있다’는 내용에 불과한 점, 당시 △△△△병원 전공의로 근무하던 공소외 1은 아래에서 보는 바와 같이 원심에서 “당시 공소외 2가 허리 통증을 호소하거나 진통제를 달라고 한 적은 없다”고 진술한 점, 아래 (3)항에서 보는 바와 같이 공소외 2가 입원기간 중에 외출을 하거나 며칠 동안 퇴원을 하기도 하였던 점 등에 비추어 볼 때 공소외 5의 이 부분 진술은 추측에 불과한 것으로 보인다. (2) 전신쇠약 공소외 2의 주치의로서 2010. 5. 16.경부터 2010. 6. 28.까지 황반부원공 재수술을 시행하고 그 사후관리를 하였던 ○○○○○병원의 안과의사 공소외 6은 원심에서 ‘환자의 전신상태가 너무 쇠약하면 전신마취를 해주지 않는데, 당시 공소외 2는 전신마취 수술을 할 만한 상태는 되었고, ○○○○○병원에서 퇴원할 무렵 극히 쇠약한 상태는 아니었다’고 진술하였다(공판기록 2권 849쪽). 당시 △△△△병원 전공의로 근무하던 공소외 1은 원심에서 “공소외 2가 대부분 침대에 누워 생활을 하였을 뿐만 아니라, 운동을 권해도 아파서 하지 못한다며 계속 앓는 소리를 하기는 하였으나, 허리 통증을 호소하거나 진통제를 달라고 한 적은 없었고, 피고인 2의 지시에 의하여 공소외 2의 복용 약물리스트를 정리하였으나 정형외과나 신경외과의 약물은 없었으며, 공소외 2의 전신상태가 쇠약한 것은 맞으나 극히 쇠약한 상태인지는 모르겠다”고 진술하였다(공판기록 4권 1901, 1906, 1907쪽). 다만, 공소외 1이 작성한 2010. 7. 6.자 및 2010. 7. 7.자 의무기록에는 ‘외출 후 general condition 저하 있어 병실에서 안정가료 중임’, ‘전신쇠약감 호소’라는 기재가 있기는 하나, ‘경과 : V/S Stable(생체징후 안정적), 치료계획 : Conservative care(보존적 치료)’ 등으로 기재되어 있고(증거기록 10권 2493, 2494쪽), 당시의 공소외 2의 간호기록에도 ‘환자의 전반적인 상태는 특이한 증상이 없고 안정중이며, 수시로 병동내 운동을 하기도 하며, 수면 양상도 Good Sleep Pattern이다’라는 취지로 기재되어 있을 뿐이다. (3) 공소외 2의 실제 입원내역 등 2010. 7. 7. 피고인 2 명의로 작성된 진단서에는 ‘지속적인 입원치료를 요한다’는 기재가 없는데, 하루 만에 공소외 2의 상태가 급변하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 공소외 2는 2010. 5. 17. ○○○○○병원에 좌안 황반부 원공 수술을 이유로 입원하였다가 2010. 6. 28. 퇴원한 후, 3일 뒤인 2010. 7. 1. △△△△병원에 ‘전신쇠약’을 이유로 입원하였다가 2010. 7. 19. 퇴원하였으며[19일간 입원, 2010. 7. 19.자 퇴원요약지상 치료결과는 경쾌(증거기록 10권 2623쪽)], 7일 뒤인 2010. 7. 26. 다시 △△△△병원에 주치의를 공소외 15로 하여 ‘전신쇠약’을 이유로 입원하였다가 2010. 8. 14. 퇴원하였고[21일간 입원, 2010. 8. 14.자 퇴원요약지상 치료결과는 경쾌(증거기록 10권 2722쪽)], 2일 뒤인 2010. 8. 16. 제한거주지가 변경됨에 따라 ▷▷▷▷병원에 ‘당뇨, 우측유방암, 천식 등’을 입원사유로 하여 입원하였다가(증거기록 19권 1350쪽), 2010. 8. 21. 포항교도소에 수감되는 등, 공소외 2는 제2진단서 작성시부터 포항교도소에 수감될 때까지 병원에 입원하지 않던 기간도 있었다. 또한, 공소외 2는 입원기간 중인 2010. 7. 5., 2010. 7. 12., 2010. 7. 18.에 외래진료 등을 이유로 외출을 한 적도 있으며(증거기록 10권 2492쪽, 2533쪽, 2568쪽, 공판기록 4권 1895쪽), 그 후 형집행정지 연장신청을 하지 않아 2010. 8. 21. 포항교도소에 수감되기도 하였다(증거기록 19권 1331쪽). 한편, ‘지속적인 입원’의 기준이 정해져 있는 것은 아니나, △△△△병원 장기재원환자관리위원회 위원장인 공소외 36의 원심에서의 진술에 의하면 △△△△병원은 입원기간이 4주 지나면 주치의가 1차적으로 판단하여 연장하고, 그 후 일정 기간이 지나도 퇴원하지 않으면 공소외 36 또는 장기재원환자관리위원회에서 입원 연장을 검토한다고 진술하였는바, 이를 참고할 수 있을 것이다. 다) ‘환자의 경우 현재의 호전 상태를 유지할 수 없는 경우 당뇨의 악화 및 그로 인한 황반부 원공 등 안과 질환의 악화 우려가 있고, 암재발의 위험을 동반할 수 있어’라는 기재에 대한 판단 (1) 원심은 이 부분을 허위라고 판단하였다(원심판결 37~41쪽). (2) 살피건대, 다음과 같은 이유로 이 부분 기재를 허위라고 볼 수 없으며, 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 하며, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 있다. (가) 제2진단서 중 이 부분의 앞 부분에는 당뇨, CA19-9 수치, 황반부 원공 등에 관하여 언급되어 있으므로, ‘호전 상태’는 결국 ‘당뇨, CA19-9 수치, 황반부 원공’에 관한 것이라고 해석된다. (나) 결국, 이 부분을 문리적으로 해석하면, ‘당뇨 수치 등이 호전되지 않으면 당뇨 등의 질병이 악화될 가능성이 있다’는 논리칙상 당연한 문구를 기재한 것에 불과하며, 형집행정지신청을 위한 참고자료로서 작성된 진단서로서 읽는 사람으로 하여금 오해를 일으킬 수도 있는 내용임은 분명하나, 그 자체만으로는 객관적 사실에 반하지는 않는다. (3) 다만, 이 부분 기재가 ‘수감생활이 불가능하다’는 진단의 근거가 될 수 있을지에 관하여는 뒤에서 살펴본다. 라) ‘수용생활은 불가한 상태로 판단됨’이라는 기재에 대한 판단 원심은 이 부분에 관하여 판단하지 않았으므로 새롭게 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실에 의하면 이 부분 기재는 객관적 사실에 반하여 허위이며, 피고인 2가 특별히 공소외 2의 상태를 잘못 판단할만한 사정이 없는 점에 비추어 보면 피고인 2에게 허위의 인식도 있었다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. (1) 제2진단서의 항후치료 의견 중 ‘당뇨’에 관하여 본다. (가) △△△△병원 내분비내과 전문의 공소외 9는 원심에서 “공복 혈당이 126㎎/㎗ 이상인 경우, 75g 당부하 검사 시 2시간 후 혈당이 200㎎/㎗이상인 경우, 당화혈색소(HbA1c)가 6.5% 이상인 경우에 당뇨병으로 진단한다. 혈당 측정은 그때 그때 상황에 따라 다를 수 있으므로 증인이 가장 중요시여기는 것은 혈당의 3개월 평균치를 반영하는 당화혈색소인데, 공소외 2는 그 수치가 좋아졌다. 공소외 2는 정해진 시간에 식사를 하고 처방한 약을 복용하고 필요한 적당량의 운동을 하는 이외에 별다른 입원치료는 불필요했다”는 취지로 진술하였으며(공판기록 2권 754, 765 내지 767쪽), 공소외 9의 2010. 7. 2.자 협의진료의뢰서에 의하면 그 당시 측정된 공소외 2의 당화혈색소(HbA1c)는 5.9%로 당뇨병 진단기준인 6.5%에 미치지 못하기도 하였다(증거기록 10권 2509쪽). (나) 피고인 2는 제2진단서에 2010. 3. 3.의 혈당수치가 286~528㎎/㎗였으며, 제2진단서 작성 당시의 혈당수치가 130~280㎎/㎗로 높다는 사실만을 기재하고, △△△△병원 의료기록(증거목록 순번 188, 189)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실은 기재하지 않았다. ① 2010. 3.경에 공소외 2의 당 수치가 좋지 않아 내분비내과에 협진의뢰를 하였는데, 2010. 3. 3. 내분비내과(공소외 9 교수)에서 공소외 2에 대한 당 조절이 잘 되지 않는 것은 자가로 복용한 천식약인 소론도(solondo) 때문으로 생각된다는 회신이 왔다(증거기록 9권 2102쪽). ② 2010. 4.경부터 인슐린 주사제를 추가하는 등으로 혈당을 적극적으로 조절하여 공소외 2의 당 수치가 어느 정도 안정되자 2010. 4. 21. 내분비내과에서는 ‘현재 당 조절이 되는 상태라’는 내용의 회신을 하였고(증거기록 10권 2411쪽), 3개월 뒤인 2010. 7. 2.에도 역시 ‘당화혈색소(Hba1c) 수치가 5.9%로 당 조절이 잘 되고 있다’는 회신을 하였다(증거기록 10권 2509쪽). ③ 제2진단서 작성 직후인 2010. 7. 27.에도 내분비과에서는 ‘공소외 2는 혈당 검사 결과 식전 120㎎/㎗ 이하, 식후 200㎎/㎗ 이하로 잘 유지되는 상태’라고 회신하였다(10권 2651쪽). ④ △△△△병원의 2010. 7. 2.부터 2010. 7. 8.까지의 간호기록에 기재된 혈당 수치(POCT)는 118㎎/㎗ ~ 282㎎/㎗로, 제2진단서에 기재된 수치인 130㎎/㎗ ~ 280㎎/㎗과 일치하지 않는다. 특히 공소외 2의 식전 검사결과는 101~118㎎/㎗로 측정되는 등 공복 혈당이 126㎎/㎗을 넘지는 않았다(증거기록 10권 2560쪽). (다) 그렇다면, 제2진단서 작성 당시 공소외 2에게 장기간에 걸쳐 당뇨로 인한 문제가 발생할 가능성이 전혀 없었다고 단정할 수는 없다고 하더라도, 약 4개월 전인 2010. 3.경의 당뇨수치 등을 근거로 제2진단서 작성일로부터 단기간 내에 공소외 2의 당뇨증세가 악화될 가능성이 매우 높은 상태라고 판단하는 것은 보편적인 의료상식에 반한다. (2) 제2진단서의 항후 치료의견 중 ‘황반부 원공 등 안과 질환의 악화’에 관하여 본다. (가) 공소외 6의 2010. 7. 7.자 소견서(증거기록 19권 1319쪽)의 내용은 다음과 같다. ① 공소외 2의 좌안 유리체 절제술을 2010. 4. 28. 수술 예정이었으나 △△△△병원 소견서상 당뇨조절이 잘 안되고 전신상태 좋지 못하여 한차례 연기 후 2010. 5. 10. ○○병원에 입원하여 당뇨조절 후 2010. 5. 17. 유리체 부분 절제술 및 망막전막 제거 및 가스 충전술을 시행하였다. ② 황반부 원공 수술 후 2주 이상 엎드린 자세를 유지하였고, 경과 관찰 도중 안압 상승 소견을 보여 녹내장 예방을 위하여 안압하강제 투여중이며, 현재 안구내 충전된 가스가 남아 있어 추후 안압상승 가능성이 있으므로 최소한 2개월간의 외래 경과 관찰이 필요하다. 입원기간 중 당뇨조절이 필요하여 내분비 내과 협진하였다. ③ 통상적으로 망막 유리체수술 후 합병증 관리를 위해 최소한 수술 후 3개월의 외래 경과관찰이 필요하며 합병증으로는 안압상승에 의한 녹내장, 수술부위 감염, 망막박리 등이 나타날 수 있으며, 합병증 발생시 적절한 치료를 하지 않으면 실명에 이를 수 있다. ④ 공소외 2 환자는 입원하여 철저한 당뇨 조절이 필요하며, 조절이 되지 않을 시 수술 부위의 출혈, 감염 등의 합병증 위험이 높다. 당뇨조절에 실패하면 안압의 상승 및 감염 등으로 재수술을 할 수 있다. 재수술을 한다면 수술 전보다 상태가 악화될 수도 있다. 따라서 수용생활이 현 상태로는 어렵고 병원에서 철저한 당뇨조절 및 기타 상태에 대한 관찰이 필요하다. 공소외 2는 수술 후에 안압상승으로 녹내장의 위험이 있어 안압강하제를 투여중으로 경과관찰중이며, 아직까지 좌안 안구 내에 가스가 소진되지 않아 향후 적어도 3개월간 주 1회의 안압측정과 망막정밀검사가 필요하다. 수술 후 안저검사와 망막단층촬영검사에서 황반 원공의 사이즈가 많이 감소하여 수술 전보다는 호전된 상태이나 원공이 완전히 막히지는 않은 상태로 추후 재수술의 가능성이 있으므로 지속적인 망막안저검사가 필요하다. 추후 소견에 따라 재수술 및 추가 치료가 필요할 수 있으며 이는 재진에 의해서 결정할 수 있다. 그러나, 위 진단서에 의하더라도, ‘수용생활이 불가능하다’는 것이 아니라 ‘수용생활이 어렵다’고 기재되어 있을 뿐이며, 그 근거도 당뇨가 조절되지 않으면 감염 등 합병증이 올 수 있다는 것이나, 당뇨가 잘 조절되고 있는지에 대한 진단은 없다. 또한, 공소외 6은 원심에서 “황반부 원공과 당뇨는 직접적인 연관성은 없다. 공소외 2가 6주간 입원했던 것은 당뇨 환자의 경우에는 감염에 특히 취약한데, 공소외 2는 수술 후 눈에 구멍이 3개 뚫려 있는 상태이고 가스도 잔류하는 상태여서 혹시라도 감염이 되면 실명의 위험이 있었고 수감자의 신분상 옆에서 보조할 사람이 없기에 가스가 잔류하는 기간인 6주 동안 입원하여야 했기 때문이다. 그러나, 그 이후에는 입원할 필요가 없고 3개월 정도 정기적으로 외래 진찰을 하면 되므로 수감생활을 하기에 무리가 없다(공판기록 2권 848, 850, 860, 865, 866쪽)”는 취지로 진술하였다. (나) 공소외 6의 위와 같은 진술에 의한다면 황반부 원공 수술로부터 6주가 지난 이후인 제2진단서 작성 당시에는 당뇨로 인하여 황반부 원공 수술 부위가 감염될 우려가 있다는 점이 수감상활이 불가능하다는 진단의 근거가 되기 어렵다. 다만, 피고인 2가 제2진단서 작성시 공소외 6의 2010. 7. 7.자 진단서를 참고하였다면 이를 근거로 수감생활이 불가능하다고 진단하였다고 하더라도 허위의 인식이 없었다고 볼 여지가 있기는 하나, 그러한 점을 인정할 증거가 없다(당시 초안을 작성한 전공의 공소외 1도 공소외 6의 진단서를 참고하였다는 진술은 하지 않았으며, 피고인 2도 공소외 6의 진단서를 참고하였다는 주장은 하지 않았다). (다) 그렇다면, 2010. 3.경 공소외 2의 당뇨수치가 다소 높게 나타난 사정이 있다고 하더라도 이를 근거로 제2진단서 작성 당시 공소외 2에게 안과 질환의 악화 가능성이 매우 높은 상태라고 판단하는 것은 보편적인 의료상식에 반한다. (3) 제2진단서의 항후 치료의견 중 ‘암재발의 위험’에 관하여 본다. (가) △△△△병원 소화기내과 전문의(췌장 및 담도질환 전문) 공소외 10은 원심에서 다음과 같이 진술하였다(공판기록 2권 436쪽 내지 440쪽). ① CA19-9 및 당시 공소외 2의 암 재발 가능성 여부에 대하여 “CA19-9”란 종양표지자의 하나로서, 소화기 암, 특히 췌장암 분야의 진단에 많이 이용되는 종양표지자이고, 그 외에 위암, 대장암에서 그 수치가 증가할 수 있으며, 폐암이나 자궁경부암 등의 종양, 염증성 질환 등의 양성질환이 있을 때 수치가 증가하기도 하며, 암인 경우에는 그 수치가 몇 백에서 몇 만까지 상승하기도 한다. ② CA19-9의 혈중 수치 37(U/mL)를 정상범위로 보고, 한 번 검사하였을 때 그 수치가 37(U/mL)보다 상당히 높은 경우나 계속적으로 증가하는 추세가 있는 경우 소화기 암 등의 질환을 의심하고 적극적으로 영상검사 등을 하게 되는데, 그 검사방법으로는 초음파, CT, MRI 중 한 가지 검사를 하거나 양전자 방출 단층촬영(PET-CT : 몸 전체에 암세포가 있는지 암세포나 염증 등에 특별히 반응하는 물질을 주입한 후에 특별한 반응이 있는 부분을 촬영하는 기법)이 있다. ③ PET-CT 검사를 통해서는 1㎝ 이하의 작은 암을 발견할 수 있어서 PET-CT 검사 결과 정상으로 나온다면 암이 있을 가능성은 상당히 적어지고, 그 후로는 통상 짧게는 3개월, 길게는 6개월마다 CA19-9에 대한 혈액검사를 하면 된다. (나) 피고인 2는 제2진단서에 2010. 3. 3.의 CA19-9 수치가 98.9/mL였다는 사실만을 기재하고, △△△△병원 의료기록(증거목록 순번 182, 187, 192, 890)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실은 기재하지 않았다. ① 공소외 2는 2007. 7. 25. 유방암 Stage1A 상태에서 수술을 받고 2007. 7. 25.부터 2008. 2. 27.까지 항암화학약물치료를 받은 뒤에는 항암호르몬제를 하루 1알씩 복용하는 치료를 받을 예정이었다. 그런데 수술 후 1년이 경과한 후인 2008. 6. 13.에 CA19-9 수치가 상승하여 △△△△병원에 입원한 뒤 PET-CT 검사를 받았으나 특별한 증상이 없었고(증거기록 8권 816쪽), 그 후 2008. 9. 18. 다시 CA19-9 수치 상승을 이유로 입원하여 복부 초음파 검사를 받았으나 역시 특이소견이 없었으며, 이에 따라 2008. 10. 1. 작성된 퇴원요약지에는 ‘CA19-9 상승 소견을 보여 악성 종양을 의심하여 PET-CT 검사를 시행하였으나 특이소견 없었으며, 기타 복부 불편함을 호소하여 위장 운동 관련 여러 가지 검사를 시행하였으나 특이소견은 관찰되지 않음, 유방암으로 수술한 전력 있는 분으로 유방 초음파, 유방 촬영술을 시행하였으나 특이 소견 없었음, 명확치 않은 여러 가지 증상을 호소하며, 여러 검사상 특이 소견 없던 분으로 심리적인 문제가 많이 작용하는 것으로 보임’이라고 기재되어 있다(증거기록 8권 1156쪽). ② 공소외 2의 CA19-9 수치를 보면 초기에는 정상수치보다 매우 높았으나 2010. 4. 7.부터는 40U/mL대에서 증감을 거듭하면서 안정적으로 유지되고 있었고, 2010. 7. 1.에는 35.9U/mL로 정상수치보다 낮아지기도 했다(증거기록 10권 2617쪽). ③ 공소외 2는 2010. 7. 7. 유방암 관련 초음파 검사를 하였으나 특이사항은 없었고, 다만 오른쪽 갑상선에 양성 혹(Rt thyroid gland benign cyst)이 관찰되기는 하였으나 특별한 치료가 필요 없이 지켜보기만 하면 되는 상태였다(증거기록 10권 2494쪽). ④ 공소외 2는 2010. 7. 9. 내시경 검사를 시행하였으나 CSG(만성 표재성 위염) 이외에는 특이사항이 없었고, 그 후 2012. 5. 4. 시행한 PET-CT 검사 결과에도 특별한 증상이 없었다(증거기록 10권 2497쪽, 증거기록 12권 4087쪽). (다) 그렇다면, 제2진단서 작성 당시 공소외 2에게 장기간에 걸쳐 암이 발생할 가능성이 전혀 없다고 단정할 수는 없다고 하더라도, 2010. 3.경의 CA19-9 수치 등을 근거로 공소외 2가 제2진단서 작성일로부터 단기간 내에 췌장암 또는 유방암이 발생될 가능성이 매우 높은 상태라고 판단하는 것은 보편적인 의료상식에 반한다. (4) 제2진단서의 항후치료 의견 중 극도의 신경쇠약 증세 및 우울증의 악화, 소화 기능장애, 기관지천식에 관하여 본다. (가) 당시 △△△△병원 전공의였던 공소외 1은 원심에서 “증인이 2010. 7.경 관찰한 바에 의하면 공소외 2에게 신경쇠약은 있었지만 극도의 신경쇠약이었는지는 잘 모르겠으며, 우울증이 악화되었는지도 모르겠으며, 피고인 2의 지시에 의하여 공소외 2의 복용 약물리스트를 정리하였으나 신경외과의 약물은 없었다”고 진술하였다(공판기록 4권 1900, 1902, 1907쪽). (나) 소화기능장애에 관하여 △△△△병원 내과학교실 공소외 37 교수는 원심에서 “2010. 7.경 내시경 검사를 시행하였으나 CSG(만성 표재성 위염) 외에 특이소견이 보이지 않았으며, 위식도역류질환으로 수감생활에 지장이 있을 정도는 아니었다”고 진술하였으며(공판기록 531, 553쪽), 당시 △△△△병원 전공의였던 공소외 27은 원심에서 “공소외 2가 연하장애를 호소하기는 하였으나 폐렴이나 기도 폐쇄를 유발할 정도로 심한 것은 아니었다”고 진술하였다(공판기록 1507쪽) (다) 기관지천식에 관하여 △△△△병원 호흡기내과 공소외 34 교수는 원심에서 “공소외 2는 2008년에 천식 발작이 있은 이후 2010년까지 천식과 관련하여서는 조절되고 있는 상태였고, 공소외 2의 증상은 천식발작과 관련이 없다고 협진회신을 보낸 이후에는 협진의뢰도 들어오지 않았다”고 진술하였다(공판기록 493~495쪽). (5) 그 외에 2010. 7. 8. 당시의 ‘공소외 2의 종합적인 건강상태’에 관하여 본다. (가) 요추부 압박골절, 전신쇠약에 관하여 보건대, 공소외 2가 2010. 7. 8. 당시 공소외 2의 요추부 압박골절, 전신쇠약이 지속적인 입원치료를 요할 정도는 아니었던 점은 나)항에서 본 바와 같다. (나) 당시 △△△△병원 전공의였던 공소외 1은 원심에서 “공소외 2에게 2010. 7. 7.과 7. 8. 하루 사이에 두 진단서의 차이와 같은 건강 상태의 변화는 없었으며, 자신이 초안을 작성하고 피고인 2가 수정해 주었던 2010. 7. 7. 자 진단서의 ‘안정을 필요로 하며 적절한 치료환경을 제공하는 것이 필요한 상태로 판단됨’ 부분과 달리 피고인 2가 수정하여 준 제2진단서의 ‘수용생활은 불가한 상태로 판단됨’ 기재 부분을 보고 ‘이렇게까지 써주셨네’라고 생각하면서 ‘이렇게까지 해석할 수 있나’라는 의문을 품었었고, 당시 공소외 2 환자가 자주 외출을 다녔었기 때문에 입원 치료는 불필요하고, 통원 치료나 정기적으로는 외래 추적관찰을 통해 수용생활이 충분히 가능할 거라고 생각했다”는 취지로 진술하였다(공판기록 4권 1902, 1903, 1904, 1907, 1933, 1935쪽). (다) 공소외 2를 수개월 동안 진료해 온 △△△△병원 내분비내과 의사인 공소외 9는 원심에서 “공소외 2의 건강상태는 쇠약 상태인 것은 맞지만 탈진상태였던 적은 없었고, 당뇨로 인하여 수감생활이 불가능한지에 대하여도 수감생활과 관련해서 아는 바가 없어서 대답하기 어렵다”고 진술한 바 있다(공판기록 2권 774쪽). (라) 검찰청 의료자문위원 공소외 38 ♤♤♤(증거기록 19권 1300쪽에는 ‘♤♤♡’으로 되어 있으나, 1308쪽에는 ‘♤♤♤’으로 되어 있다)은 의정부지방검찰청으로부터 진단서를 받아보고 ‘진단서상 안과부분이 중요하게 거론되고 있는바, 이는 안과 전문의에게 문의하는 것이 좋을 것으로 보이며, 현재 항암호르몬 치료중에 있는 것으로 보아 암이 완치된 상황은 아닌 것 같고, 당조절이 잘 되지 않으며 상태가 호전되었다 나빠졌다 반복되며 요추부 압박골절로 보행이 불편한 상태를 봐서는 수용생활에 어느 정도 무리가 있을 수 있다’는 의견을 제시하기는 하였으나, 이는 공소외 6의 2010. 7. 7.자 진단서 및 피고인 2의 제2진단서만을 보고 제시한 의견으로 보이며, 수용생활이 불가능하다고 판단한 것도 아니다. (6) 그렇다면, 2010. 7. 8. 당시 공소외 2의 건강상태는, 수감생활로 인하여 건강상태가 다소 안 좋아질 가능성은 있었을지 모르나, 형의 집행으로 인하여 현저히 건강을 해하거나 생명을 보전할 수 없을 염려가 있었거나, 이에 준하는 중대한 사유가 있었거나 곧 발생할 수도 있다는 구체적인 가능성이 있었으며, 이에 대한 진단 및 치료를 위하여는 교도소 내에서의 치료, 통원치료, 출장치료로는 불가능한 상태였다고 보기는 어렵다. 4) 제3진단서 작성으로 인한 허위진단서작성 및 동행사 가) ‘병명’부분에 관한 판단 (1) 살피건대, 이에 관하여는 ‘파킨슨 증후군’부분을 제외하고는 이 부분이 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 ‘오른쪽 유방암’ 및 ‘파킨슨 증후군’ 부분을 제외하고는 원심판결 43~53쪽과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. (2)오른쪽 유방암 이 부분에 관하여 살피건대, 제3진단서 작성 당시 공소외 2에게 오른쪽 유방암이 제거되지 않고 남아있던 상태는 아니므로 ‘오른쪽 유방암, 수술후 상태’가 정확한 표현이기는 하나, 제3진단서의 향후치료의견란에는 이미 절제수술을 받고 항암호르몬치료를 받고 있다고 밝혔던 점에 비추어 피고인 2에게 허위의 인식이 있었다고 보기는 어려우므로, 이 부분에 관하여 허위진단서작성죄가 성립하지 않는 것은 마찬가지이다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. (3) 파킨슨 증후군 (가) 원심은 이 부분을 허위라고 판단하였다. (나) 살피건대, 아래 사)항에서 살펴보는 바와 같이, 제3진단서 작성 당시 공소외 2에게 파킨슨 증후군 의증이 있었던 사실이 인정되며, △△△△병원의 진단서작성 시스템상 여러 병명을 입력할 때에 임상적 추정과 최종진단을 병명마다 구분하여 입력할 수 없는 점을 감안하면, 이 부분 기재를 허위라고 할 수 없다. (다) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 하나, 이를 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실오인의 위법이 있으므로, 피고인 2의 주장은 이유 있다. 나) ‘상기 환자는 우측 유방암으로 2007년 7월 유방 부분 절제 및 액와림프절 절제술 시행 받았고, 6개월간의 항암화학약물 치료 및 2개월간의 방사선 치료 시행 받았으며 현재 항암호르몬 치료 시행 중에 있으며 향후 6개월간 추가적인 항암호르몬 치료 받을 예정으로 있음. 환자는 전신쇠약, 소화기 기능 장애 등으로 일련의 항암치료를 예정 일정대로 시행하지 못하여 항암 화학약물치료를 예정된 12회를 하지 못하고 10회로 종료한바 있음(향후 치료의견 1, 2 단락)’이라는 기재에 대한 판단 (1) 원심은 이 부분을 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 원심판결 54~55쪽과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. (2) 다만, 이 부분 기재는 원심판결 54~55쪽에서 인정한 사정에 비추어 ‘수감생활이 불가능하다’는 진단의 근거가 될 수는 없다. 즉, 공소외 2가 항암화학약물치료를 받은 것은 2007. 7. 25.부터 2008. 2. 27.까지였는데, 제3진단서 작성 당시 나머지 2회의 항암화학약물치료를 마저 받았어야 하는 상태는 아니었으며, 항호르몬제는 단순히 복용만 하면 되는 것으로서 입원치료 등 의료진의 특별한 처치가 필요 없다. 다) ‘환자는 병발된 질환으로 좌측 황반부원공과 백내장에 대해 4차례 안과적 수술을 시행받았으며 ●●●의대 ○○○ ○○병원에서 추적 중에 있음’이라는 기재에 대한 판단 (1) 원심은 이 부분을 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 원심판결 55~58쪽과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. (2) 다만, 이 부분 기재는 원심판결 55~58쪽에서 인정한 사정에 비추어 ‘수감생활이 불가능하다’는 진단의 근거가 될 수는 없다. 즉, 공소외 2에 대한 안과수술은 이미 2010년에 종료되었으며, 이후 외래진료만 받으면 되는 상태였다. 라) ‘또한 지속적인 당뇨병과 우울증 및 고도 골다공증 및 소화기능 장애로 인한 약물치료를 시행하고 있으나 완치에 이르지 못하고 있는 상태임’이라는 기재에 대한 판단 (1) 원심은 이 부분을 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 원심판결 58~59쪽과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. (2) 다만, 공소외 2는 위와 같은 증상에 관하여 약물치료 외에 특별한 처치가 요구되는 상태는 아니었는데, 위와 같은 증상의 정도가 수감생활이 불가능할 정도로 심했는지에 관하여는 아래 차)항에서 살펴본다. 마) ‘약물 치료 종료 후 2008년 4월 검사 이후 CA19-9라는 소화기 암의 가능성을 시사하는 혈중 암수치의 증가와 감소 소견을 반복하고 있으며, 향후 집중적인 관찰을 요하는 상태에 있음(2012. 10. 30. 검사결과 46.6 ; 정상 참고 범위, 0.0-37.0). 이러한 소견은 이학적 검사 및 영상학적 검사에서 발견되지 않은 잠재적 악성 종양의 가능성을 시사하는 소견으로 2012. 5. 3. 시행한 전신 PET-CT 검사상 특이 소견 없었으나 향후 집중적인 관찰을 요하는 소견임’이라는 기재에 대한 판단 (1) 원심은 CA19-9수치에 대한 기재는 진실이지만, ‘암 재발 가능성에 대한 집중적인 관찰이 필요하다’는 부분은 일반인이 이를 보았을 때 ‘입원하여 의료진의 밀착된 관리를 하는 상태’로 오인할 수밖에 없게 한다는 이유로 이 부분이 허위라고 판단하였다(원심판결 59~62쪽). (2) 살피건대, 진단서의 표현이 일반인으로 하여금 오인하게 할 가능성이 있다는 점만으로는 허위라고 볼 수 없음은 위에서 본 바와 같으며, 진단서의 ‘집중관찰이 필요하다’는 표현이 의료계에서 ‘입원치료가 필요하다’는 의미로 사용되고 있음을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분은 허위라고 할 수 없다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 하며, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 있다. (3) 다만, 제3진단서 작성 당시 공소외 2에게 암 발견 또는 발생 가능성이 전혀 없는 상태였다고 단정할 수는 없으나, 원심판결 59~62쪽에서 인정한 사정에 비추어 보면 공소외 2는 몇개월에 한번씩 혈액검사 등을 하면 족할 뿐이었으며, 제3진단서 작성일로부터 단기간 내에 암이 발견되거나 발생할 구체적인 가능성이 있었거나 병원에서만 가능한 PET-CT 등의 정밀검사를 자주 실시해야하거나 수술 등의 처치를 받아야 할 상태는 아니었던 것으로 보이므로(2009. 9.경에 췌장관 확장, 췌장 낭종이 발견되기는 하였으나, 그 이후의 초음파검사, PET-CT검사에서 별다른 점이 발견되지 않았다), ‘수감생활이 불가능하다’는 진단의 근거가 될 수는 없다. 바) ‘환자는 현재 67세의 고령으로 최근 5년간 유방암에 대한 수술과 방사선 치료를 비롯한 항함 화학약물치료 및 항암호르몬 치료에 따른 여러 가지 부작용과 병발된 안과적 질환에 대한 네 차례의 수술 등으로 극심한 스트레스와 간헐적 통증을 동반한 신체적 정신적 탈진 및 쇠약 상태에 의한 경도의 영양결핍상태에 있음. 또한 퇴행성 척추 디스크, 고도의 골다공증, 불면증, 우울증, 당뇨병 및 소화기능 장애, 어지럼증이 동반되어 대증적 요법을 시행하고 있으나 상태의 호전 없이 근육 위축 및 전신 쇠약 악화되어 거동 장애를 호소하는 상태임’이라는 기재에 대한 판단 (1) 원심은 이 부분을 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 원심판결 62~63쪽과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. (2) 다만, 공소외 2는 위와 같은 증상에 관하여 약물치료 외에 특별한 처치가 요구되는 상태는 아니었으며, 위와 같은 증상의 정도가 수감생활이 불가능할 정도로 심했는지에 관하여는 아래 차)항에서 살펴본다. 사) ‘2011년 12월 이후 신체 경직, 보행 및 운동 장애가 병발하여 시행한 신경과적 검사 소견상 상기 질환의 치료를 위해 수년간 복용한 약물에 의해 유발된 파킨슨 증후군 의증 하에 위장관계, 이비인후과 및 정신과 약물 등 파킨슨 증상 유발 가능 약제를 중단하였음, 증상 호전을 위하여 파킨슨 병 치료 약제를 투여하고 용량을 증가시켜 유지하고 집중 관찰 중이나 치료에 대한 반응이 느린 상태로 증상 호전에 장기간이 소요될 것으로 사료됨(향후 치료의견 6단락 첫째문장)’이라는 기재에 대한 판단 (1) 원심은 이 부분을 허위라고 판단하였다(원심판결 63~71쪽). (2) 살피건대, 원심과 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실들에 의하면 제3진단서 작성 당시 공소외 2에게 파킨슨 증후군이 없다고 확진된 것은 아니고 여전히 파킨슨 증후군이 있는지 여부를 의심할만한 상황이었다고 할 것이므로, 이 부분 기재가 허위라고 단정하기 어렵다. (가) 용어 정리 ① 파킨슨병(PD)은 뇌의 흑질에 분포하는 도파민의 신경세포가 점차 소실되어 그로 인해 떨림, 경직, 운동 느림 및 자세 불안정성이 나타나는 신경계의 만성 퇴행성 질환으로, 도파민을 생성하는 약물[levodopa(L-daopa), 상품명 퍼킨) 등]을 투여함으로서 증상을 완화시킬 수 있다. ② 파킨슨 증후군은 도파민의 결핍 외의 다른 원인에 의하여 파킨슨병과 유사한 증상이 나타날때 붙이는 병명이며 그 중 약물 유발 파킨슨 증후군(Drug induced parkinsonism, DIP)은 특정 약물 복용에 의하여 파킨슨 병과 유사한 증상이 나타날 때 붙이는 병명으로, 약물 유발 파킨슨 증후군의 치료를 위하여는 의심되는 약물을 끊고 증상을 완화시키기 위하여 퍼킨 등을 투여한다. ③ 파킨슨 증후군 의증은 파킨슨 증후군을 확진하지는 못하였으나 파킨슨 증후군이 의심되는 경우에 붙이는 병명이다. (나) 검사는 신경과의 협진회신을 근거로 신경과에서는 공소외 2에게 파킨슨 증후군이 없다고 진단한 상태였다고 주장하나, △△△△병원 신경과 공소외 11 교수, △△△△병원 유방외과 전임의 공소외 12는 원심에서, 당시 유방외과 임상강사였던 공소외 13은 당심에서, 각 “신경과의 협진회신에 의하면 신경과에서 공소외 2의 파킨슨 증후군을 완전히 배제한 것은 아니며, 다만 현재 증상(전신쇠약 등)이 파킨슨 증후군에 의한 것이 아니라는 의미”라고 진술하였으며, 협진회신을 협진의뢰와 비교하여 살펴보면 위와 같은 진술이 사실일 가능성을 배제할 수 없다. 신경과 협진회신의 구체적인 내용은 다음과 같다. 파킨슨 증후군의 진단 ① 2012. 1. 4. △△△△병원 신경과 의사 공소외 39는 공소외 2와의 면담 결과 파킨슨 증후군이 의심된다는 회신을 하였다(증거기록 12권 3724쪽). ② 2012. 1. 13. 신경과에서 각종 검사를 시행한 결과, 공소외 2에게 약물 유발 파킨슨 증후군(drug induced parkinsonism)의 가능성이 높으니 원인이 되는 약물(offending drug)의 중단을 권유하였다. ③ 2012. 1. 19. 공소외 2에 대한 양전자 방출 단층촬영(Dopa PET) 검사 결과, 뇌 안의 도파민을 분비하는 시스템이 잘 유지가 되고 있어 공소외 2의 파킨슨 증상이 파킨슨병에 의한 것은 아니고, 약물[플루나리진(상품명 시벨리움, 메니에르병 치료제), 모사프라이드(소화관운동 기능개선제), 레메론(우울증 치료제), 쎄로켈(우울증 치료제) 등]에 의해 유발된 파킨슨 증후군 가능성이 높으므로 파킨슨 증상을 일으킬 수 있는 약제를 중단하라고 회신하였고, 파킨슨 증상에 대한 치료로 퍼킨(perkin)이라는 약을 처방하여 뇌 안에 도파민을 보충해서 증상을 호전시키는 치료 방법을 병행하되, 파킨슨 증상이 호전되면 퍼킨을 중단하자고 한 후(증거기록 12권 3736쪽), 퍼킨 50㎎을 하루에 세 번 사용하던 것을 100㎎ 세 번으로 증량하였다가 다시 200㎎을 세 번 투약하는 것으로 증량하였다. 파킨슨 증후군 증상의 호전 ① 2012. 2. 10.경 신경과에서는 ‘공소외 2의 강직(rigidity), 떨림(tremor), 느린 움직임(bradykinesia) 등 파킨슨 증후군 증세가 호전되고, 말의 양(verbal output)이 많아지고, 언어장애(hypophonia)가 나아지는 것으로 보아 전반적으로 공소외 2의 상태가 호전되었다’고 회신하였다(증거기록 12권 3743쪽). ② 이에 △△△△병원 신경과 전문의 공소외 11은 2012. 2. 28. ‘상기 환자는 약물 유발 파킨슨증으로 신경과 협진 의뢰되었던 환자로서, 현재 파킨슨증은 호전되고 있으며, 추후 더욱 호전될 것으로 예상된다’는 내용의 진단서를 작성하였다(증거기록 7권 77쪽). ③ 그 후 계속된 협진의뢰에 대하여 신경과에서는 2012. 3. 7. ‘증상이 호전되었다’고 회신하였고(12권 3755쪽), 공소외 2가 △△△△병원에 35차 입원하였다가 퇴원하기 전날인 2012. 3. 15.에는 '추후 외래진료를 통해서 약물을 처방하겠으니 외래진료를 의뢰하라'는 회신을 하였다(증거기록 12권 3758쪽). ④ 공소외 2에 대한 파킨슨 증상의 악화 정도를 측정하는 임상척도인 UPDRS(Unified Parkinson's Disease Rating Scale) 검사 결과 2012. 1. 9.에는 ‘49점’으로 중등도(중등도)의 파킨슨 증상이 있었고, 특히 걸음걸이는 4점 중 3점으로 주위의 도움이 필요한 상태였다. 그러나 2012. 2. 15.자 검사 결과는 그 점수가 ‘39점’으로 내려갔으며, 걸음걸이도 ‘2점’으로 내려가 호전된 양상을 보였고(12권 3712쪽), 2012. 3. 7.자 검사 결과는 29점으로 호전, 걸음걸이도 1점으로 더욱 호전되었다. 그 후 공소외 2는 2012. 4. 27. 다시 △△△△병원에 입원하였는데 이날 시행한 UPDRS 검사 결과는 27점으로 점수가 더 내려갔다. 파킨슨 증후군 증상의 호전 속도 둔화 ① 공소외 2는 파킨슨 증후군이 호전되는 느낌이 없다고 호소하여 공소외 15는 2012. 5. 28. ‘상기 67세 여환 breast cancer, drug induced parkinsonism으로 치료 중인 분으로 f/u 위해 협진 의뢰드립니다”라고 신경과에 협진 의뢰를 하였다. 신경과에서는 2012. 5. 29. ‘환자 악화된 소견 보이지 않으며 정신과 진단 및 치료(Psychiatric evaluation and management)를 고려하라’고 회신하였다(증거기록 12권 4169쪽). 공소외 15는 2012. 6. 20. ‘general weakness, general ache, dyspepsia 지속되어 f/u 위해 협진 의뢰드립니다’라고 신경과에 협진 의뢰를 하였는데, 신경과에서는 ‘현재 offending drug(유발 약제)를 D/C한지 어느 정도 되었으며, 이에 의한 증상의 개선까지는 적게는 수주, 많게는 수개월까지 지속될 수 있으므로 그 기간까지의 symptom control(파킨슨증상 조절)을 위하여서 현재 levodopa 제제 투여 중입니다. 환자 현재 호소는 symptom or sign과는 correlation 되고 있지 않습니다. general weakness or general ache, dyspepsia는 perkin의 S/E (side effect, 부작용)일 가능성 역시 매우 적습니다. 이에 대하여 proper management를 원할 경우 내과적 evlauation 또는 somatization(심리적 장애가 신체적인 형태로 나타나는 질환)에 대한 psychiatric evaluation(정신과 진료)를 진행하기 바랍니다’라는 취지로 회신을 하였다(증거기록 12권 4180쪽). ② 신경과에서는 2012. 7. 25. 및 8. 11. ‘파킨슨 증후군 악화 소견은 보이지 않는다’고 회신하였다(증거기록 4386, 4395쪽). 또한, 신경과에서는 공소외 15로부터 ‘환자가 myalgia(근육통) 호소하므로 귀과적 f/u 위해 의뢰드립니다’는 협진의뢰를 받고 2012. 9. 2. ‘환자가 호소하는 증상은 현재 나타나는 파킨슨 증상과 연관성은 적을 것으로 생각되며, 파킨슨 증상 자체는 이전과 비교하였을 때 큰 차이는 없고, 본과 Medication을 현재와 같이 유지하되 psychiatric evaluation(정신과 진료)를 함께 진행하는 것이 좋을 것으로 생각된다’고 회신을 하였다(증거기록 4404쪽). 제3진단서 작성일 즈음의 협진회신 내용 ① 공소외 27은 2012. 10. 30. 신경과에 ‘공소외 2는 2007년 수술 이후 general weakness(전신 쇠약)로 반복적 입원하는 환자로 r/o drug induced parkinsonism으로 공소외 11 교수에게 협진 보았던 환자입니다. 지속적인 weakness 호소하여 귀과적 f/u 및 medication 조절 필요 여부 문의드립니다’라고 신경과에 협진 의뢰를 하였는데, 신경과에서는 2012. 11. 1. 다음과 같이 협진회신을 하였다(증거기록 13권 4706쪽) 환자 면담하였습니다. 현재 general weakness 호소하고 있으며 parkinsonian feature(파킨슨 증상)는 이전과 비슷한 정도로 관찰되나 전신쇠약으로 인하여 해석에 어려움이 있습니다. 환자 지난번 검사시 normal dopa PET(정상 소견) 관찰되었던 분으로 PD(파킨슨병)일 가능성 매우 낮으며 2012년 1월 이후 offending drug(유발약물)을 모두 중단하고 L-dopa[레버도파(상품명 퍼킨)] 투여 중인 상태로 현재 증상이 parkinson's disease일 가능성 매우 낮으며 DIP(약물유발 파킨슨 증후군)의 악화에 의한 것일 가능성도 매우 낮습니다. offending drug을 중단한지 10개월 지난 상태로 추가적인 약 증량은 의미가 없을 것으로 생각되며 환자의 증상에 대해서는 타과적 evaluation 및 진료 진행하시기 바랍니다. ② 공소외 27은 2012. 11. 12. 다시 신경과에 ‘현재 신경과적으로 파킨슨 증후군에 부합하지 않는데, 본인 증상은 호전이 없어 L-dopa를 계속 복용하여야 하는지 귀과적 진료 원하여 협진 의뢰 드립니다’라는 취지로 협진의뢰를 하였는데, 신경과에서는 2012. 11. 13. 다음과 같이 회신하였다(증거기록 13권 4711쪽). voice(목소리) : 전체적으로 작으나 articulation(조음)이 명료하며 dysarthria(구음장애) 없음. 속도도 정상적임. suspicious masked face, no resting tremor, rigidity(강직도) 이상이 없다. no resting tremor 간헐적으로 양측 손에서 번갈아가면서 떨림이 관찰되나, 1~2초 정도 짧게 떨리다가 주의를 분산시킬 때 소실되고, 반대쪽 손을 톡톡 치면 손 떨림이 사라짐. 보행(gait)에 대하여는 ‘양쪽 무릎을 굽힌 상태로 양쪽 발을 끌면서 걸음. 넘어진 적은 없음. 간헐적으로 손에 떨림 관찰되나, 불규칙적이다. 누운 상태에서 근력검사를 하면 다리근력 3단계 정도밖에 되지 않으나, 서있는 자세 유지 가능하며 걸을 수 있다. 파킨슨 증상의 경우 떨림, 강직 없고 혼자 서 있을 수 없다고 하나 넘어지는 사고는 없었다고 하고, 양전자 방출 단층촬영 검사 결과 정상이었고, 파킨슨 증후군 유발 약물을 중단한 지 10개월 지난 상태로 현재 파킨슨병의 증거는 불충분하며 상기 증상이 약물유발 파킨슨 증후군일 가능성도 낮습니다. 이에 대해 환자에게 설명드리고 퍼킨을 줄이다가 끊을 것을 권유하였으나 환자 현재 처방을 유지할 것을 강력히 희망하며 파킨슨 증후군이 있는 상태라고 말씀하고 계십니다. 현재 환자가 주로 호소하는 증상은 전신의 쇠약이나 신경학적 검사(NEx : Neurologic Examination)상에서 관찰되는 쇠약과 일상활동(ADL : Activities of Daily Living) 사이에 불일치하는 측면이 많아 진실한 쇠약인지 우선 생각해야 할 것 같습니다. 본과(신경)적으로 퍼킨을 점점 줄이다가 끊는 것이 가능한 상태이며 환자 동의할 경우 약물을 줄이다가 끊어 주시기 바라며, 약 감량 시에 증상 악화보이면 협의진료 의뢰 주시기 바랍니다. (나) △△△△병원 신경과 전공의 공소외 14는 2013. 3. 18. 타병원용 진단서를 작성하며 파킨슨 증후군을 임상적 추정 진단으로 기재하였는데, 원심에서 “2012. 6. 이후의 회신은 보지 못하고 진단서를 작성하였으나, 2012. 11. 1.자 및 2012. 11. 13.자 신경과 협진회신을 본다면 주진단명으로는 기능성 행동장애, 두 번째로는 약물 유발 파킨슨 증후군 의증이라고 붙일 수 있다”고 진술하였다(증거기록 7권 74쪽, 공판기록 1032, 1037, 1039쪽). (3) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 하며, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 있다. (4) 다만, 공소외 2의 파킨슨 증후군의 정도가 수감생활이 불가능할 정도였는지에 관하여는 아래 차)항에서 살펴본다. 아) ‘또한 현재 전신 근력 약화로 단독 보행이 어려운 상태로 재활의학과 협진 하 병실 내 재활치료를 시행 중이나 증상 호전은 뚜렷하지 않은 상태임(향후 치료의견 6단락 둘째문장)’이라는 기재에 대한 판단 (1) 원심은 이 부분을 허위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이에 대한 당심의 판단은 원심판결 71~73쪽과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하며, 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. (2) 다만, 공소외 2는 위와 같은 증상에 관하여 재활치료 외에 특별한 처치가 요구되는 상태는 아니었는데, 위와 같은 증상의 정도가 수감생활이 불가능할 정도로 심했는지에 관하여는 아래 차)항에서 살펴본다. 자) ‘현재 환자는 여러 가지 병합 질병이 있는 상태에서 전신 쇠약, 치매, 정신병, 수면장애, 충동조절장애, 위장관이나 연하 장애에 의한 흡인성 폐렴이나 기도 폐쇄 등의 합병증 예방을 위하여 환자 상태의 집중 감시와 평가 및 지속적이고 적절한 증상 치료가 필요한 상태임’이라는 기재에 대한 판단 (1) 원심은 제3진단서 작성 당시 공소외 2가 파킨슨 증후군을 앓고 있다고 볼 수 없으며 발생할 가능성이 적은 파킨슨 증후군의 합병증을 기재한 것이므로 이 부분 기재를 허위라고 판단하였다(원심판결 73~74쪽). (2) 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실들에 의하면, 제3진단서 중 이 부분 기재가 객관적 사실에 반하여 허위라고 보기는 어렵다. (가) 제3진단서 작성 당시 공소외 2가 파킨슨 증후군 의증으로 진단된 상태였고, 공소외 2는 전신 쇠약, 우울증, 치매, 수면장애, 위장관이나 연하 장애를 호소하거나 진단된 상태였으며, 장래에 발생 가능한 합병증에 대하여 기재하는 것만으로는 허위라고 할 수 없고 의사들 사이에 ‘집중 감시와 평가’가 ‘입원치료를 요한다’는 뜻으로 사용된다는 점을 인정할 증거가 없는 점은 위에서 본 바와 같다. (나) 특히, 공소외 2는 2012. 1.경 CDR검사(치매)에서 1점이 나와 경한 치매로 진단된 바 있으며(증거기록 12권 4038쪽), 2010. 12. 2. 경주 소재 ◇정신과의원에서 중증도의 우울성 에피소드로 최초 진단을 받고(증거기록 20권 74쪽), ☆☆☆☆병원 신경정신과 전문의 공소외 17이 2010. 12. 10. 포항교도소에서 공소외 2를 직접 대면하여 조사한 결과 중증 우울증 및 망상장애로 진단된 바 있다(증거기록 20권 51쪽). 한편, 공소외 17이 실시한 2011. 4. 11.자 MMSE-K(간이 정신상태 검사)결과 26점(30점이 만점임)이 나와 공소외 2의 상태가 치매에 이를 정도는 아니라고 진단되기는 하였으나(공판기록 3권 1122쪽, 증거기록 20권 373쪽), 2011. 5. 11.자 해밀튼 우울증 검사 결과 72점(76점이 만점임)이 나와서 중증의 심각한 우울증으로 진단된 바 있다(공판기록 3권, 1135쪽, 증거기록 20권 155쪽). 이러한 치매 또는 우울증 검사는 환자에게 질문을 하여 대답하는 방식을 취하기 때문에 환자가 의도적으로 허위의 답변을 할 여지가 있기는 하나, 검사를 하는 의사로서는 환자와의 인터뷰 이외에도 행동관찰, 입원 당시 의사, 간호사 내지 보호자나 동반 수감자의 관찰 의견 등을 종합적으로 판단하여 결정하게 되므로(공판기록 3권 1116쪽), 특별한 사정이 없는한 그 검사 결과를 쉽게 배척할 수는 없다. (3) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 하며, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 있다. (4) 다만, 공소외 2의 전신 쇠약 등의 정도가 수감생활이 불가능할 정도였는지는 아래 차)항에서 살펴본다. 차) ‘환자는 향후 필요한 지속적 항암 호르몬 요법, 당뇨병과 기관지 천식 치료, 골다공증 치료, 수면장애와 우울증 치료 및 위장 기능 장애 치료, 영양평가, 안과와 이비인후과적 치료와 잠재적 악성종양 가능성을 시사하는 혈중 암 수치에 대한 감시를 요하는 의학적 상태와 현재 정신과-신경과적인 집중 평가, 지지 요법과 약물 요법 등이 적극적으로 필요하며, 67세라는 환자의 연령과 육체적, 정신적 상태를 고려할 때 수감생활은 환자의 건강에 극심한 악영향을 미칠 수 있으므로 가능하지 않은 것으로 판단됨’이라는 기재에 대한 판단 (1) 원심은 이 부분을 허위라고 판단하였다(원심판결 74~76쪽). (2) 살피건대, 원심과 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실들을 종합하면, ‘공소외 2의 수감생활이 가능하지 않는 것으로 판단됨’이라는 기재 부분이 허위가 아니라는 의심을 합리적 이유 없이 배제할 수 없고, 가사 이 부분이 공소외 2의 실제 건강상태와 맞지 않아 허위라고 하더라도 피고인 2에게 허위의 인식이 있었다고 단정하기도 어렵다. (가) 단순히, 진단서에 일반인으로 하여금 오인하게 할 가능성이 있는 표현이 있다고 하여 이를 허위라고 할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 한편, 진단서의 기재가 허위인지 여부는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 입증해야 하는 것이며, 의사로서는 개개의 질병만을 전제로 할 때에 수감생활이 불가능하지 않다고 하더라도, 환자가 가진 여러 질병을 모두 고려할 경우에는 수감생활이 불가능하다고 진단할 수도 있다. (나) 제3진단서 작성 당시의 공소외 2의 종합적인 건강상태에 관한 의료기록, 관련자들의 진술은 다음과 같다. ① 공소외 2는 2011. 12. 5.부터 2011. 12. 13.까지, 2011. 12. 27.부터 2012. 3. 16.까지, 2012. 4. 27.부터 2012. 6. 21.까지, 2012. 7. 24.부터 2012. 9. 18.까지, 2012. 10. 30.부터 2013. 1. 30.까지 각 전신쇠약을 이유로 △△△△병원에 입원하였으며, 공소외 2는 2012. 11. 6.부터 2013. 1. 30.까지 근력 약화 등을 이유로 55회의 침상치료를 통해 하지 근력 운동 등을 시행받았으며, 2012. 11. 경 근력테스트 결과 모든 근력이 3등급(Fair : 정상인에 비하여 두 등급이 낮은 상태)으로 평가되기도 하였다(증거기록 13권 4708쪽, 5009쪽, 5027쪽 내지 5134쪽). 또한, 공소외 2는 경증의 치매, 우울증, 당뇨, 골다공증 등을 앓고 있었으며, 수면장애를 호소하고 있었고, 황반부 원공 제거수술, 백내장 수술 이후 시력이 좋지 않던 상태였다. ② 공소외 2는, 2012. 11. 중순부터 말까지 Femara(항암호르몬제), Perkin(파킨슨병 증상완화제), Rivotril(신경정신과약), Lyrica(당뇨신경병증약)과 같이 골다공증, 어지러움이나 피로감, 우울증 등의 부작용을 유발할 수 있는 약들을 복용하고 있었으며(증거기록 13권 4834쪽, 4853쪽), 한편 약물 유발 파킨슨 증후군을 치료하기 위하여 어지럼증을 치료하기 위한 sibelium(씨벨리움) 등의 치료약을 복용하지 못하게 되는 등(공판기록 3권 984쪽, 증거기록 12권 3738쪽), 전신쇠약을 일으킬만한 요인을 가지고 있었다. ③ 당시 공소외 2를 관찰한 △△△△병원의 의료진들은 다음과 같이 공소외 2가 쇠약한 상태에 있었다고 진술하였다. △△△△병원에서 피고인 2에게 지도를 받으며 제3진단서의 초안을 작성한 전공의 공소외 27은 검찰에서 “당시 환자의 건강상태가 수감생활이 어렵다고 볼 수 없다”는 취지로 진술하였으며(증거기록 1권 1900쪽), 원심에서는 “진단서 초안 작성시 소신대로 작성한 것은 아니며 피고인 2의 지시에 따라 이전 진단서를 참조하여 작성하였다. 증인이 담당 전공의로서 공소외 2 환자를 진료한 기간인 2012. 10. 30.부터 2012. 12. 24.까지 회진 이외에 대화나 개인적인 관찰을 해본 적은 없고, 물리치료 및 환자가 호소하는 증상에 대한 원인을 찾기 위하여 협진 기타 여러 가지 검사를 시행하였지만 악성종양 재발의 증거 등 그에 상응하는 검사 결과는 나오지 않았다”고 진술하기는 하였으나(공판기록 4권 1500~1522쪽, 증거기록 13권 4612쪽), 한편 원심에서 “당시 공소외 2는 거의 침대에 누워있거나 등받이를 세워놓고 앉아 있었고, 제3진단서에 공소외 15 작성 명의의 2012. 5. 31.자 진단서와 달리 파킨슨 증상 악화에 따른 인지기능장애를 삭제하고 전신 쇠약을 추가한 것은 본인의 판단이었다”고 진술하기도 하였다(공판기록 4권 1523, 1534쪽). △△△△병원 유방암 전임의 및 임상강사로 있던 공소외 12는 원심에서 ‘공소외 2에게 전신쇠약 증상은 있었다’고 진술하였다(공판기록 4권 1609쪽). △△△△병원 재활의학과 공소외 16 교수는 원심에서 “2012. 1.경 검사한 결과 공소외 2는 15m 이상 걸으면 대퇴사두근 약화를 호소하였고, 2012. 11. 당시 하체근력 저하 증상이 있었다”고 진술하였다(공판기록 3권 1050, 1054쪽). △△△△병원 수간호사 공소외 40은 원심에서 “공소외 2는 입맛이 없다며 식사를 잘 하지 못하고 거의 침상에만 있었으며, 간호사들끼리 저렇게 식사도 못하니 기운이 없지라고 이야기하기도 하였다”고 진술하였다(공판기록 3권 1549, 1553쪽). ④ 제3진단서 작성 당시 공소외 2를 직접 임검하였던 담당 검사도 2012. 12. 12.자 임검결과보고(증거기록 24권 2621쪽)에서 ‘임검 수형자는 전반적으로 심신이 쇠약한 상태로 교도소 측 수용자 관리 부담이 심대할 것이라고 보인다’고 보고하였다(다만, 검사는 제3진단서에 기한 형집행정지결정 당시에는 종전과 달리 의료자문의원의 소견을 구하지 않고 피고인 2의 진단서에만 기초하여 형집행정지결정을 내렸다). 2013. 3.경 공소외 2가 형집행정지를 받은 것이 언론에 보도되며 문제되자 검찰에서는 검찰청의 의료자문위원들에게 △△△△병원 및 ▲▲병원에서 작성한 진단서를 근거로 공소외 2의 상태에 관하여 의견을 구하였는데, ‘현재의 정보만으로는 판단하기 어렵다’는 취지로 회신한 ■■■■병원 공소외 41 교수를 제외하고는 다른 자문의들은 대체로 ‘공소외 2는 수감생활이 어렵거나 불가능하다’는 의견을 표시하였다(증거기록 25권 2913쪽, 2924쪽, 2926쪽, 2928쪽). (3) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고하여야 하며, 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 있다. 다. 배임수재의 점에 관한 판단 1) 원심은, 피고인 2가 피고인 1로부터 부정한 청탁을 받고 미화 10,000달러를 교부받았다는 이 부분 공소사실에 관하여, 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄로 판단하였다. 2) 이 부분에 관한 판단은 아래 부분을 추가하는 외에는 원심판결 중 ‘Ⅱ. 피고인 2의 배임수재 및 피고인 1의 배임증재’부분(원심판결 104~109쪽)과 같다. 가) 당심에서 변호인이 제출한 증거에 의하면, 피고인들이 2011. 8. 9. 서로 만날 수 있었던 시간은 피고인 ▽▽▽동 연구실에 마지막으로 들어간 13:58부터(퇴실 시간은 기록이 되지 않는다) △△△△병원 ◆◆은행 출장소에서 은행업무를 보기 시작한 14:11 사이로, 장소는 ▽▽▽동에서 △△△△병원 은행출장소 사이로 각 한정되기는 하나, 피고인들이 서로 만날 수 있는 기회가 전혀 없었다고 할 수는 없다(검사는 ▽▽▽동에서 △△△△병원 ◆◆은행 출장소까지 도보로 이동하여 본 결과 5분 정도 걸렸다고 주장하였는데, 피고인 2는 이에 대하여 특별히 반박하지 않았다). 또한, 피고인 1이 10,000달러를 100달러짜리 100장으로 준비하였다면 부피가 그리 크지 않으므로, 피고인 2가 피고인 1로부터 이를 받기 위하여는 많은 시간 및 은밀한 장소가 반드시 필요하지는 않았을 것이다. 나) 그러나, 2011. 8. 9. 피고인들이 서로 전화통화를 하거나 만났다는 점을 직접적으로 인정할 증거가 없는 점(당초 수사기관에서는 범행시간을 특정하지 못하였는데, 오히려 피고인들이 자신들이 만난 사실조차 없다고 변소하며 수술 기록, ▽▽▽동 입실 기록, 카드결제 기록 등을 적극적으로 제출하기도 하였다), 당시 피고인 1이 환전한 돈이 100달러짜리였는지 여부도 확인되지 않는 점, 피고인 2 및 처이모 공소외 31의 자금출처에 관한 변소가 선뜻 납득이 되지 않기는 하나 피고인 2의 처이모 부부가 상당한 재력가였던 점을 감안하면 피고인 2가 처이모로부터 10,000달러를 받았을 가능성이 전혀 없다고 단정할 수 없는 점(공소외 31의 진술에 의하면, 공소외 31 부부는 부동산 76억 원 상당, 주식 40억 원, 채권 2억 원 상당을 소유하고 있다고 한다. 증거기록 8732쪽) 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 피고인 1로부터 10,000달러를 받았다고 단정하기 어렵다. 다) 무엇보다도, 피고인 2의 배임수재죄의 점이 유죄로 인정되려면 피고인 1로부터 ‘부정한 청탁’을 받았다는 사실이 인정되어야 할 것인데, 피고인 2가 피고인 1로부터 공소사실과 같이 ‘그 동안 공소외 2의 형집행정지에 필요한 진단서를 잘 작성해 주고 입·퇴원 편의도 봐주어 감사하다. 앞으로도 계속 공소외 2가 원하는 시기에 입·퇴원할 수 있도록 해 주고 형집행정지에 필요한 진단서도 계속 작성해 달라. 특히 피고인 2의 안식년 기간인 1년 동안 공소외 2의 후임 주치의를 맡게 될 공소외 15에게도 같은 편의를 제공해 달라고 잘 말해 달라’는 취지의 부정한 청탁을 받았음을 인정할 증거가 없다(피고인들이 이러한 청탁을 주고받았음을 부인하고 있으며, 공소외 15도 피고인 2로부터 위와 같은 내용을 전달받은 적이 없다고 진술하였는바, 위와 같은 부정한 청탁이 있었음을 추단하게 할 간접사실도 부족하다). 3) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. 4. 피고인 1에 대한 공소사실에 관한 판단 가. 공소외 19 회사에 대한 횡령, 배임【업무상횡령·업무상배임】의 점에 관한 판단 1) 피고인 1의 항소에 대한 판단 가) 공소외 23 급여 명목 횡령 (1) 원심은 피고인 1이 공소외 23에게 급여를 지급하였다는 점을 인정할 증거가 부족하고, 가사 공소외 23에게 급여를 지급하였다고 하더라도 횡령 이후의 사정에 불과하다고 보아 공소외 23 급여 명목의 돈을 횡령액에서 공제하지 않았다. (2) 그러나, 당심에서 인정한 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 공소외 23의 급여 명목을 빙자하여 공소외 19 회사로부터 월 3,000,000원씩 교부받아 횡령하였다는 부분은 피고인 1에게 불법영득의사가 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 범죄의 증명이 없어 무죄가 선고되어야 한다. (가) 공소외 29 등은 피고인 1의 지시에 의하여 공소외 23, 공소외 28, 공소외 42, 공소외 43, 공소외 44, 공소외 45 등 공소외 19 회사의 직원들의 통장을 관리하며 통장에 그들의 월급이 들어오면 이를 전액 인출한 뒤 일부는 다시 직원들에게 급여로 지급하거나 공소외 19 회사 등을 위하여 사용하고, 나머지 돈을 피고인 1의 계좌에 입금하였다. (나) 그런데, 공소외 23의 경우 매월 5.경에 공소외 23의 계좌에 공소외 19 회사의 급여가 송금되면 같은 날 전액이 현금으로 인출되기는 하였으나, 2008. 1. 및 2008. 6.부터 2012. 2.까지 총 46회에 걸쳐 매월 25.경 3,000,000원씩 공소외 46, 공소외 29 등 자금 담당 직원들 명의로 공소외 23의 처 공소외 47의 계좌에 각 송금되었다. (다) 위와 같은 자금의 이동은 ◎◎상사 노트의 해당 일자 부분, ◎◎상사 원장의 피고인 1 항목에도 기재되었으며, 특히 공소외 47에 대한 각 3,000,000원 송금 부분은 ‘이사장 급여’등으로 표시되었다. (라) 공소외 23이 월 3,000,000원의 급여를 공소외 19 회사의 이사로서가 아니라 피고인 1의 개인사업체의 직원으로서 받았다는 점을 인정할 사정도 없다. (3) 다만, 피고인 1은 당심에서 변경된 공소사실의 별지 범죄일람표Ⅰ 중 순번 1 내지 5, 7 내지 10, 12 내지 18, 20, 22 내지 26, 28 내지 34, 36 내지 38, 40, 42 내지 52, 54, 56의 각 공소외 19 회사급여차액분에서 각 3,000,000원을 공제해야 한다고 주장하는바, 그 중 같은 표 순번 3, 28, 42, 48 기재 피고인 1의 횡령액은 3,000,000원보다 적은 금액이어서 이를 어떻게 공제할지가 문제된다. 살피건대, 피고인 1이 공소외 23의 급여를 공소외 19 회사급여 차액분에서 지급한 것이 1회성으로 그친 것이 아니라 수년간 계속되었기 때문에 피고인 1이 받은 공소외 19 회사급여 차액분이 공소외 23의 급여인 3,000,000원보다 적었던 달에도 당연히 공소외 23에게 급여를 지급할 것이 예정되어 있었던 점, 피고인 1이 교부받은 공소외 19 회사급여 차액분 합계액이 공소외 23에게 지급한 급여 합계액보다 많은 점, 이 사건 횡령 범행은 단일한 의사에 의하여 저질러진 포괄일죄인 점 등을 감안하여, 피고인 1이 받은 공소외 19 회사급여 차액분 총액에서 공소외 23에게 지급한 급여 총액을 공제한 금액을 횡령액으로 인정한다. 나) 공소외 28 급여 중 피고인 1의 모친 생활비 및 도우미 급여 항목 횡령 (1) 원심은 피고인 1이 별지 범죄일람표Ⅰ 기재와 같이 공소외 19 회사의 자금을 횡령하여 자신의 모친 생활비 및 도우미 급여로 사용함으로써 횡령하였다는 공소사실에 관하여, ◎◎상사 노트, 원장에 이에 대한 지출내역이 기재되어 있는 점 등에 비추어 이 부분은 실질적으로 자신의 동생인 피고인 공소외 28의 급여에서 지출된 것이라는 피고인 1의 주장을 인정할 증거가 부족하고, 가사 그러한 사정이 인정된다고 하더라도 이는 횡령 이후의 사정에 불과하다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. (2) 살피건대, 공소외 29의 컴퓨터에서 발견된 기안문 파일(증거기록 27권 34쪽, 이하 ‘이 사건 기안문’이라고 한다)이 증거능력이 있고 그 기재가 사실이라고 하더라도 이 사건 기안문에 의하면 공소외 28의 급여 차액분은 월 750,000원이라고 기재되어 있으나 이 부분 공소사실은 합계 월 500,000원 내지 1,900,000원이라는 것이어서 서로 맞지 않는 점, 모친 생활비 명목의 금원은 공소외 28의 처 공소외 48의 계좌로, 모친 도우미 명목의 금원은 도우미의 계좌로 직접 입금되었으며 피고인 1의 계좌를 거치지 않았던 점(증 제1-50호증의 2 내지 증 제1-51호증의 48, 공판기록 2383~2450쪽), 공소외 28의 통장으로 지급된 급여 명목의 돈이 공소외 28의 지위(공소외 19 회사의 이사), 업무, 다른 직원들의 급여액과 비교하여 과다하다고 볼 사정이 없는 점, 피고인 1은 공소외 28이 자신의 동생으로서 피고인 1의 집에 같이 살게 되면서 모친의 생활비 및 도우미 급여를 지원하게 되었다고 주장하는데 그러한 주장이 경험칙에 어긋난다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 이를 횡령하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (3) 따라서, 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없어 무죄가 선고되어야 하므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 있다. 다) 공소외 20 급여 명목 횡령 (1) 원심은 공소외 20이 실제로 공소외 19 회사의 대표이사로서 근무하며 급여를 받았다는 점을 인정할 증거가 부족하고, 가사 그러한 사정이 인정된다고 하더라도 이는 횡령 이후의 사정에 불과하다고 보아 공소외 20 급여 명목의 돈을 횡령액에서 공제하지 않았다. (2) 공소외 20에게 지급된 급여 명목의 돈에 관하여 살피건대, 다음 사정에 비추어 보면 이는 대표이사 급여 지급을 빙자하여 피고인 1이 횡령한 것이라고 할 것이다. (가) 공소외 19 회사의 등기부등본(증 제1-161호증)에 의하면 공소외 19 회사는 2007. 10. 29. 공소외 20이 대표이사로 등기되었는데, 2005. 10. 27. 공소외 28(피고인 1의 동생)이 이사로 등기되어 있던 상태이므로 굳이 새로운 대표이사 선출이 필요한 상황은 아니었다. 피고인 1도 원심에서의 피고인신문시 ‘공소외 20이 얼마나 관심을 가지고 하는지는 모르겠지만 일단 책임을 맡겨놓았기 때문에 2012. 2.부터 월급을 주게 된 것이다. 자신이 생각하기에는 서울에 사는 공소외 20은 부산에 있는 공소외 19 회사에 놀러오는 것 50%, 일하러 오는 것 50%였는데, 어쨌든 월급은 받고 있으니까 일을 조금씩 익혀갈 것이다’라는 취지로 진술하였으며(공판기록 4191쪽), 원심 증인 공소외 29는 ‘공소외 20은 한달에 1, 2회 공소외 19 회사에 왔다’고 진술하였고(공판기록 3228쪽), 당심 증인 공소외 23은 ‘공소외 20은 일을 하지 않았고 실질적인 업무처리는 자신이 하였으며, 공소외 19 회사의 업종은 임대업이므로 특별히 할 것이 없다’고 진술하였다. (나) 횡령죄의 불법영득의사는 자신 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니며, 공소외 20의 보험료 지급 역시 ◎◎상사 원장에 기재되는 등으로 피고인 1에 의해 관리되었다. (3) 따라서, 공소외 20의 급여 부분을 피고인 1의 횡령액에서 공제하지 않은 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) 별지 범죄일람표Ⅰ 순번 11 기재 피고인의 모 도우미 급여 명목 횡령 살피건대, 검사는 당심에서 공소사실을 변경하며 이 부분을 삭제하였으므로, 이에 관하여 따로 판단하지 않는다. 마) 일명 ‘주차장 급여 차액분’ 공제 여부 (1) 공소외 19 회사의 급여 관련 횡령에 관하여, 당초 검사는 피고인의 모친 생횔비 및 도우미 급여를 제외한 나머지 횡령액을 원심판결 범죄일람표Ⅰ 중 ‘피고인 계좌 입금액’ 항목과 같이 총 288,942,407원으로 하여 공소를 제기하였으나, 당심에서 ◎◎상사 노트 및 원장을 참고하여 공소장을 변경하며 이 부분 횡령액을 총 324,875,018원으로 변경하였다. 검사는 ◎◎상사 원장에 ‘공소외 19 회사급여차액분 외’라고 기재되어 있는 돈 전부의 출처가 공소외 19 회사라는 전제하에 공소장을 변경한 것으로 보인다. 그런데, ◎◎상사 원장에는 피고인 1이 공소외 19 회사의 직원들의 급여를 반환받은 돈은 ‘공소외 19 회사급여 차액분’으로, 피고인 1의 개인 사업체인 (상호 1 생략)주차장에 근무하는 공소외 49의 급여를 반환받은 돈은 ‘주차장급여 차액분’으로 구분하여 기재되는 것이 원칙이나, 별도로 구분하지 않고 ‘공소외 19 회사급여 차액분 외’라고만 기재되어 있는 경우도 있으므로, 만일, 검사가 주장하는 횡령액에서 주차장급여 차액분이 포함되어 있다면 이를 공제하여야 할 것이다[◎◎상사 노트 좌변의 ‘공소외 49’ 항목에서 우변의 ‘주차장급여(공소외 49)’ 항목을 뺀 금액이 주차장급여 차액분이다]. (2) 살피건대, ◎◎상사 노트(증거기록 27권 655, 668, 694, 707, 720, 733, 746, 759, 770, 780, 787, 797, 804, 814, 823, 829, 837, 843, 849, 856, 860, 867, 881, 901, 920쪽)에 의하면 검사가 주장하는 횡령액에는 별지 범죄일람표Ⅰ의 ‘주차장급여차액분’ 항목의 돈 합계 23,714,990원이 포함되어 있는 사실이 인정되므로, 이를 공제한다(피고인 1은 변론 종결 후에 제출된 2014. 10. 28.자 서면에서 위에서 인정한 부분 외에도 공제될 주차장급여 차액분이 더 있다고 주장하나, 근거자료로 제시한 ‘◎◎상사 자금계획표’는 증거로 조사되어 채택된 바 없고 작성자가 누구인지도 알 수 없는 문서들이므로, 위에서 인정한 범위를 넘는 피고인 1의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다). 바) 공소외 23 퇴직금 지급과 관련한 배임 (1) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 자신의 공소외 19 회사에 대한 채무를 정리하기 위하여 공소외 19 회사의 퇴직금 규정을 소급하여 만든 뒤 별지 범죄일람표Ⅲ과 같이 공소외 19 회사로 하여금 공소외 23에게 퇴직금을 지급하게 하여 공소외 19 회사에게 30,000,000원의 손해를 입게 하였다는 것이다. 원심은 피고인 1이 퇴직급 지급 규정을 허위로 작성한 목적 등에 비추어 피고인 1의 배임의 고의가 인정된다고 판단하였다. (2) 살피건대, 피고인 1의 주장 및 공소외 50의 진술(증거기록 8076~8079쪽)을 종합하면 결국 피고인 1이 퇴직금 규정을 만든 것은 임원들의 복지를 위한 것이 아니라 임원들에게 퇴직금을 지급한 것처럼 하여 그 돈으로 자신의 공소외 19 회사에 대한 채무를 장부상 소멸시키거나 공소외 23에 대한 채권 30,000,000원을 변제받기 위한 것이어서, 이를 경영상의 판단으로 보기 어렵고 공소외 19 회사에 손해를 끼치는 배임행위라고 할 것이다(피고인 1이 공소외 23에 대하여 30,000,000원의 대여금 채권이 있다는 점을 뒷받침할 금융자료나 확정일자 있는 차용증도 없어, 공소외 23이 퇴직금 85,000,000원 중 피고인 1에게 30,000,000원을 교부한 것이 채무 변제 명목인지도 알 수 없다). (3) 변호인이 거시하는 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결은, 1인 주주 회사의 경우 임원퇴직금지급과 관련하여 주주총회 결의절차를 거치지 않아도 1인 주주의 승인을 받고 관행상 지급하여 왔다면 주주총회 결의 부존재라는 절차적 흠결이 문제되지 않아 해당 퇴직자가 민사상 퇴직금을 청구할 수 있다는 취지일 뿐이며, 퇴직금 지급이 불필요함에도 불구하고 자신의 채무를 정리하거나 자신의 직원에 대한 개인적인 채권을 변제받기 위하여 직원에게 퇴직금을 지급하기로 결정을 한 행위가 형사적으로 면책된다는 것이 아니므로, 이 사건과 사안을 달리한다. (4) 따라서, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 검사의 항소 등에 대한 판단(공소외 19 회사 공사비 관련 횡령) 가) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 별지 범죄일람표Ⅱ 무죄부분과 같이 2011. 1. 5. 875,000원, 2011. 1. 17. 80,000원 상당의 공사비 차액분을 횡령하였다는 것인바, 원심은 피고인 1의 개인 부동산에 대한 임차료 수입이 포함되어 있다는 이유로 무죄로 판단하였다. 나) 검사는 ◎◎상사 원장 중 ‘피고인 1’ 항목의 해당 일자 부분(증거기록 27권 436쪽)에는 ‘2011. 1. 5. 공소외 19회사 공사 차액분 외(천막 일부) 4,875,000원, 2011. 1. 17. 공소외 19회사 공사비 차액분 외(수도보수공사) 4,080,000원’으로 기재되어 있는 것을 근거로 공소를 제기한 것으로 보인다. 그러나, ◎◎상사 원장 중 ‘공사차액분’ 항목의 해당 일자 부분(증거기록 27권 487쪽)에는 ‘2011. 1. 5. 천막공사비 일부 4,000,000원, 수도보수공사 차액분 4,000,000원’이라고만 기재되어 있을 뿐 2011. 1. 5.의 차액분 875,000원, 2011. 1. 17.의 차액분 80,000원에 관하여는 각 기재가 없는바, 피고인 1의 주장대로 개인 부동산의 임대료 수입일 가능성을 배제할 수 없다. 다) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. 나. 공소외 21 회사에 대한 횡령 및 공소외 24 회사에 대한 배임의 점에 관한 판단【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령, 배임)】 1) 피고인 1의 항소에 대한 판단 가) 가지급금 명목 횡령 (1) 피고인 1 지원금 406,000,000원 (가) 원심은 피고인 1이 제출한 증거만으로는 피고인 1이 공소외 21 회사에게 406,000,000원 상당의 가수금채권이 있다는 사정을 인정하기에 부족하고, 가사 피고인 1의 주장이 인정된다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다고 판단하였다. (나) 공소외 21 회사의 계좌내역(공판기록 2645~2657쪽)을 근거로 피고인 1이 주장하는 지원금 내역은 다음과 같다. 일자적요금액(원)비고 2004.06.07.운영자금30,000,000공소외 22 명의 입금 〃100,000,000 2004.08.23.〃5,000,000현금 입금 2005.04.01.〃20,300,000피고인 1 입금 2005.05.31.〃7,400,000현금 입금 2005.08.09.〃5,000,000〃 2005.08.24.〃5,000,000〃 2005.09.05.〃5,000,000〃 2005.10.05.〃5,000,000〃 2005.10.20.〃4,500,000〃 2005.10.24.〃3,000,000〃 2005.11.04.〃5,000,000〃 〃1,000,000〃 2005.12.05.〃5,000,000〃 2006.01.04.〃5,000,000〃 2006.01.10.〃15,500,000〃 2006.01.26.〃2,000,000〃 2006.02.06.〃5,000,000〃 2006.02.09.〃1,000,000〃 2006.03.06.〃5,000,000〃 2006.06.09.〃13,000,000〃 2006.06.20.〃5,000,000〃 2006.06.26.〃7,500,000〃 2006.12.01.〃22,000,000〃 2007.08.10.〃6,300,000〃 2007.08.28.〃35,000,000피고인 1 입금 2007.09.06.〃35,000,000〃 2007.10.17.〃47,500,000〃 합 계406,000,000 (다) 살피건대, 피고인 1의 금융자료(자금출처, 계좌이체 내역)가 제출되지 않은 점, 피고인 1의 개인 장부(◎◎상사 원장 또는 노트, 공소외 21 회사 가지급금 사용내역)에 피고인 1의 인출내역은 기재되었으나 피고인 1 주장의 지원내역은 기재되지 않은 점, 피고인 1 외에 공소외 21 회사에 자금을 입금할만한 사람이 없다는 취지의 원심 증인 공소외 29, 공소외 50의 증언은 추측에 불과한 점[공소외 50은 원심에서 업무보고서에 ‘회장님 보전’이라고 기재된 부분은 계획일 뿐이며, ◎◎상사의 노트 및 원장, 공소외 21 회사 계좌입출금 내역에 그 내역이 기재되어 있지 않았다면 피고인 1로부터 받지 않은 것이라는 취지로도 진술하였다(공판기록 3852쪽 참조)], ‘피고인 1이 여러 차례 공소외 21 회사의 적자를 보전하기 위하여 돈을 현금으로 주었는데, 이를 직접 건네받기 위하여 공소외 24 회사 본사가 있는 부산과 공소외 21 회사의 축사가 있는 양산을 오갔다’는 공소외 22의 진술은 경험칙에 비추어 믿기 어려운 점 등을 감안하면, 입금자가 공소외 22 및 불명으로 된 부분이 피고인 1이 자신의 재산으로 공소외 21 회사에 지원한 것이라고 인정하기 어렵다. 가사, 입금자가 공소외 22 및 불명으로 된 부분이 피고인 1이 자신의 재산으로 공소외 21 회사에 지원한 것이라고 하더라도 아래 (라)항에서 보는 바와 같이 횡령죄의 성립에 영향을 미칠 수 없다. (라) 입금자가 ‘피고인 1’로 되어 있는 부분에 관하여 살피건대, 피고인 1의 개인 장부(◎◎상사 원장 또는 노트, 공소외 21 회사 가지급금 사용내역)에 피고인 1의 인출내역은 기재되었으나 피고인 1 주장의 지원내역은 기재되지 않은 점, 피고인 1이 지급한 금액이 가수금인지 지원금인지 그 명목을 알 수 없으며 피고인 1이 공소외 21 회사의 돈을 인출하기 전에 피고인 1 주장의 지원금과 상계정산하였음을 인정할 증거가 없는 점, 피고인 1이 돈을 인출한 내역이 공소외 21 회사의 회계장부에는 기재되지 않은 점 등을 감안하면, 피고인 1이 입금한 것으로 확인되는 금액이 일부 있다고 하더라도 횡령죄의 성립에 영향을 미칠 수 없다( 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결참조). (마) 따라서, 이 부분에 관한 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 돈분처리비 961,160,460원 (가) 원심은 피고인 1이 제출한 증거만으로는 피고인 1이 공소외 21 회사에게 돈분처리비 명목으로 961,160,460원 상당을 지원하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 가사 피고인 1의 주장이 인정된다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다고 판단하였다. (나) 살피건대, 피고인 1의 주장을 뒷받침할 금융자료(자금출처, 계좌이체 내역)가 제출되지 않고 피고인 1의 개인 장부(◎◎상사 원장 또는 노트)에도 돈분처리비 명목의 지원금이 기재되지 않은 점, 피고인 1은 구체적으로 언제 얼마를 지원하였다는 것인지도 특정하지 못하는 점 등을 감안하면, 피고인 1이 제출한 증거들만으로 피고인 1 주장과 같은 돈분처리비 961,160,460원이 회계처리 되지 않고 추가로 지출되었으며 피고인 1이 자신의 개인 재산에서 이를 출연하여 공소외 21 회사에 지원하였다고 볼 개연성이 충분하지 않다. (다) 따라서, 이 부분을 피고인 1의 횡령액에서 공제하지 않은 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) 피고인 1 입금액 400,006,008원 (가) 원심은 피고인 1이 400,006,008원을 입금하였다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다고 판단하였다. (나) 피고인 1이 공소외 21 회사 가지급금 사용내역(증거기록 28권 101~116쪽)을 근거로 입금하였다고 주장하는 내역은 다음과 같다. 순번일 자내 역입금(원) 12006. 4. 5.이사장 대여5,000,000 22006. 6. 30.5/4 공소외 51 어음 대여금 일부50,000,000 32006. 8. 10.공소외 21 회사 국민연금외1,506,008 42007. 6. 13.반제15,000,000 52007. 6. 15.반제12,000,000 62007. 6. 20.반제11,000,000 72007. 10. 19.Y입금 및 ★★동 매매대금63,500,000 82007. 10. 29.시재에서2,000,000 92008. 2. 18.Y듬뿍보험만기금 일부90,000,000 102008. 3. 18.100,000,000 112008. 6. 25.Y종소세 환급분10,000,000 122008. 6. 26.Y종소세 환급분15,000,000 132008. 6. 30.Y종소세 환급분15,000,000 142008. 10. 24.가지급금 반제10,000,000 합계400,006,008 (다) 살피건대, 회사의 대표이사 등 회사를 실제로 지배하는 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하며, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없고, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결참조). 위와 같은 법리에, 피고인 1이 공소외 21 회사의 자금을 2005. 4. 20.부터 2008. 11. 10.까지 수차례에 걸쳐 거액을 인출한 점, 그 외에 (1)(다)항에서 인정한 사정 등을 종합하여 고려하면, 피고인이 위와 같이 입금한 금액이 있다고 하더라도 횡령죄의 성립에 영향을 미칠 수 없다. (라) 따라서, 이 부분을 피고인 1의 횡령액에서 공제하지 않은 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. (4) 공소외 23 사용분 219,753,551원 (가) 원심은 공소외 21 회사에 대한 횡령액에서 공소외 23이 사용하였다는 219,753,551원을 공제하여야 한다는 피고인 1의 주장을 받아들이지 않았다. (나) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결참조). (다) 살피건대, 위와 같은 법리에 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 이 부분에 관하여도 피고인 1의 횡령죄가 성립한다고 할 것이다. ① 공소외 23이 2007. 6. 21.부터 2007. 10. 29.까지 공소외 21 회사의 대표이사로 등기되어 있던 사실은 인정되나, 공소외 23은 공소외 21 회사로부터 2005. 4. 27.부터 2008. 10. 2.까지 28회에 걸쳐 219,753,551원을 교부받았다는 것이어서 대표이사로 재직하던 기간과 일치하지 않는다. ② 공소외 23은 피고인 1의 처조카 사위로서 영업상 목적과 상관 없이 개인적으로 사용하기 위하여 금원을 교부받았으며, 이에 관하여 공소외 21 회사의 회계장부에 기재되지 않고 피고인 1의 개인재산을 관리하는 ◎◎상사 원장에만 기재되었다. ③ 공소외 23은 공소외 21 회사로부터 돈을 교부받으며 차용증을 작성하여 주거나 구두로 이자, 변제기를 정하지도 않았다. 공소외 23은 가.1)마)항에서 본 바와 같이 2007. 12. 14. 공소외 19 회사로부터 퇴직금 85,000,000원을 받아 그 중 30,000,000원을 피고인 1에게 돌려주었는바, 나머지 55,000,000원으로 공소외 21 회사에 변제할 수 있었을 것이나 변제하지 않았다. 피고인 1의 주장에 의하더라도 공소외 23은 공소외 21 회사로부터 돈을 교부받은지 수년이 지난 이후에야 원금만을 변제하였다는 것이며[2011. 2. 28.에 122,000,000원, 2011. 3. 2.에 40,000,000원, 2011. 7. 21.에 100,000,000원 합계 262,000,000원(≒ 219,753,551원 + 공소외 23이 돼지매각대금에서 교부받았다는 38,000,000원)], 공소외 23이 공소외 21 회사에 변제하였음을 인정할 증거로 제출된 공소외 23의 계좌내역(증 제1-185호증)에 의하더라도 공소외 23이 자신의 계좌에서 돈을 인출한 내역만 기재되었을뿐 공소외 21 회사에 이체한 내역은 기재되어 있지 않고, 2011년도 ◎◎상사 원장의 공소외 23 항목 및 2011년도 ◎◎상사 노트의 해당 날짜부분에도 해당 변제내역이 기재되어 있지 않다. (라) 따라서, 이 부분에 관한 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. (5) 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 47 중 2,300,000원 (가) 살피건대, 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 47은 피고인 1이 ‘2006. 3. 23. 농협 6억 이자 외 명목으로 가지급금 4,600,000원을 사용하였다’는 것으로서, 원심은 4,600,000원 전부를 횡령액으로 인정하였다. 원심은 공소외 24 회사 양산 사료공장 총무사업부 공소외 52의 책상에서 압수된 ‘공소외 21 회사 업무 FLOW 파일(증거기록 6969쪽)에 편철된 ‘공소외 21 회사 가지급금 사용내역’의 해당 날짜 부분(증거기록 28권 105쪽)에 위와 같은 사용내역이 기재되어 있는 점을 근거로 이를 유죄로 인정한 것으로 보인다. (나) 살피건대, ◎◎상사 노트(증 제1-69호증, 공판기록 2246쪽)에는 ‘2006. 3. 24. 공소외 21 회사 차입금 2,300,000원’이라고 기재되어 있을 뿐 범죄일람표Ⅳ 순번 47에 해당하는 내역이 기재되어 있지 않는 점, 공소외 21 회사의 계좌에서 2006. 3. 23. 피고인 1의 이자 4,600,000원이 지급되었다는 내역을 찾을 수 없는 점, 피고인 1측의 이자 납부내역(증거기록 28권 340~355쪽)에서도 그러한 내역을 찾을 수 없는 점[2006. 3. 24. 공소외 53의 대출금 600,000,000원에 대한 이자로 2,789,260원이 변제되었다는 기재가 위 사용내역에 부합하는 것으로 보일 뿐이다(증거기록 28권 352쪽)] 등에 비추어 보면, 공소외 21 회사 가지급금 사용내역 중 해당 부분은 ◎◎상사 노트를 기초로 작성되던 중에 잘못 기재되었을 가능성을 배제할 수 없다. (다) 따라서, 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 47 기재 4,600,000원 중 ◎◎상사 노트 등에 의하여 피고인 1이 사용하였음이 인정되는 2,300,000원을 초과하는 나머지 2,300,000원에 관한 공소사실은 범죄의 증명이 없어 무죄가 선고되어야 하므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 있다. (6) 회계장부상 횡령가능금액 (가) 살피건대, 피고인 1이 지원하거나 변제한 돈 또는 입금자가 확인되지 않은 돈이 회계처리되지 않고 공소외 21 회사에 들어왔다가 인출되기를 반복하였는데, 횡령죄의 법리상 일단 임의로 인출된 자금은 횡령액에 포함되며 이후 반환된 부분이 있다고 하더라도 이를 횡령액에서 공제하지는 않으므로 횡령액이 회계장부상 횡령가능액보다 클 수도 있는 점, 아래 다)(3)(나)②항에서 보는 바와 같이 공소외 21 회사의 회계장부가 재무상황을 정확하게 반영하여 작성되었다고 보기 어려운 점, 피고인 1도 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 47을 제외하고는 ‘공소외 21 회사 가지급금 사용내역’ 등에 기재된 인출 내역 자체를 다투고 있지는 않는 점 등을 종합하면, 총 횡령액이 회계장부상 횡령가능액보다 더 크다고 하더라도 모순된다고 할 수 없다. (나) 따라서, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 돼지매각대금 횡령 (1) 이 부분에 대한 판단은 가)(4)(다)①항의 ‘공소외 23은 2005. 4. 27.부터 2008. 10. 2.까지 28회에 걸쳐 219,753,551원을 교부받았다는 것이어서’ 부분을 ‘공소외 23은 2008. 12. 2.부터 2009. 3. 2.까지 5회에 걸쳐 합계 38,000,000원을 교부받았다는 것이어서’로 변경하는 외에는 가)(4)항과 같다. (2) 따라서, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임 (1) 이 부분 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가) 당심에서 범죄사실이 일부 감축되고 별지 범죄일람표Ⅸ가 추가되는 것으로 변경된 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 공소외 21 회사의 돈을 횡령함으로써 공소외 21 회사가 부실화될 위험성이 있었음에도 불구하고 공소외 24 회사의 대표이사로서 업무에 위배하여 공소외 24 회사로 하여금 별지 범죄일람표Ⅸ 순번 14 내지 47 기재와 같이 2005. 4.경부터 2009. 3.경까지 담보를 제공받지 아니하고 공소외 21 회사에 사료를 공급하게 하여 공소외 24 회사에게 미회수 사료대금 2,436,697,094원에 상당하는 손해를 입게 하였다는 것이다. 나) 원심은 이 부분 공소사실 전부에 관하여 피고인 1의 배임의 고의가 인정된다는 전제하에, 이를 유죄로 인정하였다. (2) 배임의 고의 (가) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙 및 이사의 자기거래금지의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식은 미필적 인식으로도 족하며, 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고, 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결참조). 또한, 배임죄와 횡령죄의 구성요건의 차이에 비추어 보면, 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 배임행위를 한 뒤, 그 배임행위에 기초한 결과물을 횡령하는 경우 배임죄와 다른 새로운 보호법익을 침해하는 것으로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄인 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다( 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도277 판결참조). 특히 이 사건과 같이 상장회사의 대표이사가 상장회사로 하여금 자신이 설립한 1인 회사에 외상으로 상품을 공급하게 하고 1인 회사의 수익을 횡령한 경우, 만일 1인 회사에 대한 횡령으로만 처벌한다면 ‘1인 회사, 피해자의 처벌 불원’이 양형사유로 고려되어 가볍게 처벌될 수도 있으므로 상장회사에 대한 배임을 따로 처벌해야 할 의의도 있는 것이다. (나) 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 법리에 더하여 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 공소외 24 회사의 공소외 21 회사에 대한 무담보 사료공급, 피고인 1의 공소외 21 회사 자금의 지속적인 횡령, 공소외 21 회사의 유형자산 매각으로 인한 폐업 및 유형자산 매각대금 횡령 등의 일련의 사정 등을 종합하여 보면, 피고인 1은 자신이 지배하는 공소외 21 회사에서 계속하여 상당한 금액의 돈을 횡령할 것을 의도하고 있어 그로 인하여 공소외 21 회사의 재정이 부실하게 되고 공소외 24 회사에 대한 사료대금채무를 변제할 수 없을 것이라는 점 또한 미필적으로라도 인식하였음에도 불구하고, 공소외 24 회사의 대표이사로서 공소외 24 회사로 하여금 담보를 받지 않고 공소외 21 회사에 사료를 공급하게 하였고, 결국 공소외 21 회사가 부실하게 되어 사실상 폐업함으로써 공소외 24 회사가 사료대금을 회수하지 못하게 되는 손해가 현실화되었다고 할 것이어서, 피고인 1에게 배임의 고의가 인정된다. ① 피고인 1이 공소외 21 회사의 돈을 횡령하기 시작한 2005. 4.경에는 공소외 21 회사가 공소외 24 회사에게 이미 770,673,280원 상당의 사료대금을 변제하지 못하고 있던 상황이었다. 그런데, 피고인 1은 공소외 21 회사가 공소외 24 회사로부터 사료를 공급받아 영업을 시작한 2004. 3.부터 1년이 지난 2005. 4.경부터 공소외 21 회사의 돈을 횡령하기 시작하여 공소외 21 회사가 돼지 등 유형자산을 모두 공소외 54에게 매도하고 사업자등록을 말소한 직후인 2009. 3. 2.까지 총 164회(139회 + 35회)에 걸쳐 합계 2,247,730,130원(1,671,398,630원 + 576,331,500원)을 횡령하였다(횡령금에는 피고인 1이 공소외 21 회사가 돼지 등 유형자산을 전부 매각하고 사업자등록을 말소하여 사업을 정리하는 과정에서 받은 유형자산 매각대금도 포함되어 있다). 피고인 1이 공소외 21 회사의 돈을 횡령하기 시작한 이후부터 공소외 54에게 공소외 21 회사의 농장운영을 위탁하기 전까지만 놓고 본다면, 공소외 21 회사가 공소외 24 회사에게 변제하지 못한 외상사료대금은 총 사료공급액 2,636,496,689원 중 1,666,023,814원인데 비하여, 그 시기에 피고인 1이 공소외 21 회사로부터 횡령한 돈은 1,438,198,630원에 달하였는바[가)항에서 본 바와 같이 피고인 1 또는 제3자로부터 공소외 21 회사에 입금된 것으로 인정되는 806,006,008원(피고인 1 주장의 지원금 406,000,000원 + 피고인 1의 입금액 400,006,008원)을 공제하더라도 632,192,622원에 달한다], 이는 공소외 21 회사의 자본금, 사료매입 및 돼지매출 규모에 비추어 공소외 21 회사가 정상적으로 운영되기 어려울 정도의 금액이라고 할 것이다. 한편, 공소외 54가 공소외 21 회사 농장을 위탁운영한 이후에는 공소외 21 회사는 공소외 24 회사에게 사료공급을 받은 다음 달에 사료대금을 모두 변제하였는바, 그러한 점에 비추어 보면 그 전에 공소외 21 회사가 공소외 24 회사에게 사료대금을 변제하지 않은 것은 사업이 잘 되지 않아서라기보다 피고인 1이 공소외 21 회사의 경영을 지배하며 계속적으로 자금을 인출하였기 때문으로 보인다. 마지막으로, 공소외 21 회사로서는 공소외 24 회사가 아니었다면 위에서 본 바와 같은 규모로는 무담보로 사료를 공급받지 못하였을 것인바, 피고인 1이 상장회사인 공소외 24 회사의 회사 자금을 횡령하는 대신 자신이 지배하는 비상장 회사인 공소외 21 회사에 무담보로 사료를 공급하게 한 뒤 공소외 21 회사의 자금을 횡령하는 방법을 이용하였을 가능성이 매우 높고, 공소외 24 회사가 제품을 시험하기 위하여 공소외 21 회사에 사료를 제공한 측면이 있다고 하더라도 이는 부수적인 것에 불과하다고 할 것이다. ② 공소외 21 회사 업무 FLOW 파일의 업무처리일지(증거기록 28권 12쪽)에는 공소외 21 회사가 2008. 3. 1. 공소외 54와 사이에 위탁관리 경영약정을 체결하였다가 2008. 11. 28. 해약합의를 하고, 2008. 12. 1. 돼지 및 유형자산을 공소외 54에게 매매하는 내용의 계약을 체결한 뒤 2008. 12. 31. 사업자등록을 말소시킨 업무 흐름이 기재되어 있으며 근거서류들도 첨부되어 있는바, 공소외 21 회사의 축사는 어차피 공소외 24 회사로부터 임차한 것이어서 공소외 21 회사로서는 공소외 54에게 돼지 등을 모두 매각함으로써 사업을 영위할 물적 시설이 남지 않게 되었다. 피고인 1은 공소외 21 회사가 2013. 4.경부터 새로운 사업을 계획하며 2013. 9. 27. 다시 사업자등록을 하였다고 주장하나, 이와 같은 주장에 의하더라도 이는 이 사건 수사가 시작된 이후로서 사업자등록을 말소한지 4년 이상이 지난 후의 사정인 점 등을 감안하면 공소외 21 회사에 대하여 무담보 사료공급 시점에 손해 발생의 염려가 있었던 이상 추후 공소외 21 회사가 실제로 사업을 개시하여 공소외 24 회사에 대하여 사료대금을 변제한다고 하더라도 배임죄의 성부에 영향을 미치지 못한다. ③ 아래 (3)항과 같이 공소외 21 회사, 공소외 24 회사가 실제로 손실보전약정에 기한 정산을 하지 않았고 피고인 1이 원심에서 손실보전약정에 관하여 주장하지 않은 점 등에 비추어 보면, 공소외 24 회사가 공소외 21 회사에 무담보로 사료공급을 한 것이 손실보전약정에 의한 정산을 염두에 둔 것이라고 보기도 어렵다. (다) 한편, 검사는 당심 제6회 공판기일에서 ‘2014. 9. 30.자 공소장 변경허가신청서의 범죄일람표Ⅹ(당심판결 기준으로는 별지 범죄일람표Ⅸ) 순번 1부터 13까지는 피고인 1이 배임행위에 이르게 된 경과과정을 기술한 것이고 그 이후의 순번에 대한 사료공급분만을 배임의 행위로 기소한 것’이라고 진술하면서도, 배임액에 관하여는 감축하지 않았으므로, 기소된 배임액은 2014. 9. 30.자 공소장 변경허가신청서에 기재된 2,436,697,094원으로 본다. 살피건대, 공소외 24 회사가 범죄일람표Ⅸ 순번 1부터 13과 같이 2004. 3.부터 2005. 3.경까지 공급한 사료에 관하여 770,673,280원을 지급받지 못하였다고 하더라도, 이는 그 이후에 이루어진 범죄일람표Ⅸ 순번 14 내지 61 기재와 같은 무담보 사료공급행위로 인한 것이라고 보기는 어렵다(즉, 기소된 배임행위는 ‘무담보로 사료를 공급한 개개의 행위’이며, 그 이후의 피고인 1의 횡령, 공소외 21 회사의 폐업은 공소사실이 아니라 배임행위 이후에 공소외 24 회사의 손해가 현실화되는 일련의 과정에 불과하다). 또한, 공소외 21 회사는 2008. 3. 1.부터 공소외 54에게 돼지농장을 위탁운영하게 하였다가 2008. 12. 1. 공소외 54에게 돼지 등 유형자산을 모두 매각하였는데, 공소외 21 회사는 그 기간 동안 별지 범죄일람표 Ⅸ 순번 48 내지 61 기재와 같이 공급받은 사료에 관하여는 각 그 다음달에 사료대금 전액을 변제한 점 등을 살펴보면, 피고인 1이 그 시기에도 여전히 공소외 21 회사의 돈을 횡령하였다는 이유만으로 공소외 24 회사가 그 시기에 공소외 21 회사에 외상으로 사료를 공급한 행위로 인하여 손해발생의 위험이 초래되었다고 보기 어렵다. 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없어 무죄가 선고되어야 한다. (라) 따라서, 피고인 1은 공소외 24 회사의 대표이사로서 공소외 21 회사가 자신의 횡령으로 인하여 부실화되어 공소외 21 회사로부터 사료대금을 변제받지 못할 위험성이 있다는 점을 알면서도 공소외 24 회사로 하여금 2005. 4.경부터 2008. 1.경까지 별지 범죄일람표 Ⅸ 순번 14 내지 47 기재와 같이 공소외 21 회사에 무담보로 사료 2,636,496,689원 상당을 공급하게 하고, 결국 그 중 1,666,023,814원을 변제받지 못하는 손해가 현실화됨으로써 공소외 24 회사에 그 금액만큼의 손해를 입게 하였다고 할 것이므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 위 (다)항에서 인정한 한도 내에서 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없다. (3) 배임액 (가) 위에서 본 바와 같이, 공소외 24 회사가 피고인 1의 지시에 의하여 공소외 21 회사에게 계속적 거래방식을 통하여 무담보로 사료를 공급한 때에 손해발생의 위험성이 발생하여 배임죄가 기수에 이르게 되었으며, 피고인이 공소외 21 회사의 자금을 횡령함으로써 공소외 21 회사가 부실화됨으로써 공소외 24 회사가 사료대금을 회수하지 못하는 위험이 현실적으로 발현되었다고 할 것이므로, 결국 공소외 24 회사가 회수하지 못한 사료대금채무 전액을 배임액으로 보아야 할 것이다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결참조). (나) 한편, 피고인 1은 공소외 21 회사와 공소외 24 회사 사이에 손실보전 약정을 하였으므로, 이를 공소외 24 회사의 미회수 사료대금에서 공제하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 공소외 24 회사가 2004. 3. 2. 공소외 21 회사와 사이에 아래와 같이 사료공급계약을 체결하며 일정한 조건하에 공소외 21 회사의 손실 및 수익을 보전해주기로 약정하였으며(이하 ‘손실보전 약정’이라고 한다), 공소외 21 회사는 공소외 24 회사에게 2004년 및 2005년의 손실 등을 보전해줄 것을 청구하여 2006. 3. 27. 870,506,770원(2004년 : 손실 88,522,363원, 일반농가 예상수익 260,516,666원, 2005년 : 손실 111,267,741원, 일반농가 예상수익 410,200,000원)을 지급받은 사실은 인정된다(증 제1-162호증의 1 내지 10). 2004. 3. 2.자 시험농장 사료공급 계약서 제2조 거래조건 공소외 24 회사는 공소외 21 회사와 공소외 24 회사의 사료공급이 일반적인 이윤추구목적이 아님을 상호 인지하고 다음과 같은 조건을 합의한다. ① 양돈인수 : 공소외 24 회사와 공소외 21 회사는 적정가격에 사업양도 당시 공소외 24 회사의 시험농장에 사육중인 양돈을 공소외 21 회사가 인수하여 사업을 지속하기로 한다. ② 시험농장 임대차 : (내용 생략) ③ 시설보수 : 공소외 24 회사는 공소외 21 회사의 사업개시 후 6개월 이내 공소외 24 회사의 농장운영 당시 미결된 화재피해 돈사에 대한 복구를 시행하기로 한다. 만약 공소외 24 회사의 시설보수 미이행으로 인한 돼지 생산/육성에 지장을 주어 공소외 21 회사의 운영손실 발생할 경우 전액 공소외 24 회사가 보상하기로 한다. ④⑤항 생략 제11조 공소외 21 회사의 이익 보전 공소외 24 회사의 연구목적 양돈 인수 및 시험용 사료 급여 또는 시설보수 미시행으로 인하여 공소외 21 회사의 농장운영에 지장을 주어 공소외 24 회사가 공소외 21 회사에게 보장한 아래 일정수익에 미달할 경우 아래의 방법으로 공소외 21 회사의 이익을 보전한다. ① 보장수익 : 동일기간 동일규모의 양돈농장 운영수익을 참조한 이익 ② 정산시점 : 공소외 24 회사가 공소외 21 회사에게 연구용 사료 최초공급 후 매 2년 이내 공소외 21 회사의 요구시 ③ 보전방법 : 상기 제3항(제2항의 오기로 보인다)의 정산시점에서 상기 제1항의 보장수익을 기준으로 산정한 이익을 현금으로 지급(지급시기는 정산시점 이후 6개월 이내로 하되 상호 협의함) 그러나, 다음과 같은 이유로 피고인 1 주장의 2,105,545,796원 상당의 손실보전금채권이 정리되지 않고 남아있다고 보기 어려우므로, 피고인 1의 손실보전약정에 관한 주장은 이유 없다. ① 손실보전약정에 의하면 공소외 24 회사가 공소외 21 회사의 모든 손실을 보전하기로 한 것이 아니라 ‘연구목적 양돈 인수 및 시험용 사료 급여 또는 시설보수 미시행으로 인한 손해’를 ‘동일 기간 동일 규모의 양돈농장 운영수익을 참조’하여 보전해주도록 규정하고 있는데, 2006~2008년의 기간에 관하여 손실보전약정의 요건이 충족되었는지 불명확하다. 실제로 공소외 21 회사는 2005년의 당기순손실 801,160,329원 중 111,267,741원만을 보전해달라고 청구한 뒤 2005년의 손익계산서가 나온 뒤에도 나머지 금액을 청구하지 않았다(증 제1-162호증의 8, 공소외 21 회사가 2005년도 손실액 전액을 청구하였으나 공소외 24 회사가 일부만을 지급한 것이 아니다). 피고인 1은 손실보전약정의 요건이 충족되었는지에 관하여는 구체적으로 밝히지 않았는데, 아래에서 보는 바와 같은 이유로 손실보전약정의 요건이 충족되었다고 보기도 어렵다. 공소외 21 회사는 2005. 9. 축사 보수공사비가 465,248,000원으로 예상된다고 통보하기도 하였으며[(증 제1-162호증의 5)], 2006. 3. 27. 2004년 및 2005년의 손실보전금으로 870,506,770원을 지급받은 점을 감안하면, 시설보수 미시행으로 인한 손해는 이미 어느 정도 보전이 되었을 것으로 보이므로 2006년 이후에도 시설보수 미시행으로 손해가 발생하였는지 확인할 수 없다. 모돈 인수 및 시험용 사료 급여로 인한 손해가 있었는지에 관하여, 당시 공소외 21 회사는 시험용 사료 외에 일반 사료도 공급받고 있었던 것으로 보이는바[2008. 4.경 체결된 일반사료공급계약서가 증거로 제출되었는데 그 계약서에는 손실보전 약정이 없다(증거기록 28권 544~546쪽)], 공소외 21 회사의 모든 손해가 모돈 인수 및 시험용 사료 급여로 인한 것인지 확인할 수 없다. ② 피고인 1의 주장은 공소외 21 회사의 손익계산서를 근거로 하는데, 공소외 21 회사의 손익계산서에 재무상황이 제대로 반영되었는지 의문이다. 은행대출이나 상장을 염두에 두지 않는다면 회계장부상 드러나지 않게 횡령하기 위하여 수익을 누락시키거나 비용을 허위로 계상한 후 그에 해당하는 금액을 인출하는 방법을 쓰는 경우가 많은데, 그 경우 회계장부상 이익은 실제 이익보다 적게 파악되며, 손실의 경우라면 회계장부상 손실은 실제 손해보다 크게 파악된다(피고인 1은 공소외 19 회사의 경우 실제로 급여 및 공사비 차액분, 퇴직금을 허위로 지급하며 비용으로 반영한 뒤 이를 인출하는 방법을 사용하였다). 그런데, 피고인 1의 주장 자체에 의하더라도 공소외 21 회사의 경우 돈분처리비, 가지급금, 가수금 등에 관하여 제대로 회계처리하지 않았다는 것인데, 회사 자금을 임의로 인출하는 상황에서 그와 같은 부분은 회계장부에 제대로 기재하지 않으면서도 수익금 등은 제대로 기재하였다는 것은 쉽게 믿기 어렵고, 특히 다음 사정에 비추어 공소외 54로부터 받은 돼지매각대금 및 위탁수수료, 공소외 24 회사로부터 받은 손실보전금 등에 관하여는 더욱 그러하다. 즉, 공소외 21 회사는 2004. 2. 28. 공소외 24 회사로부터 돼지를 570,000,000원에 매수하였다가 2008. 12. 1. 공소외 54에게 돼지 등 유형자산을 625,000,000원에 매각하면서 매도대금을 325,000,000원으로 하는 다운계약서를 작성하고 그 금액에 맞춰 세금계산서를 발행하기도 하였으며(피고인 1이 공소외 54에 대한 돼지매각대금 중 576,331,500원을 별지 범죄일람표Ⅴ와 같이 횡령한 것은 위에서 본 바와 같다), 또한 공소외 54로부터 2008. 3. 1.부터 2008. 11. 28.까지 위탁수수료 2억 원(다만, 이는 5년간의 수수료이므로 실제 위탁기간만큼 일할계산을 해야 할 것이다)을 받고 농장 운영을 위탁하였으므로 2008년에는 실제로 영업을 한 기간은 별로 되지 않을 것임에도 공소외 21 회사의 2008년도 손익계산서(증 제1-162호증의 13)에는 2008년의 영업손실(540,586,766원)이 2007년도의 영업손실(183,007,343원)에 비하여 현저히 다액으로 기재되어 있으며, 생돈매출 310,000,000원, 이자수익을 제외한 영업외수익(잡이익) 8,681,209원, 유형자산 처분손실 10,202,951원, 잡손실 232,222원이라고만 되어 있어 돼지 등 매각대금, 위탁수수료가 어느 항목에 반영되어 있는지도 알 수 없다[증거기록 28권 20~23, 77~79, 259쪽, 공소외 50의 검찰진술(증거기록 7,000쪽), 공소외 21 회사의 2008년도 손익계산서(증1-162호증의 13) 참조. 피고인 1은 이 법원의 석명요구에도 불구하고 이에 대하여 해명하지 못하였다]. 또한, 공소외 21 회사가 2006. 3. 27. 2004년 및 2005년의 손실 등에 관하여 공소외 24 회사로부터 지급받은 손실보전금 870,506,770원이 공소외 21 회사의 회계장부에 제대로 반영되었는지도 알 수 없다. 즉, 공소외 21 회사의 2008년도의 대차대조표(증 제1-125호증의 1, 공판기록 2638쪽)의 최종 결손금은 1,592,835,900원인데, 2004년부터 2008년까지의 손익계산서(증 제1-162-6, 7, 11, 12, 13)의 당기순손실액을 모두 더한 금액과 같으므로, 손실보전금은 이익잉여금처분계산서 등에 반영되지 않은 것으로 보인다(만일 손실보전금이 반영되었다면 그 금액만큼 최종 결손금이 감소했을 것이다). 또한, 공소외 21 회사의 2004년부터 2006년의 손익계산서(증 제1-162-6, 7, 11)에는 전기오류수정이익 항목이 따로 없으며, 잡이익 및 특별이익도 소액에 불과하여 그 항목에 손실보전금이 반영된 것으로 보이지 않으며, 2004년의 매출원가(1,458,037,001원), 2006년의 매출원가(1,448,045,966원)에 비하여 2005년의 매출원가(2,471,368,932원)가 현저히 다액이어서 2005년의 매출원가 항목에 손실보전금이 반영된 것으로도 보이지 않는다(피고인 1은 이 법원의 석명요구에도 불구하고 이에 대하여 해명하지 못하였다). ③ 공소외 24 회사가 공소외 21 회사에 대하여 사료대금지급을 구하는 지급명령을 청구한 사건에 관하여 공소외 24 회사 및 공소외 21 회사 모두 손실보전약정에 기한 정산에 관하여는 언급하지 않았을 뿐만 아니라, 피고인 1도 원심에서는 손실보전약정에 관하여 주장하지 않았다. 이에 대하여 피고인 1은 공소외 21 회사의 담당직원이 교체되며 인수인계가 제대로 되지 못하였다거나, 원심에서는 손실보전약정에 의한 정산이 반영된 금액만 공소제기된 것으로 착각하였다고 변소하나, 상당한 액수의 채무를 감면받을 수 있는 중요한 사항이 제대로 인수인계되지 않았다는 주장은 선뜻 믿기 어려운 점, 공소외 21 회사도 사실상 피고인 1이 지배하는 회사임을 감안하면 피고인 1로서는 공소외 24 회사로 하여금 사료대금채무 정산시 손실보전약정을 적극적으로 반영하라고 할 수도 있었던 상황으로 보이는 점, 피고인 1이 공소제기된 배임액에 손실보전금이 반영되었다고 착각할만한 사정이 전혀 없는 점[검사가 손실보전약정의 존재를 알고 있다고 하더라도 구체적인 손실보전금이 얼마가 될지는 피고인 1이나 공소외 24 회사 직원들이 구체적으로 주장하지 않으면 알 수 없는 것인데, 피고인 1이나 공소외 24 회사 직원들은 수사기관에서 이에 관하여 구체적으로 진술한 바 없다. 또한, 피고인 1이 원심에서 제출한 공소외 24 회사의 공소외 21 회사에 대한 매출원장(증 제1-125호증의 2, 공판기록 2640~2642쪽)에도 손실보전약정이 반영되지 않은 외상매출금이 공소제기된 배임액과 동일하게 기재되어 있다] 등을 감안하면, 피고인 1의 변소를 받아들이기 어렵다. (다) 따라서, 피고인 1의 공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임액은 회수하지 못한 사료대금 2,436,697,094원 중 앞서 인정한 손해액인 1,666,023,814원이며, 나머지 770,673,280원은 배임액으로 인정할 수 없다. 2) 검사의 항소에 대한 판단(돼지매각대금 횡령) 가) 원심은 피고인 1이 원심판결 별지 범죄일람표Ⅴ 중 순번 6, 7, 24, 29, 30 기재와 같이 횡령하였다는 공소사실에 관하여, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 1이 이를 개인적으로 사용하였다고 보기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나) 살피건대, 이 부분 공소사실에 자체에 의하더라도 사용명목이 공소외 21 회사를 위해서 사용된 것이거나 공소외 21 회사가 공소외 24 회사가 운영하는 ◁◁농장으로부터 자금을 빌렸다가 이를 반환한 것으로 기재되어 있는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실에 기재된 명목과 다르게 피고인 1의 개인적인 명목으로 사용된 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. 다. 공소외 24 회사에 대한 시재금 및 법인카드 사용 횡령【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)】의 점에 관한 판단 1) 피고인 1의 항소에 대한 판단(공소외 24 회사 시재금 횡령) 가) 원심은 피고인 1이 공소외 24 회사의 시재금 중 ① 원심판결 별지 범죄일람표Ⅵ 순번 4 및 8 기재와 같이 합계 25,000,000원을 횡령하였다는 공소사실에 관하여는 공소외 24 회사의 세무용역을 위한 비용지급이라는 피고인 1의 주장을 인정하지 않았고, ② 같은 표 순번 6 기재와 같이 15,752,710원을 횡령하였다는 공소사실에 관하여는 피고인 1이 개인적인 용도로 사용한 후 이를 변제하였다고 하더라도 이는 횡령죄가 기수에 이른 이후의 사정에 불과하다고 판단한 뒤, 이를 모두 유죄로 인정하였다. 나) 원심판결 별지 범죄일람표Ⅵ 순번 4 및 8(2009. 10. 30. 20,000,000원, 2010. 1. 14. 5,000,000원 횡령)에 관하여 살피건대, 공소외 30이 공소외 24 회사를 위하여 2010. 2. 22. 과세전적부심사청구서, 2010. 4. 19. 이의신청서를 작성하여 세무서에 제출한 사실은 인정되나(증 제1-198호증의 2, 3) 상장회사인 공소외 24 회사가 조세와 관련하여 불이익을 받을 위험을 무릅쓰고 공소외 30으로부터 세금계산서를 발행받지 않는 편의를 제공할 특별한 사정이 없는 점, 공소외 30은 1,500만 원에 관하여는 부가가치세 수정신고를 하였다며 과세표준수정신고서 및 추가자진납부계산서(증 제1-165호증)를 증거로 제출하였으나 그에 의하더라도 누락하였던 매출액이 누구에 대한 것인지 알 수 없으며 공소사실의 금액과도 맞지 않는 점, 공소외 30은 2009. 10. 30. 및 2010. 1. 14.에 받은 돈에 관하여 이 사건 수사가 개시된 이후인 2013. 10. 22.에야 2009년 2기분 부가가치세 수정신고를 하여 그 진정성이 의심되는 점 등에 비추어 보면, 이를 공소외 24 회사의 세무용역에 관한 비용지급으로 보기 어렵다. 다) 원심판결 별지 범죄일람표Ⅵ 순번 6 기재 15,752,710원에 관하여 살피건대, 회사의 경영자가 자금을 지출함에 있어 그 자금의 용도가 엄격히 제한되어 있는 경우 그 용도 외의 사용은 그것이 회사를 위한 것이라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이라 할 것이므로(1997. 4. 22. 선고 96도8 판결 참조), 부서별 포상금을 지급하기 위하여 보관중이던 돈을 2010. 1. 8. 공소외 2의 병원비로 사용하기 위해 인출하였다면 곧바로 횡령죄가 성립한다고 할 것이고, 피고인 1이 2010. 2. 1.에 이를 공소외 24 회사에 반환하였다고 하더라도 이는 사후 정황에 불과하다[증 제1-141호증의 2(공소외 24 회사 회계전표), 공판기록 2855쪽]. 라) 따라서, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다. 2) 검사 항소에 대한 판단(공소외 24 회사 시재금 횡령) 가) 원심은 피고인 1이 공소외 24 회사 시재금 중 ① 원심판결 별지 범죄일람표Ⅳ 순번 1, 2, 30, 31 기재와 같이 합계 56,000,000원을 횡령하였다는 공소사실에 관하여는 증거목록 순번 668의 현금시재 관련 노트에 공소외 32 계좌로 송금하여 피고인이 사용한 다른 내역은 기재되어 있음에도 위 각 순번 내용이 기재되어 있지 않은 점, ② 같은 표 순번 11, 19, 23, 25 기재와 같이 합계 72,672,810원을 횡령하였다는 공소사실에 관하여는 증 1-142호증의1 내지 1-144호증의 4의 각 기재에 의하면 공소외 24 회사의 업무용도이거나 임직원의 복리후생비 등 명목으로 지출되었을 가능성을 배제할 수 없는 점을 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나) 살피건대, 원심이 판시한 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 불법영득의 의사로 위와 같은 돈을 임의로 사용하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. 라. 공소외 25 법인에 대한 횡령 및 공소외 24 회사에 대한 배임【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령, 배임)】의 점에 관한 판단 1) 공소외 25 법인에 대한 횡령(주위적 공소사실) 가) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1이 공소외 25 법인의 업무상 보관자로서 별지 범죄일람표 Ⅷ과 같이 2005. 4. 1.부터 2010. 4. 23.까지 83회에 걸쳐 공소외 25 법인의 자금 4,106,269,500원을 횡령하였다는 것인바, 원심은 피고인 1을 공소외 25 법인의 업무상 보관자라고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나) 살피건대, 원심 및 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 감안하면, 피고인 1이 공소외 25 법인의 업무상 보관자라고 단정하기 어렵다. (1) 피고인 1은 공소외 25 법인에서 어떠한 직책을 맡지는 않았고, 단지 공소외 55(공소외 33의 처), 공소외 56(▼▼사료)[이후 공소외 57(공소외 24 회사 상무이사), 공소외 58(피고인 1의 동생) 명의로 변경되었다] 명의로 지분의 55%를 보유하였을 뿐이므로(피고인 1은 농업인이 아니므로 영농조합법인의 조합원이 될 수 없다), 피고인 1이 공소외 26을 거치지 않고 직접 자금을 인출 또는 집행할 수 있거나 대표이사 공소외 26에 대하여 업무상 지시를 하는 등 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리할 수 있는 특별한 사정이 있어야 횡령죄에서의 업무상 보관자라고 할 수 있을 것이다. (2) 그런데, 공소외 25 법인은 주식회사가 아니라 영농조합법인으로서 나머지 지분 45%는 공소외 26이 자신 이외에 공소외 59, 공소외 60 명의로 보유하고 있었으며, 영농조합법인은 구 농업·농촌기본법 제15조 제8항(현행 농어업경영체육성및지원에관한법률 제16조 제7항)에서 ‘영농조합법인에 관하여 이 법에서 규정한 사항 외에는 민법 중 조합에 관한 규정을 준용한다’라고 되어 있어 지분에 관계 없이 조합원 1인의 의결권이 동일하므로 결국 공소외 26은 대표권뿐만 아니라 명목상으로는 과반수의 의결권(3/5)도 가지고 있었다. (3) 사료공급의 관계에 있어서, 공소외 25 법인은 공소외 24 회사와 사료대금채무에 관한 이자 등의 문제로 갈등이 생기자 2007년경에는 공소외 24 회사가 아닌 다른 사료업체로부터 사료를 공급받기도 하였다가 다시 공소외 24 회사와의 거래를 재개하기도 하였던 점을 감안하면, 피고인 1이 공소외 26에게 공소외 25 법인의 업무에 관하여 일방적으로 지시할 수 있는 관계였다고 단정하기 어렵다. (4) 자금집행의 권한에 관하여, 피고인 1이 공소외 24 회사의 전·현직 직원을 공소외 25 법인에 보내어 자금에 관련한 업무를 하기도 하였으나, 이들이 공소외 26의 허락 없이 자금을 독자적으로 집행할 수 있었다는 점을 인정할 증거는 없다. 오히려 공소외 33이 2008년에 퇴사하여 공소외 61이 몇 개월 근무하다 그만둔 이후부터 공소외 50이 2010년경 파견되기까지 사이에는 공소외 25 법인에 공소외 24 회사로부터 파견된 직원이 없었으며(공소외 26은 이 기간에도 피고인 1에게 공소외 25 법인 자금을 교부하였다), 공소외 26 및 공소외 25 법인에 파견되었던 공소외 33, 공소외 50 등은 일치하여 자신들이 파견된 이유는 공소외 26의 독단적인 자금집행을 통제 및 관리하기 위한 목적이라고 진술하였으며, ◎◎상사 노트 및 원장에도 공소외 25 법인의 자금관리에 관한 기재는 없다. 다) 그렇다면, 피고인 1이 공소외 25 법인의 업무상 보관자임을 전제로 하는 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분에 관한 사실오인 주장은 이유 없다. 2) 공소외 25 법인에 대한 횡령의 공동정범(당심에서 추가된 예비적 공소사실) 가) 당심에서 예비적으로 추가된 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1이 공소외 25 법인의 대표이사로서 공소외 25 법인의 자금을 업무상 보관하던 공소외 26과 공모하여 별지 범죄일람표Ⅷ과 같이 2005. 4. 1.부터 2010. 4. 23.까지 83회에 걸쳐 공소외 25 법인의 자금 4,106,269,500원을 횡령하였다는 것이다. 나) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것같이 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니며, 회사의 대표가 불법영득의사로서 회사 소유의 자금을 지배주주에게 대여하였다고 하더라도 횡령죄가 성립한다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5875 판결참조). 그리고, 구 농업·농촌기본법 제15조 제2항(현행 농어업경영체육성및지원에관한 법률 제16조 제3항)은 ‘영농조합법인은 법인으로 한다’고 규정하고 있으므로 영농조합법인은 기본적으로 조합원들과는 별개로 독립된 법인격을 가지는바, 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립한다는 취지의 대법원 판례( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결)에 비추어 보면 영농조합법인에 있어서도 조합원들이 정당한 수익분배절차를 거치지 아니하고 이를 임의로 처분할 경우 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(영농조합법인의 재산을 임의로 처분한 조합원이 영농조합법인의 상사채무에 관하여 연대책임을 진다고 하더라도 실제 자력이 없으면 영농조합법인의 채권자로서는 영농조합법인에 대한 채권을 변제받지 못하게 되는 것은 주식회사와 마찬가지이므로, 조합원이 영농조합법인의 채권자에게 연대책임을 부담한다고 하더라도 주식회사와 다르게 볼 것도 아니다). 다) 피고인 1은 공소외 26에게 공소외 25 법인의 수익금을 분배할 것을 요구하였으나 거절당한 뒤 대여를 받은 것이므로 불법영득의사가 없다고 주장한다. 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 의하면, 공소외 26이 피고인 1에게 교부한 돈은 대여금이라고 보기 어렵고, 가사 그 실질이 대여금이라고 인정하더라도 나)항에서 살펴본 법리에 대여금 회수의 불확실성, 대여사실을 숨기려고 한 은밀성, 대여의 목적 등을 더하여 고려하면 공소외 26과 피고인 1이 공모하여 공소외 25 법인의 자금을 횡령하였다고 봄이 상당하다. (1) 공소외 26은 피고인 1에게 공소외 33 등의 계좌에 있던 공소외 25 법인의 자금을 현금 또는 수표로 인출하여 교부하며 차용증 또는 영수증을 교부받거나 회계장부에 금전 교부 사실을 기재하지 않았고, 심지어 구두로도 변제기, 이자 약정을 하지도 않았다. 또한 피고인 1에 대한 금전의 교부는 공소외 25 법인의 영업목적과 전혀 무관하게 피고인 1로 하여금 사적인 용도로 사용하게 하기 위한 것이었다. 공소외 26의 범행동기에 관하여, 피고인 1은 공소외 26이 공소외 25 법인의 대표 이사로 있으면서 자신의 급여 월 10,000,000원 및 법인카드 월 10,000,000원, 자신의 아들의 급여 월 2,500,000원 등의 이익을 받았다고 주장하는바(공판기록 2176쪽), 공소외 26으로서는 공소외 25 법인의 대표이사로 계속 재직하며 위와 같은 이익을 얻기 위하여는 피고인 1의 요구를 들어줄 필요가 있었을 것으로 보인다. (2) 공소외 25 법인의 2005년부터 2010년까지의 대차대조표, 손익계산서(증 제1-199호증의 1 내지 6)에 의하면, 해당 기간의 당기순이익의 합계는 1,209,534,503원(2005년 168,855,085원 + 2006년 209,626,359원 + 2007년 171,623,257원 + 2008년 211,124,701원 + 2009년 260,011,384원 + 2010년 188,293,717원)이며 여기에 공소외 25 법인이 2005년에 보유하던 이익잉여금 526,509,032원을 감안하더라도 피고인 1에게 정상적인 절차에 의하여 수익금으로 분배할 수 있었던 돈은 954,823,944원[(1,209,534,503원 + 526,509,032원) × 55%, 원 미만 버림, 참고로 이 금액은 장부상의 이익일 뿐이며 회수하기 어려운 장부상의 채권 등을 제외하면 실제로 배당할 수 있는 이익은 그만큼 감소할 것이다]으로서, 피고인 1에게 그 기간 동안 교부한 4,106,269,500원과는 크게 차이가 나므로, 피고인 1에게 공소외 25 법인의 수익을 배분해주는 대신 대여를 해주었다는 공소외 26의 진술은 믿기 어렵다. (3) 피고인 1은 공소외 25 법인으로부터 대여를 받은 것이라고 주장하며 공소외 25 법인으로부터 교부받은 돈이 얼마인지를 기재한 장부가 있다고 주장하였으나 이를 증거로 제출하지 못하였다(공소외 25 법인에 관한 사항은 ◎◎상사 노트 및 원장에도 기재하지 않았음은 위에서 본 바와 같다). 당심 증인 공소외 26은 피고인 1에게 돈을 준 근거를 남기기 위하여 자기앞수표로 교부하고 그 내역을 따로 기재하였다고 진술하였으나, 공소외 24 회사와의 소송에서는 금전 교부 내역을 정리한 장부를 제출하지 않은 점을 감안하면, 공소외 26은 피고인 1에게 금전을 교부할 때마다 장부에 정리하여 둔 것이 아니라 사후에 통장 입출금 내역을 보고 교부 내역을 정리한 것으로 보인다. 또한, 공소외 26이 피고인 1에게 공소외 25 법인 자금을 교부한 근거를 남기려면 영수증을 받거나, 계좌이체를 하거나, 공소외 26이 작성하였다는 장부에 피고인 1이나 공소외 24 회사에서 파견된 직원의 확인을 받으면 되었을 것이나 이를 하지 않은 점 등을 감안하면, 피고인 1이 그러한 절차에 협조하지 않았고 공소외 26도 피고인 1로부터 돈을 돌려받지 못할 가능성을 염두에 두었던 것으로 보인다. 피고인 1은 공소외 25 법인의 명의상 조합원이 아니어서 공소외 24 회사에 대하여 공소외 25 법인의 사료대금채무에 관한 연대책임도 부담하지 않으므로, 공소외 25 법인으로서는 피고인 1로 하여금 공소외 24 회사에게 공소외 25 법인의 사료대금채무를 변제하게 하는 방법으로 피고인 1에게 교부한 돈을 회수할 수도 없는 상황이었다(피고인 1은 공소외 25 법인의 실질적 지분권자로서 공소외 24 회사에 대한 사료대금채무에 관하여 무한책임을 진다고 주장하나, 공소외 24 회사는 2012년에 공소외 25 법인, 공소외 26, 공소외 59, 공소외 60을 상대로 가압류를 신청하고 사료대금의 지급을 구하는 소를 제기하면서도 피고인 1측 조합원에 대하여는 아무런 조치를 취하지 않았으며, 피고인 1도 이 사건 수사가 개시되기 전에는 공소외 24 회사에 사료대금을 자발적으로 변제하지 않았던 점 등을 감안하면 피고인 1이 공소외 24 회사에 대하여 실질적으로 무한책임을 진다고 보기 어렵다). (4) 공소외 25 법인은 피고인 1에게 2005. 4. 1.부터 2010. 4. 23.까지 5년 동안 83차례에 걸쳐 합계 4,106,269,500원을 교부하면서도 변제를 요구하거나 수익금배분절차를 통한 정산을 하지 않았다. 한편, 위와 같이 정상적인 수익금배분절차를 취하지 않은 이유에 관하여, 당심 증인 공소외 26은 외상사료대금을 모두 회수해야 수익을 낼 수 있는 상황이어서 수익금분배를 할 수 없었다고 진술하였으며, 피고인 1은 농업인이 아니어서 영농조합법인의 조합원이 될 수 없었으므로 정상적인 절차를 통하여서는 공소외 25 법인의 수익금을 분배받는 것이 곤란하였을 것으로 보인다. 피고인 1은 공소외 25 법인이 부실화된 것은 공소외 25 법인의 주요 거래처인 공소외 62 회사가 2009. 11.경 부도났기 때문이라고 주장하나, 공소외 26은 2009. 11.경 이후에도 2010. 4. 23.까지 피고인 1에게 공소외 25 법인의 자금을 교부하였을뿐 기존에 교부하였던 자금의 변제를 요구하지 않았다. (5) 공소외 26은 2011. 12.경 공소외 25 법인의 대표이사에서 사실상 해임된 직후인 2012. 1.경(퇴임절차가 제대로 지켜지지 않았으나 공소외 26이 이의를 하지 않았으며, 퇴임등기는 2012. 3. 13. 마쳐졌다) 피고인 1에게 ‘본인이 공소외 25 법인의 주식을 인수한 것은 공소외 24 회사의 지시에 따라 명의만을 빌려준 것이므로 명의신탁 계약을 해지하겠다’는 취지의 통보서(증거기록 29권 124, 125쪽)를, 2012. 2경 공소외 24 회사의 대표이사 피고인 1에게 ‘공소외 50이 공소외 25 법인의 채권을 임의로 공소외 24 회사 및 공소외 63 주식회사로 이관하여 거래를 할 수 없으므로 그 동안 가져간 43억 원을 돌려주어 공소외 24 회사와의 채권채무관계를 정산하고자 한다’는 내용의 최고서(증거기록 29권 102, 103쪽)를 보냈으나, 피고인 1은 가져간 돈을 반환하지 않았다(원심 판결은 소송이 제기되었다고 사실인정을 하였으나 잘못된 것으로 보인다). 오히려, 피고인 1이 대표이사로 있는 공소외 24 회사는 2012. 2.경 공소외 25 법인의 조합원으로서 연대책임을 지는 공소외 60, 공소외 59를 상대로 공소외 25 법인에 대한 사료대금채권을 피보전채권으로 한 가압류를 신청하고(증거기록 29권 17~22쪽), 2012. 3.경 부산지방법원 동부지원에 공소외 25 법인, 공소외 26을 상대로, 2012. 7.경 대구지방법원 경주지원에 공소외 59, 공소외 60을 상대로 각 사료대금청구소송을 제기하였으며, 공소외 26 등으로부터 ‘공소외 24 회사가 공소외 25 법인 자금을 임의로 가져갔다’는 내용의 답변서를 받고도 ‘공소외 24 회사가 돈을 받은 것이 확인되지 않았다’는 취지의 답변서를 제출하기도 하였다(증거기록 29권 74~302쪽). 피고인 1은 공소외 26으로부터 공소외 24 회사의 가압류에 관하여 항의를 받자, 돈을 가져갔다고 인정하거나 가져가지 않았다는 말도 하지 않고 오히려 ‘회사 차원에서 하는 일이니 잘 대응하라’고만 하였다(당심 증인 공소외 26의 진술, 당심에서의 피고인 1 신문 참조). 결국, 피고인 1은 이 사건으로 수사를 받은 이후인 2013. 10. 10.경에야 자신이 대표이사로 있는 공소외 24 회사에게 공소외 25 법인의 사료대금을 대신 변제하는 명목으로 18억 원을 공탁하고, 근저당권을 설정해 주었을 뿐이다. 라) 따라서, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 3) 공소외 25 법인으로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임 가) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 공소외 25 법인의 돈을 횡령함으로써 공소외 25 법인이 부실화될 위험성이 있었음에도 불구하고 공소외 24 회사의 대표이사로서 업무에 위배하여 공소외 24 회사로 하여금 별지 범죄일람표Ⅹ 순번 31 내지 130 기재와 같이 2005. 4.경부터 2013. 7.경까지 담보를 제공받지 아니하고 공소외 25 법인에 사료를 공급하게 하여 공소외 24 회사에게 미회수 사료대금 3,636,799,507원에 상당하는 손해를 입게 하였다는 것이다. 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 피고인 1에게 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였다. 나) 살피건대, 피고인 1이 공소외 26과 공모하여 공소외 25 법인의 돈을 횡령하였다고 하더라도 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 및 나.1)다)(2)(가)항에서 본 배임에 관한 법리 등을 종합하여 검토하여 보면, 피고인 1의 공소외 25 법인 자금 횡령으로 인하여 공소외 25 법인이 부실화되었다거나 공소외 24 회사의 공소외 25 법인에 대한 사료공급이 오로지 피고인 1이 공소외 25 법인의 돈을 횡령하기 위한 것이라고 보기 어려우므로, 피고인 1의 배임의 고의를 인정하기 어렵다. (1) 피고인 1의 공소외 25 법인의 자금을 횡령함으로서 다음과 같이 결과적으로 공소외 24 회사가 손해를 입게된 사실이 인정되기는 하다. (가) 피고인 1은 2005. 4. 1.부터 2010. 4. 23.까지 5년 동안 83차례에 걸쳐 합계 4,106,269,500원을 횡령하였는데, 2005. 4. 1.경 공소외 25 법인은 공소외 24 회사에 대하여 이미 1,777,588,546원의 사료대금 채무가 있었던 상태였으며 그 후 2010. 4. 경까지 공소외 24 회사에 대한 사료대금채무 누계액이 꾸준하게 증가되어 91억 원 상당에까지 이르렀다가 최종적으로는 3,750,196,991원을 변제하지 못하였는바(증 제1호증의 2, 공판기록 2279~2283쪽), 만일 피고인 1이 공소외 25 법인으로부터 4,106,269,500원을 횡령하는 대신 그때마다 공소외 24 회사로 하여금 사료대금을 변제받게 하였더라면, 공소외 24 회사는 공소외 25 법인에 대한 사료대금 3,636,799,507원 대부분을 변제받을 수 있었을 것이다. (나) 공소외 25 법인이 피고인 1에 대하여 대여금 채권을 가지고 있다거나 피고인 1이 공소외 24 회사에게 직접 무한책임을 진다고 보기 어려운 점은 위에서 본 바와 같으며, 가사 공소외 25 법인이 피고인 1에게 대여금 채권을 가지고 있거나 피고인 1이 공소외 24 회사에게 무한책임을 진다고 하더라도 공소외 25 법인 또는 공소외 24 회사는 이 사건 수사가 진행되기 전까지는 피고인 1로부터 돈을 반환받거나 사료대금을 지급받지 못하였던 점 등을 감안하면 공소외 24 회사가 공소외 25 법인으로부터 사료대금채권을 회수하기 곤란한 상태였던 것은 마찬가지이다. (2) 그러나, 이 사건 공소사실은 피고인 1이 공소외 25 법인의 자금을 계속하여 횡령할 것을 의도하고 있어 공소외 25 법인이 부실화 될 가능성이 있는 상황에서 공소외 24 회사의 대표이사로서 공소외 25 법인에게 담보를 받지 않고 사료를 공급하여 공소외 24 회사에게 미회수 사료대금에 상당하는 손해를 입혔다는 것이므로, 공소외 24 회사가 공소외 25 법인에 사료를 공급할 당시에 공소외 25 법인이 피고인 1의 횡령범행으로 인하여 부실화됨으로써 공소외 24 회사에게 사료대금을 제대로 변제하지 못할 위험성이 있었다는 사정이 인정되어야 한다. 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실에 의하면, 검사가 주장하는 사정만으로는 피고인 1의 배임의 고의를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (가) 공소외 24 회사는 피고인 1이 공소외 25 법인의 돈을 횡령하기 전에는 공소외 25 법인에게 총 9,403,168,135원 상당의 사료를 공급하여 그 중 약 18.9%에 해당하는 1,777,588,546원 상당을 변제받지 못하였다. 그런데, 공소외 24 회사는 오히려 피고인 1이 공소외 25 법인의 자금을 횡령하기 시작한 2005. 4.부터 2013. 7.까지 공소외 25 법인에게 총 60,989,291,000원 상당의 사료를 공급하여 그 중 약 3%에 해당하는 1,859,210,961원을 변제받지 못하였을 뿐이며, 전체 거래기간을 고려하여 보더라도 채권미회수율은 약 5%(70,392,459,228원 상당의 사료를 공급하여 3,636,799,507원을 변제받지 못하였다)에 불과하다. 이와 같은 채권미회수율은 공소외 24 회사가 거래하는 다른 업체와 비교하여 볼 때 비정상적으로 높다고 보이지도 않는다. (나) 공소외 25 법인은 2004년부터 2010년까지 계속하여 상당한 금액의 매출과 당기순이익이 발생하였는바, 피고인 1은 비록 순이익보다 많은 금액을 횡령하긴 하였으나 계속하여 공소외 25 법인 자금을 횡령하기 위해서라도 공소외 25 법인이 부실화되어 폐업하는 것을 의도하거나 미필적으로 인식하지는 않았을 것으로 보이며, 공소외 25 법인이 부실화된 직접적인 원인은 2009. 11.경 주요 거래처인 공소외 62 회사의 부도 및 계란 판매 위축 등에 의한 것으로 보인다. (다) 사료의 원가는 통상 판매금액에 미치지 못하는 점을 감안하면, 공소외 24 회사는 비록 공소외 25 법인으로부터 사료대금 전부를 받지는 못하였을지라도 얼마간의 이익을 얻은 것으로 보이며, 공소외 24 회사는 피고인 1이 공소외 25 법인의 돈을 횡령하는 것을 그만 둔 2010. 4. 이후에도 공소외 25 법인에 2011. 12.경까지 사료를 공급하였는바, 그러한 점에 비추어 보면 공소외 24 회사가 공소외 25 법인에 무담보로 사료를 공급한 주된 목적이 피고인 1의 횡령을 용이하게 하기 위한 것이라고 보기는 어렵다. 다) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 항소는 이유 없다. 마. 2010. 7. 8.자 진단서(제2진단서) 작성으로 인한 허위진단서작성 및 동행사 공모의 점에 관한 판단 1) 원심은 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 제2진단서를 허위로 작성하고 이를 행사하였다는 공소사실에 관하여, 피고인 1이 공모하였다는 점을 인정하기 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였다. 2) 살피건대, 다음과 같은 사정을 감안하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 피고인 2와 공모하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 2010. 7. 7.자 진단서는 제2진단서의 초고일 가능성을 배제할 수 없으며, 2010. 7. 7.자 진단서가 발급되어 피고인 1에게 건네졌다는 사정을 인정할 증거가 없다. 나) 피고인 1이 피고인 2에게 제2진단서를 허위로 작성하여 줄 것을 부탁하였다는 사정에 부합하는 듯한 증거로는 피고인 2가 검찰에서 피의자신문을 받으며 당시 “정확히 기억은 나지 않지만 2010. 7. 7.자 진단서를 발급하고 바로 그 다음날 조금 다른 내용의 제2 진단서를 발급하였다면, 아마 환자가 입원해 있었다면 환자로부터 진단서를 새로 발급해줄 것을 부탁받았을 것이고, 환자가 입원해있지 않았다면 환자의 보호자로부터 부탁받았을 것으로 생각된다”라는 내용의 진술뿐인데, 이는 2010. 7. 7.자 진단서가 정상적으로 발급되었다는 전제 아래 검사가 물은 질문에 대하여 자신의 추측을 말한 것에 불과하며, ‘피고인 1이 허위의 내용으로 진단서를 작성해 달라고 요구하였다’는 취지도 아니다. 3) 따라서, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 검사의 사실오인 주장은 이유 없다. 바. 배임증재의 점에 관한 판단 1) 원심은 피고인 1이 피고인 2에게 부정한 청탁을 하며 미화 10,000달러를 교부하였다는 이 부분 공소사실에 관하여, 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄로 판단하였다. 2) 살피건대, 이 부분 공소사실은 3.다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다. 5. 결론 따라서, 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시쓰는 판결】 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 다음 사항을 고치거나 추가하는 외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 1. 피고인 2 가. 제2진단서에 관한 허위진단서작성 및 허위작성진단서행사 1) 원심판결 2.가.항 중 아래 부분(4쪽)을 삭제한다. ② 당시 당뇨수치 관리가 잘 되고 있다는 내분비내과의 회신이 있었고 황반부 원공은 당뇨와는 특별한 관련이 없는 질환임에도, 피고인 2는 “환자의 경우 현재의 호전 상태를 유지할 수 없는 경우 당뇨의 악화 및 그로 인한 황반부 원공 등 안과 질환의 악화 우려가 있고, 암재발의 위험을 동반할 수 있어”라고 기재한 뒤, 2) 원심판결 2.가.항(4쪽)에 아래 부분을 추가한다. ② 공소외 2가 수용생활이 가능한 상태였음에도 “수용생활은 불가한 상태로 판단됨”이라고 기재한 뒤 나. 제3진단서에 관한 허위진단서작성 및 허위작성진단서행사 제3진단서에 관한 원심판결 2.나.항(4~9쪽)을 삭제한다. 2. 피고인 1 가. 공소외 19 회사에 대한 업무상횡령의 점 및 업무상배임 원심판결 제3.다.1)항 중 아래 (1)항 부분(13쪽)을 (2)항과 같이 변경한다. (1)합계 3억 63,062,407원( = 급여 3억 18,472,407원 + 공사비 44,590,000원)을 피고인 1 명의의 계좌에 입금하거나 피고인 1 모친 생활비 및 도우미 급여로 지급하고, 피고인 1 명의의 계좌에 입금된 자금은 피고인 1 일가의 대출금 이자, 보험료, 세금 납부, 저축 등 개인적인 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 1은 업무상 보관 중인 피해자 공소외 19 회사의 법인자금 3억 63,062,407원을 횡령하였다. (2)합계 207,750,028원(급여 163,160,028원 + 공사비 44,590,000원)을 피고인 1 명의의 계좌에 입금하고, 피고인 1 명의의 계좌에 입금된 자금은 피고인 1 일가의 대출금 이자, 보험료, 세금 납부, 저축 등 개인적인 용도로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인 1은 업무상 보관 중인 피해자 공소외 19 회사의 법인자금 207,750,028원을 횡령하였다. 나. 공소외 21 회사에 대한 횡령 및 공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임(원심판결 14~18쪽) 1) 원심판결 제3.라.2)나)(1)항 중 아래 (1)항 부분(16쪽)을 (2)항과 같이 변경한다. (1)총 139회에 걸쳐 대표이사 가지급금 명목으로 합계 16억 73,698,630원을 인출하여, (2)총 129회에 걸쳐 대표이사 가지급금 명목으로 합계 1,671,398,630원을 인출하여, 2) 원심판결 제3.라.2)다)항 및 라)항(17쪽)을 아래와 같이 변경한다. 다) 공소외 24 회사의 외상 사료대금채권 회수 불능으로 인한 배임 피고인 1은 앞에서 본 바와 같이 자신이 지배하는 공소외 21 회사에서 계속하여 상당한 금액의 돈을 횡령할 것을 의도하고 있어 그로 인하여 공소외 21 회사의 재정이 부실하게 되고 공소외 24 회사에 대한 사료대금채무를 변제할 수 없을 것이라는 점 또한 미필적으로라도 인식하였음에도 불구하고, 공소외 24 회사의 대표이사로서 임무에 위배하여 공소외 24 회사로 하여금 공소외 21 회사에 담보 없이 외상으로 별지 범죄일람표Ⅸ 순번 14 내지 47 기재와 같이 2005. 4.경부터 2008. 1.경까지 2,636,496,689원 상당의 사료를 공급하게 하고, 같은 표 기재와 같이 같은 기간 동안 공소외 21 회사에서 1,438,198,630원을 횡령함으로써 공소외 21 회사의 재정이 부실하게 되자 2008. 12. 9.경 공소외 24 회사 자산관리부 직원에게 지시하여 공소외 21 회사를 폐업시킴으로써, 공소외 24 회사가 그 기간 동안에 공급하고 받지 못하였던 미회수 사료대금 1,666,023,814원 상당의 손해가 현실화되었다. 라) 소결 이로써 피고인 1은 ① 업무상 보관 중인 피해자 공소외 21 회사의 법인자금 2,247,730,130원( = 가지급금 1,671,398,630원 + 돼지 매각대금 576,331,500원)을 횡령하고, ② 공소외 24 회사의 사무를 처리하는 자로서 업무상 임무에 위배하여 공소외 21 회사로 하여금 1,666,023,814원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 24 회사에 같은 액수에 해당하는 재산상 손해를 가하였다. 다. 공소외 24 회사에 대한 업무상횡령 원심판결 제3.라.항(원심판결 18~19쪽)과 같다. 라. 공소외 25 법인에 관한 횡령(당심에서 추가된 예비적 공소사실) 이 부분 범죄사실은 다음과 같다. 피고인 1은 2005. 3.경 자신이 공소외 25 법인에 파견한 직원 공소외 33을 통해 대표이사 공소외 26에게 공소외 25 법인의 수익금에서 피고인 1이 개인적으로 사용할 자금의 인출을 요구하였다. 당시는 공소외 25 법인이 적자를 겨우 면한 상태였고 공소외 24 회사에 결제해야 할 외상 사료대금이 많이 남아 있을 뿐 아니라 사료를 공급한 농가 등 거래처에 부실이 발생할 경우 다시 회사 재정이 어려워질 수 있는 상황이었기 때문에, 공소외 26은 이와 같은 이유로 피고인 1의 요구를 거절하였으나 피고인 1의 지속적인 요구와 공소외 25 법인 대주주로서의 지배력 및 사료를 외상 공급해 주는 공소외 24 회사 회장으로서의 영향력으로 인하여 결국 피고인 1의 요구를 수용하였다. 이에 따라 피고인 1은 2005. 4. 1.경 공소외 33을 통하여 공소외 26으로부터 3,500만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 그때부터 2010. 4. 23.경까지 별지 범죄일람표Ⅷ 기재와 같이 총 83회에 걸쳐 공소외 26과 공모하여 공소외 26이 업무상 보관중인 피해자 공소외 25 법인의 법인자금 합계 4,106,269,500원을 횡령하였다. 3. 별지 원심판결의 각 범죄일람표는 당심판결 마지막 부분의 각 범죄일람표로 변경한다. 【증거의 요지】 당심 증인 공소외 23, 공소외 26, 공소외 13의 각 법정진술을 추가하는 외에는 원심판결 증거의 요지란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 2 1) 허위진단서작성의 점 : 형법 제233조(벌금형 선택) 2) 허위작성진단서행사의 점 : 형법 제234조, 제233조(벌금형 선택) 나. 피고인 1 1) 공소외 19 회사에 대한 업무상횡령의 점 : 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택) 2) 공소외 19 회사에 대한 업무상배임의 점 : 포괄하여 형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 3) 공소외 21 회사에 대한 업무상횡령의 점 : 각 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 4) 공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 업무상배임의 점 : 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌등에관한법률 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항 5) 공소외 24 회사에 대한 업무상횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항 6) 공소외 25 법인에 대한 횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 1. 경합범 가중(피고인들) 각 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 1 : 형과 범정이 가장 무거운 판시 공소외 25 법인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 경합범 가중, 피고인 2 : 범정이 더 무거운 판시 허위작성진단서행사죄에 경합범 가중] 1. 작량감경(피고인 1) 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치(피고인 2) 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 1) 형법 제62조 제1항 【양형의 이유】 1. 피고인 2 가. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 벌금형을 선택한 경우에는 선거범죄를 제외하고는 양형기준이 적용되지 아니한다. 나. 선고형의 결정 1) 형집행정지신청에 관한 허위진단서작성죄의 양형요소 피고인 2가 작성한 제2진단서가 공소외 2에 관한 형집행정지결정에 어느 정도 영향을 미쳤는지가 피고인 2에 대한 양형에 있어서 중요한 쟁점이 되므로, 이에 관하여 본다. 가) 검사의 직권에 의한 형집행정지결정 형집행정지결정에 관한 형사소송법의 규정( 제470조, 471조)을 살펴보면 수감자의 형집행정지에 관한 신청권이 규정되어 있지 않고 검사가 직권으로 결정하도록 규정되어 있으므로, 검사로서는 수감자의 신청이 없더라도 형집행정지결정을 할 수 있으며, 수감자가 형집행정지신청을 하여도 이는 검사의 직권발동을 촉구하는 의미에 불과하고 수감자가 제출한 진단서 등도 단지 참고자료로 작용할 뿐이다. 그렇다면, 검사는 단순히 형집행정지신청서 및 제출된 진단서에 의존하여 수감자의 건강상태를 판단할 것이 아니라, 형집행정지·연장에 따른 적정성 판단을 위해 형집행정지 대상자의 의무기록, 진단서, CT, MRI, 진료기록부, 처방전 등 진료기록 일체를 확보하여 이를 의료자문기관에게 검토하게 하거나 의료자문기관에게 수감자를 직접 진단하게 하는 등으로 수감자의 건강상태를 적극적으로 확인한 뒤 이를 토대로 형집행정지 여부를 결정하여야 할 것이며[이 사건 이후인 2013. 7. 9. 개정된 자유형 업무처리지침(대검예규) 참조], 특히, 무기징역형을 선고받은 수형자에 대하여는 형집행정지결정이 내려지면 형의 집행을 정지하는 기간만큼 수형을 면제받는 것과 동일한 효과가 있으므로 더욱 주의를 기울여야 할 것이다. 한편, 형집행정지결정을 함에 있어 위와 같이 검사로부터 위탁을 받아 작성된 진단서가 허위라면 그 진단서와 검사의 부당한 형집행정지결정 사이에는 직접적인 인과관계를 인정될 수 있을 것이나, 형집행정지신청시 제출된 진단서가 허위인 경우라면, 검사가 위와 같은 방법으로 수감자의 건강상태를 제대로 확인하지 않고 제출된 진단서만을 근거로 부당하게 형집행정지결정을 하였다고 하더라도, 이는 검사가 심사를 제대로 하지 않은 것에 기인한 것이지, 제출된 허위진단서로 인한 것이라고 보기 어렵다. 즉, 대법원의 일관된 판례에 따르면, 검사의 직권에 의하여 이루어지는 형집행정지절차에 있어서 검사가 형집행정지신청서에 첨부된 진단서의 진실성을 충분히 따져보지 않아 부당하게 형집행정지결정을 하였다고 하더라도 이를 신청인의 위계에 의한 결과로 볼 수 없다는 이유로 신청인을 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없음은 물론이고, 진단서를 작성해준 의사도 위계에 의한 공무집행방해죄의 공범으로 처벌할 수 없을 것인데, 결국 형집행정지신청시에 제출된 허위진단서로 인한 사회적 법익의 침해는 진단서에 대한 사회적 신뢰성을 해치는 것에 그치고, 결과적으로 허위진단서로 인하여 검사가 부당하게 형집행정지결정에 이르게 되었다고 하더라도, 그 이후에 내려진 형집행정지결정과는 원칙적으로 인과관계를 인정해서는 안될 것이므로, 형집행정지결정으로 초래된 결과에 대하여 허위진단서 작성자의 책임을 물을 수 없다. 만약 그에 대한 책임을 묻게 된다면 앞서 본 바와 같이 그와 같은 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌한 것과 동일한 결과에 이르러 부당하기 때문이다. 이는 아래 나)항에서 보는 바와 같은 진단서의 한계를 감안하면 더욱 명확할 것이며, 기본적으로 형집행정지 여부를 결정하는데에 있어 수감자의 건강상태는 단순한 진단서가 아니라 신체감정서에 의하여 판단하여야 할 경우가 많을 것이다. 실제로, 원심판결 92, 93쪽에서 본 바와 같이 공소외 2에 대한 비정상적이고 반복적인 형집행정지결정 및 연장결정이 단순히 피고인 2가 작성한 진단서에 의하여만 결정되었다고 보기는 어렵다. 즉, 제1, 2, 3진단서 모두에 ‘수감생활이 어렵다’는 취지의 기재가 있는데, 제1진단서 작성 당시에는 공소외 2가 천식 등으로 생명을 잃을 가능성이 있던 상태였음에도 불구하고 그 무렵 형집행정지결정이 내려지지 않았으나, 그보다 건강상태가 좋았던 제2, 3진단서 작성 무렵에는 형집행정지결정이 내려지기도 하였다. 한편, 2차 4회 형집행정지신청시 제2진단서와 같이 제출된 공소외 6의 진단서에도 ‘수용생활이 현 상태로는 어렵고 병원에서 철저한 당뇨조절 및 기타 상태에 대한 관찰이 필요하다’고 기재되어 있어 검사로서는 형집행정지결정을 함에 있어 이를 함께 참고하였을 것으로 보인다. 결국, 공소외 2에 관한 부당한 형집행정지결정이 내려지게 된 것은 의료기록 등을 통하여 공소외 2의 건강상태를 제대로 확인하지 않은 검사의 과실에 기인한 것이며, 여기에 더하여 다른 의사의 적절하지 못한 진단서도 상당 부분 영향을 미친 것으로 보이므로, 피고인 2에게 부당한 형집행정지결정에 대한 모든 책임을 묻는 것은 자기책임의 원칙에 어긋난다. 나) 수감생활 불가능 여부의 판단기준 (1) 통상의 진단서는 검사의 주장대로 의사가 자신의 전문분야에 과하여 환자의 과거 병력 또는 현재 병명 및 필요한 치료방법 등을 간명하게 기재하는 방법으로 작성된다. 그런데, 동일한 질병을 갖고 있는 환자의 경우라도 질병의 악화 정도, 나이, 다른 질병을 가지고 있는지 여부 등에 따라 해당 질병이 환자의 건강상태에 미치는 영향이 다를 수 있으며, 영향을 미치는 정도를 객관적으로 표현하기 어려운 경우가 대부분이므로, 통상의 진단서만으로는 환자의 종합적인 건강상태가 수감생활이 가능한 정도인지 여부를 바로 알 수 없을 것이다. 따라서, 검사가 형집행정지결정을 함에 있어 수감자의 건강상태가 수감생활이 가능한 정도인지 여부를 적절하게 판단하기 위하여는 구체적인 기준을 마련하여 수감자의 해당 질병이 건강상태에 미치는 정도를 수치화 하는 것이 필요할 것이다. 예를 들어 신체장애나 노동능력상실에 관하여는 장애등급판정기준(보건복지부 고시), 맥브라이드표 등 구체적인 판정 기준이 마련되어 있으며(이러한 판정 기준에 의하면 복합장애의 경우에도 장애율 또는 노동능력상실율을 계산할 수 있다), 그 외에 의료계에서는 이 사건에서도 공소외 2에게 시행한 바 있는 MMT 검사, CDR 검사, 해밀턴 검사 등 환자의 상태를 보다 상세하게 판단할 수 있는 검사방법이 이용되고 있기도 하다. 그러나, 현재까지도 어떠한 경우에 수감생활이 불가능한지에 관하여 구체적인 기준이 마련되어 있지 않으며, 교도소 내의 생활환경 및 의료환경이 어떠한지 여부도 제대로 공개되어 있지 않으므로, 형집행정지신청에 첨부되는 진단서를 작성하는 의사로서는 수감자의 해당 질병의 과거 병력, 현재의 증상 및 상태, 장래에 발생가능한 합병증뿐만 아니라 자신의 전문분야가 아닌 다른 분야의 질병의 유무까지 종합하여 ‘전신 쇠약’, ‘장기간의 입원이 필요’, ‘수감생활이 불가능’과 같은 추상적인 표현을 사용하여 진단서를 작성할 수 밖에 없는 상황이다. (2) 이 사건에서도 허위의 진단으로 인정된 부분은 과거 병력, 현재의 병명 부분이 아니라 제2진단서 중 ‘요추부 압박골절 등으로 거동이 불편한 상태로 전신상태가 극히 쇠약하여 지속적인 입원치료를 요한다’는 부분과 ‘수감생활이 불가능하다’는 부분으로, 공소외 2가 요추부 압박골절을 당한 적이 있으며, 그로 인하여 어느 정도 거동이 불편하고 전신상태가 쇠약했던 것은 사실이며, 공소외 2가 고령으로서 여러가지 질병을 앓고 있었던 점을 감안하면, 공소외 2의 건강상태를 과장하여 표현한 것은 잘못이라고 하더라도 위와 같은 추상적인 표현을 사용하는 것 자체는 불가피했을 것으로 보인다(참고로, 만일 제2진단서에 단순히 ‘수감생활이 어렵다’, ‘전신이 쇠약하여 입원치료를 받는 것이 회복에 도움이 된다’는 정도로 기재되었다면, 이러한 진단이 형집행정지 여부를 결정함에 있어 아무 의미가 없는 무가치한 것임은 별론으로 하더라도 섣불리 허위의 진단이라고 단정할 수는 없었을 것이다). (3) 결국, 피고인 2가 위와 같이 추상적 표현을 과장되게 사용한 것은 ‘수감생활 불가능’에 대하여 구체적인 기준이 마련되어 있지 않은 것에서 비롯된 것이라고 보이므로, 이 사건의 책임을 진단서를 작성한 의사 개인에게 전적으로 돌릴 수는 없다. 다) 범행의 동기 이 사건 공소사실 중 피고인 2의 배임수재의 점에 관하여는 피고인 2가 피고인 1로부터 금전을 교부받았다는 점을 인정하기 부족하다는 이유로 무죄로 판단되었는바, 그렇다면 피고인 2의 범행 동기는 주치의로서 자신의 환자가 보다 나은 환경에서 치료받을 수 있게 하기 위함이라고 볼 수 밖에 없어 통상적인 허위진단서작성죄의 양형례에 따라 형을 정하여야 할 것이다. 2) 원심판결 86 내지 91쪽에서 본 바와 같이 공소외 2의 형집행정지 신청서 대부분에 피고인 2가 작성한 진단서가 제출되었던 점, 검사로서는 의학적 지식이 없으므로 형집행정지를 결정하며 수감자의 건강상태를 파악함에 있어 국내 유수의 종합병원에 교수로 근무하는 피고인 2의 진단서에 상당한 신뢰를 가지고 있었던 점, 공소외 2가 유죄로 인정된 제2진단서를 제출하여 신청한 2차 4회 형집행정지신청에 관하여 검사가 형집행정지결정을 하여준 점 등은 피고인 2에게 불리한 양형요소이다. 3) 다만, 피고인 2가 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이며 오랫동안 의사로 일하면서 많은 환자들을 성실히 치료하여 온 점, 위에서 본 바와 같이 공소외 2에게 형집행정지결정이 내려진 것이 전적으로 피고인 2의 책임이라고 할 수 없는 점, 허위진단서작성죄 및 허위작성진단서행사죄 단독으로만 기소된 다른 사건들의 양형사례를 검토하여 보면 대부분 벌금형이 선고된 점 등은 피고인 2에게 유리한 양형요소이다. 4) 그 밖에 피고인 2의 연령, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 1 가. 양형기준에 따른 권고형량의 범위 [유형의 결정] 횡령 · 배임 〉 50억 원 이상 ~ 300억 원 미만 [특별양형인자] 상당 부분 피해 회복된 경우 (감경요소) [권고형의 범위] 징역 1년 8월 ~ 징역 5년 (동종경합범 합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에는 형량범위 하한의 1/3을 감경함) 나. 선고형의 결정 1) 이 사건 공소사실 중 유죄로 인정된 횡령, 배임 등의 경제범죄는 공소외 2와는 아무런 관련이 없으며, 공소외 2와 관련이 있는 피고인 1의 허위진단서작성 및 허위작성진단서행사의 점, 배임증재의 점에 관하여는 모두 무죄로 판단되는바, 헌법 제13조 제3항에 ‘모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다’고 규정된 취지상 피고인 1을 단지 공소외 2의 남편이라는 이유로 무겁게 처벌할 수는 없으며, 통상의 경제범죄에 관한 양형례에 따라 형을 정하여야 할 것이다. 2) 이 사건 각 범행으로 인한 피해액 합계가 약 78억 원에 달하는 점[공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 사실상 공소외 21 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반(횡령)의 점과 사실상 중복되므로 따로 합산하지 아니하였다], 이 사건 각 범행은 피고인 1이 피해회사의 급여나 공사비 등을 과다 계상하여 개인적인 임의로 사용하는 등 법인의 자금을 자신의 개인재산인 것처럼 횡령하거나, 자신의 피해회사에 대한 채무 등을 변제하기 위한 목적으로 퇴직금 규정을 소급하여 만들거나, 충분한 담보 없이 사료를 공급하게 하여 피해회사에 손해를 입게한 것으로서 그 죄질이 나쁜 점은 피고인 1에게 불리한 양형요소이다. 3) 다만, 피고인 1이 당심에서 일부 범죄사실에 관하여는 자신의 잘못을 인정하고 깊이 반성하는 점, 피고인 1이 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 각 횡령범행 직후 또는 직전에 피고인 1이 피해회사에 지원금을 교부하거나 횡령액을 반환하기도 하여 실제 피해액은 유죄로 인정된 금액보다 작은 점, 특히 피해액 중 약 26억 원은 피고인 1이 실질적으로 주식 전부를 보유하고 있는 1인 회사인 공소외 19 회사 또는 공소외 21 회사에서 발생한 것인 점, 피고인 1은 원심과 당심에서 상당한 액수의 금액을 공탁하거나 자신의 개인 재산을 담보로 제공하거나 사료대금채무에 관하여 연대보증을 하는 등으로 피해변제에 노력한 점, 결국 피해회사들은 실질적으로 피해액 중 상당 부분을 보전받아 당심에서 피고인 1의 처벌을 원하지 않는 의사를 표시한 점, 피고인 1이 고령인 점 등은 피고인 1에게 유리한 정상이다. 4) 그 밖에 피고인 1의 연령, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 양형조건을 종합하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 안에서 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 이 법원이 인정하는 무죄 부분은 다음 사항을 고치거나 추가하는 외에는 원심판결 각 해당란 기재(93~118쪽)와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 1. 피고인 2 가. 2008. 10. 14.자 진단서(제1진단서) 작성으로 인한 허위진단서작성 및 허위작성진단서 행사의 점 아래 부분을 변경한다. 원심판결 무죄부분 Ⅰ.1.가.항(95쪽) 중 변경할 부분② 소화기내과 의사 공소외 10의 의견에 반하여 ‘수감생활은 암의 재발은 물론이고 환자의 생명에 직접적인 영향을 줄 수 있을 것’이라고 허위 내용을 기재한 다음, 변경한 내용② 소화기내과 의사 공소외 10의 의견에 반하여 ‘수감생활은 암의 재발은 물론이고 환자의 생명에 직접적인 영향을 줄 수 있을 것’이라고 허위 내용을 기재하고, ③ ‘수감생활을 감당할 수 없다고 판단됨’이라고 허위 내용을 기재한 다음, 원심판결 무죄부분 Ⅰ.1.나.항 변경할 부분‘다. 소결론’(99쪽) 앞 부분에 아래 부분을 추가한다. 변경한 내용3) 수감생활을 감당할 수 없다고 판단됨 당심판결 제3.나.2)다)항에서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 제1진단서 중 이 부분 기재를 허위라고 할 수 없다. 나. 2010. 7. 8.자 진단서(제2진단서) 작성으로 인한 허위진단서작성 및 허위작성진단서 행사의 점 원심판결 무죄부분 Ⅰ.2.가.1)항 중 아래 (1)항 부분(100쪽)을 (2)항과 같이 변경한다. (1)피고인 2는 “현재 환자는 황반부 원공 및 백내장 수술상태이다”라고 마치 진단서 발급 직전에 수술을 마친 것처럼 기재하여 허위의 진단서를 작성하여 그 무렵 피고인 1에게 교부하였다.피고인 2는 “현재 환자는 황반부 원공 및 백내장 수술상태이다”라고 마치 진단서 발급 직전에 수술을 마친 것처럼 기재하여 허위의 진단서를 작성하여 그 무렵 피고인 1에게 교부하였다. (2)피고인 2는 “현재 환자는 황반부 원공 및 백내장 수술상태이다”라고 마치 진단서 발급 직전에 수술을 마친 것처럼 기재하고, ‘환자의 경우 현재의 호전 상태를 유지할 수 없는 경우 당뇨의 악화 및 그로 인한 황반부 원공 등 안과 질환의 악화의 우려가 있고, 암재발의 위험을 동반할 수 있어’라고 기재하여 허위의 진단서를 작성하여 그 무렵 피고인 1에게 교부하였다.피고인 2는 “현재 환자는 황반부 원공 및 백내장 수술상태이다”라고 마치 진단서 발급 직전에 수술을 마친 것처럼 기재하고, ‘환자의 경우 현재의 호전 상태를 유지할 수 없는 경우 당뇨의 악화 및 그로 인한 황반부 원공 등 안과 질환의 악화의 우려가 있고, 암재발의 위험을 동반할 수 있어’라고 기재하여 허위의 진단서를 작성하여 그 무렵 피고인 1에게 교부하였다. 다. 2012. 11. 29.자 진단서(제3진단서) 작성으로 인한 허위진단서작성 및 허위작성진단서 행사의 점 원심판결 무죄부분 Ⅰ.2.나.2)항 중 아래 (1)항 부분(104쪽)을 (2)항과 같이 변경한다. (1)앞서 피고인 2 및 변호인의 주장에 대한 판단 3. 나. 다. 1), 2), 3), 5), 7)에서 본 바와 같이 이 부분 기재는 허위라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄관계에 있는 제3 진단서 작성으로 인한 허위진단서작성 및 허위작성진단서행사죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. (2)앞서 당심판결 본문 제3.나.4)항 에서 본 바와 같이 이 부분 기재는 허위라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 2에게 무죄를 선고한다. 라. 배임수재 이 부분 공소사실의 요지는 원심판결의 무죄부분 중 Ⅱ.항(104~198쪽) 및 당심판결 본문 제3.다.항과 같은바, 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 1 가. 공소외 19 회사에 대한 업무상횡령의 점 및 업무상배임 1) 공소외 19 회사 급여 관련 횡령 가) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 별지 범죄일람표Ⅰ 무죄부분과 같이 2008. 1. 4.부터 2012. 2. 6.까지 공소외 23 급여 차액분, 모친 생활비, 모친 도우미 급여, 주차장급여 차액분 등으로 공소외 19 회사의 자금 합계 189,644,990원을 임의로 사용하여 횡령하였다는 것이다. 나) 살피건대, 당심판결 본문 제4.가.1)가)항 및 나)항 및 마)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄관계에 있는 공소외 19 회사에 대한 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2) 공소외 19 회사 공사비 관련 횡령 이 부분 공소사실의 요지는 원심판결의 무죄부분 중 Ⅲ.제4항(117쪽) 및 당심판결 본문 제4.가.2)항과 같은바, 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄관계에 있는 공소외 19 회사에 대한 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 나. 공소외 21 회사에 대한 횡령 및 공소외 24 회사에 대한 배임 1) 공소외 21 회사 자금 횡령 가) 가지급금 인출 횡령 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 별지 범죄일람표Ⅳ 무죄부분과 같이 2006. 3. 23. 공소외 21 회사의 자금 2,300,000원을 임의로 사용하여 횡령하였다는 것인바, 당심판결 본문 제4.나.1)가)(5)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄관계에 있는 공소외 21 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 나) 돼지매각 대금 횡령 이 부분 공소사실의 요지는 원심판결의 무죄부분 중 Ⅲ.제5항(117쪽) 및 당심판결 4.나.2)항과 같은바, 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄관계에 있는 공소외 21 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2) 공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임 가) 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1은 자신이 지배하는 공소외 21 회사에서 계속하여 상당한 금액의 돈을 횡령할 것을 의도하고 있어 그로 인하여 공소외 21 회사의 재정이 부실하게 되고 공소외 24 회사에 대한 사료대금채무를 변제할 수 없을 것이라는 점 또한 미필적으로라도 인식하였음에도 불구하고 공소외 24 회사의 대표이사로서 임무에 위배하여 별지 범죄일람표Ⅸ 순번 48 내지 61 기재와 같이 2008. 2.부터 2009. 3.까지 공소외 21 회사에 담보 없이 외상으로 929,224,700원 상당의 사료를 공급하였으나 공소외 21 회사가 폐업함으로서, ① 공소외 24 회사로 하여금 같은 표 순번 1부터 13 기재와 같이 2004. 3.부터 2005. 3까지 공급한 사료대금 중 770,673,280원을 회수하지 못하는 손해를 입게 하고, ② 같은 표 순번 48 내지 61 기재와 같이 2008. 2.부터 2009. 3.까지 공급한 사료대금을 회수하지 못할 위험을 초래하였다는 것이다. 나) 살피건대, 이 부분 공소사실에 관하여는 당심판결 본문 제4.나.1)다)(2)(다)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄관계에 있는 공소외 21 회사로 인한 공소외 24 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 다. 공소외 24 회사 현금시재 횡령 이 부분 공소사실의 요지는 원심판결의 무죄부분 중 Ⅲ.제6항(117쪽) 및 당심판결 4.다.2)항과 같은바, 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄관계에 있는 공소외 24 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 라. 공소외 25 법인에 대한 횡령(주위적 공소사실) 및 공소외 25 법인으로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임 1) 공소외 25 법인에 대한 횡령(주위적 공소사실) 이 부분 공소사실의 요지는 원심판결의 무죄부분 중 Ⅲ.제2항(112~114쪽) 및 당심판결 본문 제4.라.1)항과 같은바, 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 2) 공소외 25 법인으로 인한 공소외 24 회사에 대한 배임 가) 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인 1은 공소외 25 법인으로부터 계속하여 상당한 금액의 돈을 횡령할 것을 의도하고 있어 그로 인하여 공소외 25 법인의 재정이 부실하게 되고 공소외 24 회사에 대한 사료대금채무를 변제할 수 없을 것이라는 점 또한 미필적으로라도 인식하였음에도 불구하고 공소외 24 회사의 대표이사로서 임무에 위배하여 별지 범죄일람표Ⅹ 순번 31 내지 130 기재와 같이 2005. 4.부터 2013. 7.까지 공소외 25 법인에 담보 없이 외상으로 61,231,333,091원 상당의 사료를 공급하였으나, 공소외 25 법인으로부터 같은 기간 동안 4,106,269,500원을 횡령하여 공소외 25 법인이 부실화되고 사료대금채무 3,636,799,507원 상당이 남아있는 상태에서, 2012. 2.경 대표이사 공소외 26을 해임하고 2012. 8.경 공소외 24 회사 자산관리부 직원에게 지시하여 공소외 25 법인을 폐업시킴으로써 공소외 24 회사로 하여금 사료대금 3,636,799,507원 상당을 회수하지 못하는 손해를 입게 하였다’는 것이다. 나) 판단 이 부분 공소사실에 관하여는 당심판결 제4.라.3)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 마. 허위진단서작성 및 허위작성진단서행사 이 부분 공소사실의 요지는 원심판결의 무죄부분 중 Ⅲ.제1항(109~112쪽) 및 당심판결 제4.마.항과 같은바, 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. 바. 배임증재 이 부분 공소사실의 요지는 원심판결의 무죄부분 중 Ⅱ.항(104~198쪽) 및 당심판결 본문 제3.다.항과 같은바, 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고한다. [별지 생략] 판사 김용빈(재판장) 이영광 임창훈

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)·강제집행면탈

2013도2034

2013-04-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=171753&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 형법상 강제집행면탈죄의 객체

【참조조문】 형법 제327조

【참조판례】 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도187 판결,대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결(공2009상, 905),대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결(공2012상, 148)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김대원 【원심판결】 광주고법 2013. 1. 24. 선고 2012노286 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상횡령의 점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령행위에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 강제집행면탈의 점에 대하여 가. 형법 제327조는 “강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자”를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도187 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2009. 11. 25. 광주지방법원 민원실에서, 광주 광산구 신가동 1055에 있는 수완한양수자인아파트 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 183,000,000원에 구입한 후 등기를 하면서 피해자 공소외 1 주식회사로부터 강제집행 당할 것을 우려하여 이를 면탈하고자 피고인의 친동생인 공소외 2가 이 사건 아파트를 매수한 것이 아님에도 공소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하여 이 사건 아파트를 은닉하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인이 업무상횡령 범행과 관련하여 피해자 회사로부터 강제집행을 당할 것을 우려해 자신 소유인 이 사건 아파트에 관하여 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳐 놓은 것으로 판단된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 기록에 의하면, 이 사건 아파트는 공소외 3 주식회사가 소유권보존등기를 마친 다음 2009. 9. 15.경 공소외 4에게 분양한 아파트인데, 피고인은 공인중개사 공소외 5의 중개로 2009. 9. 21.경 공소외 3 주식회사의 승인을 얻어 이 사건 아파트에 관한 수분양권을 매수하였고 이에 따라 수분양자 명의가 공소외 4에서 피고인으로 변경된 사실, 피고인은 2009. 10. 30.경 공소외 3 주식회사의 승인을 얻어 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의를 피고인에서 공소외 2로 변경하였고, 2009. 11. 25. 이 사건 아파트에 관하여 2009. 9. 15. 매매를 원인으로 한 공소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 알 수 있다. (2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 위 수분양권 매매에 따라 공소외 3 주식회사에 대하여 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였을 뿐 그 소유권을 취득한 바 없으므로, 이 사건 아파트 자체는 피고인에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없어 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없다고 할 것이다. (3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 아파트의 은닉으로 인한 강제집행면탈의 점을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 강제집행면탈죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 강제집행면탈죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분을 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄와 형법 제37조전단의 경합범으로 처단하여 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

재물손괴

2014도13083

2015-11-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=179596&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 문서손괴죄에서 ‘문서의 효용을 해한다’는 것의 의미 및 소유자의 의사에 따라 형성된 종래의 이용상태를 변경시켜 종래의 상태에 따른 이용을 일시적으로 불가능하게 하는 경우, 문서손괴죄가 성립하는지 여부(적극) / 어느 문서에 대한 종래의 사용상태가 문서 소유자의 의사에 반하여 또는 그와 무관하게 이루어진 경우, 문서손괴죄가 성립하는지 여부

【판결요지】 문서손괴죄는 타인 소유의 문서를 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 효용을 해함으로써 성립하고, 문서의 효용을 해한다는 것은 문서를 본래의 사용목적에 제공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것은 물론 일시적으로 그것을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 포함한다. 따라서 소유자의 의사에 따라 어느 장소에 게시 중인 문서를 소유자의 의사에 반하여 떼어내는 것과 같이 소유자의 의사에 따라 형성된 종래의 이용상태를 변경시켜 종래의 상태에 따른 이용을 일시적으로 불가능하게 하는 경우에도 문서손괴죄가 성립할 수 있다. 그러나 문서손괴죄는 문서의 소유자가 문서를 소유하면서 사용하는 것을 보호하려는 것이므로, 어느 문서에 대한 종래의 사용상태가 문서 소유자의 의사에 반하여 또는 문서 소유자의 의사와 무관하게 이루어진 경우에 단순히 종래의 사용상태를 제거하거나 변경시키는 것에 불과하고 손괴, 은닉하는 등으로 새로이 문서 소유자의 문서 사용에 지장을 초래하지 않는 경우에는 문서의 효용, 즉 문서 소유자의 문서에 대한 사용가치를 일시적으로도 해하였다고 할 수 없어서 문서손괴죄가 성립하지 아니한다.

【참조조문】 형법 제366조

【참조판례】 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2290 판결(공1985, 292),대법원 1992. 7. 28. 선고 92도1345 판결(공1992, 2702),대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2701 판결(공1994상, 402)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박상엽 외 1인 【원심판결】 대전지법 2014. 9. 18. 선고 2014노464 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.문서손괴죄는 타인 소유의 문서를 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하고, 문서의 효용을 해한다고 함은 그 문서를 본래의 사용목적에 제공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것은 물론 일시적으로 그것을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 포함한다( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2290 판결, 대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2701 판결참조).따라서 소유자의 의사에 따라 어느 장소에 게시 중인 문서를 소유자의 의사에 반하여 떼어내는 것과 같이 소유자의 의사에 따라 형성된 종래의 이용상태를 변경시켜 종래의 상태에 따른 이용을 일시적으로 불가능하게 하는 경우에도 문서손괴죄가 성립할 수 있다. 그러나 문서손괴죄는 문서의 소유자가 그 문서를 소유하면서 사용하는 것을 보호하려는 것이므로, 어느 문서에 대한 종래의 사용상태가 문서 소유자의 의사에 반하여 또는 문서 소유자의 의사와 무관하게 이루어진 것일 경우에 단순히 그 종래의 사용상태를 제거하거나 변경시키는 것에 불과하고 이를 손괴, 은닉하는 등으로 새로이 문서 소유자의 그 문서 사용에 지장을 초래하지 않는 경우에는 문서의 효용, 즉 문서 소유자의 문서에 대한 사용가치를 일시적으로도 해하였다고 할 수 없어서 문서손괴죄가 성립하지 아니한다. 2. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 이 사건 아파트 입주자로서 ○○신도시 쓰레기 자동집하시설 건립 반대를 위한 비상대책위원회(이하 ‘비대위’라고 한다) 위원장인바, 2012. 8. 1. 20:38경 이 사건 아파트 관리사무소장이 이 사건 아파트 303동 3·4호 라인 엘리베이터 벽면에 게시한 “○○시청 ○○신도시 생활쓰레기 자동집하시설 공사 반대 탄원에 따른 회신 문서”(이하 ‘이 사건 회신 문서’라 한다) 1부를 임의로 제거함으로써 그 효용을 해하였다는 것이다. 원심은 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 회신 문서는 피고인의 개인 소유가 아니라 ○○시에 ‘○○신도시 쓰레기 자동집하시설 건립 반대’ 민원을 제기한 이 사건 아파트 입주자들의 공유이고, 이 사건 아파트 입주자 중에는 위 시설 건립에 찬성하는 입주자도 있으므로, 피고인이 입주자들의 공유인 이 사건 회신 문서를 정당한 절차를 거치지 않고 위 엘리베이터 벽면에서 떼어내어 임의로 제거한 것은 이 사건 회신 문서의 효용을 해한 것이라고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. (1) 이 부분 공소사실은 피고인이 이 사건 회신 문서를 위 엘리베이터 벽면에서 떼어내어 그 효용을 해하였다는 것이고, 떼어낸 이 사건 회신 문서를 손괴, 은닉하는 등으로 그 효용을 해하였다는 것이 아니다. 따라서 피고인이 이 사건 회신 문서를 위 엘리베이터 벽면에서 떼어내어 그 효용을 해하였다고 하려면 앞에서 본 법리에 따라 이 사건 회신 문서를 위 엘리베이터 벽면에 게시한 것이 이 사건 회신 문서 소유자의 의사에 따른 것이어야 하고, 만일 이 사건 회신 문서가 그 소유자의 의사에 반하여 또는 소유자의 의사와 무관하게 위 엘리베이터 벽면에 게시된 것이라면 피고인이 이를 떼어낸 행위만으로 이 사건 회신 문서의 효용을 해하였다고 할 수 없다. (2) 그런데 원심과 제1심이 채택하여 조사한 증거를 모두 살펴보아도, 이 사건 회신 문서를 위 엘리베이터 벽면에 게시한 것이 이 사건 회신 문서 소유자의 의사에 따른 것으로 인정되지 않는다. 오히려, 원심판결 이유에 의하더라도 이 사건 회신문서는 ○○시에 ‘○○신도시 쓰레기 자동집하시설 건립 반대’ 민원을 제기한 이 사건 아파트 입주자들의 공유라는 것이다. 또 기록에 의하면, 이 사건 회신 문서는 피고인 외 452인의 이 사건 아파트 입주자들이 ○○시에 위 시설의 건립에 반대하는 민원을 제기한 데 대한 회신으로서 피고인 외 452인(이하 ‘민원 제기 입주자’라고 한다)을 수취인으로 하여 작성·발송된 사실, 이 사건 아파트 관리사무소장인 공소외 1은 ‘피고인을 비롯한 이 사건 회신 문서 수취인들의 동의를 받지 아니한 채 위 엘리베이터 벽면에 이 사건 회신 문서를 게시하였다’고 진술한 사실, 피고인과 비대위 측 입주자인 공소외 2, 공소외 3은 ‘당초 이 사건 아파트의 각 엘리베이터 벽면에 위 시설 건립에 관한 비대위의 입장을 담은 공고문이 게시되어 있었는데, 누군가가 위 비대위 명의 공고문을 떼어내고 그 자리에 ○○시가 위 시설을 인수하여 전액 시비로 운영할 계획이라는 내용이 포함된 이 사건 회신 문서와 위 회신 내용을 근거로 위 시설의 운영비용을 쓰레기 배출자인 이 사건 아파트 입주자들이 부담할 우려가 있다는 비대위의 설명은 허위라는 취지의 이 사건 아파트 입주자대표회의 회장 명의 공고문을 함께 게시하였다’는 취지로 진술한 사실, 피고인을 비롯한 비대위 측 입주자들은 ○○시의 위와 같은 답변이 계획에 불과하여 신뢰할 수 없다고 주장하고 있는 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 아파트의 관리사무소장이 이 사건 회신 문서를 위와 같은 방법으로 위 엘리베이터 벽면에 게시한 것은 그 소유자의 의사나 추정적 의사에 따른 것이 아니라 그 소유자인 민원 제기 입주자들의 의사에 반하는 것으로 보일 뿐이다. 그리고 민원 제기 입주자가 아닌 이 사건 아파트 입주자는 이 사건 회신 문서의 소유자가 아니고, 이 사건 회신 문서의 소유자들이 이 사건 회신 문서를 위 엘리베이터 벽면에 게시하기로 결의하였음을 인정할 증거를 기록상 찾을 수 없으므로, 이 사건 아파트 입주자 중에 위 시설 건립에 찬성하는 주민이 있다고 하여 이 사건 회신 문서를 위 엘리베이터 벽면에 게시한 것이 그 소유자의 의사에 따른 것이라고 할 수도 없다. (3) 위와 같이 피고인이 이 사건 회신 문서의 효용을 해하였음이 인정되지 않는 이상, 이 사건 아파트 관리주체의 동의 등 게시물 제거에 필요한 절차를 밟지 않고 이 사건 회신 문서를 위 엘리베이터 벽면에서 떼어내었다는 이유로 문서손괴죄가 성립하는 것은 아니다. (4) 그런데도 피고인이 이 사건 회신 문서를 엘리베이터 벽면에서 떼어낸 행위가 이 사건 회신 문서의 효용을 해한 것이라고 판단한 원심판결에는 문서손괴죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

강도·절도·주거침입·점유이탈물 횡령

2013노288

2013-11-06

대전고등법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 [1] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 범인 여부를 확인하는 목격자 진술의 신빙성을 높이기 위한 절차적 요건 및 그 적용 범위 [2] 강도 피해자 갑이 수사기관의 범인식별 절차에서 피고인을 범인으로 지목한 사안에서, 갑 진술의 신빙성을 높이기 위하여 준수할 절차를 지키지 않아 범인지목에 관한 갑의 진술은 신빙성이 낮다고 한 사례

【판결요지】 [1] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등 부가적인 사정이 없는 한 신빙성이 낮다고 보아야 하므로, 범인식별 절차에서 목격자 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 하고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다. 그리고 이러한 원칙은 동영상제시·가두식별 등에 의한 범인식별 절차와 사진제시에 의한 범인식별 절차에서 목격자가 용의자를 범인으로 지목한 후에 이루어지는 동영상제시·가두식별·대면 등에 의한 범인식별 절차에도 적용되어야 한다. [2] 강도 피해자 갑이 수사기관의 범인식별 절차에서 피고인을 범인으로 지목한 사안에서, 경찰은 갑에게 피고인의 사진 한 장만을 휴대전화로 송부하여 범인 여부를 확인하게 하였고, 이후 경찰서에서도 피고인이 혼자 있는 상태에서 범인 여부를 확인하게 하는 등 범인식별 절차에서 갑 진술의 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못한 점, 범행 당시 밤이었으며 범인이 모자를 쓰고 있었던 점 등 제반 사정을 종합할 때, 범인지목에 관한 갑의 진술은 신빙성이 낮다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형사소송법 제199조,제308조 [2]형법 제333조,형사소송법 제199조,제308조,제325조

【참조판례】 [1]대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도5201 판결(공2008상, 264),대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결(공2008하, 1191),대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도12111 판결(공2009하, 1166)

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 김창희 외 3인 【변호인】 변호사 성윤제 【원심판결】 대전지법 2013. 5. 30. 선고 2012고합772, 2013고합111, 142 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 이 사건 공소사실 중 강도의 점은 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인(강도상해의 점) 피고인은 피해자 공소외 1의 재물을 강취한 사실이 없음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 원심의 양형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 사실오인 주장에 대한 판단 가. 공소사실 이 부분 공소사실은, 피고인은 2012. 7. 16. 00:35경 대전 대덕구 오정동 133에 있는 한남육교 위 노상에서 자전거를 타고 그곳을 걸어가고 있던 피해자 공소외 1(여, 22세)을 뒤따라가서 피해자의 어깨에 걸린 가방을 잡고 빼앗으려 하였는데 피해자가 가방을 빼앗기지 않기 위해 가방끈을 잡고 저항하자, 피고인은 가방을 힘껏 잡아당기고 피해자를 바닥에 넘어뜨려 피해자의 반항을 억압한 다음, 피해자 소유의 현금 2만 원이 들어있는 바나바나 흰색 가방(시가 8만 원 상당)을 빼앗아 갔다는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 이 사건 강도 범행의 범인은 한남육교 노상에서 자전거를 타고 피해자를 뒤따라가서 피해자의 가방을 강취하였는데, 당시 육교 건너편에 있었던 공소외 2가 이를 목격하고 위 범행 장소로 달려오는 바람에, 범인이 육교 노상에 자전거를 버린 다음 육교 아래로 난 계단으로 뛰어 내려가 도주하였던 사실(증인 공소외 1의 증언, 증거기록 6, 9, 33쪽), ② 이 사건 현장에서 수거된 위 자전거 핸들에서 피고인의 DNA만이 검출되었던 사실(증거기록 17~19쪽), ③ 피해자는 이 사건 당일 경찰에서 “이 사건 당시 범인의 얼굴을 보았다.”고 하면서, 범인의 외모에 관하여 “30대 초반의 남자로서 보통 체격이고, 얼굴이 하얗고, 밋밋하게 생겼으며, 눈에 쌍꺼풀이 없었다.”고 진술하였고, 이는 피고인의 실제 외모와 상당히 일치하는 점(증거기록 10쪽), ④ 이후 피고인이 범인으로 지목된 뒤, 피해자는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 피고인의 얼굴을 확인한 다음 “피고인이 이 사건 강도 범행의 범인이 틀림없다.”고 일관되게 진술하고 있는 점(증인 공소외 1의 증언, 증거기록 25, 112쪽), ⑤ 이 사건 당시 육교 노상에는 가로등이 켜져 있어서 사람의 얼굴을 알아볼 수 있을 정도로 밝았고, 피해자와 범인 외에 다른 사람이 지나가지도 않았으므로 피해자가 범인을 식별하기 어려운 상황도 아니었던 점(증인 공소외 1의 증언, 증거기록 10쪽), ⑥ 피해자가 이 법정에서 “범인이 피해자의 가방을 잡아당겼을 때 범인의 얼굴을 또렷하게 보았다.”고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 강도 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 다. 당심의 판단 (1) 관련 법리 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 하므로, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 하고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다. 그리고 이러한 원칙은 동영상제시·가두식별 등에 의한 범인식별 절차와 사진제시에 의한 범인식별 절차에서 목격자가 용의자를 범인으로 지목한 후에 이루어지는 동영상제시·가두식별·대면 등에 의한 범인식별 절차에도 적용되어야 한다( 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도5201 판결등 참조). 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 아니한 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결참조). (2) 인정 사실 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피해자는 사건 당일 경찰에서 피해 경위에 대하여 진술하면서 범인의 인상착의에 관하여 “30대 초반의 남자로 키는 173cm 정도 되고, 보통 체격이며, 베이지색 계통의 모자를 착용하고, 초록색 반팔티에 베이지색 면바지를 입고 있었다. 범인의 얼굴을 보았는데 잘 기억이 나지 않으나 얼굴색이 하얗게 보였고 밋밋하게 생겼고 눈에 쌍꺼풀이 없었다.”고 진술하였다. ② 경찰은 범인이 당시 타고 있었던 자전거의 손잡이에서 검출된 DNA형과 피고인의 DNA형이 일치하는 것으로 나오자 2012. 8. 22. 피해자의 휴대전화로 피고인의 주민등록 화상사진을 전송하여 범인인지를 확인하게 하였는데, 피해자는 피고인의 사진과 범인이 같은 사람이라는 취지로 진술하였다. ③ 경찰은 피고인을 체포하여 범행을 추궁하였으나 이 부분 공소사실에 대하여는 일체의 범행을 부인하였고, 이에 경찰은 2012년 12월경 경찰서에서 찍은 피고인의 사진을 피해자에게 보내 준 다음에 범인인지를 확인하게 하였는데, 피해자는 “범인이 맞는 것 같다.”라고 진술하였다. ④ 경찰은 2012. 12. 11. 피고인 한 사람을 진술녹화실 내에 대기를 시키고 피해자로 하여금 범인인지 여부를 확인하게 하였고, 피해자는 “범인이 맞다.”라고 진술하였다. (3) 판단 (가) 범인식별 절차의 적정성 여부 ① 경찰은 피해자로 하여금 피고인의 사진 한 장만을 휴대전화로 송부하여 범인 여부를 확인하게 하였고, 이후 경찰서에서도 피고인이 혼자 있는 상태에서 범인 여부를 확인하게 하였다. 피고인을 범인으로 지목한 피해자의 이러한 진술들은 범인식별 절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못한 상태에서의 진술이다. ② 피해자는 최초에 피고인의 상반신 일부만이 촬영된 주민등록 화상사진을 보고 범인이 확실하다고 진술하였으나, 위 사진으로는 피고인의 체격을 확인할 수 없는데다, 얼굴이 하얗고 밋밋하며 눈에 쌍꺼풀이 없다는 정도의 인상착의는 다른 사람과 구분을 쉽게 지을 수 있게 하는 특별한 인상착의라고 보기는 어렵다. ③ 피고인이 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 하는 등 피해자의 범인식별에 신빙성을 부여할 만한 부가적인 사정이 없고, 오히려 당시는 밤이었고 범인은 모자를 쓰고 있었다는 것으로서 이러한 사정은 피해자의 범인식별 진술의 신빙성을 높게 평가하는 데 장애사유가 된다. (나) 그 밖의 증거에 대한 판단 피해자 외에 범인의 얼굴을 직접 목격한 사람은 확인되지 않았고 주1),이 사건 범행 현장에 버려진 자전거에서 피고인의 DNA형이 발견이 되었다는 사정만으로는(피고인은 당시 자전거를 범행 현장 근처에 놓아두고 PC방에 게임을 하러 갔다고 주장하고 있다), 실제 범인이 피고인의 자전거를 이용하여 범행을 하였을 가능성을 배제하지 못한다. (다) 소결론 위와 같은 사정들을 앞서 든 법리에 기초하여 살펴보면, 이 부분 공소사실에 대하여 범인지목에 관한 직접적인 증거인 피해자의 진술은 그 신빙성이 낮고 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 강도의 점에 관한 사실오인의 항소이유 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 강도의 점 부분은 더 이상 유지될 수 없고, 원심은 이 부분 범죄사실과 나머지 범죄사실이 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 모두 유지될 수 없다. 따라서 피고인의 양형부당 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 피고인에 대한 주거침입, 절도, 각 점유이탈물횡령의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 해당란 기재와 같다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 각 형법 제360조 제1항(점유이탈물횡령의 점, 징역형 선택) 2. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 절도죄에 정한 형에 경합범가중) 【양형의 이유】 1. 처단형의 범위: 징역 9년 이하 2. 양형기준의 적용 [양형기준 적용범죄] 판시 절도죄 [기본범죄] 판시 절도죄 [유형의 결정] 절도범죄, 일반재산에 대한 절도, 제4유형(침입절도 주2)) [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 징역 2년 6월(기본영역) [다수범죄의 처리기준] - 양형기준이 설정되지 않은 판시 각 점유이탈물횡령죄가 경합된 사안이므로 하한은 위 형량범위의 하한(징역 1년)에 따름 3. 선고형의 결정 이 사건 범행은 피고인이 과거 여러 차례 절도 등으로 처벌받았음에도 불구하고 또다시 타인의 주거에 침입하여 재물을 절취하고, 점유이탈물을 횡령한 것으로서 그 죄책이 가볍지 않은 점, 이 사건 범행으로 인한 피해가 회복되지 않았고 피해자들이 피고인의 처벌을 원하는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피해액이 비교적 경미한 점, 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점과 그 밖에 피고인에 대한 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이원범(재판장) 이현우 김동현 주1)공소외 2는 범행 상황을 목격하였지만 범인의 뒷모습만을 목격하였을 뿐이다. 주2)양형기준에 따르면, 야간이 아닌 경우로서 사람의 주거에 침입하여 행하는 절도는 주거침입죄와 절도죄의 실체적 경합범에 해당하나, ‘침입절도’의 범죄유형으로 분류하고 다수범죄로 취급하지 아니한다.

사기·횡령

2012도16191

2013-03-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 위탁매매에서 위탁매매인이 위탁품이나 판매대금을 임의로 사용·소비한 경우, 횡령죄가 성립하는지 여부(원칙적 적극) [2] 금은방을 운영하는 피고인이, 갑이 맡긴 금을 시세에 따라 사고파는 방법으로 운용하여 매달 일정한 이익금을 지급하는 한편 갑의 요청이 있으면 언제든지 보관 중인 금과 현금을 반환하기로 갑과 약정하였는데, 그 후 경제사정이 악화되자 이를 자신의 개인채무 변제 등에 사용한 사안에서, 갑이 매매를 위탁하거나 피고인이 그 결과로 취득한 금이나 현금은 모두 갑의 소유라는 이유로 횡령죄를 인정한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 [2]형법 제355조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 1982. 11. 23. 선고 82도1887 판결(공1983, 237),대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결(공1990, 1014)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 자유 담당변호사 오재훈 【원심판결】 서울북부지법 2012. 12. 6. 선고 2012노1089 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 횡령의 점에 관하여 위탁매매에 있어서 위탁품의 소유권은 위임자에게 있고 그 판매대금은 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 위탁품이나 그 판매대금을 임의로 사용·소비한 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이다( 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결등). 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 금은방을 운영하던 피고인이 피해자에게 금을 맡겨 주면 시세에 따라 사고파는 방법으로 운용하여 매달 일정한 이익금을 지급하여 주고, 피해자의 요청이 있으면 언제든지 보관 중인 금과 현금을 반환해 주겠다고 제안한 사실, 피해자는 피고인에게 공소사실 기재와 같이 2005. 9. 5.경부터 2007. 7. 27.경까지 5회에 걸쳐 일정량의 금 또는 그에 상응하는 현금을 맡겼고, 피고인은 이에 대하여 피해자에게 매달 약정한 이익금을 지급하여 온 사실, 피고인은 경제사정이 악화되자 피해자를 위하여 보관하던 금과 현금을 개인채무 변제 등에 사용한 사실 등을 알 수 있다. 사실관계가 이러하다면, 피해자는 금은방을 운영하는 피고인의 경험과 지식을 활용함에 따른 이익을 노리고 자신 소유의 금을 피고인에게 맡겨 사고팔게 하였다고 할 것인데, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 매매를 위탁하거나 피고인이 그 결과로 취득한 금이나 현금은 모두 피해자의 소유이고, 피고인이 이를 개인채무의 변제 등에 사용한 행위는 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 결론은 정당하고, 거기에 횡령죄에 있어 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 사기의 점에 관하여 사실의 인정 및 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 피해자들에 대한 각 사기의 점에 관한 원심의 사실인정이 위 한계를 넘어섰다고 볼 사유는 발견할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(운전자 폭행등)(인정된 죄명:폭행)

2013노1275

2013-06-13

서울고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 피고인이, 갑이 운전하는 시내버스에서 손으로 운전석에 앉아있는 갑의 머리를 때림으로써 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하였다고 하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인이 갑을 폭행할 때 버스가 운행 중이었다고 볼 수 없어 같은 법 위반죄의 책임을 지울 수 없다고 한 사례

【판결요지】 피고인이, 갑이 운전하는 시내버스에 강아지를 안고 승차하였다는 이유로 갑이 버스에서 내리라고 하자 화가 나 욕을 하고 지갑을 쥔 손으로 운전석에 앉아있는 갑의 머리를 1회 때림으로써 운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하였다고 하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 특가법상 운전자폭행죄는 일반 폭행죄에 대한 가중적 구성요건으로서 특별한 사정이 없는 한 그 적용범위를 자동차가 실제 운행 중인 때에만 성립하는 것으로 제한하여야 하고 문언의 의미를 넘어 과도하게 확장하는 것은 적절하다고 할 수 없는데, 피고인이 갑을 폭행한 당시, 버스는 정차 중이었고 갑은 피고인이 내린 후 버스 문을 닫고 버스를 출발시키려고 하였는데, 피고인이 갑을 폭행하자 갑은 피고인이 버스에서 내려 도주하는 것을 막기 위해 급하게 버스를 출발시키고 이어서 버스 문을 닫은 것으로 보이는 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인이 갑을 폭행할 때 버스가 운행 중이었다고 볼 수 없어 운전자 폭행에 의한 특가법 위반죄의 책임을 지울 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10 제1항,형법 제260조 제1항,제3항

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 황수희 외 1인 【변호인】 변호사 오수미 【원심판결】 서울북부지법 2013. 3. 25. 선고 2012고합647 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 이 사건 공소사실과 관련하여 관련 증거와 법리에 의하면 피고인이 운행 중인 버스의 운전자를 폭행한 사실이 인정됨에도 불구하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2012. 8. 26. 22:25경 서울 강북구 우이동 568-7 앞 4.19묘지입구 버스정류장 부근에서, 피해자 공소외인(59세)이 운전하는 선일교통 소속의 서울74사9430호 104번 시내버스에 강아지를 안고 승차하였다는 이유로 피해자가 버스에서 내리라고 하자 화가 나 “이 개새끼들, 104번 회사 새끼들”이라고 욕을 하고 지갑을 쥔 손으로 운전석에 앉아있는 피해자의 머리를 1회 때렸다. 이로써 피고인은 운행 중인 자동차의 운전자인 피해자를 폭행하였다. 나. 항소이유에 대한 판단 검사 주장의 폭행이 있을 당시 버스가 운행 중이었는지에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 즉 ① 피고인은 강아지를 안고 정류장에 정차한 버스에 승차하려다가 운전자인 피해자가 안 된다고 말하면서 버스 문을 급하게 닫는 바람에 신체 일부가 버스 문틈에 끼이게 되었고, 이로 인해 버스 문이 열리자 그대로 차에 올라타 요금을 내고 버스 안 가운데쯤 위치한 좌석에 앉은 사실, ② 피해자는 운전석을 떠나 피고인이 앉은 자리로 쫓아가 강아지를 운반용구에 넣지 않고 안은 채 버스에 탈 수 없다면서 버스에서 내리라고 심하게 다그친 후 운전석으로 돌아온 사실, ③ 피고인은 버스에서 내리기 위해 운전석 쪽으로 가서 요금 환불을 기다리던 중 피해자에게 불만어린 말투로 욕설을 중얼거렸는데, 이를 들은 피해자가 환불을 위해 요금입출금기를 작동하던 중 격분하여 버릇없게도 나이 많은 사람에게 욕을 한다는 투로 큰 소리로 욕을 한 사실, ④ 피고인이 운전석 뒤쪽 요금입출금기 출금구에서 요금을 환불받은 후 운전석 쪽으로 오면서 지갑을 꺼내 들고 누가 더 나이가 많은지 확인해 보자면서 피해자 얼굴 앞에 지갑을 펼쳐 보이자 피해자가 두 차례 피고인의 손을 거세게 물리쳤고 이 과정에서 서로 거친 욕설을 주고받은 사실, ⑤ 그러자 피고인이 나이 확인하는 것을 포기하고 ‘에라 이 씨발놈아’라고 욕을 함과 동시에 지갑을 쥐고 있는 손으로 피해자의 머리를 스치듯 때리면서 버스 출입문 쪽으로 몸을 돌려 버스에서 내리려 한 사실, ⑥ 이에 피해자가 팔로 몸을 반쯤 돌린 피고인의 몸통 부분을 때린 후 버스를 급하게 출발시키고 이어서 버스 문을 닫은 후 운전자를 폭행했다면서 피고인에게 욕을 한 사실을 인정할 수 있다. 살피건대, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 운전자폭행죄는 일반 폭행죄에 대한 가중적 구성요건으로서 특별한 사정이 없는 한 그 적용범위를 자동차가 실제 운행 중인 때에만 성립하는 것으로 제한하여야 하고 문언의 의미를 넘어 과도하게 확장하는 것은 적절하다고 할 수 없는바, 위 인정 사실과 이에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 피해자를 폭행한 당시, 버스는 정차 중이었고 피해자는 피고인이 내린 후 버스 문을 닫고 버스를 출발시키려고 하였던 점, ② 그런데 피고인이 피해자를 폭행하자 피해자는 피고인이 버스에서 내려 도주하는 것을 막기 위해 우선 급하게 버스를 출발시키고 이어서 버스 문을 닫은 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 피해자를 폭행할 때 버스가 운행 중이었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인에게 운전자 폭행에 의한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(운전자폭행등)죄의 책임을 지울 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 검사의 주장은 이유 없다. 다. 직권판단 한편 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실에서 버스가 운행 중이었다는 부분을 제외하면 이 사건 공소사실은 단순폭행의 점만 남게 되고 이는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 경우인바, 피해자는 이 사건 공소제기 직후인 2012. 12. 23. 피고인과 합의하여 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하고 있으므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다. 그런데 원심은 폭행의 점에 대하여도 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다. 따라서 원심판결에는 위와 같은 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 것과 같은 파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 새로 쓰는 판결 이 사건 공소사실의 요지는 위 2.의 가.항 기재와 같고, 이 사건의 경우 위 2.의 나.항과 다.항에서 살핀 바와 같이 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다. 판사 김동오(재판장) 정상규 권오석

공직선거법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반

2014노268

2014-11-05

부산고등법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 갑 신문사 소속 기자인 피고인이 을 신문사 소속 기자 병에게 공직선거 후보자 정을 홍보하는 기사 게재를 요청하면서 돈을 제공하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인이 병에게 전달한 돈은 정에 대한 기사보도 요청과 관련된 것이라는 등의 이유로 유죄를 인정한 사례

【판결요지】 갑 신문사 소속 기자인 피고인이 을 신문사 소속 기자 병에게 지방자치단체장 선거 후보자 정을 홍보하는 기사 게재를 요청하면서 돈을 제공하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 병에게 돈을 전달하기 직전에 기사 게재를 부탁한 점, 피고인은 돈을 결혼 축의금 봉투에 넣어 전달하였으나 병이 결혼 축의금을 받아야 할 특별한 이유가 없는 점, 피고인이 돈을 전달한 직후에 기사 게재를 재차 부탁한 점 등 제반 사정에 비추어 피고인이 병에게 전달한 돈은 정에 대한 기사보도 요청과 관련된 것이라는 등의 이유로 유죄를 인정한 사례.

【참조조문】 형법 제37조,공직선거법 제53조 제1항 제8호,제60조 제1항 제5호,제97조 제1항,제235조 제1항,제255조 제1항 제2호,공직선거법 시행령 제4조 제1호

【피고인】 피고인 【항소인】 쌍방 【검사】 임삼빈 외 1인 【변호인】 변호사 김주열 【원심판결】 창원지법 2014. 8. 14. 선고 2014고합152 판결 【주문】 원심판결 중 판시 제2의 죄에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 파기되는 원심판결 중 판시 제2의 죄에 대하여 징역 10월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 원심판결 중 판시 제1의 죄 부분에 대한 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유 요지 가. 피고인 1) 사실오인 또는 법리오해 이 사건 공소사실 중 공직선거법위반의 점과 관련하여, ① 피고인은 당시 소속된 ○○○○신문사에서 ‘휴직’한 상태였는데, 휴직한 기자인 경우 공직선거법에서 말하는 언론인 신분이 아니라고 할 것이고(위 법률조항의 해석문제와는 별개로 피고인은 그와 같이 생각하였으므로 위법성의 인식이 없었다), ② 사전에 관할 선거관리위원회에서 ‘SNS에 의한 선거운동은 일반인, 언론인 구별 없이 모두 할 수 있는 것’이라고 설명해 주어서 피고인은 이를 믿고 행위하였으며, ③ 피고인이 공소외 1에게 전달한 20만 원은 문제가 된 기사보도 요청과는 무관하게 공소외 1 언니의 결혼 축의금 등 명목으로 준 돈이므로, 결국 피고인에게는 공직선거법위반죄가 성립하지 않는다. 그럼에도, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 말았으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 공직선거법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(판시 제1의 죄: 징역 6월, 판시 제2의 죄: 징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장 등에 관한 판단 1) 위 ① 주장에 관하여 가) 공직선거법 제60조 제1항 제5호, 제53조 제1항 제8호, 공직선거법 시행령 제4조 제1호에 의하면, 신문 등의 진흥에 관한 법률 제9조에 따라 등록한 신문사에 상시 고용되어 편집·취재 또는 집필의 업무에 종사하는 자는 원칙적으로 선거운동을 할 수 없는데, 이 사건 범행 당시 피고인이 ○○○○신문사의 기자(취재부장)의 직위에 있었음은 피고인도 다투지 않고 있으며, 피고인이 선거운동제한의 예외적인 사유(후보자의 배우자 또는 직계존·비속)에 해당하지도 아니함은 증거와 기록상 명백하다. 설령 피고인 주장과 같이 당시 피고인이 위 신문사에서 휴직한 상태였다고 하더라도, 공직선거법상 위 제한규정의 입법취지와 고용관계에 관한 관련 법리 등에 비추어 볼 때 휴직한 기자도 언론인의 신분을 그대로 유지한다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나) 나아가 피고인은, 그 당시 자신은 위법성의 인식이 없었다는 취지로도 주장하므로 판단한다. 형법 제16조에서 ‘자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다’라고 규정하고 있는 것은, 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인데( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결등 참조), 이 사건의 경우 피고인이 휴직 언론인인 자신의 행위가 법령에 의해 허용되는 특수한 경우라고 인식하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고인이 그와 같이 인식하였더라도 피고인이 이 사건 범행 이전에 법률전문가나 관할 선거관리위원회에 휴직 언론인의 신분에 관하여 자문 또는 조회를 구한 정황을 찾을 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 그와 같이 인식한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없으므로, 피고인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 2) 위 ② 주장에 관하여 헌법 제116조 제1항및 공직선거법 제58조 제2항등에 따라, 기본적으로 선거운동의 자유는 보장되어야 하지만, 선거의 공정성 등을 확보하기 위하여 법률에 따른 제한이 필요한바, 위에서 본 공직선거법 관련 규정에 의하여 언론인 등의 선거운동은 제한되고 있다. 일반인의 SNS를 통한 선거운동이 허용되는 것은 공직선거법의 해석과 중앙선거관리위원회에서 정한 공직선거법규 운용자료 등에 의해서 확립된 입장으로 보이나, 이 사건에서 관할 선거관리위원회가 ‘언론인 등에게도 SNS를 통한 선거운동이 허용된다’라고 확인해 주었다는 취지의 피고인 주장은 이를 인정할 자료가 없다[피고인이 탄핵자료로 제출한 증 제3호(문자메시지 사진)는, 그 제목이 ‘일반인이 휴대폰으로 할 수 있는 선거운동법’이라고 기재되어 있는 점에서도 알 수 있다시피 일반인의 경우에 대한 설명이고, 그 내용도 지인들에게 후보자를 지지하는 문자 발송이 가능하다는 내용일 뿐, 언론인에 해당되는 내용이라고 볼 수 없어 피고인의 주장과 부합하지 않는다]. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3) 위 ③ 주장에 관하여 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ㉠ 피고인이 공소외 1에게 20만 원을 전달하기 직전인 2014. 4. 13. 09:09경부터 2014. 4. 15. 14:23경까지 사이에, 피고인은 공소외 1의 휴대전화 카카오톡 메시지로 공소외 2를 홍보하는 내용을 담은 기사의 인터넷 주소 및 기사 작성 시 참고할 시나리오 등을 집중적으로 보내주면서 기사 게재를 부탁하였던 점, ㉡ 피고인은 2014. 4. 15. 오전에 공소외 1에게 전화를 하여 “보안이 필요한 자료가 있으니 급히 만나자.”라고 하여 공소외 1을 김해시 부원동 소재 한국전력공사 뒤편 주차장으로 불러낸 뒤, 같은 날 15:00경 위 장소에서 공소외 1을 만나, ‘축 결혼’이라고 씌어진 봉투에 20만 원을 넣고 위 봉투를 공소외 2의 자서전(‘△△△△ △△△ △△△’) 책갈피에 끼워 함께 전달하였던 점, ㉢ 공소외 1이 위 일시, 장소에서 자신의 언니에 대한 결혼 축의금을 받아야 할 특별한 이유가 없는 것으로 보이는 점(공소외 1 진술에 따르면, 피고인이 당시 공소외 1에게 그와 같은 명목의 돈이라고 명확하게 밝히지도 않았다), ㉣ 피고인은 공소외 1에게 위 20만 원을 전달한 직후인 2014. 4. 15. 16:47경부터 2014. 4. 16. 13:58경까지 사이에 공소외 1의 이메일 및 카카오톡 메시지로 공소외 2의 공약, 자서전을 요약한 내용 및 관련 기사를 보내주면서 공소외 1이 소속된 □□□□신문사가 발행하는 신문에 공소외 2를 홍보하는 내용의 기사를 게재해 줄 것을 재차 부탁하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1에게 전달한 위 20만 원은 공소외 2에 대한 기사보도 요청과 관련된 돈이라고 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 4) 직권 판단 한편, 원심 판시 제1의 나.죄와 관련하여, 관할 선거관리위원회 직원이 피고인에게「2014. 4. 21. 18:00경까지 ‘□□□□ (공소외 3) 기자와 SNS(카카오톡) 및 문자메신저로 송·수신한 자료 일체’를 지참하여 출석할 것을 요구」한 사실이, 지나치게 포괄적인 자료 제출 요구로서 그 위반에 대하여 피고인을 처벌하기 위한 요건을 흠결한 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 그러나 ㉠ 공직선거법 제272조의2 제1항에 근거한 선거범죄 조사권 및 같은 조 제3항에 근거한 자료 제출 거부 등에 대한 처벌권은, 공직선거법위반 혐의에 대한 선거관리위원회 조사활동의 실효성을 확보하기 위한 것으로 그 목적의 정당성 및 수단의 상당성이 인정되고, ㉡ 이 사건은 공소외 1이 피고인으로부터 20만 원을 수령한 다음날 곧바로 관할 선거관리위원회를 방문하여 위 돈을 증거로 제출하면서 제보한 사안으로 범죄의 혐의가 있다고 보기에 충분하였으며, ㉢ 관할 선거관리위원회는 피고인에게 자료 제출을 요구하면서 ‘김해시장 선거와 관련하여 특정 예비후보를 위한 기사 게재를 요구하고 2014. 4. 15.에 금품을 제공한 행위’에 대하여 선거법 위반 여부를 확인·조사할 필요가 있다고 밝힘으로써 조사 대상을 비교적 명확하게 특정한 것으로 보이고, ㉣ 그에 대하여, 피고인은 2014. 4. 19. 관할 선거관리위원회 직원의 휴대전화기로 자신이 작성한 ‘서면자료진술서’를 촬영한 사진을 전송하였는데, 그 내용은 ‘피고인은 감기몸살로 병원에 입원하였기 때문에 출석요구에 응할 수 없고, 자료는 기자 상호간의 기사에 관한 공유 자료이므로 제출할 수 없으며, 공소외 1에게 준 현금은 삼촌이 조카에게 용돈 및 축의금 차원에서 준 것으로 선거와 무관하다’라는 취지로서, 이를 통하여 피고인이 선거관리위원회의 자료 제출 요구에 응할 의사가 없음을 분명히 하였다는 등의 사정을 종합할 때, 관할 선거관리위원회의 이 사건 자료 제출 요구는 적법하고, 그 위반을 이유로 피고인을 처벌하기 위하여 필요한 실체적·절차적 요건을 충족하였다고 판단된다. 5) 소결론 따라서 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장 등은 모두 이유 없다. 나. 쌍방의 양형부당 주장에 관한 판단 1) 판시 제1의 죄에 대한 부분 이 사건 범행은 피고인이 언론인으로서 선거운동이 금지됨에도 평소 알고 지내던 다른 신문사의 여기자인 공소외 1을 금품으로 매수하여 특정 후보자(공소외 2)에게 유리한 기사를 작성하게 함으로써 여론 형성에 부당한 영향력을 행사하고자 하였고, 공소외 1의 신고를 받은 관할 선거관리위원회로부터 출석 및 자료 제출 요구를 받고도 정당한 이유 없이 이에 불응한 사안으로, 그 죄책이 무겁고 죄질 또한 불량한 점, 나아가 수사기관으로부터 불출석 사유에 대해 조사를 받게 되자 자신이 쓴 신문기사의 날짜를 변조하는 등으로 범죄사실을 은폐하려고까지 하여 범행 후의 정황 역시 좋지 못한 점, 그럼에도 당심에 이르기까지 범행을 부인하면서 양형기준이 제시하는 진지한 반성의 기색이 부족한 점 등의 불리한 양형요소 또는 객관적이고 중립적인 양형요소가 인정된다. 그러나 피고인으로부터 매수제의를 받은 공소외 1이 그 직후 관할 선거관리위원회에 신고를 함으로써 선거에 별다른 영향을 미치지는 아니한 점(피고인이 홍보하려던 공소외 2 후보자는 위 선거결과 낙선하였다), 피고인은 2007년 상해죄 등으로 벌금 200만 원, 2009년 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원, 2011년 절도죄로 벌금 70만 원의 형을 선고받거나 고지받은 외에 동종 또는 이종의 범죄전력이 없는 점 등의 유리한 양형요소 또는 객관적이고 중립적인 양형요소 또한 인정된다. 위와 같은 양형요소와 이 사건 범행 중 형이 가장 무거운 언론매체 종사자에 대한 금품제공에 의한 공직선거법위반죄의 법정형(5년 이하의 유기징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금), 양형기준, 양형기준에 의하면 공직선거법위반죄의 경우 양형기준 권고형의 범위 등을 고려하여 단기형, 중기형의 실형을 선택할 수 있는 점, 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 범죄전력, 이 사건 범행에 이른 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 선고한 형은 적정하다고 판단되고, 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 아니한다. 따라서 이 부분에 관한 피고인과 검사의 항소이유 주장은 모두 이유 없다. [양형판단 주요 근거 종합] - 다수범죄 - 언론매체 종사자에 대한 금품제공에 의한 공직선거법위반죄: 선거범죄군, 매수 및 이해유도, 제2유형(일반 매수, 정당의 후보자 추천 관련 매수) 등 - 선거운동금지주체의 불법선거운동에 의한 공직선거법위반죄: 선거범죄군, 선거운동기간 위반·부정선거운동, 제2유형(선거운동방법 위반), 사회적 지위나 영향력을 이용하여 범행한 경우 등 - 각종 제한규정위반에 의한 공직선거법위반죄: 양형기준이 설정되어 있지 아니함 2) 판시 제2의 죄에 대한 부분 이 사건 범행은 피고인이 언론인으로서 선거운동이 금지됨에도 평소 알고 지내던 다른 신문사의 여기자인 피해자 공소외 1을 금품으로 매수하여 특정 후보자(공소외 2)에게 유리한 기사를 써 줄 것을 부탁하였으나 피해자가 이를 거절하며 관할 선거관리위원회에 피고인을 신고하자 이에 보복할 목적으로 36차례나 협박성 문자메시지를 보낸 것으로 그 죄책이 무겁고 죄질도 불량한 점, 특히 보복목적 협박 범행은 국가의 형벌기능 및 일반 국민의 사법절차 접근·이용권을 방해하는 중대한 범죄로서 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 이 사건 범행으로 인해 피해자는 불안 우울증과 불면증 등의 진단을 받았으며, 그 여파로 다니던 신문사에서도 사직하는 등 매우 큰 정신적·물질적 피해를 입은 것으로 보이는 점 등의 불리한 양형요소 또는 객관적이고 중립적인 양형요소가 인정된다. 그러나 피고인이 수사기관 이래 이 부분 범행에 대하여 전반적으로 시인하면서 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 개인적으로 신뢰하고 있던 피해자가 피고인의 이 사건 공직선거법위반 행위를 법률에 따라 바로 관할 선거관리위원회에 신고하자 다소 충동적이고 격앙된 감정에서 이 사건 범행을 한 것으로도 보이는 점, 피해자의 생명이나 신체에 대하여 구체적인 해악을 야기하는 행위로까지 나아가지는 아니한 점, 당심에서 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 선처를 바라고 있는 점, 개인적 법익 외에 다른 법익 침해는 판시 제1의 죄 양형에 반영될 수 있는 점, 피고인에게 앞서 본 벌금형 3회 이외에 동종 또는 이종의 범죄전력이 없는 점 등의 유리한 양형요소 또는 객관적이며 중립적으로 고려해야 할 양형요소, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들, 대법원 양형위원회의 양형기준과 집행유예 기준을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 이 부분에 관한 피고인의 항소이유 주장은 이유 있고, 검사의 항소이유 주장은 이유 없다. [양형판단 주요 근거 종합] - 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄: 폭력범죄군, 협박범죄, 제5유형(보복목적 협박), 처벌불원, 진지한 반성 등 - 집행유예 주요 기준: 처벌불원, 우발적인 범행, 진지한 반성, 집행유예 이상의 전과가 없음 / 비난할 만한 범행 동기 등 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 판시 제1의 죄 부분에 대한 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고(다만, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여, 원심 판결서 중 제5쪽 제4행 “... 공직선거법 제256조 제5항 제12호...” 부분을 “... 공직선거법 제256조 제4항 제12호...”로 경정한다), 원심판결 중 판시 제2의 죄 부분에는 양형부당의 파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【- 파기에 따라 다시 쓰는 이유 -】 【원심판결 중 판시 제2의 죄 범죄사실 및 증거 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항, 형법 제283조 제1항(보복목적 협박의 점, 포괄하여), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호(공포·불안 문언 반복 전송의 점, 포괄하여) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄와 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄 상호 간, 형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 경합범의 분리 선고 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호[각 공직선거법위반죄와 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)죄를 분리하여 따로 선고함] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 【양형 이유】 위 2. 나. 2)항과 같다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤종구(재판장) 최희영 서근찬

폭력행위등처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등협박)·상해

2012도6612

2012-09-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 경범죄처벌법상 범칙금제도의 의의 및 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위 [2] 피고인이 경범죄처벌법상 ‘음주소란’ 범칙행위로 범칙금 통고처분을 받아 이를 납부하였는데, 이와 근접한 일시·장소에서 위험한 물건인 과도(과도)를 들고 피해자를 쫓아가며 “죽여 버린다.”고 소리쳐 협박하였다는 내용의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 범칙행위인 ‘음주소란’과 공소사실인 ‘흉기휴대협박행위’는 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다는 이유로, 범칙금 납부의 효력이 공소사실에 미치지 않는다고 한 사례

【판결요지】 [1] 경범죄처벌법상 범칙금제도는 형사절차에 앞서 경찰서장 등의 통고처분에 의하여 일정액의 범칙금을 납부하는 기회를 부여하여 범칙금을 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 아니하고 사건을 간이하고 신속·적정하게 처리하기 위하여 처벌의 특례를 마련해 둔 것이라는 점에서 법원의 재판절차와는 제도적 취지 및 법적 성질에서 차이가 있다. 그리고 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위는 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다. 따라서 범칙행위와 같은 시간과 장소에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 일사부재리의 효력이 미치지 아니한다. [2] 피고인이 경범죄처벌법상 ‘음주소란’ 범칙행위로 범칙금 통고처분을 받아 이를 납부하였는데, 이와 근접한 일시·장소에서 위험한 물건인 과도(과도)를 들고 피해자를 쫓아가며 “죽여 버린다.”고 소리쳐 협박하였다는 내용의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 적용된 경범죄처벌법 제1조 제25호(음주소란등)의 범칙행위와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 공소사실인 흉기휴대협박행위는, 범행 장소와 일시가 근접하고 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단이 된 것으로 보이는 점에서 일부 중복되는 면이 있으나, 범죄사실의 내용이나 행위의 수단 및 태양, 각 행위에 따른 피해법익이 다르고, 죄질에도 현저한 차이가 있으며, 범칙행위의 내용이나 수단 및 태양 등에 비추어 그 행위과정에서나 이로 인한 결과에 통상적으로 흉기휴대협박행위까지 포함된다거나 이를 예상할 수 있다고 볼 수 없으므로 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다는 이유로, 범칙행위에 대한 범칙금 납부의 효력이 공소사실에 미치지 않는다고 한 사례.

【참조조문】 [1]헌법 제13조 제1항,경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조,제6조,제7조,형사소송법 제298조 제1항,제326조 제1호 [2]형법 제283조 제1항,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호,제3조 제1항,경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제25호,제7조 제3항,형사소송법 제298조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도849 판결(공2003상, 267),대법원 2007. 4. 12. 선고 2006도4322 판결(공2007상, 738),대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결(공2011상, 1089)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 광주지법 2012. 5. 11. 선고 2012노416 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 2010. 9. 26. 18:00경 광주 남구 봉선동 (이하 생략) 커피숍 주차장에서, 피고인과 다투던 피해자 원심 공동피고인이 바닥에 넘어져 “사람 살려라.”고 고함을 치자, 이에 격분하여 자신의 처 공소외인이 운영하는 인근의 같은 동 (이하 생략) ○○○ ○○미용실에서 위험한 물건인 과도(칼날길이 10㎝, 너비 2㎝)를 손에 들고 나와 피해자를 쫓아가며 “죽여 버린다.”고 소리쳐 피해자의 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보여 협박하였다는 것이고, 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채용한 증거에 의하면, 피고인은 “2010. 9. 26. 18:00경 광주 남구 봉선동 소재 쌍용사거리 노상에서 ‘음주소란등’의 범칙행위를 하였음”을 이유로 같은 날 관할경찰서장으로부터 경범죄처벌법 제1조 제25호를 위반하였음을 이유로 범칙금 5만 원을 납부할 것을 통고받고 다음날 이를 납부한 사실을 알 수 있다. 2. 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결등 참조). 한편경범죄처벌법상 범칙금제도는 형사절차에 앞서 경찰서장 등의 통고처분에 의하여 일정액의 범칙금을 납부하는 기회를 부여하여 그 범칙금을 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 아니하고 사건을 간이하고 신속·적정하게 처리하기 위하여 처벌의 특례를 마련해 둔 것이라는 점에서 법원의 재판절차와는 제도적 취지 및 법적 성질에서 차이가 있다. 그리고 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위는 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다. 따라서 범칙행위와 같은 시간과 장소에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 일사부재리의 효력이 미치지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도849 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결등 참조). 위 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 범칙금의 통고처분을 받게 된 범칙행위인 음주소란과 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄의 공소사실인 흉기휴대협박행위는 범행 장소와 일시가 근접하고 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단이 된 것으로 보이는 점에서 일부 중복되는 면이 있으나, 피고인에게 적용된 경범죄처벌법 제1조 제25호(음주소란등)의 범칙행위는 “공회당·극장·음식점 등 여러 사람이 모이거나 다니는 곳 또는 여러 사람이 타는 기차·자동차·배 등에서 몹시 거친 말 또는 행동으로 주위를 시끄럽게 하거나 술에 취하여 이유없이 다른 사람에게 주정을 한 행위”인 데 반하여, 이 사건 공소사실인 흉기휴대협박은 위험한 물건인 과도를 들고 피해자를 쫓아가며 “죽여 버린다.”고 소리쳐 협박하였다는 것이므로 범죄사실의 내용이나 그 행위의 수단 및 태양이 매우 다르고, 또한 음주소란 등은 불특정인의 평온 내지 사회의 안녕질서를 보호법익으로 하는 데 비하여 흉기휴대협박은 특정인의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하므로 각 행위에 따른 피해법익이 전혀 다르며, 그 죄질에도 현저한 차이가 있고, 나아가 위 범칙행위의 내용이나 수단 및 태양 등에 비추어 그 행위과정에서나 이로 인한 결과에 통상적으로 이 사건 공소사실인 흉기휴대협박행위까지 포함된다거나 이를 예상할 수 있다고는 볼 수 없으므로 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 서로 별개의 행위로서 양립할 수 있는 관계에 있고, 따라서 그 사회적인 사실관계와 함께 위와 같은 규범적 요소를 아울러 고려하여 보면, 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다. 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 위 범칙행위와 이 사건 공소사실의 기본적 사실관계의 동일성에 관한 법리오해나 범칙금 납부에 따른 일사부재리의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)·뇌물공여

2013도10011

2013-11-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=171815&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공무원이 구 건설기술관리법 제5조 제1항에 따른 ‘지방건설기술심의위원회’ 위원으로서 직무를 처리하는 경우, 그 직무가 그 공무원이 취급하는 원래의 직무 범위에 속하지 않더라도 지방건설기술심의위원회 위원의 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 때에는 뇌물죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 뇌물죄에서 ‘직무’의 의미 및 공무원이었던 자가 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물의 수수 등을 할 당시 이미 공무원의 지위를 떠난 경우, 형법 제129조 제1항의 수뢰죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) [3] 공무원이 고유의 직무와 관련이 없는 일에 관하여 별도의 위촉절차 등을 거쳐 다른 직무를 수행하고 위촉 종료 이후에 종전에 위촉받아 수행한 직무에 관하여 금품을 수수한 경우, 일반 수뢰죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 구 건설기술관리법(2012. 1. 17. 법률 제11180호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1호는 형법 제129조부터 제132조까지의 뇌물죄 규정을 적용할 때에는 제5조 제1항에 따른 지방건설기술심의위원회(이하 ‘기술심의위원회’라 한다)의 위원 중 공무원이 아닌 위원은 공무원으로 본다고 규정하고 있다. 이는 심의의 공정성과 투명성을 높이기 위하여 공무원이 아닌 사람이 기술심의위원회의 위원으로서 직무를 처리하는 경우에 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수하면 공무원으로 보아 형법 제129조부터 제132조까지의 뇌물죄로 처벌하려는 것이다. 위와 같은 의제규정의 내용 및 목적에 비추어 보면, 국가공무원이나 지방공무원 등 공무원이 기술심의위원회의 위원으로서 직무를 처리하는 경우에 그 직무가 그 공무원이 취급하는 원래의 직무 범위에 속하지 아니한다고 하더라도 기술심의위원회 위원의 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 때에는 뇌물죄가 성립한다. [2] 뇌물죄에서 직무란 공무원이 그 지위에 수반하여 공무로서 처리하는 일체의 직무를 말하며, 과거에 담당하였거나 또는 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 말한다. 다만 형법은 공무원이었던 자가 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속을 한 때에는 제131조 제3항에서 사후수뢰죄로 처벌하도록 규정하고 있으므로, 뇌물의 수수 등을 할 당시 이미 공무원의 지위를 떠난 경우에는 제129조 제1항의 수뢰죄로는 처벌할 수 없고 사후수뢰죄의 요건에 해당할 경우에 한하여 그 죄로 처벌할 수 있을 뿐이다. [3] 국가공무원이 지방자치단체의 업무에 관하여 전문가로서 위원 위촉을 받아 한시적으로 직무를 수행하는 경우와 같이 공무원이 그 고유의 직무와 관련이 없는 일에 관하여 별도의 위촉절차 등을 거쳐 다른 직무를 수행하게 된 경우에는 그 위촉이 종료되면 그 위원 등으로서 새로 보유하였던 공무원 지위는 소멸한다고 보아야 하므로, 그 이후에 종전에 위촉받아 수행한 직무에 관하여 금품을 수수하더라도 이는 사후수뢰죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 일반 수뢰죄로 처벌할 수는 없다.

【참조조문】 [1]형법 제129조,구 건설기술관리법(2012. 1. 17. 법률 제11180호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항,제45조 제1호 [2]형법 제129조 제1항,제131조 제3항 [3]형법 제129조 제1항,제131조 제3항

【참조판례】 [1]대법원 2013. 11. 14. 선고 2012도15254 판결(공2013하, 2278) [2]대법원 1995. 6. 30. 선고 94도993 판결(공1995하, 2678)

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 류도현 외 2인 【원심판결】 부산고법 2013. 7. 25. 선고 2013노95 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2, 3, 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유 제1점에 관한 판단 이 부분 상고이유의 요지는 피고인 1에게는 수뢰의 고의가 없었음에도 불구하고 원심이 잘못된 사실인정을 함으로써 피고인을 유죄로 판단하였으니, 이는 위법하다는 취지이다. 사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택 및 평가는 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 위 피고인에 대한 공소사실과 관련된 원심의 사실인정이 위 한계를 넘어섰다고는 인정되지 아니한다. 위 상고이유 주장은 이유 없다. 2. 피고인 1의 상고이유 제2, 3점에 관한 판단 가. 구 건설기술관리법(2012. 1. 17. 법률 제11180호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1호는 형법 제129조부터 제132조까지의 뇌물죄의 규정을 적용할 때에는 제5조 제1항에 따른 지방건설기술심의위원회(이하 ‘기술심의위원회’라 한다)의 위원 중 공무원이 아닌 위원은 공무원으로 본다고 규정하고 있다(이하 위 제45조 제1호를 ‘이 사건 의제규정’이라 한다). 이는 심의의 공정성과 투명성을 높이기 위하여 공무원이 아닌 사람이 기술심의위원회의 위원으로서 직무를 처리하는 경우에 그 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수하면 공무원으로 보아 형법 제129조부터 제132조까지의 뇌물죄로 처벌하려는 것이다. 위와 같은 이 사건 의제규정의 내용 및 목적에 비추어 보면, 국가공무원이나 지방공무원 등 공무원이 기술심의위원회의 위원으로서 직무를 처리하는 경우에 그 직무가 그 공무원이 취급하는 원래의 직무 범위에 속하지 아니한다고 하더라도 기술심의위원회 위원으로서의 직무와 관련하여 부당한 금품을 수수한 때에는 뇌물죄가 성립한다고 할 것이다. 나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면, 이 사건 공사는 ○○광역시가 일괄입찰 방식으로 추진하면서 그 입찰을 조달청장에게 위임·위탁하여 진행한 사실, 피고인 1은 지방공기업인 ○○도시공사 △△팀 처장으로 재직하던 중 ○○광역시장에 의하여 ○○광역시 건설기술심의위원회(이하 ‘○○위원회’라 한다) 위원으로 선정되어 이 사건 공사의 입찰에 관한 설계의 심의·평가 등의 직무를 수행하다가 그 직무와 관련하여 입찰참가 업체의 직원들인 피고인 3, 4로부터 현금을 받은 사실을 알 수 있다. 따라서 이 사건 공사는 ○○광역시가 추진한 것으로 그 설계에 관한 심의 등은 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제7조 제2항에 따라 ○○위원회가 수행하는 것이 맞다고 할 것이고, 비록 이 사건 공사입찰설명서에 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」이 적용되는 것처럼 기재된 부분이 있다 하더라도 이는 오기에 지나지 아니하므로, ○○광역시장이 위 피고인을 평가위원으로 위촉한 것은 정당하다 할 것이다. 그러므로 앞서 본 이 사건 의제규정과 법리에 비추어 위 피고인이 ○○위원회 위원으로서의 직무를 수행하면서 그와 관련하여 돈을 받은 이상 뇌물죄가 성립한다 할 것이다. 상고이유의 주장은 이와 달리 이 사건 공사가 대한민국 소관이라는 전제하에서 ○○광역시가 위 피고인을 공무원인 ○○위원회 위원으로 선임한 것이 위법하여 위 피고인이 뇌물죄의 주체인 공무원에 해당하지 않는다는 취지이므로 받아들일 수 없다. 3. 피고인 2, 3, 4의 각 상고이유에 관한 판단 가. 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실과 피고인 3, 4에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점의 요지는 다음과 같다. 즉, “○○광역시는 하수처리장에서 나오는 일명 ‘슬러지’를 건조하여 자원화하는 하수슬러지 육상처리시설 설치공사를 추진하였는데, 피고인 2는 지식경제부 소속 ▽▽우체국장으로 재직하던 중 위 공사 설계의 심의·평가를 위한 건설기술심의위원으로 선정되어 2010. 5. 19. 입찰에 참가한 각 컨소시엄에서 제출한 설계 평가를 하면서 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 컨소시엄에 1위 점수를 준 후 2010년 5월 하순경 공소외 1 회사 상무인 공소외 2로부터 공소외 1 회사 컨소시엄에 높은 점수를 준 대가로 현금 3,000만 원을 교부받아 위 직무에 관하여 뇌물을 수수하였고, 피고인 3은 공소외 1 회사의 위 공사 입찰 총괄책임자, 피고인 4는 공소외 1 회사의 국내영업본부 수주지원팀 임원으로서 피고인 2가 위 설계 평가에서 공소외 1 회사 컨소시엄에 1위 점수를 주어 공소외 1 회사 컨소시엄이 낙찰되자 금품을 지급하기로 공모한 후, 피고인 4는 2010. 5. 20. 자신의 사무실에서 상무 공소외 2로 하여금 피고인 2에게 현금 3,000만 원을 교부하도록 지시하고 공소외 2에게 현금 3,000만 원을 교부하였고, 공소외 2는 2010년 5월 하순경 위와 같이 피고인 2에게 3,000만 원을 교부하여 위 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다.”라는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은, 뇌물죄는 직무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있으므로, 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 수수 시기가 언제인지를 가리지 아니하는 것이고, 따라서 과거에 담당하였거나 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 아니하는 직무라 하더라도 뇌물죄에 있어서의 직무에 해당할 수 있으며( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2962 판결등 참조), 이 사건 의제규정에 따르면 건설기술심의위원 중 공무원인 위원은 공무원이 아닌 위원과 달리 건설기술심의위원회 위원으로의 위촉 또는 임명 전·후로 공무원의 신분에 변동이 없으므로 뇌물 수수로 인한 형사처벌에 있어서 당연히 공무원으로서 형법 제129조내지 제132조까지의 규정이 적용된다고 전제한 다음, ▽▽우체국장이던 피고인 2가 ○○위원회의 위원으로 위촉되어 심의를 하고 사례금으로 3,000만 원을 수수한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 피고인 2가 공소사실 기재와 같이 피고인 3, 4의 지시를 받은 공소외 2로부터 ○○위원회 위원의 직무수행에 대한 사례금 명목으로 3,000만 원을 교부받을 당시, ○○위원회 위원의 지위에는 있지 않았다고 하더라도 계속하여 지식경제부 소속 ▽▽우체국장의 공무원 지위에 있었으므로, 피고인 2는 공무원으로서 과거에 담당하였던 직무집행의 대가로 위 3,000만 원을 교부받음으로써 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였고, 피고인 3, 4는 피고인 2에게 뇌물을 공여하였다고 보아 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1)뇌물죄에 있어 직무라 함은 공무원이 그 지위에 수반하여 공무로서 처리하는 일체의 직무를 말하며, 과거에 담당하였거나 또는 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 말한다( 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도993 판결참조).다만 형법은 공무원이었던 자가 그 재직 중에 청탁을 받고 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속을 한 때에는 제131조 제3항에서 사후수뢰죄로 처벌하도록 규정하고 있으므로, 뇌물의 수수 등을 할 당시 이미 공무원의 지위를 떠난 경우에는 제129조 제1항의 수뢰죄로는 처벌할 수 없고 사후수뢰죄의 요건에 해당할 경우에 한하여 그 죄로 처벌할 수 있을 뿐이라 할 것이다. 한편국가공무원이 지방자치단체의 업무에 관하여 전문가로서 위원 위촉을 받아 한시적으로 그 직무를 수행하는 경우와 같이 공무원이 그 고유의 직무와 관련이 없는 일에 관하여 별도의 위촉절차 등을 거쳐 다른 직무를 수행하게 된 경우에는 그 위촉이 종료되면 그 위원 등으로서 새로 보유하였던 공무원 지위는 소멸한다고 보아야 할 것이므로, 그 이후에 종전에 위촉받아 수행한 직무에 관하여 금품을 수수하더라도 이는 사후수뢰죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 일반 수뢰죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. (2) 원심이 채용한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 즉, 피고인 2는 지식경제부 소속 ▽▽우체국장으로 근무하던 중 이 사건 공사 설계의 심의·평가를 위한 ○○위원회 위원 후보자로 등록한 후 추첨 절차를 거쳐 2010. 5. 17. ○○위원회의 평가위원으로 위촉되었고, 이어서 2010. 5. 18.부터 그 다음 날까지 이틀간 ○○위원회 위원으로서 이 사건 공사의 낙찰자 결정을 위한 설계심의·평가업무를 수행하였으며, 그 후에도 계속하여 ▽▽우체국장으로 근무하였다. 한편, ○○위원회 위원장은 2010. 5. 19. ○○위원회의 설계심의·평가회의를 마치면서 입찰참여 업체들에게 이의가 있을 경우 3일 이내에 서면으로 제출하라고 고지하였는데, ○○광역시는 위 기간 동안 이의가 제기되지 아니하자 2010. 5. 24. ○○위원회 위원 후보자 명부를 폐기하였다. 그 후 피고인 2는 공소사실 기재와 같이 2010년 5월 하순경 피고인 3, 4로부터 3,000만 원을 수수하였다. (3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 2는 2010. 5. 19. 또는 늦어도 이의제기 시한인 2010. 5. 24.이 경과함으로써 ○○위원회 위원으로서의 업무가 종료됨과 동시에 ○○위원회 위원으로서의 공무원 지위에서도 벗어났다고 봄이 상당하므로, 피고인 2가 그 후 ○○위원회 위원으로서의 직무 수행에 대한 사례로 피고인 3, 4로부터 금품을 수수하였더라도 이는 공무원이었던 자가 사후에 뇌물을 수수한 것인지가 문제될 수 있을 뿐 ▽▽우체국장으로서의 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 것이라고는 볼 수 없다. 라. 그럼에도 불구하고 원심은 단지 피고인 2가 ▽▽우체국장으로서 ○○위원회 위원으로 위촉되어 그 직무를 수행한 후 ○○위원회 위원의 지위를 상실하였으나 계속하여 ▽▽우체국장으로 근무하고 있다는 점만을 이유로 위 피고인이 그 직무에 관하여 피고인 3, 4로부터 금품을 수수하였다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 형법 제129조 제1항의 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결론 위에서 본 바와 같이 원심판결의 피고인 3, 4에 대한 부분 중 피고인 2에 대한 뇌물공여 부분은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것인데, 원심은 이를 나머지 유죄 부분과 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 3, 4에 대한 부분은 전부 파기할 수밖에 없다. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 원심판결 중 피고인 2, 3, 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)·업무상횡령·업무상배임·사기·사문서위조·위조사문서행사·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사·배임증재

2012도535

2012-05-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극) 및 회사 경영자가 회사를 위하여 자금을 지출할 때 원래 사용될 이외의 목적으로 자금을 지출하였다는 사정만으로 횡령죄가 성립한다고 단정할 수 없는 경우 [2] 갑 주식회사의 공동운영자인 피고인들이 을 주식회사의 자금집행 담당자 병과 공모하여, 을 회사가 갑 회사와 체결한 선박건조계약에 따라 갑 회사로부터 지급받은 선박건조 선수금을 갑 회사의 대출금 변제 등 다른 용도에 사용하였다고 하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 위 선수금의 용도가 선박건조용으로 엄격하게 제한되어 있었다거나 병에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하나, 회사의 경영자가 회사를 위하여 자금을 지출할 때, 법령의 규정 또는 회사 내부의 규정에 의해 자금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 것이 아닐 뿐 아니라 자금을 집행하기 위한 회사 내부의 정상적인 절차도 거쳤다면, 원래 사용될 이외의 목적으로 자금을 지출하였다는 사정만으로 지출행위에 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다. [2] 갑 주식회사의 공동운영자인 피고인들이 을 주식회사의 자금집행 담당자 병과 공모하여, 을 회사가 갑 회사와 체결한 선박건조계약에 따라 갑 회사로부터 지급받은 선박건조 선수금을 갑 회사의 대출금 변제 등 다른 용도에 사용하였다고 하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 갑 회사와 을 회사 및 선수금환급보증서를 발급하여 준 보험회사가 선수금 계좌관리약정을 체결하면서 을 회사가 선수금 계좌에 입금된 자금을 인출하는 경우 보험회사에 증빙자료를 제출하여 검토·확인을 받아야 하며, 증빙자료를 제출하지 않거나 선박건조 이외의 목적으로 선수금을 사용할 경우 보험회사가 출금 정지 등을 요구할 수 있도록 약정하여 을 회사가 위 약정에 따른 채무를 부담하더라도, 그러한 사정만으로 을 회사 내부에서 선수금을 집행하는 직원에 대한 관계에서 그 용도가 선박건조용으로 엄격하게 제한되어 있었다고 단정할 수 없고, 을 회사 자금집행자가 선수금을 사적으로 유용한 것이 아니고 정상적인 회계처리를 거쳐 계열사인 갑 회사에 자금지원한 것이라면 업무상배임죄에 해당함은 별론으로 하고 업무상횡령죄의 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조 [2]형법 제30조,제355조 제1항,제356조,구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결(공2004하, 1120),대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 법무법인 청담 외 2인 【원심판결】 서울고법 2011. 12. 27. 선고 2011노2256 판결 【주문】 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 피고인들과 검사의 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 공소사실별로 함께 판단한다. 1. 선박건조자금 대출 관련 자격모용사문서작성, 자격모용작성사문서행사, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기), 사문서위조, 위조사문서행사, 업무상배임의 점에 관하여 원심은, 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라 하고, 다른 회사들에 대하여도 ‘주식회사’의 기재를 생략한다)을 공동으로 운영하던 피고인들이 공소외 2 주식회사, 공소외 3 회사의 용선계약 담당자인 공소외 4, 5와 공모하여, 공소외 1 회사가 이들 회사와 체결한 용선계약의 실제 내용과는 달리 용선기간을 장기간으로 기재하거나 이들 회사가 공소외 1 회사의 채무를 연대보증한다는 취지의 ‘대체선사약정’이 포함된 용선계약서를 작성한 다음 이를 금융기관에 제출하는 등의 방법으로 금융기관을 기망하여 선박건조자금을 대출받아 편취하였다는 등의 이 부분 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인들이 공소외 4 등이 회사 내부결재 절차를 거치지 않은 채 용선계약서 등을 작성한다는 점을 알았다거나 편취의 범의를 가지고 있었다고 볼 수 없다는 등의 이유로 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 공소장변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 배임증재의 점에 관하여 가. 불고불리 원칙 위배 주장에 대하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도6433 판결등 참조). 원심은, ‘피고인들이 공소외 3 회사 탱커팀 차장 공소외 5에게 허위의 용선계약서, 용선확인서 등을 작성하여 달라고 부탁하여 용선계약서 등을 건네받고 그에 대한 사례금 명목으로 4차례에 걸쳐 합계 미화 11만 달러를 교부하였다’는 이 부분 공소사실에 대하여, 제1심이 공소장변경 절차를 거치지 아니한 채 ‘피고인들이 공소외 5에게 선박금융을 위해 필요한 용선계약서 작성 등을 부탁하여 그 용선계약서 작성 등의 편의를 제공받고 그에 대한 사례금 명목으로 4차례에 걸쳐 합계 미화 11만 달러를 교부하였다’는 범죄사실을 인정하였으나, 이는 청탁의 내용에 관하여 공소사실과 기본적 사실관계를 같이하면서 범죄사실을 일부 축소하여 인정한 것에 불과할 뿐 공소사실에 포함되지 않은 새로운 청탁을 인정한 것이 아니고, 피고인들도 공소외 5에게 용선계약서 작성 등을 부탁한 사실 자체는 인정하고 있는 점 등 심리 경과에 비추어 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같은 불고불리 원칙 위배의 위법이 없다. 나. 부정한 청탁이 없었다는 주장 등에 대하여 (1) 배임수·증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1732 판결등 참조). 그리고 타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도15989 판결등 참조). 또한 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 하고 여러 차례에 걸쳐 금품을 공여한 경우 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정 기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 때에는 이를 포괄일죄로 보아야 한다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결등 참조). (2) 원심은, 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 사이의 용선계약 체결에 있어서 공소외 5의 역할과 그 업무내용, 피고인들이 공소외 5에게 공여한 금품의 액수, 전달 시기 및 방법 등 그 판시 사정에 비추어, 피고인들이 공소외 5에게 공여한 위 11만 달러는 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 사이의 용선계약 등 거래과정에서 편의를 제공해 달라는 부정한 청탁의 대가에 해당하고, 위 11만 달러에 용선중개와 화물알선에 대한 대가적 성격의 금원이 일부 포함되어 있다고 하더라도 그것이 부정한 청탁의 대가와 불가분적으로 결합되어 있는 이상 위 11만 달러 전부가 부정한 청탁의 대가에 해당한다고 판단하였다. 나아가 피고인들의 4차례에 걸친 배임증재 범행은 단일하고 계속된 범의 아래 반복적으로 이루어진 것으로서 포괄일죄에 해당하고 그 최종 범행의 종료 시점을 기준으로 공소시효가 완성되지 아니하였으므로 전체 범행에 대하여도 공소시효가 완성된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 배임증재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’에 관한 법리나 죄수 및 공소시효 완성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 다. 공동정범으로 볼 수 없다는 피고인 1의 주장에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이며, 위 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결등 참조). 원심은, 이 부분 범행 당시 피고인 1이 공소외 1 회사 경영에 있어서 피고인 2에 비하여 더 주도적인 역할을 담당한 점, 공소외 1 회사가 공소외 3 회사와 체결한 용선계약의 규모나 영업상 중요성, 위 11만 달러가 공소외 1 회사의 해외 비밀계좌에서 인출되었고 그 규모 또한 거액인 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1 또한 피고인 2의 배임증재 범행에 공동정범으로 가담한 사실이 인정된다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같은 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 개인지분 취득 등을 위한 공소외 1 회사 자금 횡령의 점에 관하여 가. 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사 인수 관련 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인들은 제1심에서 이 부분 공소사실 중 공소외 6 주식회사와 공소외 7 주식회사 인수 관련 부분에 대하여만 무죄를 주장하였고, 항소이유서 제출기간 내에 제출한 각 항소이유서에서도 위 부분에 한하여 항소이유를 기재하였을 뿐 이를 제외한 나머지 부분에 대하여는 항소이유를 기재한 바 없을 뿐만 아니라, 원심은 위 나머지 부분에 대하여 적법한 항소이유가 있다고 하더라도 그에 관하여 불법영득의사를 인정할 수 있다는 부가적 판단까지 하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에 항소이유에 대한 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성하는바( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결등 참조), 공소외 1 회사를 공동으로 경영하던 피고인들이 대여금 또는 가지급금의 형식으로 공소외 1 회사의 자금 수십억 원을 수백 회에 걸쳐 인출하여 사용하였으면서도 그 인출사유와 사용처에 대하여 증빙자료를 제출하거나 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 이상, 이는 피고인들이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 공소외 1 회사의 자금을 마치 자기의 소유인 것처럼 대여금 또는 가지급금 명목으로 인출하여 사용한 것으로 업무상횡령죄에 해당한다고 볼 것이다. 피고인들의 이 부분 상고이유는 어느 모로 보나 이유 없다. 나. 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사 인수 관련 부분에 관한 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인들이 공소외 1 회사의 자금을 이용하여 피고인들 또는 그들의 처 명의로 공소외 6 주식회사, 공소외 7 주식회사의 주식을 취득하기는 하였으나 그 판시 사정에 비추어 위 주식들은 공소외 1 회사가 피고인들 등의 명의를 빌려 취득한 것이라는 피고인들의 변소를 배척하고 피고인들이 개인 지분을 취득하기 위하여 공소외 1 회사의 자금을 횡령하였다고 단정하기는 어렵다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 4. 선박건조자금 횡령의 점에 관하여 가.타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다 할 것이나( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결등 참조),회사의 경영자가 회사를 위하여 자금을 지출함에 있어, 법령의 규정 또는 회사 내부의 규정에 의해 그 자금의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 것이 아닐 뿐 아니라 그 자금을 집행하기 위한 회사 내부의 정상적인 절차도 거쳤다면, 원래 사용될 이외의 목적으로 자금을 지출하였다는 사정만으로 그 지출행위에 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다. 나. 공소외 8 회사의 선박건조자금 횡령의 점에 관하여 원심은, 공소외 1 회사가 공소외 8 회사와 체결한 선박건조계약에 관하여 공소외 9 보험회사가 선수금환급보증서를 발급하여 주었는데, 공소외 1 회사와 공소외 8 회사, 공소외 9 보험회사는 공소외 1 회사가 신한은행 등으로부터 대출받아 공소외 8 회사에 지급할 선박건조 선수금에 관하여 계좌관리약정을 체결하면서 공소외 8 회사가 선수금 계좌에 입금된 자금을 인출하기 위하여는 공소외 9 보험회사에 증빙자료를 제출하여 검토·확인을 받아야 하며 만약 공소외 8 회사가 자금인출 시 증빙자료를 제출하지 않거나 선박건조 이외의 목적으로 선수금을 사용할 경우 공소외 9 보험회사는 선수금 계좌의 출금 정지 등을 요구할 수 있도록 약정한 사실 등을 인정한 다음, 공소외 8 회사가 공소외 1 회사로부터 받은 선수금은 선박건조 외의 용도로 사용하는 것이 제한된 자금에 해당하므로 피고인들이 공소외 8 회사 부사장으로서 자금집행을 담당하는 공소외 10과 공모하여 위 선수금을 공소외 1 회사의 대출금 변제 등 다른 용도에 사용한 것은 업무상횡령죄에 해당하고, 피고인 2 또한 그 공동정범에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 공소외 8 회사가 KY-104호~KY-106호 등의 건조와 관련하여 공소외 1 회사로부터 받은 선수금의 용도가 선박건조자금으로 엄격히 제한되었다고 본 유력한 근거는 공소외 8 회사가 공소외 9 보험회사, 신한은행과 체결한 계좌관리약정이다. 그러나 공소외 8 회사가 위 계좌관리약정에 따라 그 약정상 채무를 부담한다 하더라도, 그러한 약정이 체결되었다는 사정만으로 공소외 8 회사 내부에서 이것을 집행하는 공소외 8 회사 직원에 대한 관계에서 위 선수금에 대한 용도가 선박건조용으로 엄격하게 제한되어 있었다고 단정할 수 없다. 또한 위 계좌관리약정에 의해 공소외 8 회사가 위 선수금을 선박건조를 위하여 사용하여야 할 채무를 부담하고 있는 상황이었다 하더라도, 공소외 8 회사 자금집행자가 이것을 사적으로 유용한 것이 아니고 정상적인 회계처리를 거쳐 계열사인 공소외 1 회사에 자금지원한 것이라면 그 행위가 업무상배임죄에 해당함은 별론으로 하더라도 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기도 어렵다. 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만을 중시하여 이 부분 공소사실을 업무상횡령죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상횡령죄에 있어서의 재물의 타인성, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 공소외 11 회사의 선박건조자금 횡령의 점에 관하여 원심은, 피고인들이 공소외 11 회사 대표이사 공소외 12와 공모하여 공소외 11 회사가 공소외 13 회사와 체결한 선박건조 일괄하도급계약에 따라 선박건조용으로 용도를 특정하여 지급받은 선수금을 다른 용도로 사용함으로써 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 2008. 12. 26. 인출된 미화 150만 달러는 위 일괄하도급계약에 따라 체결된 선수금사용약정에 의하여 그 용도가 선박건조용으로 엄격히 제한된 선수금 중 일부이므로 이를 다른 용도에 사용한 것은 업무상횡령죄에 해당하고 피고인 2도 이에 가담한 공동정범으로 인정된다고 본 반면, 이를 제외한 나머지 금원은 그것이 위와 같이 용도가 제한된 선수금이었다고 단정할 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단 중 무죄로 판단한 부분은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러나 업무상횡령죄로 인정한 부분은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 공소외 11 회사가 MPC S-1003호, S-1005호의 선박건조와 관련하여 공소외 13 회사로부터 받은 선수금의 용도가 선박건조자금으로 엄격히 제한되었다고 본 유력한 근거는 공소외 11 회사와 공소외 13 회사 사이에 체결한 선수금사용약정이다. 그러나 공소외 11 회사가 위 선수금사용약정에 따라 그 약정상 채무를 부담한다 하더라도, 그러한 약정이 체결되었다는 사정만으로 공소외 11 회사 내부에서 이것을 집행하는 공소외 11 회사 직원에 대한 관계에서 위 선수금에 대한 용도가 선박건조용으로 엄격하게 제한되어 있었다고 단정할 수 없다. 또한 위 선수금사용약정에 의해 공소외 11 회사가 위 선수금을 선박건조를 위하여 사용하여야 할 채무를 부담하고 있는 상황이었다 하더라도, 공소외 11 회사 자금집행자가 이것을 사적으로 유용한 것이 아니고 정상적인 회계처리를 거쳐 계열사인 공소외 1 회사에 자금지원한 것이라면 그 행위가 업무상배임죄에 해당함은 별론으로 하더라도 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사가 있다고 단정하기도 어렵다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 부분 공소사실을 업무상횡령죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상횡령죄에 있어서의 재물의 타인성, 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 중개수수료 명목 등에 의한 공소외 8 회사 자금 횡령의 점에 관하여 원심은, 피고인 1이 공소외 1 회사의 해외 페이퍼컴퍼니인 ‘ 공소외 14 회사’가 마치 공소외 8 회사의 선박건조계약을 중개한 것처럼 가장하여 그 중개수수료 명목으로 공소외 8 회사의 자금을 인출하여 위 회사 명의의 계좌에 송금하고 공소외 8 회사의 자금으로 공소외 1 회사의 용선료를 대지급하게 한 행위는 업무상횡령죄에 해당하고 피고인 2도 이에 가담한 공동정범으로서의 죄책을 부담한다고 판단한 제1심을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 사적자치의 원칙이나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 6. 해외 페이퍼컴퍼니를 이용한 공소외 1 회사 자금 횡령의 점에 관하여 피고인들이 회사의 비자금을 사용한 사실은 인정하면서도 그 비자금을 회사를 위하여 인출, 사용하였다고 주장하면서 불법영득의사의 존재를 부인하는 경우, 피고인들이 주장하는 비자금의 사용이 회사의 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용에 대한 지출(부담)로서 회사가 그 비용을 부담하는 것이 상당하다고 볼 수 있는지 여부, 비자금 사용의 구체적인 시기, 대상, 범위, 금액 등에 대한 결정이 객관적, 합리적으로 적정하게 이루어졌는지 여부 등을 비롯하여 그 비자금을 사용하게 된 시기, 경위, 결과 등을 종합적으로 고려하여, 해당 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들의 개인적인 용도에 사용하기 위한 것이라고 볼 수 있는지 여부 내지 불법영득의사의 존재를 인정할 수 있는지 여부에 대하여 판단하여야 한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결참조). 원심은, 피고인들이 공소외 14 회사 계좌를 이용하여 공소외 1 회사의 비자금을 조성한 다음 이를 개인용도 등에 임의사용하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인들이 공소외 1 회사를 위한 접대비 등으로 사용하였다고 막연히 주장할 뿐 구체적인 사용 시기, 대상, 범위, 금액을 전혀 밝히지 못하고 있으며, 일부 자금은 피고인 2가 관리하던 차명계좌로 송금되기도 한 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 공소외 1 회사를 위하여 사용되었음이 확인된 일부 금원을 제외한 나머지 금원 부분에 대하여 업무상횡령죄의 유죄를 인정하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 7. 보험금 편취의 점에 관하여 원심은, 피고인들이 공소외 1 회사 소속 선박에 관하여 보험사고가 발생하자 수리비용을 부풀린 허위견적서를 제출하는 방법으로 보험회사로부터 보험금을 편취하였다는 이 부분 공소사실에 관하여, 피고인 1의 검찰에서의 자백은 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵고 그 밖에 공소사실을 인정할 증거가 부족하다고 보아 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 8. 결론 그러므로 원심판결의 공소외 8 회사의 선박건조자금 횡령의 점 및 공소외 11 회사의 선박건조자금 횡령의 점 중 유죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분을 나머지 유죄 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 피고인들에 대한 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

강도살인·살인·강도살인미수·사체유기미수

2013노1936

2013-12-06

서울고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 피고인에게 형법을 적용하기 위한 전제로서 한국 국적 보유 여부가 문제 되는 경우, 그에 관한 증명책임의 소재(=검사) [2] 한국 국적을 상실한 피고인이 일행들과 공모하여, 필리핀에서 필리핀인 갑에 대한 살인, 한국인 을에 대한 강도살인, 갑과 을에 대한 각 사체유기미수, 한국인 병에 대한 강도살인미수를 범하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑에 대한 살인, 갑과 을에 대한 각 사체유기미수 부분은 우리나라에 재판권이 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대해 공소기각 판결을 선고한 사례

【판결요지】 [1] 형사재판에서 피고인에게 대한민국 형법을 적용하기 위한 전제로서 대한민국 국적의 보유 여부가 문제 되는 경우 그 보유에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로, 피고인이 현재까지 대한민국 국적을 보유하고 있음을 인정할 증거가 없는 이상 피고인은 대한민국 국적을 상실한 외국인으로 봄이 타당하다. [2] 한국 국적을 상실한 피고인이 일행들과 공모하여, 필리핀 현지에서 필리핀인 갑에 대한 살인, 한국인 을에 대한 강도살인, 갑과 을에 대한 각 사체유기미수, 한국인 병에 대한 강도살인미수를 범하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 각 범행은 외국인의 국외범으로서, 필리핀 국적의 갑에 대한 살인 및 사체유기미수 부분은 형법 제5조에 열거된 죄 또는 형법 제6조본문에 해당하지 않아 형법을 적용할 수 없고, 대한민국 국민 을에 대한 사체유기미수 부분은 형법 제6조본문에는 해당하나 필리핀 법률에 의하여 범죄를 구성한다는 점에 관한 증명이 없어 형법 제6조단서에 따라 형법을 적용할 수 없으므로, 공소사실 중 갑에 대한 살인, 갑과 을에 대한 각 사체유기미수 부분은 우리나라에 재판권이 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대해 공소기각 판결을 선고한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제3조,제5조,제6조,형사소송법 제308조 [2]헌법 제13조 제1항,형법 제2조,제5조,제6조,제7조,제30조,제161조 제1항,제162조,제250조 제1항,제338조,제342조,구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조 제4호(현행제15조 제1항 참조),형사소송법 제308조,제327조 제1호

【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 쌍방 【검사】 김현선 외 1인 【변호인】 변호사 변진장 외 1인 【제1심판결】 서울중앙지법 2013. 5. 30. 선고 2013고합161 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 무기징역에, 피고인 2를 징역 15년에 각 처한다. 피고인 1에 대한 공소사실 중 살인의 점 및 각 사체유기미수의 점에 관한 공소를 각 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 사실오인 및 법리오해 피해자 공소외 1로부터 중고차량 구입대금 명목으로 돈을 받으면 위 피해자로 인해 개인적으로 지출한 부분을 보전할 목적으로 차량 계약서 작성을 위하여 범행 장소로 오게 한 것일 뿐, 살해나 강취 목적으로 피해자 공소외 1 일행을 유인하지 않았다. 공소외 2와 피고인 2가 피고인 1의 지인인 피해자들을 상대로 강도를 모의하고 실행한 것으로 피고인 1은 범죄를 공모하지 않았고, 실제 한 일은 공소외 2의 지시로 피해자 공소외 3을 감시하고 피고인 2에 의해 총을 맞은 위 피해자를 구덩이에 옮겨 놓은 것에 불과하다. 본건으로 2007년 필리핀에서 기소되어 2009년 무죄판결을 받기까지 구금되어 있었기 때문에 장기간 도주한 것도 아니다. 2) 양형부당 원심이 피고인 1에게 선고한 형(무기징역)은 너무 무거워 부당하다. 나. 피고인 2 1) 사실오인 및 법리오해 공소외 2가 피해자 공소외 4, 1에게 차례로 총을 쏜 상황에서 도망가려는 피해자 공소외 3을 얼떨결에 제지하고 공소외 2가 건네준 권총으로 위 피해자를 겨눈 것은 사실이지만 미리 권총을 소지하고 있지 않았다. 피해자들이 중고자동차 매매 관련 서류 확인차 오는 것으로 알았을 뿐 공소외 2, 피고인 1과 사전에 범행을 모의하거나 역할을 분담하지 않았고 범행의 이익을 분배받기로 약속한 바도 없다. 총을 들고 흥분해 있는 공소외 2가 두려웠고 피고인 1도 연관되어 있을 것이라는 생각에 도주하지 못한 채 통장번호를 알려주고 땅을 파라는 지시에 따랐다. 스스로 자수하기 위해 귀국한 것은 공모한 바 없다는 강력한 반증이다. 2) 양형부당 원심이 피고인 2에게 선고한 형(징역 18년)은 너무 무거워 부당하다. 다. 검사 원심이 피고인들에게 선고한 각 형은 너무 가벼워 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 1 주1)에 대한 재판권 존재 여부 1) 피고인의 국적 피고인은 1996년 마샬 군도 공화국 시민권을 취득하였다고 주장하고 있고, 1996년 당시 시행되던 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조 제4호에 의하면 대한민국 국민으로서 ‘자진하여 외국의 국적을 취득한 자’는 대한민국 국적을 상실하므로(현행 국적법도 제15조 제1항에서 같은 규정을 두고 있다), 피고인의 국적에 관하여 살핀다. 검사는 2013. 7. 30.자 의견서의 첨부자료로 수사과정에서 확인된 피고인의 국적 관련 사항을 제출하였는데 그 내용은, 피고인이 미국 시민권자임을 주장하여 피고인의 인적사항을 기초로 미국 대사관에 미국 시민권자 또는 영주권자인지 여부를 문의하였으나 모두 해당 사항이 없다는 취지이다. 당심에서 주한 미국 대사관에 사실조회한 내용에 따르면 마샬 군도 공화국 시민권자는 미국에서 태어나거나, 이민 혹은 미국 내에서의 체류 자격 변경을 통하여 미국 시민권을 취득할 수 있다고 하는바, 피고인이 마샬 군도 공화국 시민권자라고 하여 당연히 미국 시민권자는 아니므로, 미국 시민권자가 아니라는 사실만으로 피고인이 마샬 군도 공화국의 시민권자가 아님을 증명한다고 볼 수는 없다. 또한 외교부의 사실조회회신 내용은 지난 10년간 마샬 군도 공화국 법원이나 내각을 통해 피고인의 영문 이름인 (영문 이름 생략) 명의로 마샬 군도 공화국 시민권을 신청하거나 취득한 기록이 없고, 마샬 군도 공화국은 2003년부터 ‘02’ 또는 다른 숫자 조합의 일련번호로 시작하지 않는 기계판독 여권을 발급 중이라는 것인데, 피고인은 1996년 마샬 군도 공화국 시민권을 취득하였다고 주장하고 있으므로, 위 사실조회회신 내용만으로는 피고인이 마샬 군도 공화국 시민권자가 아니라고 단정할 수 없다. 오히려 피고인이 2013. 9. 23.자 국적 관련 참조 서류라는 제목으로 제출한 ‘출입국에 관한 사실증명’에 따르면 피고인이 마샬 군도 공화국 여권(여권번호 생략)으로 1998. 8. 6. 대한민국에 입국하였다가 1998. 9. 22. 출국하였다는 사실이 인정되어 피고인의 주장에 부합하고, 검사는 위 마샬 군도 공화국 여권의 위조 가능성을 지적하고 있으나 이를 인정할 만한 자료도 없다. 요컨대 형사재판에서 피고인에게 대한민국 형법을 적용하기 위한 전제로서 대한민국 국적의 보유 여부가 문제 되는 경우 그 보유에 관한 입증책임은 검사에게 있으므로, 피고인이 현재까지 대한민국 국적을 보유하고 있음을 인정할 증거가 없는 이상 피고인은 대한민국 국적을 상실한 외국인으로 봄이 타당하다. 2) 공소사실에 관한 개별적 판단 피고인이 외국인이므로 본건 범행은 일단 외국인이 대한민국 영역 외에서 범죄를 범한 외국인의 국외범에 해당하는데, 외국인의 국외범에 대하여는 형법 제5조에 의하여 같은 조 제1호내지 제7호에 열거되어 있는 죄 이외의 경우에는 형법을 적용할 수 없음이 원칙이고, 나아가 형법 제6조본문은 외국인의 국외범이라 하더라도 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 경우에는 형법을 적용하되 동조 단서에서 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다고 규정하고 있으므로, 피고인에 대한 공소사실별로 대한민국 형법을 적용하여 재판권을 행사할 수 있는지 살핀다. 가) 살인의 점 및 각 사체유기미수의 점 필리핀 국적의 피해자 공소외 4에 대한 살인의 점 및 사체유기미수의 점은 형법 제5조, 제6조본문에 해당하지 아니하므로 형법을 적용할 수 없어 재판권이 없다. 피해자 공소외 1에 대한 사체유기미수의 점은 비록 피해자가 대한민국 국민이기는 하나, 검사가 제출한 필리핀 개정 형법전에서 사체유기 행위를 처벌하는 규정을 찾을 수 없고, 달리 필리핀 법률에 의하여 범죄를 구성한다는 점에 관한 검사의 입증이 없으므로, 형법 제6조단서에 따라 형법을 적용할 수 없어 역시 재판권이 없다. 나) 강도살인의 점 강도살인 범행의 경우 피해자 공소외 1이 대한민국 국민이므로 형법 제6조본문에 의하여 원칙적으로 우리나라 형법이 적용되고, 위 필리핀 개정 형법 제294조 제1호에 의하면 강도살인은 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하고 소추 또는 형 집행 면제사유도 존재하지 않으므로, 형법 제6조단서의 예외사유에 해당하지 않는다. 이에 대하여 피고인은 위 범행에 대해 필리핀 현지에서 재판절차를 거쳐 2009. 12. 10. 무죄판결을 받았으므로 동조 단서의 ‘소추 또는 형의 집행을 면제할 경우’에 해당하여 우리나라 형법이 적용될 수 없다고 주장한다. 우리 헌법은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다고 규정하고 있으나( 헌법 제13조 제1항후문) 일사부재리의 효력은 동일한 재판권에 속하는 경우만을 규율대상으로 하고 있기 때문에 외국 판결에 대해서는 일사부재리의 효력이 발생하지 않는다. 우리나라 형법은 제7조에서 ‘범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다’고 규정함으로써 피고인의 불이익을 고려하여 외국에서 받은 유죄판결의 집행을 형의 임의적 감면사유로 인정하고 있을 뿐이다. 외국에서 형의 집행을 받은 경우도 법원의 재량에 따라 형의 임의적 감면사유에 불과하다고 규정한 형법 제7조의 취지 및 형법 제6조단서가 ‘소추 또는 형의 집행을 면제할 경우’ 대한민국 형법을 적용하지 아니한다고 함은 친고죄의 고소 등 소추조건이나 친족상도례 규정 등을 염두에 둔 것으로 보일 뿐, 문언의 표현상 행위지에서 기소되어 무죄판결을 받은 경우까지 포함한다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 피고인이 필리핀 현지에서 피해자 공소외 1에 대한 강도살인의 점에 대하여 무죄판결을 받았더라도 대한민국 형법을 적용하여 재판할 수 있다. 피고인은 필리핀에서 이미 2년 이상 구금 상태에 있었으므로 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 경우에 해당하여 형법 제7조에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다고도 주장하지만, 위 형법 제7조는 임의적 감면에 불과할 뿐만 아니라 외국에서 형의 집행을 받은 경우란 외국법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등의 형을 실제로 집행받은 경우를 의미하므로 피고인이 필리핀에서 미결 상태로 구금되어 있었던 사정은 형법 제7조의 적용 요건이라 할 수 없다. 다) 강도살인미수의 점 우리 형법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용되고( 형법 제2조), 여기서 ‘대한민국 영역 내에서 죄를 범한’이라 함은 행위 또는 결과의 어느 것이라도 대한민국의 영역 내에서 발생하면 족하다고 할 것이다. 피해자 공소외 3은 한국에 있는 자신의 동생을 통해 피고인 2의 매제 명의의 국내은행인 국민은행 계좌로 피해금액 1,000만 원을 송금하도록 하였던바, 피고인이 공소외 2, 피고인 2와 공모하여 피해자 공소외 3에 대해 폭행·협박 행위를 한 장소가 필리핀으로서 대한민국 영역 밖이라고 하더라도 위와 같이 강도살인미수 구성요건사실의 일부인 강취금의 수령행위가 국내에서 이루어진 이상 피고인은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 것이므로, 이 부분 공소사실에 대하여는 형법 제2조에 따라 외국인인 피고인에 대하여 형법을 적용하여 재판권을 행사할 수 있다. 3) 소결 그렇다면 피고인에 대한 공소사실 중 살인의 점 및 각 사체유기미수의 점은 위에서 본 바와 같은 이유로 우리나라에 재판권이 없으므로 형사소송법 제327조 제1호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것임에도, 이에 대하여 유죄의 실체판단을 한 원심판결은 위법하고, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하고 이를 나머지 범죄와 형법 제37조전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으니 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 전부 파기되어야 할 것이다. 다만 위 파기사유에도 불구하고 살인의 점 및 각 사체유기미수의 점을 제외한 나머지 공소사실에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 그 의미가 있으므로 이하에서 이를 판단하기로 한다. 나. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 원심은, 피고인들이 범행 장소로 올 이유나 필요가 없었던 피해자들을 사전계획에 따라 유인하고, 기관총, 권총 등 범행 도구를 미리 준비한 점, 공소외 2가 피해자 공소외 4, 1에게 직접 기관총을 격발하여 살해한 이후 피고인들이 취한 행동들은 예상치 못한 동료의 범행을 목격하게 된 사람들의 그것이라고 보기에는 이례적이라 할 정도로 일사불란했던 점, 공소외 2로부터 도주할 기회가 두 차례나 있었음에도 도주하지 않았고, 오히려 추후에 공소외 2와 합류하면서 더 이상 그의 범행 동기에 관하여도 관심을 두지 않은 점, 피고인들의 당시 경제적 상태에 비추어 범행을 공모할 동기가 충분하다는 점 등을 종합하여 피고인들이 범행을 공모하였다고 보고 피고인에 대한 강도살인과 강도살인미수를 유죄로 인정하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에다가 다음과 같은 점들을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다. ① 피고인의 진술에 의하면 피고인은 피해자 공소외 1이 필리핀에서 공소외 5와 오락기 사업을 동업하다가 분쟁이 생겨 형사사건화 되면서 2006. 9.경부터 2007. 2.경까지 피해자 공소외 1을 위하여 최소 5∼6번 정도 통역을 해 주었는데, 위 피해자가 약속된 통역비를 모두 지급하지 않고, 오락기계 확보 문제와 관련하여 피고인이 대신 지급한 돈을 보전해 주지도 않는 등 피해자 공소외 1과 사이에 금전적인 갈등이 있었다. 또한 피고인은 공소외 2, 피고인 2에게 피해자 공소외 1과의 금전관계를 이야기한 사실이 있고(증거기록 1권 496쪽), 당시 카지노에 손님이 적어 생활고에 시달리고 있었다는 공소외 2의 진술 등에 비추어 보면, 피고인들과 공소외 2는 경제적인 목적에서 본건 범행에 이른 것으로 판단된다. ② 피고인은 자신이 피해자 공소외 1로부터 받을 돈이 있었기 때문에 중고자동차 매매로 위 피해자를 기망하여 계약금조로 돈을 편취하려고 했다고 주장하는데, 피고인은 수사기관에서는 그와 같이 진술하지 않고, 오히려 처음에는 사기를 치려고 했지만 나중에는 어떻게 무슨 수를 써서라도 돈을 뺏으려 했고, 처음 계획은 필리핀 운전기사 공소외 4와 피해자 공소외 1을 범행 장소로 데리고 가서 협박을 하여 돈을 뺏는 것이었는데 피해자 공소외 1이 예상에 없던 피해자 공소외 3을 데려오는 바람에 같이 데리고 갔고, 집으로 가는 과정에 공소외 2와 통화를 하면서 피해자 공소외 1이 25만 페소를 가져왔고, 피해자 공소외 3과 함께 왔다는 이야기를 전달하였다고 진술하였다(증거기록 1권 458, 494쪽). ③ 본건 범행을 사전에 공모하였는지 여부에 관한 피고인의 위와 같은 진술에 더하여, 공범 공소외 2는 본건에 대한 자기의 형사사건에서, 경제적 어려움을 이유로 한 건을 해보는 게 낫지 않겠냐는 이야기를 평소에 세 명이 했고, 피고인이 범행대상을 물색하여 범행 3일 전에는 이미 범행대상이 정해진 상태에서 피고인이 피해자들을 집으로 데려오면 공소외 2는 총을 쏘고 피고인 2는 돈을 찾는 등 피고인을 도와주는 역할을 하기로 했다고 진술할 뿐만 아니라(증거기록 4권 236쪽), 본건에 대한 형이 확정되어 진술의 유불리가 이미 제거된 상태에서 피고인들에 대한 참고인으로 출석하여서도 결론적으로 돈을 뺏기 위해 피고인이 공소외 1 일행을 유인해 온 것이라고 진술하였다(증거기록 1권 527쪽). 피고인 2도 범행 전날 공소외 2로부터 피해자 공소외 1 일행이 차량을 사기 위해 돈을 가지고 올 테니 그들을 죽이기로 피고인과 이야기가 되었다고 하면서 자신에게 옆에서 거들라는 말을 들었고, 범행 당일 피고인이 피해자 공소외 1의 운전기사 공소외 4가 ‘빠끔이’어서 그 사람부터 죽여야 한다고 말했다고 진술하였다(증거기록 3권 108, 109쪽). ④ 피해자 공소외 1에 대한 총격 이후 공소외 2가 외출한 상태에서 피고인은 우지총(기관총)을 소지하고 있고 피고인 2는 마당에서 구덩이를 파고 있었던 상황이 상당 시간 지속되고 있었으므로, 피고인의 주장처럼 공소외 2와 피고인 2가 범행을 모의한 것으로 추측되었더라도 두 사람이 갑자기 총살당한 충격적인 상황에 의도치 않게 연루된 사람이라면 소지한 총으로 자신의 안전을 지키며 범행 현장을 벗어날 수 있었음에도 불구하고 피고인은 그러하지 아니하였다. ⑤ 피해자 공소외 1 일행과 피고인들 및 공소외 2 사이에 접점이 있는 사람은 오로지 피고인뿐이고, 피고인이 아니었다면 피해자 일행이 실제 중고차를 보기 위함이든 또는 중고차 매매 관련 계약서를 작성하기 위함이든 애초에 범행 장소로 갈 이유가 없으며, 피고인의 진술에 의하더라도 필리핀 운전기사 공소외 4로 하여금 집 안으로 들어오게 한 것은 피고인 자신이다. 다. 피고인 2의 항소이유에 관한 판단 1) 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 원심은 앞서 본 바와 같이 피고인들이 범행을 공모하였다고 보고 피고인에 대한 강도살인과 살인을 유죄로 인정하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들 및 앞선 항목에서 본 사정들에다가 다음과 같은 점들을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다. ① 피고인은 2007. 6. 27. 인천국제공항 입국장에서 검거되어 2007. 7. 3. 검사로부터 피의자신문을 받으면서 “범행 전날인 2007. 3. 4. 20:00경 공소외 2가 피고인에게, 자신의 친구들이 필리핀 카지노 쪽에 투자를 하기 위해서 한국에서 오는데 경비 약 500만 원가량이 필요하다, 내일 피해자 공소외 1 일행이 차량을 사기 위해 돈을 가지고 올 테니 그들을 죽여 경비를 마련하자, 피고인 1과는 다 이야기가 되었다고 하면서 피고인은 옆에서 거들어라, 친구들로부터 투자를 받으면 일정 부분을 주겠다고 말하여 피고인은 ‘알았다’고 응답하였고, 범행 당일인 2007. 3. 5. 10:00경 피고인 1은 피해자 공소외 1 일행을 데려오기 전에 피해자 공소외 1의 운전기사 공소외 4가 ‘빠끔이’어서 그 사람을 먼저 총살하자고 말하였고 공소외 2는 본인이 알아서 할 것이라고 하면서 피고인에게는 피해자 공소외 1 일행을 실내로 안내하라고 지시하였다.”고 진술하여(증거기록 3권 108, 109쪽) 본건 범행을 사전에 모의하였음을 자백하였다. ② 위 진술 이후로 피고인은 공모사실을 적극적으로 부인하면서 공소외 2로부터 변호사 선임 및 금전적 보상을 약속받는 등 회유당하였기 때문에 사실이 아님에도 위와 같이 거짓 진술한 것이라고 주장하지만, 위 진술 내용은 공소외 2가 회유할 만큼 그에게 유리한 내용이 결코 아닐 뿐만 아니라 사후에 거짓으로 꾸며내기에는 상당히 구체적이다. ③ 피고인 1은 범행 전날쯤 피해자 공소외 1 일행을 집으로 데리고 온다고 하면서 식탁 테이블 또는 거실에 앉아 셋이 피해자 공소외 1에 대한 이야기를 하면서, 피고인 1이 피해자 공소외 1이 돈을 안 주면 패서라도 돈을 받아내겠다고 하니까 오히려 피고인이 “그런 거는 뭐... 허벅지라도 갈겨 놓으면 다 나온다.”고 말하였고, 피고인이 돈 뺏는 것을 “잘 해보라.”고 한 적도 있다고 진술하였다(증거기록 2권 559쪽). ④ 피고인 1은 공소외 2가 피해자 공소외 1에게 총을 쏜 후 피해자 공소외 3이 도망가려 하자 피고인이 바로 가서 머리에 총을 겨누고 잡아 왔다고 진술하였다. 또한 피고인이 위 피해자에게 “따라온 죄밖에 없으니 말을 잘 들으면 살 수 있다.”는 취지로 말한 사실이 인정된다. 만일 피고인이 피해자 공소외 1 일행이 차량 매매 문제로 범행 장소로 온다는 이야기만 알고 있었다면 두 사람이 총격당한 모습을 눈앞에서 목격한 후 매우 당황하고 두려운 마음에 상황 판단을 제대로 하지 못하는 것이 자연스러울 것임에도, 총격 직후 피해자 공소외 3을 뒤따라가 제지하면서 망설임 없이 권총으로 위 피해자를 겨눠 범행에 바로 협조하였고, 위 피해자에게 위와 같은 말을 했다는 것은 전체적인 범행의 틀을 이미 알고 있었던 것이라고 해석할 수밖에 없다. 2) 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대하여 이 사건 범행으로 2명의 피해자가 기관총에 맞아 현장에서 즉사하는 매우 끔찍하고도 중대한 결과가 발생한 점, 피고인은 다른 공범들과 함께 금품 강취를 목적으로 사전에 범행을 계획한 후 역할 분담한 내용에 따라 범행을 실행한 점, 나아가 사체를 암매장하여 범행을 은폐하려 한 점, 피해자들의 유족들로부터 용서를 받지 못한 점 등에 비추어 피고인에 대하여는 그 책임에 상응하는 무거운 형사처벌이 불가피하다. 그러나 한편, 피고인의 가담 정도가 다른 공범들에 비하여 무겁다고 볼 수 없는 점, 피고인은 조기에 체포되어 일련의 범행 중 강도살인미수죄 등에 관하여 징역 7년의 형이 이미 확정되었고, 원심 판시 각 범죄는 위 강도살인미수죄 등과 형법 제37조후단 경합범의 관계에 있어 동시에 판결을 할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 직업, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여 볼 때, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워 부당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 각 파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 일부를 다음과 같이 변경하고 증거의 요지 중 [범죄사실 제1항] 부분에 “1. 필리핀 형법”을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. □ 변경하는 부분 ① 원심판결 범죄사실 제1항: 제목을 “피고인들의 강도살인 및 피고인 2의 살인 범행”으로, 위 범죄사실의 20∼21행(원심판결문 3쪽)의 “이로써 피고인들은 공소외 2와 공모하여, 피해자 공소외 4를 살해하고, 피해자 공소외 1을 살해한 후 금품을 강취하였다.”를 “이로써 피고인 2는 공소외 2, 피고인 1과 공모하여 피해자 공소외 4를 살해하고, 피고인들은 공소외 2와 공모하여 피해자 공소외 1을 살해한 후 금품을 강취하였다.”로 각 변경 ② 원심판결 범죄사실 제3항: 제목을 “피고인 2의 사체유기미수 범행”으로, 위 범죄사실의 1행(원심판결문 4쪽)의 “피고인들은 공소외 2와 공모하여”를 “피고인 2는 공소외 2, 피고인 1과 공모하여”로 각 변경 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1: 형법 제338조전문, 제30조(강도살인의 점, 무기징역형 선택), 형법 제342조, 제338조전문, 제30조(강도살인미수의 점, 무기징역형 선택) 나. 피고인 2: 형법 제338조전문, 제30조(강도살인의 점, 무기징역형 선택), 형법 제250조 제1항, 제30조(살인의 점, 무기징역형 선택), 각 형법 제162조, 제161조 제1항, 제30조(각 사체유기미수의 점) 1. 경합범의 처리 피고인 2: 형법 제37조후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 가. 피고인 1: 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(죄질이 더 무거운 강도살인죄에 대하여 무기징역형을 선택하였으므로, 다른 형을 과하지 아니함) 나. 피고인 2: 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 강도살인죄에 대하여 무기징역형을 선택하였으므로, 다른 형을 과하지 아니함) 1. 작량감경 피고인 2: 형법 제53조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조 제1항 제2호(다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조본문에 따라 15년으로 함) 양형의 이유 피고인 1은 실제로 총을 격발한 사실은 없으나, 다른 공범들과 함께 본건 범행을 계획하고 각자의 역할을 분담한 공동정범으로서, 금품을 강취하기 위한 목적으로 그 무엇과도 바꿀 수 없는 사람의 생명을 빼앗는 끔직한 결과를 자행한 점, 특히 위 피고인은 피해자 공소외 1과의 관계를 이용하여 피해자 일행을 범행 장소로 유인하는 중요하고도 결정적인 역할을 수행한 점, 그럼에도 자신의 책임을 회피하면서 진지한 반성의 자세를 보이지 않고 있는 점, 평생 씻을 수 없는 아픔을 감내하며 살아가야 할 피해자들의 유족들로부터 아무런 용서도 받지 못한 점, 강도살인죄의 경우 법정형이 사형과 무기징역형뿐이라서 무기징역형을 선택하여 강도살인미수죄와 경합범가중을 한 후 작량감경을 하는 경우 그 상한이 15년에 불과하게 되어 이는 책임에 상응하는 처벌이라고 할 수 없는 점, 다른 공범들이 중형을 선고받는 것과의 형평성, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여, 피고인 1에 대하여 무기징역을 선고한다. 피고인 2에 대하여는 앞서 본 바와 같은 모든 양형사유를 고려하여 주문과 같은 형을 정한다. 공소기각 부분 피고인 1에 대한 공소사실 중 살인의 점 및 각 사체유기미수의 점의 요지는 피고인 1이 공소외 2, 피고인 2와 공모하여 피해자 공소외 4를 살해하고, 그 후 공소외 4, 1의 사체를 마당 구덩이에 묻어 유기하려 하였으나 각 미수에 그쳤다는 것인바, 위 각 공소사실은 앞서 살펴본 바와 같이 우리나라에 재판권이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제1호에 의하여 이에 대한 공소를 각 기각한다. 판사 윤성원(재판장) 김경환 정승규 주1)이하에서는 당해 피고인을 ‘피고인’으로 칭하되 나머지 피고인은 이름으로만 특정한다.

위계공무집행방해·직무유기

2012도15257

2013-04-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=171749&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 직무유기죄 구성요건 중 ‘직무를 유기한 때’의 의미 및 공무원이 직무집행의 의사로 직무를 수행하였으나 직무집행의 내용이 위법한 경우, 직무유기죄가 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제122조

【참조판례】 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결(공2007하, 1309),대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1391 판결,대법원 2009. 3. 26. 선고 2007도7725 판결,대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결(공2011하, 1881)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 특별검사 【변호인】 법무법인 광장 외 1인 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 30. 선고 2012노3434 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1의 위계공무집행방해의 점에 관하여 원심은 피고인 1이 이 사건 선거 당시 발생한 중앙선거관리위원회(이하 ‘중앙선관위’라고 한다) 홈페이지에 대한 이 사건 분산서비스거부(Distribute Denial of Service) 공격(이하 ‘디도스 공격’이라고 한다) 당일 주식회사 엘지 유플러스(이하 ‘엘지 유플러스’라고 한다) 고객품질팀 소속 공소외인 등으로부터 위 홈페이지에 연결된 엘지 유플러스 회선망의 장애신고를 접수하게 된 경위, 중앙선관위가 디도스 공격 이전 엘지 유플러스에 위 회선망의 대역폭을 155Mbps로 증속하여 달라고 요청하였는데 디도스 공격 당시 위 회선망에 유입된 트래픽 양이 30~40Mbps 정도에 머물렀음에도 위 홈페이지에 대한 접속 장애가 발생하게 된 원인, 그리고 피고인 1이 그 장애 발생의 원인에 대하여 중앙선관위에 설명한 내용이나 이를 뒷받침하기 위하여 제출한 자료 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 특별검사가 주장하는 간접사실 또는 정황사실만으로는 피고인 1이 엘지 유플러스 회선망의 대역폭이 155Mbps로 증속되지 아니하고 종전과 같이 45Mbps의 대역폭에 머물렀던 사실을 인식하면서도 위 홈페이지의 접속장애 발생 원인을 규명하고자 하였던 중앙선관위에 허위의 자료를 제출하였다거나 진실에 반하는 내용의 설명을 하였다고 단정하기 어렵다고 판단하여 피고인 1에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정한 잘못이 있다거나 필요한 사항에 관하여 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2의 직무유기의 점에 관하여 형법 제122조에서 정하는 직무유기죄에서 ‘직무를 유기한 때’란 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적 성실의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 가리킨다. 그리하여 일단 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니고, 공무원이 태만·분망 또는 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행한 탓으로 적절한 직무수행에 이르지 못한 것에 불과한 경우에도 직무유기죄는 성립하지 아니한다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 특별검사 제출의 증거들만으로는 피고인 2가 의식적으로 디도스 공격이 있기 전에 이에 대비하여야 할 사전 준비를 방임하였다고 할 수 없고, 디도스 공격 당일에도 중앙선관위가 제정한 디도스 공격 대응지침에 정하여진 대응조치들을 모두 수행하지 아니하였다거나 그 업무수행이 다소 부적절하게 이루어졌다고 하더라도 피고인 2의 조치가 직무에 관한 의식적인 방임이나 포기 등에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인 2에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 누락하거나 직무유기죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

형사보상

2014코114

2016-02-01

서울고등법원

형사

결정 : 재항고

자

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=181041&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 청구인이 영장 없이 체포되어 구금된 상태에서 국가보안법위반죄 등으로 유죄 확정판결을 받고 징역형 집행 및 보안감호처분 집행을 종료하였는데, 재심에서 무죄판결이 확정된 후 보안감호처분 집행에 대한 형사보상을 청구한 사안에서, 형사보상을 구할 수 없다고 한 사례

【결정요지】 청구인이 영장 없이 체포되어 구금된 상태에서 국가보안법위반죄·반공법위반죄·간첩죄로 유죄 확정판결을 받고 징역형 집행 및 보안감호처분 집행을 종료하였는데, 재심에서 무죄판결이 확정된 후 보안감호처분 집행에 대한 형사보상을 청구한 사안에서, 구 사회안전법(1989. 6. 16. 법률 제4132호 보안관찰법으로 전부 개정되기 전의 것)상 보안감호처분과 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지)상 보호감호처분은 처분을 행하는 주체, 처분 형식, 처분에 대한 불복절차 등이 상이하여 기능이 준별되고 판단작용의 측면에서도 구별되는 등 법적 성질상 여러 차이점이 있는 점 등에 비추어 보안감호처분 집행에 대해서도 형사보상을 구할 수 있는지는 법원의 해석으로는 인정하기 어렵고, 입법권을 가지고 있는 국회에서 추가로 형사보상의 범주에 포함시킬 것인지에 관하여 헌법과 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 등 관계 법령의 입법 취지를 면밀히 검토하고 각계 의견을 수렴한 후 법률을 개정할 것인지를 결정할 입법의 영역인 점 등을 고려하면, 보안감호처분 집행에 대해서는 보호감호처분 집행에 대하여 형사보상을 인정하는 판례의 법리가 준용될 수 없고, 나아가 구금에 대하여 형사보상을 인정하는 법리가 유추적용될 수도 없어 결국 형사보상을 구할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 헌법 제28조,형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제1조,제2조 제1항,제2항,제4조,제5조 제1항,제2항,제27조,제28조 제1항,형법 제98조 제1항,구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조로 폐지) 제4조 제1항(현행국가보안법 제7조 제1항 참조),제5조 제1항(현행국가보안법 제8조 제1항 참조),제6조 제4항(현행국가보안법 제6조 제2항 참조),구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조(현행제4조 참조),제5조 제2항,국가보안법 제4조,제5조 제2항,제6조 제2항,제7조 제1항,제8조 제1항,구 사회안전법(1989. 6. 16. 법률 제4132호 보안관찰법으로 전부 개정되기 전의 것) 제2조(현행보안관찰법 제2조,제3조 참조),제6조(현행보안관찰법 제4조 참조),제7조(현행보안관찰법 제11조 참조),제8조(현행보안관찰법 제5조 참조),제12조(현행보안관찰법 제7조 참조),제15조(현행보안관찰법 제12조 참조),구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지) 제20조 제1항,제22조,제25조 제1항,제26조,제27조,제32조,형사소송법 제325조,제420조 제5호

【청구인】 청구인 【대 리 인】 법무법인 상록 외 4인 【무죄판결】 서울고법 2014. 3. 28. 선고 2011재노74 판결 【주문】 청구인에게 구금에 대한 형사보상으로 387,800,000원을, 비용보상으로 10,400,000원을 지급한다. 【이유】 1. 인정 사실 가. 청구인은 1975. 10. 26. 중앙정보부 수사관들에 의하여 영장 없이 불법체포된 후 1975. 11. 1. 국가보안법 위반 등을 이유로 구속영장에 의하여 구금되었다. 나. 청구인은 1975. 12. 10. 국가보안법 위반, 반공법 위반, 간첩으로 공소제기되었고[ 서울형사지방법원 75고합988, 993(병합)], 위 법원은 1976. 4. 30. 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항, 국가보안법 제5조 제2항, 반공법 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제6조 제4항을 적용하여 청구인에게 징역 7년, 자격정지 7년, 몰수(증 제2호)의 형을 선고하였다. 다. 청구인과 검사는 서울고등법원 76노1178호로 항소를 제기하였고, 이 법원은 1976. 8. 31. 청구인의 사실오인과 검사의 양형부당 주장을 배척하고 청구인의 양형부당 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고 청구인에게 징역 5년, 자격정지 5년, 몰수(증 제2호)의 형을 선고하였다. 라. 청구인이 위 판결에 대하여 대법원 76도3097호로 상고를 제기하였으나, 대법원은 1976. 12. 14. 청구인의 상고를 기각하여 그대로 위 판결이 확정되었다. 이에 따라 청구인은 위 확정판결로 복역하던 중 1981. 2. 14. 형기를 종료하였다. 마. 청구인은 형기를 종료함에 즈음하여 구 사회안전법(1989. 6. 16. 법률 제4132호에 의해 ‘보안관찰법'이란 명칭으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조에서 정한 주1)보안처분대상자로서 구 사회안전법 제6조 제1항 제1호에서 정한 ‘다시 죄를 범할 현저한 위험성이 있는 자’로 인정되어 보안처분심의위원회의 심의·의결을 거쳐 법무부장관에 의하여 1981. 1. 29. 주2)보안감호처분을 받아 형기 종료 직후인 1981. 2. 14. 주3)보안감호처분의 집행이 개시되었고, 1983. 1. 13. 그 보안감호처분기간 갱신결정을 받는 등 총 3회에 걸쳐 보안감호처분기간이 갱신되었으며, 청구인은 결국 1988. 6. 10.에서야 보안감호처분이 해제되어 그 수용이 종료되었다. 바. 그 과정에서 청구인은 ① 1983. 1. 13.자 보안감호처분기간 갱신결정(이하 ‘제1차 갱신결정’이라 한다)에 대하여 법무부장관을 피고로 무효확인청구( 서울고등법원 83구195)의 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 1983. 10. 7. 기각(이하 ‘제1 원심판결’이라 한다)되었고, ② 이에 대하여 청구인이 상고하였는데 상고심( 대법원 83누615)은 1984. 3. 13. 제1 원심판결을 파기한 후 사건을 서울고등법원에 환송하였으며, ③ 그 이후 제1 파기환송심( 서울고등법원 84구299)은 1984. 12. 20. 위 상고심의 취지에 따라 청구인의 무효확인청구를 인용(이하 ‘제2 원심판결’이라 한다)하였으나, ④ 이에 대하여 법무부장관이 상고하였는데 재상고심( 대법원 85누28)은 1985. 12. 24. 오히려 법무부장관의 상고를 받아들여 제2 원심판결을 파기한 후 사건을 서울고등법원에 다시 환송하였고, ⑤ 그 이후 제2 파기환송심( 서울고등법원 86구151)은 1986. 12. 15. 위 재상고심의 취지에 따라 청구인의 청구를 기각(이하 ‘제3 원심판결’이라 한다)하였으며, ⑥ 이에 대하여 청구인이 상고하였으나 재재상고심( 대법원 87누64)은 1987. 8. 18. 청구인의 상고를 기각함으로써 위 제3 원심판결이 확정되었다. 사. 청구인은 2011. 4. 28. 이 법원에 재심을 청구하여 2012. 9. 25. 재심개시결정을 받았고, 2014. 3. 28. 이 법원 2011재노74호로 무죄판결을 선고받았으며, 검사가 이에 대하여 대법원 2014도4253호로 상고하였으나, 2014. 9. 26. 상고가 기각됨으로써 그대로 위 판결이 확정되었다. 아. 한편 청구인은 재심대상사건의 1심, 항소심, 상고심 변호인으로 변호사 청구외 1을, 재심사건의 항소심 및 상고심 변호인으로 법무법인 ○○(담당변호사 청구외 2) 외 4개 주4)법무법인을 각 선임하였고, 위 각 변호인이 해당 심급에서 청구인에 대한 변론을 담당하였다. 2. 판단 가. 형사보상청구 부분 1) 구금 보상청구에 관하여 가) 위 인정 사실에 의하면, 청구인은 이 법원에서 재심사건으로 무죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되었고, 「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」(이하 ‘형사보상법’이라 한다) 제4조 각 호에 해당하는 사유가 없으므로, 청구인은 형사보상법 제2조에 의하여 국가에 대하여 청구인의 1975. 10. 26.부터 1981. 2. 14.까지 1, 주5)939일동안의 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다. 나) 기록에 나타난 구금의 종류 및 기간의 장단, 구금의 기간 중 청구인이 입은 재산상의 손실과 얻을 수 있었던 이익의 상실 또는 정신상의 고통과 신체상의 손상 등 형사보상법 제5조 제2항 각 호에서 규정하고 있는 모든 사정을 고려하여 보면, 청구인의 구금에 대한 보상은 그 구금의 일수 전부에 대하여 위 법령에서 정한 최대금액(보상청구의 원인이 발생한 2014년도의 최저임금법상 일급 최저임금액인 41,680원의 5배인 208,400원)에 근접한 1일당 200,000원으로 정함이 상당하다고 인정되고, 따라서 청구인의 구금에 대한 형사보상금은 387,800,000원(= 200,000원 × 1,939일)이 된다. 2) 보안감호집행 보상청구에 관하여 가) 위 인정 사실에 의하면, 청구인은 구금기간 외에도 1981. 2. 14.부터 1988. 6. 10.까지 보안감호처분의 집행으로 2,674일 동안 수용되어 있었던 사실이 인정되기는 하나, 과연 보안감호처분의 집행에 대해서도 구금의 경우를 유추적용하여 이 사건 법률에 근거한 형사보상을 구할 수 있는지 아래에서 살펴보기로 한다. 나) 이에 관하여 명백하게 판시된 선례는 없고, 다만 보호감호처분의 집행의 경우 실질에 있어서 구금과 다를 바가 없다고 할 것이라는 이유로 보호감호처분의 집행에 대한 형사보상을 청구할 수 있다[ 대법원 2004. 10. 18.자 2004코1(2004오1) 결정 주6)참조]는 판례가 있기는 하나, 그렇다고 하더라도 이 사건과 같은 보안감호처분의 집행에 대해서는 보호감호처분의 집행에 대하여 형사보상을 인정하는 위 판례의 법리가 준용될 수 없고, 나아가 구금에 대하여 형사보상을 인정하는 법리가 유추적용될 수도 없어 결국 형사보상을 구할 수 없다고 봄이 타당하다고 할 것인바, 그 이유는 다음과 같다. (1) 형사보상법은 제1조에서 “이 법은 ‘형사소송 절차’에서 무죄재판 등을 받은 자에 대한 형사보상 및 명예회복을 위한 방법과 절차 등을 규정함으로써… [중략]”라고 규정하고, 나아가 제2조 제2항에서 “상소권회복에 의한 상소, 재심 또는 비상상고의 절차에서 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 ‘원판결’에 의하여 구금되거나 형 집행을 받았을 때에는 구금 또는 형의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있어, 결국 형사보상제도는 형사재판절차에서 억울하게 판결에 의하여 구금되거나 이와 유사하게 신체의 자유를 박탈하는 수용처분에 대하여 공무원의 고의·과실의 유무와 상관없이 국가가 그로 인하여 입은 손해에 대한 정당한 보상을 해 주어야 한다는 취지로 보인다[ 대법원 2004. 10. 18.자 2004코1(2004오1) 결정참조]. (2) 그런데 구 사회안전법상의 보안감호처분과 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지, 이하 같다)상의 보호감호처분은 이른바 형벌과 다른 독자적 의의를 가지는 보안처분이라는 점에서의 법적 성질은 유사하다고 할 것이나, 다른 한편 보호감호처분과 보안감호처분은 다음과 같은 법적 성질상 여러 차이점이 발견된다. 즉, ① 당해 처분을 행하는 주체, 처분 형식, 그 처분에 대한 불복절차 등이 상이하다는 점에서 그 기능이 준별되는바, 구체적으로 ㉮ 처분 주체에 관하여 보면, 보안감호처분의 경우 법무부장관인 반면 보호감호처분의 경우 법원이고, ㉯ 처분 형식에 관하여 보면, 보안감호처분의 경우 행정처분인 반면 보호감호처분의 경우 주7)판결이며,㉰ 특히 불복절차에 관하여 보면, 보안감호처분의 경우 행정소송 주8)절차에 의하여 불복이 가능한 반면 보호감호처분의 경우 형사소송 주9)절차에 의한 불복이 진행되어야 하는 차이가 있다. ② 또한 그 판단작용의 측면에 있어서도 ㉮ 보안감호처분의 경우 검사의 주10)청구에 대하여 법무부장관이 그 처분 내지 그 기각의 결정을 하기 위하여는 사전에 주11)보안처분심의위원회의 심의·의결을 거치도록 하고 그 처분을 하기 이전에라도 보안처분대상자 중 일정한 요건을 갖춘 자에 대하여는 보안처분대상자의 신청 또는 검사의 청구에 따라 보안처분심의위원회의 심의·의결을 거쳐 보안처분을 하지 아니하는 면제결정을 할 수 있는 주12)등보안감호처분 결정 내지 그 기각 또는 면제 결정을 할 것인지 여부에 있어 사전에 보안처분심의위원회의 심의·의결 등의 행정절차를 거친 후 법무부장관이 최종적으로 판단·결정을 함으로써 보안감호의 ‘처분’을 함에 있어서 행정기관의 판단작용이 반드시 수반되어야 하는 구조로 되어 있는 반면, ㉯ 보호감호처분의 경우 판결에 기한 처분의 확정 시까지 행정기관의 판단작용이 개입될 여지는 전혀 없고, 다만 확정된 보호감호처분의 집행은 검사가 지휘하되( 구 사회보호법 제22조), 법무부 산하 주13)사회보호위원회에서 가출소, 가종료 등의 경우 보호감호 집행면제 여부 심사 결정( 구 사회보호법 제25조 제1항), 가석방의 경우 보호감호 집행 여부 결정( 구 사회보호법 제26조 제2항), 보호감호의 집행면제 결정( 구 사회보호법 제27조)을 하는 등 행정기관(산하 위원회)에 그 보호감호의 ‘집행’에 관하여 이를 유지하거나 면제할 것인지를 심사·결정할 권한이 있을 뿐이어서, 이 점에서도 구별된다고 할 것이다. (3) 재심의 종국판결이 확정된 때에는 재심대상판결은 당연히 효력을 상실하나 그때까지 재심대상판결에 의하여 이루어진 형의 집행은 적법하게 이루어진 것으로서 그 효력을 잃지 아니하는바( 대법원 1991. 7. 26. 선고 91재감도58 판결참조), 마찬가지로 보안감호처분의 집행의 경우에도 그 처분의 기초가 된 형사판결이 재심을 거쳐 무죄로 판명되어 효력을 상실한다 하더라도 보안감호처분의 집행은 적법하게 이루어진 것으로서 효력을 잃지 않는다고 보아야 할 주14)것이어서청구인의 주장과 같이 재심판결의 소급효가 인정됨을 전제로 당연무효라고 볼 수는 없다. (4) 앞서 본 바와 같이 제1차 갱신결정에 대하여 여러 심급에 걸친 행정소송이 진행되었으나 결국 청구인의 무효확인청구가 기각된 제3 원심판결에 대한 재재상고가 기각됨으로써 적어도 제1차 갱신결정의 적법·유효 여부에 관해서는 제3 원심판결이 확정됨으로써 불가쟁력이 발생하였다고 할 것이고, 따라서 그 전제가 되는 청구인에 대한 보안감호처분의 적법·유효 여부에 관해서도 이미 대법원의 확정적인 판단이 있는 상황이다. 따라서 청구인이 주장하는 바와 같이 청구인에 대한 보안감호처분이 당연무효라는 입론을 펴기 위해서는 선결적으로 형사소송에서의 재심 무죄판결을 근거로 이미 확정된 제3 원심판결에 대하여 별도의 행정소송 재심을 청구한 후 위 재심절차에서 청구인에 대한 보안감호처분이 당연무효임을 근거로 재심청구가 인용됨으로써 제3 원심판결의 효력이 상실되어야만 그와 같은 주장이 비로소 법리적인 근거를 가지게 되는 것인데, 청구인이 제3 원심판결에 대하여 별도의 재심을 청구하여 소론과 같은 이유로 재심청구가 인용됨으로써 제3 원심판결의 효력이 상실되었다고 볼 만한 아무런 자료가 제출된 바 없다. (5) 과거 제헌 헌법은 제24조에서 ‘형사피고인’의 형사보상청구권을 기본권으로 인정하였는데, 현행 헌법은 제28조에서 형사보상청구권의 인정 범위를 구금되었던 ‘형사피의자’에게까지 확장하였다. 아울러 형사보상법은 1958년 제정된 이래 7차례에 걸쳐 개정되다가 2011년 전부 개정되었는데, 제2조에서 ‘미결구금’( 제1항)과 ‘ 주15)구금또는 형 주16)집행’( 제2항)을 보상 대상으로 하고 있으며, 그 밖에 제27조에서 피의자에 대한 구금 보상을 별도로 인정하되 그 구금에 대한 보상은 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 검사가 소속된 지방검찰청(지청의 경우 그 지청이 속하는 지방검찰청)의 심의회에 보상을 청구하여야 한다고 규정하고 있다( 제28조 제1항). 이와 같은 헌법 및 형사보상법의 입법 연혁이나 규정 체계를 보더라도 피고인에 대한 판결 등 사법작용으로 인한 구금에 대하여는 법원에 형사보상을 청구하도록 하고 있으나, 피의자에 대한 불기소처분 등 행정작용으로 인한 구금에 대하여는 검찰청에 형사보상을 청구하도록 규정하고 있고, 그나마 보안처분대상자에 대한 보안감호처분의 집행에 관해서는 그 청구 근거나 방식에 관하여 관계 법령상 아무런 규정이 없다. 이러한 점에 비추어 보안감호처분의 집행에 대해서도 형사보상을 구할 수 있는지에 관해서는 적어도 법원의 해석으로는 인정하기 어렵다고 할 것이고, 이는 입법권을 가지고 있는 국회에서 보안감호처분의 집행에 대해서도 추가로 형사보상의 범주에 포함시킬 것인지 여부에 관하여 헌법과 형사보상법 등 관계 법령의 입법 취지를 면밀히 검토하고 각계의 의견을 수렴한 후 법률을 개정할 것인지 여부를 결정할 입법의 영역인 것으로 주17)보인다. 다) 그렇다면 구금 이외에 보안감호처분의 집행에 대해서도 형사보상을 구하는 청구인의 주장은 그 전제가 달라 여러 사정을 고려하더라도 받아들이기 어렵다. 나. 비용보상청구 부분 1) 위 인정 사실에 의하면, 청구인은 재심사건으로 무죄판결이 확정된 자로서 그 사건으로 인하여 재심대상사건의 1심, 항소심, 상고심과 재심사건의 항소심 및 상고심에서 사선변호인을 선임하여 사선변호인으로 하여금 청구인에 대한 변론을 담당하게 함으로써 변호사 선임비용(변호사 보수)을 지급하였음이 명백하고, 기록상 위 사건은 형사소송법 제194조의2 제2항 각 호소정의 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있는 경우에 해당하지 아니하므로, 청구인은 같은 법 제194조의2 제1항에 따라 국가에 대하여 위 재판에 소요된 비용의 보상을 청구할 권리가 있다. 2) 나아가 그 비용보상액의 범위에 관하여 살피건대, 변호사 보수는 형사소송법 제194조의4에 의하여 형사소송비용 등에 관한 법률 중 국선변호인에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있고, 한편 소송비용 등에 관한 법률 제8조 제2항, 형사소송비용 등에 관한 규칙 제6조및 국선변호에 관한 예규 제14조 제1항에 의하면 국선변호인의 보수는 매년 예산의 범위 안에서 대법관회의에서 정하며 그 보수는 심급별로 지급하되, 재판장은 사안의 난이, 국선변호인이 수행한 직무의 내용, 사건처리에 소요된 시간 등을 참작하여 국선변호인의 보수를 증액할 필요가 있다고 인정한 때에는 대법관회의에서 정한 위 보수액의 5배 범위 안에서 국선변호인의 보수를 증액할 수 있다고 규정하고 있으며, 대법관회의에서 정한 국선변호인의 보수는 1심 형사합의공판사건의 경우는 400,000원, 그 외의 경우에는 300,000원인바, 기록에 나타난 청구인의 구금기간, 사안의 난이도, 무죄판결을 받기까지 변호인이 수행한 직무의 내용, 사건처리에 소요된 기간 등 제반 사정을 참작하면, 재심대상사건의 1심의 변호인에 대한 보수를 그 상한인 2,000,000원(400,000원 × 5), 항소심 및 상고심의 변호인에 대한 보수를 그 상한인 각 1,500,000원(300,000원 × 5)으로 증액함이 상당하고, 재심사건의 항소심 및 상고심의 변호인에 대한 보수를 법무법인 ○○의 경우 그 상한인 각 1,500,000원(300,000원 × 5)으로 증액하되, 나머지 4개 법무법인의 경우 각 300,000원으로 정함이 상당하다. 3) 따라서 청구인의 비용보상금은 청구인이 구하는 변호인 보수 중 10,400,000원(= 2,000,000원 + 1,500,000원 + 1,500,000원 + 1,500,000원 + 1,200,000원 + 1,500,000원 + 1,200,000원)이 된다. 3. 결론 그렇다면 국가는 청구인에게 구금에 대한 형사보상으로 387,800,000원을, 비용보상으로 10,400,000원을 지급할 의무가 있으므로, 주문과 같이 결정한다. 판사 강영수(재판장) 기우종 이현수 주1)구 사회안전법 제2조(보안처분의 대상자) 이 법에서 ‘보안처분대상자’라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 죄로서 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실이 있는 자를 말한다. 1. 형법 제87조 내지 제90조, 제92조 내지 제101조 2. 군형법 제5조 내지 제8조, 제9조 제2항 또는 제11조 내지 제16조 3. 국가보안법 제3조 내지 제9조 주2)구 사회안전법 제6조(보안감호처분) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 보안감호처분을 할 수 있다. 1. 보안처분대상자 중 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있거나 일정한 주거가 없어 감호가 필요하다고 인정되는 자 2. 보호관찰처분에 위반한 자 중 주거제한처분에 의하여도 죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자 3. 주거제한처분에 위반한 자 ② 보안감호처분을 받은 자에 대하여는 일정한 장소에 수용하여 교화·감호한다. 주3)구 사회안전법 제8조에서 보안처분의 기간은 2년으로 하되, 법무부장관은 검사의 청구가 있는 때에는 보안처분심의위원회의 의결을 거쳐 그 기간을 갱신할 수 있도록 규정하고 있다. 주4)법무법인 △△(담당변호사 청구외 3), 법무법인(유) □□(담당변호사 청구외 4), ◇◇ 법무법인(담당변호사 청구외 5), 법무법인 ☆☆(담당변호사 청구외 6) 주5)청구인은 구금 일수가 1,937일이라고 밝히고 있으나, 역수상 1,939일임이 명백하다. 주6)위 대법원 결정은 보호감호처분의 집행의 경우 다음과 같은 근거를 들어 형사보상청구에의 유추적용을 긍정하고 있다. 즉, “형사보상법 제1조 제2항은 ‘상소권회복에 의한 상소, 재심 또는 비상상고의 절차에서 무죄재판을 받은 자가 원판결에 의하여 구금 또는 형의 집행을 받았을 때에는 구금 또는 형의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다’라고 규정하고 있을 뿐이고, 형사보상법의 다른 규정을 살펴보더라도 비상상고의 절차에서 보호감호를 기각하는 재판을 받은 자가 원판결에 의하여 보호감호의 집행을 받았을 때에 보호감호의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다는 명문의 규정을 두고 있는 것은 아니지만, 헌법 제28조가 ‘형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다’고 규정함으로써 형사보상청구권을 인정하고 있는 것은 형사재판절차에서 억울하게 구금 또는 형의 집행을 받은 사람에 대하여 공무원의 고의·과실의 유무와 상관없이 국가가 그로 인하여 입은 손해에 대한 정당한 보상을 해 주어야 한다는 취지로 보이는 점, 보호감호처분은 그 본질과 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 이른바 보안처분에 속하는 것이기는 하나, 보호감호처분의 집행은 피보호감호자를 보호감호시설에 수용하는 것을 기본 요소로 하고 있으므로 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 형벌과 매우 유사한 측면이 있으며 억울하게 구금되거나 형의 집행을 받은 사람은 보상해 주면서 유독 보호감호의 집행을 받은 사람만을 보상에서 제외할 합리적 근거를 찾을 수 없는 점”을 들고 있다. 주7)구 사회보호법 제20조 제1항에서, 법원은 감호청구된 사건을 심리하여 그 청구가 이유 있다고 인정할 때에는 판결로써 감호를 선고하여야 하도록 규정하고 있다. 주8)행정사건 제1심은 그 당시 고등법원의 관할이어서 제2심(대법원)의 2심제로 규정되어 있었다. 주9)보호감호사건의 형사 제1심은 지방법원 및 지방법원 지원 합의부의 관할이고, 제2심(고등법원) 및 제3심(대법원)의 3심제로 규정되어 있었다. 주10)구 사회안전법 제12조에서 보안처분청구는 검사가 행하도록 규정하고 있다. 주11)구 사회안전법 제15조(보안처분심의위원회) ① 보안처분에 관한 사안을 심의·의결하기 위하여 법무부에 보안처분심의위원회(이하 ‘위원회’라 한다)를 둔다. ②~⑧ [생략] ⑨ 위원회는 다음 각 호의 사안을 심의·의결한다. 1. 보안처분 또는 그 기각의 결정 2. 면제 또는 그 취소결정 3. 보안처분의 취소, 변경 또는 기간의 갱신결정 주12)구 사회안전법 제7조(보안처분의 면제) ① 법무부장관은 보안처분대상자 중 다음 각 호의 요건을 갖춘 자에 대하여는 보안처분을 하지 아니하는 결정(이하 ‘면제결정’이라 한다)을 할 수 있다. 1. 반공정신이 확립되었을 것 2. 면제결정일 전 3년 내에 벌금형 이상의 선고를 받지 아니하였을 것 3. 일정한 주거와 생업이 있을 것 4. 대통령령이 정하는 신원보증이 있을 것 ② 법무부장관은 제1항의 요건을 갖춘 보안처분대상자의 신청이 있을 때에는 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 3월 내에 보안처분 면제 여부를 결정하여야 한다. ③ 검사는 제1항 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 요건을 갖춘 보안처분대상자의 정상을 참작하여 위험성이 없다고 인정되는 때에는 법무부장관에게 면제결정을 청구할 수 있다. ④ 면제결정을 받은 자가 그 면제결정요건에 해당하지 아니하게 된 때에는 검사의 청구에 의하여 법무부장관은 면제결정을 취소할 수 있다. ⑤ 면제결정과, 면제결정청구·면제결정취소청구 및 그 결정에 대하여는 보안처분청구 및 심사결정에 관한 규정을 준용한다. 주13)구 사회보호법 제32조(사회보호위원회) ① 보호처분의 관리와 집행에 관한 사항을 심사·결정하기 위하여 법무부에 사회보호위원회(이하 ‘위원회’라 한다)를 둔다. ② [생략] ③ 위원회는 다음 각 호의 사항을 심사·결정한다. 1. 피보호감호자에 대한 가출소 및 그 취소와 보호감호면제에 관한 사항 1의2. 피보호감호자에 대한 제7조 제2항의 규정에 의한 위탁에 관한 사항 [이하 생략] 주14)위 대법원 91재감도58 판결에서 재심대상판결 및 재심판결에서 보호감호가 선고된 경우에도 동일한 법리가 적용된다고 판시한 바 있는바, 보안처분으로서 그 집행에 있어서 보호감호처분과 유사한 성질을 가지는 보안감호처분의 경우에도 달리 볼 여지가 없다. 주15)미결구금과 원판결에 의한 징역형, 금고형, 구류형의 집행(이른바 기결구금)을 총칭한다. 주16)구체적으로 판결로 확정된 사형, 벌금, 노역장 유치, 과료, 몰수, 추징의 형을 집행하는 것을 보상 대상으로 하고 있다(형사보상법 제5조 제3항 내지 제7항). 주17)그리고 만일 보안감호처분의 집행에 대하여 추가로 형사보상의 범주에 포함시키는 방향으로 법률이 개정된다고 할 경우에도 그 형사보상청구는 법원에 할 것이 아니라 법무부 산하에 별도로 심의회를 두고 그 심의회에 하도록 하는 것이 체계 정합성의 측면에서도 바람직한 것으로 보인다.

서울고등법원 2014. 1. 27. 선고 2013노1028 판결 [총포･도검･화약류등단속법위반, 특수공무집행방해,특수국회회의장소동, 정치자금법위반, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단･흉기등폭행)]

2013노1028

2014-01-27

서울고등법원

형사_폭행

판결

선고

서울고등법원 2014. 1. 27. 선고 2013노1028 판결 [총포･도검･화약류등단속법위반, 특수공무집행방해,특수국회회의장소동, 정치자금법위반, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단･흉기등폭행)] 피고인 김○○ 항소인 피고인, 검사 검사 ○○○(기소, 공판) 변호인 법무법인 ○○ 담당변호사 ○○○ 변호사 ○○○ 법무법인 ○○ 담당변호사 ○○○ 법무법인(유한) ○○ 담당변호사 ○○○ 원심판결 서울남부지방법원 2013. 2. 19. 선고 2012고합162 판결 판결선고 2014. 1. 27. 주 문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제1 내지 3호증을 각 몰수한다. 이 유 1.항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해(피고인) 1) 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단･흉기등폭행)죄 ① 피고인은 씨에스(CS) 최루분말 비산형 최루탄[품명: 에스와이(SY)-44)]을 터뜨리려던 고의가 없었다. 피고인은 전달받은 가방을 열어보고서야 최루탄이 들어있음을 알았고 주위에 피해가 가지 않도록 의장석 아래에서 최루탄을 분해하여 최루분말만을 꺼내려 하였는데, 안전핀이 빠지면서 최루탄이 저절로 터진 것이다. 피고인이 다른 사람들을 향하여 최루탄을 터뜨린 것이 아니므로 피해자들에게 유형력을 행사한 사실이 없다. ② 최루탄은 그 성상 자체로 위험한 물건에 해당되지 않으며 피고인이 최루탄을 품어 안은 자세에서 최루탄이 터지는 바람에 피고인이 최루분말의 대부분을 뒤집어썼을 뿐이다. 이러한 구체적인 사용방법 등을 고려하면 이 사건의 경우 최루탄 및 최루분말은 위험한 물건에 해당되지 않는다. 따라서 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 이 부분 범행을 저지른 사실이 없다. 2) 특수공무집행방해죄 ① 위 1)항 기재 사정 등에 비추어 보면 피고인에게 이 부분 범행에 대해서도 고의가 없었다. 최루탄 등이 위험한 물건에 해당되지 않으며 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 이 부분 범행을 저지른 사실이 없다. ② 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정(Free Trade Agreement between the Republic of Korea and the United States of America, 이하 ‘한미 자유무역협정’이라 한다) 1) 에 관한 비준동의안 2) 에 대한 본회의 직권상정 절차, 본회의 소집통보 절차 및 비공개 진행 등은 관련 규정을 위반한 것으로 위법하다. 따라서 정○○ 국회부의장의 본회의 진행 및 해당 국회의원들의 안건 심의 업무는 정당한 직무집행에 해당되지 않으므로 피고인에 대하여 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 3) 특수국회회의장소동죄 ① 위 1)항 기재 사정 등에 비추어 보면 최루탄 등이 위험한 물건에 해당되지 않으며 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 이 부분 범행을 저지른 사실이 없다. ② 피고인은 국회 본회의장에서 한미 자유무역협정에 관한 비준동의안의 심의를 방해하거나 저지시킬 목적이 없었고 단지 심의가 끝난 후 한나라당 국회의원들로 하여금 눈물을 흘리게 할 의도가 있었을 뿐이다. 따라서 피고인에게는 형법 제138조에 정해진 ‘국회의 심의를 방해 또는 위협할 목적’이 없었다. 4) 총포･도검･화약류등단속법위반죄 피고인은 자신이 전달받은 가방 속의 물건이 최루분말이라고 생각하였다가 가방을 열어보고서야 비로소 최루탄임을 알게 되었다. 피고인은 그로부터 단지 몇 초 내지 몇십 초간 최루탄을 소지하였을 뿐이며, 관할 관청의 허가 없이 화약류인 에스와이-44 최루탄을 소지한다는 점에 대한 고의가 없었다. 5) 정치자금법위반죄 ① 민주노동당 명의의 국민은행계좌(계좌번호: ○○○-○○-○○○○-○○○)는 민주노동당의 전신인 국민승리21이 1998년경 개설한 씨엠에스(CMS, Cash Management Service) 연결 계좌이다. 당비가 위 계좌에 입금되면 프로그램을 통해 기계적으로 선거관리위원회에 신고된 당비 통장으로 입금되기 때문에 위 계좌는 종국적인 수입계좌가 아니어서 정치자금법 제36조 제2항에 정해진 회계책임자가 선거관리위원회에 신고해야 할 예금계좌에 해당되지 않는다. 설령 위 계좌가 신고 대상에 해당된다고 하더라도 피고인은 이에 대한 위법성 인식이 없었다. ② 민주노동당(진보정치) 명의의 국민은행계좌(계좌번호: ○○○-○○-○○○-○○○○)는 기관지와 관련된 수입을 관리하는 계좌로, 피고인은 위 계좌가 신고 대상이라는 사실을 알지 못하였으므로 역시 위법성 인식이 없었다. 나. 양형부당(피고인, 검사) 원심의 형량(징역 1년에 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다(피고인). 반대로 위 형량이 너무 가벼워서 부당하다(검사). 2.직권 판단 가. 국민참여재판을 받을 권리의 침해 여부 3) 1) 피고인의 주장 요지 국민의 형사재판 참여에 관한 법률이 2012. 1. 17. 개정됨에 따라 대상 사건의 범위가 확대되어 법원조직법 제32조 제1항에 따른 합의부 관할 사건이 대부분 국민참여재판의 대상 사건에 포함되게 되었다. 위 개정 법률이 시행된 후인 2012. 9. 25. 국민참여재판의 대상 사건에 해당되는 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단･흉기등폭행)죄를 추가하는 내용의 공소장변경허가결정이 이루어졌음에도 원심은 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 여부를 확인하지 않은 위법이 있다. 2) 판단 ㈎ 관련 규정들을 보면 아래와 같다. ▣ 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되기 전의 것) 제5조 (대상 사건) ① 다음 각 호에 정하는 사건을 국민참여재판의 대상 사건으로 한다. 1. 형법 제144조 제2항 후단, 제164조 제2항 후단, 제172조 제2항 후단, 제172조의2 제2항 후단, 제173조 제3항 후단, 제177조 제2항 후단, 제188조 후단, 제194조 후단, 제250조, 제252조, 제253조, 제259조, 제262조 중 제259조 부분, 제275조 제1항 후단 및 제2항 후단, 제281조 제1항 후단 및 제2항 후단, 제301조, 제301조의2, 제305조 중 제301조·제301조의2 부분, 제324조의4, 제337조, 제338조, 제339조, 제340조 제2항 및 제3항, 제368조 제2항 후단 2. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제4조의2 제2항, 제5조 제1호, 제5조의2 제1항·제2항·제4항·제5항, 제5조의5, 제5조의9 제1항·제3항, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조, 제4조, 제8조, 제9 조 3. 법원조직법 제32조 제1항 제3호에 따른 합의부 관할 사건 중 대법원규칙으로 정하는 사건 4. 제1호부터 제3호까지에 해당하는 사건의 미수죄·교사죄·방조죄·예비죄·음모죄에 해당하는 사건 5. 제1호부터 제4호까지와 형사소송법 제11조에 따른 관련 사건으로서 병합하여 심리하는 사건 ▣ 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(2012. 5. 29. 대법원규칙 제2404호로 개정되기 전의 것) 제2조 (대상 사건) ① 법 제5조 제1항 제3호에 따른 대상 사건의 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제1호, 제3호, 제3조 제1항 제1호, 제3호 2. 환경범죄의 단속에 관한 특별조치법 제3조 제2항 3. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호, 제3호, 제5조의4 제2항, 제3항, 제6항, 제5조의10 제2항, 제11조 제1항, 제2항 제1호 4. 형법 제297조, 제299조, 제333조, 제334조, 제335조, 제336조 ▣ 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 것) 제5조 (대상 사건) ① 다음 각 호에 정하는 사건을 국민참여재판의 대상 사건으로 한다. 1. 법원조직법 제32조 제1항(제2호 및 제5호는 제외한다)에 따른 합의부 관할 사건 2. 제1호에 해당하는 사건의 미수죄·교사죄·방조죄·예비죄·음모죄에 해당하는 사건 3. 제1호 또는 제2호에 해당하는 사건과 형사소송법 제11조에 따른 관련 사건으로서 병합하여 심 리하는 사건 부칙 제1조 (시행일) 이 법은 2012년 7월 1일부터 시행한다. 제2조 (대상사건 등에 관한 적용례) 제5조 제1항, 제9조 제1항 및 제11조 제1항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 공소를 제기하는 사건부터 적용한다. ▣ 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(2012. 5. 29. 대법원규칙 제2404호로 개정된 것) 제2조 삭제 ▣ 법원조직법(2012. 12. 18. 법률 제11554호로 개정되기 전의 것) 제32조 (합의부의 심판권) ① 지방법원과 그 지원의 합의부는 다음의 사건을 제1심으로 심판한다. 1. 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건 3. 사형·무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건. 다만, 아래에 열거하는 사 건을 제외한다. 가. 삭제 나. 형법 제331조, 제332조(제331조의 상습범에 한한다)와 그 각 미수죄에 해당하는 사건 다. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항·제3항, 제3조 제1항·제2항, 제6조(제2조 제1항·제3 항, 제3조 제1항·제2항의 미수죄에 한한다), 제9조에 해당하는 사건 라. 병역법 위반사건 마. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 제5조의4 제1항·제4항·제5항(제1항·제4항에 해당하는 죄에 한한다)에 해당하는 사건 바. 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당하는 사건 사. 부정수표단속법 제5조에 해당하는 사건 4. 제3호의 사건과 동시에 심판할 공범사건 6. 다른 법률에 의하여 지방법원합의부의 권한에 속하는 사건 ㈏ 이 사건은 공소가 제기될 당시 합의부 관할에 속하는 사건이 아니었으나 2012. 3. 29. 합의부에서 심판하기로 결정함에 따라 법원조직법 제32조 제1항 제1호에 의해 합의부 관할로 변경되었다. 그러나 그 무렵 시행 중이던 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되어 2012. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제5조 제1항에 따르면 이 사건은 국민참여재판의 대상 사건에 해당되지 않으므로 법원으로서는 피고인에게 국민참여재판 희망 여부에 관한 의사를 확인할 필요가 없었다. 2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정된 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항에 따르면 이 사건의 경우와 같이 합의부에서 심판하기로 하는 결정을 거친 사건이 국민참여재판의 대상 사건에 포함되는 것으로 바뀌기는 하였으나, 그 부칙에서 위 법률의 시행일인 2012. 7. 1. 이후에 최초로 공소를 제기하는 사건부터 이를 적용하도록 명시하고 있는 이상, 이 사건은 위 법률의 시행과 관계없이 여전히 국민참여재판의 대상 사건에 포함되지 않는다. 피고인은 2012. 9. 25. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단･흉기등폭행)죄를 추가하는 내용의 공소장변경허가결정이 이루어졌음을 근거로 하여 이 사건이 국민참여재판의 대상 사건으로 변경되었다고 주장하나, 위와 같은 사정만으로 이 사건이 2012. 7. 1. 이후에 최초로 공소가 제기된 사건에 해당된다고 볼 수는 없으므로 위 주장은 받아들이기 어렵다. 4) 이에 의하면 위 공소장변경허가결정 이후 원심이 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 여부를 확인하지 않았다고 하더라도 이를 이유로 들어 원심의 소송절차에 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해한 위법이 있다고 할 수 없다. ㈐ 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 위헌성 여부 1) 피고인의 주장 요지 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 중 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.’라는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 죄질과 책임에 상응하도록 형벌이 정해져야 한다는 과잉금지 내지 비례의 원칙, 형벌개별화의 원칙, 죄형법정주의 원칙 등에 위배된다. 이 사건 법률조항은 수사기관의 자의적인 법 적용을 허용함으로써 동일한 행위를 두고도 행위자의 신분에 따라 다른 법익침해 효과를 초래할 수 있다. 따라서 법관의 양형 결정권을 침해하는 것으로 평등 원칙에 위배되어 위헌인 법률조항에 해당된다. 2) 판단 ㈎ 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄 등을 저지른 경우에는 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법의 정도가 크고 중대한 법익침해의 결과를 가져올 가능성이 높다고 할 것이어서 행위의 결과로서 상해 등이 초래되었는지 여부와 관계없이 이미 그 책임이 중하다고 볼 수 있다. 범행으로 인하여 피해자에 대한 구체적 위험성과 사회 일반에 대한 위험성이 모두 증가한다는 점에서 이를 가중처벌할 형사정책적 필요가 있다. 이에 의하면 이 사건 법률조항은 그 입법 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 사회방위의 목적에서 위와 같은 폭력 범죄에 대응하기 위한 수단으로 그 법정형을 징역형만으로 정한 것으로 보여 그 수단 또한 적합한 것으로 판단된다. 특히 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항이 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되면서, 종전에 제3조 제1항에 해당되기만 하면 상해, 권리행사방해, 체포･감금, 손괴, 주거침입･퇴거불응, 폭행, 협박죄에 대하여 구별 없이 3년 이상의 징역형이 과해지던 것이 그 범죄행위의 종류에 따라 징역형의 범위가 세분된 점 등을 더하여 볼 때 피고인이 내세우는 사유만으로 이 사건 법률조항이 해당 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임 정도에 비하여 지나치게 가혹한 법정형을 정하여 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법상의 과잉금지 내지 비례의 원칙, 형벌개별화의 원칙, 죄형법정주의 원칙 등에 위배된다고 볼 수는 없다(피고인이 내세우는 사유만으로 ’위험한 물건‘ 또는 ’휴대하여‘의 의미가 지나치게 광범위하다거나 모호하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다). ㈏ 폭행으로 인한 이 사건 법률조항 위반 범행의 경우 그 법정형 하한이 형법상 폭행치상죄의 그것보다 높기는 하나, 앞서 본 바와 같이 가중적 구성요건을 요구하고 있어 법정형 상향의 정당한 근거가 존재할 뿐만 아니라 법정형 하한이 1년이더라도 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 형법 제53조에 의하여 작량하여 그 형량 범위를 감경할 수 있는 점 등을 고려하여 보면 피고인이 내세우는 사유만으로 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 균형성에 현저히 반한다거나 법관의 양형 결정권을 본질적으로 침해하였다고 보기는 어렵다. ㈐ 이 사건 법률조항은 특수한 범죄구성요건에 해당되는 자에 한하여 특별히 가중한 형에 처하도록 규정하고 있을 뿐 특정인에 대하여 그 조항의 적용을 배제할 것을 정하고 있지 않다. 또한 위와 같이 가중처벌하는 이유가 질서유지와 공공복리를 위하여 필요함에 있을 뿐 특정인을 일반 국민과 차별하여 엄단하려 함에 있지도 않다. 이 사건 법률조항을 위반한 자가 공무원인 경우에는 선고유예를 받지 않는 한 국가공무원법 제69조, 지방공무원법 제61조에 의해 공무원신분을 잃고, 국회의원인 경우에는 국회법 제136조 제2항, 공직선거법 제19조에 의해 의원직을 상실하고 일정 기간 피선거권을 행사하지 못하게 되나, 그러한 효과는 이 사건 법률조항이 아니라 공무원의 당연 퇴직, 의원직 상실 등을 규정하고 있는 국가공무원법, 국회법 및 공직선거법 등의 관련 조항에 근거하여 직접적으로 발생되는 것이다. 범죄를 범하여 일정한 형사처벌을 받은 국회의원에게 신분상의 불이익을 가하는 것은 직무의 공공성에 상응하는 고도의 윤리성이 요구되는 국회의원직에 대한 국민의 신뢰를 제고하기 위한 법적 조치로서, 이 사건 법률조항으로 인하여 피고인의 직업 선택의 자유나 공무담임권이 부당하게 침해되었다고 볼 수 없다. 이에 의하면 이 사건 법률조항이 평등 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 그 밖에 피고인이 내세우는 사유만으로 이 사건 법률조항이 수사기관의 자의적이고 편의적인 법 집행을 조장한다고 보기도 어렵다. 5) ㈑ 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 국회법 제166조 제2항 신설에 따른 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 적용 배제 여부 1) 피고인의 주장 요지 국회법(2013. 8. 13. 법률 제12108호로 개정된 것)은 제166조 제2항, 제165조를 신설하여 ‘국회의 회의를 방해할 목적으로 회의장 또는 그 부근에서 위험한 물건을 휴대하여 사람을 폭행한 자는 7년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다.’라고 규정하였다. 위 조항의 구성요건을 보면 피고인에게 적용된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 그것과 다를 바가 없다. 이에 의하면 국회법 제166조 제2항과 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항은 법조경합 중 특별관계에 해당된다. 따라서 피고인의 행위는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 형이 구법보다 경한 때’에 해당된다고 볼 것이므로 피고인에 대해서는 국회법 제166조 제2항이 적용되어야 한다. 2) 판단 ㈎ 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로는 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6503 판결 등 참조). 그런데 피고인의 행위는 국회법 제166조 제2항이 신설되어 시행되기 전에 이루어진 것으로서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 적용 여부만이 문제될 뿐이어서 법조경합의 문제가 발생될 여지가 없다. 뿐만 아니라 국회법 제166조 제2항 위반죄는 국회 내에서의 원활한 회의 진행 및 질서 유지라는 고유의 입법 목적과 보호법익에 근거하여 제정된 별개의 범죄유형으로, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄와 특별관계에 있다고 보기도 어렵다. 피고인의 주장과 같이 해석할 경우 오히려 국회 내에서의 폭력행위를 합리적인 이유 없이 일반적인 폭력행위보다 더 가볍게 처벌하게 되는 결과를 초래함으로써 엄중한 형사처벌을 통해 국회에 대한 국민의 신뢰를 제고하기 위하여 마련된 국회법 제166조 제2항의 입법취지가 무색하게 된다. 나아가 국회법 제166조 제2항의 신설에 의해 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 관하여 형법 제1조 제2항에서 말하는 ‘법률의 변경’이 이루어졌다고 볼 수도 없다. ㈏ 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 원심판결 중 별지 범죄일람표 누락 원심은 정치자금법위반죄의 범죄사실에서 별지 범죄일람표 1, 2를 인용하면서도 그 별지를 첨부하지 않음으로써 결과적으로 범죄사실을 제대로 특정하지 못한 잘못을 저질렀고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이 법원의 판단 대상에 해당되므로, 이에 관하여 항을 바꾸어 살펴본다. 3.피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단 가. 인정 사실 등 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실 등이 인정된다. 1) 2011. 11. 22. 국회 본회의가 개의되어 한미 자유무역협정에 관한 비준동의안 등이 의결되었는바, 주요 일정 등을 시간순으로 정리하면 아래와 같다. 6) - 14:00 한나라당 의원총회 개최 - 14:40 황우여 한나라당 원내대표 비준동의안 처리방침 언급 - 15:07 박희태 국회의장 질서유지권 발동 - 15:20 박희태 국회의장 비준동의안 심사기간을 16:00로 지정 및 본회의 소집요구 - 15:25 정○○ 국회부의장 착석 각 교섭단체 행정실에 본회의 개의일정 통보(국회사무처) - 15:50 각 의원실에 본회의 개의일정 통보(국회사무처) - 16:01 국회부의장이 외교통상상임위원장으로부터 심사경과 중간보고 받음 - 16:08 피고인이 의장석 앞 발언대에서 최루탄을 터뜨림 - 16:24 정○○ 국회부의장 개의 선언 - 16:27 정○○ 국회부의장 회의 비공개 안건 의결 - 16:32 비준동의안 가결 - 16:50 한미 자유무역협정 이행법안 14건 가결 - 17:03 본회의 산회 2) 국회 본회의장 내 상황, 최루탄 폭발 시점을 전후한 피고인의 행동과 동선(動線) 등을 보다 구체적으로 보면 아래와 같다. 7) ㈎ 15:07경 박희태 국회의장이 질서유지권을 발동하였고, 그 무렵 한나라당 국회의원 약 130-140명이 본회의장에 입장하여 착석하였다. 15:25경 정○○ 국회부의장이 본회의장 의장석에 착석하였다. 15:40경 민주당 국회의원 40여 명과 민주노동당 국회의원 4명이 본회의장에 입장하였다. 15:50경 피고인 등 야당 국회의원 약 15-20명이 의장석 주변으로 가서 회의 진행에 반대하는 취지를 전달하고 소리를 지르면서 항의하였다. 피고인은 의장석으로 뛰어 올랐으나 주변에 있던 국회 경위 6명에 의해 아래로 밀쳐 내려졌고, 의장석 앞에서 휴대전화를 꺼내 누군가와 통화를 하였다. 8) ㈏ 피고인은 16:00경 본회의장 밖으로 나가더니 회의장 입구에서 불상자로부터 최루탄과 캠코더가 들어 있는 검정색 가방을 건네받아 이를 들고 다시 본회의장 안으로 들어왔다. 이어 자신의 의석으로 가더니 캠코더를 꺼내 다른 사람 9) 에게 건네주었다. 피고인은 가방을 어깨에 엇걸어 메고 서서히 의장석 앞 발언대 뒤로 가서 가방을 발언대 밑 안쪽에 넣어두고 일어섰다. 당시 국회 경위들은 피고인의 동작을 주시하고 있었는데 가방 안에 혹시 인분이나 시너(thinner) 등 위험한 물건이 들어있지 않는지 여부를 무전기로 서로 교신하기도 하였다. ㈐ 민주당 국회의원들 약 10여 명이 약 5m 길이의 연두색 현수막을 양쪽으로 잡고 나와 발언대 뒤쪽으로 섰다(이때 피고인도 발언대 밑에 둔 가방을 들어 어깨에 엇걸어 메고 현수막 뒤에 함께 서 있었다). 10) 그러자 국회 경위 10여 명이 급히 발언대 뒤로 가서 현수막을 강제로 빼앗았다. 이에 민주당 국회의원들이 정○○ 국회부의장에게 항의하자 국회 경위들은 위 현수막을 다시 돌려주었다. ㈑ 위와 같이 어수선한 상황에서 16:08경 피고인은 발언대 밑에 가방을 내려놓더니 가방을 열고 그 안에서 최루탄을 꺼낸 다음 안전핀과 안전레버를 제거함으로써 최루탄을 터뜨렸다. 곧바로 폭발음과 함께 최루탄의 파편과 최루분말이 주변으로 비산되었다. 최루탄이 폭발하는 순간에 의장석과 그 주변에는 정○○ 국회부의장과 국회의원들, 국회 직원들이 앉거나 서 있었다. 최루분말이 주위로 퍼져나가자 국회 경위들이 신속히 뛰어와서 가방을 가져갔다. 피고인은 최루분말을 머리와 양복 상하의에 뒤집어쓴 상태로 발언대를 잡고 한 동안 서 있다가 양복 상의를 벗어 의장석 쪽을 몇 차례 내리쳤다. 11) 그리고 최루탄 탄통 조각을 집어 바닥에 있던 최루분말을 담아 정○○ 국회부의장의 얼굴에 뿌렸다. 의장석에 있던 정○○ 국회부의장과 국회 직원들은 손으로 입과 코를 막으며 고통스러운 표정을 지었다. 이후 정○○ 국회부의장은 피고인에 대하여 퇴장 명령을 내렸고 국회 경위 5명이 피고인의 양팔을 잡고 밖으로 끌고 나갔다. 피고인은 잠시 격리조치 되었다가 다시 본회의장으로 들어왔는데 기자들에게 “폭탄이 있었다면 한나라당 일당 독재 국회를 폭파해 버리고 싶다.”라고 발언하기도 하였다. 12) ㈒ 정○○ 국회부의장은 국회 경위들의 호위를 받으며 의장석에서 물러나 약 3m 정도 떨어진 곳으로 가 서 있었고, 국회 경위들은 물수건과 물을 묻힌 화장지로 의장석 주변의 책상 위와 바닥 등을 닦았다. 13) 최루탄 폭발로 인하여 다수의 국회의원들은 본회의장 밖으로 대피하였다. ㈓ 이 사건 최루탄의 기본 제원은 아래와 같다. 14) 품명 에스와이-44 최루탄 제조번호 85마600-028 구경 8.1㎝ 형식 씨에스 최루분말 비산형 중량 410ｇ 씨에스 함량 씨에스 176.04ｇ + 실리카겔 3.96ｇ 전장 15㎝ 용도 폭동 진압용 발사거리 70-80ｍ 파급면적 반경 10ｍ 내 분말 비산 이는 기본적으로 소총을 이용해 발사하는 폭발성 화약류이지만, 수류탄처럼 손으로 안전핀을 제거한 후 투척하는 방식으로도 사용이 가능하다. 1985년에 ○○화학에서 생산하여 치안본부에 납품한 1만 발 중 하나로 추정된다. 에스와이-44 최루탄은 인체에 미치는 유해성에 관한 많은 논란과 비판이 제기되던 가운데 1988. 10.경 생산이 전면 중단되었고 2004년경 경찰청에서 남은 잔량을 전부 폐기하였다. 15) 나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단･흉기등폭행)죄 1) 범행의 고의 등 ㈎ 피고인은 발언대 뒤에서 가방을 열어보고 최루분말이 들어있을 줄 알았는데 최루탄이 들어있는 것을 보고 당황하였으며 최루탄 안에 있는 최루분말만을 꺼내기로 마음먹고 다른 사람들에게 피해가 생기지 않도록 최루탄을 최대한 끌어안고 손으로 움켜쥔 상태로 최루탄을 분해하려고 시도하다가 저절로 최루탄이 터졌다고 진술한다. 16) 그러나 피고인이 화약이나 폭약 전문가가 아닌 이상 최루탄을 맨손으로 분해하는 일은 용이한 것으로 보이지 않는다. 17) 더욱이 폭발의 전단계인 안전핀과 안전레버를 제거하는 동작을 최루탄을 안전하게 분해하기 위한 과정으로 보기도 어렵다. 피고인은 원심 법정에서 혹시도 있을지 모르는 폭발에 대비해 자세를 웅크렸다고 진술하였다. 18) 이에 의하면 피고인은 이 사건 폭발 직전에 최루탄이 터질 것을 예상하고 있었던 것으로 보인다. 여기에, 피고인이 사전에 연락을 취하여 최루탄이 들어있는 가방을 전달받아 본회의장 내로 반입하는 과정, 피고인이 가방에서 캠코더를 꺼내 주변 사람에게 건네준 다음 19) 가방을 국회 경위 등에게 빼앗기지 않고자 어깨에 단단히 메었던 점, 최루분말만을 별도의 용기에 담아 보관하는 것이 극히 이례적인 점, 피고인이 가방을 열고 난 후 신속히 다음 동작을 진행하였으며 달리 주춤하거나 당황하는 모습을 발견하기 어려운 점 등을 더하여 보면, 피고인은 밖으로 나가 가방을 전달받을 당시부터 이미 가방 안에 들어 있던 물건이 최루탄임을 알고 있었던 것으로 판단되며, 이 사건 최루탄을 터뜨린 범행 부분에 관하여 고의가 인정된다고 볼 것이다. ㈏ 피고인은 최루탄을 주변을 향하여 터뜨리지는 않았으므로 자신의 행위는 다른 사람들에 대한 유형력의 행사에 해당되지 않는다고 주장하나, 피해자들 및 현장에 있던 국회 직원 등이 최루탄과 그 최루분말로 인하여 영향을 받을 수 있는 근접 거리에 있었던 점, 이들이 최루탄의 폭발로 인하여 파편 등을 맞을 수 있는 위험에 노출되었을 뿐만 아니라 최루분말이 공기 중으로 확산됨에 따라 고통을 느끼고 발언대 부근에서 멀리 벗어나기까지 하였던 점 등을 고려해 볼 때 피고인의 행위로 피해자들을 비롯하여 현장에 있던 여러 사람들의 신체에 고통을 주는 유형력의 작용이 발생하였다고 볼 것이다. 2) 위험한 물건을 휴대한 것인지 여부 ㈎ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용･파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼･가위･유리병･각종 공구･자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명･신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 위 조항의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결 등 참조). 위 조항에서 정한 ‘위험한 물건’에 해당되는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 15. 2008도2074 판결 등 참조). 또한 위험한 물건을 휴대하고 범행을 저질렀다면 상대방이 그 위험한 물건의 존재를 인식하지 못하였거나 그 위험한 물건의 사용으로 생명 또는 신체에 위해를 입지 아니하였다고 하더라도 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄가 성립한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5783 판결 등 참조). ㈏ 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정 및 판단 등을 종합하여 보면, 이 사건에 있어 최루탄과 최루분말은 사회통념에 비추어 상대방이나 제3자로 하여금 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있도록 하기에 충분한 물건으로서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 정해진 위험한 물건에 해당되며, 피고인은 이를 휴대하여 이 부분 범행을 저질렀다고 판단된다. ① 국립과학수사연구원의 감정 회보 및 추가 감정 회보에 따르면 아래와 같은 감정 결과가 회신되었다. 20) [감정물] 증1, 2호 현장에서 수거한 최루탄 잔해 증3호 가방 증4호 에스와이-44 최루탄 표준 제품 [외관 검사 결과] ▸증1호는 에스와이-44 최루탄의 윗덮개에 해당하는 부분의 파편과 신관 부분임 ▸증2호는 에스와이-44 최루탄의 관체, 아랫덮개, 안전레버 및 안전레버 지레에 해당하는 파편 및 부품임 ▸이 사건 최루탄이 발사관에서 발사되거나 손으로 투척된 불발탄을 재격발한 최루탄이라면 뇌관에 2개의 격침흔이 중첩되어 나타나게 되나, 증1호의 신관에서는 1개의 격침흔만 이 생성되어 있다. 따라서 불발탄을 재격발한 것은 아니다. [성분 검사 결과] ▸증1, 2호에서 일반적으로 씨에스(CS)로 불리는 최루물질인 올소-클로로벤질리딘말로노니 트릴(o-Chlorobenzylidenemalononitrile)과 그 분해 생성물이 검출됨 - 씨에스 최루물질의 인체에 대한 독성은 자극, 구역, 구토, 호흡곤란, 두통, 현기증, 폐 울혈, 신장 이상, 설사, 경련, 자극, 최루, 알레르기 반응, 수포 및 피부에 대한 과민성 보고가 있음 - 동물 실험에서 쥐에 대한 반수치사량(LD50) 21) 이 정맥주사시 28㎎/㎏, 동맥주사시 48㎎/㎏으로 보고되었고, 쥐에 대한 흡입시 반수치사농도(LC50) 22) 가 88,480㎎/㎥/분, 0.5㎎/ ℓ/4시간으로 보고되었음 ▸증4호의 사용되지 않은 에스와이-44 최루탄23)에서 신관을 분리하여 지연관의 끝단 부분을 절단하고 기폭관에 충전된 물질을 분리하여 검사한 결과 알디엑스(RDX, research department explosive) 약 497mg, 질화납(LA, lead azide) 약 178mg 및 스티픈산 납 (lead styphnate) 약 50mg으로 구성되어 있음 - 알디엑스는 약 8,500m/초의 폭속을 지닌 폭약으로 티엔티(TNT)의 위력을 100으로 보았을 때 약 185에 해당하는 위력을 가지며 포탄의 작약, 상업 뇌관의 첨장약 또는 도 폭선의 심약으로 사용됨 - 질화납은 비중 3.0에서 약 4,000m/초, 비중 4.0에서 약 5,050m/초의 폭속을 지닌 폭약 으로 상업 뇌관의 기폭약으로 사용됨 - 에스와이-44 최루탄의 신관은 관체를 파괴하여 최루물질을 공중에 비산시키는 역할을 하게 되므로, 신관 폭발에 의한 직접 위험은 크지 않으나 기폭관이 파열되면서 생성되 는 구리 관체의 파편에 의한 상해 위험성이 존재함 ② 당심의 ○○○○ 주식회사 25) 에 대한 사실조회 회신 결과에 따르면 아래와 같은 내용이 회신되었다. [최루탄의 발사 원리와 위험성] ▸안전핀을 뽑고 안전레버를 놓으면 공이가 뇌관을 타격하여 1.7초 후 기폭이 이루어져 약 통이 파괴되어 분말이 비산됨 ▸탄통의 소재는 에프알피(FRP, fiber reinforced plastics)24)로 깨어지는 구조가 아니고 찢어지는 재료로 되어 있어 파편으로 인한 사람의 생명과 신체에는 영향이 없으나 근접거 리에서는 상당히 위험요소가 있음 [최루분말의 독성과 위험성] ▸최루분말은 최루성을 띠며 눈･코･입을 자극하여 순간적인 행동과 동작을 멈추게 함 ▸최루분말의 독성에 관하여, 약 10m 내외에 있는 사람들은 자극받을 수 있음 ▸최루탄의 효능은 제조된 후 상당 기간이 경과되었더라도 보관 중 열기나 습기에 의해 굳 어져버리지만 않는다면 원칙적으로 저감되지 않음 ③ 피고인이 최루탄을 터뜨리는 순간 의장석과 그 주변에는 정○○ 국회부의장과 국회의원들, 국회 직원들이 앉거나 서 있었고, 발언대 바로 옆의 열려진 공간에도 국회 경위들이 서 있었으며, 발언대 앞쪽에 위치한 속기사석에도 국회 직원들이 착석하고 있었다. 26) 또 근접거리인 의원석에도 여러 국회의원들이 착석해 있었다. 27) 관련 동영상에 의하면 폭발 당시 강한 폭발음과 함께 피고인의 얼굴이 제대로 인식되지 않을 정도로 최루분말이 순식간에 퍼져 나가는 모습이 확인된다. 피고인은 원심 법정에서 “엄청난 압박을 느껴서 옷이 갈기갈기 찢어지는 듯한 느낌이었고 손에 감각이 없어서 손목이 날아간 줄로 생각하였다. 그때 눈을 뜰 수 없어서 눈을 감은 상태로 손목이 날아갔다고 생각하고 잠깐 정신을 잃은 듯한 기억밖에 없다. 나중에 정신을 차리려고 의장석 쪽을 향하여 손을 짚어보고서야 손이 무사한 것을 확인하였다.”라고 진술하였다. 28) 비록 이 사건 최루탄의 폭발로 인하여 실제로 후유 장애를 입거나 중한 상해를 입은 사람은 없다고 하더라도 피해자들과 폭발 지점 사이의 물리적 거리가 상당히 근접하였던 점 등에 비추어 자칫 일부 피해자들의 신체에 파편으로 말미암아 치명적인 피해가 발생할 우려가 있었다. 29) 또한 최루분말로 인한 신체적 고통은 다수의 피해자들에게 현실적으로 나타났다. 30) ④ 피고인 스스로도 최루탄이 그 자체로 위험한 물건에 해당되고 사전에 발각될 경우 국회 본회의장으로 들고 가는 것이 불가능한 것을 인식하고 있었기 때문에 가방에 담겨진 상태로 회의장 내로 몰래 반입한 것으로 보인다. 피고인이 변명하는 바와 같이 단지 최루분말이 용기에 담겨 있는 줄 알았다면 그와 같이 은밀한 경로와 방법을 선택하여 반입하지는 않았을 것이다. 뿐만 아니라 용기에 담겨진 최루분말은 기폭 장치가 없어 공기 중으로 효율적으로 확산되지 않으므로 이를 통해 피고인이 원하는 효과를 거둘 수도 없다. 피고인은 2011. 11. 23. 진행된 라디오 방송과의 인터뷰 과정에서도 가방에 최루탄이 들어 있는 줄은 알지 못하였다는 취지의 말을 한 적이 없다. 31) ⑤ 국회 의정기록과 소속 속기사인 피해자 김○○이 당심 법정에 출석하여 최루탄 폭발로 인하여 생명이나 신체에 위험을 느낀 적은 없으며 병원 치료도 받지 않았다는 취지로 진술하였으나, 앞서 살핀 여러 정황 및 진술의 구체적 내용 32) 등에 비추어 위 진술을 그대로 받아들이기 어려우며, 그러한 사정이 이 부분 범죄 성립에 영향을 미치지 않는다. 3) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 특수공무집행방해죄 1) 위 3의 나.2)항에서 살핀 바와 같은 근거에서 최루탄 등이 형법 제144조 제1항에 정해진 위험한 물건에 해당되며 피고인은 범행 당시 위험한 물건을 휴대하였다고 볼 수 있다. 2) 정○○ 국회부의장의 본회의 진행 및 국회의원들의 안건 심의 업무가 위법한지 여부에 관하여 본다. 피고인은 원심에서도 같은 취지로 주장하였고, 이에 대하여 원심은 형법 제136조가 처벌하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립함은 명백하다고 전제한 다음 아래와 같이 판단하였다. 먼저 한미 자유무역협정에 관한 비준동의안의 직권상정, 본회의 비공개 결의와 관련된 위법 여부는 이 사건 범행 이후 본회의가 개의된 이후에 발생한 것이어서 이를 근거로 범행 당시의 직무집행이 위법하다고 볼 수는 없다. 또한 국회사무처가 본회의 비공개 결의가 있을 경우를 대비하여 사전에 국회방청석의 기자 등을 밖으로 내보냈다고 하여 이러한 사정을 들어 곧바로 이 사건 본회의 개의절차가 위법하다고 볼 것도 아니다. 다음으로 본회의 소집절차에 관하여 보건대, 앞서 본 시간 순서에 의하면 국회사무처가 실제로 15:25경 교섭단체 행정실, 그리고 15:50경 각 의원실에 본회의 개의일시를 16:00로 정하여 통보하였음이 인정된다. 다만 당초 본회의가 11. 24., 12. 2., 12. 9. 세 차례 예정되어 있었고, 당일 의원총회를 한 직후 미리 참석한 한나라당 국회의원들과 달리 다수의 야당 국회의원들이 본회의장에 제때에 참석하지 못한 점을 고려하면, 이와 같은 통지는 실효적인 측면에서는 문제가 있다고 볼 여지는 있다. 그러나 그러한 사정이 있다고 하더라도 일단 본회의를 위하여 참석한 개별 국회의원들(그 참석 이유가 상정될 법안을 찬성 또는 반대하기 위한 것인지 여부를 불문한다)의 안건 심의를 위한 직무집행 자체를 부적법한 공무라고 볼 수는 없다. 나아가 공무집행방해죄의 성립에 있어서 직무집행의 적법성을 요구하는 취지 등을 고려해 보면, 이 사건과 같이 강제처분이 아닌 경우에 세밀한 부분에 있어 절차상 위법이 있다 하더라도 일응 직무상 권한 있는 자에 의하여 법령이 정한 방식에 따라 이루어졌다면 형법상 보호가치 있는 직무에 해당되므로 이를 폭행･협박에 의해 방해한 경우에는 형법상 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다. 이에 의하면 피고인에 대하여 공무집행방해죄가 인정된다. 위와 같은 원심의 판단 내용을 기록과 대조하여 살펴본 결과, 피고인이 위험한 물건인 최루탄을 터뜨리고 그 분말을 뿌리는 등으로 정○○ 국회부의장의 본회의 진행 및 해당 국회의원들의 안건 심의와 관련된 정당한 직무집행을 방해하였음이 유죄로 인정되므로 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다. 3) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 특수국회회의장소동죄 1) 위 3의 나.2)항에서 살핀 바와 같은 근거에서 최루탄 등이 형법 제144조 제1항에 정해진 위험한 물건에 해당되며 피고인은 범행 당시 위험한 물건을 휴대하였다고 볼 수 있다. 2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다. 최루탄이 터지고 최루분말이 비산되는 경우 그 영향을 받은 사람들의 눈, 코, 입이 자극되어 눈물이 흐르게 되며 맑은 공기를 10-20분 정도 마셔야 정상 상태로 회복된다. 특히 폐쇄된 실내 공간인 국회 본회의장 내에서 최루탄을 터뜨릴 경우 참석 국회의원들이 장외로 나가 맑은 공기를 마셔야 하고 의장석과 발언대 주변에 비산된 최루분말을 제거하여야 하므로 회의 진행이 일정 시간 중단될 것임은 누구나 쉽게 예상할 수 있다. 관련 동영상에 의하면 피고인이 최루탄을 터뜨린 이후 다수의 국회의원들이 기침을 하고 눈물을 흘리며 손수건으로 코와 입을 막고 고통스러워하는 모습이 확인된다. 33) 피고인은 비준안 심의의 핵심 장소인 의장석 앞 발언대에서 최루탄을 터뜨렸을 뿐만 아니라 최루탄을 터뜨린 후에도 정○○ 국회부의장이 자리를 뜨지 않자 그를 향해 다량의 최루가루를 뿌림으로써 정○○ 국회부의장으로 하여금 자리를 벗어나게 한 사실을 알 수 있다. 이에 의하면 피고인에게 국회의 심의를 방해할 목적이 있었다고 판단되고(피고인이 주장하는 바와 같이 단지 심의가 끝난 후에 한나라당 국회의원들로 하여금 눈물을 흘리게 할 의도만을 가지고 있었는데 국회 경위들이 가방을 빼앗으려 하는 바람에 급한 마음에 최루분말을 사용하게 된 것이라고 볼 수는 없다), 피고인이 그러한 목적으로 국회 회의장에서 공소사실 기재와 같이 소동하였음이 유죄로 인정되므로 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다. 3) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 마. 총포･도검･화약류등단속법위반죄 1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정 및 판단 등을 종합하여 보면, 피고인이 당국으로부터 소지 허가를 받지 않은 채 일자불상경부터 2011. 11. 22.까지 국회 의원회관 내 의원실과 본회의장 등에서 화약류인 이 사건 최루탄을 소지하였음이 유죄로 인정되므로 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다. ㈎ 피고인은 원심 법정에서 “2011. 11. 22. 본회의가 있기 2-3일 전에 평소 알고 있던 당직자에게 최루가루를 구해달라고 부탁하였더니 사건 당일 아침 그 당직자가 피고인 34) 에게 전화로 ‘의원님이 말씀하셨던 것을 가방에 넣어서 의정지원단 사무실 커피탁자 밑에 두었다’고 말하였다. 피고인은 최루가루를 물병이나 음료수 병에 넣어 놓은 줄로 예상했으며 가방 안에 최루탄이 들어있을 것이라고는 생각하지 못하였다.”라는 취지로 진술하였다. 35) 그러나 피고인이 명시적으로 최루분말만을 준비해달라고 부탁하였음에도 불구하고 지시를 받은 자가 최루탄을 들어있는 가방을 준비하여 두면서 이를 ‘의원님이 말씀하셨던 것’이라고 말한다는 것은 경험칙상 선뜻 납득하기 어렵다. ㈏ 피고인은 현장에서 가방을 열어보고서야 최루탄이 들어있는 것을 알게 되었다고 주장하나, 최루탄이 준비되고 피고인에게 전달된 경위 등 앞서 살핀 여러 정황에 비추어 보면 피고인은 국회 의원회관 내 사무실 등에서 화약류인 최루탄을 소지해 오다가 사건 당일 오후 16:00경 본회의장 입구로 나가 불상자를 통해 위 가방을 전달받았다고 봄이 상당하다. 이에 의하면 피고인이 이 부분 범행에 관하여 고의를 갖고 공소사실 기재와 같이 최루탄을 소지하였다고 볼 것이다. 2) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 바. 정치자금법위반죄 1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정 및 판단 등을 종합하여 보면, 피고인이 2006. 4. 13.부터 2008. 2. 27.까지 민주노동당의 회계책임자로서 회계업무의 처리 등을 담당하면서 공소사실 기재와 같이 선거관리위원회에 신고되지 않은 민주노동당(C)(○○○-○○-○○○○-○○○), 민주노동당(진보정치)(B)(○○○-○○-○○○○-○○○) 계좌를 통하여 741회에 걸쳐 당비, 후원당비, 기관지 판매대금‘ 명목으로 합계 145억 82,332,185원의 정치자금을 수입하였음이 유죄로 인정되므로 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다. ㈎ 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부 개정된 것) 제36조 제2항 36) 은 ‘회계책임자가 정치자금을 수입･지출하는 경우에는 관할 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통해서 하여야 한다. 이 경우 정치자금의 지출을 위한 예금계좌는 1개만을 사용하여야 한다.’라고 규정하였다. 정치자금의 조달과 수입･지출과정이 투명하게 드러나도록 하여 음성적 정치자금을 원천적으로 차단함으로써 깨끗한 정치문화를 정착시키기 위하여 마련된 위 조항의 규정 취지 등을 고려해 볼 때 ‘종국적인 수입계좌’만 선거관리위원회에 신고하면 충분하고 이 사건 국민은행계좌(계좌번호: ○○○-○○-○○○○-○○○)는 위 신고 대상에 해당되지 않는다는 취지의 피고인 주장은 독자적인 견해에 불과하므로 이를 받아들일 수 없다. 37) 위 국민은행계좌가 씨엠에스 연결 계좌라고는 하나, 씨엠에스 이체 방식뿐만 아니라 씨디(CD) 공동 입금, 타행 입금, 전자금융 등의 다양한 형태로 정치자금이 입금된 사실이 인정되며, 위 계좌로부터 인출된 금원이 전부 선거관리위원회에 신고된 계좌로 자동 이체된 것도 아니다. ㈏ 정치자금법 제3조 제1호는 “정치자금”을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌･당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회･정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 폭넓게 정의하고 있다. 이에 따르면 피고인이 주장하는 바와 같이 국민은행계좌(계좌번호: ○○○-○○-○○○○-○○○○)를 통해 주로 기관지 구독료를 수입하였다고 하더라도 위 금원이 위 조항에서 말하는 ‘그 밖에 정치활동을 위하여 정당 등에게 제공되는 금전’에 포함된다고 볼 것이므로 이 부분 범죄 성립에 어떠한 영향을 미치지 않는다. ㈐ 형법 제16조에 의하여 처벌하지 아니하는 경우란 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1566 판결 등 참조). 따라서 피고인이 이 사건 각 계좌가 정치자금법상 신고 대상에 해당되는 줄 몰랐다고 하더라도 그러한 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하므로 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 볼 수는 없다. ㈑ 피고인이 사용한 중앙선거관리위원회의 ‘회계책임자 선임･겸임･변경 신고서’ 양식에는 정치자금 예금계좌로서 수입계좌와 지출계좌를 기재하도록 되어 있고 그 하단에 구비서류, 주의사항이 부동문자로 기재되어 있다. 중앙선거관리위원회는 2005. 10.경 개정된 정치자금법에 따른 회계사무 처리요령, 주요 위법사례 등에 대하여 각 정당별로 회계실무교육을 지원하였고, 2006. 12. 12.경 각 정당 회계실무책임자들을 상대로 정치자금 회계실무 교육을 실시하기도 하였다. 38) 이러한 사정들을 고려하여 보면 피고인이 미필적으로라도 이 사건 각 계좌가 선거관리위원회에 신고되지 않은 채 당비 또는 기관지 구독료를 받는데 사용되고 있음을 인식하고 있었다고 볼 것이다. 2) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 4.결론 그렇다면, 원심판결에는 앞서 본 파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실에 이 판결문에 첨부된 별지 범죄일람표 1, 2를 덧붙이는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항(특수공무집행방해의 점), 형법 제144조 제1항, 제138조(특수국회회의장 소동의 점), 총포･도검･화약류 등 단속법 제70조 제1항 제2호, 제12조 제1항(화약류 불법소지의 점), 정치자금법 제47조 제1항 제9호, 제36조 제2항, 제34조 제4항 제1호(신고된 예금계좌를 통하지 않고 정치자금을 수입한 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항(위험한 물건 휴대 폭행의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조[각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단･흉기등폭행)죄, 특수공무집행방해죄, 특수국회회의장소동죄 상호간, 형이 가장 무거운 정○○에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단･흉기등폭행)죄로 처벌] 1. 형의 선택 총포･도검･화약류등단속법위반죄, 정치자금법위반죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 정○○에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단･흉기등폭행)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 가중함] 1. 집행유예 형법 제62조 제1항 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형이유 국회는 민의를 대변하여 대화와 설득을 통하여 절충하고 타협하는 가운데 법안을 심의하고 정책을 결정하는 장소이다. 이러한 국회 내에서 국회의원이 폭력을 행사하여 의사 진행을 방해하는 행위는 스스로의 권위를 저버리고 국회에 대한 국민의 신뢰를 근본적으로 훼손하는 것으로 어떠한 이유로도 용납되거나 합리화될 수 없다. 헌법이 규정하고 있는 다수결의 원칙이 폭력적인 방법에 의해 손쉽게 무력화된다면 대의제 민주주의는 그 존재 기반을 상실하게 될 것이다. 피고인은 제17대 국회의원으로서 관할 관청의 허가 없이는 누구도 소지할 수 없는 최루탄을 국회 본회의장으로 몰래 반입한 다음 한미 자유무역협정에 관한 비준동의안 심의가 이루어지지 못하게 할 의도로 국회의원들과 국회 직원들이 밀집한 가운데 발언대에서 이를 폭발시키고 최루분말을 뿌렸는바, 위 범행의 구체적 경위와 준비 과정, 범행 방법 등에 비추어 피고인의 죄질이 매우 중하다. 다수의 국회의원들이 본회의장 밖으로 대피하였고 회의 진행에 심각한 지장이 초래되었다. 근접한 거리에 있던 피해자들은 자칫 신체 또는 건강에 피해를 입을 위험성이 있었다. 피고인의 행위는 대한민국 국회의 대내외적 신인도에 큰 손상을 가하였을 뿐 아니라 선진 국회의 구현을 바라는 국민들에게도 충격과 실망을 안겨주었다. 나아가 한미 자유무역협정 비준안의 심의보다도 피고인의 폭력행위가 부각됨으로써 위 비준안의 문제점을 건전하게 비판하고 개선하려는 사람들에게도 결과적으로 피해를 주었다. 피고인은 범행 후 “폭탄이 있었다면 국회를 폭파시켜 버리고 싶었다.”라는 극단적인 언행도 서슴지 않았다. 피고인은 또 2006년부터 2008년까지 민주노동당 회계책임자로 재직하면서 선거관리위원회에 신고되지 않은 계좌들로 741회에 걸쳐 145억여 원의 정치자금을 수입하기도 하였다. 이에 의하면 피고인에 대하여 그 책임정도에 상응하는 엄중한 형의 선고가 요구된다. 다만 최루탄 폭발로 인하여 직접적으로 상해를 입은 피해자는 없는 점, 일부 피해자들과 다수의 동료 국회의원 등이 피고인의 행위가 개인적 이익을 위한 것이 아니었음을 들어 선처를 바라는 탄원서를 제출한 점 등은 참작하여야 할 정상에 해당된다. 위와 같은 여러 사정들을 포함하여 피고인의 나이, 성행, 경력, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범행전력 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 정형식 판사 김관용 판사 윤정근 (범죄일람표 1, 2 각 생략) 1) 2012. 3. 15. 발효되었다. 2) 정식 명칭은 ‘대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정 및 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정에 관한 서한교환 비준동의안’이다. 3) 2의 가.항 내지 다.항 부분은 항소이유서 제출기간이 도과된 후에 제출된 서면에 포함된 피고인의 주장에 관한 판단이다. 4) 2012. 9. 25. 추가된 공소사실은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄로 그 자체로 국민참여재판의 대상 사건에 포함되는 합의부 관할에 속하지 않을 뿐만 아니라, 위 부분에 관하여 새로운 재정합의결정이 있었던 것도 아니다. 5) 피고인은 국회 회의장에서 있었던 다른 폭력 사태에 대하여 검찰이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항을 적용하지않았던 사례를 지적하고 있으나, 그러한 사정만으로 이 사건 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈하여 이루어진 위법한 공소제기에 해당된다고 볼 수는 없다. 6) 편의상 사건 당일을 기준으로 하여 시각만을 표시하였다. 이하 같다. 7) 국회사무처 소속 국회 경위인 안○○, 오○○의 진술, 국회 내 폐쇄회로 티브이(CCTV) 영상 등에 근거하여 이를 인정할 수있다(수사기록 1권 72-88, 147-172쪽 등 참조). 8) 수사기록 1권 149쪽 등 참조 9) 국회 경위 안○○는 이○○ 국회의원이라고 진술하였다(수사기록 1권 74쪽 참조). 10) 수사기록 1권 151, 152쪽 참조[현수막에는 ‘경제주권･사법주권 포기하는 엠비(MB)정부’라고 기재되어 있었다]. 11) 당시 의장석 옆에 있던 국회 경위들이 정○○ 국회부의장을 보호하기 위해 앞으로 손을 뻗기도 하였다(수사기록 1권 81,154쪽 등 참조). 12) 수사기록 1권 1쪽 등 참조 13) 수사기록 1권 85쪽 참조 14) 수사기록 1권 89, 108쪽 참조 15) 수사기록 1권 90, 91, 122쪽 등 참조(1987. 6. 연세대학교 학생이던 이한열 사망 사고의 직접 원인이 된 것도 에스와이-44최루탄이다) 16) 공판기록 1권 376, 400쪽 등 참조 17) 피고인은 원심 법정에서 “최루탄을 분해하여 최루분말을 꺼내려고 하는 것이 가능한 일인가.”라는 검사의 질문에 대해 “분해가 될 수도 있다고 생각했다.”라고 대답하였다(공판기록 1권 382쪽 참조). 답변 취지에 비추어 피고인이 최루탄을 실제로 분해해 본 경험이 없음을 알 수 있다. 18) 공판기록 1권 400쪽 참조 19) 피고인이 최루탄을 터뜨리는 장면이 불상자에 의해 근거리에서 촬영되었고, 이후 그 동영상이 편집된 후 전자우편(e-mail)에첨부되어 피고인 명의의 전자우편 계정으로 전송되었다가 압수되었다(수사기록 2권 216-218쪽, 공판기록 1권 382, 383쪽 등참조). 20) 수사기록 2권 196-215, 219-224쪽 참조 21) lethal dose for 50 percent kill(시험동물의 50%를 사망시키는 물질의 양을 말한다) 22) lethal concentration for 50 percent kill(시험동물의 50%를 사망시키는 공기 중 가스 등의 농도를 말한다) 23) 기폭 후에는 기폭관 부분이 소실되므로 증4호에 대한 분리 검사가 함께 이루어진 것이다(수사기록 2권 200쪽 참조). 24) 유리 및 카본 섬유로 강화된 플라스틱계 복합재료를 말하며, 낚싯대의 재료로도 쓰인다. 25) 현재 국내에서 최루탄을 생산하는 업체이다. 26) 의장석의 높이는 약 170㎝이고, 발언대와 의장석 사이의 거리는 약 230㎝이다(수사기록 1권 105쪽 참조). 27) 수사기록 3권 576쪽 등 참조 28) 공판기록 1권 400쪽 참조 29) 예컨대 최루탄 파편이 눈이나 얼굴 부위에 직접 맞았을 경우에는 실명 등의 중한 피해가 발생할 수 있다. 30) 피고인은 최루분말이 시위 진압이나 군대 내 화생방 훈련 등에서 사용되는 사실이 최루분말이 위험한 물건에 해당되지 않음을 증명한다고 주장하나, 앞서 살핀 최루분말이 인체에 미치는 유해성 등에 비추어 위 주장은 받아들일 수 없다. 31) 수사기록 1권 2-5쪽 참조 32) 피해자 김○○은 당심 법정에서 “눈물, 콧물, 기침이 났으며, 눈, 코, 입을 손으로 막고 있었다. 증상은 15분 정도 지속되었으며, 속기사석을 벗어나 조금 떨어진 장소로 이동해 있었다. 폭발 직전에 국회 직원들이 발언대 뒤쪽으로 많이 나와 있었고 그런 상황에 최루탄이 터졌다.”라고 진술하였다. 33) 수사기록 1권 208쪽 등 참조 34) 편의상 화자(話者)의 이름을 그대로 기재한다. 이하 같다. 35) 공판기록 1권 372, 396쪽 등 참조 36) 이는 종전 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정된 것) 제22조의3 제3항에서 신설된 조항이다. 37) 피고인의 주장과 같이 ‘종국적 계좌’만이 신고 대상에 해당된다고 볼 경우 정당들이 다양한 중간 계좌들을 활용하여 정치자금을 수수함으로써 위 조항을 사실상 회피할 수 있게 된다. 38) 수사기록 3권 566-569쪽 참조. 민주노동당에서 회계를 담당하던 김○○도 원심 법정에서 선거관리위원회로부터 회계 업무와 관련하여 교육을 받은 적이 있다고 진술하였다(공판기록 1권 217쪽 참조).

일반교통방해치사·일반교통방해치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)·도로교통법위반

2013고합192

2014-01-09

청주지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 피고인이 고속도로에서 자동차를 운전 중 인접 차량의 운전자 갑과 시비를 벌이면서 갑의 차량 주변에서 난폭운전을 하고, 갑의 차량 앞에 급하게 끼어든 후 급감속하여 정차함으로써 갑을 비롯한 다수의 후속 차량 탑승자들을 연쇄 추돌로 사망 또는 상해에 이르게 하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등협박) 및 일반교통방해치사상으로 기소된 사안에서, 피고인에게 모두 유죄를 선고한 사례

【판결요지】 피고인이 고속도로에서 자동차를 운전 중 인접 차량의 운전자 갑과 시비를 벌이면서 갑의 차량 주변에서 난폭운전을 하는 등으로 위험한 물건인 자동차를 휴대하여 갑을 협박하고, 갑의 차량 앞에 급하게 끼어든 후 급감속하여 자동차를 정차함으로써 갑을 비롯한 다수의 후속 차량 탑승자들을 연쇄 추돌로 사망 또는 상해에 이르게 하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등협박) 및 일반교통방해치사상으로 기소된 사안에서, 피고인이 차량을 운전하여 갑의 차량 앞에 빠른 속도로 끼어들어 속력을 줄이거나 갑이 이를 피하여 운전하여 가면 쫓아가는 등 진로방해를 하고, 갑의 차량 옆을 주행하면서 창문을 내려 욕설을 하고 정차를 종용하기도 하였으며, 이러한 피고인의 행위가 법정 최고시속 110km로 주행하는 고속도로 상에서 약 10여 분간 계속된 점 등에 비추어 피고인의 행위는 해악의 고지에 해당하고, 피고인이 교통방해의 고의로 고속도로 1차로 상에 차량을 정차하여 갑 등이 탑승한 후행 차량들이 정차하거나 추돌하여 사고가 발생하였으며, 피고인 스스로도 사상의 결과 발생을 예견하였다는 이유로 모두 유죄를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제185조,제188조,제283조 제1항,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호,제3조 제1항,도로교통법 제64조,제156조 제3호

【피고인】 피고인 【검사】 정우준 외 1인 【변호인】 변호사 곽용섭 외 2인 【주문】 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 2013. 8. 7. 10:30경 (차량번호 1 생략) i40 승용차를 운전하여 중부고속도로 하행선 진천 분기점 부근을 지나던 중 1차로 전방에서 진행하던 (차량번호 2 생략) 쏘렌토 승용차를 추월하기 위해 2차로로 변경하며 가속하는 상황에서 위 쏘렌토 승용차가 진로를 비켜주기 위해 1차로에서 2차로로 변경하려다가 피고인의 차량과 충돌할 뻔하였고, 이에 놀란 위 쏘렌토 승용차 운전자인 피해자 공소외 1(22세)이 피고인의 차량을 향해 상향등을 2~3회 작동하자 화가 나 피해자의 차량을 세우고 시비하기로 마음먹었다. 피고인은 위와 같은 이유로 2013. 8. 7. 10:30경 위 장소에서 위 i40 승용차를 운전하여 피해자 공소외 1이 운전하는 위 쏘렌토 승용차의 앞에 끼어든 후 갑자기 속력을 줄이고, 피해자 공소외 1이 이를 피해 2차로로 변경하자 뒤따라 2차로로 이동한 후 다시 속력을 줄이고 진천 분기점 진출차로로 재차 이동한 후 속력을 줄이며 비상등을 켠 채 운전석 창문을 내리고 손을 내밀어 차를 세우라고 손짓하고, 피해자 공소외 1이 별다른 대응 없이 그대로 지나쳐 2차로로 진행하자 속력을 올리며 뒤따라가 위 쏘렌토 승용차를 추월한 후 2차로로 변경하여 속력을 줄이며 우측 방향지시등을 켠 채 갓길로 이동하고, 피해자 공소외 1이 이를 피해 1차로로 변경한 후 피고인의 차량을 추월하여 진행하자 피해자 공소외 1의 차량과 나란히 진행하며 운전석 창문을 내리고 피해자 공소외 1을 향해 “기다려, 씹할 놈아.”라고 욕설하고, 피해자 공소외 1의 차량을 추월하여 1차로로 진행하다가 피해자 공소외 1이 피고인의 차량을 피해 2차로로 변경하자 뒤따라 2차로로 변경한 후 우측 방향지시등을 켠 채 갓길로 진입하고, 피해자 공소외 1이 별다른 대응 없이 1차로로 변경해 진행하자 속력을 높여 피해자 공소외 1의 차량 앞에 급하게 끼어들었다. 이후 피고인은 피해자 공소외 1이 2차로로 변경하여 진행하는 바람에 차량 간 간격이 벌어지고 피고인의 차량 뒤에 다른 차량들이 진행하게 되자 진행방향 우측 갓길에 차를 정차시킨 후 비상등을 켜고 차에서 내려 2차로로 걸어가며 그를 향해 차를 세우라고 손짓하고, 피해자 공소외 1이 별다른 대응 없이 자신을 피해 계속 진행하자 급하게 출발하여 뒤따라잡은 후 그의 차량 앞에 끼어들어 비상등을 켠 채 속력을 줄이고, 피해자 공소외 1이 이를 피해 1차로로 변경하자 재차 1차로로 변경한 후 우측 방향지시등을 켜고 2차로로 변경하고, 피해자 공소외 1이 별다른 대응 없이 1차로로 그대로 진행하자 운전석 창문을 내린 후 그를 향해 손가락질하고, 피해자 공소외 1이 자신을 지나쳐 그대로 진행하여 2차로로 변경하자 속력을 올려 1차로로 변경한 후 그의 차량 앞에 끼어들고, 우측 방향지시등을 켠 채 갓길로 진입하며 속력을 줄이고 운전석 창문을 내린 후 피해자 공소외 1을 향해 차를 세우라고 손짓하고, 피해자 공소외 1이 별다른 대응 없이 1차로로 변경하여 계속 진행하자 속력을 올려 뒤따라가 그의 차량 앞에 끼어든 후 2차로로 변경하여 우측 방향지시등을 켠 채 2차로의 우측 가장자리를 따라 진행하고, 피해자 공소외 1이 별다른 대응 없이 그대로 진행하자 속력을 올려 뒤따라가 그의 차량 앞에 끼어든 후 2차로로 변경하여 우측 방향지시등을 켠 채 속력을 줄이며 갓길로 진행하였다. 그럼에도 불구하고 피해자 공소외 1이 차를 세우지 않고 1차로를 따라 그대로 진행하자, 당시는 1, 2차로에 모두 차량들이 정상속도로 꾸준히 진행하고 있어 1차로에 갑자기 차량을 세울 경우 1차로를 진행하던 차량들이 이를 미처 피하지 못하고 충돌하여 대형 사고로 이어질 수 있는 상황임에도, 피고인은 같은 날 10:42경 2차로를 따라 시속 110~120km 정도로 진행하여 피해자 공소외 1의 차량 앞에 급하게 끼어든 후 차를 정차해야 할 아무런 사정이 없음에도 곧바로 제동하여 약 6초 만에 속력을 완전히 줄이고 정차하였다. 이후 피해자 공소외 1이 위 쏘렌토 승용차를 급하게 제동하여 정차하고, 연이어 피해자 공소외 5(55세)가 운전하는 (차량번호 3 생략) 엑스트렉 승용차, 피해자 공소외 3(53세)이 운전하는 (차량번호 4 생략) 메가트럭이 급하게 제동하여 정차하였으나, 피고인의 차량이 정차한 후 약 5~6초 만에 피해자 공소외 2(58세)가 운전하는 (차량번호 5 생략) 현대 5톤 초장축 카고트럭이 위와 같이 정차한 메가트럭을 미처 피하거나 정차하지 못하고 위 카고트럭 앞범퍼 부분으로 위 메가트럭의 뒷범퍼 부분을 들이받게 하고, 그 충격으로 위 메가트럭이 위 엑스트렉 승용차를, 위 엑스트렉 승용차가 위 쏘렌토 승용차를 각각 충격하게 하고, 위 쏘렌토 승용차가 그 충격으로 좌측으로 회전하며 앞으로 밀려 위 i40 승용차의 뒷범퍼 부분을 우측으로 충격하게 하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건인 위 i40 승용차를 휴대하여 피해자 공소외 1을 협박하고, 고속도로에서 위 i40 승용차를 정차함과 동시에 고속도로의 교통을 방해하여 위 카고트럭 운전자인 피해자 공소외 2를 2013. 8. 7. 11:37경 병원 후송 도중 다발성 골절 등으로 인한 저혈량성 쇼크로 사망에 이르게 하고, 위 메가트럭 운전자인 피해자 공소외 3으로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 요추의 염좌 및 긴장 등의 상해를, 위 엑스트렉 차량 운전자인 피해자 공소외 5로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌 등의 상해를, 위 엑스트렉 차량 동승자인 피해자 공소외 6(여, 60세)로 하여금 약 6주간의 치료를 요하는 미골 골절 등의 상해를, 같은 동승자인 피해자 공소외 7(여, 50세)으로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 뇌진탕 등의 상해를, 위 쏘렌토 차량 운전자인 피해자 공소외 1에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌 등의 상해를, 위 쏘렌토 차량 동승자인 피해자 공소외 4(60세)에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추부 염좌 등의 상해를 각각 입게 하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 피고인에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 8, 3, 5, 1에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 1의 진술서 1. 교통사고현장 초동조치 상황표, 상황보고서, 교통사고실황조사서, 현장사진, 차량 블랙박스 영상 사진, 교통사고 종합분석서, 수사보고서[피해자 공소외 1이 운전한 (차량번호 2 생략) 쏘렌토 승용차량에 설치된 블랙박스에 촬영된 사고 당시 동영상 CD 첨부] - CD 1장, 피고인 운전차량 후방영상 CD 1. 각 진단서, 각 진단서 사본, 시체검안서 1. 각 차적조회, 각 폐차인수증명서 사본, 자동차등록원부 사본 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항(위험한 물건 휴대 협박의 점), 형법 제188조후문, 제185조(일반교통방해치사의 점), 각 형법 제188조전문, 제185조(일반교통방해치상의 점), 도로교통법 제156조 제3호, 제64조(고속도로 정차의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(일반교통방해치사죄, 각 일반교통방해치상죄, 도로교통법 위반죄 상호간 형이 가장 무거운 일반교통방해치사죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 일반교통방해치사죄에 대하여 유기징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 일반교통방해치사죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 주장의 요지 가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등협박)죄 부분 피고인은 협박의 고의가 없었고, 피고인의 행위가 피해자 공소외 1에게 공포심을 일으킬 정도의 해악의 고지에 해당한다거나 그러한 해악의 고지가 피해자 공소외 1에게 도달하였다고 볼 수 없다. 나. 일반교통방해치사죄, 일반교통방해치상죄 부분 1) 피고인은 피해자 공소외 1과 사이에 있었던 운전 중 시비와 관련하여 이를 따져 묻기 위해 차량을 운전하다 정차한 것에 지나지 않으므로 교통방해의 고의가 없었다. 2) 피고인의 행위가 일반교통방해죄의 구성요건에 해당한다고 보더라도 사망한 피해자 공소외 2가 주의의무를 위반하여 후행 추돌사고를 일으킨 것이므로 피고인의 행위와 피해자들의 사상의 결과 사이에 인과관계가 없거나 단절되어 일반교통방해에 의한 치사상죄가 성립하지 않는다. 다. 심신상실, 심신미약 피고인은 이 사건 각 범행 당시 충동조절장애 등에 의한 심신상실 또는 심신미약 상태에 있었다. 2. 판단 가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등협박)죄 부분 협박죄에서 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식·인용하는 것을 그 내용으로 하는바, 협박죄가 성립되려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 할 것이지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 할 것이다. 결국, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 위 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 전혀 지각하지 못한 경우, 혹은 고지된 해악의 의미를 상대방이 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이라 할 것이다( 대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 운전하는 차량과 피해자 공소외 1이 운전하는 차량이 차선 변경 과정에서 충돌할 뻔하여 이에 피해자 공소외 1이 경고의 의미로 피고인이 운전하는 차량을 향하여 상향등을 켰다는 등의 이유로 피고인이 차량을 운전하여 피해자 공소외 1의 차량 앞에 빠른 속도로 끼어들어 속력을 줄이거나 피해자 공소외 1이 이를 피하여 운전하여 가면 쫓아가는 등 진로방해를 하고 나아가 피해자 공소외 1의 차량 옆을 주행하면서 창문을 내려 욕설을 하고 정차를 종용하기도 하였다는 것으로, 이러한 피고인의 행위가 법정 최고시속 110km로 주행하는 고속도로 상에서 이 사건 사고 당일 10:30경부터 사고가 발생한 10:42경까지 약 10여 분간 계속되었고, 피해자 공소외 1이 아버지가 동승한 상태에서 차량을 운전하면서 피고인의 차량을 이용한 위와 같은 행위로 인하여 상당한 공포심을 느꼈던 것으로 보이는바, 피고인의 위와 같은 행위가 해악의 고지에 해당함은 물론 그러한 해악의 고지가 피해자 공소외 1에게 도달하였음이 충분히 인정되고(나아가 위와 같은 해악의 고지로 인하여 피해자 공소외 1이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부는 협박죄를 인정함에 있어 아무런 방해가 되지 아니한다), 피고인에게 적어도 위험한 물건인 차량을 이용하여 피해자 공소외 1에게 해악을 고지한다는 미필적 고의가 있었음 역시 충분히 인정된다. 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 일반교통방해치사죄, 일반교통방해치상죄 부분에 대한 판단 1) 일반교통방해의 고의 유무 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고, 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다( 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도9247 판결등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인이 피해자 공소외 1의 차량 앞에 빠른 속도로 끼어들어 속력을 줄이는 등 진로방해를 하고 갓길 등에 정차할 것을 종용하였음에도 피해자 공소외 1이 이에 대응하지 않고 가자 아예 피해자 공소외 1의 차량이 주행하여 가던 1차로를 가로막음으로써 그 통행을 불가능하게 하고 피해자 공소외 1의 차량을 정차시키고자 하였던 것이 곧 피고인이 차량을 정차한 동기라고 보이는 점, 피고인이 피해자 공소외 1의 차량 앞으로 끼어들기 위해 급가속하였다가 피해자 공소외 1의 차량 앞에서 급감속하여 정차한 다음 일시적인 정차에 그치지 않고 피고인의 차량에서 하차하기까지 하면서 이 사건 사고 직전까지 약 6초간 정차상태를 유지하였고, 그 정차 위치가 편도 2차선의 고속도로 추월차로인 1차로 한가운데였으며, 당시 위 고속도로 상에 차량의 통행이 빈번하였던 것으로 보이는바, 위와 같은 정차 경위, 정차 시간, 정차 위치, 정차 당시 고속도로의 규모와 이용 상황 등에 비추어 볼 때 피고인이 차량을 정차함으로 인하여 피해자 공소외 1의 차량을 비롯하여 피고인의 차량을 뒤따르는 차량들의 통행이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태가 발생함을 충분히 알고 있었다고 보이는 점, 피고인의 차량 정차로 인하여 결과적으로 피고인의 차량을 뒤따르던 4대의 차량이 정차하거나 추돌하는 등 통행이 불가능하게 된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 적어도 미필적으로나마 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 고의가 있었음이 충분히 인정된다. 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 2) 일반교통방해와 사상의 결과 사이의 인과관계 유무 일반교통방해에 의한 치사상죄는 결과적 가중범이므로 그 행위와 중한 결과 사이에 상당인과관계와 사상의 결과에 대한 예견가능성이 있어야 한다. 이때 상당인과관계는 피고인의 행위가 피해자의 사상이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이 되어야 하는 것은 아니고 피해자나 제3자의 과실 등이 경합하여 결과가 발생한 경우에도 이를 인정할 수 있으며, 예견가능성의 유무는 피고인의 행위의 정도와 피해자의 대응상태 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 한다( 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1596 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2005도186 판결, 대구지방법원 2008. 12. 17. 선고 2008고합783 판결등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 교통방해의 고의로 고속도로 1차로 상에 차량을 정차하였고 이로 인하여 피해자들이 탑승한 후행 차량들이 정차하거나 추돌하여 이 사건 사고가 발생한 사실이 충분히 인정되고, 피고인과 변호인이 주장하는 바와 같이 최초 추돌 차량을 운전하던 피해자 공소외 2가 안전거리확보 등 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다고 섣불리 전제할 만한 근거도 찾기 어려운 데다, 설령 피해자 공소외 2에게 주의의무를 위반한 과실이 있다고 보더라도 그러한 피해자 공소외 2의 과실이 법정 최고시속이 110km로 차량 통행이 빈번한 데다 추월차로에 해당하는 고속도로 1차로 상에 피고인이 후행 차량의 교통을 방해할 의사로 고의로 차량을 정차한 행위와 그 후행 차량들의 추돌사고 사이의 인과관계를 단절시킬 만한 사정에 해당한다거나 피고인이 피해자들의 사상이라는 결과의 발생을 예견할 수 없을 정도의 이례적인 사정에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 피고인은 검찰에서 이 사건 당시 차를 세우면서 사고가 나면 어떡하지라는 생각을 했다고 진술하는바, 피고인 스스로도 사상의 결과 발생을 충분히 예견한 것으로 보인다. 따라서 위 주장 역시 받아들이지 않는다(변호인이 제출한 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다31401 판결은 사고운전자에 대한 보험금 지급 면책사유에 해당하는 운전자의 고의에 의한 사고인지 여부가 후행 추돌사고와의 관계에서 쟁점이 된 것으로 이 사건과 사안이 다르다). 다. 심신상실, 심신미약 주장에 대한 판단 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 그리고 범행 후의 정황 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 충동조절장애가 있다고 하더라도 이 사건 각 범행 당시 그러한 충동조절장애 등으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 않으므로, 피고인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 【양형의 이유】 피고인이 이 사건 각 범행 사실 자체에 대하여는 대체로 이를 인정하고 반성하는 점, 이 사건 각 범행이 운전 중 발생한 사소한 시비로 말미암은 것으로 피고인이 다소 흥분한 상태에서 우발적으로 이에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자 공소외 1, 4, 3을 제외한 나머지 피해자들과 합의하였고 피해자 공소외 2의 유족들에게도 5천만 원을 지급하고 합의하였으며 피해자 공소외 1, 3을 위하여 각 200만 원을 공탁하는 등 피해 회복을 위하여 노력한 점, 피고인이 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 일반교통방해 행위로 인하여 차량 통행이 빈번한 평일 낮 고속도로 1차로 상에서 5중 추돌사고가 발생하고 피해자들이 소중한 생명을 잃거나 가볍지 아니한 상해를 입는 등 그 결과가 매우 중할 뿐만 아니라, 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등협박)죄의 경우 시비의 발단이 된 피고인이 선행 차량을 추월하는 과정을 보면 피고인이 도로교통법의 관련 법규를 위반하는 등 피고인의 과실의 정도가 적지 아니한 것으로 보임에도 피고인이 이에 대하여 뉘우치기는커녕 경고의 의미를 표한 피해자 공소외 1의 차량 주변에서 난폭하게 운전을 하는 등으로 해악을 고지하였다는 것으로 그 죄질이 좋지 않아, 피고인에 대하여 엄중한 실형을 선고할 필요가 있다. 나아가 부피, 강도, 중량, 속도 등의 속성에 비추어 볼 때 그 자체로 사람의 생명과 신체의 안전을 위협하는 위험한 물건이 될 수 있는 자동차를 운전하면서도 그에 걸맞은 책임의식과 안전의식 없이 과속운전을 하는 등 안전운전 관련 법규를 위반한다거나, 이에 그치지 않고 사소한 시비를 빌미로 또는 뚜렷한 이유 없이 다른 자동차나 사람에 대하여까지 위협적인 운전을 하는 우리 사회에 만연한 범법행위에 대하여 경종을 울릴 필요가 있다는 점도 지적해 둔다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 이관용(재판장) 인형준 박보미

대전지방법원 2015. 5. 15. 선고 2015노889 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 공갈, 절도, 재물손괴, 퇴거불응, 경범죄처벌법위반]

2015노889

2015-05-15

대전지방법원

형사_폭행

판결

선고

대전지방법원 2015. 5. 15. 선고 2015노889 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 공갈, 절도, 재물손괴, 퇴거불응, 경범죄처벌법위반] 【사건】 2015노889 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 공갈, 절도, 재물손괴, 퇴거불응, 경범죄처벌법위반 피고인 A 항소인 검사 검사 이주연(기소), 김진영(공판) 변호인 변호사 Z(국선) 원심판결 대전지방법원 홍성지원 2015. 3. 11. 선고 2014고단638 판결 판결선고 2015. 5. 15. 주문 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 피고인을 판시 제1, 2죄에 대하여 징역 3월, 판시 제3, 4, 5죄에 대하여 징역 6월 및 벌금 600,000원에 각 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 이유 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 (무죄부분) 피고인이 위험한 물건인 소주병을 던져 피해자 X를 폭행하였음에도 이와 달리 이 부분 공소사실을 무죄로 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 나. 양형부당 원심의 양형(징역 3월, 집행유예 1년 및 징역 5월, 벌금 60만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 사실오인 주장에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2014. 4. 5. 19:00경 보령시 U에 있는 V가 운영하는 자전거대리점에서 소주를 배달해 달라는 피고인의 주문에 따라 W식당 업주인 피해자 X가 소주와 김치안주를 가져와 탁자에 내려놓자, 부실한 안주를 가지고 왔다는 이유로 격분하여 탁자에 올려져 있는 위험한 물건인 소주병을 피해자의 몸 부분을 향해 던져 폭행하였다. 나. 원심의 판단 제1심 증인 X는 제1심 법정에서 피고인이 소주병을 X 자신의 몸쪽으로 던지지는 않았고, 자신이 서 있는 위치에서 어느 정도 떨어진 바닥에 소주병을 던져 깨뜨렸으며, 그 파편이 자신의 몸으로 튀지도 않았다는 취지로 진술하였고, 제1심 증인 V도 제1심 법정에서 X의 위 진술에 일부 부합하는 취지로 진술하였는바, X의 위 진술만으로는 피고인이 소주병을 던져 X의 신체에 유형력을 행사하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다. 다. 당심의 판단 원심의 위와 같은 판단은 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 정당하고, 원심판결에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 양형부당 주장에 관한 판단 가. 피고인은 이 사건 각 범행에 대하여 잘못을 뉘우치고 있고, 이 사건 범행의 피해액 또는 피해의 정도가 비교적 경미한 점, 재물손괴 범행의 피해자 D는 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고(수사기록 제37쪽), 절도 피해자 G은 피해 물품을 회수한 점(수사기록 제17쪽) 등 참작할 만한 유리한 정상이 있다. 나. 한편, 피고인은 76년경부터 계속하여 동종 범죄를 저질러 왔는바, 약 20회에 걸쳐 재물손괴, 절도 및 폭력범죄 등으로 처벌을 받은 전력이 있다. 게다가 상해죄 등으로 징역형의 집행유예 판결을 선고 받은 후 불과 5일 만에 판시 범죄사실 제1, 2항 기재 범행을 저질렀고 집행유예기간 중에 나머지 판시 범죄사실 제3, 4, 5항 기재 범행을 저질렀다(그 중 판시 범죄사실 제4, 5항 기재 범행 일시는 2014. 9. 17. 재물손괴죄로 또다시 벌금형을 선고받은 직후이다). 그 밖에 피고인은 이 사건 외에도 술을 마신채 주변 사람들에게 시비를 걸거나 소란을 부리는 행태를 지속적으로 보여 온 점, 유사 범행으로 여러 번 선처를 받았음에도 반성하지 아니하고 다수의 피해자들을 상대로 계속하여 범행을 반복한 점에 비추어 보면, 더 이상 선량한 피해자가 생기지 않도록 법의 준엄함을 보여줄 필요가 절실하므로 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하고 실형선고가 불가피하다. 다. 그 밖에 피고인이 나이, 가족관계, 생활환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 보면, 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다. 4. 결론 원심판결 중 유죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 위 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조애 따라 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제366조(재물손괴의 점, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 형법 제319조 제2항, 제1항(퇴거불응의 점, 징역형 선택), 형법 제350조 제1항(공갈의 점, 징역형 선택), 경범죄 처벌법 제3조 제3항 제1호(관공서에서의 주취소란의 점, 벌금형 선택) 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판결이 확정된 판시 첫머리의 상해죄 등과 판시 제1, 2항의 재물손괴죄 및 절도죄 상호간, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려함) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(판시 제1, 2항의 재물손괴죄와 절도죄 상호간, 형이 더 무거운 절도죄에 정한 형에 경합범 가중을 함. 판시 제3, 4, 5항의 퇴거불응죄, 공갈죄, 경범죄처벌법위반죄 상호간, 퇴거불응죄와 공갈죄에 대하여 형이 더 무거운 공갈죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중을 한 징역형과 경범죄처벌법위반죄에 정한 벌금형을 병과함.) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 재판장 판사 조영범 판사 손호영 판사 장서진

공직선거법위반

2015노369

2015-06-12

서울고등법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 [1] 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 정한 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하기 위한 요건 및 판단 기준 [2] 피고인이 갑 정당의 구청장 공천심사에서 탈락한 데 불만을 품고 공천심사위원회 부위원장인 국회의원 을의 지역구 주민 및 당원 등에게 휴대전화 문자메시지를 발송하는 방법으로 을이 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 허위의 사실을 공표하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 을이 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하지 아니하고, 피고인에게 을이 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 [1] 공직선거법 제250조 제2항의 입법 목적은 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 명예보호뿐만 아니라 선거의 공정성 확보에도 있는 것으로서, 후보자가 되고자 하는 자에 해당하기 위해서는 단순히 후보자가 되려고 하는 주관적인 의지가 있는 것만으로는 부족하고, 실제로 선거에 출마하기 위한 최소한의 준비 등을 개시하여 후보자가 될 개연성이 인정되어야 한다. 공직선거법 제250조 제2항이 적용될 경우 벌금 500만 원 이상에 처해져 당선까지 무효로 되고( 공직선거법 제264조), 벌금형이 확정된 후 5년간 선거권 및 피선거권의 제한을 받으며( 공직선거법 제18조 제1항 제3호및 제19조 제1호), 당선 후에 반환받았던 기탁금 등도 다시 반환하여야 한다( 공직선거법 제265조의2). 만약 선거에 출마할 것이라는 객관적 징표가 없는 경우에도 정치인에 대한 비판을 모두 형법상의 일반 명예훼손보다 법정형이 높은 공직선거법 위반으로 처벌하는 경우에는 일반 국민의 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한할 가능성이 있다. 따라서 후보자가 되고자 하는 자인지 판단은 당사자의 주관에만 의존하는 것이 아니라 후보자가 될 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 엄격하게 판단할 필요가 있다. [2] 피고인이 갑 정당의 구청장 공천심사에서 탈락한 데 불만을 품고 공천심사위원회 부위원장인 국회의원 을의 지역구 주민 및 당원 등에게 휴대전화 문자메시지를 발송하는 방법으로 을이 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 허위의 사실을 공표하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 현재 국회의원의 신분을 가지고 있다는 사정만으로 2년여가 남아 있는 차기 국회의원 선거에 출마할 것이 경험칙상 예정되어 있다고 보기 어렵고, 정당에 공천신청을 하는 등 차기 국회의원 선거에 출마하기 위한 준비를 하였다거나 입후보의사를 확정적으로 외부로 표출하였다는 객관적 징표를 찾아보기 어려워 을이 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하지 아니하고, 피고인이 전송한 문자메시지에 ‘을 의원을 퇴출시켜야 한다’고 기재한 것은 2년여가 남아 있는 차기 국회의원 선거에서의 낙선을 염두에 둔 발언이라기보다 을의 소속 정당 내 활동 내지 행위에 대한 부정적 평가를 강조하는 의미로 보이는 점 등을 종합하면 피고인에게 을이 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 [1]헌법 제21조,형법 제307조 제2항,공직선거법 제18조 제1항 제3호,제19조 제1호,제250조 제2항,제264조,제265조의2 [2]공직선거법 제250조 제2항,형사소송법 제325조

【참조판례】 [1]헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2011헌바75 전원재판부 결정(헌공201, 789)

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인, 검사 【검사】 정진우 외 1인 【변호인】 법무법인 오늘 담당변호사 김대원 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 1. 14. 선고 2014고합849 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해(피고인) 1) 허위의 사실인지 여부 가) 피고인은 2014. 3. 28. 및 같은 달 31일 당시 공천심사위원이었던 공소외 1로부터 “공소외 2 의원이 공천심사과정에서 ‘피고인을 넣으면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 안 된다’는 발언을 하였다.”고 들었으므로 이 사건 문자메시지에 기재되어 있는 내용은 허위의 사실이 아니라 진실한 사실에 해당한다. 즉, 이 사건 문자메시지는 피고인이 공소외 1에게 들은 위와 같은 내용을 전문하는 형식이므로, 문자메시지 내용이 허위사실인지 여부는 ‘공소외 1이 피고인에게 공소외 2가 위와 같은 발언을 하였다고 전달한 사실이 있는지 여부’에 따라 판단하여야 하는데도 원심은 ‘공소외 2가 해당 발언을 한 사실이 없다’는 점을 들어 이 사건 문자메시지의 내용이 허위라고 판단하였다. 나) 공천심사위원은 관련 규정에 의하여 심사 중 알게 된 비밀사항을 누설하지 못하는 한계가 있어 원심에서 공천심사위원들이 진술한 내용을 그대로 믿기 어렵다. 또한 공소외 1은 원심 법정에서 “공천심사과정에서 표결 직전에 오른쪽에 앉아 있던 어떤 위원이 ‘피고인이 들어오면 공소외 3이 불리하다’는 취지로 이야기를 한 것을 들은 기억이 있고, 공소외 2도 비슷하게 이야기한 적 있다.”고 진술하였다. 따라서 공천심사 당시 공소외 2가 이 사건 문자메시지 내용과 같은 발언을 한 것 역시 허위의 사실이 아니다. 2) 허위성의 인식 공소외 1의 발언 내용, 피고인이 공천심사위원들에게 발송한 ‘공천심사과정에서 이 사건 문자메시지와 같은 사실이 있었는지 여부’를 확인하는 내용의 문자에 대하여 아무런 답변이 없었던 점, ○○○당 중앙당 공천관리위원장이 피고인의 이의신청을 받아들여 다시 경선을 하도록 한 점 등에 비추어 보면, 설령 이 사건 문자메시지 내용이 허위의 사실이라고 하더라도 피고인으로서는 이를 진실로 믿을 만한 상당한 이유가 있었다. 3) 공소외 2가 후보자가 되고자 하는 자인지 여부 이 사건 당시 공소외 2는 2016. 4.에 실시될 국회의원 선거에 입후보한다는 의사를 공식적으로 표명하거나, 선거사무소를 개설하는 등 입후보의사를 외부에 확정적으로 표출한 바 없었다. 따라서 공소외 2가 현직 국회의원의 신분을 가지고 있다는 이유만으로 후보자가 되고자 하는 자에 해당한다고 할 수 없다. 4) 낙선의 목적 피고인은 국회의원인 공소외 2가 공천심사과정에서 부적절한 행동을 하였다고 믿고 이에 대한 정치적 책임을 추궁하고자 이 사건 문자메시지를 발송한 것일 뿐이고, 공소외 2를 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적은 없었다. 나. 양형부당(피고인, 검사) 원심의 양형(벌금 3,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다(피고인). 반대로 위 양형은 너무 가벼워서 부당하다(검사). 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2014. 6. 4. 지방동시선거에 ○○○당 서울시 △△구청장 후보로 ○○○당에 공천신청을 했던 예비후보였던 사람이고, 공소외 2는 ▽▽구갑 지역구 19대 국회의원으로서 ○○○당 서울시당 공천관리위원회 부위원장이었던 사람이다. 피고인은 2014. 3. 28. ○○○당 서울시당 공천심사위원회로부터 공천심사에서 탈락하였다는 통보를 받자 이에 불만을 품고 자신에 대한 공천에 대해 반대입장을 표명한 것으로 알고 있는 공천심사위원회 부위원장 공소외 2 국회의원의 지역구 주민 및 당원들을 상대로 허위의 사실을 유포하여 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 하기로 마음먹었다. 이에 사실은 공소외 2 부위원장이 공천심사위원회에서 심사위원들에게 “피고인을 넣으면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 안된다.”라고 말하면서 반대투표를 강력히 유도한 사실이 없고, 공소외 3 후보를 공천하기 위한 대가를 제공받은 사실이 없음에도 불구하고, 피고인은 2014. 3. 31. 14:47경부터 18:24경까지 서울 강남구 (주소 생략) ◇◇빌딩 3층 문자메시지 발송 대행업체 사무실에서 휴대전화 문자메시지 발송 기능이 있는 전화기를 이용하여 한 번에 20개씩 문자를 발송하는 방법으로, 위 공소외 2의 지역구인 ▽▽구 주민 및 당원 등 총 32,576명에게 34,190건의 아래와 같은 휴대전화 문자메시지 및 피고인이 등장하는 유튜브 동영상에 링크될 수 있는 인터넷 주소를 발송하여 위 공소외 2가 차기(20대) 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 휴대전화 문자메시지를 이용하여 허위의 사실을 공표하였다. ▽▽구민 여러분! 공소외 2 의원을 ▽▽에서 퇴출시켜야 합니다. 왜? 2014년 3월 28일 오후 모 심사위원을 전 △△구청장 피고인이 우연히 만나 인사를 나누던 중 이 심사위원은 공천심사과정의 결과를 설명하다가 다음과 같이 말했습니다. 공소외 2 ▽▽구 출신 국회의원인 부위원장이 위원들에게 “피고인을 넣으면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 안 된다.”라고 말하면서 반대투표를 강력히 유도하였고 그로 인해 대부분의 위원들이 피고인에게 반대투표를 던졌다고 합니다. 이것은 부도덕하고 파렴치한 행태로 이런 공천행태를 묵과하고 용서한다면 △△과 대한민국의 미래는 참담할 수밖에 없습니다. 조선이 망한 것은 매관매직 때문이며 매관매직 등 부도덕한 인사를 하는 자는 매국노입니다. 이와 관련된 아래 동영상을 봐주시기 바랍니다. 피고인 공소외 4 인터뷰: http://youtu.be/(이하 생략) 매관매직으로 조선이 망했다: http://youtu.be/(이하 생략) 나. 허위의 사실인지 여부 1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 공소외 2가 ‘피고인을 넣으면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 안 된다고 말하며 반대투표를 유도하였고 그로 인하여 대부분의 위원들이 피고인에 대하여 반대투표를 하였다’는 취지의 이 사건 문자메시지 내용은 그 중요한 부분이 객관적인 사실에 배치되므로 허위의 사실이라고 판단하였다. ① 공소외 2는 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 공천심사과정에서 위와 같은 발언을 한 사실이 없다고 명확히 진술하고 있다. ② 당시 공천심사위원으로 심사과정에 참여하였던 공소외 5 역시 수사기관에서 공소외 2가 위와 같은 발언을 한 사실이 없다고 진술하였고, 마찬가지로 공천심사위원이었던 공소외 6 역시 이 법정에서 공소외 2가 위와 같은 발언을 한 사실이 없다고 명확히 진술하였다. ③ 당시 공천심사위원이었던 공소외 1도 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘공소외 2가 공천심사가 종료한 이후 다른 위원들이 위와 같은 이야기를 하는 것을 듣고 혼잣말로 그와 같은 취지의 이야기를 한 기억은 있으나 공천심사 이전에 그런 이야기를 한 사실은 전혀 없고, 공소외 2가 피고인을 공천심사에서 탈락되도록 공천심사위원들을 유도한 사실도 없다’는 취지로 진술하였다. 2) 당심의 판단 가) 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정과 그에 더하여 원심 법정에서 공소외 2가 “당시 공천심사위원은 여러 단체에 있었던 사람들이어서 각자 성향이 다르고, 서로 알지 못하는 심사위원들도 함께 있었으므로 특정인을 겨냥하여 말을 함부로 할 수 없다.”라고 진술하였고, 위와 같은 공소외 2의 진술에 상당히 설득력이 있는 점 등을 추가적으로 고려하여 보면, 공소외 2가 이 사건 문자메시지와 같이 공천심사과정에서 “피고인을 넣으면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 안 된다.”라는 취지의 발언을 하였다고 인정할 수 없다. 나) 피고인은 이 사건 문자메시지가 전문의 형태이고, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 문자메시지와 같은 취지의 말을 들은 것은 사실이므로 이 사건 문자메시지 내용이 허위의 사실이 아니라고 주장한다. 그러나 피고인의 문자메시지는 전문의 형식이기는 하지만, 문자메시지 서두에서 “공소외 2 의원을 ▽▽에서 퇴출시켜야 합니다.”라고 하고 있고, 공소외 1로부터 들었다고 하는 내용에 바로 이어서 “이것은 부도덕하고 파렴치한 행태로 이런 공천행태를 묵과하고 용서한다면 △△과 대한민국의 미래는 참담할 수밖에 없습니다.”라고 기재되어 있다. 따라서 위 문자메시지 전체의 표현 취지는 공소외 2 의원이 위와 같은 발언을 하였고, 그로 인하여 공천심사위원들이 피고인에 대하여 반대표를 던졌다는 내용을 마치 사실인 것처럼 전제하고 있다고 할 것이다. 따라서 원심에서 적절하게 설시한 바와 같이 공소외 2가 해당 발언을 하였던 사실이 인정되지 않는 이상, 피고인의 주장처럼 공소외 1이 피고인에게 공소외 2의 위와 같은 발언을 전달한 사실이 인정된다고 하더라도, 위 메시지 내용은 전체적으로 보아 허위의 사실에 해당한다고 판단된다. 설령, 이 사건 메시지의 내용이 단순히 공소외 1의 말을 전문한 것에 불과하다고 보더라도, 원심이 적절하게 인정한 사정과 같이 ① 공소외 1은 이 법정에서 “2014. 3. 28. 피고인, 공소외 7, 공소외 8과 □□□순대 식당에서 저녁식사를 하며 공천심사에 관한 이야기를 한 것은 사실이나 자신이 피고인에게 공소외 2 부위원장이 공천심사과정에서 피고인이 경선에 참여하면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 탈락한다는 취지의 이야기를 한 사실은 전혀 없다. 오히려 당시 피고인과 공소외 7이 그와 같은 취지의 이야기를 하기에 화를 내며 전혀 사실무근임을 명확히 이야기해주었다.”는 취지로 진술한 점, ② 위 모임에 동석하였던 공소외 7 역시 이 법정에서 “당시 모임에서 공소외 1이 이 사건 문자메시지에 기재된 내용과 같은 발언을 한 사실은 없고, 피고인과 사이에 그와 같은 취지의 이야기가 나와서 자신이 ‘그럼 공소외 2가 아니겠느냐’라고 이야기를 하자 공소외 1이 정색을 하며 ‘나는 공소외 2라고 이야기하지 않았다’는 취지로 이야기를 하였다.”라고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 공소외 1이 피고인에게 공소외 2에 대하여 위와 같이 말한 사실 자체를 인정할 수 없으므로, 이 점에서도 피고인의 위 주장은 이유 없다. 다. 허위성의 인식 1) 원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인에게 허위성의 인식이 없었다고 볼 수도 없다고 판단하였다. ① 공소외 1은 원심 법정에서 “위 문자메시지 내용과 같은 취지의 이야기를 한 사실은 전혀 없다. 오히려 당시 피고인과 공소외 7이 그와 같은 취지의 이야기를 하기에 화를 내며 전혀 사실무근임을 명확히 이야기해주었다.”라는 취지로 진술하였고, 위 모임에 동석하였던 공소외 7 역시 원심 법정에서 “당시 모임에서 공소외 1이 이 사건 문자메시지에 기재된 내용과 같은 발언을 한 사실은 없고, 피고인과 사이에 그와 같은 취지의 이야기가 나와서 자신이 ‘그럼 공소외 2가 아니겠느냐’라고 이야기를 하자 공소외 1이 정색을 하며 ‘나는 공소외 2라고 이야기하지 않았다’는 취지로 이야기를 하였다.”라고 진술하였다. ② 피고인이 소명자료로 제시한 공소외 8 작성의 수첩을 살펴보더라도 위 모임에서 공소외 1이 이 사건 문자메시지에 기재된 내용과 같은 취지의 이야기를 한 사실은 전혀 기재되어 있지 않다. ③ 피고인은 공소외 1로부터 위와 같은 이야기를 듣고 공소외 9, 공소외 6 등 3명의 공천심사위원에게 사실 여부를 확인하였다고 주장한다. 그러나 피고인 스스로의 진술에 의하더라도 공소외 9 및 공소외 6에게 사실 확인을 요청하자 이들이 아무런 답변을 하지 않아 이를 긍정의 뜻으로 받아들였다는 것인데, 이는 피고인의 자의적인 판단에 불과하다. 또한 공소외 6은 원심 법정에서 ‘피고인으로부터 그와 같은 사실 확인을 요청받은 기억이 없다’는 취지로 진술하였다. ④ 피고인은 2014. 3. 31. 14:32경 공소외 2에게 이 사건 문자메시지의 내용을 그대로 전송하면서 사실이 아닌 경우 자정까지 의견을 달라는 취지의 문자메시지를 전송하였다. 그러나 피고인은 그 이전인 2014. 3. 30. 이미 유튜브 사이트에 이 사건 문자메시지에 링크된 동영상을 업로드하여 불특정 다수인이 이를 시청할 수 있도록 하였다. 뿐만 아니라 피고인은 사실 확인의 시한을 자정으로 정하여 이를 공소외 2에게 통보하였음에도 불구하고 위 통보로부터 불과 15분 후인 2014. 3. 31. 14:47경부터 이 사건 문자메시지를 전송하기 시작하였고, 이후 2014. 3. 31. 15:04경 공소외 2에게 이 사건 문자메시지를 전송한 사실을 일방적으로 통보하였다. 2) 당심의 판단 원심이 적절히 설시한 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 문자메시지의 내용이 사실인지 여부를 적극적으로 확인하였다고 인정할 수 없고, 달리 피고인이 이 사건 문자메시지의 내용이 사실이라고 믿을 만한 합리적인 근거가 있었다고 보기 어려우므로, 피고인에게 허위성에 대한 인식이 없었다는 주장을 받아들일 수 없다. 원심의 이 부분 판단은 정당하고 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 공소외 2가 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 공직선거법 제250조 제2항 주1)의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다( 대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결등 참조). 2) 판단 가) 공직선거법 제250조 제2항의 입법 목적은 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 명예보호뿐만 아니라 선거의 공정성 확보에도 있는 것으로서, 후보자가 되고자 하는 자에 해당하기 위해서는 단순히 후보자가 되려고 하는 주관적인 의지가 있는 것만으로는 부족하고, 실제로 선거에 출마하기 위한 최소한의 준비 등을 개시하여 후보자가 될 개연성이 인정되어야 한다( 헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2011헌바75 전원재판부 결정등 참조). 공직선거법 제250조 제2항이 적용될 경우 벌금 500만 원 이상에 처해져 당선까지 무효로 되고( 공직선거법 제264조 주2)),벌금형이 확정된 후 5년간 선거권 및 피선거권의 제한을 받으며( 공직선거법 제18조 제1항 제3호 주3)및 제19조 제1호 주4)),당선 후에 반환받았던 기탁금 등도 다시 반환하여야 한다( 공직선거법 제265조의2 주5)).만약 선거에 출마할 것이라는 객관적 징표가 없는 경우에도 정치인에 대한 비판을 모두 형법상의 일반 명예훼손보다 법정형이 높은 공직선거법 위반으로 처벌하는 경우에는 일반 국민의 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한할 가능성이 있다. 따라서 후보자가 되고자 하는 자인지 여부의 판단은 당사자의 주관에만 의존하는 것이 아니라 앞서 본 법리에서 보는 바와 같이 후보자가 될 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 엄격하게 판단할 필요가 있다. 나) 이 사건의 피해자인 공소외 2 의원은 초선인 현직 국회의원으로, ▽▽구갑 당협위원장을 맡고 있고, 향후 국회의원 선거에 불출마를 선언한 바 없으며, 원심 법정에서 ‘차기 국회의원 선거에 출마할 의사가 있다’고 진술한 사실은 인정된다. 다) 그러나 통상 국회의원 선거에 출마하기 위하여는, 정당의 당원인 경우 공천을 받고 필요한 경우에는 경선을 거쳐야 하고, 단일화 등 정치적인 이해관계에 따라 스스로 불출마 결정을 하는 경우도 빈번하다. 따라서 현재 국회의원의 신분을 가지고 있다는 사정만으로는 앞으로 2년여가 남아 있는 차기 국회의원 선거에 출마할 것이 경험칙상 예정되어 있다고 보기는 어렵다. 즉, 현직 국회의원의 경우에도 검사가 적극적으로 해당 인물이 특정 선거에 후보자가 되고자 하는 자임을 인식할 수 있는 객관적 징표가 있었는지를 입증하여야 할 것이다. 그런데 이 사건에서는 공소외 2가 원심 법정에서 선거에 출마할 의향이 있다는 주관적 의사를 밝힌 것 외에는, 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자 추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 차기 국회의원 선거에 출마하기 위한 준비를 하였다거나 입후보의사를 확정적으로 외부로 표출하였다는 객관적 징표를 찾아보기 어렵다. 따라서 위 나)항에서 본 인정 사실만으로는 공소외 2가 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르러 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 마. 피고인에게 공소외 2를 선거에 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부 1) 관련 법리 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 공직선거법 제2조에서 정한 공직선거에서 당선되지 못하게 할 목적을 말한다. 그리고 그 목적은 허위사실의 공표로써 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하고, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니며, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12507 판결등 참조). 2) 판단 위와 같은 법리에 기초하여 원심에서 적법하게 채택하여 조사된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건에서는 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에게 공소외 2를 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 인정할 수 없다. ① 피고인이 전송한 이 사건 문자메시지에 “▽▽구민 여러분! 공소외 2 의원을 ▽▽에서 퇴출시켜야 합니다.”라고 기재되어 있는 것은 사실이다. 그러나 ‘퇴출’이란 원래 있던 곳에서 나간다는 의미이고, 문자메시지의 전체적인 내용이 △△구청장 경선을 위한 공천심사과정에서 공소외 2가 불공정한 행위를 하였다는 취지라는 점에서 보면, 공소외 2 의원을 퇴출시켜야 한다는 것은 아직 2년여가 남아 있는 차기 국회의원 선거에서의 낙선을 염두에 둔 발언이라기보다는, 현직 국회의원인 공소외 2의 소속 정당 내 활동 내지 행위에 대한 부정적 평가를 강조하는 의미라고 보인다. ② ‘당선되지 못하게 할 목적’은 특정한 선거에 대한 것이어야 하는데, 앞서 본 바와 같이 공소외 2가 선거에 출마할 의사를 가지고 있었는지 여부를 객관적으로 추단할 수 있는 징표가 없는 이상, 이 사건 문자메시지 내용 자체만으로 피고인이 어떠한 선거에서 공소외 2로 하여금 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 있었는지를 특정하기 어렵다. ③ 문자메시지 전체의 내용으로 보더라도, 피고인이 궁극적으로 하고자 했던 말은 △△구청장 경선을 위한 공천심사과정에서의 불공정성에 대한 지적으로 보이는데, 피고인이 과거 지역신문에 칼럼을 게재하는 등 지속적으로 정당 내의 공천과정에서의 투명성과 공정성이 확보되어야 한다는 의견을 제시해왔던 사정까지 고려하면 이 점은 보다 분명한 것으로 보인다. ④ 앞서 본 바와 같이 이 사건 문자메시지 발송일로부터 공소사실에 적시된 차기 국회의원 선거까지는 약 2년가량 남아 있었으므로, 위 문자메시지를 받고 읽게 될 ▽▽구갑의 선거구민의 입장에서 보더라도 위 문자메시지가 약 2년가량이나 남은 차기 국회의원 선거에서 공소외 2가 당선되지 못하게 할 목적으로 보낸 것이라고 인식될 가능성은 없거나 매우 낮다고 보인다. 위 문자메시지에 담긴 내용이나 주제가 약 2년 후 예정된 국회의원 선거와 관련될 수 있는 공소외 2의 국정 정책이나 정치적 입장 등을 염두에 둔 것도 아닐뿐더러, 전직 △△구청장으로서 2014. 6. 4. 지방선거에서 ○○○당 서울시 △△구청장 예비후보였던 피고인이 차기 서울시 ▽▽구갑 국회의원 선거에서 공소외 2와 경쟁 후보자 관계가 될 가능성은 낮다고 보인다는 점에서, 거듭 밝히는 바와 같이 공소외 2의 정당 내 활동에 대한 같은 정당 내 비판적 의견 교환 과정에서 불거진 것으로 이해될 개연성이 매우 높기 때문이다. 바. 소결론 결국 공소외 2가 후보자가 되고자 하는 자에 해당한다고 볼 증거가 없으며, 피고인에게 낙선의 목적이 있었다고 인정하기도 어려우므로, 공직선거법상 후보자비방죄가 성립된다고 할 수는 없다. 3. 결론 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 제2의 가.항 기재와 같은데, 이는 제2의 라, 마, 바.항에서 판단한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항본문에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 판사 김상환(재판장) 김성수 김상우 주1)제250조(허위사실공표죄) ② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 주2)공직선거법 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄 또는 「정치자금법」 제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다. 주3)공직선거법 제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다. 3. 선거범,「정치자금법」제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용 관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여「형법」(「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제2조에 의하여 가중 처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)·「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다) 주4)공직선거법 제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 피선거권이 없다. 1. 제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호·제3호 또는 제4호에 해당하는 자 주5)공직선거법 제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조부터 제265조까지의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 사람을 포함한다)과 당선되지 아니한 사람으로서 제263조부터 제265조까지에 규정된 자신 또는 선거사무장 등의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람은 제57조와 제122조의2에 따라 반환·보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거의 정당추천후보자는 그 추천 정당이 반환하며, 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거의 경우 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에 그 추천 정당이 반환한다.

성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)·마약류관리에관한법률위반(향정)

2014도12275

2015-09-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호에서 ‘영업으로 성매매를 알선한다’는 것의 의미 [2] 법원이 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 유죄로 판단할 의무가 있는지 여부(원칙적 소극) 및 예외적으로 다른 범죄사실을 유죄로 판단할 의무가 있는 경우

【참조조문】 [1]구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제1호,제2항 제1호 [2]형사소송법 제254조,제298조

【참조판례】 [2]대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11601 판결,대법원 2011. 1. 27. 선고 2009도10701 판결(공2011상, 522)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 구제준 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 9. 5. 선고 2014노1751 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 종업원이 영업으로 성매매를 알선하였다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 가. 이 사건 공소사실은 피고인이 호주 시드니시에 있는 성매매업소의 종업원으로 근무하면서 성매매를 알선함으로써 영업으로 성매매를 알선한 사람에 대한 처벌규정인 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘성매매처벌법’이라고 한다) 제19조 제2항 제1호를 위반하였다는 것으로서, 피고인이 영업 성매매알선행위의 단독범에 해당한다는 내용이다. 나. 이에 대하여 원심은 업주 등에게 고용되어 급여를 지급받는 종업원은 성매매알선으로 인한 경제적 이익의 귀속 주체가 아니라는 이유를 들어 피고인이 영업 성매매알선행위의 단독범이 될 수 없다고 판단하였고, 검사는 위 원심판단이 잘못되었다고 주장한다. 다. 살피건대, 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호에서는 성매매를 알선한 사람의 처벌에 관하여 규정하고 있고, 같은 조 제2항 제1호에서는 영업으로 성매매를 알선한 사람의 가중처벌에 관하여 규정하고 있다. 여기서 영업으로 성매매를 알선한다는 것은 성매매를 주된 목적으로 할 필요까지는 없으나 성매매와 관련이 있는 사업을 경영하면서 그 사업활동으로 또는 그 사업활동에 수반하여 영리를 목적으로 계속적·반복적으로 성매매를 알선하는 것을 의미하고, 성매매 관련 사업을 경영한다는 것은 해당 사업의 경제적 효과가 자신에게 귀속되게 할 목적으로 해당 사업을 관리하고 운영하는 것을 의미한다. 라. 위 법리에 비추어 살펴보면, 일정액의 보수를 지급받는 종업원은 해당 사업의 경제적 효과가 자신에게 귀속되게 할 목적으로 해당 사업을 관리하고 운영하는 자의 지위에 있지 아니하므로 영업 성매매알선행위의 단독범이 될 수 없다. 따라서 이와 같은 취지로 판단한 원심판결을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 성매매처벌법 제19조 제2항 제1호의 영업에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 나머지 상고이유에 관하여 가. 앞서 본 바와 같이 피고인이 영업 성매매알선행위의 단독범으로 공소가 제기되었고, 원심은 종업원인 피고인이 영업 성매매알선행위의 단독범이 될 수 없다고 판단하였다. 이어서 원심은 공소장의 변경이 없는데도 피고인이 업주인 호주인의 영업 성매매알선행위에 가담하였다고 볼 수 있는지, 즉 피고인을 영업 성매매알선행위의 공동정범, 종범, 간접정범에 해당한다고 볼 수 있는지 여부를 나아가 판단하였다. 원심은 성매매업소가 위치한 호주의 법률에 의하면 성매매알선행위가 범죄를 구성하지 아니하므로 형법 제6조에 따라 업주인 호주인에게는 형법이 적용되지 않는다고 판단한 다음, 업주인 호주인이 정범에 해당하지 아니하므로 종업원인 피고인이 영업 성매매알선행위의 공동정범, 종범, 간접정범에 해당하지 않는다고 판단하였다. 나. 이에 대하여 검사는, 설령 피고인이 종업원으로서 영업 성매매알선행위의 단독범이 될 수 없다고 하더라도, 형법이 적용되지 않는 외국인과 공동하여 또는 그 외국인을 이용하여 영업으로 성매매를 알선하였으므로 영업 성매매알선행위의 공동정범이나 간접정범에 해당하는데도 원심이 이와 달리 판단한 것은 잘못되었다고 주장한다. 다.법원은 원칙적으로 공소장의 변경이 없는 한 공소사실과 다른 범죄사실을 유죄로 판단할 의무가 없고, 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 볼 때 피고인을 처벌하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에만 예외적으로 다른 범죄사실을 유죄로 판단할 의무가 있다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009도10701 판결등 참조). 라. 원심은 피고인이 영업으로 성매매를 알선한 사람에 대한 처벌규정인 성매매처벌법 제19조 제2항 제1호의 단독범은 될 수 없다고 하더라도 성매매를 알선한 사람에 대한 일반적 처벌규정인 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호의 단독범에는 해당한다고 보아 피고인에 대하여 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호위반죄의 유죄판결을 선고하였는데, 위와 같은 사정에 더하여 공소사실의 내용, 피고인의 지위 등 여러 사정을 고려하여 보면, 원심이 영업 성매매알선행위의 단독범으로 공소가 제기된 피고인이 영업 성매매알선행위의 공동정범이나 간접정범에 해당한다고 판단하지 않는다고 하여 현저히 정의와 형평에 반한다고 볼 수 없다. 마. 따라서 검사 주장과 같이 공동정범 또는 간접정범 해당 여부에 관한 원심판단이 잘못되었다고 보더라도, 원심으로서는 피고인이 공동정범 또는 간접정범에 해당한다고 판단할 의무가 없었으므로, 위 잘못이 공동정범 또는 간접정범 성립을 부정한 원심판결의 결과에는 영향이 없다. 그러므로 공동정범 또는 간접정범 해당 여부에 관한 원심판단이 잘못되었는지 여부를 판단할 필요 없이 검사의 상고이유 주장을 받아들이지 아니한다. 바. 한편, 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복 이유를 기재하지 않았다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

횡령

2012도16315

2013-12-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 횡령죄에서 ‘재물의 보관’의 의미

【참조조문】 형법 제355조 제1항

【참조판례】 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결(공1987, 1751),대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결,대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도4859 판결,대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결(공2011상, 893)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2012. 12. 6. 선고 2012노2739 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실은 “공소외 1은 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해자’라 한다)와 영업대행 업무협약을 맺고 피해자 소유 차량을 이용하여 차량대여 대행업소를 운영하던 중 형사사건으로 체포되어 구금되자, 투자자인 피고인에게 위 차량대여 대행업소 운영에 관한 권한을 위임하였고, 이를 기화로 피고인은 피해자 소유 차량 3대(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)를 그의 사무실이 있는 건물의 지하주차장으로 이동시킨 후, 피해자의 직원들로부터 이 사건 차량을 돌려달라는 요구를 받고도 반환을 거절하여 이를 횡령하였다”는 것이다. 2. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인이 공소외 1로부터 사무실 운영을 위임받으면서 피해자에게 수익금 중 일부를 송금하지 않을 경우 차량이 회수될 것을 알고 있었다고 하더라도, 피해자가 피고인과 공소외 1 사이의 위임관계를 알지 못하였고 이를 승낙한 사실이 없는 이상 피고인이 피해자와의 관계에서 이 사건 차량에 대한 보관자의 지위에 있었다고 볼 근거가 없다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 3. 대법원의 판단 가.횡령죄에서의 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다( 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008도4859 판결등 참조). 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① ‘○○○렌트’라는 상호로 렌트카 알선업을 하는 공소외 1은 2010. 12. 31. 피해자와 업무대행 업무협약을 체결하였는데, 그 내용은 공소외 1이 피해자 소유 차량을 보관·관리하면서 고객들에게 이를 대여하되, 피해자에게 차량 1대당 매달 70만 원을 송금하기로 한 사실, ② 공소외 1은 2011. 1. 18. 알선수재죄 등으로 수사기관에 의해 체포되어 수원구치소에 구금되었는데, 2011. 1. 30.경 투자자인 피고인에게 ‘○○○렌트’의 운영을 위임하면서, 피해자에게 매달 일정금액을 송금하여야 하고 송금하지 못할 경우 피해자가 차량 전부를 회수해 간다는 것을 알렸던 사실, ③ 피고인은 2011. 2. 18. 그의 대부업체 사무실이 있는 건물의 지하주차장으로 이 사건 차량을 이동시킨 사실, ④ 피해자는 ‘○○○렌트’로부터 약정된 금액이 송금되지 않자 차량을 회수하기로 결정하였고, 이에 따라 피해자의 직원 공소외 3 등은 2011. 3. 2. 피고인에게 이 사건 차량의 반환을 요구하였으나, 피고인은 공소외 1에게 채권이 있다는 이유로 반환을 거부한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 1은 부득이한 사정으로 인하여 피고인에게 ‘○○○렌트’의 운영을 위임하면서 이 사건 차량을 위탁하였고, 피고인은 피해자로부터 이 사건 차량의 보관·관리를 위탁받은 공소외 1을 통하여 이 사건 차량을 보관하는 지위에 있다고 볼 여지가 많다. 다. 그럼에도 원심은, 피해자가 피고인과 공소외 1 사이의 위임관계를 알지 못했고 이를 승낙한 사실이 없다는 이유만으로 피고인이 피해자와의 관계에서 이 사건 차량에 관한 보관자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이는 횡령죄에서 재물의 보관에 관한 법리를 오해하거나 이에 관한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

횡령

2012도5346

2014-03-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 피고인이 갑과 함께 소주방에서 술을 마시다가 서로 몸싸움을 하는 과정에서 갑이 떨어뜨리고 간 휴대전화를 소주방 업주로부터 건네받아 보관하던 중 갑의 휴대전화를 임의로 사용하는 등 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 조리상 갑을 위하여 휴대전화를 보관하는 지위에 있으나, 갑의 휴대전화를 임의로 사용한 것만으로는 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 한 사례

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항 [2]형법 제355조 제1항 [3]형법 제355조 제1항,형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 서울북부지법 2012. 4. 19. 선고 2011노718 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 이 사건 공소사실 중 횡령의 점의 요지는 ‘피고인이 피해자와 함께 소주방에서 술을 마시다가 피해자가 떨어뜨린 휴대전화를 소주방 업주로부터 건네받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 위 휴대전화를 임의로 사용하는 등 횡령하였다‘는 것인데, 이에 대하여 원심은 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없고, 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하였다고도 할 수 없다는 등의 이유로 무죄를 선고하였다. 그런데 횡령죄의 주체는 위탁관계에 따라 타인의 재물을 보관하는 자인바, 그 위탁관계는 반드시 사용대차·임대차·위임 등 계약에 따라 설정될 필요는 없고 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 따라 성립될 수도 있으며, 반드시 소유자가 직접 위탁하여야만 인정되는 것도 아니다( 대법원 1985. 9. 10. 선고 84도2644 판결, 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거들에 따르면, 피고인과 피해자는 2010. 8. 중순경 서로 알게 되어 2010. 8. 27. 저녁에 피고인의 제의로 함께 소주방에 가서 술을 마시던 중 서로 몸싸움을 하게 된 사실, 그 과정에서 피해자가 먼저 소주방을 나오면서 휴대전화를 그곳에 떨어뜨렸고, 소주방 업주가 위 휴대전화를 발견하고 소유자에게 전해달라는 의사로 일행인 피고인에게 건네주어 피고인이 보관하게 된 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고인은 조리상 피해자를 위하여 위 휴대전화를 보관하는 지위에 있었다고 보아야 한다. 따라서 이와 달리 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 수 없다고 판단한 원심판결에는 횡령죄의 위탁관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러나 횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분을 하는 의사를 말하는바( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결등 참조), 피고인이 피해자의 휴대전화를 보관하면서 임의로 사용한 것만으로는 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 할 것이므로, 같은 취지에서 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 원심의 결론은 정당하다. 나아가 위 공소사실에 ‘피고인이 위 휴대전화의 반환을 거부하였다’는 사실이 포함되어 있다고 보기 어려우므로, 이러한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 공소사실의 범위를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 앞서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

배임수재(예비적죄명:업무상횡령)

2012도11259

2014-05-16

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 배임수재죄에서 ‘부정한 청탁’의 의미와 판단 기준

【참조조문】 형법 제357조 제1항

【참조판례】 대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도10681 판결(공2010하, 1948),대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결(공2011상, 678),대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도536 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 정진열 외 1인 【원심판결】 광주지법 2012. 8. 29. 선고 2011노1632 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 형법 제357조 제1항에서 규정한 배임수재죄에 있어서 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니고, 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다( 대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도10681 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① ○○ 국가산업단지 내 기업체 소속 공장장들로 구성된 공장장 협의회의 하부조직인 △△△△△회는 매년 두 차례에 걸쳐 언론사를 등급별로 나누어 해당 언론사에 일정 금액을 공동광고비 명목으로 지급하기로 하고, 입주 기업체들의 매출액 등을 고려하여 개별 기업체가 부담할 광고비를 할당하여 온 점, ② ○○ 국가산업단지 내 각 기업체의 광고담당자들은 “공동광고의 경우 광고효과가 없거나 미약하지만, 기자들과 우호적인 관계를 유지하면서 안전사고 등이 발생할 경우 보도를 자제하거나 확대해서 보도하는 등의 일을 하지 말아 달라는 취지에서 공동광고비를 지급하였고, 그 실질은 광고비 명목을 빌려 기자들에게 돈을 지급하는 것이다.”라는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 피고인은 검찰에서 “기업체 입장에서는 광고효과를 바라기보다는 안전사고 등이 발생하였을 경우 보도를 자제하거나 확대해서 보도하지 말아 달라는 취지에서 공동광고비를 주었을지 모른다는 생각이 들고, 문제가 발생하였을 경우 부정적인 기사가 나가지 않도록 하는 의도일 것 같다.”는 취지로 진술한 점, ④ 공동광고의 경우 명함 광고 또는 통 광고 형태이고, 개별 기업체를 홍보하지 않기 때문에 실제 광고효과는 거의 없거나 미약한 것으로 보이고, ○○ 국가산업단지 내 기업체들은 대체로 공동광고비를 준 이후 실제로 광고를 하였는지를 일일이 확인하지 않았던 점, ⑤ ○○ 국가산업단지 △△△△△회에서는 2008. 1. 31.경 기자들에게 공동광고비를 지급하는 것이 잘못되었다는 판단하에 공동광고를 폐지하자는 안건에 대하여 투표를 시행하기도 한 점, ⑥ 피고인은 검찰에서 “위 기업체로부터 지급받은 공동광고비의 액수를 본사에 보고하지 아니하고 임의로 사용하였다.”는 취지로 진술하였던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 ○○ 국가산업단지 내 기업체들로부터 묵시적으로 부정적인 기사를 자제해 달라는 취지의 청탁을 받고 그와 관련한 돈을 공동광고비 명목으로 받은 것으로 인정한 다음, 위와 같은 청탁은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것으로 부정한 청탁에 해당한다고 판단하여, 이 부분 유죄를 인정한 제1심판결을 유지하였다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공동광고비와 관련하여 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① □□□□□와 ◇◇◇◇의 광고담당자들은 개별광고를 위해 필요한 적정한 광고비를 알고 있었다고 보이고 그럼에도 적정한 광고비의 1.5배에서 4.5배에 이르는 금액을 피고인에게 지급한 점, ② ◇◇◇◇의 광고담당자인 공소외 1은 검찰에서 “일반적인 광고비보다 더 많은 금액을 지급하는 것은 그렇게 함으로써 기자들을 관리하여 홍보성 기사를 부탁하기도 쉬워지고 환경사고나 안전사고가 발생할 경우 2차, 3차 보도 또는 확대·비난 보도 등을 막을 수 있기 때문이다.”라는 취지로 진술하였고, □□□□□의 업무담당자인 공소외 2도 검찰에서 “공동광고비를 지급했던 이유와 같이 사고가 발생했을 때 회사에 대한 부정적인 보도를 최대한 자제시키고 긍정적으로 보도해 달라는 취지에서 실제 광고비보다 많은 금액을 개별광고비로 지급하게 되었다.”라는 취지로 진술하였으며, 피고인도 검찰에서 “자신이 □□□□□로부터 실제 광고비보다 많은 개별광고비를 받은 이유 중에는 언론과 유대강화, 광고 효율, 사건사고가 발생했을 시 도움을 주는 의미도 포함되어 있을 것 같다.”고 진술한 점, ③ 공소외 3(☆☆☆☆☆☆)은 검찰에서 “피고인이 A그룹 기자들의 간사직을 맡고 있는 관계로 각 회사에 대한 기자들의 여론을 조성할 염려도 있고, 광고비를 주지 않을 경우 회사에 불리한 기사가 게재될 것이 우려 되서 제안을 거절하지는 못했다.”고 진술하였고, 공소외 4(▽▽▽▽)는 검찰에서 “광고비를 지원해 주는 이유는 기자들에게 보도 협조를 요청하거나, 환경사고가 발생했을 때 확대 내지는 반복성 기사를 막아 회사 이미지 실추를 방지하기 위함이고, 실제로 광고가 게재되는지 확인하지 않는다. 피고인이 기자단 간사를 맡고 있었으므로 위와 같은 이유로 광고비를 주었다.”는 취지로 진술하였으며, 공소외 5(◎◎◎◎◎◎)도 검찰에서 “기자들 중에 A그룹 기자단 전·현직 간사를 맡은 기자 소속 신문사에 개별광고를 의뢰할 경우에 광고를 한다. 피고인도 기자단 간사를 맡고 있었으므로 광고비를 주었고, 광고가 나갔는지 확인해보지 않았으며, 피고인이 지정해준 계좌에 광고비를 입금해주었다.”고 진술한 점, ④ 피고인도 검찰에서 “광고를 수주한 경우 이를 본사에 보고한 후 광고비를 전부 본사에 입금하고 그에 따른 약정 수수료를 본사로부터 지급받는 것이 원칙이지만, 개별광고비 액수를 본사에 보고하지 아니하고 지사운영비 등으로 사용했으며, 본사는 자신이 ○○ 산단 업체들로부터 받은 정확한 금액을 파악하지 못하고 있을 것이다.”라는 취지로 진술한 점, ⑤ 개별광고의 경우 광고효과가 공동광고보다 더 있는 것은 사실이지만, 그 광고효과만을 이유로 적정한 광고비의 1.5배에서 4.5배에 이르는 금액을 지급하면서까지 개별광고를 의뢰하였다고 보기는 어려운 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인이 □□□□□ 등으로부터 묵시적으로 부정적인 기사를 자제해 달라는 취지의 청탁을 받고 그와 관련된 돈을 개별광고비 명목으로 받은 것으로 인정한 다음, 위와 같은 청탁은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것으로 부정한 청탁에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 개별광고비와 관련하여 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 원심과 제1심이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 피고인이 받은 공동광고비와 개별광고비는 위에서 본 부정한 청탁과 관련되어 있고, 피고인에게 배임수재의 고의도 인정된다고 하여 공동광고비와 개별광고비에 관한 각 주위적 공소사실인 배임수재 부분을 모두 유죄로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 배임수재죄에 있어서 부정한 청탁과 취득한 재물과의 관련성 및 배임수재의 고의에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 김소영

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)

2011도9884

2011-10-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 금품수수 여부가 쟁점인 사건에서 금품수수자로 지목된 자가 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우, 금품공여자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위한 요건

【참조조문】 형법 제129조 제1항,제133조,구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제3조,형사소송법 제307조,제308조

【참조판례】 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결(공2002하, 1720),대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결(공2009상, 183),대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결(공2011상, 1099)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김제식 【원심판결】 대구지법 2011. 7. 7. 선고 2011노561 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 한편금원수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금원수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금원을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 금품제공자인 공소외 1의 진술이 구체적이고 일관되며 합리성이나 객관적 상당성에 있어서도 문제가 없고 공소외 1이 피고인에 대해 굳이 거짓진술을 할 이유가 없다고 보이는 점 등의 여러 사정에 비추어 공소외 1의 진술은 신빙성이 있다는 제1심의 판단이 정당하다는 이유로, 피고인이 공소외 1로부터 ○○해양경찰서 형사계장을 소개시켜 주고 그에게 자신을 단속하지 말라는 부탁을 해 달라는 부탁을 받고 500만 원을 교부받았다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 이 사건 공소사실은 금원수수에 관하여 금융자료 등 객관적 물증이 존재하지 않은데다가 피고인이 검찰 이래 원심에 이르기까지 일관되게 범행을 부인하고 있는 까닭에 피고인에게 금품을 제공하였다고 하는 공소외 1의 진술이 사실상 유일한 증거라 할 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 위 진술의 신빙성에 관하여 합리적 의심의 여지가 있어서는 안 될 것이다. 대개 자신의 범법행위에 대한 수사기관의 단속을 피할 생각으로 다른 사람에게 담당 경찰공무원을 소개해 줄 것을 부탁하면서 금품을 교부하는 자로서는, 해당 경찰공무원과 친밀한 관계에 있다고 자처하는 사람이나 그와 같은 관계에 있다고 판단되는 사람에게 소개를 부탁하면서 금품을 교부할 것이고, 금품의 교부도 다른 사람들의 눈에 띄지 않는 시간과 장소에서 은밀한 방법으로 행할 것이다. 또한 해당 경찰공무원을 소개해 달라는 명목으로 적지 않은 금품을 교부한 경우에는 금품을 교부한 후 목적한 대로 실제로 소개를 받을 때까지 그 일의 진행이 어떻게 되어 가고 있는지에 대하여 상대방에게 계속하여 문의를 하거나 설명을 듣는 것이 보통일 것이다. 그런데 이 사건에서 금품제공자로 수사받은 공소외 1에 대한 2010. 7. 2.자 검찰 피의자신문조서에는, 공소외 1은 ‘2009. 9. 14. 피고인을 통하여 공소외 2 형사계장에게 현금 500만 원을 전달했다’고 진술하면서도 ‘2009. 9. 14.경 피고인의 근무지인 △△ 입출항통제소를 찾아가 제 차에 피고인을 태운 다음 5만 원권 지폐 100매가 든 편지봉투를 건네주면서 형사계장 좀 소개시켜 달라고 하였고 그냥 단순히 계장님 소개 좀 시켜주라는 이야기지 다른 특별한 의미는 없었으며, 돈을 전달해 달라 그런 말은 하지 않았고 피고인이 중간에서 소개하는 역할을 하고 그러면 둘이서 적당히 나눠 가질 것으로 생각을 했으며 피고인 몫을 별도로 준 것은 아니고, 피고인이 공소외 2에게 위 돈을 전해 주었다는 말을 하지도 않았으며 피고인에게 이를 묻지도 않았고 돈이 솔직히 제대로 전달이 되었는지 그 부분은 잘 몰랐고 피고인이 저에 대한 이야기를 전달했을 거라는 생각을 했다’고 진술한 것으로 기재되어 있고, 공소외 1에 대한 2010. 7. 7.자 검찰 피의자신문조서에는, 공소외 1은 ‘2009. 9.경에 피고인을 통하여 공소외 2에게 돈을 주었으면 바로 공소외 2를 만나지 않고 한참이 지난 11월경에 만난 이유가 무엇인가요’라는 검사의 질문에 ‘매년 10월부터 다음해 2월까지는 완전 비수기이고 공소외 2를 만나면 돈을 주어야 하는데 비수기에는 들어오는 돈이 없으니 부담스러워서 쉽게 연락을 못한 것도 있고 피고인을 통하여 상당한 액수의 돈을 주었기 때문에 어느 정도 보호를 받을 것이라는 믿음이 있었다’고 진술한 것으로 기재되어 있어, 공소외 1은 현금 500만 원을 피고인으로 하여금 형사계장에게 전달하도록 하기 위하여 주었다는 것인지 아니면 피고인에게 형사계장을 소개해 주는 대가로 주었다는 것인지가 분명하지 못하다. 또한 공소외 1에 대한 2010. 7. 7.자 검찰 피의자신문조서에는, 공소외 1은 ‘피고인에게 돈을 건네준 시간은 2009. 9. 14. 15:00~16:00경쯤 될 것이고 당시 피고인이 근무하던 입출항통제소에서 남쪽으로 약 20여 m 떨어진 부둣가 인근 공터에 제 차를 주차해 두고 피고인을 불러 위 차량 안에서 돈을 건네주었으며, 미리 전화를 하고 갔던 것은 아니고 피고인이 통제소 앞에 서 있었기 때문에 제가 손짓을 하여 피고인을 제 차량이 주차되어 있는 곳으로 불렀던 것 같으며, 제가 전화를 하면 다 부담스러워 하기 때문에 함부로 전화를 할 수 없었기 때문에 미리 연락하지 않고 찾아갔던 것이다’고 진술하고, ‘돈을 전달했는지 여부를 떠나서 돈을 받고 소개해 달라는 부탁을 받았으면 언제 만나게 해 주겠다든지 아니면 그쪽에서 안 만나겠다고 했다든지 말이 있어야 되는 것 아닌가요’라는 검사의 질문에 ‘그런 이야기는 없었으며, 피고인과 공소외 2 형사계장이 친분이 있는지는 당시 몰랐고 피고인이 과거에 형사계 업무를 보았기 때문에 두 사람이 잘 알 것이라고 제가 짐작을 한 것이다’고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 피고인에 대한 2010. 7. 21.자 검찰 피의자신문조서에는 공소외 1은 ‘피고인에게 돈을 준 날도 우연히 파출소 앞을 지나다 피고인을 발견하고 돈을 주었고 피고인에게 주려고 미리 돈을 준비하여 간 것은 아니다’고 진술한 것으로 기재되어 있어, 공소외 1은 진술 당시 피고인이 2009. 9. 14.경 △△ 입출항통제소에서 근무하고 있던 것으로 잘못 알고 있었던 것처럼 보이고(피고인은 2009. 7. 21.자로 ○○해양경찰서 소속 507호 함정으로 발령이 나서 그곳에서 근무하고 있던 상태였다), 사전에 연락도 하지 아니한 채 경찰관인 피고인을 찾아가 피고인이 근무한다는 입출항통제소에서 약 20여 m 떨어진 공터에 주차한 자신의 차량 안에서 돈을 주었다거나 우연히 피고인을 발견하고 미리 준비하지도 않은 500만 원이나 되는 돈을 주었다는 것은 이례적이며, 당시 피고인이 형사계장과 친분이 있는지는 몰랐지만 두 사람이 잘 알 것이라는 짐작만으로 돈을 주었다는 것도 선뜻 이해하기 어렵다. 그리고 공소외 1이 형사계장을 소개시켜 달라고 하면서 500만 원이나 주었다고 하면서도 피고인이 공소외 1에게 형사계장을 언제 만나게 해 주겠다는 이야기를 하지 않았고, 나아가 위에서 본 바와 같이 형사계장인 공소외 2를 만나면 돈을 주어야 하는데 비수기에는 들어오는 돈이 없으니 부담스러워서 쉽게 연락을 못하였다는 내용도 쉽게 납득되지 않는다. 그리고 기록에 의하면 공소외 1은 수사기관 및 법정에서 위와 같이 피고인에게 형사계장을 소개시켜 달라고 하면서 500만 원을 교부한 후, 2009. 11.경 포항시 효자동에 있는 한식집에서 형사계장인 공소외 2를 만나 식사만을 하였고 그 뒤 공소외 2에게 2010. 3. 초순경 포항시 용흥동에 있는 포항의료원 주차장에서 현금 100만 원, 같은 해 4월경 같은 장소에서 현금 40만 원, 같은 해 5월 초순경 같은 장소에서 현금 70만 원을 건네주었다고 진술하고 있음을 알 수 있는데, 그와 같이 공소외 2에게 건네주었다는 금액에 비추어 형사계장의 소개를 부탁하면서 피고인에게 주었다는 500만 원은 지나치게 많은 금액으로 보인다. 그 밖에 기록에 의하면, 공소외 1이 입출금 내역을 기재한 수첩의 2009. 5. 16.자란에는 ‘형계 - 100’, ‘형 - 100’, ‘형 - 30’이라고 기재되어 있는 사실, 공소외 1은 ‘ ▽▽호의 선장, 선원들과 공모하여, 2009. 6. 5.경 포항시 북구 청하면에 있는 월포항에서 성명불상자들을 위 선박에 승선시킨 후 약 40km 떨어진 해상에서 유영 중인 밍크고래를 작살을 이용하여 포획하도록 한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 6. 5.경까지 39회에 걸쳐 밍크고래 39마리를 포획하였다’는 내용으로 형사처벌을 받은 사실, 2009. 6. 23. 14:30 무렵 포항시 북구 청하면 지경리항에서 공소외 3(남, 33세)이 시운전차 고무보트를 타고 출항한 후 같은 달 25일까지도 입항하지 않고 있었는데 인근 해상에서 연료탱크 1개와 예비 연료통 2개만이 발견된 사실, 당시 ○○해양경찰서에서는 위 고무보트를 고래 운반 용의선박으로 추정하고 그것과 관련하여 광범위한 조사를 하였으나 고래 관련 행위를 발견하지 못하여 2009. 8.경 내사종결한 사실, 한편 공소외 1은 구속된 상태에서 2010. 7. 21. 검찰에서 피고인과 대질신문을 받은 후 출소하는 사람을 통하여 형사계장 공소외 2, 형사 공소외 4, 형사 공소외 5 및 선장 공소외 6에게 자신이 검찰에서 진술한 내용 및 검찰 조사와 관련한 부탁 내용을 적은 편지를 보낸 사실, 그 중 공소외 1이 형사계장에게 보낸 편지에는 “09. 9. 14. 피고인한테 500을 주면서 계장을 소개해 달라고 했다( 피고인 부인했음). 그 해 11월경 사무실 전화로 계장님을 졸라 효자 한식집에서 단둘이 약 1시간 동안 한식 먹고 골프 얘기하고 옛날 멸치 잡을 때 얘기하고 고래 얘기는 안했다. 그 후 계속 통화 없었고 올해 3월 중순 주차장 100, 4월 중순 70, 5월 중순 40을 차에 던져 주면서 직원들 야식비 보태세요 하고 달아나듯이 내가 가버렸다. 내 전화는 끝 번호가 0100이다. 1111번을 모르고 있음. 만약 물으면 적당히 둘러대세요. 이 번호에 계장님이 보트 관련 메시지를 보낸 것이 있을 것 같습니다. 공소외 4와의 연결은 절대 없습니다. 공소외 4와 전화하려면 다른 전화로 말을 맞추세요.”라는 내용으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계에 의하면, 공소외 1은 이미 2009. 5. 16.경에 ○○해양경찰서 형사계장이나 형사들에게 100만 원, 100만 원, 30만 원의 금품을 건넨 것이 아닌지, 공소외 1이 끝 번호가 1111번인 휴대전화를 통하여 위 고무보트 미귀항 사건과 관련하여 형사계장인 공소외 2로부터 그 무렵 어떤 메시지를 받은 것은 아닌지, 결국 공소외 1이 피고인에게 형사계장의 소개를 부탁하며 500만 원을 주었다는 2009. 9. 14.에는 이미 공소외 1이 형사계장과 알고 지냈던 것은 아닌지 등에 대하여 의문이 들지 않을 수 없다. 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 원심이 설시한 바와는 달리 공소외 1의 진술은 그 진술 내용 자체의 합리성이나 객관적 상당성이 있다고 보기 어렵다. 또한 원심이 유지한 제1심이 유죄의 증거로 든 수사보고(장부사본 첨부보고)에도 “형사계장 7,000,000원”이라고 기재되어 있을 뿐이므로 그 ‘형사계장’이 아닌 피고인이 공소외 1로부터 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 ‘700만 원’이 아닌 500만 원을 받았다는 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 증거가 된다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실을 뒷받침할 객관적 물증이 없는 상태에서 선뜻 믿기 어려운 공소외 1의 진술만으로 피고인이 공소외 1로부터 금품을 수수하였다는 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분하게 입증되었다고 인정하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인이 공소외 1로부터 그 판시 명목으로 금품을 수수하였다고 단정한 조치에는 형사재판에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

사기

2013도13999

2014-05-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=187357&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 대학교수인 피고인이 갑 대학교 산학협력단 등에서 주관하는 연구과제에 연구책임자로 참가하면서 연구에 실제 참여하지 않은 학생들을 연구보조원으로 허위 등재하는 방법으로 위 산학협력단 등으로부터 연구비를 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 연구보조원으로 허위 등재되었다고 하는 학생들이 연구에 아무런 기여나 참여를 하지 않았는지 등에 관하여 면밀하게 심리하지 아니한 채 사기죄를 인정한 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례

【참조조문】 형법 제347조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최동식 【원심판결】 서울서부지법 2013. 10. 22. 선고 2013노281 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 이 사건 공소사실 중 사기의 점은 다음과 같다. 피고인은 2003. 3. 1.부터 현재까지 ○○대학교 생명시스템대학 생명공학과 교수로 재직하는 사람으로서, 가. 2007. 3. 피해자 △△대학교 산학협력단에서 주관하는 ‘바이오그린21사업’ 연구과제에 공소외 1 사단법인 소장 자격으로 연구책임자로 참가하면서 연구원으로 공소외 2 외 4명을 신고하고 공소외 2의 인건비로 660만 원을 신청하였는데, 위 산학협력단으로부터 공소외 2의 인건비를 지급할 수 없다는 통보를 받자, 사실은 ○○대학교 박사과정에 있는 공소외 3을 연구원으로 추가하더라도 연구에 참여시키지 아니하고 위 공소외 2를 연구에 참여하게 하고 공소외 3의 인건비, 출장여비 등을 공소외 2에게 지급할 의도였음에도, 2007. 7. 11. 공소외 2를 제외하고 공소외 3을 연구원으로 추가하는 방법으로 위 산학협력단 소속 담당자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 7. 30. 공소외 3의 인건비 등 명목으로 합계 5,258,000원을 송금받아 편취하고, 나. 2009. 1. 1. □□□□연구원에서 주관하는 ‘항암제 및 골다공증 치료제 개발’ 연구과제에 ○○대학교 생명공학과 교수 자격으로 연구책임자로 참가하면서, 사실은 공소외 4를 연구원으로 추가하더라도 연구에 참여시키지 아니하고 위 공소외 2를 연구에 참여하게 하고 공소외 4의 인건비, 출장여비 등을 공소외 2에게 지급할 의도였음에도, 연구원으로 17명을 신청하면서 공소외 4를 포함시키고 공소외 4의 인건비로 240만 원을 책정하는 방법으로 피해자 ○○대학교 산학협력단 소속 담당자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2009. 4. 29.부터 2009. 12. 28.까지 공소외 4의 인건비 등 명목으로 합계 3,007,200원을 송금받아 편취하고, 다. 정보통신부 산하 정보통신연구진흥원에서 공고한 ‘사이버컴퓨팅 기반 e-Organ 시스템 개발’ 연구과제에 ○○대학교 생명공학과 교수 자격으로 연구책임자로 참가하면서 참여연구기관으로 ▽▽대학교 보건대학원과 ◇◇대학교를 포함하여 연구제안서를 제출하였다가 예산이 축소되자, 사실은 ○○대학교 석사과정에 있는 공소외 5와 학사과정에 있는 공소외 6을 연구원으로 등재하더라도 이들을 연구에 참여시키지 아니하고 ▽▽대학교 보건대학원 소속 공소외 7 교수와 ◇◇대학교 소속 공소외 8 교수 및 그 제자들을 연구에 참여하게 하고 공소외 5와 공소외 6의 인건비, 출장여비 등을 위 공소외 8과 공소외 7에게 지급할 의도였음에도, 2008. 3. 1. 정보통신부에 수정된 연구개발과제 수행계획서를 제출하면서 공소외 5와 공소외 6을 연구원으로 등재하는 방법으로 피해자 ○○대학교 산학협력단 소속 담당자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2008. 8. 18.부터 2010. 11. 5.까지 공소외 5와 공소외 6의 인건비 등 명목으로 합계 60,922,000원을 송금받아 편취하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 사기 공소사실에 대한 제1심의 유죄판결을 그대로 유지하였다. ① 공소외 3은 수사기관에서, ‘공소외 2가 바이오그린21사업의 인건비를 받지 못하게 되자 자신은 이름만을 등록하고 자신이 받은 인건비를 공소외 2에게 지급하였다’고 진술하였고, 공소외 4 역시 수사기관에서 ‘항암제 및 골다공증 치료제 개발 연구와 관련하여 자신은 이름만을 등록하였다’고 진술하였는데, 위 각 진술은 그 내용이 구체적이고 객관적 자료에 부합하여 그 신빙성을 의심할 만한 사정이 없다. ② 공소외 3은 수사기관에서 사이버컴퓨터 기반 e-Organ 시스템 개발 연구과제와 관련하여 공소외 5, 6을 연구원으로 등재하게 된 경위에 관하여 ‘◇◇대학교 공소외 8 교수와 ▽▽대학교 공소외 7 교수에게 인건비를 지급하지 못하게 되는 문제가 발생하자 피고인이 자신에게 해결할 방법을 찾아보라고 지시하여, 공소외 8 교수와의 협의를 거쳐 실제 연구에 참여하지 않는 ○○대학교 생명공학과 학생들을 연구원으로 등록하고 그 인건비로 공소외 8, 7 교수의 인건비를 해결하기로 하였다’고 진술하였는데, 이 역시 그 내용이 구체적이고 그 신빙성을 의심할 만한 사정이 없다. ③ 공소외 2는 증인으로 출석하여 공소외 3, 4가 실제로 ‘바이오그린21사업’ 등에 참여하였다고 진술하였으나, 공소외 2의 진술은 공소외 3, 4가 수사기관에서 한 진술, 공소외 2와 피고인의 관계, 공소외 2의 법정 진술 태도 등에 비추어 믿기 어렵다. ④ 따라서 공소외 3, 4, 5, 6이 위 각 연구에 실제로 참여하였다고 할 수 없고, 연구보조 활동을 하지 아니한 사람들을 연구원 명단에 포함시켜 그들이 연구과제에 참여하였다는 취지로 인건비를 청구하여 지급받은 이상, 연구과제에 실제로 참여하였으나 개별적 사유로 연구원 명단에서 제외된 사람에게 인건비를 지급하였다 하더라도 피고인에게는 위 각 대학 산학협력단의 담당자를 기망하여 인건비를 편취하려는 범의가 있었다고 인정된다. 3. 대법원의 판단 가. 원심의 위와 같은 판단은 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다. ① 교육과학기술부는 국가연구개발사업에 대한 감사 결과를 바탕으로, ‘피고인이 연구과제에 참여한 연구보조원(학생연구원)들의 인건비, 장학금 등을 되돌려받아 참여 연구원이 아닌 다른 대학 교수 등에게 인건비 등 명목으로 부당 지급하는 등 연구비를 횡령하였다’는 취지로 검찰에 고발하였고, 이에 따라 사건을 담당한 서울서부지방검찰청 조사과는 학생들에게 지급되어야 할 인건비를 피고인이 부당하게 사용하는 등 업무상 횡령하였는지에 관하여 조사를 시작하였다. ② 피고인은 수사를 받으면서 인건비의 정당한 사용을 증명하려는 의도에서 인건비를 실제 수령한 사람들은 연구에 주도적 역할을 담당하여 인건비를 받을 자격이 있다고 주장하였고, 그 과정에서 그들에게 인건비를 지급해 주기 위하여 허위로 지도학생들을 연구보조원으로 등재한 것이라고 변명하였으며, 관련된 학생들로부터 그러한 취지의 진술서 등을 직접 작성받아 수사기관에 제출하기도 하였다. ③ 위 조사과는 피고인을 포함한 관련자들에 대한 조사를 마친 후 피고인의 변명과 같이 적정하게 인건비가 사용되었다는 이유로 대부분의 업무상 횡령 혐의에 대하여 ‘혐의없음’으로 처리함이 상당하다는 의견서를 작성하여 담당 검사에게 보고하였는데, 담당 검사는 허위로 학생들을 연구보조원으로 등재하여 인건비를 받은 행위가 산학협력단에 대한 기망행위가 된다고 의율하여 별다른 추가 조사 없이 피고인을 사기죄로 기소하였고, 제1심과 원심은 피고인이나 관련 학생들의 위와 같은 진술에 근거하여 위 1항 기재 공소사실이 모두 유죄라고 판단하였다. ④ 위와 같은 고발 및 조사과정을 보면 허위로 지도학생들을 연구보조원으로 등재하였다는 진술은 그 학생들이 받기로 한 인건비를 주도적으로 연구에 참여한 다른 사람들에게 지급한 것이어서 잘못이 아니라는 것을 강변하는 과정에서 나온 다소 과장된 표현이라고 볼 여지가 있고, 이러한 사정에 더하여, 위 1의 가., 나.항 기재 공소사실에서 허위로 연구보조원으로 등재되었다고 하는 공소외 3, 4는 당시 연구실의 학생 대표(방장)를 맡고 있어 연구실에서 진행하는 대부분의 연구에 어떤 식으로든 관여하는 입장에 있었다고 보이는 점, 연구보조원으로 등재된 학생이라도 단순히 교육 목적에서 참여하는 경우가 있을 수 있고, 그 역할이나 기여 정도를 계량적으로 평가할 방법이 없으며, 연구과제에 책정된 인건비의 제한으로 처음에는 연구원으로 등재되지 못한 채 연구에 참여하였다가 나중에 연구원으로 등재되는 경우도 생길 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 연구보조원으로 허위 등재되었다는 학생들이 과연 아무런 연구보조 활동을 하지 않았다고 할 수 있는지 의심이 든다. ⑤ 위 1의 가.항 기재 공소사실에는 ‘△△대학교 산학협력단에서 공소외 2에게 인건비 지급을 하지 못하겠다고 통보하였다’는 취지로 되어 있으나, 이를 인정하기에는 증거가 부족하다. 오히려 서류상으로 인건비 수령인을 변경한 시기는 이 부분 연구가 시작된 2007. 3.로부터 수개월이 경과한 2007. 7.인데 연구과제 협약 체결 당시에는 아무런 이의를 제기하지 않던 △△대학교 산학협력단이 한참 지나서야 공소외 2의 인건비 수령 자격을 문제 삼았다는 것은 이해하기 어려울 뿐 아니라, 공소외 2는 원심에서 증인으로 출석하여, ‘당시에 자신은 ○○대학교 연구교수 신분이었는데 △△대학교 산학협력단으로부터 연구과제 인건비를 받게 되면 ○○대학교 규칙상 문제가 생긴다는 사실을 나중에 알게 되어 자신이 직접 받지 않고 공소외 3이 받는 것으로 서류를 변경한 것’이라고 진술하였는바, 이것이 사실이라면 공소외 2에서 공소외 3으로 인건비 수령인을 변경한 것은 △△대학교 산학협력단과는 무관한 공소외 2의 개인적 사정에 의한 것이어서 그와 같이 변경하지 않았더라도 △△대학교 산학협력단은 공소외 2에게 인건비를 예정대로 지급하였을 것으로 보인다. ⑥ 위 1의 나.항 기재 공소사실과 관련하여, 공소외 2는 피고인이 소장으로 있는 공소외 1 사단법인 소속 연구원 자격으로 연구과제에 책임연구원으로 참여하면서 외부 인건비로 월 350만 원씩 12개월분인 4,200만 원을 지급받았음을 알 수 있는데, 이와 별도로 추가로 인건비를 지급해 주기 위하여 공소외 4가 받기로 한 인건비에서 약 20만 원씩 11회에 걸쳐 총 3,007,200원을 공소외 2에게 지급하였다는 것은 납득하기 어렵다. 이에 관하여 공소외 2는 원심에서, ‘연구 초반에 연구비가 제때에 지급되지 아니하여 연구에 필요한 시약대금을 공소외 1 사단법인에서 빌렸고 나중에 연구비를 받아 연구소에서 빌린 돈을 갚기로 하였다’는 취지로 진술하였는바, 공소외 2가 외부 인건비로 받은 금액에 한참 미치지 못하는 금액을 무슨 명목으로 받아 어떻게 사용하였는지가 이 부분 공소사실의 유죄 여부를 가리는 데 중요한 사실이라고 할 것임에도 원심은 이 점에 관하여 별다른 심리를 하지 않았다. ⑦ 위 1의 다.항 기재 공소사실은 ‘실제 연구에 참여하지 않은 ○○대학교 학생 공소외 5와 공소외 6을 연구원으로 허위 등재하여 그들이 받을 인건비를 공소외 8 교수 등에게 지급하였다’는 것이나, 공소외 5와 공소외 6이 이 부분 연구과제에 연구보조원으로 참여하여 받은 인건비 총액은 위 공소외 8 교수 등이 받았다는 인건비 60,922,000원에 크게 미치지 못한다. 그리고 원심에서 변호인이 제출한 자료에는 공소외 6이 저자로 게재되어 과학잡지에 발표된 논문에 이 부분 연구과제로 지원받았다는 취지가 기재되어 있기도 하다. 나. 이러한 사정에 비추어 보면 원심으로서는, 피고인이 업무상 횡령 혐의로 조사받을 당시에 있었던 진술에만 의존할 것이 아니라 연구보조원으로 허위 등재되었다고 하는 학생들이 과연 연구에 아무런 기여나 참여를 하지 않았던 것인지, 인건비 수령인이 변경된 이유가 무엇이고 어떻게 사용되었는지 등에 관하여 좀 더 면밀하게 심리해 보았어야 할 것임에도 만연히 이 사건 사기 공소사실에 관하여 유죄라고 판단하고 말았는바, 이는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

사기

2013도564

2017-06-19

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=185271&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 기소된 사기 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우, 법원이 취해야 할 조치 [2] 허위의 근저당권자가 집행법원을 기망하여 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 하여 부동산 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받은 경우, 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위가 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가지는지 여부(적극) [3] 피고인이 피해자 갑에 대한 대여금 채권이 없음에도 갑 명의의 차용증을 허위로 작성하고 갑 소유의 부동산에 관하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 마친 다음, 그에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 배당금을 교부받아 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실에 따른 실제 피해자는 부동산 매수인 을이므로 을에 대한 관계에서 사기죄가 성립함에도, 진정한 피해자가 누구인지를 가려내지 않은 채 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다. [2] 근저당권자가 집행법원을 기망하여 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 부동산이 매각되었더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 이러한 경우에 허위의 근저당권자가 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받기에 이르렀다면 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위는 매수인에 대한 관계에서 그의 재산을 처분하여 직접 재산상 손해를 야기하는 행위로서 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가진다. [3] 피고인이 피해자 갑에 대한 대여금 채권이 없음에도 갑 명의의 차용증을 허위로 작성하고 갑 소유의 부동산에 관하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 마친 다음, 그에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 배당금을 교부받아 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실과 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 이상 피해자가 공소장에 기재된 갑이 아니라고 하여 곧바로 피고인에게 무죄를 선고할 것이 아니라 진정한 피해자를 가려내어 그 피해자에 대한 사기죄로 처벌하여야 하고, 공소사실에 따른 실제 피해자는 부동산 매수인 을이므로 을에 대한 관계에서 사기죄가 성립함에도, 이와 달리 진정한 피해자가 누구인지를 가려내지 않은 채 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 사기죄의 처분행위, 공소사실의 동일성과 심판 범위에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조,형사소송법 제298조 [2]형법 제347조,민법 제186조,제187조 [3]형법 제347조 제1항,형사소송법 제298조

【참조판례】 [1]대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결(공1988, 381),대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도6876 판결(공2002하, 2258) [2]대법원 1975. 12. 9. 선고 75다1994 판결,대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 창원지법 2012. 12. 21. 선고 2012노1068 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자 공소외인에 대한 20,000,000원의 대여금 채권이 없었음에도 불구하고, 피해자 명의의 차용증을 허위로 작성하고, 피해자 소유의 원심 판시 빌라(이하 ‘이 사건 빌라’라고 한다)에 관하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 마친 다음, 그에 기하여 이 사건 빌라에 관한 부동산임의경매를 신청하여 배당금 10,880,885원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 공소사실과 같이 원인무효인 근저당권설정등기에 기한 임의경매절차가 진행되어 피고인이 배당절차에서 배당금을 지급받았다고 하더라도, 이러한 경매절차는 원인무효로서 피해자는 이 사건 빌라의 소유권을 상실하지 않고 매수인은 그 소유권을 취득하지 못하며, 피고인이 지급받은 배당금은 소유권을 취득하지 못하는 매수인이 피고인에게 부당이득반환청구를 할 수 있으므로 법원의 임의경매절차가 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있었다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도6876 판결등 참조). 따라서 이 사건 공소사실과 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 이상 그 피해자가 공소장에 기재된 공소외인이 아니라고 하여 곧바로 피고인에 대하여 무죄를 선고할 것이 아니라 진정한 피해자를 가려내어 그 피해자에 대한 사기죄로 처벌하여야 할 것이다. 2. 이러한 관점에서 이 사건의 경우 진정한 사기 피해자가 누구인지 살펴볼 필요가 있다. 근저당권자가 집행법원을 기망하여 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 그 부동산이 매각되었다 하더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1975. 12. 9. 선고 75다1994 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결등 참조). 이러한 경우에 허위의 근저당권자가 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받기에 이르렀다면 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위는 매수인에 대한 관계에서 그의 재산을 처분하여 직접 재산상 손해를 야기하는 행위로서 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가진다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실에 따른 실제 피해자는 이 사건 빌라의 매수인이라고 보아야 하므로 매수인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 진정한 피해자가 누구인지를 가려내지 않은 채 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사기죄의 처분행위, 공소사실의 동일성과 심판의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 박보영(주심) 김재형

사기미수

2013도459

2013-11-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=187195&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 소송사기에서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있어야 하는지 여부(적극) [2] 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 미등기건물의 소유자가 있고 그에 대한 채권담보 등을 위하여 건축허가명의만을 가진 자가 따로 있는 상황에서, 건축허가명의자에 대한 채권자가 위 명의자와 공모하여 명의자를 상대로 위 건물에 관한 강제경매를 신청하여 법원의 경매개시결정이 내려지고, 그에 따라 위 명의자 앞으로 촉탁에 의한 소유권보존등기가 되고 나아가 그 경매절차에서 건물이 매각된 경우, 위와 같은 경매신청행위 등이 진정한 소유자에 대한 관계에서 사기죄를 구성하는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조

【참조판례】 [1]대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2642 판결(공1985, 1506),대법원 1987. 8. 18. 선고 87도1153 판결(공1987, 1485),대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도5900 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 수원지법 2012. 12. 20. 선고 2012노3781 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 얻는 것으로서, 기망행위가 있었다고 하여도 그로 인한 처분행위가 없을 때에는 사기죄가 성립하지 않는다.이른바 소송사기에 있어서도 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 아니한 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없다( 대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2642 판결등 참조). 따라서자기의 비용과 노력으로 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 미등기건물의 소유자가 있고 그에 대한 채권담보 등을 위하여 건축허가명의만을 가진 자가 따로 있는 상황에서, 건축허가명의자에 대한 채권자가 위 명의자와 공모하여 명의자를 상대로 위 건물에 관한 강제경매를 신청하여 법원의 경매개시결정이 내려지고, 그에 따라 위 명의자 앞으로 촉탁에 의한 소유권보존등기가 되고 나아가 그 경매절차에서 건물이 매각되었다고 하더라도, 위와 같은 경매신청행위 등이 진정한 소유자에 대한 관계에서 사기죄가 된다고 볼 수는 없다. 왜냐하면 위 경매절차에서 한 법원의 재판이나 법원의 촉탁에 의한 소유권보존등기의 효력은 그 재판의 당사자도 아닌 위 진정한 소유자에게는 미치지 아니하는 것이어서, 피기망자인 법원의 재판이 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이라고 보기는 어렵기 때문이다. 2. 이 사건 공소사실은, “실질적으로 피해자 소유인 이 사건 주택의 건축주로 되어 있을 뿐인 피고인이 공소외인을 내세워 피고인을 상대로 한 허위의 지급명령을 받게 한 뒤 공소외인으로 하여금 피고인을 상대로 이 사건 주택에 관한 강제경매를 신청하게 하여 피고인 앞으로 소유권보존등기가 마쳐지게 하고, 나아가 위 경매절차를 통해 이 사건 주택에 투자한 금원을 회수하려고 하였으나 경매를 취하함으로써 미수에 그쳤다”는 것이다. 이에 대하여 원심은, 위 경매절차에 의하여 이 사건 주택이 매각될 위기에 처하게 된 이상 위 강제경매신청은 피고인이 법원을 기망하여 피해자의 처분행위에 갈음하는 결정을 구한 것으로 볼 수 있다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 앞서 본 법리에 비추어 이러한 원심의 조치에는 소송사기의 처분행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편 원심은 위 경매절차에서 이 사건 주택이 매각되고 그 매각대금이 완납될 경우 피해자는 그 소유권을 상실한다고 하였으나, 경매절차에서의 매수인은 경매부동산을 승계취득하는 데 불과하므로 그 부동산의 진정한 소유자에게는 대항할 수 없다는 점을 아울러 지적하여 둔다. 3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동협박)·사행행위등규제및처벌특례법위반·범인도피교사·범인도피

2012도13999

2013-01-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 한 범죄를 수인이 공동으로 하고 이로 인하여 이익을 얻은 경우, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의하여 범죄수익 등을 몰수·추징하는 방법 [2] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미 [3] 참고인이 수사기관에서 조사받으면서 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술한 행위가 범인도피죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극) [4] 게임장 등의 실제 업주가 아닌 종업원이 수사기관에서 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하는 행위가 범인도피죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극) [5] 불법 사행성 게임장의 종업원인 피고인이 수사기관에서 자신이 게임장의 실제 업주라고 진술하였다가, 그 후 위 진술을 번복함에 따라 실제 업주가 체포되자 다시 자신이 실제 업주라고 허위 진술을 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인의 행위가 범인도피죄를 구성한다고 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】 [1]범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조,제8조,제9조,제10조, [별표] 제7호,사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 제30조 제1항 제1호,형법 제30조 [2]형법 제151조 [3]형법 제151조 [4]형법 제151조 [5]형법 제151조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도13912 판결 [2][3]대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결(공2003상, 873),대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결(공2009상, 135) [2]대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642 판결(공2011상, 1212) [3][4]대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10709 판결(공2010상, 479),대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12164 판결 [4]대법원 2012. 8. 30. 선고 2010도13694 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 조기제 【원심판결】 대전지법 2012. 10. 24. 선고 2012노822 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 2011. 11. 15.자 범인도피죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 상해, 협박의 점에 관한 상고이유 주장에 대하여 피고인 1의 이 부분 상고이유 주장은, 위 피고인은 공범들과 함께 피해자 공소외 1, 공소외 2에게 상해를 가하거나 협박한 사실이 없는데도 불구하고 원심이 잘못된 사실인정을 함으로써 이 부분 공소사실에 대해서도 유죄로 판단하였으니, 원심판결이 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제로 이루어지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 이 부분 사실인정과 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못을 발견할 수 없다. 따라서 위와 같은 상고이유 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다. 나. 추징에 관한 상고이유 주장에 대하여 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 제8조내지 제10조의 규정에 의한 범죄수익 등의 몰수·추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있는 것이므로, 위 법률에 의한 몰수·추징이 적용되는 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 한 범죄를 수인이 공동으로 하고 이로 인하여 이익을 얻은 경우에는 각자가 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하여야 하지만, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수·추징하여야 한다( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도13912 판결참조). 원심은, 그 판시와 같은 사실관계 등을 토대로 피고인 1와 공소외 4가 함께 운영한 불법게임장 수익금을 공소외 4가 인정한 금액인 6억여 원으로 판단한 다음, 피고인 1와 공소외 4 사이에 실제로 분배된 금원을 확정할 수 없다고 보아, 위 6억여 원을 평등하게 나눈 금액을 피고인 1에게 추징하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어난 사실인정을 하거나 공범에 대한 범죄수익의 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 다. 양형부당 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용되는 것이므로, 피고인 1에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 형법 제151조가 정한 범인도피죄의 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위로서 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없고, 또 범인도피죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과를 초래할 필요는 없으나, 적어도 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관으로 하여금 범인의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다고 해석함이 상당하다.그리고원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권한과 의무가 있는 것이므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결등 참조).참고인이 수사기관에서 허위 진술을 하였다고 하여 그 자체를 처벌하거나 이를 수사방해 행위로 처벌하는 규정이 없는 이상 범인도피죄의 인정 범위를 함부로 확장해서는 안 될 것이기 때문이다. 이러한 법리는 게임장 등의 실제 업주가 아니라 종업원임에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하는 경우에도 마찬가지로서, 단순히 실제 업주라고 허위로 진술하는 것만으로는 부족하고 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가될 수 있어야 범인도피죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10709 판결등 참조). 나. 피고인 2에 대한 이 사건 2011. 11. 15.자 범인도피죄 부분의 공소사실 및 원심과 제1심이 적법하게 조사한 증거 등 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인 2는 2008. 6. 18.경 대전 중부경찰서에 자진 출석하여 피고인 1에 대한 제1심판결의 2012고단265사건의 범죄사실 1.의 가.항 중 ⑴항 게임장 운영 사건과 관련하여 사실은 종업원에 불과하고 피고인 1가 실제 업주임에도 위 게임장의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 구입 경위 등에 대하여 적극적으로 허위 진술하여 자신이 위 게임장을 직접 운영한 실제 업주라고 허위 진술을 하였고(이하 ‘①진술’이라 한다), 경찰이 위 진술을 토대로 자신에 대한 구속영장을 신청하자 도주하였다. 2) 그 후 피고인 2는 위 2012고단265사건의 범죄사실 1.의 가.항 중 ⑴항 게임장뿐만 아니라 그 ⑵항 게임장들도 운영하였다는 이유로 체포영장이 발부되었고 2009. 8. 5. 체포되었다. 체포된 피고인 2는 2009. 8. 6.경 대전 중부경찰서에서 위 게임장들 운영 사건과 관련하여 사실은 피고인 1 또는 피고인 1와 공소외 5가 그 게임장들의 실제 업주임에도 게임장의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 구입 경위 등에 대하여 적극적으로 허위 진술하여 자신이 위 게임장들을 직접 운영한 실제 업주라고 진술하였다(이하 ‘②진술’이라 한다). 3) 그 후 피고인 2는 심경에 변화를 일으켜 대전지방검찰청에서 조사받으면서 자신이 업주라는 종전 진술은 거짓이고 실제 업주는 피고인 1와 공소외 5인데, 피고인 1가 대전 동부경찰서 유치장까지 찾아와 게임장 운영에 관한 내용이 적힌 쪽지를 건네주면서 “내가 준 메모지를 다 외워라. 게임장들 전부에 대해 바지사장으로 진술해 주면 바지비로 3,000만 원을 주겠다. 들어가서 10개월 받으면 논산으로 빼주고, 논산에서 8개월 살면 가출소 되게 해주겠다.”는 취지로 말하며 허위 진술을 하도록 교사하였음을 자백하였다. 4) 이처럼 피고인 2가 자백을 하는 등으로 검사는 피고인 1와 공소외 5를 실제 업주로 파악하였으나, 피고인 1와 공소외 5는 출석에 불응하며 도주하였다. 5) 그 후 검사는 피고인 2를 위 각 게임장에서 피고인 1 또는 피고인 1, 공소외 5와 공모하여 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 하였다는 공소사실로 기소하였고, 그 사건의 법정에서 피고인 2는 위 게임장들 모두가 피고인 1 등이 실제 업주이고 자신은 그 중 1개 게임장에서만 종업원으로 일하였을 뿐이라고 다투었다. 그러나 법원은 2010. 1. 7. 피고인 2가 위 각 게임장에서 모두 종업원으로 일하면서 범행에 가담한 공범이라고 인정하여 공소사실 전부에 대해 유죄로 판단하고, 다만 피고인 2가 실제 업주인 피고인 1, 공소외 5의 실체를 적극적으로 제보하여 수사에 협조하였다는 점을 양형사유로 참작하여 징역 8월을 선고하였다. 6) 이후 도주하였던 피고인 1가 체포되어 2011. 10. 25. 대전지방검찰청에서 위 각 게임장의 운영에 관한 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 위반으로 조사를 받으면서 자신은 게임장과 무관한데도 “피고인 2가 채무를 면탈하기 위해 과거 검찰 조사에서 허위로 진술한 것이다. 피고인 2가 위 각 게임장을 모두 운영한 실제 업주이고, 피고인 1와 공소외 5는 무관하다.”는 취지로 진술하면서 2009년경 피고인 2가 피고인 1로부터 돈을 빌리면서 작성해 주었다는 차용증들을 증거로 제출하였다. 7) 이에 따라 검사는 2011. 11. 15.경 피고인 2를 참고인으로 출석시켜 조사하였는데, 피고인 2는 피고인 1와 공소외 5가 게임장 실제 업주라던 종전 진술을 다시 번복하면서 “2009년경 피고인 1에게 돈을 빌리고 차용증을 작성해 준 것이 사실이고, 피고인 1가 유치장에 찾아와 빌린 돈을 갚으라고 하자 화가 나 허위로 진술한 것이며, 자신이 실제 업주이고 피고인 1와 공소외 5는 게임장 운영과 무관하다.”는 취지로 진술하며 게임장의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 대하여 허위로 진술하였다(이하 ‘③진술’이라 한다). 8) 그 후 검사는 피고인 2를 참고인에서 범인도피죄의 피의자로 전환하여 조사하게 되었는데, 피고인 2가 여전히 자신이 실제 업주라고 진술하자, 피고인 2에게는 그러한 자금력이 없다는 점 등을 들어 위와 같은 번복 진술이 허위가 아니냐고 계속 추궁하는 한편, 다른 사건에서 피고인 1 등이 실제 업주이고 피고인 2는 바지사장에 불과하다는 공소외 6의 진술조서 등과 피고인 2와 피고인 1의 금융거래계좌내역 분석보고, 피고인 2가 앞서 본 확정판결의 범죄사실로 수감되어 있을 때의 접견기록 등을 토대로, 피고인 2에게 위 각 게임장의 실제 업주가 피고인 1 등이 아니냐고 추궁하였다. 이에 대해 피고인 2는 3회 피의자신문 도중까지 계속하여 자신이 실제 업주라고 진술하다가, 다시 진술을 번복하여 피고인 1 등이 실제 업주가 맞다면서 종전의 참고인 진술인 ③진술은 허위 진술이라고 인정하였다. 9) 이에 검사는 피고인 2의 위 ①, ②, ③진술이 각 범인도피죄에 해당하는 것으로 구성하여 피고인 2에 대한 공소를 제기하는 한편, 피고인 1에 대하여도 피고인 1가 위 각 게임장의 실제 업주로서 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 위반의 범행을 하였을 뿐만 아니라 피고인 2의 위 ①진술과 같은 범인도피행위를 교사하였다는 내용으로 공소를 제기하였고, 원심은 이를 모두 유죄로 인정하였다. 다. 위와 같은 사실관계 등을 종합하여 보면, 수사기관은 피고인 2의 종전 검찰 및 법정 진술 등에 따라 위 ③진술 이전에 이미 피고인 1와 공소외 5가 위 각 게임장의 실제 업주라는 사실을 파악하고 있었고 이에 따라 피고인 1를 체포하기도 하였던 점, 또 검사는 피고인 1와 공소외 5가 위 각 게임장에서 사행행위를 업으로 하는 범행에 피고인 2가 공범으로 가담하였다는 내용으로 공소를 제기하였고, 그 사건에서 법원은 피고인 2가 실제 업주인 피고인 1와 공소외 5의 범행에 가담하였음이 인정된다는 이유로 그 공소사실 모두가 유죄로 인정된다고 판결하였으며 그 판결이 그대로 확정된 점 등을 알 수 있다. 그리고 비록 체포된 피고인 1가 범행을 부인하고 피고인 2도 참고인으로 출석하여 위 피고인 1의 진술에 부합하는 취지로 다시 진술을 번복하였지만, 수사기관으로서는 피고인 1와 피고인 2가 주장하는 금전거래관계의 진위 여부, 나아가 피고인 2가 과연 위 각 게임장을 운영할 정도의 자금력이 있었는지에 관해 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여 피고인 2가 다시 허위로 진술하고 있음을 쉽게 파악할 수 있었던 것으로 보이고, 실제로도 그렇게 파악하고 있었던 것으로 보인다. 이와 같은 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 2가 위 ③진술에 관한 2011. 11. 15.자 범인도피죄 부분의 공소사실 기재와 같이 종전 검찰 및 법정 진술을 다시 번복하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하는 외에 피고인 1가 수사기관에서 제시한 차용증 등과 그 차용증 등에 기한 피고인 2와 피고인 1 사이의 금전거래관계가 사실이라고 진술하는 한편 게임장의 운영 경위, 자금 출처, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해 허위로 진술하였다고 하더라도 그것이 별도의 범인도피죄를 구성한다고 볼 수 있는지는 신중하게 판단해야 할 것이다. 우선 위 차용증 관련 진술은 피고인 2가 진술을 번복한 경위에 관한 내용에 불과하고, 위 각 게임장의 운영 경위, 자금 출처 등에 관한 진술은 이미 수사기관과 법원에서 믿지 않았던 내용을 다시 반복하여 진술한 것에 불과하므로, 객관적으로 볼 때 피고인 2의 위와 같은 허위 진술로 인하여 수사기관이 실제 업주인 피고인 1 등을 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 쉽게 평가하기는 어렵다고 보인다. 그럼에도 불구하고 원심은 과연 피고인 2의 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위로 말미암아 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가될 수 있는지에 관해 심리·판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 범인도피죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 라. 따라서 원심판결 중 피고인 2에 대한 2011. 11. 15.자 범인도피죄 부분에는 위와 같은 파기사유가 있으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하기로 한다. 3. 결론 이에 원심판결 중 피고인 2에 대한 2011. 11. 15.자 범인도피죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

컴퓨터등사용사기·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반·입찰방해·컴퓨터등사용사기미수

2013도16099

2014-03-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=172959&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 형법 제347조의2의 규정 취지 및 컴퓨터등사용사기죄에서 ‘정보처리’, ‘재산상 이익 취득’의 의미

【판결요지】 형법 제347조의2는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 이는 재산변동에 관한 사무가 사람의 개입 없이 컴퓨터 등에 의하여 기계적·자동적으로 처리되는 경우가 증가함에 따라 이를 악용하여 불법적인 이익을 취하는 행위도 증가하였으나 이들 새로운 유형의 행위는 사람에 대한 기망행위나 상대방의 처분행위 등을 수반하지 않아 기존 사기죄로는 처벌할 수 없다는 점 등을 고려하여 신설한 규정이다. 여기서 ‘정보처리’는 사기죄에서 피해자의 처분행위에 상응하므로 입력된 허위의 정보 등에 의하여 계산이나 데이터의 처리가 이루어짐으로써 직접적으로 재산처분의 결과를 초래하여야 하고, 행위자나 제3자의 ‘재산상 이익 취득’은 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터 등에 의한 정보처리 과정에서 이루어져야 한다.

【참조조문】 형법 제347조,제347조의2

【피고인】 피고인 1 외 7인 【상고인】 피고인 1 외 4인 및 검사 【변호인】 법무법인(유한) 화우 외 6인 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 12. 5. 선고 2013노2402 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분 및 피고인 2, 3, 4, 7에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 2, 3, 4, 7의 상고이유에 대하여 가. 형법 제347조의2는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 이는 재산변동에 관한 사무가 사람의 개입 없이 컴퓨터 등에 의하여 기계적·자동적으로 처리되는 경우가 증가함에 따라 이를 악용하여 불법적인 이익을 취하는 행위도 증가하였으나 이들 새로운 유형의 행위는 사람에 대한 기망행위나 상대방의 처분행위 등을 수반하지 않아 기존 사기죄로는 처벌할 수 없다는 점 등을 고려하여 신설한 규정이다. 여기서 ‘정보처리’는 사기죄에 있어서 피해자의 처분행위에 상응하는 것이므로 입력된 허위의 정보 등에 의하여 계산이나 데이터의 처리가 이루어짐으로써 직접적으로 재산처분의 결과를 초래하여야 하고, 행위자나 제3자의 ‘재산상 이익 취득’은 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터 등에 의한 정보처리과정에서 이루어져야 한다. 나. 원심은, 시설공사 발주처인 지방자치단체 등의 재무관 컴퓨터에는 암호화되기 직전 15개의 예비가격과 그 추첨번호를 해킹하여 볼 수 있는 악성프로그램을, 입찰자의 컴퓨터에는 입찰금액을 입력하면서 선택하는 2개의 예비가격 추첨번호가 미리 지정된 추첨번호 4개 중에서 선택되어 조달청 서버로 전송되도록 하는 악성프로그램을 각각 설치하여 낙찰하한가를 미리 알아낸 다음 특정 건설사에 낙찰이 가능한 입찰금액을 알려주어 그 건설사가 낙찰 받게 함으로써 낙찰금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하거나 미수에 그쳤다는 위 피고인들에 대한 컴퓨터등사용사기 또는 그 미수의 공소사실(무죄로 판단한 부분 제외)에 대하여, 사기죄의 기망행위와 피해자의 재산적 처분행위 사이에는 상당인과관계가 있는 것으로 족하고, 이는 컴퓨터등사용사기나 그 미수의 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 비록 지방자치단체의 최종적 선정절차가 남아있더라도 상당인과관계가 부정되는 것은 아니라는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인 1, 2, 3, 4, 7이 관여한 각 시설공사의 전자입찰은 모두 적격심사를 거치게 되어 있는 사실, 적격심사 대상공사에 대한 전자입찰은 입찰공고, 예비가격 작성, 투찰, 개찰, 적격심사, 낙찰자 선정, 계약의 순서로 이루어지는데, ① 먼저 발주처의 재무관이 입찰공고를 한 다음, ② 개찰 전까지 인증된 재무관용 컴퓨터를 통하여 조달청 서버에서 공사기초금액의 ±3% 범위 내에서 15개의 예비가격을 생성하되, 각 예비가격과 이에 대응하는 추첨번호는 임의로 섞여 재무관의 인증서와 함께 암호화되어 조달청 서버에 전송·저장되고, ③ 입찰자는 입찰기간 중 인증된 입찰자용 컴퓨터를 이용하여 입찰금액을 입력한 다음 예비가격이 표시되지 않는 15개의 추첨번호 중 임의로 2개를 선택하여 조달청 서버에 그 값을 전송·저장하며, ④ 개찰시 시스템에서 자동으로 입찰자들이 선택한 예비가격 추첨번호 중 가장 많이 선택된 상위 4개의 번호에 대응하는 예비가격을 평균하여 공사예정금액을, 여기에 투찰율을 곱한 낙찰하한가를 산정하게 되고, ⑤ 재무관은 낙찰하한가 이상 공사예정가격 이하로서 낙찰하한가에 가장 근접한 입찰금액으로 투찰한 입찰자 순서대로 계약이행경험, 기술능력, 재무상태, 신인도 등을 종합적으로 심사하는 적격심사를 거쳐 일정 점수 이상인 자를 낙찰자로 결정하는 사실, 피고인 1 등은 공소사실 기재와 같은 악성프로그램을 운용하여 15개의 예비가격과 그 추첨번호를 미리 알아내고, 입찰자가 선택한 2개의 추첨번호가 미리 지정한 4개의 추첨번호 중에서 선택되어 저장되도록 함으로써 사전에 낙찰하한가를 알아내어 이를 토대로 특정 건설사에 낙찰가능성이 높은 입찰금액을 알려준 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 적격심사를 거치게 되어 있는 이 사건 각 시설공사의 전자입찰에 있어서 특정 건설사가 낙찰하한가에 대한 정보를 사전에 알고 투찰할 경우 그 건설사가 낙찰자로 결정될 가능성이 높은 것은 사실이나, 낙찰하한가에 가장 근접한 금액으로 투찰한 건설사라고 하더라도 적격심사를 거쳐 일정 기준 이상이 되어야만 낙찰자로 결정될 수 있는 점 등을 감안할 때, 피고인 1 등이 조달청의 국가종합전자조달시스템에 입찰자들이 선택한 추첨번호가 변경되어 저장되도록 하는 등 권한 없이 정보를 변경하여 정보처리를 하게 함으로써 직접적으로 얻은 것은 낙찰하한가에 대한 정보일 뿐, 위와 같은 정보처리의 직접적인 결과 특정 건설사가 낙찰자로 결정되어 낙찰금액 상당의 재산상 이익을 얻게 되었다거나 그 낙찰자 결정이 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터 등의 정보처리과정에서 이루어졌다고 보기 어렵다. 그럼에도 이 부분 공소사실이 컴퓨터등사용사기죄 또는 그 미수죄의 구성요건에 해당된다고 보아 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 컴퓨터등사용사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인 1, 6, 5, 8의 2007. 1.경 컴퓨터등사용사기의 공소사실에 대하여, 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실은 위에서 본 바와 같은 이유로 컴퓨터등사용사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 할 것이므로 이를 무죄로 판단한 원심은 결론에 있어서 정당하다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 7의 컴퓨터등사용사기 및 그 미수 부분(피고인 1의 무죄부분은 제외)과 피고인 2의 컴퓨터등사용사기 부분에는 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있고, 위 각 부분은 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분과 상상적 경합관계에 있거나 형법 제37조전단의 경합범관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분과 피고인 2, 3, 4, 7에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없다. 4. 결론 그러므로 피고인 1, 3, 7의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분 및 피고인 2, 3, 4, 7에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 박보영(주심)

모욕

2012도13189

2013-01-10

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 집단표시에 의한 모욕이 집단 구성원 개개인에 대한 모욕죄를 구성하는 경우 및 구체적 판단 기준

【참조조문】 형법 제311조

【참조판례】 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002다63558 판결(공2003하, 1936),대법원 2006. 5. 12. 선고 2004다35199 판결(공2006상, 1020)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 반헌수 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 10. 17. 선고 2010노4755 판결 【주문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인들이 인터넷 다음 사이트의 아고라 토론방에 “개독알밥 ○○○○ 꼴통놈들은”, “전문시위꾼 ○○○○ 똘마니들”, “존만이들아” 등 판시와 같은 글을 게재하여 공연히 ‘○○○○’의 회원인 피해자 공소외인을 모욕하였다는 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 이른바 집단표시에 의한 모욕은, 모욕의 내용이 그 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고는 해석되기 힘들고 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 않는 것으로 평가되는 경우에는 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립되지 않는다고 할 것이지만, 구성원 개개인에 대한 것으로 여겨질 정도로 구성원 수가 적거나 당시의 주위 정황 등으로 보아 집단 내 개별구성원을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있는 때에는 집단 내 개별구성원이 피해자로서 특정된다고 보아야 하고, 그 구체적 기준으로는 집단의 크기, 집단의 성격과 집단 내에서의 피해자의 지위 등을 들 수 있다( 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002다63558 판결참조). 그런데 기록에 의하면, ‘○○○○’는 불법 과격 폭력시위에 반대하는 사람들이 인터넷 포털사이트 네이버에 개설한 카페로서 누구나 카페에서 제시하는 간단한 질문에 답변하는 절차를 거쳐 비교적 손쉽게 회원으로 가입할 수 있는데 이 사건 당시 회원수가 3만 6천여 명에 달하였던 사실, 회원들은 주로 카페 게시판을 통하여 자유로이 의견을 나누는 방식으로 활동하며 그 과정에서 아이디나 닉네임만을 사용할 뿐 개인의 인적 사항이 드러나지 아니하는 사실, 피해자는 이 사건 당시 ‘○○○○’의 평회원이었다가 그 후 운영자가 되었는데 이 사건 각 글에 피해자를 비롯한 ‘○○○○’의 특정 회원을 지칭하는 것으로 볼 수 있는 표현은 포함되어 있지 아니한 사실을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 피고인들이 게재한 이 사건 각 글은 ‘○○○○’라는 인터넷 카페의 회원 일반을 대상으로 한 것으로서 그 개별구성원에 불과한 피해자에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 피해자 개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 않았다고 볼 여지가 충분하고, 한편 피고인들에게 ‘○○○○’의 회원 중 1인에 불과한 피해자를 모욕한다는 고의가 있었다고 보기도 어렵다. 그렇다면 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 것에는 집단표시에 의한 모욕죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이에 따라 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

사기

2014도8540

2015-05-28

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 매매계약에서 신의성실의 원칙상 매도인에게 고지의무가 인정되어 그 위반이 사기죄의 구성요건인 ‘기망’에 해당하는 경우 및 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향을 미칠 수 없어 매수인의 권리 실현에 장애가 되지 않는 사유에 대해서 매도인에게 고지의무가 인정되는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제347조

【참조판례】 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결(공1992, 727),대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결,대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도2989 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2014. 6. 19. 선고 2013노3985 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 부동산중개업자인 피고인은 2012. 7. 30. 독서실 임차권 및 설비 등 양도·양수계약(이하 ‘이 사건 독서실 양도·양수계약’이라 한다)을 중개함에 있어 독서실 양도인인 공소외 1로부터 권리금으로 3,000만 원을 받을 수 있도록 해달라는 요구를 받았음에도 그 양수인인 피해자에게 공소외 1이 4,000만 원을 요구한다고 속이고 피해자로부터 4,000만 원을 교부받아 공소외 1에게 교부한 3,000만 원을 제외한 1,000만 원을 편취하였다는 것이다. 2. 원심은, ① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인과 피고인의 직원 공소외 2가 원래 권리금이 5,000만 원인데 주인과 이야기를 하여 4,000만 원에 해주겠다고 말하여 당연히 권리금 4,000만 원이 주인인 공소외 1이 요구하는 금액이고, 위 금액이 공소외 1에게 지급될 것이라고 생각하고 이를 지급하였다고 진술하고 있는 점, ② 피고인의 직원 공소외 2는, 권리금은 주인이 투자한 돈에 따라 임의로 결정하는 것이어서 객관적으로 확정할 수 없다고 진술하고 있는바, 위 진술에 의하면 피해자로서는 권리금의 액수가 적정한 것인지에 관하여 중개인인 피고인의 말을 믿을 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 2012. 8. 28. 피해자에게 보낸 답변서에 따르면, 피고인은 권리금 차액 1,000만 원이 양도인 측이 인정한 중개수수료 및 컨설팅 비용이라고 주장하고 있는바, 피해자가 피고인에게 자신의 중개수수료 명목으로 이미 190만 원을 지급한 점에 비추어 볼 때 피해자가 위 금액이 양도인을 위한 중개수수료라는 것을 알았다면 양도인을 위하여 위와 같이 고액의 중개수수료를 부담할 이유가 없었을 것으로 보이는 점, ④ 중개의뢰인과 직접 거래가 금지되는 점에 비추어 중개인이 자신의 이익을 위하여 한 쪽 의뢰인의 편에서 다른 쪽 의뢰인과 거래 대금을 흥정하는 것은 부당한 점, ⑤ 중개사는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 할 의무가 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 1이 요구한 권리금의 액수보다 1,000만 원을 더 요구하는 방법으로 피해자를 기망하여 피해자로부터 1,000만 원을 편취하였다고 봄이 타당하다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 유죄를 선고하였다. 3. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가.매매계약에 있어 매도인이 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지 받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것이 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리의 실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도1232 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결등 참조). 나. 기록에 의하면, 피고인이 피해자로부터 독서실 매물을 찾아 달라는 의뢰를 받고 매물을 물색하던 중 독서실을 운영하는 공소외 1에게 독서실을 양도할 의향이 있는지 묻자 공소외 1이 수수료를 제외하고 권리금 3,000만 원만 받아주면 독서실을 양도할 의향이 있고, 만약 권리금을 3,000만 원보다 더 받는 경우 3,000만 원을 초과하는 금액은 피고인이 중개수수료에 충당하여도 좋다고 말한 사실, 피고인이 피해자에게 위 독서실이 5,000만 원에 매물로 나와 있다고 소개하였다가 그 후 자신이 공소외 1의 허락을 받아 권리금을 4,000만 원으로 깎았다고 설명한 사실, 이에 피해자가 권리금 4,000만 원에 위 독서실을 양수하기로 결정하여, 2012. 7. 30. 피고인이 피해자와 공소외 1 쌍방을 중개하여 공소외 1이 피해자에게 권리금 4,000만 원에 독서실 임차권 및 설비 일체를 양도한다는 내용의 이 사건 독서실 양도·양수계약이 체결된 사실, 한편 피고인의 중개 하에 2012. 8. 13. 독서실 건물 소유자인 공소외 3 새마을금고와 피해자 간에 위 독서실 건물 부분을 임차보증금 5,000만 원, 월 차임 160만 원에 2년간 임대한다는 내용의 임대차계약이 체결된 사실, 피고인은 피해자로부터 권리금 4,000만 원을 지급받아 그중 3,000만 원을 공소외 1에게 지급하고 1,000만 원은 자신이 가졌으며, 피해자로부터는 별도로 중개수수료로 190만 원을 지급받은 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 양도인이 최종적으로 받기를 원한 권리금의 액수가 3,000만 원이라거나 양도인이 3,000만 원보다 권리금이 높게 정해지는 경우 그 차액은 피고인에게 중개수수료로 귀속시키기로 한 사정 등은 위 독서실 양도·양수로 인한 법률관계에 영향을 미치거나 양수인의 권리 실현에 장애가 되는 사유로서 양도·양수계약의 당사자가 상대방에게 신의성실의 원칙상 고지하여야 할 범위에 포함된다고 보기 어렵고, 그 경우 양도인과 양수인 쌍방을 위한 중개인인 피고인 또한 이러한 사항을 양수인에게 고지하여야 한다고 보기 어렵다. 또한 권리금은 기본적으로 각 당사자 스스로의 판단에 좇아 결정되어야 하는 것이므로 양수인인 피해자로서도 스스로의 판단하에 권리금 4,000만 원에 양도·양수계약을 체결할 것인지 여부를 결정하여야 할 것이다. 그리고 피고인이 피해자에게 원래 권리금은 5,000만 원이지만 1,000만 원을 감액하여 권리금이 4,000만 원이라고 하였더라도 이는 중개 과정에서 허용되는 과장된 표현에 지나지 아니한 것으로 보인다. 그렇다면 피고인의 행위가 피해자에 대하여 사기죄의 기망행위에 해당한다고는 보기 어렵다. 그럼에도 이와 달리 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로부터 1,000만 원을 편취하였다고 인정한 원심판결에는 사기죄에서의 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

종합소득세부과처분취소

2014두35010

2014-05-29

대법원

세무

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=173780&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 여러 개의 대여원리금 채권 중 과세표준확정신고 또는 과세표준과 세액의 결정·경정 당시 이미 회수되어 소멸한 대여원리금 채권이 있는 경우, 채권에 대하여 이자소득이 있다고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 여러 개의 대여원리금 채권이 동일한 채무자에 대한 것인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

【판결요지】 비영업대금의 이자소득이 있는지는 개개 대여금 채권별로 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제51조 제7항을 적용하여 판단하여야 하므로, 여러 개의 대여원리금 채권 중 과세표준확정신고 또는 과세표준과 세액의 결정·경정 당시 이미 회수되어 소멸한 대여원리금 채권이 있다면 특별한 사정이 없는 한 채권에 대하여는 이자소득이 있다고 보아야 하고, 이는 여러 개의 대여원리금 채권이 동일한 채무자에 대한 것이라고 하여도 마찬가지이다.

【참조조문】 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제51조 제7항

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인 겸 상고인】 북대구세무서장 (소송대리인 법무법인 현 담당변호사 강남규 외 2인) 【원심판결】 대구고법 2013. 12. 6. 선고 2013누10107 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유 제3점에 대하여 금전의 대여로 인한 소득이 이자소득의 일종인 비영업대금의 이익인지 아니면 사업소득인지는 금전대여행위가 소득세법상의 사업에 해당하는지에 달려 있고, 소득세법에서 말하는 사업에의 해당 여부는 금전대여행위의 영리성, 계속성, 반복성의 유무, 거래기간의 장단, 대여액과 이자액의 다과 등 제반 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 한다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003두14505 판결등 참조). 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 사촌 동생인 소외인으로부터 주식 투자자금을 빌려달라는 요청을 받고 이 사건 대여금 거래를 한 것으로 보일 뿐 불특정 다수인을 상대로 계속적, 반복적으로 금전대여행위를 하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 대여금 거래에 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 대여금 거래로 인한 소득이 사업소득에 해당한다는 피고의 주장을 배척하고, 그 소득은 비영업대금의 이익에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같은 이자소득과 사업소득의 구분에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원고의 상고이유 및 피고의 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 관련 규정의 내용과 법리 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 제1항은 “거주자의 각 연도의 총수입금액과 필요경비의 귀속연도는 총수입금액과 필요경비가 확정된 날이 속하는 연도로 한다.”고 규정하고, 구 소득세법 제39조 제4항의 위임을 받은 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조 제9호의2는 비영업대금 이익의 수입시기는 원칙적으로 ‘약정에 의한 이자지급일’로 하되, 이자지급일의 약정이 없거나 약정에 의한 이자지급일 전에 이자를 지급받는 경우 또는 제51조 제7항의 규정에 의하여 총수입금액 계산에서 제외하였던 이자를 지급받는 경우에는 그 이자지급일로 하도록 규정하고 있다. 한편 구 소득세법 시행령 제51조 제7항은 ‘비영업대금의 이익의 총수입금액을 계산함에 있어서 법 제70조의 규정에 의한 과세표준확정신고 또는 법 제80조의 규정에 의한 과세표준과 세액의 결정·경정 전에 당해 비영업대금이 제55조 제2항 제1호또는 제2호의 규정에 의한 채권에 해당하여 채무자 또는 제3자로부터 원금 및 이자의 전부 또는 일부를 회수할 수 없는 경우에는 회수한 금액에서 원금을 먼저 차감하여 계산한다. 이 경우 회수한 금액이 원금에 미달하는 때에는 총수입금액은 이를 없는 것으로 한다.’고 규정하고 있다. 구 소득세법 시행령 제51조 제7항은 법인세법과는 달리 소득세법에서는 비영업대금에 대하여 나중에 원금조차 회수하지 못하여 결손이 발생하더라도 이를 이자소득의 차감항목으로 반영할 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있지 않아 궁극적으로 이자소득이 있다고 할 수 없음에도 이자소득세를 과세하는 부당한 결과를 방지하기 위한 규정으로 보이는 점, 위 규정은 그 문언에서 과세표준확정신고 또는 과세표준과 세액의 결정·경정 전에 일정한 회수불능사유가 발생할 때까지 회수한 전체 금액이 원금에 미달하는 경우를 그 적용대상으로 하고 있으며 특별한 예외를 두고 있지 않은 점, 소득세법상 이자소득의 발생 여부는 그 소득발생의 원천이 되는 원금채권의 회수 가능성 여부를 떠나서는 논하기 어려운 점 등을 종합하면, 비영업대금의 이자소득에 대한 과세표준확정신고 또는 과세표준과 세액의 결정·경정 전에 대여원리금 채권을 회수할 수 없는 일정한 사유가 발생하여 그때까지 회수한 금액이 원금에 미달하는 때에는 그와 같은 회수불능사유가 발생하기 전의 과세연도에 실제로 회수한 이자소득이 있다고 하더라도 이는 이자소득세의 과세대상이 될 수 없다고 할 것이다( 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두9433 판결, 대법원 2013. 9. 13. 선고 2013두6718 판결등 참조). 그리고비영업대금의 이자소득이 있는지는 개개 대여금 채권별로 구 소득세법 시행령 제51조 제7항을 적용하여 판단하여야 하므로, 여러 개의 대여원리금 채권 중 과세표준확정신고 또는 과세표준과 세액의 결정·경정 당시 이미 회수되어 소멸한 대여원리금 채권이 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 채권에 대하여는 이자소득이 있다고 보아야 하고, 이는 그 여러 개의 대여원리금 채권이 동일한 채무자에 대한 것이라고 하여도 마찬가지이다. 나. 2007년 귀속 종합소득세 부과처분 부분 원심은, 원고가 소외인에게 2007. 1. 31.부터 2007. 3. 2.까지 3회에 걸쳐 4억 원(이하 ‘제1 대여금’이라 한다)을 대여한 후 2007. 7. 6.부터 2007. 8. 2.까지 5회에 걸쳐 570,000,000원을 변제받음으로써 제1 대여금 채권의 원금 4억 원을 모두 회수하고 170,000,000원의 이자소득을 얻었으므로, 원고가 위와 같은 이자소득을 얻었음을 이유로 한 2007년 귀속 종합소득세 부과처분은 적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 구 소득세법 시행령 제45조 제9호의2, 제51조 제7항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 다. 2008년 및 2009년 귀속 각 종합소득세 부과처분 부분 (1) 원심은, 이자의 수입시기 당시에는 회수불능사유가 발생하지 아니하였더라도 과세표준확정신고 또는 과세표준과 세액의 결정·경정 당시에 회수불능사유가 발생하면 구 소득세법 시행령 제51조 제7항이 적용될 수 있다고 전제한 다음, 원고가 소외인에게 2007. 8. 31.부터 2009. 11. 25.까지 합계 4,907,400,000원(이하 ‘제2 대여금’이라 한다)을 대여한 후 2008. 2. 29.부터 2009. 11. 17.까지 합계 4,235,680,000원만을 변제받은 상태에서 나머지 대여원리금 채권이 회수불능됨으로써 그 변제받은 금액을 모두 원금에 충당하더라도 제2 대여금 채권의 원금 중 671,720,000원을 회수하지 못하게 된 이상, 제2 대여금에 대하여는 구 소득세법 시행령 제51조 제7항에 따라 이자소득이 없는 것으로 보아야 하므로, 피고가 그와 다른 전제에서 원고에게 한 2008년 및 2009년 귀속 종합소득세 부과처분은 위법하다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 제2 대여금의 거래 횟수가 60여 회에 달하므로 개개 대여금 채권별로 구 소득세법 시행령 제51조 제7항의 적용 여부를 따져야 한다는 취지의 피고 주장에 대하여는, 원고가 제2 대여금에 대하여 변제받은 합계액이 대여원금의 합계액에 미달하는 이상 제2 대여금 전부에 대하여 이자소득이 있다고 볼 수 없다는 이유로, 이를 배척하였다. (2) 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 이자의 수입시기 당시에는 회수불능사유가 발생하지 아니하였더라도 과세표준확정신고 또는 과세표준과 세액의 결정·경정 당시에 회수불능사유가 발생하면 구 소득세법 시행령 제51조 제7항이 적용될 수 있다고 전제한 부분은 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같은 구 소득세법 시행령 제51조 제7항의 해석·적용에 관한 법리오해의 위법이 없다. (3) 그러나 원심이 개개 대여금 채권별로 구 소득세법 시행령 제51조 제7항의 적용 여부를 따져야 한다는 취지의 피고 주장을 배척한 부분은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고가 2007. 1. 31.부터 2009. 11. 25.까지 소외인에게 62회(= 제1 대여금 3회 + 제2 대여금 59회)에 걸쳐 합계 5,307,400,000원을 대여하여 2007. 7. 6.부터 2009. 11. 17.까지 55회에 걸쳐 합계 4,805,680,000원을 변제받은 사실, 원고는 소외인 등을 상대로 대구지방법원 2010가합2255호로 위 대여금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 위 법원이 각 대여일의 대여금액별로 이자율을 특정한 다음 소외인이 변제한 돈을 대여일의 순서의 따라 각 대여금의 이자와 원금의 변제에 충당한 결과, 최종 대여일인 2009. 11. 25.을 기준으로 잔여 원금은 합계 1,185,205,129원이고, 그 중 2009. 10. 12.까지의 대여금에 대한 잔여 원금은 887,805,129원이며, 이에 대한 2009. 10. 12.까지의 이자가 모두 변제된 것으로 계산된 사실, 이와 같은 변제충당의 결과에 의하면, 제1 대여금 및 제2 대여금 중 2009. 5. 29.까지의 대여금에 대한 원금과 이자가 모두 변제된 것으로 계산되는 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고에게 2008년 및 2009년 귀속 종합소득세 부과처분을 한 2012. 3. 5. 당시 이미 제2 대여금 중 2009. 5. 29.까지의 대여금에 대한 원금과 이자가 전부 회수됨으로써 그 대여원리금 채권이 소멸하여 적어도 그에 대하여는 구 소득세법 시행령 제51조 제7항이 적용될 수 없다고 볼 여지가 있다. 그런데도 원심은, 2008년 및 2009년 귀속 종합소득세 부과처분 당시 제2 대여금과 관련하여 이미 소멸한 대여원리금 채권이 있는지를 심리·판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 제2 대여금 전부를 통산하여 구 소득세법 시행령 제51조 제7항을 적용한 다음 원고에게 발생한 이자소득이 없다고 보아 2008년 및 2009년 귀속 각 종합소득세 부과처분이 모두 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구 소득세법 시행령 제51조 제7항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

정신보건법위반·의료법위반

2014노1609

2015-02-11

창원지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 피고인 갑 재단법인 소속의 을 병원 원무부장인 피고인 병이 영리를 목적으로 노숙자인 피해자들에게 금품제공을 약속하고 교통편의를 제공하는 방법으로 을 병원에 유인한 다음, 을 병원 내과전문의인 피고인 정과 공모하여 정신건강의학과 전문의의 진단 없이 을 병원 폐쇄정신병동 보호실에 입원시킴으로써 정신보건법 등을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 유죄를 인정한 사례

【판결요지】 피고인 갑 재단법인 소속의 을 병원 원무부장인 피고인 병이 영리를 목적으로 노숙자인 피해자들에게 금품제공을 약속하고 교통편의를 제공하는 방법으로 을 병원에 유인한 다음, 을 병원 내과전문의인 피고인 정과 공모하여 정신건강의학과 전문의의 진단 없이 을 병원 폐쇄정신병동 보호실에 입원시킴으로써 정신보건법 등을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 당시 을 병원 소속 정신과 전문의들이 피해자들을 진단한 후 입원시키는 것이 불가능하였다고 볼 수 없고, 피고인 정이 당직의사라는 이유로 정신과 전문의들의 진단 없이 피해자들을 입원시키는 행위는 목적의 정당성 및 긴급성 내지 보충성의 요건을 갖추지 못하였으며, 설령 피해자들이 구두로 폐쇄정신병동 보호실에 입원하는 것을 동의하였더라도 정신보건법상 자의입원에 필요한 입원신청서를 제출하지 않은 이상 피고인들의 행위는 위법성이 조각되지 않는다는 이유로 유죄를 인정한 사례.

【참조조문】 헌법 제10조,제12조 제1항,형법 제20조,제30조,정신보건법 제23조,제24조,제25조,제26조,제40조 제1항,정신보건법(2015. 1. 28. 법률 제13110호로 개정되기 전의 것) 제55조 제5호,제58조,의료법 제27조 제3항,제88조,제91조,형사소송법 제312조,제314조

【피고인】 피고인 1 외 2인 【항소인】 피고인들 【검사】 김성현 외 1인 【변호인】 법무법인 로앤케이 담당변호사 이상훈 【원심판결】 창원지법 밀양지원 2014. 7. 10. 선고 2013고단318 판결 【주문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 ① 피고인 2는 노숙자 공소외 1, 공소외 2에게 원심판시 범죄사실 기재와 같이 금품의 제공을 약속하고, 교통의 편의를 제공하는 등의 방법으로 의료기관에 유인한 사실이 없다. ② 피고인들은 공소외 1, 공소외 2가 정신보건법상 정신질환자인지 여부가 확실하지 않지만 우선 내과적 치료가 필요하다고 판단하여 공소외 1, 공소외 2의 동의를 얻어 폐쇄정신병동 보호실에 입원시켰다. 또한 피고인 2는 피고인 1이 공소외 1, 공소외 2를 폐쇄정신병동 보호실에 입원시키는 데 관여한 사실이 없다. ③ 피고인 2, 피고인 1에 대한 원심판시 범죄사실이 모두 무죄에 해당하므로, 피고인 3에 대하여 무죄가 선고되어야 한다. 나. 법리오해 ① 피고인들은 공소외 1, 공소외 2의 동의를 얻었으므로, 공소외 1, 공소외 2를 폐쇄정신병동 보호실에 입원시키더라도 아무런 문제가 없다고 판단하여 법률의 착오에 정당한 이유가 있었다. 또한 피고인들의 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. ② 공소외 1, 공소외 2의 진술조서는 형사소송법 제314조의 요건 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하’에서 진술한 것으로 볼 수 없어 증거능력이 없다. 다. 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 1: 벌금 200만 원, 피고인 2: 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 120시간, 피고인 3: 벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 정신보건법의 입법 취지 및 정신질환자의 입원 절차 정신보건법은 정신질환의 예방과 정신질환자의 의료 및 사회복귀에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 정신건강증진에 이바지함을 목적으로 하는 법으로( 정신보건법 제1조), 정신보건법의 가장 중요한 목적은 정신질환자의 치료와 적절한 처우라고 할 것이다. 정신보건법은 그 기본이념으로 인간의 존엄, 차별금지 외에 정신능력이 제한된 정신질환자에 대한 치료와 보호라는 사회보장법적 이념에서 모든 정신질환자에 대해 최적의 치료와 보호를 받을 권리, 미성년의 경우 이에 더하여 특별한 교육의 권리, 입원치료에 있어 자발성과 자유로운 환경 및 다른 사람들과 자유로운 의견교환의 보장을 규정하고 있다( 정신보건법 제2조). 정신보건법은 자의입원( 정신보건법 제23조) 외에 비자의입원[보호의무자에 의한 입원( 정신보건법 제24조), 시장·군수·구청장에 의한 입원( 정신보건법 제25조), 응급입원( 정신보건법 제26조)]을 인정함으로써 정신질환자 자신의 치료 및 사회복귀, 그리고 적절한 처우뿐만 아니라 사회 방위적 측면도 같이 고려하고 있다. 비자의입원의 경우 정신질환자라고 의심되는 사람의 의사에 반하여 혹은 의사와 무관하게 정신의료기관 등에 입원시키는 것이기 때문에 경우에 따라서는 개인의 신체의 자유를 침해하는 결과가 발생할 수도 있다. 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치, 행복을 추구할 권리를 가지고 있는바( 헌법 제10조), 신체의 자유는 이와 같은 기본권을 향유하기 위한 기본적인 전제 요건이다. 이에 따라 헌법 제12조 제1항은, 모든 국민은 신체의 자유를 가지고, 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 선언하고 있다. 위에서 본 바와 같이 비자의입원은 정신질환자라고 의심되는 사람의 자의에 반하거나 자의와 무관하게 정신의료기관에 입원시키는 것이어서 보안처분과 유사한 성격을 지니고 있으므로, 헌법 제12조 제1항의 기본취지는 비자의입원의 경우에도 유추적용됨이 상당하다. 따라서 정신보건법과 그에 따른 적법절차에 의하지 아니하고는 정신질환자라고 의심되는 사람을 정신의료기관에 입원시킬 수 없고, 이를 위반한 사람은 민·형사상 책임을 면하지 못한다고 보아야 한다. 정신보건법은 정신질환자의 입원이 무분별하게 남용되는 것을 방지하기 위하여 입원의 요건 및 절차는 엄격하게 규정하고 있다. 원칙적으로 정신질환자의 자발적인 입원이 권장되며, 자발적 입원의 경우에도 정신질환자가 입원신청서를 제출하도록 하여 치료 의사를 명확하게 확인하도록 한다. 보호의무자에 의한 입원의 경우에는 보호의무자의 동의 및 정신건강의학과 전문의의 진단을 요구하고 있고, 보호의무자의 입원 등의 동의서 및 보호의무자임을 확인할 수 있는 서류를 제출받도록 규정하고 있다. 시장·군수·구청장에 의한 입원의 경우에는 정신질환자로 의심되는 사람에 대하여 자신 또는 타인을 해할 위험이 있어 그 증상의 정확한 진단이 필요한 때 정신질환자로 의심되는 사람을 정신의료기관 또는 종합병원에 2주 이내의 기간을 정하여 입원하게 할 수 있고, 위 입원진단 결과 당해 정신질환자를 계속 입원시킬 필요가 있다는 2인 이상의 정신건강의학과 전문의의 일치된 소견이 있는 경우 정신의료기관에 일정 기간 입원시킬 수 있다. 응급입원의 경우 정신질환자가 자신 또는 타인을 해할 위험이 크고 상황이 급박하여 다른 입원조치를 할 수 없는 때 경찰관 등에 의하여 72시간 범위 내에서 입원하게 할 수 있다. 한편 누구든지 응급입원을 제외하고는 정신건강의학과 전문의의 진단에 의하지 아니하고 정신질환자를 정신의료기관 등에 입원시키거나 입원 등을 연장시킬 수 없으므로, 반드시 정신질환자가 정신건강의학과 전문의의 대면진료를 받을 것을 필요로 한다( 정신보건법 제40조). 나. 사실오인 주장에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 2가 영리를 목적으로 공소외 1, 공소외 2에게 금품의 제공을 약속하고 교통의 편의를 제공하는 방법으로 ○○○병원에 유인한 사실, 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 위 공소외 1, 공소외 2를 정신건강의학과 전문의의 진단 없이 위 병원 폐쇄정신병동 보호실에 입원시킨 사실을 인정할 수 있다. 첫째, 수사기관에서 공소외 1은 “서울역 앞 광장에서 어떤 사람이 ‘밀양에 있는 종합병원에서 나왔는데, 같이 차를 타고 내려가 병원에 입원하면 알코올 중독도 치료해 주고, 월 5만 원의 간식비를 지급하겠다’는 등의 설명을 듣고 ○○○병원에 오게 되었다.”는 취지로, 공소외 2는 “서울역 부근 노상에서 어떤 사람이 ‘밀양에 좋은 병원이 있는데 그곳으로 가면 치료를 해주겠다’고 하여 밀양에 내려왔다.”는 취지로 구체적으로 진술하고 있다(증거기록 171, 181쪽). 둘째, ○○○병원 원무과장인 공소외 3 및 보호사 공소외 4는 수사기관에서 ○○○병원 원무부장인 피고인 2의 지시를 받고 공소외 1, 공소외 2를 서울역에서 ○○○병원으로 데려왔다는 취지로 진술하고 있다(증거기록 35쪽). 셋째, 피고인 1은 수사기관에서 “피고인 2의 지시로 야간에 환자들을 정신병동에 입원시키는 경우가 있다. 특히 공소외 1, 공소외 2의 경우에는 피고인 2가 전화로 환자상태를 봐서 폐쇄병동으로 가야하지 않겠냐는 의견을 피력하였고, 자신도 대면진료를 해보니 폐쇄병동에 가는 것이 좋겠다고 판단하여 폐쇄병동에 입원시키게 되었다.”는 취지로 진술하고 있다(증거기록 82, 143쪽). 넷째, 수사기관에서 공소외 1은 “밤 12시경 ○○○병원에 도착하여 차량을 운행하였던 남자의 안내에 따라 폐쇄정신병동으로 갔는데, 그곳에서 주민등록번호, 이름, 주소 등을 적으라고 하여 인적사항을 알려주었고, 그 남자가 입원수속을 마쳤다고 하며 폐쇄정신병동 내 입원실로 안내하였다.”고 진술하였고(증거기록 171쪽), 공소외 2는 “도착하자마자 ○○○병원 폐쇄정신병동으로 가서 인적사항을 물어보고는 간호사실 옆에 있는 보호실로 데리고 갔다. 폐쇄정신병동 보호실 입원 당시 입원신청서를 작성한 사실이 없다.”는 취지로 진술하고 있어(증거기록 182쪽), 공소외 1, 공소외 2가 폐쇄정신병동 보호실에 입원하는 것을 동의하였다고 보기 어렵다. 또한 피고인들의 주장과 같이 공소외 1, 공소외 2가 구두로 동의하였다고 하더라도, 정신보건법상 자의입원의 경우 정신질환자가 입원신청서를 제출하도록 되어 있고, 이는 정신질환자 본인의 의사를 명확하게 확인하여 자의입원의 남용을 방지하기 위한 것이므로, 공소외 1, 공소외 2가 입원신청서를 제출하지 않은 이상 구두 동의만으로 그 위법성이 조각되지 않는다. 다섯째, 공소외 1, 공소외 2가 ○○○병원에 오게 된 경위, 당시 공소외 1, 공소외 2의 상태 등에 비추어 보면, 공소외 1, 공소외 2가 자신 또는 타인을 해할 위험이 큰 상황에 있었다거나, 상황이 급박하여 정신보건법 제23조내지 제25조의 입원을 시킬 수 없어 응급입원이 필요한 상황에 있었다고 보기 어렵다. 다. 법리오해 주장에 대하여 (1) 피고인들은 공소외 1, 공소외 2의 동의를 얻었으므로, 공소외 1, 공소외 2를 폐쇄정신병동 보호실에 입원시키더라도 아무런 문제가 없다고 판단하여 법률의 착오에 정당한 이유가 있었다고 주장한다. 설령 피고인들의 주장과 같이 공소외 1, 공소외 2가 구두로 폐쇄정신병동 보호실에 입원하는 것을 동의하였다고 하더라도, 공소외 1, 공소외 2가 정신보건법상 자의입원에 필요한 입원신청서를 제출하지 않은 이상 피고인들의 행위는 위법성이 조각되지 않는다. 또한 피고인들이 공소외 1, 공소외 2를 유인하게 된 경위, 유인 과정, 피고인들의 경력, 정신보건법상 입원규정 등을 종합하여 보면, 피고인들의 행위는 단순한 법률의 부지에 해당할 뿐 형법 제16조의 법률의 착오에 해당하지 않는다. (2) 형법 제20조소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는바( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6999 판결등 참조), 이 사건 당시 ○○○병원 소속의 정신과 전문의들이 공소외 1, 공소외 2를 진단하여 입원시키는 것이 불가능하였다고 볼 수는 없고, 내과전문의인 피고인 1이 당직의사라는 이유로 정신과 전문의들의 진단 없이 공소외 1 등을 입원시키는 행위는 목적의 정당성 및 긴급성 내지 보충성의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법성이 조각되지 않는다. (3) 형사소송법 제314조는 형사소송법 제312조의 경우 공판기일에 진술을 요하는 사람이 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서를 증거로 할 수 있고, 다만 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’란 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006도9294 판결등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 공소외 1, 공소외 2에 대한 경찰 진술조서에 관하여 보건대, 공소외 1, 공소외 2가 수사기관에서 조사를 받게 된 시기 및 경위, 공소외 1이 귀향여비를 신청하였던 사정 등을 고려하면, 공소외 1, 공소외 2의 진술내용과 진술조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보인다. 따라서 공소외 1, 공소외 2의 경찰 진술조서는 형사소송법 제314조소정의 요건을 갖추었으므로 증거능력이 인정된다. 라. 양형부당 주장에 대하여 피고인 1은 초범인 점, 피고인 2는 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그러나 환자의 권익을 보호하고, 부당한 강제입원을 방지하고자 하는 정신보건법의 입법 취지, 유사한 다른 사건과 양형에서의 균형, 그 밖에 피고인 1, 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하면, 원심이 피고인들에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 권창영(재판장) 송진호 박선민

특수공무집행방해·공용물건손상(인정된죄명:특수공용물건손상)

2013도2285

2014-05-29

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 공무집행방해죄에서 ‘적법한 공무집행’의 의미 및 그 판단 기준 [2] 갑 정당의 당원들인 피고인 등이 갑 정당 당원명부 등을 관리하는 서버에 대한 수사기관의 압수수색을 저지함으로써 그 직무집행을 방해하였다고 하여 특수공무집행방해로 기소된 사안에서, 수사기관이 법원으로부터 발부받은 압수·수색영장에 기하여 위 서버를 압수한 공무집행은 적법하게 이루어졌다고 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

【참조조문】 [1]형법 제136조 제1항 [2]형법 제136조 제1항,제144조 제1항,정당법 제24조 제3항,제4항,형사소송법 제106조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결(공2002상, 1186),대법원 2011. 4. 28. 선고 2008도4721 판결,대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도11281 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 박치현 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 1. 31. 선고 2012노3336 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 범죄사실을 다투는 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인을 비롯하여 당시 서버 압수수색 현장에 있던 ○○○○당 당원들 사이에 압수수색을 저지하기 위한 폭행에 관하여 묵시적 의사연락에 의한 공모가 있었고 서로 일체가 되어 ‘서버 압수수색을 막는다’는 공동의 목적을 위한 실행행위를 분담한 것으로 인정되는 이상, 피고인이 직접적으로 기여한 부분뿐만 아니라 공동정범 관계에 있는 사람들에 의하여 발생한 결과에 대하여도 책임을 면할 수 없고, 피고인이 경찰차 유리창에 돌멩이를 던진 행위에 관한 고의도 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 관련 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다. 2. 공무집행의 적법성을 다투는 상고이유에 대하여 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이란 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위로서의 요건과 방식을 갖추어야 하고, 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2008도4721 판결등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 정당법 제24조 제3항이 당원명부를 공개하는 방법을 ‘열람’에 한정하는 규정이라고 해석할 수 없고, 정당법 제24조 제4항은 당원명부에 대한 압수수색을 예정한 조항으로서 영장에 의한 압수수색의 예외를 규정한 형사소송법 제106조 제1항단서의 “법률에 다른 규정이 있는 때”에 해당하지 아니하며, 이 사건에서 서울중앙지방검찰청 검사와 수사관이 서울중앙지방법원 판사의 사전심사를 거쳐 발부받은 압수·수색영장에 기하여 ○○○○당의 당원명부 등을 관리하는 서버를 압수한 공무집행은 적법하게 이루어졌다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 앞서 본 법리 및 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 당원명부의 압수수색에 관한 헌법, 정당법, 형사소송법의 관련 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

사기·무고·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반

2012노1811

2012-09-21

대구지방법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=168693&type=HTML&mobileYn=

【전문】 【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 곽계령(기소), 김성훈(공판) 【변호인】 법무법인 위더스 담당 변호사 임철 【원심판결】 대구지방법원 서부지원 2012. 6. 1. 선고 2011고단1945 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 이 법원의 심판범위 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률위반의 점에 대하여 유죄판결을 선고하였다. 그런데 피고인이 항소를 제기하지 않아 당사자 간의 공방대상에서 벗어났다고 보아야 하므로 이 부분에 대해서는 원심판결의 유죄의 결론에 따르고, 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 검사가 항소한 무죄부분(사기, 무고, 공전자기록 등 불실기재, 불실기재 공전자기록 등 행사의 각 점)에 한정된다. 2. 항소이유의 요지 가. 공전자기록 등 불실기재 및 동행사의 점 부동산등기법이 새롭게 부동산의 거래가액도 등기하도록 하면서 그 원인이 되는 매매계약서도 제출하도록 되어 있어 부동산등기부에 부동산의 실제가액이 등기되도록 하고 있는바, 일반인이 공문서를 신용하여 권리를 취득할 때 그 기초자료 또는 판단자료로 하는 사항도 공전자기록 등 불실기재죄가 보호하고 있는 것으로 보아야 함에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 사기의 점 ① 일반인의 입장에서 부동산중개업자를 통하지 아니하고 개인으로부터 그 개인의 부동산을 직접 구매하는 경우와 부동산중개업자를 통하여 다른 사람의 부동산을 구매하는 경우에는 그 신뢰의 정도에서 큰 차이가 있으므로, 피고인이 피해자에게 이 사건 각 토지의 소유관계를 속인 것은 기망의 핵심적 부분을 차지하고, ② 2010. 4. 8. 사기의 점의 경우 피고인이 이 사건 토지가 ○○○○○○ 부지내에 속하는지 여부에 대하여 확인하지 못한 과실이 있다고 하더라도 그 사실만으로 피고인의 기망행위가 없었다고 보기 어렵고, 피고인은 이 사건 토지 양측으로 도로가 나 토지의 가격이 단기간에 상승할 것이므로 이 땅을 사두면 피고인이 또다시 다른 사람에게 전매하여 이익을 주겠다고 하였는데, 그 시기가 불확실한 내용을 조만간 곧 이루어져 확실하게 될 것처럼 말하는 것도 사기죄의 기망행위에 해당하며, ③ 2010. 7. 19. 사기의 점의 경우 이 사건 토지에 접한 도로가 6차선으로 확장될 것이라는 피고인의 기망행위를 인정할 수 있임에도 불구하고 원심은 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 무고의 점 피고인의 기망행위가 인정됨에도 피해자에 대하여 허위고소를 하였다고 무고하였으므로, 피고인에 대한 무고의 점이 유죄로 인정됨에도 불구하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 판단 가. 공전자기록 등 불실기재 및 불실기재 공전자기록 등 행사의 점에 대한 판단 1) 부동산등기법이 2005. 12. 29. 법률 제7764호로 개정되면서 2006. 6. 1.부터 매매에 관한 거래계약서를 등기원인증서로 하여 소유권이전등기를 신청하는 경우 등기부에 거래가약을 기재하도록 하였는데, 이러한 법의 개정취지는 당사자가 실제로 거래한 금액을 등기부에 공시함으로써 거래의 투명성을 확보하고, 적정한 세금을 부과하는 등 부동산투기를 방지하는 데 있는 것으로, 등기부에 기재된 거래가액은 그 내용에 관계없이 그 등기의 효력에 영향을 주는 권리의무에 관한 사항이 아니므로 거래가액의 표시가 사실과 다르다 하더라도 그 거래가액의 표시만으로 등기 전체가 불실기재라고 볼 수는 없고, 등기부상 거래가액 표시에 부동산 매매가격의 추정력 등 어떠한 효력이 부여되어 있는 것도 아니고, 부동산의 가치가 등기부에 기재된 거래가액의 기재로 고정되는 것도 아닌데다가 매매계약을 체결함에 있어 거래 상대방은 부동산의 현황, 주변시가 등 제반사정을 고려하여 매매대금을 협의하고 결정하여야 할 것으로 거래 상대방이 부동산등기부상에 표시된 거래가액을 신뢰하고 거래하는 것이 일반적이라고도 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면 부동산등기부에 기재된 거래가액이 불실기재의 대상이 된다고 보기 어렵다. 2) 그렇다면 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 되므로, 검사의 이 부분 법리오해 주장은 이유 없다. 나. 사기의 점에 대한 판단 1) 피고인이 피해자를 상대로 대구 달성군 (이하 1 생략)에 있는 토지(이하 ‘이 사건 제1토지’라고 한다)와 경남 창녕군 성산면 (이하 2 생략)에 있는 토지(이하 ‘이 사건 제2토지’라고 한다)가 피고인의 소유임에도 마치 타인으로부터 피고인이 명의수탁 받은 것처럼 이야기한 것이 기망행위에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 원심이 그 판결이유에서 적법하게 적시한 사실 내지 사정에다가 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에게 이 사건 각 토지를 매도함에 있어 자신이 소유권자임을 숨기고 명의수탁자라고 이야기하여 장차 매매의 효력이나 매매에 따른 채무의 이행에 장애를 가져와 피해자가 이 사건 각 토지에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생긴 것도 아니고, 피해자가 피고인이 이 사건 각 토지의 소유권자임을 알았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로(피해자는 이 사건 각 토지의 소유권자가 누구인가보다는 피고인이 부동산중개업자라는 점을 신뢰하여 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 보인다), 피고인의 위와 같은 행위가 기망행위에 해당한다고 단정하기 어렵다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 2010. 4. 8. 사기의 점과 관련하여, 피고인이 이 사건 제1토지가 대구 ○○○○○○계획 범위에 포함되어 있지 아니함에도 마치 포함되어 있는 것처럼 이야기 하였으며, 위 토지의 양쪽으로 도로가 설치될 예정이 없음에도 마치 그러한 예정이 있는 것처럼 이야기함으로써 피해자를 기망하였는지 여부에 관하여 보건대, 가) 원심이 적법하게 인정한 그 판시와 같은 사정에다가, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 일관하여 피해자에게 지적도를 보여주면서 이 사건 제1토지 왼쪽으로 도로가 날 계획이니 매입해 두면 땅값이 많이 오를 것이라는 취지로 이야기한 사실이 있을 뿐 위와 같은 취지의 이야기를 피해자에게 한 적은 없다고 진술하고 있는데, 이 사건 제1토지 왼쪽으로 이 사건 제1토지 일부를 포함하여 폭 40 내지 50m의 도로가 설치될 예정인 것은 객관적인 사실인 점, ② 피해자가 여유자금이 있어 투자할 곳을 찾다가 피고인에게 먼저 이 사건 제1토지의 매수를 제안하여 이를 매수하게 된 것으로 보이는데, 그러한 상황에서라면 피고인이 피해자가 조금만 알아보면 금방 드러나게 될 거짓말을 굳이 하면서까지 이 사건 매매계약을 권유할 필요는 없었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 피해자에게 이 사건 제1토지 오른쪽으로 인접하여 도로가 생길 예정이라고 언급하였는지 여부는 명확하지 않지만, 설령 언급했다고 하더라도 피해자가 피고인과 함께 이 사건 매매계약 전 직접 현장을 답사하였다는 점에 비추어 피해자가 이 사건 제1토지 아래쪽으로 이미 도로가 설치되어 있어 상단의 도로와 연결되어 이 사건 제1토지 오른쪽에 도로가 있는 상황을 알고 있었을 것으로 보이는데도 피고인의 위와 같은 이야기를 그대로 믿었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인의 주장대로 피해자가 피고인으로부터 이 사건 제1토지 왼쪽 부분에 새로 도로가 개설될 예정이고 오른쪽 부분에도 이미 도로가 설치되어 있어 이 사건 제1토지의 투자가치가 크다는 정도의 설명을 들었음에도 피해자가 이를 오해하거나 귀담아 듣지 않은 상태에서 그로부터 1년여 시간이 지난 후 고소를 제기하면서 일부 과장된 진술을 하였을 가능성 또한 배제할 수 없는 점, ④ 피해자가 작성한 고소장에는 “이 사건 제1토지가 대구 ○○○○○○ 계획 내에 포함되어 있는 토지라고 기망하였다”는 취지의 기재가 없고, 원심법정에서 검사가 “피고인이 이 사건 제1토지가 투자가치가 높은 땅이라고 하면서 구체적으로 어떻게 말하였나요”라고 질문하자 피고인이 “도로가 들어설 계획이다”라는 취지로 답변하였고, 검사가 “이 사건 토지가 대구 ○○○○○○ 계획에 들어간다고 하였나요”라고 질문하자 “그 주변에 있는 도로라고 이야기하였습니다”라고 답변하였을 뿐이어서, 과연 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인이 대구 ○○○○○○ 부지 내에 속하는 토지라는 취지로 말 한 것인지에 관하여 상당한 의문이 드는 점, ⑤ 이 사건 제1토지에 관한 매매계약서에는 미등기전매를 위한 특약사항이 기재되어 있는데, 피해자 주장대로의 도로개설계획에 대한 부분(피고인이 언급한 도로개설계획이 존재하지 않거나 시행되지 아니할 경우 이 사건 매매계약을 어떻게 처리할 것인지에 관한 기재 등)은 기재되어 있지 아니한 점, ⑥ 피해자는 피고인으로부터 기망당한 사실을 알게 된 경위에 대하여 자신이 지적도를 확인하여 보니 피고인이 이야기 하였던 것처럼 도로에 관한 계획이 전혀 없어 달성군청에 가 공무원에게 확인하여 본 후 알게 되었다는 취지로 진술하고 있으나, 이 사건 매매계약 당시 피고인이 피해자에게 지적도를 보여준 사실에 비추어 피해자의 위와 같은 진술은 쉽게 납득이 가지 않는 점, ⑦ 검사가 제출한 증거들만으로는 2010. 4. 당시 이 사건 제1토지에 대한 시가가 피고인이 피해자에게 매도한 가격에 이르지 않는다는 점을 쉽게 미루어 짐작하기 어렵고, 설령 피고인이 이 사건 제1토지를 당시 시가보다 훨씬 고가에 매도하였다 하더라도, 피해자는 이 사건 제1토지를 매수함에 있어 현재의 교환가격이 아닌 장래의 투자가치 등을 보고 매수에 응한 것으로 보이는 점, ⑧ 피고인이 1억 1,000만 원에 매수한 땅을 약 1개월만에 1억 5,000만 원에 매도한 것이 신의칙에 반할 정도로 큰 수익을 올린 것으로 보이지는 아니한 점, ⑨ 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고 할 수 없는데, 그 상품이 토지인 경우에는 현재의 가치뿐만 아니라 장래의 가치, 즉 개발가능성 여부도 토지를 매수하는 단계에서 그 가치를 판단함에 중요한 요소가 되는 것으로, 이러한 개발가능성에 대하여 단순한 전망이나 예상을 고지하는 것은 흔히 있을 수 있는 일인 점 등을 종합하면, 원심이 피해자와 공소외 1에 대한 증인신문절차를 진행하는 등 직접 증거조사를 마친 다음 위 각 진술의 신빙성을 배척한 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있다거나, 위 각 진술의 신빙성 유무에 대한 원심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 사정이 보이지 아니하고, 피고인은 피해자에게 이 사건 제1토지를 매도하는 과정에서 도로개설예정 등의 문제에 대하여 어느 정도 객관적 사실에 근거하되, 단기간 내에 상당한 전매차익을 얻을 수 있을 것처럼 다소 과장되게 이야기하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 피고인의 행위가 일반 상거래의 관행과 신의칙 등에 비추어 시인될 수 있는 정도를 벗어났다고 할 수 없어 피해자가 피고인의 기망행위에 속아 이 사건 제1토지를 매수하였다고 단정할 수 없다. 그렇다면 피고인이 피해자에게 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하였다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인이 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 공소사실 기재와 같이 이야기를 하면서 피해자를 기망하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 2010. 7. 19. 사기의 점과 관련하여, 피고인이 밀양공항이 들어서면 이 사건 제2토지에 접한 2차선 도로가 6차선으로 확장될 계획이 있는 것처럼 이야기함으로써 피해자를 기망하였는지 여부에 관하여 보건대, 가) 원심이 적법하게 인정한 그 판시와 같은 사정에다가, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자가 제출한 지적도의 기재에 의하더라도, 피고인이 피해자 주장과 같이 6차선 도로를 그린 것으로 볼 수 있는지 여부가 불분명한 점, ② 피해자는 이 사건 매매계약 체결 전에 피고인과 함께 이 사건 제2토지의 현장을 답사한 후 그 현황 등을 전반적으로 살펴보아 그 지역이 밀양공항이 들어설 장소로 논의되고 있는 지역과는 상당히 떨어져 있었던 사실을 잘 알고 있었을 것으로 보임에도 불구하고 피고인과 사이에 이 사건 매매계약의 체결에 나아갔다는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인의 설명을 듣고 오로지 그 설명에만 의존하여 이 사건 제2토지를 매수한 것이라기보다는 투자가치가 있다고 스스로 판단하여 이를 매수한 것으로 보이는 점, ③ 동남권 신공항 부지 선정과 관련한 정책적 결정에 대하여 피고인이 그 추진경과, 실현가능성, 장애요인 등에 관하여 신문보도 등 언론에 노출된 정보이외에 좀 더 상세히 알고 있었다고 볼 만한 자료가 없는 점, ④ 피해자가 검찰에서 피고인이 이 사건 제2토지 현장에 같이 갔을 때 “경남 밀양에 공항이 들어오면 이쪽으로 넓은 도로가 생기니 투자가치가 있다”라고 말하였다고 진술한 점(증거기록 제344면 참조)에 비추어, 피고인이 만약 밀양공항이 실제로 들어온다면 이 사건 제2토지에 인접하여 도로가 나는 등 발전가능성이 크다는 취지로 추상적으로 말하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ⑤ 피해자는 피고인으로부터 기망당한 사실을 알게 된 경위에 대하여 자신이 지적도를 확인하여 보니 피고인이 이야기 하였던 것처럼 도로에 관한 계획이 전혀 없어 변호사를 찾아가 본 후 알게 되었다는 취지로 진술하고 있으나, 이 사건 매매계약 당시 피고인이 피해자에게 지적도를 보여준 사실에 비추어 피해자의 위와 같은 진술은 쉽게 납득이 가지 않는 점, ⑥ 수사보고(본건 농지 가격에 대하여)의 기재에 의하면, 현재 이 사건 제2토지가 거래되고 있는 가격이 평당 60,000원에서 70,000원 사이라고 보이는데, 피해자의 주장처럼 피고인이 이 사건 제2토지 인근에 밀양공항이 들어서 6차선 도로가 설치될 예정이라고 이야기하였다면 피고인이 피해자에게 평당 약 75,000원에 이 사건 제2토지를 매도하였을 것으로는 보이지 아니하고, 특히 피해자가 스스로의 판단에 따라 이 사건 제2토지의 장래의 투자가치 등을 보고 매수에 응한 것으로 본다면 더욱 그러한 점, ⑦ 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고 할 수 없는데, 그 상품이 토지인 경우에는 현재의 가치뿐만 아니라 장래의 가치, 즉 개발가능성 여부도 토지를 매수하는 단계에서 그 가치를 판단함에 중요한 요소가 되는 것으로, 이러한 개발가능성에 대하여 단순한 전망이나 예상을 고지하는 것은 흔히 있을 수 있는 일인 점 등을 종합하면, 설사 피고인이 피해자에게 이 사건 제2토지의 매수를 권유하는 과정에서 이 사건 제2토지 주변 상에 밀양공항 건립 가능성, 도로 개설 가능성을 언급하였다고 하더라도, 이는 이 사건 제2토지에 대한 향후 개발가능성 및 이에 대한 투자가치에 대한 설명을 한 것으로 보여 이러한 사정만으로는 피고인이 어떠한 기망행위를 하였다고 단정하기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다. 나) 그렇다면 이 부분 공소사실에 대한 원심의 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 검사가 항소이유로 주장하는 사정들만으로는 위 판단에 영향을 미치지 않으며, 달리 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 인정되지는 않으므로, 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 무고의 점에 대한 판단 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 그 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단한 조치는 정당하므로, 이를 인용하기로 하고, 원심 판결에 검사가 위 항소이유의 요지에서 지적하는 바와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않으므로, 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. 4. 결론 따라서 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김태천(재판장) 김주현 김유미

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(인정된죄명:컴퓨터등사용사기)

2013고합201

2014-07-18

서울동부지방법원

형사

판결 : 항소

선고

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【판시사항】 갑 주식회사 대표이사인 피고인 을이 피고인 병과 공모하여 전자상거래시스템에서 허위의 매매계약서와 전자세금계산서를 작성한 후 이를 피해자 정 은행의 기업대출 전산시스템을 통해 제출하는 방법으로 정 은행에서 기업구매자금 대출을 받은 사안에서, 피고인들에게 컴퓨터등사용사기죄를 인정한 사례

【판결요지】 갑 주식회사 대표이사인 피고인 을이 피고인 병과 공모하여 전자상거래시스템에서 허위의 매매계약서와 전자세금계산서를 작성한 후 이를 피해자 정 은행의 기업대출 전산시스템을 통해 제출하는 방법으로 정 은행에서 기업구매자금 대출금 명목으로 대출을 받은 사안에서, 갑 회사와 정 은행 사이에 체결된 기업구매자금 대출 여신거래약정은 기본적으로 여신한도의 총액을 정한 계약으로, 일단 기본 계약이 체결된 후에는 계약자가 별도의 추가적 심사 없이 대출금을 자유롭게 입·출금할 수 있다는 점에서 일반 대출 여신거래약정과 동일하고, 다만 기업구매자금 대출의 특성상 ‘매매계약서 및 전자세금계산서의 입력’이라는 요건만을 추가적으로 요구하고 있는 점, 위와 같은 매매계약서와 전자세금계산서의 입력은 전자적으로 이루어지고, 이러한 사정은 계약 체결 과정 및 그에 대한 설명 과정, 대출 실행 과정에서 충분히 언급된 점 등을 종합할 때, 피고인들은 위와 같은 대출이 정보처리장치에 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 이루어진다는 사실을 알았다고 보아야 한다는 등의 이유로 컴퓨터등사용사기죄를 인정한 사례.

【참조조문】 형법 제30조,제347조의2

【피고인】 피고인 1 외 1인 【검사】 신은선 외 1인 【변호인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 정태학 외 1인 【주문】 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에 각 처한다. 다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인 1은 컴퓨터 관련 제품과 완구 등의 판매를 목적으로 설립된 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사로 근무한 사람이고, 피고인 2는 컴퓨터 및 주변장치 등의 판매를 목적으로 설립된 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 대표이사로 피고인 1과 고교 동기이다. 피고인 1은 2010. 10. 8.경 서울 금천구 (주소 1 생략) 밸리 1909호에 있는 ○○○○○○ 서울△△△지점 사무실에서 공소외 1 회사에 대한 대출한도 15억 원의 기업구매자금 보증서를 확보한 다음 피해자 공소외 3 주식회사(이하 ‘피해자 공소외 3 은행’이라 한다) 서울△△△3단지지점에 제출하여 대출계좌를 개설하였다가 이후 거래은행을 피해자 공소외 3 은행 □□□□□□지점으로 변경하여 거래하던 중, 2012. 2. 자금난으로 인해 위 대출금의 변제가 곤란한 상황에 이르자 평소 거래하던 공소외 2 회사의 대표이사인 피고인 2에게 “구매자금 대출상환에 필요하니 전자상거래시스템에 로그인하여 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 컴퓨터 1,199,999,865원 상당을 구매하는 내용의 허위 세금계산서를 발행해 달라. 그리고 그 구매자금이 공소외 2 회사의 법인계좌로 입금되면 이를 다시 공소외 1 회사의 법인계좌로 송금해 달라.”라고 부탁하였고, 이에 피고인 2는 공소외 1 회사에 허위 세금계산서를 발행해 주기로 승낙하였다. 피고인 2는 2012. 2. 3.경 서울 용산구 (주소 2 생략) 밸리 701호 소재 공소외 2 회사 사무실에서 공소외 2 회사가 공소외 1 회사에 2011. 8. 10. 컴퓨터 1,199,999,865원 상당을 판매한 사실이 없음에도 불구하고 전자상거래시스템 운영업체인 공소외 4 주식회사의 전자상거래시스템에 로그인하여 위와 같은 내용의 매매계약서를 작성하고, 전자세금계산서를 발행하여 ○○○○○○ 구매자금 대출의 적합성 검사를 위한 ○○○○○○ ‘게이트웨이(Gateway)’ 전산시스템 및 피해자 공소외 3 은행 기업대출 전산시스템을 통과시켜 ○○○○○○ 및 피해자 공소외 3 은행 □□□□□□지점에 위 매매계약서 및 전자세금계산서를 제출하였다. 피고인들은 2012. 2. 8. 위와 같이 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보를 입력하여 피해자 공소외 3 은행 □□□□□□지점으로부터 총 24회에 걸쳐 구매자금 대출금 명목으로 합계 1,199,999,865원을 공소외 2 회사 명의의 법인계좌로 송금받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. [컴퓨터등사용사기죄를 유죄로 인정하는 이상 택일적으로 공소제기된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여는 따로 판단하지 아니한다] 【증거의 요지】 1. 피고인들의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 5, 6의 각 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 공소외 7, 8의 각 진술기재, 증인 공소외 9의 일부 진술기재 1. 공소외 10에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 3 은행에 대한 사실조회 회신(2014. 1. 9.자) 1. 수사보고(참고자료 첨부 보고), 수사보고(B2B 전자상거래 구매자금 대출 흐름도 첨부 보고), 각 수사보고(은행 거래내역조회서 첨부), 수사보고(○○○○○○ 대출담당자 전화진술 청취) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인들: 형법 제347조의2, 제30조(포괄하여, 징역형 선택) 1. 집행유예 피고인 2: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 【피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 주장 가. 컴퓨터등사용사기죄의 고의에 대하여 피고인들은 건별 대출 실행이 피해자 공소외 3 은행의 대출담당직원인 공소외 7의 승인에 의하여 이루어지는 것으로 알았고 전산상 자동으로 이루어진다는 것을 몰랐으므로, 컴퓨터등사용사기죄의 고의가 없었다. 나. 취득한 이익에 대하여 피고인 1이 이 사건 대출금을 피해자 공소외 3 은행에 대한 기존 대출금의 상환에 사용하였으므로, 사기의 피해액은 1,199,999,865원이 아니라 기존 대출에 대한 변제기를 유예받는 기한의 이익에 불과하다. 다. 피고인 2의 가담 정도에 대하여 피고인 2는 피고인 1의 요청에 따라 도움을 준 것에 불과하고 자신이 취득한 이익도 없으므로, 이 사건 범행의 공동정범에 해당하지 않고 방조범에 지나지 않는다. 2. 판단 가. 컴퓨터등사용사기죄의 고의에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인들이 공소외 2 회사 명의의 허위의 세금계산서와 매매계약서를 이용하여 이 사건 대출을 받기로 공모한 점, ② 공소외 1 회사와 피해자 공소외 3 은행 사이에 체결된 기업구매자금 대출 여신거래약정은 기본적으로 여신한도의 총액을 정한 계약으로, 일단 기본 계약이 체결된 후에는 계약자가 별도의 추가적 심사 없이 대출금을 자유롭게 입·출금할 수 있다는 점에서 일반 대출 여신거래약정과 동일하고, 다만 기업구매자금 대출의 특성상 ‘매매계약서 및 전자세금계산서의 입력’이라는 요건만을 추가적으로 요구하고 있는 점, ③ 그런데 위와 같은 매매계약서 및 전자세금계산서의 입력은 e-MP사를 통해서 전자적으로 이루어지고, 이러한 사정은 계약 체결 과정 및 그에 대한 설명 과정, 건별 대출 실행 과정에서 충분히 언급된 것으로 보이는 점(수사기록 제1권 178 내지 181, 217, 240쪽 등), ④ 실제로 공소외 1 회사는 이 사건 범행 전에도 위와 같은 기업구매자금 대출 시스템을 이용하여 5회에 걸쳐 건별 대출을 받은 적이 있었던 점(수사기록 제1권 403쪽 이하), ⑤ 피고인 1은 과거 공소외 11 주식회사와 사이의 허위 매매계약서와 전자세금계산서를 입력하여 건별 대출을 받은 후 이를 그대로 다시 상환하는 것을 짧은 시간 내에 반복하는 방법으로 대출을 받은 사실이 있고, 이 사건 범행도 마찬가지의 방법으로 이루어졌는바, 피고인 1로서는 위와 같은 대출 및 상환이 은행의 별도 심사 없이 거의 실시간으로 이루어진다는 사실을 알았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 건별 대출이 정보처리장치에 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 이루어진다는 사실을 알았다고 봄이 상당하고, 설사 피고인들이 이 사건 건별 대출과정에서 은행 직원의 심사가 일부 있을 것으로 믿었다고 하더라도, 정보처리장치에 허위의 정보를 입력함으로써 재산상 이익을 취득한다는 사실에 대한 인식이 있었던 이상 컴퓨터등사용사기죄의 객관적 구성요건의 본질적 부분에 대한 인식이 있었다고 보아야 하므로 그 고의를 부정할 수는 없다. 나. 재산상 이득액에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 이 사건 대출이 실행되어 대출금이 공소외 2 회사 명의의 법인계좌로 송금되어 피고인들이 이를 임의로 처분할 수 있는 상태였던 사실을 인정할 수 있고, 이로써 피고인들이 이 사건 대출금 전액에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 된 것이므로, 피고인 1이 실제로 이 사건 대출금을 기존 채무의 변제에 사용하였다고 하여 피고인들이 기한의 이익을 얻은 것에 불과하다고 할 수 없다. 다. 피고인 2의 공동정범 여부에 대하여 1) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결등 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결). 2) 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 2가 피고인 1에게 허위의 전자세금계산서를 발행해 주었고, 피고인 1이 위 허위의 전자세금계산서를 근거로 허위의 매매계약서를 만들어 이를 마켓플레이스를 통하여 송부하자 피고인 2가 이를 승인하였던 점, ② 피고인 2가 피해자 공소외 3 은행에 판매자 등록을 한 후 위 허위의 전자세금계산서 및 매매계약서에 기하여 실행된 구매자금 대출금을 공소외 2 회사의 법인계좌로 송금받아 이를 전액 공소외 1 회사의 법인계좌로 송금해 주었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2는 이 사건 대출의 핵심적 경과를 지배하였다고 보여 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다고 봄이 상당하고 피고인 2가 단순히 피고인 1의 범행을 용이하게 한 방조범에 불과하다고 볼 수 없다. 【양형의 이유】 1. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 일반사기 〉 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) 〉 감경영역(1년 6월~4년) [특별감경인자] 미필적 고의로 기망행위를 저지른 경우 또는 기망행위의 정도가 약한 경우 2. 선고형의 결정 가. 피고인 1: 징역 1년 6월 이 사건은 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 기업구매자금 대출을 받는 과정에서 전자상거래시스템에 허위의 매매계약서, 전자세금계산서를 입력하여 약 12억 원의 대출을 받은 사안으로, 원청업체의 하청업체에 대한 자금결제의 부담을 덜어주고 하청업체의 자금난을 해소해 주기 위한 취지로 도입된 공적 제도인 기업구매자금 대출제도를 악용하였다는 점에서 죄질이 좋지 않은 점, 피해액의 규모가 크고 공소외 1 회사가 부도가 남으로써 결국 피해금액이 회복되지 않은 점 등을 고려할 때, 피고인 1에 대한 엄중한 처벌이 불가피하다. 그러나 피고인들이 지급받은 대출금의 전액이 즉시 공소외 1 회사의 피해자 공소외 3 은행에 대한 기존 대출금의 변제에 사용된 점, 피고인 1에게 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 드러난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 피고인 2: 징역 1년, 집행유예 2년 피고인 2는 피고인 1에게 허위의 매매계약서 및 전자세금계산서를 작성하여 주는 방법으로 피고인 1의 범행에 가담하였는데, 피해액수가 크고 금융대출 제도를 악용하였다는 점에서 역시 죄질이 좋지 않다. 그러나 피고인 2는 친구인 피고인 1의 부탁에 따라 이 사건 범행에 가담하게 되었고, 그 과정에서 취득한 이익이 전혀 없으며, 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 드러난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 양형기준에 따른 권고형의 범위를 이탈하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 하현국(재판장) 이은빈 정재우

아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)

2014도17346

2015-03-20

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항에서 정한 ‘사물을 변별할 능력’, ‘의사를 결정할 능력’의 의미 및 위 각 능력이 미약한지 여부의 판단 기준 [2] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항의 취지 및 위 조항이 장애인의 일반적인 성적 자기결정권을 과도하게 침해하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항에서 말하는 ‘사물을 변별할 능력’이란 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 정할 수 있는 능력을 의미하고, ‘의사를 결정할 능력’이란 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력을 의미하는데, 이러한 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것은 아니다. 한편 위 각 능력이 미약한지 여부는 전문가의 의견뿐 아니라 아동·청소년의 평소 언행에 관한 제3자의 진술 등 객관적 증거, 공소사실과 관련된 아동·청소년의 언행 및 사건의 경위 등 여러 사정을 종합하여 판단할 수 있는데, 이때 해당 연령의 아동·청소년이 통상 갖추고 있는 능력에 비하여 어느 정도 낮은 수준으로서 그로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족하다고 판단되면 충분하다. [2] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항은 일반 아동·청소년보다 판단능력이 미약하고 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족한 장애 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 장애 아동·청소년을 보호하기 위해 마련된 것으로 입법의 필요성과 정당성이 인정된다. 한편 비록 장애가 있더라도 성적 자기결정권을 완전하게 행사할 능력이 충분히 있다고 인정되는 경우에는 위 조항의 ‘사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 아동·청소년’에 해당하지 않게 되어, 이러한 아동·청소년과의 간음행위를 위 조항으로 처벌할 수 없으므로, 위 조항이 장애인의 일반적인 성적 자기결정권을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다.

【참조조문】 [1]아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항,장애인복지법 제2조 제1항 [2]헌법 제10조,제37조 제2항,아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도11323 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 임송재 【원심판결】 서울고법 2014. 12. 3. 선고 (춘천)2014노160 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 변호인 의견서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제8조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 19세 이상의 사람이 ‘장애 아동·청소년’을 간음하는 행위를 처벌하도록 하면서 그 대상이 되는 ‘장애 아동·청소년’에 관하여 ‘ 장애인복지법 제2조 제1항에 따른 장애인으로서 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 13세 이상의 아동·청소년’이라고 정하고 있다. 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘사물을 변별할 능력’이란 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 정할 수 있는 능력을 의미하고, ‘의사를 결정할 능력’이란 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력을 의미한다고 할 것인데, 이러한 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것은 아니다( 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도11323 판결참조).한편 위 각 능력이 미약한지 여부는 전문가의 의견뿐 아니라 그 아동·청소년의 평소 언행에 관한 제3자의 진술 등 객관적 증거, 공소사실과 관련된 아동·청소년의 언행 및 사건의 경위 등 여러 사정을 종합하여 판단할 수 있는데, 이때 해당 연령의 아동·청소년이 통상 갖추고 있는 능력에 비하여 어느 정도 낮은 수준으로서 그로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족하다고 판단되면 충분하다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피해자 김○○가 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었고 피고인이 공소사실과 같은 각 행위 당시 피해자가 위와 같은 상태에 있음을 인식하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 청소년성보호법상 ‘장애 아동·청소년’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 이 사건 법률조항은 일반 아동·청소년보다 판단능력이 미약하고 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족한 장애 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 장애 아동·청소년을 보호하기 위해 마련된 것으로 입법의 필요성과 정당성이 인정된다. 한편 비록 장애가 있더라도 성적 자기결정권을 완전하게 행사할 능력이 충분히 있다고 인정되는 경우에는 이 사건 법률조항의 ‘사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 아동·청소년’에 해당하지 않게 되어, 이러한 아동·청소년과의 간음행위를 위 조항으로 처벌할 수 없으므로, 위 조항이 장애인의 일반적인 성적 자기결정권을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다.따라서 이 사건 법률조항이 위헌이라는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제4, 5점에 대하여 청소년성보호법 제11조 제1항은 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자를 처벌하고 있는데, 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물을 제작하는 한, 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 위 조항의 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다거나 이를 ‘제작’한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다( 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결참조). 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 20대 중반의 회사원으로서 자신의 나이를 속이면서 처음부터 피해자가 중학교 3학년생인 아동·청소년임을 알고도 단지 성적 행위를 목적으로 피해자에게 인터넷 채팅을 통해 접근하여 몇 차례 연락하고 만난 사이인 사실, 피해자는 지적 장애 3급으로서 사물을 분별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사실, 피고인은 피해자와 처음 만난 날에 성관계를 2회 가지는 등 몇 차례 만나 성관계를 가지면서 공소사실과 같은 사진 촬영을 하였는데 그 후 얼마 안 되어 다른 아동·청소년을 만나 성관계를 가지면서 유사한 방법으로 사진을 촬영하여 보관해 온 사실, 피고인이 모텔에서 피해자와 성관계를 갖는 장면 또는 피해자의 나체 사진을 촬영할 당시 피해자는 순간적으로 거부감을 표시하기도 하였으나 피고인의 계속된 요청에 할 수 없이 소극적으로 응한 것으로 보이고 일부 사진에 대해서는 지워 달라고 요청하기도 한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심판시와 같은 사진을 각 촬영한 행위는 청소년성보호법 제11조 제1항에서 규정하는 아동·청소년이용음란물의 제작에 해당하고, 설령 피해자의 묵시적 동의가 있었다고 볼 여지가 있더라도 사리분별력이 충분한 아동·청소년이 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기 어려우므로, 예외적으로 위법성이 조각되는 사유에 해당하지 아니한다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 청소년성보호법상 아동·청소년이용음란물 제작에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 4. 결론 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)

서울고등법원 2015. 11. 12. 선고 2015노1907 판결 [아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 실종아동등의보호및지원에관한법률위반, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)]

2015노1907

2015-11-12

서울고등법원

형사_폭행

판결

선고

서울고등법원 2015. 11. 12. 선고 2015노1907 판결 [아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 실종아동등의보호및지원에관한법률위반, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)] 【사건】 2015노1907 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음) 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등) 다. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 라. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행) 마. 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 바. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강제추행) 사. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박) 아. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 피고인 1.가.나.다.라.마. A 2.나.라.바.사.아. B 항소인 피고인들 검사 장형수(기소), 신교임(공판) 변호인 변호사 AN(피고인들을 위한 국선) 원심판결 서울중앙지방법원 2015. 6. 26. 선고 2015고합17, 2015전고16(병 합) 판결 판결선고 2015. 11. 12. 주문 원심판결 중 피고인들에 대한 피고사건 부분을 파기한다. 피고인 A을 징역 6년에, 피고인 B을 징역 3년에 각 처한다. 피고인들에게 각 80시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다. 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 N에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)의 점은 무죄. 이 유 1. 이 법원의 심판범위 원심은 피고인들에 대한 피고사건에 대하여는 유죄판결을, 부착명령청구사건에 대하여는 검사의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 이에 대하여 피고인들만이 항소하였으므로, 부착명령청구사건 부분에 대하여는 상소의 이익이 없어 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항의 규정에도 불구하고 부착명령청구사건 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외되고, 피고사건 부분만이 이 법원의 심판범위에 해당한다. 2. 항소이유의 요지 가. 피고인 A 1) 사실오인 1) 가) 원심 판시 범죄사실 제2의 가.항 - 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄에 관하여 피고인이 B, C, 피해자 O, N와 함께 아반테 승용차를 타고천안으로 이동할 당시, 만약 피해자의 진술대로 피고인이 10분 동안 피해자의 가슴 및 음부 부위를 만졌다면, 피해자 바로 옆에 앉아있던 N나 승용차를 운전하던 B이 이를 목격하지 못할 수 없으므로 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 나) 원심 판시 범죄사실 제2의 나.항 - 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 관하여 피고인, B, C, 피해자 O, N는 함께 술을 마시다가 중간에 C과 N가 다른 방으로 잠을 자러 갔고, B과 피해자는 술이 부족하여 술을 사러 갔으며, 남아 있던 피고인은 바로 잠이 들었다. 피고인이 아침에 깨어보니 B은 담배를 피우고 있었고 피해자는 잠을 자고 있었다. 피고인은 피해자를 간음한 사실이 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 다) 원심 판시 범죄사실 제4항 - 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄에 관하여 피해자 T는 피고인으로부터 폭행당한 후 병원 치료 등을 받았다는 증거를 제출하지 못하고 있고, 피고인은 위 폭행 일시에 다른 여자와 술을 먹고 노래방에 갔었으므로 피해자를 폭행한 사실이 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 7년)이 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 B(양형부당) 2) 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 5년)이 너무 무거워서 부당하다. 3. 판단 가. 직권판단 1) 피고인들 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 O, N에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)행위가 포괄일죄의 관계에 있다고 판단하였으나, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해아동·청소년을 위한 구제 및 지원 절차를 마련하며 아동·청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 제정된 것인 점(제1조), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제6호가 "피해아동·청소년"이란 제2호나목부터 라목까지, 제7조부터 제14조(제13조제1항의 죄는 제외한다)까지의 죄의 피해자가 된 아동·청소년을 말한다고 규정하고 있는 점, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 O, N에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)행위는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제14조 제1항 제1호에 해당하는 죄인 점 등에 비추어, 피고인들에 대한이 사건 공소사실 중 O, N에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)행위는 피해아동·청소년별로 포괄하여 경합범의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 O, N에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)행위 전체를 포괄일죄로 판단한 원심판결에는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점에서 원심판결 중 피고인들에 대한 피고사건 부분은 그대로 유지될 수 없다. 2) 피고인 A 가) 당심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2015. 9. 11. 서울중앙지방법원(2015고합693)에서 성매매유인죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2015. 9. 19. 확정된 사실이 인정되는바, 이 사건 범죄와 판결이 확정된 위 성매매유인죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 할 것이므로, 이 점에서도 원심판결 중 피고인에 대한 피고사건 부분은 그대로 유지될 수 없다. 나) 또한 원심은 원심 판시 범죄사실 제1항 - 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄에 대한 피고인의 공모관계 이탈 주장에 관하여, 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, N, O는 C, B과 상의하여 피고인을 따돌리기로 하고 도망 나왔고, 그 이후에는 피고인을 제외하고 B, C과 함께 생활하며 성매매를 하였던 사실, N는 피고인과 헤어진 이후 성매수남을 만나러 모텔에 갔다가 자신의 상황을 설명하고 실제 성관계는 맺지 않고 성매수대금 72만 원을 받아온 적이 한번 있는 사실, 2014. 10. 15. 23:57경 O가 차에서 내리기 위해 자동차 문을 여는 과정에서 BMW차량과 접촉사고가 발생하였는데, 피고인과 헤어진 것은 그 사고가 발생하기 1~2일 전인 사실이 인정되나, 한편 위 증거들에 의하면, 피고인이 주도하여 N, O에게 성매매를 하도록 유인·권유하였던 것으로 보이는데, 이와 같이 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자들의 실행에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 피고인이 B, C의 범행을 저지하지 아니한 이상 피고인이 B, C이나 N, O의 의사에 의하여 단체에서 배제되었다고 하여 위 범행에서 이탈하였다고 볼 수 없고, 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 범행은 영업으로 2014. 10. 8.경부터 2014. 10. 중순경까지 사이에 동일하거나 유사한 방법으로 O, N로 하여금 성을 사는 행위의 상대방이 되게 유인·권유한 것으로, 행위 상호간 시간의 근접, 방법의 동일성, 범의의 계속성 등을 인정할 수 있어 영업범에 해당하여 포괄일죄를 구성하는 것으로 보아야 한다는 이유로, 피고인이 일정 시점 이후 범행에 직접 가담하지 않았더라도 그 부분에 대하여도 죄책을 부담한다고 판단하여 피고인의 위 주장을 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다. 그러나 비록 피고인이 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자들인 B, C의 실행에 영향을 미쳤다고 하더라도, 2014. 10. 13.~14.경 다른 공모자들인 B, C이 N, O 등과 함께 피고인을 따돌리기로 하고 도망나온 이후 피고인을 제외하고 함께 생활하면서 성매매를 원하는 남성을 물색하여 성매수남과 성매매를 하기로 약정하고 N, O 등으로 하여금 성매매를 하도록 하였던 이상, 피고인은 2014. 10. 13.~14.경 이후에는 다른 공모자들인 B, C이나 N, O 등의 의사에 의하여 공모관계에서 배제되었다고 보아야 할 것이어서 그 부분에 대하여는 죄책을 부담하지 않는다고 할 것이므로, 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인이 다른 공모자들인 B, C과 N, O 등이 피고인을 따돌리기로 하고 도망나온 2014. 10. 13.~14.경 이후에도 공모관계에서 이탈되지 않아 죄책을 부담한다고 본 원심판결에는 공모관계에서의 배제 또는 이탈에 관한 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있으므로, 이 점에서도 원심판결 중 피고인에 대한 피고사건 부분은 그대로 유지될 수 없다. 다) 다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살핀다. 3) 피고인 B 검사는 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 N에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄에 관하여 1회에 걸쳐 아동·청소년인 N로 하여금 성을 사는 행위의 상대방이 되게 하였다는 취지로 기소하였다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제14조 제1항 제4호는 영업으로 아동·청소년을 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인·권유한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1항 제4호는 아동·청소년의 성을 사는 행위란 아동·청소년 등에게 금품 등 대가를 제공하거나 약속하고, 성교행위, 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 그런데 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 등은 N로 하여금 1회에 걸쳐 성매매를 하게 하려 하였으나, 성매수자가 성매매대금만 지급하였을 뿐 성관계는 하지 않고 피해자 N를 돌려보냈던 사실이 인정되는바, 이와 같이 성매수자가 성을 사는 행위를 하지 아니한 경우에는 아동·청소년에 대한 성매매 강요행위의 기수에 이르지 못하고 미수에 그친 것으로 보아야 한다. 그렇다면 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 하여야 할 것이므로, 이 점에서도 원심판결 중 피고인에 대한 피고사건 부분은 그대로 유지될 수 없다. 나. 피고인 A의 사실오인 주장에 관한 판단 1) 원심 판시 범죄사실 제2의 가.항 - 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄에 관하여 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지로 주장을 하였고, 원심은 원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자 O는 수사기관에서 원심 법정에 이르기까지 이 부분 피해에 관해 대체로 일관된 진술을 하고 있고, 범행 과정과 범행 전후의 상황 및 당시의 심리상태 등에 대하여 직접 경험한 것이 아니면 말하기 어려운 부분까지 포함하여 구체적으로 진술하고 있는 점, ② N는 당시 피고인이 피해자의 허벅지를 쓰다듬었고, 피해자가 하지 못하도록 계속 손으로 막는 모습을 봤다고 진술하고 있고, B도 나중에 이러한 이야기를 들은 적이 있다고 진술하여 피해자의 진술에 부합하는 점, ③ C, B, N, 피해자의 진술에 의하면, 처음에는 피고인이 뒷좌석 가운데, 오른쪽(보조석 바로 뒷자리)에는 N가, 왼쪽(운전적 뒷좌석)에는 피해자가 앉아 있었으나, 나중에 자리가 변경되어 내릴 때에는 피고인이 왼쪽에, 가운데에 피해자가 타고 있었던 것으로 보여 자리배치상 피고인이 피해자를 강제추행하는 것이 불가능하였다고 보이지 않는 점, ④ 비록 같은 차를 타고 가던 C이나 B은 당시 피고인이 피해자를 추행하는 것을 보지는 못하였다고 진술하고 있으나, 앞자리에 탄 C, B은 뒷자리에서 벌어진 강제추행 상황을 인식하지 못하였을 수 있다고 보이는 점, ⑤ 피고인의 진술이 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 계속 변경되고 있고, 피해자, N, B, C의 진술 등을 함께 고려할 때 신빙성이 떨어지는 점 등을 종합하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제2의 가.항 기재와 같이 피해자를 강제추행하였다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 충분히 인정된다고 보아 피고인의 위 주장을 배척하였다. 원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 잘못은 없다. 2) 원심 판시 범죄사실 제2의 나.항 - 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 관하여 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지로 주장을 하였고, 원심은 원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 즉 ① 피해자 O는 수사기관에서 원심 법정에 이르기까지 이 부분 피해에 관해 대체로 일관된 진술을 하고 있고, 범행 과정과 범행 전후의 상황 및 당시의 심리상태 등에 대하여 직접 경험한 것이 아니면 말하기 어려운 부분까지 포함하여 구체적으로 진술하고 있는 점, ② B, N, C도 피해자의 진술에 부합하는 내용으로 진술하고 있는 점, ③ 피고인과 피해자의 관계, 이 사건의 경위 등을 고려하여 볼 때, 피해자가 피고인으로부터 강간을 당한 당일 E와 조건만남을 하였다는 사정이 피해자나 N, B, C 진술의 신빙성을 배척하는 사유가 될 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 판시 제2의 나.항 기재와 같이 피해자를 위력으로 간음한 사실을 인정할 수 있다고 보아 피고인의 위 주장을 배척하였다. 원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 위 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 함께 고려하면 원심의 판단 또한 정당하며, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 잘못은 없다. ① 피고인은 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행) 범행의 피해자인 T가 피고인을 처벌받게 할 목적으로 피해자로 하여금 허위로 고소하도록 한 것이라는 취지로 주장한다. 피해자가 T의 설득으로 피고인을 고소하게 되었다고 보이나, 더 나아가 T가 피해자에게 허위사실을 진술하도록 하였다는 점을 인정할 만한 근거가 없고, 오히려 피고인과 함께 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등) 범행을 저지른 공범인 B, C도 피해자의 진술에 부합하는 내용의 진술을 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피해자가 T의 사주를 받아 허위로 고소한 것으로 보이지는 않는다. ② 피고인은 검찰에서 'C이 제일 먼저 방에서 나갔고, B은 피고인이 잠들 때까지 계속 있었다'고 진술하였다가(검찰 제2회 피의자신문조서 제11쪽), 원심 법정에서는 'C과 N가 먼저 방을 나갔고, 이후 B과 피해자가 같이 술을 사러 나간 뒤 피고인은 바로 잠이 들었다'고 진술하여(공판기록 제362쪽) 그 진술내용을 번복하고 있고, 그 내용도 'C과 B이 먼저 잠을 자기 위해 다른 방으로 갔고, 이후 N도 C과 B이 자는 방으로 이동하여, 결국 술을 마시던 그 방에는 피해자와 피고인만 남게 되었다'는 취지의 C, B, N, 피해자의 진술과 부합하지 않아 신빙성이 떨어진다. 3) 원심 판시 범죄사실 제4항 - 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄에 관하여 원심 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고인이 원심 판시 범죄사실 제4항 기재와 같이 B과 공모하여 피해자 T를 폭행한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 잘못은 없다. ① B은 수사기관에서 "피고인이 피해자의 바지를 벗기고 머리를 박으라고 해서 옷걸이 철재 봉으로 피해자의 허벅지 부위를 때리고 유리병으로 되어 있는 화장품 병으로 피해자의 머리를 때렸다. 피해자가 조건만남을 할 여자를 구하지 못한데다가 음주단속까지 걸려 운전면허가 정지되었기 때문에 피고인이 화가 나서 피해자를 폭행한 것이다."고 진술하였다. ② D도 검찰에서 "피고인이 피해자에게 '너 때문에 면허가 취소되었다'라고 말하면서 피해자의 뺨을 2~3대 때리고, 화장품 병으로 머리를 때리고 엎드려 뻗쳐를 시키는 것을 보았다."고 진술하였다. ③ B, D의 진술은 피해자가 진술한 폭행내용 및 경위와 일치하고, 피고인도 검찰에서 운전면허가 정지되어 B과 함께 피해자를 욕한 사실은 있다고 진술하여 폭행경위에 관한 일부 사실을 인정하였던 점 등에 비추어, 피해자의 피해 진술에 신빙성이 인정된다. 4. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인들에 대한 피고사건 부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 첫머리와 제1항을 다음과 같이 추가하거나 바꾸는 외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. [원심판결의 범죄사실 첫머리애 추가하거나 제1항을 바꾸는 내용] 피고인 A은 2015. 9. 11. 서울중앙지방법원에서 성매매유인죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2015. 9. 19. 확정되었다. 1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등) 가. 피고인 A 피고인과 B, C은 2014. 10. 7. 22:30경 서울 동작구 L 부근에서 가출한 여자 청소년들을 상대로 성매매(속칭 '조건 만남')를 하도록 유인하여 돈을 벌어 생활하기로 마음먹고, 그 대상을 물색하던 중 인터넷 채팅사이트 'M'를 통해 N(여, 16세)와 피해자 O(여, 16세)를 만나게 되었다. 피고인은 N에게 "1주일에 300~400만 원을 벌 수 있게 해주겠다, 조건 사기를 할 것인데 남자를 만나서 실제 성관계는 하지 않아도 되고 돈만 받고 나오면 된다"라고 유인하고, 피고인과 B, C은 이를 승낙한 N, 피해자 O와 그 무렵부터 모텔 등지에서 함께 거주하였다. 피고인과 B, C은 인터넷 채팅사이트 'M'를 통해 성매매를 원하는 남성을 물색하던 중 성매수남 E와 성매매를 하기로 약정하고, 2014. 10. 8. 22:00경 부천시 원미구 P아파트 위 E의 주거지로 피해자 O를 보내 피해자 O로 하여금 E와 성교하고 성매매대금 13만 원을 받아오게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 10. 13.~14.경까지 서울 서초구 서초동에 있는 남부터미널 부근 상호불상의 모텔 등지에서 피해자 O에게 10여 회3⁾의 성매매를 하도록 하고 그 성매매대금을 받아 생활하였다. 이로써 피고인은 B, C과 공모하여, 영업으로 위와 같이 아동·청소년인 피해자 O를 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인·권유하였다. 나. 피고인 B 피고인과 A, C은 2014. 10. 7. 22:30경 서울 동작구 L 부근에서 가출한 여자 청소년들을 상대로 성매매(속칭 '조건 만남')를 하도록 유인하여 돈을 벌어 생활하기로 마음먹고, 그 대상을 물색하던 중 인터넷 채팅사이트 'M'를 통해 피해자 N(여, 16세), (X여, 16세)를 만나게 되었다. A은 피해자 N에게 "1주일에 300~400만 원을 벌 수 있게 해주겠다, 조건 사기를 할 것인데 남자를 만나서 실제 성관계는 하지 않아도 되고 돈만 받고 나오면 된다"라고 유인하고, 피고인과 A, C은 이를 승낙한 피해자 N, O와 그 무렵부터 모텔 등지에서 함께 거주하였다. 피고인과 A, C은 인터넷 채팅사이트 'M'를 통해 성매매를 원하는 남성을 물색하던 중 성매수남 E와 성매매를 하기로 약정하고, 2014. 10. 8. 22:00경 부천시 원미구 P아파트 위 E의 주거지로 피해자 O를 보내 피해자 O로 하여금 E와 성교하고 성매매대금 13만 원을 받아오게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014. 10. 중순경까지 서울 서초구 서초동에 있는 남부터미널 부근 상호불상의 모텔 등지에서 피해자 O에게 10여 회의 성매매를 하도록 하고 그 성매매대금을 받아 생활하였고, 피해자 N에게 1회의 성매매를 하게 하려 하였으나 성매수자가 성매매대금만 지급한 후 피해자를 돌려보내 주어 미수에 그쳤다. 이로써 피고인은 A, C과 공모하여, 영업으로 위와 같이 아동·청소년인 피해자 O를 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인·권유하였고, 피해자N를 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인·권유하였으나 미수에 그쳤다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제14조 제1항 제4호, 형법 제30조(성매매 유인·권유의 점, 포괄하여), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제1항(위력에 의한 간음의 점, 유기징역형 선택), 실종아동등의 보호 및 지원에 관한 법률 제17조, 제7조(미신고 실종아동 보호의 점, 징역형 선택), 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항, 형법 제30조(위험한 물건 휴대 폭행의 점) 나. 피고인 B: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제14조 제1항 제4호, 형법 제30조(피해자 O에 대한 성매매 유인·권유의 점, 포괄하여), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제14조 제1항 제4호, 제4항, 형법 제30조(피해자 N에 대한 성매매 유인·권유 미수의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(준강제추행의 점, 징역형 선택), 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항, 형법 제30조(위험한 물건 휴대 폭행의 점), 구 폭력행위 등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동 폭행의 점, 징역형 선택), 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항, 제30조(위험한 물건 휴대 협박의 점) 1. 경합범 처리 피고인 A: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)죄에 정한 형에 경합범 가중] 나. 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 죄질이 가장 무거운 피해자 O에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄에 정한 형에 경합범 가중] 1. 작량 감경 피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 이수명령 피고인들 : 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문 양형의 이유 1. 피고인 A 피고인은 아동·청소년인 피해자 O에게 성매매를 하도록 유인·권유하였을 뿐 아니라, 피해자 O를 위력으로 간음하거나 강제추행까지 하였고, 피해자 T를 위험한 물건으로 폭행하는 등 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자들과 그 가족들은 상당한 육체적, 정신적 고통을 받았을 것으로 보이는 점, 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄 등으로 수차례 소년부송치 결정과 징역형의 집행유예 판결을 받은 전력이 있는 점, 피고인은 수사기관 이래 당심에 이르기까지 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행) 범행을 부인하면서 잘못을 반성하지 않고 있는 점, 피해자 O, T가 피고인에 대한 엄벌을 원하고 있는 점, 피고인은 수사기관에서 조사받을 당시 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등) 범행의 공범인 B, C에게 허위진술을 할 것을 요구하기도 하였던 점 등 피고인에게 불리한 정상이 있다. 다만 피고인이 당심에 이르러 이 사건 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위 등), 실종아동등의보호및지원에관한법률위반 범행을 인정하면서 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인은 성범죄 또는 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 범죄와 판결이 확정된 성매매유인죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 할 것인 점 등 피고인에게 유리한 사정과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 모두 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 B 피고인은 아동·청소년인 피해자 O, N에게 성매매를 하도록 유인·권유하였을 뿐 아니라, 피해자 O의 항거불능 상태를 이용하여 추행까지 하였고, 피해자 T를 수차례 폭행, 협박하는 등으로 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자들과 그 가족들은 상당한 육체적, 정신적 고통을 받았을 것으로 보이는 점, 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 수차례 소년부송치 결정을 받은 전력이 있는 점 등 피고인에게 불리한 정상이 있다. 그러나 피고인이 당심에 이르러 이 사건 범행을 모두 인정하면서 잘못을 반성하고 있고, 피해자들과 원만히 합의하여 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인은 성범죄 또는 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 모두 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 신상정보 등록(피고인들) 피고인 A에 대한 판시 제1항, 제2의 가.항 및 나.항 범죄사실에 대하여, 피고인 B에 대한 판시 제1항, 제3항 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되면, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출하여야 한다. 공개 및 고지명령의 비적용·면제(피고인들) 1. 공개 및 고지명령의 비적용(판시 제1항 기재 범죄) 판시 제1항 기재 범죄는 아동·청소년대상 성범죄일 뿐 아동·청소년대상 성폭력범죄는 아니므로(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제3호), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제1호(아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자)에는 해당하지 않고, 같은 항 제2호 내지 제4호에도 해당하지 않음이 명백하므로 공개 및 고지명령의 대상이 되지 아니한다. 2. 공개 및 고지명령의 면제(판시 제2의 가.항 및 나.항, 제3항 기재 범죄) 피고인들은 성폭력범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 성폭력 치료프로그램의 이수를 통하여 피고인들의 성행이 교정될 가능성이 있는 점, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용, 피고인들의 나이, 환경 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다. 무죄부분 1. 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 N에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 B, C과 공모하여, 2014. 10. 8.경부터 2014. 10. 중순경까지 영업으로 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 방법으로 N에게 1회 성매매를 하도록 하고 그 성매매대금을 받아 생활함으로써 아동·청소년인 N를 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인·권유하였다. 나. 판단 위 3의 가. 1)항 및 2), 나)항에서 본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 O에 대한 2014. 10. 13.~14.경 이후 2014. 10. 중순경까지 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 B, C과 공모하여, 2014. 10. 13.~14.경 이후 2014. 10. 중순경까지 영업으로 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 방법으로 아동·청소년인 O를 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인·권유하였다. 나. 판단 위 3의 가. 1)항 및 2), 나)항에서 본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피해자 O에 대한 2014. 10. 8.경부터 2014. 10. 13.~14.경 전까지의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 3. 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 중 N에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 A, C과 공모하여, 영업으로 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 방법으로 N에게 1회 성매매를 하도록 하고 그 성매매대금을 받아 생활함으로써 아동·청소년인 N를 아동·청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되도록 유인·권유하였다. 나. 판단 위 3의 가. 3)항에서 본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 피해자 N에 대한 성매매 유인·권유 미수로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 재판장 판사 허부열 판사 김복형 판사 박선준 1) 피고인은 이 법원에 제출한 항소이유서에서 원심 판시 범죄사실 제1항 - 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강요행위등)죄에 대한 사실오인 주장을 하였고, 피고인의 변호인은 이 법원에 제출한 항소이유서에서 원심 판시 범죄사실 제2의 다.항 - 실종 아동등의보호및지원에관한법률위반죄에 대한 사실오인 주장을 하였으나, 피고인 및 피고인의 변호인은 당심 제1회 공판기일 에서 위 각 사실오인 주장을 철회하였다. 2) 피고인의 변호인은 이 법원에 제출한 항소이유서에서 원심 판시 범죄사실 제3항 - 아동·청소년의성보호에관한법률위EF준강 제추행)죄에 대한사실오인 주장을 하였으나, 피고인 및 피고인의 변호인은 당심 제1회 공판기일에서 위 사실오인 주장을 철 회하였다. 3) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 O의 2014. 10. 8.부터 2014. 10. 13.~14.경까지 성매매 횟수도 10여 회에 이르는 사실을 인정할 수 있다.

배임수재

2012도13719

2013-10-11

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 장래에 담당할 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 후 그 임무를 현실적으로 담당하게 된 경우, 배임수재죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 배임수재죄에서 ‘부정한 청탁’의 의미와 판단 기준

【참조조문】 [1]형법 제357조 제1항 [2]형법 제357조 제1항

【참조판례】 [1]대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도4791 판결 [2]대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결(공2009상, 62),대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도10290 판결(공2011하, 1960),대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도536 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 도움 외 1인 【원심판결】 수원지법 2012. 10. 18. 선고 2012노934 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심은 공소외 1, 2, 3의 제1심에서의 진술 등을 종합하여 피고인이 2006. 12. 18. 내지 같은 달 19일경 공소외 2의 지시를 받은 공소외 1로부터 ‘잘 부탁한다’는 청탁을 받은 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 이 부분과 관련한 상고이유의 주장은, 피고인이 공소외 1로부터 위와 같은 청탁을 받은 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 공소외 2, 1의 허위진술을 신빙하여 잘못된 사실인정을 하였다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 할 사유는 발견할 수 없다. 결국 위와 같은 상고이유의 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사실인정에 관한 사항을 비난하는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2.타인의 사무를 처리하는 자가 그 신임관계에 기한 사무의 범위에 속한 것으로서 장래에 담당할 것이 합리적으로 기대되는 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 후 그 청탁에 관한 임무를 현실적으로 담당하게 되었다면 이로써 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성은 훼손되는 것이어서 배임수재죄의 성립을 인정할 수 있다( 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도4791 판결등 참조). 원심은 이 사건 2차 사업을 발주한 공소외 4 주식회사에서 평가위원 위촉 관련 업무를 담당하였던 공소외 5의 제1심에서의 진술 등 채택증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 이유로, 설사 피고인이 공소외 1로부터 위 청탁을 받을 당시 아직 정식으로 평가위원에 선정되었다는 통보를 받지는 않았다고 하더라도 위촉될 것이 사실상 확정된 상태였으므로, 피고인은 공소외 4 주식회사와의 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 위치에 있었다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유로 주장하는 배임수재죄의 요건인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리오해나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것이다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련된 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결등 참조). 원심은 그 채택증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 당초 이 사건 2차 사업의 입찰에는 ○○기술이 속한 △△ 컨소시엄을 비롯하여 5개의 컨소시엄이 참여하였는데, 먼저 열린 1차 평가에서 위 △△ 컨소시엄과 □□□□□ 컨소시엄만이 평가를 통과하였고, 최종적으로 위 2개의 컨소시엄이 2차 평가를 앞두고 있었는데, 이처럼 중요한 평가를 불과 하루 이틀 앞둔 시점에 평가위원으로 선정될 것이 사실상 확정된 피고인을 공소외 1이 개인적으로 찾아가 ○○기술이 속한 △△ 컨소시엄에 높은 점수를 달라는 취지로 “잘 부탁한다”며 부탁을 한 점, ② ○○기술의 대표이사인 공소외 2는 제1심 법정에서 “시점은 분명치 않으나 피고인으로부터 ‘○○기술에 유리하게 점수를 잘 줬다’는 취지의 말을 들은 적도 있다”는 취지로 진술한 점, ③ 실제 피고인은 △△ 컨소시엄에 더 좋은 평가를 하였고, 평가 결과 □□□□□ 컨소시엄은 평균 525.6점, △△ 컨소시엄은 평균 550.7점으로 채점되어 △△ 컨소시엄이 우선협상대상자로 선정된 점, ④ 피고인은 위 평가가 종료되고 불과 4일 후에 위 청탁을 하였던 공소외 1로부터 ○○기술의 비상장 주식 1만 주를 구입할 수 있는 2,700만 원을 건네받기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 위 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 ‘부정한 청탁’임을 인정할 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 배임수재죄의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리 오해나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다 할 수 없다. 4. 원심은 그 채택증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 공소외 1이 피고인에게 건네준 2,700만 원은 청탁의 대가라고 볼 수 있고, 나아가 그것이 청탁의 대가라는 점에 대한 상호 양해 내지 피고인의 인식이 있었다고 볼 수 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단 또한 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 사유는 없다. 5. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

명예훼손·사자명예훼손

2013도12430

2014-03-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=172973&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 형법 제307조 제2항의 ‘허위사실 적시에 의한 명예훼손죄’에서 적시된 사실이 허위인지, 행위자가 그 허위성을 인식하였는지 판단하는 기준과 위 죄가 미필적 고의에 의하여 성립하는지 여부(적극) 및 형법 제308조의 ‘사자명예훼손죄’ 판단에서도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에서 적시된 사실이 허위인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 세부적인 내용에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있는 정도에 불과하다면 이를 허위라고 볼 수 없으나, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하지 않는다면 이를 허위라고 보아야 한다. 나아가 행위자가 그 사항이 허위라는 것을 인식하였는지 여부는 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려우므로, 공표된 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 예상되는 파급효과 등의 여러 객관적 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하므로 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립하고, 위와 같은 법리는 형법 제308조의 사자명예훼손죄의 판단에서도 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】 형법 제307조 제2항,제308조,형사소송법 제308조

【참조판례】 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결,대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결(공2005하, 1462),대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도6343 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 케이씨엘 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 9. 26. 선고 2013노879 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출 기간 경과 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2010. 3. 31. 10:00경 서울 종로구 내자동길 20 소재 서울지방경찰청 2층 대강당에서, 서울지방경찰청장으로서 서울지방경찰청 소속 5개 기동단 팀장급 398명을 상대로 기동부대 지휘요원 특별교양을 실시하던 중, 사실은 2009. 5. 23. 사망한 피해자 공소외 1 전 대통령과 관련한 거액이 들어 있는 차명계좌가 그 무렵 검찰수사 중에 발견된 사실이 없어 공소외 1 전 대통령이 그로 인해 자살한 것이 아니고 공소외 1 전 대통령의 배우자인 피해자 공소외 2가 이러한 차명계좌가 드러나는 것을 막기 위해 민주당에 공소외 1 전 대통령의 죽음과 관련한 특검을 하지 못하게 요청한 사실이 없음에도, “작년 노통, 공소외 1 전 대통령 5월 23일 부엉이바위 사건 때 막 또 그 뒤로 뛰쳐나왔지 않습니까. 그런데 여러분들, 공소외 1 전 대통령 뭐 때문에 사망했습니까? 뭐 때문에 뛰어내렸습니까? 뛰어버린 바로 전날 계좌가 발견됐지 않습니까, 차명계좌가. 10만 원짜리 수표가 타인으로, 거액의 차명계좌가 발표돼, 발견이 됐는데 그거 가지고 아무리 변명해도 이제 변명이 안 되지 않습니까? 그거 때문에 부엉이바위에서 뛰어내린 겁니다”, “그래서 특검 이야기가 나왔지 않습니까. 특검 이야기가 나와서 특검하려고 그러니까 공소외 2 여사가 민주당에 이야기를 해서 특검을 못하게 한 겁니다. 그 해봐야 다 드러나게 되니까”라고 말하여 공연히 허위사실을 적시하여 피해자들의 명예를 훼손하였다. 2. 이 사건에 적용되는 법리 형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에서 적시된 사실이 허위인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 세부적인 내용에서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있는 정도에 불과하다면 이를 허위라고 볼 수 없으나, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치하지 않는다면 이를 허위라고 보아야 한다( 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도6343 판결등 참조).나아가 행위자가 그 사항이 허위라는 것을 인식하였는지 여부는 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려우므로, 공표된 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 예상되는 파급효과 등의 여러 객관적 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없으며( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결등 참조),범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하는 것이므로 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄 역시 미필적 고의에 의하여도 성립하고( 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결등 참조),위와 같은 법리는 형법 제308조의 사자명예훼손죄의 판단에서도 마찬가지로 적용된다. 3. 이 사건 발언의 허위 여부와 관련된 상고이유에 관하여 가. 원심판결 이유와 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 차명계좌의 의미에 관한 피고인의 주장이 다음과 같이 달라져 왔음을 알 수 있다. 즉, ① 피고인은 수사기관에서 조사받거나 제1심 재판 과정에서는, 이 사건 강연에서 발언한 ‘거액의 차명계좌’(이하 ‘이 사건 차명계좌’라 한다)는 청와대 제2부속실 소속 여자 행정관인 공소외 3, 4 명의로 된 계좌를 의미하고, 공소외 5 ○○실업 회장이 공소외 1 전 대통령의 조카사위인 공소외 6의 계좌로 송금한 미화 500만 달러 등 공소외 5와 관련된 미화 640만 달러를 염두에 두고 발언하거나 전 청와대 비서실 총무비서관인 공소외 7과 관련된 계좌는 아니라고 하였다. ② 그러다가 제1심 변론종결 직전에 이르러서는 종전과 달리, 이 사건 차명계좌는 공소외 1 전 대통령이 스스로 책임을 느낄 수 있거나 그러한 단서가 될 만한 내용을 추적할 수 있는 계좌라고 주장하였고, 원심에서도 차명계좌란 뇌물과 같이 떳떳하지 못한 돈을 관리하는 계좌라는 의미로 이해하였다고 진술하였으며, 피고인의 변호인들 역시 이 사건 발언을 할 당시 특정한 계좌를 염두에 두고 이야기한 것이 아니고 공소외 1 전 대통령과 관련된 계좌를 이야기하는 것으로서 1차적으로 공소외 3, 4의 계좌를 의미하고, 공소외 1 전 대통령이 도덕적으로 책임질 부분이라는 의미에서 2차적으로 공소외 6 명의의 계좌나 공소외 7 전 비서관과 관련된 공소외 8, 9의 계좌도 포함되는 것이라고 주장하였다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 이유로 피고인이 이 사건 강연에서 차명계좌와 특별검사에 관하여 한 발언이 허위라고 판단하였다. ① 이 사건 차명계좌는 피고인 스스로 진술하는 바와 같이 뇌물과 같이 떳떳하지 못한 돈을 관리하는 계좌로서 노 전 대통령과 그 배우자, 아들, 딸 등이 그 계좌에 있는 돈을 실제로 소유하고 있다는 뜻인바, 피고인이 발언한 ‘자살의 동기가 될 만한 차명계좌’는 단순한 차명계좌의 의미를 넘어 공소외 1 전 대통령에게 큰 책임과 부담을 줄 수 있는 계좌로서 그동안 알려지지 아니한 새로운 차명계좌를 의미하는 것이라고 봄이 상당하다. ② 공소외 1 전 대통령에 대한 소환조사 또는 사망 전에 공소외 2의 미화 100만 달러, 공소외 6의 미화 500만 달러, 공소외 10의 미화 40만 달러, 공소외 7의 15억 5천만 원 등에 관한 내용은 이미 수사기관에서 조사되거나 언론보도를 통하여 공소외 1 전 대통령의 사망 전에 밝혀진 것으로서 새로운 계좌가 아닐 뿐만 아니라 모두 미화 내지 현금 또는 채권 등으로 수수된 금액이므로 10만 원권 수표가 다량 입금되었다고 하는 이 사건 차명계좌와는 무관하다. ③ 이 사건 차명계좌가 청와대 제2부속실 소속 여자 행정관인 공소외 3, 4 명의의 계좌를 의미하는지에 관하여는, ㉮ 공소외 3, 4 명의의 계좌 예금잔고는 대체로 수백만 원에 불과하고 최고 8,302만 원을 넘지 않는 점, ㉯ 공소외 3, 4는 자신들 명의의 계좌에서의 큰 금액의 거래내역을 구체적으로 해명하고 있고, 그 외 대부분을 차지하는 수백만 원 정도의 입·출금은 공소외 2의 심부름이나 청와대에서의 생활비 지출 등의 지시사항을 이행하기 위한 것이거나 사용처가 구체적으로 기재된 것으로서 일상적인 용도로 보이는 점, ㉰ 2005. 6.부터 2009. 3.까지 위 계좌에 입금된 수표의 발행자금 합계가 99억 원이 넘고 현금 입금액 합계가 2억 9천만 원을 넘는다고는 하나, 그 기간이 약 4년에 이르고 동시에 입금된 10만 원권 수표의 발행일, 발행자 등이 매우 다양하며 일부 큰 금액의 입출금이 반복된 것이 고려되어야 하는 점, ㉱ 위 계좌에는 2005. 7.부터 2008. 10.까지 10만 원권 수표는 197장 합계 1,970만 원이 입금되었을 뿐이고, 그 중 2005년 전에 발행된 10만 원권 수표는 82장 합계 820만 원에 불과한 점, ㉲ 피고인은 검찰에서 ‘청와대 제2부속실 여자 행정관 2명 명의의 우리은행 삼청동지점 계좌에 2004년경 다수의 헌 10만 원짜리 수표 등 10억 원 이상이 입금되었다가 2008. 2. 공소외 1 전 대통령 퇴임 무렵 이후에 인출되어 사용되었다’는 내용을 들었다고 진술하였으나, 공소외 3, 4 명의의 우리은행 삼청동지점 계좌는 존재하지 않을 뿐 아니라 공소외 3, 4 명의의 다른 은행 계좌에도 2004년경 10억 원 이상이 입금되었다가 공소외 1 전 대통령 퇴임 후 그 금액이 인출된 내역은 없는 점 등에 비추어 보면, 공소외 3, 4 명의의 계좌가 ‘공소외 1 전 대통령에게 큰 책임과 부담을 줄 만한 새로운 차명계좌’라고 보기 어렵다. ④ 공소외 10의 미화 40만 달러는 이미 수사기관에서 조사되거나 언론보도된 상태이고, 공소외 10의 외국환거래법위반 부분도 현금이 수수된 것이며, 공소외 11, 12, 10, 13 명의의 2005. 6. 1.부터 2009. 3. 31.까지의 계좌는 그 잔액이 대체로 많아야 수백만 원에 불과하거나 주로 카드대금 등으로 출금된 점 등에 비추어 보면 역시 이 사건 차명계좌로 볼 수 없다. ⑤ 피고인은, 이 사건 2009. 4. 20.자 압수수색영장은 2007. 6. 26. 공소외 14, 10 명의 계좌에서의 송금 또는 환전된 20만 달러의 출처 등에 대한 수사를 위한 것으로서, 공소외 3, 4 계좌 이외에 공소외 11, 12, 10, 13 명의의 금융계좌에 대하여도 또 다른 10만 원권 구권 수표의 흔적이 남아있을 가능성이 있고, 공소외 4 명의의 계좌에 입금된 10만 원권 수표 중 2장은 공소외 8 명의의 기업은행 계좌에서 발행된 10만 원권 수표 200장 중 2장이라는 것이 1차적으로 확인되었고, 대검찰청 중앙수사부가 시중 금융기관에 공소외 8 명의의 기업은행 계좌에서 발행된 10만 원권 수표에 대한 금융거래정보를 요청하였는데, 그 중 신한은행이 회신한 자료에 수표 18장이 중국 위안화로 환전되고 그 명의자가 공소외 10이라는 것이므로, 이는 공소외 8 계좌에서 출금된 돈을 공소외 2가 공소외 10의 환전자금 등으로 사용하였다는 사정이 드러난 것이고 대검찰청 중앙수사부는 공소외 8 계좌에 들어 있는 돈의 실제 주인이 공소외 2라는 사정을 포착한 것이라고 주장하나, 검찰의 의견은 2009. 4. 20.자 계좌추적영장의 집행결과와 관련하여 공소외 10, 13, 11, 12에 대한 계좌추적결과는 현재 검찰에 보관되어 있지 않고 다만 공소외 13 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 생략) 거래내역은 보관되어 있다는 것이고, 공소외 8의 계좌는 이미 공소외 1 전 대통령 사망 전에 밝혀진 것으로 새로운 계좌가 아닐 뿐 아니라 10만 원짜리 수표가 입금된 계좌도 아니므로 이 사건 차명계좌라고 볼 수 없다. ⑥ 공소외 1 전 대통령 사망 전부터 민주당에서 주장하였던 특별검사제 도입의 내용은 공소외 5 사건에 연루된 공소외 15 등 공소외 16 전 대통령의 측근 인사의 비리 및 피의사실 공표 등 공소외 1 전 대통령에 대한 검찰수사의 문제점을 대상으로 한 것으로, 공소외 1 전 대통령과 관련된 차명계좌와는 관련이 없고, 민주당은 특별검사제의 도입을 계속 주장하였으나 정부, 여당이 반대한 것으로 보일 뿐이며, 피고인의 이 사건 발언이 문제 된 후 민주당이 특별검사제의 도입을 반대하였으나, 이는 공소외 1 전 대통령의 사망 및 이 사건 발언 후의 사정에 불과하므로, 결국 이 부분 발언은 허위이다. 다. 상고이유에 관한 판단 (1) 변호인들은 상고이유로, 이 사건 공소사실 전단은 ‘사실은 공소외 1 전 대통령과 관련한 거액의 차명계좌가 그 무렵 검찰 수사 중에 발견된 사실이 없어’라고 되어 있음에도 원심은 검사가 증명대상으로 특정하지 아니한 ‘뛰어내리기 전날 10만 원권 수표가 입금된 계좌가 발견되었는지’를 심판대상으로 삼은 잘못이 있고, 위 발언 부분은 이 사건 발언 중 부수적인 내용에 불과하며 명예훼손적인 의미를 담고 있지도 않고, 자살의 동기가 무엇인지는 사실에 관한 발언이 아니라 의견에 불과하므로 심판대상이 될 수 없다고 주장하나, 다음과 같은 이유로 위 주장은 받아들일 수 없다. ① 공소사실을 전체적으로 파악하지 않고 일부분만을 떼어 그 의미를 파악하는 것은 타당하지 아니하다. ② 이 사건 발언의 주요한 내용은 ‘10만 원권 수표로 거액이 입금된 차명계좌가 뛰어내리기 전날 발견되었고 그로 인하여 공소외 1 전 대통령이 자살하였다’는 것으로서, 10만 원권 수표가 입금된 계좌라거나 공소외 1 전 대통령의 사망 직전 무렵에 발견된 계좌라는 점은 피고인이 적시하려 하였던 계좌가 무엇인지를 파악하는 데 매우 중요한 의미를 가진다. ③ 피고인 역시 수사기관에서부터 자신이 발언한 ‘거액의 차명계좌’는 10만 원권 수표로 10억 원 이상이 입금된 비자금계좌로서 실제로 존재한다고 주장해 왔다. ④ 원심은 이 사건 차명계좌가 공소외 1 전 대통령의 자살의 동기가 되었다는 사실을 인정한 것이 아니라 단순한 차명계좌의 의미를 넘어 공소외 1 전 대통령에게 큰 책임과 부담을 줄 수 있는 차명계좌로서 그전까지 수사나 언론보고를 통하여 밝혀진 계좌가 아닌 새로운 차명계좌를 의미한다고 받아들인 것이다. ⑤ 앞서 본 바와 같이 피고인과 변호인들은 이 사건 차명계좌의 의미에 관하여 처음에는 10만 원권 수표로 10억 원 이상의 거액이 입금된 청와대 여자 행정관 명의의 계좌를 뜻한다고 주장하였다가, 나중에는 태도를 달리하여 떳떳하지 못한 돈과 관련된 모든 계좌라거나 차명계좌를 밝힐 수 있는 단서가 되는 계좌도 포함된다고 주장하였는바, 변호인들이 위와 같이 공소사실의 특정이나 심판대상과 관련한 잘못을 지적하며 다투는 것은 처음과 달라진 자신들의 주장 내용이 정당하다는 것을 드러내려는 의도에서 비롯된 것으로 보인다. (2) 변호인들의 이 부분 상고이유 주장의 핵심은 이 사건 발언이 허위인지에 관하여 원심이 잘못된 사실인정을 하였다는 것이나, 위에서 본 사정에 더하여 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 특정, 사자(사자)의 명예훼손죄의 심판대상과 판단기준, 증명책임과 증명의 정도, 차명계좌에 관한 법리를 오해하거나 증명책임을 전도하여 사실을 인정한 잘못이 없다. 4. 피고인의 허위 인식과 관련된 상고이유에 관하여 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인이 이 사건 발언이 허위인 점을 인식하고 있었다고 보았다. ① 피고인은 2010. 1. 서울지방경찰청장 취임 후에 공소외 17을 다른 사람들과 같이 2번 만났고, 이 사건 발언 전 3번째로 단둘이 만났다고 진술하고 있는데, 공소외 17은 이 사건 발언 전 피고인을 만난 사실이나 피고인에게 이 사건 발언과 같은 내용을 말해 준 사실이 없다고 증언하고 있다. ② 피고인 주장대로 이 사건 발언 전 만난 것까지 공소외 17을 3번 정도 만난 사이이고, 단둘이 만난 것은 이 사건 발언 직전이 처음인데, 만난 지 몇 번 되지도 않은 사람에게 그러한 이야기를 하였고 또 이를 그대로 믿었다는 것은 납득하기 어렵다. ③ 당시 공소외 17의 지위(▽▽▽▽▽▽연구소 이사장)에 비추어 볼 때 공소외 17이 공소외 1 전 대통령에 대한 대검찰청 중앙수사부의 수사상황을 알 수 있는 지위에 있지 않았던 것으로 보이고, 피고인 역시 민감한 사회·정치적 현안에 관하여 많은 정보를 접하는 서울지방경찰청장이었다는 점에서 공소외 17이 피고인보다 고급정보를 더 쉽게 접할 수 있는 지위에 있었기 때문에 공소외 17로부터 들은 내용이 사실이라고 믿었다는 피고인의 주장은 선뜻 이해하기 어렵다. ④ 피고인이 이 사건 발언에서 한 내용은 ‘차명계좌가, 10만 원짜리 수표가 타인으로, 거액의 차명계좌가 발표돼, 발견이 됐는데…’로 매우 단편적으로 추상적임에도, 이 사건 발언이 문제 된 후 공소외 17에게 ‘10만 원짜리 수표가 입금된 거액의 차명계좌’가 무엇인지, 그 사실의 진위에 관하여 물어본 일이 없고, 심지어 그 후 공소외 17을 만난 자리에서도 이에 관하여 언급한 일이 없다. ⑤ 피고인은 공소외 17로부터 들은 이야기의 진위에 관하여 다른 경로 등을 통하여 확인할 수 있었던 지위에 있었음에도 달리 이를 확인한 바 없다. 나. 앞서 본 법리와 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임, 명예훼손죄의 주관적 구성요건에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

업무상횡령·사기·사기미수

2014도10086

2015-02-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 강제집행절차를 통한 소송사기에서 실행의 착수 시기(=집행절차의 개시신청을 한 때 또는 진행 중인 집행절차에 배당신청을 한 때) / 부동산에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 강제집행절차에서, 소송사기의 실행의 착수 시기(=허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 때)

【판결요지】 강제집행절차를 통한 소송사기는 집행절차의 개시신청을 한 때 또는 진행 중인 집행절차에 배당신청을 한 때에 실행에 착수하였다고 볼 것이다. 민사집행법 제244조에서 규정하는 부동산에 관한 권리이전청구권에 대한 강제집행은 그 자체를 처분하여 대금으로 채권에 만족을 기하는 것이 아니고, 부동산에 관한 권리이전청구권을 압류하여 청구권의 내용을 실현시키고 부동산을 채무자의 책임재산으로 귀속시킨 다음 다시 부동산에 대한 경매를 실시하여 매각대금으로 채권에 만족을 기하는 것이다. 이러한 경우 소유권이전등기청구권에 대한 압류는 당해 부동산에 대한 경매의 실시를 위한 사전 단계로서의 의미를 가지나, 전체로서의 강제집행절차를 위한 일련의 시작행위라고 할 수 있으므로, 허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 시점에 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 것이다.

【참조조문】 형법 제347조,민사집행법 제244조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인과 검사 【변호인】 법무법인 상승 담당변호사 어수용 외 3인 【원심판결】 청주지법 2014. 7. 24. 선고 2014노22 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 가. 업무상횡령의 점에 대하여 업무상횡령죄에서 ‘업무’는 직업 또는 직무와 유사한 의미로서 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실적이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 타인의 재물을 보관하는 것을 주된 내용으로 하는 업무뿐 아니라 본래의 업무수행과 관련하여 타인의 재물을 보관하는 경우도 포함된다( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13751 판결등 참조). 원심이 채택한 증거에 의하여 알 수 있는, 피고인의 지위, 피고인과 피해자 회사의 관계, 피고인이 피해자 회사의 대표이사로부터 위임받은 업무의 내용, 피고인이 이 사건 돈을 보관하게 된 경위 등에 비추어, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 업무상횡령죄를 적용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 업무의 의미에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 나. 사기의 점에 대하여 형법 제347조의 재산상 이익처분은 그 재산상의 이익을 법률상 유효하게 취득함을 필요로 하지 아니하고 그 이익 취득이 법률상 무효라고 하여도 외형상 취득한 것이면 충분하므로 피전부채권이 법률상으로 유효하지 않고 전부명령이 효력을 발생할 수 없다고 하여도 피전부채권이나 전부명령이 외형상 존재하는 한 재산상 이익취득으로 보아 사기죄로 인정할 수 있다( 대법원 1975. 5. 27. 선고 75도760 판결등 참조). 피고인이 허위 내용의 약속어음 공정증서를 집행권원으로 하여 채권압류 및 전부명령 신청을 하고 그 결정을 받은 이 사건에서, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 허위 내용의 약속어음 공정증서를 집행권원으로 하여 대전 동구 (주소 생략) 토지에 관한 피해자 회사의 대전광역시 동구청에 대한 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 하여 그 압류명령 결정을 받았고, 위 토지에 대한 소유권이전등기가 피해자 회사 명의로 경료되면 위 토지에 대하여 경매절차를 진행하고자 하였으나, 피해자 회사의 채권자가 피해자 회사를 통하여 채권자 명의로 소유권이전등기를 마치는 바람에 그 뜻을 이루지 못하여 미수에 그쳤다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 소유권이전등기청구권에 대한 압류신청을 하여 압류명령을 받는다고 하더라도 피고인은 그 부동산에 관하여 아무런 권리를 취득하지 않고, 소유권이전등기청구권에 대한 압류신청과 부동산 자체에 대한 경매신청은 별개의 행위로 보아야 한다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 것만으로는 소송사기의 실행에 착수하지 않았다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 강제집행절차를 통한 소송사기는 집행절차의 개시신청을 한 때 또는 진행 중인 집행절차에 배당신청을 한 때에 실행에 착수하였다고 볼 것이다. 민사집행법 제244조에서 규정하는 부동산에 관한 권리이전청구권에 대한 강제집행은 그 자체를 처분하여 그 대금으로 채권에 만족을 기하는 것이 아니고, 부동산에 관한 권리이전청구권을 압류하여 청구권의 내용을 실현시키고 부동산을 채무자의 책임재산으로 귀속시킨 다음 다시 그 부동산에 대한 경매를 실시하여 그 매각대금으로 채권에 만족을 기하는 것이다. 이러한 경우 소유권이전등기청구권에 대한 압류는 당해 부동산에 대한 경매의 실시를 위한 사전 단계로서의 의미를 가지나, 전체로서의 강제집행절차를 위한 일련의 시작행위라고 할 수 있으므로, 허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 시점에 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 것이다. 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 것만으로는 소송사기의 실행에 착수하지 않았다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소송사기의 실행의 착수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 사기미수의 점에 관한 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, 이 부분과 원심판결의 유죄 부분은 형법 제37조전단의 경합범관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

무고·모해위증·횡령

2014도6740

2016-08-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=184020&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고, 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 타인의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) / 이때 소유자가 계약명의신탁약정이 있음을 알고 있었던 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부(소극) [2] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 중간생략등기형 명의신탁약정을 맺고 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 [2]형법 제355조 제1항,부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조

【참조판례】 [1]대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101),대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결(공2013상, 110),대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결(공2013상, 196) [2]대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817),대법원 2016. 5. 26. 선고 2015도89 판결

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 강신중 외 1인 【원심판결】 광주지법 2014. 5. 15. 선고 2013노1494 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1 가. 무고와 모해위증의 점에 관한 상고이유 주장에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 형사처벌을 받게 할 목적으로 공소외 1이 피고인의 대리인 자격을 모용하여 이 사건 담양 각 토지를 공소외 2에게 매도하는 매매계약서를 작성하고 이를 행사하였다는 취지의 허위 사실을 고소하여 공소외 1을 무고하고, 모해할 목적으로 광주지방법원 2010고단2311호자격모용사문서작성 등 사건에서 증인으로 선서한 다음, ‘공소외 1이 피고인과 공동피고인 2의 돈으로 위 각 토지를 매수했고, 피고인은 공소외 1이 위 토지를 담보로 보성산림조합에서 대출받는 데 동의한 적이 없으며, 공소외 1이 피고인에게 위 토지를 인근의 공소외 1 소유 토지와 함께 팔아 주겠다고 말하였다’는 취지로 허위의 진술을 하여 위증하였다고 판단하였다. 관련 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 무고죄에서 허위의 신고와 모해위증죄에 있어서의 허위의 진술에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 1)명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 소유권을 취득하므로 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결등 참조).이러한 경우 소유자가 계약명의신탁약정이 있음을 알고 있었다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하고 있으므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결등 참조). 또한, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 중간생략등기형 명의신탁약정을 맺고 소유자와 매매계약을 체결한 경우에도, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수 없으므로, 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐인 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없다( 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결참조). 2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 공소외 1이 피고인에게 이 사건 광산 토지의 소유권이전등기 명의를 신탁하였는데, 피고인이 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 채무에 대한 담보로 위 토지에 관하여 저당권을 설정해 주어 이를 횡령하였다고 판단하였다. 3) 그러나 앞서 본 법리에 따르면, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 광산 토지에 관한 소유이전등기 명의를 신탁받았다고 하더라도 그 명의신탁약정의 내용에 따라서는 횡령죄에서의 타인의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 원심으로서는 피고인과 공소외 1의 명의신탁약정이 어떠한 유형에 해당하는지를 더 심리한 후에 횡령죄의 성립 여부에 관하여 판단하였어야 했다. 그런데도 이에 이르지 아니한 채 유죄로 판단한 원심에는 명의신탁약정과 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 다. 원심판결 중 피고인에 대한 횡령의 점은 위와 같은 이유로 파기하되, 원심이 그 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기한다. 2. 피고인 2 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 모해할 목적으로 광주지방법원 2010고단2311호자격모용사문서작성 등 사건에서 증인으로 선서한 다음 공소외 1이 이 사건 담양 각 토지를 공동피고인 1 앞으로 매수하였다는 취지로 허위의 진술을 하여 위증하였다고 판단하였다. 관련 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 모해위증죄에 있어서의 허위의 진술에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

업무상배임

2014도9960

2017-09-21

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=185812&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 배임죄의 실행의 착수시기와 기수시기 / 형사재판에서 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 배임죄의 보호법익인 피해자의 재산상 이익의 침해 여부를 판단하는 기준 [2] 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 갑 회사 설립의 동기가 된 동업약정의 투자금 용도로 부친 을로부터 2억 원을 차용한 후 을에게 갑 회사 명의의 차용증을 작성·교부하는 한편 갑 회사 명의로 액면금 2억 원의 약속어음을 발행하여 공증해 줌으로써 갑 회사에 재산상 손해를 입게 하고 을에게 재산상 이익을 취득하게 하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인의 임무위배행위로 인하여 갑 회사에 현실적인 손해가 발생하였거나 실해 발생의 위험이 생겼으므로 배임죄의 기수가 성립한다고 한 사례

【판결요지】 [1] 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄는 기수가 된다( 형법 제355조 제2항). 그런데 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 때에는 배임죄의 기수를 인정할 수 없다. 그러나 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어지거나 본인이 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 본인에게 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 배임죄의 기수를 인정하여야 한다. 다시 말하면, 형사재판에서 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 배임죄의 보호법익인 피해자의 재산상 이익의 침해 여부는 구체적 사안별로 타인의 사무의 내용과 성질, 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. [2] 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 갑 회사 설립의 동기가 된 동업약정의 투자금 용도로 부친 을로부터 2억 원을 차용한 후 을에게 갑 회사 명의의 차용증을 작성·교부하는 한편 갑 회사 명의로 액면금 2억 원의 약속어음을 발행하여 공증해 줌으로써 갑 회사에 재산상 손해를 입게 하고 을에게 재산상 이익을 취득하게 하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 대표이사의 대표권을 남용한 때에 해당하고 그 행위의 상대방인 을로서는 피고인이 갑 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용하여 차용증 등을 작성해 준다는 것을 알았거나 알 수 있었으므로 그 행위가 갑 회사에 대하여 아무런 효력이 없다고 본 원심판단은 수긍할 수 있으나, 을은 피고인이 작성하여 준 약속어음공정증서에 기하여 갑 회사의 병 재단법인에 대한 임대차보증금반환채권 중 2억 원에 이르기까지의 금액에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 다음 확정된 압류 및 전부명령에 기하여 병 재단법인으로부터 갑 회사의 임대차보증금 중 1억 2,300만 원을 지급받은 사실에 비추어 피고인의 임무위배행위로 인하여 갑 회사에 현실적인 손해가 발생하였거나 실해 발생의 위험이 생겼으므로 배임죄의 기수가 성립하고, 전부명령이 확정된 후 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명되어 집행채권자인 을이 집행채무자인 갑 회사에 부당이득 상당액을 반환할 의무를 부담하더라도 배임죄의 성립을 부정할 수 없는데도, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 배임죄의 실행의 착수 및 기수 시기에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제359조 [2]형법 제355조 제2항,제356조

【참조판례】 [1]대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결(공2017하, 1760)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 비케이 담당변호사 박현섭 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 7. 18. 선고 2014노960 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 피고인은 공소외 1과 2억 원씩 투자하여 타이어 매장을 동업하기로 약정하고 2011. 7. 14.경 피해자 회사를 설립하여 자신이 대표이사로 취임하였다. 피고인은 동업약정에 따른 투자금을 마련하기 위해 자신의 부친인 공소외 2로부터 2011. 6. 15.경 1억 원, 2011. 7. 15. 3,000만 원, 2011. 9. 20. 7,000만 원 합계 2억 원을 차용하였는데, 2011. 7. 15.경 피해자 회사의 사무실에서 ‘피해자 회사가 공소외 2로부터 3,000만 원을 차용한다’는 내용의 차용증을, 2011. 7. 27.경 같은 곳에서 ‘피해자 회사가 공소외 2로부터 1억 원을 차용한다’는 내용의 차용증을, 2011. 9. 20.경 같은 곳에서 ‘피해자 회사가 공소외 2로부터 7,000만 원을 차용한다’는 내용의 차용증을 각 작성하여 주었고, 그 무렵 피해자 회사 명의로 위 차용금 총액에 해당하는 2억 원을 액면으로 하는 약속어음을 발행하여 공증해 주었다. 이로써 피고인은 피해자 회사로 하여금 2억 원 상당의 재산상 손해를 입게 하고, 공소외 2에게 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 2. 원심 판단 공소사실 자체에 의하더라도, 피고인이 자신의 채권자인 공소외 2에게 개인 채무를 담보하기 위하여 자신이 대표이사로 있는 피해자 회사 명의 차용증을 작성·교부하고 약속어음공정증서를 발행해 준 행위는 대표권을 남용한 행위에 해당하고, 공소사실에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때 위 각 차용증과 약속어음공정증서상의 채권자이자 피고인의 부친인 공소외 2로서는 피고인이 피해자 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 차용증 등을 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. 그렇다면 피고인이 공소외 2에게 피해자 회사 명의의 차용증 등을 작성해 준 것은 모두 피해자 회사에 대하여 아무런 효력이 없고, 이로 인하여 피해자 회사가 사용자책임 또는 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상책임을 부담할 여지도 없다. 따라서 피고인의 차용증 등 발행행위로 인하여 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 손해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어 배임죄가 성립될 수 없다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결등 참조). 이 사건에서 공소외 2가 무효인 약속어음공정증서 채권을 채무명의로 삼아 피해자 회사 소유의 재산에 채권압류 및 전부·추심명령을 받아 집행하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결참조). 결국 피고인은 무죄이다. 3. 대법원의 판단 가.타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄는 기수가 된다( 형법 제355조 제2항). 그런데 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 때에는 배임죄의 기수를 인정할 수 없다. 그러나 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어지거나 본인이 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 본인에게 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 배임죄의 기수를 인정하여야 한다. 다시 말하면, 형사재판에서 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 배임죄의 보호법익인 피해자의 재산상 이익의 침해 여부는 구체적 사안별로 타인의 사무의 내용과 성질, 그 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다( 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결참조). 나. 원심이, 공소사실 자체에 의하더라도, 피고인의 행위가 대표이사의 대표권을 남용한 때에 해당하고 그 행위의 상대방으로서는 피고인이 피해자 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 차용증 등을 작성해 준다는 것을 알았거나 알 수 있었다는 이유로 그 행위가 피해자 회사에 대하여 아무런 효력이 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있다. 그러나 원심이, 이 사건에서 임무위배행위의 상대방인 공소외 2가 피고인이 작성하여 준 약속어음공정증서를 채무명의로 삼아 피해자 회사의 재산에 채권압류 및 전부명령을 받았고 나아가 실제로 채권을 변제받았다 하더라도 배임죄가 성립될 수 없다고 판단한 부분은 받아들이기 어렵다. 기록에 의하면, 공소외 2는 피고인이 작성하여 준 약속어음공정증서에 기하여 2012. 3. 30. 서울중앙지방법원 2012타채9977호로 피해자 회사의 공소외 3 재단법인에 대한 임대차보증금반환채권 중 2억 원에 이르기까지의 금액에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 사실, 위 압류 및 전부명령은 2012. 5. 10. 확정되었고, 공소외 2는 확정된 위 압류 및 전부명령에 기하여 공소외 3 재단법인으로부터 피해자 회사의 임대차보증금 중 1억 2,300만 원을 지급받은 사실을 알 수 있다. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 임무위배행위로 인하여 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하였거나 또는 실해 발생의 위험이 생겼다고 보아야 하고, 따라서 배임죄의 기수를 인정하는 것이 옳다. 오히려 이 사건에서 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명되어 집행채권자인 공소외 2가 집행채무자인 피해자 회사에 부당이득 상당액을 반환할 의무를 부담한다 하더라도( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결참조), 이러한 사유를 들어 배임죄의 성립을 부정할 수 없는 것이다. 원심이 들고 있는 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결등은 모두 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 행위가 법률상 무효라는 등 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 배임죄의 실행의 착수 및 기수 시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연

특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(횡령)·사기·횡령

2013도2857

2013-05-09

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 횡령액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용할 때 유의할 사항 [2] 피고인이 피해자 갑으로부터 명의신탁을 받아 보관 중인 부동산에 임의로 근저당권을 설정하였는데, 위 부동산에는 이전에 별도의 근저당권설정등기가 마쳐져 있던 사안에서, 피고인이 부동산을 횡령하여 취득한 이득액은 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 또는 채권최고액이라고 보아야 하는데, 이와 달리 부동산의 시가 상당액을 기초로 이득액을 산정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】 [1] 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙 및 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. [2] 피고인이 피해자 갑으로부터 명의신탁을 받아 보관 중인 토지 9필지와 건물 1채에 갑의 승낙 없이 임의로 채권최고액 266,000,000원의 근저당권을 설정하였는데, 당시 위 각 부동산 중 토지 7필지의 시가는 합계 724,379,000원, 나머지 2필지와 건물 1채의 시가는 미상인 반면 위 각 부동산에는 그 이전에 채권최고액 434,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있고, 이에 대하여 갑은 220,000,000원의 피담보채무를 부담하고 있는 사안에서, 피고인이 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 위 각 부동산을 횡령하여 취득한 구체적인 이득액은 위 각 부동산의 시가 상당액에서 위 범행 전에 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니라 위 각 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지 그 채권최고액이라고 보아야 하고, 이 경우 피고인의 이득액은 5억 원 미만이므로 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특경가법’이라 한다) 제3조 제1항을 적용할 수 없는데도, 이와 달리 특경가법 위반(횡령)죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 [2]형법 제355조 제1항,구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호

【참조판례】 [1]대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결(공2007상, 923),대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2880 판결,대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6394 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정상희 외 1인 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 8. 선고 2012노2856 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 이 부분 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 가. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경가법’이라 한다) 위반(횡령)의 점의 요지는 ‘피고인은 2002년경 피해자 공소외 1과의 명의신탁 약정에 따라 피해자가 매수한 남양주시 와부읍 (주소 1 생략) 전 1,931㎡ 등 토지 9필지와 건물 1채에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳐 피해자를 위하여 보관하던 중, 2005. 6. 10. 피해자로부터 승낙을 받지 아니하고 임의로 위 각 부동산에 관하여 각 채권최고액 266,000,000원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 하는 근저당권설정등기를 각 마쳤는데, 당시 위 (주소 1 생략) 등 토지 7필지의 시가는 합계 724,379,000원이었고, 나머지 2필지와 건물 1채의 시가는 미상이었던 반면 위 각 부동산에는 2004. 2. 13. 채권최고액 434,000,000원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 된 근저당권설정등기가 마쳐져 있었고, 이에 대하여 피해자는 2005. 6. 10.경 220,000,000원의 피담보채무를 부담하고 있었다. 이로써 피고인은 피해자로부터 명의신탁을 받아 피해자를 위하여 보관하던 위 시가 상당액에서 220,000,000원을 공제한 가액 상당인 위 각 부동산을 횡령하였다’라는 것으로서, 제1심은 특경가법 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항을 적용하여 특경가법 위반(횡령)의 죄책을 인정하였고, 원심도 제1심의 위와 같은 판단을 유지하였다. 나. 그런데 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특경가법 위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙 및 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결참조). 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건에서 특경가법 제3조 제1항의 적용과 관련하여 피고인이 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 위 각 부동산을 횡령함으로 인하여 취득한 구체적인 이득액은 위 각 부동산의 시가 상당액에서 이 사건 범행 전에 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니라 위 각 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지 그 채권최고액이라고 봄이 상당하다. 그렇다면 이 사건에서 피고인의 이득액은 5억 원 미만이므로 위 공소사실에 대하여 더 이상 특경가법 제3조 제1항을 적용할 수 없다. 따라서 위 공소사실에 관하여 위와 같은 피담보채무액 내지 채권최고액을 이득액으로 산정하여야 함에도 불구하고 담보로 제공한 위 각 부동산의 시가 상당액을 기초로 이득액을 산정한 원심판결에는 특경가법의 이득액에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다. 원심판결 중 특경가법 위반(횡령) 부분에 위와 같은 잘못이 있다고 보아 원심판결을 파기하는 이상, 위 점에 관한 상고이유에 대하여는 더 나아가 살펴볼 필요가 없다. 2. 횡령 및 사기의 점에 관하여 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 3자 간 명의신탁에 따라 남양주시 와부읍 (주소 2 생략) 답 3,170㎡의 보관자의 지위에 있음에도 불구하고 피해자의 승낙 없이 위 토지에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령하고, 또한 피해자로부터 7,900만 원을 편취하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 3자 간 명의신탁에 있어 소유권이전등기청구권의 시효 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기 범위 그렇다면 원심판결의 특경가법 위반(횡령) 부분은 파기하여야 할 것인바, 원심은 이를 나머지 죄와 형법 제37조전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

강도상해

2013도11899

2013-12-12

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=187208&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 피고인이 강도의 범의 없이 공범들과 함께 피해자의 반항을 억압함에 충분한 정도로 피해자를 폭행하던 중 공범들이 계속하여 폭행하는 사이에 피해자의 재물을 취거한 경우, 강도죄의 성립 여부(적극) 및 그 과정에서 피해자가 상해를 입은 경우, 강도상해죄의 성립 여부(적극)

【참조조문】 형법 제333조,제337조

【참조판례】 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10308 판결,대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결(공2011상, 175)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김부영 【원심판결】 서울고법 2013. 9. 26. 선고 2013노2385 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제333조의 강도죄는 사람의 반항을 억압함에 충분한 폭행 또는 협박을 사용하여 타인의 재물을 강취하거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이므로, 피고인이 강도의 범의 없이 공범들과 함께 피해자의 반항을 억압함에 충분한 정도로 피해자를 폭행하던 중 공범들이 피해자를 계속하여 폭행하는 사이에 피해자의 재물을 취거한 경우에는 피고인 및 공범들의 위 폭행에 의한 반항억압의 상태와 재물의 탈취가 시간적으로 극히 밀접하여 전체적·실질적으로 재물 탈취의 범의를 실현한 행위로 평가할 수 있으므로 강도죄의 성립을 인정할 수 있고( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10308 판결참조),그 과정에서 피해자가 상해를 입었다면 강도상해죄가 성립한다고 보아야 한다. 2. 피고인의 상고이유 주장은, 피고인과 공범인 공소외 1, 2는 피해자로부터 재물을 탈취하기 위하여 피해자를 폭행한 것이 아니라 단지 피해자를 혼내주기 위하여 폭행하였을 뿐이므로 그 폭행이 재물탈취의 방법으로 사용된 것이 아니고, 아울러 그 폭행으로 조성된 피해자의 반항억압의 상태를 이용하여 재물을 취득한 것도 아니어서 재물탈취와 폭행 사이에 인과관계도 존재하지 아니하므로, 피고인에 대하여는 강도상해죄가 성립하지 아니한다고 보아야 할 것임에도 원심이 강도상해죄의 법리를 오해함으로써 피고인을 유죄로 판단하였으니, 위법하다는 취지이다. 3. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 공범들과 함께 피해자를 추적하여 공소사실 기재와 같이 폭행을 하던 중 바닥에 쓰러진 피해자의 바지 뒷주머니에서 장지갑을 꺼내갔는데, 그동안 공범들은 계속하여 피해자를 폭행한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대하여 강도상해의 공소사실을 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

사기

2014도11533

2015-12-10

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=182854&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 민법 제815조 제1호의 혼인무효 사유인 ‘당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때’의 의미 및 혼인신고가 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 경우, 혼인의 효력(무효) [2] 사기죄를 범하는 사람이 금원을 편취하기 위한 수단으로 피해자와 혼인신고를 한 것이어서 혼인이 무효인 경우, 피해자에 대한 사기죄에서 친족상도례를 적용할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]민법 제815조 제1호 [2]형법 제328조 제1항,제347조,제354조,민법 제815조 제1호

【참조판례】 [1]대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1481 판결(공1985, 1376),대법원 1996. 11. 22. 선고 96도2049 판결(공1997상, 142)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2014. 8. 22. 선고 2014노913 판결 【주문】 원심판결 중 제1심판결 별지 범죄일람표 2의 각 죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 민법 제815조 제1호는 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에는 그 혼인을 무효로 한다고 규정하고 있고, 이 혼인무효 사유는 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 할 의사를 가지고 있지 않은 경우를 가리킨다. 그러므로 비록 당사자 사이에 혼인의 신고가 있었더라도, 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들 사이에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없을 때에는 그 혼인은 무효라고 할 것이다( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4426 판결등 참조). 그리고 형법 제354조, 제328조 제1항에 의하면 배우자 사이의 사기죄는 이른바 친족상도례에 의하여 형을 면제하도록 되어 있으나, 사기죄를 범하는 자가 금원을 편취하기 위한 수단으로 피해자와 혼인신고를 한 것이어서 그 혼인이 무효인 경우라면, 그러한 피해자에 대한 사기죄에서는 친족상도례를 적용할 수 없다고 할 것이다. 2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 2013. 6. 18.경 피해자를 기망하여 차용금 명목으로 600만 원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2013. 6. 27.경까지 제1심판결 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 합계 51,761,788원 상당을 편취하였다’는 부분에 관하여, 피해자는 2013. 6. 18. 피고인과 혼인신고를 마쳐 위 범행 당시 피고인의 배우자였던 사실이 인정된다는 이유로, 친족상도례를 적용하여 형을 면제하는 판결을 선고하였다. 3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고인과 피해자는 2013년 초에 우연히 채팅으로 만났던 사이인데, 피고인은 2013. 6. 13.경 피해자에게 ‘아버지의 사망에 따른 상속 사건으로 변호사 선임비와 소송비용이 많이 들어가는 소송을 하는데 네 명의의 신용카드를 내가 사용하게 해주면 상속 지분 중 2억 1,000만 원을 주겠다’고 거짓말하여 피해자로부터 피해자 명의의 삼성카드와 우리은행 신용카드를 받아 사용하였다. ② 피고인은 2013. 6. 18. 피해자에게 2억 1,000만 원에 관한 준소비대차계약 공정증서를 작성하여 교부하였고, 피해자를 안심시킬 목적으로 ‘결혼하여 금전 문제를 잘 해결하자’고 제안하여 피해자와 함께 혼인신고까지 하였다. 피고인은 그때부터 2013. 6. 27.경까지 피해자로부터 위와 같은 명목으로 이 부분 공소사실 기재와 같이 합계 51,761,788원을 교부받았다. ③ 그 후 피해자는 피고인과 연락이 두절되자 피고인을 의심하여 2013. 7. 1.경 피고인의 혼인관계증명서를 발급받고 비로소 피고인이 2007. 6. 4. 다른 사람과 혼인신고를 하였다가 2007. 8. 16. 협의이혼을 한 사실을 알게 되었으며, 2013. 7. 4. 피고인을 사기죄로 고소하였다. ④ 피고인이 피해자와 혼인신고를 하고 피해자의 금원을 편취한 후 잠적할 때까지 피고인과 피해자는 동거하지도 않았고, 함께 거주할 집이나 가재도구 등을 알아보거나 마련한 바도 없다. 나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 피해자로부터 금원을 편취하기 위한 기망의 수단으로 피해자와 혼인신고를 하였을 뿐이고, 그들 사이에 부부로서의 결합을 할 의사나 실체관계가 있었다고 볼 아무런 사정도 없으므로, 비록 피고인과 피해자 사이에 혼인신고가 되어 있었다고 하더라도 그들 사이의 혼인은 ‘당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때’에 해당하여 무효이고, 따라서 피고인의 이 부분 사기 범행에 대하여는 친족상도례를 적용할 수 없다고 할 것이다. 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 부분 사기 범행에 대하여 친족상도례를 적용하여 피고인에 대한 형을 면제하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 친족상도례에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 위와 같이 형을 면제한 죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·특수강도미수·야간주거침입절도미수·부착명령

2013도14349

2014-02-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 시행 후에도 여전히 2011. 1. 1. 이후 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’에 대하여만 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것. 이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라고 한다)은 고지명령 제도에 관한 제38조의2, 제38조의3을 신설하였는데, 그 법률 부칙 제1조는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만 제31조의2, 제38조의2및 제38조의3의 개정규정은 2011년 1월 1일부터 시행한다”고 규정하였으며, 부칙 제4조는 “ 제38조의2및 제38조의3의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다”고 정하였다. 아울러 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것. 이하 ‘법률 제11572호 아동성보호법’이라고 한다) 역시 부칙 제8조 제1항이 “ 제50조 제1항, 제51조의 개정규정은 2008년 4월 16일부터 2010년 12월 31일 사이에 제2조 제2호의 개정규정의 아동·청소년 대상 성범죄( 제11조 제5항의 개정규정의 죄는 제외한다)를 범하고 유죄판결(벌금형은 제외한다)이 확정되어 종전의 규정에 따라 공개명령을 받은 사람에 대하여도 적용하되, 공개기간이 종료된 자는 제외한다”고 규정하고, 제2항은 “이 경우 검사는 여성가족부장관의 요청을 받아 제1항에 규정된 사람에 대하여 제1심판결을 한 법원에 고지명령을 청구한다”고 정하고 있을 뿐, 2011. 1. 1. 이전에 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범하고 아직 유죄판결이 확정되지 아니한 자에 대하여는 위와 같이 일정한 요건 아래 그 유죄판결 확정 후 고지명령을 청구하는 절차 이외에 곧바로 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있는 근거를 따로 두고 있지 아니하다. 이러한 규정 내용 및 법률 개정의 연혁 등에 비추어 보면, 법률 제11572호 아동성보호법이 시행된 뒤에도 여전히 법률 제10260호 아동성보호법 부칙 규정이 정한 대로 2011. 1. 1. 이후 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’에 대하여만 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다.

【참조조문】 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조의2(현행제50조 참조),제38조의3(현행제51조 참조), 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조, 제4조,아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항,제51조, 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제8조 제1항, 제2항

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자 【상고인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변호인】 변호사 남기송 【원심판결】 서울고법 2013. 10. 31. 선고 2013노1693, 1999, 2013전노196, 228 판결 【주문】 원심판결 중 피고사건의 제1 제1심판결 판시 각 죄와 제2 제1심판결 판시 제1죄에 관한 부분 및 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고사건에 관한 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 원심 채택의 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)에 대한 제1 제1심판결 판시 각 죄 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 유죄 인정을 위한 증명의 정도에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 제2 제1심판결 판시 제1죄 부분 공소사실인 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 위반(특수강도강간 등)의 범행이 중지미수가 아닌 장애미수에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 사실을 인정하거나 중지미수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 이유로 하는 상고는 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우에만 할 수 있으므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 제2 제1심판결 판시 제2죄 부분 사건에 관하여 형의 양정이 부당하다는 사유를 들어 대법원에 상고하는 것은 허용되지 아니한다. 2. 직권으로 판단한다. 가. (1) ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 것. 이하 ‘성폭력특례법’이라고 한다)은 신상정보의 공개명령 및 고지명령의 대상에서 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’를 제외함으로써 그 적용 범위를 ‘성인 대상 성폭력범죄를 범한 자’로 제한하였으며, ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정된 것. 이하 ‘법률 제9765호 아동성보호법’이라고 한다), ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것. 이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라고 한다)이 별도로 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’를 공개명령 및 고지명령의 대상으로 규정하였다. 그리고 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제47조 제1항은 “등록정보의 공개에 관하여는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조, 제50조, 제52조, 제54조, 제55조및 제65조를 적용한다”고 정하고, 제49조 제1항으로 “등록정보의 고지에 관하여는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조및 제51조를 적용한다”는 내용의 규정을 두어, 공개명령 및 고지명령에 관하여는 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되어 2013. 6. 19. 시행된 것. 이하 ‘법률 제11572호 아동성보호법’이라고 한다)에 의하도록 정하고 있다. 따라서 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 법률 제11572호 아동성보호법이 시행된 이후의 범행뿐만 아니라 그 이전 범행이라도 그것이 성폭력특례법에서 정한 등록대상 성폭력범죄에 해당하는지 여부와는 관계없이 법률 제9765호 아동성보호법, 법률 제10260호 아동성보호법, 법률 제11572호 아동성보호법이 각각 규정하고 있는 공개명령 및 고지명령의 대상이 될 수 있는지만 문제될 뿐, 성폭력특례법 규정에 따른 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지는 아니한다( 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도15062, 2011전도250 판결등 참조). (2) 법률 제9765호 아동성보호법은 신상정보의 공개명령 제도를 처음 도입하여 2010. 1. 1. 이후 아동·청소년 대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자에게 적용되도록 하였다. 그런데 2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’은 법률 제9765호 아동성보호법의 부칙 제3조에 제4항을 신설하여 “제1항에도 불구하고 이 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정 법률 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정 법률을 위반하고 확정판결을 받지 아니한 자에 대한 공개명령에 관하여는 제38조에 따른다”고 정하였다. 또한 법률 제11572호 아동성보호법도 같은 취지에서 부칙 제5조 제1항으로 “부칙 제1조에도 불구하고 이 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정 법률 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정 법률을 위반하고 확정판결을 받지 아니한 자에 대한 공개명령에 관하여는 제49조의 개정규정에 따른다”는 내용의 규정을 두고 있다. 이는 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정되어 2006. 6. 30. 시행된 것. 이하 ‘법률 제7801호 청소년성보호법’이라고 한다) 혹은 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부 개정된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’에 규정된 범죄(위반행위)를 저질러 등록·열람결정 또는 열람명령의 대상이 되는 자 중 법률 제9765호 아동성보호법 혹은 법률 제11572호 아동성보호법 시행 당시까지 아직 확정판결을 받지 아니한 자 일반에 대하여 법률 제9765호 아동성보호법 제38조또는 법률 제11572호 아동성보호법 제49조에 따라 공개명령을 할 수 있도록 규정한 것이라고 해석함이 타당하다[ 대법원 2013. 8. 22. 선고 2013도5540, 2013전도171(병합) 판결등 참조]. 한편 법률 제7801호 청소년성보호법은 그 시행일인 2006. 6. 30. 이후 최초로 범죄를 범하고 형의 선고를 받은 자부터 등록·열람결정 규정을 적용하도록 정하였다. 그렇다면 2006. 6. 30. 이전에 이루어진 아동·청소년 대상 성폭력범죄는 법률 제9765호 아동성보호법이나 법률 제11572호 아동성보호법의 규정에 따른 공개명령의 대상이 될 수 없다( 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도17241 판결등 참조). (3)법률 제10260호 아동성보호법은 고지명령 제도에 관한 제38조의2, 제38조의3을 신설하였는데, 그 법률 부칙 제1조는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만 제31조의2, 제38조의2및 제38조의3의 개정규정은 2011년 1월 1일부터 시행한다”고 규정하였으며, 부칙 제4조는 “ 제38조의2및 제38조의3의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다”고 정하였다. 아울러 법률 제11572호 아동성보호법 역시 부칙 제8조 제1항이 “ 제50조 제1항, 제51조의 개정규정은 2008년 4월 16일부터 2010년 12월 31일 사이에 제2조 제2호의 개정규정의 아동·청소년 대상 성범죄( 제11조 제5항의 개정규정의 죄는 제외한다)를 범하고 유죄판결(벌금형은 제외한다)이 확정되어 종전의 규정에 따라 공개명령을 받은 사람에 대하여도 적용하되, 공개기간이 종료된 자는 제외한다”고 규정하고, 제2항은 “이 경우 검사는 여성가족부장관의 요청을 받아 제1항에 규정된 사람에 대하여 제1심판결을 한 법원에 고지명령을 청구한다”고 정하고 있을 뿐, 2011. 1. 1. 이전에 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범하고 아직 유죄판결이 확정되지 아니한 자에 대하여는 위와 같이 일정한 요건 아래 그 유죄판결 확정 후 고지명령을 청구하는 절차 이외에 곧바로 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있는 근거를 따로 두고 있지 아니하다. 이러한 규정 내용 및 법률 개정의 연혁 등에 비추어 보면, 법률 제11572호 아동성보호법이 시행된 뒤에도 여전히 법률 제10260호 아동성보호법 부칙 규정이 정한 대로 2011. 1. 1. 이후 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’에 대하여만 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다. 나. 이 사건 공소사실 중 제2 제1심판결 판시 제1죄 부분 공소사실은 12세의 아동·청소년을 상대로 2005. 9. 15. 범한 성폭력범죄로서 법률 제7801호 청소년성보호법이 시행되기도 전의 범행이다. 앞서 본 해당 규정 내용과 관련 법리에 의하면, 이는 성폭력특례법은 물론 법률 제9765호 아동성보호법, 법률 제10260호 아동성보호법, 법률 제11572호 아동성보호법의 규정에 따른 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 피고인이 성폭력특례법 제37조, 제41조가 정한 공개명령 및 고지명령 대상이 된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 아동·청소년 대상 성폭력범죄에 대한 공개명령 및 고지명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 결국 원심판결 중 이 부분 공소사실에 대한 공개명령 및 고지명령 부분은 파기를 면할 수 없다. 다. 나아가 성폭력특례법에 의한 공개명령 및 고지명령은 신상정보 등록대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 그 공개명령 및 고지명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하여야 하며, 이처럼 피고사건 부분을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 부분 역시 파기하지 않을 수 없다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고사건의 제1 제1심판결 판시 각 죄와 제2 제1심판결 판시 제1죄에 관한 부분 및 부착명령청구사건 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 피고사건에 관한 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법 위반(카메라등 이용촬영)

2013도4279

2013-06-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=170451&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 피고인이 피해자 갑과 인터넷 화상채팅 등을 하면서 휴대전화를 이용하여 갑의 신체 부위를 갑의 의사에 반하여 촬영하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)으로 기소된 사안에서, 피고인이 촬영한 대상은 갑의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 갑의 신체 그 자체는 아니라는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】 피고인이 피해자 갑(여, 14세)과 인터넷 화상채팅 등을 하면서 카메라 기능이 내재되어 있는 피고인의 휴대전화를 이용하여 갑의 유방, 음부 등 신체 부위를 갑의 의사에 반하여 촬영하였다고 하여 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 위반(카메라등이용촬영)으로 기소된 사안에서, 갑은 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였으므로 피고인이 촬영한 대상은 갑의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 갑의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건에 해당하지 않으며, 형벌법규의 목적론적 해석도 해당 법률문언의 통상적인 의미 내에서만 가능한 것으로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 ‘다른 사람의 신체’에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 제1항(현행제14조 제1항 참조),형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 조영삼 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2013. 4. 2. 선고 2012노371 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심은 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)의 점에 대하여, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제13조 제1항은 “카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영”하는 행위를 처벌 대상으로 삼고 있는데, “촬영”의 사전적·통상적 의미는 “사람, 사물, 풍경 따위를 사진이나 영화로 찍음”이라고 할 것이고, 위 촬영의 대상은 “성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체”라고 보아야 함이 문언상 명백하므로 위 규정의 처벌 대상은 ‘다른 사람의 신체 그 자체’를 카메라 등 기계장치를 이용해서 ‘직접’ 촬영하는 경우에 한정된다고 해석함이 타당하다고 전제한 다음, 이 사건의 경우 피해자는 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였으므로 피고인이 촬영한 대상은 피해자의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 피해자의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건에 해당하지 않으며, 검사가 주장하는 형벌법규의 목적론적 해석도 해당 법률문언의 통상적인 의미 내에서만 가능한 것으로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 “다른 사람의 신체”에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 법 제13조 제1항의 해석과 입법 취지, 관련 법리 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법 제13조 제1항의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

강제추행(성폭력범죄 중 친고죄의 고소기간 도과 여부에 관한 사건)

2014도13504

2018-06-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=199875&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 2013. 4. 5. 법률 제11729호로 개정된 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 시행일 이전에 저지른 친고죄인 성폭력범죄의 고소기간이 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 같은 법 제18조 제1항본문(또는 2013. 4. 5. 법률 제11729호로 개정되기 전의 같은 법 제19조 제1항본문)에 따라서 ‘범인을 알게 된 날부터 1년’인지 여부(적극)

【판결요지】 형사소송법 제230조 제1항본문은 친고죄의 고소기간을 범인을 알게 된 날로부터 6월로 정하고 있다. 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라 한다) 제306조는 형법 제298조에서 정한 강제추행죄를 친고죄로 규정하고 있었다. 그런데 위와 같은 개정으로 구 형법 제306조는 삭제되었고, 개정 형법 부칙 제2조는 ‘ 제306조의 개정 규정은 위 개정 법 시행 후 최초로 저지른 범죄부터 적용한다’고 규정하였다. 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호는 형법 제298조(강제추행) 등을 성폭력범죄로 규정하고, 제18조 제1항본문에서 성폭력범죄 중 친고죄의 고소기간을 ‘ 형사소송법 제230조 제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날부터 1년’으로 규정하였다(이하 ‘특례조항’이라 한다). 특례조항은 위 전부 개정 법률에서 제19조 제1항본문으로 위치가 변경되었다가 2013. 4. 5. 법률 제11729호 개정으로 삭제되었다(2013. 6. 19. 시행, 이하 ‘개정 성폭력처벌법’이라 한다). 그런데 개정 성폭력처벌법은 부칙에서 특례조항 삭제에 관련된 경과규정을 두고 있지 않아 그 시행일 이전에 저지른 친고죄인 성폭력범죄의 고소기간에 특례조항이 적용되는지 여부가 문제 된다. 구 형법 제306조를 삭제한 것은 친고죄로 인하여 성범죄에 대한 처벌이 합당하게 이루어지지 못하고 피해자에 대한 합의 종용으로 인한 2차 피해가 야기되는 문제를 해결하기 위한 것이었고, 구 형법 제306조가 삭제됨에 따라 특례조항을 유지할 실익이 없게 되자 개정 성폭력처벌법에서 특례조항을 삭제한 것이다. 위와 같은 개정 경위와 취지를 고려하면, 개정 성폭력처벌법 시행일 이전에 저지른 친고죄인 성폭력범죄의 고소기간은 특례조항에 따라서 ‘범인을 알게 된 날부터 1년’이라고 보는 것이 타당하다.

【참조조문】 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제306조(현행 삭제),형법 제298조, 부칙(2012. 12. 18.) 제2조,구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호,제18조 제1항(현행 삭제),구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2013. 4. 5. 법률 제11729호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호,제19조 제1항(현행 삭제),형사소송법 제230조 제1항

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【원심판결】 인천지법 2014. 9. 26. 선고 2014노1194 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 강제추행 부분을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 증거재판주의를 위반한 잘못이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 형사소송법 제230조 제1항본문은 친고죄의 고소기간을 범인을 알게 된 날로부터 6월로 정하고 있다. 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라 한다) 제306조는 형법 제298조에서 정한 강제추행죄를 친고죄로 규정하고 있었다. 그런데 위와 같은 개정으로 구 형법 제306조는 삭제되었고, 개정 형법 부칙 제2조는 ‘ 제306조의 개정 규정은 위 개정 법 시행 후 최초로 저지른 범죄부터 적용한다’고 규정하였다. 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호는 형법 제298조(강제추행) 등을 성폭력범죄로 규정하고, 제18조 제1항본문에서 성폭력범죄 중 친고죄의 고소기간을 ‘ 형사소송법 제230조 제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날부터 1년’으로 규정하였다(이하 ‘이 사건 특례조항’이라 한다). 이 사건 특례조항은 위 전부 개정 법률에서 제19조 제1항본문으로 위치가 변경되었다가 2013. 4. 5. 법률 제11729호 개정으로 삭제되었다(2013. 6. 19. 시행, 이하 ‘개정 성폭력처벌법’이라 한다). 그런데 개정 성폭력처벌법은 부칙에서 이 사건 특례조항 삭제에 관련된 경과규정을 두고 있지 않아 그 시행일 이전에 저지른 친고죄인 성폭력범죄의 고소기간에 이 사건 특례조항이 적용되는지 여부가 문제 된다. 구 형법 제306조를 삭제한 것은 친고죄로 인하여 성범죄에 대한 처벌이 합당하게 이루어지지 못하고 피해자에 대한 합의 종용으로 인한 2차 피해가 야기되는 문제를 해결하기 위한 것이었고, 구 형법 제306조가 삭제됨에 따라 이 사건 특례조항을 유지할 실익이 없게 되자 개정 성폭력처벌법에서 이 사건 특례조항을 삭제한 것이다. 위와 같은 개정 경위와 취지를 고려하면, 개정 성폭력처벌법 시행일 이전에 저지른 친고죄인 성폭력범죄의 고소기간은 이 사건 특례조항에 따라서 ‘범인을 알게 된 날부터 1년’이라고 보는 것이 타당하다. 나. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 2에 대한 강제추행 부분에 대하여, 피해자 공소외 2가 범인을 알았다고 인정되는 2012. 9. 하순경으로부터 형사소송법 제230조 제1항에 따른 고소기간 6개월을 경과한 이후인 2013. 8. 27. 고소를 제기하였으므로, 이 부분 공소는 부적법한 고소에 따라 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 판단하였다. 다. 그러나 앞에서 본 법리에 따르면, 이 부분 공소사실 기재 범행은 개정 성폭력범죄처벌법 시행일 이전에 저질러진 것이므로, 그 고소기간은 이 사건 특례조항에 따라서 피해자 공소외 2가 피고인이 범인임을 알게 된 날부터 1년이다. 따라서 피해자 공소외 2가 2013. 8. 27. 제기한 고소는 2012. 9. 하순경으로부터 1년이 지나기 전에 제기되었으므로 적법하다. 이와 달리 피해자 공소외 2의 고소가 고소기간이 지난 후에 제기되어 부적법하다는 원심의 판단에는, 친고죄인 성폭력범죄의 고소기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 피해자 공소외 2에 대한 강제추행 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 피해자 공소외 1에 대한 강제추행 부분과 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택

뇌물공여(피고인5에대하여일부인정된죄명:뇌물공여의사표시)·뇌물수수·공전자기록등위작·위작공전자기록등행사

2013도9003

2013-11-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=209197&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 뇌물죄에서 ‘직무’의 의미 [2] 뇌물죄를 적용할 때 공무원으로 의제하는 규정인 건설기술관리법 제45조 제1호가 형법법규의 명확성 원칙에 반하거나 과잉금지원칙 또는 평등원칙을 침해하는지 여부(소극) [3] 영득의 의사로 수령한 뇌물을 후에 반환한 경우 뇌물수수죄가 성립하는지 여부(적극) 및 영득할 의사로 뇌물을 수령한 것인지 판단하는 기준 [4] 뇌물죄에서 직무관련성과 뇌물성 및 공무원이 얻는 이익이 뇌물에 해당하는지 판단하는 기준 [5] 뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는지 여부(소극) [6] 형법 제227조의2에서 정한 전자기록의 ‘위작’ 및 ‘사무처리를 그르치게 할 목적’의 의미

【참조조문】 [1]형법 제129조 [2]헌법 제11조,제12조 제1항,제37조 제2항,형법 제1조 제1항,제129조,제130조,제131조,제132조,건설기술관리법 제45조 제1호 [3]형법 제129조 [4]형법 제129조 [5]형법 제129조,제133조 [6]형법 제227조의2

【참조판례】 [1]대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결(공2003하, 1573) [3]대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9182 판결(공2007상, 640),대법원 2012. 8. 23. 선고 2010도6504 판결 [4][5]대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결(공2006상, 554) [4]대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결(공2002하, 2142),대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 [6]대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도3545 판결,대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1415 판결(공2011상, 1250)

【피고인】 피고인 1 외 13인 【상고인】 피고인들과 검사 【변호인】 법무법인 청률 외 16인 【원심판결】 광주지법 2013. 7. 5. 선고 2012노2212 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 설계심의분과위원회 위원 위촉의 효력이 없고 설계심의분과위원회 위원을 지방위원회 위원으로 볼 수 없다는 등의 주장에 대하여 건설기술관리법 제5조 제1항은 건설기술의 진흥·개발·활용 등 건설기술에 관한 사항을 심의하기 위하여 특별시·광역시·도 및 특별자치도에 지방건설기술심의위원회(이하 ‘지방위원회’라고 한다)를 둔다고 규정하고 있고, 제2항은 지방위원의 구성·기능 및 운영 등에 필요한 사항은 대통령령이 정하는 기준에 따라 해당 특별시·광역시·도 및 특별자치도의 조례로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 규정된 건설기술관리법 시행령(2010. 12. 13. 대통령령 제22525호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제19조 제4항은 지방위원회가 일정한 업무 사항의 심의를 효율적으로 수행할 수 있도록 설계심의분과위원회를 구성·운영할 수 있도록 정하는 한편, 제19조 제3항은 지방위원회의 위원은 중앙위원회, 다른 지방자치단체의 지방위원회, 특별위원회, 설계자문위원회 또는 관계 시민단체가 추천하는 사람 및 해당 분야의 전문가 중에서 지방자치단체의 장이 임명하거나 위촉하도록 규정하고, 나아가 제19조 제7항에 의하여 준용되는 제10조의2 제5항[별표 1의2]에서는 중앙위원회의 위원장이 중앙위원회의 위원으로서 그 표에서 열거하고 있는 해당 자격 요건을 갖춘 사람 중에서 설계심의분과위원회 위원(이하 ‘분과위원’이라고 한다)을 임명하거나 위촉하도록 규정하고 있다. 한편 광주광역시 지방건설기술심의위원회 조례(이하 ‘조례’라고 한다) 제2조 제3항은 지방위원회 위원은 건설공사에 관한 학식과 경험이 풍부한 광주광역시 산하의 5급 이상 공무원과 관련 단체가 추천하는 자 및 당해 분야의 전문가 중에서 위원장의 추천에 의하여 광주광역시장이 임명 또는 위촉한다고 규정하고 있다. 원심은, 건설기술관리법과 시행령 및 조례의 해석상 광주광역시장이 먼저 지방위원회 위원을 먼저 임명 또는 위촉한 후 지방위원회 위원장이 지방위원회 위원 중 일부를 분과위원으로 임명 또는 위촉하여야 하지만, 광주광역시장은 지방위원회 위원 전원을 구성할 수 있는 임명 또는 위촉 권한을 가지고 있는 점, 설계심의분과위원회는 지방위원회의 산하 기구나 내부 조직에 불과한 점, 광주광역시장은 2010. 5. 1. 분과위원을 포함한 지방위원회 위원 전원을 임명 또는 위촉하였는데, 이는 분과위원 역시 지방위원회 위원에 해당된다는 전제에서 업무의 편의를 위해 광주광역시장이 지방위원회 위원으로 위촉함과 동시에 분과위원으로 선정한 것으로 해석할 수 있는 점, 지방위원회 위원 중에서 분과위원을 선정하는 것으로 규정되어 있다고 하여 그것이 반드시 지방위원회 위원 임명 또는 위촉이 분과위원보다 먼저 이루어져야 한다는 것을 의미한다고는 볼 수 없는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 광주광역시가 분과위원을 위촉하면서 관련 법령이 정한 절차를 엄격하게 지키지 못한 측면이 있다고 하더라도 그것이 분과위원 위촉의 효력을 부정할 만큼 중대하고도 명백한 하자라고 볼 수 없으므로 분과위원 위촉의 효력을 부정할 수 없고, 분과위원은 지방위원회 위원의 지위도 함께 가지고 있는 것으로 평가함이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법령의 규정들과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13의 상고이유 주장과 같이 지방위원회 위원 또는 분과위원 위촉의 효력 및 수뢰죄의 주체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 분과위원회의 소위원회 심의의원으로 선정되지 않아 직무관련성이 없다는 주장에 대하여 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위나 청탁의 유무 및 금품수수 시기와 직무집행 행위의 전후를 가리지 아니한다. 따라서 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 포함한다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결등 참조). 원심은, 분과위원은 건설기술관리법령에 따라 지방자치단체가 발주하는 특정 공사에 관한 설계의 적격 여부 심의 및 설계점수 평가에 관한 업무를 수행하는데, 대형 관급공사의 입찰 과정에서 각 건설사가 제출한 설계의 적격 여부를 심의하고 기술적 타당성을 검토하는 것은 분과위원이 법령상 담당하는 직무이자 권한이라고 할 것이므로, 분과위원이 ‘총인처리시설과 관련하여 평가위원으로 선정되면 높은 점수를 달라’는 취지로 금품을 수수하였다면 당해 분과위원이 이후 소위원회 심의위원(이하 ‘평가위원’이라고 한다)으로 선정되었는지 여부와 관계없이 그 자체로 직무관련성이 인정된다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 2, 4, 6, 7, 8, 11, 12, 13의 상고이유 주장과 같이 뇌물죄에 있어서의 직무관련성 또는 대가관계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 위 피고인들이 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 교육공무원인 국립대 교수의 직무가 분과위원으로서의 직무와 직무관련성이 없고, 이미 공무원인 피고인들에 대하여는 건설기술관리법 제45조가 적용되지 않는다는 주장에 대하여 원심은, 교육공무원인 국립대학 교수도 건설기술관리법 제5조, 시행령 제19조, 조례 제2조 제3항 등을 비롯한 관계 법령에 근거하여 분과위원으로 위촉됨으로써 지방자치단체가 발주하는 공사에 관한 설계의 적격 여부 등에 관한 직무를 담당하게 되는 점, 건설기술관리법 제19조 제4항은 분과위원에게 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령에 따른 특정 사항에 관한 심의 권한을 부여하고 있어 분과위원의 직무는 공무로서의 성격이 강한 점, 따라서 심의절차에 참여하는 분과위원에게는 고도의 청렴성과 공정성이 요구되는 점 등 그 판시와 같은 이유로 교육공무원인 국립대학 교수도 공무의 성격을 가지는 분과위원의 직무에 관하여 금품을 수수한 경우 뇌물죄가 성립하는데, 이들은 분과위원으로서의 담당 직무에 의해 뇌물죄의 주체인 공무원으로 평가되어 형법 제129조 제1항에 따라 처벌받는 것이지, 건설기술관리법 제45조 제1호에 따라 공무원으로 의제되어 처벌받는 것이 아니라고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 건설기술관리법 제45조 제1호의 적용을 배제한 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 없지는 않으나, 교육공무원인 국립대학 교수가 분과위원의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우 뇌물죄가 성립한다고 본 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 3, 13의 상고이유 주장과 같이 뇌물죄에 있어서의 직무관련성이나 공무원 의제규정의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 라. 건설기술관리법 제45조 제1호가 위헌이라는 주장에 대하여 건설기술관리법 제45조 제1호에서 지방위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원을 형법 제129조내지 제132조까지의 규정을 적용함에 있어서 공무원으로 의제하는 규정을 둔 취지와 그 내용 등에 비추어 보면, 위 조항이 형법법규의 명확성의 원칙에 반한다거나 과잉금지원칙 또는 평등원칙을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.따라서 위 조항이 헌법에 위배되어 무효임을 전제로 한 피고인 3, 6의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 마. 그 밖의 상고이유 주장에 대하여 1) 피고인 1 원심은, ① 피고인이 공소외 1로부터 수수한 2,000만 원은 그 명목과는 달리 자문료가 아니라 피고인에게 공여된 뇌물로서 피고인도 그 돈이 ○○산업의 설계를 심사함에 있어 높은 점수를 부여해달라는 취지로 전달된 것임을 충분히 인식할 수 있었다고 봄이 상당하고, ② 피고인이 공동피고인 5로부터 수수한 500만 원도 피고인이 분과위원으로 위촉되어 그 임기가 계속 중인 때 향후 평가의 상대방이 될 가능성이 있는 건설회사의 직원으로부터 ‘앞으로도 △△산업을 잘 부탁한다’는 취지로 돈을 수수한 이상 그 돈은 피고인의 분과위원으로서의 직무와 관련성이 있다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2) 피고인 2 기록에 의하면, 피고인이 항소이유로 자수감경을 주장함에 대하여 원심이 자수감경을 하지 않고 자수감경 주장에 대하여도 별도의 판단을 하지 아니한 사실을 알 수 있으나, 피고인이 자수하였다고 하더라도 자수한 사람에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있을 뿐이어서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결등 참조). 따라서 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 자수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3) 피고인 3 가)뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 금품을 수수하는 것을 말하므로, 뇌물인지 모르고 이를 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환하거나, 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 가므로 후일 기회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관하다가 반환하는 등 그 영득의 의사가 없었다고 인정되는 경우라면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없겠지만, 일단 피고인이 영득의 의사로 뇌물을 수령한 이상 나중에 이를 반환하였다고 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다. 한편 영득할 의사로 뇌물을 수령한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 뇌물을 교부받은 경위, 언제든지 그 뇌물을 반환할 기회가 있었는데도 반환하지 아니하였는지 여부, 그 뇌물을 반환하게 된 경위 등을 고려하여야 한다( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9182 판결, 대법원 2012. 8. 23. 선고 2010도6504 판결등 참조). 원심은, 피고인이 뇌물공여자인 공소외 2와 공소외 3으로부터 건네받은 돈이 총인처리시설 입찰과 관련된 뇌물임을 인식하였음에도 이를 즉시 반환하지 아니한 채 상당한 기간 보관하고 있다가 피고인이 총인처리시설 평가위원으로 선정되자 비로소 반환한 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인이 영득의 의사로 공소외 2와 공소외 3으로부터 금품을 수수한 사실이 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에 있어서의 영득의 의사 내지 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나) 원심은, 피고인이 공소외 4로부터 1,000만 원을 받은 시점은 설계평가가 이루어지기 이전인 것으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 공소외 4로부터 받은 돈은 피고인의 직무와 대가성이 있는 뇌물에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 4) 피고인 4 피고인이 공소외 2로부터 받은 1,000만 원에 대가성이 없다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼지 않았고 원심이 직권으로도 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 원심이 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에 있어서의 대가관계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 5) 피고인 5 원심은, 피고인이 공소외 5 등과 공모하여 공동피고인 1에게 뇌물공여의 의사를 표시한 다음 그에 따라 그 뇌물을 공여한 것이 아니라 총인처리시설 설계평가와 관련하여 높은 점수를 달라는 취지로 뇌물을 공여하려다가 거절당하고는 그로부터 수개월이 지난 후에 처음과는 다른 명목으로 뇌물을 공여한 것으로 평가함이 상당하다는 이유로 위 피고인 1에 대한 2011. 4. 중순경 5,000만 원의 뇌물공여의사표시가 2011. 8.경 500만 원의 뇌물공여에 흡수되지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물공여의사표시죄와 뇌물공여죄의 죄수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 6) 피고인 8 가) 원심은, 피고인이 공소외 3과 공동피고인 7로부터 수수한 각 1,000만 원이 총인처리시설 입찰과 관련된 뇌물임을 인식하고 있었고, 이후 이를 반환할 기회가 있었는데도 반환하지 아니한 채 상당한 기간 동안 보관하고 있었던 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 영득의 의사로 공소외 3과 위 피고인 7로부터 뇌물을 수수하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에 있어서의 영득의 의사 내지 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나) 피고인이 자수하였는데도 원심이 이를 고려하지 아니한 것이 위법하다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼지 않았고 원심이 직권으로도 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 7) 피고인 9 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다. 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결등 참조).공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 혹은 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는 것인지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자의 관계, 이익의 수수 경위 및 시기 등의 사정과 아울러 공여되는 이익의 종류와 가액도 함께 참작하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결등 참조). 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 공동피고인 10으로부터 금품 또는 향응을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 당시 피고인의 지위와 피고인이 담당하고 있던 직무의 내용, 피고인과 위 피고인 10의 관계, 금품 또는 향응의 수수 경위와 시기 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 수수한 금품 또는 향응을 사교적인 의례 또는 개인적 친분관계에 따른 것으로 평가할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 뇌물죄에 있어서의 고의 내지 영득의 의사나 뇌물가액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 8) 피고인 10 뇌물공여죄가 성립하기 위하여는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방 측에서 금전적으로 가치가 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위가 필요할 뿐 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립하여야 하는 것은 아니다( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결등 참조). 원심은, 피고인이 공동피고인 9에게 2,000만 원이 든 쇼핑백을 전달하여 위 피고인 9가 이를 받아들임으로써 그 돈에 대한 점유권이 이전된 이상 피고인에게는 뇌물공여죄가 성립하는 것이며, 피고인이 그 돈을 위 피고인 9로부터 나중에 돌려받았다고 하여 이를 뇌물공여의 의사표시에 불과한 것으로 평가할 수는 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대향범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 9) 피고인 12 피고인에 대하여 지방자치단체출연 연구원의 설립 및 운영에 관한 법률 제24조를 적용하여 처벌할 수 없다는 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼지 않았고 원심이 직권으로도 심판대상으로 삼지 않은 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 피고인에 대하여 건설기술관리법 제45조 제1호를 적용하지 아니한 원심의 조치에 적절하지 아니한 부분이 없는 것은 아니나, 지방자치단체출연 연구원인 피고인이 분과위원의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우 뇌물죄가 성립한다고 본 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄에 있어서의 직무관련성이나 공무원 의제규정의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 10) 피고인 14 가) 원심은, 뇌물공여자인 공동피고인 7의 진술이 전체적으로 일관되어 있을 뿐만 아니라 위 피고인 7이 뇌물공여죄로 처벌받을 위험을 감수하면서까지 피고인을 모함할 만한 동기가 없는 점, 피고인에게 공여할 돈을 마련한 경위, 피고인을 만나게 된 경위 등에 관한 이은종이나 윤영기의 진술도 위 피고인 7의 진술과 대체로 일치하는 점, 그 밖에 NH유통 사무실 출입문 세콤장치가 해제된 시각 및 관련자들의 통화내역 등 객관적 정황도 위 피고인 7의 진술과 들어맞는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 피고인 7로부터 500만 원을 수수하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나) 형법 제227조의2는 “사무처리를 그르치게 할 목적으로 공무원 또는 공무소의 전자기록 등 특수매체기록을 위작 또는 변작한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는데, 여기에서 정하는 전자기록의 “위작”이란 전자기록에 관한 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위 정보의 입력을 하는 경우는 물론이고, 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위 정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 포함하는데, 여기서 ‘허위의 정보’라고 함은 진실에 반하는 내용을 의미하며, “사무처리를 그르치게 할 목적”이란 위작 또는 변작된 전자기록이 사용됨으로써 시스템을 설치·운용하는 주체의 사무처리를 잘못되게 하는 것을 말한다( 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도3545 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1415 판결등 참조). 원심은, 이 사건 출장결과보고서상 실제 야구장 답사를 가서 현황을 파악한 공무원이 누구인지, 서울에서 열린 세미나 등에 누가 참석하였는지 등은 공전자기록인 출장결과보고서의 신뢰도에 결정적인 영향을 미치는데다가 그 관련 업무를 처리함에 있어 중요한 정보가 된다고 할 것인데, 피고인은 이러한 증명적 기능을 가진 공전자기록에 사실과 다른 정보를 입력한다는 점을 알면서도 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 출장결과보고서를 작성하였으므로, 피고인에게 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공전자기록위작 및 동행사죄에 있어서의 위작의 의미나 사무처리를 그르치게 할 목적의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 피고인 9에 대한 상고이유에 대한 판단 가. 2,000만 원 수수 부분에 대하여 원심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 직접적인 증거는 피고인 10에 대한 제3회, 제4회, 제5회 각 검찰피의자신문조서가 유일한데, 위 각 검찰피의자신문조서에 기재된 피고인 10의 자백 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것으로 볼 수 없어 증거능력이 없거나 위 자백 진술에 신빙성이 없어 믿을 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 검찰피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 나머지 부분에 대하여 검사는 피고인 9에 대한 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 피고인들의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

사기

2014노150

2014-09-25

서울서부지방법원

형사

판결 : 상고

선고

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【판시사항】 갑 병원 원장인 피고인이 병원 구내식당을 을 주식회사에 위탁하여 운영하였음에도 갑 병원이 직접 운영한 것처럼 요양급여(식대가산금)를 청구하여 피해자 국민건강보험공단으로부터 조리사·영양사·선택식단·직영가산금을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결의 결론을 정당하다고 한 사례

【판결요지】 갑 병원 원장인 피고인이 병원 구내식당을 을 주식회사에 위탁하여 운영하였음에도 갑 병원이 직접 운영한 것처럼 요양급여(식대가산금)를 청구하여 피해자 국민건강보험공단으로부터 조리사·영양사·선택식단·직영가산금을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 영양사, 조리사가 외관상 요양기관인 병원에 소속된 것으로 보이더라도 실질적으로는 위탁방식으로 식당을 운영한 것이라면 위 가산금 청구 요건을 갖추었다고 보기 어려운데, 갑 병원은 을 회사에 구내식당의 운영을 위탁하여 을 회사가 구내식당의 영양사, 조리사를 실질적으로 지휘·감독하면서 구내식당을 운영하였음이 명백하고, 피고인은 마치 갑 병원이 구내식당을 직영한 것처럼 피해자를 기망하여 직영가산금 등을 지급받은 사실을 인정하기에 충분하다는 이유로, 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결의 결론을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 형법 제347조 제1항

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 김수희 외 1인 【변호인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김익현 외 1인 【원심판결】 서울서부지법 2014. 1. 24. 선고 2013고단433 판결 【주문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 ○○○요양병원은 공소외 1이 운영하는 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)로부터 식자재를 납품받았을 뿐 식당운영업무를 위탁한 사실이 없고 병원에서 구내식당을 직영하였으며, 식당 영양사와 조리사도 병원이 채용한 병원 소속 직원들이므로, 직영가산금, 영양사가산금, 조리사가산금, 선택식단가산금 청구와 관련하여 국민건강보험공단을 기망한 사실이 없다. 2. 공소사실의 요지 피고인은 2008. 3. 3.경 서울 은평구 (주소 생략)에 ○○○요양병원을 개설하여 현재까지 운영하고 있는 병원장으로서, ○○○요양병원 사무실에서 자신의 관리하에 있는 부원장 공소외 3을 통하여 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다) 대표이사 공소외 1과 식자재공급계약을 체결하면서 ○○○요양병원 구내식당 소속으로 되어있는 영양사, 조리사 등 직원들의 급여 등을 공소외 1이 운영하는 공소외 2 회사에서 부담하기로 하였다. 이에 따라 공소외 1은 ○○○요양병원 구내식당 소속 직원의 급여 및 식당 운영비용을 보고받고, 직원 교육을 공소외 2 회사에서 별도로 실시하며, 식당 관리비용 등을 직접 직원들에게 지급하거나, 직원들에게 인센티브를 따로 지급하는 등 직원들이 형식적으로는 ○○○요양병원 소속으로 되어 있으나 임금, 관리 등의 측면을 고려할 때 실질적으로는 ○○○요양병원의 소속이라고 볼 수 없고, ○○○요양병원 구내식당이 직영이 아닌 위탁 운영의 형태로 운영되었음에도 불구하고, 피고인은 2008. 3.경 ○○○요양병원의 실무담당자를 통하여 ○○○요양병원의 영양사, 조리사가 형식적으로는 병원 소속으로 되어 있는 점을 이용하여 마치 직영으로 구내식당을 운영하는 것처럼 피해자 국민건강보험공단에 조리사, 영양사, 선택식, 직영가산금을 청구하여, 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 우리은행계좌(계좌번호 생략)로 54,960원을 송금받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 식대가산금 명목으로 54,960원을 송금받은 것을 비롯하여 2008. 3.경부터 2012. 1.경까지 사이에 원심판시 별지 범죄일람표의 기재와 같이 총 47회에 걸쳐 합계 425,131,630원을 송금받았다. 3. 판단 요양기관이 구내식당을 직영하는 경우 직영가산금을, 요양기관 소속으로 상근하는 영양사와 조리사의 존재 및 그 수에 따라 영양사가산금, 조리사가산금, 선택식단가산금을 각 지급하도록 한 제도의 취지는 직영으로 할 경우 예상되는 인력 및 시설관리의 어려움, 위탁업체를 운영할 경우에 비하여 증가되는 비용의 정도를 고려하여 이로 인하여 추가되는 비용 등을 보전해 주기 위한 것이므로, 영양사, 조리사가 외관상으로는 요양기관인 병원에 소속된 것으로 보이더라도, 실질적으로는 위탁방식으로 식당을 운영한 것이라면 위 가산금 청구 요건을 갖추었다고 보기 어려운바, 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, ○○○요양병원은 공소외 2 회사에 구내식당의 운영을 위탁하였고, 공소외 2 회사가 구내식당의 영양사, 조리사를 실질적으로 지휘·감독하면서 구내식당을 운영하였음이 명백하고, 위 병원 원장인 피고인은 마치 위 병원이 구내식당을 직영한 것처럼 피해자를 기망하여 직영가산금 등을 지급받은 사실을 인정하기에 충분하므로, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고 거기에 사실오인의 잘못이 없다. 가. 병원과 공소외 2 회사 사이에 체결된 식자재납품계약은 그 명칭에도 불구하고 그 실질에 있어서는 식당운영에 관한 위탁계약에 해당한다. 즉, 위 계약의 내용은 공소외 2 회사가 병원에 식자재를 납품하되 납품대금은 환자식 1식당 3,300원, 직원식 1식당 2,000원으로 정하여 거기에 1달 동안의 총 식수를 곱한 식대 총액으로 하며, 구내식당 영양사, 조리사, 조리원들에 대한 4대보험료, 퇴직금을 포함한 급여 일체와 잔반비, 수도광열비, 전기료, 소모품비 등 관리비 일체는 공소외 2 회사가 부담하기로 하고, 그 부담 방법에 있어 병원은 식대 총액에서 급여 일체를 공제한 금액을 공소외 2 회사에 지급하고, 관리비 일체는 공소외 2 회사가 영양실장 등을 통하여 직접 지출하였다. 그런데 공소외 2 회사는 직접 병원에 식자재를 공급한 사실이 없고, 공소외 2 회사의 지휘·감독을 받는 병원 영양실장이 식단을 작성한 다음 직접 CJ 등 식자재납품업체에 식자재를 주문하여 검수하였고, 그 대금은 공소외 2 회사가 납품업체에 지급하였다. 결국 공소외 2 회사는 병원으로부터 식자재 납품대금을 지급받은 것이 아니라 식대 총액(이는 경영상 관점에서 공소외 2 회사의 매출총액에 해당한다)을 지급받아 거기에서 인건비, 식자재 구입비, 관리비 등 비용 일체를 공제한 금액을 영업이익(식대 총액이 비용 총액보다 많은 경우)으로 취하거나 영업손실(식대 총액이 비용 총액보다 적은 경우)을 보았을 뿐이어서(증거기록 292쪽 이하 월별 매출현황 등 주1)),구내식당 경영에 따른 이익과 손실이 곧바로 공소외 2 회사에 귀속되었고, 병원은 실질적으로 구내식당 경영에 따른 아무런 비용을 부담하지 않고 그에 따른 매출액도 모두 공소외 2 회사에 지급하였으므로 구내식당의 경영 결과에 아무런 직접적 영향을 받지 아니한 채 피해자로부터 직영가산금 등 공소사실 기재 가산금만을 취득하였다. 나. 공소외 2 회사는 병원 구내식당 소속 직원의 급여에 관하여 병원 원무과로부터 매월 직접 통보받은 점, 영양실장 등을 통하여 직원들의 휴가 등 근퇴 현황을 보고받고, 직원들에게 인센티브를 지급하며, 직원들에 대한 교육을 실시하는 등 인사 및 노무에 관한 사항을 관리한 점, 영양실장 등으로부터 식당 운영비용 등을 보고받고 그 지출을 승인하고 직접 직원들에게 지급한 점 등에 비추어 보면 구내식당 직원들이 형식적으로는 병원 소속으로 되어 있고, 병원으로부터 급여를 지급받았으나 실질적으로는 공소외 2 회사로부터 급여를 지급받고 그 지휘·감독에 따라 근무하였다고 보는 것이 타당하다[피고인의 주장과 같이 영양사 등 구내식당 직원들이 병원 소속이었고 공소외 2 회사가 경영에 관여한 것이 아니라면 식자재를 공급한 적도 없는(앞서 본 바와 같이 영양실장을 통하여 식자재를 “주문”하였을 뿐이다) 공소외 2 회사가 도대체 무슨 근거로 병원으로부터 식자재대금 명목의 돈을 지급받은 것인지 설명할 길이 없다]. 4. 결론 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 한영환(재판장) 장성진 김주옥 주1)피고인은 식대 총액은 식자재비와 인건비, 관리비 등으로 구성되고 거기에서 인건비와 관리비를 공제한 잔액이 식자재비가 되므로 병원이 이를 공소외 2 회사에 지급하는 경우와 식자재비를 별도로 지급하는 경우는 계산방법의 차이만 있을 뿐 그 실질에 있어서 동일하다고 주장하나, 식자재비와 인건비, 관리비를 더한 금액은 비용 총액일 뿐 매출 총액인 식대 총액은 아니다.

업무상횡령·사립학교법위반

2014도15182

2015-02-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 구 사립학교법령상 교비회계에 속하는 수입에 의한 지출이 허용되는 교비회계의 세출에 해당하는지 판단하는 기준 / 구 사립학교법 제29조 제6항에서 교비회계에 속하는 수입을 전출하거나 대여할 수 없도록 하고 있는 ‘다른 회계’의 의미(=당해 교비회계 이외의 다른 모든 회계) [2] 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도가 아닌 다른 용도에 사용한 경우, 그 자체로써 횡령죄가 성립하는지 여부(적극) [3] 법인의 운영자 또는 관리자가 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성한 경우, 그 자체로써 업무상횡령죄의 불법영득의사가 인정되는지 여부(적극) 및 이때 행위자에게 법인 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 판단하는 기준 [4] 횡령죄가 성립하기 위하여 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하는지 여부(적극) / 업무상횡령죄에서 ‘업무’의 의미 [5] 비신분자가 신분자와 공모하여 업무상횡령죄를 범한 경우, 비신분자에 대한 처단 방법

【참조조문】 [1]구 사립학교법(2013. 1. 23. 법률 제11622호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항,제2항,제6항,사립학교법 제73조의2,사립학교법 시행령 제13조 제2항 제1호,제2호,제5호 [2]형법 제355조 제1항,구 사립학교법(2013. 1. 23. 법률 제11622호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항,제2항,제6항,사립학교법 시행령 제13조 제2항 제1호,제2호,제5호 [3]형법 제355조 제1항,제356조 [4]형법 제355조 제1항,제356조 [5]형법 제33조,제355조 제1항,제356조

【참조판례】 [1][2]대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결(공2008상, 491),대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12408 판결(공2012상, 1046),대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도145 판결 [1]대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결(공2002상, 684),대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결(공2005하, 1731) [2]대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도6286 판결 [3]대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결,대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결(공2011상, 179) [4]대법원 2001. 7. 10. 선고 2000도5597 판결,대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결(공2010하, 1521),대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13751 판결 (공2011하, 2387) [5]대법원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결(공1989, 1705),대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결(공1999상, 1122),대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도6676 판결(공2012하, 2080)

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【변호인】 변호사 박찬림 외 2인 【원심판결】 수원지법 2014. 10. 23. 선고 2014노3343 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인들의 업무상횡령 및 사립학교법위반의 점에 대한 상고이유에 관하여 구 사립학교법(2013. 1. 23. 법률 제11622호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제2항의 위임에 의하여 교비회계의 세출에 관한 사항을 정하고 있는 같은 법 시행령 제13조 제2항은 교비회계의 세출을 그 각 호 소정의 경비로 한다고 하면서, 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비( 제1호), 학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비( 제2호), 기타 학교교육에 직접 필요한 경비( 제5호) 등을 들고 있으므로, 교비회계에 속하는 수입에 의한 지출이 허용되는 교비회계의 세출에 해당하는지 여부는 그 지출과 관련된 제반 사정을 종합적으로 살펴볼 때 당해 학교의 교육에 직접 필요한 것인지 여부에 따라 판단되어야 할 것이고( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도145 판결참조), 구 사립학교법 제29조 제6항이 교비회계에 속하는 수입을 전출하거나 대여할 수 없도록 하고 있는 다른 회계란 당해 학교의 다른 회계나 소속 학교법인의 다른 회계에 한정되는 것이 아니라 당해 교비회계 이외의 다른 모든 회계를 포함한다고 할 것이다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결참조). 한편,타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하므로, 결국 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도 즉, 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로써 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12408 판결참조). 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 공모하여 교비회계와 관련하여 업무상횡령 및 사립학교법위반의 각 범행을 한 것이라는 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 죄형법정주의의 명확성 원칙, 지나친 유추해석 및 확장해석 금지의 원칙, 포괄위임입법금지의 원칙에 어긋나거나 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사, 사립학교법위반죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 피고인 1(이하 이 항에서는 ‘피고인’이라고 한다)이 산학협력단 비자금을 업무상 횡령하였다는 점에 대한 상고이유에 관하여 가. 원심은, ○○여자대학교(이하 ‘○○여대’라고 한다) 산학협력단(이하 ‘산학협력단’이라고 한다)의 단장 공소외 1과 산학협력팀장 공소외 2가 산학협력단 수익금 중 일부를 세입처리하지 않고 공소외 1 명의로 된 개인계좌로 입금하여 업무상 보관하던 중 2009. 11. 12.경 계좌 잔액인 99,484,000원을 현금으로 인출하여 ○○여대의 기획조정실장인 피고인에게 지급하고, 피고인이 2009. 11. 13.경 위 돈을 학교법인 ○○△△학원(이하 ‘이 사건 학교법인’이라고 한다)의 법인계좌에 입금한 후 임의로 사용하여 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 위 돈을 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 공소외 1과 공소외 2가 산학협력단과는 아무런 관련이 없는 목적으로 비자금을 조성하여 그 조성행위 자체로써 불법영득의사를 실현하였으나, 피고인은 이미 조성된 비자금의 처리 문제에 대한 지시를 부탁받아 공소외 1, 공소외 2의 처분행위에 관여하였고 스스로도 ○○여대를 통하여 산학협력단의 인사, 감독, 최종결정권한을 행사하는 등 위 산학협력단 자금을 사실상 업무상 보관하는 지위에 있었다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정하고 피고인을 업무상횡령죄로 처단한 제1심을 그대로 유지하였다. 나. 우선 공소외 1, 공소외 2의 비자금의 조성행위 또는 그 이후 처분행위가 업무상횡령에 해당하는지에 관하여 살펴본다. 1)업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 한다. 법인의 운영자 또는 관리자가 법인의 자금을 이용하여 비자금을 조성하였다고 하더라도 그것이 당해 비자금의 소유자인 법인 이외의 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다. 다만 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있을 것인바, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도11015 판결참조). 2) 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 산학협력단 단장 공소외 1은 국고보조금을 받아 산학협력단의 사업을 진행하면서 향후 국고보조금 지급이 중단되는 경우 산학협력단의 사업자금을 마련하기 위한 대책을 산학협력단 직원들과 논의하여 수익사업의 교육프로그램 참가자들로부터 참가비, 수강료 등을 받기로 한 사실, 공소외 1, 공소외 2 등 산학협력단 직원들은 수익자금이 국고로 환수되는 경우 등에 대비하고 수익자금을 투명하게 관리하기 위하여 별도의 부외계좌를 개설하되, 산학협력단 직인을 사용하여 단장인 공소외 1 개인 명의로 부외계좌를 개설하였고 통장은 회계담당 직원이 보관한 사실, 이러한 경위로 2005. 7.경부터 2008년경까지 1억 6,000여 만 원의 산학협력단 수익금이 부외계좌에 입금된 사실, 그런데 구 산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률과 같은 법 시행령에 의하면 산학협력단 소관의 모든 수입과 지출은 산학협력단의 회계에 계상하여 재무제표를 작성하고 대학의 장이 정하는 바에 따라 매년 1회 이상 감사를 받아야 했던바, 공소외 1 등은 산학협력단 회계에서 누락된 부외계좌 수익금을 원래 목적대로 제대로 사용하지 못하고 보관하고 있었던 사실, 이러한 회계상의 문제로, 공소외 1 등은 2007. 2. 6. 부외계좌에서 5,000만 원을 ○○여대 교비회계에 기부할 때에 산학협력단 명의가 아닌 공소외 1 개인 명의로 기부하게 되었고, 2008년 이후로는 더 이상 부외계좌를 통한 비자금이 조성되지 아니한 사실, 피고인은 애초 공소외 1, 공소외 2가 산학협력단의 비자금을 조성하고 관리하는 데 개입하지 않아 이에 대하여 알지 못하고 있던 중, 2008년경 산학협력단에 대한 관할기관의 감사가 이루어지고 2009년 무렵부터는 위 대학교 관련 재정비리 문제가 불거지게 되었고, 2009. 11.경 위와 같이 비자금을 조성 및 관리해 오다가 불안감을 느낀 공소외 1, 공소외 2로부터 그 처리 문제에 대한 지시를 부탁받게 되자, 이를 현금으로 인출해 오도록 하여 당시 이 사건 학교법인의 회계 담당자인 공소외 3에게 전달한 사실, 공소외 1, 공소외 2는 위 비자금이 산학협력단과 별개 법인인 이 사건 학교법인에 기부되어 산학협력단의 회계에 편입되지 않는 것을 용인하여 그 처리를 피고인에게 부탁한 사실, 공소외 3은 이를 이 사건 학교법인의 계좌에 입금하면서, 출연자 명의를 공소외 4(피고인의 모로 이 사건 학교법인 이사장)로 하여 일반기부금 명목으로 이 사건 학교법인에 기부출연하고 그 사용용도를 교육사업 내지 교비회계로의 전출로 한정한 사실, 이후 위 돈은 이 사건 학교법인의 법인회계에 계속 보관되어 있다가 2013. 2. 28.경 ‘2012년 ○○여대 법인 법정부담금(사학연금) 전출’ 명목으로 ○○여대 교비회계로 편입된 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 산학협력단 직인을 사용하고 통장을 회계팀 직원이 관리하는 공소외 1 명의 부외계좌에 산학협력단의 수익자금이 조성되어 관리된 것을 들어, 산학협력단 법인과는 아무런 관련이 없거나 공소외 1, 공소외 2가 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다고 인정하기 어려우므로, 비자금 조성행위 자체가 불법영득의 의사가 실현된 업무상횡령행위라고 볼 수는 없고, 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 처리를 부탁하고 이를 현금으로 인출하여 위 산학협력단 비자금이 기부금 명목으로 별개 법인인 이 사건 학교법인 계좌에 입금되게 한 것이 업무상횡령행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 다. 다음으로 피고인이 산학협력단 비자금에 대해서 사실상 업무상 보관자의 지위에 있었는지, 업무상횡령죄에서 정한 형으로 처단된 것이 정당한지에 관하여 살펴본다. 1)횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 그 밖의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결참조). 그리고 업무상횡령죄에 있어서 ‘업무'란 직업 혹은 직무라는 말과 같아 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라, 관례를 쫓거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키는 것이다( 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000도5597 판결참조). 한편업무상횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자를 주체로 하는 신분범이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상횡령죄를 저질렀다면 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결, 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도6676 판결참조). 2) 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 산학협력단의 자금관리업무는 ○○여대의 기획조정실장인 피고인 본연의 업무가 아니었던 사실을 알 수 있고, 피고인이 위 산학협력단 비자금의 조성과 관리에 개입하지 않아 이에 대하여 알지 못하고 있었던 사실, 피고인이 공소외 1, 공소외 2로부터 처리를 부탁받아 위 산학협력단 비자금이 기부금 명목으로 이 사건 학교법인 계좌에 입금되게 한 사실은 앞서 본 바와 같으며, 피고인이 공소외 1, 공소외 2로부터 위 비자금의 처리에 대한 부탁을 받기 이전에 산학협력단 자금에 대한 입출금의 지시를 했거나 위 비자금의 존재를 알았다고 인정할 만한 증거를 찾기 어렵다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 1, 공소외 2의 부탁에 의하여 비로소 위 비자금의 존재를 알고 이 사건 학교법인을 위하여 이를 수령한 피고인이 산학협력단과의 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계에 의하여 위 비자금을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다. 그렇다면 피고인이 위 비자금에 관한 처리부탁을 받고 이를 수령하여 공소외 1, 공소외 2의 업무상횡령행위에 공모한 것이라고 인정된다고 하더라도, 업무상 보관자의 신분관계가 없는 피고인은 형법 제33조단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단되어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이와 달리 사실상 업무상 보관자의 지위가 있다고 인정하여 피고인을 업무상횡령죄에서 정한 형으로 처단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상 보관자에 관한 법리를 오해하고 형법 제33조단서 적용 누락으로 법률적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 피고인 1의 산학협력단 비자금 업무상횡령의 점에 대한 부분에 파기사유가 있으므로, 이와 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형이 선고된 피고인 1에 대한 나머지 원심판결도 함께 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

사기·무고·공전자기록 등 불실기재·불실기재 공전자기록 등 행사·공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 위반

2012도12363

2013-01-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=167523&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 공정증서원본불실기재죄 또는 공전자기록등불실기재죄에서 ‘부실(불실)의 사실’의 의미 [2] 부동산 거래당사자가 ‘거래가액’을 시장 등에게 거짓으로 신고하여 받은 신고필증을 기초로 사실과 다른 내용의 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 한 경우, 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄나 공전자기록등불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 ‘부실(불실)의 사실’을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립하므로, 여기서 ‘부실의 사실’이란 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 객관적인 진실에 반하는 것을 말한다. [2] 부동산등기법이 2005. 12. 29. 법률 제7764호로 개정되면서 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기신청서에 거래신고필증에 기재된 거래가액을 기재하고, 신청서에 기재된 거래가액을 부동산등기부 갑구의 권리자 및 기타사항란에 기재하도록 하였는데, 이는 부동산거래 시 거래당사자나 중개업자가 실제 거래가액을 시장, 군수 또는 구청장에게 신고하여 신고필증을 받도록 의무화하면서 거짓 신고 등을 한 경우에는 과태료를 부과하기로 하여 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정된 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’과 아울러 부동산 종합대책의 일환으로 실시된 것으로서, 그 개정 취지는 부동산거래의 투명성을 확보하기 위한 데에 있을 뿐이므로, 부동산등기부에 기재되는 거래가액은 당해 부동산의 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 부동산의 거래당사자가 거래가액을 시장 등에게 거짓으로 신고하여 신고필증을 받은 뒤 이를 기초로 사실과 다른 내용의 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 하였다면, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’에 따른 과태료의 제재를 받게 됨은 별론으로 하고, 형법상의 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립하지는 아니한다.

【참조조문】 [1]형법 제228조 제1항 [2]형법 제228조 제1항,구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제9호,제41조 제1항 제9호,제57조 제4항(현행제68조 참조),공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제27조,제51조 제4항

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 위더스 담당변호사 임철 【원심판결】 대구지법 2012. 9. 21. 선고 2012노1811 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 무죄 부분 중 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점에 대하여 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄나 공전자기록등불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 권리의무에 관한 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 ‘부실(불실)의 사실’을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립하므로, 여기서 ‘부실의 사실’이라 함은 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항이 객관적인 진실에 반하는 것을 말한다고 봄이 상당하다. 한편부동산등기법이 2005. 12. 29. 법률 제7764호로 개정되면서 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기신청서에 거래신고필증에 기재된 거래가액을 기재하고, 신청서에 기재된 거래가액을 부동산등기부 갑구의 권리자 및 기타사항란에 기재하도록 하였는바, 이는 부동산거래 시 거래당사자나 중개업자가 실제 거래가액을 시장, 군수 또는 구청장에게 신고하여 신고필증을 받도록 의무화하면서 거짓 신고 등을 한 경우에는 과태료를 부과하기로 하여 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 전부 개정된 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’과 아울러 부동산 종합대책의 일환으로 실시된 것으로서, 그 개정 취지는 부동산거래의 투명성을 확보하기 위한 데에 있을 뿐이므로, 부동산등기부에 기재되는 거래가액은 당해 부동산의 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 부동산의 거래당사자가 거래가액을 시장 등에게 거짓으로 신고하여 신고필증을 받은 뒤 이를 기초로 사실과 다른 내용의 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 하였다면, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’에 따른 과태료의 제재를 받게 됨은 별론으로 하고, 형법상의 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립하지는 아니한다. 같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 2. 나머지 무죄 부분에 대하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 각 사기의 점 및 무고의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치 역시 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기망행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 유죄 부분에 대하여 검사는 상고장에 이 부분의 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서를 제출하지도 아니하였다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

무고

2013도6862

2013-09-26

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=174081&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 신고한 허위사실 자체가 형사범죄를 구성하지 않는 경우, 무고죄가 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제156조

【참조판례】 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1799 판결(공1992, 3193),대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도558 판결(공2007상, 747),대법원 2008. 1. 24. 선고 2007도9057 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 강준성 【원심판결】 서울서부지법 2013. 5. 30. 선고 2013노346 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고인과 국선변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1799 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도558 판결등 참조). 피고인이 작성한 고소장의 기재 내용을 살펴보면, 그 고소의 취지가 ‘피고인은 공소외인에게 이 사건 주택의 임대차보증금으로 950만 원을 지급하였는데, 공소외인은 900만 원만 받았다고 주장하면서 임대차보증금 전액을 돌려주지 않기 위해 중국 국적의 피고인을 불법체류자로 고발하였다’는 것임을 알 수 있는바, 다음과 같은 이유로 이러한 고소 사실은 그 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 우선 임대차보증금이 있는 임대차계약에 있어 임대인은 임차인으로 하여금 목적물을 사용·수익하게 할 의무와 임대차가 종료한 경우 임대차보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관하여 명도 시까지 생긴 임차인의 채무를 청산한 나머지 금액을 반환할 사법상의 의무만 있을 뿐, 임차인을 위하여 임대차보증금을 보관하거나 임차인의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 설령 피고인이 공소외인에게 이 사건 주택에 관한 임대차보증금으로 950만 원을 지급하였는데, 공소외인이 900만 원을 받았다고 주장하며 900만 원을 초과하는 임대차보증금의 반환을 거부하였더라도 횡령죄나 배임죄가 성립하지 아니한다. 또한, 피고인이 고소장에 기재한 고소 내용에 의하면, 피고인은 자신이 불법체류자라는 사실을 스스로 밝히고 있음을 알 수 있고, 한편 공소외인은 피고인을 불법체류자로 고발한다고 하여 피고인에 대한 임대차보증금의 반환의무를 면할 수도 없으므로, 설령 공소외인이 임대차보증금 전액을 돌려주지 않겠다는 내심의 의사를 가지고 피고인을 불법체류자로 고발하였더라도 어떠한 형사범죄로 구성되지 아니한다. 그렇다면, 설령 피고인의 공소외인에 대한 고소가 허위 사실의 신고에 해당한다고 하더라도, 그 고소 사실 자체가 횡령죄, 배임죄 기타 형사범죄로 구성되지 아니하는 이상 피고인의 무고죄가 성립한다고 할 수 없다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인의 공소외인에 대한 위와 같은 내용의 고소를 무고죄에 해당된다고 판단하였으니, 거기에는 무고죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

준강제추행

2014도15120

2015-01-29

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=179817&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 등록대상 성범죄에 대해 선고유예 판결이 있는 경우, 판결 확정 즉시 등록대상자로서 신상정보 제출의무를 지는지 여부(적극) 및 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하면 신상정보 제출의무를 면하는지 여부(적극) / 제1심 또는 항소심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유가 적법한지 여부(소극) [2] 선고유예 판결을 하는 경우, 판결이유에서 선고형을 정해 놓아야 하는지 여부(적극) 및 형이 벌금형일 경우에는 벌금액 외에 환형유치처분까지 해 두어야 하는지 여부(적극)

【참조조문】 [1]형법 제51조,제59조,제60조,제61조,성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항,제42조 제1항,제2항,제43조 제1항,제3항,제4항,제45조 제1항,형사소송법 제383조 제1호 [2]형법 제59조

【참조판례】 [1]대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14610 판결,대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도3564 판결(공2014하, 2396) [2]대법원 1988. 1. 19. 선고 86도2654 판결(공1988, 426),대법원 2014. 6. 12. 선고 2014도2234 판결

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이보혜 【원심판결】 서울북부지법 2014. 10. 23. 선고 2014노919 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 상고이유에 관한 판단 가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다)은 제42조 제1항, 제43조 제1항, 제45조 제1항에서 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 되어 유죄판결이 확정된 날부터 30일 이내에 관할경찰관서의 장에게 신상정보를 제출하여야 하고, 법무부장관은 등록대상자의 등록정보를 최초 등록일부터 20년간 보존·관리하여야 한다고 규정하고 있고, 제43조 제3항, 제4항에서 등록대상자는 제출한 신상정보가 변경된 경우 그 사유와 변경내용을 변경사유가 발생한 날부터 20일 이내에 관할경찰관서의 장에게 제출하여야 하고, 최초 등록일부터 1년마다 관할경찰관서에 출석하여 정면·좌측·우측 상반신 및 전신 컬러사진을 촬영하여야 한다고 규정하고 있으며, 제42조 제2항에서 법원은 등록대상 성범죄로 유죄판결을 선고할 경우에 등록대상자에게 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주어야 한다고 규정하고 있다. 한편 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있는데, 이러한 선고유예 판결은 유죄판결의 하나로서 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고하며, 다만 그러한 사유 없이 형의 선고유예를 받은 날부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주된다( 형법 제59조내지 제61조). 그런데 성폭력처벌법은 제16조 제2항에서 수강명령과 이수명령을 하여야 하는 유죄판결을 정하면서 그 대상에서 선고유예를 명시적으로 제외하고 있으나, 제42조 제1항, 제43조 제1항에 따라 신상정보 등록 및 신상정보 제출의무의 대상이 되는 유죄판결에 관하여는 선고유예를 제외하는 규정을 두지 않고 있다. 이러한 성폭력처벌법의 내용 및 형식, 그 취지와 아울러 선고유예 판결의 법적 성격 등에 비추어 보면, 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니라 등록대상 성범죄로 유죄판결이 확정되면 성폭력처벌법의 규정에 따라 당연히 발생하는 것이고, 위 유죄판결에서 선고유예 판결이 제외된다고 볼 수 없다. 따라서 등록대상 성범죄에 대하여 선고유예 판결이 있는 경우에도 선고유예 판결이 확정됨으로써 곧바로 등록대상자로 되어 신상정보를 제출할 의무를 지게 되며, 다만 선고유예 판결 확정 후 2년이 경과하여 면소된 것으로 간주되면 등록대상자로서 신상정보를 제출할 의무를 면한다고 해석된다( 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도3564 판결참조). 그리고 이와 같이 등록대상자의 신상정보 제출의무는 법원이 별도로 부과하는 것이 아니므로, 유죄판결을 선고하는 법원이 하는 신상정보 제출의무 등의 고지는 등록대상자에게 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주는 것에 의미가 있을 뿐이다. 따라서 설령 법원이 유죄판결을 선고하면서 고지를 누락하거나 고지한 신상정보 제출의무 대상이나 내용 등에 잘못이 있더라도, 그 법원은 적법한 내용으로 수정하여 다시 신상정보 제출의무를 고지할 수 있고, 상급심 법원도 그 사유로 판결을 파기할 필요 없이 적법한 내용의 신상정보 제출의무 등을 새로 고지함으로써 잘못을 바로잡을 수 있으므로, 제1심 또는 원심의 신상정보 제출의무 고지와 관련하여 그 대상, 내용 및 절차 등에 관한 잘못을 다투는 취지의 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14610 판결등 참조). 나. 기록에 의하면, 제1심은 성폭력처벌법이 정한 신상정보 등록대상 사건인 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하되 그에 대하여 벌금 200만 원의 형의 선고를 유예하면서, 피고인에게 선고유예가 실효되는 경우에 비로소 신상정보 제출의무가 발생한다는 취지로 고지하였고, 원심은 양형부당 등에 관한 검사의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고 제1심판결을 그대로 유지한 사실을 알 수 있다. 다. 앞서 본 법리에 의하면, 피고인에 대하여 선고유예 판결을 하더라도 그 판결이 확정됨으로써 바로 신상정보 제출의무가 발생함에도, 이와 달리 제1심에서 선고유예가 실효되는 경우에 비로소 그 의무가 발생한다는 취지로 고지한 것은 잘못이기는 하나, 이와 같은 제1심의 신상정보 제출의무 고지 내용에 관한 잘못을 이유로 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결의 파기를 구하는 이 사건 상고이유는 판결에 영향을 미치지 않는 사항에 관하여 다투는 것으로서, 위에서 본 것과 같이 적법한 상고이유가 되지 못하므로 받아들일 수 없다. 2. 직권 판단 형법 제59조에 의하여 형의 선고를 유예하는 판결을 할 경우에도 선고가 유예된 형에 대한 판단을 하여야 하므로, 선고유예 판결에서도 그 판결 이유에서는 선고형을 정해 놓아야 하고 그 형이 벌금형일 경우에는 벌금액뿐만 아니라 환형유치처분까지 해 두어야 한다( 대법원 1988. 1. 19. 선고 86도2654 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2014도2234 판결등 참조). 그런데 제1심이 피고인에 대하여 형의 선고를 유예하면서 그 판결 이유에 피고인에 대한 형을 벌금 200만 원으로 정하였을 뿐 벌금을 납입하지 아니할 경우의 환형유치기간에 대하여는 아무런 판단을 하지 않았음에도, 원심은 이러한 제1심의 위법을 시정하지 아니하고 검사의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으므로, 원심판결에는 형의 선고를 유예하는 판결절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상횡령·상호저축은행법위반·사문서위조·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선등)

2013도7201

2013-10-24

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금으로 상환되도록 약정된 새로운 대출금을 실제로 거래처에 교부한 경우, 업무상배임죄가 성립하는지 여부(원칙적 적극) [2] 대출명의인을 기준으로 한 대출금은 동일인에 대한 대출한도를 초과하지 않으나, 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 할 때 대출한도를 초과하는 경우, 상호저축은행법 제12조에 위배되는지 여부(적극) [3] 금융기관 임직원이 대출상대방과 공모하여 임무에 위배하여 담보가치를 초과하는 금원을 대출하여 주고 대출금 중 일부를 되돌려 받기로 한 다음 그에 따라 약정된 금품을 수수하는 경우, 부실대출로 인한 업무상배임죄 외에 별도로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재등)죄가 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]형법 제355조 제2항,제356조 [2]상호저축은행법 제12조,상호저축은행법(2013. 8. 13. 법률 제12100호로 개정되기 전의 것) 제39조 제4항 제6호 [3]형법 제30조,제355조 제2항,제356조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조

【참조판례】 [1]대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결,대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10730 판결 [2]대법원 2004. 10. 15. 선고 2003도7018 판결,대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도13879 판결 [3]대법원 1997. 2. 25. 선고 94도3346 판결(공1997상, 1017),대법원 2007. 10. 12. 선고 2005도7112 판결(공2007하, 1796),대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인들 및 검사 【변호인】 변호사 김용섭 외 5인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012노4288 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 관하여 가. 피고인들의 부실대출로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 또는 업무상배임의 점에 대하여 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄이므로 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 할 것인바,금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금에 충당하기 위하여 거래처에 신규대출을 함에 있어 형식상 신규대출을 한 것처럼 서류상 정리를 하였을 뿐 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없으나, 금융기관이 실제로 거래처에 대출금을 새로 교부한 경우에는 거래처가 그 대출금을 임의로 처분할 수 없다거나 그 밖에 어떠한 이유로든 그 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환될 수밖에 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 비록 새로운 대출금이 기존 대출금의 원리금으로 상환되도록 약정되어 있다고 하더라도 그 대출과 동시에 이미 손해발생의 위험은 발생하였다고 보아야 할 것이므로 업무상배임죄가 성립한다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10730 판결등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 이 부분 각 대출은 충분한 담보 등 채권회수책의 확보 없이 이루어진 부실대출에 해당하고, 공소외 1 저축은행(이하 ‘공소외 1 은행’이라고 한다)의 임직원들인 피고인 1, 2는 부실한 대출이라는 사실을 알면서도 이 부분 각 대출의 실행에 주도 또는 관여하였으며, 이 부분 각 대출은 단지 기존 채무의 변제를 위한 단순한 서류상의 정리가 아니라 실제로 공소외 1 은행이 차주들에게 대출금을 새로 교부한 것으로 볼 수 있어 이로 말미암아 공소외 1 은행에 대한 재산상 손해 발생의 위험성이 발생하였으므로 위 각 대출에 관하여 실제 차주별로 업무상배임죄가 성립하고, 피고인 3도 피고인 1, 2 및 이무한 등의 부탁에 따라 수수료를 받고 차명대출을 위한 차주명의와 담보물 및 허위 감정평가서 등을 구해오는 방법으로 이 부분 일부 부실대출에 적극적으로 가담한 이상 그 관여 대출 부분에 관하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 한다) 위반(배임)죄 또는 업무상배임죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해 또는 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 1, 2의 테스트 모드를 이용한 고객 예금 임의사용으로 인한 특경법 위반(횡령)의 점에 대하여 원심은, 피고인 1이 공소외 1 은행에 출근을 중단한 시기가 포함된 2012. 2. 22.경부터 2012. 5. 2.경까지의 기간에도 계속적으로 피고인 2 등과 공모하여, 고객의 통장에만 예금 입금이 표시되고 공소외 1 은행 전산에는 예금의 입금사실이 입력되지 아니하는 연습용 프로그램(테스트 모드)을 이용한 고객 예금의 횡령행위를 실행하였고, 위 피고인들은 이를 통해서 마련한 자금으로 기존 연체이자의 대납, 부실대출을 위한 명의차주·담보물·허위 또는 위조 감정평가서 조달을 위한 비용 등에 사용한 이상 이는 공소외 1 은행의 재정 상태를 분식하기 위하여 그나마 남아 있는 은행의 가용 자산을 위법하게 유용한 것에 해당하므로, 이를 두고 공소외 1 은행의 이익을 위한 행위라고 볼 수는 없어 불법영득의사도 충분히 인정된다는 등 그 판시와 같은 이유로 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 다. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 공소외 1 은행 임직원으로 근무하지 않았다면 알 수 없었던 지위상의 정보를 이용하여 위 은행의 고객에게 개인적으로 이 사건 금전 대부행위를 하고 이익을 얻은 것이라고 판단하여 이 부분 특경법 위반(사금융알선등)의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 라. 피고인 2의 나머지 상고이유에 대하여 (1) 동일차주 한도초과 대출로 인한 상호저축은행법 위반의 점 각각의 대출명의인이 형식적으로 독자성을 갖거나 독립된 법인격을 갖추고 있고 대출명의인을 기준으로 한 대출금은 동일인에 대한 대출한도를 초과하지 않는다고 하더라도, 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 할 경우 대출한도를 초과하는 이상 그 대출행위는 상호저축은행법 제12조의 동일인에 대한 대출한도 제한규정에 위배된다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003도7018 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도13879 판결등 참조). 원심은, 대출금이 실질적으로 귀속되는 자가 수인의 명의를 빌려 대출을 받은 경우에 그 수인의 명의차주에 대한 대출 전부가 실질차주 1인에 대한 대출로서 개개의 명의차주가 아닌 그 실질차주가 ‘개별차주’에 해당한다고 보고, 개별차주와 대통령령이 정하는 신용위험을 공유하는 자를 포괄하는 ‘동일차주’를 파악함에 있어서도 같은 기준으로 ‘개별차주’를 판단하여야 할 것이라는 전제하에, 그 채택 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실의 동일차주에 적시된 자연인들은 이 부분 대출의 각 실질차주인 공소외 2, 3과 동일시되는 ‘개별차주’ 관계에 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 동일차주에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 매매대금 지급 전 소유권이전, 담보물 임의해지로 인한 특경법 위반(배임) 또는 업무상배임의 점 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 2가 양수인인 공소외 4, 공동피고인 3으로부터 매매대금을 전혀 지급받지 아니한 채 이 사건 ○○시네마 건물 및 그 부지에 관한 소유권이전등기를 넘겨준 조치는, 금융기관의 임직원으로서의 임무에 위배한 행위이고, 이로 인하여 공소외 1 은행에 재산상 손해 또는 재산상 손해 발생의 위험이 발생하였다고 할 것이며, 나아가 피고인 2의 이 사건 담보물에 관한 각 근저당권의 해지 행위로 인하여 그와 관련된 공소외 1 은행의 대출금 채권에 담보력이 부족하게 되었을 뿐 아니라 이러한 위 피고인의 행위는 각 차주가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 공소외 1 은행에 손해를 가한다는 인식하에 이루어진 임무위배행위임이 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상배임죄에 있어 고의 및 재산상 손해에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 관하여 가. 피고인 1의 무죄 부분에 대하여 금융기관의 임직원이 대출상대방과 공모하여 임무에 위배하여 대출상대방에게 담보로 제공되는 부동산의 담보가치보다 훨씬 초과하는 금원을 대출하여 주고 대출금 중 일부를 되돌려받기로 한 다음 그에 따라 약정된 금품을 수수하는 것은 부실대출로 인한 업무상배임죄의 공동정범들 사이의 내부적인 이익분배에 불과한 것이고, 별도로 그러한 금품 수수행위에 관하여 특경법 위반(수재등)죄가 성립하는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1997. 2. 25. 선고 94도3346 판결, 대법원 2007. 10. 12. 선고 2005도7112 판결등 참조). 원심은, 공소외 5는 공소외 1 은행에 선순위 근저당권의 설정 등으로 인하여 담보가치가 거의 없는 그 소유의 부동산을 담보로 제공하면서 16억 5,000만 원의 대출을 신청하고, 공소외 6은 위 부동산의 담보가액을 30억 원으로 평가한 허위의 감정평가서를 제출하는 역할을 분담함으로써 피고인 1의 특경법 위반(배임) 범행에 적극적으로 가공한 것이므로 피고인과 공소외 5, 6은 16억 5,000만 원 대출로 인한 특경법 위반(배임)죄의 공동정범관계에 있고, 피고인 1이 공소외 5, 6으로부터 받은 5,000만 원은 이 부분 부실대출로 인한 업무상배임죄의 공동정범인 공소외 5, 6으로부터 약정된 범죄수익을 분배받은 것에 불과하므로 이러한 5,000만 원의 수수로 인하여 별도로 특경법 위반(수재등)죄가 성립하는 것은 아니라는 등의 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 특경법 위반(수재등)죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 피고인 2에 대하여 (1) 원심은, 피고인 2가 이무한 등과 공모하여 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라고 한다)의 대표이사 공소외 8로부터 위 회사의 기존 대출금 상환 명목으로 송금받은 돈을 공소외 9 주식회사와 공소외 10 주식회사 등(이하 ‘공소외 9 회사 등’이라고만 한다) 2개 회사의 대출원리금 상환 명목으로 입금 처리하여 공소외 9 회사 등에게 약 5억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 공소외 1 은행에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 2 등의 위와 같은 행위로 인하여 공소외 1 은행의 자금이 외부로 유출된 것은 아니며 단지 장부상으로 공소외 7 회사와 공소외 9 회사 등의 대출액 잔액에서만 차이가 생겼을 뿐이고, 피고인 2가 위와 같은 방식으로 장부를 정리하였다고 하더라도 여전히 공소외 7 회사의 대출금 변제는 유효하며 이로써 공소외 9 회사 등의 대출금채무가 소멸한 것도 아니어서 결과적으로 공소외 1 은행에 손해를 끼쳤거나 손해 발생의 위험을 발생하게 한 것으로 볼 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. (2) 검사는 원심판결 중 피고인 2의 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(배임)·업무상횡령

2013노1459

2013-08-22

서울고등법원

형사

판결 : 확정

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=171434&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 행위가 자기거래에 해당하는지 여부(소극) 및 이사회 승인 등의 절차 없이 한 위 변제충당 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(소극) [2] 갑 주식회사의 이사이자 사실상 대표자인 피고인이 갑 회사 자금을 자신의 채무 변제에 임의로 사용하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)으로 기소된 사안에서, 피고인이 자신의 갑 회사에 대한 가수금채권 변제에 충당하는 방법으로 갑 회사 자금으로 자신의 채무를 변제하였다고 볼 여지가 있다는 이유로 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 [1] 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않으므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다. [2] 갑 주식회사의 이사이자 사실상 대표자인 피고인이 갑 회사 자금을 자신의 채무 변제에 임의로 사용하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 위반(횡령)으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인은 갑 회사에 대한 가수금채권을 정당하게 보유하고 있었고, 갑 회사 자금을 자신의 가수금채권 변제에 충당하는 방법의 일환으로 자신의 채무를 변제하였다고 볼 여지가 충분하므로, 피고인이 갑 회사의 자금을 임의로 사용했다거나 그러한 사용에 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제355조 제1항,제356조 [2]구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호,형법 제355조 제1항,제356조,형사소송법 제325조

【참조판례】 [1]대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결(공1999상, 600),대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결(공2002하, 2136)

【피고인】 피고인 【항소인】 쌍방 【검사】 주영환 외 1인 【변호인】 법무법인(유한) 동인 외 1인 【제1심판결】 서울중앙지법 2013. 4. 12. 선고 2012고합726 판결 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 사업시행권 양도대금 15억 원 임의사용 및 별지 범죄일람표 기재 대출금액 7억 원 임의사용에 의한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점은 각 무죄. 검사의 무죄 부분에 대한 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 약속어음 발행에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 사실오인 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고만 한다) 명의 약속어음 발행에 관여한 바가 없고 설령 관여가 인정된다고 하더라도 피고인의 개인채무는 8억 5,200만 원에 불과하고 나머지는 공소외 1 회사의 채무이므로 그 전부가 아닌 8억 5,200만 원에 대해서만 배임죄가 인정되어야 함에도, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 사업시행권 양도대금 15억 원 임의사용에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 관련 사실오인 피고인은 공소외 1 회사 자금을 임의로 개인채무 변제에 사용한 것이 아니라 피고인이 공소외 1 회사로부터 변제받은 가수금으로 개인채무를 변제한 것임에도, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 별지 범죄일람표 기재 대출금액 7억 원 임의사용에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 관련 사실오인 피고인은 공소외 1 회사에서 대출받은 돈을 임의로 개인채무의 이자 변제에 사용한 것이 아니라 피고인이 공소외 1 회사로부터 변제받은 가수금으로 변제한 것임에도, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다. (4) 소유권이전등기청구권 양도에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 사실오인 피고인이 공소외 2 주식회사에 도곡▽▽▽▽▽ (동호수 생략)를 37억 8,980만 원에 넘겨주면서 공소외 1 회사는 19억 원은 현금으로, 나머지는 피고인의 가수금과 상계하거나 가지급금채무로 대체하여 받았기 때문에 피고인의 임무위배 행위나 공소외 1 회사에 대한 손해의 발생은 없는 것이고, 설령 있다고 하더라도 위 19억 원 부분은 제외되어야 함에도, 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인으로 결과에 영향을 미친 위법이 있다. (5) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년에 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 (1) 원주 소재 사업부지 매수대금 부당대출 관여에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 사실오인 내지 법리오해 피고인은 ○○○그룹의 대우건설 인수 지원을 구실로 공소외 3 저축은행 주식회사(이하 ‘공소외 3 저축은행’라고만 한다)가 원주 소재 사업부지 매수 관련 대출심사를 형식적으로 진행하도록 적극적으로 관여하였음에도, 원심이 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 위법하다. (2) 공소외 4 주식회사 부당대출 관여에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 사실오인 내지 법리오해 피고인은 공소외 3 저축은행이 공소외 4 주식회사에 대해 부적절한 대출을 하도록 적극적으로 관여하였음에도, 원심이 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고한 것은 위법하다. (3) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년에 집행유예 4년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 사실오인 주장에 대하여 (1) 약속어음 발행에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 주장에 대하여 원심은, ① 피고인이 2006. 10. 26.경 공소외 5로부터 공소외 1 회사의 주식 100%를 피고인과 다른 사람 명의로 양수하여 공소외 1 회사를 실질적으로 운영한 사실, ② 피고인은 자신의 대리인 공소외 6으로 하여금 공소외 5와 추가 약정을 하게 하면서 추가 약정에 따른 이행으로 이 사건 약속어음을 발행하도록 한 사실, ③ 피고인은 이 사건 약속어음에 관한 민사소송에서 이 사건 약속어음이 공소외 1 회사 명의로 발행된 것에 대하여 다투지 않았고 이를 전제로 공소외 5와 합의한 사실, ④ 위 추가 약정에 따른 미지급 정산금이 24억 8,290만 원인 사실 등을 인정하면서 이 부분 공소사실에 대해 유죄로 인정하였다. 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 위와 같은 사실을 인정할 수 있고, 여기에 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 ① 피고인이 2006. 10. 26.경 공소외 5로부터 공소외 1 회사의 경영권 및 주식 100%(총액 3억 원)를 30억 원(양도대금 25억 원 + 위로금 5억 원)에 양수하고 당시까지 대차대조표상 부채 외 회사의 채무로 확인된 채무 33억 원가량은 피고인 측에서 회사 채무로 넘겨받기로 약정(이하 ‘1차 약정’이라 한다)하면서 공소외 5에게 그 무렵 계약금 15억 원을 지급하였고 2007. 1. 12.경까지 나머지 대금 중 6억 5,000만 원가량을 지급한 사실 주1),② 이러한 약정에 따라 회사의 회사인감, 통장, 카드, 회계장부 등은 피고인 측에 주2)인도되었으나이후에도 공소외 5의 대표이사 직위에는 변동이 없었고 공소외 5는 피고인 측의 요청에 따라 위와 같이 피고인으로부터 받은 돈으로 피고인 측에서 회사 채무로 넘겨받기로 한 회사 채무 중 일부를 우선 변제한 사실 주3),③ 피고인을 대리한 공소외 6은 2007. 3. 27.경 공소외 5와 사이에 1차 약정 후 추가로 발견된 회사 채무와 공소외 5의 위와 같은 채무변제액 등을 정산하여 미지급 정산금이 24억 8,290만 원임을 확인하고, 이를 분할하여 피고인이 공소외 5에게 (i) 2007. 3. 27. 1억 원, (ii) 2007. 3. 28. 2억 6,000만 원, (iii) 2007. 4. 10. 6억 원, (iv) 2007. 6. 30. 6억 원, (v) 2007. 7. 30. 9억 2,290만 원을 각 지급하되 (ii) 내지 (v)의 지급을 담보하기 위하여 4장의 약속어음을 공소외 1 회사 명의로 발행하고 피고인이 연대보증하기로 약정(이하 ‘2차 약정’이라 한다) 주4)한사실, ④ 법인등기부상 공소외 1 회사는 2007. 3. 15. 대표이사가 공소외 5에서 공소외 7로 변경되었고 2007. 3. 27. 변경등기가 이루어진 사실 주5),⑤ 피고인과 공소외 1 회사는 2009. 12. 31. 발행주식의 가치를 30억 원으로 평가하여 유상감자를 실시하였고 피고인은 이러한 유상감자를 통해 자신의 투자금을 회수한 주6)사실등을 보태어 보면, 2차 약정에 기한 정산금지급채무는 1차 약정의 양수대금지급채무와 그 실질에 차이가 없는 피고인의 개인채무라 할 것이고, 피고인이 이러한 개인채무의 지급을 위하여 공소외 6을 통해 2차 약정에 따라 공소외 1 회사 명의의 약속어음들을 발행한 것이므로, 원심의 위와 같은 인정은 정당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 사업시행권 양도대금 15억 원 임의사용 및 대출금액 7억 원 임의사용에 의한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 관련 주장에 대하여 이 사건 공소사실 중 사업시행권 양도대금 15억 원 임의사용 부분 공소사실의 요지는 “피고인은 2007. 6. 20.경부터 2007. 9. 3.경 사이에 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 8로부터 2007. 12. 25.까지 원리금 합계 30억 원을 상환하는 조건으로 8회에 걸쳐 25억 원을 빌려 사용하였다. 한편 공소외 1 회사는 2008. 10.경 공소외 9 주식회사에 도곡▽▽▽▽▽ 사업시행권을 자산양수도 방식으로 양도하기로 하고 대가로 현금 20억 원과 분양가 37억 8,980만 원 상당의 도곡▽▽▽▽▽ (동호수 생략)를 지급받기로 하였는데 공소외 8이 30억 원의 상환을 요구하자 피고인은 2008. 11. 13.경 공소외 9 주식회사가 입금한 사업시행권 양도대금 20억 원을 공소외 1 회사를 위해 업무상 보관하던 중 같은 날 5억 원을, 같은 달 24일경 다시 10억 원을 피고인 이름으로 개설된 신한은행 계좌로 각 송금받아 공소외 2 주식회사 계좌로 송금하는 방법으로 피해자 공소외 1 회사의 사업시행권 양도대금 15억 원을 자신의 채무 변제에 임의로 사용하여 횡령하였다.”라고 함에 있다. 또한 이 사건 공소사실 중 대출금액 7억 원 임의사용 부분 공소사실의 요지는 “피고인은 공소외 3 저축은행에 대하여 합계 63억 원 상당의 대출금채무를 부담하게 되었으나 이자를 제대로 납부할 수 없게 되자, 2008. 12. 31.경 공소외 3 저축은행으로부터 피고인이 회장 및 대표로서 자금 및 경영을 총괄하는 업무에 종사하고 있던 공소외 1 회사 이름으로 7억 원 상당을 차용하여 공소외 1 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 일시경부터 2009. 7. 31.경까지 피고인 명의의 대출금 이자 등으로 임의로 지급하여 같은 금액 상당을 횡령하였다.”라고 함에 있다. 원심은 이러한 횡령의 각 공소사실에 관련된 피고인의 가수금 반제 관련 주장에 대해, ① 피고인이 공소외 5로부터 공소외 1 회사를 양수하면서 개인적으로 지급하였거나 지급하여야 할 양수대금을 가수금으로 회계처리를 하는 것은 채무 부담의 주체를 달리하는 것으로 적절하지 않은 점, ② 피고인 주장의 돈은 이미 2007년 회계상 상당부분 가수금으로 처리되어 2008년도에 다시 가수금으로 처리하면 이중계상된 것으로 볼 수 있는 점, ③ 공소외 10은 원심 법정에서 공소외 5가 공소외 1 회사를 운영할 때부터 자신이 퇴사할 때까지 회사가 차용한 돈을 차입금으로 회계처리를 하지 않고 대표이사 가수금으로 회계처리를 한 다음 변제를 하고 가수금 반제로 회계처리를 해 왔고, 퇴사할 무렵인 2007. 8.경까지 회계처리에 별다른 문제가 없었다고 진술한 점, ④ 공소외 1 회사의 계정별원장에는 피고인이 가수금을 입금한 것으로 기재되어 있으나 자금일보나 피고인의 계좌내역에는 그 내역이 표시되어 있지 않고 현금이나 수표를 통한 입금 내역을 확인할 수 없는 부분이 상당수 존재하는 점 등을 이유로 공소외 1 회사의 계정별원장에 나타난 가수금 이외에 추가로 31억 53,428,970원의 가수금채권이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인의 주장을 받아들이지 아니하였다. 살피건대, 횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결참조), 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결등 참조). 이 사건의 경우 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심에서 추가로 제출된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 5가 공소외 1 회사를 운영하면서 자금 대여인의 이익을 위하여 공소외 1 회사의 차입금을 회사 명의가 아닌 대표이사 개인 명의로 차용한 후 회사에 입금하여 회계상 회사에 대한 자신의 가수금으로 처리하였다가 추후 회사 자금으로 변제하는 경우 가수금 반제 또는 가지급금 지급으로 처리한 점 주7),② 이러한 공소외 1 회사의 회계처리는 정상적인 회계처리가 아닌데 2002년부터 잘못 처리되어 왔었고 주8),이 때문에 외부감사에서 적정의견을 받지 못하였으며 주9),피고인이 2007. 10. 26.경 공소외 5로부터 공소외 1 회사의 지배권을 양수한 이후에도 이러한 회계처리가 지속된 점 주10),③ 이러한 방식으로 회계처리를 하는 경우 차입금에 대한 이자를 지급할 때 회계상 그 이자는 대표자 개인의 가수금 감소 또는 가지급금 증가로 되고, 또한 회사의 부외부채를 변제할 때 대표자 개인의 가지급금 증가로 되는 등 대표자 개인의 불이익으로 귀착되고 주11),공소외 1 회사의 회계부장이던 공소외 10은 이러한 문제 때문에 원심 법정에서 공소외 1 회사가 2008. 9. 30. 공소외 5에 대한 가지급금채권 31억여 원 상당을 대손상각처리한 것은 부당하지 않다는 취지로 진술한 것으로 이해되며 주12),잘못된 과거의 회계처리를 추후에 바로잡는 것을 이중계상으로 보기는 어려운 점, ④ 예를 들어 공소외 10은 원심 법정에서 2007. 4. 4. 공소외 11에게 상환된 원금 449,460,000원은 공소외 1 회사의 부채를 상환한 것인데 회계상 대표자 가수금 항목에 잡혀 있었기에 가수금 반제로 정상적인 회계처리가 되었지만 그에 대한 이자로 상환된 133,825,000원은 가지급금 처리를 하였다고 하고 있고 주13),수원투자자로 불리는 공소외 12, 13, 14, 15의 경우 우연한 사정으로 회계처리가 되지 못하여 실질적으로는 회사 채무의 변제에 해당함에도 회계상 대표자의 가지급금채무 발생으로 처리되었다고 하고 있으며 주14),공소외 10 자신이 대출받아 회사에 입금한 2억 1천만 원과 나중에 피고인이 회사를 양수한 이후에 반환받은 2억 7,020만 원 역시 대표자 가수금 입금·반제, 가지급금 지급의 방식으로 회계처리를 하였으며 주15),공소외 16 주식회사에 대한 피고인의 2억 원 이자 대지급 역시 회계장부상으로는 회사로부터 돈을 반환받을 근거가 없었다고 하고 있는 점 주16),⑤ 한편 회사 명의로 지급보증을 하였는데 대표이사만 그 내용을 알고 있는 경우 회계처리가 되지 않고 대표이사가 그 부분을 회사의 양수인에게 고지하지 않은 경우 그 채무를 변제하더라도 회계처리가 되기 어려운 점 주17),⑥ 피고인이 공소외 1 회사를 양수한 이후 이러한 문제점을 발견하고 회계담당자에게 시정을 요구하였고 회계담당자는 외부 세무법인 등과 상의하여 종전 회계상 부당하게 처리된 부분을 모두 합한 금액 31억여 원을 2008. 1. 1. 피고인의 가수금 계정에 반영한 점 주18),⑦ 피고인은 이와 같은 과정을 통해 확인된 자신의 공소외 1 회사에 대한 가수금채권 31억여 원 중 일부를 변제받아 그 금액을 자신의 채권자인 공소외 2 주식회사와 공소외 3 저축은행에 대한 공소사실 기재 각 채무변제에 주19)사용하였고그러한 사용이 단순한 사후적 회계처리에 불과하다고 보기 어려운 점 등을 알 수 있다. 이러한 사정들을 종합해 보면, 피고인은 공소외 1 회사의 이사이자 사실상 대표자로서 공소외 1 회사에 대한 31억여 원 상당의 가수금채권을 정당하게 보유하고 있었고, 이에 근거해서 공소외 1 회사가 공소외 9 주식회사로부터 입금받은 15억 원을 피고인이 자신의 가수금채권 변제에 충당하는 방법의 일환으로 공소외 2 주식회사에 지급하여 공소외 2 주식회사에 대한 자신의 채무를 변제하였으며, 또한 공소외 1 회사가 공소외 3 저축은행으로부터 대출받은 돈을 피고인이 자신의 가수금채권 변제에 충당하는 방법의 일환으로 공소외 3 저축은행에 지급하여 자신의 공소외 3 저축은행에 대한 대출금채무의 이자를 변제하였다고 볼 여지가 충분하다. 따라서 공소외 1 회사와 피고인의 가수금 또는 가지급금 관련 회계처리에 다소 석연치 않은 부분이 있고 그 내용이 일부 자금일보와도 맞지 않는 부분이 있으며 피고인이 이처럼 명확하지 않은 회계처리에 근거해서 회사의 자금을 사용한 점을 인정할 수 있다고 하더라도, 나아가 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 공소외 1 회사의 자금을 임의로 사용했다거나 그러한 사용에 있어 피고인에게 불법영득의 의사가 있었음이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다. 결국 이 부분 각 횡령의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 각 주장은 이유 있다. (3) 소유권이전등기청구권 양도에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 주장에 대하여 원심은, 피고인은 자신의 채무를 변제하기 위하여 공소외 1 회사의 자산에 관하여 공소외 2 주식회사 명의로 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정하는 한편 피고인이 주장하는 가수금의 존재는 인정되지 않고, 피고인이 공소외 3 저축은행으로부터 대출받아 공소외 1 회사에 지급한 19억 원 부분은 사후에 공소외 1 회사의 손해 중 일부를 변상 또는 보전한 것이므로 이를 배임죄의 손해액에서 공제할 것이 아니라는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 공소외 1 회사가 지급받은 위 19억 원은 공소외 2 주식회사가 도곡▽▽▽▽▽ (동호수 생략)를 담보로 대출받은 30억 원 중 일부이고 공소외 2 주식회사의 소유권이전등기와 공소외 3 저축은행을 근저당권자로 한 근저당권설정등기는 같은 날 연속적으로 이루어진 것이라는 주20)점에서위 19억 원은 위 소유권이전과 직접 결부된 것으로서 손해액에서 공제되어야 하고 검사가 제출한 증거들만으로는 19억 원을 배임액에 포함시켜야 한다고 보기 어렵다. 한편 원심이 가수금과 관련하여 인정한 사실관계는 앞서 이 법원이 인정한 사실관계와 같고, 원심이 인정한 나머지 사실관계에 피고인이 도곡▽▽▽▽▽ (동호수 생략)를 공소외 2 주식회사에 넘겨줄 당시 회계장부상 피고인이 공소외 1 회사에 대하여 가지고 있던 가수금채권은 3억여 원에 불과하였다는 주21)점을보태어 보면, 가수금이나 가지급금에 관한 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. 따라서 피고인의 19억 원 공제 주장은 이유 있고 이 부분 나머지 주장은 이유 없다. 나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 (1) 원주 소재 사업부지 매수대금 부당대출 관여에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 주장에 대하여 원심은, ① 공소외 17, 18, 19, 20의 진술에 의하더라도 피고인이 대우건설 인수에 어떤 식으로 협조를 하거나 구체적인 도움을 약속하였다고 인정되지 아니하는 점, ② 피고인이 공소외 21에게 대출 부탁을 한 뒤 만나서 ○○○그룹의 대우건설 인수를 돕겠다는 취지의 말을 하였다고 하더라도 이는 대출 부탁에 응대해 준 것에 대한 의례적이고 사교적인 의미의 발언에 불과한 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 당시 자금사정이 좋지 않아 대출을 받으려고 하였으므로 ○○○그룹에 직접 자금조달을 해 줄 만한 상황이 아니었고, 제3자를 통하더라도 공소외 17이 공소외 21로부터 들었다는 1,000억 원이라는 거액의 자금을 조달할 능력이 있었던 것으로 보이지 아니하는 점, ④ 피고인이 대우건설 노조에 대해 하였다는 발언도 의례적인 것에 불과하므로 이것이 ○○○그룹의 대우건설 인수에 도움이 되었다고 보기는 어려운 점 등을 기초로 대우건설에 대한 입찰 시기가 가까워지자 공소외 21로서는 어떠한 방면으로든 ○○○그룹이 대우건설을 인수하는 데 피고인의 도움이 필요하다는 인식과 피고인이 여의도 △△△△△ 사업을 시행한 능력이 있는 사람이라는 인식을 더하여 이 사건 대출을 지시한 것이라고 봄이 상당하고 피고인이 공소외 21의 배임행위를 교사하거나 공소외 21에게 대출에 대한 대가를 지급하거나 지급을 약속하는 방법으로 공소외 21의 배임행위 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다고 인정되지 아니한다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였다. 살피건대 검사가 원심에서 제출한 증거들만으로는 검사 주장의 적극 가담행위가 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵고 달리 당심에서 검사가 이에 관해 추가로 제출한 증거도 없어 원심의 위와 같은 판단은 정당하므로, 이와 다른 전제에 선 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 공소외 4 주식회사 부당대출 관여에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 주장에 대하여 원심은, ① 공소외 8, 17의 진술만으로 피고인이 공소외 21에게 골프장사업에 투자할 기회를 제공하거나 건설공사 시공권을 부여하는 제안을 하여 위 대출을 받은 것으로 인정되지 아니하는 점, ② 공소외 21이 위 대출 후 골프장사업에 투자하였다는 사정도 보이지 아니하는 점 등을 기초로 피고인이 공소외 8로부터 돈을 차용하면서 공소외 21이 골프장사업에 투자한다는 취지로 말을 하였다고 하더라도 이는 공소외 8의 투자 또는 대여를 유인하기 위한 것으로 봄이 상당하고 피고인이 공소외 21의 배임행위를 교사하거나 공소외 21에게 대출에 대한 대가를 지급하거나 지급을 약속하는 방법으로 공소외 21의 배임행위 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다고 인정되지 아니한다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고하였다. 살피건대 검사가 원심에서 제출한 증거들만으로는 검사 주장의 적극 가담행위가 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵고 달리 당심에서 검사가 이에 관해 추가로 제출한 증거도 없어 원심의 위와 같은 판단은 정당하므로, 이와 다른 전제에 선 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 유죄 부분에는 위에서 본 것과 같은 파기사유가 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 무죄 부분에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실 중 제1, 2, 4항은 원심판결의 범죄사실 제1항, 제2항, 제4의 나.항 각 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하고, 제3항은 원심판결의 범죄사실 제3의 나.항을 아래와 같이 바꾸기로 한다. 3. 피고인은 2007. 6. 20.경부터 2007. 9. 3.경 사이에 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 8로부터 2007. 12. 25.까지 원리금 합계 30억 원을 상환하는 조건으로 8회에 걸쳐 25억 원을 빌려 사용하였다. 한편 공소외 1 회사는 2008. 10.경 공소외 9 주식회사에 도곡▽▽▽▽▽ 사업시행권을 자산양수도 방식으로 양도하기로 하고 대가로 현금 20억 원과 분양가 37억 8,980만 원 상당의 도곡▽▽▽▽▽ (동호수 생략)를 지급받기로 하였는데, 공소외 8이 30억 원의 상환을 요구하자 피고인은 공소외 1 회사의 이사이자 실질적으로 자금 및 경영을 총괄하는 업무에 종사하면서 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 충실히 업무를 수행하고 회사의 재산을 보호할 임무가 있음에도 불구하고 공소외 2 주식회사에 대한 위 차용금 상환을 위해 2009. 12. 29.경 도곡▽▽▽▽▽ (동호수 생략)를 공소외 2 주식회사에 넘겨주고 같은 달 31일경 공소외 2 주식회사 명의로 소유권이전등기를 마치도록 하고 차용금과의 차액인 19억 원을 공소외 1 회사가 지급받기로 하여 공소외 2 주식회사로 하여금 18억 8,980만 원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지 중 [판시 제3항]에서 “합의서, 통장거래내역(수사기록 21쪽)”을 삭제하고, [판시 제4의 가.항]을 삭제하며, 원심판결 8쪽 첫째 줄 “[판시 제4의 나.항]”을 “[판시 제4항]”으로 바꾸는 외에는 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(약속어음 발행 관련, 개인 대출금 보증 관련 및 소유권이전등기청구권 양도 관련 각 업무상배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항(공소외 22 회사에 대한 업무상횡령의 점, 징역형 선택) [다만 위 각 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조본문에서 정한 징역 15년으로 한다] 1. 경합범가중 형법 제37조전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 개인 대출금 보증 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상을 참작) 【양형의 이유】 피고인이 공소외 1 회사를 인수하여 운영하고 여러 사업을 추진하는 과정에서 회사에 손해를 입힐 수 있는 횡령 또는 배임행위를 저질렀고 그 금액이 적지 않은 점, 피고인이 회사와 개인의 법적 또는 경제적 책임의 경계를 명확히 하지 않은 채 회사를 운영함으로써 결과적으로 관련자들과 거래계에 혼란을 초래한 점 등은 피고인에게 불리한 양형요소이다. 한편 피고인이 전체적으로는 자신의 잘못을 뉘우치면서 반성하고 있는 점, 피고인에게 집행유예를 초과하는 범죄전력은 없는 점, 다행히 이 사건으로 공소외 1 회사나 다른 채권자들에게 심각한 피해를 야기하지는 않은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경이나 범행의 경위나 범행 후의 정황 등 여러 양형조건 등을 참작하면, 이 사건에 있어서는 피고인에 대한 징역형의 집행을 유예함이 상당하다. 【무죄 부분】 1. 이 사건 공소사실 중 사업시행권 양도대금 15억 원 임의사용 및 별지 범죄일람표 대출금액 7억 원 임의사용에 의한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점의 요지는 위 2의 가. (2)항의 해당 부분 기재와 같고, 위 각 공소사실은 같은 부분 기재와 같이 ‘범죄의 증명이 없는 때’에 해당한다. 따라서 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 2. 이 사건 공소사실 중 소유권이전등기청구권 양도에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련 공소사실의 요지는 “피고인은 2007. 6. 20.경부터 2007. 9. 3.경 사이에 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 8로부터 2007. 12. 25.까지 원리금 합계 30억 원을 상환하는 조건으로 8회에 걸쳐 25억 원을 빌려 사용하였다. 한편 공소외 1 회사는 2008. 10.경 공소외 9 주식회사에 도곡▽▽▽▽▽ 사업시행권을 자산양수도 방식으로 양도하기로 하고 대가로 현금 20억 원과 분양가 37억 8,980만 원 상당의 도곡▽▽▽▽▽ (동호수 생략)를 지급받기로 하였는데, 공소외 8이 30억 원의 상환을 요구하자 피고인은 공소외 1 회사의 이사이자 실질적으로 자금 및 경영을 총괄하는 업무에 종사하면서 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 충실히 업무를 수행하고 회사의 재산을 보호할 임무가 있음에도 불구하고 공소외 2 주식회사에 대한 위 차용금 상환을 위해 2009. 12. 29.경 도곡▽▽▽▽▽ (동호수 생략)를 공소외 2 주식회사에 넘겨주고 같은 달 31일경 공소외 2 주식회사 명의로 소유권이전등기를 마치도록 하여 공소외 2 주식회사로 하여금 37억 8,980만 원 상당의 재산상 이익을 얻게 하고, 피해자 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.”라고 함에 있다. 살피건대, 앞서 위 2의 가. (3)항에서 본 것처럼 위 공소사실의 배임금액 중 19억 원 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 소유권이전등기청구권 양도에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. [[별 지] 범죄일람표: 생략] 판사 김동오(재판장) 정상규 권오석 주1)서울중앙지방법원 2009. 2. 13. 선고 2008가합19077 판결 중 3쪽, 공판기록 355~356쪽 주2)공판기록 57~58쪽, 345쪽 주3)공판기록 65~71쪽, 345~346쪽 주4)서울중앙지방법원 2009. 2. 13. 선고 2008가합19077 판결 중 4~5쪽 주5)증거기록 185쪽 주6)공판기록 377~380쪽, 383~384쪽 주7)공판기록 247쪽, 증인 공소외 10의 이 법정 제3회 기일에서의 진술 주8)공판기록 251쪽 주9)증인 공소외 10의 이 법정 제3회 기일에서의 진술 주10)공판기록 269쪽, 395~396쪽, 증인 공소외 10, 공소외 6의 이 법정 제3회 기일에서의 각 진술 주11)증인 공소외 10, 공소외 6의 이 법정 제3회 기일에서의 각 진술 주12)공판기록 288쪽 주13)공판기록 245~247쪽, 250~251쪽 주14)공판기록 249~252쪽 주15)공판기록 287~288쪽, 294~295쪽 주16)공판기록 299쪽 주17)공판기록 284~285쪽 주18)공판기록 320쪽, 당심 증인 공소외 6의 이 법정에서의 진술 주19)공판기록 320쪽, 322쪽, 332~333쪽 주20)증거기록 461쪽, 2613쪽(위 부동산의 등기부상 명칭은 ‘생략’이다) 주21)증거기록 1320쪽

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·배임수재·뇌물수수

2013도1685

2013-06-13

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=209244&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 공공기관의 운영에 관한 법률 제53조가 공기업의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조의 적용에서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐 구체적인 공기업의 지정에 관하여는 하위규범인 기획재정부장관의 고시에 의하도록 규정한 것이 죄형법정주의에 위배되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것인지 여부(소극)

【판결요지】 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제4조, 제5조 제1항, 제2항, 제3항 제1호 (가)목, 제53조, 공공기관의 운영에 관한 법률 시행령(이하 ‘시행령’이라고 한다) 제7조의 취지와 내용에 더하여 법의 입법 목적과 경제상황이나 정책상 목적에 따라 공공기관의 사업 내용이나 범위 등이 계속적으로 변동할 수밖에 없는 현실, 국회가 공공기관의 재정상태와 직원 수의 변동, 수입액 등을 예측하기 어렵고 그러한 변화에 대응하여 그때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 아니한 점 등을 감안할 때 공무원 의제규정의 적용을 받는 공기업 등의 정의규정을 법률이 아닌 시행령이나 고시 등 그 하위규범에서 정하는 것에 부득이한 측면이 있고, 법 및 시행령상 ‘시장형 공기업’의 경우 자산규모가 2조 원 이상으로 직원 정원이 50인 이상인 공공기관으로서 총수입액 중 자체수입액이 85% 이상인 기업을 의미하는 것으로 명시적으로 규정되어 있어서 법령에서 비교적 구체적으로 요건과 범위를 정하여 공공기관 유형의 지정 권한을 기획재정부장관에게 위임하고 있는 것으로 볼 수 있으며, 특히 종래 ‘기타공공기관’으로 지정되어 있다가 기획재정부장관 고시에 의하여 ‘시장형 공기업’으로 지정된 기관의 임직원은 고시를 통하여 그 기관이 ‘시장형 공기업’으로 지정되었는지 여부를 확인할 수 있고, 시장형 공기업의 임직원이라는 의미가 불명확하다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 법 제53조가 공기업의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐 구체적인 공기업의 지정에 관하여는 그 하위규범인 기획재정부장관의 고시에 의하도록 규정하였다 하더라도 죄형법정주의에 위배되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 없다.

【참조조문】 헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,제129조,공공기관의 운영에 관한 법률 제4조,제5조 제1항,제2항,제3항 제1호 (가)목,제53조,공공기관의 운영에 관한 법률 시행령 제7조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 춘추 담당변호사 윤태삼 【원심판결】 부산고법 2013. 1. 17. 선고 2012노208, 504 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 뇌물로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 수뢰자가 증뢰자로부터 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행 시 증뢰자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도4386 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도7261 판결등 참조). 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 한국수력원자력 주식회사의 직원인 피고인이 위 회사와 납품계약을 체결한 ○○산업 대표 공소외인으로부터 받은 합계 5,500만 원의 돈은 차용금이 아니라 그 직무와 관련하여 뇌물로 수수한 것이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간경과에 대한 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문에, 입법자의 상세한 규율이 불가능하거나 상황의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 강하게 요구되는 경우에는 위임법률이 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용된다( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도7474 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도8537 판결등 참조). 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제53조는 공기업·준정부기관의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있는데, 법 제4조는 기획재정부장관은 국가·지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 기관으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관을 공공기관으로 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 제5조 제1항은 기획재정부장관은 공공기관을 공기업·준정부기관과 기타공공기관으로 구분하여 지정하되, 공기업과 준정부기관은 직원 정원이 50인 이상인 공공기관 중에서 지정한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 기획재정부장관은 제1항의 규정에 따라 공기업과 준정부기관을 지정하는 경우 공기업은 자체수입액이 총수입액의 2분의 1 이상인 기관 중에서 지정하고, 준정부기관은 공기업이 아닌 공공기관 중에서 지정한다고 규정하고 있다. 나아가 같은 조 제3항은 기획재정부장관은 제1항및 제2항의 규정에 따른 공기업과 준정부기관을 다음 각 호의 구분에 따라 세분하여 지정한다고 규정하고 있는데, 그 중 제1호의 가목에 의하면 시장형 공기업은 자산규모가 2조 원 이상이고 총수입액 중 자체수입액이 대통령령이 정하는 기준 이상인 공기업으로 규정하고 있고, 이에 따라 법 시행령 제7조는 법 제5조 제3항 제1호 가목에서 “대통령령이 정하는 기준”이란 100분의 85를 말한다고 규정하고 있다. 한편 기획재정부장관이 고시한 ‘2011년도 공공기관 신규지정, 지정해제 및 변경지정’(기획재정부 고시 2011-1호, 2011. 1. 31. 시행) 제4항에 의하면 한국수력원자력 주식회사를 기타공공기관에서 시장형 공기업으로 변경 지정한다고 되어 있다. 위와 같은 관계 법령의 취지와 내용에 더하여 공공기관의 운영에 관한 기본적인 사항과 자율경영 및 책임경영체제의 확립에 관하여 필요한 사항을 정하여 경영을 합리화하고 운영의 투명성을 제고함으로써 공공기관의 대국민 서비스 증진에 기여함을 목적으로 하는 법의 입법 목적과 경제상황이나 정책상 목적에 따라 공공기관의 사업 내용이나 범위 등이 계속적으로 변동할 수밖에 없는 현실, 국회가 공공기관의 재정상태와 직원 수의 변동, 수입액 등을 예측하기 어렵고 그러한 변화에 대응하여 그때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 아니한 점 등을 감안할 때 공무원 의제규정의 적용을 받는 공기업 등의 정의규정을 법률이 아닌 시행령이나 고시 등 그 하위규범에서 정하는 것에 부득이한 측면이 있는 것이고, 법 및 그 시행령상 ‘시장형 공기업’의 경우 자산규모가 2조 원 이상으로 직원 정원이 50인 이상인 공공기관으로서 총수입액 중 자체수입액이 85% 이상인 기업을 의미하는 것으로 명시적으로 규정되어 있어서 법령에서 비교적 구체적으로 요건과 범위를 정하여 공공기관 유형의 지정 권한을 기획재정부장관에게 위임하고 있는 것으로 볼 수 있으며, 특히 종래 ‘기타공공기관’으로 지정되어 있다가 기획재정부장관 고시에 의하여 ‘시장형 공기업’으로 지정된 기관의 임직원은 고시를 통하여 그 기관이 ‘시장형 공기업’으로 지정되었는지 여부를 확인할 수 있고, 시장형 공기업의 임직원이라는 의미가 불명확하다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 법 제53조가 공기업의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐 구체적인 공기업의 지정에 관하여는 그 하위규범인 기획재정부장관의 고시에 의하도록 규정하였다 하더라도 죄형법정주의에 위반되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 없다. 그리고 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제66조 제1항소정의 형의 감면사유는 필요적인 형의 감면사유가 아니고 법원의 자유재량에 속하는 임의적인 것에 불과하므로, 원심이 피고인이 주장하는 사유를 들어 감경을 하지 않았다고 하여 위법이라 할 수 없고, 또 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유로 삼을 수도 없다. 3. 결론 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

모욕

2014노2096

2015-02-12

대전지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 피고인이 개인 인터넷 블로그에 갑을 사진작가로 소개하는 과정에서 갑과 말다툼을 하게 되었는데, 갑의 반응에 화가 나 위 블로그에 갑에게서 받은 쪽지의 내용인 ‘전화질이 뭔가 말을 조심해야지’라는 제목으로 글을 게시하고, 그 후 글 제목을 ‘내가 제일 싫어하는 사람들’로 바꾸고 내용을 일부 수정하여 재차 게시함으로써 갑을 모욕하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 피고인이 개인 인터넷 블로그에 갑을 사진작가로 소개하는 과정에서 갑과 말다툼을 하게 되었는데, 갑의 반응에 화가 나 위 블로그에 갑에게서 받은 쪽지의 내용인 ‘전화질이 뭔가 말을 조심해야지’라는 제목으로 글을 게시하고, 그 후 글 제목을 ‘내가 제일 싫어하는 사람들’로 바꾸고 내용을 일부 수정하여 재차 게시함으로써 갑을 모욕하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 갑과의 말다툼 과정에서 화가 나 사건 경위와 내용을 알리면서 자신의 입장을 해명하기 위하여 글을 올린 것이었고, 그 후 글 제목을 수정하면서 글 내용이 피해자를 특정하지 않도록 지칭 대상을 일부 변경하였으며, 그 표현은 다분히 개인적 감정이나 평가·의견을 나타낸 것으로 보이는 점, 게시물들의 전체적 취지는 피고인과 갑이 다투게 된 경위를 설명하고 그에 대해 갑이 취한 행위를 적시한 것인데, 그와 관련하여 피고인이 갑과 주고받은 쪽지 등을 그대로 공개함으로써 읽는 사람들로 하여금 갑의 행위에 대해 객관적 판단을 할 수 있도록 한 점 등을 종합할 때, 피고인이 일부 모욕적 표현으로 볼 수 있는 글을 게시판에 기재하였더라도 갑과 온라인상에서 말다툼을 하는 과정에서 감정이나 평가, 갑이 취한 행동 등에 대한 의견을 밝히고, 그 타당함을 강조하는 과정에서 일부 부적절한 표현을 사용한 것에 불과하여 사회상규에 위배되지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 형법 제20조,제311조,형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 김태형 외 1인 【변호인】 변호사 강미혜 【원심판결】 대전지법 서산지원 2014. 7. 4. 선고 2014고정46 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유 요지 가. 사실오인 및 법리오해 피고인은 피해자와 온라인에서 말다툼을 하던 중 피해자 행동에 마음이 상하여 답답한 마음에 이 사건 게시물을 피고인 개인 블로그에 올리게 되었고, 피해자의 온라인 닉네임만을 지칭한 이 사건 게시물만으로는 피해자를 특정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단을 표현하였다고 볼 수 없다. 설령 이 사건 게시물을 통하여 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가가 훼손되었다고 하더라도 그 표현의 정도, 이 사건 게시물을 게시하게 된 동기 등에 비추어 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다. 나. 양형부당 원심 형량(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실 요지 피고인은 3,000명 이상의 회원이 가입된 인터넷 블로그 ‘○○○’의 운영자인 사람이다. 피고인은 피해자 공소외인과 영상 촬영 기법 문제로 시비가 되자 화가 나 2013. 9. 13.경 서산시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집에서 위 ‘○○○’ 게시판에 “나를 비하하는 메일을 받았다고 한다. 어른으로서 정말 챙피한 행동일 것인데……. 그 행동에 대한 답변이 또 심심한가.”라고 기재하고, 익일 또 다시 “나는 이 사람의 작품에 대해서 논할 생각도 없었다. 가치도 없으니까.”, “나는 이 사람에게 얻을려고 하는 것도 목적도 없지만 이런 류의 사람은 자신이 원하는 것을 얻으면 그 뒤엔 싹 돌아선다.”, “이 사람은 나와의 인연을 끊었음에도 끝까지 자신의 나이를 가지고 위치를 지킬려고 한다, 정말 수치스럽다.”, “사람을 조롱하듯이 가지고 논다.”라고 기재하는 등으로 공연히 피해자를 모욕하였다. 나. 원심판단 원심은 판시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 다. 당심 판단 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고, 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것인바, 어떤 글이 이러한 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글을 게시하게 된 동기나 그 경위 및 배경, 글의 전체적인 취지, 구체적인 표현방법, 전제된 사실의 논리적·객관적 타당성, 그 모욕적 표현이 그 글 전체에서 차지하는 비중과 전체적인 내용과의 연관성 등을 고려하여 볼 때, 그 글이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자가 취한 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도4408 판결등 참조). 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 피해자를 사진작가로서 소개하는 글을 자신의 개인 블로그 ‘○○○’에 게시하면서 말실수 등에 관하여 피해자와 다투게 되었고 이후 피해자와 서로 연락을 잘 하지 않고 지내게 되었는데, ㉠ 위 말다툼에 대한 피해자 반응에 화가 난 피고인이 2013. 9. 12. 02:44경 피고인 개인 블로그에 피해자로부터 받은 쪽지 중 내용인 ‘전화질이 뭔가 말을 조심해야지’를 제목으로 하는 글을 게시하면서 “몇 달 뒤 내가 케이비에스(KBS)와의 저작권 문제로 다투고 있을 때 담당 피디(PD)가 나를 비하하는 메일을 받았다고 한다. 담당 피디에게 내 험담하는 메일을 쓰고서는 이제와서 ‘또 심심한가? 잘한것도 없다면서’[이는 피고인과 피해자가 네이버 △△△△ 카페에서 주고받은 댓글 중 피해자가 피고인에게 한 것을 인용한 것이다]. 어른으로서 정말 챙피한 행동일 것인데 그 행동에 대한 대답이 ‘또 심심한가’라니. 증말 이런 사람을 내가 만났다는게 세상 살면서 제일 후회스럽다.”는 글을 게시하였고(증거기록 제2책 중 제1권 제30~33쪽), ㉡ 이후 피고인은 위 글 제목을 ‘내가 제일 싫어하는 사람들’로 수정하면서 그 내용을 “예전에 □□□□ 작가를 소개하는 포스트에서 한 사람을 언급했는데 소개된 내용이 마음에 안 들었는지 자기 이름은 빼라고 한다. □□□□를 처음 나에게 배울 때 시도 때도 없이 수차례씩 전화해서 □□□□에 대해 문의를 했었는데, 그때 정도가 좀 지나쳤다. 나는 이 사람의 작품에 대해서 논할 생각도 없었다. 가치도 없으니까. 나는 이 사람에게 얻을려고 하는 것도, 목적도 없지만, 이런 류의 사람은 자신이 원하는 것을 얻으면 그 뒤엔 싹 돌아선다. 이 사람은 나와의 인연을 끊었음에도 끝까지 자신의 나이를 가지고 위치를 지킬려고 한다. 정말 수치스럽다.”고 일부 수정하여 재차 게시하였던 점(같은 증거기록 제37~40쪽), ② 한편 피고인이 애초 ‘전화질이 뭔가 말을 조심해야지’라는 게시물을 게시하게 된 동기는 피해자와의 말다툼 과정에서 화가 나 그 사건 경위와 내용을 알리면서 자신의 입장을 해명하기 위하여 글을 올린 것이었고, 이후 피고인은 위 글 제목을 ‘내가 제일 싫어하는 사람들’로 수정하면서 글 내용이 피해자를 특정하지 않도록 지칭 대상을 일부 변경하였으며, 그 표현은 다분히 개인적 감정이나 평가·의견을 나타낸 것으로 보이는 점, ③ 위 게시물들의 전체적 취지는 피고인과 피해자가 다투게 된 경위를 설명하고 그에 대하여 피해자가 취하는 최근의 행위를 적시한 것이었는데, 그와 관련하여 피고인이 피해자와 주고받은 쪽지 등을 그대로 공개함으로써 읽는 사람들로 하여금 피해자 행위에 대하여 객관적 판단을 할 수 있도록 한 점, ④ 피고인이 위 게시물에 “나는 이 사람의 작품에 대해서 논할 생각도 없었다. 가치도 없으니까.”라는 표현을 사용하기는 하였으나 이는 피고인의 직업 등에 비추어 자신의 주관적 의견을 밝힌 것에 불과한 것으로 보이고, 나아가 “사람을 조롱하듯이 가지고 논다.”는 표현은 그 전후 맥락에 비추어 피해자를 특정한 것으로 보기 어려우며, 달리 피해자에 대한 욕설이나 인격을 모독하는 표현은 사용되지 않았던 점, ⑤ 피고인이 위 게시물들을 게시한 곳은 피고인의 사진 등 영상작업 결과물을 개인적으로 게재하는 개인 블로그에 불과하였던 점(증거기록 제2책 중 제1권 제9쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 일부 모욕적 표현으로 볼 수 있는 글을 게시판에 기재하였다고 하더라도 이는 피해자와 온라인상에서 말다툼하는 과정에서 이에 관한 자신의 감정이나 평가, 피해자가 취한 행동 등에 대한 자신의 의견을 밝히고, 그 타당함을 강조하는 과정에서 일부 부적절한 표현을 사용한 것에 불과하여, 사회상규에 위배되지 않다고 보는 것이 옳다. 3. 결론 피고인 항소는 이유 있으므로 원심판결을 형사소송법 제364조 제6항에 따라 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결】 이 사건 공소사실 요지는 제2의 가.항 기재와 같다. 이는 제2의 다.항에서 본 바와 같이 죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 형사소송법 제325조전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황순교(재판장) 안지연 박지숙

강간상해·절도

2012도7760

2012-09-13

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법이 2010. 3. 31. 개정되기 전에 단순 강간행위에 의한 강간 등 상해·치상죄가 이루어진 경우, 위 죄가 위와 같이 개정된 같은 법 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘특정강력범죄’에 해당하는지 여부(소극) 및 위 규정이 2011. 3. 7. 개정되면서 2010. 3. 31. 개정 전과 같은 내용이 되었더라도 여전히 ‘특정강력범죄’에 해당하지 않는지 여부(적극)

【판결요지】 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정된 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘법률 제10209호 특강법’이라고 한다) 제2조 제1항 제3호는 개정 전과 달리 형법 제301조에 관해서도 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한’이라는 요건을 갖추어야 ‘특정강력범죄’에 해당하는 것으로 규정하였고, 이는 개정된 조항의 의미와 취지 등에 비추어 피고인에게 유리하게 법률 개정이 이루어진 것으로서 형법 제1조 제2항에 규정된 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 법률 제10209호 특강법 개정 전에 이루어진 강간 등 상해·치상의 행위가 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우가 아니라 단순 강간행위에 의하여 저질러진 경우에는 그 범죄행위에 의하여 상해라는 중한 결과가 발생하였더라도 그 강간 등 상해·치상의 죄( 형법 제301조의 죄)는 법률 제10209호 특강법 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘특정강력범죄’에 해당하지 않는다. 한편 법률 제10209호 특강법 제2조 제1항 제3호는 2011. 3. 7. 법률 제10431호로 개정됨으로써 2010. 3. 31. 개정되기 전과 같이 단순 강간행위에 의한 상해·치상죄도 ‘특정강력범죄’의 범위에 포함시켰으나, 범죄행위 시와 재판 시 사이에 여러 차례 법령이 개정되어 형의 변경이 있는 경우에는 이 점에 관한 당사자의 주장이 없더라도 형법 제1조 제2항에 의하여 직권으로 그 전부의 법령을 비교하여 그 중 가장 형이 가벼운 법령을 적용하여야 하므로, 법률 제10209호 특강법 개정 전에 이루어진 단순 강간행위에 의한 상해·치상의 죄는 2011. 3. 7.의 개정에도 불구하고 여전히 ‘특정강력범죄’에 해당하지 않는다.

【참조조문】 형법 제1조 제2항,제301조,구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호,구 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(2011. 3. 7. 법률 제10431호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제3호,특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호

【참조판례】 대법원 1968. 12. 17. 선고 68도1324 판결,대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도7997 판결(공2010하, 2223)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 윤봉규 【원심판결】 서울고법 2012. 6. 15. 선고 2012노641 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 직권으로 본다. 1. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 위반의 점에 관하여 가. 구 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(2012. 1. 17. 법률 제11155호로 개정되기 전의 것, 이하 1.항에서 ‘법’이라 한다)에 따라 시행되는 국민참여재판은 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 도입된 제도로서( 법 제1조) 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지므로( 법 제3조 제1항), 법에 따라 국민참여재판의 대상이 되는 사건은 국민참여재판의 절차에 따라 진행하는 것이 원칙이고, 다만 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 법 제9조 제1항 각 호의 사유가 있어 법원이 배제결정을 하는 경우에만 예외적으로 국민참여재판을 하지 아니한다( 법 제5조 제1항, 제2항). 이와 같이 국민참여재판의 실시 여부는 일차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로, 국민참여재판 대상사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고( 법 제8조 제1항), 이를 위하여 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 법 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다[ 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제3조 제1항]. 만일 이러한 규정에도 불구하고 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사의 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결참조). 그러나 국민참여재판은 피고인의 희망 의사의 번복에 관한 일정한 제한( 법 제8조 제4항)이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없는 것이므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하고, 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 할 것이다( 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결참조). 나. 기록에 의하면, 제1심법원은 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행한 다음 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였으나, 이 사건 공소사실 중 강간상해의 점은 법 제5조 제1항 제1호에 정해진 국민참여재판의 대상사건에 해당함이 명백한데도, 제1심법원이 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에서 정한 절차에 따라 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지를 확인한 흔적을 발견할 수 없다. 이러한 경우 원심으로서는 제1심법원이 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사를 확인하였는지 여부를 먼저 심리한 다음, 만약 제1심법원이 이를 확인하지 않았다면 앞서 본 법리에 따라 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내를 하고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간을 부여한 후 그럼에도 피고인이 국민참여재판을 원하지 않으면서 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 등 제1심의 공판절차상 하자가 치유되었다고 볼 수 있는 사정이 있는지를 판단하여 결국 그 하자가 치유되지 않는 경우에 해당하면 제1심 공판절차에서 이루어진 소송행위를 무효라고 보아 직권으로 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원으로 환송하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 통상의 공판절차에 따라 항소심재판을 진행한 다음 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 국민참여재판을 받을 권리와 소송절차상의 하자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘특강법’이라 한다) 위반의 점에 관하여 설령 제1심 공판절차에 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해한 하자가 없거나 그러한 하자가 사후에 치유되었다 하더라도, 원심판결에는 다음과 같은 법령 적용상의 잘못이 있다. 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정된 특강법(이하 ‘법률 제10209호 특강법’이라고 한다) 제2조 제1항 제3호는 개정 전 특강법과 달리 형법 제301조에 관해서도 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한’이라는 요건을 갖추어야 ‘특정강력범죄’에 해당하는 것으로 규정하였고, 이는 위 개정된 조항의 의미와 취지 등에 비추어 피고인에게 유리하게 법률 개정이 이루어진 것으로서 형법 제1조 제2항에 규정된 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 법률 제10209호 특강법 개정 전에 이루어진 강간 등 상해·치상의 행위가 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우가 아니라 단순 강간행위에 의하여 저질러진 경우에는 그 범죄행위에 의하여 상해라는 중한 결과가 발생하였더라도 그 강간 등 상해·치상의 죄( 형법 제301조의 죄)는 법률 제10209호 특강법 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘특정강력범죄’에 해당하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도7997 판결참조). 한편 법률 제10209호 특강법 제2조 제1항 제3호는 2011. 3. 7. 법률 제10431호로 개정됨으로써 2010. 3. 31. 개정되기 전의 특강법과 같이 단순 강간행위에 의한 상해·치상죄도 ‘특정강력범죄’의 범위에 포함시켰으나, 범죄행위 시와 재판 시 사이에 여러 차례 법령이 개정되어 형의 변경이 있는 경우에는 이 점에 관한 당사자의 주장이 없더라도 형법 제1조 제2항에 의하여 직권으로 그 전부의 법령을 비교하여 그 중 가장 형이 가벼운 법령을 적용하여야 하므로( 대법원 1968. 12. 17. 선고 68도1324 판결참조),법률 제10209호 특강법 개정 전에 이루어진 단순 강간행위에 의한 상해·치상의 죄는 2011. 3. 7. 특강법의 개정에도 불구하고 여전히 ‘특정강력범죄’에 해당하지 않는다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2009. 5. 7. 단순 강간행위에 의한 상해죄를 저질렀다는 이 사건 강간상해의 공소사실에 대하여 위 범죄행위 당시에 시행되던 특강법(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 개정되기 전의 것)상의 ‘특정강력범죄’에 해당된다는 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고 이 사건 강간상해죄에 대하여 위 특강법 제3조의 누범가중 규정을 적용하여 그 처단형을 정하였다. 앞서 본 법규정과 법리에 비추어 살펴보면 피고인의 이 사건 강간상해죄는 법률 제10209호 특강법이 적용되어 ‘특정강력범죄’에 해당하지 아니하므로, 이와 달리 위 강간상해죄가 ‘특정강력범죄’에 해당됨을 전제로 특강법에 따른 누범가중 규정을 적용한 원심판결에는 형법 제1조 제2항에 규정된 범죄 후 법률의 개정에 관한 법리를 오해하여 법률의 적용을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)·정치자금법 위반

2012노158

2012-06-21

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 쌍방 【검사】 김후균(기소), 김기문(공판) 【변호인】 변호사 김태영 외 3인 【원심판결】 수원지방법원 2011. 12. 21. 선고 2011고합187 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2(대법원판결의 피고인)에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2는 무죄. 피고인 2에 대한 판결의 요지를 공시한다. 피고인 1(대법원판결의 원심공동피고인)의 항소 및 검사의 피고인 1에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 피고인이 피해자 공소외 2 주식회사(이하 ‘피해회사’라고 한다)의 피해를 대부분 변제한 점, 피고인의 배임행위로 인하여 피해회사에 실질적인 손해가 발생하지 않은 점 등을 고려하면 원심이 피고인의 횡령 및 배임행위에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2 1) 사실오인 및 법리오해 주장 피고인이 상피고인 1의 직원 공소외 3으로부터 후원금이 들어있는 봉투를 받은 후 후원금의 액수를 확인하지 아니하고 후원회의 회계책임자인 공소외 1(대법원판결의 공소외인)에게 전달하였으므로 정치자금법 제10조 제3항에 따라 피고인의 후원회가 피고인 1의 후원금을 적법하게 기부받은 것이 되어 정치자금법을 위반하였다고 할 수 없다. 따라서 피고인에 대한 정치자금법위반죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 정치자금법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 주장 피고인이 상피고인 1의 후원금을 받게 된 경위 등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 검사 1) 피고인 1에 대한 양형부당 주장 피고인이 횡령한 피해회사의 자금과 피고인의 배임행위로 피해회사에 발생한 손해액이 큰 점, 자신의 사업상 이권을 얻기 위하여 당선이 유력시되던 집권여당의 후보인 상피고인 2에게 거액의 후원금을 지급한 점에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 각 형(횡령 및 배임의 점은 징역 1년 6월 및 집행유예 3년, 정치자금법위반의 점은 벌금 80만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 2) 피고인 2에 대한 양형부당 주장 정치자금과 관련된 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전을 도모하고자 하는 정치자금법의 입법 취지와 피고인이 상피고인 1로부터 받은 후원금의 액수가 거액인 점을 감안하면 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인 2에 대한 공소사실의 요지는, 피고인이 2010. 5. 21. 23:00경 안산시 (이하 생략) 소재 안산시장 ○○○당 후보 피고인 2의 선거사무소 내 후보자 사무실에서 상피고인 1이 보낸 공소외 3으로부터 종이봉투에 들어있는 5만원 권 100장 묶음 5다발 합계 2,500만 원을 건네받아 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받았다는 것이다. 나. 원심의 판단 원심은 아래와 같은 사실관계 및 정황에 비추어 피고인 2가 공소외 3으로부터 전달받은 후원금의 액수를 확인하기 아니하고 후원회의 회계책임자인 공소외 1에게 전달하였음을 인정할 수 없고, 가사 후원금을 공소외 1에게 전달하였다고 하더라도 후원금을 정치자금법이 규정한 절차에 따라 처리하지 않도록 공소외 1과 공모한 것으로 보인다고 판단하였다. 또한 정치자금법 제10조 제3항은 후원회지정권자가 후원자로부터 받은 후원금이 후원금 계좌에 입금되고 영수증이 발행되는 등 정치자금법이 규정하는 절차를 거쳐 적법하게 처리된 경우에만 적용되어야 하는데, 회계책임자인 공소외 1이 피고인 1의 후원금에 대하여 정치자금법의 절차를 이행하지 않았으므로 피고인 2가 정치자금법 제10조 제3항에 의하여 형사책임을 부담하지 않는 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. ① 피고인 2는 후보자 사무실에서 상피고인 1이 보낸 공소외 3으로부터 5만 원권 지폐 100장 다섯 묶음이 들어 있는 종이봉투를 건네받았는데, 자신의 후원회로부터 후원금 모금에 관한 위임장을 교부받은 적이 없었다. ② 피고인 1이 피고인 2에게 금전 지원을 해주겠다는 약속을 미리 하였고 피고인 2도 공소외 3으로부터 2,500만 원을 받은 후에 피고인 1에게 감사하다는 취지의 전화를 건 점에 비추어 피고인 2가 후원금의 액수를 사전에 알았을 가능성이 높다. ③ 피고인 2가 사전에 후원금의 액수를 알지 못하였다고 하더라도 공소외 3으로부터 후원금을 받을 당시에 후보자 사무실에 혼자 있었으므로 종이봉투에 들어있던 후원금의 액수를 확인하였을 것으로 봄이 경험칙에 부합한다. ④ 피고인 1이 기부한 2,500만 원은 다른 사람들이 기부한 후원금에 비하여 고액이고, 다른 사람들이 기부한 후원금은 정치자금법의 절차에 따라 처리된 반면 피고인 1의 후원금은 적법한 절차에 따라 처리되지 않은 점에 비추어 피고인 2가 회계책임자인 공소외 1에게 피고인 1의 후원금을 전달하면서 후원금의 처리방법과 사용처에 관하여 아무런 지시를 하지 않았다고 보기 어렵다. ⑤ 공소외 1은 피고인 2로부터 후원금을 전달받은 후 피고인 1에게 정치자금영수증을 교부하지 않은 이유에 관하여 정치자금영수증의 발행 등을 상의하기 위하여 피고인 1에게 전화를 걸었으나 피고인 1이 자리에 없어서 연락을 하지 못했고, 그 뒤에 선거운동을 하느라 바빠서 정치자금법에서 정한 절차를 이행하지 못하였다고 진술하였으나, 피고인 1의 후원금이 당시 피고인 2의 후원회에 기부된 후원금 중 최고액수인 점에 비추어 공소외 1의 설명을 믿기 어렵다. 다. 당심의 판단 1) 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 당심 증인 공소외 4, 3, 1의 각 법정진술, 피고인 2가 당심에서 제출한 선거사무소 평면도, 선거비용보전상황 통보의 각 기재에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인 2는 1996.경부터 2003.경까지 국회의원 공소외 5의 보좌관으로 재직하였고, 보좌관으로 재직 중인 1997.경 상피고인 1을 알게 되었으며, 국회의원 보좌관을 그만둔 후에 피고인 1의 권유로 2004. 3.부터 2008. 1.경까지 피고인 1이 운영하고 있던 공소외 6 주식회사와 공소외 7 주식회사의 대표이사 또는 이사로 근무하였다. ② 피고인 2는 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거에 ○○○당 안산단원갑 후보로 출마하였으나 낙선하였으며, 2010. 6. 2. 실시된 제5회 동시지방선거에 ○○○당 안산시장 후보로 출마하였으나 낙선하였다. ③ 피고인 2는 ○○○당 안산시장 후보로 출마한 후 2010. 4.경 안산시 (이하 생략)에 있는 △△△△ 건물 6층에 선거사무소를 마련하였다. 피고인 2의 선거사무소는 후보자 사무실, 선대위원장실, 정책실, 상황실, 회의실 등의 구조로 되어 있고, 후보자 사무실의 칸막이와 문이 유리로 되어 있어 외부에서 후보자 사무실의 안을 볼 수 있었다. ④ 피고인 2는 같은 해 5. 21. 밤 11시경 선거사무소를 방문한 공소외 3을 후보자 사무실로 안내한 다음 수행비서인 공소외 4에게 회계책임자인 공소외 1을 찾아오라고 지시하였다. 공소외 4는 음료수를 가지고 후보자 사무실에 들어갔을 때 피고인 2에게 공소외 1이 보이지 않는다고 보고하였고, 피고인 2는 후보자 사무실에서 공소외 3과 공소외 7 주식회사 공장의 화재복구 상황 등에 관하여 이야기를 한 다음 공소외 3을 선거사무소의 입구까지 배웅해 주었다. ⑤ 제5회 동시지방선거의 선거운동 기간은 같은 해 5. 20.부터 같은 해 6. 1.이었으며 공소외 3이 피고인 2에게 피고인 1의 후원금을 전달한 날은 선거운동 기간이 시작된 다음날이었다. 선거운동 기간 중에는 매일 밤 후보자 사무실 옆에 있는 선대위원장실에서 피고인 2와 선거대책본부장을 비롯한 선거운동 관계자들이 참석하여 하루 동안의 선거활동을 정리하는 선거대책회의가 열렸으며, 피고인 2는 공소외 3을 배웅한 뒤에 선대위원장실에서 열린 선거대책회의를 주재하였다. ⑥ 공소외 3이 피고인 2에게 후원금을 전달할 당시 종이봉투에 5만 원권 100장 묶음 5다발이 들어있었는데, 종이봉투가 2, 3번 정도 접혀 있었기 때문에 종이봉투에서 후원금을 꺼내어 세어보지 않으면 그 액수를 알기 어려웠다. ⑦ 공소외 1은 피고인 2와 □□대학교 87학번 동창으로 대학 재학 중에 학생운동을 하면서 피고인 2와 알게 되었고, 그 이후에도 피고인 2와 친분관계를 유지하였다. 공소외 1은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거에서 선거기획 책임자로 피고인 2의 선거운동을 도왔고, 2010. 6. 2. 실시된 제5회 동시지방선거에서는 피고인 2의 후원회 회계책임자로 근무하였다. 한편 상피고인 1은 피고인 2를 자신이 운영하는 회사의 이사 또는 대표이사로 영입하고 제18대 국회의원 선거에서 피고인 2의 후원회에 후원금을 낸 적이 있기 때문에 공소외 1도 피고인 1의 인적 사항과 연락처를 알고 있었다. ⑧ 제5회 동시지방선거에서 피고인 2가 출마한 안산시 선거구의 선거비용 상한액은 2억 8,500만 원이었고, 후원금의 상한액은 1억 4,100만 원이었다. 공소외 1은 선거운동 기간 중에 피고인 1의 후원금 이외에 1억 3,000만 원의 후원금을 모집하여 선거관리위원회에 보고하였으나, 피고인 1의 후원금 2,500만 원은 후원금 계좌에 입금하거나 선거관리위원회에 보고하는 등의 절차를 이행하지 않았다. 2) 판단 가) 피고인 2가 후원금 액수를 확인하지 않고 공소외 1에게 전달하였는지 여부 위와 같은 사실에 의하면, ① 후원금이 들어 있는 종이봉투가 접혀 있었기 때문에 피고인 2가 공소외 3으로부터 받은 종이봉투를 열고 돈을 꺼내어 세어보지 않았다면 후원금의 액수를 알기 어려웠던 점, ② 종이봉투 속에 5만 원권 100장을 묶은 5다발의 돈뭉치가 들어 있어서 1만 원권 100장을 묶은 5다발의 돈뭉치가 들어 있는 것과 외관상 차이가 없기 때문에 피고인 2가 종이봉투 안에 정치자금법상 후원금 한도액인 500만 원이 들어 있는 것으로 생각할 수 있었던 점, ③ 후보자 사무실의 벽이 유리로 되어 있어 다른 사람들이 후보자 사무실의 안을 볼 수 있었고, 공소외 3이 방문한 직후에 선대위원장실에서 선거대책회의가 열릴 예정이었기 때문에 피고인 2가 후보자 사무실에서 종이봉투를 열고 후원금을 꺼내어 액수를 확인하기 어려웠던 점, ④ 피고인 2의 대학동기로 평소 절친한 사이였던 공소외 1이 회계책임자로서 선거 관련 자금의 수입 및 지출업무를 담당하고 있었고 피고인 1의 후원금을 전달받은 날이 선거운동 기간 중이었기 때문에 선거운동에 전념해야 할 피고인 2가 후원금의 액수를 확인할 필요성과 시간적 여유가 없었던 점, ⑤ 공소외 1은 피고인 2로부터 피고인 1의 후원금을 전달받았으나 그 뒤에 다른 사람들의 후원금이 많이 들어와서 피고인 1의 후원금을 회계처리할 경우 후원금 상한액을 초과할지 모른다고 염려하여 피고인 1에게 정치자금영수증을 발행하거나 선거관리위원회에 보고하는 등의 절차를 이행하지 않았을 가능성이 있는 점을 인정할 수 있다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1의 후원금의 액수를 확인하지 않고 공소외 1에게 전달하면서 기부자가 피고인 1이라는 사실을 알렸다는 피고인 2의 주장을 믿을 수 있으며, 피고인 1의 후원금이 정치자금법에 규정된 한도액을 넘는 점, 공소외 1이 피고인 1의 후원금을 정치자금법의 절차에 따라 처리하지 않았다는 점만을 근거로 피고인 2가 공소외 1에게 후원금을 전달하지 않았거나 정치자금법의 절차에 따라 후원금을 처리하지 않도록 공소외 1과 공모하였다고 인정할 수 없다. 나) 정치자금법 제10조 제3항의 적용 여부 정치자금법 제10조 제1항은 “후원회는 제7조(후원회의 등록신청 등)의 규정에 의하여 등록을 한 후 후원인(회원과 회원이 아닌 자를 말한다)으로부터 후원금을 모금하여 이를 당해 후원회지정권자에게 기부한다. 이 경우 후원회가 모금한 후원금 외의 차입금 등 금품은 기부할 수 없다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제45조 제1항은 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당·후원회·법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제10조 제3항은 “후원인이 후원회지정권자에게 직접 후원금을 기부한 경우(후원회지정권자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담·지출하거나 금품·시설의 무상대여 또는 채무의 면제·경감의 방법으로 기부하는 경우는 제외한다) 해당 후원회지정권자가 기부받은 날부터 30일(기부받은 날부터 30일이 경과하기 전에 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하는 경우에는 그 자격을 상실한 날) 이내에 기부받은 후원금과 기부자의 인적사항을 자신이 지정한 후원회의 회계책임자에게 전달한 경우에는 해당 후원회가 기부받은 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 정치자금법의 규정에 의하면, 원칙적으로 후원회지정권자는 후원회를 통해서만 후원금을 기부받을 수 있고, 후원인으로부터 직접 후원금을 받은 후원회지정권자는 정치자금법 제45조 제1항에 의하여 처벌되어야 하지만, 후원회지정권자가 후원인으로부터 직접 후원금을 기부받은 날부터 30일 이내에 회계책임자에게 후원금을 전달하고 기부자의 인적사항을 알린 경우에는 같은 법 제10조 제3항이 적용되어 제45조 제1항의 형사책임을 부담하지 않게 된다. 한편 같은 법 제10조 제3항은 후원회지정권자가 후원금과 기부자의 인적사항을 후원회의 회계책임자에게 전달한 경우에는 해당 후원회가 기부받은 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐 회계책임자가 후원회지정권자로부터 전달받은 후원금을 정치자금법이 규정하는 절차에 따라 처리하였을 경우에만 후원회가 기부받은 것으로 본다고 규정하고 있지 않다. 따라서 앞에서 본 바와 같이 피고인 2가 피고인 1의 후원금 액수를 모르는 상태에서 회계책임자인 공소외 1에게 후원금을 전달하고 기부자가 피고인 1이라는 점을 알린 사실이 인정되므로, 공소외 1이 그 뒤에 후원금을 정치자금법의 절차에 따라 적법하게 처리하였는지 여부와 상관 없이 제10조 제3항에 의하여 피고인 1의 후원금은 해당 후원회에 기부된 것이 됨으로써 피고인 2는 정치자금법 제45조 제1항의 형사책임을 부담하지 않게 된다고 해석할 수 있다. 회계책임자가 후원회지정권자로부터 전달받은 후원금을 적법한 절차에 따라 처리하지 않을 경우에는 정치자금법 제10조 제3항이 적용되지 않는다는 원심의 결론은 후원금을 관리할 책임을 부담하고 있는 회계책임자의 잘못을 후원회지정권자의 책임으로 돌리는 것으로서 정치자금법 제10조 제3항을 피고인에게 불리하게 확장해석하는 것에 해당하여 위법하다. 다) 소결 피고인 2에 대한 정치자금법위반죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 정치자금법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 피고인 2의 사실오인 및 법리오해의 주장은 이유 있다. 3. 피고인 1 및 검사의 피고인 1에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 피고인 1은 피해회사의 자금 10억 4,000여만 원과 피해자 공소외 8 주식회사의 자금 5억 5,000만 원을 임의로 사용하여 횡령하고, 피해회사의 자금 24억 원을 변제의 자력이 없는 공소외 9 주식회사에 대여함으로써 피해회사에 손해를 끼쳤으며, 상피고인 2에게 정치자금법이 규정하는 절차를 거치지 않고 후원금을 기부하였는바, 횡령한 금액과 배임행위로 피해회사에 끼친 손해액 및 상피고인 2에게 불법으로 교부한 후원금의 액수가 큰 점에 비추어 피고인 1에게 중한 형을 선고할 필요가 인정된다. 그러나, 기록에 의하면 피고인 1이 피해회사와 피해자 공소외 8 주식회사의 1인 주주인 점, 공소외 9 주식회사에 대여한 금원이 피해회사의 주식 취득에 사용됨으로써 피해회사에 실질적인 손해가 발생하지 않은 점, 피고인 1이 자신의 재산을 처분한 금원을 피해회사에 지급함으로써 그 손해가 대부분 회복된 점, 자신의 회사에 근무하였던 상피고인 2와의 개인적 친분 때문에 후원금을 기부한 점, 과거 횡령죄 또는 배임죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등의 유리한 양형요소가 인정된다. 위와 같은 양형요소에 추가하여 대법원 양형위원회에서 정한 권고 형량의 범위(징역 1년 6월에서 3년)와 집행유예의 기준, 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하면 원심이 피고인 1에게 선고한 각 형이 너무 무겁거나 가볍다고 할 수 없다. 따라서 원심의 선고형에 관한 피고인 1과 검사의 양형부당 주장을 받아들이지 아니한다. 4. 결론 가. 피고인 2 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 위와 같은 파기사유가 있으므로, 피고인 2와 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 각 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인 2에 대한 공소사실의 요지는 2의 가.항 기재와 같은바, 2의 다.항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인 2에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 2에 대한 판결의 요지를 공시한다. 나. 피고인 1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 피고인 1과 검사의 항소가 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각한다. 판사 김주현(재판장) 임정엽 권성수

노인복지법위반

2014고정311

2014-05-27

울산지방법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 피고인이 신고를 하지 아니하고 노인의료복지시설에 해당하는 노인요양공동생활가정을 운영하였다고 하여 노인복지법 제56조 제2항위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위에 대하여 같은 법 제56조 제2항이 아닌 같은 법 제57조 제1호를 적용한 사례

【판결요지】 피고인이 신고를 하지 아니하고 노인의료복지시설에 해당하는 노인요양공동생활가정을 운영하였다고 하여 노인복지법(이하 ‘법’이라 한다) 제56조 제2항위반으로 기소된 사안에서, 현행 법에서 노인주거복지시설 및 노인의료복지시설을 신고 없이 설치·운영한 자에 대하여 법 제56조 제2항및 제57조 제1호에서 중복된 처벌조항을 두고 있는데, 처벌대상을 동일하게 규정하고 있음에도 사안에 따라 더 높은 법정형이 규정된 법 제56조 제2항을 적용하여야 하는 것으로 해석한다면 죄형법정주의에 위배될 소지가 있는 점 등을 종합할 때, ‘ 법 제33조 제2항, 제35조 제2항에 따른 신고를 하지 아니하고 노인의료복지시설을 설치하거나 운영한 자’에 대한 처벌조항은 법 제57조 제1호가 적용되어야 한다는 이유로, 피고인의 행위에 대하여 법 제56조 제2항이 아닌 법 제57조 제1호를 적용한 사례.

【참조조문】 헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,구 노인복지법(2007. 8. 3. 법률 제8608호로 개정되기 전의 것) 제56조(현행제56조 제2항 참조),제57조 제1호,구 노인복지법(2011. 6. 7. 법률 제10785호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항,노인복지법 제33조 제2항,제56조 제2항,제57조 제1호,구 노인장기요양보험법(2011. 6. 7. 법률 제10785호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제2호,구 노인장기요양보험법(2013. 8. 13. 법률 제12067호로 개정되기 전의 것) 제31조,노인장기요양보험법 제2조,제38조,제40조

【피고인】 피고인 【검사】 구민기 외 1인 【변호인】 변호사 송문희 【주문】 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 【범죄사실】 피고인은 울산 중구 (이하 생략) 소재 ○○○ 교회를 운영하는 목사이다. 국가 또는 지방자치단체 이외의 자가 노인의료복지시설을 운영하고자 하는 경우 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 신고를 하지 아니한 채, 2007. 1. 2.경부터 2011. 6. 3.경까지 위 ○○○ 교회를 운영하면서 2층에 치매 노인 공소외 1(여, 89세) 등 다수의 치매·중풍 노인에 대하여 매월 입소 비용으로 위 노인의 부양가족으로부터 금원을 수령하고, 노인성질환 등으로 심신에 상당한 장애가 발생하여 도움을 필요로 하는 노인에게 가정과 같은 주거 여건과 급식·요양, 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공하는 등 노인의료복지시설에 해당하는 노인요양공동생활가정을 운영하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술(제2회 공판기일) 1. 공소외 2에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 3, 4, 5, 6에 대한 각 경찰 진술조서 1. 압수조서, 압수목록 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 노인복지법 제57조 제1호, 제35조 제2항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】 1. 주장의 요지 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 노인복지법 제56조 제2항으로 기소하였으나, 같은 법 제57조 제1호에서 동일한 구성요건에 대하여 더 경한 처벌조항을 두고 있으므로, 피고인에게 보다 유리한 같은 법 제57조 제1호가 적용되어야 한다. 2. 관련 법령 별지 관련 법령 기재와 같다. 3. 판단 가. 살피건대, 현행 노인복지법(이하 ‘법’이라 한다) 제33조 제2항, 제35조 제2항은 ‘국가 또는 지방자치단체 외의 자가 노인주거복지시설, 노인의료복지시설을 설치하고자 하는 경우 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.’고 규정하면서, ‘ 법 제33조 제2항, 제35조 제2항에 따른 신고를 하지 아니하고 노인주거복지시설(양로시설, 노인공동생활가정, 노인복지주택), 노인의료복지시설(노인요양시설, 노인요양공동생활가정)을 설치하거나 운영한 자’에 대하여, 법 제56조 제2항에서는 ‘2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’에 처하도록 규정하는 한편, 법 제57조 제1호에서는 ‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’에 처하도록 규정하여, 법 문언상 동일한 구성요건에 대하여 법정형만을 달리 규정한 중복된 처벌조항을 두고 있다. 나. 이와 같이 중복된 처벌조항이 있게 된 경위는 다음과 같다. (1) 구 노인복지법(2007. 8. 3. 법률 제8608호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다)에서는 노인복지시설을 무료·실비·유료 시설로 구분하여 규정하면서, ‘유료’인 노인주거복지시설 및 노인의료복지시설을 신고 없이 설치·운영한 자에 대하여는 구 법 제56조에서 ‘2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’에 처하도록 규정하는 한편, ‘무료·실비’시설을 신고 없이 설치·운영한 자에 대하여는 구 법 제57조 제1호에서 ‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’에 처하도록 규정하여 처벌의 차등을 두고 있었다. (2) 그런데 2007. 4. 27. 제정되어 2008. 7. 1. 시행된 ‘노인장기요양보험법’에 의하면, 노인복지법상의 노인의료복지시설 등을 일정한 요건하에 장기요양기관으로 지정하여 장기요양보험료, 국가 및 지방자치단체의 부담금 등을 재원으로 하여 이를 운영하도록 하고 있다( 노인장기요양보험법 제2조, 제23조 제1항 제2호, 제31조, 제38조, 제40조등 참조). (3) 이에 따라 2007. 8. 3. 노인복지법도 2008. 7. 1.부터 시행될 위 노인장기요양보험에 대비하여, 노인주거복지시설 및 노인의료복지시설과 같은 노인복지시설에 있어 무료·실비·유료 시설의 구분을 없애고, 양로시설·노인복지주택·노인요양시설 및 노인전문병원 등으로 구분하는 것으로 노인복지시설을 개편하는 내용으로 개정이 이루어졌는데(2008. 8. 4. 시행), 그 과정에서 앞서 본 바와 같이 유료시설인지 여부에 따라 신고의무 미이행에 대한 처벌의 차등을 두었던 구 법 제56조및 제57조 제1호가 그 구성요건은 동일하고 법정형만 달리하는 내용으로 법 제56조 제2항, 제57조 제1호로 개정되어 존치하기에 이른 것으로 보인다. 다. 이러한 법의 문언, 연혁, 개정의 취지, 관련 법령의 내용 등에 비추어 보면, 현행 법 하에서는 노인장기요양보험제도가 실시됨에 따라 장기요양기관으로 지정된 노인의료복지시설 등을 장기요양보험료, 국가 및 지방자치단체의 부담금 등을 재원으로 하여 운영하게 되었으므로, 노인복지법상 노인주거복지시설, 노인의료복지시설을 무료·실비 시설 혹은 유료시설로 구별할 실익이 없게 된 점, 나아가 현행 법에서 노인주거복지시설 및 노인의료복지시설을 신고 없이 설치·운영한 자에 대하여 법 제56조 제2항및 제57조 제1호에서 중복된 처벌조항을 두고 있는데, 그 처벌대상을 동일하게 규정하고 있음에도 사안에 따라 더 높은 법정형이 규정된 법 제56조 제2항을 적용하여야 하는 것으로 해석한다면 이는 죄형법정주의에 위배될 소지가 있는 점 등을 종합하여 보면, ‘ 법 제33조 제2항, 제35조 제2항에 따른 신고를 하지 아니하고 노인주거시설, 노인의료복지시설을 설치하거나 운영한 자’에 대한 처벌조항은 법 제57조 제1호가 적용되어야 한다고 봄이 상당하다. 라. 결국 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 관하여 법 제56조 제2항이 아니라, 법 제57조 제1호가 적용됨이 상당하다(이는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 적용법조만을 달리하는 것으로 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 공소장 변경 없이 직권으로 위와 같이 변경하는 데 지장이 없다). [[별 지] 관련 법령: 생략] 판사 배윤경

특정범죄자에 대한 위치추적전자장치부착 등에 관한 법률 위반

2012도5862

2012-08-17

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=164819&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제38조에서 정한 ‘그 효용을 해하는 행위’에 위치추적 전자장치 자체의 기능을 직접적으로 해하는 행위 외에 전자장치의 효용이 정상적으로 발휘될 수 없도록 하는 행위도 포함되는지 여부(적극) 및 이때 부작위라도 고의적으로 그 효용이 정상적으로 발휘될 수 없도록 한 경우 처벌 대상이 되는지 여부(적극) [2] 위치추적 전자장치의 피부착자인 피고인이 구성 부분인 휴대용 추적장치를 분실한 후 3일이 경과하도록 분실신고를 하지 않고 돌아다니는 등 전자장치의 효용을 해하였다고 하여 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 상당한 기간 동안 휴대용 추적장치가 없는 상태를 임의로 방치한 행위를 전자장치의 효용을 해한 행위로 보아 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제38조는 위치추적 전자장치(이하 ‘전자장치’라 한다)의 피부착자가 부착기간 중 전자장치를 신체에서 임의로 분리·손상, 전파 방해 또는 수신자료의 변조, 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 행위를 처벌하고 있는데, 효용을 해하는 행위는 전자장치를 부착하게 하여 위치를 추적하도록 한 전자장치의 실질적인 효용을 해하는 행위를 말하는 것으로서, 전자장치 자체의 기능을 직접적으로 해하는 행위뿐 아니라 전자장치의 효용이 정상적으로 발휘될 수 없도록 하는 행위도 포함되며, 부작위라고 하더라도 고의적으로 그 효용이 정상적으로 발휘될 수 없도록 한 경우에는 처벌된다고 해석된다. [2] 위치추적 전자장치의 피부착자인 피고인이 구성 부분인 휴대용 추적장치를 분실한 후 3일이 경과하도록 보호관찰소에 분실신고를 하지 않고 돌아다니는 등 전자장치의 효용을 해하였다고 하여 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 휴대용 추적장치의 분실을 넘어서서 상당한 기간 동안 휴대용 추적장치가 없는 상태를 임의로 방치하여 전자장치의 효용이 정상적으로 발휘될 수 없는 상태를 이룬 행위를 전자장치의 효용을 해한 행위로 보고, 위 행위에 고의가 있었음을 전제로 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1]특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제38조 [2]특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제14조 제1항,제38조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 임종길 【원심판결】 광주지법 2012. 4. 27. 선고 2012노151 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 심신장애에 관한 주장을 받아들이지 아니한 원심의 판단에, 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 제출한 항소이유서에서 항소이유로 심신장애 및 양형부당을 주장하면서, 휴대용 추적장치를 분실하였고 그에 불구하고 추적이 가능한 것으로 알고 있었다는 사정을 양형 관련 정상에 관한 사유로만 주장하였다가, 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 진행된 원심 변론기일의 최후 진술에서 위의 사정과 관련하여 휴대용 추적장치의 효용을 해하려는 고의에 대하여 다투는 취지의 주장을 하였음을 알 수 있으므로, 고의를 다투는 취지의 항소이유의 주장은 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 주장된 것으로서 적법한 항소이유가 아니다. 따라서 고의를 다투는 위 주장에 대하여 원심이 판단하지 아니하였더라도 이를 두고 판단을 누락하거나 소송절차를 위반하는 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 위 고의를 다투거나 고의가 아닌 행위는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치 부착법’이라 한다)에 의한 처벌 대상이 아니라는 취지의 사실오인 및 법리오해 등의 상고이유의 주장은 항소심 심판대상이 아닌 사항에 대한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 전자장치 부착법 제38조는 위치추적 전자장치(이하 ‘전자장치’라 한다)의 피부착자가 부착기간 중 전자장치를 신체에서 임의로 분리·손상, 전파 방해 또는 수신자료의 변조, 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 행위를 처벌하고 있는데, 그 효용을 해하는 행위는 전자장치를 부착하게 하여 위치를 추적하도록 한 전자장치의 실질적인 효용을 해하는 행위를 말하는 것으로서, 전자장치 자체의 기능을 직접적으로 해하는 행위뿐 아니라 전자장치의 효용이 정상적으로 발휘될 수 없도록 하는 행위도 포함되며, 부작위라고 하더라도 고의적으로 그 효용이 정상적으로 발휘될 수 없도록 한 경우에는 처벌된다고 해석된다. 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 2011. 8. 13.경 술을 마시다가 전자장치의 구성 부분인 휴대용 추적장치를 분실한 후 2011. 8. 16.경까지 보호관찰소에 분실신고도 하지 아니한 채 선배와 함께 낚시를 하러 다니는 등의 행위를 함으로써 전자장치의 효용을 해하였다고 판단하였다. 직권으로 제1심의 판단을 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 피고인이 휴대용 추적장치의 분실을 넘어서서 상당한 기간 동안 휴대용 추적장치가 없는 상태를 임의로 방치하여 전자장치의 효용이 정상적으로 발휘될 수 없는 상태를 이룬 이 사건 행위를 전자장치의 효용을 해한 행위로 본 제1심의 판단에 전자장치 부착법을 위반한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 이 사건 행위에 관하여 피고인에게 고의가 있었음을 전제로 하여 유죄로 인정한 제1심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 고의, 증명책임 등에 관한 법리 등을 위반한 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 나머지 상고이유의 주장은 피고인이 항소이유로 삼지 않았고 원심에서도 이를 직권으로 심판대상으로 삼지 아니하였으므로, 적법한 상고이유가 되지 못하며, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 위법이 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

사기·사기미수

2012노856

2013-09-06

울산지방법원

형사

판결 : 상고

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=171433&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 보험계약자 등이 보험사고 경위를 사실과 다르게 신고하여 보험금을 지급받았는데, 사실대로 신고하였더라도 피보험자가 보험금을 지급받을 수 있었던 경우, 보험회사가 지급한 보험금이 보험계약자 등의 허위신고로 인한 손해에 해당하는지 여부(소극) [2] 피고인이 의료실비 보전을 주요 내용으로 하는 보험에 자신을 피보험자로 하여 가입한 다음, 거주하던 원룸에서 추락하여 상해를 입게 되자 경위를 허위로 기재한 보험금 청구서를 제출하여 보험금을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 보험회사들의 보험금 지급이 피고인의 기망행위로 인한 착오에 의한 것으로 보기 어렵다고 한 사례

【판결요지】 [1] 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 보험계약자 등이 보험사고의 경위를 사실과 다르게 신고하여 보험금을 지급받았는데, 사실대로 신고하였더라도 피보험자가 보험금을 지급받을 수 있었던 경우에는 보험회사가 지급한 보험금이 보험계약자 등의 허위신고로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 없다. [2] 피고인이 의료실비 보전을 주요 보장 내용으로 하는 4개의 보험에 자신을 피보험자로 하여 가입한 다음, 거주하던 원룸에서 추락하여 상해를 입게 되자 경위를 허위로 기재한 보험금 청구서를 보험회사들에 제출하여 보험금을 편취하였거나 편취하려다 미수에 그쳤다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 원룸에서 추락하여 골절상을 입게 된 경위에 비추어, 사고가 보험금 지급거절사유인 ‘고의, 미필적 고의, 자해, 자살미수 등’에 해당한다고 보기 어렵고 보험회사들로서는 보상하지 않아도 되는 보험금을 지급하였다고 할 수 없어, 보험회사들의 보험금 지급이 피고인의 기망행위로 인한 착오에 의한 것으로 보기 어렵다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제347조 [2]형법 제347조 제1항,제352조,상법 제737조,형사소송법 제325조

【참조판례】 [1]대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다30762 판결(공2009하, 1636),대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17512 판결(공2011상, 692)

【피고인】 피고인 【항소인】 검사 【검사】 이승우 외 1인 【변호인】 변호사 김익환 【원심판결】 울산지법 2012. 11. 23. 선고 2012고단1467 판결 【주문】 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 피고인은 이성 친구와 같이 있다가 별거 중인 남편이 찾아와 초인종을 누르자 도망가기 위하여 스스로 창문 밖으로 나가 뛰어 내린 것이고, 가사 피고인의 주장처럼 창문에 매달려 있다가 추락한 것이라고 하더라도 피고인이 창문 밖으로 나가 창틀에 매달린 행위 자체만으로 바닥에 떨어져 상해를 입을 가능성이 충분히 예견되고, 당시 피고인은 이를 인식·용인하고 있다고 보이므로, 이는 보험금 지급 면책사유인 ‘미필적 고의에 의한 손해’에 해당하거나 보험금 지급요건인 ‘우연한 사고’에 해당하지 않아 피고인은 보험금을 지급받을 수 없다 할 것임에도, 원심은 피고인이 보험금을 지급받을 수 있는 지위에 있는 것으로 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2008. 9. 8.경 피해자 그린손해보험주식회사의 의료실비 보전을 주요 보장 내용으로 하는 ‘무배당그린라이프원더풀보험H4’에, 2009. 12. 15.경 피해자 흥국화재해상보험주식회사의 유사한 보장 내용의 ‘무배당행복을다주는가족사랑보험’ 및 2011. 3. 22.경 같은 회사의 유사한 보장 내용의 ‘무배당헬스케어행복을다주는가족사랑보험’에, 2011. 6. 7.경 피해자 현대해상화재보험주식회사의 유사한 보장 내용의 ‘무배당하이라이프퍼펙트스타종합보험’에 각 가입한 보험계약자 겸 피보험자이다. 피고인은 2011. 1.경부터 배우자인 공소외 1과 별거하며 울산 울주군 삼남면 (이하 생략)에 있는 넥스빌원룸 203호에서 거주하였는바, 같은 해 7. 21. 01:00경 피고인의 이성 친구 공소외 2와 위 거주지에서 맥주를 마신 후 잠을 자고 있었는데, 공소외 1이 찾아와 소리치며 초인종을 누르자 주방 창문을 열고 위 원룸 외벽 돌출 부분에 발을 걸치고 양손으로 창틀을 잡은 채 매달려 있던 중, 피고인을 발견한 공소외 2가 건넨 이불을 잡고 원룸 안으로 들어오려다 바닥에 추락하여 양측 종골 분쇄 골절, 흉추(척추) 제12번 골절상을 입게 되자 상해를 입은 경위를 허위 기재하여 피해자들로부터 보험금을 교부받아 이를 편취하기로 마음먹었다. 그러나 사실, 피고인이 가입한 4개의 보험 약관에 따르면 보험계약자, 피보험자 또는 수익자가 손해의 통지 또는 보험금 청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하였거나 그 서류 또는 증거를 위조하거나 변조한 경우 피보험자 또는 수익자는 손해에 대한 보험금 청구권을 상실하게 된다. 가. 피해자 흥국화재해상보험주식회사에 대한 사기 피고인은 2012. 2. 7.경 울산 중구 학산동에 있는 피해자의 울산대리점에서, 후유장해진단서를 첨부하여 보험금을 청구하면서, 보험금 청구서에 사실과 달리 사고 경위를 ‘경남 밀양시 상동면 옥산리 소재 옥산교 바로 옆 도로변에 주차해 둔 스타렉스 승합차 조수석에서 물건을 꺼내던 중 4m 높이의 비탈길 바닥으로 추락하여 다쳤다’고 허위로 기재하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 해 3. 9.경 후유장해보상금 명목으로 47,219,032원을 교부받아 편취하였다. 나. 피해자 현대해상화재보험주식회사에 대한 사기 피고인은 같은 해 3. 12.경 울산 남구 달동에 있는 피해자의 울산대리점에서, 보험금을 청구하면서 보험금 청구서에 가.항 기재와 같이 사고 경위를 허위로 기재하여, 이에 속은 피해자로부터 같은 해 4. 18.경 후유장해보상금 명목으로 55,200,000원을 교부받아 이를 편취하였다. 다. 피해자 그린손해보험주식회사에 대한 사기미수 피고인은 같은 해 4. 19.경 울산 남구 달동에 있는 피해자의 대리점에서, 보험금을 청구하면서 보험금 청구서에 가.항 기재와 같이 사고 경위를 허위로 기재하고 피해자를 기망하여 보험금을 지급받으려고 하였으나, 같은 해 5. 10.경 피고인이 체포되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 3. 원심의 판단 원심은 채택·조사한 증거들에 의하여 피고인이 주방 창문을 열고 창문 밖으로 나가 위 원룸 외벽 돌출 부분에 발을 걸치고 양손으로 창틀을 잡은 채 매달려 있던 중, 피고인을 발견한 공소외 2가 건넨 이불을 잡고 원룸 안으로 들어오려다 바닥에 추락하여 양측 종골 분쇄 골절, 흉추(척추) 제12번 골절상을 입게 되었다고 사실인정을 한 다음, 피고인은 남편을 피해서 3층 높이의 창문 밖에 매달려 있다가 바닥에 추락하여 이 사건 상해를 입은 것이므로 이를 피고인이 ‘고의, 자해, 자살미수 등’으로 손해를 입은 경우에 해당한다고 보기 어려운 점, 손해보험은 피보험자의 과실 또는 중과실 등으로 피보험자가 입은 손해를 배상하는 보험으로서 피보험자가 고의로 보험사고를 야기하였을 경우에는 계약상 또는 신의칙상 지급거절 사유가 발생한다고 할 것인데, 피고인이 보험금의 지급을 청구하면서 사고 경위를 실제와 다르게 기재하였다는 사실만으로는 피고인이 보험회사에 대하여 계약상 보험회사의 지급의무를 면하게 할 만한 기망행위를 하였다고 보기 어려운 점 등의 사정에다가, 사기죄를 인정하기 위하여서는 기망행위와 그로 인한 착오와 처분행위가 인정되어야 할 것인데, 피고인이 사고 경위를 허위로 기재하여 보험금을 청구한 행위가 일부 허위사실을 내용으로 한 것이기는 하나, 보험사고인 상해 자체는 보험금 지급거절사유인 고의 등에 의하여 발생한 경우가 아니라 과실 또는 중과실로 인한 것으로 보상하지 아니하는 손해에 해당하지는 않는 것으로 보이고, 보험회사로서는 보상하지 않아도 되는 보험금을 지급하였다고 할 수 없으므로 보험회사의 보험금 지급은 피고인의 기망행위로 인한 착오로 지급한 것으로 보기 어렵고, 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 4. 당심의 판단 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도17512 판결), 보험계약자 등이 보험사고의 경위를 사실과 다르게 신고하여 보험금을 지급받았는데, 사실대로 신고하였더라도 피보험자가 보험금을 지급받을 수 있었던 경우에는 보험회사가 지급한 보험금이 보험계약자 등의 허위신고로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다30762 판결참고). 또, 상해보험계약에 의하여 담보되는 보험사고의 요건 중 ‘우연한 사고’라고 함은 사고가 피보험자가 예측할 수 없는 원인에 의하여 발생하는 것으로서, 고의에 의한 것이 아니고 예견하지 않았는데 우연히 발생하고 통상적인 과정으로는 기대할 수 없는 결과를 가져오는 사고를 의미한다( 대법원 2010. 8. 19. 선고 2008다78491, 78507 판결). 위 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심에서 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 보험사고가 ‘고의, 자해, 자살미수 등’으로 손해를 입은 경우에 해당한다고 보기 어렵고(미필적 고의에 의한 사고라고 보기도 어렵다) 피해자들로서는 보상하지 않아도 되는 보험금을 지급하였다고 할 수 없어 피해자들의 보험금 지급은 피고인의 기망행위로 인한 착오에 의한 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 보이지 아니한다(설령 보험금 청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하여 약관에 따라 보험금 청구권이 상실되는 경우라고 하더라도 이는 사기죄의 성부와 무관하다고 할 것이다). 5. 결론 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동윤(재판장) 김정진 성기석

마약류관리에관한법률위반(향정)·재물손괴·범인도피교사·절도

2013도14139

2014-02-21

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 절도죄에서 ‘절취’와 ‘불법영득의사’의 의미 및 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있는 경우, 불법영득의사가 인정되는지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 그리고 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서, 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다. 따라서 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다.

【참조조문】 형법 제329조

【참조판례】 대법원 2003. 1. 24. 선고 2001도991 판결,대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결(공2012상, 943)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 김영환 【원심판결】 수원지법 2013. 10. 24. 선고 2013노2656 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 그리고 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서, 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 그 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다( 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결등 참조).따라서 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2001도991 판결등 참조). 원심판결 이유와 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2011년 9월경 이 사건 승용차의 소유자인 ○○캐피탈로부터 공소외인 명의로 위 승용차를 리스하여 운행하던 중, 사채업자로부터 1,300만 원을 빌리면서 위 승용차를 인도한 사실, ② 위 사채업자는 피고인이 차용금을 변제하지 못하자 위 승용차를 매도하였고 최종적으로 피해자가 위 승용차를 매수하여 점유하게 된 사실, ③ 피고인은 위 승용차를 회수하기 위해서 피해자와 만나기로 약속을 한 다음 2012. 10. 22.경 약속장소에 주차되어 있던 위 승용차를 미리 가지고 있던 보조열쇠를 이용하여 임의로 가져간 사실, ④ 이후 위 승용차는 공소외인을 통하여 약 한 달 뒤인 2012. 11. 23.경 ○○캐피탈에 반납된 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 피고인이 자기 이외의 자의 소유물인 이 사건 승용차를 점유자인 피해자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기의 점유로 옮긴 이상 그러한 행위가 ‘절취’에 해당함은 분명하다. 또한 피고인이 이 사건 승용차를 임의로 가져간 것이 소유자인 ○○캐피탈의 의사에 반하는 것이라고는 보기 어렵고 실제로 위 승용차가 ○○캐피탈에 반납된 사정을 감안한다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인에게 불법영득의 의사가 없다고 할 수도 없다. 그럼에도 원심은, 피고인이 ○○캐피탈에게 반납하고자 하는 의도에서 이 사건 승용차를 가져간 것으로 보인다는 등 그 판시와 같은 이유만으로, 피고인의 위와 같은 행위를 절취 행위로 볼 수 없고 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 보기도 어렵다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 절도의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 절도죄의 불법영득의 의사 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 피고인의 상고이유 주장은, 이 사건 공소사실 중 2012년 9월 중순 21:00경 필로폰 교부의 점과 관련하여 피고인이 그와 같이 필로폰을 교부한 적이 없음에도, 원심이 사실인정을 잘못하여 피고인을 위 공소사실에 대해서 유죄로 판단하였으니 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 만한 사유는 발견할 수 없다. 따라서 위와 같은 상고이유 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하고, 한편 피고인의 상고가 이유 없음은 앞에서 본 것과 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다( 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결등 참조). 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

폭행

2015노1466

2015-09-11

부산지방법원

형사

판결 : 확정

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=179316&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 갑이 집회 장면을 카메라로 촬영하자 집회참가자인 피고인이 영상을 지워달라고 요구하면서 갑이 메고 있던 가방 줄을 붙잡고 밀고 당기는 등의 폭행을 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 정당행위 또는 자구행위에 해당하여 위법성이 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 갑이 집회 장면을 카메라로 촬영하자 집회참가자인 피고인이 영상을 지워달라고 요구하면서 갑이 메고 있던 가방 줄을 붙잡고 밀고 당기는 등의 폭행을 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑은 적법하게 집회신고를 한 후 집회활동을 하고 있던 피고인 등 집회참가자들의 동의 없이 얼굴을 불과 1~2ｍ 거리를 두고 근접하여 촬영한 점, 당시 피고인은 사이비종교 피해자들 약 50여 명과 사이비종교단체의 위험성을 알리는 취지의 집회를 하였는데, 집회참가자들의 신체적 정보가 담긴 영상이 사이비종교단체에 전송되면 이들 단체의 보복행위 대상이 되는 것이 염려되어 얼굴이 촬영된 영상을 삭제해 달라고 요청하였으나 응하지 아니하였고, 주변에 있던 경찰관의 도움을 받아 촬영한 영상을 삭제하도록 재차 요구하였으나 완강히 거부한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 행위는 형법 제20조의 정당행위 또는 형법 제23조의 자구행위에 해당하여 위법성이 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 헌법 제10조,형법 제20조,제23조,제260조 제1항,형사소송법 제325조

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 정병옥 외 1인 【변호인】 변호사 윤혜주 【원심판결】 부산지법 2015. 5. 7. 선고 2014고정5212 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 또는 법리오해 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 피고인이 피해자를 상대로 행한 유형력의 행사는 피해자가 메고 있는 가방 줄을 붙잡고 밀고 당기는 정도의 행위에 불과하였을 뿐 직접적인 신체 접촉도 없었던 점, 피해자가 촬영한 영상물이 일단 유포될 경우 피고인을 비롯한 집회참가자들의 개인정보가 공개되어 이로 인한 피해의 확산을 막을 수 없게 된다는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 행위는 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위 또는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능하거나 현저히 어려운 경우에 해당하므로 위법성이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 가사 그렇지 않다 하더라도, 원심판결의 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2014. 8. 16. 20:00경 부산 동구 (주소 생략) ○○치안센터 앞 노상에서 피해자 공소외 1(30세)이 △△역 광장에서 집회하는 장면을 촬영하자 이에 반감을 품고 영상을 지워달라고 요구하면서 자리를 이동하는 피해자가 메고 있는 가방 줄을 붙잡고 밀고 당기는 등의 폭행을 하였다. 나. 원심의 판단 원심은 채용 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 1) 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건을 살펴보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. ① 사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조제1문에 의하여 헌법적으로 보장되는 권리이고, 초상권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하는데, 위 침해는 그것이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으로 정당화되지 아니하는바( 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결참조), 피해자는 당시 적법하게 집회신고를 한 후 집회활동을 하고 있는 피고인 등 집회참가자들의 동의를 받지 아니한 채 이들의 얼굴을 불과 1m 내지 2m의 거리를 두고 근접하여 촬영하였다. ② 이 사건 당시 피고인은 △△역 광장에서 원심 증인 공소외 2 및 당심 증인 공소외 3을 포함하여 사이비종교로 인한 피해자들 약 50여 명과 함께 사이비종교단체의 위험성을 시민들에게 알리는 취지의 집회를 하였는바, 피고인 등은 피해자가 촬영한 집회참가자들의 신체적 정보가 담긴 영상이 사이비종교단체에 전송되면 이들 단체로부터 보복행위의 대상이 되는 것이 주1)염려되어피해자에게 얼굴이 촬영된 영상을 삭제하여 달라고 요청하였으나 피해자가 이에 응하지 아니하였고, 피고인 등은 주변에 있던 경찰관의 도움을 받아 피해자가 촬영한 영상을 삭제하도록 재차 요구하였으나 피해자가 이를 완강히 거부하였다. ③ 결국 피고인 등과 피해자는 경찰관과 함께 ○○치안센터로 가게 되었으나, 그곳에서도 피해자는 피고인 등의 요청을 거절하였고, 이에 피고인은 ○○치안센터를 나와 그 자리를 벗어나려는 피해자의 카메라가 들어 있는 가방 줄을 붙잡고 밀고 당기는 등의 유형력을 행사하였을 뿐, 피해자의 신체에 대하여 여타 다른 물리력을 행사한 바는 없다. ④ 피고인의 이 사건 행위로 인하여 피해자는 가방 줄이 끊어지는 피해를 입었으나, 피고인을 비롯한 집회참가자들의 얼굴 등이 촬영된 영상물이 당사자들의 의사에 반하여 일단 전송되거나 유포될 경우 이로 인한 피해의 확산은 막을 수 없게 된다는 점에서 피고인 등이 입게 될 피해의 정도가 더 크다고 보여진다. ⑤ 더구나 피고인은 피해자의 인적 사항 등을 알 수 없었고 피해자가 이를 스스로 말해주지 않는 한 강제로 알아낼 방법 또한 없었기 때문에 피고인으로서는 촬영한 영상을 삭제하지 아니한 채 그 자리를 벗어나려는 피해자를 상대로 달리 취할 수 있는 방법이 없었고, 불가피하게 카메라가 들어 있는 가방 줄을 붙잡고 재차 사진의 삭제를 요청할 수밖에는 없었다고 보여진다. 3) 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 행위는 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 충족하므로, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하거나 또는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능하거나 현저히 어려운 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위로서 형법 제23조의 자구행위에 해당하여 위법성이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결] 이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같고, 제2의 다.항 기재와 같이 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 성금석(재판장) 김태진 안현진 주1)당심 증인 공소외 3의 진술에 의하면 공소외 3은 사이비종교단체로부터 지속적으로 협박 등을 당해왔으며, 피고인은 집회참가자들의 이러한 피해사례를 잘 알고 있었다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·자본시장과금융투자업에관한법률위반·사문서변조·변조사문서행사·증거변조·변조증거사용

2014노73

2014-10-24

서울고등법원

형사

판결

선고

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【전문】 【피고인】 피고인 1 외 3인 【항소인】 피고인 1 외 2인 및 검사 【검사】 윤석열(기소), 유효제(공판) 【변호인】 법무법인 태평양 외 1인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2013. 12. 13. 선고 2011고합1372 판결 【주문】 피고인 1, 피고인 3 주식회사, 피고인 4의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1, 피고인 3 주식회사 주1) 1) 부당권유로 인한 주2)자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점에 대한 사실오인 및 법리오해 가) 자본시장법 제445조 제6호및 제49조 제2호의 위헌성 자본시장법 제49조 제2호는 금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’를 하여서는 안 된다고 규정하고, 자본시장법 제445조 제6호는 같은 법 제49조 제2호에 해당하는 행위를 한 자를 처벌하고 있다. 즉, 자본시장법 제49조 제2호는 같은 법 제445조 제6호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루고 있는데, ‘불확실한 사항’, ‘단정적 판단’, ‘확실하다고 오인하게 할 소지’의 의미가 불분명하므로 자본시장법의 위 각 규정은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하여 헌법에 위반된다. 나) 원심판결 판시 범죄사실 1. 가.항 기재와 같은 언동 자체가 없었다는 주장 (1) 원심판결 판시 범죄사실 1. 가. 1)항 부분 피고인 1은 2010. 4. 28. 10:30경 공소외 2 학교법인(이하 ‘공소외 2 대학’이라고 한다) 이사장 회의실에서 개최된 2010년 제1회 기금운용자문위원회 회의(이하 ‘제1회 기금운용자문위원회 회의’라고 한다)에서 “부도위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품을 연결해 줄 수 있다.”라고 말한 사실이 없다. 설령 피고인 1이 위와 같은 표현을 사용한 사실이 있었다고 하더라도, ‘12% 수익을 제시하는 상품’이 구체적으로 무엇인지 전혀 언급하지 않았고 위와 같은 상품을 단순히 “연결해 줄 수 있다.”라고 말한 것에 불과하여, 위 발언은 자본시장법 제49조 제2호가 금지하고 있는 투자권유행위에도 해당되지 않는다. (2) 원심판결 판시 범죄사실 1. 가. 2)항 부분 피고인 1은 2010. 5. 27.경 서울 영등포구 (주소 1 생략)에 있는 피고인 3 회사 사무실에서 공소외 2 대학의 본부장 공소외 4에게 ‘선제적인 차원에서 이루어지는 투자로 위험성이 있다면 장학재단에 그런 제안을 하겠느냐? 전혀 문제가 없는 안전한 투자’라고 말을 한 사실이 없다. 다) 투자권유 이전의 행위에 대하여는 자본시장법 제49조가 적용되지 않는다는 주장 자본시장법 제49조는 투자권유의 단계에서 적용되는 조항이므로, 특정 금융투자상품의 매매나 계약체결의 권유가 수반되지 않는 단순한 상담 및 금융투자상품 안내는 투자권유에 해당하지 않는다. 그런데 원심판결 판시 범죄사실 중 1. 나. 주3)1)항 부분은 피고인 1이 공소외 1 재단에 그 상품의 종류와 내용 등에 대하여 구체적으로 언급하거나 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 저축은행’이라 한다)가 발행하는 우선주에 대한 1,000억 원 투자 펀드[정확한 펀드의 명칭은 ‘◇◇◇ ☆☆☆ 사모증권 투자신탁 제5호(주식)’이다. 이하 ‘이 사건 펀드’라고 한다]에의 투자를 권유한 것이 아니므로, 이를 자본시장법 제49조위반으로 처벌할 수는 없다. 라) 투자에 관한 의사결정이 이루어진 이후의 행위에 대하여는 자본시장법 제49조가 적용되지 않는다는 주장 자본시장법 제49조는 투자권유의 단계에서 적용되는 조항이므로, 투자에 관한 의사결정이 있은 후에 이루어진 피고인 1의 언동에는 자본시장법 제49조가 적용되지 않는다. 그런데 원심판결 판시 범죄사실 중, (ⅰ) 1. 나. 2). ①항 중 “6개월만 지나면 시장에 다시는 없습니다. 12%짜리 없어요.” 부분, (ⅱ) 1. 나. 2) ④항 중 “사실은 이 딜이라는 것은 저는 어쩌면 정말 투자해도 되는 딜로 단연코 생각을 하는 게 … 공소외 3 저축은행도 사실은 1,000억 원이 필요한 건 아니에요 … 기본적으로 공소외 3 저축은행의 비즈니스 모델이 뛰어납니다.”, “앞으로 공소외 3 저축은행과 같은 비즈니스모델을 가져야만 저축은행이 살아남을 수 있다.’‘ 부분, (ⅲ) 1. 나. 2) ⑤항 중 ”나는 … 뭐냐 하면 예를 들어서 우리가 12%를 받아도 엄청 좋고, 12%를 못 받으면 시장에 갖다 매각하면요 우리 원금 회수하는 데는 이거는 땅 짚고 헤엄치기에요, 그냥. 땅 짚고 헤엄치기에요. … 10조짜리 저축은행을 51% 지분을 갖고 있는데 우리가 그거를 1,000억 원 회수 못 하겠습니까? 저 같으면 그냥 일주일이면 회수해요 … 일주일에 2,000억 원 바로 드립니다, 따블로.“ 부분 등은 모두 2010. 6. 17.경 위 ○○○○○호텔 △△층 □□□에서 개최된 공소외 1 재단의 2010년 제3차 기금관리위원회 회의(이하 ‘제3차 기금관리위원회 회의’라고 한다)에서 이 사건 펀드에 투자하기로 의사결정이 이루어진 이후에 있었던 발언들이므로, 이를 자본시장법 제49조위반으로 처벌할 수는 없다. 마) 부당권유행위와 상대방의 투자 결정 사이의 인과관계 부존재 주장 자본시장법 제49조 제2호의 ‘불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’에 해당하기 위해서는, 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우여야 한다. 그러나 피고인 1이 제3차 기금관리위원회 회의에서 한 발언들은 공소외 1 재단의 기금관리위원회 위원들 사이에서의 토론 과정에서 피고인 1이 자신의 의견을 피력하였던 것일 뿐 투자를 ‘권유’한 것이 아니었다. 설령 피고인의 이 부분 발언들이 투자권유행위에 해당한다고 하더라도, 공소외 1 재단의 기금관리위원들은 피고인 1의 이 부분 발언들에 아무런 영향을 받지 않은 채 이 사건 투자를 결정하였던 것이므로, 피고인 1의 이 부분 발언들은 자본시장법 제49조 제2호소정의 부당권유행위에 해당하지 않는다. 2) 주4)양형부당 피고인 1, 피고인 3 회사에 대한 원심의 선고형(각 벌금 1억 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 4 1) 증거변조 및 변조증거사용의 점에 대한 법리오해 가) 증거변조죄의 객체인 증거가 ‘문서’인 경우 그 문서의 범위 원심이 들고 있는 대법원 판결(2011. 7. 28. 선고 2010도2244 판결)에 따르면, 증거위조죄의 객체가 문서인 경우에는 해당 문서가 ‘문서’로서의 형식은 갖추어야 한다(이는 증거변조죄의 경우에도 같다). 그런데 피고인 4가 공소외 5에게 지시하여 변조하였다는 문서는 최종본이 아닌 초안 단계의 문서이고, 그 형태 또한 파일로서 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에도 해당되지 않는다. 나) 증거변조죄의 경우 ‘변조’의 객체 증거‘변조’죄의 객체는 '기존에 작성되어 있던‘ 증거의 형상이나 내용에 변경을 가하는 것을 의미한다. 그런데 피고인 4가 삭제를 지시한 대상은 피고인 1 등의 형사사건 수사과정에서 검찰이 압수수색을 통해 이미 확보해 둔 증거인 ’경영정상화 이행 계획서(수정) 파일‘ 그 자체가 아니라 피고인 3 회사 서버에 보관되어 있던 ’경영정상화 이행계획서(수정)파일‘이었다. 따라서 피고인 4가 수정한 위 ’경영정상화 이행 계획서(수정) 파일‘은 증거변조죄의 객체가 될 수 없음에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 증거변조죄의 객체에 관한 법리를 오해한 것으로서 위법하다. 2) 양형부당 피고인 4가 개인적인 이익을 얻기 위해 이 사건 범행을 저지를 것은 아닌 점, 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하는 점 등의 제반 정상을 고려하면, 피고인 4에 대한 원심의 선고형(징역 8월 및 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 검사 1) 사실오인 및 법리오해: 원심 무죄 부분 가) 피고인 1에 관한 부분 (1) 거짓 기재 등에 의한 사기적 부정거래행위( 자본시장법 제178조 제1항 제2호)로 인한 자본시장법위반의 점 중 공소외 1 재단에 관한 부분 (가) 피고인 1의 범행 동기 내지 주관적 인식 등 부분 ① 피고인 1의 공소외 3 저축은행 직접 사업 영위 및 부실 재무상황에 대한 인식 여부와 공소외 3 저축은행과의 공모 여부 ㉠ 피고인 1은 이 사건 펀드 투자 직후 공소외 3 저축은행 경영진에게 404억 원 상당의 공소외 6 저축은행 지분 인수를 강하게 요구하여 위 404억 원을 회수한 점, ㉡ 피고인 1은 이 사건 펀드 투자를 제안하기 이전에 이미 공소외 3 저축은행에 투자의향서를 작성하여 준 점, ㉢ 피고인 1은 공소외 3 저축은행이 캄보디아에 신도시를 건설하는 주5)사업등에 투자한 적이 있어 공소외 3 저축은행이 자기 사업을 하고 있고, 그 투자위험성도 높다는 점을 인식하고 있었던 점, ㉣ 피고인 1은 2010. 5. 하순경 금융감독원 저축은행서비스국 공소외 9 국장으로부터 “공소외 3 저축은행이 상태가 안 좋은데 알고 있느냐, 투자자 보호를 위해 공소외 3 저축은행의 재무 상태를 정확히 확인하고 투자자에게 설명하라.”라는 조언까지 들었던 점, ㉤ 공소외 5가 공소외 3 저축은행의 영업정지 직후 ‘경영정상화 이행 계획서(수정)’ 파일 첨부 전자우편을 삭제한 점에 비추어 보면 공소외 3 저축은행의 부실이 단순히 금융감독원의 감독 기준 변경에 의한 것이 아니고, 향후 PF대출 채권의 부실이 가중될 위험성이 있으며 8.8 클럽에서 탈락할 것을 공소외 3 저축은행 경영진 스스로도 예상하고 있다는 사실을 이 사건 당시 알고 있었다고 보이는 점, ㉥ 피고인 1과 공소외 3 저축은행 경영진 사이에 순차적이고 암묵적인 공모와 실행의 분담이 인정되는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1은 공소외 3 저축은행의 부실상황을 잘 알고 있는 상태에서 공소외 3 저축은행의 경영진인 공소외 10, 공소외 11과 이 사건 범행을 공모하였음이 충분히 인정된다. ② 펀드 손실에 대한 법적 평가 및 범행 동기 유무 피고인 1은 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학이 합계 1,000억 원을 출자하여 공소외 3 저축은행에 대한 주6)유상증자가 이루어지더라도 공소외 3 저축은행이 매우 어려워질 것이라고 예상하고 있었다. 그런데 이 사건 유상증자가 이루어지지 않게 되면 피고인 3 회사가 운용하는 펀드에 재산상 손실이 날 뿐만 아니라 피고인 1과 피고인 3 회사의 신용에 큰 타격을 입게 된다( 자본시장법 제178조 제1항의 재산상 이익에는 ‘무형적 이익’도 포함된다). 피고인 1은 피고인 3 회사의 ‘확정적 손실’을 피하기 위해 공소외 1 재단의 ‘고위험 부담’과 맞바꾼 것으로서 그 범행 동기가 충분하다. (나) 거짓 자료 제시 및 설명 부분 ① 공소외 1 재단 제3차 기금관리위원회 회의에서의 추가자료 제시 및 설명에 관하여 ㉠ 피고인 1이 2010. 6. 17.경 공소외 1 재단 제3차 기금관리위원회 회의에서 제시한 공소외 3 저축은행 증자 관련 추가자료(이하 ‘이 사건 추가자료’라고 한다)를 작성하면서 ‘금융자문수수료’라는 용어와 ‘공소외 12 저축은행의 요적립 대손충당금 920억 원’을 각기 삭제하고, 제3차 기금관리위원회 회의에서 이를 설명하지 않은 것은 기금관리위원들 사이에서 이 부분에 대한 논란 때문에 이 사건 투자가 이루어지지 않을 것을 우려하였기 때문이다. ㉡ 그리고 피고인 1은 기금관리위원들에게 “피고인 2 등 실무자들에게 BIS비율 수치를 보수적으로 작성하라고 하였다.”라는 취지로 거짓 설명하여 이 사건 추가자료의 신뢰성을 높이는 등 이 사건 유상증자를 유치하기 위해 이 사건 추가자료를 위와 같이 고의적으로 거짓 기재하고 설명하였다. ② 검사 결과 등에 관한 금융감독원의 입장에 관하여 피고인 1의 이 부분 공소사실 기재와 같은 발언 내용 및 취지를 종합해 보면, 이는 원심이 판단한 바와 같이 피고인 1이 자신의 판단을 말한 것에 불과한 것이 아니라 당시 자신이 직접 금융감독원 국장을 만나서 들은 이야기를 기금위원들에게 설명한 것이다. ③ 피고인 1은 브라질 국채 매각 건을 예로 들면서 공소외 3 저축은행에 대한 금융감독원의 대손충당금 적립 요구가 비계량적·정책적 판단 때문인 것처럼 호도함 ㉠ 금융감독원이 공소외 3 저축은행으로 하여금 브라질 국채를 매각하도록 한 것은 브라질 국채를 사채로 해석하였기 때문이지 이를 부실 자산으로 본 것은 아닌 점, ㉡ 피고인 1은 2009. 7. 22.경 당시 수감되어 있던 공소외 10 부회장을 면회하고 사업상 상의를 하기도 하는 등 브라질 국채 투자의 실체에 대해 잘 알고 있었던 점, ㉢ 피고인 1이 브라질 국채 매각 건을 예로 든 것은 금융감독원의 대손충당금 적립 요구가 공소외 3 저축은행의 부실에 기인한 것이 아니라 금융감독원의 검사 기준이 엄격히 변경되었음을 설명하며 나온 발언인 점, ㉣ 그 밖에 피고인 1의 부당권유 발언내용을 종합하여 보면, 피고인 1이 브라질 국채 매각 건을 예로 들면서 공소외 3 저축은행에 대한 금융감독원의 대손충당금 적립 요구가 비계량적·정책적 판단 때문인 것처럼 호도하여 공소외 3 저축은행의 재무상황을 거짓 설명하였다고 보아야 한다. ④ 피고인 1이 공소외 3 저축은행 대주주 등의 투명성에 대하여 거짓 설명함 피고인 1은 과거 수차례에 걸쳐 공소외 3 저축은행의 M＆A를 진행하면서 자신이 직접 대주주의 투명성을 경험하였음을 설명하며 이 사건 유상증자 시 검토한 자료들도 투명한 대주주들이 제공하는 자료에 기초한 것이라 믿을 만한 것이라는 것을 강조하였고, 구체적으로는 과거 5년간 매년 500 ~ 600억 원의 이익을 낸 것으로 기재되어 있는 과거 공소외 3 저축은행의 재무제표에 신뢰성을 부여하였다. 그런데 이와 같은 피고인 1의 설명은 자신이 경험한 내용과 명백히 배치되는 거짓 설명이다. ⑤ 피고인 1은 공소외 3 저축은행과 관련한 여러 펀드를 운용하는 과정에서 알게 된 공소외 3 저축은행 및 대주주의 자금 사정, 투자 권유자와 투자자 간의 극명한 이해상충 문제 등 투자 판단에 영향을 미치는 중요한 사실을 고지하지 않음 ㉠ 공소외 2 대학 장학기금이 이 사건 유상증자를 할 경우 공소외 3 저축은행의 계열사로의 자금 유출이 있는지 여부를 문의하였고, 이에 대해 피고인 3 회사가 자금 유출 우려가 없다고 답한 사실이 있었던 점, ㉡ 1,000억 원 유상증자 직후 404억 원의 자금이 자본잠식상태인 공소외 6 저축은행의 지분 인수를 위해 빠져나갈 것을 알았더라면 결코 투자를 하지 않았을 것이라고 기금관리위원들이 명백히 진술한 점, ㉢ 피고인 1은 공소외 3 저축은행이 이처럼 404억 원을 들여 공소외 6 저축은행 지분 30% 상당을 추가 인수할 경우 지분법 손실이 가중된다는 사실을 알고 있었던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 이해 상충의 문제는 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항’에 해당한다. 그런데도 피고인 1은 이 사건 펀드에 관한 상품제안서나 이 사건 추가자료에 이를 기재하지 않았다. (다) 피고인 1에게 미필적 고의가 있었음 ① 피고인 1이 이 사건 유상증자 유치를 주도하였고, 그 과정에서 피고인 1을 비롯한 피고인 3 회사 담당자들이 공소외 3 저축은행으로부터 받은 추정재무제표 등 재무자료의 적정성을 확인한 것이 아니라, 오히려 자신들이 투자자들에게 투자유치를 위해 제시할 투자조건의 핵심적인 조건을 미리 공소외 3 저축은행 측에 알려주고 그에 적합하게 추정재무제표를 수정해 달라고 요구한 사실이 있는 점, ② 피고인 3 회사 담당자들이 피고인 1의 지시에 따라 2010. 3. 중순경부터 이미 유상증자의 전제로서 공소외 3 저축은행의 정관 개정 작업을 수행하였고, 피고인 1이 2010. 3. 30. 금융감독원에 제출될 투자의향서를 작성해 준 상태였으며, 그 이후 위 전자우편에서 확인된 바와 같이 공소외 3 저축은행이 보내 온 추정재무제표자료상 이익소각 가능성 등에 의문이 있음을 확인하고도 공소외 3 저축은행의 재무상황을 보다 면밀하게 검증하지 않은 점, ③ 이 사건 추가자료를 작성함에 있어 의문이 있을 수 있는 내용은 모두 삭제하였고, 위계와 부당권유 행위에 해당하는 허위의 투자설명을 한 점, ④ 피고인 3 회사의 직원들은 자신들이 수사선상에 오르기도 전에 이 사건 펀드에 관한 투자 설명의 문제점 등에 관하여 대책회의를 하고 예상문답자료를 작성하기도 한 점 등은 피고인 1 등의 사기적 부정거래의 고의를 반증해 주는 것이다. (2) 위계 등에 의한 사기적 부정거래행위( 자본시장법 제178조 제2항)로 인한 자본시장법위반의 점 중 공소외 1 재단에 관한 부분 ① 피고인 1은 앞서 본 바와 같이 자신이 경험하지 않은 내용에 대하여 경험한 것처럼 거짓으로 설명하거나 경험한 내용과 반대되는 내용의 설명을 한 점, ② 공소외 3 저축은행에 미리 투자의향서를 써 주어 이미 투자처가 정하여져 있었고 공소외 3 저축은행의 정관 개정 작업을 진행하고 있었으면서도 마치 기금위원들에게는 장학재단과 기금을 위하여 연 12%의 수익을 확실히 보장해 줄 수 있는 상품을 설계해 줄 것처럼 사전 포석을 깔아두었던 점, ③ 장학재단 및 기금과 이해가 상충되는 중요한 사항에 관하여 고지하지 않은 점, ④ 공소외 3 저축은행이 보내 온 자료를 보수적으로 검증한 사실이 없음에도 마치 기금관리위원회 위원들에게 이를 보수적으로 검증한 것처럼 거짓으로 설명하여 자신이 제시한 자료가 엄밀하게 검증된 것처럼 신뢰성을 부여한 점 등 피고인 1의 이러한 일련의 투자 유치 과정은 전체적으로 위계의 사용에 해당한다. (3) 주7)특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 중 공소외 1 재단에 관한 부분 피고인 1이 이 사건 유상증자와 관련하여 공소외 1 재단에 대하여 한 일련의 행위는 공소외 1 재단에 대한 기망행위에 해당한다. (4) 사기적 부정거래행위( 자본시장법 제178조 제1항 제2호및 제178조 제2항)로 인한 자본시장법위반의 점 및 특경법위반(사기)의 점 중 각 공소외 2 대학에 관한 부분 피고인 1은 공소외 2 대학의 공소외 13 등을 찾아가 여러 차례 투자설명을 하는 과정에서 공소외 2 대학이 공소외 1 재단의 기금관리위원회 회의에서 이루어진 피고인 1의 설명과 공소외 1 재단의 투자 결정 여부를 지켜보고 동반 투자 여부를 결정하려고 한다는 사실을 인지하였고, 공소외 14를 상대로 공소외 2 대학의 투자 결정을 요청하였다. 따라서 피고인 1이 공소사실에 기재된 바와 같이 공소외 1 재단 기금관리위원회에서 행한 거짓자료 제출 및 거짓 설명, 위계의 사용 등 행위는 공소외 2 대학에 대한 기망행위에 해당한다. 나) 피고인 2의 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학에 대하여 사기적 부정거래행위를 하였다. 다) 피고인 3 회사의 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점 피고인 3 회사의 대표자 피고인 1 및 사용인 피고인 2가 각 피고인 3 회사 업무에 관하여 사기적 부정거래행위를 하였다. 라) 피고인 4의 사문서변조, 변조사문서행사의 점 피고인 4는 ‘경영정상화 이행 계획서(수정) 파일’을 변경하는 것에 그친 것이 아니라 이를 출력하였다. 이처럼 출력을 목적으로 문서 파일 내용을 변경한 뒤 실제로 출력된 문서는 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서에 해당한다. 2) 양형부당 피고인 1은 투자를 유치함에 있어서 단정적인 표현을 사용하였고, 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학의 피해규모가 큰 점, 피고인 4는 이 사건 범행 이전에도 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일을 삭제한 적이 있었던 점 등의 제반 정상을 고려하면, 피고인 1, 피고인 3 회사, 피고인 4에 대한 앞서 본 바와 같은 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인 1 및 피고인 3 회사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 자본시장법 제445조 제6호및 제49조 제2호의 위헌성 여부 죄형법정주의의 파생원칙인 명확성의 원칙이란, 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것이고 자신의 행위가 그에 저촉되는지 여부를 누구나 예견할 수 있도록 범죄의 구성요건을 명확하게 규정하여야 한다는 것을 의미하고, 그 위반 여부는 법규범의 내용이 수범자에게 충분한 예측가능성을 주고 있는지, 그리고 당해 법규범을 해석·집행하는 기관에 의한 자의적인 법해석이나 적용의 여지가 합리적으로 배제되어 있는지 등에 따라 판단되어야 한다. 다만 형벌 규정에 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서 보충적인 해석을 필요로 하는 개념이 사용되어 있다 하더라도 그 적용 단계에서 지나치게 다의적으로 해석될 우려가 없는 이상 그것만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고 할 것은 아니다( 대법원 2013. 4. 26. 선고 2013도2262 판결참조). 이 사건에서 보면, 자본시장법 제49조 제2호의 ‘불확실한 사항’의 사전적 의미는 ‘확실하지 아니한 사항’, 즉 ‘틀림없이 그러하지는 아니한 사항’을, ‘단정적 판단’의 사전적 의미는 ‘딱 잘라서 판단하고 결정하는 것’을, ‘확실하다고 오인하게 할 소지’의 사전적 의미는 ‘틀림없이 그러하다고 잘못 보거나 잘못 생각하게 할 가능성’을 말하는 것으로, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 할 수 없고, 법 집행기관이 이를 자의적으로 해석하거나 집행할 염려가 있다고 보기도 없다. 나아가 자본시장법 제49조 제2호에 규정된 ‘불확실한 사항’, ‘단정적 판단’, ‘확실하다고 오인하게 할 소지’ 등의 개념에 포섭되는 구체적인 사항은 그 범위가 넓고 다양한 양상을 보일 수 있기 때문에 법률을 제정함에 있어서 이를 빠짐없이 규정하는 것은 기술적으로 불가능하므로, 법원의 합리적인 해석을 통하여 구체적인 개념을 보충할 수 있도록 어느 정도 포괄적·추상적 개념으로 규정하는 것은 어쩔 수 없는 측면이 있고, 또한 법률의 규정 중 위와 같은 포괄적·추상적 개념은 급속하게 변화하는 사회현상을 탄력적으로 반영할 수 있다는 점에서 어느 정도 필요하다고 할 수 있다. 따라서 위와 같은 자본시장법 제49조 제2호, 제445조 제6호의 규정이 명확성 원칙에 위배된다고 볼 것은 아니다. 나. 원심판결 판시 범죄사실 1. 가.항 기재와 같은 언동 자체가 없었는지 1) 원심판결 판시 범죄사실 1. 가. 1)항 부분 가) 원심의 판단 원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 1이 공소외 2 대학 제1회 기금운용자문위원회 회의에서 원심판결 판시 범죄사실 1. 가. 1)항 기재와 같은 말을 하였음이 인정된다고 판단하였다. (1) 공소외 2 대학 제1회 기금운용자문위원회 회의록에 피고인 1이 ‘부도위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품을 연결할 수도 있음. 자금을 필요로 하는 기업에 자금을 지원해 주되 이를 구조화시켜 놓으면 안정적으로 수익을 낼 수 있는 방안도 있으며 이러한 업체를 매칭시켜줄 수도 있음.’이라는 발언을 한 것으로 기재되어 있다. (2) 위 회의록은 공소외 2 대학 기금운용팀장 및 과장 공소외 15가 회의 당일 참석자들의 발언 내용을 속기한 속기록에 근거하여, 회의 다음날에 바로 작성한 것이다. (3) 공소외 2 대학 본부장 공소외 4 및 담당 실무자 공소외 15는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 “피고인 1이 제1회 기금운용자문위원회 회의에서 ‘부도위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품’이라고 말하는 것을 들었다.”라고 진술하였다. (4) 피고인 1은 실제 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학 측에 이 사건 펀드 투자를 권유하면서 확신에 찬 표현을 자주 사용하였다. (5) 한편 피고인 1, 피고인 3 회사 및 그 변호인은 위 회의록이 위·변조되었거나 그 기재 내용에 신빙성이 없다는 취지로도 다투나, 회의록에 결재란 등이 없다는 이유만으로 이를 위·변조된 것이라고 보기는 어렵고, 오히려 피고인 1은 이 회의 이전인 2010. 4. 6.경에도 공소외 1 재단 측에 범죄사실 1. 나. 1)항 기재와 같이 ‘12~13%대를 받을 수 있을 것 같다.’는 취지의 말을 한 바 있었을 뿐만 아니라, 피고인 1의 발언 내용은 제1회 기금운용자문위원회 회의 주요 의제(공소외 2 대학의 기금증식방안)와 관련된 내용인 것에 비추어 위 회의록의 기재 내용은 신빙성이 있다. 나) 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들이 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. (1) 공소외 15는 원심 법정에서 “당시에 제가 확실히 들은 내용 위주로 속기해서 정리한 것이기 때문에 발언하지도 않은 내용을 정리할 수는 없고, 녹취가 안 되어 있다고 해서 정확성이 떨어질 것으로 볼 수도 있겠으나 기록된 내용을 그대로 정리한 것은 맞습니다.”, “듣고 속기를 했기 때문에 정확하게 작성되었다고 봅니다.”라고 분명하게 주8)진술하였다. (2) 공소외 16은 당심 법정에서 “피고인 1의 경우 공격적이고 확신에 찬 표현을 자주 사용하였다. 기억나는 것은 없지만 항상 굉장히 강한 단어를 썼던 것으로 기억한다.”라는 취지로 주9)진술하였다. (3) 한편, 변호인은 설령 피고인 1이 이 부분 발언을 한 사실이 있었다고 하더라도, 구체적인 투자 상품을 언급하지 않았고, 단순히 위와 같은 상품을 “연결해 줄 수 있다.”라고 말한 것에 불과하여, 투자권유행위에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 아래 2. 다.항에서 보는 바와 같이 피고인 1의 이 부분 발언은 원심판결 판시 범죄사실 기재 다른 모든 발언과 함께 포괄·연속하여 이 사건 펀드 투자와 관련한 부당권유행위가 된다. 그리고 공소외 13은 원심 법정에서 “피고인 1이 ‘상당히 좋은 상품이다. 그래서 공소외 2 대학에 권한다.’고 했다. 피고인 1이 나를 찾아와서 투자를 권했다.”라는 취지로 진술하기도 주10)하였다. 2) 원심판결 판시 범죄사실 1. 가. 2)항 부분에 관한 판단 가) 원심의 판단 원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 1은 공소외 4에게 원심판결 판시 범죄사실 1. 가. 2)항 기재와 같은 말을 하였음이 인정된다고 판단하였다. (1) 공소외 2 대학 공소외 4는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 “2010. 5. 27.경 피고인 3 회사 사무실에서 피고인 1을 만나 이 사건 펀드 투자 건의 위험성 등에 관하여 물었는데, 당시 피고인 1이 그와 같은 말을 하였다.”라고 진술하였다. (2) 피고인 1은 실제 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학 측에 이 사건 펀드에 투자할 것을 권유하면서 확신에 찬 표현을 자주 사용하였다. 나) 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들이 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. (1) 피고인 1은 제1회 기금운용자문위원회 회의에서도 ‘부도위험이 없는 12% 수익을 제시하는 상품’이라고 확신에 찬 표현을 사용한 바 있다. (2) 앞서 보았듯이 공소외 16도 당심 법정에서 “피고인 1이 평소에 확신에 찬 표현을 자주 사용하였다.”라는 취지로 진술하였다. 다. 투자권유 이전의 행위에 관하여는 자본시장법 제49조가 적용되지 않는다는 주장에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합해 보면, 피고인 1이 공소외 1 재단의 제2차 기금관리위원회 회의 및 공소외 2 대학의 제1회 기금운용자문위원회 회의에서 말한 투자 건은 공소외 3 저축은행에 대한 이 사건 펀드에 관한 것이었고, 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학 측 역시 피고인 1의 위 각 회의에서의 발언이 공소외 3 저축은행에 대한 이 사건 펀드에 관한 것이었음을 인지하였다고 할 것이므로, 피고인 1이 동일한 범의 하에 일련의 행위를 통해 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학에 이 사건 펀드 투자를 권유한 이상, 피고인 1의 이 부분 모든 행위는 포괄·연속하여 이 사건 펀드 투자와 관련한 부당권유행위가 된다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 가) 피고인 1은 이 부분 언동을 하기 이전인 2010. 3. 30.경 이미 공소외 3 저축은행 측에 ‘공소외 3 저축은행이 발행하고자 하는 전환우선주에 1,000억 원 범위 내에서 투자할 의향이 있다.’는 투자의향서를 작성·교부하여 준 상태였고, 피고인 3 회사는 2010. 3. 30.경부터 공소외 1 재단의 제2차 기금관리위원회 회의 및 공소외 2 대학의 제1회 기금운용자문위원회 회의가 개최되기까지 사이에 공소외 3 저축은행 등과 함께 유상증자에 필요한 공소외 3 저축은행 정관 개정 작업 및 추정재무제표 검토 등의 작업을 지속적으로 수행하였다. 나) 피고인 1, 피고인 3 회사는 위 각 회의에서 이 부분 언동이 있은 후 얼마 지나지 않아, ㉠ 공소외 2 대학에, 2010. 5. 7.경 투자대상이 공소외 3 저축은행임을 설명한 후 2010. 5. 10.경 이 사건 펀드에 관한 구체적 내용이 담긴 투자 리포트(Investment Report)(이하 ‘투자 리포트’라고 한다)를 보냈고, ㉡ 2010. 5. 10.경 열린 공소외 1 재단 제2차 기금관리 소위원회 회의에서 공소외 1 재단에 투자 리포트를 제시하며 공소외 3 저축은행에 대한 이 사건 펀드 투자를 설명하였다. 다) 투자 리포트에는 투자 대상으로 공소외 3 저축은행이, 목표 수익률로 연 12%가 기재되어 있다. 라) 피고인 1은 원심판결 판시 범죄사실 1. 가. 2)항, 1. 나. 2)항과 같이 2010. 5. 27.경, 그리고 2010. 6. 17.경 각 공소외 2 대학 및 공소외 1 재단에 이 사건 펀드에 대한 설명을 하였다. 2) 당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들이 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 가) 피고인 1이 이 부분 발언을 하게 된 경위는 제2차 기금관리위원회 회의에서 공소외 1 재단의 기금운용을 어떻게 할 것인지 논의하는 과정에 공소외 17 기금관리팀장이 여유 자금 규모에 대해 언급하자 공소외 18 위원과 피고인 1이 투자제안을 하면서 하게 되었던 것이다. 나) 피고인 1은 제2차 기금관리위원회 회의 말미에 “제가 저축은행을 한 번 제안을 해 보겠습니다. 한 12% 이자 정도 해가지고.”라고 하자 공소외 19 위원장이 “그래요. 여러분들, 제안을 좀 해 주세요. 왜냐하면 투자 자체가 마땅치 않으니까. 그게 제일 중요합니다.”라고 주11)대답하였다.피고인 1의 이 부분 발언의 전후 맥락을 살펴보면, 피고인 1이 공소외 1 재단에 이 사건 펀드에 투자할 것을 제안하며 위와 같은 말을 한 것으로 보아야 하고 단순히 상품을 소개하거나 안내하였던 것으로 보기는 어렵다. 라. 투자에 관한 의사결정이 이루어진 이후의 행위에 관하여는 자본시장법 제49조가 적용되지 않는다는 주장에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 1이 제3차 기금관리위원회 회의에서 이 부분과 같은 발언을 할 당시는 여전히 공소외 1 재단에 대하여 이 사건 펀드 투자를 권유하는 단계에 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 가) 이 부분 발언의 전체적인 취지는, 기금관리위원들로부터 “공소외 1 재단 및 공소외 2 대학의 각 500억 원 투자 외에 대주주 등의 500억 원 선증자가 필요하고, 그것이 이루어질 경우 투자할 만하다.”라는 의견이 개진되자, 피고인 1이 공소외 3 저축은행 대주주 등에게 500억 원 선증자를 역제안한 것이다. 나) 공소외 1 재단이 제3차 기금관리위원회 회의에서 피고인 1에게 발급하여 준 투자의향서는 공소외 3 저축은행 대주주 등이 500억 원 상당을 선증자하는 것을 조건으로 하는 것일 뿐만 아니라, 그 문구 자체도 공소외 3 저축은행 대주주 등이 먼저 500억 원 상당을 증자할 경우 500억 원의 투자에 ‘참여할 의향이 있다.’라는 것으로서, 투자를 최종적으로 결정한 것이 아님이 명백하다. 다) 공소외 1 재단은 제3차 기금관리위원회 회의 이후에도 피고인 1, 피고인 3 회사 측에 공소외 3 저축은행의 PF대출 상황 등 이 사건 펀드 투자 건과 관련한 여러 문의를 하였고, 이에 피고인 3 회사 측은 공소외 1 재단에 관련 자료를 작성하여 보내는 등의 행동을 하였다. 라) 이 사건 펀드의 구조에 따라 피고인 3 회사와 신탁회사 등 사이에 계약이 정식으로 체결되고 공소외 1 재단이 투자금 500억 원을 납입한 것은 제3차 기금관리위원회가 개최된 2010. 6. 17.경으로부터 약 12일이 경과한 후인 2010. 6. 29.경이었다. 나) 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들이 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1 재단이나 공소외 2 대학 측에서는 공소외 3 저축은행에 투자의향서를 발급하여 준 2010. 6. 17. 이후 실제 투자계약을 정식으로 체결한 2010. 6. 29.까지 사이에 예상할 수 없는 돌발상황이 생기면 언제든지 투자의향을 철회할 수 있었던 것으로 보이고, 그렇게 하는 데 장애가 될 만한 사정은 찾아볼 수 없는 점을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 마. 부당권유행위와 상대방의 투자 결정 사이의 인과관계 부존재 여부 1) 원심의 판단 원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 종합하여 보면, 피고인 1의 이 부분 언동은 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 볼 때 자본시장법 제49조 제2호에서 금지하고 있는 불확실한 사항에 관하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위에 넉넉히 해당된다고 판단하였다. 가) 금융투자업자의 단정적인 판단 제공 등의 일정한 행위를 금지하고 있는 자본시장법 제49조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성, 투자자 보호, 자본시장에서 중심적 역할을 수행하는 금융투자업자 등에 대한 신뢰 등의 유지·확보라는 사회적 법익이라고 할 것이다. 그리고 자본시장법은 그러한 사회적 법익을 보호하기 위하여 일정한 행위유형을 정하여 금융투자업자에 대하여 자본시장법 제49조에서 규정한 행위 자체를 하지 못하도록 규제하고 있는 것이므로, ‘불확실한 사항에 대한 단정적 판단 제공’ 및 ‘불확실한 사항에 대하여 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’에 해당하는지 여부는 통상의 주의력을 가진 평균적 투자자를 기준으로 규범적으로 판단되어야 할 것이다. 나) 그런데 이 사건의 경우 피고인 1은 공소외 3 저축은행에 관한 이 사건 펀드에 투자할 것을 권유하면서, 공소외 3 저축은행에 대한 투자의 위험 정도, 대손충당금 액수, 금융감독원의 입장, 1,000억 원 유상증자 후 공소외 3 저축은행의 재무 상황 등 불확실한 사항들에 대하여, ‘전혀 문제가 없는’, ‘대박 나는 거다’, ‘다시는 없다’, ‘단연코’, ‘완벽하게’, ‘땅 짚고 헤엄치기’ 등의 단정적 표현을 사용하면서 피고인 1 자신이 실제 들은 바가 없거나 정확히 경험하지도 않은 내용을 자신의 판단만으로 고지하였다. 2) 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 위 피고인들이 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 가) 자본시장법 제49조 제2호는 “금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하여서는 안 된다.”고 규정하고 있을 뿐, 투자자가 금융투자업자의 위와 같은 행위로 인하여 투자할 것을 별도의 구성요건으로 규정하고 있지 않다. 나) 공소외 16은 당심 법정에서 “피고인 1이 ‘대박’ 이렇게 표현하면 ‘괜찮은 상품이구나.’ 이 정도로 줄여 듣는다.”라는 취지로 주12)진술하였다.당시 기금관리위원회 위원들이 피고인 1의 이 부분 언동에만 의지하여 이 사건 펀드에 투자하는 것을 결정한 것이 아니라고 하더라도 이에 전혀 영향을 받지 않았다고 볼 수는 없는 이상 피고인 1의 이 부분 언동에 위험성이 없다고 단정할 수도 없다. 3. 피고인 4의 증거변조 및 변조증거사용의 점에 관한 법리오해 주장에 관한 판단 가. 관련 법리 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문하는 것이고, 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이므로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위도 증거위조에 해당하며, 증거가 문서의 형식을 갖는 경우 증거위조죄에 있어서의 증거에 해당하는지 여부가 그 작성권한의 유무나 내용의 진실성에 좌우되는 것은 아니다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결등 참조). 나. 구체적 판단 1) 변호인은 증거변조죄의 객체가 문서인 경우에는 해당 문서가 ‘문서’로서의 형식은 갖추어야 된다고 주장하나, 위 대법원 판례의 법리에 비추어 볼 때, 증거변조죄의 객체가 문서일 때 변호인의 주장처럼 문서의 형식을 갖추어야 하는 것은 아니다. 따라서 이와 다른 전제에선 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 또한 변호인은 피고인 4가 검찰이 압수수색을 통해 확보해 둔 증거인 ‘경영정상화 이행 계획서(수정)’ 파일 그 자체의 형상이나 내용에 변경을 가한 것이 아니므로, 증거변조 및 변조증거사용죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 원심에서 적절하게 판단한 것처럼 피고인 3 회사 서버에 남아 있는 ‘경영정상화 이행 계획서(수정) 파일’도 여전히 피고인 1 등의 형사사건에 관한 증거라고 할 것이므로 이와 다른 전제에 선 위 피고인의 변호인의 위 주장도 받아들일 수 없다. 4. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 피고인 1의 거짓 기재 등에 의한 사기적 부정거래행위( 자본시장법 제178조 제1항 제2호위반)로 인한 자본시장법위반의 점 중 공소외 1 재단에 관한 부분 1) 피고인 1의 범행 동기 내지 주관적 인식 등 부분에 관한 판단 가) 원심의 판단 원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 보면, 피고인 1이 이 부분 공소사실 주13)중아래 (1)항의 사정은 알고 있었다고 인정되고, 아래 (2)항의 사정에 대하여는 이를 알고 있었다고 단정할 수 없다고 판단한 뒤, 아래 (3)항의 사정 등에 비추어 보면, 피고인 1의 공소외 3 저축은행과의 이해관계 내지 공소외 3 저축은행의 상황에 대한 인식 정도가 피고인 1이 공소외 3 저축은행 경영진과 공모하여 공소외 1 재단 등을 상대로 중요사항을 거짓으로 기재·설명하거나 의도적으로 숨기는 사기적 부정거래행위 내지 기망행위를 할 동기가 되는지 의심스럽고, 또한 이와 같은 정도의 인식만으로 공소외 3 저축은행 경영진도 아닌 피고인 1이 공소외 3 저축은행 측이 제공하는 경영상태에 관한 상세한 자료·수치를 보고 그것이 거짓이라는 점을 파악할 수 있었다고 단정하기도 어렵다고 판단하였다. (1) 이 부분 공소사실 중 피고인 1이 알고 있었다고 인정되는 부분 피고인 1은 이 사건 펀드에 투자할 것을 제안할 당시, ① 공소외 3 저축은행이 유상증자 후 약 4개월 후인 2010. 10.경 ◇◇◇-▽▽ 사모 특별자산 투자신탁(이하 ‘◇◇◇ ◎◎ 특자펀드’라고 한다)으로부터 공소외 6 저축은행 지분을 인수하여야 하는데 이 경우 공소외 3 저축은행에 지분법 손실이 발생하는 점, ② 캄보디아 사업 시행사 지분 60%를 공소외 3 저축은행이 보유하고 있고, 공소외 3 저축은행의 대출금 또는 투자금의 회수는 캄보디아 사업의 성공 여부에 달려 있었던 점, ③ 공소외 3 저축은행 및 계열 저축은행의 PF대출 비중이 다른 저축은행과 비교하여 높고, 그중 상당수는 턴키베이스 방식이라는 점 등은 알고 있었다고 인정된다(다만, 위 ②, ③항의 사정만으로는 피고인 1이 공소외 3 저축은행 및 계열 저축은행의 PF대출 사업의 대부분이 공소외 3 저축은행 측이 차명주주를 내세워 직접 진행하는 사업이라는 점까지 알고 있었다고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다). (2) 이 부분 공소사실 중 인정되지 않거나 피고인 1이 알고 있었다고 단정할 수 없는 부분 피고인 1은, ① 공소외 3 저축은행을 위해 조성한 ◇◇◇ ◁◁▷▷ 펀드를 운용하는 과정에서 공소외 3 저축은행이 어려운 자금 사정으로 인하여 풋백옵션을 받지 못하는 것을 경험하였다는 부분, ② 만약 캄보디아 사업이 실패하여 피고인 3 회사가 설정한 ◇◇◇ ♤♤♤♤ 제1호 주14)펀드에 손실이 발생할 경우 피고인 1이 그 손실을 공소외 3 저축은행으로부터 보전받기로 하였다는 부분, ③ 만약 공소외 3 저축은행이 2010. 10.경 공소외 6 저축은행 지분에 관한 풋백옵션을 받지 못할 경우 피고인 3 회사가 제3금융권으로부터의 차입원리금 404억 원을 직접 변제하여야 하는 것을 알고 있었다는 부분, ④ 공소외 3 저축은행이 2005. 12.경부터 2010. 1.경까지 사이에 피고인 3 회사가 조성한 펀드들에 합계 1,291억 원 상당을 투자하였으므로 반드시 공소외 3 저축은행에 유상증자를 성공시켜야 하였다는 부분, ⑤ 경기 침체 및 감독당국의 부실 PF대출에 대한 규제 강화에 따라 공소외 3 저축은행은 PF대출이 급격히 부실화되고 8·8 클럽을 유지하기 어려워져, 결국 공소외 3 저축은행 및 계열 저축은행의 경영 상황 및 수익 구조가 악화되리라는 것을 알고 있었다는 부분, ⑥ 공소외 3 저축은행 및 계열 저축은행이 차명 주주를 내세워 자기 사업을 하고 있다는 부분, ⑦ 금융감독원 국장 공소외 9를 면담하는 과정에서 금융감독원과 예금보험공사가 공소외 3 저축은행에 대하여 한 주15)공동검사를 통해 공소외 3 저축은행의 대규모 부실이 드러난 것을 알게 되었다는 부분에 관하여 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. (3) 피고인 1과 공소외 3 저축은행과의 관계 등 ① 이 사건 펀드에 투자할 것을 제안할 당시 피고인 3 회사의 수탁고가 약 11조 원 ~ 12조 원 정도여서 공소외 3 저축은행이 투자한 1,000억 원 ~ 2,000억 원은 그중 일부에 해당하는 점, ② 오히려 공소외 1 재단은 2007년경부터 2010년경 사이에 약 1,900억 원을, 공소외 2 대학은 2010년경부터 2011년경 사이에 약 2,675억 원을 피고인 3 회사가 운용하는 펀드에 투자하여 왔던 점, ③ 피고인 3 회사는 기본적으로 운용자금의 0.05% ~ 0.1% 정도의 수수료를 수익원으로 하고 있는 점, ④ 피고인 1 내지 피고인 3 회사가 ◇◇◇ ♤♤♤♤ 제1호 펀드 및 ◇◇◇ ◎◎ 특자펀드의 투자자들에게 투자원리금을 공소외 3 저축은행 대신 지급하여야 하는 것도 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 1이나 피고인 3 회사가 공소외 3 저축은행의 피고인 3 회사에 대한 펀드에 대한 투자금 규모를 유지하기 위하여 무리하게 공소외 1 재단이나 공소외 2 대학을 속이면서까지 유상증자를 유치할 필요가 있었는지 의심스럽고, 피고인 1이나 피고인 3 회사와 공소외 3 저축은행이 통상의 사업적 이해관계를 뛰어넘는 결정적이고도 특별한 관계, 즉 어느 한쪽이 시장에서 퇴출될 경우 다른 한쪽이 이를 반드시 저지하여야 할 관계에 이르렀다고도 보이지 않는다. 나) 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. (1) 피고인 1은 공소외 3 저축은행의 임원인 공소외 10, 공소외 11과의 공모사실을 부인하고 있다. 공소외 10은 원심 법정에서 “검찰은 2011. 4.경 공소외 3 저축은행이 그룹 차원에서 분식회계를 통해 BIS비율 수치를 높였다는 혐의로 나를 조사하였는데, 검찰은 당시 피고인 1과 피고인 3 회사가 나를 포함한 공소외 3 저축은행 임직원들의 범죄행위에 가담한 공범이 아니라 공소외 1 재단과 공소외 2 대학과 같은 기망의 상대방에 해당함을 전제로 조사하였다.”, “당시 검사가 ‘피고인 1 대표는 재무제표가 사실대로 공시되었다면 이 사건 유상증자에 참여하는 등 투자는 불가능했을 것이라고 진술하는데 어떤가요?’라고 질문하여 ‘피고인 1 대표의 주장에 공감한다.’라고 대답하였다. 당시 분식회계를 하였다는 생각은 없었는데, 그 수사결과 인정을 다했고, 인정한 이상 결과적으로는 그것 때문에 투자를 했다면 투자를 중개한 피고인 1이나 투자를 한 분에게 죄송할 따름이다.”, “피고인과 이 부분 범행을 공모한 사실이 없다.”라는 취지로 주16)진술하였다.공소외 11도 원심 법정에서 “피고인 1과 이 부분 범행을 공모한 사실이 없다.”라는 취지로 주17)진술하였다.위와 같은 각 진술에 의하면 피고인 1이 위 공소외 10, 공소외 11과 이 부분 범행을 공모하였다고 단정하기 어렵고, 달리 피고인 1이 공소외 3 저축은행 공소외 10, 공소외 11과의 공모하였음을 인정할 직접적인 증거도 없다. (2) 공소외 11은 원심 법정에서 “피고인 3 회사가 공소외 3 저축은행으로부터 제공받은 자료나 수치들을 가지고 공소외 1 재단이나 공소외 2 대학에 설명을 할 때 그 자료나 수치들을 임의로 조작, 가공할 이유가 없다.”, “피고인 1이 피고인 3 회사의 손실을 막기 위해서 공소외 1 재단과 공소외 2 대학으로부터 1,000억 원의 유상증자를 꼭 받아야만 하는 상황은 아니라고 생각한다.”라는 취지로 주18)진술하였다.그리고 공소외 10과 공소외 11은 원심 법정에서 “피고인 1에게 분식회계 사실을 알려준 사실도 없고 위 분식회계 사실은 2011. 2.경 공소외 3 저축은행이 영업정지명령을 받은 이후 검찰의 수사를 통해 밝혀진 것이며, 그 이전에는 금융감독원의 검사 시에도 밝혀지지 않았던 것이므로, 이 사건 유상증자 당시 피고인 3 회사가 실사를 했더라도 공소외 3 저축은행의 분식회계 사실을 알 수는 없었을 것이다.”라는 취지로 주19)진술하였다.공소외 10 및 공소외 11의 위와 같은 진술과 공소외 3 저축은행에 대한 당시 검찰의 수사 상황 등에 비추어 보면, 피고인 1이 이 사건 유상증자를 추진할 당시 공소외 3 저축은행의 공시된 자료나 추정재무제표 등과 같은 객관적인 자료가 분식회계에 의한 것이었던 사실을 알고 있었다고 보이지도 않는다(한편, 검사도 이 점을 다투고 있는 것은 아닌 것으로 주20)보인다).따라서 피고인 1이 공소외 3 저축은행의 내부자에 준할 만큼 실제 공소외 3 저축은행의 재무상황을 파악하고 있었다고 인정하기 주21)어렵다. (3) 피고인 1의 변호인이 제출한 공소외 3 저축은행 관련 잔고 및 비중(증가 제65호증)을 살펴보면, 이 사건 펀드에 투자할 것을 제안할 무렵인 2010. 6. 30.경 피고인 3 회사의 전체 수탁고는 10조 7,150억 3,200만 원인데, 공소외 3 저축은행의 수탁고는 1,668억 원으로 그 비중은 1.56%이고(한편, 공소외 3 저축은행 및 계열저축은행의 수탁고는 6,897억 8,800만 원으로 그 비중은 6.44%이다), 공소외 2 대학의 수탁고는 1,409억 1,200만 원으로 그 비중이 1.32%이며, 공소외 1 재단의 수탁고는 1,600억 원으로 그 비중이 1.49%이다. 위 자료에 비추어 보면, 피고인 3 회사와 공소외 3 저축은행 사이에 어느 정도 경제적 이해관계가 인정된다고 하더라도, 공소외 3 저축은행이 시장에서 퇴출되는 것을 저지하기 위해 피고인 1이나 피고인 3 회사가 공소외 1 재단이나 공소외 2 대학에 의도적으로 거짓 자료를 제시하고 설명하면서까지 이들을 속여 이 사건 유상증자를 유치하려고 하였을 만한 특별한 동기를 인정하기 어렵다. (4) 검사는 피고인 1이 이 사건 펀드를 제안하기 전에 공소외 3 저축은행에 이 사건 투자의향서를 미리 작성해 주었던 이유는 피고인 1이 공소외 3 저축은행을 반드시 살려야 할 재산상 이해관계가 있었기 때문이라는 취지로 주장한다. 그러나 ① 이 사건 투자의향서에는 “피고인 3 회사는 공소외 3 저축은행이 발행하고자 하는 전환우선주에 대하여 최대 1,000억 원의 범위 내에서 다음과 같이 투자할 의향이 있습니다. 단, 본 의향서는 투자확약이 아니며 최종 투자결정은 당사의 내부 의사결정 과정에 따라 확정됩니다.”라고 기재되어 있는데, 위 문언의 기재에 의하더라도 공소외 3 저축은행이 발행하고자 하는 전환우선주에 피고인 3 회사가 ‘투자할 의향’이 있다는 것이지, 투자를 반드시 하겠다는 투자확약은 아닌 점, ② 피고인 1과 공소외 3 저축은행의 임원인 공소외 10 및 공소외 11도 이 사건 투자의향서는 ‘투자의향’에 불과한 것이라는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 이 사건 유상증자를 유치하기 전에 공소외 3 저축은행에 이 사건 투자의향서를 미리 작성해주었다는 사정을 근거로 피고인 1이 공소외 3 저축은행을 반드시 살려야 할 재산상 이해관계가 있었다고 단정하기는 어렵다. (5) 검사는 피고인 1이 금융감독원 저축은행서비스국 공소외 9 국장과 면담하면서 위 공소외 9로부터 “공소외 3 저축은행이 상태가 안 좋은데, 알고 있느냐? 투자자 보호를 위해 공소외 3 저축은행의 재무 상태를 정확히 확인하고 투자자에게 설명하라.”라는 조언을 들었으므로, 피고인 1이 공소외 3 저축은행의 부실 재무상황에 대해 인식하고 있었을 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 1이 위 공소외 9로부터 단순히 위와 같은 말을 들었다고 하여 당시 분식회계를 자행하고 있었던 공소외 3 저축은행의 실제 재무 상황에 대해 인식하고 있었다고 단정하기 어렵다. (6) 검사는 피고인 1이 이 사건 유상증자가 이루어지지 않으면 자신과 피고인 3 회사의 신용에 큰 타격을 입게 되므로, 이와 같은 무형적 손실을 막기 위해 이 사건 범행을 할 동기가 있다는 취지로도 주장한다. 그러나 검사는 피고인 1이 이 사건 유상증자가 이루어지더라도 공소외 3 저축은행의 재정 상황이 더 어려워질 것을 예상하였다는 것인데, 피고인 1이 위와 같은 자신의 무형적 이익을 위하여 공소외 1 재단이나 공소외 2 대학의 이 사건 투자 실패의 위험성을 감수하면서까지 이들에게 의도적으로 거짓 자료를 제시하여 이 사건 유상증자를 유치하였다 볼 만한 특별한 사정도 없다(공소외 1 재단이나 공소외 2 대학의 이 사건 투자가 실패로 귀착되는 경우 피고인 1이나 피고인 3 회사가 그들의 신용에 큰 타격을 입게 되는 것은 마찬가지이다). (7) 그 밖에 검사가 항소이유에서 들고 있는 사정들만으로는 이 부분 공소사실이 충분히 증명되었다고 보기도 어렵다. 2) 거짓 자료 제시 및 설명 여부 가) 이 사건 추가자료 제시 및 설명에 관하여 (1) 금융자문수수료 및 BIS비율 거짓 기재 및 제시 여부 (가) 원심의 판단 원심은 이 사건 추가자료에는 공소외 3 저축은행의 2010. 6.말 기준 연결 BIS비율이, 공소외 20 회사에 채권 매각 후 1.02%에서 6.30%로, 공소외 1 재단 등의 1,000억 원 유상증자 후 다시 8.13%로 각 상승하는 것으로 기재되어 있고, 이와 같은 연결 BIS비율 수치는 금융자문수수료 1,400억 원을 수익으로 인식한 것을 전제로 계산된 것인데, 이 사건 추가자료에는 공소외 5가 공소외 21로부터 처음 송부받은 미완성 파일과 달리 연결 BIS비율 수치를 계산함에 있어 금융자문수수료 1,400억 원을 수익으로 인식하였다는 기재가 표에 명시되어 있지 않은 사실은 인정되지만, 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 위 인정사실만으로는 피고인 1이 이 사건 추가자료에 공소외 3 저축은행의 연결 BIS비율을 거짓 기재하였다거나, 그에 관한 고의가 있었다고 단정할 수 없다고 판단하였다. ① 이 사건 추가자료에 기재되어 있는 공소외 3 저축은행의 연결 BIS비율 수치 1.02%는 금융감독원이 2010. 6. 초순경 공소외 3 저축은행 측에 교부한 검사 결과 잠정 주22)확인서와 금융감독원이 2010. 7.경 작성한 금융감독원 최종 주23)귀임보고서상의 연결 BIS비율 수치와 동일하다. ② 이 사건 추가자료에 기재되어 있는 2010. 6.말 기준 공소외 3 저축은행의 유상증자 후 연결 BIS비율 8.13%는, 금융감독원이 최종 귀임보고서 상의 유상증자 후 연결 BIS비율 수치와 사실상 같다. ③ 검사는 금융자문수수료와 관련하여 이는 허위의 수입을 계상하여 BIS비율 수치를 조작한 것이라는 취지로 주장하나, 금융감독원 최종 귀임보고서에서 현재와 같은 형태의 금융자문수수료 수취를 금지하거나 규제하는 것이 타당하다는 의견을 표시하였던 금융감독원조차도 최종 귀임보고서 작성 시 금융자문수수료를 포함하여 연결 BIS비율 수치를 산정하였고, 더욱이 이 사건 추가자료 작성 당시는 금융위원회가 금융자문수수료 수취를 금지하는 규정을 제정하거나, 저축은행들을 상대로 금융자문수수료 수취를 금지하는 내용의 행정지도를 특별히 하지도 않은 시기여서, 당시 공소외 5나 피고인 1 등이 연결 BIS비율 수치를 계산함에 있어 금융자문수수료를 수익으로 인식하여서는 안 된다고 생각했을 것으로 보기 어렵다. ④ 검사는 이 사건 추가자료에 BIS비율 산정 시 금융자문수수료 1,400억 원을 반영하였다는 것을 명시하지 않고 ‘2010. 6.말 예상 실적 반영’이라고만 기재한 것도 사실상 BIS비율 수치를 조작하려는 의도에서 비롯된 것이라는 취지의 주장도 하나, 이 사건 추가자료에 첨부된 추정 재무제표에 수수료 수익 부분이 기재되어 있고, 만약 본문에 별도로 금융자문수수료를 기재할 경우 투자자 입장에서는 첨부된 추정 재무제표에 기재되어 있는 수수료 수익 외에 별도로 금융자문수수료가 발생하는 것으로 오해할 수도 있기 때문에 금융자문수수료 부분을 별도로 본문에 기재하지 않았다는 피고인 1 등의 주장이 전혀 설득력이 없다고만 볼 수도 없다. (나) 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. ① 이 부분 공소사실의 전제는 “피고인 1이 공소외 3 저축은행과 그 계열 저축은행들의 부실 상황을 상세히 파악하고 있었음에도, 피고인 2와 과장 공소외 5에게 이 사건 유상증자를 반드시 유치할 수 있도록 투자제안서와 근거자료를 ‘무조건 맞추라는 취지로 지시’하였다.”라는 것이다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 전제사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ② 검사는 “이 사건 추가자료가 그 초안과 비교해 보았을 때 그 내용이 달라졌으므로 거짓의 기재다.”라고 주장하는 것으로 보인다. 그러나 이 사건 추가자료의 거짓 기재 여부는 이 사건 추가자료 초안이 아니라 공소외 3 저축은행 측이 제공해 준 추정재무제표 및 기타 객관적인 자료 등과 비교하여 판단하여야 한다(이 사건 추가자료 초안도 공소외 3 저축은행 측의 추정재무제표 등을 근거로 작성된 것이다). 그런데 원심에서 적절하게 판단한 것처럼 이 사건 추가자료상 공소외 3 저축은행의 연결 BIS비율이 추정재무제표 및 기타 객관적 자료와 비교해 보았을 때 거짓기재라고 단정할 수 없다. ③ 비록 금융감독원의 최종 귀임보고서는 2010. 3. 31.을 기준으로 작성된 것이고 이 사건 추가자료는 2010. 6.말을 기준으로 작성된 것이기는 하나, 이 사건 추가자료가 2010. 6.말 예상 실적까지 포함하여 작성된 것임을 감안할 때 이 사건 추가자료에 기재되어 있는 공소외 3 저축은행의 유상증자 후 연결 BIS비율 8.13%가 금융감독원이 최종 귀임보고서 상의 유상증자 후 연결 BIS비율 수치인 8.69%와 명백히 다르다고 단정할 수 없다(금융감독원 최종 귀임보고서에는 이 사건 유상증자 후 연결 BIS비율이 8.13%보다 높은 8.69%로 기재되어 있는데, 이는 이 사건 추가자료에서 예정하고 있는 유상증자액 1,000억 원 외에 대주주 등의 추가 증자액 500억 원까지 포함하여 계산한 것이다). ④ 검사는 “피고인 2 등이 이 사건 추가자료의 기재를 임의로 수정·가공하였다.”라고 주장한다. 그러나 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 공소외 21의 진술 등에 비추어 주24)보면,이 사건 추가자료는 피고인 2 등이 공소외 3 저축은행 측과 전자우편 등을 주고받으며 협의한 후 작성한 것으로 보일 뿐이다. ⑤ 한편, 피고인 2 등이 이 사건 추가자료에 금융자문수수료라는 용어를 명시적으로 기재하지 않음으로써 기금관리위원회 위원들이 이 사건 펀드에 투자할 것인지 여부를 결정함에 있어서 완전하지 못한 정보를 제공하였다고 평가할 여지가 있기는 하다. 그러나 그렇다고 하더라도 앞서 살펴본 사정 등에 비추어 볼 때, 이는 민사상 설명의무 위반 등에 해당할 여지가 있을 수 있을지언정, 이를 곧바로 형사처벌의 대상이 되는 행위로 보기는 어렵다. (2) 대손충당금 거짓 기재 및 제시 여부 (가) 원심의 판단 원심은 공소외 21이 공소외 5에게 최초로 보낸 이 사건 추가자료 초안에는 금융감독원의 새로운 기준에 따라 추가로 설정하여야 할 대손충당금이 공소외 3 저축은행, 공소외 12 저축은행 연결하여 3,262억 원으로 기재되어 있었으나, 이 사건 추가자료에는 금융감독원 검사 결과 대손충당금 2,342억 원 추가 적립 이외 다른 쟁점은 없다는 취지로 기재된 사실은 인정되지만, 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 위 인정사실만으로 피고인 1이 이 사건 추가자료에 요적립 대손충당금의 액수를 거짓 기재하였다거나 거짓 기재에 관한 고의가 있었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. ① 이 사건 추가자료에 기재된 공소외 3 저축은행 자체의 요적립 대손충당금 2,342억 원은 금융감독원이 2010. 6. 초순경 공소외 3 저축은행 측에 교부한 검사 결과 잠정 확인서와 금융감독원이 2010. 7.경 작성한 금융감독원 최종 귀임보고서 상의 요적립 대손충당금 액수와 동일하다. ② 이 사건 유상증자 및 이 사건 기금관리위원회에서 논의의 중심이 되었던 것은 공소외 3 저축은행의 연결 BIS비율이고, 요적립 대손충당금의 액수는 BIS비율 수치에 영향을 주는 것인데, 이 사건 추가자료에 BIS비율은 공소외 12 저축은행까지 포함한 연결 BIS비율로 작성되어 있었다. ③ 그런데 최초에 투자자 측에 제시되었던 투자 리포트상의 여러 수치가 공소외 3 저축은행 단독 기준으로 작성되어 있어서, 그 수치 변동 판단의 용이성을 위해 이 사건 추가자료에 요적립 대손충당금 액수를 공소외 3 저축은행 단독 기준으로 기재한 것이라는 피고인 1 등의 주장이 전혀 설득력이 없다고만 볼 수도 없다. (나) 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. ① 앞서 보았듯이 ㉠ “피고인 1이 공소외 3 저축은행과 그 계열 저축은행들의 부실 상황을 상세히 파악하고 있었음에도, 피고인 2와 과장 공소외 5에게 이 사건 유상증자를 반드시 유치할 수 있도록 투자제안서와 근거자료를 무조건 맞추라는 취지로 지시하였다.”라는 점을 인정하기 어렵고, ㉡ “이 사건 추가자료가 그 자료 초안과 비교해 보았을 때 그 내용이 달라졌다고 하여 이를 곧바로 거짓 기재라고 단정할 수 없으며, ㉢ 피고인 2 등이 이 사건 추가자료의 기재를 임의로 수정·가공하였음을 인정하기도 어렵다. ② 이 사건 추가자료에는 “공소외 3 저축은행의 금융감독원 검사 결과 대손충당금 2,342억 원이 추가 적립되어야 한다.”라고 기재되어 있는데, 위 기재 사실 자체가 거짓 기재는 아니다. ③ 한편, 피고인 2 등이 이 사건 추가자료에 공소외 12 저축은행의 요적립 대손충당금을 기재하지 않음으로써 기금관리위원회 위원들이 이 사건 펀드 투자 여부를 결정함에 있어서 완전하지 못한 정보를 제공받았다고 평가할 여지가 있기는 하다. 그러나 그렇다고 하더라도 앞서 살펴본 사정 등에 비추어 볼 때, 이는 민사상 설명의무 위반 등에 해당할 여지가 있을 수 있을지언정, 이를 바로 형사처벌의 대상이 되는 행위로 보기는 어렵다. (3) 금융자문수수료 및 BIS비율, 대손충당금 등의 거짓 설명 여부 (가) 원심의 판단 원심은 피고인 1, 피고인 2는 제3차 기금관리위원회에서 금융자문수수료 1,400억 원을 수익으로 인식하였다는 점을 말하지 아니한 채 이 사건 추가자료에 기재되어 있는 공소외 3 저축은행의 연결 BIS비율 수치(1.02% → 공소외 20 회사에 PF대출채권 매각 후 6.30% → 유상증자 후 8.13%)를 설명하는 한편 피고인 1이 피고인 2나 공소외 5가 이 사건 추가자료를 작성할 때 BIS비율 수치를 보수적으로 산정하라고 지시한 적은 없고, 별도로 공소외 3 저축은행이 제시한 재무자료 등을 검증한 적도 없음에도 제3차 기금관리위원회 회의에서 “피고인 2 등 실무자들에게 BIS비율 수치를 보수적으로 작성하라고 하였다.”는 취지의 말을 한 사실은 인정되지만, 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면 위 인정사실만으로는 피고인 1이 제3차 기금관리위원회에서 공소외 3 저축은행의 연결 BIS비율을 거짓 설명하였다거나, 그에 관한 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하였다. ① 공소외 3 저축은행에 대한 공동검사는 감사원이 PF대출 잠재 부실에 대한 검사를 금융감독원에 요구하여 시작되었고, 이에 따라 금융감독원은 공소외 3 저축은행의 PF대출채권에 대한 자산건전성 평가를 하면서 이전까지의 기준이던 연체 기준 판단이 아니라 PF사업의 사업성을 평가하는 새로운 방식을 적용하면서 약 3개월의 기간 동안 PF사업을 전수 조사하였으며, 이전에는 정상 여신 등으로 분류되던 채권 상당수가 고정 이하 여신으로 재분류되었는데, 그렇다면 피고인 1로서는 금융감독원의 공동검사가 매우 엄격히 진행되어 공소외 3 저축은행의 PF대출과 관련한 위험 요소가 대부분 드러났다고 생각하였을 수 있고, 그러한 판단을 ‘보수적으로 작성하였다.’는 말로 표현하였다고도 볼 수 있다. ② 실제 이 사건 추가자료에 기재되어 있고 피고인 1이 제3차 기금관리위원회 회의에서 설명한 BIS비율 수치는 금융감독원의 최종 귀임보고서 상의 수치와 다르지 않다. ③ 피고인 1이나 공소외 5, 피고인 2가 공소외 3 저축은행의 BIS비율 수치와 관련하여 공소외 3 저축은행 측이 제공한 재무자료 등의 신빙성 자체를 별도로 검증하지는 않았지만, 공소외 5와 피고인 2는 이 사건 추가자료를 작성함에 있어 공소외 3 저축은행 측의 공소외 21과 여러 차례에 걸쳐 전자우편을 주고받는 과정에서 공소외 3 저축은행의 계산 결과나 BIS비율 수치 산정 시점 등의 오류를 지적·수정하였고, 공소외 3 저축은행이 알려준 요적립 대손충당금 등의 액수가 금융감독원의 검사 결과와 동일한지 여부 등에 관하여 확인하였다. (나) 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. ① 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 2 등이 이 사건 추가자료에 금융자문수수료 및 BIS비율, 대손충당금 등을 거짓 기재하였다고 단정할 수 없는 이상 이 사건 추가자료를 토대로 설명한 것 또한 민사상 설명의무 위반 등은 별론으로 하더라도 이를 곧바로 형사처벌의 대상이 되는 의도적인 거짓 설명이라고 단정할 수는 없다. ② 피고인 2는 제3차 기금관리위원회에서 비록 금융자문수수료 1,400억 원을 수익으로 인식하였다는 점을 명시적으로 말하지는 않았지만, 공소외 20 회사에 PF대출채권을 매각한 이후의 공소외 3 저축은행의 BIS비율 수치에 대해 “이 부분은 6월 말 실적까지를 다 감안을 했습니다.”라고 하며 이 사건 추가자료 각주에 기재된 내용을 주25)설명하였다. (4) 금융감독원 검사 종결 관련 거짓 기재 및 제시 여부 (가) 검사의 주장 이 사건 투자 펀드 제안 당시 공소외 3 저축은행에 대한 금융감독원 검사가 확정되지 않았음에도 공소외 5와 피고인 2는 이 사건 추가자료를 작성하면서 ‘공소외 3 저축은행의 금융감독원 검사는 종결되었으며’라고 거짓 기재하였다. (나) 판단 살피건대, 공소외 21이 공소외 5에게 최초로 보낸 이 사건 추가자료 초안에는 ‘감사결과는 아직 확정되지 않았으나’라고 기재되어 있었으나, 이 사건 추가자료에는 ‘공소외 3 저축은행의 금융감독원 검사는 종결되었으며’라고 기재된 사실은 인정된다. 그러나 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 추가자료가 그 초안과 달라졌다는 사정만으로 이 부분 기재가 거짓기재라고 단정할 수 없는 점, ② 피고인 2와 공소외 5는 공소외 3 저축은행 측과 여러 차례에 걸쳐 자료 작성을 위한 전자우편을 주고받았는데, 공소외 3 저축은행 측의 회계사 공소외 21이 2010. 6. 16. 20:10경에 보낸 전자우편 첨부자료에 ‘공소외 3 저축은행의 금융감독원 검사는 종결되었으며’라고 기재되어 있었던 주26)점,③ 공소외 5 등은 “검사가 종결되었다.”라는 의미를 “현장에서 실시하는 검사가 종결되었다.“라는 의미로 이해하였다고 주장하는데, 실제로 이 사건 추가자료 작성 시점에서 공소외 3 저축은행과 공소외 12 저축은행의 경우 현장 검사가 종결되었던 점, ④ 공소외 21은 원심 법정에서 ”지금 생각을 해보면 검사가 종결됐다는 것은 현장에서 종결됐다는 취지로 생각이 되고, 확정은 이것을 취합해서 여러 가지 내부검토나 이런 것을 통해서 그것을 문서화하고 공소외 3 저축은행에 통보하는 절차 이런 것들이 추가로 되어야 확정하는 것이 아닌가라는 생각이 듭니다.“라고 진술하였던 주27)점,⑤ 한편, 검사는 피고인 2 등이 이 사건 추가자료를 작성하면서 금융감독원 검사 결과가 ’확정‘되었다고 거짓 기재하였음을 이유로 기소한 것이지, 금융감독원 검사 결과가 ’종결‘되었다고 거짓 기재하였음을 이유로 기소한 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나) 검사결과 등 금융감독원의 입장에 관하여 (1) 원심의 판단 원심은 피고인 1이 2010. 5. 27.경 금융감독원에서 공소외 9를 면담할 당시 공소외 9로부터 공소외 3 저축은행 및 계열 저축은행에 대한 검사 결과를 발표하지 못하는 이유에 관하여 들은 적이 없음에도 제3차 기금관리위원회 회의에서 이 부분 공소사실 기재와 같은 언동을 한 사실은 인정되지만, 피고인 1의 발언 내용 및 취지는, 피고인 1 자신이 판단할 때 “공소외 3 저축은행에 관한 충당금 요구 기준을 모든 저축은행에 적용하게 되면 한국의 저축은행들은 모두 문을 닫아야 할 정도로 충당금 요구 기준이 엄격하다. 그래서 금융감독원이 발표를 못하는 것 같다.”는 것이지, 공소외 9가 그와 같이 말을 하였다고 전하는 것이 주28)아니어서,피고인 1이 공소외 3 저축은행 및 계열 저축은행에 대한 공동검사 상황과 금융감독원의 입장을 거짓 설명하였다거나 그에 관한 고의가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다. (2) 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. (가) 피고인 1의 이 부분 발언은 원심에서 적절하게 판단한 것처럼 금융감독원의 공소외 3 저축은행에 대한 검사 기준이 엄격하다는 자신의 의견을 피력한 것인데, 실제로 금융감독원은 공소외 3 저축은행의 PF대출채권에 대한 자산건정성 평가를 하면서 이전까지의 기준이던 연체 기준 판단이 아니라 PF사업의 사업성을 평가하는 새로운 방식을 적용하여 검사를 하고 있었으므로, 피고인 1이 금융감독원의 입장에 대해 명시적으로 거짓 설명을 한 것이라거나 그에 관한 고의가 있었다고 보기 어렵다. (나) 이 부분 공소사실에는 피고인 1이 공소외 9로부터 “왜 무리하게 하려고 하느냐”라는 권고를 받은 사실이 있었다고 기재되어 있다. 그러나 피고인 1은 당시 공소외 9로부터 위와 같은 권고를 받은 사실이 없다고 진술하고 있고, 공소외 9도 원심 법정에서 “피고인 1에게 ‘공소외 3 저축은행의 재무상태를 잘 알고 있느냐. 공소외 3 저축은행의 정확한 재무정보를 투자자에게 제공하여 투자자 보호에 문제가 발생하지 않도록 했으면 좋겠다.’라고 말한 사실은 있지만 ‘왜 무리하게 하려고 하느냐’라고 말한 기억은 전혀 없다.“라고 분명하게 주29)진술하였다.금융감독원장이 당원에 제출한 문서제출명령에 대한 회신서에도 ”공소외 3 저축은행의 정확한 재무정보를 투자자에게 제공하여 투자자 보호 문제가 발생하지 않도록 지도“라고 기재되어 있어 위 공소외 9의 진술에 부합하고, 공소외 11도 원심 법정에서 ”공소외 9가 피고인 1에게 이 사건 유상증자를 만류하지는 않았다.“라는 취지로 주30)진술하였다. (다) 그 밖에 검사가 항소이유에서 들고 있는 사정들만으로는 이 부분 공소사실이 충분히 증명되었다고 보기도 어렵다. (라) 한편, 피고인 1의 이 부분 언동은 자본시장법 제178조 제2항이 금지하고 있는 위계 등에 의한 사기적 부정거래행위나 형법상 사기죄의 구성요건에 해당할 여지가 있을 뿐 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 금지하고 있는 거짓 기재 등에 의한 사기적 부정거래의 구성요건에는 해당하지 않는다. 다) 피고인 1이 브라질 국채 매각 건을 예로 들면서 공소외 3 저축은행에 대한 금융감독원의 대손충당금 적립 요구가 비계량적·정책적 판단 때문인 것처럼 호도하였다는 것에 관하여 (1) 원심의 판단 원심은 피고인 1이 제3차 기금관리위원회 회의에서 이 부분 공소사실에 기재된 것과 같이 발언을 한 사실은 인정되지만, 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 위 인정사실만으로는 피고인 1이 브라질 국채 매각 건을 예로 들면서 공소외 3 저축은행에 대한 금융감독원의 대손충당금 적립 요구가 비계량적·정책적 판단 때문인 것처럼 호도하여 공소외 3 저축은행의 재무상황을 거짓 설명하였다거나 그에 관한 고의가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다. (가) 공소외 3 저축은행은 피고인 3 회사가 운용하는 펀드를 통해 브라질 국채를 보유하고 있었는데, 금융감독원은 이 사건 공동검사 중 공소외 3 저축은행에게 브라질 국채는 국채가 아닌 사채로 보아야 하므로 이를 매도할 것을 요구하였다. (나) 이에 따라 공소외 3 저축은행은 2010. 4.경 피고인 3 회사에 요청하여 브라질 국채를 매도하였는데, 공소외 3 저축은행 공소외 10은 브라질 국채의 가격 상승이 예상되는 상황에서, 브라질 국채는 우리나라 국채가 아니므로 사채에 해당한다는 감독당국의 유권해석에 따라 이를 매도하게 된 것에 불만을 표시하기도 하였다. (다) 한편 금융감독원은 공소외 3 저축은행의 PF대출채권에 대한 자산건전성 평가에 있어 이전까지의 기준과 달리 사업성 평가 방식을 적용하였고, 이에 공소외 3 저축은행에서는 금융감독원의 검사 결과 잠정 확인서에 날인을 거부하며 반발하기도 하였다. (라) 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인 1로서는 감독당국이 전체적으로 너무 엄격한 기준으로 공소외 3 저축은행을 검사하고 있다는 의견을 피력하면서 그 예로 브라질 국채 건도 함께 이야기한 정도로 보일 뿐이다. 즉, 피고인 1이 금융감독원이 공소외 3 저축은행에 브라질 국채를 매각하도록 한 정확한 이유를 확인하지 않은 채 대손충당금 문제가 관련된 것처럼 언급하긴 하였지만, 위와 같은 전체적인 이야기의 취지 및 흐름에 비추어 이를 의도적인 거짓 설명으로 보기는 어렵다. (2) 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(검사가 항소이유에서 들고 있는 사정들만으로는 이 부분 공소사실이 충분히 증명되었다고 보기도 어렵다. 그리고 피고인 1의 이 부분 언동은 자본시장법 제178조 제2항이 금지하고 있는 위계 등에 의한 사기적 부정거래행위나 형법상 사기죄의 구성요건에 해당할 여지가 있을 뿐 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 금지하고 있는 거짓 기재 등에 의한 사기적 부정거래의 구성요건에는 해당하지 않는다). 라) 피고인 1이 공소외 3 저축은행 대주주 등의 투명성에 관하여 거짓 설명하였다는 부분에 관하여 (1) 원심의 판단 원심은 피고인 1이 제3차 기금관리위원회 회의에서 이 부분 공소사실에 기재된 것과 같이 발언을 한 사실은 인정되지만, 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 위 인정사실만으로는 피고인 1이 공소외 3 저축은행의 대주주 등이 불법행위 없이 건전하게 공소외 3 저축은행을 경영하여 왔기 때문에 대주주 등의 불법행위로 인한 경영 악화 사태가 벌어지지 않을 것이라고 거짓 설명하였다거나, 그에 관한 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하였다. (가) 피고인 1은 공소외 3 저축은행이 업계 수위 저축은행으로 성장하여 온 데에는 공소외 3 저축은행 대주주 및 경영진의 노력 등이 있었기 때문이라는 점을 강조하는 과정에서 투명성 이야기를 하였다. (나) 투명성 이야기가 있었던 전후 이야기의 초점은 공소외 3 저축은행이 금융감독원 공동검사로 인한 대손충당금 문제만 해결하면 앞으로도 지속적인 성장이 예측되어 이익배당에는 문제가 없을 것이라는 점에 있었다. (다) 피고인 1은 “공소외 3 저축은행이 과거 5년간 매년 500억 원 ~ 600억 상당의 이익을 보았고, 그런 점 등에 비추어 내년에도 그 정도의 이익을 볼 수 있을 것으로 판단하고 있다.”라고 말하였을 뿐, 공소외 3 저축은행에 대주주 등의 불법행위로 인한 경영 악화 사태가 벌어지지 않을 것이 확실하다는 취지로 말한 것으로 보이지는 않는다. (2) 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. (가) 검사는 피고인 1이 이 부분 공소사실 기재 발언을 함으로써 실제로는 부실이 은폐되어 있지만 과거 5년간 매년 500억 원 ~ 600억 원 상당의 이익을 낸 것으로 기재되어 있는 공소외 3 저축은행의 재무제표에 신뢰성을 부여하였다고 주장한다. 그러나 앞서 보았듯이 피고인 1은 공소외 3 저축은행의 재무제표가 분식회계 된 사실을 알고 있지 못했던 상황이었던 점에 비추어 보면, 피고인 1이 공소외 3 저축은행의 과거 재무제표에 신뢰성을 부여하기 위해 의도적으로 이 부분 발언을 한 것으로 보기는 어렵다. (나) 그 밖에 검사가 항소이유에서 들고 있는 사정들만으로는 이 부분 공소사실이 충분히 증명되었다고 보기도 어렵다. 한편, 피고인 1의 이 부분 언동은 자본시장법 제178조 제2항이 금지하고 있는 위계 등에 의한 사기적 부정거래행위나 형법상 사기죄의 구성요건에 해당할 여지가 있을 뿐 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 금지하고 있는 거짓 기재 등에 의한 사기적 부정거래의 구성요건에는 해당하지 않는다. 마) 피고인 1이 공소외 3 저축은행과 관련한 여러 펀드를 운용하는 과정에서 알게 된 공소외 3 저축은행 및 대주주의 자금 사정, 투자 권유자와 투자자 간의 극명한 이해상충 문제 등 투자 판단에 영향을 미치는 중요한 사실을 고지하지 않았다는 부분에 관하여 (1) 원심의 판단 원심은 이 사건 상품제안서 및 추가자료가 작성되고 제3차 기금관리위원회 회의가 개최될 당시 피고인 3 회사가 사모펀드를 조성하여 취득하였던 공소외 23 저축은행 지분 55% 125억 원 상당 전부를 처분하는 과정에 있었던 사실, ◇◇◇ ◎◎ 특자펀드와 관련하여 공소외 24 유한회사 등은 2010. 10.경 공소외 3 저축은행에게 풋백옵션을 행사하여 공소외 3 저축은행으로부터 풋백옵션 대금으로 404억 원을 받을 예정이었던 사실 등은 인정되지만, 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있은 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 위 인정사실들이 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. (가) 기본적으로, 금융투자상품 판매에 있어 판매자와 피투자자 사이의 모든 거래 관계가 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 ‘오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항’으로 보기는 어렵다. (나) 그리고 앞서 판단한 바와 같이 피고인 1이 공소외 3 저축은행 등의 모든 재무 및 경영상황을 정확히 알지 못하고 다만 공소외 3 저축은행과의 사업적 거래관계 등으로 일부 상황만을 알고 있는 상황에서, 피고인 1이 이 사건 펀드에 투자할 것을 권유할 당시 공소외 1 재단 측에 공소외 3 저축은행이 약 4개월 후 공소외 24 유한회사 등으로부터 약 404억 원에 공소외 6 저축은행 지분을 인수할 예정이라는 점을 상품제안서 등에 기재하지 않은 것이 민사상 설명의무 위반 등에 해당할 여지가 있을 수 있을지언정, 이를 곧바로 형사처벌의 대상이 되는 행위로 보기는 어렵다. (다) 이 부분 공소사실에는 공소외 1 재단 등의 유상증자 대금 중 상당액이 공소외 6 저축은행 지분 인수 대금으로 사용된다는 것을 설명하지 않은 것 역시 중요사항 누락에 해당한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 보이는데, 당초 공소외 1 재단이나 공소외 2 대학이 이 사건 펀드에 돈을 투자할 당시 그 투자금의 사용용도 또는 계획이 특별히 정해지지 않은 상태에서 유상증자 대금을 어떠한 용도로 사용할 것인지는 기본적으로 공소외 3 저축은행의 전략적 판단 문제이다. (2) 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 1이 공소외 3 저축은행에 교부해 준 이 사건 투자의향서는 앞서 본 바와 같이 투자의향에 불과한 것이었고, 공소외 3 저축은행도 피고인 3 회사의 고객 중 하나였기 때문에 굳이 이 사건 투자의향서를 공소외 3 저축은행에 먼저 교부했던 사실을 공소외 1 재단과 공소외 2 대학에 알리지 않았다는 피고인 1 등의 변소가 전혀 설득력이 없다고만 볼 수도 없는 점 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 3) 피고인 1에게 미필적 고의가 있었는지 여부 가) 원심의 판단 원심은 그 채택의 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 1이 공소외 1 재단 측에 이 사건 펀드와 관련하여 이 사건 상품제안서 등 자료를 작성하고 설명함에 있어, 자료 작성의 기초가 된 공소외 3 저축은행 측의 각종 자료가 거짓일 수도 있다는 점을 인식하거나 용인하고, 그럼에도 그러한 자료에 기초하여 이 사건 상품제안서 등을 작성한 후 이를 상대방에게 설명한다는 인식 또는 의사, 즉 자본시장법 제178조 제1항 제2호위반의 미필적 고의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. ① 먼저 앞서 ‘피고인 1의 범행 동기 내지 주관적 인식 등 부분’에서 판단한 바와 같이 피고인 1이 공소외 3 저축은행의 존립에 결정적인 이해관계를 가지고 있어 반드시 공소외 1 재단 등으로부터 투자 결정을 이끌어내야 할 입장에 있었다거나 공소외 3 저축은행의 재무상황을 내부자에 준할 정도로 알고 있었다고 보이지 않는다. ② 피고인 1이나 공소외 5, 피고인 2는 이 사건 펀드 판매와 관련하여 이 사건 상품제안서 등 서류를 작성함에 있어서 기본적으로 금융감독원 전자공시시스템에 공시된 공소외 3 저축은행에 대한 재무제표 등을 일차적 자료로 삼았고, 공소외 3 저축은행 측과 여러 차례에 걸쳐 자료 작성을 위한 전자우편을 주고받는 과정에서 공소외 3 저축은행의 계산 결과나 BIS비율 수치 산정 시점 등의 오류를 지적·수정하기도 하였다. ③ 당초 피고인 3 회사 측에서 공소외 3 저축은행에 대한 실사를 하려고 하였다가 공소외 3 저축은행 감사 공소외 11로부터 “현재 공소외 3 저축은행에 금융감독원의 검사가 강도 높게 실시 중이므로 금융감독원의 검사 결과로 실사를 대체하면 좋겠다.”라는 의사를 전달받고 이를 받아들였는데, 금융투자업자가 투자 상품을 판매함에 있어 피투자처에 대하여 매번 실사를 거쳐야 한다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 당시 공소외 3 저축은행에 대하여는 실제 감사원의 요청에 따라 금융감독원 등의 특별검사가 진행되고 있었으므로 그 검사 결과를 일응의 기준으로 삼기로 하는 것은 금융투자업자로서 가능한 판단의 범위 내에 속하는 것으로 보인다. ④ 피고인 2 등 실무자들은 이 사건 상품제안서 등 자료를 작성함에 있어, 공소외 3 저축은행이 알려주는 BIS비율 등 각종 수치가 금융감독원의 검사 결과와 동일한지 여부 등을 공소외 3 저축은행 측에 확인하였고, 실제 이 사건 상품제안서 등에 기재된 공소외 3 저축은행의 연결 BIS비율, 요적립 대손충당금 액수 등은 금융감독원의 검사 결과와 같았다. 나) 당심의 판단 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 주31)없다. 나. 피고인 1의 위계 등에 의한 사기적 부정거래행위( 자본시장법 제178조 제2항위반)로 인한 자본시장법위반의 점 중 공소외 1 재단에 관한 부분 1) 원심의 판단 원심은, 자본시장법 제178조 제2항에서 말하는 ‘위계의 사용’이란 거래 상대방이나 불특정 투자자들을 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적으로 수단, 계획, 기교 등을 쓰는 행위를 말한다고 할 것인데[ 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장법 부칙 제2조로 폐지된 것) 제188조의4 제4항 제1호의 ‘위계를 쓰는 행위’에 관한 대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결등 참조], 위 4. 가.항에서 판단한 바와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 이 사건 유상증자와 관련하여 공소외 1 재단에 자본시장법 제178조 제2항에서 금지하고 있는 ‘위계의 사용’을 하였다거나, 그에 관한 동기 내지 고의가 있었다고 단정할 수 없고, 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 앞서 거시한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 피고인 1의 특경법위반(사기)의 점 중 공소외 1 재단에 관한 부분 1) 원심의 판단 원심은, 위 4. 가.항에서 판단한 바에 더하여, 피고인 1은 이 사건 유상증자의 구도를 조직함에 있어 소위 드래그 얼롱 조항 등 공소외 1 재단의 투자금 보호를 위한 특별한 조치까지 강구하였던 점 등의 사정까지 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 공소외 1 재단에 이 사건 유상증자에 참여할 것을 권유함에 있어 공소외 1 재단을 기망하여 유상증자 대금 500억 원을 편취하였다거나, 그 고의가 있다거나, 공소외 3 저축은행 경영진과 공모하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 앞서 거시한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 피고인 1의 사기적 부정거래행위( 자본시장법 제178조 제1항 제2호및 제178조 제2항)로 인한 자본시장법위반의 점 및 특경법위반(사기)의 점 중 각 공소외 2 대학에 관한 부분 1) 원심의 판단 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 14가 공소외 2 대학의 투자결정권자로부터 투자결정에 관한 위임을 받고 제3차 기금관리위원회 회의에 참석하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어려워(오히려 공소외 14는 원심 법정에서 공소외 2 대학 공소외 13 등으로부터 이 사건 유상증자 투자 여부에 관한 결정권한을 위임받은 사실은 없다고 진술하였다), 피고인 1이 공소외 2 대학에 대하여 어떠한 사기적 부정거래행위 또는 기망행위를 하였다고 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 공소외 14에 대하여 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것이 곧 공소외 2 대학에 대한 행위로 볼 수 있다고 하더라도, 위 4. 가. 다.항에서 살펴본 바와 같이 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 이 사건 유상증자와 관련하여 어떠한 사기적 부정거래행위 내지 기망행위를 하였다거나, 그에 관한 고의가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 앞서 거시한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 마. 피고인 2의 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점에 관한 부분 1) 원심의 판단 원심은, 이 부분 공소사실은 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학에 대하여 사기적 부정거래행위를 하였다는 것이고, 그 구체적 내용은 피고인 1에 대한 공소사실 중 사기적 부정거래로 인한 자본시장법위반의 점에 기재된 것과 동일하나, 위 4. 가.항에서 본 바와 같은 이유로, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 피고인 1 등과 공모하여 공소외 1 재단 내지 공소외 2 대학에 대하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호, 제2항에서 금지하고 있는 사기적 부정거래행위를 하였다거나, 그에 관한 고의가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 앞서 거시한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 바. 피고인 3 회사의 사기적 부정거래행위로 인한 자본시장법위반의 점에 관한 부분 1) 원심의 판단 원심은, 위 4. 가. 나. 라. 마.항에서 본 바와 같이, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 3 회사의 대표자 피고인 1 및 사용인 피고인 2가 각 피고인 3 회사의 업무에 관하여 자본시장법 제178조 제1항 제2호, 제2항이 금지하고 있는 사기적 부정거래행위를 하였다거나 그 고의가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 앞서 거시한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 사. 피고인 4의 사문서 변조, 변조사문서 행사의 점에 관한 부분 1) 이 부분 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 4가 2011. 9. 15.경 피고인 3 회사 사무실에서 공소외 5를 통하여 행사할 목적으로 권한 없이 공소외 3 저축은행 공소외 25 등 명의의 사실증명에 관한 사문서인 경영정상화 이행 계획서(수정)를 변조하고, 2011. 9. 16.경 이를 그 정을 모르는 검찰 수사관에게 제출하여 행사하였다는 것이다. 2) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일이 당시 공소외 25 등에 의하여 진정하게 성립된 상태였다고 보기 어렵고, 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라고 할 수도 없으므로 피고인이 사문서를 변조하였다고 볼 수 없고, 따라서 변조된 사문서의 존재를 전제로 하는 변조사문서행사죄 역시 성립하지 않는다고 보았다. 가) 피고인 3 회사의 공소외 5는 2010. 6. 23.경 공소외 3 저축은행 측의 공소외 21로부터 전자우편으로 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일을 받았는데, 이 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일과 공소외 3 저축은행이 2010. 7. 30.경 최종적으로 금융감독원에 제출한 경영정상화 이행 계획서와는 그 형식과 내용에 있어서 많은 차이가 있다. 나) 공소외 5가 공소외 21로부터 전자우편으로 송부받은 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일이, 그 작성 명의인인 공소외 3 저축은행 대표이사 공소외 25, 대주주 공소외 26, 공소외 10 등의 의사에 의하여 진정으로 성립된 상태였는지 의심스럽다. 오히려, 위와 같은 차이점을 보면, 당시는 아직 공소외 3 저축은행의 실무자들이 작성하는 단계에 있었던 것으로 보인다. 다) 설령 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일이 당시 공소외 25 등에 의하여 진정하게 성립된 상태였다고 하더라도, 피고인 3 회사의 서버에 저장 중이던 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일은 관련 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 화면에 나타나는 것으로서 계속적으로 화면에 고정된 것으로도 볼 수 없으므로, 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라고 할 수 없다. 3) 당심의 판단 사문서변조죄는 권한 없는 자가 이미 진정하게 성립된 타인 명의의 문서내용에 대하여 동일성을 해하지 않을 정도로 변경을 가하여 새로운 증명력을 작출케 함으로써 공공적 신용을 해할 위험성이 있을 때 성립하는 것이다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2010도14587 판결등 참조). 한편, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하며( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결등 참조), 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서에는 해당되지 않는다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결등 참조). 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 같은 사정에 앞서 거시한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 4가 공소외 3 저축은행 측 업무 담당자인 공소외 21 회계사로부터 피고인 2를 통하여 전자우편으로 송부받은 ‘경영정상화 이행 계획서(수정)’ 파일이 위와 같이 전자우편으로 송부되기 전에 문서로 완성되어 출력되었다고 볼 만한 사정이 없는 점, ‘경영정상화 이행 계획서(수정)’ 파일은 피고인 3 회사 측에 송부된 이후에도 공소외 3 저축은행 측에 의하여 상당한 부분에 걸쳐 수정이 되는 단계를 거쳐 문서로 완성되어 출력된 것으로 보이는 점, 컴퓨터 프로그램에 의하여 작성된 파일은 그 자체로는 문서에 관한 죄의 객체인 ‘문서’에 해당하지 않으므로 컴퓨터 파일에 일부 수정을 가한 후 이를 출력한다고 하더라도 이를 문서변조죄로 의율할 수는 없는 점 등을 보태어 보더라도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 5. 피고인 1, 피고인 3 회사, 피고인 4와 검사의 같은 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단 가. 피고인 1, 피고인 3 회사의 양형부당 여부 피고인 1은 공소외 3 저축은행에 대한 투자 실패 이전까지, 약 4~5년 정도 공소외 1 재단 기금관리위원으로 활동하면서 공소외 1 재단 측에 상당한 운용수익을 주었던 점, 피고인 1은 공소외 1 재단 기금관리위원들과 실무자들 사이에서 자신의 능력을 신뢰받던 분위기 속에서 투자 제안자의 판단은 어떠한지에 대하여 공소외 1 재단 기금관리위원들과 자유롭게 이야기하다가 의도하지 않게 발언 수위가 높아진 것으로 볼 여지가 없지 않은 점, 피고인 1은 피고인 3 회사를 통해 공소외 2 대학의 기금을 운용하는 과정에서도 공소외 2 대학 측에 수백억 원의 수익을 주는 등 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학의 기금 운용에 나름대로 노력을 하여 왔던 점, 피고인 1은 형사상 처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 1이 불특정 다수의 일반투자자·서민을 대상으로 단정적 판단 제공 등의 행위를 한 것은 아닌 점, 피고인 3 회사의 경우 이 사건 범행으로 얻는 직접적 이익은 펀드 투자금의 약 0.05% 정도인 운용 수수료 정도에 불과한 점 등은 위 피고인들에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인 1은 투자를 권유하는 과정에서 매우 단정적이고 강한 표현을 사용하였던 점, 공소외 1 재단 및 공소외 2 대학은 금융투자상품의 피투자처인 공소외 3 저축은행이 시장에서 퇴출됨에 따라 투자금 각 500억 원을 전혀 회수하지 못하게 되었고, 공소외 1 재단과 공소외 2 대학의 기금운용 규모 등을 고려하더라도 이는 큰 재산적 손실인 점, 더욱이 공소외 1 재단은 주로 소외계층에 대한 장학금 지급 사업을 하고 있고, 공소외 2 대학 역시 주로 장학금과 학교에 대한 운영비를 지급하고 있는 점, 피고인 1은 이 사건이 발생한 이후 공소외 1 재단이나 공소외 2 대학과 대책회의 등을 하는 과정에서 투자권유자로서 불확실한 여러 사항들에 대하여 단정적이고 확신에 찬 언동을 보인 점에 관하여 진정한 사과를 하지도 않은 것으로 보이는 점, 피고인 1은 자신의 단정적인 표현은 평소 발언 습관이었다거나 단순한 의견에 불과한 것이었다는 등의 변명을 하면서 이 부분 범행을 부인하고 반성하고 있지도 않은 점 등은 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 보면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 위 형량이 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 위 피고인들 및 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장 또한 모두 이유 없다. 나. 피고인 4의 양형부당 여부 이 사건 증거변조행위는 이미 검찰의 컴퓨터 파일 등에 대한 압수수색이 종료된 이후 검찰이 업무의 편의 및 증거관계의 명확성을 위해 피고인 3 회사 서버에서 직접 파일 출력을 추가로 요구한 이후에 이루어진 점, 검찰은 피고인 4의 변조증거 제출행위에도 불구하고 수사 과정에서 파일 내용이 변조된 것을 파악하였던 점, 피고인 4에게 아무런 전과가 없는 점 등은 위 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 타인의 형사사건에 관한 증거를 변조하고 이를 수사기관에 제출하여 사용한 것으로 실체적 진실의 발견과 적절한 형벌권 행사라는 국가의 형사사법기능에 대한 심각한 위험을 야기할 수 있는 행동으로서 그 죄책이 무거운 점, 피고인 4가 2011. 3.경에도 피고인 3 회사 사무실 컴퓨터에 저장되어 있던 경영정상화 이행 계획서(수정) 파일을 삭제하였던 점에 비추어 보면, 이 사건 증거변조 및 변조증거사용 행위가 우발적으로 이루어졌던 것으로 보이지도 않는 점, 위 피고인의 진술에 의하더라도 상급자의 지시나 부당한 압력 없이 독자적인 판단으로 이 사건 범행을 저질렀던 점, 더욱이 피고인 1 등이 수사받고 있던 혐의도 매우 무거운 사안이었던 점 등은 위 피고인에게 불리한 정상이다. 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 보면, 원심이 위 피고인에게 선고한 위 형량이 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 위 피고인 및 검사의 위 피고인에 대한 양형부당 주장 또한 이유 없다. 6. 결론 그렇다면, 피고인 1, 피고인 3 회사, 피고인 4의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황병하(재판장) 서승렬 남양우 주1)이하 ‘피고인 3 회사’ 또는 ‘피고인 3 회사’라고 한다. 주2)이하 ‘자본시장법’이라고 한다. 주3)피고인 1이 2010. 4. 6. 07:30경 서울 중구 (주소 2 생략) ○○○○○호텔 △△층 □□□에서 개최된 공소외 1 재단법인(이하 ‘공소외 1 재단’이라고 한다) 2010년 제2차 기금관리위원회 회의(이하 ‘제2차 기금관리위원회 회의’라고 한다)에서, “정부가 지금 과도하게 충당금 쌓기를 요구하고 있어요. … 그러면 저는 상환전환우선주 같은 것들을 발행시켜가지고 완전히 풋백개런티를 만들어 저는 12~13%대를 받을 수도 있을 것 같거든요. 무리하게 받는 거죠. 왜냐하면 상대방이 필요하니까, … 그러니까 그렇게 해가지고 발행해서 우리가 3년 정도 500억씩 투자를 해버리면 대박 나는 거거든요, … 사실은 꼭 필요 있는 거는 아닌데 지금 캐피탈 인젝션 할 수밖에 없는 상황에 몰려 있습니다.”라고 말한 것을 지칭한다. 주4)피고인 1, 피고인 3 회사의 변호인은 항소이유서에서 위 피고인들에 관하여 별도로 명확한 항목으로 양형부당 주장을 하지는 않았으나, 항소이유서의 결론 부분에 “피고인들의 정상을 참작하여 최대한 가벼운 형을 선고해 달라.”는 취지의 기재를 하였으므로 위 피고인들에 관하여도 양형부당 주장을 한 것으로 선해한다. 주5)이는 공소외 3 저축은행이 공소외 7 유한회사 및 공소외 8의 명의로, 캄보디아 수도 프놈펜에서 진행 중인 프놈펜 신도시 개발 사업(이하 ‘캄보디아 사업’이라고 한다)을 의미한다. 주6)이는 공소외 3 저축은행의 경영진인 공소외 10과 공소외 11이 2010. 3.경 피고인 1에게 1,000억 원 상당의 유상증자에 참여할 것을 부탁한 것을 의미한다. 이하 ‘이 사건 유상증자’라고 한다. 주7)이하 ‘특경법’이라고 한다. 주8)공판기록 제3권 제1,295면, 제1,298면 주9)당심 제5회 공판기일 증인신문조서 제9면, 제28면 주10)공판기록 제3권 제1,514면 주11)공판기록 제2권 제667면, 제668면 주12)당심 제5회 공판기일 증인신문조서 제30면 주13)원심판결문 기재 공소사실 가. 1)항(피고인 1과 공소외 3 저축은행 경영진인 공소외 10, 공소외 11의 공모관계 및 범행 동기)과 가. 2) 나) (2)항(피고인 1의 공소외 3 저축은행 및 그 계열 저축은행의 부실상황에 대한 인식과 범의) 부분에 기재되어 있는 내용을 의미한다. 주14)이는 피고인 3 회사가 2008. 5.경 설정한 ◇◇◇ ♤♤♤♤ 사모 특별자산 투자신탁 제1호(이하 ‘◇◇◇ ♤♤♤♤ 제1호 펀드’라고 한다)를 의미한다. 주15)이는 금융감독원과 예금보험공사가 2010. 3. 2.경부터 6. 29.경까지 사이에 공소외 3 저축은행 및 계열 저축은행에 대하여 실시한 공동검사(이하 ‘이 사건 공동검사’라고 한다)를 의미한다. 주16)공판기록 제8권 제3,822면 ~ 제3,825면 주17)공판기록 제7권 제3,521면, 제3,522면 주18)공판기록 제7권 제3,522면, 제3,537면 주19)공판기록 제7권 제3,530면, 제3,531면, 공판기록 제8권 3,832면 주20)즉, 검사는 항소이유서에서 “피고인 1이 공소외 3 저축은행의 분식회계 사실(이는 이미 발생한 부실을 은폐하기 위한 별도의 범행 내지 회계 처리 행위임)과 본건 투자 이후 7개월 만에 영업정지 되고 문을 닫을 것이라고 생각하였음에도 본건 유상증자를 유치하였다는 것은 피고인 측이 본건의 쟁점을 잘못 파악하여 주장하는 내용일 뿐, 검찰의 공소사실 내용이 아닙니다.”라고 기재하였다. 주21)이 사건 유상증자 유치 당시 금융감독원 저축은행서비스국 국장이었던 공소외 9도 원심 법정에서 “(검찰 수사 결과 분식회계 처리된 것으로 확인된) 2조 4천억 원이 어떻게 나왔는지 모르겠지만 저희들은 검찰수사 결과의 사실들을 당시에는 제대로 알지 못한 부분이 분명히 있습니다.”라고 진술하였다(공판기록 제4권 제1,648면). 주22)이는 금융감독원이 2010. 6. 초순경 공소외 3 저축은행 및 공소외 12 저축은행에 대한 검사 잠정치를 계산하여 공소외 3 저축은행에 제시한 것으로서 검사 결과가 요약되어 있는 확인서(이하 ‘검사 결과 잠정 확인서’라고 한다)를 의미한다. 주23)이는 금융감독원이 2010. 7.경 작성한 것으로서 이 사건 공동검사의 최종 검사 결과가 담겨 있는 ▷▷계열 5개 저축은행 부문검사 귀임보고서(이하 ‘금융감독원 최종 귀임보고서‘라고 한다)를 의미한다. 주24)공소외 21은 원심 법정에서 “피고인 3 회사가 저로부터 받은 이 사건 유상증자 관련 자료나 질의에 대한 답변을 공소외 1 재단과 공소외 2 대학에 전달하는 과정에서 저나 공소외 3 저축은행과 상의 없이 임의로 그 내용을 조작하거나 가공하여 제공할 이유는 없다고 생각합니다.”, “공소외 3 저축은행에서 공소외 11 감사나 공소외 22 전무가 이 문구를 수정하지는 않았을 것 같습니다. 대부분 피고인 3 회사 쪽에서 자료를 설명하는데 필요한 자료를 요청하면 제가 공소외 3 저축은행에 같이 있으면서 ‘이런 이런 자료가 추가로 필요하답니다.’라고 말씀을 드리면 일반적으로는 거기에 대해서 추가로 넣는 식으로 진행된 것으로 기억합니다.”라는 취지로 진술하였다(공판기록 제7권 제3,666면, 제3,675면). 그리고 공소외 11도 원심 법정에서 “피고인 3 회사가 임의로 조작, 가공할 이유가 없다고 생각합니다.”라는 취지로 진술하였다(공판기록 제7권 3,537면) 주25)공판기록 제2권 제554면 주26)공소외 5는 원심 법정에서 “저는 금융감독원의 공소외 3 저축은행에 대한 검사가 실제로 종결되었는지, 검사 결과가 확정되었는지 등 그 구체적인 진행 상황을 알 수 없었기 때문에 공소외 21에게 ‘금융감독원의 검사가 종결되었다.’라는 문구를 추가하라고 요구를 할 수 없었고, 그와 같은 요구를 할 이유도 없었다. 위 문구는 공소외 21이 보낸 것으로 기억한다.”라는 취지도 진술하였다(공판기록 제8권 제3,913면). 주27)공판기록 제7권 제3,681면 주28)검사는 2013. 11. 1. 이 부분에 관한 공소장 변경을 신청하였고, 원심 법원은 같은 날 열린 제34회 공판기일에서 공소장 변경을 허가하였는데, 공소장 변경 전의 공소사실은 “… 제가 금융감독원에 우리 담당국장을 제가 인터뷰를 했습니다. 인터뷰를 하고 말씀드렸는데 발표 못하는 가장 큰 이유는 ’공소외 3 저축은행에 대한 충당금 요구 기준을 모든 저축은행에 적용하게 되면 제가 볼 때는 한국저축은행 다 문 닫아야 될 것 같습니다‘ 그러는 거에요, 다 닫아야 된대요 …”으로서, 금융감독원 국장 공소외 9가 공동검사 결과를 발표하지 못하는 이유에 대하여 직접 피고인 1에게 말을 하였고, 피고인 1은 공소외 9의 말을 그대로 인용한 것으로 되어 있었다. 주29)공판기록 제4권 제1,598면, 제1,599면, 제1,618면 주30)공판기록 제7권 제3,543면 주31)한편, 검사는 자본시장법 제178조 제1항 제2호를 위반하여 얻는 재산상 이익에는 ‘무형적 이익’도 포함된다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인 1이 자본시장법 제178조 제1항 제2호를 위반하였다고 볼 수 없는 이상, 피고인 1이 무형적 이익을 취득하였는지 여부에 대해서는 더 나아가 살펴보지 않는다.

의료법위반

2013도850

2016-07-21

대법원

형사

전원합의체 판결

선고

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【판시사항】 [1] 의료법이 의사, 치과의사 및 한의사가 각자 면허를 받아 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정한 취지 / 의사나 치과의사의 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 판단하는 기준 및 치과의사의 의료행위의 경우 더 고려할 사항 [2] 치과의사인 피고인이 보톡스 시술법을 이용하여 환자의 눈가와 미간의 주름 치료를 함으로써 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다고 하여 의료법 위반으로 기소된 사안에서, 환자의 안면부인 눈가와 미간에 보톡스를 시술한 피고인의 행위가 치과의사에게 면허된 것 이외의 의료행위라고 볼 수 없고, 시술이 미용 목적이라 하여 달리 볼 것은 아니라고 한 사례

【판결요지】 [1] [다수의견] 의료법 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제2호, 제3호, 제5조, 제27조 제1항본문, 제87조 제1항이 의사, 치과의사 및 한의사가 각자 면허를 받아 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 각 의료인의 고유한 담당 영역을 정하여 전문화를 꾀하고 독자적인 발전을 촉진함으로써 국민이 보다 나은 의료 혜택을 누리게 하는 한편, 의사, 치과의사 및 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지함으로써 궁극적으로 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 데 있다. 이러한 취지에서 의료법은 의료기관의 개설( 제33조), 진료과목의 설치·운영( 제43조), 전문의 자격 인정 및 전문과목의 표시( 제77조) 등에 관한 여러 규정에서 의사·치과의사·한의사의 세 가지 직역이 각각 구분되는 것을 전제로 규율하면서 각 직역의 의료인이 ‘면허된 것 이외의 의료행위’를 할 경우 형사처벌까지 받도록 규정하고 있으나, 막상 각 의료인에게 ‘면허된 의료행위’의 내용이 무엇인지, 어떠한 기준에 의하여 구분하는지 등에 관하여는 구체적인 규정을 두고 있지 아니하다. 즉 의료법은 의료인을 의사·치과의사·한의사 등 종별로 엄격히 구분하고 각각의 면허가 일정한 한계를 가짐을 전제로 면허된 것 이외의 의료행위를 금지·처벌하는 것을 기본적 체계로 하고 있으나, 각각의 업무 영역이 어떤 것이고 면허의 범위 안에 포섭되는 의료행위가 구체적으로 어디까지인지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 이는 의료행위의 종류가 극히 다양하고 그 개념도 의학의 발달과 사회의 발전, 의료서비스 수요자의 인식과 요구에 수반하여 얼마든지 변화될 수 있는 것임을 감안하여, 법률로 일의적으로 규정하는 경직된 형태보다는 시대적 상황에 맞는 합리적인 법 해석에 맡기는 유연한 형태가 더 적절하다는 입법 의지에 기인한다. 의사나 치과의사의 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지는 구체적 사안에 따라 의사와 치과의사의 면허를 구분한 의료법의 입법 목적, 해당 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 해당 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 해당 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 등의 교육과정이나 국가시험 등을 통하여 해당 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 전통적인 관념이나 문언적 의미에 따르면, ‘치과’는 ‘이(치아)와 그 지지 조직 및 입 안의 생리·병리·치료 기술 등을 연구하는 의학 분야’, ‘치과의사’는 ‘입 안 및 치아의 질병이나 손상을 예방하고 치료하는 것을 직업으로 하는 사람’으로 정의함이 일반적이다. 그러나 치과의사의 의료행위와 의사의 의료행위가 이러한 전통적 관념이나 문언적 의미만으로 구분될 수 있는 것은 아닐뿐더러, 의료행위의 개념은 고정 불변인 것이 아니라 의료기술의 발전과 시대 상황의 변화, 의료서비스에 대한 수요자의 인식과 필요에 따라 달라질 수 있는 가변적인 것이기도 하고, 의약품과 의료기술 등의 변화·발전 양상을 반영하여 전통적인 치과진료 영역을 넘어서 치과의사에게 허용되는 의료행위의 영역이 생겨날 수도 있다. 따라서 앞서 든 ‘면허된 것 이외의 의료행위’ 해당 여부에 관한 판단기준에 이러한 관점을 더하여 치과의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하여 의료법 위반으로 처벌대상이 되는지 살펴볼 필요가 있다. [대법관 김용덕, 대법관 김신의 반대의견] 의료법 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제2호, 제3호, 제5조는 의사와 치과의사, 의학과 치의학, 보건과 구강보건을 서로 구별하여 의사와 치과의사의 면허를 명확하게 나누어 별도로 정하고 있고, 나아가 의사의 임무를 일반적으로 ‘의료와 보건지도’로 정한 것과 달리 치과의사의 임무를 ‘치과 의료’와 ‘구강 보건지도’라는 특수한 범위를 설정하여 제한하고 있다. 이는 의료법이 ‘한방(한방)’인지 여부에 따라 의사와 한의사 임무에서 차이를 두어 특정한 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리를 면허 범위의 주요한 구별기준으로 제시하면서, 의사·치과의사와 한의사 사이에 치료 부위나 대상에 대하여 아무런 구분이나 차이를 두고 있지 않은 것과는 대조된다. 이처럼 의사와 치과의사의 면허 및 그 범위를 준별한 취지는, 의학적 기초 원리와 방법론에서 의학과 치의학이 질적으로 다르지 않음을 전제로 하는 한편, 치아 치료와 같이 치과의사의 고유한 담당 영역을 별개로 인정함으로써 이에 해당하는 의료행위는 치과의사만 전담하도록 하려는 데 있다. 또한 구강 보건지도에 관한 사항을 의사의 임무 영역에서 분리하여 치과의사에게 전담시켜 이를 활성화하는 한편 전문화가 이루어질 수 있도록 유도한 것 역시 같은 취지이다. 위와 같은 의료법의 문언·체계·취지 등에 비추어 보면, 의사와 치과의사의 면허 및 그 대상인 의료 영역을 최소한의 문언적 표지를 두어 구분한 것은, 개념 정의의 포괄성과 불확정성을 고려하면서도 양자 사이의 한계는 명확하게 구별하기 위한 것으로서 의료법의 근본적인 결단에 해당한다. 따라서 이러한 면허 범위의 한계는 이러한 구분을 정한 의료법 문언에 기초한 기준에 따라 명확하게 구별될 수 있도록 규범적으로 해석되어야 한다. 그렇게 해석하지 아니하면 의사와 치과의사가 할 수 있는 각 의료행위의 구분이 불분명하게 되어 혼란을 초래하고 예측가능성을 해치게 되므로 죄형법정주의 정신에 반하게 되는 결과를 낳게 된다. 치과의사 면허 범위를 확정하는 전제가 되는 의료행위는 치아와 구강, 위턱뼈, 아래턱뼈, 그리고 턱뼈를 덮고 있는 안면조직 등 씹는 기능을 담당하는 치아 및 그와 관련된 인접 조직기관 등에 대한 치과적 예방·진단·치료·재활과 구강보건(이하 이를 통칭하여 ‘치과적 치료’라 한다)을 목적으로 하는 의료행위를 뜻한다고 해석된다. 그리고 치과적 치료를 목적으로 하는 의료행위라면, 목적이 직접적인 경우뿐 아니라 간접적인 경우에도 이를 치과의사 면허 범위에 포함할 수 있다. 예컨대 치아와 구강에 대한 치과치료가 안면 부위의 조직에도 영향을 미친다면, 그 부분에 대하여 치과의사가 시술할 수 있는 경우도 있다. 그렇지만 그 경우에도 치과적 치료 목적이라는 범위 내에서 제한적으로 허용되는 것에 불과하고, 치과적 치료 목적을 벗어나 시술이 이루어진다면 이는 치과의사의 면허 범위를 벗어난 것으로 보아야 한다. [2] 치과의사인 피고인이 보톡스 시술법을 이용하여 환자의 눈가와 미간의 주름 치료를 함으로써 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다고 하여 의료법 위반으로 기소된 사안에서, 의료법 등 관련 법령이 구강악안면외과를 치과 영역으로 인정하고 치과의사 국가시험과목으로 규정하고 있는데, 구강악안면외과의 진료영역에 문언적 의미나 사회통념상 치과 의료행위로 여겨지는 ‘치아와 구강, 턱뼈 그리고 턱뼈를 둘러싼 안면부’에 대한 치료는 물론 정형외과나 성형외과의 영역과 중첩되는 안면부 골절상 치료나 악교정수술 등도 포함되고, 여기에 관련 규정의 개정 연혁과 관련 학회의 설립 경위, 국민건강보험공단의 요양급여 지급 결과 등을 더하여 보면 치아, 구강 그리고 턱과 관련되지 아니한 안면부에 대한 의료행위라 하여 모두 치과 의료행위의 대상에서 배제된다고 보기 어려운 점, 의학과 치의학은 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리가 다르지 아니하고, 각각의 대학 교육과정 및 수련과정도 공통되는 부분이 적지 않게 존재하며, 대부분의 치과대학이나 치의학전문대학원에서 보톡스 시술에 대하여 교육하고 있고, 치과 의료 현장에서 보톡스 시술이 활용되고 있으며, 시술 부위가 안면부라도 치과대학이나 치의학전문대학원에서는 치아, 혀, 턱뼈, 침샘, 안면의 상당 부분을 형성하는 저작근육과 이에 관련된 주위 조직 등 악안면에 대한 진단 및 처치에 관하여 중점적으로 교육하고 있으므로, 보톡스 시술이 의사만의 업무영역에 전속하는 것이라고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면, 환자의 안면부인 눈가와 미간에 보톡스를 시술한 피고인의 행위가 치과의사에게 면허된 것 이외의 의료행위라고 볼 수 없고, 시술이 미용 목적이라 하여 달리 볼 것은 아니라고 한 사례.

【참조조문】 [1]헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,의료법 제1조,제2조 제1항,제2항 제1호,제2호,제3호,제5조,제27조 제1항,제33조,제43조,제77조,제87조 제1항,의료법 시행규칙 제41조 제1항 제3호,응급의료에 관한 법률 제2조 제1호,제4호,제5조의2,응급의료에 관한 법률 시행규칙 제2조 제1호 [별표 1] [2]의료법 제27조 제1항,구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호,형사소송법 제325조

【참조판례】 [1]대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결(공1975, 8222),대법원 2014. 1. 16. 선고 2011도16649 판결(공2014상, 418),대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결(공2014상, 635)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 손지열 외 5인 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 1. 10. 선고 2012노3688 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 의료인은 면허된 것 이외의 의료행위를 하여서는 아니 됨에도 치과의사인 피고인이 2011. 10. 7. 자신이 운영하는 치과병원에서 보톡스 시술법을 이용하여 눈가와 미간의 주름 치료를 하여 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은, 의료법상 치과 의료행위는 치아와 주위 조직 및 구강을 포함한 악안면 부분에 한정되는데 이 사건 보톡스 시술은 눈가와 미간에 한 것으로서 치아 주위 및 악안면 부분에 시술한 것에 해당하지 아니한다는 등의 이유를 들어 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결을 유지하였다. 이 사건의 쟁점은 ‘보톡스 시술법을 이용한 눈가와 미간의 주름 치료’가 치과의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하여 의료법 위반의 처벌대상이 되는지이다. 2. 먼저 의료행위에 관한 의료법의 규율 내용을 본다. 가. 의료법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 것을 목적으로 제정·시행되고 있다( 제1조). 의료법 규정에 따르면, 의료인이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사 등을 말하고( 제2조 제1항), 의사는 의료와 보건지도의 임무를, 치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도의 임무를, 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도의 임무를 각기 수행하며( 제2조 제2항 제1호, 제2호, 제3호), 의사, 치과의사 또는 한의사가 되려는 사람은 각기 소정의 교육과정을 이수하고 자격을 취득한 후 국가시험에 합격하고 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다( 제5조). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며( 제27조 제1항본문), 이를 위반한 사람은 형사처벌을 받게 되어 있다( 제87조 제1항). 이와 같이 의료법이 의사, 치과의사 및 한의사가 각자 면허를 받아 그 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 각 의료인의 고유한 담당 영역을 정하여 전문화를 꾀하고 독자적인 발전을 촉진함으로써 국민이 보다 나은 의료 혜택을 누리게 하는 한편, 의사, 치과의사 및 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지함으로써 궁극적으로 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 데 있다( 대법원 2014. 1. 16. 선고 2011도16649 판결등 참조). 나.이러한 취지에서 의료법은 의료기관의 개설( 제33조), 진료과목의 설치·운영( 제43조), 전문의 자격 인정 및 전문과목의 표시( 제77조) 등에 관한 여러 규정에서 의사·치과의사·한의사의 세 가지 직역이 각각 구분되는 것을 전제로 규율하면서 각 직역의 의료인이 ‘면허된 것 이외의 의료행위’를 할 경우 형사처벌까지 받도록 규정하고 있으나, 막상 각 의료인에게 ‘면허된 의료행위’의 내용이 무엇인지, 어떠한 기준에 의하여 구분하는지 등에 관하여는 구체적인 규정을 두고 있지 아니하다. 즉 의료법은 의료인을 의사·치과의사·한의사 등 종별로 엄격히 구분하고 각각의 면허가 일정한 한계를 가짐을 전제로 면허된 것 이외의 의료행위를 금지·처벌하는 것을 기본적 체계로 하고 있으나, 각각의 업무 영역이 어떤 것이고 그 면허의 범위 안에 포섭되는 의료행위가 구체적으로 어디까지인지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 이는 의료행위의 종류가 극히 다양하고 그 개념도 의학의 발달과 사회의 발전, 의료서비스 수요자의 인식과 요구에 수반하여 얼마든지 변화될 수 있는 것임을 감안하여( 대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결참조),법률로 일의적으로 규정하는 경직된 형태보다는 시대적 상황에 맞는 합리적인 법 해석에 맡기는 유연한 형태가 더 적절하다는 입법 의지에 기인하는 것으로 보인다. 이에 따라 대법원 역시 일찍이, 의료행위란 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰·검안·처방·투약 또는 외과수술 등을 하는 행위라고 판시한 이래( 위 74도1114 전원합의체 판결), 구체적 사안별로 문제 된 행위가 의료법 제27조 제1항이 정한 ‘무면허 의료행위’ 또는 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지를 판단하여 왔다. 즉의사나 치과의사의 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지는 구체적 사안에 따라 의사와 치과의사의 면허를 구분한 의료법의 입법 목적, 해당 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 해당 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 해당 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 등의 교육과정이나 국가시험 등을 통하여 해당 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다는 것이다( 위 대법원 2011도16649 판결등 참조). 다.전통적인 관념이나 문언적 의미에 따르면, ‘치과’는 ‘이(치아)와 그 지지 조직 및 입 안의 생리·병리·치료 기술 등을 연구하는 의학 분야’, ‘치과의사’는 ‘입 안 및 치아의 질병이나 손상을 예방하고 치료하는 것을 직업으로 하는 사람’으로 정의함이 일반적일 것이다. 그러나 치과의사의 의료행위와 의사의 의료행위가 이러한 전통적 관념이나 문언적 의미만으로 구분될 수 있는 것은 아닐뿐더러, 위에서 본 바와 같이 의료행위의 개념은 고정 불변인 것이 아니라 의료기술의 발전과 시대 상황의 변화, 의료서비스에 대한 수요자의 인식과 필요에 따라 달라질 수 있는 가변적인 것이기도 하고, 또한 의사와 한의사의 업무 영역에 관한 대법원 2011도16649 판결에서 판시한 것처럼 의약품과 의료기술 등의 변화·발전 양상을 반영하여 전통적인 치과진료 영역을 넘어서 치과의사에게 허용되는 의료행위의 영역이 생겨날 수도 있는 것이다. 따라서 앞서 든 ‘면허된 것 이외의 의료행위’ 해당 여부에 관한 판단기준에 이러한 관점을 더하여 이 사건에서 피고인의 행위가 치과의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하여 의료법 위반으로 처벌대상이 되는지 살펴볼 필요가 있다. 3. 이제 피고인의 이 사건 시술행위에 관하여 본다. 가. 기록과 관련 규정에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (1) 의학과 치의학은 그 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리가 근본적으로 다르지 아니할 뿐 아니라 특히 구강외과는 연혁적으로 외과의 한 분야로 간주되다가 근세에 이르러 외과로부터 독립된 진료과목으로 분화하여 발달하였고, 전시에는 치과의사가 안면 영역의 총상 및 외상에 대하여 주로 치료를 담당한 사례도 있다. 이러한 연유로 의료와 치과 의료의 경계를 명확하게 구분하기 어려운 경우가 있고, 양악 수술이나 구순구개열 수술 등과 같이 양쪽이 모두 시술하고 있는 영역이 존재하는 것이 현실이다. (2) 의료법 제43조 제5항및 의료법 시행규칙 제41조 제1항 제3호는 치과병원의 진료과목 중 하나로 ‘구강악안면외과’(사전적 의미에서 ‘구강’은 입안으로서 입술부터 목구멍의 인두 시작 부위까지가 이에 해당하고, ‘악’은 턱을 의미하며, ‘안면’은 얼굴을 의미한다)를 규정하고 있다. 의료법 제77조 제4항의 위임에 따른 대통령령인 「치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제3조는 치과의사전문의의 전문과목 중 하나로 ‘구강악안면외과’를 들고 있다. ‘구강악안면외과’는 1962. 3. 20. 법률 제1035호로 전부 개정된 의료법 제11조에서 치과전문과목으로 규정하였던 구강외과가 1994. 9. 27. 의료법 시행규칙의 개정으로 그 제30조 제1항 제3호에서 치과병원의 진료과목 중 하나로 그 명칭이 구강악안면외과로 바뀌면서 법령에 처음 편입되었다. 의료법 전부 개정 무렵인 1962년경 대한악안면성형외과학회(1989년 대한악안면성형재건외과학회로 학회명 변경)가 설립되었고 그 이전인 1959년경 대한구강외과학회(1984년 대한구강악안면외과학회로 학회명 변경)가 설립된 사정에 비추어, 위 전부 개정 무렵에도 이미 구강외과에서 구강악안면외과의 진료분야에 해당하는 의료행위가 이루어졌던 것으로 보인다. (3) 치과의사가 되려는 사람은 치과대학이나 치의학전문대학원에서 학위를 받은 다음 국가시험에 합격하여 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다. 치과대학과 치의학전문대학원에서는 학생들에게 치과보존학, 영상치의학, 구강내과학, 치과교정학, 구강보건학 등과 함께 ‘구강악안면외과학’에 관한 이론과 실무를 가르치고 있고, 여기에는 구강 이외 안면부의 경조직과 연조직에 발생하는 질환의 진단 및 치료에 관한 교육이 포함되어 있다. 「치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」 제9조에 기하여 2003. 10. 28. 제정된 「치과의사 전공의의 연차별 수련 교과과정」(보건복지부고시 제2003-62호, 이하 ‘2003년 교과과정’이라 한다)에 따르면, 구강악안면외과의 교육목표에 통상 치과의 고유하고 독자적인 영역으로 여겨지는 외과적 발치술, 인공치아 매식술, 구강암, 침샘 질환, 악관절 장애 외에도 ‘안면부 외상, 악안면 감염증, 악안면 기형, 악안면 재건술’ 등에 관한 전문적 지식 및 치료 술기(술기)를 갖추는 것을 포함하고 있고, 3년차 세부분야별 진료내용에 안면부 내에서는 그 부위를 한정하지 아니한 안면골 골절을 전제로 하는 ‘관혈적 및 비관혈적 정복술’과 기형에 관련된 ‘악교정수술’ 등을 포함하고 있다. 이와 같이 그 진료의 범위가 ‘치아와 구강, 턱뼈 그리고 턱뼈를 둘러싼 안면부’만으로 한정되어 있지 아니하다. 나아가 2012. 12. 4. 보건복지부고시 제2012-158호로 개정·고시된 「치과의사 전공의의 연차별 수련 교과과정」(이하 ‘2012년 교과과정’이라 한다)에 따르면 2년차 세부분야별 진료내용에 ‘레이저치료’가, 3년차 교과내용에 ‘안면미용성형’이, 그에 따른 세부분야별 진료내용에 ‘보톡스, 필러치료, 안면미용성형’이 추가되었다. (4) 의료법 제9조 제4항, 의료법 시행령 제5조, 의료법 시행규칙 [별표] 제1호의2는 ‘구강악안면외과학’을 치과의사 국가시험의 시험과목 중 하나로 규정하고 있다. (5) 국민건강보험공단은 2011년부터 2015년까지 치과병원급 이상에서 이루어진 한 해 평균 1,000건 이상의 머리 기타 부분의 열린 상처, 500건 이상의 비골 골절, 200건 이상의 안와바닥 골절 등 사전적 의미의 구강이나 턱 부분으로 보기 어려운 부위에 대한 치과의사의 의료행위에 대하여 요양급여를 지급한 것으로 나타난다. (6) ‘보톡스’는 보툴리눔 독소 A형이 상품화되어 만들어진 약제의 이름이다. 보톡스는 초기에는 눈꺼풀 경련, 사경(사경)과 같은 근육긴장 이상을 치료하는 약제로 사용되었으나 이러한 치료를 시행하던 중 보톡스를 주입하게 되면 그 주위의 주름이 없어지는 것이 발견되어 미용적 치료에 이용되기 시작하였다. 치과에서는 이미 교근위축을 통한 사각턱의 교정, 이갈이 및 이 악물기의 치료, 편두통의 치료 등 다양한 용도로 보톡스를 사용하고 있고, 대부분의 치과대학이나 치의학전문대학원은 보톡스의 시술에 대하여 교육하고 있다. 치과에서 이러한 시술이나 진료행위에 보톡스를 사용할 때와 비교하여 안면부에 대한 보톡스 시술이 특별히 위험하다거나 더 높은 전문적 지식과 기술이 필요하다고 인정할 자료는 없다. 둘 사이에 어느 하나는 허용하고 다른 하나는 금지하는 것으로 차별하여 취급할 만한 뚜렷한 사정은 발견되지 아니한다. 나. 이러한 사정에 비추어 볼 때 치과의사의 이 사건과 같은 시술행위에 대하여 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 의료법 등 관련 법령은 ‘구강악안면외과’를 치과 영역으로 인정하고 있고, 치과의사 국가시험의 과목으로 규정하고 있다. 이러한 ‘구강악안면외과’의 진료영역에 관하여 ‘2003년 교과과정’의 내용에 의하면, 문언적 의미나 사회통념상 치과 의료행위로 여겨지는 ‘치아와 구강, 턱뼈 그리고 턱뼈를 둘러싼 안면부’에 대한 치료는 물론, 정형외과나 성형외과의 영역과 중첩되는 것으로 보이는 안면부 골절상 치료나 악교정수술 등도 포함된다는 것이고, 여기에 관련 규정의 개정 연혁과 관련 학회의 설립 경위, 국민건강보험공단의 요양급여 지급 결과 등을 더하여 보면, 치아, 구강 그리고 턱과 관련되지 아니한 안면부에 대한 의료행위라 하여 모두 치과 의료행위의 대상에서 배제된다고 보기는 어렵다. (2) 의학과 치의학은 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리가 다르지 아니할 뿐 아니라, 각각의 대학 교육과정 및 수련과정도 공통되는 부분이 적지 아니하게 존재한다. 더욱이 대부분의 치과대학이나 치의학전문대학원에서 보톡스 시술에 대하여 교육하고 있고, 치과 의료 현장에서 보톡스 시술이 활용되고 있으며, 그 시술 부위가 안면부라고 하더라도 치과대학이나 치의학전문대학원에서는 치아, 혀, 턱뼈, 침샘, 안면의 상당 부분을 형성하는 저작근육과 이에 관련된 주위 조직 등 악안면에 대한 진단 및 처치에 관하여 중점적으로 교육하고 있으므로, 보톡스 시술이 의사만의 업무영역에 전속하는 것이라고 단정할 수 없다. (3) ‘2012년 교과과정’은 의료기술의 발전과 시대 상황의 변화, 의료서비스에 대한 수요자의 인식과 필요 등을 감안하여 종래 치과의사의 진료영역에서 비중을 두어 다루지 아니하였던 안면미용성형과 관련된 내용도 치과 의료행위에 포함될 수 있다는 견해를 전제로 한 것으로 보인다. 그리고 전통적으로 치의학의 고유하고 독자적인 영역으로 인정되는 치아교정, 치아재식 등에도 치료 대상의 기능회복 외에 미용의 목적도 있다고 보아야 하므로 시술의 목적이 기능회복인지 미용인지에 따라 치과 의료행위에 해당하는지를 구분할 수는 없는 것이어서, 안면미용성형이 미용을 목적으로 한 의료행위라는 이유로 치과 의료행위에서 반드시 배제되어야 하는 것은 아니다. 4. 결론 가. 의료법의 목적은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 하여 국민의 건강을 보호하고 증진하자는 것이고, 면허된 것 이외의 의료행위를 한 의료인을 처벌하는 이유도 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하여 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 데 있다. 위에서 본 바와 같이, 치아, 구강 그리고 턱과 관련되지 아니한 안면부에 대한 의료행위라는 이유만으로 치과 의료행위의 대상에서 배제할 수는 없고, 치과대학이나 치의학전문대학원에서는 악안면에 대한 진단 및 처치에 관하여 중점적으로 교육하고 있으므로 치과의사의 안면에 대한 보톡스 시술이 의사의 동일한 의료행위와 비교하여 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 더 큰 위험을 발생시킬 우려가 있다고 보기도 어렵다. 관련 의료법 규정을 해석할 때 전체적인 의료 수준을 향상시켜 그 혜택이 국민에게 돌아갈 수 있도록 하는 것 역시 우선적으로 고려할 필요가 있다. 보톡스를 이용한 시술이 이미 치과에서 다양한 용도로 활용되고 있는 상황에서, 그로 인한 공중보건위생에 대한 위험이 현실적으로 높지 아니하고 전문 직역에 대한 체계적 교육 및 검증과 규율이 이루어지고 있는 한, 의료의 발전과 의료서비스의 수준 향상을 위하여 의료소비자의 선택가능성을 널리 열어두는 방향으로 관련 법률규정을 해석하는 것이 바람직할 것이다. 결국 환자의 안면부인 눈가와 미간에 보톡스를 시술한 피고인의 행위가 치과의사에게 면허된 것 이외의 의료행위라고 볼 수는 없고, 그 시술이 미용 목적이라 하여 달리 볼 것은 아니다. 나. 그럼에도 이와 달리 원심은, 치과 의료가 허용되는 부위인 ‘악안면’이 턱을 둘러싼 안면 부분으로 제한된다는 전제에서 피고인의 시술이 치과의사에게 면허된 것 이외의 의료행위라고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 치과의사의 면허된 의료행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 김용덕, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 이상훈, 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김신의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김용덕, 대법관 김신의 반대의견은 다음과 같다. 다수의견의 요지는 눈가와 미간에 미용 목적으로 한 보톡스 시술이 치과의사의 면허 범위에 포함된다는 것이나, 다음과 같은 이유로 찬성하기 어렵다. 가. 의료법 제2조 제1항은 의료인을 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사로 구분하고, 제2항에서 “의료인은 종별에 따라 다음 각 호의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다.”라고 규정하면서, ‘의사’에 관하여는 ‘의료와 보건지도’를 그 임무로 정하고( 제1호), ‘치과의사’에 관하여는 ‘치과 의료와 구강 보건지도’를 그 임무로 정하는 한편( 제2호), 한의사에 관하여는 ‘한방 의료와 한방 보건지도’를 각각 그 임무로 정하고 있다( 제3호). 나아가 의료법 제5조는 의사의 면허와 치과의사의 면허를 구별하여, 의학 또는 치의학을 전공하는 대학·전문대학원을 졸업하는 등의 의학 또는 치의학 분야별로 정하여진 자격을 가진 사람이 의사 또는 치과의사 국가시험에 합격한 경우에 해당 국가시험별로 면허를 내주도록 정하고 있다. 이와 같이 의료법은 의사와 치과의사, 의학과 치의학, 보건과 구강보건을 서로 구별하여 의사와 치과의사의 면허를 명확하게 나누어 별도로 정하고 있고, 나아가 의사의 임무를 일반적으로 ‘의료와 보건지도’로 정한 것과 달리 치과의사의 임무를 ‘치과 의료’와 ‘구강 보건지도’라는 특수한 범위를 설정하여 제한하고 있다. 이는 의료법이 ‘한방(한방)’인지 여부에 따라 의사와 한의사 임무에서 차이를 두어 특정한 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리를 면허 범위의 주요한 구별기준으로 제시하면서, 의사·치과의사와 한의사 사이에 치료 부위나 대상에 대하여 아무런 구분이나 차이를 두고 있지 않은 것과는 대조된다. 이처럼 의사와 치과의사의 면허 및 그 범위를 준별한 취지는, 의학적 기초 원리와 방법론에서 의학과 치의학이 질적으로 다르지 않음을 전제로 하는 한편, 치아 치료와 같이 치과의사의 고유한 담당 영역을 별개로 인정함으로써 이에 해당하는 의료행위는 치과의사만 전담하도록 하려는 데 있다고 보인다. 또한 구강 보건지도에 관한 사항을 의사의 임무 영역에서 분리하여 치과의사에게 전담시켜 이를 활성화하는 한편 전문화가 이루어질 수 있도록 유도한 것 역시 같은 취지이다. 이러한 전제에서 보면, 의료법이 의학과 한의학을 의학적 기초 원리와 방법론에 따라 질적으로 구분한 것과 달리, 의사와 치과의사에 관하여 ‘치과’ 또는 ‘구강’이라는 문언적 차이를 두어 양자를 구별한 것은, 양자 모두 서양의학에 뿌리를 둔 의사임을 전제로 치료 부위나 치료 목적이라는 외형적 기준에 따라 의학과 치의학을 구별함으로써 의사와 치과의사의 면허 범위를 구분하려는 취지이다. 따라서 같은 서양의학에 기반을 둔 ‘의사’임을 전제로 위 외형적 기준에 따라 양적(양적)으로 면허 범위가 구분될 뿐인 ‘의사와 치과의사’ 면허 범위의 판단기준에 대하여, 치료 부위에는 아무런 차이가 없고 ‘한방’ 여부로 면허가 구분됨에 따라 의료시술의 학문적 원리나 방법론에 따른 질적(질적)인 차이에 근거하여 ‘의사와 한의사’ 사이의 면허 범위 구분에 관한 판단기준을 다룬 판례나 법리를 그대로 적용하는 것은 타당하지 아니하다. 그뿐 아니라 의학이 발전함에 따라 출현하게 된 새로운 의료기술을 비의료인이 사용한 경우에 관하여, 판례는 ‘생명 신체상의 위험이나 일반 공중위생상 위험 발생’ 여부를 ‘비의료인이 할 수 없는 의료행위’인지 여부에 관한 주요한 판단기준으로 제시하고 있는데, 이처럼 비의료인과 의료인에게 허용되는 행위의 한계를 정하는 판례나 법리를 의료인인 의사와 치과의사의 면허 범위 판단에 관한 주요한 구별기준으로 삼는 것 역시 타당하지 않다. 나아가 의료법이 의료인일지라도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 경우에 형사처벌을 할 수 있는 규정까지 두고 있는 것도, 양자가 명확하게 구분된다는 점을 전제로 한 것이다. 그 결과 치과의사의 담당 영역에 대하여는 의사가 담당할 수는 없고, 역으로 치과의사 역시 의료법이 구별한 영역을 벗어나서 의사의 일반적 의료행위를 할 수는 없음이 원칙이다. 위와 같은 의료법의 문언·체계·취지 등에 비추어 보면, 의사와 치과의사의 면허 및 그 대상인 의료 영역을 최소한의 문언적 표지를 두어 구분한 것은, 그 개념 정의의 포괄성과 불확정성을 고려하면서도 양자 사이의 한계는 명확하게 구별하기 위한 것으로서 의료법의 근본적인 결단에 해당한다. 따라서 이러한 면허 범위의 한계는 이러한 구분을 정한 의료법 문언에 기초한 기준에 따라 명확하게 구별될 수 있도록 규범적으로 해석되어야 한다. 그렇게 해석하지 아니하면 의사와 치과의사가 할 수 있는 각 의료행위의 구분이 불분명하게 되어 혼란을 초래하고 예측가능성을 해치게 되므로 죄형법정주의 정신에 반하게 되는 결과를 낳게 된다. 나. 이러한 대전제를 토대로, 의료법상 의사와 치과의사의 면허 범위를 구별하는 규범적 판단기준에 관하여 본다. (1) ‘치과’의사라는 명칭 자체에서 이미 치과의사는 치과적 진료를 그 주된 임무로 하고 있음을 알 수 있을 뿐 아니라, 의료법은 명시적으로 ‘치과’ 의료와 ‘구강’ 보건지도를 치과의사의 임무로 정하고 있으므로, ‘치과 의료’나 ‘구강 보건지도’의 개념을 토대로 치과의사의 면허 범위를 판단하는 규범적 기준을 설정해야 한다. 먼저 치과 의료의 전제가 되는 치의학(dental medicine) 또는 치학(dentistry, 이하 ‘치의학’으로만 지칭한다)의 개념은, 치의학 교과서 등에서 통상적으로 ‘치아와 구강 및 그 인접 조직기관에 발생하는 질병을 예방하거나 진단하여 치료하는 원리와 방법을 연구·활용하는 동시에, 상실된 치아기능을 재활시킴으로써 구강건강을 증진시키고자 하는 응용과학’이라고 정의하고 있다. 한편 ‘구강(구강) 보건’은 일반적으로 ‘치아수명이 단축되지 않도록 구강건강을 보전하기 위하여 노력하는 자조(자조)적 행위’로 정의되고, 여기서 ‘구강’은 ‘신체 밖으로부터 음식을 받아들이는 기관으로서 소화기관계의 첫 번째 관문’으로 정의되고 있다. 따라서 위와 같은 의료법 문언, 취지와 개념 정의에 비추어 보면, 원칙적으로 치아와 구강, 위턱뼈, 아래턱뼈, 그리고 턱뼈를 덮고 있는 안면조직 등 씹는 기능을 담당하는 치아 및 그와 관련된 인접 조직기관 등이 치과적 예방·진단·치료·재활의 대상이 되는 부위라 할 것이고, 구강보건의 대상 범위 역시 치아를 포함한 구강 일체에 미친다고 해석된다. (2) 나아가 이러한 기본적 의미 및 구분은 의료법이 제정된 이후 현재까지 변경되지 아니하였다고 보인다. 의료법 시행령과 시행규칙에서 ‘구강외과’의 명칭을 ‘구강악안면외과’로 변경하였지만, 이는 종전의 구강외과 시술대상에 안면 부위가 포함되어 있던 사정을 반영하여 그 명칭을 좀 더 구체화한 것에 불과하다. 또한 의료법 시행령과 시행규칙, 「치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정」등이 ‘구강악안면외과’를 치과병원 진료과목 및 치과의사 전문과목으로, ‘구강악안면외과학’을 치과의사 국가시험의 시험과목으로 정하고 있지만, 이 역시 종전에 사용하던 ‘구강외과’ 및 ‘구강외과학’의 명칭이 변경된 것에 불과하다. 따라서 치과의사의 면허 범위에 관하여 의료법이 개정되지 아니한 상태에서 그 시행을 위하여 마련된 하위 규범인 시행령이나 시행규칙에서 사용하는 용어나 전문과목의 명칭이 일부 변경되었거나, 보건복지부고시가 정하는 치과의사 전공의의 수련 교과과정에 일부 변동이 있었다 하더라도, 이러한 사정만을 가지고 의료법령의 취지가 치과의사의 면허 범위를 종전보다 확장하여 치과의사에게 안면 부위에 대하여 아무런 제한 없는 의료행위를 허용하려는 것으로 볼 수 없다. (3) 결국,치과의사 면허 범위를 확정하는 전제가 되는 의료행위는 위 (1)항에서 살펴본 부위에 대한 치과적 예방·진단·치료·재활과 구강보건(이하 이를 통칭하여 ‘치과적 치료’라 한다)을 목적으로 하는 의료행위를 뜻한다고 해석된다. 그리고 이러한 치과적 치료를 목적으로 하는 의료행위라면, 그 목적이 직접적인 경우뿐 아니라 간접적인 경우에도 이를 치과의사 면허 범위에 포함할 수 있다. 예컨대 치아와 구강에 대한 치과치료가 안면 부위의 조직에도 영향을 미친다면, 그 부분에 대하여 치과의사가 시술할 수 있는 경우도 있을 것이다. 그렇지만 그 경우에도 치과적 치료 목적이라는 범위 내에서 제한적으로 허용되는 것에 불과하고, 치과적 치료 목적을 벗어나 시술이 이루어진다면 이는 치과의사의 면허 범위를 벗어난 것으로 보아야 한다. (4) 한편 새로운 의학기술의 발달에 따라, 치과 의료행위가 치과의사 고유의 치료 부위를 넘어 다른 부위에도 영향을 미치게 되는 경우도 발생하게 됨으로써, 치과의사의 고유한 담당영역과 직·간접적인 치과적 치료 목적 여하에 따라 시술이 가능한 중간적 영역 간의 경계가 불분명해지는 현상이 나타나고 있다. 그렇지만 이와 같은 중간적 영역에 관한 의료행위의 경우에도 치과적 치료와 일반적 치료가 모두 필요한 경우의 의료행위와 마찬가지로 진료 목적에 비추어 환자를 위한 최선의 진료가 무엇인지를 고려하는 한편 의사와 치과의사 사이의 협업 및 협진을 통하여 해결하여야 하며, 의사 면허와 치과의사 면허 구분 자체를 무시할 수는 없다. 그리고 새로운 기능의 의학기술이 생성되고 이를 일반적인 의료행위뿐 아니라 치과적 치료를 위하여 활용할 수 있는 경우에, 치과의사가 그 의학기술을 배우고 활용할 수 있지만, 이러한 경우에도 그 의학기술을 이용한 의료행위가 치과 의료행위의 대상이 되는 치료 부위나 치료 목적을 벗어난다면, 이는 의료법이 예정한 면허 범위를 벗어난 것으로 평가하여야 한다. 예컨대 종래에는 치아 우식증과 관련한 보존치료가 치과 의료의 주를 이루었지만, 최근에는 임플랜트(implant) 시술이 보편화되었고 이갈이 등을 위한 보톡스 시술이 치과 치료 목적으로 행해지기도 한다. 그렇지만 치과의사가 이러한 새로운 시술 방법을 팔, 다리 등과 같이 치과 의료의 대상이 아닌 부위에 시행한 경우에 치과의사의 면허 범위를 벗어났다고 보는 데에 별로 이견이 없을 것이며, 그렇다면 치과적 치료 목적이 전혀 없이 일반 의사에 의하여 의료행위가 이루어지는 안면 부위에 이러한 시술 방법을 사용한 경우에도 이와 달리 볼 이유가 없다. 다. 이에 비추어 보면 치과의사에 의한 구강악안면외과 의료행위 역시 앞에서 살펴본 의료법에서 정한 치과의사의 면허 범위 내에서 이루어진 경우에 허용된다고 보아야 한다. 이와 달리 구강악안면외과에서 사용하는 의술의 내용이나 구강악안면외과학을 치과대학 교육과정 및 국가시험과목에 포함하게 된 경위, 전공의 수련 교과과정의 일부 변동 등과 같은 현실을 고려하여 의료법에서 규범적으로 정한 치과의사 면허 범위를 확장할 수 있다는 것은 다음과 같은 이유로 타당하다고 볼 수 없다. (1) 먼저 치과대학에서의 강의 내용과 국가시험과목에 구강악안면외과학 및 안면 관련 내용이 포함되어 있음을 근거로 삼는 것은 적절하지 않다. 치과의사가 되기 위하여 치과적 치료의 기초가 되는 의술을 배울 필요가 있고, 그에 적합한 의술 능력을 검증하는 것은 의료인을 양성하는 교육목적과 취지에 비추어 당연하며 필요하기도 하다. 또한 2012년에 개정된 구강악안면외과 전공의 수련 교과과정에 레이저 치료, 보톡스, 필러 치료, 안면미용성형이 세부분야별 진료내용에 포함되어 있지만, 이는 구강악안면외과 전공의가 되기 위하여 그 분야에 속하는 진료행위들과 함께 수련할 사항을 정한 것으로서, 아래에서 보듯이 위와 같은 진료들이 구강악안면외과에서의 치과적 치료 목적과 직·간접적으로 연관되는 경우가 있음을 고려하여 이를 수련하도록 한 것에 불과하다. 따라서 치과의사가 치과대학의 강의 내용, 전공의 수련 교과과정이나 국가시험과목에 포함되어 있다는 사정만을 가지고 그에 포함된 모든 내용에 관하여 의사와 마찬가지로 일반적으로 시술할 수 있다고 해석할 수는 없다. 예를 들어 한의대나 간호대의 교육과정에 일반 의학에 관한 내용이 포함되어 있을 수 있고 또한 일반 의학 지식에 관한 내용이 간호학과 관련하여 간호사 국가시험 문제에 포함될 수도 있지만, 그렇다고 하여 한의사나 간호사 면허만을 가지고 해당 일반 의학 분야에 관하여 의사와 같은 의료행위를 할 수 없다는 점에 관하여 해석상 이론이 없음에 비추어 보면 더욱 분명하다. 그리고 이러한 예는 다른 전문 영역에서도 흔히 볼 수 있는데, 예컨대 법무사와 변리사 등이 법률과목을 배우거나 시험을 통하여 관련 법률지식을 검증한다고 하여도, 그 면허에서 정한 업무에 필요한 범위를 넘어서서 법률가 일반으로서의 실무를 할 수 없는 것도 같은 이유이다. 그뿐 아니라 위와 같은 취지의 해석을 긍정한다면, 이는 치과의사의 면허내용을 의료법이 정하는 것이 아니라 치과의사 또는 치과대학 등에서 자율적으로 정하고 마음대로 확장할 수 있다고 말하는 것과 마찬가지여서 부당하다. 더욱이 의과대학·치과대학은 의사·치과의사의 이익과 각각 밀접한 이해관계를 가지고 있다고 할 수 있고 또한 해당 분야의 국가시험 출제자 역시 그러한 관계를 가지고 있는 경우가 대부분일 것으로 보이는 사정에 비추어 보면, 의료시장 상황의 변화에 따라 특정한 의도를 가지고 새로운 분야를 교육과정에 편입하거나 시험출제에 포함시킬 여지가 존재하고, 그 결과 의사와 치과의사 면허를 준별하는 의료법의 기본적 전제를 무너뜨릴 우려가 있게 된다는 점에서도 타당하지 않다. 그리고 치과대학 등의 교육과정이나 국가시험 등이 변경되어 새로운 시술이 포함됨으로써 그 시술과 관련된 생명·신체나 일반 공중위생에 발생될 수 있는 위험을 방지할 수 있게 되었다는 것을 치과의사에게 그 시술이 허용될 수 있는 주요 근거로 삼는다면, 그 전까지 그 시술이 제한되었고 변경된 교육과정 등도 거치지 아니한 종전의 치과의사들의 면허 범위에 그 시술을 포함시켜서는 아니 될 것이다. (2) 일반적인 치의학 개론서에서도 ‘악안면’의 문자적 의미가 턱과 안면을 의미하는 것과는 달리 치의학계에서 ‘악안면’의 의미는 “상악골과 하악골 및 상하 악골을 덮고 있는 안면조직을 말한다.”라고 기술하고 있고, 보톡스와 같은 새로운 기술이 나타나기 이전인 1990년대에 간행된 구강악안면외과 교과서에서도 위와 유사한 취지로 기술하고 있음을 발견할 수 있다. 따라서 치의학계나 치과의사 스스로도 전통적 의미의 ‘악안면’은 치아와 악구강계에 한정되는 의미로 이해하고 있었다고 보인다. (3) 구강악안면외과는 구강외과에서 출발하여 명칭이 변경된 것으로서 악안면과 구강에서 발생한 병소에 대하여 외과적인 치료를 주된 치료분야로 하는 전문과목의 일종인데, 치과적 치료 관련 의술의 발달로 악안면 부위에 대한 해부학적 이해와 관련 의학적 지식의 연구·습득의 필요성 및 중요성이 점점 더 커지고 있다. 그러나 이 경우에도 역시 의학과의 영역 한계는 엄연히 존재한다고 보아야 한다. 즉 같은 안면 부위에 관한 의료행위에 해당한다 할지라도, 그 ‘치료 목적’에 따라 치과의사의 면허 범위로서 허용되는 의료행위인지 여부가 결정된다. 예컨대, 이비인후과·안과·피부과의 경우에 그 진료 대상은 모두 안면 부위로서 진료 부위만을 가지고 보면 치과의사와 중첩될 여지가 있고, 갑상선, 혀와 같은 기관 등이 문제 될 경우에도 마찬가지일 수 있지만, 이러한 경우 치료 목적이라는 기준에 따라 그 면허 범위에 속하는지 여부 및 그 한계를 벗어나는지 여부를 구분할 수 있고, 실제로 그동안 이러한 기준에 따라 특별한 문제없이 의사와 치과의사가 구분하여 의료행위를 하여 왔다. 즉 치과적 치료 목적을 위하여 치과의사의 악안면 부위에 대한 의료행위가 허용될 수 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 악안면 부위가 치과의사의 고유한 배타적 치료 영역이 된다고 할 수는 없고, 일반 의사의 악안면 부위에 대한 의료행위가 모두 금지된다고 할 수도 없다. 이는 안면 부위가 치과 치료의 목적과 직·간접적으로 연관됨으로써 그 부분에 대한 치과의사의 시술이 허용된 것에 불과할 뿐, 안면 부위를 두고 치아와 마찬가지로 치과의사가 배타적으로 전담할 고유 영역에 해당하는 것으로 볼 수는 없기 때문이다. 의사와 치과의사 면허를 구분하고 있음에도 치료 목적이 중첩됨으로 인하여 양자 사이의 중첩적 영역이 발생할 경우에는 앞에서 본 것과 같이 협업을 통해 환자를 위한 최선의 진료와 시술을 결정함으로써 문제를 해결하도록 하면 충분하며, 면허 구분의 기준이 되는 치료 목적을 넘어서는 진료행위를 무조건 허용하거나 어느 한쪽에 대하여만 배타적으로 면허를 인정하여 해결할 것은 아니다. 예컨대, 씹는 기능에 영향을 미치는 구강과 턱뼈 내부에 발생한 염증 등의 치료과정에 부수적으로 안면 부위의 수복·재건이 이루어지는 경우에는 치과적 치료를 간접적 목적으로 하는 의료행위에 해당하기 때문에 면허 범위 내의 것으로서 허용된다고 할 수 있으며, 다만 그 경우에도 안면 부위의 수복·재건에 더 적합한 의료분야의 전문의가 있다면 그 도움을 받는 것이 환자를 위한 최선의 진료가 될 것이다. (4) 의사와 치과의사의 면허를 구분하고 있는 외국에서도, 치과 의료행위를 치아와 구강을 포함한 턱 부분에 한정하거나, 구강악안면외과를 진료하는 의사에 대하여는 의사와 치과의사의 이중면허를 요구하고 있는 경우도 상당수 있음에 비추어 보면, 결국 치과의사에게 허용되는 구강악안면외과의 진료범위는 각 나라별로 개별적인 사정을 고려하여 결정되는 입법정책의 문제에 속하는 것에 불과하다. (5) 따라서 구강악안면외과의 진료대상에서 안면부가 배제되지 않고 있다는 사정만으로 곧바로 안면부 전체에 대한 모든 시술이 모든 치과의사의 면허 범위에 해당한다는 결론을 도출할 수는 없다. 치과의사가 치아·구강이나 턱뼈를 둘러싼 안면부를 벗어난 안면 부위에 대하여 일정한 의료행위를 할 수 있는 이유는 그 부분이 당연히 면허 범위 내에 속하는 부위에 해당하기 때문이 아니라, 그 의료행위가 의료법에서 허용하는 치과적 치료를 직접적 또는 간접적 목적으로 한 것이기 때문이다. 구강악안면외과의 진료분야에 보철 전 성형수술, 얼굴 기형증 성형술, 안면골 골절치료, 안면미용성형 수술 등이 포함되어 있다 하더라도, 치과의사에 의한 이러한 시술 역시 치아의 배열이나 씹는 기능 등에 영향을 미칠 수 있어 직·간접적인 치과적 치료 목적이 인정되는 범위 내에서 허용된다. 반면, 이러한 치과적 치료 목적과 전혀 무관한 시술, 예를 들어 이른바 ‘쌍꺼풀 수술’ 등까지 당연히 치과의사에게 허용될 수 있는 구강악안면외과 진료분야로서의 ‘안면미용성형 수술’에 포함된다고 볼 수는 없다. 그러므로 구강악안면외과의 진료대상에서 안면부 전체가 배제되지 않는다는 사정은 치과의사 면허 범위를 결정하는 필요 충분한 논리적 전제가 될 수 없다. 라. 이와 더불어 치과의사가 안면 골절 등 외상 치료를 한다거나 이에 관하여 요양급여가 지급되는 사례가 있다 하더라도, 이러한 사정들만을 가지고 치과의사의 면허 범위를 달리 볼 수 없다. (1) 응급의료에 관한 법률 제2조는 제1호에서 “질병, 분만, 각종 사고 및 재해로 인한 부상이나 그 밖의 위급한 상태로 인하여 즉시 필요한 응급처치를 받지 아니하면 생명을 보존할 수 없거나 심신에 중대한 위해가 발생할 가능성이 있는 환자 또는 이에 준하는 사람으로서 보건복지부령으로 정하는 사람”을 ‘응급환자’로 규정하고, 그 위임에 따라 응급의료에 관한 법률 시행규칙 제2조 제1호[별표 1]에서는 응급증상에 준하는 외과적 증상으로 ‘골절·외상·탈골·출혈(혈관손상)’ 등을 들고 있다. 나아가 응급의료에 관한 법률 제2조 제4호는 관계 법령에서 정하는 바에 따라 취득한 면허 또는 자격의 범위에서 응급환자에 대한 응급의료를 제공하는 의료인과 응급구조사를 ‘응급의료종사자’로 규정하는 한편, 제5조의2는 응급의료종사자가 아닌 사람 등의 경우에도 생명이 위급한 응급환자에게 응급의료 또는 응급처치를 제공하여 발생한 상해에 대하여 민·형사상 책임을 면하는 면책조항을 두고 있다. 이러한 법령 규정에 비추어 보면, 안면 골절이나 부상을 당한 사람도 응급환자에 해당하고, 치과의사가 이러한 사람에 대하여 그 치료를 위한 의료행위를 할 경우에 그 면허 범위를 벗어난 것이더라도 면책될 수 있을 것이다. 나아가 단순한 창상 치료, 소독 및 상처부위 보호는 의사가 아니더라도 사회상규상 허용될 수 있는 경우도 있다. 게다가 전시(전시)에 치과의사가 안면부 골절 등 외상 환자를 치료하는 것은 대표적인 응급의료에 해당할 것으로 보이고, 형법상 ‘정당행위’에도 해당할 것이므로, 이러한 사정 역시 적절한 논거로 보기는 어렵다. (2) 또한 안면 부위의 골절 등 치료에 대하여 건강보험급여가 이루어진 사례가 있다 하더라도, 이것이 치과적 치료와의 관련성 여부 및 응급의료 여부를 제대로 심사하여 평가된 것이라는 점이 뚜렷하지 않음에도 불구하고, 단순히 보험급여가 이루어졌다는 결과만을 가지고 치과의사의 면허 범위 판단기준에 고려할 사정으로 삼는 것은 부적절하다. 마. 이상에서 살핀 것과 같은 의사와 치과의사의 면허 범위를 구분하는 규범적 판단기준에 관한 법리에 따라, 치과의사인 피고인이 보톡스 시술법을 이용하여 눈가와 미간의 주름을 치료한 행위가 치과의사에 대하여 면허된 것 이외의 의료행위에 해당되는지에 관하여 본다. (1) 피고인이 시술한 부위는 눈가와 미간으로서 치아와 관련된 악안면 부위라 할 수 없으므로, 치과적 치료의 대상이 되는 부위를 벗어난 것임이 분명하다. 그뿐 아니라, 그 시술 목적은 눈 주변의 주름을 해소하려는 것으로서 치아 기능에 관한 예방·진단·치료·재활 등의 치과 치료 목적을 수반하였다거나 구강보건의 일환으로 이루어진 시술이 아니다. 그리고 의사와 치과의사가 동일한 의학적 원리에 기초하여 유사한 의료기술을 사용함에도 의사와 치과의사의 면허를 구분하고 나아가 면허 범위를 위반한 의료행위를 금지하고 있는 의료법의 정신에 비추어 보면, 보톡스 시술이 치과의사가 치과적 치료 과정에서 사용하며 그 시술에 관하여 치과의사가 교육을 받았다거나 의사의 동일한 의료행위에 비하여 더 큰 위험을 발생시킬 우려가 있다고 보기 어렵다 하더라도, 이러한 사정들만을 가지고 치과적 치료를 위한 것인지 여부를 가리지 아니하고 치과의사에 의한 보톡스 시술이 일반적으로 허용된다고 할 수 없으며, 이와 다른 해석은 의료법에 정면으로 배치된다. 따라서 치과의사인 피고인이 보톡스 시술법을 이용하여 눈가와 미간의 주름을 치료한 행위는, 치과의사에 의한 구강악안면외과적 시술의 허용 범위에 관한 논의와 상관없이, 의료법에서 정한 치과의사의 면허 범위를 넘는 행위임이 명백하다. 그렇다면 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 의료법상 치과의사에게 면허된 것 이외의 의료행위인지 여부에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. (2) 그럼에도 다수의견이 치과적 치료를 벗어났음이 명백한 행위를 두고 치과적 치료에 포함시킨 것은 의료법의 해석의 범위를 넘는 것으로서 입법적 조치와 마찬가지이며, 의료법이 명확하게 규정한 의사와 치과의사의 면허 범위의 경계를 허무는 것이다. 바. (1) 다수의견은, 치과의사의 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지는 구체적 사안에 따라 의사와 치과의사의 면허를 구분한 의료법의 입법 목적, 해당 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 해당 의료행위에 관련된 법령의 규정과 취지, 해당 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 등의 교육과정이나 국가시험 등을 통하여 해당 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다고 추상적으로 판시하고 있을 뿐, 의사와 치과의사의 면허를 구분하는 구체적인 기준이 무엇인지는 밝히고 있지 아니하다. 그 결과 주름을 치료하기 위하여 눈가와 미간에 보톡스를 시술한 이 사건 피고인의 행위에 대하여, 안면부에 대한 의료행위라는 이유만으로 치과 의료행위 대상에서 배제할 수 없고, 치과대학이나 치과전문대학원에서 악안면에 대한 진단 및 처치에 대하여 중점적으로 교육하고 있으므로 치과의사의 안면에 대한 보톡스 시술이 의사의 동일한 의료행위와 비교하여 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 더 큰 위험을 발생시킬 우려가 있다고 보기 어렵다는 사정을 주요 근거로 들어 ‘치과의사에게 면허된 것 이외의 의료행위’라고 볼 수 없다고 결론짓고 있으며, 치과의사가 보톡스를 이용하여 시술할 수 있는 면허된 의료행위의 범위 내지는 그 시술의 한계에 관하여는 구체적인 판시가 없다. (2) 그런데 이와 같이 의사와 치과의사의 면허를 구분하는 기준을 구체적으로 밝히지 아니하고 ‘치과의사에게 면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부를 개별적인 사안에 따라 판단하는 것은 의료법에서 정한 면허 구분에 관한 최소한의 경계와 기준을 모호하게 만들며, 나아가 그와 같은 모호한 기준에 따라 면허 범위를 벗어난 의료행위를 처벌하게 되어 법적 안정성이나 예측가능성을 해치므로 죄형법정주의 정신에 위배된다. 의사와 치과의사의 면허 범위를 구별하는 기준은 의료법에 기초하여 규범적으로 판단하여야 하며, 결국 의료법에서 명문으로 정하고 있는 치과의사의 임무, 즉 ‘치과 의료와 구강 보건지도’에 해당하는지 여부가 기준이 되어야 한다. 그럼에도 치과대학 등의 교육·수련과정이나 국가시험 과목 등의 변경 등과 같은 현실의 변화에 따라 치과의사의 면허 범위가 확장될 수 있다고 보거나, 그러한 현실을 면허 범위 일탈 여부의 판단에 관한 주요 근거로 삼는다면, 이는 교육기관 등이 임의로 정한 교육과정 등에 의하여 의료법에서 정한 치과의사의 면허 범위를 변경하자는 것과 마찬가지여서 의료법에 위배되므로 받아들일 수 없다. 이처럼 법률이 거칠게나마 명확하게 정한 기준이 있음에도 현실적 상황을 끌어들여 법률이 정한 기준을 무너뜨리거나 변경하는 것은, 받아들이기 어려울 뿐 아니라 그 현실적 상황은 결국 치과의사들이 형성한 현실에 불과하여 이를 치과의사 면허 범위에 관한 규범적 판단기준의 변경 근거로 삼는 것이 정당하다고 볼 수도 없고, 더 나아가 그로 인하여 향후 치과의사의 면허 범위가 확장될 여지가 무궁무진하게 되며, 이를 막기도 어렵게 될 것이다. (3) 나아가 이 사건에서의 쟁점은 치과의사가 치과적 치료 목적으로 보톡스를 사용하는 것이 허용되는지에 관한 것이 아니라, 치과적 치료 목적과 전혀 관련이 없음이 명확한 눈가나 미간에 대한 보톡스 시술을 시행할 수 있는지와 주로 관련된 것이다. 그런데 다수의견에 의하더라도 치과의사의 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지는 사회통념에 의하여 판단하여야 할 터인데, 눈 주변의 주름을 치료하거나 안면 부위 전체에 걸쳐 레이저치료를 시행하는 등의 의료행위가 치과의사도 시행할 수 있는 것으로서 허용되고 있다는 점이 객관적인 사회통념상 널리 받아들여지고 있다고 볼 수는 없다. 게다가 보톡스 시술을 시행할 수 있는 일반 의사나 피부과·성형외과 의사의 수가 그 수요에 비하여 부족하다고 볼 자료도 없고, 치과의사의 보톡스 시술에 관한 전문성이 의사의 전문성을 상회한다고 볼 수도 없는 상황에서, 단순히 보톡스 시술을 안면 부위에 전면적으로 시행할 수 있는 ‘의료인’의 수(수)만을 증가시킴으로써 얻어지는 편익이, 의사와 치과의사를 준별하여 각자의 전문성을 높이고 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 누릴 수 있게 하려는 의료법의 근본적인 결단을 무너뜨리거나 변경할 만큼 크다고 볼 수도 없다. 이처럼 법률이 별개의 자격을 정하고 면허 범위를 구분하고 있고, 문제 된 특정 시술이 치과적 치료와 간접적 관련조차 없음이 명백함에도 불구하고 단순히 치과의사가 그러한 시술을 시행할 능력이 된다고 보아 그 자격 제도의 근간을 허무는 것은 입법적 조치와 같은 것으로서 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 이러한 관점에서 보아도, 다수의견이 사회통념과 달리 앞에서 본 현실적 사정만을 이유로 들어 치과적 치료 목적과 아무런 관련이 없는 안면 부위 전체에 대한 보톡스 시술까지 치과의사의 면허 범위 내로 보아 허용하는 것은 받아들일 수 없다. (4) 그뿐 아니라 다수의견에 의하면, 치과의사의 안면부에 대한 전통적 방식의 외과 수술을 공식적으로 전면 허용하는 결과를 가져오게 되고, 안면부와 관련되는 새로운 시술이 교과과정이나 수련과정에 편입되는 한도에서 사실상 치과의사의 안면부에 관한 모든 시술을 허용하는 것과 마찬가지의 결과에 이를 수 있다. 설령 그 시술에 ‘공중위생상 위험’이 있는지 여부나 의사보다 더 그 위험을 발생시킬 우려가 있는지 여부라는 추가적 기준으로써 치과의사의 면허 범위를 벗어나는지 여부를 판단할 여지가 있다 하더라도, 그 시술 방법이 치과대학 등의 교과과정이나 수련과정에 포함되어 있다면 그 위험이 의사보다 크지 않다고 판단하게 될 개연성이 높기 때문이다. 결국 이에 따르면 치과대학 등의 교과과정에 포함되어 치과적 치료에 사용될 수 있는 새로운 시술 방식에 의한 안면 부위의 여드름·화상 치료, 치과적 치료에 사용될 수 있는 새로운 성능의 기계를 이용한 안면 부위 박피시술, 탈모치료 시술 등이 모두 면허 범위를 벗어나지 아니한다거나 ‘치과의사에게 면허된 것 이외의 의료행위’가 아니라고 판단하게 될 것이다. 그러나 이러한 결과는 의료법이 예정한 범위를 넘는 것으로서 합리적이라고 할 수 없어 받아들이기 어렵고, 객관적인 사회통념에도 부합하지 않는다. 나아가 특정 시술이 치과대학 등의 교과·수련과정에 편입되어 있다면, 다수의견은 결국 특정 시술이 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험이 있는지를 주된 기준으로 하여 치과의사 면허 범위 해당 여부를 판단하게 될 터인데, 의학적 관점에서의 ‘위험성 유무’를 규범적 판단인 사법심사의 주된 대상으로 삼는 태도 역시 바람직하다고 볼 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 이상훈, 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 보충의견은 다음과 같다. 가. 반대의견은, 의료법이 치과의사의 임무에 관하여 ‘치과’ 또는 ‘구강’이라는 문언을 두어 의사와 달리 규정한 것은, 의학과 치의학이 명확하게 구분됨을 전제로 하여, 양자를 치료 부위나 치료 목적이라는 외형적 기준에 따라 구별하려는 의료법의 근본적 결단에 의한 것이고, 의료법 문언을 기준으로 양자를 명확하게 구별할 수 있도록 규범적으로 해석할 때, 치과의사의 면허 범위는 치료 부위에 있어 치아·구강·턱뼈, 그리고 턱뼈를 둘러싼 안면부 등 치아 및 그와 관련된 인접 조직기관 등으로 원칙적으로 한정되고, 안면부에 대한 시술은 치과적 예방·진단·치료·재활과 구강 보건이라는 치과적 치료를 직접적 또는 간접적 목적으로 하는 범위에서만 허용되므로, 치과의사인 피고인이 보톡스 시술법을 이용하여 눈가와 미간의 주름을 치료한 행위는 의료법에서 정한 치과의사의 면허 범위를 넘는 행위임이 명백하다고 하면서, 다수의견을 반박하고 있다. 그러나 죄형법정주의의 원칙상 이 사건 처벌 대상인 면허된 것 이외의 의료행위의 의미를 해석함에 있어서는 엄격한 기준에 따라야 한다. 현행 의료법령의 연혁·내용·체계 및 의료기술의 발달과 의료 환경의 변화 등에 비추어 볼 때, 입법자는 의료행위와 치과 의료행위의 엄격한 준별이나 명확한 개념 정의에 관한 입법적 결단을 내리지 않았고, 그에 따라 양자 사이의 중간적·혼합적·중첩적 영역이 존재할 수 있다. 이 사건 공소사실인 피고인의 행위가 그와 같은 영역에 해당할 여지도 충분하다. 이러한 점에 있어서도, 이 사건에 있어 다수의견이 타당한 결론이다. 한편 반대의견은 다수의견에 의할 때 치과의사의 안면부 치료가 전면적으로 허용될 수 있다고 비판하나, 치과의사의 안면부 진료범위가 문제 되는 경우 이 사건에서의 법리에 따라 사안별로 판단하여야 한다는 것이 다수의견의 명확한 취지이므로, 반대의견이 우려하는 바와 같은 해석의 여지는 없다고 할 것이다. 나. 치과의사에게는 허용되나 의사에게는 허용되지 아니하는 치과의사만의 고유하고 독자적인 진료영역이 존재하고, 반대로 의사에게는 허용되나 치과의사에게는 허용되지 아니하는 의료행위 또한 존재한다. 그러나 의료행위 개념은 고정 불변인 것이 아니고, 의학과 치의학은 그 학문적 원리가 유사하여 그 경계를 명확하게 구분하기 어려운 경우가 있을 수 있다. 이에 더하여 아래에서 보는 각 사정까지 고려해 보면, 의사의 면허된 범위인 ‘의료’와 치과의사의 면허된 범위인 ‘치과 의료’의 각 업무영역이 반드시 서로 배타적이라거나 그 경계가 자명하게 구분된다고 보기 어려운 경우도 있을 수 있고, 이로 인하여 양자 모두의 진료영역에 해당하는 의료행위가 존재할 여지도 충분하다. (1) 의료행위의 내용은 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수밖에 없고, 그러한 의료 수준의 진보는 지속적으로 기대되고 지향되어야 한다. 의학적 전문지식과 기술 및 이에 대한 교육과정의 발전으로 의료인의 전문성이 강화되고 있고, 각 의료직역의 지식과 영역이 확대됨에 따라 각 의료직역 사이 또는 그 전문과목 사이에서 업무가 중첩되는 경우가 나타나고 있다. 이를테면 치과 진료영역에서 고안되고 발전된 것으로 알려진 양악 수술이 성형외과에서 시행되고 있는가 하면, 성형외과에서 시행되는 구순구개열 수술이 치과에서도 이루어지고 있는 의료 현실은 이를 뒷받침한다. 여기에 의학의 발전에 따라 종래 필수적으로 치료의 대상이 되지 않았던 영역인 미용과 건강에까지 의료직역이 폭넓게 확대되고 있는 현상 등을 포함하여 의료 환경의 급속한 변화가 지속되고 있고, 현대의학에서는 의료기술의 유기적 발달과 접목 현상에 따라 복수의 직역이 함께 관여하게 되는 중간적·혼합적·중첩적 의료영역이나 그에 적합한 진료방법이 불가피하게 출현·존재하게 된다. 이러한 현대의학의 특성과 현상으로 인하여 의료직역 담당자 사이의 협진만으로는 그 신속·긴급성을 충족시키기 어려운 경우도 있고 직역의 엄격한 구분 자체가 의료기술의 발달과 특정한 진료분야의 전문성을 오히려 저해할 수도 있다. (2) 이 법원의 참고인 의견조회에 따라 제출된 보건복지부의 의견조회 회신결과에 의하면, 보건당국은 의료법령에서 의료행위와 치과 의료행위의 범위를 구체적으로 정하지 않은 이유에 대하여, 의료행위의 개념을 법률에 명시하면 의료기술이 발전하여 의료행위의 내용이 변화한 경우 현실과 괴리된 상태로 규정되어 오히려 의료분야의 발전을 저해할 우려가 있기 때문이라는 의견을 밝히고 있다. 이것 역시 의료 환경의 변화에 따라 의료행위와 치과 의료행위 사이의 중간적·혼합적·중첩적 영역이 출현할 가능성을 뒷받침한다. 다. 의료법 제2조에서 치과의사의 임무로 규정한 ‘치과 의료’에서 ‘치과’라는 단어가 갖는 사전적 의미는, ‘이와 그 지지 조직 및 입안의 생리·병리·치료 기술 등을 연구하는 학문분야’를 말한다. 그러나 이러한 사전적 정의나 통상적인 언어의 용법에 딱 들어맞는 분야에 한정하여 치과 의료영역을 설정할 수는 없다. 의료법령은 의료 환경의 변화와 발전을 염두에 두고 의료행위에 대한 적극적인 정의규정은 물론 치과의사와 의사의 면허된 의료행위의 개별적·구체적인 내용이나 그 명문의 구분 기준을 정하고 있지 아니하다. 결국, 치과 의료 면허의 범위 안에 포섭되는 의료행위가 어디까지인지는 그에 관한 규정이 공백 상태여서 온전히 해석에 맡겨져 있는 셈이다. 다른 법제의 경우를 살펴보아도, 치과의사에게 면허된 의료행위의 범위에 있어 국가마다 차이가 있으며, 구강 및 턱 부분 이외의 안면부에 대한 치과의사의 진료가 허용되는지, 그 허용되는 의료행위의 구체적인 내용이나 진료를 위한 추가적인 자격 또는 교육이 필요한지 등도 제각각 다르다. 특히 구강악안면외과학의 경우, 관련 국제학회나 외국의 관련 의사협회는 구강악안면외과의 치료영역에 구강이나 턱뿐 아니라 안면을 포함시키고 있고, 상당수의 외국에서는 안면부를 치과에 속한 구강악안면외과의 진료범위로 허용하고 있다. 따라서 해당 법제별로 의료실무와 의료제도를 고려하지 않고서는 치과의사의 면허된 의료행위의 정확한 범위를 설정할 수 없다. 비록 의료법 제2조에서 치과 의료와 구강 보건지도를 치과의사의 임무로 규정하고 있지만, 구강악안면외과의 의료법령 체계로의 편입 시기와 경과, 그에 따른 의료실무에서 실시되는 진료영역, 임상의학에서의 진료 상황, 의료기술의 발달과 의료 환경의 변화에 따라 각 진료영역이 담당하는 임상적 진료범위가 확대되고 있는 사정 등에 비추어, 위 규정은 치아와 구강이 치과의사의 전형적·핵심적인 진료영역으로서 치과의사의 면허 대상의 중심이 된다는 뜻으로 해석하여야 하고, 치과의사에게 면허된 의료의 범위를 사전적 의미만을 토대로 설정하는 것은 입법 취지에도 부합하지 아니한다. 이는 의료법이 치과 의료의 진료영역을 치아나 구강 또는 그와 직접 연결된 안면부로 한정하고 있다고 볼 만한 규정을 두고 있지 않은 점에서도 그대로 드러나 있다. 라. (1) 한편, 형벌법규의 해석과 적용은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다. 어떤 형벌조항의 포섭범위가 불분명하여 공소가 제기된 행위가 범죄를 구성하는지 명확하게 가릴 수 없는 경우라면 그러한 행위는 처벌할 수 없다고 보는 것이 옳다. 의료인에 대하여 금지되는 의료법 제27조 제1항본문 후단의 위반행위를 해석하는 때에도, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 어긋나지 아니하도록 그 포섭범위를 지나치게 광범위하게 해석하여서는 아니 되고, 위 법률 조항이 금지하고 있는 면허된 것 이외의 의료행위에 대하여 충분한 예측가능성을 가질 수 있도록 헌법합치적으로 엄격하게 해석하여야 한다. (2) 치과의사에게 허용되는 의료행위의 영역은 한 국가의 입법정책에 속하는 문제로서 개별 사안마다 법원의 해석으로 가리기보다는 입법적으로 해결하는 것이 바람직하나, 우리 의료법 등 관련 법령에는 의사에게 면허된 의료행위와 치과의사에게 면허된 치과 의료행위의 정의와 그 명확한 경계에 관한 입법적 결단이 없다. 또한 의료실무 등에 있어 치과의 영역이 치아와 구강 이외에 뼈로서의 턱과 연조직으로서의 안면으로 확대되고 있어 안면부의 보톡스 시술에 관하여 의료영역과 치과 의료영역이 중첩될 여지가 있다. 따라서 치과의사가 환자의 눈가와 미간에 보톡스를 시술하는 행위가 그 면허받은 범위에 속하는지, 그 영역 밖의 의료행위인지를 선험적으로 명확하게 판단하기는 쉽지 않다. (3) 이러한 원칙 및 사정을 바탕으로 살펴보면, 의료법 제2조 제2항이 치과의사의 임무를 치과 의료와 구강 보건지도로 규정하여 치과 의료행위가 치아를 포함한 구강에 관련된 의료행위만을 의미하는 것으로 해석할 여지가 있다거나, 일부 치의학서적에서 ‘치과학’을 ‘치아, 구강 조직 및 그 주위 조직에 관한 학문’으로, ‘악안면’을 ‘상악골과 하악골 및 이를 덮고 있는 안면 조직’으로 정의하고 있다 하더라도, 형벌법규인 의료법 제87조 제1항 제2호, 제27조 제1항중 ‘치과의사에게 면허된 것 이외의 의료행위’를 해석할 때 법령에서 치과의 한 분야로 정한 구강악안면외과의 진료영역 중 안면부가 제외된다고 단정할 수는 없는 것이다. (4) 결국 의료법 제27조 제1항에서 금지하는 면허된 것 이외의 의료행위를 해석함에 있어서 이 사건 공소사실과 같이 치과의사가 환자의 눈가와 미간에 보톡스를 시술하는 행위가 치아나 구강 조직과 직접 연결되어 있지 아니한 안면부에 대한 것이라는 이유만으로 국가로부터 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다거나 치과의사가 치과 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어났다고 해석하는 것은 실질적으로 죄형법정주의의 핵심인 명확성의 원칙에 반하는 것으로서 쉽게 허용될 수 없다. (5) 또한 앞서 본 바처럼 의료영역은 전통적인 치료의 범위를 넘어 심미적 목적의 미용과 정서적 건강에까지 확대되고 있고, 의료와 치과 의료 사이의 중간적·혼합적·중첩적 영역이 불가피하게 출현할 수 있다. 이에 더하여 진료행위가 온전히 기능적 목적 또는 심미적 목적만을 갖는 경우도 있고, 양자의 성격을 겸유하는 경우도 있을 수 있는 점 등에 비추어, 치과의사의 진료행위가 전통적인 의미의 치과적 예방·진단·치료·재활치료 목적이 아닌 미용 목적이라는 이유만으로 면허된 것 이외의 의료행위라고 보아 형사처벌하는 것은 위 헌법적 요청에 비추어 받아들이기 어렵다. 이는 의료법이 어떠한 진료행위가 미용 목적이라는 이유만으로 이를 치과의사의 치과 의료행위에서 배제하는 규정을 두지 아니하고 있는 점에서도 그러하다. 마. 이와 같은 해석은 다수의견이 설시한 사정에 더하여 다음과 같은 사정을 고려할 때, 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 하여 국민의 건강을 보호하고 증진한다는 의료법의 입법 목적이나 의료행위와 치과 의료행위를 구별하는 입법 취지에도 반하지 아니한다. (1) 의사와 치과의사의 면허를 구분하여 면허된 것 이외의 의료행위를 한 의료인을 처벌하는 이유는 의료인이라도 체계적인 교육을 받고 국가로부터 의료에 관한 전문지식과 기술의 검증을 받은 영역에서 벗어난 의료행위를 할 경우 발생할 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생상의 위험을 방지하려는 데에 있다. 따라서 미간에 보톡스를 시술하는 행위가 그 대상 부위나 구체적 태양 등에 따라 치과의사로서의 전문지식과 기술의 검증을 받은 영역에서 벗어나 보건위생상의 위험을 발생시킬 우려가 있으면 그에 대한 처벌의 요청을 고려할 수 있을 것이다. 한편, 의료인은 기본적인 의학적 전문지식과 기술을 익힌 사람으로서, 그 면허 범위를 넘어서 의료행위를 하더라도 국가로부터 의료에 관한 면허조차 받지 아니한 사람이 의료행위를 할 때와 비교하여 그 위험성이 상대적으로 낮다고 볼 수 있다. 의료인인 피고인이 한 시술이 치과의사의 면허된 것 이외의 의료행위인지가 쟁점인 이 사건에 있어서는, 이와 같이 위험성의 정도가 상대적으로 다르다는 사정도 참작될 수 있다. (2) 환자의 수술과 같이 신체에 대한 직접적 침해가 이루어지는 의료행위를 할 때는 질병의 증상을 정확히 진단하고 최적의 치료방법을 선택하여 의료행위의 안전성과 유효성을 확보하는 한편 통상적으로 수술에 수반될 수 있는 부작용이나 합병증에 적절하게 대처할 수 있는 전문 의료지식과 기술이 중요하다. 그러나 이 사건에서 문제가 된 보톡스를 이용한 시술은 이미 치과에서 다양한 용도로 활용되고 있고, 비록 그 약제의 성분이나 시술방법으로 인하여 신체에 부작용을 발생시킬 우려가 있는 의료행위라 하더라도, 신체에 초래할 수 있는 위험이 심각하여 고도의 전문성이나 특화된 숙련도가 요구되는 정도의 의료행위라고까지 보기는 어렵다. 또한 이를 형사처벌하는 방법으로 규제하지 아니하면 안 될 만큼 그로 인한 부작용이 심각하다거나 국민 보건에 현실적인 위해가 야기되고 있다고 볼 충분한 증거도 찾아보기 어렵다. 바. 한편 반대의견은, 다수의견이 치과의사의 안면부에 대한 전통적 방식의 외과 수술을 공식적으로 전면 허용하는 결과를 가져오고, 안면부와 관련되는 새로운 시술이 교과과정에 편입되는 한도에서 사실상 치과의사의 안면부에 관한 모든 시술이 허용될 수 있다는 취지나 마찬가지여서, 그에 따르면 새로운 시술 방식에 의한 안면 부위의 여드름·화상 치료, 새로운 성능의 기계를 이용한 안면 부위 박피시술, 탈모치료 시술 등을 모두 치과의사 면허 범위 내라고 판단하게 될 것이라고 비판하고 있다. 그러나 다수의견은 치과의사의 안면부 치료를 일반적으로 무한정 허용하겠다는 취지가 아니고, 반대의견이 언급한 행위에 대하여 치과의사의 면허 범위 내라고 판단한 것도 아님은 그 판시에 의할 때 명확하다. 즉 다수의견은 치과에서 이미 사각턱의 교정, 이갈이 및 이 악물기의 치료 등 다양한 치과적 치료를 위하여 보톡스를 사용하고 있고, 그러한 시술이나 진료행위와 비교할 때 안면부에 대한 보톡스 시술이 특별히 위험하다거나 더 높은 전문적 지식과 기술이 필요하다고 인정할 자료가 없는 점, 전문 직역에 대한 체계적 교육 및 검증과 규율이 이루어지는 점, 의료의 발전과 의료서비스의 수준 향상을 위하여 의료소비자의 선택가능성을 널리 열어두는 방향으로 관련 법률규정을 해석하는 것이 바람직한 점 등 여러 구체적 사정을 들어, 현행 의료법령의 해석상 눈가와 미간에 한 보톡스 시술은 치과의사의 면허된 것 이외의 의료행위라고 볼 수는 없다고 판단하였을 뿐이다. 반대의견에서 언급한 행위가 치과의사의 면허 범위 내의 의료행위인지, 면허된 것 이외의 의료행위인지는, 각 문제가 되는 사안별로 이 사건에서 설시된 법리를 토대로 개별적·구체적 사정에 따라 판단되어야 하는 것이다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김신의 보충의견은 다음과 같다. 다수의견에 대한 보충의견은, 치과의사와 의사의 면허 범위에 속하는 의료행위의 개념이나 그 구분 기준에 관한 의료법의 입법적 결단이 없다는 전제하에, 치과의사가 환자의 눈가와 미간에 보톡스를 시술하는 행위를 면허된 것 이외의 의료행위로 보아 처벌하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로 허용될 수 없다고 지적하고 있다. 그러나 의료법이 ‘의료행위’의 개념을 정하는 규정을 별도로 두고 있지 않지만, 의사와 치과의사, 의료와 치과 의료를 명확하게 구별하는 명문의 규정을 두고 있고, 이러한 명문 규정이 ‘치과’의 해석에 대한 명확한 지침을 제공하고 있으므로, 이에 따라 ‘치과’ 의료행위를 해석할 수 있고, 의사와 치과의사 면허 범위의 구분도 충분히 가능하다. 예컨대, 일반 의사가 잇몸질환에 대한 치료를 할 수 없고, 치과의사가 탈모치료를 할 수 없는 이유도, 바로 의료법이 의사와 치과의사 면허 범위에 관하여 위와 같이 명확한 구분을 두고 있기 때문이다. 따라서 의료법상 의료행위와 치과 의료행위 사이의 구분에 관한 입법적 결단이 존재하지 않는다고 볼 수 없다. 그런데도 다수의견에 대한 보충의견이, 피고인의 이 사건 행위를 ‘치과의사에게 면허된 것 이외의 의료행위’에 해당한다고 주장하는 것이 죄형법정주의에 반한다고 보는 것은 받아들일 수 없다. 의료법이 치과의사의 면허 범위로 치과 의료와 구강 보건지도를 규정하고 있음에도, 다수의견에 대한 보충의견의 논리는, 피고인이 보톡스 시술법을 이용하여 눈가와 미간의 주름을 치료한 행위를 한 것을 두고 의료법 위반으로 판단하게 되면 죄형법정주의의 원칙에 위배된다는 것이다. 만약 그와 같은 논리를 끝까지 관철하면, 의사와 치과의사의 면허 범위가 명확하지 않다는 이유 때문에, 치과대학에서 스스로 교육과정에 편입하기만 하면 치과의사는 의사의 면허 범위에 속하는 어떠한 의료행위를 하더라도 죄형법정주의의 원칙에 비추어 처벌할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 이러한 결론은 사회통념에 비추어 보더라도 합리적이라고 볼 수 없고, 다수의견조차 수용할 수 없을 것이다. 죄형법정주의 원칙은, 법률이 명확한 규정을 두고 있지 않는 등으로 인하여 공소 제기된 행위가 범죄를 구성하는지 여부를 명확하게 가릴 수 없는 경우에 처벌할 수 없도록 하는 국면에서 작용하는 것이지, 법률이 명확한 규정을 두고 있고 그 해석이 분명하게 도출될 수 있는 이 사건과 같은 경우에 피고인에게 유리한 방향으로 형벌조항을 해석하는 근거로 사용될 수는 없는 것이다. 그럼에도 다수의견에 대한 보충의견은 의료법이 의사와 치과의사 면허를 구분한 명확한 경계를 스스로 허물면서도, 다시 그 경계와 기준이 모호하다는 이유를 들어 그러한 결과를 해소하는 방향으로 해석하지 않으면 죄형법정주의에 반한다는 모순되는 논리를 들고 나왔다. 그러나 그 결론은 다수의견이 중요한 논거로 들고 있는 사회통념에도 반하는 모양이 되고 말았다. 이상의 이유로 다수의견에 대한 보충의견은 부당하므로, 반대의견을 보충하여 그 이유를 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥(주심) 이기택

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물 제작·배포등)

2013도502

2013-09-12

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호에서 정한 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하기 위한 요건

【판결요지】 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다는 죄형법정주의의 원칙과 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호, 제5호, 제8조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제4호, 제5호, 제8조 제1항의 문언 및 법정형 그 밖에 위 규정들의 연혁 등에 비추어 보면, 위 법률들 제2조 제5호에서 말하는 ‘아동·청소년이용음란물’은 ‘아동·청소년’이나 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하여 그 아동·청소년 등이 제2조 제4호 각 목의 행위나 그 밖의 성적 행위를 하거나 하는 것과 같다고 평가될 수 있는 내용을 표현하는 것이어야 한다.

【참조조문】 헌법 제12조 제1항,형법 제1조 제1항,구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4호,제5호,제8조 제1항(현행제11조 제1항 참조),구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제4호,제5호,제8조 제1항(현행제11조 제1항 참조)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 명동 담당변호사 김기홍 【원심판결】 서울고법 2012. 12. 21. 선고 2012노3437 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘보충상고이유서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도3053 판결등 참조). 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 (2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호와 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 (2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제5호는, ‘아동·청소년’이나 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 ‘아동·청소년이용음란물’로 정의하면서, 위 법률들 제8조 제1항에서 ‘아동·청소년이용음란물’을 제작·수입 또는 수출한 자에 대하여 ‘5년 이상의 유기징역’에 처하도록 규정하고 있다. 한편 위 법률들 제2조 제4호는 아동·청소년 등에게 대가를 제공하거나 약속하고 같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 ‘아동·청소년의 성을 사는 행위’로 규정하면서, 그 각 목에 ‘성교 행위’, ‘구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위’, ‘신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’, ‘자위 행위’를 규정하고 있다. 앞서 본 법리와 위와 같은 관련 규정들의 문언 및 법정형 그 밖에 위 규정들의 연혁 등에 비추어 보면, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률들 제2조 제5호에서 말하는 ‘아동·청소년이용음란물’은 ‘아동·청소년’이나 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이 등장하여 그 아동·청소년 등이 제2조 제4호 각 목의 행위나 그 밖의 성적 행위를 하거나 하는 것과 같다고 평가될 수 있는 내용을 표현하는 것이어야 한다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 제작한 필름 또는 동영상이 위 법률들에서 정한 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 피고인이 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작·배포등)죄를 저질렀다는 점에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 ‘아동·청소년이용음란물’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(피고인2에대하여일부변경된죄명:업무상횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된죄명:업무상배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(저축관련부당행위)

2013도12155

2014-02-27

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=177317&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 ‘이득액’의 의미 및 횡령행위를 포괄하여 같은 법 위반(횡령)죄로 의율하기 위해서는 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정이 필요한지 여부(원칙적 적극) [2] 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 본래증거 또는 전문증거인지 판단하는 기준 [3] 피고인이 무죄에 관한 자료로 제출한 증거를 유죄인정의 증거로 사용하기 위한 요건 [4] 증거신청 채택 여부가 법원의 재량인지 여부(적극) 및 적법하게 공판 심리가 종결된 후에 피고인의 증인신청이 있는 경우, 법원이 반드시 공판 심리를 재개하여 증인신문을 하여야 하는지 여부(소극) [5] 목적·용도를 정하여 위탁받은 금전을 사용하는 경우, 횡령죄의 성립 여부 [6] 비상장주식 등 주식의 매수와 관련한 배임죄에서 손해액을 산정하는 방법 [7] 주식 거래 관련 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단할 때 유의할 사항 [8] 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등 외부로 반출할 수 있는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄 혐의와 관련성에 관한 구분 없이 임의로 문서를 출력하거나 파일을 복사하는 행위가 적법한 영장 집행인지 여부(원칙적 소극)

【참조조문】 [1]형법 제37조,제355조 제1항,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항,형사소송법 제254조 제4항 [2]형사소송법 제310조의2,제311조,제312조,제313조 제1항 [3]형사소송법 제307조,제318조,제325조 [4]형사소송법 제294조,제295조,제305조 [5]형법 제355조 제1항 [6]형법 제355조 제2항,제356조 [7]형법 제355조 제2항,형사소송법 제308조 [8]헌법 제12조 제1항,제3항,형사소송법 제114조,제215조

【참조판례】 [1]대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결(공2011상, 681) [2]대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도8007 판결,대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결(공2012하, 1530) [3]대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결(공1989, 1703),대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도10787 판결 [4]대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도7947 판결 [5]대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결(공2002하, 2778),대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도7568 판결 [6]대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결(공2005상, 902),대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결(공2007상, 569),대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결 [7]대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결(공2009하, 2048),대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 [8]대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정(공2011하, 1342),대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도10508 판결

【피고인】 피고인 1 외 2인 【상고인】 피고인 1 외 1인 및 검사 【변호인】 법무법인 화현 외 2인 【원심판결】 서울고법 2013. 9. 27. 선고 2013노536 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인 2, 1의 각 상고이유보충서와 검사가 제출한 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다. 1. 피고인들의 에스케이텔레콤 주식회사, 에스케이씨앤씨 주식회사에 대한 업무상 횡령의 점 가. 주위적 공소사실에 관하여 원심은, 피고인 2는 2008년 6월경부터 공소외 1에게 투자위탁금을 보내는 것에 대하여 소극적이었던 점, 에스케이 주식회사의 재무실에 근무하는 공소외 2는 피고인 2의 차입금 및 자금수지 등 재산 관리, 자금 운용 계획 및 조달방안 수립, 공소외 1에 대한 투자위탁금의 규모와 그 회수가능성 등을 파악하고 이를 관리하는 역할을 하여 왔으므로, 피고인 2가 공소외 1에 대한 투자위탁금이나 기존 채무 유지에 필요한 금융비용을 마련하려고 하였다면 공소외 3을 통하여 공소외 2에게 자금조달을 지시하면 되지 피고인 1, 3에게 자금조달을 요청하지는 아니하였을 것으로 보이는 점, 공소외 2는 피고인 2가 2008. 10. 27. 피고인 3을 면담하고 에스케이그룹 계열사로 하여금 베넥스인베스트먼트 주식회사(이하 ‘베넥스’라고 한다)에 펀드출자를 하도록 지시한 시점 이후에 비로소 이 사건 펀드출자를 검토하였던 점, 피고인 3이 피고인 1의 공소외 1에 대한 투자위탁금을 조달하려고 할 무렵 피고인 2에게도 기존 채무 유지에 필요한 금융비용을 마련할 필요가 있기는 하였으나 이는 피고인 2 소유의 에스케이씨앤씨 주식회사(이하 ‘에스케이씨앤씨’라고 한다) 주식을 담보로 제공하여 저축은행으로부터 대출을 받거나 에스케이 주식회사의 주가를 부양하는 등 별도의 방법으로 해결할 수 있었고, 실제로 그러한 방법으로 자금 수요를 해결하였던 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 2가 필요로 하는 공소외 1에게 송금할 자금 및 피고인 2의 기존 채무 유지에 필요한 금융비용 등을 조달하기 위하여 피고인들이 에스케이그룹 계열사로 하여금 베넥스에 1,000억 원대의 펀드 출자를 하게 한 후 그와 같이 출자된 펀드 자금을 이용하여 피고인 2가 필요로 하는 500억 원대의 자금을 조달하기로 공모하여 위 500억 원을 2008년 10월 말까지 조달하려고 하는 과정에서 이 사건 범행을 저질렀다고 인정하기 어렵다는 이유로 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 예비적 공소사실에 관하여 (1) 피고인 1, 2의 상고이유에 관한 판단 (가) 불고불리의 원칙을 위반하였고, 범죄사실 및 공소사실이 특정되지 아니하였다는 주장에 대하여 1) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결등 참조). 기록에 의하면, 검사는 베넥스 명의의 계좌에 입금된 에스케이텔레콤 주식회사(이하 ‘에스케이텔레콤’이라고 한다)와 에스케이씨앤씨의 자금이 인출된 때에 횡령행위가 있는 것으로 보아 총 465억 원을 이 부분 횡령범행의 피해액으로 기소하였으나, 원심은 에스케이텔레콤과 에스케이씨앤씨의 자금이 공소외 1에게 실제로 송금되었을 때 횡령행위가 이루어진 것으로 보아 공소외 1에게 송금된 450억 원만을 이 부분 횡령범행의 피해액으로 인정하였음을 알 수 있다. 원심은 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서 불법영득의사가 외부로 발현된 시점을 베넥스 명의의 계좌에 입금된 에스케이그룹 계열사의 자금이 실제로 공소외 1에게 송금된 때로 평가한 것이고, 그것이 피고인 2, 1의 방어권 행사에 불이익을 초래하였다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 원심이 인정한 피해액도 공소가 제기된 액수보다 크지 아니한 만큼 원심이 불고불리의 원칙을 위배하였다고 볼 수 없다. 또한 원심이 공소외 1에 대한 각각의 송금행위를 개별적으로 파악하지 아니하고 이를 단일한 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위로 보아 피해자인 에스케이그룹 계열사별로 포괄하여 일죄가 성립한다고 평가한 것은 원심판결의 이유 기재에 비추어 명백하므로, 이와 다른 전제에서 원심의 판단을 탓하는 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2) ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특경법’이라고 한다) 제3조 제1항에 정한 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이지 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없으므로, 횡령행위를 포괄하여 특경법 위반(횡령)죄로 의율하려면 원칙적으로 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정을 요한다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결등 참조). 그러나 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 보장하기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 충분하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 아니하였더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 아니하여 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 그로써 범죄사실은 특정된 것으로 보아야 한다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결등 참조). 기록에 의하면, 이 부분 공소사실의 요지는 피고인들이 베넥스 명의의 계좌에 입금된 피해자 에스케이텔레콤과 에스케이씨앤씨의 자금 중 일부를 공소외 1에게 송금함으로써 횡령하였다는 것으로서, 두 회사의 자금이 베넥스 명의의 계좌에 특정되지 아니한 채 입금되어 두 회사 중 어느 회사로부터 얼마의 돈이 공소외 1에게 송금된 것인지를 특정하는 것이 불가능함을 알 수 있다. 이와 같은 경우에 피해자별 피해액을 특정할 수는 없다고 하더라도 베넥스 명의의 계좌에 입금된 에스케이텔레콤과 에스케이씨앤씨의 자금이 공소외 1에게 송금되어 유출된 것은 명백하므로 두 회사 모두를 피해자로 기재하는 것이 부득이할 뿐만 아니라, 공소외 1에게 송금된 돈의 구성비율을 어떻게 해석하더라도 피해자인 에스케이텔레콤과 에스케이씨앤씨의 피해액 및 피고인들 및 공소외 1이 취득한 이득액은 각 50억 원 이상이 되어 피고인들은 어차피 위 각 피해회사별로 특경법 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항에 의하여 처벌될 수 있어서 위와 같이 피해자별 피해액을 특정하지 아니한 것이 법적용에 영향을 미치는 것도 아니다. 따라서 피해회사별 피해액을 특정하지 아니하였다고 하여 이 부분 공소사실 및 범죄사실이 특정되지 아니하였다고 볼 것은 아니다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소사실 및 범죄사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (나) 공소장 변경 요구권의 한계를 일탈하였다는 주장에 대하여 검사는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이며, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9593 판결등 참조). 기록에 의하면, 주위적 공소사실과 예비적 공소사실은 범행의 동기와 경위에 관한 차이에 불과할 뿐 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계는 완전히 동일하고, 공소장이 변경된 원심 제19회 공판기일에서 피고인 2, 1 및 변호인들에게 예비적 공소사실에 대한 의견진술의 기회가 부여되었으며, 원심 제20회 공판기일에서 변호인들의 신청에 따라 피고인 3에 대한 증인신문이 이루어진 사실을 알 수 있으므로, 원심에서 공소장변경을 허가한 조치에 잘못이 있다거나 공소장이 변경되는 과정에서 위 피고인들의 방어권이 침해되었다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공소장 변경 요구권의 한계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (다) 공동정범의 성립 및 공모관계가 증명되지 아니하였다는 주장에 대하여 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접적·명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적·암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이다. 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 증명할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결등 참조). 한편 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 그리고 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결등 참조). 원심은, ① 이 사건 펀드는 에스케이그룹 계열사가 사전에 정상적인 검토를 거쳐 출자를 결정한 에스케이그룹 차원의 펀드 내지 전략적 펀드가 아니고, 피고인 2의 지시에 의하여 에스케이텔레콤과 에스케이씨앤씨는 불과 수일 만에 펀드 출자를 결정하고 펀드가 결성되기도 전에 출자금을 선지급하였고, 에스케이이엔에스 주식회사(이하 ‘에스케이이엔에스’라고 한다) 등의 펀드 출자 및 출자금의 선지급도 피고인 2, 1의 지시에 의하여 이루어진 점, ② 에스케이그룹 계열사의 펀드 출자 및 출자금의 선지급이 공소외 1에게 송금할 피고인 1의 투자위탁금을 조달하기 위한 것이 아니라면 공소외 1이나 피고인 3이 피고인 2, 1에게 에스케이그룹 계열사로 하여금 이 사건 펀드에 출자하고 출자금을 선지급하도록 요청할 특별한 이유를 발견할 수 없고, 가사 그와 같은 요청을 한다고 하여도 피고인 2, 1이 그러한 요청을 받아들일 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없는 점, ③ 펀드 출자금이 선지급된다고 하여 펀드가 빨리 결성되는 것이 아니므로 이 사건 펀드 출자금이 이례적으로 선지급 되었다는 것은 그것이 공소외 1에 대한 투자위탁금을 마련하는 등 피고인 2, 1의 이익을 위한 것이었음을 추단케 하는 점, ④ 공소외 1에게 송금된 이 사건 펀드 출자금 450억 원을 피고인 2, 1이 2008. 12. 말경 저축은행으로부터 대출받은 돈으로 메운 점, ⑤ 이 사건 이후에도 피고인 2와 공소외 1 사이에 투자위탁 거래가 계속되었던 점, ⑥ 피고인 2, 1과 함께 이 사건 횡령 범행을 공모하였다는 피고인 3의 진술에 신빙성이 있다고 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인들이 피고인 1의 공소외 1에 대한 투자위탁금을 마련하기 위하여 공소외 1과 공모하여 에스케이그룹 계열사로부터 이 사건 펀드 출자금을 선지급받아 그 돈을 횡령하기로 하고 그에 따라 공동의 의사로 횡령행위를 하기 위하여 각자의 행위를 분담하여 실행함으로써 이 사건 횡령범행을 하였다고 하는 이 사건 예비적 공소사실(450억 원 부분에 한한다)이 충분히 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 공동정범 성립 및 공모관계의 증명이나 기능적 행위지배에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 피고인들이 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. (라) 주위적 공소사실을 배척한 사유가 예비적 공소사실과 모순된다는 등의 주장에 대하여 원심이 주위적 공소사실을 배척하는 사유로 든 앞서 본 바와 같은 사정들은, 정도의 차이는 있으나 피고인 1의 투자위탁금 조달을 위하여 이 사건 횡령범행을 하였다는 예비적 공소사실과는 무관하거나, 적어도 예비적 공소사실보다는 주위적 공소사실을 더 강하게 배척하는 사정들이라고 봄이 상당하므로, 주위적 공소사실을 배척한 사유가 예비적 공소사실과 모순됨을 전제로 원심의 판단에 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다는 등의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. (마) 피고인 3 진술의 증거능력 및 신빙성 관련 주장에 대하여 1)타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정하여지는 것이므로, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다( 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결등 참조). 기록에 의하면, 피고인 3은 원심에서 “공소외 1로부터 ‘1,500억 원 네가 원하는 대로 다 얘기해라. [피고인 2에게] 얘기해 놨다. 선지급에 대해서도 다 말해 놨다’는 말을 들었다”는 취지로 진술하였음을 알 수 있는데, 피고인 3의 진술로 증명하고자 하는 사실이 ‘공소외 1이 위와 같은 내용의 말을 하였다’는 것이라면 이를 직접 경험한 피고인 3이 공소외 1로부터 위와 같은 말을 들었다고 하는 진술은 전문증거가 아니라 본래증거에 해당한다. 만약 피고인 3 진술로 증명하고자 하는 사실이 공소외 1 진술의 진실성, 즉 ‘실제로 공소외 1이 피고인 2로부터 펀드 출자 및 선지급에 관하여 승낙을 받았는지 여부’라면 이는 전문증거에 해당한다고 할 것이나, 피고인 2가 그 무렵 공소외 1로부터 위와 같은 부탁을 받고 이를 승낙하였다는 점은 피고인 2도 이를 인정하고 있는 만큼 피고인 3의 진술이 전문증거로서 증거능력이 인정될 수 있는지 여부와 상관없이 원심의 사실인정에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 원심이 피고인 3 진술의 증거능력에 관한 판단을 그르쳤다는 상고이유 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 그 밖에 추측이나 의견에 관한 진술은 증거능력 및 증명력이 없다는 주장도 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 2) 기록에 의하면, 원심에서 피고인 3을 증인으로 신문함에 있어 여러 차례 변호인들에게 반대신문의 기회가 부여된 사실을 알 수 있으므로, 이와 다른 전제에서 반대신문권이 보장되지 아니하였다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 또한 증인신문 과정에서 원심 재판장이 피고인 3의 진술 중 기존 진술에 반하거나 그 의미가 불명확한 부분을 명백히 하기 위하여 증인신문에 개입한 것을 가리켜 원심 재판장이 피고인 3을 유도신문한 것이라고 볼 수도 없다. 3) 진술의 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 아니한 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결등 참조). 원심은, ① 피고인 1과 공소외 1이 자금조달을 요청한 경위와 내용, 피고인 2의 지시에 의한 에스케이텔레콤과 에스케이씨앤씨의 펀드 출자금 선지급 경위, 에스케이이엔에스 등의 펀드 출자 경위 등에 관한 피고인 3의 진술 내용에 합리성과 객관적 상당성이 인정되는 점, ② 피고인 3의 진술에 일관되지 아니한 부분이 있으나, 그가 진술을 번복하게 된 경위나 과정 및 그 이유, 에스케이그룹 계열사의 임직원들이 허위진술을 하게 된 경위 및 피고인 3과 피고인 2, 1과의 관계 등에 비추어 볼 때 진술에 일관성이 없는 것은 오히려 자연스러운 것으로 이해할 수 있는 만큼 진술이 번복된다는 이유만으로 피고인 3 진술의 신빙성을 부정할 수 없는 점, ③ 피고인 3의 진술은 피고인 2, 1의 일부 진술 등과 부합하고, 당시 피고인 2, 1의 재정상태나 2008년 12월경 피고인 2, 1이 저축은행 대출을 받아 선지급된 펀드 출자금 중 공소외 1에게 송금된 450억 원을 메운 경위 등 제반 정황과도 일치하는 점, ④ 피고인 3이 피고인 2, 1로부터 지시를 받고 이 부분 횡령범행을 저질렀다고 허위진술을 하고 있다고 보기 어렵고, 그 밖에 달리 허위 진술을 하여 얻게 될 어떠한 이익이 있다거나 허위 진술을 할 특별한 동기가 있다고 할 수 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인 3이 원심에서 한 진술은 그 신빙성이 충분히 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (바) 녹취록의 증거능력 및 증명력 관련 주장에 대하여 1)피고인이나 변호인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다 하여도, 법원은 상대방의 원용(동의)이 없는 한 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 그 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 준 다음이 아니면 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다. 그러나 당해 서류를 제출한 당사자는 그것을 증거로 함에 동의하고 있음이 명백한 것이므로 상대방인 검사의 원용이 있으면 그 서증을 유죄의 증거로 사용할 수 있다( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도10787 판결등 참조). 원심은, 공소외 1이 피고인 2, 1, 3과 각 전화로 통화한 내용을 녹음한 각 녹음파일 및 그 각 녹취록을 피고인 2, 1이 탄핵증거로 제출하였는데, 검사가 증거로 원용한 녹취록 중 일부 기재 부분은 신빙성이 있고 증거로서의 가치가 크다는 이유로 이를 예비적 공소사실을 인정하는 증거로 채택하였다. 그런데 기록에 의하면, 피고인 2, 1이 이 부분 횡령 범행에 가담하지 아니하였음을 증명하는 반대증거로 제출한 녹취록 중 일부분을 원심 제13회 공판기일에서 검사가 유죄의 증거로 원용하고 그에 대한 증거조사까지 마친 사실을 알 수 있다. 따라서 원심의 이유설시 중 각 녹취록이 피고인 3의 진술을 탄핵하기 위한 탄핵증거로만 제출되었음을 전제로 한 부분은 적절하다고 할 수 없으나, 검사가 유죄의 증거로 원용한 녹취록 중 일부 기재를 유죄의 증거로 사용할 수 있다는 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 녹취록의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2) 원심은, 녹취록 중 이 부분 횡령범행에 관한 피고인 2, 1의 주장에 부합하는 공소외 1의 주장이나 의견 또는 입장이 합리성이나 객관적 상당성이 없고 논리적으로 모순되며, 그것과 부합하는 다른 신빙성 있는 증거나 정황을 발견할 수 없고, 오히려 신빙성이 있다고 인정되는 피고인 1, 3의 각 진술 부분을 비롯한 다른 증거나 정황과 저촉되거나 모순되는 점, 그 밖에 녹취록의 기초가 된 공소외 1과 피고인 2, 1, 3의 각 대화의 시기, 공소외 1이 피고인 2, 1, 3과 녹취록에 기재된 내용의 각 대화를 하고 이를 녹음한 의도, 공소외 1이 녹취록을 작성하여 제출하게 하는 이유, 공소외 1의 인간됨 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 녹취록의 기재 중 피고인 2, 1의 주장에 부합하는 부분은 객관적으로 신빙성이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 녹취록의 증거가치 판단과 관련한 증거법칙을 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (사) 공소외 1에 대한 증인신청을 기각한 조치의 적법성과 관련한 주장에 대하여 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이고, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 피고인이 증인신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 증인신문을 하여야 하는 것은 아니다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도7947 판결등 참조). 원심은, 피고인 2, 1이 제1심 및 원심에서 적법하게 채택한 증거들로 공소사실이 증명될 것을 염려하여 공소외 1의 증언으로 이러한 증거들의 증명력을 탄핵하려고 한다고 하더라도 공소사실에 관한 공소외 1의 입장은 피고인 2, 1이 제출한 녹취록에 자세히 나타나 있으므로 녹취록이 탄핵증거로서의 가치를 가지는지 여부를 판단하는 것으로 충분하고, 별도로 공소외 1을 증인으로 신문할 필요는 없다는 이유로 위 피고인들의 공소외 1에 대한 증인신청을 받아들이지 아니하였다. 다만 이 사건에서 공소외 1은 피고인 2, 1이 이 부분 공소사실과 같은 범행에 가담하였는지를 판단함에 있어 중요한 증인이고 비록 원심이 공판의 심리를 종결한 이후이기는 하지만 원심판결 선고 전에 공소외 1이 이미 국내로 송환되어 있었으므로 적어도 그에 대한 증인신문이 객관적·물리적으로 불가능한 것은 아니었음이 기록상 명백하다. 따라서 원심으로서는 변론을 재개하여 공소외 1에 대한 증인신문 절차를 진행한 다음 피고인 3 진술의 신빙성 유무를 평가하는 것이 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 보다 바람직한 조치이었다고 볼 여지가 없지 아니하다고 할 것이다. 그러나 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1에 대한 증인신청을 받아들이지 아니한 원심의 조치가 부적절하다고 하더라도 그것이 증거채택에 관한 재량권의 한계를 벗어나 위법하다고까지 평가할 수는 없으므로, 결국 원심의 판단에 직접심리주의를 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다. 이와 관련된 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다. (아) 금전보관의 위탁관계가 인정되지 아니하고, 특정성을 상실하여 재물의 타인성이 인정되지 아니한다는 주장에 대하여 목적·용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적·용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 아니하는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 아니하고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결등 참조). 원심은, 에스케이그룹 계열사에서 펀드출자금으로 사용하도록 용도를 정하여 지급하였고 펀드가 설립되지 아니할 경우 이를 회수할 것을 약정한 점 등에 비추어 보면, 펀드 선지급금은 펀드설립이라는 목적과 용도가 특정된 금전에 해당하고, 피고인들이 공모하여 이를 투자위탁금으로 공소외 1에게 송금한 것은 위와 같이 제한된 용도 이외의 목적으로 사용한 것일 뿐만 아니라 선지급을 실시한 에스케이그룹 계열사의 위탁 취지에도 반하는 것이므로 횡령죄가 성립한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 금전보관의 위탁관계나 재물의 타인성 또는 금전의 특정성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 피고인들이 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. (자) 불법영득의사가 인정되지 아니한다는 주장에 대하여 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다( 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결등 참조). 원심은, 피고인 2는 이 사건 이전에도 공소외 1에게 거액의 자금을 투자위탁금 명목으로 송금하였으나 대부분의 자금을 회수하지 못하고 있는 상황이었던 점, 이 사건 투자위탁금을 공소외 1에게 송금할 당시 그 반환 여부가 객관적으로 불투명한 상태였던 점, 실제로 공소외 1에게 송금됨으로써 유용된 자금은 2008년 12월 말경 피고인 2, 1이 저축은행 대출을 통하여 이를 충당하였던 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분 횡령행위를 일시 사용에 불과하다고 평가할 수 없을 뿐만 아니라 위탁자로부터 특정용도에 사용하도록 위탁받은 금전을 수탁자가 그 용도에 사용하지 아니하고 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하는 만큼 가사 이를 일시 사용한 것이라고 평가한다고 하더라도 횡령죄가 성립함에 장애가 되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (차) 이득액이 잘못 계산되었다는 주장에 대하여 원심은, 베넥스 명의의 계좌에서 인출되어 공소외 1에게 송금된 합계 450억 원을 에스케이텔레콤 및 에스케이씨앤씨의 피해액이자 피고인들 및 공소외 1의 이득액으로 인정하였다. 피고인들이 공소외 1에게 송금함으로써 횡령한 펀드 출자금을 2008년 12월 말경 저축은행에서 대출을 받는 방법으로 회복하였다고 하더라도 이를 횡령금액에서 공제하거나 유용된 기간 동안의 이자 상당액만을 이득액으로 평가할 수는 없는 것이므로( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결등 참조), 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특경법 위반(횡령)죄에 있어서의 이득액 계산에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 검사의 상고이유에 관한 판단 원심은, 피고인 3이 베넥스포커스투자조합2호(이하 ‘포커스2호’라고 한다)의 선지급금 계좌와 오픈이노베이션 펀드의 선지급금 계좌에서 465억 원을 출금하여 클레이먼에스 주식회사, 주식회사 시리우스픽쳐스(이하 ‘시리우스픽쳐스’라고 한다), 주식회사 프레쉬니스코리아 및 피고인 3 명의의 계좌에 자금을 이체하였던 것은 혹시 있을지도 모르는 세무조사 또는 계좌추적 등을 곤란하게 하거나 공소외 1에 대한 송금자금의 출처를 발견하기 어렵게 하려는 의도로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 3이 위와 같이 보관하던 자금 중 임의로 사용함으로써 횡령하려 한 금액은 공소외 1에게 송금한 450억 원으로 봄이 상당하므로, 공소외 1에게 송금한 450억 원을 제외한 나머지 15억 원에 대하여는 피고인들이 공소외 1과 공모하여 횡령한 것이라고 보기 어렵다는 이유로 피고인들에 대한 예비적 공소사실 중 위 15억 원 부분을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 1, 3의 업무상 횡령, 저축 관련 부당행위, 업무상 배임 등의 점 가. 에스케이가스 주식회사, 에스케이이엔에스 및 주식회사 부산도시가스에 대한 업무상 횡령의 점에 관하여 (1) 원심은, 피고인 1이 공소외 1에 대한 투자를 하기 위하여 피고인 3에게 자금조달을 요청하였고, 에스케이그룹 계열사로부터 펀드를 출자받되 그 출자금을 선지급받아 이를 공소외 1에게 송금하는 방안을 피고인 3으로부터 제시받아 이를 승낙한 후 에스케이가스 주식회사(이하 ‘에스케이가스’라고 한다) 등으로 하여금 베넥스에 펀드를 출자할 것과 그 펀드 출자금을 선지급할 것을 지시한 사실은 인정되지만, 피고인 3도 에스케이가스 등의 출자금이 구체적으로 어디에 쓰이는지는 피고인 1에게 설명하지 아니하였다는 취지로 진술하고 있는 점, 에스케이가스 등이 지급하는 선지급금으로 베넥스섹터투자조합 1호 및 2호의 출자금을 납입할 것인지 아니면 먼저 결성된 포커스2호 등의 출자금을 납입할 것인지는 베넥스 내부의 자금 운용의 문제에 불과한 것으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 3이 피고인 1에게 에스케이가스 등의 펀드 출자금을 빨리 지급하여 달라고 부탁하였다고 하여 피고인 1이 선지급되는 자금이 다른 펀드의 출자금으로 전용되리라는 사정까지 인식하였다고 단정할 수 없다는 이유로 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 아니하였더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 아니하였다는 이유로 이를 처벌하지 아니한다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 할 것이다( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결등 참조). 기록에 의하면, 검사는 펀드 출자금의 선지급 행위를 횡령으로 기소한 것이 아니라 선지급된 펀드 출자금을 다른 펀드의 출자금으로 유용한 행위를 횡령으로 기소하였음을 알 수 있다. 그러나 펀드 출자금의 선지급 행위만으로 피고인 1이 에스케이가스 등 에스케이그룹 계열사 소유의 자금에 대한 횡령의사를 외부에 객관적으로 드러낸 것으로 단정하기는 어려울 뿐만 아니라 펀드 출자금이 선지급되었다고 하더라도 그 자금이 베넥스 명의의 계좌에 보존되어 있는 이상 위탁자에게 어떠한 손해가 발생하였다고 보기도 어려우므로, 원심이 직권으로 펀드 출자금의 선지급 행위 자체를 횡령죄로 인정하지 아니한 것이 잘못이라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 판단누락이나 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 각 펀드 출자금의 저축은행 예금에 의한 업무상 횡령의 점에 관하여 원심은, 저축은행들과 베넥스 사이에 이 사건 각 예금에 대하여 질권을 설정하는 등 법률상 담보제공에 해당하는 행위 또는 상계약정 등이 이루어지지 아니한 점, 이 사건 각 대출에 대한 저축은행에서의 여신심사 당시 이 사건 각 예금이 대출의 전제조건으로 고려되지는 아니한 것으로 보이는 점, 이 사건 각 대출을 받을 당시 피고인 2의 보증 및 피고인 2 소유의 에스케이씨앤씨 주식이 담보로 제공되었던 점, 일부 저축은행에 예금된 돈은 만기일 이전에 인출되기도 하였던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합해 보면, 공소외 4는 이 사건 각 대출을 받음에 있어 리먼브라더스 사태 등으로 인하여 예금수신고를 증대시키려는 저축은행 실무자들의 요구에 따라 피고인 3의 승낙을 받고 베넥스의 자금을 저축은행에 예금하였던 것으로 보일 뿐 나아가 피고인 1, 3이 공소외 4로 하여금 베넥스의 자금을 저축은행에 예치하면서 이 사건 각 대출금의 변제시까지 또는 유동성 부족이 해소될 때까지 이를 인출하지 아니할 것을 약정함으로써 사실상 이를 담보로 제공하여 처분하는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다는 이유로 피고인 1, 3에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 횡령죄를 구성하는 처분행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 저축 관련 부당행위의 점에 관하여 원심은, 피고인 3은 저축은행으로부터 피고인 1의 대출을 받음에 있어 저축은행에서 예금을 가입해 달라는 요구가 있다는 이야기를 공소외 4에게서 듣고 이를 승낙하여 베넥스의 자금을 저축은행에 예금하였는데, 피고인 3은 이러한 경위를 피고인 1에게 보고하거나 설명하지 아니하였던 것으로 보이는 점, 피고인 1은 피고인 3에게 저축은행으로부터 대출받을 것을 요청하였을 뿐 그 구체적인 절차에 관하여는 관심을 두고 있지 아니하였던 것으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 피고인 3의 이 부분 범행에 공모하여 가담하였다고 단정하기 어렵다는 이유로 피고인 1의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 라. 아이에프글로벌 유한회사 주식 고가매입 관련 업무상 배임의 점에 관하여 (1) 주위적 공소사실 및 제1 예비적 공소사실에 대한 검사의 상고이유에 대한 판단 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하다. 또한 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이다. 그러나 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결등 참조). 원심은, 회사가 다른 회사의 주식을 고가 매수함에 따라 배임죄가 성립하는 경우에 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액인데, 이 사건 주식매입 당시 아이에프글로벌 유한회사(이하 ‘IFG’라고 한다)의 부채가 자산을 초과하여 자본이 전부 잠식된 상태에 있었다거나 향후 수년 내에 매출이 발생하고 수익이 창출되리라는 것을 기대할 수 없어서 실질적인 주식가치가 0원에 불과하다고 볼 수 없는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 주식 매매대금 전액이 손해액이라고 볼 수는 없고, 나아가 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 주식 매매대금과 IFG 주식의 적정가액으로서의 시가 사이의 차액이 5억 원 이상이라는 사실도 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인 1, 3에 대한 이 부분 주위적 공소사실 및 제1 예비적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 특경법 위반(횡령)죄에 있어서의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. (2) 제2 예비적 공소사실에 대한 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 (가) 배임행위의 상대방인 피고인 1을 업무상 배임죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다는 주장에 대하여 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 아니하고 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 업무상 배임죄의 공동정범이 된다고 할 것이다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결등 참조). 원심은, 피고인 1은 공소외 1에 대한 투자위탁금을 마련하기 위하여 피고인 3으로 하여금 베넥스가 IFG 주식을 매수하도록 하였고, 그 과정에서 매매대금과 매수대상 지분 범위와 지급시기 등 계약조건을 피고인 1, 3과 공소외 5 사이에서 결정하였으며, 위와 같은 배임행위로 조달한 자금을 피고인 1이 사용하는 등 이 부분 범행의 전 과정에서 범행을 기능적으로 지배하였던 것으로 인정되므로, 피고인 1이 실행행위자인 피고인 3의 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담한 경우에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 대향적 행위유형의 배임죄에 있어서의 공동정범 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (나) 손해가 발생하였음이 증명되지 아니하였다는 주장에 대하여 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는데, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 아니하였음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 주식 거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식 가치의 평가가 요구되는 경우에는 그 평가 방법이나 기준에 따라 주식의 가치가 구구하게 산정된다고 하더라도 이를 쉽게 포기하지 말고 상대적으로 가장 타당한 평가 방법이나 기준을 심리하여 손해의 발생 여부를 구체적으로 판단하는 것이 필요하다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결등 참조).그러나 손해의 발생이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결등 참조). 원심은, ① 주식회사 타임교육(이하 ‘타임교육’이라고 한다)이 합병거래를 함에 있어 합병비율을 산정하기 위하여 주당 평가액을 결정하는 것은 합병회계처리의 편의를 위하여 산출할 수도 있는 것이어서 이를 바로 객관적인 거래사례에 해당한다고 보기는 어렵지만 이와 같은 합병거래에 있어서의 주당 평가액 자체는 다른 거래사례가 존재하지 아니하는 경우 주식가치의 수준에 관한 참고자료로는 볼 수 있는 점, ② 피고인 1, 3이 IFG 주식매매를 할 당시 IFG, 티스톤 주식회사(이하 ‘티스톤’이라고 한다), 타임교육, 주식회사 티스더티 등 IFG 및 관계회사들이 2008년 IFG를 제외하고는 모두 상당한 규모의 영업손실과 당기순손실을 나타내고 있었고 일부 연도의 경우 전체 매출액이 직원급여에도 미치지 못하였던 점, ③ IFG 및 관계회사들의 장래의 매출 또는 수익에 대한 객관적 전망이 그리 밝지는 아니하였던 것으로 보이고, 티스톤 측에서 계산한 주식가치도 피고인 1, 3의 거래 당시 기준으로 삼았던 매매가액과는 상당한 차이를 보이고 있는 점, ④ 공소외 6 회계사가 검찰에서 삼정회계법인의 평가보고서를 기준으로 다시 계산한 IFG의 기업가치도 피고인 1, 3의 거래가액에는 미치지 못하는 점, ⑤ 피고인 1, 3은 오로지 피고인 1의 자금수요를 충당하기 위한 목적으로 IFG 주식을 거래하였고, 그 매매대금을 피고인 1의 필요자금의 액수에 맞추어 미리 결정하였음에도 비합리적인 매출 추정 내지 손익 전망을 제공하여 회계법인으로 하여금 이에 대한 아무런 검증을 거치지 아니한 채 형식적인 기업가치평가액을 제공받는 방법으로 정당한 거래인 듯한 외관을 갖추려 하였던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 적어도 IFG의 객관적인 기업가치는 피고인 1, 3이 거래하였던 매매대금에는 미치지 못하는 사실을 인정할 수 있고, 따라서 위 피고인들의 위와 같은 거래로 인하여 피해조합인 포커스2호와 오픈이노베이션 펀드에 재산상 손해를 가하였거나 가할 위험을 발생하게 하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 업무상 배임죄에 있어서의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고인 2의 인센티브 보너스 추가지급 관련 업무상 횡령의 점 가.전자정보에 대한 압수·수색영장의 집행에 있어서는 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장의 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 있더라도 그와 같은 경우에 그 저장매체 자체를 직접 또는 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다. 나아가 이처럼 저장매체 자체를 수사기관 사무실 등으로 옮긴 후 영장에 기재된 범죄 혐의 관련 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보를 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 과정 역시 전체적으로 압수·수색영장 집행에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 그러한 경우 문서출력 또는 파일복사의 대상 역시 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의의 원칙상 당연하다. 그러므로 수사기관 사무실 등으로 옮긴 저장매체에서 범죄혐의와의 관련성에 관한 구분 없이 저장된 전자정보 중 임의로 문서출력 또는 파일복사를 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행이 된다( 대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정등 참조). 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”고 정하고 있다. 그에 따라 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결등 참조). 나. 원심은, 2011. 11. 8. 서울중앙지방법원 판사가 ‘피고인 3, 1’을 피의자로, ‘피고인 3, 1이 공모하여 2008년경 에스케이텔레콤 등 에스케이그룹 5개 계열사가 운용하는 창업투자조합에 유한책임조합원(LP)으로 투자하는 것처럼 가장하여 에스케이텔레콤 등 2개 계열사 자금 497억 원, 에스케이가스 등 3개 계열사 자금 495억 원을 업무상 보관하던 중 공소외 1의 선물투자자금 등으로 교부하여 횡령한 것을 비롯하여 에스케이씨앤씨 등 에스케이그룹 계열사 자금 약 2,650억 원을 베넥스가 운용하는 창업투자조합 등에 대한 투자를 가장하여 횡령하고, 공소외 1에게 위 자금을 포함하여 수천억 원의 자금을 교부하면서 증여세 등을 포탈한 혐의가 있다’는 것을 혐의사실로, ‘공소외 7 등의 외장 하드디스크 등’을 압수·수색할 물건으로, 그리고 여기에 ‘혐의사실에 관련된 것에 한함’이라고 각 기재한 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 압수·수색영장’이라고 한다)을 발부하였는데, 이 사건 압수·수색영장에는 집행현장에서의 저장매체의 복제가 불가능하거나 현저히 곤란할 때에 한하여 저장매체의 원본 반출이 허용된다는 압수방법의 제한에 관한 기재가 있었던 사실, 서울중앙지방검찰청 수사관들은 이 사건 압수·수색영장을 가지고 2011. 11. 8. 16:45경 공소외 7의 주거지에서 외장 하드디스크를 압수한 사실, 이 사건 압수·수색영장 집행 당시 외장 하드디스크에서 파일이 삭제된 흔적이 발견되었으나 집행현장에서 혐의사실과 관련된 부분만을 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복사하는 것이 현저히 곤란한 상황이어서 이 사건 압수·수색영장 기재에 따라 외장 하드디스크 자체를 수사기관 사무실로 반출한 사실, 수사기관은 반출된 외장 하드디스크에서 영장에 기재된 범죄 혐의와 관련된 전자정보를 탐색하여 해당 전자정보만을 출력 또는 복사하는 것을 넘어, 위 범죄 혐의와 자금 조성의 주체·목적·시기·방법 등이 전혀 다른 전자정보인 인센티브 보너스 추가지급 관련 전산자료까지 출력한 사실, 수사기관은 인센티브 보너스 추가지급 관련 전산자료 출력물을 제시하면서 관련자들을 조사하여 이 부분 공소사실과 관련된 진술을 받아낸 사실 등을 인정한 다음, 위 전산자료 출력물은 이 사건 압수·수색영장 기재 혐의사실과 관련성이 없어 적법절차 및 영장주의 원칙에 비추어 허용된다고 할 수 없으므로 증거능력이 없는 위법수집증거에 해당하고, 이러한 위법수집증거를 제시하여 수집된 관련자들의 진술 등도 위법수집증거에 기한 2차적 증거에 해당한다고 보아 증거능력을 부정하고, 이를 제외한 나머지 증거들만으로는 피고인 2가 부외자금 조성에 관여하거나 그 조성과정에 기능적 행위지배가 있었다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 3의 업무상 횡령 및 업무상 배임의 점 가. 베넥스에 대한 업무상 횡령의 점에 관하여 (1) 주식회사 글로포스트의 유상증자대금 유용 관련 횡령 부분 원심은, 피고인 3이 2007. 9. 20.경 베넥스 자금 1억 2,000만 원을 직원대여금 명목으로 공소외 8, 4, 9 명의 계좌로 송금하고, 그와 같이 송금된 자금을 피고인 3 명의 계좌로 이체한 다음 주식회사 케이앤엔터테인먼트(주식회사 글로포스트로 상호가 변경되었다) 유상증자 자금으로 사용하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 유상증자에 있어서 피고인 3 명의로 주식배정이 이루어지고 주식대금 납부 과정에 피고인 3 명의의 계좌가 사용되었다는 사정만으로 피고인 3이 공소외 8과 이 부분 범행을 공모하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 주식회사 파라다이스에 대한 담보제공 관련 횡령 부분 횡령죄에서 불법영득의사란 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미한다. 따라서 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의사를 인정할 수 없다. 다만 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 사용행위 자체로 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄가 성립하겠지만, 이러한 경우에 해당하지 아니할 때에는 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수는 없다( 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1904 판결등 참조). 원심은, 피고인 3이 2007. 10. 23. 베넥스 자금 10억 원을 프로젝트(영화 ‘노래방 1시간’) 투자금 명목으로 시리우스픽쳐스 명의 계좌로 송금하여 피고인 3 계좌로 이체한 다음 개인대출금 상환 용도로 사용하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 위 10억 원은 베넥스가 업무집행조합원인 싸이더스FNH-베넥스 영상투자조합 1호(펀드)의 유지에 필요하여 베넥스의 업무와 관련하여 사용된 것일 뿐이므로 피고인 3에게 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 2009. 11. 16. 5억 1,200만 원 횡령 부분 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 아니하는 것이어서 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하므로 불법영득의 의사가 인정되지 아니하고, 따라서 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결등 참조). 원심은, 피고인 3이 2009. 11. 16.경 베넥스의 부외자금 계좌인 공소외 10 명의 한화증권 계좌에 입금되어 있던 회사 자금 5억 1,200만 원을 피고인 3의 회사에 대한 가수금 채권의 변제 자금으로 임의 소비하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 위 5억 1,200만 원은 피고인 3이 베넥스에 대하여 가지고 있던 가수금 채권을 베넥스의 부외자금에서 반환받은 것이므로 피고인 3에게 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (4) 2009. 11. 26.경 3,000만 원, 같은 해 11. 27.경 2,518만 원, 2011. 3. 24.부터 같은 해 6. 24.까지 4,500만 원 횡령 부분 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결등 참조). 원심은, 피고인 3이 베넥스의 부외자금 계좌인 공소외 10 명의 한화증권 계좌에 입금되어 있던 회사 자금 중 2009. 11. 26.경 3,000만 원, 같은 해 11. 27.경 2,158만 원, 2011. 3. 24.부터 같은 해 6. 24.까지 4,500만 원을 현금으로 인출하여 임의로 소비하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 위 금액은 베넥스의 운영과정에서 통상 발생한 비용일 뿐 피고인 3이 개인적으로 소비한 것이 아니므로 검사가 제출하는 증거들만으로 피고인 3이 불법영득의 의사로 위 돈을 횡령하였다고 단정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 베넥스 예금채권의 담보제공에 의한 업무상 배임의 점에 관하여 원심은, 피고인 3이 베넥스디지털문화콘텐츠 투자조합의 유한책임조합원으로 참여한 주식회사 아시안스타(이하 ‘아시안스타’라고 한다)에게 그 출자 지분 25억 원 가량을 반환하기 위하여 2009. 3. 11.경 아시안스타를 대신하여 주식회사 한신저축은행(이하 ‘한신저축은행’이라고 한다)을 유한책임조합원으로 참여시켜 한신저축은행으로부터 아시안스타 명의로 25억 원을 대출받으면서, 원금 25억 원과 연 9.5% 이자에 대한 담보 목적으로 베넥스 명의의 관리보수 수납계좌와 정기예금 계좌의 관리권한을 한신저축은행에 부여함으로써, 아시안스타에게 25억 원 및 연 9.5%에 해당하는 이자 88,685,987원에 해당하는 재산상의 이익을 취득하게 하고 베넥스에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다는 취지의 이 부분 공소사실에 대하여, 공소외 4가 스스로 한신저축은행을 유한책임조합원으로 섭외하여 공소외 8의 승인 아래 이러한 행위를 하고 피고인 3은 사후적으로 이를 알게 되었을 가능성을 배제할 수 없고, 그 밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 3이 이 부분 공소사실 기재와 같이 베넥스의 예금채권을 한신저축은행에 제공하는 행위에 가담하였음을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 5. 원심판결의 유죄 부분에 대한 검사의 상고이유 검사는 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분에 대하여도 상고하였다. 그러나 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 6. 결론 그러므로 피고인 1, 2의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

정치자금법위반·공직선거법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

2013도7876

2013-09-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 [1] 정당의 후보자추천 관련 금품수수 금지를 규정한 공직선거법 제47조의2 제1항에서 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’의 의미 [2] 국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우, 그 죄책 및 죄수 관계(=공직선거법상 공천 관련 금품수수죄와 사기죄의 상상적 경합범) [3] 공직선거에서 특정인을 후보자로 추천하는 행위와 관련하여 수수된 금전이 정치활동을 위하여 제공된 것이 아닌 경우, 정치자금법 제45조 제1항위반죄가 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】 [1]공직선거법 제47조의2 제1항,제230조 제6항 [2]형법 제40조,제347조,공직선거법 제47조의2 제1항,제230조 제6항 [3]정치자금법 제3조 제1호,제32조 제1호,제45조 제1항

【참조판례】 [1][2]대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도834 판결(공2009상, 808) [1]대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도6307 판결 [3]대법원 1999. 3. 23. 선고 99도404 판결(공1999상, 813),대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도2222 판결

【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 피고인 1 외 2인 및 검사 【변호인】 변호사 김한길 외 2인 【원심판결】 서울고법 2013. 6. 14. 선고 2013노964 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 사기의 점에 대한 법리오해 등의 주장에 대하여 (1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (가) 실제로 ○○○○당 내에 △△△△△의 네티즌 몫 비례대표 자리라는 것이 별도로 존재하지 않았음에도 피고인 1이 공소외인 의원을 사칭하여 비례대표 순번을 확정짓는 문자메시지를 발송함으로써 피고인 4로 하여금 선거홍보사업에 12억 원을 투자하면 당선 가능한 ○○○○당 비례대표 순번을 얻을 수 있을 것이라고 기망하여 피고인 4를 착오에 빠지게 하였고, 그 기망행위와 위 투자금 제공 사이에 인과관계가 인정되고, (나) 또한 피고인 1에게 향후에 선거홍보사업 수익금으로 위 투자금을 반환할 여력이 있었다고 보기 어려우며, 피고인 4는 비례대표 후보자로 공천을 받는 것뿐만 아니라 투자원금까지 보장되어 손해는 보지 않겠다는 생각에 투자금을 제공하였으므로 선거홍보사업에 관한 기망행위와 그에 의한 위 투자금 제공 사이에 인과관계가 인정된다고 보아, (다) 이를 다투는 피고인 1의 사실오인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 기망행위 및 처분행위 사이의 인과관계, 편취 범의 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. (2) 형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.”고 규정하고 있다. 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결등 참조). 기록에 의하면, 원심에서 이루어진 공소장변경은 이 사건 공소사실 중 공직선거법위반죄와 정치자금법위반죄에 관하여 각 투자금을 제공받는 금융이익을 수수함과 동시에 위 금융이익 상당의 정치자금을 기부받았다는 취지의 예비적 공소사실을 추가하였을 뿐, 사기의 점에 관하여는 공소장이 변경되지 아니하였음을 알 수 있다. 따라서 사기의 점에 대하여 공소장 변경으로 인하여 방어권 행사에 불이익을 입었다는 주장 부분은 받아들일 수 없다. 그리고 위 법리와 이 사건 소송의 경과 등에 비추어 볼 때 위와 같은 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 이루어진 것으로서, 그것이 시기에 늦은 공격방법으로 위법하다거나 피고인 1의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 줄 염려가 있다고 인정될 정도는 아니므로, 원심이 위 공소장변경을 허가한 것에 상고이유 주장과 같이 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 나. 공직선거법위반의 점에 대하여 기록에 의하면 피고인 1은 제1심판결 중 공직선거법위반의 점에 대하여 항소하면서 그에 대한 항소이유로 양형부당 주장만을 하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결 중 공직선거법위반의 점에 사실을 오인한 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 다. 양형부당의 점에 대하여 원심이 양형 사유로 삼은 사정들에 대하여 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다는 사유를 들어 원심판결을 다투는 주장은 양형부당의 주장에 해당한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장을 비롯하여 원심의 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 2의 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인 2가 피고인 1에게 10억 8,764만 원의 투자금을 제공하였다고 인정할 수 있고 후보자 추천과 관련하여 위 투자금이 이미 지급된 이상 피고인 1이 그 중 일부를 반환했다고 하더라도 이는 범죄성립 이후의 사정에 불과하여 공제하여야 할 것은 아니라고 판단하여, 이를 다투는 피고인 2의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 피고인 2의 후보자 추천 관련 재산상 이익 제공의 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 피고인 3의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가.누구든지 정당의 후보자추천 관련 금품을 수수하지 못하도록 금지한 공직선거법 제47조의2 제1항에서 ‘후보자로 추천하는 일과 관련하여’란, 금품의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나 그렇지 않다 하더라도 후보자 추천에 관하여 그러한 금품의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하는 것을 의미한다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도834 판결). 또한국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우 공직선거법상 공천 관련 금품 수수죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도834 판결참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고인 3과 피고인 1 사이에 수수된 돈은 ○○○○당 비례대표 국회의원 후보자로 추천받기 위한 명목으로 수수된 것으로서 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하여 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련되고, (2) 피고인 3이 위 돈을 제공하는 과정에서 피고인 1에게 기망당하여 의사결정에 어느 정도 하자가 있었더라도 후보자 추천 관련성이 인정되는 이상 피고인 3의 이러한 행위는 위 공직선거법 규정 위반죄에 해당하며, (3) 피고인 1이 △△△△△ 및 □□네트워크 등 인터넷 언론 매체의 운영자로서 피고인 3에게 ○○○○당 비례대표 국회의원으로 공천받게 해 주겠다고 하여 투자금을 받게 된 것이고 그 돈이 □□네트워크 명의의 계좌로 입금되었을 뿐이므로, 피고인 1이 이 사건 위 공직선거법 규정 위반행위의 주체가 된다고 보아, (4) 이를 다투는 피고인 3의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 위 공직선거법 규정 위반의 예비적 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위 공직선거법 규정 위반죄의 주체와 구성요건 및 사기죄와의 관계 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 4. 검사의 상고이유를 판단한다. 가. 공직선거법위반의 점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들 사이에 실제로 투자계약이 체결되었고 투자 원금은 비례대표 후보자 공천과 관련 없이 반환이 예정되어 있었다고 판단한 제1심판결이 옳고, 이 사건 위 공직선거법 규정 위반 행위로 얻은 재산상 이익은 이들 돈을 투자받아 사용할 수 있는 금융이익일 뿐이고 그 투자금 전체가 아니라고 판단하여, 이를 다투는 검사의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 그 투자금 전체의 금품 제공을 이유로 한 피고인들의 이 사건 각 공직선거법위반의 주위적 공소사실에 대하여 이유에서 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위 공직선거법 규정에서 정한 금품 및 재산상의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 정치자금법위반의 점에 대하여 (1) 정치자금법 제45조 제1항은 위 법이 정하지 아니한 방법으로 ‘정치자금'을 기부하거나 받은 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제32조 제1호는 누구든지 공직선거에서 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 ‘정치자금’을 기부하거나 받을 수 없도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제3조 제1호는 ‘정치자금'을 정의하면서 당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용을 말한다고 규정하고 있다. 따라서 공직선거에서 특정인을 후보자로 추천하는 행위와 관련하여 금전이 수수되었다 하여도 그것이 정치활동을 위하여 제공된 것이 아니라면, 같은 법 제45조 제1항위반죄가 될 수 없다( 대법원 1999. 3. 23. 선고 99도404 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도2222 판결등 참조). (2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (가) 피고인 1은 정치자금법 제3조 제1호에서 정한 구체적 예시들에 해당하지 않고, 피고인 1이 ○○○○당 당원으로서 외부적으로 지지층 유지에 기여하고 정당 내부의 선거운동을 지원한 사정만으로는 피고인 1이 ‘정당이나 공직선거와 직접 관련된 활동을 주로 하는 사람’에 해당한다고 인정하기에 부족하고, (나) 피고인 1이 피고인 2, 3, 4로부터 자신의 선거홍보사업에 대한 투자금을 받았으나, 위 투자금을 정당 또는 선거 관련 정치활동에 사용할 의사로 받았다고 볼 수도 없으므로, 위 돈이 ‘정치활동을 위한 자금’에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하여, (다) 이를 다투는 검사의 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 피고인들의 이 사건 각 정치자금법위반의 주위적 및 예비적 공소사실에 대하여 이유에서 무죄로 판단하였다. (3) 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)·재물손괴

2013노2133

2014-05-23

서울고등법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 [1] 국민참여재판으로 진행된 제1심에서 증인이 한 진술의 신빙성 등이 주된 쟁점이 되는 사건에 관하여 배심원이 만장일치의 의견으로 무죄의 평결을 한 경우, 제1심법원이 배심원의 평결 결과를 수용하여야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 피고인에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(운전자폭행등) 및 재물손괴의 공소사실에 관하여 국민참여재판으로 진행된 제1심에서 배심원 전원이 만장일치의 의견으로 무죄평결을 하였는데, 제1심법원이 이를 수용하지 않고 유죄를 선고한 사안에서, 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 사례

【판결요지】 [1] 국민참여재판으로 진행된 제1심에서 배심원이 만장일치의 의견으로 평결을 한 경우 제1심법원은 배심원의 평결 결과를 존중하여야 하고, 특히 증인이 한 진술의 신빙성 등이 주된 쟁점이 되는 사건에 관하여 배심원이 만장일치로 무죄의 평결을 하였다면, 그와 같은 평결이 제1심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 명백하게 잘못되었다고 볼만한 특별한 사정이 있다거나, 평결 결과를 그대로 받아들이는 것이 현저하게 부당하다고 인정되는 등의 예외적인 경우에 해당하지 않는 이상, 이를 존중하여 수용하는 것이 바람직하다. 나아가 위와 같은 특별한 사정이나 예외적인 경우를 인정할 때에는 신빙성 있는 객관적 증거를 바탕으로 치밀한 논증을 거쳐 합리적이고 신중하게 판단하여야 한다. [2] 피고인이 술에 취한 상태로 갑이 운전하는 택시에 탑승한 후 갑을 폭행하여 상해에 이르게 하고 그 과정에서 추돌사고를 일으켜 차량들을 손괴하였다는 내용의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(운전자폭행등) 및 재물손괴의 공소사실에 관하여 국민참여재판으로 진행된 제1심에서 배심원 전원이 만장일치의 의견으로 무죄평결을 하였는데, 제1심법원이 이를 수용하지 않고 유죄를 선고한 사안에서, 제1심이 유죄의 증거로 들고 있는 사정들은 배심원들이 갑 진술의 신빙성 등을 판단할 때 이미 고려했던 여러 사정들 중 일부에 불과한 점 등에 비추어, 배심원의 평결 결과가 명백하게 잘못되었다고 볼만한 특별한 사정이 있다거나, 평결 결과를 그대로 받아들이는 것이 현저하게 부당한 예외적인 경우에 해당하지 않는다는 이유로 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 사례.

【참조조문】 [1]국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제2항,제5항,제48조 제4항,제49조 제2항 [2]형법 제366조,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10 제2항,국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제2항,제5항,제48조 제4항,제49조 제2항

【참조판례】 [1]대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결(공2010상, 844)

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 김희영 외 1인 【변호인】 변호사 현근택 【원심판결】 수원지법 2013. 5. 30. 선고 2013고합145 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이 사건 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지(사실오인) 피고인은 이 사건 당시 술에 취하여 공소외 1이 운전하는 택시 안에서 잠을 자고 있었을 뿐 공소외 1을 폭행한 사실이 없음에도, 원심은 신빙성이 없는 공소외 1의 진술을 취신하고, 국민참여재판절차를 통하여 배심원들이 모두 무죄의 의견을 제시하였음에도 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 설령 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 1을 폭행하였다고 하더라도 피고인은 택시를 ‘운행 중’인 공소외 1을 폭행한 것이 아니므로 ‘운전자 폭행’으로 처벌될 수 없고, 공소외 1이 입은 상해는 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도에 불과하므로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10 제2항에서 말하는 ‘상해’에 해당하지 않는다. 2. 공소사실의 요지 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(운전자폭행등) 피고인은 2012. 12. 27. 00:45경 술에 취한 상태로 수원시 팔달구 고등동에 있는 고등오거리에서 공소외 1(46세)이 운전하는 (차량번호 1 생략) 택시(이하 ‘이 사건 택시’라고 한다)에 탑승한 후 차 안에서 갑자기 “너 우리 집도 모르냐?”라고 말하면서 손바닥으로 공소외 1의 얼굴을 1회 때리고 운전석 쪽으로 넘어가 주먹으로 얼굴을 여러 차례 때려 공소외 1에게 약 14일간의 치료를 요하는 경추의 염좌 및 긴장 등의 상해를 가하였다. 나. 재물손괴 피고인은 이 사건 택시 안에서 위와 같이 공소외 1이 운전하고 있는 운전석 쪽으로 갑자기 넘어가면서 공소외 1을 때려 공소외 1로 하여금 운전대 및 제동장치의 조작을 제대로 하지 못하게 하였고, 그 때문에 이 사건 택시가 마침 갓길에 주차되어 있던 피해자 공소외 2 소유의 (차량번호 2 생략) 리오 승용차(이하 ‘이 사건 승용차’라고 한다)의 뒤범퍼 부분을 들이받게 하여(이하 ‘이 사건 추돌사고’라고 한다) 이 사건 승용차를 시가 821,100원 상당의 수리비가 들도록, 이 사건 택시를 시가 269,516원 상당의 수리비가 들도록 각 손괴하였다. 3. 원심의 판단 원심은 그 채택의 증거들에 기하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하고, 이와 반대되는 취지의 피고인과 원심 변호인의 주장을 아래와 같은 이유를 들어 배척하였다. 1) 공소외 1은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 ‘이 사건 택시에 승차할 당시 피고인이 만취한 상태에 있었다는 것과 이 사건 택시의 진행 과정 및 피고인으로부터 두 차례에 걸쳐 맞은 경위’ 등에 관하여 비교적 일관되게 진술하고 있고, 원심 법정에서 “만취하여 행선지를 제대로 알려주지 못하는 승객이 탑승할 경우 평소 해왔던 것처럼 이 사건에서도 만일의 상황에 대비해 미리 준비했던 자신의 휴대폰으로 추돌사고 발생 직후 경찰에 신고하였다.”고 진술하였다. 2) 이 사건 택시에 설치된 CCTV의 녹화 영상(이하 ‘이 사건 CCTV 영상’이라 한다)에 의하면 당시 이 사건 택시는 갓길에 정차되어 있다가 서서히 출발하는데, 그곳이 피고인의 탑승 위치가 아닌 것으로 보이는 이상, 이는 “운행 도중 피고인으로부터 얼굴 부분을 한 대 맞아 잠시 길가에 차를 세웠으며, 위 정차 전후로 피고인으로부터 두 차례의 폭행이 있었다.”는 취지의 공소외 1의 진술과 서로 들어맞는다. 3) 또한 이 사건 CCTV 영상에 의하면 이 사건 택시는 서서히 출발하다가 갑자기 급가속하면서 앞에 주차되어 있던 이 사건 승용차를 강하게 들이받는데, 두 차량 간의 거리, 이 사건 승용차의 파손 정도, 피고인 스스로 “탑승 후 2~3분 정도의 짧은 시간 내에 추돌사고가 난 것 같다.”고 원심 법정에서 진술한 점 등에 비추어 보면, 이러한 영상만으로 공소외 1이 피고인을 태운 직후 바로 그 스스로 졸음운전 등의 과실로 사고를 일으켰다고 쉽게 단정하기는 어렵고, 한편 영업용 택시 기사인 공소외 1이 그 후의 택시영업을 포기하면서까지 생면부지의 피고인을 상대로 금전적 이득을 취할 의도하에 콧등과 볼이 붓도록 스스로 얼굴에 상처를 낸 후 고의로 이 사건 추돌사고를 일으켰다고 볼 만한 별다른 자료도 없다. 4) 공소외 1의 주장과 같이 피고인이 운전석으로 몸 전체가 완전히 넘어가면서 전혀 대비를 하지 못한 채 전방을 주시하던 공소외 1을 팔을 뻗어 때렸다면, 공소외 1이 얼굴 어느 부위든 가격당해 충분히 상처를 입을 수 있다. 5) 피고인은 “택시에 탑승하여 행선지를 말한 직후 며칠간의 수면부족으로 바로 깊이 잠들어 이 사건 추돌사고가 난 것을 전혀 몰랐다.”고 비교적 일관되게 진술하고 있으나, 사진상 확인되는 두 차량의 파손 정도가 가볍지 않고, 피고인의 탑승 후 이 사건 추돌사고 발생까지 그리 긴 시간이 지나지 아니한 것으로 보이는 정황 및 “탑승 전에 소주 2~3잔과 소맥 2~3잔, 맥주 반병을 마셨으나 평소 주량은 소주 3병”이라는 피고인의 진술에 비추어 이 사건 추돌사고를 전혀 인식하지 못할 정도로 피고인이 빠른 시간 내에 깊이 잠들었다고 선뜻 수긍하기도 어렵다. 6) 피고인은 이 사건으로 파출소에 연행될 당시에도 인적사항을 묻는 경찰관의 질문에 제대로 답변을 하지 못한 채 횡설수설하여 경찰관이 피고인의 신분증을 통해 겨우 이름과 주소 등을 확인할 수 있었고, 조사 당시에도 이 사건 택시에 탑승했던 사실을 전혀 기억하지 못하고, 처음에는 공소외 1을 알아보지 못하는 등 상당히 만취했었던 것으로 보인다. 4. 당심의 판단 가. 관련 법리 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결등 참조). 나. 이 사건 증거들의 증명력 등에 대하여 이 사건 각 공소사실에 부합하는 증거로는, 공소외 1의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술, 공소외 3의 원심 법정에서의 진술과 같은 취지의 공소외 3 작성의 수사보고의 기재, 공소외 2의 경찰에서의 진술, 상해진단서, 견적서, 관련 동영상 CD의 각 기재 또는 영상이 있는데, 아래에서 보는 바와 같이 공소외 1의 위 각 진술은 그 신빙성이 인정되지 아니하고, 공소외 3의 원심 법정에서의 진술과 그 진술이 기재된 수사보고는 증거능력이 없거나 설령 있다고 하더라도 신빙성이 없으며, 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 1) 공소외 1 진술의 신빙성 공소외 1 진술 내용의 전체적인 취지는 “피고인이 이 사건 택시를 운행 중인 자신을 폭행하였고, 그 과정에서 이 사건 추돌사고가 발생하게 되었다.”는 것이나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정에 비추어 보면, 위와 같은 취지의 공소외 1의 진술은 쉽게 이를 믿기 어렵다. 가) 공소외 1은 이 사건 추돌사고가 발생하게 된 경위에 대하여, ① 경찰에서는 “피고인이 제 쪽으로 몸을 넘어오면서 주먹으로 안면을 때리고, 자기가 운전하겠다며 핸들을 잡아 우측으로 확 틀어 길가에 주차되어 있던 이 사건 승용차의 뒤쪽을 충격한 것입니다.”라고 진술하였는데 주1),② 검찰에서는 “피고인이 주먹으로 제 얼굴을 4차례 때리고 핸들을 붙잡았습니다. 저는 피고인의 몸에 밀려 핸들을 잡을 수 없었고, 그래서 앞에 주차되어 있던 차를 들이받게 된 것입니다.”라고 진술을 다소 변경하였고 주2),③ 원심 법정에서는 “피고인의 몸이 운전석 쪽으로 넘어왔기 때문에 처음에는 피고인이 핸들을 잡은 줄 알았는데, 생각해 보니까 잡았는지 잡지 않았는지는 확실히 보지 못하였습니다.”라고 다시 진술을 변경하였다 주3). 나) 공소외 1은 피고인으로부터 폭행을 당하여 이 사건 택시를 잠시 정차하게 된 경위에 대하여도, ① 경찰에서는 “피고인을 태우고 그랜드사우나 방향으로 약 20m 가던 중 피고인이 ‘너는 우리 집도 모르냐?’며 손바닥으로 안면을 1회 때려 얻어맞은 상태에서 차량을 잠시 세웠다.”라는 취지로 진술하였다가 주4),② 검찰에서는 “피고인을 태우고 100m 정도를 가다가 옆 좌석에서 ‘집도 모르냐?’고 하면서 손바닥으로 제 얼굴을 때려 약 4대 정도 맞았습니다. 그래서 제가 안 되겠다 싶어 차를 도로 우측 편에 세웠습니다.”라고 진술을 다소 변경하였고 주5),③ 원심 법정에서는 “피고인이 택시에 타서 그냥 ‘가, 가’라고만 소리를 질렀고, ‘왜 안 가냐’고 하면서 손으로 저의 얼굴을 때렸습니다. 50m 정도 운행하고 갓길에 택시를 세웠습니다.”라고 진술을 다시 변경하였다 주6). 다) 공소외 1은 정차 후 다시 폭행당한 상황에 대하여도, ① 경찰 및 검찰에서는 “피고인이 주먹으로 얼굴을 때렸다.”라고 진술하였다가 주7),② 원심 법정에서는 “손바닥으로 얼굴을 쳤다.”라고 그 진술을 변경하였다 주8). 라) 이와 같은 주요 사실에 관한 공소외 1의 진술의 변경은 시간의 경과에 따른 기억력의 한계에서 비롯된 오류라고 보기에는 부자연스러운 면이 있고, 특히 핸들과 관련된 진술은 사후 CCTV 영상을 보고 그 진술을 변경한 것이 아닌가 하는 의심을 강하게 들게 한다. 마) 공소외 1은 원심 법정에서 “2012년 여름경 뒷좌석에 앉은 손님이 운전석을 발로 차서 겁이 나 목적지에 못 가고 파출소로 이동한 적이 있고, 그 이후로는 취객을 태우는 경우 유사시에 신고를 하기 위하여 핸드폰을 미리 꺼내어 놓는 습관이 생겼으며, 이 사건 당시에도 휴대폰을 미리 꺼내어 놓고 운전하였다.”라는 취지로 진술하였는데 주9),위 진술대로라면, 공소외 1이 처음 폭행을 당하였을 때 즉시 정차하여 경찰에 신고하거나 피고인을 차에서 내리게 하는 것이 자연스러워 보임에도, 정차 후에도 아무런 조치를 취하지 않다가 다시 피고인을 목적지까지 운전해 주기 위하여 운행을 시작하였다는 주10)것은선뜻 납득하기 어렵다. 바) 공소외 1은 “잠시 정차하였다가 다시 출발하던 중 피고인으로부터 재차 4~5회 폭행당하였다.”라고 진술하였으나, 원심에서 인정한 바와 같이 만약 그와 같은 폭행이 있었다고 가정한다면, 그 폭행이 발생하였을 것으로 추정되는 시점은 이 사건 CCTV 영상 화면상 9초 시점부터 13초 시점까지의 4초간(급가속이 발생한 12초 시점부터 13초 시점까지의 1초간을 포함)일 수밖에 없다. 이 사건 CCTV 영상에 의할 경우 이 사건 택시는 서서히 출발하다가 갑자기 12초 시점에 급가속한 사실을 알 수 있는데, 만약 공소외 1의 진술대로 피고인의 몸이 운전석 쪽으로 넘어가면서 피고인과 공소외 1의 몸이 뒤엉킨 상태였다면 공소외 1이 정상적으로 가속기(액셀러레이터)를 밟기 어려워 이 사건 택시의 가속이 이루어지기 어렵고 오히려 감속이 이루어졌을 것이므로, 이 사건 택시가 가속이 이루어진 상황을 합리적으로 설명하기 어렵다. 더욱이 술에 만취한 피고인이 위 4초의 시간 안에 운전석으로 넘어와 4~5회에 걸쳐 폭행을 하는 것이 가능한 것인지에 관하여도 상당한 의문이 든다. 사) 공소외 1의 원심 법정 진술처럼, 공소외 1이 차량을 움직이는 순간 피고인이 운전석으로 넘어옴에 따라 공소외 1이 핸들을 놓친 상황을 상정해 보더라도, 공격을 당하는 순간 운전자로서는 방어적으로 어떠한 방향으로든 핸들의 방향을 조작하게 되는 것이 자연스러워 보임에도, 이 사건 CCTV 영상에 의하면 이 사건 택시는 어떠한 흔들림도 없이 직진하여 이 사건 승용차를 추돌하였다. 아) 공소외 1은 피해자로부터 콧등과 왼쪽 광대뼈 부위를 폭행당하였다고 주장하며 위 각 부위의 통증을 호소하고 있고, 공소외 1이 이 사건 직후 경찰에서 찍은 사진의 각 영상, 공소외 1이 제출한 상해진단서의 기재도 위 진술과 부합하기는 하나, 당시 피고인이 공소외 1의 오른편인 조수석에 앉아 있었던 사정을 감안한다면, 공소외 1이 맞은 부위가 얼굴의 오른편이 되어야 상식에 부합하는 것이 아닌가 하는 의문이 들고, 나아가 위 상해는 피고인의 폭행이 아니라 이 사건 추돌사고로 인하여 생긴 것이라는 의심도 든다. 자) 이 사건 추돌사고가 피고인의 폭행으로 인한 것이 아니라 공소외 1의 과실로 인한 것이라고 판명될 경우, 공소외 1은 이 사건 택시의 운전자로서 차량 파손에 대하여 민사상의 책임을 부담할 뿐 아니라, 개인택시 면허의 취득 등 여러 불이익을 받게 되므로, 공소외 1이 위 사고에 대한 책임을 피고인에게 떠넘기기 위하여 허위진술을 하였을 가능성도 배제하기 어렵다. 2) 공소외 3의 원심 법정에서의 진술 및 공소외 3 작성의 수사보고 피고인의 자백 진술을 내용으로 하는 조사 경찰관의 진술을 기재한 서류는, 피고인이 그 경찰관 앞에서의 진술과는 달리 범행을 부인하는 이상 형사소송법 제312조의 취지에 비추어 증거능력이 없다고 보아야 하므로 공소외 3이 작성한 수사보고는 증거능력이 없다. 피고인의 자백 진술을 내용으로 하는 공소외 3의 원심 법정에서의 진술은 형사소송법 제316조에 따라 피고인의 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 할 것인데, 피고인이 이 사건 택시를 탄 지점은 피고인과 공소외 1 모두 ‘고등오거리’라고 주장하는 데 반하여, 공소외 3은 원심 법정에서 피고인이 ‘화서오거리’에서 이 사건 택시를 탔다는 것을 전제로 “피고인이 정상적인 경로에서 벗어난 곳에서 시비를 벌였기 때문에 수사관 입장에서 판단하였을 때 피고인이 술에 취해서 행선지를 말하지 않고 가라고 하다 보니까 엉뚱한 방향으로 가고, 택시기사가 한 번 더 물으니까 시비가 되면서 피고인이 기분이 나빠서 이런 상황이 연출되지 않았을까 하고 판단하였습니다.”라고 진술하였다. 따라서 당시 공소외 3이 이와 같이 잘못된 사실관계를 기초로 피고인을 수사하면서 피고인의 자백 진술을 들었다면 이는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에서 행하여진 진술로 보기 어려우므로, 공소외 3의 위 진술은 증거능력이 없다고 할 것이며, 설령 위 진술이 증거능력이 있다고 하더라도 같은 이유로 그 신빙성이 인정되지 않는다고 할 것이다. 3) 그 밖의 원심 증거들 상해진단서, 관련 동영상 CD에 저장된 이 사건 CCTV 영상, 공소외 2의 경찰 진술 및 견적서는 피고인의 폭행 사실이 인정될 경우 이를 뒷받침하는 피해 결과를 증명하는 증거일 뿐, 이 사건 폭행 사실을 직접적으로 뒷받침하는 증거는 아니다. 다. 국민참여재판의 배심원 평결의 효력에 대하여 1) 기록에 의하면, 이 사건 제1심은 국민참여재판으로 진행되었고, 배심원은 7명 전원의 만장일치 의견으로 무죄평결을 하였음을 알 수 있다. 2) 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제5항은 배심원 평결의 효력에 대하여 권고적 효력만을 부여하고 있지만, 법원은 가급적 배심원 평결의 효력을 존중해 나가는 방향으로 국민참여재판을 운영하는 것이 바람직하다. 대법원도 이러한 취지에서, “사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판의 형식으로 진행된 형사공판절차에서 엄격한 선정절차를 거쳐 양식 있는 시민으로 구성된 배심원이 사실의 인정에 관하여 재판부에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의하에서 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것인바, 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다.”라고 판시하여, 배심원 평결의 효력을 존중해야 함을 밝힌 바 있다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결등 참조). 3) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 국민참여재판으로 진행된 제1심에서 배심원이 만장일치의 의견으로 평결을 한 경우 제1심법원으로서는 배심원의 평결 결과를 존중하여야 하고, 특히 증인이 한 진술의 신빙성 등이 주된 쟁점이 되는 사건에 관하여 배심원이 만장일치로 무죄의 평결을 하였다면, 그와 같은 평결이 제1심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 명백하게 잘못되었다고 볼만한 특별한 사정이 있다거나, 평결 결과를 그대로 받아들이는 것이 현저하게 부당하다고 인정되는 등의 예외적인 경우에 해당하지 않는 이상, 이를 존중하여 수용하는 것이 바람직하다. 나아가 위와 같은 특별한 사정이나 예외적인 경우를 인정함에 있어서는 신빙성 있는 객관적 증거를 바탕으로 치밀한 논증을 거쳐 합리적이고 신중하게 판단하여야 할 것이다. 4) 그런데 이 사건에서 원심이 들고 있는 위 사정들은 배심원들이 공소외 1의 진술의 신빙성 등을 판단함에 있어 이미 고려했던 여러 사정들 중 일부에 불과하고, 여기에 당심이 위에서 한 판단을 덧붙여 보면, 원심이 들고 있는 위 사정들만으로 배심원의 만장일치 평결 결과가 명백하게 잘못되었다고 볼만한 특별한 사정이 있다거나, 그러한 평결 결과를 그대로 받아들이는 것이 현저하게 부당한 예외적인 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 라. 소결론 사정이 이러하다면, 검사가 제출하는 증거들만으로는 이 사건 각 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도, 배심원 전원일치의 무죄평결에도 불구하고 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 결론 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【무죄부분】 피고인에 대한 공소사실의 요지는 위 2.항과 같은바, 이는 위 4.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 황병하(재판장) 서승렬 남양우 주1)증거기록 제13면 주2)증거기록 제89면 주3)공판기록 제87면 주4)증거기록 제11,12면 주5)증거기록 제89면 주6)공판기록 제79, 80면 주7)증거기록 제12면, 제89면 주8)공판기록 제81면 주9)공판기록 제91, 92면 주10)공판기록 제86, 87면

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(친족관계에 의한 강간)·성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 위반(13세미만 미성년자 강간 등)·부착 명령

2012도2947

2012-06-28

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=167308&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 범한 자가 같은 법 제37조, 제41조시행 전에 해당 범죄를 범하여 공소제기 되었더라도, 그 시행 당시까지 공개명령 또는 고지명령이 선고되지 아니하였다면 같은 법 제37조, 제41조에 의한 공개명령 또는 고지명령의 대상이 되는지 여부(적극)

【참조조문】 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항,제37조,제38조,제41조,제42조, 부칙(2010. 4. 15.) 제1조, 제2조 제2항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조, 제4조

【참조판례】 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도9253, 2011전도152 판결(공2011하, 2288)

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 【상고인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변호인】 변호사 이영훈 【원심판결】 서울고법 2012. 2. 10. 선고 2011노3389, 2011전노453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다)은 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 제도의 시행시기를 규정하면서도 대상이 되는 범죄가 행하여진 시기에 대해서는, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도에 관하여 그에 관한 규정 시행 후에 범한 범죄로 한정하는 부칙 규정을 두고 있는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률과는 달리 아무런 제한을 두고 있지 아니한 점, 특례법이 성인 대상 성범죄자에 대하여 신상정보 공개명령 및 고지명령 제도를 도입한 것은 성인 대상 성범죄자 역시 재범률이 높을 뿐만 아니라 아동을 대상으로 한 성범죄도 저지르고 있으므로 성인 대상 성범죄자에 대한 신상정보 공개를 통하여 성인 대상 성범죄는 물론 아동·청소년 대상 성범죄를 미연에 예방하고자 하는 데 입법 취지가 있는 점, 신상정보의 공개명령 및 고지명령 제도는 성범죄자에 대한 응보 목적의 형벌과 달리 성범죄의 사전예방을 위한 보안처분적 성격이 강한 점 등에 비추어 보면, 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 범한 자에 대해서는 특례법 제37조, 제41조의 시행 전에 그 범죄를 범하고 그에 대한 공소제기가 이루어졌더라도 특례법 제37조, 제41조의 시행 당시 공개명령 또는 고지명령이 선고되지 아니한 이상 특례법 제37조, 제41조에 의한 공개명령 또는 고지명령의 대상이 된다고 보아야 한다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도9253, 2011전도152 판결참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 겸 피부착명령청구자가 2008. 1. 11. 범한 이 사건 강간죄가 특례법 제37조, 제41조에 의한 공개명령 또는 고지명령의 대상이 된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특례법 부칙 제2조 제2항의 해석 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

강제집행면탈

2014도14909

2015-03-26

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 강제집행면탈죄의 규율 대상에 ‘담보권 실행 등을 위한 경매’를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위가 포함되는지 여부(소극)

【판결요지】 형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법 제2편의 적용 대상인 ‘강제집행’ 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것이고, 민사집행법 제3편의 적용 대상인 ‘담보권 실행 등을 위한 경매’를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율 대상에 포함되지 않는다.

【참조조문】 형법 제327조

【참조판례】 대법원 1972. 5. 31. 선고 72도1090 판결,대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도5693 판결(공2012상, 938)

【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지법 2014. 10. 16. 선고 2014노514 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법 제2편의 적용 대상인 ‘강제집행’ 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것이고( 대법원 1972. 5. 31. 선고 72도1090 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도5693 판결참조),민사집행법 제3편의 적용 대상인 ‘담보권 실행 등을 위한 경매’를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율 대상에 포함되지 않는다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장) 이상훈 김창석(주심)

폐기물관리법 위반

2011도9549

2013-05-24

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=169491&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 사업장폐기물 불법 매립에 의한 폐기물관리법 위반죄의 포괄일죄 여부를 판단하는 기준

【판결요지】 폐기물관리법 제63조는 같은 법 제8조 제2항을 위반하여 사업장폐기물을 매립한 자를 7년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데(다만 징역형과 벌금형은 병과할 수 있다), 폐기물관리법 제8조 제2항은 “누구든지 이 법에 따라 허가 또는 승인을 받거나 신고한 폐기물처리시설이 아닌 곳에서 폐기물을 매립하거나 소각하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있어 폐기물을 어느 곳에 매립하는지에 따라 범죄의 성립 여부가 달라질 뿐만 아니라, 매립은 그 자체로 매립장소와 불가분의 관계에 있다고 볼 수 있고, 매립장소에 따라 해당 지역이나 주민에게 미치는 영향이 상당하며, 매립장소 변경 시 범의의 갱신이 이루어질 수 있다는 점을 고려할 때, 폐기물관리법 제8조 제2항위반죄에서 매립장소는 포괄일죄 여부를 판단하는 중요한 기준이 된다. 그리고 폐기물의 매립과 관련하여 범의의 단일성과 계속성이 인정되는지를 판단하기 위해서는 위와 같은 폐기물 매립장소에 더하여 매립의 경위와 기간, 방법, 도구 등은 물론 폐기물위탁처리업체와의 거래경위나 거래방식이 어떠하고 거기에 변경이 있는지 등을 함께 고려하여야 한다.

【참조조문】 형법 제37조,폐기물관리법 제8조 제2항,제63조

【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지법 2011. 6. 30. 선고 2011노879 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 면소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고인 1에 대한 상고이유에 관하여 가. 원심은 ‘피고인 1은 2009. 6. 14.경부터 2010. 1. 17.경까지 원심 판시 범죄일람표 기재와 같이 공소외 주식회사와 피고인 2 운영의 ○○산업개발로부터 위탁받은 사업장폐기물인 무기성 오니 합계 6,720톤을 용인시 처인구 고림동 191-6, 같은 구 유방동 733-1, 2, 같은 구 양지면 대대리 488, 같은 구 운학동 327 일원의 농경지에 무단으로 매립하였다’는 이 부분 공소사실에 대하여, 기록에 의하여 피고인 1이 위 공소사실 기간 전후 여러 해에 걸쳐 낮은 지대의 농지에 토사를 반입하여 성토하는 사토업을 영위하면서 공소사실 기간에 이 사건 매립지에서 사토장을 운영하다가 ‘2009. 11. 16.부터 2009. 12. 2.까지 피고인 2 운영의 ○○산업개발로부터 위탁받은 무기성 오니 약 920톤을 용인시 처인구 양지면 대대리 488 일원의 농경지에 무단으로 매립하였다’는 내용으로 약식명령이 청구되어 2010. 4. 9. 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받았으나 정식재판을 청구하여 2010. 12. 23. 벌금 300만 원을 선고받고 2010. 12. 31. 그 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 부분 공소사실은 그 보호법익이 동일하고, 범죄 실행 형태가 동종이며, 개개 행위가 시간적·장소적으로 연속되어 있는 점과 함께 범행 횟수, 기간, 방법 등을 종합하여 볼 때 단일하고 계속된 범의를 가지고 일정 기간 계속하여 행한 것으로 포괄일죄 관계에 있고, 위 확정판결의 범죄사실 또한 그 내용, 시기, 방법 등에 비추어 이 부분 공소사실과 포괄일죄 관계에 있어, 위 확정판결의 기판력이 이 부분 공소사실에 미친다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. 이때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결등 참조). 그리고 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 할 것인데( 대법원 1994. 8. 9. 선고 94도1318 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1252 판결), 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법 및 장소가 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3172 판결등 참조). 한편 폐기물관리법 제63조는 같은 법 제8조 제2항을 위반하여 사업장폐기물을 매립한 자를 7년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데(다만 징역형과 벌금형은 병과할 수 있다), 폐기물관리법 제8조 제2항은 “누구든지 이 법에 따라 허가 또는 승인을 받거나 신고한 폐기물처리시설이 아닌 곳에서 폐기물을 매립하거나 소각하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있어 폐기물을 어느 곳에 매립하는지에 따라 범죄의 성립 여부가 달라질 뿐만 아니라, 매립은 그 자체로 매립장소와 불가분의 관계에 있다고 볼 수 있고, 매립장소에 따라 그 해당 지역이나 주민에게 미치는 영향이 상당하며, 매립장소 변경 시 범의의 갱신이 이루어질 수 있다는 점을 고려할 때, 폐기물관리법 제8조 제2항위반죄에서 매립장소는 포괄일죄 여부를 판단하는 중요한 기준이 된다고 하지 않을 수 없다. 그리고 폐기물의 매립과 관련하여 범의의 단일성과 계속성이 인정되는지를 판단하기 위해서는 위와 같은 폐기물 매립장소에 더하여 그 매립의 경위와 기간, 방법, 도구 등은 물론 폐기물위탁처리업체와의 거래경위나 거래방식이 어떠하고 거기에 변경이 있는지 등을 함께 고려하여야 할 것이다. (2) 기록에 의하면, 이 부분 공소사실은 공소사실 자체에 의하더라도 그 매립장소가 위와 같이 4곳으로 구분되어 있고, 폐기물위탁처리업체도 2009. 6. 14.부터 2009. 9. 29.까지는 공소외 주식회사이었다가 2009. 11. 9.부터 2010. 1. 17.까지는 피고인 2 운영의 ○○산업개발로 변경되었음을 알 수 있으므로, 위에서 본 법리에 비추어 원심으로서는 마땅히 위와 같은 매립장소를 중심으로 그 매립의 경위와 기간, 방법, 도구 등은 물론 폐기물위탁처리업체와의 거래경위와 거래방식 등을 두루 살펴본 다음 위 확정판결의 범죄사실과 이 부분 공소사실이 포괄일죄 관계에 있어 동일사건에 해당하는지를 가려 그 확정판결의 기판력이 이 부분 공소사실에 미치는지를 판단하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 이와 달리 위와 같은 이유만으로 포괄일죄를 인정하고 위 확정판결의 기판력이 이 부분 공소사실에 미친다고 단정하였으니, 이러한 원심판단에는 폐기물 불법 매립에 의한 폐기물관리법 위반죄에 있어서의 포괄일죄와 경합범의 구별 기준에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 피고인 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 원심은 피고인 2가 2009. 4. 9. 수원지방법원에서 폐기물관리법 위반죄로 벌금 1,000만 원의 약식명령을 발령받아 같은 해 5. 12. 확정된 범죄사실과 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 폐기물 불법 위탁·처리에 의한 폐기물관리법 위반의 점은 그 내용, 시기, 방법 등에 비추어 포괄일죄의 관계에 있어 위 공소사실에 대하여 위와 같이 확정된 약식명령의 기판력이 미친다는 이유로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 포괄일죄와 경합범의 구별 기준에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 한편 위 피고인에 대한 유죄 부분에 관한 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 폐기물 인계·인수 내용 미입력의 점에 관한 판시 공소사실을 포괄일죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 포괄일죄와 경합범의 구별 기준에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 면소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

강도강간미수·강도상해·주거침입

2012도12777

2012-12-27

대법원

형사

판결

선고

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【판시사항】 강도상해죄의 ‘강도’에 형법 제334조 제1항특수강도가 포함되는지 여부(적극) 및 형법 제334조 제1항특수강도에 의한 강도상해의 경우 별도로 ‘주거침입죄’가 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】 형법 제319조 제1항,제334조 제1항,제337조

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 정기승 【원심판결】 대구고법 2012. 9. 27. 선고 2012노178 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법 제334조 제1항은 “야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조(강도)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고 있고, 형법 제337조는 “강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고 있는데, 강도상해죄에 있어서의 강도는 형법 제334조 제1항특수강도도 포함된다고 보아야 한다. 그런데 형법 제334조 제1항특수강도죄는 ‘주거침입’이라는 요건을 포함하고 있으므로 형법 제334조 제1항특수강도죄가 성립할 경우 ‘주거침입죄’는 별도로 처벌할 수 없고, 형법 제334조 제1항특수강도에 의한 강도상해가 성립할 경우에도 별도로 ‘주거침입죄’를 처벌할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그런데 원심은, 피고인이 야간에 피해자의 주거에 침입하여 재물을 물색하던 중 피해자가 잠에서 깨어나자 피해자를 폭행하여 간음하고 재물을 강취할 것을 마음먹고, 주먹으로 피해자의 얼굴 부위를 수회 때려 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 바지와 팬티를 벗겨 피해자를 간음하려 하였으나 피해자의 집 밖에서 차량 소리가 들리는 바람에 피해자를 간음하지 못하고, 현금 8,730원을 가지고 나온 범행을 강도상해, 강도강간미수에 해당하는 이외에 그와 별도로 주거침입죄도 성립한다고 보아 주거침입죄로도 피고인을 처단하였으니, 이러한 원심의 판결에는 주거침입죄·강도상해 및 강도강간미수 사이의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 위 각 죄를 형법 제37조전단의 경합범으로 처벌한 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

인천지방법원 2015. 11. 25. 선고 2015노3531 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해), 상해, 폭행, 업무방해, 모욕, 공용물건손상]

2015노3531

2015-11-25

인천지방법원

형사_폭행

판결

선고

인천지방법원 2015. 11. 25. 선고 2015노3531 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해), 상해, 폭행, 업무방해, 모욕, 공용물건손상] 【사건】 2015노3531 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해), 상해, 폭행, 업무방해, 모욕, 공용물건손상 피고인 A 항소인 피고인 검사 서재식(기소), 이장우(공판) 변호인 변호사 T(국선) 원심판결 인천지방법원 2015. 9. 10. 선고 2015고단4820 판결 판결선고 2015. 11. 25. 주문 피고인의 항소를 기각한다. 원심판결 주문의 '1년 6월'을 '징역 1년 6월'로 경정한다. 이유 1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 피고인에게 적용된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항은 헌법재판소에 의하여 위헌으로 결정되었다. . 나. 심신장애 피고인은 이 사건 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다. 다. 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 법리오해 살피건대, 제1심은 '피고인이 2015. 8. 1. 20:00경 위험한 물건인 소주병을 휴대하고 피해자 D에게 상해를 가하였다'는 공소사실에 대하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항을 적용하여 유죄를 인정하였는바, 위 범죄사실에 대한 적용법조인 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 중 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항의 죄를 범한 자'에 대한 부분은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 바 없으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 심신장애 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 술을 마신 상태였음을 인정할 수 있으나, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 음주로 인하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다고 보이지 않으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 다. 양형부당 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건 및 피고인에게 동종 전과가 많고 피고인이 누범기간 중 이 사건 각 범행을 저지른 점, 피해자들과 합의되지 않은 점 등을 종합하면 원심의 형이 너무 무거워 부당하지 않으므로 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다. 3. 결론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고, 원심판결 주문의 '1년 6월'은 '징역 1년 6월'의 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 정호건 판사 고승환 판사 남효정

사기

2013도7494

2013-11-14

대법원

형사

판결

선고

/DRF/lawService.do?OC=pwshoot&target=prec&ID=171625&type=HTML&mobileYn=

【판시사항】 [1] 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결할 때 제3자가 피보험자인 것처럼 가장하여 체결하는 등으로 그 유효요건이 갖추어지지 못한 경우, 보험계약을 체결한 행위만으로 보험금 편취를 위한 기망행위의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 정범의 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우, 종범이 성립하는지 여부(한정 적극)

【판결요지】 [1] 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결함에 있어 제3자가 피보험자인 것처럼 가장하여 체결하는 등으로 그 유효요건이 갖추어지지 못한 경우에도, 보험계약 체결 당시에 이미 보험사고가 발생하였음에도 이를 숨겼다거나 보험사고의 구체적 발생 가능성을 예견할 만한 사정을 인식하고 있었던 경우 또는 고의로 보험사고를 일으키려는 의도를 가지고 보험계약을 체결한 경우와 같이 보험사고의 우연성과 같은 보험의 본질을 해칠 정도라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 그와 같이 하자 있는 보험계약을 체결한 행위만으로는 미필적으로라도 보험금을 편취하려는 의사에 의한 기망행위의 실행에 착수한 것으로 볼 것은 아니다. 그러므로 그와 같이 기망행위의 실행의 착수로 인정할 수 없는 경우에 피보험자 본인임을 가장하는 등으로 보험계약을 체결한 행위는 단지 장차의 보험금 편취를 위한 예비행위에 지나지 않는다. [2] 종범은 정범이 실행행위에 착수하여 범행을 하는 과정에서 이를 방조한 경우뿐 아니라, 정범의 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 성립할 수 있다.

【참조조문】 [1]형법 제347조,상법 제730조,제731조 [2]형법 제32조

【참조판례】 [1]대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도6910 판결 [2]대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결(공1983, 680),대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결(공1996하, 3069),대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결(공1997상, 1354)

【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 최종길 외 4인 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 6. 13. 선고 2013노489 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1.타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결함에 있어 제3자가 피보험자인 것처럼 가장하여 체결하는 등으로 그 유효요건이 갖추어지지 못한 경우에도, 그 보험계약 체결 당시에 이미 보험사고가 발생하였음에도 이를 숨겼다거나 보험사고의 구체적 발생 가능성을 예견할 만한 사정을 인식하고 있었던 경우 또는 고의로 보험사고를 일으키려는 의도를 가지고 보험계약을 체결한 경우와 같이 보험사고의 우연성과 같은 보험의 본질을 해칠 정도라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 그와 같이 하자 있는 보험계약을 체결한 행위만으로는 미필적으로라도 보험금을 편취하려는 의사에 의한 기망행위의 실행에 착수한 것으로 볼 것은 아니다( 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도6910 판결참조).그러므로 그와 같이 기망행위의 실행의 착수로 인정할 수 없는 경우에 피보험자 본인임을 가장하는 등으로 보험계약을 체결한 행위는 단지 장차의 보험금 편취를 위한 예비행위에 지나지 않는다 할 것이다. 한편종범은 정범이 실행행위에 착수하여 범행을 하는 과정에서 이를 방조한 경우뿐 아니라 정범의 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 성립할 수 있다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결, 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건의 쟁점은 공소외 1이 사망한 후 공소외 2가 신한생명보험 주식회사 등 3곳의 보험회사에 대하여 보험금 청구를 하면서 공소외 1 명의로 체결된 계약에 법률상 하자가 있음에도 불구하고(피고인이 공소외 2와 공모하여 보험사고를 일으켜 보험금을 청구하였다는 것이 아니다) 마치 유효한 보험계약에 기하여 보험금 청구를 하는 것인 양 보험회사들을 기망하여 8억 원을 편취하였는데 이에 대하여 피고인이 공모하였는지 여부라고 전제한 다음, 피고인이 피보험자인 공소외 1인 것처럼 가장하여 보험금수익자를 공소외 2로 하여 3개 보험회사와 공소외 1 명의로 각 보험계약을 체결한 사실이 인정된다는 이유로, 피고인과 공소외 2는 공모하여 이 사건 공소사실 기재 보험금 편취의 사기 범행을 저지른 공동정범에 해당한다고 판단하였다. 그러나 원심판결 이유 및 원심이 채용한 증거들을 살펴보아도, 피고인이 원심 판시와 같이 피보험자인 공소외 1 본인인 것처럼 가장하여 이 사건 각 보험계약을 체결하는 데 관여한 사실은 알 수 있지만, 나아가 그 보험계약 체결 당시 공소외 1이 재해 등 자연사가 아닌 사유로 사망할 가능성을 예견할 만한 사정이 있었다거나 공범인 공소외 2가 보험사고를 임의로 일으키려는 의도를 가지고 있었고 피고인이 이를 인식하면서 이 사건 각 보험계약을 체결하였다는 등 피고인의 보험계약 체결행위 자체로 보험사고의 우연성 등 보험의 본질을 해칠 정도에 이른 것으로 볼 수 있는 특별한 사정을 인정할 만한 자료는 발견할 수 없다. 또한 그 후 공소외 1이 살해되고 나서 공소외 2가 위 각 보험계약이 마치 유효하게 체결된 것처럼 보험회사들을 기망하여 보험금을 청구할 때에 피고인이 그에 가담하였다는 점을 인정할 만한 증거도 없다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 보험회사를 기망하여 보험금을 지급받은 편취행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 공소외 2가 위 각 보험계약이 유효하게 체결된 것처럼 기망하여 보험회사에 보험금을 청구한 때에 실행의 착수가 있었던 것으로 보아야 할 것이고, 피고인이 그 보험계약의 체결 과정에서 피보험자인 공소외 1을 가장하는 등으로 공소외 2를 도운 행위는 그 사기 범행을 위한 예비행위에 대한 방조의 여지가 있을 뿐이라 할 것이다. 그러므로 피고인의 위와 같은 행위는 그 후 공소외 2가 보험회사에 보험금을 청구하여 이를 지급받음으로써 정범으로서의 실행행위에 나아감에 따라 그에 대한 방조행위가 될 수는 있겠지만, 그 밖에 피고인이 공소외 2의 위 사기 범행에 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통하여 가담하였다는 다른 사정이 인정되지 않는 이상 위 보험계약 체결 단계에서 방조행위를 하였다는 것만으로 피고인을 사기죄의 공동정범으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결참조). 원심은 이와 달리 피고인이 위 각 보험계약의 체결행위에 가담한 것만으로도 공소외 2의 사기 범행에 관하여 공동정범이 성립한다고 판단하였으니, 거기에는 공동정범의 주관적 요건인 공동가공의 의사와 사기죄에 있어서 실행의 착수에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 이에 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된죄명:업무상배임)

2014노170

2014-09-26

대전고등법원

형사

판결 : 확정

선고

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【판시사항】 [1] 업무상배임죄에 해당하는 수개의 행위가 포괄일죄로 평가됨으로써 재산상 이득액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 범죄구성요건을 충족하는 경우, 그 범죄의 고의 유무를 판단할 때 유의할 사항 [2] 갑 학교법인이 운영하는 을 대학교의 경리담당 직원인 피고인이, 자신이 관리하는 을 대학교 명의 법인카드를 이용하여 상품권을 구입한 후 다시 판매하고 받은 대금으로 자신의 대출금 채무 등을 변제하는 등의 방법으로 갑 법인에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인이 전월(전월)의 법인카드대금을 결제하기 위한 현금을 마련할 목적으로 다시 법인카드를 이용하여 상품권을 구입한 후 환가하여 카드대금 변제에 사용한 일련의 행위는 불법이득의사에서 나온 것이라고 볼 수 없는 등 이 부분에 대하여는 업무상배임죄의 죄책을 물을 수 없다고 한 사례

【판결요지】 [1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 재산상 이익의 가액이 일정액 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그에 따라 형벌도 가중되는 만큼 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 판단하여야 하는데, 업무상배임죄에 해당하는 수개의 행위가 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속적으로 행하여져 포괄일죄로 평가됨으로써 재산상 이익의 가액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 범죄구성요건을 충족하는 경우에는, 그 범죄의 고의 유무에 관련하여 포괄일죄에서의 범의의 단일성과 계속성에 착안하여 본인의 이익을 위한다는 의사가 부수적인 것인지 여부도 엄격하고 신중하게 판단되어야 한다. [2] 갑 학교법인이 운영하는 을 대학교의 경리담당 직원인 피고인이, 자신이 관리하는 을 대학교 명의 법인카드 51장을 이용하여 상품권을 구입한 후 이를 다시 판매하고 받은 대금으로 자신의 대출금 채무 등을 변제하거나 위 법인카드를 음식점 등에서 사적으로 사용하는 등의 방법으로 갑 법인에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인이 상품권을 구입한 주된 목적은 전월(전월)에 발생한 법인카드대금을 결제하기 위한 것으로, 상품권 구입 직후 이를 상품권 매매업소에 판매하여 일정한 할인율(약 5~7%)을 공제하고 받은 현금으로 전월에 발생한 법인카드대금을 지속적으로 변제하여 온 사정 등에 비추어 피고인이 전월의 법인카드대금을 결제하기 위한 현금을 마련할 목적으로 다시 법인카드를 이용하여 상품권을 구입한 후 이를 환가하여 카드대금 변제에 사용한 일련의 행위(일명 돌려막기)는 자기 또는 제3자를 위한 불법이득의사에서 나온 것이라고 볼 수 없고, 또 그로 인하여 현실적으로 갑 법인에 어떠한 손해를 입혔다고 할 수도 없어 이 부분에 대하여는 업무상배임죄의 죄책을 물을 수 없다고 한 사례.

【참조조문】 [1]형법 제37조,제355조 제2항,제356조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 [2]형법 제355조 제2항,제356조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,형사소송법 제298조

【참조판례】 [1]대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결(공2007상, 923),대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결,대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결

【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【검사】 이선영 외 1인 【변호인】 변호사 조수연 【원심판결】 대전지법 2014. 3. 28. 선고 2014고합9 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 피고인은 ○○대학교 명의 법인카드로 상품권을 구입하여 이를 할인한 다음 대부분 전월의 상품권 구입 법인카드대금을 결제하였고, 최종적으로 피고인이 결제하지 못한 법인카드대금은 589,328,381원이며, 그중 타 부처에서 사용한 법인카드대금 189,951,694원을 대위변제하였다. 따라서 피고인이 실제로 미결제한 금원은 399,376,687원(=피고인이 결제하지 못한 법인카드대금 589,328,381원 - 피고인이 대위변제한 189,951,694원)에 불과하며 위 금액이 배임액으로 의율되어야 한다. 그럼에도 사후에 손해가 회복되었어도 손해의 위험성을 발생시킨 이상 배임죄의 성립에 영향이 없다는 이유로 배임액을 7,848,015,981원이라고 판시한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 나. 양형부당 원심의 양형(징역 4년)은 너무 무거워 부당하다. 2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 공소외 학교법인(이하 ‘공소외 법인’이라 한다)에서 운영·관리하는 ○○대학교 사무처 산하 경리팀의 팀원 또는 경리팀장으로 근무한 사람이다. 피고인은 2008. 3. 1경부터 ○○대학교 명의 법인카드의 발급, 보관, 배부, 카드대금 청구서의 수령 및 각 부서 배부 업무와 지출결의에 따른 지출확정업무, 법인카드 청구대금 결제계좌의 관리 및 통장 보관, 교비회계의 수입과 지출에 관한 사항을 총괄하는 업무에 종사하면서 ○○대학교 명의 법인카드 51장을 관리하고 있었다. 피고인은 업무에 필요한 경우에만 ○○대학교 명의 법인카드를 사용하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 ○○대학교 명의 법인카드 51장을 이용하여 2009. 9. 23.경부터 2013. 4. 25.경까지 총 2,635회에 걸쳐 합계 8,007,840,000원 상당의 상품권을 구입한 후 이를 상품권 매매업소에 판매하고 받은 대금 중 7,817,888,306원으로 자신의 대출금 채무 및 신용카드 대금 등을 변제하고(위 판매대금 중 나머지 189,951,694원은 ○○대학교 일부 부서에서 법인카드를 사용한 후 지출결의가 제때 이루어지지 않은 카드사용대금을 피고인이 대신 변제하는 데 사용되었다), 2009. 4. 20.경부터 2013. 2. 28.경까지 업무와 무관하게 음식점 및 주점 등을 이용한 후 총 518회에 걸쳐 ○○대학교 명의 법인카드로 합계 30,127,675원 상당을 결제하였다. 이로써 피고인은 합계 7,848,015,981원(=7,817,888,306원 + 30,127,675원) 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자 공소외 법인에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 나. 관련 법리 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 그 행위자가 본인의 이익을 위한다는 의사도 있는 경우에는 주된 의사가 어느 것인가를 판별하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되지 않는다면 본죄의 고의가 있었다고 단정할 수 없다( 대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결등 참조). 한편 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄는 재산상 이익의 가액이 일정액 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그에 따라 형벌도 가중되는 만큼 그 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 판단하여야 하는바( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결참조), 업무상배임죄에 해당하는 수개의 행위가 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속적으로 행하여져 포괄일죄로 평가됨으로써 그 재산상 이익의 가액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 범죄구성요건을 충족하는 경우에는, 그 범죄의 고의 유무에 관련하여 포괄일죄에서의 범의의 단일성과 계속성에 착안하여 본인의 이익을 위한다는 의사가 부수적인 것인지 여부도 엄격하고 신중하게 판단되어야 할 것이다. 다. 원심 판단 원심은, 피고인이 업무상 임무를 위배하여 ○○대학교 명의의 법인카드를 이용하여 상품권을 구입함으로써 피해자의 재산상 실해 발생의 위험은 초래되었다고 봄이 상당하고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 피고인이 위 상품권을 판매한 대금을 법인카드대금 결제에 사용하였다 하여도 이는 정상참작사유가 됨은 별론으로 하고 이미 성립한 배임죄에 영향을 주지는 못하므로, 피고인은 판시 범죄사실과 같이 합계 7,848,015,981원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다고 판단하였다. 라. 당심 판단 (1) 인정 사실 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피고인은 피해자 공소외 법인 운영의 ○○대학교 사무처 산하 경리팀의 팀원 또는 경리팀장으로 근무하면서 ○○대학교 명의 법인카드 51장을 이용하여 2009. 9. 23.경부터 2013. 4. 25.경까지 총 2,635회에 걸쳐 합계 8,007,840,000원 상당의 상품권을 구입하였다. ② 피고인이 위와 같이 상품권을 구입한 주된 목적은 전월(전월)에 발생한 법인카드대금을 결제하기 위한 것으로, 상품권 구입 직후 이를 상품권 매매업소에 판매하여 일정한 할인율(약 5~7%)을 공제하고 받은 현금으로 전월에 발생한 법인카드대금을 지속적으로 변제하여 왔다. ③ 피고인은 위와 같이 할인한 상품권판매대금으로 법인카드대금 7,448,530,294원을 결제하였고, 최종적으로 결제하지 못한 법인카드대금은 589,328,381원이다. ④ 피고인은 위 상품권 할인대금 중 189,951,694원으로 ○○대학교 일부 부서에서 법인카드를 사용한 후 지출결의가 제때 이루어지지 않은 카드사용대금을 대신 변제하는 데 사용하였다. ⑤ 피고인은 2009. 4. 20.경부터 2013. 2. 28.경까지 업무와 무관하게 음식점 및 주점 등을 이용한 후 총 518회에 걸쳐 ○○대학교 명의 법인카드로 합계 30,127,675원 상당을 결제하였다. (2) 판단 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 전월의 법인카드대금을 결제하기 위한 현금을 마련할 목적으로 다시 법인카드를 이용하여 상품권을 구입한 후 이를 환가하여 카드대금 변제에 사용한 일련의 행위(일명 돌려막기)는 자기 또는 제3자를 위한 불법이득의사에서 나온 것이라고 볼 수 없고, 또 그로 인하여 현실적으로 피해자 공소외 법인에 어떠한 손해를 입혔다고도 할 수 없다. 따라서 피고인이 피해자 공소외 법인에 가한 손해액(배임액)은 피고인이 최종적으로 결제하지 못한 법인카드대금 589,328,381원에서 피고인의 책임 없이 발생한 타 부서의 법인카드대금을 대위변제한 189,951,694원을 공제한 금액에 피고인이 음식점 등에서 사적으로 사용한 법인카드대금 30,127,675원을 합한 429,504,362원(=589,328,381원 - 189,951,694원 + 30,127,675원)이다. 따라서 이 사건 공소사실 중 429,504,362원을 초과하는 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 업무상배임죄의 죄책을 물을 수 없다. 따라서 이 부분에 관하여도 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 배임죄의 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다[법원은 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 할 것인데( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9268 판결참조), 이 사건 공소장에 기재된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실에는 업무상배임의 범죄사실이 포함되어 있으므로 피고인을 업무상배임죄로 처벌하더라도 피고인에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 직권으로 공소장 변경 없이 축소사실인 업무상배임죄를 유죄로 인정한다]. 【범죄사실】 피고인은 2006. 3. 1.경부터 2010. 2. 28.경까지는 피해자 공소외 법인에서 운영·관리하는 대전 (이하 생략)에 있는 ○○대학교 사무처 산하 경리팀의 팀원으로 근무하였고, 2010. 3. 1.경부터 2013. 5. 31.경까지는 경리팀장으로 근무한 사람이다. 피고인은 2008. 3. 1.경부터 ○○대학교 명의 법인카드의 발급, 보관, 배부, 카드대금 청구서의 수령 및 각 부서 배부 업무와 지출결의에 따른 지출확정업무, 법인카드 청구대금 결제계좌의 관리 및 통장 보관, 교비회계의 수입과 지출에 관한 사항을 총괄하는 업무에 종사하면서 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같은 ○○대학교 명의 법인카드 51장을 관리하고 있었다. 피고인은 업무에 필요한 경우에만 ○○대학교 명의 법인카드를 사용하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 ○○대학교 명의 법인카드 51장을 이용하여 2009. 9. 23.경부터 2013. 4. 25.경까지 총 2,635회에 걸쳐 합계 8,007,840,000원 상당의 상품권을 구입한 후 이를 상품권 매매업소에 판매하고 받은 대금 중 7,448,530,294원을 피해자 법인카드결제계좌에 입금하고, 위 판매대금 중 189,951,694원은 ○○대학교 일부 부서에서 법인카드를 사용한 후 지출결의가 제때 이루어지지 않은 카드사용대금을 대신 변제하는 데 사용하였다. 또한 피고인은 2009. 4. 20.경부터 2013. 2. 28.경까지 업무와 무관하게 음식점 및 주점 등을 이용한 후 총 518회에 걸쳐 ○○대학교 명의 법인카드로 합계 30,127,675원 상당을 결제하였다. 이로써 피고인은 합계 429,504,362원[법인카드대금 중 최종 미결제 금액 589,328,381원(8,007,840,000원 - 7,448,530,294원) - 대위변제금액 189,951,694원 + 음식점 등에서 사용한 카드대금 30,127,675원] 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자 공소외 법인에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 【증거의 요지】 원심판결의 해당란 기재와 같다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제2항, 징역형 선택 【양형의 이유】 1. 처단형의 범위: 징역 1월 ~ 10년 2. 양형기준의 적용 [권고형의 범위] 제2유형(1억 원 이상 ~ 5억 원 미만) 〉 기본영역(1년 ~ 3년) [특별양형인자] 없음 3. 선고형의 결정: 징역 3년 피고인이 다년간 법인카드 관리자의 지위에서 업무에 위배하여 법인카드를 사용하고 그로 인해 피해자에게 4억 원이 넘는 재산상 손해를 가한 점, 피해가 회복되지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없고 이 사건 범행을 대체로 자백하면서 반성하고 있는 점, 돌려막기식의 이 사건 범행 과정에서 대부분의 손해는 상품권 할인율에 의해 발생한 것으로 보여 피고인의 이익은 위 손해액보다는 적을 것으로 보이는 점, 피고인이 24년간 피해자 운영의 ○○대학교에서 성실히 근무한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 범행의 경위, 범행 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분】 1. 공소사실의 요지 위 2.의 가.항 기재와 같다. 2. 판단 검사는 피고인에 대하여, 피고인이 합계 7,848,015,981원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 공소외 법인에 동액 상당의 손해를 가하였음을 이유로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 공소를 제기하였다. 그러나 429,504,362원을 초과하는 부분은 앞서 본 ‘사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단’에서 본 바와 같이 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조후단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다. 다만 피고인에 대하여 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 이원범(재판장) 김진선 장민석